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INTRODUCCIÓN

1.1. Concepto del Derecho Internacional Privado


Siempre es difícil definir; en el sentido filosófico,una definición contiene género y
especie; es corta, clara y no induce a confusión. De ahí que en Derecho utilizamos
descripciones que más o menos se acercan a la esencia de lo que se desea definir. De
ahí también la diversidad de descripciones o mal llamadas definiciones; de ahí la
discrepancia a veces. Nosotros presentaremos varias descripciones, proporcionadas
por los más destacados autores y cada uno de los estudiantes debe estar en posición,
al final de su curso, de proporcionar su definición personal de lo que a su juicio es el
Derecho Internacional Privado o escoger yjustificar aquella de las descripciones que
más le satisfaga por aproximarse, en su opinión, a 10 que realmente es el Derecho
Internacional Privado.
Romero del Prado [1961: tomo 1,34] describe el Derecho Internacional Privado
como Conjunto de normas jurídicas que tienen por objeto o fin determinar cuál
es la jurisdicción competente o la ley que debe aplicarse en caso de concurrencia
simultánea de dos o más leyes,en el espacio, que reclaman su observancia".
Bustamante describe el Derecho Internacional Privado como "el conjunto de
principios que determinan los límites en el espacio de la competencia legislativa de
los Estados cuando ha de aplicarse a relaciones jurídicas que puedan estar sometidas
a más de una legislación"[Dunker Biggs, 1967: 7].
Niboyet [1974] describe el Derecho Internacional Privado como "la rama
del Derecho Público que tiene por objeto fijar la nacionalidad de los individuos,
determinar los derechos de que gozan los extranjeros, resolver los conflictos de
leyes referentes al nacimiento (o a la extinción) de los derechos y asegurar, por
último, el respeto de estos derechos."

Andrés Bello como "el conjunto de reglas que sirven para dirimir los conflictos
de leyes" [Dunker Biggs, 1967: 11].
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Ochaita

Asser como "el conjunto de principios que determinan la ley aplicable, ora a
las relaciones entre individuos pertenecientes a Estados o territorios diversos, ora
a los actos ejecutados en país extranjero, ora en fin a todos aquellos casos en que se
trata de aplicar la legislación de un Estado en el territorio de otro." [Dunker Biggs,
1967:16).
Pillet [1923: tomo 1,9] como "la ciencia que tiene por objeto la reglamentación
jurídica de las relaciones internacionales de orden privado."

Nussbaum como "...la parte del Derecho Privado vinculada a las relaciones con
el extranjero." [Dunker Biggs, 1967: 16].

Dunker Biggs (1967: 15] como "aquella rama de las ciencias jurídicas que, en
los casos en que concurran varias legislaciones, determina cuál debe ser aplicada ..."
o bien "el conjunto de principios jurídicos que determinan cuál es la legislación
aplicable en los casos que haya varias legislaciones concurrentes." o "...es el derecho
que resuelve las cuestiones mixtas."

Hall Loreda como "el conjunto de principios que determinan los límites a la
competencia legislativa de los Estados cuando ha de aplicarse a relaciones de la
vida real que pueden estar sujetas a más de una legislación estatal." [Hall Loreda,
1964: 11].
Romero del Prado presenta diferentes descripciones proporcionadas por
aquellos que han tomado como base "La Ley", por ejemplo: "conjunto de reglas
que tienen por objeto resolver los conflictos, colisiones o concurrencia de leyes
en el espacio"; "determinar la extensión de la aplicación de las leyes extranjeras";
"determinar la extensión de la aplicaci6n de las leyes de diversos pueblos o de las
leyes de un país en otro" [Romero del Prado, OMEBA: 503 93].

Carrillo Salcedo [1976: 23) con quien comulgamos en su apreciación nos


dice:

" ... no es fácil formular ... una definición clara del Derecho Internacional
Privado; la expresión misma es relativamente reciente, y aunque acuñada por el uso,
hay que reconocer que apenas informa sobre la naturaleza de la rama del Derecho
a la que hace referencia. De ahí roda una serie de confusiones, malentendidos y
términos equívocos, como el hecho de que todo, o casi todo está sujeto en esta
disciplina a discusión y polémica".

Texeiro Vallado citando una sentencia del Supremo Tribunal Federal del Brasil
transcribe lo siguiente:
l-s
lntrcducción
--------------------------23

"complejode normas según las cualeslas naciones aplican sus leyeso consienten
en la aplicación de leyes extranjeras en las cuestiones de carácter particular, que
afectan a súbditos extranjeros en materias de derecho civil, comercial, criminal y
administrativo, por lo que la idea del derecho internacional privado es de establecer
las reglas para resolver el conflicto de leyes de diferentes naciones sobre el mismo
caso y para cuya solución existen el proceso y los tribunales del país en que ellas se
debaten ..." [Texeiro Vallado, 1987: 61].
Los autores, al definir el Derecho Internacional Privado, lo hacen siguiendo una
corriente clásica que atiende a las relaciones jurídicas. Para los fines de este texto y
ante la necesidad de escoger alguna de las descripciones o definiciones anteriores,
que nos oriente y guíe, nos inclinamos por la presentada por Bustamante, aun y
cuando al tratar sobre el estatuto jurídico de los extranjeros mencionaremos que
el estudio de dicho punto lo considera este autor como complemento necesario al
objeto del Derecho Internacional Privado.
1.2. Naturaleza del Derecho Internacional Privado
Nuestro objetivo es establecer exacta o aproximadamente desde el punto de vista
doctrinario en qué casilla del Derecho en general se sitúa el Derecho Internacional
Privado.
La mayoría de los autores se inclinan hoy en día por la posición de que el
Derecho Internacional Privado es una rama del Derecho Internacional en general.
En efecto, éste por una parte puede dirigirse a los Estados en sus relaciones
recíprocas o dentro de la comunidad internacional, o bien dirigirse a los particulares
en su calidad de ciudadanos de Estados diferentes, sometidos por consiguiente a sus
propias leyes y eventualmente en conflictos cuando cada uno reclama la aplicación
de su propia ley o de su propia jurisdicción, o de una ley o jurisdicción diferente
a la que normalmente le sería aplicable. En el primer caso tendríamos el Derecho
Internacional Público y en el segundo el Derecho Internacional Privado. Esta
escuela es la más común en la actualidad, aun y cuando internacionalistas de gran
capacidad no comulguen con ella; entre éstos tenemos a Niboyet, Pillet, Laurent
Machado Villela, etc.
Otros sostienen que el Derecho Internacional Privado es una rama del Derecho
Internacional Público. En este contexto la materia se impartía como un aspecto, un
punto o un capítulo del Derecho Internacional Público. Sin embargo habría aquí
dos contradicciones conceptuales. ¿Cómo puede explicarse el aspecto privado, si es
una rama de un Derecho que por su naturaleza es "internacional y público"?
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Ochaita

Otros sostienen que el Derecho Internacional Privado es una rama del Derecho
Privado Interior. En este caso creemos que se confunde lo que constituye una de las
principales fuentes del Derecho Internacional Privado con el Derecho mismo.

Muchas Otras opiniones se han presentado, pero para fines de nuestro estudio
solamente mencionaremos las tres anteriores, situándose aquella que sostiene
que el Derecho Internacional Privado es una rama del Derecho Internacional
General en el medio de todas las mencionadas; es ésta la que nosotros adoptamos
en este curso, dejando en libertad a los estudiantes para que por medio de sus
investigaciones puedan adoptar otra corriente que más les convenza y la justifiquen
argumentándola.

1.3. Denominaciones

El nombre de "Derecho Internacional Privado", dado a nuestra materia, no siempre


ha existido; aún en la actualidad, como dijimos antes, no es un nombre que satisfaga
a todos los juristas. Entre los nombres, que en el curso de su formación ha recibido
nuestra materia, podemos mencionar: iusgentium, iusgentiumprivatum en elcontexto
del Derecho Romano, conflicto de leyes,colisión de leyes,comiras o cortesía, derecho
extraterritorial, derecho intermunicipal, derecho de las jurisdicciones combinadas,
derecho internacional jurisdiccional, derecho lnter-sistemático, derecho polarizado,
elección de leyes, law of nations, derecho Inter-espacial, derecho traslatitio, teoría de
la extractividad de las leyes, derecho del extranjero, teoría de los estatutos, derecho
de los límites, derecho privado humano, derecho polarizado anormal, y otros.

Parecería involucrar una incongruencia el nombre; Carrillo Salcedo lo explica


así: es internacional en relación con el medio en que se desenvuelve; pero desde su
perspectiva formal es un Derecho predominantemente estatal ya que sus normas
son esencialmente jurisdiccionales y lleva a cabo una función supranacional con
medios predominantemente internos, estatales. Es privado porque su intención
es regular la vida internacional de las personas y, aun cuando este autor discrepe,
regular las relaciones privadas individuales en el plano internacional. Este autor,
con explicaciones profundas manifiesta su desacuerdo con el nombre, pero para
fines de nuestro texto adoptaremos la justificación anterior.

1.4. Causa de la Existencia del Derecho Internacional Privado

Es consenso que las causas de existencia del Derecho Internacional Privado son
esencialmente dos: a) la variedad legislativa; y b) la naturaleza cosmopolita del ser
humano.
l+Introducción
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1.4.1. La Variedad Legislativa


La variedad legislativa existe entre los países que conforman la situación y
existencia geopolítica del mundo. Para las mismas situaciones los Estados han
legislado diferentemente; por ejemplo la mayoría de edad, la edad para contraer
matrimonio con plena capacidad, los elementos del contrato, la tipificación de
los delitos, la tipificación de los actos civiles, los elementos constitutivos de un
delito en particular, etc. Esta variedad encuentra su asiento natural en la diferencia
de cultura, educación, amplitud, mentalidad, creencias religiosas, condiciones
climáticas, facilidad de acceso a los medios de comunicación de masas, tradición,
condiciones económicas, étnicas, psíquicas, geográficas, etc. Más aún, en el mundo
actual existen diferentes sistemas legales: sistema inglés (Common Law), sistemas
socialistas, sistemas religiosos, sistemas codificados, sistemas tribales, etc., cada
uno con intereses y fines últimos diferentes. Los estudiantes del Doctorado en la
Facultad de Derecho de la Universidad de San Carlos han preparado un excelente
trabajo sobre los sistemas jurídicos en el mundo: codificados, anglosajón, religioso,
etc.
Al principio losjuristas no vieron en toda esta diversidad sino una confrontación
de soberanías, no hay que olvidar que el Derecho Internacional Privado nació con
la aparición de los Estados, y que éstos en su infancia, como reacción natural a las
situaciones anteriores vividas, fueron muy celosos de su soberanía.

1.4.2. La Naturaleza Cosmopolita del Ser Humano


El ser humano es un "ser sociable", que se relaciona con sus semejantes. Por otra
parte, es inteligente y esencialmente "inventivo". Su naturaleza lo inclina a tratar
de mejorar, y este deseo de mejorar lo ejercita por medio de sus relaciones en todos
los planos, en todos los territorios. Se relaciona comercialmente, civilmente, etc. y a
veces también se involucra plenamente.
Su deseo de mejorar lo lleva a relacionarse no sólo con las personas que
poseen su misma nacionalidad, sino también con aquellos que son extranjeros.
Al relacionarse puede hacerlo dentro o fuera de su territorio de origen, de su
domicilio o de su residencia. Hoy en día los medios de transporte le facilitan el
desplazamiento territorial; el desarrollo de sus instituciones transnacionales
lo impulsa al desplazamiento en busca de mejoras. Los medios técnicos de
comunicación (teléfono, fax, télex) 10 llevan a establecer relaciones de toda índole,
los cuales tocan a diferentes jurisdicciones. A pesar de todo, un hecho permanece
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Ochaita

inalterable, y es el de que los derechos adquiridos, sea donde fuere, permanecen y


son respetados en todas lasjurisdicciones.
1.5. Finalidad del Derecho Internacional Privado
Nuestra primera reacción, al preguntarnos cuál es el fin del Derecho Internacional
Privado, probablemente sería pensar que se trata de "uniformizar el contenido
jurídico de los diferentes Estados", el de crear un cuerpo sustantivo de derecho
aplicable a todos los Estados del mundo. Lejos de ello, el Derecho Internacional
Privado podría ser descrito en este sentido como un Derecho eminentemente
"respetuoso de la diversidad"; más aún, "celosode que se respete la diversidad".
Su fin es armonizar la diversidad de leyes,garantizar su aplicación sobre la base
del respecto y el ejercicio pleno de la soberanía de cada uno de los Estados. Su fin
principal es: a) señalarcon claridad qué ley debe aplicarsecuando leyesde diferentes
Estados reclaman aplicación,por consiguiente el Derecho Internacional Privado es
como un árbitro que todos respetan, en quien todos confían para lograr tranquilidad
y paz en el ámbito de las relacionesjurídicas establecidaspor sus propios nacionales
con los nacionales de otros Estados; b) señalar qué jurisdicción debe de conocer de
un problema referente a una relación jurídica que podría en principio someterse a
jurisdicciones diferentes. Un autor lo ha comparado a una oficina de información
en un estación de trenes, donde informan sobre la hora de salida de un determinado
tren, el precio del boleto, el itinerario, etc. Pero el transporte en sí se neva a cabo
por el tren.
Es por lo anterior que según la descripción adoptada decimos que una norma
de Derecho Internacional Privado es una regla general de carácter jurídico que
tiene por fin indicarnos cuál es la jurisdicción competente, cuál la ley aplicable
cuando concurren dos o más reclamando simultáneamente, su observancia en el
espacio y no en el tiempo.
Con base en su fin, a las normas de Derecho Internacional Privado se les ha
llamado "normas de conflicto", "normas de solución", "normas de competencia",
"normas indicativas de leyes",etc. Su fin no es solucionar un conflicto, sino el de
indicar dónde se puede encontrar la solución al mismo; es un guía que nos señala el
camino como un dedo indicador.
En conclusión, no son normas sustantivas,ni adjetivas propiamente dichas, son
normas indicativas,porque su fin es "indicar, señalar". En nuestra legislación,a vía
de ejemplo en este momento, señalemos los artículos 24 a 35 y 37 a 44 de la Ley del
Organismo Judicial (Decreto 2-89 del Congreso de la República).
1- Introducción -------------------------27

1.6. Características del Derecho Internacional Privado


El Derecho Internacional Privado tiene como características el ser:
a) Derecho interno porque lo aplica un órgano interno y porque sus normas
se encuentran en el derecho interno de cada Estado, generalmente; es decir
que sus normas forman parte de la legislación ordinaria de cada Estado, y se
encuentran contenidas en las diferentes leyes;
b) Derecho adjetivo sui generis, porque su función es indicar, señalar;
e) Derecho particular porque siempre existe un interés particular, personal;
d) Derecho positivo porque sus normas son ciertas y verdaderas; cada país las
emite para dar facilidad de solución;
e) Derecho nacional como resultado de su positividad, se encuentra al interior de
una nación;
f) Derecho prejudicial porque antes de aplicar el derecho de un determinado
Estado hay que acudir a la norma, prevalece sobre los intereses concretos de los
Estados;
g) Derecho público porque no oye la intención o la voluntad de los individuos,
son normas abstractas que se aplican sin discriminación;
h) Derecho universal porque es aplicable en y a todos los Estados; e
i) Derecho espacial porque se aplica en el espacio.
1.7. Contenido del Derecho Internacional Privado
Su contenido se extiende a todas las ramas del derecho. Es cierto que algunos
lo han considerado eminentemente civil descartando otras ramas del derecho en
general. Hoy en día existe consenso que se extiende al ámbito civil,penal, mercantil,
procesal, etc.
Entre los juristas todavía existe discrepancia sobre algunos temas; por ejemplo
10 referente a la extranjería y a la extradición, que es incluido por algunos en el
Derecho Internacional Público. Para los fines de nuestro estudio los incluiremos
dentro del Derecho Internacional Privado. El Código de Derecho Internacional
Privado los incluye en su texto.
2
FUENTES DEL DERECHO
INTERl'\[ACIONALPRIVADO

¿De dónde proceden las normas del Derecho Internacional Privado? ¿Dónde las
encontramos? ¿Son las mismas para todos los Estados?
Las fuentes del Derecho Internacional Privado, tradicionalmente aceptadas por
la doctrina, la legislación y la jurisprudencia de todos los Estados son: la ley interna,
la costumbre, el tratado, la jurisprudencia, la doctrina, la tradición, el derecho
romano. Dependiendo de los autores, reciben nombre diferente o están clasificadas
diferentemente; es una cuestión de presentación."

2.1. Ley Interna


Se refiere a la legislación propia de cada Estado; cada país tiene en su legislación
interna normas para solucionar conflictos o concurrencia de leyes.Esto constituye un
modo o forma "individua!", "nacional" de dar nacimiento al Derecho Internacional
Privado en contraposición al modo en forma colectiva, internacional. Como ejemplo
de la primera, citemos los artículos 24 a 44 de la Ley del Organismo Judicial en
nuestro medio; y como ejemplo de la segunda, citemos el Código de Derecho
Internacional Privado. Esta primera fuente es la principal de todas, contrariamente
a lo que sucede en el Derecho Internacional Público; es muy exigua y poco
sistematizada. niboyet nos explica así esta exigüidad: "este silencio de los textos
se explica por la novedad de muchos de los problemas del derecho Internacional
Privado, los cuales, en efecto, han comenzado a plantearse con toda su fuerza hasta
en el siglo XIX" [Niboyet, 1974: 44-45].

2.2. La Costumbre
También en el Derecho Internacional Privado la costumbre es fuente de Derecho,
aunque no con la misma importancia que en el Derecho Internacional Público.
Entendemos aquí por costumbre "el actuar o la repetición uniforme y prolongada en
el tiempo de ciertos usos o actos de contenido jurídico en la esfera de las relaciones
2- Fuentesdel Derecho Internacional Privado --------------------------~29
privadas de carácter internacional". ve la aplicación constante nacieron ciertos
principios como el referente a la autonomía de la voluntad, la regla locusregitactum,
la aplicación, en el ámbito de los bienes, de la regla mobilia sequuntur personae. La
costumbre, como fuente, es importante.
2.3. El Tratado
Algunos autores sostienen que los tratados son una forma especial de la primera
fuente que es la ley interna. Es posible que intelectualmente así sea, pero en su
origen no podemos afirmar que hayan nacido de iniciativa interna como 10 es la ley
interna. Al igual que el Derecho Internacional Público, el tratado adquiere cada día
más importancia; se trata de un texto precisoy claro;en general codificala costumbre.
Entre íos principales tratados podemos mencionar: los tratados o convenios de La
Haya sobre diferentes tópicos (matrimonio, divorcio, etc.); el Código de Derecho
Internacional Privado o Convenio de la Habana o también llamado "Código de
Bustamante"; los tratados o convenios de Montevideo para algunos países de
América del Sur; más recientemente la Convención Interamericana sobre Régimen
Legal de Poderes para ser utilizados en el extranjero; la Convención Interamericana
sobre Exhortos o Cartas Rogatorias; la Convención Interamericana sobre Recepción
de Pruebas en el Extranjero; la Convención Interamericana sobre Conflictos de
Leyes en Materia de Letras de Cambio, Pagarés y Facturas; la Convención sobre el
Consentimiento para el Matrimonio, la Edad Mínima para Contraer Matrimonio
y el Registro de Matrimonios; el Convenio sobre Propiedad Intelectual, etc.
2.4. Lajurisprudencía
La jurisprudencia o fallo judicial tanto nacional como internacional, es un medio
de penetración importante en la práctica jurídica de las diferentes naciones,en unas
más, en otras menos; es claro que los Estados que tienen una vida comercial muy
activa a nivel internacional cuentan con una jurisprudencia más desarrollada. La
jurisprudencia tiene la ventaja de permitir, en ciertos sistemas, una vida dinámica
en el Derecho; lajurisprudencia no es simplemente el reflejode un actuar constante,
de una interpretación fija; la jurisprudencia es esencialmente dinámica, permite al
juzgador examinar cada día nuevos ángulos de aplicación o interpretación de una
ley o precepto legal determinado.
2.5. LaDoctrina
Es el resultado de la labor intelectual científica de los estudiosos del Derecho,
contenida en sus libros, artículos de alta investigación, enciclopedias de valor
_________________________ Carlos Larios Ochaita
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científico, manuales de estudio, actas de congresos, conferencias, simposios,


encuentros, seminarios, etc.

2.6. Otras Fuentes


En este renglón incluimos la tradición, los estatutos, el Derecho Romano, el Derecho
Natural, que nos ayuda a comprender nuestras normas actuales; nos iluminan sobre
el porqué de su existencia, y en algunos casos, sobre su significado exacto. El uso
que de ellas se hace en nuestra materia es sobre todo como puntos de referencia,
ilustrativos de situaciones, etc.
Finalmente, hay que decir que cualquier trabajo científico que se respete, como
podría ser una tesis de graduación, un trabajo para publicación, una monografía que
constituye un examen parcial de la materia, debe investigar recurriendo a las fuentes,
y por fuentes entendemos las antes aquí mencionadas y explicadas brevemente.
3
RELACIONES DEL DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO CON LAS
OTRAS RAMAS DEL DERECHO EN GENERAL

El Derecho Internacional Privado está relacionado con todas aquellas ramas del
Derecho en las cuajes existe la posibilidad de un conflicto, debido a los diferentes
contenidos sustantivos o adjetivos en los diferentes estados que conforman la
comunidad internacional. En general, el Derecho Internacional Privado está
relacionado con el Derecho Civil, el Derecho Penal, el Derecho Procesal,el Derecho
Notarial, el Derecho Laboral, el Derecho Marítimo, el Derecho Aéreo, el Derecho
Espacial o Extra Atmosférico, el Derecho Administrativo, el Derecho Fiscal y el
Derecho Mercantil.
3.1. Las Ramas Relacionadas

3.1.1. El Derecho Civil


Es talla relación y la frecuencia de esta relación de parte del Derecho Internacional
Privado con el Derecho Civil, que al principio y en la actualidad todavía algunos
juristas, consideran que el Derecho Internacional Privado, como materia, debe
llamarse con el nombre genérico de Derecho Civil Internacional Privado. Las
cuestiones más directamente relacionadas y las más comunes en este campo son las
atinentes a capacidad civil,bienes, matrimonios, divorcios,obligaciones en general,
contratos y sucesiones.

3.1.2. El Derecho Penal


Ha sido siempre consenso que las leyes penales son "territoriales", razón por la
cual muchos autores excluyen esta relación; además cuestiones como la extradición
y el asilo, muchas veces se incluyen dentro del estudio del Derecho Internacional
Público. Nosotros ya dejamos claro en el punto número 1, que estos aspectos los
incluiríamos en nuestra materia. Sin embargo, lo que más directamente nos interesa
incluir son todos aquellos delitos cometidos por extranjeros en territorio ajeno, y
______________________ Carlos Larios Ochaita
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que afectan a un Estado o personas de diferente Estado al del autor del delito, por
ejemplo falsificación de moneda, la trata de blancas, el tráfico de estupefacientes,
falsificación de valores (acciones, obligaciones, deoentures, erc.)

3.1.3. El Derecho Procesal


Se refiere a aspectos como la naturaleza de las acciones judiciales, la competencia
internacional, la naturaleza y aceptación de la prueba, la ejecución de sentencias
extranjeras, el valor de cosa juzgada, la recepción de pruebas en el extranjero, la
validez de los títulos ejecutivos, etc.

3.1.4. El Derecho Notarial


Aqu! consideramos aspectos como validez de los documentos otorgados o
provenientes del extranjero, validez de los documentos extendidos por los registros
civiles, requisitos para que dichos documentos adquieran validez y fuerza probatoria
en los diferentes Estados, exigencia de la protocolización en algunos Estados,
formas externas de los documentos, etc.

3.1.5. El Derecho Laboral


Cuestiones relacionadas con la contratación de trabajadores extranjeros y sus
consecuencias: indemnización, porcentaje legal de salarios comparado con el
total de salarios devengados por los nacionales, accidentes de trabajo, condiciones
mínimas de trabajo, respeto objetivo al derecho al trabajo frcnte a las prioridades
nacionales, etc.

3.1.6. El Derecho Marítimo


Asuntos referentes a contratos de transporte (letras de transporte marítimo),
accidentes, abordajes, contratos de ajuste de la gente de mar, contratos de fletamento,
naufragios, hipotecas de buques, averías, asistencia, salvamento, seguros, pérdidas y
daño a las mercaderías transportadas, etc.
3.1.7. El Derecho Aéreo
Rama joven del derecho en general pero ya bastante desarrollada, cuestiones
referentes a hipotecas aéreas, responsabilidad civil proveniente de lesiones o muerte,
responsabilidad civil provocadas por atrasos en vuelos ordinarios, por daño, avería,
extravío y/o pérdida de equipaje, carga y/o correo.
3- Relaciones del Derecho Internacional Privado con las otras ramas del Derecho en General -33

3.1.8. El Derecho Espacial


Responsabilidad civil proveniente de caída de objetos espaciales, interferencias
provocadas por satélites estacionados en el espacio, responsabilidad civil proveniente
de la caída del contenido transportado por satélites supuestamente inofensivos,
etc.

3.1. 9. El Derecho Administrativo


Hoy en día es común tener problemas provenientes del incumplimiento de contratos
administrativos internacionales, por concesiones otorgadas a transnacionales y no
respetados por cualquiera de las partes, etc.

3.1.10. El Derecho Tributario

Cuestiones referentes a evitar la doble tributación y atraer así la inversión extranjera


hacia un determinado territorio, la admisibilidad de documentos que prueban el
pago de impuestos en otro estado, condiciones favorables a la inversión en diferentes
estados, etc.

3.1.11. El Derecho Mercantil

Aspectos relacionados con la calidad de comerciante, títulos de crédito, quiebras,


fuerza probatoria de los libros de contabilidad, seguros, hipotecas prendarias, etc.

3.1.12. El Derecho Constitucional

Es oportuno llamar la atención al hecho que los diferentes tratadistas del Derecho
Internacional Privado se han preocupado generalmente a analizar la relación
del Derecho Internacional Privado únicamente con las normas ordinarias de los
diferentes Estados; sin embargo, ante la consolidación de los Estados regidos por
gobiernos democráticos eminentemente constitucionalistas, se torna importante
rescatar y subrayar la relación tan estrecha que guardan el Derecho Internacional
Privado con el Derecho Constitucional, y la Constitución propiamente dicha.

¿Dónde radica esa relación? En primer lugar es necesario indicar que, por
Derecho Constitucional (tomando como punto de referencia al Doctor Guillermo
Cabanellas) entendemos a aquella rama del Derecho Público que comprende las
leyes fundamentales que definen un Estado referentes a: todo lo relativo a la forma
de Estado, a la forma de gobierno, a los derechos fundamentales y los deberes de los
individuos, y a la organización y regulación de los poderes públicos.

En segundo lugar, por Constitución, desde el punto de vista del Derecho Político,
la entendemos como el acta o Decreto fundamental, el texto de carácter jurídico-
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político, emanado del poder constituyente, que fundamenta todo el ordenamiento


jurídico político, que recoge, define y crea los poderes constituidos, donde se
determinarán los derechos de una nación, la forma de gobierno y la organización
de los poderes públicos, constituyéndose en el conjunto de reglas fundamentales
que organizan la sociedad política, limitándolos al servicio de la persona humana.
Por lo tanto, la Constitución se situará en la cúspide de la jerarquía normativa en el
ordenamiento jurídico de un Estado, de tal manera que prevalecerá sobre cualquier
otra norma que fuese posterior y/o contraria a ella.

En tercer lugar, en cuanto al objeto y sujeto del Derecho Internacional Privado,


se apuntó anteriormente en esta obra que el mismo se ocupa de los límites en el
espacio del poder legislativo de los Estados en su ejercicio nacional e interior. Pero,
¿bajo qué parámetros se puede lograr esto?

De lo anterior se concluye en lo siguiente: que en todo momento y en todo lugar


es necesario garantizar la protección de los derechos humanos en general, también
es esencial garantizar el ejercicio de los derechos civiles en particular y el goce de las
garantías individuales idénticas, tanto a nacionales como a extranjeros, con la única
excepción que dicta el principio del hermetismo del orden público. La trascendencia
de la relación entre estas dos ramas del derecho radique pues, en el hecho que es
básicamente a través del ordenamiento jurídico vigenre,jerárquicamente ordenado
de cada Estado, con la Constitución como norma jurídica ubicada en la cúspide
del mismo, que tiene verificativo el Derecho Internacional Privado, siendo el
Derecho Constitucional y la Constitución como la norma suprema, donde puede
determinarse su orden de aplicación, "105 límites en el espacio del poder legislativo
de los Estados" o ámbito espacial y la protección de los valores supremos de una
sociedad política, sin afectar negativamente el respeto a la variedad legislativa en
el mundo, ni a la naturaleza cosmopolita de la persona humana. (Contribución del
Lic. Homero Lopez)

3.1.13. El Derecho Internacional Público


No podemos afirmar que el Derecho Internacional Privado y el Público tengan
alguna relación estrecha; los juristas más bien las consideran bajo el ángulo de sus
semejanzas y de sus diferencias.

3.1.13.1. Semejanzas

En cuanto asus semejanzas ambos descansan en la comunidad jurídica internacional,


en la coexistencia pacifica y civilizada de los pueblos y en 1:1. búsqueda de la seguridad
jurídica.
3- Relaciones del Derecho Internacional Privado con las otras ramas del Derecho en General -35

3.1.13.2. Diferencias

En cuanto a su objeto y sujeto, el público se refiere a los Estados y sus relaciones


entre sí, a las organizaciones internacionales intergubernamentales y en algunos
casos muy concretos al individuo (caso de los derechos humanos por ejemplo); el
privado se ocupa de los límites en el espacio del poder legislativo en su ejercicio
nacional e interior. En cuanto a sus fuentes, el público tiene como fuentes principales
la costumbre y los tratados; mientras que el privado tiene como fuentes principales
la ley intemaIos- tratados y la costumbre en su orden jerárquico. En cuanto a sus
sanciones, el público no tiene más sanción que la conciencia internacional y a
veces la acción concertada de la comunidad internacional en sus diferentes formas;
mientras que el privado basa la sanción en el poder judicial de cada país a su propia
discreción y de conformidad con sus instituciones. En cuanto a sus órganos, el
público no admite ningún órgano superior al Estado que pueda legislar para el
conjunto de la comunidad internacional; mientras que el privado queda bajo la
potestad y jurisdicción de las leyes nacionales. En cuanto a su utilidad, aunque
esto sea discutido, el público es particularmente útil a los gobernantes, estadistas y
políticos; mientras que el privado es de utilidad inmediata al abogado que litiga, al
estudioso de las doctrinas jurídicas, etc.
3.2. Conclusión

De todo lo anteriormente expuesto aparece para el estudiante la importancia de


refrescar sus conocimientos en todas las ramas del derecho; el Derecho Internacional
Privado presupone una formación jurídica sólida, presupone la posesión del conjunto
del derecho. Ignorar o poseer un conocimiento débil de las otras ramas del derecho
en general no presagia sino el fracaso, la confusión y la dificultad intelectual en el
estudio de esta materia.
4
BOSQUEJO HISTÓRICO DE LA FORMACIÓN
DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Lo que hoy en día conocemos como Derecho Internacional Privado es el fruto


de múltiples esfuerzos intelectuales por parte de personas particulares Guristas
estudiosos del derecho). Estados, continentes enteros, asociaciones nacionales e
internacionales que han organizado conferencias, sesiones de estudio, simposios,
fomentando publicaciones, etc. Los principios que hoy nos parecen simples,
evidentes,lógicosy fácilesson el resultado de un arduo trabajo.
Adoptamos en esta exposicióny presentación el orden y conceptos expuestos
por Dunker Biggs [1967: 45]; exposicionesbrillantes podemos también encontrar
en otros autores como Niboyet, Romero del Prado, Muñoz Meany,pero nos parece
más didáctico el método y división presentado por Dunker Biggs [1967: 51-
127]. Nuestro estudio de este punto estará divido en tres partes: 1) labor privada
individual;2) labor privada colectiva;y 3) labor gubernamental.

4.1. Labor Privada Individual


Bajo este título incluimos a todos aquellos juristas o escuelas que en su calidad
privada, muchas veces sin el apoyo de nadie, dedicaron gran parte de su vida y
esfuerzo intelectual a explorar en los campos del saber y la investigacióndoctrinal
internacional privada.
Origen. El Derecho Internacional naciócuando cesaronde existirlassociedades
de vocación "univcrsalista";es decir,cuando aparecieron las repúblicas,los Estados,
principados,ducados, los reinados, etc. Al desintegrarse el Sacro Imperio Romano,
comenzó la vida individual de los Estados, cuando se principió a respetar la
personalidad de los Estados comenzó el Derecho Internacional.
Derecho Romano. En Roma, aun y cuando fue una sociedad respetuosa de
las costumbres y tradiciones de los "extranjeros",no existió un verdadero derecho
internacional; existió,sí,una rama interna especialdel derecho llamado ius gentillnl
4- Bosquejo
Histórico
delaformación
delDerechoInternacional
Privado-------.37

aplicable a los extranjeros, el ius gen/lum se concibió como el conjunto de reglas


que la razón natural ha dictado en todos las legislaciones; era aplicado por el Iudex
Recuperatoryel Praetor Peregrinus. Algunos juristas han querido ver en el ius gentium
el inicio del Derecho Internacional, olvidando que el Derecho Internacional está
constituido por la consecuencia de la concurrencia de varias soberanías.
Edad Media. En la Edad Media dominó la idea de la "territorialidad" de la
ley,probablemente bajo la influencia del feudalismo que confundió "soberanía" con
"derecho de propiedad". En esta época los germánicos no impusieron sus leyes a los
pueblos conquistados, sino que las preservaron, conservando así "la territorialidad"
de las leyes de los pueblos conquistados. En cuanto a ellos mismos, consideraron
sus propias leyes como "personales", las llevaban consigo donde quiera que iban,
originando así verdaderos conflictos al invocar cada uno su "propia ley" en caso de
problema.
Los glosadores y post glosadores. Los glosadores y postglosadores fueron
juristas que para resolver los conflictos de leyes se dedicaron a "glosar, comentar",
parafrasear, clarificar las disposiciones del Derecho Romano y los Digestos, así
como los diferentes trabajos (el Código) de Justiniano.
Teoría de los estatutos. En el curso del siglo XIII florecieron grandes ciudades
caracterizadas por su comercio, su influencia intelectual, etc.; estas ciudades se
destacaron principalmente en Italia: Génova, Pisa, Milán, Florencia, Venecia,
Bolonia, Cada una de estas ciudades adquirió bastante autonomía; cada una de ellas
estaba sometida a un doble cuerpo legal: en un plano se regían por las disposiciones
del Derecho Romano, disposiciones que eran comunes a todas las ciudades, a todo
el territorio italiano; en otro plano se regían por sus propias disposiciones. A las
primeras se les llamó simplemente La Ley, a las segundas se les llamó Estatutos; el
estatuto es pues, "una ley particular, local,municipal, aplicable dentro de un territorio
pequeño bien determinado", mientras que la leyes de portada y aplicación muy
amplia. Esta duplicidad de ordenamientos jurídicos así como la multiplicidad de
estatutos llevó a conflictos entre los estatutos y la ley común, y entre los estatutos de
diferentes ciudades, debido a que los ciudadanos de cada una de dichas ciudades, con
el auge del comercio y la facilidad de comunicación, se desplazaban de una ciudad
a otra con bastante frecuencia y efectuando en cada una de dichas ciudades actos
jurídicos. Los problemas generados por la multiplicidad de estatutos y su conflicto
con la ley común, llevó a tratar de encontrar soluciones; éstas, dependiendo del
lugar donde fueron propuestas, recibieron los nombres de "soluciones de la Escuela
Italiana", "de la Escuela Francesa", "de la Escuela Holandesa", etc.
38 -----------------------Carlos Larios
Ochaita

La Escuela Italiana. Dos son los juristas que caracterizaron, con sus máximos
exponentes, la Escuela Italiana: Bartolo de Saxoferrato (1314-1357) y Charles
Dumoulin (1500-1566).

a) Btirtolo de SaxoJerrato. Bártolo de Saxoferrato inició sus estudios preguntándose:


¿el Estatuto de un territorio, se aplica a quienes no son súbditos? Si la respuesta
es afirmativa, entonces e! estatuto es de portada extraterritorial; si la respuesta
es negativa, entonces el estatuto es territorial. Sin embargo, Bártolo se dio
cuenta que era imposible proceder por medio de "reglas generales", optó por
la aplicación de! método escolástico de distinguir y subdistinguir. Distinguió
entre estatutos que se refieren a contratos, a sucesiones y otros. En cuanto a
los contratos, debe subdistinguirse entre la forma, el proceso y los efectos. La
forma se regirá por el principio de Locus regit actum; el proceso por el principio
de la Lex Fori y los efectos dependerán de si éstos son naturales o accesorios; los
naturales se rigen por la regla del Locus Regit Actllm, los accesorios por la regla
de lex executionis. En cuanto a las sucesiones, la forma se rige por el principio
del Locus Regir Actum; en cuanto a la capacidad, ésta se rige por "el Estado
Personal". Por consiguiente territorialidad y extraterritorialidad. En cuanto a
los otros estatutos, debemos distinguir, dijo Bártolo, entre los prohibitivos y los
favorables; en los primeros debemos subdistinguir entre la forma (de carácter
territorial). Bártolo procedió pues a la "disección" de las relaciones jurídicas,
buscando en esta forma una solución justa a las mismas.

b) CharlesDumoulin. Dumoulin sigue en los esencial a Bártolo, aunque dio más


importancia a la "territorialidad", probablemente influenciado por su origen
francés. Su principal mérito consiste en haber enunciado e! princiPio de la
autonomía de la voluntad. Dumoulin distinguió entre estatutos que se refieren a
la forma de los actos y sentencias, los cuales aplican la regla Locus regit actum; los
que se refieren al fondo del derecho que se subdistinguen entre aquellos actos
que reconocen la soberanía de las partes al manifestar su voluntad en la elección
de la ley que desean los rija, y aquellos actos que dependen enteramente de la
ley, si éstos se refieren a las cosas serán territoriales, si se refieren a las personas
serán extraterritoriales.

Escuela Francesa (primera éPoca). Su máximo exponente fue Bertran d D Argen tre
(1519-1590). Su idea fundamental fue que los estatutos son "territoriales", lo cual
caracterizó, y en cierto modo todavía caracteriza, a los franceses. Para D' Argentre
todos los estatutos son "reales", y excepcionalmente "personales". Es tributario de la
falsa idea que confundió soberanía con propiedad de la tierra. La tendencia de esta
4- BosquejoHistóricodelaformación
delDerechoInternacional
Privado-------39

escuela contrariamente a la Escuela Italiana, es un esfuerzo por elaborar unas pocas


normas de carácter general que dieran solución a los conflictos.
Escuela Holandesa. Sus máximos exponentes fueron Paulo Voet (1619- 1677)
YJuan Voet (1647-1714). En general siguieron la Escuela Francesa, e innovaron
en dos aspectos: 1) introdujeron la idea de los estatutos mixtos (entre los reales y
personales), y 2) la idea de que las leyes extranjeras se aplican, excepcionalmente,
por pura "cortesía" o "cornitas".

Escuela Francesa (segunda éPoca). Sus máximos exponentes fueron Boullenois


(1680-1762), Bouhier (1673-1746) y Froland (1746).

Boul1enois se pronunció así: 1) todos los estatutos son personales o reales; 2) el


carácter personal o real de Jos estatutos se determina por su propio objeto O por la
intención del legislador; y 3) son personales aquellos estatutos cuyo objeto es legislar
el estado y capacidad; estos últimos pueden ser de carácter universal y entonces
son extraterritoriales, O de carácter particular y entonces serán extraterritoriales
solamente cuando no hayan bienes en litigio. Bouhier añadió que en caso de duda,
debe pronunciarse por el carácter personal de los estatutos.
Froland insiste sobre el valor de la "persona"; afirma él que los bienes fueron
creados para la persona y no ésta para aquéllos. Froland tiene el mérito de haberse
dedicado sobre todo a examinar los casos de sucesiones.

Podemos afirmar que la Escuela Francesa de la segunda época se caracterizó


por un mayor énfasis en el estatuto personal y por haber abandonado la idea central
de la clasificación de los estatutos entre personales y reales como punto de partida.

El mérito de todas las escuelas anteriores fue haber introducido en el Derecho


Internacional Privado, principios que hoy en día son axiomas en nuestra materia;
a saber:
1) La ley del domicilio para regular el estado y la capacidad de las personas;
2) la lex rei sitae para los bienes inmuebles;
3) el locus regit actum para las formas de los actos jurídicos;
4) la autonomía de la voluntad para los efectos de los contratos;
5) la lexfori para regular los aspectos procesales;
6) la territorialidad de la ley penal.
Tienen también el mérito de movilizar el derecho al establecer la
extraterritorialidad en ciertos asuntos.
40 ----------------------- Carlos Larios Ochaita

Épocamoderna. Así entramos a io que se ha dado en llamar "época moderna" del


Derecho Internacional Privado, caracterizada por la aparición del convencimiento
de que el Derecho Internacional Privado constituye una rama especial del Derecho
en general; a ello contribuyeron aueeres de Europa y de América entre los principales
Story(Estados Unidos), Burge (Gran Bretaña), Shaffner (Alemania), Rocco (J talia),
Foelix, Savigny y Masse (Francia). También se hicieron los primeros intentos de
"codificación" por Ferrater (España), Paro Ido (Italia), Perruxccvecz (Alemania),
Bustamanrc (América). Es también a partir de esta época que se enuncian jos
"Sistemas de solución", consistentes en doctrinas formuladas por los estudiosos,
las cuales pretenden aportar soluciones a todos los conflictos de leyes. Tenemos las
siguientes escuelas:

a) Escuela angloamericana. En principio los tribunales ingleses sólo


aplicaban las leyes inglesas a los conflictos de leyes; bajo la influencia de la Escuela
Holandesa introdujeron la idea de la comity of nations o cortesía, aceptando así
la extraterritorialidad de las leyes en ciertos casos. Hoy en día, a causa de que la
noción de comity es muy vaga y subjetiva, está siendo reemplazada por la teoría
de los uested righl's (derechos adquiridos) de Beale y Dicey. Estados Unidos,
tributario en su sistema legal de Inglaterra, adoptó naturalmente las tendencias
inglesas.

b) Italia. La escuela italiana moderna sostiene que las leyes son personales, y
por consiguiente siguen y acompañan a la persona¡ la ley aplicable en caso
de conflicto es la ley personal que se considera ser la de la nacionalidad y
rige la capacidad, el estado, los bienes pertenecientes a dichas personas y los
actos jurídicos de las mismas. Convienen en que algunas excepciones sufren el
principio de la nacionalidad.

e) Savigny (Alemania). Savigny hace el planteamiento siguiente: las reglas


están destinadas a regir las relaciones de derecho, ahora bien, ¿cuáles son sus
límites territoriales? ¿qué relaciones le están sometidas? El derecho positivo es
tributario de la educación, la cultura, el clima, la psicología, etc. Las reglas de
derecho positivo pueden dirigirse a las personas en sí mismas o a las relaciones
de derecho, siendo estas últimas sobre un patrimonio (sucesión), obligaciones
y la familia. En el fondo siempre es la persona el objeto directo e inmediato
de la regla de derecho, primero en sí misma y/o en sus diferentes relaciones.
En caso de conflicto lo que procede es buscar para cada relación jurídica el
dominio del derecho más conforme con la naturaleza propia y esencial de
esta relación; preguntarse ¿cuál es el dominio jurídico al que pertenece por su
4- Bosquejo Histórico de la formación del Derecho Internacional Privado --------4

propia naturaleza la relación jurídica de mérito? Lo lógico es que si se trata


de la persona misma, deberá aplicarse el derecho positivo perteneciente a su
domicilio; si se trata de contratos u obligaciones se aplicará la autonomía de
la voluntad y el lugar donde se cumplirá; y finalmente, si setrata de bienes, el
lugar de la situación o el domicilio del propietario. En resumen, la idea guía
y fundamental es "la naturaleza de la relación jurídica". Savigny ha tenido
gran influencia en América y Europa; destruyó el principio absoluto de la
territorialidad de la ley y lo sustituye por la "comunidad del derecho" como
punto central para la solución de conflictos. Algunos autores opinan que lo que
introdujo en la doctrina Savigny fue "un método de solución de conflictos".
Introdujo 10 que hoy en día se conoce con el nombre de "puntos de conexión
en la norma de conflicto".

d) Pillet (Francia). Pillet introdujo la distinción entre leyes que se dirigen a la


persona y leyes que se dirigen a la sociedad; las primeras son extraterritoriales,
las segundas son territoriales.

e) Lainé (Francia). Sostiene un retour (regreso) a la Escuela Italiana.

f) Bustamante (o la doctrina de La Habana). Bustamante resume los


problemas de los conflictos de leyes en tres grandes preguntas: 1) ¿Por qué se
aplican las leyes extranjeras en territorios que no son aquéllos para los cuales
fueron emitidas? y responde que varias han sido las respuestas; algunos sostienen
que es por la interdependencia de los Estados; otros que es por cortesía; otros
que se fundamentan en la naturaleza humana como una de sus principales
exigencias y finalmente, otros, que es debido a la comunidad internacional que
tiene necesidad de coexistir jurídicamente y proteger la naturaleza cosmopolita
del hombre. Bustamante se inclina por esta última razón como lo más conforme
a los intereses de los pueblos. 2) ¿QIé clase de leyes tienen o no eficacia
extraterritorial y cuál es el motivo determinante de la diferencia; respondiendo
a esta pregunta, Busramante distingue entre leyes de orden privado, las cuales
se aplican dependiendo de la "interpretación que se haga de la voluntad de las
partes"; leyes de orden público internacional que obligan a todos aquellos que se
encuentren en su territorio, nacionales o no y de carácter absoluto e imperativas
en el mismo. 3) ¿QIé instituciones o relaciones jurídicas corresponden a cada
uno de los grupos de leyes antes mencionadas? Responde así: al orden privado
pertenece la autonomía de la voluntad, los contratos, las instituciones procesales
como la sumisión a la competencia de los tribunales y procedimiento arbitral.
Al orden público interno pertenecen el estado, la capacidad, el derecho de
42 ----------------------Carlos Larios
Ochaita

familia, las sucesiones, algunas leyes penales como la que castiga la traición.
PJ orden público internacional pertenece el derecho político, constitucional,
administrativo, el derecho penal, el derecho procesal general, el derecho de los
bienes, la moral y las buenas cosrumbres. Bustamante plasmó todo lo anterior en
el Código de derecho Internacional Privado, ley de Guatemala en la actualidad,
fue él quien preparó el texto adoptado en La Habana, y es considerado una
autoridad de talla no sólo americana sino mundial.

4.2. LaborPrivaday Pública Colectiva


Este título se refiere al trabajo elaborado por las Conferencias Internacionales
privadas, por las principales asociaciones de carácter internacional como son
la Asociación de Derecho Internacional de Bruselas, el Instituto de Derecho
Internacional de Gante, Instituto Americano de Derecho Internacional. Estas
instituciones preparan memorias, editan revistas especializadas, preparan proyectos,
estudian la jurisprudencia de los diferentes Estados y la analizan. Su influencia
ha sido importante debido a la calidad de los miembros que las conforman y a la
calidad de sus publicaciones.

Mención especial nos merece el Instiruto Internacional para la Unificación


del Derecho Privado, conocido como UNIDROIT. Se creó en 1926 al amparo
de la Sociedad de Naciones, y cuando ésta desapareció, el Instituto resurgió el
15 de marzo de 1940 fundamentado en un Acuerdo multilateral. Se trata de una
entidad intergubernamental con sede en Roma y se dedica a esrudiar los medios de
armonizar y coordinar el derecho privado entre los Estados.

Debemos mencionar también la influencia jurídica de la Comisión de Naciones


Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, creada por Resolución 2205 el 17
diciembre de 1966. Al impulso de la CNUDMI se ha adoptado, entre otras,

Convención sobre la Prescripción en Materia de Compraventa Internacional


de Mercaderías (14 junio 1974, New York)
Convenio sobre Transporte Marítimo de Mercancías (31 marzo 1978) ("Reglas
de Hamburgo")
Protocolo a la Convención sobre Prescripción en Materia de Compraventa
Internacional de Mercaderías (11 abril 1980, Viena)
Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa
Internacional de Mercaderías (11 abril 1980, Viena)
Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos Letras de Cambio
Internacionales y Pagarés Internacionales (9 diciembre 1988, Ne~ York)
-1- BosquejoHistórico
de la formación delDerechoInternacional
Privado-------43

Convención sobre Representación de los Empresarios de Terminales de


Transporte en el Comercio Internacional (19 Abril 1991, Viena)
Convención sobre Garantías Independientes y Cartas de Crédito Contingente
(11 diciembre 1991, New York)
Convenio de las Naciones Unidas sobre la Responsabilidad de los Empresarios
de Transporte en el Comercio Internacional (1992).
Convención de las Naciones Unidas sobre Garantías Independientes y Cartas
de Crédito Contingente (1995)

A lo anterior añade las Guías Jurídicas o "Leyes Modelo" o como algunos


dicen "Modelo de Leyes" sobre: Transferencia Electrónica de Fondos; Redacción
de Contratos Internacionales de Construcción de Instalaciones Industriales;
Operaciones de Comercio Compensatorio Internacional; Ley Modelo sobre
Transferencias Internacionales de Crédito (1992); Ley Modelo sobre Contratación
Pública de Bienes, Obras y Servicios (1994);Ley Modelo sobre Insolvencia
Transfronteriza; Ley Modelo sobre Comercio Electrónico (1996). Estas Guías son
de gran utilidad para preparar los contratos y Leyesen dichas materias. Asimismo la
CNUDMI ha propuesto varias "Cláusulas Tipo"referentes a Arbitraje; Conciliación;
Unidad de Cuenta Universal; la Falta de Cumplimiento.

