11 Libro Derecho Civil

Facultad de Derecho y Ciencia Política Mag.
Martín Espinoza Guanilo
PRESENTACIÓN
Amigos estudiantes, es para mí, como docente de la Facultad de Derecho y Ciencia

Política, un grato placer recibirlos oficialmente en mi curso a desarrollar, uno de los
cursos más importantes y trascedentes del Derecho Civil; se trata del curso de
DERECHO DE FAMILIA que tiene gran significado en la sociedad y en el Derecho,
puesto que la primera escuela de la vida es nuestro hogar y por ende nuestra familia.
El curso de Derecho de Familia, para su mejor comprensión y claridad, vamos a

ubicarlo dentro del Código Civil. El Código Civil tiene diez libros: El I Libro
comprende el Derecho de Personas considerado entre los artículos del 1 al 139, el II
Libro comprende Acto Jurídico del artículo 140 al 232 y el III Libro que es nuestro
curso, Derecho de Familia comprende del artículo 233 al 659 del Código Civil, es
decir comprende 426 artículos.
Este curso nos explica que la familia es la primera sociedad en la que ingresa el ser
humano y escuela donde se ponen los cimientos de su formación, donde se
interrelacionan factores étnico-culturales, morales y religiosos, económico-sociales,
jurídicos, psicológicos y educativos. Es de procurar a sus destinatarios un mejor
conocimiento y formación profesional.
Estoy seguro que este curso llenará muchas expectativas en todos ustedes mis
apreciados alumnos; ya que es apasionante este estudio y verán la satisfacción que
les va proporcionar el ser eficientes y eficaces defensores de la justicia y
principalmente de la familia, por lo que se sentirán gratificados por la sociedad en su
conjunto.
Como verán estudiantes el curso de Derecho de Familia, es una asignatura de

enorme importancia en la formación del futuro abogado, por lo que les invito a tener
una participacion constante en todas las actividades propuestas para el desarrollo
del curso y no duden en comunicarse conmigo o con los tutores responsables, que
estaremos pendientes de su trabajo y aprendizaje.
BIENVENIDOS Y MUCHO ÉXITO,

Facultad de Derecho y Ciencia Política Mag. Martín Espinoza Guanilo
GRACIAS.
CONTENIDO DE LA SESION N°01
LA FAMILIA
1.1. Etimología: Esta palabara para algunos deriva de la voz latina Fames que
significa hambre, teniendo en cuenta que es el seno del grupo dómestico donde
el hombre satisface sus necesidades básicas. Para otros deriva de la voz latina
Famulus que quiere decir siervo porque en la familia Romana se incluía a todos
los que vivían en conjunto incluso a los siervos y que estaban a las ordenes del
Pater Familias.
a) Concepto Sociológico: Sociológicamente la familia ha sido considerada como

una convivencia querida por la naturaleza para los actos de la vida cotidiana; es
decir que dentro del seno familiar es donde se desarrollan las actividades
formativas del ser humano.
b) Concepto Jurídico: Es la unión de personas unidas por vínculos de

consanguinidad, afinidad y adopción.
Consiste en una comunidad de personas iniciada o basada en el matrimonio o
en la convivenia more uxorio de un hombre y una mujer.
Está destinada a la realización de la generación humana, a la ayuda y auxilio
recíproco y al desarrollo personal y económico del grupo.
Está integrada, bajo una autoridad directiva, por quienes se hallan unidos por
un afecto natural, derivado de la relación de pareja, de la filiación y, en última
instancia, del parentesco en materia de uniones de hecho.
c) Importancia de la familia:
La importancia de la familia ha sido siempre proclamada como un axioma. Para

el ser humano individual, ella funciona, primeramente, como un mecanismo de
defensa frente a todas las agresiones; las biológicas: el hambre, la sed, la
enfermedad; las físicas: el frío, el calor, la intemperie; las del medio social: el
abuso de los más fuertes; como el hábitad de amor que todo hombre necesita
vitalmente; como escuela de formación de huellas indelebles; como unidad de
1
consumo y aveces de producción; en ocaciones como refugió final ante la

adversidad; y siempre como el hogar en que se comparte el amor y compañía
todas las peripecias de la vida diaria.
Para el hombre en su dimensión social, la familia es la primera sociedad – y

quizá la única inevitable – a que surge todo ser; escuela primaria de
socialización; cédula de la comunidad civil, reflejo y depositaria de su cultura.
La vida moderna ha afectado algunas de estas condiciones: la escuela, la calle,

los medios de comunicación masivos – la escuela paralela, como la llaman
algunos – comparten, y no siempre positivamente, la función educativa; el tipo
de estructura económica destruye a la familia como unidad de producción y
reduce su característica de unidad de consumo; otros entes funcionan también
como cédulas de la sociedad civil. Pero la familia es la más antigua de las
instituciones sociales; sigue siendo un ejemplo vivo, actuante fundamental; y es
posible que “en el Götterdämerung que la superciencia y la locura de los
estadistas nos están preparando, el último hombre pase sus últimas horas
buscando a su mujer y a sus hijos”.
La carta de los Derechos de la Familia – 22 de octubre de 1983 – formulada por

la santa sede, subraya que la familia constituye, más que una unidad jurídica,
social y económica, una comunidad de amor y solidaridad insustituible para la
enseñanza y retransmisión de los valores culturales, sociales, espirituales y
religiosos, esenciales para el desarrollo y bienestar de sus propios miembros y
de la sociedad; que es el lugar en donde se encuentran diferentes generaciones
y donde se ayudan mutuamente a crecer en sabiduría humana y se armonizan
los Derechos individuales con las demás exigencias de la vida social.
A su vez, aunque con determinadas connotaciones que no comparte el autor de

esta obra, el informe de recomendaciones de la Conferencia Internacional de
Población realizada en México, en 1984, al cumplirse diez años de la efectuada
en Bucarest, contiene apreciaciones interesantes: “El plan de Acción Mundial de
Bucarest – dice – reconoce a la familia como la unidad básica de la sociedad y
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recomienda a los gobiernos que se le dé protección jurídica, adoptando

medidas para proteger los Derechos de los cónyugues y de los hijos en caso de
disolución del matrimonio...”, ...”La familia está experimentando cambios
fundamentales, en su estructura y función; sin embargo, sigue siendo el marco
adecuado para la compañía, el amor y el apoyo mutuo de los cónyugues, el
principal factor determinante de la supervivencia de los hijos nacidos en ella, el
principal agente de socialización de las generaciones futuras y en muchas
sociedades la única institución de apoyo a los ancianos.
1.2. NATURALEZA JURÍDICA DE LA FAMILIA:
Si consideramos a la familia como un régimen de relaciones sociales