4.3. Labor Gubernamental

4.3.1. Labor Gubernamental Europea

Este trabajo se ha manifestado en los esfuerzos de los gobiernos por lograr la


codificación de las normas de Derecho Internacional Privado. Se ha desarrollado en
el seno de las conferencias diplomáticas. 1talia fue pionera en este campo a instancias
de Manzini. Holanda también se ha distinguido en esta materia y podemos con
justicia afirmar que es el Estado que más ha con tribuido a la codificación del Derecho
Internacional Privado Europeo; entre 1893 y 1993 se ha celebrado DIECISIETE
SESIONES ORDINARIAS de lo que se conoce como "CONFERENCIAS DE
LA HAYA" Y que siguiera a la Primera Conferencia de Bruselas (1863) que no
encontró eco en el ámbito europeo. Lo hasta ahora avanzado en las Conferencias
de la Haya se presenta así:

3.3.3.1.- Conferencias de la Haya sobre Derecho Internacional Privado.


Primera: 12-27 septiembre 1893

Trató asuntos de carácter general relacionados con la posibilidad de adoptar


disposiciones uniformes para la resolución de conflictos de leyes.
_______________________ Carlos Larios Ocbaita
44

Segunda: 25junio a 13julio 1894


Firmó protocolo relativoa : matrimonio, tutela, procesocivil,embargo y sucesiones.
Más tarde se firmó la Convención sobre Procedimiento Civil.

Tercera:29 mayo de 1900


En esta ocasión se adoptan los instrumentos siguientes:
Convención para Regular los Conflictos de Leyes en Materia de Matrimonio.
Convención para Regular los Conflictos de Leyes y Jurisdiccionesen Materia
de Divorcio y Separación de Cuerpos;
Convención para Regular la Tutela de los Menores.
Cuarta: 16 mayo a 7 junio de 1904
Se adoptan los instrumentos siguientes:
Convención sobre la Celebración y Reconocimiento de la Validez de los
Matrimonios;
Convención concerniente a los Conflictos de Leyes Relativas a los Efectos del
Matrimonio sobre los Derechos y Deberes de los Esposos en sus Relaciones
Personalesy sobre los Bienes de los Esposos;
Convención sobre la Interdicción)' Medidas de Protección Análogas.
Convención Relativaal Procedimiento Civil; y
Convención sobre los ConJlictos de Leyes en Materia de Sucesiones y de
testamentos.
Quinta: 12 octubrea 27 noviembre 1925
No se firmó ningún convenio; el estudio fue general especialmente porque los
Convenios suscritos no despertaban suficiente interés para ser ratificados. Se
consideró la posibilidad de emitir solamente principios generales, especies de
modelos para la conclusión de posteriores tratados bilaterales.

Sexta: S a 28 enero 1928


No se firmó ningún convenio;de nuevose enfrenta el problemade falta de suficiente
interés; se insistió en la posibilid.adde tratados multilaterales o bilaterales sobre
los temas que las comisiones esmdiaban en estas conferencias; dichos temas se
relacionaban con las suce.siones,la nacionalidad, la asistencia judicial gratuita, la
4- Bosquejo Histórico de la formación del Derecho Internacional Privado -------45

compraventa.Asimismo se discutió la posibilidadde modificaciónde convenciones


ya firmadas y ratificadas.
Séptima: 9 a 31 octubre1951

Veintitrés años más tarde se reanudan las Conferencias Ordinarias. En esta


Conferencia se adoptan los instrumentos siguientes:
Estatuto de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado;
Convención Relativa al Procedimiento Civil;
Convención para Regular los Conflictos entre la Ley Nacional y la Ley del
Domicilio;
eonvención sobre la Ley Aplicable a las Ventas de Carácter Internacional de
Objetos Muebles Corporales;
Convención sobre el Reconocimiento de la Personalidad Jurídica de las
Sociedades,Asociacionesy Fundaciones Extranjeras.
Octava: 3 a 24 octubre1956
Convención sobre la Ley Aplicable a las Obligaciones Alimenticias Respecto
de los Hijos Menores.
Convención sobre el Reconocimientoy Ejecución de Decisiones en Materia de
Obligaciones Alimenticias Respecto de los Hijos Menores.
Convención sobre la Competencia del Foro Contractual en Caso de Venta de
Carácter Internacional de Objetos Muebles Corporales;
Convención sobre la Ley Aplicable a la Transmisión de la Propiedad en Caso
de Venta de Carácter Internacional de Objetos Muebles Corporales.
Novena: 5 a 26 octubre1960

Convención que Suprime la Exigencia de Legalización de los Actos Públicos


Extranjeros;
Convención sobre )Competencia de las Autoridades y la Ley aplicable en
Materia De Protección de Menores;
Convención sobre los Conflictos de Leyes en Materia de Forma de las
DisposicionesTestamentarias.
Décima: 7 a 28 octubre1964

Convención sobre la Competencia de las Autoridades, la Ley Aplicable y el


Reconocimiento de las Decisiones en Materia de Adopción;
Convención Relativa a la Notificación en el Extranjero de Actos Judiciales y
Extrajudicialesen Materia Civil o Comercial;
46 ------------------------Carlos Lacios
Ochaita

Convención sobre Jos Acuerdos de Elección de Foro;


Se integra como miembro: Estados Unidos de América

Décimo Primera: 7 a 26 octubre de 1968

Convención sobre la Obtención de Pruebas en el Extranjero en Materia Civil


o Comercial;
Convención sobre el Reconocimiento de Divorcios y Separaciones de
Cuerpos;
Convención sobre la Ley Aplicable en Materia de Accidentes de Circulación
por Carretera.

Décimo Segunda: 2 a 21 octubre 1972

Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de Decisiones Relativas a las


Obligaciones Alimenricias.
Convención sobre la Ley Aplicable a las Obligaciones Alimenticias;
Convención sobre la Administración Internacional de las Sucesiones;
Convención sobre la Ley Aplicable a las Responsabilidades por Daños derivados
de la Fabricación de Productos;
N.B. Se integra de América del Sur como miembro: Argentina.

Décimo Tercera: 2 a 23 octubre 1976

Convención sobre la Ley Aplicable a los Regímenes Matrimoniales;


Convención sobre la Ley Aplicable a los Contratos de Intermediarios y a la
Representación;
Convención sobre la Celebración y el Reconocimiento de la Validez de los
Matrimonios.

Décimo Cuarta: 6 a 25 octubre 1980

Convención sobre la Facilitación del Acceso Internacional a la Justicia;


Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de
Menores;
N.B. se integra como miembro: Venezuela.
Décimo Quinta: 8 a 20 octubre 1984
Convención sobre la Ley Aplicable al Trust y a su Reconocimiento.
N.B. : se integra como miembro otro país de América del Sur: Uruguay.
Además asiste como observador Panamá.
- BosquejoHistóricode la formación delDerecho
Internacional
Privado--------47

Décimo Sexta: 3 a 20 octubre 1988

Convención sobre la Ley Aplicable a las Sucesiones por Causa de Muerte;


:-J.B.Por primera vez asiste un país asiático como miembro: China; y dos
países de América del Sur se suman: Chile y México.

Décimo Séptima: 19 a 29 mayo 1993

Convención sobre la Protección de Menores y la Cooperación en Materia de


Adopción Internacional;}
Como observadores asistieron de América: Bolivia, Brasil, Colombia, Costa
Rica, Ecuador, El Salvador, Haití, Honduras, Panamá y Perú. Varios Estados
de Asia y Afrecha también asistieron como observadores.

3.1.2.- Conferencias Extraordinarias de la Haya


...
p.-:.mcra: 13 a 26 abril 1966

Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de Sentencias Extranjeras


en Materia Civil y Comercial;
Protocolo Adicional a la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de
Sentencias Extranjeras en Materia Civil y Comercial

&¡;unda: 14a 30 octubre 1985


Convención sobre la Le)' Aplicable a los Contratos de Compraventa
Internacional de Mercaderías;
K.B. Asistieron de América como observadores Chile, Honduras, México,
Brasil y Ecuador.
Al día de hoy podemos afirmar que la Conferencia de la Haya sobre Derecho
:;;remacional Privado es el foro de Derecho Internacional Privado más representativo
de mayor autoridad, que sin ser universal ha logrado atraer Estados de todos los
Continentes .

..>.3.3.2. Labor Gubernamental Americana


El trabajo de los gobiernos americanos ha conseguido mejores resultados
~e el de los gobiernos europeos, habiendo cristalizado en el código de derecho
::..ernacional privado y los tratados de Montevideo, así como recientes convenios
!:i;:eramericanos, todos representantes de dos sistemas con algunos seguidores,
-: todos en vigor en su respectivo ámbito territorial. entre los instrumentos
~resentantes de este trabajo tenemos:
_______________________ Carlos Larios Ochaita
48

a} El Tratado para establecer reglas uniformes de Derecho Internacional Privado,


conocido como Tratado de Lima de 1878, aunque no alcanzó el número de
ratificaciones necesarias para su entrada en vigor;
b) Los Tratados de Montevideo de 1898, son los siguientes: 1) Tratado sobre
Derecho Civil Internacional; 2) tratado sobre Derecho Penal Internacional;
3)Tratado sobre Derecho Comercial Internacional; 4) Tratado sobre Derecho
Procesal Internacional; estos cuatro tratados tienen el mérito de haber entrado
en vigor y de permanecer todavía entre Argentina, Uruguay, Paraguay, Perú
y Bolivia; Colombia no se adhirió al Penal Internacional; 5) Tratado sobre
Propiedad Literaria y Artística; 6) Tratado sobre Patentes de Invención; 7)
Tratado sobre Marcas de Comercio y de Fábrica; 8) Tratado sobre Ejercicio
de Profesiones Liberales; 9) Protocolo sobre la aplicación de las Leyes
Extranjeras; estos cinco últimos instrumentos han sido ratificados por varios
países americanos y tienen el mérito de que a los mismos se han adherido
algunos países europeos.
e) Tratados de Montevideo de 1939-40.Tuvo dos etapas; en la primer-ase firmaron:
1) Tratado sobre Asilo y Refugio Políticos; 2) Tratados sobre propiedad
intelectual; 3) Tratado sobre el Ejercicio de Profesiones Liberales. En la
segunda se firmaron: 4) Tratado de Derecho Civil Internacional; 5) Tratado de
Derecho Penal Internacional; estos instrumentos ponen al día los tratados antes
firmados en 1888; además: 6) tratado de Derecho de Navegación Comercial
Internacional; 7) Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional; 8)
Tratado de Derecho Procesal Internacional. Hasta hoy en día ninguno de
los Tratados firmados en 1939-40 ha conseguido el número de ratificaciones
necesario para su entrada en vigor.
En el ámbito del quehacer panamericano. en sus diferentes Conferencias
Panamericanas, se han firmado también una cantidad considerable de proyectos de
convención, convenios, protocolos, etc.; se ha adoptado una cantidad considerable
de resoluciones para regular diferentes aspectos del Derecho Internacional Privado.
Los principales son:
a) Primera Conferencia Panamericana (Washington, 1889-90): 1) Convenio para
la Formación de los Códigos de Derechos Internacional Público y Privado de
América; 2) Convenio para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas;
3) Convenio para el Ejercicio de las Profesiones Liberales; 4) Tratado sobre
Extradición y Protección contra el Anarquismo; 5) Tratado sobre Patentes
.t- Bosquejo
Histórico
delaformación delDerechoInternacional
Privado--------49

de Invención, Dibujos y Modelos Industriales. y Marcas de Comercio y de


Fábrica; 6) Convención relativa a los Derechos de Extranjería;

b) Tercera Conferencia Panamericana (Río de Janeiro, 1906): 1) Convención que


fija la condición de los ciudadanos naturalizados que renuevan su residencia en
el país de origen; 2) Convención sobre patentes de invención, dibujos y modelos
industriales, marcas de fábrica y comercio, y propiedad literaria y artística; 3)
Convención sobre codificación del Derecho Internacional Público y Privado;
c) Cuarta Conferencia Panamericana (Buenos Aires, 1920): 1) Convención sobre
Propiedad Literaria y Artística; 2) Convención sobre Patentes de Invención,
dibujos y modelos industriales; 3) Convención sobre marcas de fábrica y de
comercio;
d) Quinta Conferencia Panamericana: Convención sobre protección de Marcas
de Fábrica, Comercio y Agricultura y Nombres Comerciales;
e) Sexta Conferencia Panamericana (La Habana, 1929): 1) Convenio sobre
Derecho Internacional Privado que dio como principal resultado el Código
de Derecho Internacional Privado, hoy en día en vigor entre la mayoría de
los países de América; la revisión de este instrumento se inició en 1950 y ya
dio sus primeros frutos como se explica más adelante en este mismo texto; 2)
Convención sobre condición de los extranjeros;

f) Séptima Conferencia Panamericana: 1) Convención sobre Nacionalidad;


2) Convención sobre Nacionalidad de la Mujer; 3) Convención sobre
extradición.
Como podemos constatar, los esfuerzos americanos en el campo del Derecho
internacional Privado, ha dado buenos frutos; 10 ideal siempre se ha considerado "la
codificación completa". A dicho efecto se ha formado varios cuerpos encargados de
'llevara cabo los estudios, presentar anteproyectos, mantener al día a los gobiernos,
adecuar las nuevas instituciones jurídicas dentro del marco de una legislación
internacional, etc. Estos cuerpos colegiados son de diferente calidad por su misión,
;x>rsus miembros, por su ámbito jurisdiccional. Son los siguientes: las Comisiones
Xacionales de Codificación (de naturaleza "nacional"); las Comisiones Permanentes
de naturaleza "regional"); la Comisión de Expertos (de alcance continental); la
Conferencia Internacional de Jurisconsultos Americanos (de alcance continental);
¿ Consejo Interamericano de Jurisconsultos (como órgano de la OEA); el Comité
Jurídico Interamericano (es actualmente la Comisión Permanente del Consejo
Interamericano de Jurisconsultos, con sede en Río de Janeiro).
50 -----------------------Carlos Larios
Ochaita

También constatamos que existen hoy en América dos grupos de países: aquéllos
que sólo se rigen por el Código de Derecho Internacional Privado (adoptado en
La Habana), y aquéllos que además han ratificado los Tratados de Montevideo (en
1889-90); en caso de conflicto, la solución deberá atender al instrumento que es
común a ambas partes.
5
APLICACIÓN
DE LAS LEYES EXTRANJERAS

3.1. Planteamiento del Problema


Todo Estado es soberano; es decir, tiene la facultad de gobernar con exclusión de
ezro poder; esto se manifiesta en todos los poderes del Estado; ejecutivo, legislativo
': judicial.
En principio sus leyes tienen efecto territorial; su efecto y aplicación llegan
~ donde llegan sus limites. Lo dicho se aplica al Estado limítrofe y a los Estados
ene no son limítrofes del mismo.

Al plantear lo relativo a "la aplicación de leyes extranjeras" estamos hablando


~ que se acepte "en territorio ajeno el efecto de una ley extranjera" es decir, que
CentrO de los límites de otro Estado, que es soberano, que tiene sus propias leyes
~ resolver los conflictos jurídicos que ahí se presenten, se aplique "en el uso de su
.?R>piasoberanía" una ley que no es suya, que no emitió el Estado de mérito.
Las preguntas a que tenemos que responder son: ¿en qué circunstancia
?Xirá aplicarse una ley extranjera? ¿bajo qué condiciones deberá aplicarse esa ley
::nranjera? ¿existe obligación de aplicar una ley extranjera? ¿cómo aplica Guatemala
esta doctrina?

5.2. Obligación de Aplicar las Leyes Extranjeras


:::n la antigüedad existió un claro rechazo a aplicar las leyes extranjeras, más
~e todo por un excesivo celo en la aplicación e interpretación de la noción de
"independencia", "protección frente al peligro extranjero", "soberanía", etc. En otra
ipoca se acudió a la conveniente idea de "la cortesía", es decir que se aplicó lo
cómodo de pensar utilitariamente; más que todo fue un mecanismo de autodefensa
zendienre a buscar la reciprocidad por parte de los otros Estados.
52 ----------------------Carlos Larios
Ochaira

En la actualidad todos los Estados, O la casi totalidad de Estados del mundo,


concuerdan en que existe una "verdadera obligación de aplicar las leyes extranjeras
cuando éstas proceden", es decir que se concibe como un deber impuesto por la
comunidad jurídica internacional; un deber que no disminuye en nada la soberanía
ni independencia de los Estados, sino que se cumple haciendo uso pleno de la
soberanía.

Nuestro país se adhiere a esta tendencia moderna; es decir que sí considera una
obligación la aplicación de leyes extranjeras en su oporrunidad y procedencia.
5.3. Condiciones

Naturalmente la primera condición debe ser la existencia de una relación jurídica


que reclama la aplicación de una ley extranjera; una situación conflictiva en la cual
una de las partes o las dos reclaman que el problema se resuelva haciendo aplicación
de una ley sustantiva a la ley normal del foro. La segunda condición, en algunos,
casos es la prueba de la ley. Esta segunda condición ha dado lugar a dos grandes
comen tes, a saber:

a) La primera escuela sostiene que, para su aplicación, la ley extranjera debe ser
"alegada y probada". Estamos en un ámbito "rogado" en el pleno sentido de
la palabra; éste es el espíritu del artículo 35 de la Ley del Organismo Judicial
al decir "La parte que invoque la aplicación de derecho extranjero o que
disienta de la que se invoque o aplique ..." Por ejemplo: ante una demanda de
divorcio interpuesta por dos extranjeros de los cuales uno alega que en su lugar
de domicilio legal o lugar en donde se celebró el matrimonio no se admite
el divorcio, deberá plantearlo al juez necesariamente; el juez "de oficio" no
desestimará la demanda basándose en la aplicación de esa disposición extranjera.
Esta posición es sostenida además por Francia, Italia, Estados Unidos y otros.
Si las partes o una de las partes no invoca y prueba dicha ley extranjera, se
presume igual a la del foro nacional.

b) La segunda escuela sostiene que la iey extranjera no debe ser "invocada y


probada", subdividiéndose entre aquellos que "la presumen conocida por el
tribunal" y aquellos que "la condicionan al conocimiento del tribunal". En esta
tendencia general situamos a Alemania. El Artículo 35 de nuestra legislación
también parece situar a Guatemala en esta tendencia al decir: "ArLÍculo35. Del
Derecho Extranjero. Los tribunales guatemaltecos aplicarán de oficio. cuando
proceda, las leyes de otros Estados ..." pero deja también abierto el campo
de lo "rogado" al establecer que la parte que invoque o disienta deba probar
>- Aplicación
delas
Leyes
Extranjeras
-------------------53

la ley extranjera. El Código de Derecho Internacional Privado, vigente en


Guatemala, en el artículo 408 sostiene esta tendencia al establecer: "Los jueces
y tribunales de cada Estado contratante aplicarán de oficio, cuando proceda, las
leyes de los demás, sin perjuicio de los medios probatorios a que este capítulo
se refiere." Sin embargo tampoco descarta la primera escuela al establecer en
el Artículo 409: "La parte que invoque la aplicación del derecho de cualquier
Estado contratante en uno de los otros ..." Podemos pues afirmar que el Código
de Derecho Internacional Privado en dichos artículos adopta una posición
de "compromiso" que no descarta ninguna de las tendencias. A esta escuela
se le objeta el que, a primera vista es demasiado exigente y poco realista con
relación aljuzgador, a quien prácticamente se le impone la obligación de "ser un
especialista en derecho comparado", se le exige demasiado a una persona que,
por razones de su propio oficio, debe proporcionar un esfuerzo continuado para
mantenerse al día en relación con las leyes de su jurisdicción.

En este contexto queda siempre la posibilidad de que el juzgador solicite a las


?"Mles su colaboración para hacer la prueba e interpretación de la ley extranjero que
él "de oficio conozca" o "se le presuma conocer".
jA. Prueba

~, el caso de las escuelas que sostienen que la aplicación de la ley extranjera "debe
llegarse", la prueba puede obtenerse y presentarse de la forma siguiente:

1 Mediante certificación de dos abogados en ejercicio en el país de cuya legislación


se trate; certificación que deberá presentarse con sus respectivos pases de ley
(artículo 35 de la Ley del Organismo Judicial, y artículo 409 del Código de
Derecho Internacional Privado);

b) Si 10 anterior fuese imposible por la "extrema pobreza", la dificultad material


de obtenerla y otra razón valedera, entonces, podrá recurrirse al juzgador
solicitándole que por la vía diplomática solicite dicha prueba (artículo 35 de
la Ley del Organismo Judicial; y 410 del Código de Derecho Internacional
Privado) .

e, En algunos Estados los tribunales comunes "invitan cortésmente" a los cónsules


a acudir a la Corte o Tribunal a explicar la ley de sus respectivos Estados sobre
un punto determinado, y en este caso queda a decisión de los cónsules acudir o
no a ese llamado. La mayoría de las veces, aplicando la cortesía y en los mejores
intereses de sus Estados, acuden, sin que de su parte exista "una obligación de
hacerlo."
________________________ Carlos Larios Ochaita
54

En el caso de las escuelas que sostienen la aplicación "de oficio" de las leyes
extranjeras, el juzgador, para imponerse de las mismas, puede acudir a la vía
diplomática "antes de resolver" (artículo 3S de la Ley del Organismo Judicial;
artículo 410 del Código de Derecho Internacional Privado).

5.5. Extensión de la Prueba


La prueba de la ley extranjera, en el caso de las dos escuelas, debe versar sobre tres
aspectos: el texto, la vigencia y el sentido.
Ya sea que se trate de certificación presentada por las partes o que el juzgador
lo haya pedido de oficio, el documento debe ser claro y preciso a este respecto,
estableciendo: "El texto de la ley de mérito es..."; "Entró en vigor el día xxx del
mes xxx del año xxx: y se encuentra todavía vigente, habiendo sufrido las siguientes
enmiendas ...." y "dentro de nuestro ámbito legal se interpreta en la siguiente
forma: ..."
Si por cualquier razón faltara la tercera parte, es decir, la referente al "sentido",
el juzgador deberá acudir a sus propias reglas de interpretación contenidas en su
ley interna. Tratándose de Estados partes en el convenio de La Habana deberá
acudirsc, además de su ley interna o en su defecto, a lo dispuesto en los artículos 3
y 6 del Código de Derecho Internacional Privado. Tratándose de nuestro país, el
juzgador deberá acudir a lo dispuesto en los artículos 9 Y10 de la Ley del Organismo
Judicial. En los Estados del Common
Law deberá tenerse en cuenta que dichas leyes llamadas Bill o simplemente
Law oj.. contienen al principio un glosario, en el cual se explica el sentido de
cada uno de los términos utilizados en el cuerpo de la ley. En los países en donde
la jurisprudencia es una fuente de derecho, deberá además, para ilustrar el tercer
requisito, pedir la tendenciajurisprudencial del Estado de mérito.

5.6. Recursos
Es evidente que, si procediendo, se niega la aplicación de una ley extranjera, o se
tergiversa su texto o se rnalinterpreta, proceden los recursos ordinarios vigentes en
cada Estado. Sin embargo, se ha discutido si procede "el recurso de casación". La
tendencia más común a nivel mundial es que sí procede el recurso de casación o el
que haga sus veces.
En el ámbito americano esto se encuentra claro en el artículo 412 del Código de
Derecho Internacional Privado: "en todo Estaco contratante donde existe el recurso
de casación o la institución correspondiente, podrá interponerse por infracción,
>- Aplicación
delas
Leyes
Extranjeras
------------------55

interpretación errónea o aplicación indebida de una ley de otro Estado contratante,


en las mismas condiciones)' casos que respecto del derecho nacional".
En nuestro medio, además de lo anterior, esto se deduce de lo dispuesto en
el articulo 621 del Código Procesal Civil y Mercantil: "Habrá lugar a la casación
Ce fondo: 10. Cuando la sentencia o auto recurrido contenga violación, aplicación
indebida o interpretación errónea de las leyes o doctrinas legales aplicables ..." y
siendo en nuestro medio el recurso de casación "un recurso eminentemente técnico"
deberá tomarse mucho cuidado, al interponerlo, de señalar el caso y subcaso alegado.
Debe notarse además que es un "recurso sobre el fondo".
Se ha planteado la cuestión de saber si en casación se podría "probar" la ley
extranjera, ya fuese en cuanto a su existencia, en cuanto a su vigencia o en cuanto
_ su interpretación. Los autores, y en nuestro medio el doctor Mario Aguirre
Godoy, sostiene que no, porque la prueba del Derecho extranjero es uoa cuestión
"'de hecho", no una cuestión "de derecho", tendencia no solamente sostenida en
Guaternala sino también en la mayoría de los Estados; por otra parte, en nuestro
medio "se prueban los hechos no el derecho", de ahí que no pudiéndose proponer
o recibir prueba durante el trámite del recurso de casación, de conformidad con
lo dispuesto en el artículo 629 del Código Procesal Civil y Mercantil que dice:
"durante la tramitación del recurso de casación, no se puede proponer ni recibir
?rueba alguna ..." se concluye que no es posible que el Tribunal de Casación reciba
.i petición de parte la prueba de la ley extranjera o que de oficio la investigue. La

~eba debe hacerse por las partes o investigarse de oficio por el juzgador en los
::ibunales de instancia. Finalmente, como dice el doctor Mario Aguirre Godoy, en
casación sí se pueden citar como infringidas las normas establecidas en Tratados
~remacionales celebrados por Guatemala, si éstos han sido debidamente ratificados
-: por consiguiente, pasado a formar parte de nuestra legislación vigente [Matos:
:13- 120; Aguirre Godoy: 9-10].
5.7. Convención Interamericana Sobre Prueba e información acerca del
DerechoExtranjero
=:! 8 de mayo de 1979 se firmó en Montevideo la Convención Interamericana sobre
Prueba e Información acerca del Derecho Extranjero; Guatemala no ha ratificado
esta Convención. Ver el Texto completo en el Anexo
56 Carlos Larios Ochaita

5.8. Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho


Internacional Privado
Esta Convención se refiere a: la obligación de los Jueces en la aplicación del
Derecho Extranjero; casos en que se aplicará el derecho interno; casos en que el
juez se negará a la aplicación de legislación extranjera; casos en que se aplica la
limitación del orden público; el caso de fraude. Ver el texto completo en el Anexo
6
LIMITACIONES DE LAAPLICACIÓN
DE LAS LEYES EXTRANJERAS

_..zaplicación de las leyes extranjeras puede encontrar limitaciones tanto legales


:nmo doctrinarias; por razones bien determinadas las leyes extranjeras pueden
~ar definitivamente descartadas de aplicación.

~ Limitaciones Doctrinarias
~ cuanto a las limitaciones doctrinarias, digamos que se han formulado varias
,;;:orlas por medio de las cuales se pretendió solucionar "los conflictos de leyes",
~a1mente en la aplicación de "leyes extranjeras" por parte de un órgano
_-isdiccionaL Las teorías de mérito son: teoría de las calificaciones, teoría del re-
::r-io, teoría del orden público y teoría del fraude a la ley.
- ~1. Teoría de las Calificaciones

7"'na teoría fue formulada originalmente por el francés Michel Bartin. En esta
-- ..teria la palabra "calificación"la entendemos en el sentido jurídico de "tipificación";
;gnmca para nuestros propósitos la adecuación de una situación o relación jurídica
zearro de un marco de una figura jurídica puede ser "capacidad, estado, filiación,
-"-Egación, contrato, forma, sucesión". La teoría supone que las leyes de los diversos
~ deben tener un carácter común para ser conciliables entre sí. Se funda en
~':e la forma como se aprecia una relación jurídica es esencial para la solución

~ conflictos de leyes. Las normas de conflicto son idénticas en los dos países,
pero el resultado práctico es diferente dependiendo de la calificación. Bartin,
.....rante pesimista, arribó, entre otras, a la conclusión de que no se llegaría jamás
_ un Derecho Internacional Privado único, porque, aunque todas las legislaciones
estuvieran de acuerdo para gobernar por la misma ley un género determinado
~ relaciones jurídicas, la diferencia de solución persistiría por la diferencia de
=;:ok5cación.De 10 anterior resulta naturalmente que la acción del juzgador está en
=L centro mismo de la cuestión. El hecho de que .eljuzgador sea la pieza clave,ya que
es quien en definitiva decide, no significa que el abogado en su quehacer jurídico
______________________ Cartos Larios Ochaita
58

cotidiano, como director y auxiliante de su cliente no tengan ada que hacer; son los
abogados precisamente quienes deben proporcionar al juzgador los elementos de
juicio y quienes adoptan, en el interés de su cliente, posiciones opuestas, cada uno
proporcionando los elementos de una calificación determinada.
Para mejor entender, ilustremos la teoría con el ejemplo aportado por el Dr.
L. D. Bonaparre en su artículo publicado en la Enciclopedia OMEBA [OMEBA:
vo1.II., 414). Un holandés, que posee bienes en Francia, muere dejando en el país
un "testamento ológrafo" redactado de conformidad con la ley francesa. Es válido
el testamento? Tanto en Holanda como en Francia rigen los mismos principios de
Derecho Internacional Privado en materia de capacidad y de forma, pues en ambos
se admite la "ley nacional" para la primera y "la ley del lugar de la celebración" para
la última. Pero la ley de Holanda prohíbe a los holandeses testar en forma ológrafa,
ya sea en Holanda o en el extranjero (Código Civil de 1829, artículo 992), mientras
que la ley francesa lo permite a todos sin distinción de nacionalidad (Código
Civil de 1804, artículos 967, 969 y concordantes). La validez del testamento es
impugnada ante un juez francés, invocándose al efecto la prohibición contenida en
el Código de Holanda, cómo calificará esejuez la cuestión en litigio? Corresponderá
ésta a la materia de la capacidad o entrará en la de la forma? La solución variará
totalmente según la calificación que se adopte. Si se admite que el problema es de
capacidad, el testamento ológrafo deberá ser anulado por el juez francés, en virtud
de lo dispuesto por la ley de Holanda (ley nacional del testado). Si se acepta que la
cuestión plateada se refiere a la forma del acto, el testamento deberá ser declarado
válido por la aplicación de la ley de Francia (ley del lugar en que se otorgó el
testamento). La cuestión se presentó varias veces ante los tribunales franceses que
no han guardado "uniformidad" de solución, ya que han calificado diferentemente.

Bartin aportó una solución que hoy en día es aceptada universalmente. Consiste
en que la calificación es obra intelectual del juzgador, éste recibe su jurisdicción de
las leyes internas de su propio Estado, y no puede acudir a leyes extrañas para su
función de administrar justicia. Por consiguiente la calificación dependerá de la lex
[ori.
En relación con esta doctrina léanse los artículos 3 y 6 del Código de Derecho
Internacional Privado; la legislación guatemalteca recoge este punto de vista en el
artículo 25 de la Ley del Organismo Judicial (Decreto 2-89 del Congreso de la
República), el cual dice: "Artículo 25. Calificación. La calificación de la naturaleza
de la institución o relación jurídica se efectuará de acuerdo a la ley del lugar en que
se juzgue."
e- Limllllciones
delaaplicación
delasLeyes
Extranjeras-------------59

Crítica. La crítica más fuerte que a esta teoría se le ha hecho es que no


?Táctica, que es muy complicada intelectualmente y que en resumidas cuentas
~ente sirve para dar existencia jurídica a la [exfori.

, Teoría del Re-envío (Renvoi: Regreso)

7" r-oblema radica en establecer si cuando una regla de Derecho Interno envía al
~o de otro país esta referencia se dirige al Derecho Sustantivo de dicho país o
:1. res normas de Derecho Internacional Privado. Es cuando se atiende a lo segundo

~ ...surge o puede surgir el problema del "Re-envío", Consiste en que la ley de un


-~o estipula que en un caso determinado debe aplicarse una ley extranjera y ésta
"lo m vez envía de regreso a la primera. Es de aplicación frecuente para determinar

:. estado y capacidad de un extranjero.


Esta teoría se originó hace unos 100 años, y si bien es cierto que en Alemania
~ -;"'glaterra se presentaron dos casos,3 también es cierto que no fue sino el "Caso
:;-azgo" el que planteó la cuestión en toda su magnitud.

:.:-::súbdito alemán, llamado Forgo, de nacionalidad bávara fue llevado a Francia


':. !a edad de 5 años, allí permaneció toda su vida; murió en Francia dejando
==mtiosa fortuna compuesta de "bienes muebles". Dicho individuo era hijo natural
'F -::mcamente dejaba parientes colaterales, los cuales según la ley bávara podrían
~!":nar la sucesión, mientras que por la ley francesa no tenían ningún derecho,
~. respondiendo la herencia al fisco.

Los herederos se presentaron a los tribunales franceses pidiendo la apertura del


-_cío de sucesión; pero el tribunal, haciendo aplicación de la ley francesa que rige
~ sucesión mobiliaria de los extranjeros por su ley nacional, rechazó la solicitud de
:es herederos por no considerarse competente para intervenir en un asunto que por
.3ley del de cujus correspondía a los tribunales alemanes y allí fue donde se originó
=lconflicto,

Cuando la persona que fallece deja bienes muebles, la ley bávara aplica a
estos la ley del domicilio, y fundados en este principio legal se declararon a su vez
;_:eompetentes y reenviaron el asunto a los tribunales del domicilio del difunto.

El conflicto quedó, pues, planteado en la siguiente forma: ¿cuando una ley


racional dispone que en un caso dado deberá aplicarse la ley extranjera, ese
semetirniento de la ley del tribunal a una ley extranjera, significará que debe
a;>ucarsela ley interna del país extranjero que regula la relación del derecho de que
______________________ Carlos Larios Ochaita
60

se trata o el sistema de Derecho Internacional Privado Cjueaquélla consagra, de tal


modo que si estos principios conducen a la aplicación de la ley nacional, será ésta
la que debe aplicarse?
El asunto se falló finalmente en casación bajo los principios siguientes: 1) según
el Derecho bávaro los muebles son regidos en materia de sucesión por la ley del
domicilio "de hecho" del de cujus; 2) en este caso el domicilio "de hecho" de Forgo
era Francia, por consiguiente debía aplicarse la ley francesa y los bienes pasaron a!
fisco [Maros: 120]. Algunos años más tarde se planteó otro caso. Ver en Anexos:
Caso Forgo".

CASO SOULIER
Se trataba de la sucesión mueble de un norteamericano de apellido Soulier, originario
del estado de Louisiana quien falleció hallándose domiciliado de hecho en Francia y
de derecho en su país de origen. Como la ley francesa regula la sucesión mueble por
la ley del domicilio de origen, la ley aplicable al caso era la del Estado de Louisiana.
Pero la Ley de Louisiana sostiene que la sucesión se rige por la ley del domicilio de
hecho del causante. El tribunal francés resolvió aplicando la ley francesa.

6.1.2.1. Formas o grados de re-envío

a) Re-envío de "primer grado". Se produce cuando la ley extranjera


consultada por el juez devuelve el caso a la legislación de este funcionario. Si
acepta la remisión aplicará su propia ley interna a la solución del problema.
Allí termina todo. Ejemplo: Si un danés con domicilio en Berlín fallece, según
que el juicio sucesorio se radique en Berlín o en Copenhague se aplicará por
el juez alemán el derecho de Dinamarca de la nacionalidad, y por el juez danés
el derecho alemán del domicilio. Si se admite el reenvío ocurrirá que cada juez
aplicará exclusivamente su derecho patrio.
b) Re-envío de "segundo grado". Se produce cuando la legislación
del Estado enviado reenvía el conocimiento del caso a la legislación de un
tercer Estado. Ejemplo: de acuerdo con lo que dice el Derecho Internacional
Privado inglés, el cual declara competente en las sucesiones la ley del domicilio
del difunto, la ley aplicable a la sucesión de un suizo fallecido en Londres
y domiciliado en Francia es la ley francesa; pero la ley francesa de Derecho
Internacional Privado remite :>1 domicilio de origen, en este caso a la ley suiza,
es decir a la ley de un tercer Estado.
~ones delaaplicación
delasLeyes
Extranjeras,-------------6

Re-envío de "tercer grado o indefinido". Se produce cuando son varias


:.s legislaciones que se declaran incompetentes, siendo imposible determinar
~ disposiciones de orden interno se deben aplicar a la relación jurídica en
:oH.1a definitiva. También recibe el nombre de reenvío sucesivo. Lazcano
.::os da el ejemplo siguiente: "Un argentino cuya capacidad jurídica se trata
Ce decidir, está domiciliado en Estados Unidos de Norteamérica y el acto se
~ en Bélgica, el juez francés aplica la ley nacional argentina, que lo envía
a 12 de la Unión por la del domicilio, ésta lo devuelve a la belga por la del lugar
e la celebración, ésta última lo remite a la Argentina por ser la ley nacional, y
zsí sucesivamente" [Lazcano, 1959: 132].

- =-:J. Argumentos en pro y en contra del reenvío


_.-En Contra
_ :J poder soberano de los Estados no debe admitir que legisladores extranjeros
~ indique qué conducta seguir en la administración de justicia (Despagné).
Conduce a un círculo vicioso del cual es dificil salir (Lainé).
- Confunde las leyes extranjeras que pertenecen al Derecho Internacional Privado
coa las que corresponden al Derecho Interno (Lainé). 40. El resultado depende
¿el Estado en donde se radica el litigio.

'.::1 _~Favor
:\0 hay sumisión de "soberanía" ... lo que hace el Derecho Internacional
Privado es indicar cuándo una ley extranjera debe regir una relación jurídica
determinando el Estatuto personal del extranjero.
ln. La teoría responde al objeto del Derecho Internacional Privado que es
determinar en qué circunstancias debe aplicarse una ley extranjera a un
individuo determinado.
- _ Desde el punto de vista práctico es una teoría aceptada por los tribunales de
países de todos los continentes .

.:..:.1.3. Conclusión

:: origen de la doctrina del reenvío ha sido la jurisprudencia. Algunos Estados


z:5!o admiten el reenvío de primer grado, otros el reenvío de otros grados. Entre los
"::"s¡adosque admiten jurisprudencialrnente la doctrina del reenvío, están Francia,
_'12emania,Inglaterra, Bélgica, Portugal, Venezuela, Rusia, España, Argentina,
2oianda; es rechazada jurisprudencialmente por Grecia, Brasil, Italia, Rumania,
62 -----------------------Carlos Larios
Ochaita

Dinamarca. Estados Unidos de América todavía no tiene una línea jurisprudencial


en favor de su aceptación o rechazo. Legislativarnente también hay Estados que lo
han incorporado a sus leyes, otros que lo han explícitamente rechazado.

El Código de Derecho Internacional Privado de conformidad con lo dispuesto


en el Artículo 70 podemos afirmar que no 10 acepta pero tampoco lo excluye, es
decir deja la puerta abierta para cuando algún Estado contratante adopte el sistema
de la nacionalidad como ley personal.

En cuanto a nuestra legislación, rechaza la doctrina desde el momento que el


artículo 24 de la Ley del Organismo Judicial adopta el sistema del domicilio para
regular el estado y capacidad de las personas así como las relaciones de familia. A
este respecto, el licenciado César Morales en su tesis de graduación propone la
siguiente disposición para ser incluida en la Ley del Organismo Judicial: "cuando
de conformidad con las normas de conexión anteriores, una relación jurídica debe
someterse a una ley extranjera, se aplicarán las disposiciones positivas de aquélla sin
tener en cuenta el reenvío que ella haga a otra ley,salvo que la remisión sea a la ley
guatemalteca" [Morales, 1970: 44]. Esta recomendación no fue atendida cuando se
emitió la nueva Ley del Organismo Judicial yeso es lamentable.

6.1.3. TEORÍA DEL ORDEN PÚBUCO


6.1.3.1. Concepto

La teoría consiste en afirmar que las leyes extranjeras cuyo contenido afectan al
orden público de un Estado no serán aplicadas en éste. La dificultad reside en
establecer en qué consiste el orden público, qué es una ley de orden público.

6.1.3.2. Ley de orden público


Muchas descripciones se han dado de la misma. Veamos algunas. PilIet, "aquellas
normas que tienen por objeto mantener el orden en el seno de la sociedad, que a
todos aprovecha y están promulgadas para proteger los intereses de todos" [Pillet,
1923: 305]. Despagnet, "conjunto de reglas legales que dadas las ideas particulares
admitidas en un país determinado se consideran como necesarias para los intereses
de dicho país." Bevilacqua, "aquéllas que en un Estado establecen los principios
cuyo mantenimiento se considera indispensable a la organización de la vida
social." La Corte de Venecia: "la que concierne directamente a la protección de la
organización del Estado, considerado desde el punto de vista político económico
y moral." "Conjunto de condiciones fundamentales de vida social instituidas en
una comunidad jurídica, las cuales, por afectar centralmente a la organización de
ó- Limitaciones
delaaplicación
delasLeyes
Extranjeras-------------63

ésta, no pueden ser alteradas por la voluntad de los individuos ni, en su caso, por la
:<:plicaciónde normas extranjeras."Entre las anteriores descripciones algunas son más
completas y nos inclinaríamos a recomendar la última por referirse específicamente
:::.la aplicación del derecho extranjero. Matos [132-133] siguiendo a Savigny,
clasifica las leyes de orden público externo ( o internacional) y las leyes de orden
?úblico interno (o nacionales), siendo las primeras los preceptos y prohibiciones
smpuestos a los particulares, con el objeto de proteger sus intereses que sólo se
';;;gen a los nacionales del país legislador, y que no pueden ser derogados por
convenios o aplicación de leyes extranjeras, por ejemplo 10 referente a la mayoría
.:.e edad, prohibición de contraer matrimonio por tiempo determinado, etc ...¡ las
~undas son aquéllas leyes que obligan a todos sin distinción de nacionalidad;
éstas tienen una función limitativa más absoluta que las primeras, pues prohíben
- cluso la convalidación que no están prohibidas por las primeras.
Es decir, que las leyes de orden público interno no excluyen la convalidación de
.:lertOS actos realizados o derechos adquiridos de acuerdo con normas pertenecientes
:_otros ordenamientos jurídicos positivos, siempre y cuando éstos no se refieran
..!no a aspectos formales y no lesionen contenidos esenciales de una institución
:D::tSideradade orden público.
Las leyes de orden público internacional o externas se dividen a su vez, según
:.~_:!tos,en universales, casi-universales y particulares. Las primeras serían aquéllas
;::;:== se encuentran contenidas en todos los ordenamientos jurídicos debido a su
zspecto moral, por ejemplo la prohibición de contraer matrimonio en línea recta o
.:¡¡¡uehermanos, la esclavitud, etc.; las segundas aquéllas que se encuentran en casi
zodas las legislaciones, por ejemplo la permisión del divorcio, la prohibición del
~o, etc.; y las últimas aquéllas que pertenecen a cada legislación y son variables,
::o: ejemplo el tipo y monto de interés legal, prohibición de venta o consumo de
::r.bidas alcohólicas, maneras de vestir, etc.

Aplicación de la Doctrina. - Esta doctrina es de aplicación universal ya que


_~ al meollo del ejercicio de la soberanía de los Estados. En el ámbito americano,
:r Código de Derecho Internacional Privado establece en su artículo 3,10 siguiente:
?a.ra el ejercicio de los derechos civiles y para el goce de las garantías individuales
:'~énticas, las leyes y reglas vigentes en cada Estado contratante se estiman
";\ididas en las tres clases siguientes: l. Las que se aplican a las personas en razón
;:¿ su domicilio o de su nacionalidad y las siguen aunque se trasladan a otro país,

":e:lominadas personales o de orden público interno. lI. Las que obligan por igual
i. cuantos residen en el territorio, sean o no nacionales, denominadas territoriales,
_______________________ Carlos Larios Ochaila
64

locales o de orden público internacional. III. Las que se aplican solamente mediante
la expresión, la interpretación o la presunción de la voluntad de las partes o de
alguna de ellas, denominadas voluntarias o de orden privado." Como vemos, el
Código adopta la doctrina de Savigny desarrollada por Bustarnante.
En el cuerpo del Código encontramos innumerables referencias a las leyes que
dentro de cada Estado se considerarán de orden público internacional, comenzando
con los preceptos constitucionales de cada Estado (artículo 4) y los siguientes, entre
otros, artículos 5, 8, 59, 61, 72, 76, 90, 91, 117, 120,129,136,149,160,175,179,
188,193,194,195,212,271,183,184, etc...
En nuestra propia legislación encontramos una disposición clara que dice:
"Artículo 44. Hermetismo del orden público. 1-o tienen validez ni efecto alguno en
la República de Guatemala las leyes, disposiciones y las sentencias de otros paises
así como los documentos o disposiciones particulares provenientes del extranjero
si menoscaban la soberanía nacional, contradicen la Constitución Política de la
República o contravienen el orden público."

6.1.3.3. 6.1.3.4.Conclusión
Podemos concluir, resumiendo la doctrina, diciendo que una ley extranjera es
aplicable en un Estado extranjero, según las circunstancias y las disposiciones del
Derecho Internacional Privado, siempre que la misma no viole las leyes de orden
público establecidas por el Estado en cuestión, o las de orden público internacional
(léase "externas")

6.1.4. Teoría del Fraude a la Ley


Esta teoría consiste en eludir la aplicación de la ley que normalmente es competente
para regir una relación jurídica, buscando someterse a la aplicación de otra ley.
Las partes intervinientes en la relación jurídica o agentes del acto, por motivos
diferentes, para eludir el cumplimiento de las condiciones o requisitos exigidos por
aquella ley que normalmente es competente para regirlo, o su aplicación sustantiva
o sus efecros consiguientes, cambian de lugar (de Estado), de jurisdicción para su
celebración, sometiéndose así al ordenamiento jurídico sustantivo y adjetivo de otro
lugar.
En el Derecho inglés se le llama [orum shopping haciendo aplicación extensiva
del llamado window sbopping que consiste en visitar y observar las 'vitrinas de
diferentes almacenes para decidir después cuál de todos ofrece mejores precios y
condiciones sobre determinado artículo y adquirirlo en las mejores condiciones.
- Limitaciones
delaaplicación
delasLeyes
Extranjeras-------------6S

1.4.1. Problema
-:- problema que surge es el de determinar si los actos celebrados en el segundo
~~do son válidos y pueden ejecutarse en el primero.
La jurisprudencia es muy variada dentro de los Estados. Podemos afirmar que
~ ia actualidad Bélgica, Francia, Austria, 1talia, España, Alemania, Estados Unidos
:,. América, etc. aceptan la validez de dichos actos. La misma tendencia se nota en
;-::estro medio. La razón de su aceptación estriba en que el fraude es esencialmente
~ cuestión "de intención", "de conciencia" y ese elemento interno es muy dificil
~probar.
Algunos autores se han inclinado por clasificar entre lo que es una intención
-::..:odas luces manifiesta" y una intención "de difícil determinación". Otros autores
..t. impugnan aduciendo que esta teoría "ata a las personas a un determinado
¿enamiento jurídico" impidiéndole gozar de las libertades que le acuerdan los
~os Estados del mundo; la ven como un instituto jurídico que lesiona la libertad
:: elección. Otros que finalmente argumentan que ¿cómo puede aducirse "fraude"
=::.:.-:doel acto se ha llevado a cabo en cumplimiento de las disposiciones legislativas
::..z un Estado que es soberano para legislar? ¿no sería ello lesionar, aunque sea de
~ yen intención, la soberanía de otro Estado?

104.2. Casos

!!..os casos más comunes se han dado en el ámbito del matrimonio, del divorcio, de
zacionalídad, de la religión y de la hacienda pública.
::'1primer caso que se hizo famoso fue el de la princesa Bauffremont. Casada
~ un oficial francés obtuvieron en Francia, antes de 1884, la separación de
:=-:: pos, naturalizándose la esposa en Alemania donde se divorcia, contrayendo
~ nupcias con el príncipe Bibesco, rumano. Al regresar a Francia, se encuentra
:r..;:¡ que tiene dos esposos, dado que el primero de ellos no admitió la validez del
_""iIOrcio. El tribunal de casación francés decidió que se trataba de una naturalización
b:.:aulenta hecha con el propósito de violar una ley imperativa, la francesa, que
tt:'~ a los cónyuges, pues el cambio de nacionalidad no había sido sincero.

1::1cambio de nacionalidad en algunas ocasiones se hace para evitar el "servicio


¡;;r="';t:ar". El cambio de religión sucedió en Siria, donde un esposo de religión
;;;::ronita fue condenado a una pensión alimenticia. Cambió de religión haciéndose
zzesulmén, ya que con esto se le permitía no pagar la pensión sin incurrir en
EnOones.
______________________ Carlos Larios Ochaita
66

En Guatemala el artículo 4 de la Ley del Organismo Judicial dice: "Artículo 4.


Actos Nulos. Los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas, son
nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el
caso de contravención. Los actos realizados al amparo del texto de una norma que
persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico o contrario a él, se
considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de:la
norma que se hubiere tratado de eludir." Esta disposición parece dirigirse a las leyes
internas pero extensivamente puede interpretarse también aplicado al campo del
Derecho Internacional Privado.

6.2. LimitacionesLegales
Nos referimos a las limitaciones legales en el Derecho guatemalteco. Nuestra
legislación limita o atenúa la aplicación de las leyes extranjeras con el fin de proteger
la soberanía del Estado, las instituciones, los intereses de los nacionales, el orden
público, etc. La Ley del Organismo Judicial contiene el artículo 44; el Código
Procesal Civil y Mercantil contiene los artículos 344 y 345. Además habiendo hecho
Ley Interna el Código de Derecho Internacional Privado por medio del Decreto
número 1575 de la Asamblea Legislativa, aplica los artículos 6, 9, 22, 32,112, lB,
131 Y164 del mismo como ley propia. Estos últimos artículos se mencionan como
la aplicación de la Lex Fori .