institucionaliadas y sancionadas por el Derecho, debemos de admitir 3 tesis:
a) Tesis de la Personalidad Jurídica de la Familia.- Porque es un ente suceptible

de adquirir Derechos y contraer obligaciones.
b) Tesis de la Familia como Organismo Jurídico.- Antonio Cicu decía que había
una analogía entre la familia y el estado porque ambos ejercen gobierno
posteriormente el mismo admitió, que eso era falso, pues el estado tiene
soberanía y pertenece al Derecho público mientras que en la familia es ajena
al Derecho público y lo que se ejerce es la potestad paterna y materna.
c) Tesis de la Familia como Institución.- La familia es una institución social que

busca la satisfacción de las necesidades básicas de la prole y la práctica de
los valores axiólogicos.
Por su naturaleza a decir del Dr. Cornejo Chavéz el Derecho familiar se sitúa en
el área del Derecho privado y en la del Derecho público, osea que es una
peculiar área intermedia entre ambos, o en la de un nuevo Derecho social; y la
de si, en función de esto o de otras consideraciones, debe ser regulado dentro
del Código Civil o en un Código independiente.
Desde los inicios de la obra de codificación en Europa, la normación legal del
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fenómeno familiar fue materia del Código Civil. Así señaladamente, fue el Code
Napoleón, de 1804, al cual puede considerarse como el primero, si no
cronológicamente – pues le procedieron el bávaro y el prusiano – sí por su
importancia intrínseca y por la influencia que ejerció por un largo período en el
mundo entero.
Aquel criterio se mantuvovirtualmente indiscutido durante más de un siglo, hasta
que en 1918 la República Socialista Federativa Soviética Matrimonial, Familiar y
de Tutela – que legisló sobre la materia en texto independiente del Código Civil.
El ejemplo no fue seguido inmediatamente y se mantuvo por varias décadas
como expresión solitaria de un nuevo criterio; pero después de la II Guerra
Mundial, los países de Europa Oriental que quedaron incluidos en la zona de
influencia soviética, lo fueron adoptando. Por su parte, en tres países
americanos se han dado Códigos de familia en el transcurso del último decenio:
Bolivia promulgó el primero por Decreto Ley N° 10426, de 23 de agosto de
1972; Costa Rica aprobó el suyo por Ley N° 5476, de 21 de diciembre de 1973
y comenzó a aplicarlo el 7 de agosto de 1975; y Cuba puso en vigencia su
propio Código el 14 de febrero de 1975 en virtud de la ley N° 1289.
En lo que concierne al Perú, la normación legal de la familia ha sido hasta hoy
materia de uno de los libros del Código Civil; el Primero (secciones 3a, 4a y 5a)
en el de 1852, y el Segundo en el de 1936. Lo había sido ya en el Proyecto
Vidaure . Lo fue igualmente en el Código de la Conferencia.
Todos se inspiraron en la doctrina, entonces indiscutida, que afirmaba la
naturaleza esencialmente privada de la familia y la consecuente inserción de
ordenamiento legal en el área del Derecho Civil.
Empero , en las últimas décadas se han registrado al menos dos hechos que
parecerían insinuar un cambio en el criterio de sistematización y tal vez en el
enfoque de fondo sobre la naturalezadel fenómeno familiar. Primero en 1962, en
virtud del Decreto Ley N° 13968, entró en vigor un nuevo Código de menores
independiente del Código Civil, el cual, como era inevitable, incluyó normas
típicas de Derecho familiar sustantivo, junto con otras de contenido ocacional,
laboral y penal; a parte de varias referentes a la acción de ciertos órganos
administrativos generales, como los Ministerios de Educación, Trabajo y Salud)
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y especiales (como el INABIF mediante Decreto Legislativo N° 118, de 12 de

junio de 1981) en la protección y promoción de la familia; a la creación y
funcionamiento de institutos, albergues y hogares sustitutos; así como la
jurisdicción de menores. Y en 1978, la Comisión de Reforma Judicial creada por
Decreto Ley N° 21307, trató formalmente la constitución de un grupo de trabajo
que elaborara un Código de familia.
Ahora bien, el solo hecho de extraer del Código Civil la materia correspondiente
a la familia para hacer de ella un Código separado puede tener uno de varios
significados: ¿Se entiende con ello atribuir al Derecho familiar una naturaleza
diferente de la Derecho privado que hasta hoy se le había reconocido ; y, en
caso de ser así, en qué área del Derecho quedaría entonces situado: la del
Derecho público tradicional o la de una nueva área de Derecho social? ¿Se
pretende simplemente codificarlo por separado por razón de sus peculiaridades,
complejidad o importancia, o por sonsideraciones de convivencia práctica, mas
sin cuestionar su naturaleza privada?
A una circunstancia dificultad el análisis del problema; y es la ausencia o la

extrema parquedad de las exposiciones de motivos de los Códigos antes
mencionados y de comentarios extrictamente jurídicos sobre aquellas
interrogantes. Así, pues, resulta forzoso tomar como punto de partida la
concepción tradicional del Derecho de familia como parte integrante del
Derecho privado:
Aunque virtualmente en todo fenómeno jurígeno se da la presencia de un

interés social o público junto a intereses privados o particulares, no es siempre
igual la correlación entre ambos, ni la intensidad con que uno de ellos puede
preponderar sobre el otro. Tradicionalmente se sostuvo que si el interés
protegible es fundamentalmente particular, su normación pertenecerá al
Derecho privado: “privatorum est quod ad singulorum utilitatem spectac y en los
países de legislación codificada se insertará en el Código Civil, que es el texto
central del Derecho privado y la matriz de otros, a menos que exista otro cuerpo
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codificado también de Derecho privado pero específico.
Ahora bien, el Derecho familiar ha sido considerado desde su raíz romana como
parte integrante del Derecho privado; y su normación legal, como material del
Código Civil.
“Durante mucho tiempo, han dicho Casso y Cervera, se ha llamado Derecho
Civil al común, y esto nos pone sobre la pista del concepto. En realidad, es
preciso acudir a ese proceso de elaboración histórica, pues la investigación
lógica se agota en eso, en considerar al Derecho Civil como un Derecho
general, ordinario, que mira al hombre como tal, como persona humana, que
forma luego una familia, que necesita como un soporte económico para
subsistir, de un patrimonio, y en el que luego le reemplazan a su muerte
aquellos miembros de la familia que fundará.
Esto, como se ve, puede predicarse de todo hombre, de toda vida humana”.
Según este criterio, el Derecho de la persona, de la familia, el real y creditorio y

el de las sucesiones hereditarias se sitúan en el meollo mismo del Derecho
privado.
1.3. EL DERECHO DE FAMILIA:
Es el conjunto de normas jurídicas que estudia a la familia como grupo dotado

de vida propia, y en su interrelación con otros organismos, poderes sociales, la
familia es unas veces escenaria y otras actora de una actividad múltiple y
continua.
El primer artículo de Derecho de familia (Artículo 233 CC) señala que las
normas jurídicas respecto a este tema tienden a consolidar y fortalecer a la
familia en armonía con la Constitución Política del Perú. Posteriormente en el
artículo 234 relativo a la definición jurídica del matrimonio se señala, los
cónyugues tienen en el hogar autoridad, consideraciones, Derechos, deberes y
responsabilidades iguales. “El artículo 234, en su párrafo final, establece, por
primera vez en el ordenamiento civil de la República, el principio de la igualdad
del varón y la mujer en el ámbito de las relaciones conyugales”.
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Considerando que aproximadamente el 50% de la población peruana está

constituida por mujeres este ha sido el cambio más trascendente de la
constitución y Código Civil vigentes. Es esta la modificación más importante que
ha producido nuestro sistema jurídico en el presente siglo.
Así como el Código Civil indica la igualdad de Derechos y obligaciones entre los
cónyugues regula lo mismo respecto a la relación de estos con sus hijos.
Comparando el Código Civil vigente con el derogado de 1936 es evidente la
evolución que esta concepción ha experimentado al incorporarse la igualdad de
Derechos y obligaciones entre el varón y la mujer.
A continuación me permito presentar una transcripción comparada de los

artículos del Código Civil de 1936 y 1984 evidenciando así la profunda evolución
que en este tema manifiesta la Legislación.
Código Civil 1936 artículo 161

“El marido dirige la sociedad conyugal. La mujer debe ayuda y consejo para la
prosperidad común y tiene el Derecho y el deber de atender personalmente el
hogar”.
“Ambos cónyugues tienen el deber y el Derecho de participar en el gobierno del
hogar y de cooperar al mejor desenvolvimiento del mismo”.

“El marido está obligado a suministrar a la mujer, y en general a la familia, todo
lo necesario para la vida, según sus facultades y situación”.
Código Civil 1984 artículo 287 – 291
“Los conyugues se obligan mutuamente por el hecho del matrimonio a alimentar
y educar a sus hijos.”
“Si uno de los cónyugues se dedica exclusivamente al trabajo del hogar y al
cuidado de los hijos, la obligación de sostener a la familia recae sobre el otro,
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sin perjuicio de la ayuda y colaboración que ambos cónyugues se deben en uno

y otro campo.”

“El marido es el representante de la sociedad conyugal.”
“Corresponde conjuntamente a los cónyugues la representación legal se la
sociedad conyugal.”

“La mujer puede ejercer cualquier profesión o industria, así como efectuar
cualquier trabajo fuera de la casa común con el concentimiento expreso o tácito
del marido.”
“Cada cónyugue puede ejercer cualquier profesión o industria permitidos por ley,
así como efectuar cualquier trabajo fuera del hogar, con el asentimiento expreso
ó tácito del otro. Si éste lo negare, el juez puede autorizarlo, si lo justifica el
intrés de la familia.”

“La patria potestad se ejerce por el padre o la madre durante el matrimonio. En
caso de disentimiento, prevalecerá la opinión del padre.”
“La patria potestad se ejerce conjuntamente por el padre y la madre durante el
matrimonio, correspondiendo a ambos la representación legal del hijo.
En caso de disentimiento, resuelve el juez de menores en la vida incidental.”
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EL MATRIMONIO Y LAS UNIONES DE HECHO
1.1. EL MATRIMONIO
A) CONCEPTO:
Etimológicamente, deriva del latín matris munium que significa carga, gravamen
y cuidado.
El matrimonio es la unión de un varón y una mujer en forma voluntaria y estando

legalmente aptos para ello, que se haya formalizado con sujeción a las
disposiciones contenidas dentro de nuestro ordenamiento jurídico, por lo que en
caso de incumplimiento de la mismas es sancionado este acto jurídico con
nulidad.
El matrimonio constituye un acto jurídico sui géneris, que origina deberes y

derechos de contenido patrimonial, y los actos jurídicos que muchas veces
celebran mantienen tal dualidad, que es componente esencial del Derecho de
Familia. Por lo tanto, no es procedente aplicar a un acto de estas características,
como es el acto de la separación de patrimonios, las normas generales de
contratación que tienen contenido eminentemente patrimonial.
El matrimonio es la forma legal de constituir una familia y consiste en la unión

voluntaria concertada en la unión de un varón y una mujer legalmente aptos para
ella y formalizada con sujeción a las disposiciones del código civil con la finalidad
de hacer vida en común.
.
B) NATURALEZA JURIDICA DEL MATRIMONIO
En todos los casos de matrimonio celebrado, el papel de la voluntad de los

contrayentes ha sido determinante; no así en otros sistemas, ajenos al nuestro,
en los que se dan casos como los de los matrimonios por venta de la mujer,
1
rapto y acuerdo de los progenitores.
En los sistemas jurídicos occidentales ha sido siempre indispensable la

manifestación de la voluntad de los contrayentes ante el ministerio de la iglesia
o el oficio del registro civil.
Al matrimonio no sólo se ha considerado como contrato a partir de actos de

afirmación política, sino que también importantes tratadistas le han dado tal
denominación. Señalan, además, que se trata del contrato más antiguo; al ser el
origen de la familia, lo remontan hasta los albores de la humanidad.
Sin embargo, mientras que un sector considera que el matrimonio es un

contrato, otro lo eleva a la categoría de una institución.
a) TEORÍA DEL MATRIMONIO – CONTRATO.- Esta concepción, sin dejar de