...
7
EL PRINCIPIO DEL RESPETO INTERl'JACIONi\L
DE LOS DERECHOS ADQUIRIDOS
-.1. Concepto

5:empre que un derecho ha sido legítimamente adquirido en un Estado, de acuerdo


- las leyes allí en vigor, debe ser reconocida su existencia por cualquier Estado
- el que se pretenda hacer valer. Los tribunales y las cortes de justicia tienen
-- misión proteger los derechos existentes, no el crearlos; deben determinar la
c:--:ensiónde los derechos y las obligaciones correlativas. No estamos en este caso
~re a un conflicto de leyes, sino simplemente ante un acto que se llevó a cabo
-= una jurisdicción diferente a aquella ante la cual las partes desean hacer valer un
hecllo o hacer cumplir una obligación.

Por ejemplo, el caso de un matrimonio celebrado en el Estado "X"; los


a:mtrayentes establecen su domicilio en el Estado "Y" en donde desean hacer valer
derechos adquiridos por el acto del matrimonio. La corte o tribunal del Estado
- -...,. deberá, necesariamente, acudir a la ley del Estado "X" para conocer los derechos
su extensión adquiridos en el Estado "X". Invariablemente lleva a la aplicación de
¡;;,:;;a ley extranjera, pero sin que exista verdadero conflicto con una ley jurisdiccional
local. Según Martens, el respeto en cuestión constituye para todo Estado "una
-miadera obligación jurídica".

¡.l. Condiciones de Aplicación

-:-~re principio
está sujeto a tres condiciones: a) que se haya adquirido un derecho;
z: que dicho derecho haya sido adquirido de conformidad con una ley vigente; y
: que el respeto del mismo sea explícitamente invocado por las partes o por una
;:.;e ellas.

-.3. Limitaciones

:J principio aludido también reconoce ciertas limitaciones, a saber: a) que no se


.esione el orden público interno ni las buenas costumbres a sabiendas de que la
ooción de "orden público" y de "buenas costumbres" es una noción muy relativa que
_______________________ Carlos Larios Ochaita
68

depende de la cultura, educación, clima, religión, etc. de cada Estado; b) que no


exista imposibilidad material, es decir que el Estado en donde se está presentando
la cuestión contenga también disposiciones que tiendan a preservar el mencionado
derecho; a este propósito, Matos pone como ejemplo la garantía de la propiedad
literaria, artística o industrial; es claro que si un Estado no reconoce éstas, no podrá
pedirse en él el respeto a los mismos; e) que el derecho invocado todavía se repute
vigente en el país donde se adquirió; es claro que si en el dicho Estado ya prescribió,
precluyó su ejercicio o simplemente fue declarado inexistente, no podrá exigirse su
cumplimiento en otro Estado, aún y cuando este último lo reconozca en su propias
leyes.
7.4. ImportanciadelPrincipio
Su importancia se extiende en primer lugar a la eficacia de "sentencias extranjeras",
a los efectos del divorcio legítimamente obtenido, los efectos de reconocimiento de
paternidad, los documentos otorgados en el extranjero, etc.

7.5. Fundamento del Principio


La razón de ser del principio se fundamenta en: a) la seguridad jurídica necesaria
a las relaciones jurídicas; b) la existencia de la comunidad internacional y la
necesidad de la convivencia y respeto mutuo; los Estados dentro de la Comunidad
Internacional dependen unos de otros para la realización de sus distintos fines, y
son tanto más interdependiemes cuanto más desarrollados; piénsese en la materia
prima, la venta de producto terminado, la transferencia de tecnología, las actividades
tan amplias de las multinacionales y transnacionales, etc.; e) la naturaleza sociable
y cosmopolita del hombre, sin romper los lazos que los unen a su patria es capaz de
establecer relaciones civiles y comerciales con todos los ciudadanos del mundo, con
la seguridad que los derechos y obligaciones que adquiera serán respetados en todas
partes; y d) los medios altamente tecnificados que ofrece hoy en día la sociedad para
llevar a cabo operaciones comerciales (teléfono, telex) muchas veces ni siquiera se
firman contratos sino que solamente se establece un "Acuerdo oral de caballeros" de
alto significado jurídico.
El artículo 26 de la Ley del Organismo Judicial establece a este efecto: "Artículo
26. Derechos Adquiridos. El estado y capacidad de la persona individual extranjera
adquiridos conforme a su ley personal, será reconocido en Guatemala si no se opone
al orden público". Asimismo abundan en este sentido los artículos 5 y 8 del Código
de Derecho Internacional Privado.
8
DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO GUATEMALTECO
:"-:::21105, en este punto, de exponer a grandes rasgos la localización del Derecho
- :-:=:l3cionalPrivado en nuestra propia legislación. No es por consiguiente un
;:..-,,-';0 exhaustivo, ya que éste se irá llevando a cabo en todo el desarrollo del
~

¿ Concepto
~o podríamos describir el Derecho Internacional Privado guatemalteco?
_::::xn Meany y sus colegas lo describen así: es el conjunto de principios aceptados
-Guatemala, a efecto de determinar la competencia legislativa de los Estados en
.=¡ ~ciones jurídicas que pueden estar sometidas a más de una legislación [Muñoz
:..::Lly, et al., 1953: 125]. También podríamos describirlo como sigue: "conjunto de
-::::::t2S, contenidas en los diferentes cuerpos legales guatemaltecos que tiene por
-rO referir a la legislación yjurisdicción aplicable en caso de conflicto".
:•.: ¿En dónde se encuentra:
-=~o Derecho Internacional Privado se encuentra diseminado en diferentes
_~ legales; podemos clasificarlo en dos grandes grupos: a) aquél contenido en
s disposiciones internas; y b) aquél que se deriva de los tratados multilaterales
=-s.:;...
- ñil.areralesfirmados y ratificados por nuestro país

Disposiciones internas.
_-:= encontrarnos todas aquellas normas contenidas en las leyes internas, aquellas
_.% ?roceden de su espíritu, de la equidad y de los principios generales de nuestro
:..::xho, según afirma muñoz meany. son todas aquellas normas internas conocidas
'=xl "normas de conflicto"; por su importancia dichos cuerpos legales los

;, 'ogarnos jerárquicamente en el siguiente orden: 1) la constitución; 2) la ley del


-,s~ñsmo judicial (decreto 2-89 del congreso de la república), artículos 24 al 35 y
_ 7>7al 44; 3) ley de nacionalidad; 4) ley de migración y extranjería; 5) todas las
;::z leyes que en una u otra forma regulan a las personas individuales}' jurídicas .

.G\. A.
70 -----------------------Carlos Larios
Ochaita

No debemos olvidar [as disposiciones especificas sustantivas contenidas


en el Código Civil, el Código Penal, [os c6digos procesales, las diferentes leyes
impositivas, las leyes que se refieren a actividades industriales, comerciales o
inversiones inmobiliarias o de capital; todas estas últimas leyes determinan dentro
de nuestro ordenamiento jurídico el estatuto jurídico de los extranjeros, de las
personas individuales)' de las personas colectivas.

8.2.2. El Código de Derecho Internacional Privado

En el segundo grupo tenemos en primer lugar el Código de Derecho Internacional


Privado, por algunos llamado "Código de Bustamante" en honor a quien con
más ahinco trabajó en el anteproyecto y proyecto del mismo; luego otros tratados
referentes a recepción de pruebas en el extranjero, exhortos o cartas rogarorias,
conflictos de leyes ea materia de letras de cambio, pagarés y facturas, régimen legal
de poderes para ser utilizados en el extranjero, etc. Por su importancia nos merece
especial atención el Código.

El actual Código de Derecho Internacional Privado fue precedido de dos


proyectos americanos; uno uruguayo presentado por el Doctor Gonzalo Ramírez,
inspirado en el principio del domicilio y otro brasileño preparado por el Doctor
Lafayette Rodríguez Pcreyra, inspirado en la doctrina de la nacionalidad.

El actual Código cristalizó una preocupación mantenida por medio de todas las
Conferencias Panamericanas de la primera a la sexta. Participaron en su preparación
no solamente el señor Bustamantc sino también eminentes juristas americanos,
entre los cuales el guatemalteco José Matos, y europeos así como instituciones de la
talla del Instituto Americano de Derecho Internacional.
El Código de mérito concretó un [argo y profundo estudio de derecho
comparado. Trató de respetar la legislación vigente de cada uno de los países, así
como las diferentes tendencias respecto al estatuto personal. Como dice el Dr. L.D.
Bonaparte [OMEBA: vol. II, 123 Y ss.],nEI Código no sustituye a la legislación
interior de los Estados americanos para unificarla. Se limita simplemente a sancionar
reglas de Derecho Internacional Privado, que armonizan aquellas leyes interiores y
les permiten conservar sus diferencias ...""Sin embargo, aunque este código mereció
la aprobación mayoritaria de los países asistentes a la conferencia, sólo 15 de los 21
Estados participantes, 10 ratificaron)' muy pocos lo hicieron sin reservas, muchas de
ellas fundamentales, lo que hacía inaplicables sus principios para esos países."?

La revisión del Código se inició en 1950 cuando el Comité Jurídico


Interamericano, en su primera reunión, encargó a su Comité Permanente realizar
~o::ho Internacional Privado guatemalteco ------------------------------71

esmdio de dicho Código para fines de revisión, lo cual hizo, estudiando, entre
los tratados sudamericanos de Derecho Internacional Privado (Montevideo
-1889 y 1939-1940), el Restatement ofthe Law ofConflict of Lauis elaborado
c. American Law Institute de Estados Unidos de América y la Convenciones
-.:ladas en la Conferencia de la Haya sobre Derecho J nrernacional Privado.

Zn 1965 en la 5a. Reunión del Consejo Interamericano de Jurisconsultos,


-~ en San Salvador, recomendaba el Consejo de la Organización de
- ==05 Americanos convocar a una Conferencia Especializada sobre Derecho
.., ""cional Privado. La revisión se decidió hacerla por convenciones especiales
I:'~_12 urgencia de los temas. El Consejo Permanente de los Estados Americanos,
-'_!!--rte su Resolución CP/RES 109 (120/74) aprobada el 20 de marzo de 1974,
~ que el día 14 de enero de 1975 en la ciudad de Panamá e daría inicio
oeiebración de la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho
-acional Privado (CIDIP).5

c:::.s así como dan inicio las conferencias especiales para la revisión del Código
_ ~o Internacional Privado, llamado también "Código de Bustamante" en
~ 3 su autor Dr. Antonio Sánchez de Bustamante y Sirvén.

~ Conferencia de Panamá en 1975 se conoce hoy como la "Primera


_~cia Especializada sobre Derecho Internacional Privado" yen la misma
~ seis convenciones sobre los siguientes temas: 1) conflicto de leyes en
:-:i;, de cheques; 2) régimen de poderes para utilizarlos en el extranjero; 3) letras
_ a:::::.bio, pagarés y facturas; 4) arbitraje comercial internacional; 5) exhortos o
_~ :ugaroria; 6) recepción de pruebas e-i el extranjero.

::..a Segunda
Conferencia se celebró en Montevideo en el año 1979 y aprobó
-=srrumentos sobre los siguientes temas: 1) conflicto de leyes en materia de
_--.2) medidas cautelares; 3) eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos
-- '"'"extranjeros; 4) domicilio de las personas físicas en el derecho internacional
~..._...., 5) sociedades mercantiles; 6) prueba e información respecto del derecho
=-=W)::¡Oj 7) normas generales de derecho internacional privado; y 8) protocolo
- cal a la convención relativa a exhortos y cartas rogatorias (firmada en Panamá
';::::;Bo;;nen te).

¿.;¡ tercera Conferencia se celebró en La Paz, Bolivia en 1984 y aprobó cuatro


----.-"";ones sobre los siguientes temas: 1) competencia en la esfera internacional
b eficiencia de las sentencias extranjeras; 2) protocolo adicional a la convención
.. zmericana sobre recepción de pruebas en el extranjero; 3) adopción de menores;
72 -----------------·------Carlos Larios
Ochaita

y 4) personalidad y capacidad de las personas jurídicas en el Derecho Internacional


Privado.

La Cuarta Conferencia se celebró en Montevideo en 1989 y aprobó tres


convenciones sobre los siguientes temas: 1) Restauración internacional de menores;
2) obligaciones alimenticias; y 3) transporte internacional por carretera.

La Qpinta Conferencia se celebró en México en 1994 y aprobó dos convenciones


sobre los siguientes temas: 1) Derecho aplicable a los contratos internacionales; y 2)
tráfico internacional de menores.

La Sexta Conferencia había sido fijada para ser celebrada en la ciudad de


Guatemala en el año 1998 o 1999. Por razones de precariedad económica esta
Conferencia no se celebró en la fecha indicada. Los temas propuestas para la
ocasión eran: El Mandato y representación comercial; Conilicto de leyes en materia
de responsabilidad contractual; Documentación mercantil uniforme para el libre
comercio; Quiebras internacionales. Esta sexta conferencia se celebró finalmente en
la ciudad de VVashington en el año 2002 y en la misma se adoptó los instrumentos
internacionales siguientes:

a) La Ley Modelo Interamericana sobre Garantías mobiliarias;

b) La Carta de Porte Directa Uniforme Negociable paraclTransporte Internacional


de Mercaderías por Carretera;

e) La Carta de Porte Directa Uniforme no Negociable Interamericana para el


Transporte Internacional de Mercaderías por Carretera.

La Séptima Conferencia se celebró en Washington del 7 al 9 de octubre 2009


y en la misma se aprobó: El Reglamento Modelo para Registro en virtud de la
Ley Modelo Inrcrarnericana sobre Garantías Mobiliarias. Se encomendó a una
Comisión la preparación del tema "Protección al Consumidor: Ley Aplicable,
Jurisdicción y Restitución Monetaria; Brasil ha ofrecido ser sede de una Conferencia
Especializada para tratar este asunto; algunos ven este evento como una Segunda
Parte de la Conferencia VII-CIDJP; está programada para el año 2010.

En total, la CIDIP ha producido: 20 Convenciones, 3 Protocolos, 1 Ley


Modelo, 1 reglamento}' 2 Documentos Uniformes.

8.2.2.1. Aplicación

Su aplicación se extiende a los Estados Partes (originarios o adheridos); en otras


palabras, es aplicación "americana" y naturalmente siempre y cuando los asuntos
~ho Internacional Privado guatemalteco --------------73

planteados por}' ante UD tribunal de los Estados contratantes. Su modificación


-::lienda debe ser presentada ala Conferencia Interamericana.

- ..,'. Relación con nuestro sistema


=m Meany nos dice que únicamente la Constitución tiene mayor jerarquía
el Código de Busraruanre, lo cual cae de su peso. Formalmente, afirma él, se
=c entra al mismo nivel de cualquier decreto; materialmente se encuentra en
c:~uía superior por ser un tratado [Muñoz Meany, et al. 1953: 132). El Código
_ :::>e:echoInternacional Privado no puede modificarse por leyes internas; sin
=-"""'rrgolo ahí previsto puede ser regulado por dichas leyes internas.

~..3. Contenido
:... Código consta de cuatro libros: el primero se refiere al Derecho Civil
::=::l:acional,el segundo al Derecho Mercantil Internacional, el tercero al Derecho
- ~ Internacional y el cuarto al Derecho Procesal Internacional. Se recomienda
~ente su lectura preliminar en esta fase de nuestro estudio.
Principios o Reglas de Derecho Internacional Privado contenidos en la
Legislación Guatemalteca
-_ o:::esarrollarel capítulo IV, denominado "Bosquejo histórico de la formación
::G. .Jerecho Internacional Privado", estudiamos brevemente cuatro de las cinco

- .-jpalesescuelas estatutarias, a saber: a) la Escuela Italiana; b) la Escuela Francesa


: era época); e) la Escuela Holandesa; y d) la Escuela Francesa (segunda época),
cuales según nuestro particular punto de vista, constituyen, no el inicio del
.:J'e;:cho Internacional Privado, sino un estadio importantísimo en el desarrollo de
rama del derecho, por cuanto que sería acientífico considerar que el Derecho
-~cional Privado es algo que surgió súbitamente, sin que hubiera tenido
__ na proceso de formación histórico social que se va desarrollando merced a la
=:-aleza cosmopolita del hombre, el aparecimiento de los Estados y coexistencia
~ ~os ordenamientos jurídicos, que son las causas de la existencia de esta rama
~--echo.
_\quí no abordaremos el origen del Derecho Internacional Privado, sino que
-amente nos concretaremos a señalar las reglas del Derecho Internacional
-.do, contenidas en nuestra legislación.
Co-no quedó apuntado en el capítulo IV de este texto, las referidas escuelas
czarias dieron un gran aporte al desarrollo del Derecho Internacional Privado,
:l!IOoumental obra doctrinal que aportaron sirvió de base para el desarrollo
74 -----------------------Carlos Larios Ochaita

cualitativo de esta rama del derecho, legando a la ciencia del derecho principios que
hoy día constituyen reglas y axiomas, cn el Derecho Internacional Privado. Entre
estos principios o reglas tenemos los siguientes:

8.3.1. Lcx Reí Sitac

Este principio del Derecho Internacional Privado significa que "Los bienes muebles
o inmuebles se rigen por la ley dcllugar donde estén ubicados".

La distinción entre bienes muebles e inmuebles no la encontramos en el


Derecho Romano y no es sino hasta en el feudalismo, donde ya la encontramos
perteneciendo los inmuebles a los señores feudales y los muebles a los vasallos.
Terminando el feudalismo, surgen principios de igualdad civil y libertad económica
que contribuyen a quitarle al señor feudal dicho privilegio. Así la escuela estatutaria
consideró que ambos bienes debían regirse por principios diferentes; la ley dcllugar
para los bienes inmuebles, y la ley del domicilio del propietario para los muebles.

Modernamente Savigny, entre otros, introdujo un principio uniforme para


ambos bienes: la ley de la situación, lo cual es aceptado modernamente por los
tratadistas y por las convenciones internacionales, como el Tratado de Montevideo
en su artículo 26 y el Código de Bustamante en su artículo 105.

Nuestra legislación vigente sigue la moderna doctrina dominante que considera


que los bienes muebles e inmuebles se rigen por una sola ley, siendo ésta la ley de
la "situación" o sea la ley del Estado donde se encuentran los bienes. Así el artículo
27 de la Ley del Organismo Judicial establece: "ARTÍCULO 27.- Sirúacián
de los bienes. {Lex rei sitac}. Los bienes se rigen de acuerdo a la ley del lugar de su
ubicación. "

El mismo principio está contenido en el artículo 27 de la Ley de Migración y


Extranjería. Este principio está fundamentado en la necesidad que tiene el Estado
de salvaguardar su soberanía e independencia, por lo que los bienes muebles e
inmuebles especialmente deben estar sometidos a la reglamentación del legislador
del país en cuyo territorio se encuentren.

8.3.2. Locus Regir Actum

Principio de Derecho Internacional Privado que significa que los actos jurídicos
son regidos por la ley del lugar de su celebración. En consecuencia, no importa
cuál sea la nacionalidad de las partes, la ley del lugar donde el negocio jurídico se
celebre, regirá y determinará las formalidades extrínsecas de dicho acto, Así, si dos
extranjeros o un extranjero y un guatemalteco, o dos guatemaltecos, celebran un
0IE:m:h0 Internacional Privado guatemalteco ------------------------------75

en Guatemala, deberán sujetarse a las leyes guatemaltecas en lo referente a


¡:)

~dades exigidas por nuestras leyes vigentes. Este principio está contenido
artículos 28, 29 y 30 de la Ley del Organismo Judicial: ''ARTÍCULO
- Formalidades externas de los actos. (Locus regit actum}. Las formalidades
_~~;¡o::asde los actos y negocios jurídicos se regulan de acuerdo a la ley del lugar
$:J celebración. ARTÍCULO 29.- Forma de validez de los actos. (Lex loei

~llis). Las {onualidades intrínsecas de los actos y negocios jurídicos, se


~=:zl de acuerdo a la ley del lugar de su celebración. ARTÍCULO 30.-
de cumplimiento de los actos. (Lex loa executionis). Si el acto o negocio
)-ero. debe cumplirse en un lugar distinto a aquel en que se celebró, todo cuanto
_ ie::le a su cumplimiento, se rige de acuerdo a la ley del lugar de ejecución."

E.:: este sentido también nuestra legislación acepta que si un contrato se ha


=aclo en el extranjero ---en México por ejemplo-- y que debe surtir sus efectos
- Guatemala, en ese contrato se deberán observar las formalidades extrínsecas
.:;;- - por las leyes del lugar donde fue otorgado: México.

~]. Excepciones a la regla Locus Regir Actum

~ regla Locus Regí! Actum:

Jeviene inaplicable, cuando los documentos han sido otorgados ( en México


?OC ejemplo) ante los oficios de una autoridad diplomática o consular
Guatemala verbigracia) debidamente facultada para autorizar dicho contrato,
o ante Notario del Estado donde los documentos deban surtir efectos, tal el
caso del artículo 43 de la Ley del Organismo Judicial que estipula: "Artículo 43.
Actuación notarial en el extranjero. Los funcionarios diplomáticos y consulares
guatemaltecos, cuando sean notarios, están facultados para hacerconstar hechos
'iue presencien y circunstancias que Les consten y autorizar actos y contratos
ea el extranjero que hayan de sufrir efectos en Guatemala. Asimismo podrán
znorizarlos los notarios guatemaltecos y todos lo harán en papel simple,
surtiendo sus efectos legales como acto notarial a partir de la fecha en que
illeren protocolizados en Guatemala. La protocolización se hará en la forma
que establece el articulo 38 de esta Ley." Y el artículo 38 dice: "Artículo 38.
Protocolización. Además de los requisitos indicados en el artículo anterior, los
poderes o mandatos, así como los documentos que proceda inscribir en los
registros públicos, deberán ser protocolizados ante notario)' las autoridades
actuarán con base en los respectivos testimonios, los cuales serán extendidos en
papel sellado del menor valor, dando fe el notario de que el impuesto respectivo
_____________ -:- CarlosLarios Ochaita
76

ha sido pagado en el documento original." Recordemos que ya no existe papel


sellado, por lo que se utiliza papel ordinario tamaño legal.Así mismo el Código
de Notariado establece en el artículo 6, inciso 20.10 siguiente: '~RTÍCULO
6.- Pueden también ejercer el notariado: .,. 20. Los cónsules o los agentes
diplomáticos de la República, acreditados}' residentes en el exterior, que sean
notarios hábiles conforme a la ley..." En este último caso surtirán, como en los
otros, efectos en Guatemala.
2) Deviene facultativa cuando se trata de actos o contratos privados en que la ley
no deelare forma específica para su otorgamiento, tal el caso del artículo 1256
del Código Civil y del artículo 32 de la Ley del Organismo Judicial.

8.3.3. Lcx Fori


Regla del derecho internacional privado que se expresa diciendo que los procesos
judiciales y sus incidencias, cualesquiera que sea su naturaleza, se tramitarán con
arreglo a las leyes procesales del estado en cuyo territorio se promueva la acción,
es decir, el derecho que rige y regula el proceso, es el que rige en el lugar donde
se ventila el litigio. esto significa que si un extranjero plantea una demanda en
Guatemala, el proceso se regirá por las leyes procesales guatemaltecas.

Este principio está contenido en los artículos 33 y 34 de la Ley del Organismo


Judicial que establecen: "Artfculo 33. De lo Procesal. La competencia jurisdiccional
de los tribunales nacionales con respecto a personas extranjeras sin domicilio en el
país, el proceso y las medidas cautelares, se rigen de acuerdo a la ley del lugar en que
se ejercite la acción. Artículo 34. De la Jurisdicción. Los tribunales guatemaltecos
son competentes para emplazar a personas extranjeras o guatemaltecas que se
encuentren fuera del país,en los siguientes casos: a) cuando se ejercite una acción que
tenga relación con actos o negocios jurídicos realizados en Guatemala; b) cuando
se ejercite alguna acción concerniente a bienes que estén ubicados en Guatemala;
y e) cuando se trate de actos o negocios jUj'ídicos en que se haya estipulado que las
partes se someten a la competencia de los tribunales de Guatemala."
En el mismo sentido se manifiesta el Código de Derecho Internacional Privado
en sus artículos 341 y 343. Como caso de excepción tenemos la inmunidad de
Jurisdicción de que gozan los Agentes Diplomáticos, los Estados y Jefes de Estado
extranjero.
Derecho Internacional Privado guatemalteco --------------77

, 4. Territorialidad de la Ley Penal


- analizaremos aquí la larga discusión sobre si el Derecho Penal por ser de
~o público se encuentra o no dentro de la esfera del Derecho Internacional
~do. POI' hoy, bástenos enunciar el principio de la territorialidad de la ley penal
-~ consagración en el derecho vigente en Guatemala. Este principio reposa sobre
:"-"..J de que todo Estado posee el derecho de castigar o imponer penas a las
enes u omisiones que considera delictuosas cometidas dentro de su territorio,
distinguir las cualidades personales de la víctima y del actor del delito o falta. Se
E::x!a pues en el derecho de soberanía del Estado, que es inherente al Estado, para
-;o::::mulgar leyes y hacerlas cumplir y respetar en todo su territorio y lugares hasta
3.mCe se extiende su soberania (nave y buques nacionales).
Sra doctrina ha sido recogida en la legislación guatemalteca en el artículo 5
.:J:! \s Ley del organismo Judicial que establece: "Artículo 5. Ámbito de aplicación

~ la ley. El imperio de la Ley se extiende a toda persona, nacional o extranjera,


~te o en tránsito, salvo las disposiciones de] derecho internacional aceptadas
- Guatemala, así como a todo el territorio de la República, el cual comprende el
el subsuelo, la zona marítima terrestre, la plataforma continental, la zona de
_=, .encia económica y el espacio aéreo, tales como los definen las leyes y el derecho
.=uacional" y específicamente en el artículo 40. del Código Penal, que establece
;::;e: "salvo lo establecido en Tratados Internacionales, este Código (el Código
Ft::..U) se aplicará a toda persona que cometa delito o falta en el territorio de la
~lica o en lugares o vehículos sometidos a su jurisdicción (caso de Embajadas
~ o aeronaves de bandera nacional)".

=.a excepción a esta regla se da en los casos de la inmunidad de que gozan los
Fi::s de Estado y agentes diplomáticos conforme a los tratados internacionales.
ioÜ::::locaso de prolongación especial en los que la ley guatemalteca tiene efectos
!""traterritoriales están los contenidos en el artículo 5 del Código Penal .

.J..5. Autonomía de la Voluntad


~...a del Derecho Internacional Privado que indica que las partes tienen la facultad
someter la sustanciación y efectos de sus obligaciones a una ley determinada
_~ente elegida, es decir, son libres para elegir la ley que debe conocer o que debe
!Z::' aolicable en caso de controversia.

Se funda conforme al criterio civilista de que la voluntad individual es la


pera regla de los actos humanos, siendo regla generalmente aceptada que las
::::;;:'latacioneslegalmente celebradas son ley entre las partes. No es necesario que
78 __________________ ...- Carlos Larios Ochaita

ellos determinen las cláusulas todas en un contrato. Les basta referirse a una ley
cualquiera para que se les repute incorporada al contrato. Tan amplia autonomía
no reconoce otra limitación que las que se derivan de la organización política, el
orden público y las buenas costumbres del país cuyas leyes han de regir la relación
jurídica que se procure contraer. Este principio está contenido en el artículo 1,254
de nuestro Código Civil que establece que "toda persona es legalmente capaz para
hacer declaraciones de voluntad en un negocio jurídico, salvo aquéllas a quienes
la ley declara específicamente incapaces. Asimismo el artículo 31 de la Ley del
Organismo Judicial establece: "ARTÍCULO 31.- Pacto de sumisión. Los
actos y negocios jurídicos se rigen por la ley a que las partes se hubieren sometido,
salvo que dicho sometimiento sea contrario a leyes prohibitivas expresas o al orden
público."
En igual forma el principio de la autonomía lo encontramos en el artículo 2 del
Código Procesal Civil y Mercantil el cual establece que "Las partes pueden someter
expresa o tácitamente a un juez distinto del competente por razón del territorio, el
conocimiento y decisión de un asunto determinado ..."
El principio de la autonomía de la voluntad, también está contenido en el
Código Internacional Privado en el artículo 318 al expresar que será competente para
conocer del litigio, el juez al cual los litigames se sometan expresa o tácitamente ....

8.3.6. La Ley Personal para Regir el Estado y la Capacidad de las Personas

Principio o regla del Derecho Internacional Privado, que expresa que los derechos
y obligaciones que emanan del status o estado (situación jurídica en que se
encuentra la persona dentro de la sociedad, que está determinada por las cualidades
constitutivas de ese estado, nacional o extranjero, sexo, edad, soltero, casado, padre,
hijo, ausente, etc.) jurídico que una persona ocupa dentro del ordenamiento social, y
su capacidad jurídica (aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones por si
O por intermedio de otra persona, el carácter de titular activo o pasivo de relaciones

de derecho, o bien la falta de esta capacidad) se rigen por la ley personal de ella
(ley personal según sea la corriente que adopte cada Estado, puede ser: la ley de la
nacionalidad de la persona, o bien, la ley del lugar donde la persona tenga fincado
su domicilio).
Nuestra legislación sigue la corriente que se inclina por establecer que la ley
que debe regir los derechos y obligaciones que surgen del estado y la capacidad de
las personas, es la ley del domicilio de la persona; además agrega que también se
rigen por la misma ley "las relaciones de familia".Tal disposición la encontramos ee
~ Internacional Privado guatemalteco --------------------------~79

~o 24 de la Ley del Organismo Judicial que dice: ''ARTÍCULO 24.-


-:-"':'7to personal. El estado y capacidad de las personas y las relaciones de familia,
S ......?Or las leyes de su domicilio."
- zeare a los largos debates y las irreconciliables posiciones que se dieron en
-;ón de jurisconsultos de Río de Janeiro en 1927, el Código de Derecho
-!L!2ciooal Privado, adoptando una posición conciliatoria entre los partidarios
_ -7 de la nacionalidad y los de la ley del domicilio, adoptó la terminología de
-. ~Ql en su articulo 70., dejando a cada Estado en libertad de interpretar esta
__ como referida a la ley de la nacionalidad o a la ley del domicilio según la
.::::!:::lc~ que adoptara.
9
TEORÍA GENERAL SOBRE
LOS PUNTOS DE CONEaÓN
9.1. Planteamiento
En el Derecho Internacional Privado, según los autores, lo que existe es una
"pluralidad de sistemas jurídicos" dentro de los cuales se encuentran enmarcadas las
relaciones jurídicas; no podemos hablar estrictamente de "conflicto"o "problema";
el trabajo del jurista es el de dar solución a "la elección del derecho aplicable" a una
determinada relación jurídica que supuestamente pudiese estar sujeta a diferentes
sistemas jurídicos. La clave de la solución es "la norma de conflicto" y dentro de ésta
"la conexión" o "punto de conexión"como también se le llama. Por consiguiente, la
misión de la norma jurídica" no es la de resolver· sino la "de orientar para resolver',
"remitir al ordenamiento jurídico apropiado dentro de la cual se encontrará la
solución al problema jurídico concreto"; el problema del jurista consistirá por
consiguiente "en elegir el ordenamiento jurídico apropiado"; aquél ordenamiento
que le dará la solución.?

9.1.1. Conceptodela Norma deConflicto


Podemos describir la norma de conflicto como una disposición interna que tiene
por objeto remitir al ordenamiento jurídico dentro del cual se enmarca la cuestión
o relación jurídica que se pretende solucionar, la norma de conflicto es un indicador.
una guía que nos lleva al fin buscado

9.1.2. Elementosde la Nonnade Conflicto.


En Derecho Internacional Privado la norma de conflicto consta de tres elementos a
saber: a) supuesto de hecho; b) conexión; y e) consecuencia jurídica.

9.1.2.1. Supuesto de Hecho


Algunos lo llaman "hecho jurídico" y lo describen como un hecho que produce
un efecto jurídico; sirve de punto de partida para que produzca el proceso. Según
Carrillo Salcedo podemos encontrarlo en tres formas:
- ~General sobre los puntos de conexión --------------81

~do la ley que rige el efecto resultante de una determinada situación;


::c!Sgnando las condiciones necesarias para que produzca un determinado
:2:ao jurídico; y
_.:::-1;mdolas condiciones para crear un efecto jurídico y el efecto mismo.

__ ;;e:rión es un elemento general, conceptual, abstracto, es el elemento que liga


.;:_ ~ón a un determinado ordenamiento jurídico; es el meollo de la norma de
~ ."'iD en el Derecho Internacional Privado.

~ conexión es el enlace entre el supuesto de hecho y la consecuencia jurídica.


dc::lento que expresa la relación de las personas, las cosas o los actos con un
====::::::ti'entojurídico determinado, es un elemento técnico. Convierte el elemento
-:::::-- "!ro en un factor normativo; es una expresión técnica de una realidad social
_=:os de conexión pueden presentar diferentes formas.
::~..:.o :VIiajade la Muela pueden clasificarse así;
:~ales: la nacionalidad de un individuo o de una persona. El Domicilio, la
"";'':encia habitual.

::'=res: el lugar de la situación de una cosa inmueble o mueble. El pabellón de


_. il:l'·e o aeronave.

7~'~::i\"Os
a los actos: lugar de realización de un acto (negocio jurídico, delito).
:.. ::~ donde debe cumplirse una obligación. Lugar de tramitación de un
::::::JOeSO.

~-:ü elegido por las partes: expresa, tácita o presuntamente.


::-e_rln Carrillo Salcedo pueden clasificarse así:

-::aicas: se refiere a un único punto de conexión, v. gr. el domicilio, la


-. :ioaalidad, la capacidad, etc. Múltiples: se refiere a varios puntos de
c:.; exión, v. gr. "La ley aplicable es la ley interna del Estado en cuyo territorio
ca::ció el hecho dañoso si este Estado es además: a) el Estado de la residencia
t::::;;.mal de la persona que sufrió directamente el daño, o b) el Estado del
~lecimiento principal de la persona cuya responsabilidad se invoca, o, e) el
~-:ado en cuyo territorio fue adquirido el producto por la persona que sufrió
::::'~mente el daño.
82 ----------------------Carlos Larios
Ochaita

2) Mudables: aquéllas que consideran la posibilidad de que en el transcurso


del tiempo la conexión pueda alterarse, v. gr. la nacionalidad, la residencia, el
domicilio, la matrícula, el registro. etc. Inmutables: se refiere generalmente
a conexiones territoriales, v.gr. la situación de un bien inmueble, el lugar de la
emisión de valores, etc.

3) Principal: aquéllas que son seguras, v.gr. la nacionalidad bien determinada,


la residencia bien determinada, etc. Subsidiarias: aquéllas que se señalan
en ausencia de las principales, v.gr. el domicilio en ausencia de nacionalidad
determinada,

4) Alternativas: cuando se deja libertad para elegir, v.gr. "las formas y


solemnidades de los contratos, testamentos y demás actos jurídicos se regirán
por la ley del país en que se otorguen. No obstante serán también válidos los
celebrados con las formas y solemnidades exigidas por la ley aplicable a su
contenido, así como los celebrados conforme a la ley personal del disponente
o la común de los otorgantes, igualmente serán válidos los actos y contratos
relativos a bienes inmuebles otorgados con arreglo a las formas y solemnidades
del lugar en que éstos radiquen."

5) Acumulativas: cuando la consecuencia jurídica se obtiene solamente


combinando la acción de varias leyes que reflejan la competencia de varios
ordenamientos, v.gr. en la admisión del divorcio algunas legislaciones exigen
que tanto la ley personal de los esposos como la ley del foro coincidan en
aceptarlo.8

9.1.2.3. Consecuencia Jurídica

Es el resultado de la operación intelectual del juzgador al tomar el supuesto jurídico


(o hipótesis jurídica) y la conexión. En Derecho Internacional Privado se concreta
en el envío a una determinada legislación y la aplicación concreta de ésta.

9.2. Conclusiones

a) En los puntos de conexión se encuentra la clavede la estructura y funcionamiento


de la norma de conflicto [Miaja De La Muela: 269].
b) Los fundamentos formales y materiales en que reposa el catálogo de puntos y
medios de conexión, son la personalidad y la territorialidad [Aguilar Navarro,
citado por Carrillo Salcedo, 1976: 157].
e) La autonomía de la voluntad no puede estar en contradicción con los puntos de
conexión; al contrario, viene a completarla y calificarla.
10
EL ESTATUTO PERSONAL

~teamiento.
~ media los juristas Bartolo, Dumoulin, Voet, etc. introdujeron en la
_::¡==-l.. idea de que la ley a la cual pertenece una persona le sigue por doquier,
~_...:::::z sea el lugar de su residencia. A esta ley se dio el nombre de "Ley Personal" .
•~ Savigny, Bustarnante y otros desarrollaron esta idea y ha llegado hasta
-::::~z ':;':$. En este aspecto se atendía a la ley.

_-_ ... .ncionar estatuto personal tratamos de determinar cuál es esa ley que
___'-=nse,por así decirlo, a la persona, regirá su "quehacer personal", su estado,
_._~o, sin dejar de lado lo referente a "las personas jurídicas", yen nuestra
=,_.......
-....
~...."'las relaciones de familia". En este aspecto atenderemos "a la persona".
:: Estado y la Capacidad
DEstado
_ =--~mta de qué es el "estado de una persona", sea éstaindividual colectiva, °
~ responder diferentemente: el conjunto de cualidades que constituyen
~2nalidad jurídica, o bien la posición jurídica que una persona ocupa en
• Trii",d Esta posición la determinamos por medio de una serie de elementos
___ ""';';'.,..ltt!a..:.ces,::., y según se reconozcan estas cualidades o elementos, la ley impone
_ nLOb.e5, le otorga derechos o ambos a la vez. Por ejemplo, en su sentido amplio
-=~:: ~estado de "padre", de "hijo", de "soltero", de "casado", de hijo "legitimo",
- "narural o fuera de matrimonio", "adúltero", "adoptado", etc ... y en cada
1:;;:- dará derechos e impondrá obligaciones diferentes algunas veces, iguales

~ que la descripción de "estado" tal que aquí indicada antes no es la


" -as descripciones se han dado según sea la gama de elementos o cualidades
~__.._-_=..., como base, así por ejemplo si tomamos "todas las posiciones jurídicas de la
-:::::;:::;:-centro del ordenamiento jurídico existente, tanto público como privado", el
______________________ Carlos Larios Ochaita
84

ser argentino, guatemalteco, mayor de edad, quebrado, comerciante, hombre, mujer.


etc. sería también un "estado".
Aquí 10 tomamos en el sentido más restringido del conjunto de relaciones
jurídicas de la persona dentro del ordenamiento jurídico "privado", y en ese sentido
decimos que es un atributo de la persona humana que nace, se modifica, desaparece
y se puede recobrar. El estado civil tal y como lo entendemos aquí tienelas siguientes
características:
a) intransmisible;
b) irrenunciable;
e) no susceptible de transacción; y
d) imprescriptible.
En el orden internacional privado, ¿cómo se rige el estado de las persona?

10.2.2. La Capacidad
Se describe como el grado de aptitud de las personas para ser titulares de relaciones
de derecho, o para ejercer, por sí o por otro, el carácter de titular activo o pasivo
de relaciones de derecho. Es sinónimo de "aptitud". Los autores distinguen entre:
capacidad civil, capacidad política, etc. pero todos la consideran como otro de 105
atributos de la persona humana, llegando a considerar la capacidad como regís
genera) y la incapacidad como excepción. En el orden internacional privado, ¿qué ley
rige la capacidad de las personas, tanto individuales como jurídicas? Se recomienda
la lectura de los artículos 8 al 41 inclusive de nuestro Código Civil, los artículos
6,7,14 Y213 a 215 del Código de Comercio y los artículos 9 a 26 del Código de
Derecho Internacional Privado.
Ambas cuestiones, el estado y la capacidad, deben regirse por alguna ley,puesto
que es la ley la que determina las condiciones para cada estado y los requisitos par.
devenir capaz.
10.3. Personas Individuales

10.3.1. Ley Nacional vrs. Ley del Domicilio

En todas las épocas se ha reconocido la necesidad y conveniencia de que el estado í


la capacidad de las personas se rija por una sola ley.Siendo el estado y la capacidad
atributos personales, éstos deberán regirse por "la ley personar. Ahora bien, ¿cuí
es esa "ley personal"?
~tO Personal-----------------------85

tl sistema francés se inclina por la ley nacional, es decir la ley del Estado del
___ ~ aacional la persona individual; a su favor aduce las razones siguientes:
-'i::-.a:.Io más permanente que el domicilio;
1.'l:S '::yes se dictan en razón de condiciones físicas, fisiológicas y psíquicas, por

:-"_.}!o se toma en cuenta el clima, la educación, las buenas costumbres de un


- - ¿-terminado para fijar la edad mínima para contraer matrimonio;
;:::Zs fácil de determinar si tomamos en cuenta la movilidad de las personas;
_ ..:s::! teoría está más acorde con las naciones ya formadas y de gran tradición

,r-5:a;y
~Io creado por el domicilio es eminentemente territorial y no conlleva
""'e~¡;¡_ ~
LO esznamente '1permanenCla
• ".
_ =:::s sistemas se inclinan por la ley del domicilio legalmente adquirido y
..;;;;.
........
-~--_rementeprobado, por las razones siguientes:
c:..: ::_~;cilio es el asiento normal de la actividad de la persona humana, de su
t:=~ ce sus intereses económicos, morales y sociales;
~ :.·_..... ,.;cilio ha sido escogido "intencionalmente", ha sido "voluntariamente
- -.:::-=ri aado";
=,5icil de determinar, sobre todo en el caso de los apátridas;
~ ~ ~ ~qados "federados" y "confederados" es el sistema que mejor resuelve los
p-.. '·.....
ras;
,"","t. los dos sistemas ya que el vínculo creado por el domicilio es al mismo

- ~ territorial y nacional;
_ _"':~es jurídicas deben ser reguladas allí donde se ponen en acción;
~ que reciben una fuerte inmigración encontrarían graves problemas,
_:.-= se tendrían tantas leyes personales como países enviaran inmigrantes; y
~ -ejor los intereses de una auténtica democracia.
::n día, la tendencia más comúnmente aceptada y aplicada es la relativa a
~~iti/w.

Guatemala
."---,,,~-~
~slación es clara al establecer en los artículos 24 y 26 de la Ley
_ 5- aísmo Judicial la ley del domicilio como ley personal, al estipular:
- - -=.. _ ÍCULO 24.- Estatuto personal. El estado y capacidad de las personas y
_ ~ de familia, se rigen por las leyes de su domicilio .... ARTÍCULO
-~ - Derechos adquiridos. El estado y capacidad de la persona individual
==::c:::. adquiridos conforme a su ley personal, será reconocido en Guatemala
86 -----------------------Carlos Ochaia
Larios

si no se opone al orden público." Por consiguiente, podemos afirmar que nuestrs


legislación, en este respecto, sigue la escuela del domicilio. En la Ley del Organismo
Judicial anterior se reconocía expresamente que la capacidad una vez adquirida ne
se perdía; esta disposición desapareció en la nueva Ley del Organismo judicial
porque consagra claramente "el principio de los derechos adquiridos"y la capacídaz
es una "fuente de derechos". Es obvio que nuestro país espera, en reciprocidad, lz
misma actitud de los otros Estados en cuanto a la adquisición y la permanencia C!
la capacidad. El Código de Derecho Internacional Privado aporta una disposiciór.
"cornpromisoria", en el sentido de que no especifica que el estado y la capacida:
se rigen por la ley del domicilio O la ley de la nacionalidad, sino que en el arrícuk
27 establece que "la capacidad se regirá por la ley personal", y además apom
la novedad de que se refiere" a las personas individuales". Decimos que es un..
disposición "compromisoria" porque deja a cada Estado contratante el disponer e:.
su ley interna cuál considera ser la ley personal; en nuestro medio, como indicarnos
arriba, ésta es la ley del domicilio.

lOA. Personas Colectivas

1004.1. PersonalidadJurídica

En relación con las personas colectivas, se ha principiado discutiendo sobre s,


tienen o no personalidad. Las respuestas han sido diferentes; algunos afirman qu=
sí la tienen, pero que es una mera ficción jurídica creada por el legislador, y, po:
consiguiente, de efectos puramente "territoriales" y descartaría ipso Jacto cualquier
problema "internacional", 10 cual va contra la realidad misma. Otros haciend:
aplicación de la regla locusregít actum parten del hecho que en toda persona colectiva
hay un contrato o acto de constitución que respeta todas las formalidades del luger
donde se celebró, y conforme a la regla locusregít actum deberá considerarse válido
admitirse sus efectos "extraterritoriales". Finalmente la que se ha dado en llamarf.a
teoría de la realidad" dice que las personas colectivas son entes reales no ficciones.de
10 cual fluye su carácter "extraterritorial" y el reconocimiento solamente tiene valer
"declarativo"; declaración que sólo está limitada por el orden público, en este caso
no se podrá reclamar en el extranjero más derechos que los que de conformidad ce;
su constitución posee en su lugar de origen.

Nuestra legislación adopta la teoría de la realidad con relación a las persoIr.


jurídicas extranjeras; en efecto, en el artículo 16 de nuestro Código Civil s
dispone: "La persona jurídica forma una entidad civil distinta de sus miemb
individualmente considerados; puede ejercitar todos los derechos y contrae
obligaciones que sean necesarias para realizar sus fines y será representada por
~::::;;:::::::;:,Personal----------------------87

_ órgano que designe la ley, las reglas de su institución, sus estatutos o


~.~_._.,,__ ...o la escritura social" y más adelante en el artículo 28: "Las compañías
.':nves legalmente constituidas en el extranjero podrán establecer en el
~ ea él agencias o sucursales, previa autorización del ejecutivo." Nuestra
___ ~_ acepta la realidad de que al igual que el individuo físico, las personas
a:wecesitandesarrollar su actividad para alcanzar sus fines y objetivos
:;::;::s
__ ....
y 2xra. del lugar donde han sido constituidas. En otras palabras se acepta
·=~c..:~~~13de admitir a esta persona colectiva a la vida internacional. Por
-==;::::-~-=""e..concluimos que se acepta la personalidad y extraterritorialidad de la

__ =osautorescomoMerlin,Brocher,Gianzanaexpllcanlaextraterritorialidad
__ -~ colectiva hablando de una especie de "estatu to personal" de las mismas,
~ -u que las sigue a todas partes, sin embargo, por lo fantasiosa ha sido

=====::e. mente descartada. En cualquier caso, nos enfrentamos a una realidad,


~~..!etodas las legislaciones, por el hecho de reconocerle una personalidad
~ __ -= reconocen capacidad de adquirir derechos y contraer obligaciones, si
-l!S:!S se encuentran limitadas al ámbito de los bienes, el ámbito patrimonial.

ª""
-:b es ¿qué ley rige esta capacidad?

Ca,pacidad de las Personas Colectivas

-..- el problema preguntándonos si las personas jurídicas tienen o no


-::;¡¡::::::::X5&-:':~"2!"t.,.ji,tienen
o no domicilio, ya que una de éstas regirá su capacidad. En cuanto
__ -.;r",I'dad, algunos responden que la persona jurídica no tiene nacionalidad
...! ....
00.;es un vínculo jurídico que engloba tradición, afecto, interés, y la persona
::.o tiene emociones, sentimientos, ni intereses conscientes; otros responden
~~e es una realidad su existencia, pero no debemos aplicarlo en la misma
;:--=:la de una persona individual.
::.....~ente pregunta es ¿cuál será la nacionalidad de una persona jurídica?
___ ;-:::=::;mosuna amplia gama de respuestas:

== ;¡óonalidad del país al cual debe su existencia o reconocimiento; ésta se


~-""77a porque tendría tantas nacionalidades como reconocimientos;
_ --cionalidad de los socios: tampoco es aceptable porque los socios pueden
=== diferentes nacionalidades;
_ -..!:cionalidad del país donde se encuentra el centro de explotación: lleva a
~~ón porque algunas, como las compañías de transporte, tienen diferentes
l':O!ZilOS de explotación;
88 ----------------------Carlos Larios Ochaita

4) la que por su voluntad le acordaron sus fundadores:esta teoría puede llevar"al


fraude a la ley";
5) la del país que las aprueba, las registra o las autoriza: en algunos países no
existenestos mecanismos,y por consiguiente no es "jurídicamente seguro";
6) la del país donde tienen su sede o asiento social: la dificultad reside en
la interpretación que se dé a "asiento social",a veces se entiende centro de
operaciones,centro de explotación,domicilio,etc.;
7) aquélla a la cual pertenecen los que tienen el control económicode la misma:
esta teoría podría prestarse también al "fraudea la ley";
8) la que le acuerdeunjuez como cuestiónde hecho: esta teoría tiene laventajade
que permite un análisisa fondo y desapasionado;
9) la delpaís de su constitución:algunossostienenque estateoría también sepresta
al "fraudea la ley"ya que la constitución 110 es sino una fasedel procedimiento
en algunos países.
En la actualidad la mayoríade los Estados aceptan esta última solución:la de:
país de su constitución;aceptan y consideran como sus nacionalesa las compañía:
constituidas en país extranjero independientemente de la magnitud de sus
operacionesen otro Estado.
La legislaciónguatemalteca en el artículo 76 de la Ley de Nacionalidad dice
lo siguiente:"son guatemaltecaslas personasjurídicas constituidas bajo las Leyes
de la República"y el Código Civil habla de "compañías legalmente constituidas
en el extranjero", "así como de compañías extranjeras" (artículos 213 al 221
Establecido que la nacionalidadde las personasjurídicas es la del Estado en donde
se constituyeron, la mayoríade los países aceptan hoy en día que la capacidad d!
estas personasjurídicas se rige por la ley de su nacionalidad.En su lugar de orige;;
tendrán la capacidad y el ejerciciode la misma que se hubiere establecido en 5'_
constitución; sin embargo el ejerciciode la capacidad en Estado extranjero queda
sujeta al "reconocimiento"que de ella hagan los otros Estados; puede sucede:
que en el Estado de origen tenga capacidad de hacer algo que no es permitid:
en otro estado, por ejemplo poseer bienes inmuebles en las costas, dedicarse 1
ciertas actividadesreservadasen otro Estado sólo a nacicnales por ejemplo fabrica:
armamento, poseer medios de transporte aéreo, marítimo o terrestre, medios el!
comunicación(radio,televisión,etc.).
En el ámbito americano el Código de Derecho Internacional Privado dispone
que el reconocimiento se rige por la ley territorial, que la capacidad se rige por :.:
ley que las hubiere creado o reconocido,que la capacidad civil de las sociedades
a -=s::::rutO Persollal----------------------89

--'_ mercantiles o industriales se rige por las disposiciones relativas al contrato


~ad (artículos 32, 33, 34).
~ legislación guatemalteca dispone que el reconocimiento de las compañías
_:=as necesitan la aprobación previa del ejecutivo, y establece ciertos requisitos
~ non para que puedan operar en el país y ejercer su capacidad (artículos 22,
_ :- 3: del Código Civil. Artículos 213 al 221 del Código de Comercio). Por
~~;I) Xúmero 16-92 del Congreso de la República, publicado el 13 de abril
- -_ en el Diario Oficial, Guatemala ratificó "La Convención Interamericana
_ ?ersonalidad y Capacidad de Personas Jurídicas" filmada en La Paz, Bolivia,
:-.ae mayo de 1984.
Le. Julio César Zenteno Barillas, profesor de la materia en la Facultad de
Da-e.:ho de la Universidad de San Carlos, señala como "causas de la existencia
Derecho Internacional Privado" las siguientes: 1) la naturaleza cosmopolita
hombre; 2) la naturaleza sociable del hombre; 3) la diversidad legislativa; y
- 3 diversidad de Estados.
:lOS autores dividen las fuentes en formales y materiales; otros hablan de
-~es internacionales, internas, convencionales, jurisprudenciales y de
F-~enres, científicas y finalmente de derecho natural; otros simplifican en
~;;es históricas, doctrinarias, internas e internacionales.
~i)S dos casos fueron: en Inglaterra Collier vrs. Rivaz, 1841, en la Prerogative

:::c-.:..rt of Canterbury yen Alemania 1861, en la Corte de Apelaciones.