reconocer la importancia mucho mayor del casamiento respecto de los contratos
en general, establece sin embargo que participa de todos los elementos
esenciales de éstos, y que le es por tanto aplicable la teoría de la nulidad de los
contratos y de los vicios del consentimiento.
La circunstancia – que podría hacerse valer en contra de la teoría – de que la

voluntad individual se halle constreñida por abundantes restricciones se imponen
también, en nombre del interés público, a otras relaciones jurídicas de cuya
índole contractual nadie duda.
La concepción del matrimoio – contrato tiene vieja raigambre. Se la descubre ya

en la arquitectura jurídica romana, germana y canónica (si bien, en esta última,
íntimamente vinculada a la idea fundamental del matrimonio – sacramento) y
persiste casi ininterrumpible, a través del Derecho napoleónico, hasta principios
del presente siglo. Fue sólo en esa fecha que la concepción tradicional comenzó
a ser objeto de severa crítica y que se esbozó el intento de sustituirla con otras
ideas, especialmente la del matrimonio – institución.
b) TEORIA DEL MATRIMONIO COMO INSTITUCION.- Se quiere expresar con
2
este nombre que el matrimonio se gobierna por un conjunto orgánico e indivisible

de normas que determinan las condiciones y requisitos, los deberes y derechos,
las relaciones internas y exteriores de la sociedad conyugal, a las cuales deben

someterse llanamente quienes deseen casarse. Los pretendientes son
enteramente libres para consentir en el matrimonio y otorgar su adhesión a
dichas normas, pero una vez celebrado el casamiento, su voluntad es ya
impotente y los efectos de la institución se producen automáticamente. La
relación matrimonial no podrá, desde entonces, ser variada, interrumpida o
concluida al libitum, ni aun en supuesto de que coincidan plenamente las
voluntades de ambas partes; y ello diferencia irreductible y básicamente el
matrimonio de los contratos.
Se advierte sin dificultad las razones que parecen justificar esta singular
situación jurídica en que se ubica el matrimonio respecto de los simples negocios
contractuales:
En primer lugar, los contratos comprometen corrientemente sólo el patrimonio de

las partes, pero ninguno afecta la personalidad de ellas al punto de fusionar
permanentemente su existencia en una sola, como ocurre en el matrimonio. Así
pues, aunque fuera únicamente por la trascendencia de sus efectos, habría que
admitir la jerarquía superior del matrimonio con relación a los contratos.
Por otra parte, el matrimonio no es, como los contratos, el resultado de un

proceso racional de un cálculo frío de ventajas e inconvenientes sino la imediata
respuesta del ser humano a una imperiosa exigencia de su propia naturaleza,
que echa a cada sexo en los brazos del otro. Por la potencia del instinto, la
voluntad, esencial en los contratos, juega en el matrimonio un papel más
restringuido.
Ya se ha aludido, además, a la importancia de la familia para la sociedad.
Si a todo esto se agrega, en fin, que del matrimonio emergen vínculos afectivos
de orden ético entre los cónyugues y las relaciones de sangre que se originan en
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la procreación, nada de lo cual ocurre en los contratos, habría que admitir que la
vinculación matrimonial se asemeja más a la relación que la naturaleza crea
entre padres e hijos que a la que suscita el corriente negocio contral.
De aquí, para los sontenedores de la tesis, que no sean aplicables al casamiento

todas las normas y principios a que se sujetan los contratos usuales, que sea
precisa una decisiva intervención constitutiva del Estado a través de un
funcionario especial, y que se deba, por todo ello, elevar el matrimonio a la
categoría de una institución social y jurídica cuya principal característica sería las
más severa supeditación de la voluntad individual a intereses superiores de
diversa índole.
c) SOLUCION DE LA DISCREPANCIA.- El desacuerdo entre los dos criterios

enunciados ha sido objeto de la atención de la doctrina jurídica, la cual ha
tratado de resolverlo apelando a una de las dos soluciones principales:
Algunos autores consideran que la discusión acerca de si el matrimonio es un

contrato o no lo es, resulta ociosa. En efecto, si por contrato se entiende sólo el
obligatorio, de orden patrimonial y compatible con la amplia libertad de las partes
para destruir el vínculo o para regular y variar su contenido, el matrimonio no es
un contrato; pero si se acepta el sentido lato de esta palabra “todo negocio
jurídico bilateral”, la conclusión del matrimonio es un contrato.
En cambio otros consideran que las dos concepciones no son incompatibles y

que cada una de ellas contiene elementos de verdad.
La teoría del matrimonio – institución, dicen Planiol y Ripert, tiene una ventaja de
arrojar luz viva sobre las condiciones, efectos y nulidades del matrimonio, pero
no hay que exagerar la parte de verdad que contiene; y si bien es cierto que
goza también de la naturaleza de éste.
En suma, el matrimonio es al mismo tiempo un contrato y una institución, un

contrato porque se explica la importancia preponderante que se da al
consentimiento inicial “No hay matrimonio cuando no hay consentimiento” y una
institución porque es obra del estado, al mismo tiempo que de la voluntad de los
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contrayentes.
Se podría decir, en síntesis, de acuerdo con esta concepción, que mientras el

matrimonio como acto es un contrato, como estado es una institución.
C) CARACTERÍSTICAS: El matrimonio tiene las siguiente características:
✔ Es un contrato, por tal motivo requiere del acuerdo de quienes contraen el

matrimonio y el cumplimiento de derechos y deberes.
✔ Es solemne, se formaliza el acto del matrimonio en un documento y se

realiza ante un oficial del Servicio de Registro Civil e Identificación, sea en el
recinto del Servicio o en la casa de uno de los cónyuges.
✔ Se efectúa entre un varón y una mujer, en Perú no existe matrimonio entre

homosexuales. Además el matrimonio ha de ser monogámico, es decir, no
se permite que el esposo tenga más de una mujer ( poligamia ) ni que la
mujer tenga más de un marido ( poliandría ).
✔ Es una unión actual e indisoluble, rige desde el momento que se contrae y

no es posible disolverlo, salvo las causales que establece la peruana como
la muerte natural o presunta de uno de los cónyuges y la declaración de
nulidad por un juez competente.
✔ La finalidad es vivir juntos y procrear . Por tanto vivir bajo el mismo techo,
asistirse uno al otro en las buenas y en las malas y tener hijos.
1.2. LAS UNIONES DE HECHO:
A) CONCEPTO:
Debajo de la unión legal, que es el matrimonio, existe la del hecho, que es el
concubinato.
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El término concubinato deriva del latín “concubere” que literalmente significa

dormir juntos, es decir que se trata de una situación fáctica entre un varón y una
mujer que cohabitan para mantener relaciones sexuales estables.
El doctor Héctor Cornejo Chávez, jurista peruano especializado en derecho de
familia, distingue dos diferentes acepciones de la palabra concubinato, una
amplia y otra restringida de la siguiente manera: “una amplia, según la cual lo
habrá allí donde un varón y una mujer, hagan, sin ser casados, vida de tales, y
otra restringida, que exige la concurrencia de ciertos requisitos para que la
convivencia marital sea tenida por concubinaria”.
En sentido amplio, el concubinato puede darse entre personas libres o atadas ya

por vínculo matrimonial con distinta persona, ora tengan impedimento para
legalizar su unión o no lo tengan, sea dicha unión ostensible o no lo sea; pero
siempre que exista un cierto carácter de permanencia o habitualidad en la
relación. Quedan en consecuencia, excluidos del concubinato, aun entendido éste
en su aceptación amplia, la unión sexual esporádica y el libre comercio carnal.
En sentido restringido, el concubinato puede conceptuarse como “La convivencia

habitual, esto es, continua y permanente, desenvuelta de modo ostensible, con la
nota de honestidad o fidelidad de la mujer y sin impedimento para transformarse
en matrimonio”, de donde se infiere que no solamente la relación sexual
esporádica y el libre comercio carnal, sino también la convivencia violatoria de
alguna insalvable disposición legal relativa a los impedimentos para contraer
matrimonio, queda excluida del concepto estricto de concubinato.
Por su parte Gómez Piedrahita define al concubinato como “la comunidad de vida
entre un varón y una mujer en forma estable y mas o menos duradera, con fines
similares a los del matrimonio”, y el argentino Gustavo Bossert define a la unión
de hecho como “la unión permanente de un varón y una mujer que, sin estar
unidos por matrimonio mantienen una comunidad de habitación y de vida, similar
a la de cónyuges”.
B) ORIGEN Y EVOLUCION.- El concubinato tiene un origen muy remoto, pues le
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admitió ya, como institución legal, el Código de Huammurabi, que es el más

antiguo que se conoce (año 2000 a.c.); pero no ha tenido siempre las mismas
características, ni ha sido acogido en todos los pueblos y épocas en análogas
condiciones legales.
En Roma, el concubinato fue regulado por el jus gentium, con la tolerancia de
Derecho Civil, y alcanzó su mayor difusión a finales de la República. Se originó
esta forma de convivencia por las restricciones puestas al jus connubi y, sobre
todo, al decir de Pacchini, por la corrupción de las costumbres y la aversión cada
día mayor hacia el matrimonio.
El concubinato subsistió en el curso de la Edad Media no obstante la creciente

oposición del Cristianismo. Así, en España lo consagraron antiguas costumbres y
aun ciertas disposiciones legales. Distinguíase, dice Escriche, tres clases de
enlaces de varón y mujer autorizados o tolerados por la ley: el matrimonio de
bendiciones, celebrado con las solemnidades de derecho y consagrado por la
religión: el matrimonio a yuras o juramento, que era legítimo pero clandestino; y la
barraganía, que era propiamente un concubinato fundado en “un contrato de
amistad y compañía, cuyas principales condiciones eran la permanencia y la
fidelidad”.
El derecho moderno muestra aún ciertos vestigios del antiguo en materia de
concubinato. En Alemania, por ejemplo, le admitió la ley de 1875, aunque
restringido a los individuos de las casas soberanas, y el Código de Guillermo
(1900), que lo rechaza, deja, sin embargo, a salvo los efectos de la autonomía
reservada a determinadas familias.
El concubinato sigue siendo en la actualidad, sobre todo en algunos países, un
serio problema sociológico y jurídico. Más aún en una modalidad que empieza a
tener significación en los países más industrializados, en los que el progreso
científico técnico y económico parece correr parejo, a la par con cierta
descomposición moral, típica, por lo demás, de las épocas de decadencia de las
culturas. En efecto, mientras en otros lugares del mundo el concubinato suele
originarse en el bajo nivel cultural, la estrechez económica o las costumbres, en
algunos de los más avanzados se registra, junto con estos casos, el de la unión
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de hecho deliberadamente elegida por varones y mujeres de alto nivel cultural,

como una expresión de repudio del orden tradicional o anhelo de una así
entendida “liberación”.
C) EL CONCUBINATO EN EL PERÚ.- En el Perú también se registra la unión de

hecho y con guarismos masivos; los datos del Censo nacional de 1972 resultan
en este sentido ilustrativos, sobre un total de 2 642,992 mujeres mayores de doce
años que en esa oportunidad declararon hacer o haber hecho vida marital,
resultaron:
Casadas 1 609 164 60.88%
Viudas 316 770 11.98%
Separadas 65, 411 2.46%
Divorciadas 12 910 0.48% 75.80%
Convivientes 638 907 24.17%
Por su parte el censo de 1981 comprobó que de los 3 436 000 jefes de familia:
Solteros 10%
Casadas 60%
Viudas 10%
Convivientes 17%
Divorciadas o Separadas 3%
Lo que da como resultado que los hogares de base matrimonial representan hoy
el 73% del total, en tanto que los de base concubinaria sólo alcanzan al 17%.
La constitución de 1993 dice que concubinato es:
“ La unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial,
que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al
régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable”.(artículo 5)
El Código Civil de 1984 dice del concubinato que es:
“La unión de hecho voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una
mujer, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del
matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de la
sociedad de gananciales, en cuanto le fuera aplicable, siempre que dicha unión
haya durado por lo menos dos años continuos”.
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ELEMENTOS DE UNIONES DE HECHO EN EL DERECHO PERUANO:

-Unión sexual, heterosexual libre y voluntaria.
-Carácter puramente fáctico.
-Fines y deberes semejantes al matrimonio (hacer vida común, fidelidad y
asistencia recíproca).
-Libre de impedimento matrimonial.
- Posesión constante de estado de unión de hecho.
-Por lo menos dos años continuos de convivencia.
-Publicidad.
-Ausencia de formalidad.
-Inestabilidad.
-Período de prueba.
-Desequilibrio eventual en la relación concubinaria.
SERVINAkUY:
Se trata de un proceso de convivencia entre un varón y una mujer que se hace
posible en tres etapas:
La pre-concubinaria, la concubinaria de prueba y la concubinaria permanente.
En la etapa pre-concubinaria; se presenta la selección mutua sin la participación de
los padres donde se desarrolla una vida sentimental con inexistencia de vida en
común, aunque exista relaciones sexuales esporádicas.
La etapa del concubinato de prueba; consiste en que el hombre casadero tomo una
mujer con conocimiento de sus padres o familiares y convive con ella unos meses o
años.
La etapa del concubinato permanente; está comprendida por el compromiso de
formar una familia estable equivalente al matrimonio civil convencional.
El servinakuy admite impedimentos para su realización, como: las personas que

sufren de alteraciones mentales, los tullidos, los ciegos, sordomudos, mancos, y
cojos.
El motivo del establecimiento de estos impedimentos es su incapacidad para el
trabajo y no por la carencia de discernimiento como lo es en nuestro derecho civil.
9
SERVINAKUY EN EL CODIGO CIVIL DE 1936

El servinakuy es un compromiso entre el pretendiente y el padre de la futura mujer,
quien contrae la obligación de recibir a su hija con prole y todo y la de devolver el
pretendiente los obsequios recibidos o su equivalente en dinero o en trabajo si el
enlace no llega a formalizarse o adquirir carácter duradero.
INDEMNIZACIÓN POR LA RUPTURA DE LA UNION DE HECHO

A elección del abandonado una cantidad de dinero por concepto de indemnización
o, en su caso, una pensión de alimentos, además de los derechos que le
correspondan de conformidad con el régimen de la sociedad de gananciales.
EN LA ACTUALIDAD SE HABLA DE LA UNION DE HECHO:

La congresista del Partido Nacionalista peruano, Rosa María Venegas, presentó una
iniciativa de ley que plantea legalizar las uniones de hecho, con el fin de agilizar el
trámite para el matrimonio y realizarlo de manera gratuita.
Venegas explicó a Radio Programas de Perú que esta ley permitiría a los
convivientes solicitar a la municipalidad donde residen facilitar el acceso al
matrimonio, pues bastaría con la visita de un inspector edil para verificar la unión.
"Este proyecto de ley es para que las uniones de hecho que quieran formalizarse a
través de un mecanismo rápido y sin costo, lo cual servirá para fortalecer la familia y
asumir todos los derechos y deberes que conllevan estas uniones, porque nuestra
Constitución sólo reconoce el matrimonio como institución", aseveró la legisladora
nacionalista.
La norma alcanzará a las parejas que tengan una convivencia de dos años
ininterrumpidos y que hayan establecido una relación estable, siempre y cuando
decidan voluntariamente formalizar su situación legal con el matrimonio.
·
10
EL MATRIMONIO COMO ACTO
El matrimonio civil; es cuando se celebra ante el el Alcalde o funcionario

señalado legalmente con dos testigos mayores de edad y se deberá acreditar
previamente que se reúnen los requisitos de capacidad exigidos legalmente.
Para atender el problema de la definición del matrimonio, es necesario tener

presente que este término implica fundamentalmente las siguientes
acepciones:
a) Como acto jurídico.- El matrimonio es un acto voluntario efectuado en un

lugar y tiempo determinado ante el funcionario que el Estado designa para
realizarlo.
b) Como estado matrimonial.- El matrimonio es una situación general y

permanente que se deriva del acto jurídico, originando derechos y obligaciones
que se traducen en un especial género de vida. Si del acto jurídico emana el
estado matrimonial, lo que los hace indisociables e integrantes de una sola
institución que es el matrimonio, en términos generales éste puede definirse
como el acto jurídico, complejo, estatal, que tiene por objeto la creación del
estado matrimonial entre un varón y una mujer.
c) Como acto Civil- Modifica el estado civil, se da entre personas.
d) Como acto Solemne- Porque tiene formalidades que cumplir, tiene efectos,
es un contrato ya que no se realiza por intereses, ya sean afectivos o no.
e) Como acto Público- Porque se publica en el Registro Civil y Diario Oficial del
domicilio de cada cónyuge para quien conozca algún impedimento lo de a
conocer por escrito, si se presenta algún impedimento después de consumado,
será anulado.
1
LOS ESPONSALES
1. Concepto.-
El término esponsales (derivado del latín sponsus, esposo; o
spondere, sponsum, prometer) tiene en el Derecho una doble significación:
indica, de un lado, el convenio de futuro matrimonio; y se refiere, de otro, a la
relación producida por dicho convenio.
Los esponsales es una promesa recíproca para contraer

matrimonio que se hacen un varón y una mujer. En una palabra es el noviazgo o
también pedida de mano, acto que no genera obligación legal de contraer
matrimonio, pero si el que se sienta afectado puede demandar indemnización
por daños y perjuicios o también por daño moral, teniendo el plazo de un año
para poder interponerlo.
Los esponsales han jugado casi siempre un papel de cierta

importancia en la preparación del casamiento, pues éste no se concibe sobre
todo en el Derecho Moderno, sin que exista un previo acuerdo entre los
esposos.
2. Evolución Historica.-
La figura del convenio esponsalicio es muy antigua. Apareció como

una forma institucional preparatoria del matrimonio, y reglas sobre su
celebración y efectos pueden hallarse en pueblos de historia milenaria, como los
asirio-babilonios (en el Código de Hammurabi) y los antiguos griegos, que le
dieron carácter obligatorio, aunque no fijaran nítida y uniformemente sus
formalidades. Esto no significa, por supuesto, que los esponsales hayan existido
siempre en la misma forma y con idénticos caracteres.
a) La lógica, más que la investigación objetiva, conduce a la
afirmación de que el convenio esponsalicio fue desconocido en las
épocas del matrimonio por rapto, ya que el inevitable elemento de
2
violencia que éste implica es obviamente incompatible con las

ideas de un acuerdo entre las partes.
b) Posteriormente, cuando el casamiento afecta la forma de una

compra, aparecen en concepto de esponsales un contrato de
Derecho de obligaciones dirigido a la celebración del matrimonio.
Empero, la situación enteramente subordinada en que la mujer
estaba colocada, determinó al principio seguramente por mucho
tiempo el hecho de que el contrato esponsalicio fuera realizado
entre el novio y los titulares de la potestad de la novia sin
consentimiento de ésta. Sólo en época muy posterior los Derechos
nacionales atribuyeron significación a la voluntad de la mujer.
c) El primitivo Derecho Romano no estableció, a lo que parece una