6=:!ernos [urtdicos. Publicación de la Facultad de Ciencias jurídicas y Políticas
* Ia Universidad Nacional Pedro Henrtquez Urdía, Santo Domingo, República
;:;-;-rr:r.:Cana,
septiembre, 1980, Año n;
No. 44, págs. 23-25.
R:st...,en de 10 publicado en Cuadernos Jurídicos de la Facultad de Ciencias
I:=dicas y Políticas de la Universidad Nacional Pedro Henríquez Ureña de
~mtO Domingo, República Dominicana, septiembre 1980, año IV, No. 44.
;: ~ punto es una aportación del Licenciado Julio César Zenteno Barillas,
~.:ático titular de Derecho Internacional (Público y Privado) de la Facultad
~ :::)erecho de la Universidad de San Carlos, a quien agradezco su valiosa
_"_'-'2ción. Se adecuó a las nuevas leyes y especialmente a la nueva Ley del
~~~mo Judicial (Decreto 2-89 del Congreso de la República).
~ recomienda al alumno repasar sus nociones de introducción al Derecho
especialmente Eduardo García Maynez [1965: 189-194). Asimismo puede
Carrillo Salcedo [1976: 144 y ss.],
:::c;:;.,,-u1tarse
::G!:nhiénse clasifican en reales, personales e institucionales; otros mencionan
;.:r-~s de conexión de hecho y de derecho.
SEGUNDA PARTE
11
LA NACIONALIDAD

!l.l. Conceptos

_-::meros os conceptos se han dado sobre lo que es la nacionalidad, mencionemos


~~os: "un vínculo específico que une a una persona determinada con un Estado
=-=- ricular, fija su permanencia a dicho Estado, le da derechos a reclamar la protección
==:.. mismo y la somete a las obligaciones impuestas por sus leyes"; "vínculo jurídico
!'.:: =irrud del cual una persona es miembro de la comunidad política que un Estado

::o::~$tituye,según el Derecho interno y el Derecho internacional"; las anteriores


cescripciones son propuestas por la Dra. María Eugenia Itzigshn de Fischman
I!::. su artículo "Nacionalidad" de la Enciclopedia Jurídica OMEBA [vol. XX:
:- =."Lazo jurídico que une a los individuos con el Estado y que los hace sujetos del
=S:nO".l "Vínculo que une un individuo a un Estado, a un grupo social autónomo,
~zado e independiente; vínculo que lo obliga a someterse a las leyes que
::.:::en las autoridades encargadas de cumplirlas" [Matos: 237]. "Vínculo político y
_::::idicoque existe entre la persona y el Estado, como origen y garantía de deberes y
~os recíprocos" [Bustamante, citado por Muñoz Meany, 1953: 138].

Todos los autores concuerdan en que la nacionalidad es "un vínculo con un


~o", y por consiguiente éste será el llamado a determinar las condiciones y
~a en que se establece, se pierde, se recupera, se revoca, etc. (artículo 9 del
COCigo de Derecho Internacional Privado). Dicho "vínculo" tiene las características
=:arientes:
Es un vínculo no voluntario en su origen para los Estados que adoptan el ius
soli;
es un vínculo voluntario en su permanencia para los Estados que adoptan el ius
soli porque sus nacionales pueden a voluntad cambiar de nacionalidad;
es un vínculo necesario porque todo individuo debe pertenecer al régimen
jJOlíticode algún Estado; la excepción sería el caso de los apátridas por pérdida
94 ------------------------ Carlos Larios Ochaita

de memoria, apátrida por otras circunstancias no voluntarias y apátridas por


despojo; y finalmente;
d) es un vínculo exclusivista ya que en teoría ningún individuo puede poseer
más de una nacionalidad; decimos en teoría porque en la práctica hay algunos
Estados que sí aceptan esta doble nacionalidad haciendo aplicación del ius
sanguinis pero ante un problema jurídico el juzgador reconocerá jurídicamente
sólo una nacionalidad.

11.2. Historia
Los romanos lo consideraron "un vínculo de sangre y de culto"; los germanos lo
consideraron "un vínculo tribal"; en la Edad Media nació el "vínculo con la tierra"
dando origen al ius soli que se exageró hasta prohibir la emigración. Francia en el
Código de Napoleón (1804) introdujo el "derechode sangre", ius sanguinis, por el
cual el francés, hijo de francés será francés y siempre lo seguirá siendo donde quiera
que fuese o se estableciere; muchos códigos se inspiraron en el Código de Napoleón
y adoptaron el ius sanguinis para determinar la nacionalidad, con excepción de
Gran Bretaña, Dinamarca y Noruega, que adoptaron el ius soli para determinar la
nacionalidad y el domicilio, el estado y capacidad, corriente esta última que adoptó
más tarde Estados Unidos de América.

11.3. Efectos de la Nacionalidad


Los efectos de la nacionalidad son múltiples; mencionemos los siguientes:
a) Otorga derechos políticos;
b) impone deberes militares;
e) capacita para ciertas funciones públicas;
d) da derecho a un pasaporte;
e) da derecho a invocar en ciertos casos la protección diplomática;
f) posibilita la repatriación;
g) da derecho a poseer bienes inmuebles en zonas restringidas consideradas de
interés nacional por razones de seguridad;
h) da derecho a participar como socio en ciertas empresas cuyo objetivo queda
reservado a los nacionales de un Estado, por ejemplo empresas aéreas, empresas
marítimas, empresas constructoras de armamento;
i) da derecho a la práctica de ciertas profesiones liberales que conllevan el depósito
de la Fe Pública del Estado, por ejemplo el Notariado;
j) da derecho a obtener ciertas concesiones estatales.
::- La Nacionalidad -------------------------------------------95

:J.4. Determinación de la Nacionalidad

::....os Estados hoy en día se dividen entre aquéllos que determinan la nacionalidad
?Oí el lugar de nacimiento y aquéllos que determinan la nacionalidad por la
-."ciona1idad de los padres. Los primeros aplican la corriente del ius solí (derecho
3:l territorio; derecho al suelo; derecho al país en que se vio la luz del sol) y los
~ndos aplican la corriente del ius sanguinis (derecho de sangre}?

Entre los que aplican el ius solí tenemos aquellos que 10 aplican haciendo
Dstracción de la nacionalidad de los padres (Estados U nidos, México) concluyendo
~ el sólo hecho físico del nacimiento en su propio territorio reclama la nacionalidad
~ dicho territorio, y aquéllos que lo condicionan a que los padres posean la
zacionalidad del territorio del nacimiento. Dentro de esta segunda posibilidad
eacontramos aquellos Estados que dejan abierta la puerta para que al llegar a la
::::t2)'oríade edad los hijos de padres extranjeros hagan una opción voluntaria y
:nasciente de la nacionalidad correspondiente al territorio de su nacimiento o a la
.=~ suspropios padres (Guatemala, entre otros).

La casi totalidad de los Estados de América adoptan la corriente del ius solí,
zJgunos en su sentido estricto, otros condicionando como dijimos antes.

La casi totalidad de los Estados europeos, entre los más importantes Italia,
_-..:emania,Francia, adoptan la tendencia del ius sanguinis, probablemente como un
-t:dio colonialista de mantener bajo la jurisdicción de sus leyes a los hijos de sus
zscionales emigrantes y a estos últimos. Decimos que es la casi totalidad porque
ectre los Estados europeos también hay algunos que adoptan la tendencia del ius
d como por ejemplo Gran Bretaña.

La tendencia que más parece adaptarse a la realidad y a la consolidación de


hs Estados, especialmente los de reciente acceso a la comunidad internacional, es
2. del ius soli. Podemos afirmar que la doctrina del ius soli no se sigue de manera
"estrictamenre ortodoxa" sino combinándola en cierta forma con el ius sanguínis,
mmo lo establecimos antes. Independientemente de lo anterior nuestra legislación
establece que Guatemala sólo reconoce la nacionalidad guatemalteca, admitiendo
como excepción el caso de los centroamericanos y entonces el guatemalteco conserva
::xlos sus derechos y obligaciones sin poder oponer la nacionalidad extranjera a la
zuatemalteca ni invocar soberanía extranjera.

Es importante hacer notar que en el caso de los centroamericanos establecidos


en Guatemala, la nacionalidad reconocida está sujeta a dos condiciones:
96 -----------------------~ Carlos Larios Ochaita

a) Oye adquieran "domicilio" en la República; y


b) que manifiesten ante autoridad competente su deseo de ser guatemaltecos.

De modo que basta la simple circunstancia de ser "centroamericanos" para


sustraerse al cumplimiento de ciertos requisitos legales impuestos a los extranjeros
para crear ciertas relaciones jurídicas en Guatemala, por ejemplo omitir las
publicaciones en caso de matrimonio con guatemalteco o guatemalteca.

11.5. Naturalización

El artículo 146 de la Constitución Política de la República dice: "Son guatemaltecos


quienes obtengan su naturalización, de conformidad con la ley. Los guatemaltecos
naturalizados, tienen los mismos derechos que los de origen, salvo las limitaciones
que establece esta Constitución". Esta disposición se complementa con lo dispuesto
en la Ley de Nacionalidad (artículo 9 a 24).

11.5.1. Órgano Competente

El órgano competente, dentro de nuestra legislación, para conocer todo 10 referente


a la naturalización es el Ministerio de Relaciones Exteriores. A este Ministerio debe
dirigirse toda solicitud y cualquier diligencia relativa a cuestiones de nacionalidad, sea
que éstas se presenten directamente al Ministerio o a las Embajadas o Consulados
de Guatemala en el extranjero.

11.5.2. Trámite

11.5.2.1. Los solicitantes que residen en el extranjero

Este trámite es aplicable a la naturalización "concesiva".

a) Los guatemaltecos naturales residentes en Guatemala pueden presentar su


solicitud ante el Ministerio de Relaciones Exteriores y los residentes en el
extranjero ante el Ministerio de Relaciones Exteriores o ante la Embajada o
Consulados guatemaltecos en el exterior.
b) Pueden actuar por mandatario guatemalteco otorgando mandato especial con
representaciáu, quien los representará, excepto lo relativo a la "opción misma,
el juramento de fidelidad y la renuncia a la nacionalidad extranjera", que se
consideran actos "personalísirnos".

e) La solicitud debe contener, formalmente: 1) designación del funcionario;


2) generales del solicitante; 3) lugar para recibir notificaciones; 4) cita de
leyes; 5) lugar y fecha; 6) ratificación, excepto cuando se trate de recuperar
la nacionalidad o que ésta corresponde de pleno derecho. d) Diligencias: el
11- La
Nacionalidad
~--~---------~-~~--~~~--'97

funcionario recibe: 1) la solicitud; 2) las pruebas; 3) la opción; 4) el juramento;


5) la renuncia de nacionalidad extranjera; 6) da audiencia al Ministerio Público
y remite al Ministerio el expediente para resolución final. El Trámite en esta
forma, como se dijo al principio, lo utilizan los hijos de padres guatemaltecos
que permanecen fuera de Guatemala.

11.5.2.2. Los solicitantes que residen en la República

Este trámite es el aplicable para la naturalización concesiva. La Solicitud se presenta


ante la Gobernación Departamental.

a) Formalmente b..solicitud debe contener: 1) Designación del funcionario a quien


se dirige; 2) generales del solicitante; 3) dirección para recibir notificaciones; 4)
dirección de la residencia del solicitante; 5) cita de leyes (debe citarse los incisos
respectivos del artículo 33 del Decreto 1613 del Congreso y el artículo 146 de
la Constitución de la República); 6) lugar y fecha de la solicitud.
b) Materialmente la solicitud debe completarse con los siguientes documentos:
1) Certificado de extranjero residente (lo expide la Dirección General de
Migración); 2) Certificado de extranjero domiciliado (lo expide el respectivo
Registro Civil de la Municipalidad correspondiente); 3) Certificado de
movimiento migratorio (lo expide la Dirección General de Migración, y es
muy difícil de obtener por las reticencias de los funcionarios); 4) Certificado
de antecedentes penales (se solicita en la Corte Suprema de Justicia con la
cédula del interesado); 5) Certificado de antecedentes policíacos (lo expide
la Dirección General de la Policía Nacional; hay que acompañar fotocopia
de la cédula a la solicitud; tarda aproximadamente 20 días normalmente); 6)
Certificado de nacionalidad (lo expide el Estado de origen y debe ser razonado
por el Ministerio de Relaciones Exteriores; a veces se solicita a, y 10 expiden
las, Embajadas respectivas); 7)Acreditar solvencia económica (se hace con
libretas de depósitos bancarios, patentes de comercio, etc.); 8) Recibo de pago
de impuesto de extranjería (el cual se paga a principios de cada año) o bien
certificación de que la persona no está afecta; 9) Pasaporte original (el cual
queda depositado durante todo el tiempo que dura el trámite; la persona no
puede salir de Guatemala sin perder el derecho adquirido con su solicitud);
9) Boleto de Ornato (de la Municipalidad en donde esté domiciliado el
solicitante); 11) Proponer dos testigos (nombres completos, direcciones, etc.);
12) Certificación de "Identificación de Nombres" si hubiese necesidad; en tal
caso la cédula debe haber sido razonada por el Registrador Civil respectivo.
98 ------------------------Carlos Larios
Ochaita

e) Al resolver, la Gobernación Departamental: 1) Ordena que se ratifique la


solicitud por parte del interesado; 2) Manda oír los testigos propuestos; 3)
Ordena las publicaciones de ley en el término de treinta días hábiles; 4) Pide
informe a la Policía Nacional, la que investiga al solicitante sobre su conducta,
sus medios de vida, su comportamiento en Guatemala, etc.; 5) Nombra la terna
examinadora, que evaluará los conocimientos cívicos, históricos, gramaticales y
lingüísticos del solicitante. Cumplido 10 anterior y realizadas las diligencias, se
traslada el expediente al Ministerio de Relaciones Exteriores.
d) El Ministerio de Relaciones Exteriores fenece el expediente corriendo las
audiencias respectivas a su propia asesoría jurídica, al Ministerio Público y
finalmente resolviendo para tomar el juramento, conceder la nacionalidad y
emitir el respectivo certificado de nacionalidad.

El trámite puede tardar entre uno y dos años; todos los Estados del mundo son
sumamente "burocráticos" en esta materia; es requisito indispensable en todos los
Estados, que el solicitante haya obtenido previamente "la residencia" y haya vivido
en calidad de "residente" durante un tiempo bien determinado; generalmente cinco
años.

En Anexos ver el texto de un Acuerdo Gubernativo otorgando la nacionalidad


a una persona.

11.5.3. Clases de Naturalización


Nuestra legislación distingue entre naturalización concesiva y naturalización
declaratoria (o declarativa).

11.5.3.1. Naturalización concesiva


a) Fundamento. Se lleva a cabo sobre la base del artículo 146 de la
Constitución Política de la República y los artículos 32 a 38 y 51 a 60 de la Ley
de Nacionalidad.
b) Solicitud. Se presenta ante los Gobernadores Departamentales y se substancia
allí el procedimiento, como se dijo antes. Sus requisitos formales y materiales
ya se explicaron antes.
e) Fuentes. Las fuentes de la naturalización concesiva son el domicilio aunado
a cualquiera de lo siguiente: 1) residencia de 5 años sin ausencia continuada
mayor de 6 meses, o períodos menores que sumen un año o más; 2) residencia
periódica que sume 10 años o más; 3) residencia de por 10 menos 2 años sin
ausencia de más de un mes y que además la persona haya prestado servicios
importantes a Guatemala o hubiere contribuido al desarrollo económico,
!1- La Nacionalidad -------------------------------------------'99

social o cultural de Guatemala a juicio del Ejecutivo, o también si en los tres


al10Santeriores de llegar a Guatemala hubiere residido en cualquier Estado
centroamericano; o también si se les hubiese reconocido algún mérito especial
de carácter científico, artístico o filantrópico; o finalmente si fuese "apátridas" o
de "nacionalidad indeterminada".

11.5.3.2. Naturalización declaratoria(o declarativa)


a) Fundamento. Se fundamenta en 10 dispuesto en los artículos 144 y/o 145
de la Constitución Política de la República y los artículos 40 a 60 de la Ley de
Nacionalidad.
b) Trámite. Ya se explicó antes.
c) Fuente. La doctrina del ius sanguinis combinada con la doctrina del ius soli.

11.6. Pérdidade la NacionalidadGuatemalteca


Se pierde la nacionalidad guatemalteca por las causales mencionadas en el Artículo
53 de la Ley de Nacionalidad que acepta las excepciones siguientes:

a) Naturalización por matrimonio;


b) disposiciones de un tratado vigente;
e) servicios a la República;
d) causas de fuerza mayor; y
e) autorización especial del Ministerio de Relaciones Exteriores.

La Ley de Nacionalidad fija la ausencia en años. Cada legislación fija las


causales de pérdida de la nacionalidad que ha concedido.

11.7. Revocatoriadela NacionalidadGuatemalteca


La revocatoria de la nacionalidad (Ley de Nacionalidad artículos 56-60) se dicta
por las siguientes causales:
a) Actividades contra el orden interior o exterior del estado, contra el orden
público, contra las instituciones sociales;
b) invocar soberanía extranjera frente a Guatemala;
e) negativa injustificada a servir o defender a Guatemala, o incumplimiento
sistemático de las obligaciones ciudadanas;
d) ocultación de antecedentes graves;
e) en el caso de la nacionalidad adquirida por matrimonio, cuando se declare
judicialmente la nulidad o insubsistencia del vínculo si el cónyuge naturalizado
actuó de mala fe al contraer matrimonio o si a la fecha de solicitar la
100
------------------------Carlos Larios
Ochaita

naturalización existía ya la demanda de divorcio y el cónyuge naturalizado


hubiese dado lugar a la causal;
f) por fraude; y
g) si los obligados no hacen la manifestación correspondiente dentro del término
legal. Contra la resolución de la revocatoria caben los recursos de nulidad
legales pertinentes.

11.8. Prueba de la Nacionalidad Guatemalteca


11.8.1. Enjuicio
En juicio sólo se acepta como prueba de la nacionalidad guatemalteca, de su
recuperación, conservación o pérdida, la certificación expedida por el Ministerio
de Relaciones Exteriores dentro de los tres meses anteriores a la fecha en que se
pretende probar; asimismo la certificación de la resolución si fue emitida dentro del
mismo plazo.

11.8.2. Para otros efectos


Para otros efectos que no sean los de un juicio se acepta:

a) Certificado del Ministerio de Relaciones Exteriores expedido en cualquier


tiempo;
b) certificado de nacimiento para los nacidos en territorio nacional;
e) certificación del acta de inscripción en el Registro Civil en el caso de los
naturalizados;
d) un pasaporte anterior o cédula de vecindad razonada para obtener un nuevo
pasaporte;
e) cédula de vecindad para inscripción en el Registro Electoral en el caso de
guatemaltecos nacidos en territorio nacional.

11.9. Caso Especifico de Españoles y Guatemaltecos


E128 de julio de 1961 Guatemala suscribió con España un convenio de nacionalidad;
fue aprobado el 4 de octubre de 1961 por Decreto número 1488 del Congreso;
ratificado por Guatemala el 16 de octubre de 1961; el canje de instrumentos de
ratificación se produjo el1 de febrero de 1962; fue publicado en el Diario oficial el
25 de octubre de 1961 y entró en vigor el 1 de febrero de 1962. Las disposiciones
sustantivas, en teoría, tienden a facilitar la adquisición de la Nacionalidad española
a los guatemaltecos y la nacionalidad guatemalteca a los españoles; se insiste que
eso es en teoría porque en la practica deviene muy diferente. El texto del convenio
es el siguiente:
i 1- La Nacionalidad ------------------------------------------ 101

ARTÍCULO 10.-- Los guatemaltecos y los españoles por nacimiento


?O<irán adquirir la nacionalidad española o guatemalteca respectivamente, por
~ solo hecho de establecer domicilio en España o en Guatemala, según el caso,
Ceclarar ante la autoridad competente su voluntad de adquirir dicha nacionalidad
~ hacer la inscripción en los Registros que determinen las leyes o disposiciones
.sJbernativas del país de que se trate.

ARTÍCULO 20.-- El término de nacional "por nacimiento" incluye


.2 nacionalidad basada en la filiación y se acreditará con certificado especial
=::Lendidopor autoridad competente o por los Agentes Diplomáticos o Consulares
:::spectivos.

ARTÍCULO 30.-- A los efectos del presente Convenio, el domicilio


~ constituirá mediante inscripción en los registros a que se refiere el Artículo
: y podrá cambiarse sólo en el caso de traslado de la residencia habitual al otro
7~do contratante. A los mismos efectos las personas no podrán tener más que un
2cinicilio internacional en relación a los Estados contratantes y será reconocido por
znbos el último que se haya constituido en ellos.

ARTÍCULO 40.-- Los guatemaltecos por nacimiento que se naturalicen


!D España, recobrarán la nacionalidad guatemalteca, desde el momento en que
~en a Guatemala y establezcan domicilio y los españoles por nacimiento que
:::::J2turalicen en Guatemala recobrarán la nacionalidad española desde el momento
!:C. que regresen a España y establezcan su domicilio.

ARTÍCULO 50.-
Cuando una persona que haya recuperado la
--=ionalidad de origen, conforme 10 dispuesto en el artículo anterior regresa al país
.::.::sdopción, se le tendrá por naturalizada nuevamente en él desde el momento en
~ establezca su domicilio.

ARTÍCULO 60.- En el caso de que una persona que goce de los


::ecdicios de este Convenio traslade su residencia al territorio de un tercer Estado,
!Zci determinante de la nacionalidad guatemalteca o de la española, el último
:::cL:Üciliointernacional que hubiere tenido en los Estados contratantes. En tal caso,
.s: ?CISona conservará indefinidamente la nacionalidad que con arreglo al párrafo
.=ior le corresponda, mientras no la pierda por alguna de las causas establecidas
e:; _ legislación del Estado de cuya nacionalidad se trate.

ARTÍCULO 70.- Los nacionales de ambas partes contratantes, a que se


:=.:e referencia, no podrán estar sometidos simultáneamente a las legislaciones de
102
-----------------------Carlos Larios
Ochaita

ambas, en su domicilio de naturales de las mismas, sino sólo a la de aquella en que


tengan su domicilio. Cada uno de los Estados contratantes tendrá por satisfechas
las obligaciones militares de tiempo de paz, que las personas comprendidas en este
Convenio hayan cumplido en el otro Estado contratante, quedando el interesado
sujeto en todo caso al requisito de inscribirse en el Ejército del país de su domicilio,
y en la situación que por su edad le corresponda. El ejercicio de los derechos civiles
y políticos, regulado por la ley del país del domicilio, no podrá surtir efectos en el
país de origen, si ello lleva aparejada la violación de sus normas de orden público.

ARTÍCULO 80.- Las personas que gocen de los beneficios de este


Convenio no necesitarán de visado para entrar en el territorio de cualquiera de
los Estados contratantes, bastando que tenga pasaporte válido expedido por las
autoridades del país de su último domicilio.

ARTÍCULO 90.- Lo dispuesto en el artículo es extensivo al cónyuge y a


los descendientes menores de edad, quienes estarán exentos de toda restricción de
inmigración al territorio de los Estados contratantes que viajen en compañía de la
persona que goce de los beneficios del Convenio o vaya a unirse con ella.

ARTÍCULO 100.- Este Convenio será aplicable a los guatemaltecos y a


los españoles de origen que hayan adquirido la nacionalidad española o guatemalteca,
respectivamente, con anterioridad a su vigencia; pero en ningún caso será aplicable
a las personas que adquieran o hayan adquirido cualquiera de ambas nacionalidades
por matrimonio, salvo 10 que se refiere a los beneficios migratorios.

11.10. Caso de la mujer casada


El 20 de febrero de 1957 se firmó en Nueva York la Convención sobre la
Nacionalidad de la Mujer Casada; fue aprobada por el Decreto 1,368 del Congreso
de la República el 14 de junio de 1960, ratificada el 27 de junio de 1960, depositado
el instrumento el 13 de julio de 1960 y publicada en el Diario Oficial número 49
del 6 de julio de 1960. En sus partes conducentes dice 10 siguiente:

ARTÍCULO 1°._ Los Estados contratantes convienen en que ni la


celebración ni la disolución del matrimonio entre nacionales y extranjeros, ni
el cambio de nacionalidad del marido durante el matrimonio, podrán afectar
automáticamente a la nacionalidad de la mujer.

ARTÍCULO 2°._ Los Estados contratantes convienen en que el hecho de


que uno de sus nacionales adquiera voluntariamente la nacionalidad de otro Estado
11- La Nacionalidad 103

o el de que renuncie a su nacionalicad, no impedirá que la cónyuge conserve la


nacionalidad que posee.

ARTÍCULO 3°._ 1) los Estados contratantes convienen en que una


mujer extranjera casada con uno de sus nacionales podrá adquirir, si 10 solicita, la
nacionalidad del marido, mediante un procedimiento especial de naturalización
privilegiada, con sujeción a las limitaciones que puedan imponerse por razones
de seguridad y de interés público. 2) Los Estados contratantes convienen en que
la presente convención no podrá interpretarse en el sentido de que afecte a la
legislación o la práctica judicial que permitan a la mujer extranjera de uno de sus
nacionales adquirir de pleno derecho, si lo solicita, la nacionalidad del marido.

ARTÍCULO 4°._ La presente convención queda abierta a la firma ya la


ratificación de cualquier Estado Miembro de las Naciones Unidas y de cualquier
otro Estado que sea o llegue a ser miembro de algún Organismo Especializado
de las Naciones Unidas o que sea o llegue a ser parte en el Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia, o de cualquier otro Estado al que la Asamblea General de
las Naciones Unidas haya dirigido una invitación al efecto.

11.11. CasoNottebohm
Por el interés que este caso representa para nuestro país y para ilustración de los
alumnos, a continuación transcribo el resumen de los antecedentes del caso tal que
expuesto por el Dr. Francisco Villagrán Krámer.' así como la sentencia:

NATURALIZACION." CASO NOTTEBOHM


GUATEMALA VRS. LIECHTENSTEIN
CORTE INTERNACIONAL DE]USTICIA
La demanda presentada el 17 de "diciembre de 1951 a nombre del gobierno de
Liechtenstein instauró procedimiento ante la Corte tendiente a la rectificación y
reparación de las "medidas contrarias al Derecho Internacional" que ese gobierno
dice haber sido tomadas por el gobierno de Guatemala "contra la persona y los bienes
del señor Federico Nottebohm, nacional de Liechtenstein", En su contramemoria
el gobierno de Guatemala ha sostenido que esta demanda es inadmisible por varias
razones y una de sus excepciones de inadmisibilidad de la demanda se refiere a la
nacionalidad de la persona para cuya protección Liechtenstein se ha presentado
ante la Corte. Estima la corte que esta excepción de inadrnisibilidad tiene una
importancia primordial y que conviene en consecuencia examinarla de inmediato.
Guatemala se ha referido a un principio bien establecido del Derecho Internacional,
el cual trató de expresar en su contramemoria, diciendo: "es el acercarse al Derecho
Internacional en acción.
104
------------------------Carlos Larios
Ochaita

vínculo de nacionalidad entre el Estado y el individuo el único que confiere al


Estado el derecho de protección diplomática". Se ha tomado esta frase de un fallo
de la Corte permanente de justicia internacional (Serie A- B, No. 76, pág. 16) que
se refiere a esta forma de protección diplomática que constituye el procedimiento
judicial internacional.

Liechtenstein considera actuar de conformidad con este principio e invoca


que Nottebohm es un nacional en virtud de la naturalización que le fue conferida.
Nottebohm nació en Hamburgo el16 de septiembre de 1881. Alemán de origen,
tenía aún esta nacionalidad cuando, en octubre de 1939, solicitó su naturalización
en Liechtenstein.

En 1905 se trasladó a Guatemala. Estableció en este país su domicilio y la sede


de sus negocios los cuales adquirieron importancia y prosperidad, dichos negocios
se desarrollaron en el comercio, la banca y la agricultura. De simple empleado en
la Casa Nottebohm Hermanos, fundada por sus hermanos Juan y Arturo, llega a
ser en 1912 su socio y más tarde en 1937, se ve colocado al frente del negocio. A
partir de 1905 viaja en varias oportunidades a Alemania por razones de negocios y
a otros países en vía de vacaciones. Conserva en Alemania relaciones de negocios.
Hace algunas visitas a uno de sus hermanos que reside en Liechtenstein desde
1931. Sus demás hermanos, parientes y amigos estaban unos en Alemania, otros
en Guatemala. El mismo continúa domiciliado en Guatemala hasta 1943, es decir,
hasta que ocurrieron los sucesos que constituyeron la base del presente litigio.

En 1939, después de haber dejado salvaguardados sus intereses en Guatemala


mediante un poder otorgado el 22 de marzo a la Sociedad Nottebohm Hermanos,
parte de ese país en una fecha que el abogado de Liechtenstein fija aproximadamente
a fines de marzo o a principios de abril, fecha en que parece haberse trasladado a
Hamburgo y haber hecho después breves visitas a Vaduz, donde vuelve a encontrarse
a principios de octubre de 1939. Fue entonces, el 9 de octubre, poco más de un mes
después de la iniciación de la Segunda Guerra Mundial marcada por el ataque de
Alemania a Polonia, cuando su abogado, el doctor Marxer, presenta a nombre de
Nottebohm una solicitud de naturalización.

La ley de Liechtenstein del 4 de enero de 1934 determina las condiciones


requeridas para su naturalización de extranjeros, y especifica las pruebas que ha de
presentarse, las obligaciones a contraer, los órganos competentes para resolverla,
así como el procedimiento a segur. Esta ley exige entre otros requisitos de manera
imperativa, que el candidato a la naturalización pruebe: 10. "que la vecindad
(Heimatoerband} de una comuna de Liechtenstein le ha sido prometida para el caso
11- La Nacionalidad ------------------------ 105

de que adquiera la nacionalidad liechtensreiniana", 20. Que perdería su antigua


nacionalidad por el hecho de su naturalización, aunque esta exigencia puede ser
objeto de dispensa bajo ciertas condiciones. Pone igualmente como condición la
exigencia de un domicilio legal en el territorio del principado por 10 menos de tres
años, agregando que "en casos particulares dignos de interés, y a título excepcional
esta condición puede no exigirse". Además el candidato a la naturalización debe
presentar cierto número de documentos, entre otros: el atestado de un domicilio
legal en el territorio del principado, un certificado de buena conducta extendido
por la autoridad competente del lugar del domicilio, documentos concernientes a
su fortuna o ingresos, y si no tiene domicilio legal en el principado, la prueba de que
ha celebrado un convenio con la administración de contribuciones públicas, con
noticia de la comisión fiscal de su presunta comuna de origen". La ley, asimismo,
establece el pago por parte del candidato de una tasa de naturalización cuyo monto
es fijado por el gobierno del principado y que se eleva como mínimum, a la mitad de
la tasa pagada por la adquisición de la vecindad de una comuna liechtensteiniana,
constituyendo la promesa de esta adquisición según la ley una condición para el
otorgamiento de la naturalización.

La ley releva la preocupación de que la naturalización únicamente debe


otorgarse a sabiendas cuando prescriba expresamente que se sometan a examen
las relaciones del candidato con el país de origen así como su situación personal
y familiar, agregando que "la naturalización queda excluida si sus relaciones y su
situación son de tal índole que den lugar a temer cualesquiera inconvenientes para
el Estado por el hecho de esta naturalización."

En cuanto al examen de la solicitud por los órganos competentes y al


procedimiento a seguir por éstos, la ley dispone que el gobierno, después de haber
examinado la solicitud y los documentos anexos, y después de haber recibido
información favorable respecto del candidato, someterá la petición a la dieta. Si
ésta aprueba la solicitud, el gobierno presenta una proposición en este sentido al
príncipe reinante quien es el único competente para conferir la nacionalidad de
Liechtenstein.

Finalmente la ley autoriza al gobierno del principado, durante, los cinco años
posteriores a la naturalización, para reiterar la nacionalidad de Liechtenstein a
quien la hubiere adquirido si se establece que las condiciones exigidas según los
términos de la ley no han sido cumplidas; prevé, asimismo, que el gobierno puede
cancelar la nacionalidad en todo tiempo si la naturalización ha sido adquirida
fraudulentamente.
106
------------------------Carlos Larios
Ochaita

Tal era el régimen legal a que estaba sometida una solicitud de naturalización
en la época en que la solicitud de Nottebohm fue presentada.

El 9 de octubre de 1939, Nottebohm, "residente en Guatemala desde 1905


(actualmente de visita en casa de su hermano Herman Nottebohm en Vaduz)"
presentó una solicitud de naturalización en Liechtenstein y al mismo tiempo de
admisión previa a la vecindad de la comuna de Mauren. Solicitaba se le dispensara
la condición de tres años de domicilio exigida por la ley, sin expresar circunstancias
excepcionales de talnaturaleza que justificaran esa dispensa. Presentó una declaración
del Credit Suisse de Zurich respecto a sus haberes y se comprometió a pagar
asimismo 25,000 francos suizos a la comuna de Mauren y 14,500 francos suizos al
Estado, a 10 cual agregaría el pago de gastos del procedimiento. Expresó además, que
había suscrito "arreglos con las autoridades fiscales del gobierno para la conclusión
de un acuerdo formal por el cual él pagará una tasa anual de naturalización de
1,000 francos suizos, de los cuales 600 francos suizos son pagaderos a la comuna
de Mauren y 400 francos suizos al Principado de Liechtenstein, bajo las reservas
que el pago de estos impuestos sería en compensación de los impuestos ordinarios
que se adeudarían si el solicitante fijara su residencia en una de las comunas del
principado". Se comprometía, además a prestar una fianza por la suma de 30,000
francos suizos. Proporcionó, por otra parte informaciones generales sobre la fortuna
que poseía e indicaba que nunca llegaría a ser una carga para la comuna cuya
vecindad solicitaba adquirir.

Por último, solicitó "que el procedimiento de naturalización fuera iniciado y


fenecido sin retardo ante el gobierno del principado y ante la Comuna de Mauren
que la solicitud fuera sometida a la dieta con dictamen favorable y finalmente
sometida con la diligencia necesaria a su alteza el príncipe reinante."

En el original de esta solicitud escrita a máquina, y de la cual se ha presentado


una copia fotostática, puede apreciarse que el nombre de la Comuna de Mauren
y el monto de las sumas a pagarse fueron agregadas a mano, 10 cual dio lugar a
discusiones entre los abogados de las partes. Se encuentra, asimismo con fecha
13 de octubre de 1939, una referencia al Vorausveestandnis obtenido del príncipe
reinante que Liechtenstein interpreta en el sentido de que muestra la decisión de
conceder la naturalización, interpretación que, no obstante, ha sido puesta en duda.
Finalmente, a la solicitud se encuentra agregada una hoja en blanco con la firma del
príncipe reinante "Franz Josef" sin fecha ni otra explicación.

Un documento del 15 de octubre de 1939 certifica que en esa fecha la Comuna


de Mauren confirió el privilegio de vecindad a Nottebohm con la súplica dirigida
11- La Nacionalidad 107

al gobierno de transmitirlo a la dieta para su aprobación. Un certificado de 17 de


octubre de 1939 hace constar el pago de los impuestos exigidos a Nottebohm. El
20 de octubre de 1939 Nottebohm prestó el juramento cívico y el 23 de octubre se
concluyó un arreglo final concerniente a las tasas e impuestos.

Tal fue el procedimiento seguido en el caso de la naturalización de Nottebohm.


Se ha presentado además un certificado de naturalización firmado a nombre del
gobierno del principado, con fecha 20 de octubre de 1939, haciendo constar que
Nottebohm fue naturalizado por resolución suprema del príncipe reinante con
fecha 13 de octubre de 1939.

Provisto de un pasaporte de Liechtenstein, Nottebohm lo hace visar por el


cónsul general de Guatemala en Zurich ello. de diciembre de 1939 y regresa a
Guatemala a principios del año 1940, donde reasume sus negocios anteriores y
principalmente la dirección de la Casa Nottebohm Hermanos.

Invocando "la nacionalidad así conferida a Nottebohm, Liechtenstein se


considera con derechos para presentar ante la Corte el reclamo concerniente a
aquél, y sus conclusiones finales enuncian dos demandas a este respecto. Solicita
Liechtenstein a la corte declarar y resolver primeramente "que la naturalización del
señor Federico Nottebohm obtenida en Liechtenstein el 13 de octubre de 1939
no fue contraria al "Derecho Internacional" y segundo, "que la reclamación de
Liechtenstein por cuenta del señor Nottebohm como nacional de Liechtenstein es
admisible ante la corte."

Por otro lado, las conclusiones finales de Guatemala solicitan a la corte


"declarar inadmisible la demanda del Principado de Liechtenstein" y enuncian
varios motivos referentes a la nacionalidad de Liechtenstein otorgada a Nottebohm
por naturalización.

En esta forma, la verdadera cuestión sometida a la corte resulta ser la


admisibilidad de la reclamación de Liechtenstein por cuenta de Nottebohm. La
primera conclusión de Liechtenstein, arriba mencionada, enuncia una razón en
apoyo de un pronunciamiento de la corte en favor de Liechtenstein, mientras que
los diversos motivos invocados por Guatemala con relación a la cuestión de la
nacionalidad, se presentan como razones en apoyo de la no admisibilidad de la
reclamación de Liechtenstein. La tarea actual de la corte es sencillamente fallar
sobre la admisibilidad de la reclamación de Liechtenstein respecto a Nottebohm
fundándose en las consideraciones que la corte juzgue pertinentes y adecuadas.
108
------------------------Carlos Larios
Ochaita

Para pronunciarse sobre la admisibilidad de la demanda, la corte debe


determinar si la nacionalidad que Liechtenstein ha concedido a Nottebohm por
medio de una naturalización que tuvo lugar en las circunstancias apuntadas, puede
válidamente invocarse en contra de Guatemala, si confiere a Liechtenstein suficiente
para ejercer la protección de Nottebohm ante Guatemala, y, en consecuencia; para
someter a la corte una reclamación concerniente a esta persona. El abogado de
Liechtenstein ha manifestado a este respecto: "La cuestión central es la de saber
si el señor Nottebohm, habiendo adquirido la nacionalidad de Liechtenstein,
dicha adquisición de nacionalidad debe ser reconocida por los otros Estados".
Esta fórmula es exacta bajo la doble reserva de que se trata, por una parte, no de
un reconocimiento para todos los efectos sino solamente para los efectos de la
admisibilidad de la demanda, y de otra parte, de un reconocimiento no por todos
los Estados, sino solamente por Guatemala.

La Corte no se propone salir del cuadro limitado de la cuestión que debe


resolver, a saber, si la nacionalidad conferida a Nottebohm puede invocarse frente
a Guatemala para justificar el presente procedimiento. Debe resolverla sobre la
base de Derecho Internacional, lo cual es conforme con la naturaleza de la cuestión
planteada y la de su propia misión.

Para establecer que la admisibilidad de la demanda debe aceptarse, Liechtenstein


invoca que Guatemala reconoció anteriormente lo que hoy impugna, y que a dicho
Estado no debe admitirsele tomar ante la corte una actitud contraria a su actitud
anterior.

Diversos actos, hechos y acciones han sido invocados a este respecto. Se ha


invocado que ellO. de diciembre de 1939 el Cónsul general de Guatemala en
Zurich extendió un visado de regreso a Guatemala en el pasaporte de Liechtenstein
de Nortebohm; que el 29 de enero de 1940, Nottebohm, dirigiéndose al Ministerio
de Relaciones Exteriores de Guatemala, declaró haber adoptado la nacionalidad
de Liechtenstein y solicitó que su inscripción en el registro de extranjeros fuera
modificada de conformidad, lo cual le fue concedido el 31 de enero; que el 9 de
febrero de 1940 su cédula de vecindad fue modificada en el mismo sentido y
finalmente, que el 10 de julio de 1940 le fue extendida por el Registro Civil de
Guatemala un certificación correspondiente.

Los actos de las autoridades de Guatemala que han sido referidos fueron
motivados por las declaraciones hechas a dichas autoridades por el interesado. El
uno dio lugar al otro. El único objeto del primero, conforme el artículo 9 de la Ley
de Pasaportes guatcmalteca, fue permitir o facilitar el ingreso a Guatemala y nada
11- La Nacionalidad ------------------------- 109

más. Según los términos del artículo 49 de la Ley de Extranjería del 25 de enero
de 1936, la inscripción en el registro "constituye una presunción legal de que el
extranjero tiene la nacionalidad que en ella se le atribuye, pero admite prueba en
contrario". Todos estos actos se refieren al control de extranjeros en Guatemala y no
al ejercicio de la protección diplomática. Cuando Nottebohm se presenta así ante
las autoridades guatemaltecas, éstas tienen ante ellas una persona particular; no se
establece por ello ninguna relación de gobierno a gobierno. Nada demuestra en
rodo esto que Guatemala haya reconocido entonces que la naturalización conferida
2. Nottebohm le daba a Liechtenstein derecho alguno de ejercer la protección. Si

en la solicitud dirigida por Nottebohm Hermanos el 13 de septiembre de 1940 al


~IL'lÍstro de Hacienda}' Crédito Público, respecto a la inclusión de esta firma en la
Esta negra británica, se hace mención de que uno solo de los socios es "nacional de
Liechtenstein, Suiza", este punto no fue enunciado sino incidentalmente y toda la
solicitud está fundada en la consideración de que esa casa "es un negocio puramente
guatemalteco" y en los intereses de la economía "nacional". Toda la cuestión fue
tratada sobre estas bases sin que se haya hecho ninguna alusión acerca de una
~tervención del gobierno de Liechtenstein en ese momento.

Igualmente ajena al ejercicio de la protección es la nota dirigida el 18 de octubre


Ce 1943 por el Ministro de Relaciones Exteriores al Cónsul de Suiza, quien creyendo
entender que los documentos de registro designaba a Nottebohm como ciudadano
suizo de Liechtenstein, había manifestado en nota de 25 de septiembre de 1943 su
deseo de aclarar este punto. Se le respondió que tal indicación de nacionalidad suiza
:JO figuraba en estos documentos y aunque el cónsul se refirió a la representación
de los intereses del principado en el extranjero por los agentes de la confederación,
h respuesta no hace ninguna alusión al ejercicio, para o por Liechtenstein, de la
orotección a favor de Nottebohm.

Cuando el 20 de octubre de 1943, el cónsul de Suiza solicitó que el "señor


\Valter Schellenberg, de nacionalidad suiza, y el señor Federico Nottebohm de
=-.iechtenstein", que habían sido transferidos a la base militar de Estados Unidos
con el objeto de deportarlos, fueran devueltos a sus hogares" por ser ciudadanos de
países neutrales", el Ministro de Relaciones Exteriores de Guatemala respondió
el 22 de octubre, manifestando que era un acto de las autoridades de los Estados
Unidos, y sin hacer por su parte ninguna alusión a la nacionalidad de Nottebohm.

En una nota de115 de diciembre de 1944, del Cónsul de Suiza al Ministro de


3..elaciones Exteriores, se hace mención de la inscripción de "Federico Nortebohm,
nacional de Liechtenstein" en las listas negras. Ni el texto de estas listas, ni un
110 ------------------------ Carlos Larios Ochaita

extracto de las mismas han sido presentados, pero ello no guarda relación con
el asunto bajo examen. El hecho importante es que Guatemala, en su respuesta
del 20 de diciembre de 1944, expresamente declaró no "reconocer que el señor
Nottebohm, ciudadano alemán, domiciliado en Guatemala, haya adquirido la
nacionalidad de Liechtenstein sin haber tenido que cambiar de domicilio". La
Corte no tiene para qué apreciar en este momento la validez de las razones alegadas
en apoyo de la impugnación de la nacionalidad, las cuales fueron reiteradas para
justificar la cancelación del registro de Nottebohm como ciudadano del "Condado"
de Liechtenstein, sin haber tenido que cambiar de domicilio". La Corte no tiene
para qué apreciar en este momento la validez de las razones alegadas en apoyo
de la impugnación de la nacionalidad, las cuales fueron reiteradas para justificar
la cancelación del registro de Nottebohm como ciudadano del "Condado" de
Liechtenstein. Le basta notar que se encuentra ante una denegatoria expresa por
parte de Guatemala de la nacionalidad Liechtensteiniana de Nottebohm.

Habiendo sido retirado el nombre de Nottebohm del registro de extranjeros


domiciliados, su pariente Karl Heinz Nottebohm Stolz solicitó el 24 de julio
de 1946, la revocatoria de esta decisión y su reinscripción como ciudadano de
Liechtenstein, haciendo valer diversas consideraciones fundadas especialmente
sobre el derecho exclusivo de Liechtenstein de decidir respecto a la nacionalidad en
cuestión y el deber de Guatemala de conformarse a tal decisión. Lejos de aceptar
las consideraciones así expuestas, el Ministro de Relaciones Exteriores, rechazó
esta solicitud el 10. de agosto de 1946, limitándose a declarar sin lugar, ya que
Nottebohm ya no estaba domiciliado en Guatemala.

Nada en todo ello que demuestre que antes de la apertura de la instancia


Guatemala haya reconocido a Liechtenstein derecho para ejercer la protección en
favor de Nottebohm y que por 10 tanto se encuentra impedida de negarle hoy tal
derecho.

Tampoco puede la corte encontrar un reconocimiento de tal derecho en la


comunicación firmada por el Ministro de Relaciones Exteriores con fecha 9 de
septiembre de 1952, dirigida al presidente de la corte. En esta comunicación se
hace mención de las medidas tomadas con relación a Nottebohm "quien se alega
ser ciudadano del Estado rec1amante".Luego después de mencionar la reclamación
presentada por el gobierno del Principado de Liech tenstein respecto de estas medidas,
se declara que el gobierno de Guate:nala "está presto a entablar negociaciones con
el gobierno de dicho principado a fin de llegar a una solución amigable fuere por
vía de arreglo directo, del arbitraje o de la solución judicial". Sería obstaculizar la
11- La Nacionalidad ------------------------ 111

apertura de negociaciones con el objeto de resolver una controversia internacional o


para concluir un compromiso de arbitraje, y sería dificultar el empleo de los métodos
de arreglo recomendados por el artículo 33 de la Carta de las Naciones Unidas,
interpretar la oferta de recurrir a ellos, el consentimiento de tomar parte en ellos o
el hecho de participar en los mismos como una implicación de renuncia a tal medio
de defensa que una parte cree tener o como que implican aceptación de cualquiera
pretensión de la otra parte, cuando tal cosa no ha sido expresada o no resulta de
manera incontestable de la actitud adoptada. La corte no ve en la comunicación de
9 de septiembre de 1952 la admisión por Guatemala a favor de Nottebohm de una
nacionalidad que está claramente impugnada en la última comunicación oficial a
este respecto, a saber, la nota de 20 de diciembre de 1944 al cónsul de Suiza y menos
aún el reconocimiento del derecho que, basado en esta nacionalidad, resultaría para
Liechtenstein de ejercer su protección y someter a la corte el presente caso.

No habiéndose rendido prueba de que Guatemala haya reconocido el


derecho para el ejercicio de la protección que Liechtenstein pretende derivar
de la naturalización otorgada por él a Nottebohm, la corte debe considerar si
tal otorgamiento de nacionalidad por Liechtenstein lleva consigo directamente
una obligación para Guatemala de reconocer sus efectos, a saber, el derecho de
:::..iechtenstein de ejercer la protección. En otros términos, debe determinarse si
este acto unilateral de Liechtenstein puede oponérsele a Guatemala en relación al
ejercicio de la protección. La corte tratará de esta cuestión sin examinar la validez
de la naturalización de Nottebohm según la ley de Liechtenstein. Corresponde a
:::..iechtenstein, como a todo Estado soberano, regular por su propia legislación la
adquisición de su nacionalidad así como conferir ésta por medio de la naturalización
concedida por sus propios órganos conforme a dicha legislación. No ha lugar
determinar si el Derecho Internacional impone algunos límites a la libertad de
sus decisiones en este dominio. Por otra parte, la nacionalidad produce sus más
inmediatos, sus más extendidos y para la mayoría de las persona, sus únicos efectos
dentro del orden jurídico del Estado que la ha conferido. La nacionalidad sirve, ante
todo, para determinar que la persona a quien se le confiere goza de los derechos y
está sujeta a las obligaciones que la legislación de ese Estado concede e impone a
sus nacionales. Ésta está implícitamente contenida en la noción más amplia de que
!a nacionalidad corresponde a la jurisdicción nacional del Estado.
Pero la cuestión que la corte debe resolver no está situada dentro del orden
.Jurídico de Liechtenstein. No depende ni de la ley ni de las decisiones de
Liechtenstein el determinar si este Estado tiene el derecho de ejercer su protección
112 ------------------------ Carlos Larios Ochaita

en el caso que se considera. Ejercer la protección, dirigirse a la corte, es situarse en


el plano del Derecho Internacional. Es el Derecho Internacional el que determina
si un Estado tiene derecho para ejercer la protección y presentarse ante la corte.

La naturalización de Nottebohm es un acto ejecutado por Liechtenstein en


ejercicio de su jurisdicción nacional. Se trata de determinar si este acto produce el
efecto internacional aquí considerado.

La práctica internacional proporciona múltiples ejemplos de actos ejecutados por


un Estado en ejercicio de su jurisdicción nacional que no producen necesariamente
efecto internacional, no se imponen de pleno derecho a otros Estados ni resultan
obligatorios para ellos sino bajo ciertas condiciones. Tal es el caso, por ejemplo,
de un fallo pronunciado por el tribunal competente de un Estado, que se trata de
invocar en otro Estado.

En el caso presente, se trata de determinar si la naturalización otorgada a


Nottebohm puede válidamente invocarse frente a Guatemala; si, como se ha dicho,
puede oponérsele en tal forma que Liechtenstein resulte por ello autorizado para
ejercer su protección en favor de Nottebohm contra Guatemala.

Cuando un Estado ha otorgado su nacionalidad a una persona y otro Estado ha


otorgado su propia nacionalidad a esa misma persona, ocurre que cada uno de estos
Estados, estimando que ha actuado en ejercicio de su jurisdicción nacional se atiene
a su propio criterio y se conforma a él para normar sus propias acciones. Cada uno
de estos Estados permanece hasta ahí dentro de su propio orden jurídico.

Esta situación puede presentarse en el terreno internacional, y ser examinada


por un árbitro internacional o por el juez de un tercer Estado. Si el árbitro o el juez
de un tercer Estado se atiene aquí al punto de vista de que la nacionalidad está
exclusivamente dentro de la jurisdicción nacional del Estado, debería constatar que
se halla en presencia de dos afirmaciones contradictorias que emanan de dos estados
soberanos, lo cual lo llevaría a considerarlas como iguales, y, en consecuencia, a dejar
que subsista la contradicción sin resolver el conflicto que se le ha sometido.

En la mayoría de los casos el árbitro internacional no ha tenido estrictamente


hablando, que resolver un conflicto de nacionalidad entre los Estados en litigio,
sino que determinar si la nacionalidad invocada por el estado demandante puede
oponérsele al Estado demandado, es decir, si proporciona al Estado reclamante
derecho para ejercer la protección. En presencia de la pretensión de nacionalidad
emanada del Estado demandante y de la oposición del Estado demandado, el
árbitro internacional ha procurado determinar si la nacionalidad fue otorgada por
11- La Nacionalidad 113

el Estado demandante en condiciones tales que resultase para el Estado defensor


la obligación de reconocer el efecto de esa nacionalidad. Para resolver esta cuestión,
los árbitros han apelado a ciertos principios para establecer si a la nacionalidad
invocada debe reconocérsele pleno efecto internacional. La misma cuestión se
presenta ahora ante la corte y debe ser resuelta aplicando los mismos principios.

En presencia de la misma situación, el juez de un tercer Estado ha procedido de


igual manera. Lo ha hecho, no con relación al ejercicio de la protección, que no estaba
bajo su consideración, sino cuando invocándose dos nacionalidades diferentes, le
corresponde, no resolver tal controversia entre los estados, sino determinar si dicha
nacionalidad extranjera invocada ante él debe ser reconocida por él.

Los árbitros internacionales han resuelto en igual forma numerosos casos de


doble nacionalidad en que se planteaba la cuestión a propósito del ejercicio de la
protección. Han hecho prevalecer la nacionalidad efectiva, la que concuerda con
la situación de hecho, y que se basa en un vínculo de hechos más fuertes entre el
interesado y uno de los Estados cuya nacionalidad está en disputa. Los factores
tomados en consideración son diversos y su importancia varía de un caso a otro: el
domicilio del interesado tiene una gran importancia, pero existe también la sede de
sus intereses, sus vínculos de familia, su participación en la vida pública, el amor a
un país determinado manifestado por él e inculcado a sus hijos, etc.

De manera similar el juez de un tercer Estado, cuando tiene ante sí a un


individuo que otros dos estados reputan como su nacionalidad, se esfuerza por
resolver el conflicto apelando a criterios de orden internacional y su tendencia
dominante es hacer prevalecer la nacionalidad efectiva.

Tal es, asimismo, la tendencia que domina en la doctrina de los publicistas y en la


práctica. El artículo 3, párrafo 20. del estatuto de la corte se ha inspirado en ella. Las
leyes nacionales la reflejan cuando entre otras cosas, subordinan la naturalización
a condiciones de vinculación variables en su objeto o en sus modalidades pero que
responden a esta preocupación. La ley de Liechtenstein del 4 de enero de 1934
constituye un buen ejemplo.

La práctica de ciertos Estados que se abstienen de ejercer protección en favor


de un naturalizado cuando éste ha roto de hecho, por su alejamiento prolongado,
sus vínculos con aquella que no es para él más que una patria nominal expresa en
estos Estados, la convicción de que, para merecer ser invocada contra otro Estado,
la nacionalidad debe corresponder a la situación de hecho. La misma convicción
ha inspirado las disposiciones correspondientes que se encuentra en los tratados
114
------------------------Carlos Larios
Ochaita

bilaterales en materia de nacionalidad concluidos por los Estados Unidas de


América con otros Estados desde 1868, como los llamados algunas veces Tratados
Bancroft, y en la Convención Panamericana sobre la situación de los ciudadanos
naturalizados que renuevan su residencia en su país de origen, suscrita en Río de
Janeiro el 13 de agosto de 1906.

El carácter así reconocido a la nacionalidad en el orden internacional no se


contradice por el hecho de que el Derecho Internacional deja a cada Estado el
cuidado de reglamentar el otorgamiento de su propia nacionalidad. La razón de
esto estriba en la diversidad de condiciones demográficas que no ha permitido
hasta ahora la conclusión de un acuerdo general sobre las reglas concernientes a la
nacionalidad, aunque, ésta, por su naturaleza, afecta las relaciones internacionales.
Se ha estimado que el mejor medio de hacer concordar estas reglas con las
diversas condiciones demográficas existentes en diferentes países, es el de dejar la
determinación de tales reglas a la competencia de cada Estado. Correlativamente,
un Estado no podría pretender que las normas así establecidas por él deberían ser
reconocidas por otro Estado, a menos que haya actuado de conformidad con este
propósito general de hacer concordar el vínculo jurídico de la nacionalidad con el
arraigo efectivo del individuo con el Estado que asume la defensa de sus ciudadanos
por medio de la protección ante otros Estados.

La necesidad de tal concordancia se encuentra en los trabajos llevados acabo en


el curso de los últimos 30 años por iniciativa y bajo los auspicios de la Sociedad de
Naciones y de las Naciones Unidas. Ella explica la disposición que la conferencia
para la codificación del Derecho Internacional reunida en La Haya en 1930, insertó
en el primer artículo de la convención relativa a los conflictos de leyes en materia
de nacionalidad, la cual expresa que la legislación dictada por un Estado para
determinar quiénes son sus nacionales "debe ser reconocida por los otros Estados,
en tanto que esté conforme con ...la costumbre internacional y los principios de
Derecho generalmente reconocidos en materia de nacionalidad". Dentro del mismo
espíritu el artículo 50. dice esta convención se refiere a los criterios de vinculación
efectiva para resolver el problema de la doble nacionalidad que se presenta a un
tercer Estado.

De acuerdo con la práctica, las decisiones arbitrales y judiciales y las opiniones


doctrinarias, la nacionalidad es un vínculo jurídico que tiene por base un hecho social
de arraigo, una solidaridad efectiva de existencia, de intereses, de sentimientos,junto
a una reciprocidad de derechos y deberes. Puede decirse que constituye la expresión
jurídica del hecho que el individuo a quien se le confiere, ya directamente por la ley
11- La Nacionalidad 115

o por un acto de la autoridad, queda de hecho, más estrechamente vinculado a la


población del Estado que se le confiere que a la de cualquier otro Estado. Otorgada
por un Estado, únicamente faculta a dicho Estado para ejercer la protección ante
otro Estado si ella constituye una traducción en términos jurídicos de la vinculación
del individuo considerado al Estado que lo ha hecho su nacional.

La protección diplomática y la protección por la vía judicial internacional


constituye una medida de defensa de los derechos del Estado. Como lo ha expresado
y repetido la Corte Permanente de Justicia Internacional, "al abrazar la causa de
uno de los suyos y poner en movimiento en su favor la vía diplomática o la acción
judicial internacional, el Estado está haciendo valer en realidad su propio derecho,
el derecho que tiene de hacer respetar en la persona de sus nacionales el Derecho
internacional". (C.P.].I., Serie A No. 2, pág. 12 Y Serie A-B, número 20-20 pág. 17).

Siendo este el carácter que debe presentar la nacionalidad cuando se la invoca


para proporcionar al Estado que la ha otorgado, el derecho de ejercer la protección
'f poner en movimiento la acción judicial internacional, la corte debe determinar si
la nacionalidad conferida a Nottebohm por medio de naturalización presente este
carácter; en otros términos, si la vinculación de hecho existente entre Nottebohm y
Liechtenstein en la época que precedió, acompañó y siguió a la naturalización, resulta
suficientemente estrecha, tan preponderante en relación al vínculo que pudiera
existir entre él y tal o cual otro Estado, que permita considerar la nacionalidad que
le fue otorgada como real y efectiva, como la expresión jurídica exacta de un hecho
social de vinculación, preexistente o que se constituyó en seguida.

La naturalización no es un asunto que pueda tomarse a la ligera. Solicitarla


y obtenerla no es un acto corriente en la vida de un hombre. Significa para él la
ruptura de un vínculo de fidelidad y el establecimiento de otro vínculo de fidelidad;
extrañas consecuencias de gran alcance y un cambio profundo en el destino de aquél
que la obtiene. Le concierne personalmente y sería desconocer su sentido profundo,
no considerar más que su reflejo en la suerte de sus bienes. Para apreciar su efecto
internacional no se puede permanecer indiferente a las circunstancias en que fue
otorgada, a su carácter de seriedad, a la preferencia efectiva y no simplemente verbal
de quien la solicita hacia el país que se le otorga. En el momento de su naturalización,
aparece Nottebohm más íntimamente ligado por su tradición, sus establecimientos,
sus intereses, sus actividades, sus vínculos familiares, sus intenciones para el porvenir
a Liechtenstein que a cualquier otro Estado?

Los hechos esenciales resaltan con suficiente claridad de los autos. La corte juzga
innecesario apreciar los documentos tendientes a probar que Nottebohm conservó
116 ------------------------ Carlos Larios Ochaita

o no sus intereses en Alemania; es igualmente inútil considerar la conclusión


subsidiaria de Guatemala relativa a exigir a Liechtenstein la presentación de
nuevos documentos. Anota, además que por su parte el gobierno de Liechtenstein,
al solicitar en sus confusiones finales una suspensión del procedimiento oral y la
presentación de nuevos documentos, lo hizo únicamente para el caso de que la
demanda fuese declarada admisible y con miras a aportar nuevas luces sobre la
cuestión de su inadmisibilidad.

Los hechos esenciales son los siguientes:

En la fecha en que Nottebohm solicitó su naturalización, tenía la nacionalidad


alemana desde su nacimiento. Había mantenido siempre relaciones con los
miembros de su familia que permanecían en Alemania y relaciones de negocios con
dicho país. Su patria estaba en guerra desde hacía más de un mes y no hay nada que
demuestre que la solicitud de naturalización presentada entonces por Nottebohm
haya sido motivada por un deseo de desvincularse del gobierno de su país.

Estaba radicado en Guatemala desde hacía 34 años. Allí desarrolló sus


actividades. En ella estaba la sede principal de sus intereses. Regresó a ella poco
tiempo después de su naturalización y conservó allí el centro de sus intereses y
de sus negocios. Permaneció ahí hasta su expulsión como medida de guerra en
1943. Enseguida procuró regresar y ahora se queja de la negativa de Guatemala a
admitirlo. Allí también se encuentran algunos miembros de su familia quienes se
esforzaron por tomar la defensa de sus intereses.

En oposición a ello, sus vínculos de hecho con Liechtenstein son extremadamente


tenues. Ningún domicilio, ninguna residencia prolongada en dicho país al momento
de la solicitud de naturalización. La solicitud expresa que estaba de visita y confirma
el carácter de paso de ésta al pedir que el procedimiento de naturalización fuese
iniciado y concluido sin dilación. Ninguna intención manifestada de radicarse allí
entonces ni durante las semanas, meses y años siguientes, antes por el contrario, su
regreso a Guatemala poco después de obtener la naturalización con la intención
manifiesta de permanecer en dicho país. Si Nottebohm se trasladó a Liechtenstein
en 1946, fue a consecuencia de la negativa de Guatemala a permitirle reingresar.
Ninguna indicación de los motivos que explique la dispensa que implícitamente
se le concedió del requisito de domicilio que establece la Ley de Nacionalidad de
1934. Ninguna consideración sobre intereses económicos ni de actividad ejercida
o a ejercer en Liechtenstein. Ninguna manifestación de una intención cualquiera
de trasladar allí todo o parte de sus intereses y de sus negocios. No hay que dar
importancia a este respecto a la promesa de pagar impuestos percibidos al tiempo
11- LaNacionalidad 117

de la naturalización. Los únicos vínculos que se ponen de relieve entre el principado


y Nottebohm son, de un lado, las cortas permanencias ya indicadas y la presencia en
Vaduz de uno de sus hermanos; pero esta presencia no se invoca en la solicitud de
naturalización más que como referencia de moralidad. Aún más, otros miembros de
su familia han afirmado el deseo de Nottebohm de pasar su vejez en Guatemala.

Estos hechos establecen claramente por una parte la ausencia de todo vínculo
ce unión entre Nottebohm y Liechtenstein y por otra, la existencia de una relación
antigua y estrecha entre él y Guatemala, lazos que su naturalización no ha debilitado
en forma alguna. Dicha naturalización no se basa en una vinculación real y anterior
con Liechtenstein y en nada ha cambiado el género de vida de aquél a quien se
le otorgó en condiciones excepcionales de rapidez y benevolencia. En ambos
aspectos, carece de sinceridad que debe esperarse de un acto tan grave, como para
que fuera respetado por un Estado que se encuentra en la posición de Guatemala.
Fue otorgada sin consideración al concepto que de la nacionalidad se tiene en las
relaciones internacionales.

La naturalización se solicitó, no tanto con el propósito de obtener el


reconocimiento legal de la pertenencia de hecho de Nottebohm a la población
de Liechtenstein, como con el de permitirle sustituir su calidad de nacional de un
Estado beligerante por la de nacional de un Estado neutral, con el único propósito
de pasar así bajo 1::•• protección de Liechtenstein y no de abrazar las tradiciones, los
intereses y el género de vida, o de asumir las obligaciones - fuera de las fiscales- y
de ejercer los derechos correspondientes a la calidad de tal manera adquirida.

Guatemala no está obligada a reconocer una nacionalidad así otorgada. En


consecuencia, Liechtenstein no está facultado para extender su protección a
N ottebohm respecto a Guatemala y su demanda debe ser, por este motivo, declarada
inadmisible.

La corte, en consecuencia, no tiene por qué examinar las otras excepciones


interpuestas por Guatemala ni las conclusiones de las partes, salvo aquellas sobre
las cuales falla conforme a las consideraciones anteriormente enunciadas.

Por tanto:

La Corte,

Por once votos contra tres

Declara inadmisible la demanda interpuesta por el gobierno del principado de


Liechtenstein.
118 ------------------------ Carlos Larios Ochaita

Redactado en francés e inglés, -haciendo fe el texto francés- en el Palacio


de la Paz, en la Haya, el seis de abril de mil novecientos cincuenta y cinco, en
tres ejemplares, de los cuales uno quedará depositado en los archivos de la corte
y los otros serán transmitidos respectivamente al gobierno del principado de
Liechtenstein y al gobierno de la República de Guatemala.

El Presidente: (f) Grenn H. Hacworth El

Escribano: (f) J. López Olivan

Los jueces señores Klaestad y Readm, y el señor Guggenheim, juez ad hoc,


prevaliéndose del derecho que les confiere el artículo 57 del estatuto, agregan a este
fallo las exposiciones de sus votos disidentes.

Iniciales: G .H.H.

Iniciales: J. L O.

11.12. Guatemaltecos en USA

Muchos guatemaltecos, residentes ilegales y/o indocumentados en los Estados


Unidos han caído en irregularidades migratorias frente a la ley guatemalteca,
específicamente en cuanto a su documentación. Lo siguiente es,literal y parcialmente,
la explicación de la Dirección General de Migración.

"En el caso de "HIT" como comúnmente se conocen, técnicamente se


denominan "Reportes de Coincidencias de Huellas o Impresiones Dactilares" que
se generan generalmente por dos razones:
1.- Cuando una persona acude a la Unidad de Emisión de Pasaportes (Consulado
de Guatemala en el extranjero o Delegación de Migración en el interior de
la República) a gestionar la emisión de pasaporte ordinario, presentando
documentos de identidad falsos, situación que hasta ese momento no es
detectable, por 10 que consecuentemente se le emite el pasaporte solicitado.
Posteriormente se presenta a que se le emita un nuevo pasaporte o renovación,
presentando su documento de identificad legítimo, momento en el cual se
genera un reporte al establecerse a través de las huellas dactilares que la persona
en una fecha anterior ya obtuvo pasaporte con otro documento de identidad
(documento que en la mayoría de los casos es falso). En ese momento se le
informa al solicitante que no se le puede emitir pasaporte por dicha situación
remitiéndose el reporte correspondiente a la Subdirección de documentación
de identificación internacional.
11- La Nacionalidad ------------------------ 119

2.- El segundo de los casos se genel" en el momento que una persona gestiona
pasaporte ordinario robando la identidad y documentos de identificación
legítimos de otra persona, siendo esta última la afectada, al no emitírse1e
el pasaporte ante dicha situación. Para la emisión del pasaporte existe un
procedimiento administrativo establecido en la Subdirección de documentos
de identificación, en el cual el Departamento Jurídico no tiene ninguna
intervención. "

El Departamento Jurídico de dicha dependencia tramita dichos reportes. Se


cuenta con una Subdirección de documentos de identificación internacional la que
promueve se presente la respectiva denuncia penal, puesto que la conducta del "Hit"
es delictiva.

La situación expuesta es una situación que impide que los compatriotas


ilegalmente residentes en USA puedan proceder a la legalización de su situación
migratoria. Previo a obtener el respaldo documental legal estadounidense deben
regular su situación documental en la República de Guatemala.
12
LA CIUDADANÍA

12.1. Concepto
La ciudadanía es el "vínculo político con una ciudad"; o el "vínculo de una persona
con una ciudad que le otorga derechos políticos e interviene al ejercitarlos en el
gobierno mismo.

12.2. Ciudadaníay Nacionalidad


La ciudadanía y la nacionalidad suelen confundirse erróneamente. Los efectos son
diferentes.

La ciudadanía:

a) Introduce a la sociedad política;


b) no necesariamente es opuesta a la calidad de extranjero en un Estado;
e) es constitutiva de Estado.
La nacionalidad:
a) Introduce a la sociedad civil;
b) se opone necesariamente a 10 extranjero;
e) es fuente de derechos y obligaciones, no es fuente de estado.

Por consiguiente los vínculos de ciudadanía y nacionalidad son diferentes; no


se excluyen pero tampoco se implican.

12.3. Derecho Comparado


En general las constituciones de Bolivia, Brasil, Colombia, Chile, Ecuador, Paraguay,
Costa Rica, Cuba, El Salvador, Haití, Honduras, México, Nicaragua, Panamá,
República Dominicana y la antigua constitución de Guatemala establecen que la
ciudadanía consiste en concurrir como elector o elegido a la formación o al ejercicio
de los poderes públicos y en la admisibilidad a las funciones públicas exigiendo
además requisitos de edad.
12- La Ciudadnia --~--~------------~----~------------~- 121

12.4. Derechos de la Ciudadanía


Todos lo Estados exigen como prerrequisito indispensable para ejercer los derechos
de la ciudadanía la nacionalidad ya sea por nacimiento o por adquisición. Esto no
sucedía en las repúblicas socialistas. La ciudadanía otorga los derechos siguientes:

a) Derecho a votar;
b) derecho a ser electo;
e) derecho a empleo público;
d) derecho a iniciativa de ley;
e) derecho a petición política;
f) derecho de reunión política;
g) derecho de asociarse con fines politicos.
Estos derechos son un "mínimo" no una lista exhaustiva y taxativa.
13
LA CONDICIÓN JURÍDICA
DE LOS EXTRANJEROS
13.1. Planteamiento

En nuestra materia hemos venido tratando 10 que designamos como "conflictos


de leyes"; conflicto que tiene su origen en que individuos de diferente origen
establecieron una relación jurídica dentro de una jurisdicción que no era la
normalmente aplicable. En los "conflictos de leyes", un elemento importante puede
ser el origen de quienes se encuentran involucrados; en otras palabras, el hecho de
que en dichas relaciones jurídicas puedan existir personas de origen extranjero.

De otra parte, algunos autores atribuyen al tratado sobre las personas extranjeras
una categoría especial llamada "Derecho de Extranjería" o "Derecho Internacional
Público" o en el contexto del Derecho interno según el caso. En este sentido afirma
que" ...el problema esencial del Derecho Internacional de Extranjería se refiere
al trato o condición del extranjero en el Estado de residencia, que pertenece a un
capítulo especial del Derecho Internacional Público y se vincula con aspectos del
Público y Privado de cada uno de los Estados de la comunidad internacional. Sus
normas procuran la protección jurídico-internacional del extranjero en función de
su personalidad humana.?' mientras que el Derecho Internacional Privado se ocupa
de la extraterritorialidad del Derecho; ...contiene normas de colisión que indican la
ley que debe aplicarse para determinar la legitimidad del derecho que un extranjero
quiere hacer valer frente al derecho interno de un Estado" [Lorenzana, 1967: 30-
33].

Otros autores (Romero del Prado, Matos, Muños Meany) sostienen que la
condición jurídica del extranjero pertenece al Derecho Internacional Privado 10
cual viene a complementar la descripción tradicional del Derecho Internacional
Privado que se refiere únicamente a determinar la jurisdicción competente o la ley
aplicable.
13- Lacondición
Jurídica
delosExtranjeros---------------- 123

Seguiremos esta segunda escuela, dejando a cada estudiante el hacer sus propias
investigaciones y estudios y que con base en ellos tome posición.

13.2. ¿Q.!¡iénes un Extranjero?


Extranjero es toda aquella persona que reside en un Estado que no es el de su
origen. También 10 describimos como aquella persona que conservándose súbdito
de un Estado reside en otro.

13.3. Admisión
Internacionalmente existe consenso en cuanto a que ningún país puede
arbitrariamente prohibir el ingreso de extranjeros a su propio territorio sin
exponerse con ello a quedar aislado y atentar contra la convivencia internacional;
asimismo en cuanto a que según se trate de un extranjero que desea dntrar temporal
o permanentemente, cada Estado es libre de establecer sus propios criterios de
ingreso; y finalmente, que cada Estado es libre de determinar, por razones de orden
público y seguridad, clases de extranjeros indeseables.

13.4. SituaciónJurídica del Extranjero


Nos referimos aquí a las normas que deben regular el trato del extranjero con
relación al marco jurídico del Estado dentro del cual dicha persona ha establecido
su residencia; ¿cuáles son sus derechos? ¿cuáles sus obligaciones?

13.4.1. Mínimo de Derechos


Todos los Estados, siguiendo en esto una norma consuetudinaria, concuerdan en
que al extranjero debe otorgárse1es un mínimo de derechos que protej an su persona y
sus bienes. Este mínimo de derechos se refieren en primer lugar a aquellos atributos
inherentes a la persona humana. Algunos lo llaman "mínimo jurídico-internacional
de derechos".

Por consiguiente, todos los Estados consideran al extranjero "sujeto de


derechos", y reservan como función propia del Estado determinar qué derechos
otorgar a los extranjeros, además del mínimo mencionado, y qué derecho reservar
a sus propios nacionales.

Algunos autores clasifican el mínimo de derechos otorgados a los extranjeros


de la siguiente forma:

a) Derechos y libertades propios a su condición humana: derechos humanos;


b) derechos como persona jurídica privada: adquirir bienes sujeto a las
limitaciones que por razones de orden público y seguridad pueda establecer
124
---------~--------------Carlos Larios
Ochaita

cada Estado; inviolabilidad de los bienes legítimamente adquiridos; derechos


de indemnización en caso de expropiación; derecho a la no confiscación
arbitraria;
e) derecho a la seguridad personal: especialmente contra ataques indiscriminados
por el solo hecho de ser extranjeros;
d) derecho de amparo judicial: libre acceso a los tribunales, trato igual con los
nacionales en este respecto, etc.

Otros autores, para determinar el mínimo de derechos otorgados a los extranjeros,


distinguen entre:
a) Derechos públicos: libertad individual, libertad de pensamiento, libertad de
conciencia y libertad de culto, libertad de trabajo, libertad comercial, libertad·
de industria, libertad de asociación, libertad de domicilio, libertad de fundar
una familia, libertad de educación, libertad de petición, libertad de obtener
concesiones, libertad de asistencia; todas estas libertades y derechos atribuibles a,
y garantizados a, "como un mínimo de libertades y derechos", los extranjeros.
b) Derechos políticos, tales como el elegir y ser electo, desempeñar. ciertas
profesiones que conllevan el depósito de la fe pública del Estado, etc., que se
reservan a los nacionales y se niegan a los extranjeros; esta reserva se considera
una compensación por los sacrificios que solamente se exige a los nacionales, por
ejemplo el de prestar servicio militar. Se niegan también porque comprometería
el cumplimiento de los deberes de los extranjeros hacia el Estado del cual son
súbditos. Debemos notar que en algunos Estados sí es permitida la participación
como electos y electores de parte de los extranjeros para autoridades a nivel
municipal.
e) Derechos privados en relación con los cuales existen dos tendencias: aquélla
que los concede sobre la base de la reciprocidad (diplomática, legislativa o de
hecho), y aquélla que equipara al extranjero con el nacional, llamada "sistema
de la igualdad".

Cualquiera que sea la división o clasificación que se adopte, hoy en día toda
persona independientemente del lugar en que se encuentre, goza de los derechos y
libertades que le acuerdan la Declaración de Derechos Humanos de las Naciones
Unidas aprobada el día 10 de diciembre de 1948, la cual en su artículo 20. dice:
''ARTÍCULO 2°._ Toda persona tiene todos los derechos y libertades
proclamadas en esta declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma,
religión, opinión política de cualquier índole, origen nacional o social, posición
económica, nacimiento o cualquiera otra condición." Esta disposición fue elevada
13- Lacondición
Jurídica
delosExtranjeros---------------- 125

de nivel de obligación moral a nivel de obligación legal en los Pactos Internacionales


de 1966, tanto sobre derechos civiles y políticos como sobre derechos económicos,
sociales y culturales.

13.4.2. Mínimo de Deberes


En la misma forma que otorga un mínimo de derechos, cada Estado establece un
mínimo de obligaciones o deberes a los extranjeros. Entre los principales podemos
mencionar:

a) Obligación de abstenerse de participar en actividades políticas; (-


b) obligación de contribuir con el pago de sus impuestos a la carga financiera del
Estado;
e) obligación de abstenerse de proferir injurias, calumnias osimplemente malas
apreciaciones sobre el Estado en el cual residen;
d) obligación de observar las leyes penales del Estado en el cual residen.

13.4.3. Expulsión de los Extranjeros


~ingún Estado puede absoluta y arbitrariamente expulsar a un extranjero
por el simple hecho de ser "extranjero", así como tampoco puede expulsar
indiscriminadamente a grupos de extranjeros por el solo hecho de serlo. De otra
parte también el Derecho Internacional acepta que ningún extranjero tiene un
derecho incondicional de residencia.

El Estado tiene el derecho de expulsar a un extranjero o grupo de extranjeros,


pero dicha expulsión debe ser "motivada" reconociéndose como causales principales:
que el extranjero o grupo de extranjeros atenten contra la seguridad, el orden
público, el honor, la entrada ilegal en el país, que sean portadores de enfermedades
infectocontagiosas, la vida inmoral, la vida ociosa que representa una carga para el
Estado, la mendicidad, la comisión de delitos comunes, tráfico de drogas, tráfico de
blancas, tráfico de niños, etc. Además la expulsión debe ser individual y finalmente
la expulsión debe hacerse respetando la,condición humana del extranjero.

13.4.4. Responsabilidad Civil


Tanto la negación de los derechos mínimos como la expulsión que no observe
las condiciones mencionadas generan "responsabilidad internacional", la cual es
incurrida no frente al extranjero lesionado sino frente al 'Estado 'del ¿u~l es nacional;
este Estado "injuriado" puede acudir a la vía judicial internacional en busca de
reparación, y la indemnización obtenida se entrega al "lesionado".
126 Carlos Larios Ochaita

13.4.5. Posición Americana


La posición de los países americanos quedó plasmada en el Código de Derecho
Internacional Privado para los Estados que firmaron y ratificaron. (Re.: Artículos
1-3 del código de Derecho Internacional Privado). Dicho Código dispone que los
extranjeros que pertenecen a cualquier Estado contratante gozan en el territorio
de los otros Estados contratantes: a) de los mismos derechos civiles concedidos
a los nacionales; y b) de las garantías individuales acordadas a los nacionales,
aún y cuando en ambos casos se admita el condicionamiento de su ejercicio por
razones de orden público y seguridad del Estado. Se admite también que ebtre las
garantías individuales las llamadas "derechos políticos" no se encuentran in~luidas
'-...
y por consiguiente pueden ser reservados exclusivamente a los nacionales. Para
mayor abundamiento el Código en su artículo 30. clasifica las leyes y reglamentes
vigentes para determinar el ejercicio de los derechos civiles y el goce de las garantías
individuales.

13.5. Guatemala
En Guatemala la situación jurídica del extranjero se encuentra regulada actualmente
en : 1) la Constitución Política de la República, además de las disposiciones
dogmáticas, las específicamente contenidas en los artículos 144 a 150, referentes
a nacionalidad, naturalización, centroamericanos, etc.; 2) la Ley del Organismo
Judicial; 3) el Código de Notariado; 4) el Código de Derecho Internacional Privado
; y 5) específicamente en la Ley de Migración y su Reglamento (Decreto 95-98 del
Congreso y Acuerdo Gubernativo Número 529-99 y 732-99 respectivamente). Esta
última dejó sin efecto todas las leyes anteriores referentes a migración, extranjería,
pasaportes y turismo (residentes pensionados y rentistas).

La Ley de Migración tiene por objeto garantizar un eficaz ordenamiento


migratorio, regulando la entrada y salida de nacionales y extranjeros así como la
permanencia de estos últimos; sus disposiciones son de orden público y tienen
obligación de observarlas los nacionales y extranjeros con excepción de los
funcionarios diplomáticos, consulares y de Organismos Internacionales y sus
familias en el cumplimiento de sus funciones, quienes se rigen por las disposiciones
de los instrumentos internacionales específicos.

13.5.1. ¿Qyiénes son Extranjeros?


Se considera extranjeros a quienes hayan nacido fuera del territorio nacional y
que permanecen en el país debidamente autorizados para ello y que no llenan los
13- Lacondición
Jurídica
delos
Extranjeros---------------- 127

requisitos establecidos en los artículos 144,145 Y 146 de la Constitución Política


de la República.

13.5.2. Clasificación de los Extranjeros


La Ley de Migración vigente clasifica los extranjeros en las siguientes categorías:

a) Residentes temporales siendo éstos transitorios, turistas, visitantes, estudiantes,


por matrimonio y dejando en categoría especial a los asilados, refugiados y
apátridas.

i) Transitorios. Son aquellos que se internan en territorio nacional para un período


máximo de 72 horas salvo casos de fuerza mayor o fortuito.

ii) Turistas o visitantes. Son aquellos que se internan en territorio nacional para
un período máximo de 90 días prorrogables una sola vez.

üi) Estudiantes. Son aquellos que se internan en territorio nacional para llevar a
cabo estudios regulares en alguna institución reconocida legalmente. Deben
renovar su estadía cada año.

rv) Por matrimonio. Son aquellos que ingresan a territorio nacional para
contraer matrimonio con guatemalteco(a) o que encontrándose en territorio
guatemalteco al amparo de alguna categoría no permanente contraen
matrimonio con guatemalteco(a) y cuyo matrimonio no ha cumplido un año
desde su celebración.

v) Refugiados. Son aquellas personas que ingresan a territorio nacional y a quienes


Guatemala reconoce tal calidad de conformidad con los Convenios y Tratados
Internacionales.

vi) Apátridas. Son aquellas personas que ingresan a territorio nacional y a quienes
ningún Estado reconoce como nacionales suyos.

vii) Asilados. Son aquellas personas que siendo perseguidos por razones políticas
en su propio Estado se acogen a la protección del Estado de Guatemala
quien 10 hará según sus obligaciones contraídas en convenios y tratados
in ternaci onales.

b) Residentes permanentes siendo éstos los verdaderos "Residentes Permanentes" y


en consideración especial los residentes permanentes pensionados y residentes
permanentes rentistas
128 Carlos Larios Ochaita

i) Pensionados. Son aquellas personas que se internan en territorio nacional y


que económicamente son beneficiarias de una pensión o jubilación por parte
de gobiernos extranjeros, organismos internacionales o empresas particulares
extranjeras.

ii) Rentistas. Son aquellas personas que se internan en territorio nacional y


que económicamente perciben una renta mínima, estable y permanente generada
en el extranjero por cualquiera de las razones especificadas en la ley.

Cada una de las categorías está sujeta a los requisitos y obligaciones que la ley
señala y gozará de los derechos que la misma estipula.

13.5.3. Autorización de Ingreso


El ingreso, tránsito y permanencia bajo cualquiera de sus categorías se evidencia con
la "visa" que constituye la autorización oficial para ello. La visa debe ser emitida con
las formalidades que señalen la ley, el reglamento y los Convenios Internacionales
de los cuales Guatemala es parte. La visa se extenderá en el documento válido de
viaje y no constituye una autorización absoluta de ingreso, ya que la misma deberá
ser calificada y aceptada por la autoridad migratoria al momento de ingreso.

Guatemala extiende las siguiente visas: de visitante o turista; de residente


permanente; de residente temporal; de tránsito; diplomática; consular; oficial; de
cortesía; de negocios; y de estudiante. Las visas son extendidas por los Consulados
de Guatemala en el extranjero con excepción de las diplomáticas, consulares,
oficiales y de cortesía que lo son por el Ministerio de Relaciones Exteriores.

13.5.4. Documentos de Viaje


Los documentos de viaje aceptados por Guatemala son: el pasaporte; la tarjeta de
visitante; el pase especial de viaje; y cualquier otro documento contemplado en
Instrumentos Internacionales de los cuales Guatemala sea parte.

El pasaporte es el documento oficial de viaje y funge también como pieza de


identidad internacional; los hay de cuatro categorías: ordinario permanente con
duración de cinco años; ordinario temporal con duración máxima de 90 días;
oficial con duración de cinco años; diplomático con duración de cinco años. Los
tres primeros los extiende la Dirección General de Migración; el último 10 extiende
el Ministerio de Relaciones Exteriores. Los dos primeros se extienden a todo
guatemalteco que 10 solicita y llena los requisitos legales; el tercero se extiende
a funcionarios de gobierno que viajan al extranjero en cumplimiento de una
comisión oficial; el último se extiende únicamente a los funcionarios diplomáticos
13- La condición Jurídica de los Extranjeros ------------------------- 129

guatemaltecos y a los exfuncionarios a quienes la ley otorga dicho privilegio. El


pasaporte oficial dura mientras dura el período presidencial dentro del cual fueron
extendidos o mientras dura el funcionario en su cargo; igual criterio se aplica a los
pasaportes diplomáticos.

El pase especial podrá consistir en una partida de nacimiento en el caso de los


guatemaltecos que carecieren de pasaporte o bien en una autorización conocida
como "salvoconducto". En general solamente es útil para un viaje.

La tarjeta de visitante o turista es un documento extendido a favor de extranjeros


que ingresan a territorio nacional con fines de visita especial o de turismo y tiene
una vigencia fatal de 30 días.

13.5.5. Control Migratorio


/
El control migratorio comprende los servicios relativos a la entrada y salida de \
nacionales y extranjeros. Se ejerce mediante la calificación de sus documentos de
viaje y en cuanto a los extranjeros mediante la vigilancia en el cumplimiento de
las disposiciones legales. Como autoridad máxima el Ministerio de Gobernación
está a cargo del control migratorio y 10 ejerce a través de la Dirección General
de Migración cuyas funciones están contenidas en el artículo 4 de la ley; esta
Dirección se integra con un Director General, un Director General adjunto, los
subdirectores que se considere necesarios, Gerentes,]efes y demás personal general.
Además coadyuva el Consejo Nacional de Migración integrado por el Ministro
de Gobernación que 10 preside; el Ministro de Relaciones Exteriores; el Director
General de Migración que será el secretario ejecutivo del Consejo; el Director
General del Instituto Guatemalteco de Turismo (INGUAT); y el Procurador
General de la Nación.

13.5.6. Delitos Migratorios


La ley crea los siguientes delitos migratorios: a) Ingreso ilegal de personas; b)
tránsito ilegal de personas; e) transporte ilegal de personas; d) ocultación de ilegales;
e) contratación de ilegales. Cuando los delitos anteriores se cometan en relación
con menores de edad la pena se aumentará en una tercera parte (arts. 103-108).

13.5.7. Reglamento
La Ley de Migración se completa con el Reglamento contenido en el Acuerdo
Gubernativo número 529-99 y sus reformas contenidas en el Acuerdo Gubernativo
número 72-99. El Reglamento, entre otras, contiene las disposiciones que fijan los
requisitos para la obtención de cada una de las visas y de los pasaportes. Dichos
130 ------------------------ Carlos Larios Ochaita

requisitos están contenidos en formularios que son entregados por la Dirección


General de Migración. Además el Reglamento y sus reformas contienen la
Organización Interna, desarrollando la estructura organizativa y funciones de cada
una de las dependencias de la Dirección. En Anexos tci» usted encontrará la Ley
de Migración y el Reglamento de la misma.

13.5.8. Formularios
Todos los trámites en la Dirección General de Migración se inician sobre la base
de un formulario. A continuación mencionamos los formularios principales. En
otros transcribimos la lista de requisitos en asuntos de extranjería y nacionalidad en
nuestro país. Será muy útil a los profesionales jóvenes al inicio de su práctica.

13.5.8.1. Solicitud de nacionalidad aplicable a españoles,latinoamericanos y


beliceños

Se presenta la solicitud en papel ordinario. Se acompaña los siguientes


documentos:

1) Certificado de inscripción como extranjero residente, extendido por la Dirección


General de Migración;
2) certificado de inscripción como extranjero domiciliado extendida por el
Registro Civil;
3) carta de nacionalidad extendida por la embajada o consulado del país de
origen;
4) pasaporte extranjero o explicación satisfactoria en caso de no tenerlo;
5) certificación extendida por la Dirección General de la Policía Nacional sobre
carencia de antecedentes policíacos;
6) certificación de antecedentes penales extendida por la Corte Suprema de
Justicia;
7) comprobante del pago del impuesto de extranjería;
8) en el caso el solicitante sea varón, acreditar que tiene profesión, arte, oficio u
otra manera decorosa de vivir,
9) constancia de la autorización del Ministerio respectivo para trabajar en el país.
En caso se trate de una solicitud de nacionalidad, véase 10 que ya se explicó aquí
anteriormente.

13.5.8.2. Solicitud de nacionalidad aplicablea centroamericanos


Presentar solicitud en papel bond. Se acompaña los siguientes documentos:
13- Lacondición
Jurídica
delos
Extranjeros---------------- 131

1) Certificación de inscripción como extranjero residente extendida por la


Dirección General de Migración;
2) certificado de inscripción como extranjero domiciliado extendida por el
Registro Civil;
3) carta de nacionalidad extendida por el consulado del país de origen;
4) pasaporte extranjero o explicación satisfactoria en caso de no tenerlo;
S) certificado extendido por la Dirección General de la Policía Nacional sobre
carencia de antecedentes policíacos;
6) certificación de carencia de antecedentes penales extendida por la Corte
Suprema de Justicia;
7) para el caso de que el solicitante sea varón acreditar que tiene profesión, arte,
oficio u otra manera decorosa de ganarse la vida.

13.5.8.3. Solicitud de nacionalidad de hijos de padre y madre guatemaltecos


nacidos en el extranjero
ce presenta solicitud en papel ordinario. Se acompañan los siguientes
documentos:

:.) Certificación de la partida de nacimiento del solicitante;


_) certificación de las partidas de nacimiento de sus padres;
3) pasaporte o explicación satisfactoria en caso de no tenerlo;
-, acreditar que tiene establecido domicilio en el país por medio de declaración
jurada ante notario o con documentación fehaciente a menos que resida en el
extranjero;
..... acreditar que conforme las leyes del lugar de su nacimiento no le corresponde la
nacionalidad extranjera lo cual se hace por medio de constancia del consulado
del país de origen.

43.5.8.4. Solicitud de nacionalidad de hijos de padre o madre guatemaltecos


nacidos en el extranjero
:::..z. solicitud se presenta en papel bond. Se acompañan los siguientes documentos:
Certificación de la partida de nacimiento del solicitante;
certificación de la partida de nacimiento del padre o madre guatemalteco;
pasaporte extranjero o explicación satisfactoria en caso de no tenerlo;
acreditar que tiene su domicilio en el país por medio de declaración jurada ante
ootario o con documentación fehaciente, a menos que resida en el extranjero.
132 Carlos Larios Ochaita

13.5.8.5. Solicitud de naturalización por matrimonio con guatemalteco(a)


Se presenta la solicitud en papel bond. Se acompañan los siguientes documentos:

1) Certificación de la partida de matrimonio extendida por el Registro Civil;


2) certificación de la partida de nacimiento del otro cónyuge;
3) certificado de inscripción como extranjero residente cuando el cónyuge no sea
guatemalteco;
4) certificación como extranjero domiciliado, extendida por el Registro Civil,
cuando el cónyuge no sea guatemalteco;
5) certificación extendida por la Dirección General de la Policía Nacional sobre
carencia de antecedentes policíacos;
6) certificación extendida por la Corte Suprema de Justicia sobre carencia de
antecedentes penales;
7) acta notarial en la que se acredite la supervivencia del otro cónyuge, la vigencia
del vínculo matrimonial y que el domicilio está en la República de Guatemala;
este requisito es exigible cuando el esposo es extranjero;
8) pasaporte extranjero o explicación satisfactoria en caso de no tenerlo;
9) acreditar que se cuenta con suficientes medios de vida cuando el peticionario es
varón;
10) acreditar residencia por lo menos de dos años cuando es el varón elque solicita
la nacionalidad por matrimonio.

13.5.8.6. Solicitud para contratar los servicios de los trabajadores extranjeros,


sean o no técnicos
Se presenta al Ministerio de Trabajo y Previsión Social. Hay formularios especiales
que se pueden comprar por bloque. Debe acompañarse:

1) Pasaporte del trabajador o en caso éste haya obtenido su residencia en el país el


documento que la acredite;
2) certificado extendido por el contador autorizado, donde consta la cantidad
trabajadores nacionales y/o extranjeros que trabajan en la empresa y el salario
total que devengan unos y otros con expresión de los porcentajes respectivos.
La certificación deberá corresponder a la semana, quincena, mes o año anterior
a la presentación de la solicitud;
3) constancia autenticada de que se responsabiliza el solicitante de la conducta del
trabajador por todo el tiempo que dure la relación del trabajo;

Para acreditar la capacidad del trabajador se adjunta:


13- La condición
Jurídica
delos
Extranjeros---------------- ~~
I,),)

1) Documento de carencia de antecedentes penales y/o policíacos del trabajador


que se desea contratar debidamente legalizado por el Ministerio de Relaciones
Exteriores de Guatemala (indicar si acompaña fotocopia del título o cartas
de recomendación autenticadas del patrono donde prestó sus servicios con
anterioridad o nombramiento respectivo); 2) fecha en que se inició la actividad
mercantil y declaración jurada así: Juro que la información proporcionada en
este formulario es exacta yen caso contrario me responsabilizo por el perjuicio
cometido. 3) Auténtica del Notario Además deberá acompañarse los siguientes
documentos: 1) Testimonio de la escritura constitutiva, con dos copias;
2) pago del impuesto de extranjería;
3) autorización gubernativa para ejercer el comercio;
4) balance general;
5) permiso de trabajo del Ministerio de Trabajo;
6) fianza para operar en el país.
14
EL DOMICILIO

14.1.{Importancia
En el Derecho Internacional Privado el domicilio reviste especialísima importancia,
porque:

1) En la actualidad, como hemos visto, el punto de conexión más aceptado para


determinar el estado y la capacidad de las personas es el domicilio, todo el
derecho de las personas descansa, en gran parte, sobre el domicilio;
2) determina la jurisdicción especialmente en acciones personales;
3) determina la ley que debe regular las relaciones jurídicas internacionales; y
4) se recurre al domicilio cuando hay conflictos de nacionalidad.

14.2. Concepto
En el Derecho Internacional Privado no nos interesa principalmente determinar el
lugar exacto del domicilio, sino, sobre todo, el Estado dentro del cual se encuentra
este lugar exacto. En efecto, nos interesa determinar las leyes de qué Estado deberán
regir el estado y capacidad de una determinada persona, qué ley se considerará
como la ley de su estatuto personal.

Algunos autores clasifican las legislaciones en dos corrientes:

a) Aquellas que consideran que una persona tiene su domicilio allí donde dicha
persona tiene su residencia permanente o habitual; y
b) aquellas que afirman que una persona tiene su domicilio allí donde tiene su
principal centro de negocios o de sus intereses o su principal establecimiento.

En ambos casos se incluye el animus manendi como elemento principal. El


conflicto en este contexto puede nacer del hecho que una persona tenga en un
lugar su residencia habitual y permanente y en otro lugar su principal centro
de operaciones, su principal centro de intereses o negocios, y entonces para una
legislación el domicilio estará en un lugar, y para la otra en otro lugar.
14-
ElDomicilio-~----------------------- 135

Otros autores clasifican entre legisladores que conciben el domicilio como


el asiento jurídico de la persona, es decir, el lugar donde la ley supone que se le
encontrará siempre para todos los efectos legales; esta definición procede sobre la
base de una presunción, a saber: la de que se le supone siempre presente. Legislaciones
que conciben el domicilio como el lugar donde reside habitualmente una persona
con ánimo de permanencia; esta concepción es más realista porque procede sobre
una base real, es decir, el hecho de la residencia, y el segundo elemento puede
deducirse de las circunstancias: tiempo, actividades, relaciones familiares, relaciones
comerciales, relaciones civiles propiamente dichas, etc.

Frente a la diversidad de problemas que pueden plantearse en el ámbito del


Derecho Internacional Privado, la doctrina y la legislación de los diferentes países
ha introducido una clasificación del domicilio que puede resumirse así:

a) Domicilio de origen: aquél donde la persona nació;


b) domicilio legal: aquél donde la ley le presume presente, aunque no se encuentre
en él físicamente;
e) domicilio especial o de elección: aquél que las personas establecen o señalan
para el cumplimiento de una obligación determinada o el ejercicio de un
derecho;
d) domicilio electoral: aquél donde la persona ejerce sus derechos políticos;
e) domicilio administrativo fiscal: aquél donde una persona paga o debe pagar sus
impuestos.

Tomando en cuenta esta clasificación el domicilio tendría un elemento


voluntario, porque la persona libremente haría una declaración de voluntad expresa
o tácita del lugar que deberá considerarse su domicilio para el cumplimiento de sus
diferentes obligaciones y la adquisición de sus diferentes derechos. Los conflictos
serían casi nulos, pero la realidad nos muestra que los conflictos existen.

Considerando que estamos en el ámbito del Derecho Internacional Privado,


lo aconsejable es atenerse a la definición que considera el domicilio como el lugar
donde reside habitualmente una persona con el ánimo de permanencia; esto 10
encuadra inmediatamente dentro de un marco legal que determinará su estado y
capacidad, y del mismo se desprenden las diferentes obligaciones y derechos de
dicha persona.

14.3. Principios
1) Toda persona deber tener y de hecho tiene un domicilio. La carencia de
domicilio se considera contraria al orden social por razones de orden público
136 ------------------------ Carlos Larios Ochaita

yen el interés de la autoridad y de terceros. Todas las legislaciones atribuyen


a la persona por lo menos su domicilio de origen o domicilio "de derecho",
equivalente al del lugar de nacimiento. Algunas legislaciones excluyen
específicamente la pluralidad de domicilios.
2) Toda persona puede tener más de un domicilio; en un lugar tener su domicilio
de origen y en otro su domicilio legal o "de hecho". Esto es una realidad, aún
y cuando algunas legislaciones no lo aceptan explícitamente, y dan lugar a
"conflictos por razón de domicilio".
3) Toda persona tiene derecho a cambiar su domicilio. Esto es una consecuencia
de la naturaleza cosmopolita del hombre, de la libertad de movimiento y libre
actividad, y no puede ser coartado ni por contrato ni por ley específica. A este
respecto existe la frase latina que dice: Nihil es impedimentum, quominus quis,
ubi velit, babeat domicilium, quod ei interdictum non sito Para que se realice el
cambio, sin embargo, no basta la traslación sino que debe ir acompañada del
animus manendi.
4) El domicilio de los menores e incapaces es el de las personas que ejercen la
patria potestad o la tutoría sobre ellos. Es obvio ya que son los "encargados"
los que "ejercen los derechos civiles de los menores e incapaces", de ahí que 10
que interesa principalmente es determinar el "domicilio legal" de los mismos.
Podría suceder que el incapaz o menor resida en un lugar y "el encargado"
en otro; en tal caso se atenderá al "domicilio del encargado" que se reputará
"domicilio legal" del incapaz o menor.

14.4. América
En Latinoamérica, de conformidad con lo dispuesto en el Código de Derecho
Internacional Privado (artículos 22 a 26), podemos resumir la doctrina en la forma
siguiente:

14.4.1. Determinación del Domicilio


Se aplicará la "ley territorial" (o lex fari) para determinar: a) el concepto; b) la
adquisición; e) la pérdida y d) la recuperación del domicilio. Este principio se aplica
tanto a las personas individuales como colectivas.

14.4.2. Casos de Conflicto de Domicilios