nítida separación entre los esponsales del matrimonio mismo.
Aquéllos fueron considerados como el elemento consensual de
éste, y se tuvo la deductio puellae como la ejecución del contrato.
En la época de Justiniano se define con precisión: sponsalia sunt
sponsio et repromissio nuptiarum futurarum, decía el Digesto. Los
esponsales así entendidos se formaban por el mero
consentimiento de los novios y del jefe de su familia, y era
suficiente que aquéllos tuvieran más de siete años y fueran
capaces de contraer matrimonio en el futuro. El convenio
esponsalicio no daba lugar a una actio matrimonialis y cada una
de las partes podía ponerle fin notificando su decisión a la otra con
la frase: conditione tua non utor, si bien era frecuente que quien
incumpliera sin motivo legítimo el compromiso perdía las arras que
al afecto se acostumbraba dar a la novia.
d) Los germanos, a estar a la opinión de Knecht, no solamente

conocieron los esponsales, sino que la costumbre jurídica los
impuso como indispensables.
3
e) En la Edad Media estuvo bajo el influjo de la iglesia, allí donde

los esponsales seguían celebrándose entre el novio y los tutores
de la potestad sobre la novia con el consentimiento de ésta,
evolucionaron hasta convertirse en un convenio entre ellos con el
consentimiento de los tutores.
f) En la Edad Moderna, a comienzos tal distinción fue negada por
el luteranismo, cuya tesis consistía es afirmar que los esposales
incondicionados constituyen siempre conclusión de matrimonio,
mientras que los condicionales son sólo promesas del mismo.
g) El Código de Derecho Canónico de 1917 reguló los esponsales
aunque sólo como figura voluntaria; y determinó que para que
tengan validez debían necesariamente constar con las firmas de
ambas partes y por el párroco u ordinario del lugar o al menos por
dos testigos; pero no permitirían la pena convencional dirigida a
asegurar la conclusión del matrimonio.
En 1983 el nuevo Código Canónico establece en el can.1062 que
“la promesa de matrimonio, tanto unilateral como bilateral, a la que
se llama esponsales, se rige por el Derecho particular que haya
establecido la Conferencia Episcopal, teniendo en cuenta las
costumbres y las leyes Civiles, si las hay. Las promesas de
matrimonio no da origen a una acción para impedir la celebración
del mismo; pero sí para el resarcimiento de daños, si en algún
modo es debido.
h) La posición de las legislaciones civiles contemporáneas frente a
la figura de los esponsales dista mucho de ser uniforme. Así, los
modernos Códigos de familia de Cuba y Bolivia los ignoran, como
antes los ignoran los de Brasil y Ecuador entre los países
latinoamericanos, así como el Código francés y la ley familiar
soviética. Los Códigos de Argentina, artículo 166, y de Colombia,
artículos 110-112, se ocupan de los esponsales, pero para
negarles virtualidad jurídica. El nuevo Código Civil del Perú los
gobierna en sus artículos 239 y 240, abreviando el tratamiento que
4
les daba el anterior de 1936.
3. Naturaleza Jurídica de los Esponsales.-

La divergencia que se advierte en las normas legales que
regulan la figura de los esponsales es reflejo de la más profunda discrepancia
doctrina que existe en cuanto a definir su naturaleza jurídica.
Para los esponsales rigen las disposiciones del negocio jurídico
en general y del contrato en particular, en cuanto a la capacidad, los vicios de
la voluntad, condiciones y términos que no se opongan a las buenas
costumbres.
4. Efectos de la ruptura de los esponsales.-

Si lo esposales se definen como “la promesa mutuamente
aceptada de contraer matrimonio”, parece lógico que su incumplimiento debiera
originar una actio matrimonialis. No obstante, según ya se ha expresado
anteriormente, la doctrinaria y el derecho positivo, tomando ejemplo en la
legislación justinianea, rechazan semejante acción, salvo contadas
excepciones, a mérito de la absoluta libertad con que debe otorgarse el
consentimiento matrimonial.
Ahora bien, admitido que la ruptura de los esponsales puede
acarrear una responsabilidad, se suscita la duda de si ésta debe basarse en la
teoría del abuso de derecho o en la de la responsabilidad por culpa.
Excepcionalmente, la promesa termina por convenio de extinción,
por resolución unilateral (con las consecuencias ya examinadas) o por
imposibilidad subsiguiente de efectuar el matrimonio sin que medie culpa (como
si fallece uno de los prometidos o el casamiento deviene física o legalmente
imposible).
5
IMPEDIMENTOS PARA CONTRAER MATRIMONIOS
1. Generalidades.-
Para que el matrimonio pueda ser contraído válida y
lícitamente es preciso que los contrayentes reúnan determinados requisitos,
cuyo objetivo es garantizar en lo posible el cumplimiento de los fines de aquél,
la libertad del consentimiento con que se realiza, la sanidad de la raza, el
respeto a fundamentales principios éticos y la estabilidad del organismo social.
2. Concepto.-
Impedimento es la ausencia de una condición necesaria para
verificar un casamiento arreglado a Derecho, esto es, una causa por la cual no
es posible contraerlo válida y lícitamente.
3. Clasificación.-
Los impedimentos han sido objeto de muy diversas
clasificaciones, aunque algunas de éstas pertenecen más al Derecho histórico
que al vigente. Se puede mencionar entre las de mayor importancia las
siguientes:
A. ATENDIENDO A SU EXTENSIÓN.-
Los impedimentos pueden ser absolutos, que entrañan la
prohibición de contraer matrimonio con toda personas, los relativos, que
implican la prohibición de casarse con determinadas personas y los
impedimentos especiales
B. EN ATENCIÓN A SUS EFECTOS.-

Existen impedimentos que prohíben la celebración del
matrimonio y lo dilatan hasta el momento de su remoción, pero cuya
contravención no invalida el casamiento y sólo lo vuelven ilícito (impedimenta
impedientia o prohibentia); e impedimentos cuya infracción origina la invalidez
del matrimonio (impedimenta dirímentia).
6
C. ATENDIENDO A SU DURACIÓN.-
Hay impedimenta temporánea (como el de la minoridad) e
impedimenta perpetua (como el de la consanguinidad).
D. POR SU EFICACIA.- En fin, los impedimentos

pueden ser juris privati (como el error), que surten efectos solamente cuando las
partes los invocan; y juris publici, cuando pueden originar de oficio la invalidez
del matrimonio (como la bigamia)
En nuestro Código Civil están considerados en artículo 241

los impedimentos absolutos.
El artículo 242 los impedimentos relativos y en el artículo 243
los impedimentos especiales de los tutores curadores y viudos.
IMPEDIMENTOS ABSOLUTOS: No pueden contraer matrimonio;