Tanto los conflictos positivos (dos domicilios reclamados) como los conflictos
negativos (ningún domicilio) deberán en último término ser solucionados aplicando
la lexfori, es decir que la lexfori determinará qué requisitos se necesitan para que la
14-
ElDomicilio------------------------- 137

residencia constituya domicilio. El caso negativo se rige por el lugar de residencia


o donde se encuentre.

14.4.3. Caso de Diplomáticos y Estudiantes

Tanto el caso de los diplomáticos como de los estudiantes y de todas aquéllas


personas que por una u otra razón viajan al extranjero por más o menos tiempo,
con la intención de regresar a su país, intención que puede deducirse del hecho
de que en el país extranjero no trabajan, no pagan impuestos, no ejercen derechos
políticos, no ejercen derechos civiles, etc. se presume que tiene su domicilio legal
en el lugar donde habían establecido su domicilio inmediatamente antes de salir al
extranjero.

14.4.4. Caso de los hijos y la mujer casada

El domicilio de la mujer casada y de los hijos se presume ser el del marido y/o del
padre.

14.5. Guatemala

Nuestra legislación contiene en los artículos 32 al 41 del Código Civil todas las
disposiciones sustantivas referentes al domicilio.

14.6. Convención Interamericana

El 8 de mayo de 1979 se firmó en Montevideo (Uruguay) la Convención


Interamericana sobre Domicilio de las Personas Físicas en el Derecho Internacional
Privado. Guatemala no ha ratificado la misma. Dicha convención no se encuentra
vigente todavía. Ver el Anexo 32 en el CD adjunto.

En dicha Convención se establece la forma de determinar el domicilio de una


persona física atendiendo a su residencia habitual, sus negocios, su simple residencia
y su lugar actual de ubicación ( en ese orden). El domicilio de las personas incapaces
será el de sus representantes legales. El domicilio de los cónyuges será el lugar de
su convivencia mutuamente acordada. El domicilio de los diplomáticos será el de la
última residencia en su país. El domicilio de quienes temporalmente residen en el
extranjero será el del gobierno que los designó. El domicilio de la persona que esté
en dos Estados será aquel en que tenga simple residencia o en su caso en donde se
encontrare. La convención establece otras reglas de procedimiento.
15
IAAUSENCIA

15.1. Concepto
La totalidad de las legislaciones del mundo consideran ausente a aquella persona
que ha desaparecido de su domicilio, no pudiendo por consiguiente hacer uso de sus
derechos legalmente adquiridos ni hacerfrente al cumplimiento de sus obligaciones
legales, y cuyo paradero o situación se ignora por completo.

15.2. Importancia
La importancia de la ausencia en el Derecho Internacional Privado está íntimamente
relacionada con los efectos jurídicos que ésta produce; efectos jurídicos que
afectan:

a) El patrimonio del ausente;


b) los derechos de quienes dependen del ausente; y
e) el orden público que se ve perturbado ya que se paraliza su funcionamiento en
relación a las diferentes relaciones jurídicas que exigen solución; impuestos,
propiedades, relaciones de familia, etc.

15.3. Declaratoria
Para que la ausencia produzca efectos jurídicos es necesario "que sea declarada
judicialmente"; las cuestiones a las cuales el Derecho Internacional Privado da
respuesta se refieren a: ¿qué jurisdicción debe o puede declararla? ¿qué clase de
prueba debe presentarse? ¿quién puede pedirla?

15.4. Ley aplicable


Siendo la ausencia una cuestión que "se refiere" al ejercicio de la capacidad, la ley
aplicable será aquella que de conformidad con cada Estado rija dicha capacidad;
algunos aplicarán la ley nacional (o de origen), otros aplicarán la ley del domicilio.
Como vimos antes, la ley del domicilio es casi de universal aceptación en la
actualidad; por consiguiente, resumamos las disposiciones así:
15- LaAusencia------------------------- 139

a) Es competente para declarar la ausencia el tribunal del domicilio del ausente;


b) podrán pedir la declaratoria de ausencia aquellas personas que designe la ley
del domicilio del ausente;
e) . los efectos jurídicos de la declaratoria de ausencia se rigen por la ley del domicilio
del ausente, excepto en lo referente a los bienes inmuebles que aplicará las leyes
de su situación.

15.5. Efectos
En cuanto a los efectos de la ausencia, algunos autores sostienen que la declaratoria
crea "estado", pero creemos que dichos autores confunden "el estado" con la
"capacidad"; la mayoría de los autores sostienen que la declaratoria de ausencia "no
crea estado" porque el Estado 10 protege en sus bienes.

15.6. Declaratoria
En cuanto a la declaratoria misma, la filosofía varía con los Estados; algunos la
declaran "presumiendo la muerte del ausente"; otros la declaran "presumiendo la
vida del ausente" estableciendo en este caso un tiempo prudencial que haga presumir
su muerte, por ejemplo un número de años que sumados a la edad del ausente, de
conformidad con la esperanza normal de vida en dicho país, haga imposible su
supervivencia, solamente en este último caso las medidas provisionales se convierten
en definitivas.

15.7. América
El Código de Derecho Internacional Privado contiene las disposiciones relativas
a la ausencia en los artículos 78 a 83. El código, tomando en cuenta las diferentes
tendencias americanas para regir el estado y capacidad de las personas, establece
que la ley aplicable para declarar la ausencia, sus efectos, las personas que la pueden
solicitar, así como la muerte presunta se regirá por "la ley personal" del ausente
de conformidad con las reglas que ya estudiamos antes. El Código de Derecho
Internacional Privado trae sin embargo una disposición de aplicación bien clara,
y es la de que las medidas provisionales son de orden público internacional y por
consiguiente con efecto "extraterritorial". En caso de bienes situados en diferentes
países el tribunal que declaró la ausencia deberá oficiar a dichos países, y éstos,
aplicarán las medidas provisionales dictadas o de conformidad con su propia
legislación dictarán las que procedan.
140 Carlos Larios Ochaita

15.8. Guatemala
Partiendo del artículo 24 de la Ley del Organismo Judicial debemos acudir a las
disposiciones contenidas en el Código Civil artículos 42 a 77.
16
EL MATRIMONIO

16.1. Importancia
En el Derecho Internacional Privado, el matrimonio reviste especial
importancia:

a) Por ser el origen de la familia en todos los Estados del mundo;


b) por ser una institución existente en todos los ordenamientos jurídicos del
mundo, aún cuando en algunos Estados se le considere más bajo su aspecto
religioso;
e) porque los modernos medios de comunicación y transporte, su bajo precio, la
proliferación de nuevas fuentes de trabajo que exigen migración masiva, etc.
favorecen el desplazamiento del ser humano de un Estado a otro y este hecho
favorece los enlaces entre personas de diferentes nacionalidades;
d) por ser una de las instituciones jurídicas que provoca mayores conflictos.

16.2. Concepto
Presentar una descripción objetiva del matrimonio, una descripción que respete
todos los ordenamientos jurídicos y religiosos, es bastante dificil. Portalis intentó
presentar tal definición, diciendo: ¿Qyé es el matrimonio, considerado en sí mismo
e independientemente de todas las leyes civiles y religiosas? y responde así: "es la
sociedad del hombre y de la mujer que se unen para perpetuar su especie, para
ayudarse a asistirse mutuamente y así sobrellevar el peso de la vida, compartiendo
una misma suerte". La Dra. Stella Maris Biocca nos presente una descripción que
pretende respetar los requisitos mínimos de una definición universal jurídica; dice
así: "El matrimonio es un acto jurídico bilateral, constitutivo de Estado".

A través de la historia el matrimonio ha sido considerado como institución de


orden religioso, institución de orden civil, institución de orden natural, etc. y según
sea su fundamento así será la legislación, aún hoy en día podemos enfrentarnos
a tales situaciones; solamente pensemos que existen Estados cuyo ordenamiento
142
------------------------Car1os Larios
Ochaita

jurídico es de naturaleza teocrática, o aquellos Estados con "religión oficial", etc.


Lo anterior nos ilustra el por qué no existe en el mundo un consenso universal
sobre las condiciones intrínsecas a que está sujeta la validez del matrimonio, sus
formalidades, sus efectos jurídicos, su disolución.

16.3. Regulación Legal


Dentro de la diversidad de legislaciones, podemos establecer que todas contienen
disposiciones relativas a tres grandes aspectos, importantes para nuestro estudio: a)
las formalidades; b) la capacidad; y e) los efectos. En nuestra materia, la pregunta
fundamental es: ¿qué ley regula cada uno de los aspectos antes mencionados?

16.3.1. Las Formalidades


Haciendo aplicación de la regla locus regít actum constatamos que existe consenso
en que las formalidades del matrimonio se rigen por la ley del lugar de la celebración
lex loci executionis, ya que se supone que el matrimonio es consumado en el lugar
de su celebración.

Al referirnos a "formalidades" involucramos todos aquellos actos, condiciones y


requisitos que deben llevarse a cabo "antes" de la celebración material del matrimonio,
tales como capitulaciones matrimoniales, contrato matrimonial (donde así se le
llama), pruebas materiales de soltería, certificados médicos, consentimiento de los
padres para los menores de edad (según la ley local), esponsales (en donde éstos
sean un prerrequisito),fiancailles donde se exija tradicionalmente, la naturaleza de
los impedimentos, publicaciones, manifestaciones de voluntad con relación a la
nacionalidad, "permiso oficial" obtenido en y de oficina pública (como es el caso en
la mayoría de los estados de Estados Unidos de América); asimismo se involucran
los requisitos "al momento" de la celebración como por ejemplo presencia de testigos
donde sean necesarios, manifestación verbal, libre y consciente del consentimiento,
razonamiento de los documentos de identificación, presencia de intérpretes, etc; y
finalmente las formalidades "posteriores" a la celebración, tales corno avisos a los
respectivos registros, avisos a los consulados, extensión de constancias por parte del
ministro civil o religioso o del funcionario o autoridad que autoriza el matrimonio,
algunos Consulados exigen se les envíe copia del acta de matrimonio, etc.

En este sentido se pronuncia la Conferencia de la Haya de 1896 que establece


10 siguiente: ARTÍCULO 4. - Será reconocido en todas partes como válido,
en cuanto a la forma, el matrimonio celebrado según la ley del país en que ha tenido
lugar. Sin embargo, queda entendido que los países cuya legislación exige una
16- El Matrimonio ------------------------ 143

celebración religiosa podrá no reconocer como válidos los matrimonios contraídos


por sus nacionales en el extranjero sin observar esta prescripción.

Es entendido que las disposiciones de la ley nacional en materia de publicaciones


deberán ser respetadas. Del "acta de matrimonio" se enviará una copia auténtica a las
autoridades del país a que los esposos pertenecen. La Convención de La Haya de
1902 dice: ARTÍCULO 5. - Será reconocido en todas partes como válido en
la forma el matrimonio celebrado según la ley del país donde haya tenido lugar. Es
entendido sin embargo que los países cuya legislación exige la celebración religiosa,
podrán no reconocer como válidos los matrimonios contraídos por sus nacionales
en el extranjero sin que esta prescripción haya sido observada. ARTÍCULO 6.
- Se reconocerá en todas partes como válido en cuanto a la forma el matrimonio
efectuado ante un agente diplomático o consular, de acuerdo a su legislación, si
ninguno de los contrayentes fuere nacional del Estado en que se celebre o si ese
Estado no se opone a él. ARTÍCULO 8. - El matrimonio nulo en cuanto a
la forma en el país donde se hubiere celebrado, podrá ser reconocido como válido
en los demás países si se ha observado 10 prescrito por la ley nacional de cada una
de las partes.

El Código de Derecho Internacional Privado, aplicable en Guatemala, contiene


10 referente a la forma del matrimonio en los artículos 37,38,40,41 y 42.

16.3.2. La Capacidad
La capacidad para contraer matrimonio se regirá por la ley personal de los
contrayentes; esta ley, como la hemos estudiado anteriormente, puede ser la de su
nacionalidad o la de su domicilio, según la escuela que prevalezca en dicho país.
Algunos Estados, como Estados Unidos de América regulan la capacidad por la ley
del lugar de la celebración.

La ley personal admite la excepción de que la misma no debe ir contra el orden


público y las buenas costumbres del lugar de la celebración. Por ejemplo, si un
musulmán, que por su ley personal es capaz de contraer matrimonio poligámico,
desea contraer un segundo o tercer o cuarto matrimonio en Guatemala sin que los
anteriores hayan sido disueltos, no podrá hacerlo legalmente porque nuestras leyes
no admiten la poligamia; sería algo que va contra las buenas costumbres de nuestro
país.

Las Conferencias y Convenciones de la Haya de 1893,1900 Y 1904, al tratar


sobre el matrimonio especificaron que el derecho a contraer matrimonio es regido
144
-----------------------Carlos Larios
Ochaita

por la ley nacional de cada uno de los futuros esposos a menos que dicha ley se
refiera a la ley del domicilio o la ley del lugar de la celebración.

El Código de Derecho Internacional Privado adopta las mismas disposiciones


en el articulo 36, con la diferencia que se refiere a la ley personal; artículo 36:
"Los contrayentes estarán sujetos a su ley personal en todo 10 que se refiere a la
capacidad para celebrar el matrimonio, al consentimiento o consejo paternos, a los
impedimentos y a su dispensa."

16.3.3. Efectos del Matrimonio


En primer lugar 10 referente a las relaciones personales de los cónyuges en sus
relaciones personales y en las cuales la organización social está íntimamente
interesada. ¿~é ley rige estas relaciones? la doctrina y la legislación aportan
diferentes respuestas a este respecto:

a) La ley del domicilio;


b) la ley nacional del marido;
e) la ley de residencia de los cónyuges; y
d) la ley personal común y en su defecto la del marido.

En el continente europeo se ha llegado a consenso sobre que hoy en día las


relaciones de los esposos se rigen por la ley de nacionalidad de los mismos, pero el
modo de sancionarlos se rige por la ley del Estado en donde se reclama la sanción.
(Convención de La Haya, 1905, artículo 1°).

En el continente americano el Código de Derecho Internacional Privado


distingue así:

a) El deber de protección y obediencia, la obligación de la mujer de seguir a su


marido, se rige por la ley personal de los cónyuges, y si fuere distinta por la del
marido;
b) La obligación de fidelidad, cohabitación y ayuda mutua se rige por la ley
territorial (domicilio); y
e) los efectos civiles afectados por el bígamo se rige por la ley local (domicilio).

Léanse los artículos 43, 45 Y46 del Código de Derecho Internacional Privado.

En segundo lugar, 10 relativo al aspecto económico. En general podemos


resumir las legislaciones existentes en dos grandes escuelas:

a) Aquellas que 10 regulan en detalle en sus cuerpos legales y 10 imponen a quienes


contraen matrimonio; y
16- El Matrimonio ------------------------- 145

b) aquellas que dejan a los futuros cónyuges adquirir y estipular cualquiera de los
regímenes matrimoniales aceptados en su legislación, y además sólo en caso de
elección expresa establece un régimen con carácter "supletorio".

En algunos Estados el contrato matrimonial celebrado antes del matrimonio


estipula elrégimen a adoptarse y dicho contrato es inmutable; algunos Estados
exigen además la publicación de dicho documento.

En el ámbito europeo la Convención de La Haya del 17 de julio de 1905


estipula 10 siguiente: ARTÍCULO 2. - En ausencia de contrato los efectos
del matrimonio sobre los bienes de los esposos, tanto inmuebles como muebles,
son regidos por la ley nacional del marido en el momento de la celebración del
matrimonio. El cambio de nacionalidad de los esposos o de uno de ellos no tendrá
influencia sobre el régimen de los bienes. ARTÍCULO 3. - La capacidad
de cada uno de los futuros esposos para concluir un contrato de matrimonio es
determinada por su ley nacional en el momento de la celebración del matrimonio.
ARTÍCULO 4. - La ley nacional de los esposos decide si ellos pueden en el
curso del matrimonio, sea hacer un contrato de matrimonio, sea rescindir o modificar
sus convenciones matrimoniales. El cambio que fuese hecho en el régimen de los
bienes no puede tener efecto retroactivo en perjuicio de los terceros.ARTÍ CULO
5. - La validez intrínseca de un contrato de matrimonio y sus efectos son regidos
por la ley nacional del marido en el momento de la celebración del matrimonio, o,
si él ha sido concluido en el curso del matrimonio, por la ley nacional de los esposos
en el momento del contrato. La misma ley decide si, y en qué medida, los cónyuges
tienen la libertad de referirse a una u otra ley. Cuando se han referido a ella, esta
última ley determina los efectos del contrato de matrimonio. ARTÍCULO 6.
- El contrato de matrimonio es válido en cuanto a la forma, si él ha sido concluido
sea conforme a la ley del país donde ha sido hecho, sea conforme a la ley de cada uno
de los futuros esposos en el momento de la celebración del matrimonio, o todavía,
si él ha sido concluido en el curso del matrimonio, conforme a la ley nacional de
cada uno de los esposos. Cuando la ley nacional de uno de los futuros esposos, o
si el contrato es concluido en el curso del matrimonio la ley nacional de uno de
los esposos exige como condición de validez que el contrato, aún si él es concluido
en país extranjero, tenga una forma determinada, sus disposiciones deben ser
observadas. ARTÍCULO 7. - Las disposiciones de la presente convención no
son aplicables a los inmuebles colocados por la ley de su situación bajo un régimen
especial. ARTÍCULO 8.- Cada uno de los Estados contratantes se reserva:
1) exigir formas especiales para que el régimen de los bienes pueda ser invocado
146
------------------------Carlos Larios
Ochaita

contra tercero; 2) aplicar disposiciones que tengan por fin proteger los terceros en
sus relaciones con una mujer casada que ejerce una profesión sobre el territorio de
este Estado. Los Estados contratantes se obligan a comunicar las disposiciones
legales aplicables según el precitado artículo.

En el ámbito americano el Código de Derecho Internacional Privado contiene


10 referente a esta materia en los artículos 44 (disposición y administración de
sus bienes propios para la mujer); y del 187 al 193 (del contrato sobre bienes con
ocasión del matrimonio), los cuales deben leerse detenidamente. En lo referente a
Guatemala véase el artículo 130 del Código Civil.

16.4. Esponsales o Fiancailles


Los esponsales o fiancailles es el acto por el cual el futuro esposo pide a la futura
esposa a quienes tienen sobre ella la patria potestad o tutoría y se compromete a
casarse con ella. En algunos países este acto reviste caracteres de solemnidad y crea
un verdadero contrato; en otros países este acto no pasa de ser un acto social, el
cual sin embargo crea ciertas obligaciones morales frente a la futura esposa y frente
a la sociedad. Desde el punto de vista legislativo, éstas van desde aquéllas que se
caracterizan por una regulación detallada, hasta las que simplemente 10 ignoran;
de aquéllas que no estipulan nada por concepto de daños y perjuicios en caso de
incumplimiento, hasta aquéllas que exigen reparación del daño material y moral.

16.5. Guatemala
En nuestro medio nuestra legislación contiene disposiciones referentes al
matrimonio de extranjeros (ambos cónyuges), de extranjero con guatemalteca o
de extranjera con guatemalteco. El matrimonio celebrado en el extranjero (artículo
86 del Código Civil, artículos 61, 62 Y 65de la Ley de Migración y Extranjería,
artículo 24 y 26 de la Ley del Organismo Judicial) produce efecto en Guatemala si
se observaron los requisitos formales del país en que se celebró; la única excepción
es que haya existido alguno de los impedimentos estipulados en nuestra legislación
como cuestiones de orden público, la moral y buenas costumbres.

16.5.1. Requisitos Formales


Además de los requisitos normales que nuestra legislación impone al notario al
autorizar cualquier matrimonio de guatemaltecos celebrado en Guatemala, en el
caso de los extranjeros, es necesario cumplir con los siguientes requisitos formales
adicionales:
16- El Matrimonio ------------------------ 147

16.5.1.1. Antes del matrimonio


1) Probar fehacientemente la identidad personal con pasaporte o cédula de
identidad y certificación de la partida de nacimiento extendida por el Registrador
Civil del país de origen;
2) probar fehacientemente la libertad de estado mediante declaración jurada de
libertad de estado autenticada por las autoridades diplomáticas o consulares
del país de su nacionalidad (artículo 64 de la Ley de Migración y Extranjería).
Dejemos constancia que la simple mención en el pasaporte o cédula que el
contrayente es soltero no basta (artículo 96 del Código Civil);
3) deberá hacerse publicación de edictos sobre la intención de contraer
matrimonio. Éstos serán en el Diario Oficial y en otro de mayor circulación:
3 veces en 15 días. Estas publicaciones tienen efecto durante seis meses y si el
matrimonio no se celebrare dentro de dicho tiempo deberá entonces hacerse
nuevas publicaciones (artículo 96 del Código Civil);
4) deberá celebrarse capitulaciones matrimoniales, por 10 menos cuando la mujer
sea guatemalteca (artículo 118 del Código Civil).

16.5.1.2. Durante el matrimonio


Si el contrayente extranjero no hablare ni comprendiese el español, deberá
participar un intérprete. En el acta se deja constancia de cualquier obligación
alimenticia, dentro o fuera del país, que tuviese el contrayente que hubiese sido
casado anteriormente.

16.5.1.3. Despuésdel matrimonio


1) Dar aviso al Registro Civil para que se registre el matrimonio y se anote el
registro de la partida de extranjero domiciliado (artículo 102 y 432 del Código
Civil);
2) dar aviso al Consulado correspondiente al país del cual el extranjero o extranjera
es originario, ya que los cónsules dentro de sus funciones tienen la de llevar
registro de sus nacionales y de los cambios de estado civil de éstos; los cónsules
de algunos Estados están exigiendo en Guatemala que además se acompañe:
una certificación original de la partida de matrimonio y una copia legalizada
del acta de matrimonio; es de hacer notar que "la obligación legal del notario
guatemalteco" es la de dar aviso; cualquier otra exigencia sale de la legalidad y
es responsabilidad única de los contrayentes y de los respectivos consulados;
ningún Cónsul tiene facultades para exigir a los notarios guatemaltecos el
cumplimiento de requisitos que no están contemplados en nuestra legislación;
148 ------------------------ Carlos Larios Ochaita

o para imponer a los notarios obligaciones que no están contemplados en


nuestra legislación;
3) registrar las capitulaciones (artículo 102 del Código Civil).

16.6. Consentimiento,Edad Mínima, Registro


EllO de diciembre de 1962 se firmó en la ciudad de Nueva York al amparo de las
Naciones Unidas la "Convención sobre el Consentimiento para el Matrimonio,
la Edad Mínima para Contraer Matrimonio y el Registro de Matrimonios"; por
Decreto- Ley No. 99-92 tal convención devino ley interna; la publicación legal se
hizo en el Diario Oficial del 23 de febrero de 1983. En su parte sustantiva dice:

ARTÍCULO 1°. - 1) No podrá contraerse legalmente matrimonio sin


el pleno y libre consentimiento de ambos contrayentes, expresado por éstos en
persona, de la debida publicidad, ante la autoridad competente para formalizar
el matrimonio y testigos de acuerdo con la ley. 2) Sin perjuicio de 10 dispuesto en
el párrafo 1 supra, no será necesario que una de las partes esté presente cuando la
autoridad competente está convencida de que las circunstancias son excepcionales
y de que tal parte, ante una autoridad competente y del modo prescrito por la ley,
ha expresado su consentimiento, sin haberlo retirado posteriormente.

ARTÍCULO 2°. - Los Estados Parte en la presente Convención


adoptarán medidas legislativas necesarias para determinar la edad mínima para
contraer matrimonio. No podrán contraer legalmente matrimonio las personas
que no hayan cumplido esa edad, salvo que la autoridad competente, por causas
justificadas y en interés de los contrayentes, dispense el requisito de la edad.

ARTÍCULO 3°. - Todo matrimonio deberá ser inscrito por la autoridad


competente en un registro oficial destinado al efecto. Nuestro país hizo la siguiente
reserva: "En 10 que respecta al apartado 1) del artículo 10. de la Convención,
Guatemala declara que por no exigir su legislación, CU2 ndo se trata de sus nacionales,
los requisitos relativos a publicidad del matrimonio y presencia de testigos para ser
formalizado, no se considera obligada a cumplir con los mismos en el caso de que
los contrayentes sean guatemaltecos."

Cada Estado queda en libertad de fijar la edad mínima para contraer matrimonio,
10 que equivale a decir que la capacidad para contraer matrimonio se rige por la ley
personal de los contrayentes.

La razón de esta convención, en las palabras de la misma, es la siguiente:


16- El Matrimonio ------------------------ 149

"Recordando asimismo que la Asamblea General de las Naciones Unidas,


en su resolución 643 (IX) del 17 de diciembre de 1954 declaró que ciertas
costumbres, antiguas leyes y prácticas referentes al matrimonio y a la familia
son incompatibles con los principios enunciados en la Carta de las Naciones
Unidas y en la Declaración Universal de Derechos Humanos.

Reafirmando que todos los Estados, incluso los que hubieren contraído o
pudieren contraer la obligación de administrar territorios no autónomos o
en fideicomiso hasta el momento en que éstos alcancen la independencia,
deben adoptar todas las disposiciones adecuadas con objeto de abolir dichas
costumbres, antiguas leyes y prácticas, entro otras cosas, asegurando la libertad
completa en la elección de cónyuge, aboliendo totalmente el matrimonio de
los niños y la práctica de los esponsales de las jóvenes antes de la edad núbil,
estableciendo con tal fin las penas que fueren del caso y creando un registro
civil o de otra clase para la inscripción de todos los matrimonios."

A todo 10 anterior agreguemos, recordando, 10 que dispone la Declaración


Universal de Derechos Humanos al decir que:

(1) Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho sin
restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar
una familia; y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el
matrimonio y en caso de disolución del matrimonio. 2) Sólo mediante libre y pleno
consentimiento de los futuros esposos podrá contraerse matrimonio."

Como conclusión afirmemos que los conflictos sobre cuestiones matrimoniales


deberán solucionarse atendiendo y tomando en cuenta los principios aquí antes
mencionados.
17
EL DIVORCIO

El divorcio y sus afines (separación, nulidad) revisten especial importancia en el


Derecho Internacional Privado. Los conflictos nacen principalmente del hecho que
no todos los países lo admiten en su legislación y entre los que 10 admiten no todos
lo hacen de la misma forma; podemos agruparlos en tres grandes categorías:

a) Estados que no admiten el divorcio, solamente admiten la separación de


cuerpos;
b) Estados que no admiten ni el divorcio ni la separación de cuerpos; y
e) Estados que admiten el divorcio y la separación de cuerpos.

Dentro de esas categorías otra fuente de conflictos se refiere a las causales,


ya que no todos admiten las mismas; algunos llegan hasta admitir "el mutuo
consentimiento" tanto para el divorcio como para la separación de cuerpos;
algunos admiten que el divorcio destruye el vínculo conyugal, otros no admiten tal
destrucción; en algunos países las causales son al mismo tiempo "constitutivas de
delito" y demandar el divorcio equivale entonces a acusarse a sí mismo" o "acusar a
la otra parte criminalmente."

17.1. Interrogantes
Las cuestiones que intenta resolver el Derecho Internacional Privado son las
siguientes: ¿Qyé ley regula capacidad del extranjero que desea divorciarse? ¿Qyé
ley regula las causales que pueden invocar los extranjeros para obtener el divorcio?
¿Qyé ley regula las condiciones que deben preexistir a la demanda de divorcio?
¿Qyé tribunal es el competente para conocer de las demandas de divorcio de los
extranjeros? ¿Bajo qué principios legales se puede fundamentar la ejecución de una
sentencia de divorcio pronunciada en el extranjero?

17.2. Capacidad
¿Qyé ley regula la capacidad del extranjero que desea divorciarse? Las respuestas
son abundantes y pueden clasificarse así:
17- El Divorcio ------------------------- 151

17.2.1. La Ley Nacional de los Cónyuges


Seguida por quienes sostienen que el estado y capacidad de las personas se rige por
la ley de su nacionalidad. Se fundamenta en el argumento de que el matrimonio
modifica el estado y capacidad de los cónyuges; por consiguiente esa misma ley
establece sus efectos y las causales de disolución. Si la nacionalidad de los cónyuges
fuese diferente, deberá en tal caso atenderse a la nacionalidad del esposo. Esta
escuela presenta numerosas dificultades:

a) ¿Qyé sucede si la ley personal, siendo ésta la nacional, no admite el divorcio?


En general se ha sostenido la imposibilidad de divorciar.
b) ¿Qyé sucede si los cónyuges son apátridas? Podría .en este caso adoptarse
la ley del domicilio conyugal, pero no como principal fundamento sino
subsidiariamente.
e) ¿Qyé sucede si ambos o uno de los cónyuges tiene doble nacionalidad "de
hecho"?

17.2.2. La Ley del lugar de la Celebración del Matrimonio


En este caso se fundamenta la posición alegando que el matrimonio es un "contrato"
civil ordinario. y por consiguiente la ley que presidió su formación debe presidir su
disolución. Parte del supuesto erróneo que el matrimonio es "un simple contrato";
olvida que el matrimonio es considerado como "una institución de carácter social".
Además el lugar de la celebración puede ser "accidental", sin ninguna conexión real
con los contrayentes.

17.2.3. LaLeyTerritorial
Entendiéndose por ésta la ley del domicilio conyugal. Se basa en dos argumentos
serios:

a) El matrimonio es una medida de orden público; por consiguiente aplicable a


todos los habitantes en un territorio, de ahí que debe regularse por la lex fori
cualquiera que haya sido el lugar de su celebración o la nacionalidad de los
involucrados;
b) el matrimonio por su propia naturaleza es indisoluble y tiene carácter de
perpetuidad y permanencia; por consiguiente el derecho o no derecho a
divorciarse no puede considerarse parte del contrato o institución matrimonial,
y es la ley territorial o del domicilio la que debe aplicarse.

En el continente europeo, la Convención de La Haya del 12 de junio de 1902,


dispone 10 siguiente:
152
-----------------------Car1os Larios
Ochaita

ARTÍCULO 1°. - Para formular demanda de divorcio los esposos han de


estar autorizados por su ley nacional y por la ley del lugar donde se interpone.

ARTÍCULO 2°. - No puede pedirse el divorcio sino por las causales o


motivos consignados a la vez en la ley nacional de los esposos y en la ley del país
donde se presenta la demanda. En caso de contradicción entre una y otra ley (ley
nacional y lexfori), el divorcio no podrá ser declarado.

ARTÍCULO 3°. - La separación personal puede ser solicitada: 1) si la


ley nacional de los esposos y la ley del lugar donde la acción se intenta la admiten;
2) si la ley nacional no admite el divorcio y la 1ex fori no admite sino la separación
persona.

ARTÍCULO 4°. - La separación personal no puede pedirse sino por


causas admitidas a la vez por la ley nacional y la lexfori. En el caso del número 2)
del artículo anterior, se solicitará por los motivos admitidos en la ley nacional

ARTÍCULO 5°. - La demanda de divorcio o de separación personal


puede presentarse: 1) ante el tribunal competente del lugar donde los esposos
están domiciliados. Si conforme a su ley personal los esposos no tienen el mismo
domicilio, en el de del demandado. Actor sequiturforum rei. Sin embargo, es reservada
la aplicación de la ley nacional que para los matrimonios religiosos estableciese una
jurisdicción especial y exclusivamente competente para conocer en las demandas de
divorcio o de separación personal; 2) ante la jurisdicción competente, según la ley
nacional de ambos esposos.

ARTÍCULO 6°.- Cuando éstos no tuviesen la misma nacionalidad, su


última legislación común deberá ser considerada como su ley personal.

Como podemos constatar la Convención de La Haya sigue la escuela de la ley


nacional de los cónyuges.

En el continente americano el Código de Derecho Internacional Privado, en


su artículo 52, establece 10 siguiente: ''ARTÍCULO 52°. - El derecho a la
separación de cuerpos y al divorcio se regula por la Ley del Domicilio Conyugal."
Por consiguiente América adopta la ley del domicilio conyugal. Guatemala sigue
esta escuela.

17.3. Causales
En el continente europeo la tendencia es hacia aceptar únicamente aquellas causales
contenidas en la ley del lugar de nacionalidad de los cónyuges y el lugar donde se
17- El Divorcio ------------------------- 153

presenta la demanda de divorcio (Convención de La Haya, ya citada arriba). En


el continente americano solamente son admisibles las causales aceptadas por la
lex fori, a condición de que las mismas hayan nacido en el lugar del domicilio
(artículo 52 del Código de Derecho Internacional Privado). En nuestra legislación,
en defecto de una estipulación expresa en contrario, se aplica la disposición del
Código de Derecho Internacional Privado, la cual en su artículo 54 exige además
"domicilio" en el lugar de la demanda.

17.4. Condiciones

La primera condición será la de que el divorcio sea permitido dentro de la legislación


del Estado en el cual el mismo se solicita. Algunos autores, especialmente en el
continente europeo añaden que el divorcio debe ser permitido tanto en el Estado
de la nacionalidad de quien 10 solicita como en el Estado en el cual 10 solicita.
En otras legislaciones, especialmente en el continente americano, se exige que
los solicitantes estén "domiciliados" en el Estado donde se solicita. La prueba del
domicilio deberá ajustarse a 10 dispuesto sobre domicilio en dicho Estado. Esta
disposición tiende a evitar "los viajes por Divorcio". (artículos 54 del Código de
Derecho Internacional Privado). En Guatemala, a falta de disposición expresa, rige
y se aplica la disposición antes mencionada.

17.5. Tribunal Competente

Es consenso que el tribunal competente será el correspondiente al domicilio de los


cónyuges, porque es allí donde nacen las causales. Consenso universal.

17.6. Ejecución de Sentencias

Tanto en el continente europeo como americano, la ejecución de sentencias está


sujeta a: a) requisitos convenidos en Tratados; b) reciprocidad; e) orden público; d)
necesidad; etc. En Guatemala deberá aplicarse 10 relativo a ejecución de sentencias
en General, contenido en los artículos 344 al 346 del Código Procesal Civil y
Mercantil (más adelante trataremos este punto más detalladamente).

17.7. Casos que pueden presentarse

Siguiendo los casos hipotéticos imaginados por Romero del Prado, y haciendo
adaptación a nuestro medio, podría presentarse los siguientes casos:

a) Matrimonio celebrado en Guatemala y divorcio acordado en el extranjero;


b) matrimonio celebrado en el extranjero y divorcio en Guatemala;
e) matrimonio de guatemaltecos celebrado en el extranjero y divorcio acordado a
los mismos en el extranjero;
154
------------------------Carlos Larios
Ochaita

d) matrimonio de extranjeros celebrado en Guatemala y divorcio acordado en


Guatemala a los mismos. ¿Qué piensa usted en relación con las posibles
soluciones?

17.8. Efectosdel Divorcio


Es consenso que éstos son determinados por el juzgador quien en sentencia hará
mención expresa de los mismos; la única excepción será la relativa a los bienes
inmuebles que por su situación están sometidos a la ley de donde están situados;
es claro también que el juzgador deberá en tal caso atender a lo dispuesto por las
capitulaciones matrimoniales contrato de matrimonio si éstos existieren.

17.9. CasosEspeciales
17.9.1. RepúblicaDominicana
Ver en Anexos "El Divorcio: caso de la República Dominicana" o "Divorcio
al Vapor". Aplicable a Dominicanos residentes en el extranjero; a extranjeros
residentes en la República Dominicana.

17.9.2. DivorciosElectrónicos
En Anexos ver la descripción de este problema que ha surgido en países árabes
especialmente. Un divorcio "unilateral", dificil de entender para el ciudadano
occidental.

17.9.3. Investigación"Internet".
La investigación personal en Internet resultará muy interesante; se recomienda
investigar el Divorcio en la legislación mexicana, específicamente en el norte
(Tijuana) a donde acuden muchos estadounidenses.
18
NULIDAD DEL MATRIMONIO

En relación con la nulidad del matrimonio, una pregunta principal nos viene
al espíritu; ¿qué ley regula 10 referente a la nulidad del matrimonio en el ámbito
internacional privado? de la respuesta dependerá 10 relativo a los impedimentos
aceptables, la jurisdicción aplicable y los efectos de la misma. Todas las legislaciones
concuerdan en que para que un acto sea válido, dentro de su jurisdicción, dicho acto
debe ser permitido por su propia ley. Por consiguiente si dicho acto es nulo en el
lugar de su celebración, el mismo no adquirirá nunca "existencia" que pudiese hacerse
valer en jurisdicción extranjera; simplemente dicha relación no es sujeto del Derecho
Internacional Privado. Resumiendo, respondemos que la ley aplicable a un acto, para
que adquiera validez, es la ley del lugar de la celebración del mismo. En el estudio de
este punto no hacemos más que aplicar la regla locus regí! actum.
Podría haber conflicto si dos personas para evitar la aplicación de la ley que les
sería normalmente aplicable, cambian de domicilio y celebran el matrimonio en
otro lugar donde la ley no contiene el impedimento al cual ellos desean sustraerse.
Esto sería evidente "fraude a la ley", y si se llegara a probar podría "anular" o hacer
"anulable" el matrimonio; aun allí, la dificultad de aprobar "las intenciones", como 10
establecimos antes en punto aparte, hace que se acepte la validez de dichos actos a
priori y hasta prueba de contrario.
El Convenio de La Haya de 1902 trae disposiciones de este tipo. El Código
de Derecho Internacional Privado trae una disposición idéntica en el artículo 47,
Y los artículos 48 al 51 tratan 10 relativo a derecho de acción, efectos y causales de
nulidad.
En el ámbito religioso existe la famosa "acción paulina" cuya importancia en
nuestra materia viene del hecho que existen países donde el matrimonio civil no
existe; solamente existe matrimonio religioso que produce además efectos civiles. La
dicha acción paulina consiste en que en un matrimonio de no católicos, si uno de
ellos se convierte al catolicismo, éste puede solicitar la anulación del matrimonio y se
le acordará en "beneficio de la fe católica". Hoy en día es de rara aplicación, pero no
imposible jurídicamente.
19
PATERNIDAD, FILIACIÓN

La facilidad de viajar, el relajamiento de las costumbres, la evolución de la


noción de moralidad, el desplazamiento por razones de trabajos estacionales, etc.
hacen que hoy en día los problemas de paternidad y de filiación no sean una simple
especulación académica; no lo era antes, pero en la actualidad cobra importancia
por las razones apuntadas.

19.1. Concepto
La filiación es la fuente de un estado jurídico que otorga derechos (sucesión, apellido,
alimentos, etc.); la paternidad crea obligaciones (patria potestad, alimentos, etc.).
Ambos tienen su asiento en el seno del matrimonio que la sociedad y la legislación
de diferentes países protegen celosamente al punto de que los hijos nacidos
dentro de dicha institución, las leyes los dotan "naturalmente" de los derechos
anteriormente mencionados a vía de ejemplo; a dichos hijos las leyes los consideran
"legítimos". Sin embargo, también a los hijos nacidos fuera de la institución del
matrimonio, siempre y cuando su calidad de hijos haya sido establecida, las leyes
los dotan de ciertos derechos e impone a quienes se establece son sus padres ciertas
obligaciones.

Cuando se trata de establecer la paternidad o la filiación dentro de un Estado


del cual son nacionales los interesados, el problema no pasa de ser un problema de
derecho interno; un problema que no interesa al Derecho Internacional Privado,
sino en la medida en que las disposiciones sustantivas serán las que regulen o no
el caso de un padre extranjero que desea establecer su paternidad o de un hijo
extranjero que desea establecer su filiación. El problema podría ser el siguiente:
supongamos que tenemos un señor nacional del Estado "1\' y un niño nacional del
Estado "B", o bien un señor y un niño nacionales del Estado "A"pero domiciliados
en el Estado "B", y que desean establecer respectivamente la paternidad y la filiación
de ambos, es decir, la relación familiar entre ambos. ¿C2lléley sustantiva y adjetiva se
aplicará, suponiendo que la cuestión se plantea en el Estado "B"?
19- Paternidad, Filiación ---------------------------------------157

19.2. Ley Aplicable


En general podemos resumirlo así, según 10 más comúnmente aceptado por los
Estados del mundo:
a) La capacidad para efectuar o exigir el reconocimiento de la paternidad o de la
filiación,se rige por la ley personal del padre suponiendo que sea la misma de
la del hijo; si fuere diferente entonces se aplica la ley personal del hijo;
b) las formas y condiciones por la ley del foro donde se realiceel reconocimiento;
e) los efectos del reconocimiento por la ley del lugar donde deban hacerse
efectivos.
El Derecho Internacional Privado distingue entre reconocimiento voluntario
y reconocimiento forzoso, habiendo una diferencia entre ambos respecto a la
capacidad;en el primer caso tanto la ley personal del padre como la del hijo deben
concurrir para determinar la capacidad, en caso dicha ley personal fuese diferente;
en el segundo caso, la capacidad será determinada necesariamente por la ley de
quien "intente" el reconocimiento.
En el continente americano, de conformidad con lo dispuesto en el Código
de Derecho Internacional Privado, artículos 63, 64 Y66 cuyo estudio detenido es
obligatorio en esta materia, rigen los principios siguientes:
a) Capacidad: regirá la ley personal del hijo; el artículo 66 del citado código
hace referencia "condiciones"involucrando en ello como condición principal
"la capacidad". Más aún, dicha ley personal puede llegar hasta "obligar" el
reconocimiento.
b) Forma: (artículo 66) Se regirá por la ley territorial (fexfori). Estamos aquí
frente a un aspecto eminentemente adjetivo. Aquí se incluye también 10
dispuesto en el artículo 63 referente a la "investigaciónde paternidad".
e) Efectos: Guatemala, a defecto de disposiciones expresas, aplica las
disposiciones del Código de Derecho Internacional Privado en esta materia en
los artículos 64 y 654.
20
LEGITIMACIÓN

Legitimar, en lenguaje jurídico, significa encuadrar dentro de las leyes una relación
determinada. En nuestra materia, cuando hablamos de legitimación, entendemos
encuadrar a una persona (hijo o hija) dentro de la relación de filiación legal, con
todos los derechos y obligaciones que ello conlleva.

Algunos países consideran que la filiación normal, con todos sus derechos y
obligaciones desde su origen, se da solamente dentro de la institución que tiene
entre sus objetivos principales el perpetuar la especie. Por consiguiente, una persona
nacida fuera de matrimonio se ha dado en llamarla ilegítima; en dicho contexto la
única vía posible de "legitimación" del hijo o hija será el matrimonio posterior del
padre y la madre; fue el caso de Francia, Holanda, Bélgica, Portugal, Argentina,
Uruguay, Brasil y otros. Otros países aceptan otros medios de legitimación por
ejemplo, un acta del parlamento (LegitimacyAct); fue el caso de Inglaterra; sentencia
judicial al final de un proceso de legitimación, fue el caso de Chile.

En la actualidad la tendencia de las legitimaciones modernas, en aquellos


países cuyo ordenamiento civil ha sido revisado, tiende a eliminar la concepción
jurídica de hijo legítimo e ilegítimo, y a aceptar en su lugar la de hijo nacido dentro
de matrimonio e hijo nacido fuera de matrimonio. Para que el nacido fuera de
matrimonio adquiera los derechos de un hijo nacido dentro de matrimonio estas
legislaciones modernas exigen "el reconocimiento".

En cuanto a los efectos de la legitimación, donde ésta existe en alguna de sus


formas con alguna de sus variantes, siempre es la de equiparar el "legitimado" con
el hijo legítimo.

En cuanto a quiénes pueden ser legitimados, las legislaciones difieren; algunas


solamente 10 aceptan para los hijos naturales, es decir nacidos de personas no casadas
entre sí o con tercero, y otros los extienden a los hijos extramatrimonia1es, es decir, a
aquellos hijos nacidos de una persona casada con otra persona no casada.
20- Legitimación ----------------------------------------------- 159

Frente a un problema de "legitimación" con elementos que creen conflictos de


leyes en el continente americano se aplica las disposiciones del Código Internacional
Privado en los artículos 57, 58, 59, 60, 61, 62 Y 65. Es de suma importancia 10
referente a la capacidad ya que según la ley (artículo 86 del citado Código) deben
concurrir la ley personal del padre y la del hijo para hacer posible la legitimación.

En Guatemala nuestro Código Civil vigente es precisamente uno de aquéllos que


suprimieron en su terminología las palabras "hijo legítimo" e "hijo ilegítimo". Ante
un problema debemos estar a 10 dispuesto en el código de Derecho Internacional
Privado en los artículos citados.

....
55
21
ALIMENTOS ENTRE PARIENTES

Los alimentos entre parientes es un instituto jurídico que se remonta a los griegos,
romanos, germanos, habiendo pasado en la Edad Media y al Derecho moderno
teniendo en todas como fundamento un vínculo de naturaleza familiar o parentesco.
Por consiguiente, es característico a todas las legislaciones "la existencia de la
obligación".Existe también consenso en 10 que comprende "los alimentos", a saber: "10
necesario para la subsistencia, habitación, vestuario, educación, salud y la comodidad
necesaria a la condición de quien los recibe y la posibilidad de quien los da." La
diferencia de legislaciones estriba más que todo en "la extensión de la obligación,
la forma de cumplimiento, la duración de la obligación, las prohibiciones a que está
sujeta". La pregunta en nuestra materia es: en caso de conflicto, ¿qué ley regirá qué?
De conformidad con 10 dispuesto en los artículos 59, 67 y 68 del Código de
Derecho Internacional Privado, entre los Estados Partes al mismo, se aplican las
disposiciones siguientes:

a) Son de orden público internacional: 1) el derecho del hijo a alimentos por parte
de sus padres; 2) el deber general de prestar alimentos por parte de sus padres;
3) el deber general de prestar alimentos; 45) la cuantía de los alimentos; 5) la
reducción de los alimentos; 6) el aumento de la cuantía de los alimentos; 7) la
oportunidad (momento de condiciones) en que se debe prestar los alimentos; 8)
la forma de prestar los alimentos; 9) las prohibiciones a renunciar los alimentos
para sí o para quienes por su minoría son incapaces; 10) la cesión del derecho a
recibir o reclamar los alimentos para sí o para quienes dependen de uno.
b) Se rige por la ley personal (nacionalidad o domicilio según sea la doctrina aplicada
en el Estado en cuestión) del alimentado, todo 10 referente a: 1) concepto legal de
alimentos; 2) el orden en que deben prestarse los alimentos, a saber la extensión
de la obligación; 3) la forma en que deba prestarse; y 4) el orden de prioridad en
que deba prestarse en caso de no tener suficientes medios el obligado.

Guatemala, a falta de norma de conflicto específica, aplicará en caso de problema


las normas antes mencionadas.
22
LA PATRIA POTESTAD

22.1. Concepto
La patria potestad se concibe en todas las legislaciones del mundo como el conjunto
de derechos y obligaciones que la naturaleza y la ley acuerdan a los padres en relación
con sus hijos, respecto de la persona y de los bienes de sus hijos hasta la mayoría de
edad o la emancipación de los mismos.

Por consiguiente la patria potestad se refiere a dos aspectos muy diferentes; el


primero a las relaciones "personales" padre-hijo, y el segundo a los bienes propiedad
de los hijos que en razón de la minoría de éstos deben ser administrados por los
padres; algunos afirman respecto de estos últimos "el usufructuar los mismos".

La cuestión es, en el ámbito internacional privado, ¿qué ley regula estas


relaciones? o en otras palabras, qué ley regula la patria potestad en el ámbito
internacional privado?

22.2. LeyAplicable
22.2.1. Respecto de las Relaciones Interpersonales
Cuatro corrientes bien determinadas prevalecen entre las diversas legislaciones del
mundo, a saber:

a) Las que sostienen que la ley aplicable es la ley personal del padre
independientemente de que la misma sea la de la nacionalidad o la del
domicilio. La razón es la naturaleza de la misma patria potestad: ésta deviene
de una relación familiar que por consiguiente debe estar sometida a la misma
legislación que regula la familia.
b) Las que sostienen que la ley aplicable es la del domicilio del padre al momento
del nacimiento, porque siempre se considera que el domicilio del hijo sea el del
padre.
162 ----------------------- Carlos Larios Ochaita

c) Las que sostienen que la ley aplicable es la ley del domicilio conyugal. La razón
es que el matrimonio crea las relaciones de familia, y por consiguiente la ley que
rige el matrimonio debe regir las relaciones que del mismo nazcan, entre otras
la patria potestad como consecuencia natural del nacimiento de los hijos dentro
del matrimonio.
d) Las que sostienen que la ley aplicable es la ley del Estado en el cual se hacen
efectivos los derechos de la patria potestad.

22.2.2. Respecto de los bienes de los hijos


Tres corrientes existen con respecto a este punto:
a) La que sostiene que la ley aplicable es la ley personal (nacional o domicilio) del
padre, considera que el derecho del padre respecto de los bienes de sus hijos,
entre otros el usufructo, no es sino una justa compensación por las obligaciones
que la ley y la naturaleza les impone respecto de la persona de sus hijos.
b) La que sostiene que la ley aplicable es la ley bajo la cual se encuentran los
bienes; en otras palabras, la ley aplicable será la de la situación de los bienes.
Se argumenta que los bienes siempre tienen un "régimen" propio identificado
al régimen de propiedad que impere en el país donde se encuentren situados,
siendo esto una cuestión de orden público.
e) La que combina las dos anteriores corrientes. La ley aplicable, según estas
legislaciones, es tanto la ley personal del padre como la ley de la situación de
los bienes. Según esta corriente, los derechos, entre otros el usufructo, los podrá
ejercer el padre solamente si existe concurrencia de otorgamiento entre su
propia ley personal y la ley de la situación de los bienes. Cuando los bienes se
encuentran situados en un solo territorio, sometido a una misma ley, es decir
donde se encuentra situado el padre, no existe mayor problema. El problema
surge cuando el padre se encuentra en un territorio, con un estatuto personal
regido por una ley, y los bienes se encuentran situados en territorio distinto
regidos por otra ley.

22.3. En América
De conformidad con las disposiciones del Código de Derecho Internacional
Privado contenidas en los artículos 69 al 72 los Estados contratantes en América
deben aplicar 10 siguiente:
a) Se rige por la ley personal del hijo: 1) la existencia de la patria potestad; 2) el
alcance (o extensión) de la patria potestad respecto de las relaciones personales y
respecto de los bienes del hijo; 3) las causas de la extinción de la patria potestad;
22- La Patria Potestad -------------------------------------------- 163

4) la recuperación de la patria potestad después de haberla perdido o de que


ésta por la ley se hubiere extinguido;5) las limitaciones que se impongan a la
patria potestad por causa de segundas nupcias por parte del cónyuge que tenga
la misma; 6) la existencia del derecho de usufructo sea cual fuere la naturaleza y
situación de los bienes; 7) las reglas aplicables a las diferentes clases de peculios
(patrimonios) del hijo sobre el cual el padre debe actuar ya sea "gozándolos" ya
sea "protegiéndolos" o "administrándolos".

b) De orden público internacional se consideran todas lis disposiciones referentes


a: 1) naturaleza de la facultad del padre para corregir y castigar; 2) limitaciones
de la facultad del padre para corregir y castigar; 3) facultad del padre para
acudir a las autoridades en ciertos casos buscando un castigo público para su
hijo; (en Guatemala, según el antiguo Código Civil, el padre podía acudir a las
autoridades solicitando arresto de treinta días contra su hijo como medida de
corrección); 4) disposiciones que justifiquen la privación de la patria potestad
por causa de incapacidad, ausencia o sentencia.

Guatemala, a falta de normas de conflicto expresas, debe aplicar las anteriores.


23
LA TUTELA y LA CURA TELA

23.1. Concepto
23.1.1. Tutela
Se entiende por "tutela" la institución legal que tiene por fin proteger en su persona
y en sus bienes a las personas que no estando sujetas a la patria potestad tienen
incapacidad natural o legal para valerse por sí mismas. Es importante notar que
esta institución, llamada "tutela", es creación de la ley y existe en beneficio de los
"menores de edad".

23.1.2. Curatela
Se entiende por "cura tela" la institución legal que tiene por objeto proteger en su
persona y en sus bienes a las personas que no estando sujetas a la patria potestad
tienen incapacidad natural o legal para valerse por sí mismas. Es importante notar
que esta institución es creación de la ley y existe en beneficio de los "mayores de
edad" cualesquiera sean las causas de su incapacidad. Generalmente en beneficio de
las personas dementes mayores.

Notemos que el concepto es el mismo y que la diferencia es solamente el


sujeto: menor o mayor. En algunos países solamente existe la terminología "tutela
de menores" y "tutela de mayores".

Considerando que la incapacidad natural (demencia, pérdida de memorial,


inconciencia, etc.) puede surgir en cualquier lugar, puede suceder que el lugar
donde acaezca no sea el de la nacionalidad o el del domicilio. De ahí la pregunta:
¿Qyé ley rige la tutela y la curatela? ¿Qyé ley rige sus efectos? ¿Qyé ley rige sus
condiciones?

En general todas las legislaciones del mundo concuerdan en afirmar que:

a) La ley que rige la declaratoria es la ley personal del beneficiario, entendiéndose


por beneficiario la persona bajo tutela, curatela y no al tutor o curador;
23- La
Tutela
y laCuartela--------------------- 165

b) las medidas de urgencia pueden ser dictadas bajo el amparo de la ley del lugar
donde surge la causa,sujeto a la declaración bajo la leyy por eljuez del lugar de
su ley personal (nacionalidad o domicilio, según la tendencia);
e) los tutores y curadores así como los efectos de la declaratoria deben ser
respetados y reconocidos por los otros Estados.
Algunas legislacionesconsideran el cargo de tutor y de curador como un "cargo
público",excluyendodel mismo a los extranjeros en relación con la nacionalidad de
la persona bajo tutela o curatela.
Los países signatarios y que ratificaron el Convenio de La Haya del 17 de julio
de 1905 siguen como ley personal la de la nacionalidad y deben por tanto sujetarse
a 10 dispuesto en su artículo 1°.que dice: "La interdicción es, en principio, salvo
derogación resultante de los textos del Tratado, regida por la Ley nacional de la
persona a interdecir" Artículo 2°."estasinterdicciones no pueden ser pronunciadas
sino por lasautoridades competentes del Estado alcualpertenece por su nacionalidad
la persona a interdecir y la tutela será, salvo las excepcionesque siguen, organizada
según a Ley de este Estado"...
Sin embargo, el domicilio es importante porque es allí precisamente donde
nacen las causas del tutelaje o curatela; es allí precisamente donde la persona a
interdecir pudo haber adquirido bienes, tener intereses, tener relaciones, tener
familia,etc. y es por ello que la tendencia actual es hacia adoptar la ley del domicilio
como ley personal.
23.2. América
De conformidad con las disposiciones contenidas en el Código de Derecho
Internacional Privado en sus artículos 84 y 97, entre los Estados contratantes rigen
los principios siguientes:
a) La ley personal del menor o incapacitado rige: 1) el objeto de la tutela, curatela
o protutela; 2) la organización de la tutela, curatela o protutela; 3) las especieso
clasificaciónde tutelas; 4) la necesidad de nombrar un protutor; 5) la necesidad
de que el tutor, protutor o curator presten fianza; 6) la obligación de rendir
cuentas, 10 cual puede ser periódicamente o a petición de parte interesada;
7) capacidad para ser miembro del Consejo de Familia; 8) las incapacidades
especiales para ser miembro del Consejo de Familia; 9) la organización del
Consejo de Familia; 10) el funcionamiento del Consejo de Familia; 11) los
derechos y deberes del Consejo de Familia y de sus miembros.
166
------------------------Carlos Larios
Ochaita

b) La ley territorial (local) rige: 1) la forma hipotecaria o pignoraticia de la fianza


si ésta fuese necesaria; 2) las responsabilidades de orden penal si se diese lugar
a las mismas por mal manejo, negligencia y otras causales; 3) la obligación
de alimentos respecto de la persona bajo tutela o curate1a; 4) la facultad de
corregir, especialmente su extensión; 5) la forma y solemnidades de las actas y
acuerdos del Consejo de Familia, si éstas fuesen necesarias y de conformidad
con la ley.
e) La ley personal del menor o incapacitado y del tutor y curador, concurrentemen te,
rigen: 1) las incapacidades para ser tutor, protutor o curator; 2) las excusas
para ser tutor, protutor y/o curator; 3) el registro de los tutores, protutores o
curatores.
d) Son de orden público internacional; 1) las normas que obliguen al Ministerio
Público o su equivalente a solicitar la tutela o curatela de los dementes y
sordomudos; 2) las normas que fijen la declaratoria; 3) las normas que fijen las
consecuencias de la interdicción.
e) Efectos. Las declaratorias tienen efectos extraterritoriales; por consiguiente
pueden ser invocadas en cualquier país, aunque estará sujeto a la prueba
correspondiente de conformidad con los procedimientos y medios de prueba
del foro. Sin embargo, los países que aplican como ley personal la del domicilio
podrán exigir la ratificación de la declaratoria en su propio territorio.

Guatemala, en defecto de disposiciones concretas específicas en caso de conflicto


de leyes, debe atenerse a 10 anteriormente explicado.
24
LAADOPCIÓN

24.1. Historia

La adopción es una institución muy antigua. Existió en la India, donde se establece


su origen, existió entre los hebreos, Grecia, Egipto y Roma; las razones fueron de
diversa naturaleza: sociales, religiosas, políticas, patrimoniales, de interés filantrópico,
etc. Más tarde existió entre los germanos donde adquirió carácter de interés bélico,
es decir, asegurar que las familias sin hijos biológicos pudiesen colaborar al esfuerzo
bélico; después pasó a Francia, inserta en el Código de Napoleón, que distinguió tres
clases de adopción: voluntaria (la ordinaria conocida hoy en día), la remuneratoria
(como premio por acciones extraordinarias) y la testamentaria.

Del Código de Napoleón pasó a los códigos modernos inspirados en éste, la


mayoría de los cuales eliminó la adopción remuneratoria, conservando en algunos
casos tanto la voluntaria como la testamentaria, y en la mayoría conservando
solamente la voluntaria.

En Guatemala el Congreso aprobó una ley específica para la adopción, a saber:


Decreto 77-2007 del Congreso de la República, Ley de Adopciones, la que aquí
en adelante será denominada simplemente La Ley.

24.2. Concepto

Las descripciones son numerosas; mencionemos algunas: "un acto de voluntad que
coloca en una familia a un individuo a quien ni la naturaleza ni la ley habían hecho
miembro de la misma"; "la adopción es una institución jurídica solemne y de orden
público, por la que se crean entre dos personas que pueden ser extrañas la una de
la otra, vínculos semejantes a aquellos que existen entre el padre o madre unidos
legítimamente en matrimonio y sus hijos"; "la adopción es una institución jurídica
incorporada a las modernas legislaciones, que establece entre personas que pueden
ser extrañas y cuya voluntad se encamina a ello, un vínculo artificial de parentesco,
análogo al que existe entre el padre o madre unidos en legítimo matrimonio y
sus hijos legítimos". La Ley define la Adopción así: "Artículo 2. Definiciones.
168 ------------------------ Carlos Larios Ochaita

... Adopción: Institución social de protección y de orden público tutelada por el


Estado, por la cual una persona toma como hijo propio al hijo biológico de otra
persona."

Todos están de acuerdo hoy en día en que la adopción se lleva a cabo por razones
altruistas, filantrópicas, de protección a la infancia abandonada y/o desamparada,
ayuda y asistencia social, integración a la familia, etc. y además de que se trata de
un acto en el que necesariamente interviene el Estado mediante los organismos
judiciales respectivos.

24.3. La Adopción en el Derecho Internacional Privado

La adopción adquiere importancia en el Derecho Internacional Privado debido a


que la mayoría de los Estados del mundo admiten hoy en día 10 que se ha dado en
llamar "la adopción internacional", es decir, adopciones en las cuales los adoptantes
y el adoptado pertenecen a Estados diferentes.

Como dijimos antes, en la actualidad la adopción es una institución jurídica


admitida y legislada en la mayoría de los Estados del mundo; es una institución de
carácter casi-universal, y decimos casi-universal porque sí existen algunos Estados
que no la aceptan.

Las legislaciones actuales, con muy pocas excepciones, han legislado para la
adopción "nacional", aquella adopción en la cual tanto el adoptado como los adoptantes
pertenecen a un mismo país; no así para las adopciones "internacionales".

Dentro de la gama de legislaciones sobre la adopción podemos afirmar que


las disposiciones sustantivas de las mismas no son iguales en cuanto a capacidad,
formalidades, derechos y deberes engendrados por dicha institución.

A la luz de la experiencia podemos afirmar que en la actualidad las adopciones


internacionales son abundantes y que existe una cantidad enorme de solicitudes que
se originan en los países industrializados, más ricos, más cultos, hacia los países en
vías de desarrollo, menos ricos, menos cultos; así tenemos que matrimonios de Italia,
Inglaterra, Francia, España, Suiza, Alemania, Noruega, Suecia, Australia, Canadá,
Israel y Estados Unidos envían múltiples solicitudes a México, Guatemala, El
Salvador, Honduras, Colombia, Costa Rica, Perú, Venezuela, Chile, Haití, Vietnam,
Corea, Filipinas, etc. La razón de ello estriba en que dichos países originarios la
tasa de natalidad ha bajado, llegando al extremo que múltiples matrimonios jóvenes
son infecundos; la razón de ello es de origen múltiple: costumbres relajadas, uso
de anticonceptivos en temprana edad, casamientos tardíos, etc. De otra parte la
24-
LaAdopción------------------------____:' 169

tasa de natalidad en los países receptores de solicitudes en lugar de bajar, aumenta,


creando una cantidad considerable de hijos ilegítimos, fuera de matrimonio, niños
abandonados, niños huérfanos por sucesos naturales (terremotos por ejemplo),
sucesos políticos (guerras civiles, guerras de liberación, etc).

Para los países receptores de solicitudes la adopción ofrece una oportunidad


a sus hijos de tener mejor futuro, mejores oportunidades en la vida, pero también
problemas de lucro, problemas de robo y secuestro de niños, problemas de venta de
niños, problemas de sospecha que dichos niños adoptados se puedan utilizar en la
extracción de órganos aunque tal extremo no haya sido jamás probado, etc.

Ante la ausencia de legislación internacional específica relativa a la adopción


internacional, el abogado que actúa en ellas se pregunta: ¿C2!lé ley deberá regir la
adopción internacional? ¿Será la ley del país de origen del adoptante? ¿Será la ley
del país de origen del adoptado? En resumen: ¿Cómo ofrecer al matrimonio y
al niño las máximas garantías jurídicas? Es obvio que lo ideal sería un Convenio
Internacional sobre Adopción Internacional, o en su defecto convenios bilaterales
sobre adopción que regulen todo 10 relativo a capacidad, formalidades y efectos de
la misma.

24.4. Clases de Adopción


a) En cuanto a la nacionalidad de las partes. Distinguirnos: la adopción nacional
cuando tanto los adoptantes corno el adoptado pertenecen a una misma
nacionalidad y la adopción se lleva a cabo en su país de origen; la adopción
internacional cuando los adoptantes y el adoptado pertenecen a nacionalidades
diferentes y la adopción se lleva a cabo generalmente en el país de origen
del adoptado. La Ley define así: "Artículo 2. Definiciones ... b. Adopción
Internacional: Aquella en la que un niño con residencia legal en Guatemala
va a ser trasladado a un país de recepción. C. Adopción Nacional: Aquella en
la que adoptante y adoptado son residentes legales habituales en Guatemala."
La Ley estipula que la adopción nacional tendrá siempre derecho preferente
y que la adopción internacional será subsidiaria, es decir, procede solamente
después de haber constatado y examinado adecuadamente las posibilidades de
una adopción nacional.
b) En cuanto al origen de los niños. Distinguirnos: la adopción privada cuando
el niño adoptado es entregado a los adoptantes directamente por los padres
biológicos o bien por alguna institución no gubernamental pero que tiene
la tutela sobre el adoptado. La adopción estatal cuando el niño adoptado es
170 ------------------------ Carlos Larios Ochaita

entregado a los adoptantes por una institución estatal que tiene sobre el niño
adoptado la tutela; en Guatemala esta institución estatal era el Hogar Elisa
Martínez o el Hogar Rafael Ayau dependencias de la Dirección de Bienestar
Infantil y Familiar de la Secretaría de Bienestar Social. Actualmente el Consejo
Nacional de Adopciones es el ente rector.
e) En cuanto a los efectos. Distinguimos: la adopción plena que reviste
características de consanguinidad, es irrevocable, crea lazos de parentesco con
todas las personas afines o consanguíneas de los adoptantes y en general otorga
exactamente todos los derechos y obligaciones de la filiación biológica. La
adopción simple que no crea lazos de parentesco sino con los adoptantes, es
revocable y en general tiene limitaciones en cuanto a derecho y obligaciones
respecto de los hijos biológicos.

d) En cuanto al trámite. En nuestro medio se utilizó tanto el trámite judicial


ante Tribunal de Familia como el extrajudicial en sede notarial; ambos
procedimientos fueron sustituidos en la Ley y actualmente la adopción se lleva
a cabo a través de un proceso de carácter administrativo, el cual es homologado
por un juez al finalizar.

24.5. ¿Qué ley rige la Adopción Internacional?


La respuesta no es fácil; la doctrina general moderna se puede resumir así: tres
aspectos deben considerarse en la adopción internacional: capacidad, forma y
efectos.

24.5.1. Capacidad
La capacidad debe extenderse tanto a la capacidad para adoptar como para ser
adoptado; y 10 especial de la adopción internacional consiste en que tanto los
adoptantes como el o los adoptados deben ser capaces de conformidad con la ley
de cada uno de ellos; así los adoptantes deben ser capaces según su ley personal y
según la ley personal del adoptado; el adoptado debe ser capaz según su ley personal
y según la ley personal de los adoptantes.

La capacidad tiene mucho que ver también con "el origen del runo a ser
adoptado": ¿de dónde viene ese niño? ¿Cómo se determinó su "adoptabilidad"?
¿existe verdadera "libertad" para decidir entregar en adopción este niño determinado
por parte de quienes 10 entregan, especialmente si son los padres biológicos? Estos
puntos están en el corazón de los problemas que ha generado la "adopción privada"
y que caracteriza "el tráfico de niños" a nivel internacional.
24-
LaAdopción------------------------ 171

24.5.2. Forma

La forma de legalizar la adopción se rige por la Iex fori, es decir, la ley del
órgano jurisdiccional ante quien se pide rige el procedimiento. Sin embargo, en
el campo de la adopción internacional generalmente la adopción se legaliza en el
país del adoptado; la resolución, auto o sentencia que aprueba la adopción debe
todavía "ejecutarse" en el país de los adoptantes con el objeto de obtener para el
adoptado todos los derechos, incluyendo la nacionalidad, que le otorga la ley de los
mismos. Algunos han pretendido que basta legalizar la adopción en el país de los
adoptantes, pero olvidan que el adoptado en su país de origen tiene una partida de
nacimiento asentada y por consiguiente una nacionalidad con todos los derechos
y obligaciones que ésta conlleva; y en último caso, aún así, para que la partida
de nacimiento original sea razonada sería necesario ejecutar la resolución, auto o
sentencia obtenida, y ello sería hacer el mismo camino al revés.

24.5.3. Efectos

Los efectos de la adopción se rigen por la ley del país donde éstos se producen;
es por consiguiente la ley del país de los adoptantes la que en la práctica rige los
efectos de la adopción. Es ahí donde la adopción tendrá sentido; es ahí donde
la adopción verdaderamente se perfeccionará. Esto es particularmente importante
cuando en el país del adoptado la adopción tiene efectos de adopción "simple" y que
el país de los adoptantes solamente admite la adopción "plena". Tratándose de que
la adopción se hace no en el interés de los adoptantes sino en el mejor interés del
adoptado, es obvio que el efecto será el que más favorezca al adoptado.

24.6. Europa

En Europa, siendo los países que la conforman de los que más adoptan
internacionalmente, se firmó en la Conferencia de La Haya el CONVENIO
RELATIVO A LA PROTECCIÓN DEL NIÑOY A LA COOPERACIÓN
EN MATERIA DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL el 29 de mayo de
1993. La mayoría, sino la totalidad de los países que asistieron a la Conferencia, 10
han ratificado.

24.6.1. Contenido del Convenio

En líneas generales el contenido de dicho Convenio se puede resumir así:


6.1.1.- Objeto
6.1.1.1. - Establecer garantías a favor de las adopciones internacionales; 6.1.1.2.-
Instaurar un sistema de cooperación; y

-....
172
-----------------------Carlos Larios
Ochaita

6.1.1.3.-Asegurar el reconocimientode las adopcionesinternacionales.


6.1.2.- Condiciones
El Convenio establece las condiciones necesarias para que una Adopción
Internacional se considere bien hecha, tales como la adoptabilidad del niño
debidamente declarada por autoridad competente, el interés superior del niño, el
consentimiento debidamente otorgado, gratuidad del consentimiento, la existencia
real del niño, la libertad del consentimiento por parte del niño cuando éste esté ya
en condiciones de otorgarlo, la capacidad por parte de los padres adoptivos -,

. 24.6.1.1. Control de Legalidad.


A este efecto el Convenio crea un órgano llamado Autoridad Central encargado
administrativamente de tramitar toda solicitud de Adopción Internacional; además
crea la posibilidad de Organismos Acreditados encargados de la custodia de los
adoptables durante el tiempo que dura el proceso de Adopción.

La Autoridad Central debe ser nombrada por cada Estado y entre las
Autoridades Centrales debe establecerse un mecanismo de intercambio de
información y cooperación; además debe verificar la capacidad de los adoptantes
y de los adoptados; asegurarse que existe ánimo de lucro y procesar la salida del
adoptado de su país de origen. La Autoridad Central tiene funciones de vigilancia
sobre la idoneidad de los Organismos Acreditados. Una vez terminada la adopción
internacional y el desplazamiento del adoptado, la Autoridad Central debe darle
seguimiento.

24.6.1.2. Reconocimientoy Efectos de la Adopción.


El Convenio establece lo relativo a la obligación de reconocimiento de la adopción
internacional en el país de destino, con todos los derechos y obligaciones relativas
al parentesco y efectos provenientes de la ley local. Menciona específicamente
la responsabilidad de los padres adoptivos y 10 relativo al vínculo de filiación
preexistente y nuevo

24.6.1.3. DisposicionesGenerales
En cuanto a aspectos generales el Convenio establece: a) la obligación de respetar
las disposiciones de la ley local; b) la confidencialidad; e) la preservación de la
información relativa al origen del niño; d) la obligación de la ausencia de lucro; e)
la obligación de velar por la observancia de las disposiciones del Convenio; f) la
celeridad en los trámites de adopción; g) los conflictos de leyes; h) la obligación de
revisar periódicamente el Convenio a la luz de su operatividad.
24-
LaAdopción------------------------ 173

24.6.1.4. Cláusulas Finales


En sus cláusulas finales el Convenio disponen: a) dejar abierto para su firma por
parte de los Estados que son miembros de la Conferencia de la Haya de Derecho
Internacional privado; b) dejar abierto el Convenio para su adhesión por parte
de los Estados que no hubiesen participado en la Conferencia; e) establecer el
mecanismo de depósito; d) regular el caso de los Estados en donde se aplican más
de un sistema jurídico; e) fijar la fecha de entrada en vigor en tres meses después
de la tercera ratificación; f) posibilitar la denuncia; g) definir las obligaciones del
Estado·Depositario, en este caso el Reino de los Países Bajos.- El texto completo
de hrConvención se encuentra en Anexos contenido en el CD adjunto.
24.6.2. Posiciónjurídica de Guatemala
24.6.2.1. Adhesión
El 17 de octubre del 2202 el Vicepresidente de la República de Guatemala, en
su calidad de Presidente en Funciones, adhiere al Gobierno de la República de
Guatemala, al Convenio y se compromete a cumplir y aplicar fielmente las
disposicionesdel mismo.
El11 de Agosto del 2002 el Congreso de la República de Guatemala emite el
Decreto 50-2002 aprobando el Convenio;para ello menciona laAdhesión declarada
por el Vicepresidente de la República de Guatemala, antes mencionado.
El 21 de octubre del 2002, el Congreso de la República de Guatemala, por
Acuerdo Gubernativo 408-2002, designa a la Procuraduría General de la Nación
como autoridad Central para la ejecución de las accionesy obligaciones emanadas
del Convenio, designación que deberá ser notificada al depositario por el Ministerio
de Relaciones Exteriores. La Adhesión y el Acuerdo mencionados se publican en el
Diario Oficial el4 de marzo del 2003.-
24.6.2.2. Accionesde Inconstitucionalidad.
En 2002 se presentan a la Corte de Constitucionalidad de la República de
Guatemala dos Acciones de Inconstitucionalidad : una por el Instituto de Derecho
de Familia y otro por tres abogados en su calidad personal,según expedientes 1555-
2002 Y1808-2002.- Estas accionesson acumuladas por la Corte.
El 13 de agosto del 2002 la Corte de Constitucionalidad profiere sentencia
declarando Inconstitucional el Decreto Número 50-2002 del Congreso de la
República; a dicho efecto el Considerando VI de la Sentencia dice literalmente: "
Del análisis de las normas constitucionales que los interponentes estiman violadas,
174 ---------------------- Carlos Larios Ochaita

artículos 171 inciso 1) y 183 incisos k) y o) de la Constitución Política de la


República de Guatemala, así como del estudio y análisis de las normas contenidas
en la Convención de Viena sobre el Derechos de losTratados y de la reservaexpresa
hecha por el Estado de Guatemala al Artículo 11 de la Convención de Viena sobre
el Derecho de los Tratados; esta Corte considera que la aprobación por parte del
Congreso de la República de Guatemala del CONVENIO RELATIVO A LA
PROTECCIÓN DEL NIÑO Y A LA COOPERACIÓN EN MATERIA
DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, infringe tales disposiciones legales, al
aprobar una convención que no ha sido suscrita en ningún momento por Guatemala
y que como consecuencia no puede ser ratificada, y a la que Guatemala tampoco
puede adherirse, por la reservahecha al artículo 11 de la Convención de Viena sobre
el Derecho de los Tratados que, como norma de Derecho Internacional, es una
norma suplementaria a nuestra Constitución pero que no puede aplicarsepor haber
quedado excluidos sus efectos jurídicos y porque ninguna norma constitucional
legisla en forma expresa el mecanismo de la adhesión a los convenios o tratados
internacionales. Además los tratados o convenios internacionales pueden tener
efectos en Guatemala, solo si son aprobados por el Congreso de la República;
aprobación que debe realizarse a través de la emisión de una ley ordinaria (sujeta a
los requisitos de formación y sanción contemplados en la Constitución Política de
la República de Guatemala), pues de lo contrario no podría obligar a los habitantes
del país quienes por mandato del artículo 5 constitucional no están obligados a
acatar órdenes que no estén basadas en ley y emitidas conforme a ella.
En consecuencia,el Decreto cuestionado contraviene los artículos 171 literal 1)
y 183 literales k) y o) de la Constitución Política por 10 que es procedente declarar
con lugar la inconstitucionalidad planteada.
LEYES APLICABLES. Leyes citadas y Artículos 44, 175,267 Y 272 inciso a)
de la Constitución Política de la República de Guatemala y 1, 3, 5, 6, 7,114, 115,
133,143,145,146,163 inciso a) y 185 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y
de Constitucionalidad y 31 del Acuerdo 4-89 de la Corte de Constitucionalidad.
POR TANTO. La Corte de Constitucionalidad con base en 10 considerado y
leyescitadas DECLARA: I) INCONSTITUCIONAL en forma total el Decreto
50-2002 del Congreso de la República. In) No han condena en costas. In) Esta
sentencia deberá publicarse en el Diario Oficial, dentro de los tres días siguientes
de que esté firme. IV) NOTIFIQUESE".
24-
LaAdopción------------------------- 175

24.6.2.3. VotoRazonado
En este caso hubo un voto razonado, que se transcribe literalmente; dice así:

"He votado en contra de la sentencia identificada por las razones que a


continuación explico:

1) en síntesis,el planteamiento de inconstitucionalidad se circunscribe a argumentar


que la aprobación que hizo el Congreso de la República del Convenio Relativo a
la Protección del Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción Internacional
violó la Constitución pues, a juicio de los interponentes, el presidente de la
República no tiene la facultad expresa de adherirse al mismo, por un lado,
y por otro, que el Congreso no tenía facultades de aprobación ya que éstas
están establecidas únicamente para cuando el presidente suscribe un tratado
o convenio internacional, para que seguidamente a este acto internacional, el
Congreso de la República adquiera las facultades aprobación del instrumento
internacional de conformidad con la Constitución.
2) Con el debido respeto, el argumento carece absolutamente de sustentación
jurídica y no se adecua a los dictados del Derecho Internacional ni del Derecho
Constitucional. Es más, el argumento es temerario e irresponsable ya que al
acogerlo la Corte, hace incurrir al Estado de Guatemala en responsabilidad
internacional, tal como quedará evidenciado a través de los argumentos que
constan en el presente voto adverso.
3) La doctrina de los publicistas y la práctica internacional han reconocido
inveteradamente alJefe de Estado el poder de celebrar tratados ("treaty making
power"), los cuales al tener nacimiento en el Derecho Internacional. a través
de cualquier manifestación de voluntad del Estado, léase la suscripción o la
adhesión, tal como 10 exige la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados, pueden hacer su ingreso al Derecho Interno, a partir de una ley de
aprobación emitida por el Congreso de la República en cumplimiento de las
pertinentes disposiciones de la Constitución.
4) Qpeda claro entonces que, desde el punto de vista del Derecho Internacional,
el consentimiento para obligarse queda absolutamente perfeccionado cuando
el Jefe del Estado suscribe el instrumento internacional pertinente, si ese
es el caso, o bien si no concurre al acto de suscripción, cuando manifiesta
su adhesión al mismo. Esa es la práctica internacional, la cual está recogida
en forma expresa en el ordenamiento guatemalteco en el articulo 149 de la
Constitución. Ese argumento sería, a mi juicio, suficiente para acreditar la
facultad que asiste al presidente de la República (Jefe de Estado) para celebrar
176
------------------------Car1os Larios
Ochaita

tratados, sea suscribiéndolos, o como queda claro, si no concurre al acto de la


celebración adhiriéndose a ellos. Cuando sucede el primer caso, es decir cuando
existe suscripción del instrumento internacional, su ingreso al orden interno
queda perfeccionado cuando se produce la aprobación por el organismo
legislativo y se lleva a cabo además, la ratificación, que es, precisamente, el
acto internacional mediante el que el Jefe de Estado, comunica a los miembros
del acuerdo internacional que ya se han llenado los requisitos que4 estable
el Derecho Interno para que el mismo sea tenido como ley de la República.
En otras palabras, si se suscribe por el presidente y se aprueba por el órgano
pertinente interno, Congreso de la República, aquél queda facultado para
llevar a cabo la ratificación (artículo 171) de la Constitución. Queda claro
entonces que el presidente no podrá legalmente ratificar, si previamente no
se ha producido la aprobación legislativa. Y por identidad de razones, si no se
ha producido la suscripción, no puede llevarse a cabo la aprobación y por lo
consiguiente, tampoco le es dable al presidente proceder a la ratificación. Ello
implica que la ratificación sólo puede producirse cuando ha sido precedida por
el acto de suscripción y de la aprobación. Pero, cuando no existe la suscripción,
no hay razón jurídica valedera para no reconocer al presidente su facultad de
manifestar el consentimiento del Estado a cualquier arreglo internacional a
través de la adhesión, eso sí, en cumplimiento del artículo 171 inciso 11) citado,
previa aprobación del Congreso. Empero, luego de la aprobación legislativa,
ya no llevará a cabo la ratificación sino que procederá de plano a depositar
el correspondiente instrumento de adhesión respectivo, con lo cual se habrán
satisfecho totalmente los requisitos exigidos por el Derecho Interno - y que en
el Derecho local son de índole constitucional y por el Derecho Internacional,
para el legal nacimiento en ambos órdenes del instrumento internacional de
que se trate.
5) Como, espero, ha quedado claro en el apartado 4) anterior, el instituto jurídico
de la "adhesión" se emplea en el Derecho Internacional para manifestar el
consentimiento del Estado a un acuerdo internacional, cuando el mismo no se
ha suscrito. Por ello, desde el punto de vista de la Convención de Viena sobre
el Derecho de los Tratados, "suscribir" y "Adherir" son términos equivalentes,
ya que ambos implican la voluntad del Estado en hacer suyos los derechos
y adquirir las obligaciones que implica pertenecer al acuerdo internacional
respectivo. Decir por ende, como 10 argumental los interponentes, que no
es dable adherirse a un acuerdo internacional cuando previamente no se ha
24-
LaAdopción------------------------- 177

suscrito el mismo, es desconocer absolutamente cómo funcionan una y otra


institución.
6) Es cierto, como lo advierten los interponentes que el legislativo constituyente,
en el artículo 183 inciso o) de la Constitución, que contiene las facultades
del presidente de la República, omitió referirse expresamente a la "adhesión" y
que de allí deducen ellos que no tiene facultades para el efecto, ya que, desde
el punto de vista del Derecho Administrativo, los funcionarios públicos sólo
tienen las facultades que expresamente indican las leyes. Sin embargo, fallan en
la interpretación de la norma constitucional, lo cual es imperativo desentrañar su
sentido en forma integral y no parcial, de conformidad con la Opinión Consultiva
de la Corte de Constitucionalidad, de fecha 25 de marzo de 2002, Expediente
171'2002, que en su parte conducente establece que "la interpretación de la
Constitución debe hacerse armónicamente desde su contexto, a fin de establecer
el espíritu de cada una de sus disposiciones, como pilares fundamentales del
Estado de Guatemala". Si hubieran seguido el correcto método interpretativo
habrían concluido que el concepto de "adhesión" está inmerso en la primera parte
del artículo citado, cuando asiente: "Dirigir la política exterior y las relaciones
internacionales, celebrar ..." Es obvio que si puede 10 más, también puede lo
menos, aparte que en el concepto "celebrar" están también incluido el concepto
de "adherir". Por otra parte, tampoco analizan el inciso final "x)", del artículo en
referencia: "todas las demás funciones que le asigne esta Constitución o la ley".
Hay que hacer notar también que la Constitución no es un Reglamento, en el
cual estarían detallados específicamente todos los pasos que son dables para el
perfeccionamiento de un tratado. Por ejemplo, nadie discute que el presidente
pueda sustituir en un embajador o en un enviado especial, su facultad de celebrar
tratados, y sin embargo, esa facultad no está expresamente citada en la referida
norma. Tampoco, aparece la facultad de proceder al depósito del instrumento
de ratificación. Y sin embargo, ello se hace a menudo. Lo expuesto habría sido
suficiente para no dudar de la facultad aludida del presidente de la República.
Además, no hay que dejar de lado el hecho que infinidad de casos, ya durante
la vigencia de esta Constitución, no se diga antes de ella, se ha procedido como
se indica: cuando el presidente no suscribe el instrumento internacional de
que se trate, puede con posterioridad hacerse parte del mismo, mediante el
instituto de la "adhesión". El absurdo y muy lamentable fallo que critico pone
en serio aprieto al Ministerio de Relaciones Exteriores, el cual no encontrará
palabras para explicar en el ámbito internacional cómo una Corte de su país,
y para colmo, la más alta en materia de defensa del orden constitucional, pudo
178
------------------------Carlos Larios
Ochaita

equivocarse tan notoriamente, cuando toda una práctica internacional en


contrario ha sido considerada con toda imperatividad desde los meros albores
del Derecho Internacional. Esta inconcebible sentencia afecta frontalmente a
más de quince convenios internacionales - y para colmo en materia de derechos
humanos- que aún están vigentes en Guatemala. Como simples ejemplos: El
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos; el Protocolo Facultativo del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; la Convención contra
la Tortura y otros Tratos o Penas crueles, Inhumanos o Degradantes. Claro
que, afortunadamente, el fallo no es retroactivo, pero aún así, no los deja en
un limbo jurídico, sí los afecta moralmente ya que se está poniendo en duda
la legitimidad de su nacimiento. Fatalmente, el fallo sí afecta la eventual
incorporación de Guatemala a importantes instrumentos internacionales que
serían de suma trascendencia para el orden interno como para garantizar la
presencia del país en el ámbito internacional. Concretamente, luego de tan
insensata decisión, ¿ cuál será el futuro del Estatuto de Roma, que establece
el Tribunal Penal Internacional para reprimir los delitos de lesa humanidad?
¡ejercerá el Presidente su indiscutible facultad de adherirse al mismo cuando
un inconcebible precedente le niega esa posibilidad? Tengo la esperanza que tal
fallo sólo quede en un nefasto precedente y que nunca se concrete en doctrina
legal o jurisprudencial, al haber tres fallos en el mismo sentido. Máxime que
la propia Corte de Constitucionalidad, en fecha de veinticinco de marzo de
dos mil dos en la Opinión Consultiva emitida a solicitud del Congreso de
la República, Expediente 171-2002 expresa su criterio en el sentido que el
Estatuto de Roma no violaba la Constitución de la República y que por 10
tanto, era harto conveniente que Guatemala se adhiriera al mismo. Fue una
decisión en la que no hubo votos disidentes, y, atención, fue tomada por los
mimos magistrados titulares de la Corte que ahora tienen un punto de vista
contrario al que expresaron en la mencionada Opinión Consultiva.
7) Los interponentes son de la tesis que la Convención de Viena sobre el Derecho
de los Tratados inhibe a Guatemala proceder a la adhesión del Convenio de
La Haya como también se le conoce al instrumento internacional referido.
Este punto de vista está totalmente alejado de la realidad ya que el Derecho
de los Tratados ha sido, no únicamente, codificado, sino aún, desarrollado,
a través de la Convención de Viena, vigente en Guatemala, y en forma por
demás indubitable, establece las formas de manifestar el consentimiento de
un Estado en obligarse por un tratado, incluyendo, por supuesto, la adhesión.
24-
LaAdopción------------------------- 179

Concretamente, el artículo 2 numeral 1 inciso b) de dicha Convención


literalmente dice: " se entiende por ratificación, aceptación, aprobación y
adhesión, según el caso, el acto internacional así denominado por el cual el
Estado hace constar en el ámbito internacional su consentimiento en obligarse
por un tratado", por 10 que se puede afirmar que todos esos institutos tienen los
mismos efectos legales. Por otra parte, la citada Convención en el artículo 11
dispones que el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado podrá
manifestarse mediante la firma, el canje de instrumentos que constituye un
tratado, la ratificación, la aceptación, la aprobación o la adhesión o en cualquier
otra forma que se hubiere convenido. La reserva que formuló Guatemala a
dicho artículo se refiere a que para Guatemala, la firma o rúbrica de un tratado
por parte e su representante deberá entenderse que es siempre ad referéndum,
sujeto en uno y otro caso a confirmación por parte de su gobierno; la reserva no
afecta ninguna de las otras formas en que se puede manifestar el consentimiento
del Estado de Guatemala en obligarse por un tratado. El artículo 15 de la
citada Convención dispone que el consentimiento de un Estado en obligarse
por un tratado se manifestará por medio de la adhesión en tres casos, uno
de los cuales es cuando el tratado disponga que ese Estado puede manifestar
tal consentimiento mediante el instituto de la adhesión. El artículo 44 del
Convenio Relativo a la Protección en Materia de Adopción Internacional
indica que cualquier estado que no fuese miembro de la Conferencia de La
Haya de Derecho Internacional privado y que no hubiese participado en su
décimo séptima sesión, podrá adherirse al Convenio; ese es precisamente, el
caso de Guatemala, de tal manera que si no fuera por medio de la adhesión el
Estado de Guatemala no habría tenido la posibilidad jurídica para pasar a ser
parte del mencionado convenio. Ello prueba que no es cierto 10 que afirman los
interponentes sobre que el Congreso sólo puede aprobar un tratado cuando haya
sido firmado o rubricado por su representante, que, según los interponentes, es
únicamente el presidente de la República, puesto que "la adhesión" es un medio
reconocido por el Derecho Internacional de manifestar la voluntad de un Estado
en obligarse por un tratado, y tampoco es cierto que el representante del Estado
que rubrica o firma un tratado, únicamente es el Presidente de la República,
por mandato constitucional, puesto que el Derecho Internacional y la práctica
internacional, como ya se advirtió, con apoyo en el artículo 149 constitucional,
también reconocen la existencia de los "plenos poderes", según los cuales, con
base en el artículo 183 del mismo cuerpo legal, el presidente de la República
puede delegar la facultad de suscribir un tratado o de ejecutar cualquier otro
180
------------------------Carlos Larios
Ochaita

acto respecto el mismo. Como ya quedó claro, anteriormente, el presidente


puede conferir esos plenos poderes, y esa facultad, tampoco está reconocida
en forma expresa en el rnulticitado artículo 183 inciso o), 10 que acredita 10
inconsistente de las argumentaciones de los interponentes. Guatemala, 13 de
agosto de 2003. Rodo1fo Rohrmoser Valdeavellano, Magistrado"

24.6.2.4. Extensión de la Inconstitucionalidad.

Es importante hacer notar que 10 que la Corte de constitucionalidad declaró


inconstitucional fue el Decreto 50-2002 del Congreso de la República, por
medio del cual se aprobó la Adhesión de Guatemala al mencionado Convenio; es
decir que el contenido de la Convención, propiamente dicho, no es el declarado
inconstitucional. Lo anterior tiene como efecto que el contenido sustantivo y
adjetivo podría ser instituido en Guatemala a través de una Ley Ordinaria interna

24.6.2.5. Ratificación de Guatemala

Guatemala aprobó el Convenio Relativo a la Protección del Niño y a la


Cooperación en materia de Adopción Internacional" el Decreto 31-2007
aprobado el 22 de mayo de 2007, sancionado el 30 de mayo de 2007, publicado
en el Diario de Ccntroamérica el5 de junio del 2007. Con esto Guatemala entró
a formar parte del concierto de aquellas naciones que luchan contra la Adopción
Internacional Ilegal .:

24.7. América

En el continente americano, en los últimos años, ha existido preocupación


constante y seria sobre el problema que presenta la adopción internacional; dentro
de la Organización de Estados Americanos se ha constituido un organismo
especializado con el nombre de Instituto Interamericano del Niño, el que en el
contexto de la CIDIP presentó varios proyectos de convención sobre conflictos de
leyes en materia de adopción de menores hasta que logró la Convención respectiva,
que se transcribe más adelante en este mismo punto; dicha Convención todavía no
está vigente.

Vigente, para los países americanos que han ratificado, se encuentra el Código
de Derecho Internacional Privado, en el cual la Adopción se rige por los artículos
73 al 77 del Código de Derecho internacional Privado que resumimos en la forma
siguiente:

a) Se rigen por la ley personal del adoptado: 1) la capacidad para ser adoptado;
2) las condiciones para ser adoptado; 3) las limitaciones para ser adoptado; 4)
24-
LaAdopción------------------------ 181

los efectos de la adopción en cuanto a la sucesión del adoptado por parte del
adoptante; 5) el derecho al apellido del adoptante por parte del adoptado; 6)
la conservación de derechos y deberes de parte del adoptado con relación a su
familia natural; 7) la posibilidad de impugnar la adopción.
b) Se rigen por la ley personal del adoptante: 1) la capacidad para adoptar; 2) las
condiciones para adoptar; 3) las limitaciones para adoptar; 4) los efectos de la
adopción en cuanto a la sucesión del adoptante por parte del adoptado.

De lo anterior se concluye que en lo referente a la capacidad para ser adoptado


y adoptar, así como las condiciones y limitaciones, deben en la práctica ajustarse a
ambas legislaciones, tanto la ley personal del adoptante como la ley personal del
adoptado; supongamos que el adoptante se ajusta a su propia ley personal pero no
se ajusta a la ley del adoptado que 10 considera incapaz, entonces no habrá adopción
internacionaL
c) Se consideran de orden público internacional: las disposiciones o normas legales
que establecen el derecho a alimentos por parte del adoptado así como las
disposiciones que establecen "formas solemnes" para formalizar" la adopción.

Ver Anexo "Convención Interamericana sobre Conflictos de L~yes en Materia


de Adopción de Menores" adoptada en la CIDIP III celebrada en La Paz, Bolivia,
del 15 al 24 de mayo de 1984. Dicha Convención dispone que la adopción aplicable
es la Adopción Plena. La ley del adoptante o adoptantes regirá la capacidad del
mismo(s), los requisitos de edad y estado civil así como el consentimiento del
cónyuge si fuere el caso. La adopción llevada a cabo en cualquier país contratante
será aceptada en cualquier otro Estado contratante aún cuando allí no exista tal
institución. Los requisitos de publicidad y registro se someten a la ley del estado
donde deben ser cumplidos y se garantiza el secreto. Se puede exigir la aptitud
física, moral, psicológica y económica de los adoptantes, lo que puede acreditarse
por instituciones públicas o privadas dedicadas a la protección del menor. Se
regula asimismo 10 relativo a derechos sucesorios, revocación de la adopción, la
legitimación k la anulación, las relaciones entre adoptante y adoptado, etc.

24.8. Guatemala
Guatemala se encontraba entre los países a donde se dirigían múltiples solicitudes de
adopción provenientes del extranjero. Guatemala no tenía una ley especial referente
a la adopción internacional; solamente tiene disposiciones para la adopción en
general y la ley se hizo pensando en la "adopción general"; la parte sustantiva estaba
contenida en los artículos 228 al 251 del Código CiviL El aspecto procesal se regía
por las disposiciones generales de jurisdicción voluntaria del Decreto-Ley número
182
-----------------------Carlos Larios
Ochaita

107 Ylos específicosdel Decreto 54-77 del Congreso de la República. El Congreso


de la República, desde hacía más de diez años, tenia en estudio la adopción en
general y su preocupación era legislarpara regular tanto la adopción nacional como
la adopción internacional; algunos proyectos pasaron la primera y segunda lectura
pero murieron en el procedimiento de aprobación y formación de la ley.
Las leyes anteriormente citadas no eran las únicas que debían tomarse en
cuenta para la legislación de una adopción internacional en Guatemala; un
panorama completo de las leyesque debían atenderse en la adopción internacional
en Guatemala era el siguiente:
1) Constitución Política de la República: artículos 54 y 55;
2) Código Civil: artículos 190,228 al 251, 258, 274, 308, 309, 397 Y435;
3) Ley del Organismo Judicial (Decreto 2-89 del Congreso de la República):
artículos 21,37,38,40,42,43,44,188 al 195;
4) Código Procesal Civil y Mercantil: artículos 401 al 406;
5) Ley de Tribunales de Familia: artículos 1,2,7,14,16 Y20;
6) Código de Menores: artículos 5,7,47 a 49;
7) Ley del Ministerio Público: artículos 14;
8) Código de Derecho Internacional Privado: artículos 73 a 77;
9) Ley Reguladora deTramitación Notarial en Asuntos de Jurisdicción Voluntaria:
artículos 1 al 7 Y28 al 33;
10) Código Penal: artículos 209 al 213. La aplicación del conjunto de estas
disposiciones nos da una idea de lo que es la Adopción Internacional hoy en
día en Guatemala.
11) Convención sobre los Derechos del Niño. (firma:20 noviembre 1989; suscrita
por Guatemala: 26 enero 1990; Aprobada por el Congreso de la República: 10
mayo 1990 en Decreto 27-90; publicado en Diario Oficial el 25 febrero 1991).
Artículos 3 inciso 1),11 Y21.
12) Ley de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia, Decreto 27-2003 del
Congreso de la República.Artículos 22,23 Y24.-
De 10 anterior se concluyeque si un matrimonio extranjero deseaba adoptar un
niño en Guatemala, debía venir a Guatemala y formalizar aquí dicha adopción de
conformidad con las disposicionesordinarias de nuestra ley aplicable a la adopción
nacional. Dicha pareja, siempre y cuando estuviera dispuesta a pasar en Guatemala
el tiempo necesario a dicho proceso no tenía más obligación de probar que aquello
que nuestra ley exigía para cualquier guatemalteco. El trasladar a dicho niño a su
propio país de origen era una cuestión particular que cada matrimonio debía arreglar
24-
LaAdopción------------------------- 183

con las autoridades de su propio país, debía ajustarse a ellas y seguramente debía
proceder en su país a "formalizar" legalmente la adopción, Efectuada en Guatemala,
debía proceder en la práctica a "ejecutar una sentencia" pronunciada en Guatemala,
Dentro del proceso en Guatemala debían comparecer los padres biológicos del
niño acordando su consentimiento, hacer el estudio social del matrimonio
adoptante por parte del tribunal, recibirse los testigos de buena conducta del
matrimonio adoptante así como dar la respectiva audiencia al Ministerio Público.
Este procedimiento se inscribía dentro de 10 que se puede llamar en Guatemala "la
adopción internacional a nivel privado" y "directamente con los padres biológicos
del adoptante". Era previsible que ante el hecho de que se trataba de extranjeros un
Juez de Familia creyese su obligación indagar profundamente sobre la capacidad de
la pareja extranjera solicitando informe a su embajada respectiva y todos aquellos
elementos de juicio que lo ayudasen a resolver en el interés del niño.

La adopción internacional a nivel privado fue duramente criticada tanto


en Guatemala como en otros Estados de América Latina porque no siempre se
acreditaba un "origen cristalino sobre la adoptabilidad del niño a ser adoptado"; se
hablaba de robo de niños, de casas de engorde, de tráfico de niños, etc.

24.8.1. Decreto 77-2007 del Congreso de la República: Ley de Adopciones


Este Decreto se encuentra en los Anexos contenidos en el CD adjunto. Debe leerse
la mencionada ley. El contenido general de La Leyes el siguiente:

24.8.1.1. Objeto de La Ley


El objeto de esta leyes regular la adopción como institución de interés nacional, así
como regular claramente los procedimientos judiciales y administrativos en su caso.
En esta ley se pone o intenta poner fin al desorden en la institución de la Adopción
en Guatemala.

24.8.1.2. Orientación de La Ley


La Ley de Adopciones es:
Tutelar y Protectora del niño;
En interés del niño y no en interés de una pareja; sin embargo los estudios
buscan conjugar ambos intereses.
Poner en igualdad de condiciones (derechos) la adopción hecha en Guatemala
con la adopción hecha en el país de destino de este niño guatemalteco.
La pobreza no constituye una razón o motivo o causal para dar en adopción un
niño;
184 Carlos Larios Ochaita

El niño guatemalteco dado en adopción no pierde la nacionalidad


guatemalteca;
Las actuaciones, todas las actuaciones del procedimiento de adopción gozan de
la garantía de discreción y reserva, extendiéndose tal garantía no solamente al
adoptado sino también a los adoptantes y padres biológicos.

24.8.1.3. Prohibiciones
La Ley prohíbe expresamente:

obtener beneficios de la adopción a quienquiera que intervenga en ella.


Que se designe, por parte de los padres biológicos, quién adoptará a su hijo.
Tener relación, por parte de quienes participan en un proceso de adopción, con
las entidades privadas y organismos extranjeros que se dediquen al cuidado de
niños.
Que las o los menores de edad otorguen consentimiento para adopción.
Que los adoptantes mantengan relación con los padres adoptivos;
Qpe los padres adoptivos otorguen consentimiento para adopción antes del
nacimiento del niño.

24.8.1.4. Sujetos de la Adopción


A) Son sujetos de adopción, según La Ley, los niños, niñas o adolescentes::

- huérfano o desamparados.

a quienes se les haya vulnerado su derecho de familia.


cuyos padres biológicos hayan perdido la patria potestad por sentencia firme.
cuyos padres biológicos 10 hayan expresado voluntariamente
cuyo padre o madre biológicos haya recibido la manifestación expresa y
voluntaria de su conviviente.

B) Además son sujetos de adopción los mayoresde edad:

si 10 manifiestan expresamente
incapaces con el expreso consentimiento de quien ejerce la patria potestad o
tutela.

C) Son sujetos de adoptar:


los unidos en matrimonio o unión de hecho legal si ambos están de acuerdo.
Los solteros(as) cuando convenga a los intereses del niño.
El tutor después que hayan sido aprobadas las cuentas.
24- La Adopción -------------------------------------------- 185

D) Condiciones generales:

Diferencia de edad entre adoptado y adoptante de por 10 menos 20 años.


Ser declarados "idóneos".

E) No pueden adoptar:

quienes padecen enfermedades físicas, trastornos mentales y de personalidad


peligrosa.
Quienes padecen dependencia física o psicológica de medicamentos o de
sustancias adictivas.
Qjiienes hayan sido condenados por delitos contra la vida, integración física,
sexual o libertad.
Si no hay consentimiento mutuo.
El tutor y protutor si no han rendido cuentas.
Quienes hayan perdido la patria potestad.

24.8.1.5. Organización Administrativa

La Ley creó el Consejo Nacional de Adopciones -CNA-como entidad autónoma,


de derecho público, con personalidad jurídica, patrimonio propio y plena capacidad.
Tiene su sede central en la ciudad de Guatemala. Está a cargo del fiel cumplimiento
de los trámites administrativos de los expedientes de Adopción, tanto nacional
como internacional.

En cumplimiento de los compromisos adquiridos en la Convención de La Haya


relativa a la Adopción, Guatemala designó en La Ley una "Autoridad Central"
que es "el Consejo Nacional de Adopciones".

El Consejo Nacional de Adopciones - CNA - tiene, como mínimo:

a} Consejo Directivo, integrado por tres titulares y tres suplentes designados


respectivamente por Ministerio de Relaciones Exteriores, Secretaría de
Bienestar Social de la Presidencia y Corte Suprema de Justicia.

b} Dirección General nombrado por el Consejo Directivo y a cargo de la


administración de la institución.

e) Equipo Multidisciplinario: es el respaldo técnico, profesional y


administrativo del CNA y posiblemente el corazón de toda la actividad procesal
de la Adopción. Sus integrantes deben reunir requisitos de ser guatemaltecos de
origen, de reconocida honorabilidad, profesionales universitarios colegiados activos,
en el goce de sus derechos civiles y con amplia experiencia acreditada en el tema
186
------------------------Carlos Larios
Ochaita

de niñez y adolescencia. Es equipo está a cargo de un coordinador. Además de sus


funciones, contenidas en el artículo 27 de La Ley, el Equipo Mu1tidisciplinario
debe llevar a cabo el proceso de orientación que consiste en información y asesoría
profesional e individual sobre los principios, derechos y consecuencias de la
adopción. Es importante llamar la atención sobre la disposición que-los padres
biológicos solamente pueden dar en adopción, y manifestarlo así al CNA, a su hijo
biológico después de seis semanas de nacido

d) Registro en el cual deberá tener información sobre: adopciones nacionales;


adopciones internacionales; expedientes de adopción; niños adoptables; organismos
extranjeros acreditados y certificados por la AC; personas o famitas idóneas;
pruebas científicas, fotográficas, impresiones palmares, plantares y dactilares de los
niños adoptables; entidades privadas, hogares de abrigo y temporales; adopciones
de personas mayores de edad.

24.8.1.6. Adoptabilldad
La adoptabilidad, a defecto de la manifestación voluntaria de dar en adopción a
un hijo biológico, es requisito indispensable para proceder a la autorización de la
adopción de un niño. La Ley define la adoptabilidad como la "declaración judicial
dictada por un juez de la niñez y la adolescencia, que se realiza luego de un proceso
que examina los aspectos sociales, psicológicos y médicos del niño y se establece
la imposibilidad de la reunificación de éste con su familia. Tiene como objetivo
primordial la restitución del derecho a una familia y el desarrollo integral del
niño."

24.8.1.7. Solicitud de Adopción


Los requisitos que deben llenar las solicitudes de adopción nacional e internacional
están contenidos en el Capítulo V de La Ley. Es importante hacer notar que las
solicitudes deben presentarse ante la Autoridad Central de su respectivo país.
Los aspectos que deben probarse son: capacidad legal, física, moral, mental y
económica. La prueba, en el caso de extranjeros, es eminentemente documental
respaldada por la Autoridad Central de su país. Evidentemente la documentación
debe presentarse en Guatemala debidamente legalizada con sus pases de ley y si
estuviese en idioma otro que el español debe estar traducida al español por traductor
jurado guatemalteco.
24-
LaAdopción------------------------ 187

24.8.1.8. ProcedimientoAdministrativo
El Procedimiento Administrativo de adopción, contenido en el Capítulo VI de La
Ley, consiste en: la selección de la familia; un período de convivencia y socialización;
según su edad se recaba la opinión del niño a ser adoptado; informe de empatía; si
es adopción internacional deberá pedirse la garantía migratoria de entrada del niño
al país de destino; dictamen final del CNA.

24.8.1.9. FaseJudicial
Concluida la fase o procedimiento Administrativo, se procede a la homologación
judicial por la cual un juez de familia respalda la fase administrativa y declara
judicialmente con lugar la adopción nacional o internacional y ordena la inscripción
de la adopción en el Registro correspondiente "otorgando la custodia del niño, para
los efectos de inmigración y adopción en el extranjero". La resolución del juez es
susceptible de ser apelada. El Registro se lleva a cabo con la certificación de la
resolución del juez. Se notifica a la Autoridad Central para efectos de restitución
del derecho de familia del adoptado.

24.8.2. Autorización de Entidades


24.8.2.1. Entidades Públicas o PrivadasDedicadas al Cuidado de Niños.
Función importante de la Autoridad Central es la autorización, supervisión y
registro de las entidades privadas dedicadas al abrigo de niños. La AC debe vigilar
que a los niños les sean respetados sus derechos y en caso contrario denunciar a los
violadores. El Registro de dichas entidades corresponde a la AC que guarda todos
los datos necesarios para su ubicación y vigilancia. Las entidades privadas una vez
autorizadas quedan responsables de proveer a los niños bajo su custodia: atención,
alimentación, educación y cuidado; salud física, mental y social; condiciones
higiénicas adecuadas; informar periódicamente a la AC. Las mismas obligaciones
tiene la AC respecto de las entidades públicas.

24.8.2.2. Entidades Extranjeras


El artículo 33 de La Ley se refiere a los organismos de adopción acreditados en
los Estados Contratantes de conformidad con el Convenio de La Haya. Dichos
organismos deben ser acreditados por la Autoridad Central del país de origen y de
Guatemala. La Acreditación en Guatemala debe ser solicitada a través de la AC
del país de origen.
25
REGISTRO CIVIL

25.1. OrigenHistórico
La existencia de un registro civil se remonta a Grecia y a Roma. En Roma existió
un registro civil de personas cuyos fines principales fueron económicos, militares
y el control de esclavos. En la Edad Media, a influencia de la Iglesia surgió el
Registro Civil de Personas tal y como 10 conocernos el día de hoy: la Iglesia mostró
interés en mantener control numérico de sus "afiliados", de sus fieles, y para dicho
efecto ordenó a los sacerdotes que en sus respectivas iglesias se abriera y conservara
un registro en el cual se anotara el bautismo, el matrimonio, la defunción y la
confirmación de sus parroquianos; esta disposición fue ratificada y perfeccionada
por el Concilio de Trento.

Con el surgimiento del protestantismo y anglicanismo los registros religiosos del


estado civil experimentaron alguna dificultad ya que los no católicos se resistieron a
observar el registro en los libros de los católicos, 10 cual llevó al Estado a introducir
registros civiles propiamente. dichos para el estado civil de las personas.

En algunos países, hoy en día se permite a las iglesias, católicas y protestantes,


mantener' sus propios registros siendo éstos los únicos registros civiles, y sus
certificaciones hacen fe del estado civil de las personas. En Guatemala existe una
disposición en el artículo 369 del Código Civil que dice: "ARTÍCULO 289. -
Los registros parroquiales prueban el estado civil de las personas nacidas antes de
la institución del Registro; y también el de los nacidos en lugares opoblaciones
durante el tiempo que carecieron de dicha institución".

25.2. Importancia
La importancia del registro civil en Derecho Internacional Privado viene de que la
inscripción del registro sirve para fines de determinar derechos y obligaciones; en
algunos casos para determinar la nacionalidad, la cual es un importante punto de
conexión para solución de conflictos.
25- Registro Civil 189

25.3. ¿Qué ley regula lo relativo al Registro Civil?

Es consenso entre los países que las disposiciones relativas al registro tienen carácter
territorial, aceptando como única excepción los registros consulares y diplomáticos.
En este sentido se pronuncia también el Código de Derecho Internacional Privado
en sus artículos 103 y 104. Es consenso, también, que las certificaciones de los
registros civiles tiene fe pública, con la salvedad de que para que produzcan efectos
extraterritoriales y se acepte la dicha fe pública el documento debe ser legalizado
por medio de los canales correspondientes.

Por efectos territoriales entendemos que por el mero hecho de estar inscritos
en un registro civil, ya sea por razones de nacimiento, de matrimonio, de residencia,
de adopción, etc. se adquiere un estado civil cuyos efectos, traducidos en derechos
y obligaciones, se extienden únicamente al interior de los límites del Estado dentro
del cual tiene aplicación el registro civil.

Por efectos extraterritoriales entendemos que los derechos y obligaciones se


adquieren no en el Estado donde se encuentra el registro civil, en este caso la misión
consular o diplomática, sino en el Estado al cual pertenecen las mismas.
26
LAS SUCESIONES

26.1. Introducción
Las cuestiones relacionadas con las sucesiones son de máxima importancia y
dificultad en el Derecho Internacional Privado. Son importantes por 10 comunes
y porque en algunos casos pueden tocar al orden público e interés del Estado; son
difici1es por la cantidad de disposiciones tan diferentes en los diferentes Estados.

Son importantes también ya que la vida moderna permite hacer su vida y fallecer
en un Estado teniendo su patrimonio en otro u otros Estados; la facilidad con
que se puede hoy en día transferir cantidades de bienes muebles (dinero, acciones,
obligaciones, intereses de diversa índole) de un Estado a otro presenta problemas al
momento de la muerte del propietario; es cosa común que el ser humano se olvida
de que algún día tendrá que morir y por consiguiente no prevé las situaciones a
que dará lugar la ausencia de un testamento que manifieste su última voluntad
con respecto a los bienes que forman su patrimonio; aun con la existencia de un
testamento pueden presentarse problemas que atenten al orden público de otro
Estado.

Supongamos el caso del señor X que tiene la nacionalidad del Estado Y


donde tiene todo su patrimonio, incluyendo propiedades sobre zonas fronterizas;
supongamos que dicho señor X tiene un hijo que es de nacionalidad Z; muere el
señor X intestado siendo su heredero natural universal único el señor Z; ¿podrá el
señor Z, siendo extranjero, entrar en posesión como propietario de las propiedades
fronterizas que en la legislación del país Y están reservadas para sus nacionales
naturales? Supongamos que el señor X deja testamento nombrando a Z heredero
universal; ¿podrá la voluntad del señor X ir contra las disposiciones de orden público
del Estado Y? Éstos y otros problemas trata de resolver el Derecho Internacional
Privado proporcionando las normas de conflicto.
26-
Las
Sucesiones----------------------- 191

26.2. ¿QJ¡é ley rige las Sucesiones en el Derecho Internacional Privado?

Escuelas

Existen diferentes corrientes en este aspecto. Los autores también presentan


una clasificación considerando diferentes aspectos.

26.2.1. Romero Del Prado

Agrupa los sistemas de la manera siguiente:

a) Sistemas de "unidad": aquellos que consideran que una sola ley rige la sucesión
del causante, siendo ésta la ley personal (domicilio o nacionalidad);
b) sistema de "pluralidad": aquellos que afirman que serán tantas leyes y deberán
radicarse tantos juicios como Estados en que hayan quedado los bienes del
causante;
e) sistema "mixto": aquéllos que afirman que será una sola ley en cuanto a los
bienes muebles y pluralidad en cuanto a los bienes inmuebles dejados en
diferentes Estados.

26.2.2. Muñoz Meany

Clasifica los sistemas de la manera siguiente:

a) El sistema de la "territorialidad": según el cual la sucesión se rige por la ley de


la situación de los bienes, hace la salvedad que algunos solamente 10 aplican a
los bienes inmuebles, considerando que los bienes muebles están situados en el
domicilio del causante y por consiguiente se rigen por su ley personal; y
b) el sistema de la "unidad": según el cual considera que la sucesión pertenece
al estatuto personal' (nacionalidad o domicilio) inclinándose él por la ley del
domicilio.

26.2.3. Niboyet

Plantea la cuestión diciendo que la elección de la ley competente depende de la


noción que se tenga del Derecho Sucesorio. Si las leyes sucesorias se relacionan con
el régimen de la propiedad, habrá que aplicar la ley de la situación de los bienes.
Si por el contrario, se ve en ellas una derivación del Derecho de Familia, habrá
que aplicar entonces la ley que rija a la familia del causante, es decir, al estado y la
capacidad; ésta es, por 10 general, la ley personal, entendiéndose por "ley personal"
la ley nacional del causante.
192 Carlos Larios Ochaita

26.2.4. Corriente doctrinaria moderna


En la actualidad la corriente que domina en las legislaciones de los Estados es la
de la "unidad", aquélla que sostiene que "una sola ley" rige la sucesión, sea ésta
intestada o testamentaria. La diferencia viene del hecho de que siendo esa "única
ley" la ley personal del de cujus, algunos países siguen la corriente de considerar que
la ley personal es la de la nacionalidad; en esta línea se sitúa la mayoría de Estados
que generan una fuerte emigración, otros, como ya vimos antes, consideran que la
ley personal es la del domicilio del "de cujus", y en esta línea se sitúa la mayoría de
los Estados.

Al optar por el sistema de la unidad deberá aplicarse a todos los aspectos de las
sucesiones: capacidad, forma de los testamentos, orden de sucesión en el caso de los
intestados, validez de los testamentos hechos en el extranjero, etc. Sin embargo, en
el caso de los bienes inmuebles situados en el extranjero, éstos se encuentran sujetos
a la limitación de que previo a entrar en posesión de los mismos, los herederos
testamentarios o los herederos legales, que hayan sido declarados tales legalmente,
deberán someterse a las formalidades locales referentes a la publicidad, derecho
de oposición, pago de impuestos hereditarios, etc. Asimismo, los bienes situados
en el extranjero, deberán someterse a las razones de orden público del país donde
estuvieren situados.

En la aplicación de la ley personal se puede a veces encontrar algunas dificultades


referentes a la clasificación de muebles e inmuebles locales; puede ser que algunos
bienes que en el país de la ley personal del de cujus son considerados muebles en el
país donde están situados sean considerados inmuebles incorpóreos.

26.3. América
Entre los Estados que firmaron y ratificaron el Código de Derecho Internacional
Privado, las sucesiones y todo 10 referente a las mismas (testamentos y herencias)
se rigen por 10 dispuesto en los artículos 144 al163 del Código de Derecho
Internacional Privado, los cuales podemos resumir así:

26.3.1. Las Sucesiones en general


Sea cual fuere la naturaleza de los bienes (muebles O inmuebles) y el lugar donde
se encuentren (en el domicilio del causante o en el extranjero) se regirá por la "Ley
Personal del de cujus":
a) El orden de sucesión;
b) la cuantía de los derechos sucesorios; y
e) la validez intrínseca de las disposiciones.
26-
Las
Sucesiones------------------------ 193

26.3.2. Orden Público Internacional


Se considera de orden público internacional la disposición de que los "derechos"
a suceder una persona se transmiten desde el mismo momento de su muerte. Por
consiguiente, se pueden enajenar si fuese el interés de los presuntos herederos.

26.4. LosTestamentosy Herencias


26.4.1. La Ley Personaldel testador
Rige la ley personal del testador, la cual puede ser la del domicilio o la de la
nacionalidad:

a) La capacidad para suceder por testamento;


b) la procedencia de la revocación del testamento;
e) las condiciones de la revocación del testamento;
d) los efectos de la revocación del testamento;
e) la institución de herederos;
f) la substitución de herederos;
g) el nombramiento de los albaceas y ejecutores testamentarios;
h) las facultades de los albaceas y ejecutores testamentarios;
i) el llamamiento del Estado como heredero en el caso de las sucesiones
intestadas;
j) el nombramiento del contador o perito contador;
k) las facultades del contador o perito contador; y
1) el pago de las deudas hereditarias.

26.4.2. La LeyTerritorial
Rige la ley territorial, es decir aquélla donde se encuentran los bienes o se abrió la
sucesión:

a) La comprobación de que un testador demente está en un intervalo lúcido al


momento de testar;
b) la presunción de haber revocado un testamento; e) la prohibición de sustituciones
fideicomisarias que pase del segundo grado o que se hagan a favor de personas
que no vivan al fallecimiento del testador y de las que involucren prohibición
perpetua de enajenar;
d) el llamamiento del Estado como ocupante de cosas nullius;
e) formalidades para aceptar la herencia a beneficio de inventario; y
f) las formalidades para hacer uso del derecho de deliberar.
194 Carlos Larios Ochaita

26.4.3. La Ley Personal del heredero


Se rige por la ley personal del heredero lo siguiente:

a) La capacidad para heredar por testamento o ab-intestato; y


b) La capacidad para solicitar y llevar a cabo la división.

26.5. Orden Público Internacional


Se consideran de orden público internacional las disposiciones que se refieren a:

a) Improcedencia del testamento mancomunado, ológrafo y verbal;


b) la calificación de "acto personalísimo" aplicado al acto de testar;
e) la forma de papeles privados relativos al testamento;
d) la nulidad del testamento otorgado con violencia, dolo o fraude;
e) la forma de los testamentos;
f) las incapacidades para heredar debidamente especificadas en las legislaciones
de los Estados contratantes;
g) los preceptos que establezcan la proindivisión ilimitada de la herencia; y
h) los preceptos que establezcan la partición provisional.

26.6. Varios
Finalmente, entre otras cosas, podemos mencionar que:

a) Las precauciones que se deban tomar cuando la viuda quede encinta, se ajustarán
a lo dispuesto en la legislación del lugar en que se encuentre;
b) los Estados contratantes deben reconocer el nombramiento y facultades de
los albaceas y ejecutores testamentarios nombrados de conformidad con la ley
personal del causante; y
c) los acreedores que tuvieren garantía de carácter real podrán hacerla efectiva de
acuerdo con la ley que rija esa garantía.

26.7. Guatemala
En defecto de disposiciones específicas Guatemala deberá seguir y de hecho sigue
las disposiciones del Código de Derecho Internacional Privado. Muñoz Meany
nos dice:

"... en Guatemala se sigue el sistema de la unidad y de universalidad con dos


limitaciones: a) el respeto a nuestras leyes de orden público territorial y b)
siempre que no se siga perjuicio, según la ley de Guatemala a los interesados
que se opongan a los actos realizados en el extranjero."
26-
Las
Sucesiones------------------------- 195

El artículo 27 de la Ley del Organismo Judicial (Decreto 2-89 del Congreso de


la República) nos dice: ''ARTÍCULO 27. - Situación de los bienes. (Lex rei sitae).
Los bienes se rigen de acuerdo a la ley del lugar de su ubicación." Esta disposición se
encuentra más desarrollada en el artículo 27 de la Ley de Migración y Extranjería,
pues alude directamente al caso de las sucesiones; dice así: "Los bienes sea cual
fuere su naturaleza, situados en Guatemala, están sujetos a las leyes guatemaltecas,
aunque los dueños sean extranjeros."

El artículo 28 de la misma Ley anterior dice: ''ARTÍCULO 28. - Sólo los


guatemaltecos de origen o las personas jurídicas cuyos miembros sean guatemaltecos
de origen, podrán ser propietarios o poseedores de inmuebles rústicos en la faja
de quince kilómetros de ancho a lo largo de las fronteras, medidos desde la línea
divisoria. Los extranjeros propietarios actuales de inmuebles ubicados en la faja
a que se refiere el párrafo anterior, continuarán en el goce de sus respectivos
derechos, pero no pueden transmitirlos por ningún título, sino a guatemaltecos
de origen." El artículo 29 se refiere a la sucesión hereditaria así: ''ARTÍCULO
28. - Ningún extranjero podrá titular supletoriamente la posesión de bienes
inmuebles que carezcan de registro, ni obtener la inscripción de los mismos, en
tanto la posesión no se haya convertido en dominio. Quedan a salvo los derechos
de sucesión hereditaria." Y el artículo 30 dice: "ARTÍCULO 30. - Se garantiza.
el derecho de propiedad privada a los extranjeros, quienes podrán disponer de sus
bienes de conformidad con las leyes y sin más limitaciones que las establecidas en
las mismas."

En 10 referente a testar en el extranjero deberán atenerse a lo dispuesto en los


artículos 28,29,30 y 35 de la Ley del Organismo Judicial.

Es conveniente además que se revise lo dispuesto en el Código Civil vigente


en su Libro III y poner especial atención a lo dispuesto en los artículos 923 y 274
de dicho Código.

=
27
EL ESTATUTO REAL

27.1. Planteamiento del problema


Al hablar de estatuto real nos referimos a los bienes "en sí"; los antiguos decían
"las cosas"; nos interesa en este punto estudiar los bienes "en sí mismos", es decir,
haciendo abstracción de cualquier otra relación o consideración; anteriormente
tratamos de "los bienes en relación con las personas" cuando estudiamos 10 referente
a las sucesiones en general. En este punto nos interesa detenernos a estudiar el
régimen jurídico que internacionalmente se ha atribuido a los bienes.

La distinción entre bienes muebles e inmuebles apareció con bastante nitidez


en la época de los Estatutos; anteriormente, en el Derecho Romano y en la Edad
Media dicha distinción no apareció con claridad, si bien es cierto que fue un poco
más clara en la Edad Media. La distinción emergió en relación con las sucesiones,
no así tratándose de los bienes considerados en sí mismos.

Nuestra pregunta es la siguiente: ¿Qy.é ley rige los bienes considerados en sí


mismos?

27.2. Ley aplicable


En la historia del Derecho Internacional Privado constatamos que hubo épocas
en que haciendo la distinción entre bienes muebles e inmuebles, a éstos se aplicaba
la regla de la lex sitae, es decir, la ley del lugar de ubicación de los bienes inmuebles;
a los primeros se aplicaba la ley del domicilio o de la nacionalidad del propietario.
Siempre hubo consenso universal sobre la aplicación de la lex reí sitae para los
inmuebles, no así para los muebles.

Entre los argumentos invocados contra la tendencia a aplicar la ley personal


del propietario a los bienes muebles se mencionaron el caso de los bienes en
copropiedad, en el cual los copropietarios se rigen por una ley personal diferente, el
caso del propietario desconocido, etc. Hoy en día el consenso es aplicar, tanto a los
27- El Estatuto Real 197

bienes muebles como inmuebles considerados en sí mismos, la ley de su ubicación


(lex rei sitae).Niboyet 10 justifica así:

"Para que las leyes sobre la propiedad puedan cumplir en cada país su objetivo
social, es preciso que se apliquen de una manera general y que, por 10 tanto, sean
territoriales ya que se dictan teniendo en cuenta intereses colectivos. Si los inmuebles
o los muebles situados en un Estado no obedecieren, en su totalidad, el régimen
establecido por la ley de su ubicación, el perjuicio sería general. La incertidumbre
más completa existirá en materia de adquisición de la propiedad y demás derechos
reales ..."

Muñoz Meany justifica la regla de que "los bienes sea cual fuere su naturaleza,
se someterán a la ley de la situación". Lo justifica con los siguientes argumentos:

a) El derecho sobre las cosas es fundamentalmente uno, y una debe ser la ley que
10 regule (cita a Savigny);
b) la ley personal del propietario extranjero no puede ser la llamada a determinar la
condición jurídica de las cosas que se encuentran en el TERRITORIO DEL
ESTADO, PORQUE NINGUNA LEY DE OTRA NACIÓN PUEDE
PRIVAR SOBRE la autoridad del soberano territorial cuando se dirige a la
defensa de los intereses generales que representa (cita a Matos);
e) por consideraciones de utilidad pública (cita a Savigny);
d) el derecho sobre los bienes es un derecho real: precisamente por ello hay que
reconocer a las leyes concernientes a esos derechos un carácter territorial (cita
a Asser).

Ahora bien, es un hecho que la "situación" de los bienes inmuebles es fácilmente


determinable: su nombre "inmuebles" significa que no se mueven, que no se
trasladan, que no se pueden llevar consigo, fácil localízar su "situación".

Los bienes muebles, como su nombre etimológicamente 10 indica, "se mueven",


más bien dicho "pueden ser movidos", pueden ser desplazados, acompañar a su
propietario. ¿Cómo determinar cuál es su situación? esto es aplicable especialmente
a ciertos muebles "incorpóreos". Se trata en este caso de una "situación" presunta
basada en "disposiciones legales".

¿~é aspectos regularía la ley de la situación? ¿El concepto y características


de la propiedad? ¿Los derechos reales que puedan constituirse sobre ellos? ¿Los
modos de adquirir dominio sobre los bienes? ¿Restricciones y límites al dominio?
En general: todos aquellos aspectos que se refieren a los bienes considerados en sí
mismos y no en relación a sus propietarios.
198 Carlos Larios Ochaita

27.3. América
Entre los Estados signatarios y que ratificaron el Código de Derecho Internacional
Privado, se aplican los principios contenidos en los artículos 105 al 113 del dicho
Código los cuales podemos resumir así:

27.3.1. Ley aplicable


Regla general: sea cual fuere su clase los bienes están sometidos a la "ley de la
situación (ubicación)" (lex reí sítae). Nuestra pregunta es: ¿Cuál es la ley de la
situación (ubicación)?

27.3.2. Ley de la Situación (ubicación)


En lo referente a bienes inmuebles no es difícil establecerlo; será el lugar físico
donde físicamente está situado (una casa, un edificio, un terreno). En lo referente a
bienes muebles, habrá que atender a su propia y particular naturaleza; así:

a) Los bienes muebles corporales: la situación ordinaria o normal;


b) los títulos de crédito de cualquier clase: la situación ordinaria y normal;
e) los créditos: el lugar donde debe hacerse efectivos yen su defecto el lugar del
deudor;
d) la propiedad intelectual, industrial y otros derechos económicos análogos: el
lugar del "registro" oficial;
e) las concesiones: el lugar de la "obtención" legal;
f) en todos los otros casos: el lugar del domicilio del "propietario" y en su defecto
del "tenedor". Se acepta como excepción el caso de las "prendas" en cuyo caso la
situación de las mismas se presume el domicilio del poseedor.

27.3.3. Ley que regula la distinción entre muebles e inmuebles


La Ley que se aplica para la distinción entre bienes muebles e inmuebles y cualquier
otra clasificación o subclasificación será por regla general la ley territorial sin
perjuicio de derechos de terceros.

27.4. Guatemala
Todos aquellos aspectos no regulados en nuestra legislación se rigen por lo
anteriormente dicho referente al Código de Derecho Internacional Privado. Sin
embargo nuestra legislación trae las disp osiciones siguientes: Ley del Organismo
Judicial, artículo 27: "(Lex rei sitae). Los bienes se rigen de acuerdo a la ley del lugar
de su ubicación." Ley de Migración y Extranjería: los artículos 27 al 30 ya citados
antes aquí.
28
LA PROPIEDAD

28.1. Reglas generales

Primera. La propiedad de familia inalienable y exenta de gravámenes se rige


por la ley de la situación.

Segunda. La propiedad intelectual e industrial, se rige por convenios


internacionales.

Tercera. Cada Estado tiene derecho de someter a reglas especiales, en relación


con los extranjeros: a) la propiedad minera; b) la propiedad de buques de pesca; e) la
propiedad de buques de cabotaje; d) la industria en el mar territorial; e) la industria
en la zona marítima; f) la obtención y disfrute de concesiones; g) la obtención de
obras de utilidad pública; y h) la obtención de servicio público.

Cuarta. Se considera de orden público internacional las reglas generales sobre:


a) propiedad en general; b) modos de adquirir la propiedad; e) modos de enajenar
la propiedad; d) aguas del dominio público; e) aguas del dominio privado; y f)
aprovechamiento de las aguas.

Véase los artículos 114 a 117 del Código de Derecho Internacional Privado.

28.2. Centroamérica

a) La propiedad industrial en Centroamérica se rige en la actualidad por "El


Convenio Centroamericano para la Propiedad Industrial"(San José, Costa
Rica, 10. de julio de 1968. En vigor en Guatemala), tornando nota que, hoy
por hoy Costa Rica, Guatemala y Nicaragua son los únicos que han ratificado
el Convenio; actualmente hay una propuesta de reformar este convenio. El
Salvador rige la propiedad industrial por su Ley de Marcas de Fábrica y
Honduras por su Ley de Marcas de Fábrica (Decreto No. 474/1977).
b) En cuanto a las patentes no existe todavía un convenio a nivel centroamericano
teniendo cada Estado su propia legislación; así: Guatemala se rige por la Ley
200
-----------------------Carlos Larios
Ochaita

Invención (Decreto 193); Honduras por la Ley de Patentes de Invención, sus


reformas y adiciones; Nicaragua por la Ley de Patentes de Invención (Decreto
del 30 de julio de 1925); y el Decreto No. 10 (del 18 de septiembre de 1925);
Costa Rica por la Ley de Patentes de Invención, dibujos y modelos industriales
y modelos de utilidad (Decreto No. 15222-MIEM-]) y Ley No. 6219; Panamá
por el Código Administrativo (Patentes de Invención, Marcas de Fábrica y
Comercio, Libro Cuarto, Títulos VII y VIII, artículos 1987-2035), Decreto
Ejecutivo No. 1/1939, Decreto Ejecutivo No. 28/1074, Decreto de Gabinete
No. 227/1970 y Ley No. 45/1975.

28.3. América

En América tenemos la Convención General Interamericana de Protección


Marcaria y Comercial suscrita en Washington el 20 de Febrero de 1929, la cual
Guatemala aprobó por Decreto Legislativo número 1587 el 14 de mayo de 1929,
ratificó el 20 de noviembre de 1929, depositó el instrumento el 11 de noviembre
de 1929 y publicó en el Diario Oficial, tomo CXXV, número 11 el 9 de diciembre
de 1929.

28.4. Universal

Universalmente la propiedad intelectual se rige por la Convención Universal sobre


Derecho de Autor firmada en Ginebra el6 de septiembre de 1952, aprobada por
Decreto Ley Número 251 el 16 de julio de 1964, ratificada el 17 de julio de 1964,
publicada en el Diario Oficial el 29 de julio de 1964. En el año 1967 se creó en
suecia la "Organización Mundial de la Propiedad Intelectual" (OMPI) al
firmar el "Convenio de Estocolmo sobre la Propiedad Intelectual". Tiene su sede en
Ginebra (Suiza) y constituye uno de los 16 organismos especializados del sistema
de organizaciones de las Naciones Unidas. Administra 24 tratados internacionales
sobre propiedad intelectual. Forman parte de la OMPI por 10 menos el 90%( (184)
de los Estados del mundo. El objetivo de la OMPI es desarrollar un sistema de
propiedad intelectual equilibrado y accesible. Su efecto es premiar la creatividad
y estimular la innovación. Pone a disposición de los Estados un "Centro de
Arbitraje y Mediación" para la solución de controversias sobre plagio o copia de
programas televisivos no autorizados. En el año 2009 se aprobó un "Reglamento
de Mediación y Arbitraje Acelerado de la OMPI para medios audiovisuales
y cinematográficos". Es importante determinar "qué se entiende por propiedad
intelectual". Propiedad intelectual es toda creación de la mente, tales como las
obras
28- La Propiedad --------------------------------------------- 201

literarias y artísticas, los símbolos, los nombres, las imágenes y modelos utilizados
en el comercio. Enfaticemos en el hecho que la OMPI es una organización
autofinanciable a través de los servicios que ofrece.

28.4.1. La Posesión

Las reglas generales son:

Primera. La Posesión y sus efectos se rigen por la ley local.

Segunda. Los modos de adquirir la posesión se rigen por la Ley aplicable a


cada bien.

Tercera. El procedimiento se rige por la ley del tribunal (lexfori).

28.4.2. El Usufructo

Constitución: ¿qué ley se aplica? Las reglas generales son las siguientes:

Primera. Cuando es por mandato de la ley de un Estado contratante, se aplica


la Ley de dicho Estado.

Segunda. Cuando es por voluntad de los particulares: a) si es entre vivos se


aplica la regla Locus regit actum. b) Si es mortis causa se aplica la ley de la sucesión.

Tercera. Cuando es por prescripción se aplica la ley territorial.

Lo relativo a las "fianzas" en esta materia se rige por las reglas generales
siguientes:

Primera. Sobre dispensas al padre usufructuario se aplica la ley personal del


hijo.

Segunda. En los casos de sucesiones se aplica la ley de la sucesión. Se consideran


de orden público internacional las reglas sobre: a) Definición del usufructo; b)
formas de constitución del usufructo; e) causas de extinción del usufructo; y d)
plazos de duración del usufructo.

28.4.3. Uso y Habitación

El uso y la habitación se rige por la voluntad de las partes que 10 constituyen. Véase
los artículos 121 a 130 del Código de Derecho Internacional Privado.

28.5. Las Servidumbres

¿Q¡é ley se aplica a las servidumbres? Se siguen las reglas generales siguientes:
202
------------------------Carlos Larios
Ochaita

Primera. Se aplica la ley territorial (también llamada "local") 10 relativo a: a)


concepto; b) clasificación; e) modos no convencionales de adquisición; d) extinción;
y e) derechos y obligaciones.

Segunda. Se aplica el principio de Locus regit actum a las servidumbres de


origen contractual o voluntario. Véase artículos 131 a 135 del Código de Derecho
Internacional Privado.

28.6. Registro de la Propiedad


¿Qyé se inscribe?: Se inscriben los documentos y títulos otorgados en el extranjero
que deban producir efectos en otro Estado en el cual se exige el registro.

¿Dónde se consideran de orden público internacional las disposiciones:

a) Que establecen y regulan los registros de la propiedad;


b) que exigen el registro para surtir efectos contra terceros; y
e) sobre hipoteca legal a favor del Estado, provincia o pueblo.

Véase los artículos 136 a 139 del Código de Derecho Internacional Privado.

28.7. Hipoteca Regional


El 11 diciembre 2007 se suscribió en Guatemala un documento que creó e
implementó la "Hipoteca Centroamericana" entre las repúblicas del istmo
centroamericano (excepto Belice) y República Dominicana. Las características de
tal instrumento son:

Consignación en instrumento público otorgado ante notario.


Válido en el territorio de los Estados parte;
Constituye derecho preferente sobre cualquier otra obligación posterior, excepto
sobre las constitucionalmente establecidas por los Estados parte, y poder ser
perseguida sin perjuicio de quién sea el propietario del inmueble;
Es constitutivo no declarativo por 10 que debe ser inscrita en el Registro
correspondien te;
Se puede constituir con la sola comparecencia del garante hipotecario o de las
partes contratantes;
Poder constituirse como hipoteca simple, abierta o cédula hipotecaria;
Poder formalizarse en cualquier tipo de moneda.
Conferir fuerza ejecutiva al contrato de obligación al que accede.

Este Registro de Hipoteca Centroamericana está en proceso de organización; en


estudio está la operatividad de la misma y en los próximos años será una realidad.
29
EL PRINCIPIO DE LA
AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD
29.1. Concepto

En general el principio de la autonomía de la voluntad se ha entendido como aquella


facultad soberana de que gozan los individuos para regular sus derechos mediante
un acuerdo de voluntades que adquiere entre las partes fuerza de ley. Algunos,
equivocadamente, 10 han entendido como una facultad "ilimitada", olvidando que
al interior de cada Estado existen leyes de carácter imperativo y otras de carácter
facultativo; contra las primeras, por muy soberana que sea la voluntad no podrá
estipularse. De otra parte la presumida "autonomía de la voluntad" no es tal que
"cree la ley" sino más bien consiste en la libertad de "estipular" en el entendido de
que si se viola una disposición imperativa el mencionado acuerdo de voluntades
será ineficaz.

En el ámbito del Derecho Internacional Privado, la "autonomía de la voluntad"


se entiende como "la facultad de que gozan las partes de someter la sustancia y
efectos de sus obligaciones a una ley determinada libremente elegida". La autonomía
en este campo no consiste en "crear una ley entre las partes" sino en "estipular qué
ley las regirá".

Doctrinariamente este principio ha sido objeto de innumerables estudios y


discusiones; históricamente ha atravesado por diferentes fases; y esencialmente se
considera como una cuestión puramente psicológica dentro del proceso volitivo del
cual se considera a la voluntad verdaderamente autónoma solamente en la fase de
"decisión" .

29.2. Extensión del principio

El principio de la autonomía de la voluntad queda excluido en 10 referente a


"capacidad" ya que ésta está sometida a la ley personal de las partes; "la forma" ya
que ésta por la aplicación del principio locusregit actum no depende de la voluntad
de las partes; "el orden público" que es de observancia obligatoria; el caso en que
204
------------------------Carlos Larios
Ochaita

no exista un potencial conflicto de leyes pues se trata de una cuestión sometida al


derecho interno.

29.3. Condiciones
La autonomía de la voluntad en el Derecho Internacional Privado no es un
principio que escape a toda regulación legal; no significa tampoco que las partes
arbitrariamente puedan escoger la ley de antojo o preferencia; la ley escogida
debe guardar relación con las partes, con el objeto del negocio, con e11ugar de la
celebración o con el lugar de su ejecución. Así por ejemplo: un contrato entre un
guatemalteco y un mexicano celebrado en Estados Unidos para ser cumplido en
Venezuela puede someterse por elección de las partes a la legislación de Guatemala,
de México, de Estados Unidos o de Venezuela, pero en ningún caso a la legislación
de Argentina ya que esta última no guardaría ninguna relación con las partes, el
lugar de ejecución o el lugar de celebración.

La autonomía de la voluntad en la escogencia de la ley aplicable debe respetar


las disposiciones de orden público internacional, las buenas costumbres y la moral.
El problema viene a veces de que en un contrato entre extranjeros o en un contrato
a ejecutarse en Estado extranjero, las partes no siempre especifican la ley de su
elección para regir el instrumento; en este caso el juzgador, en caso de conflicto,
deberá proceder a examinar cuál fue la intención de las partes deducida de las
circunstancias de celebración del compromiso. El juzgador deberá siempre respetar
lo más ajustadamente posible "la intención" de las partes.

Algunos Estados como Francia aplican a priori la lex loci contractus si las partes
son de diferente nacionalidad, y si pertenecen a la misma nacionalidad aplican la ley
de la nacionalidad común; otros Estados como Estados Unidos apriori aplican la lex
loci executionis; y finalmente, Suiza procede al examen de la intención de las partes,
que es la que aconsejamos ya que esto permite hacer justicia a 10 que realmente
quisieron las partes y a determinar si hubo intención de cometer "fraude a la ley" en
cuyo caso de oficio el juzgador someterá el negocio a la ley que correspondería por
su propia naturaleza. Niboyet sostiene que en presencia del silencio de las partes la
"ley facultativa" se convierte en "ley imperativa".

En Guatemala los artículos 28, 29 Y 30 de la Ley del Organismo Judicial


parecen solucionar la cuestión al establecer como leyes alternativas para regir las
formalidades externas de los actos, la forma de validez de los actos y el lugar de
cumplimiento de los actos (naturaleza, validez, efectos, consecuencias y ejecución)
la regla general de locus regit actum o la lex loci celebrationis o la lex loci executionis.
30
OBLIGACIONES Y
CONTRATOS EN GENERAL
30.1. Planteamiento
Las obligaciones en general son de naturaleza incorporal, intangible, intelectual,
abstracta, contrariamente a 10 que sucede con los bienes y las personas. De ahí a
veces la dificultad de situarlas dentro de un ordenamiento jurídico cuando se trata
de determinar la ley que las rige cuando enfrentamos una situación de naturaleza
internacional privada.

A pesar de 10 anterior, su naturaleza misma, sus clases, fuentes y efectos así


como su extinción encuentran su asidero en el Derecho Romano, 10 que permite
afirmar con bastante seguridad que existe en la actualidad una especie de Derecho
Internacional Privado común a los diferentes Estados del mundo.

30.2. Reglasgenerales
Podemos, con base en 10 anteriormente dicho, expresar las reglas siguientes de
común aceptación:

a) La capacidad para contraer obligaciones se rige por la ley personal, sea ésta la
de la nacionalidad o la del domicilio;
b) las formalidades extrínsecas para contraer obligaciones se rigen por la regla
locus regit actum;
e) el cumplimiento de las obligaciones (modo, forma) se rige por las leyes del
lugar de cumplimiento de las mismas;
d) la naturaleza, clasificación y efectos generales de las obligaciones se rige por la
ley territorial, es decir del lugar donde se forman o adquieren; y
e) la extinción de las obligaciones está sujeta a la ley del lugar de cumplimiento.

30.3. Origen de las obligaciones


Es consenso, aunque se les designe con diferente nombre, que las fuentes de las
obligaciones son: el contrato, el cuasi contrato (algunas legislaciones, como la
nuestra, las llaman obligaciones provenientes de hechos lícitos sin contrato), delitos
206
------------------------CarJos Larios
Ochaita

y cuasi delitos (algunos las llaman delitos culposos), y la ley. Algunas legislaciones
las resumen en tres: el contrato, los delitos y la ley.

30.3.1. Obligacionesprovenientes del contrato


Véase todo lo dicho anteriormente en el punto que trató la autonomía de la voluntad.
Especial importancia merece en esta materia todo lo referente a los contratos por
carta, por teléfono, por telegrama, por télex, O por cualquier otro medio técnico
rápido que no exija la presencia de las partes. La tecnología moderna pone al
servicio del comercio internacional medios de suma rapidez en la conclusión de
contratos; es talla importancia de dichos medios que en la mayoría de los casos ni
siquiera se llega a un contrato formal, permaneciendo en el campo del Gentlemen
sAgreement (pacto de caballeros), el cual se respecta en el interés de la misma vida
comercial internacional. A este propósito es conveniente que el alumno revise
sus conocimientos del Tratado de Obligaciones y Contratos de su Derecho Civil
estudiado en años anteriores.

30.3.2. Obligacionesprovenientesde delitosy Cuasidelitos


Se rigen por la misma ley dentro de la cual los actos constituyen delitos o cuasidelitos.
Es consenso universal.

30.3.3. Obligacionesprovenientes dela ley


Es evidente que estas obligaciones se rigen por la misma ley de la cual proceden.
Se aconseja el estudio atento de los artículos 164 a 231 del Código de Derecho
Internacional Privado y los artículos 28,29 y 30 de la Ley del Organismo Judicial.
31
FORMA DE LOS
ACTOS JURÍDICOS
31.1. Introducción

Al referirnos a la forma de los actos jurídicos en este punto de nuestro estudio,


entendemos "ese conjunto de solemnidades de observación necesaria para que el
acto o actos adquieran existencia jurídica"; son los medios por los cuales se manifiesta
la voluntad. Algunos las llaman "formas extrínsecas" y entienden por ellas, por
ejemplo, la necesidad de un instrumento público solemne (escritura pública en
nuestro medio), necesidad de autenticar la firma, necesidad de asistirse de testigos,
necesidad de acudir a un juez, etc. Su objeto es garantizar la libre manifestación
de la voluntad de las partes; generalmente establecidas en beneficio del autor y del
beneficiario, también como protección de terceros.

Decimos que nos referimos a las formas extrínsecas ya que existen también
otras formas llamadas habilitantes, procesales, intrínsecas, ejecutivas, etc. cada una
de ellas con un objeto bien determinado, por ejemplo la tramitación judicial de los
litigios, las impuestas a los incapaces legalmente, etc. Cuando deseamos saber si
un acto es válido en cuanto a la forma, debemos, primero, establecer a qué ley está
sometido el mismo, y en ese campo existe una regla jurídica antigua que dice locus
regít actum, es decir: la ley de11ugar donde se lleva a cabo rige el acto o contrato.
31.2. Origen

La mayoría de los autores hacen remontar la regla locusregít actum a la época de


los postglosadores y a Bártolo como quien mejor la defendió en el ámbito de los
testamentos. Niboyet nos dice que

"... en la época de los postglosadores se consideraba que las formas de los


actos estaban comprendidas dentro del estado personal. Pero el rigor excesivo de
este punto hubiera imposibilitado la realización de actos a los nacionales que se
encontraban lejos de su país. Se les permitió, pues, celebrar éstos en la forma del
lugar del acto (locusregit actum). Esto no era más que una excepción."
208 Carios Larios Ochaita

31.3. Significado y fundamento

Significa que la ley del lugar del otorgamiento del acto rige las formas extrínsecas;
algunos han hablado de la lex loeieelebrationispara significar lo mismo. Su fundamento
lo encontramos en el orden, la protección, la certeza, la simplificación de la tarea
de los jueces, la disminución de probabilidades de error, la soberanía territorial, la
costumbre internacional, la seguridad jurídica, la facilidad, la economía, su aspecto
práctico que permite al individuo realizar válidamente actos jurídicos en el lugar
donde se encuentra, etc.

31.4. Naturaleza
Se discute mucho sobre la naturaleza de la regla locus regi! actum; algunos le
acuerdan carácter imperativo, facultativo, o simplemente de nulidad, es decir,
inaplicable. Lo más sensato es distinguir a la luz de qué circunstancias la regla de
mérito es imperativa, facultativa o simplemente inaplicable.

Niboyet afirma que si se trata de actos auténticos autorizados en país extranjero


por un funcionario público del lugar del acto la regla tendrá carácter "imperativo"
porque en tal caso la legalidad del acto está íntimamente ligada al funcionario
que la autoriza, pues éste debe actuar de conformidad con la ley, de la cual recibe
su razón de ser profesional. Sería el caso de un guatemalteco que otorga un
poder en el extranjero para ser ejercido en Guatemala; este guatemalteco deberá
otorgarlo de conformidad con las formalidades del país de origen si acude a un
notario de dicho país. Si se trata de actos auténticos autorizados por cónsul u otro
funcionario público, la regla locus l"egit actum deviene inaplicable, porque dicho
cónsul o funcionario público deberá aplicar las normas legales vigentes del país
del cual recibe su facultad de dar autenticidad a los actos que autoriza; así si un
guatemalteco otorga poder ante un cónsul guatemalteco que es notario, o ante un
notario de viaje en el extranjero, deberá hacerlo con las formalidades que exige la
ley guatemalteca; en todo caso deberá ser protocolado en Guatemala y registrado;
podrá obviarse por ejemplo la autenticidad de la firma del funcionario que autoriza,
pero no el proceso ulterior de protocolización y registro. Ponemos el ejemplo del
cónsul en general porque algunos Estados otorgan a los cónsules la facultad de
autorizar actos notariales aunque no sean notarios, no así nuestra legislación que 10
restringe a muy pocos, como son por ejemplo la legalización de firmas. Finalmente
si se trata de actos privados, la regla locus regit actum deviene facultativa, y esta es la
opinión prevaleciente en la doctrina hoy por hoy.
31- Forma de los Actos Jurídicos -------------------- 209

31.5. Aceptación de la regla


La regla locus l-egit actum es hoy en día universalmente aceptada, pero no como
una excepción sino como un principio legaL El Tratado de Montevideo sobre
Derecho Civil adoptó en su artículo 39; el Instituto de Derecho Internacional en
1898 también 10 propuso en La Haya; el Código de Derecho internacional Privado
también 10 consagró en su artículo 41 (formas matrimoniales) y 181. Guatemala en
los artículos 28,29 Y30 de la Ley del Organismo Judicial y en los artículos 6 y 10
del Código de Notariado 10 adoptan abiertamente.
1. Dra. Marta Oliveros [OMEBA, voLXX: 40]
2. Algunos autores también distinguen dos clasesde nacionalidad: nacionalidad de origen (ius soli
o ius sanguinis) que se adquiere por el nacimiento; y nacionalidad derivada que se adquiere con
posterioridad al nacimiento y se enomina generalmente "naturalización".
3. Villagrán Krámer, 1960: 271-283. Excelente libro cuya lectura se recomienda
para
4. Dr. Owen G. Lesinger, en Enciclopedia OMEBA, Vol.XI: 669.

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