● Los Adolescentes.- El juez puede dispensar este impedimento por
motivos justificados, siempre que los contrayentes tengan como mínimo
16 años y manifiesten expresamente su voluntad de casarse.
● Los que adolecieron de enfermedad crónica, contagiosa y transmisible
por herencia, o de vicio que constituya peligro para la prole.
● Los que padecieron crónicamente de enfermedad mental, aunque tengan
intervalos lúcidos.
● Los sordomudos, ciegosordos y ciegomudos, que no supieron expresar
su voluntad de manera indubitable.
● Los casados.
IMPEDIMENTOS RELATIVOS: No pueden contraer matrimonio entre sí:
● Los consanguíneos en línea recta.
● Los afines en línea colateral dentro del segundo y el tercer grado.
Tratándose del tercer grado el juez puede dispensar este impedimento
cuando existan motivos graves.
● Los afines en línea recta.
● Los afines en el segundo grado de la línea colateral cuando el matrimonio
que produjo la afinidad se disolvió por divorcio y el ex- cónyugue vive.
● El adoptante, adoptado y sus familiares en las líneas y dentro de los
grados señalados.
7
● El condenado como partícipe en el homisidio doloso de uno de los

cónyugues, ni el procesado con el sobreviviente.
● El raptor con la raptada.
IMPEDIMENTOS ESPECIALES: No se permite el matrimonio:
● Del tutor o del curador con el menor o el incapaz.

● Del viudo o de la viuda que no acredite haber hecho inventario judicial.
● De la viuda en tanto no transcurran por lo menos trescientos días de la
muerte de su marido.
8
LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO
I.- GENERALIDADES:
Admitido que el matrimonio interesa profundamente a la
sociedad, su celebración no puede quedar librada al arbitrio de los contrayentes,
sino que la ley debe rodearla de las indispensables garantías mediante el
establecimiento de un trámite obligatorio.
Así, en efecto, lo prescriben todas las legislaciones, y la nuestra
lo hace en el capítulo III de la sección segunda del libro III.
Los trámites de la celebración del casamiento, presentan en la
legislación comparada una extraordinaria similitud, lo que se debe al hecho de que
muchas leyes civiles han copiado las prescripciones del Derecho Cánonico, que
respecto a este asunto nada dejó de prever. “Por eso cobran actualidad las frases
que dijera Bernardi en 1800: las formas que las nuevas leyes han adoptado para la
celebración del matrimonio no difieren esencialmente de las antiguas, sino en que,
en lugar del sacerdote que en otro tiempo era el ministro necesario, es un oficial
civil quien está encargado de dirigir la ejecución.
El trámite que establece el Código para la celebración del
matrimonio comprende cuatro momentos: a) La declaración del proyecto
matrimonial y la comprobación de la capacidad legal de los pretendientes; b) La
publicación del proyecto; c) La declaración de capacidad; y d) La ceremonia del
casamiento.
II.- DECLARACIÓN DEL PROYECTO MATRIMONIAL:
Siendo esencial al contrato matrimonial el libre consentimiento
de las partes, es obvio que no podrá concluirse si los mismos pretendientes no
declaran espresa e indubitablemente su voluntad de efectuarlo.
Tal declaración, empero, no es bastante por sí sola, si se
recuerda que el matrimonio no es un negocio privado cuyas consecuencias
alcancen únicamente a las partes contratantes, sino que es preciso que estas
reúnan los requisitos que la ley exige en resguardo de altos intereses sociales y en
1
atención a la naturaleza y fines del propio casamiento. Por lo tanto, los

pretendientes, además de su voluntad tendrán que acreditar que son legalmente
capaces para casarse, mediante la presentación de los documentos del
correspondientes.
Este primer momento del trámite matrimonial está gobernado
por los artículos 248 y 249 del Código Civil.
III.- CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO:
Es el acto destinado a perfeccionar el vínculo del matrimonio,

mediante formalidades de las que se fija la capacidad de los contrayentes y otras
la celebración del matrimonio se inspira en los preceptos del Derecho Canónico, a
pesar de que nuestro código le da un carácter exclusivamente civil, sin embargo los
ministros del culto católico, que cuentan con autorización también pueden realizar
el matrimonio civil.
Para celebrar el matrimonio primero se hará la petición

matrimonial sea oralmente o por escrito al alcalde Provincial o Distrital, se
acompañará las partidas de nacimiento, la prueba del domicilio, el certificado
médico, expedido en fecha no anterior a treinta días según consta en el artículo
241° inciso 2 y 243° inciso 3, y el DNI, acompañarán también en sus respectivos
casos la dispensa judicial, el instrumento en que conste la dispensa de los padres,
la copia de la partida de defunción del cónyuge, también los pretendientes
presentarán dos testigos mayores de edad que los hayan conocido por los menos
tres años antes. Se puede dispensar de la presentación de algunos documentos,
peticionándole al juez.
El alcalde anunciará el matrimonio por edictos que pueden ser

por medio del periódico oficial, por radio, en periódico mural de la municipalidad,
etc.
El alcalde también puede dispensar pero solo de la publicación

de los edictos si hay causas razonables y si presentan los documentos exigidos en
2
el artículo 248.
Los que tengan interés legítimo pueden oponerse al matrimonio
cuando exista algún impedimento. La oposición que no es legal el alcalde la
rechazará; si los pretendientes niegan la existencia de la causal de oposición el
alcalde remitirá lo actuado al juez.
El fiscal puede oponerse de oficio al matrimonio cuando tenga

noticia de la existencia de alguna causa de nulidad, si la oposición es infundada
quien la formuló que da sujeto al pago de daños y perjuicios.
Por regla general el matrimonio debe celebrarse en la

municipalidad (artículo 259) públicamente; Sin embargo, por excepción, puede el
matrimonio celebrarse en sitio distinto. Esta circunstancia debe constar en el acta
respectiva.
Por supuesto, el matrimonio así verificado debe llenar todas las
formalidades del que se celebra en el local municipal, pues la mente de la ley ha
sido no la de amparar eventualmente la clandestinidad, (que puede ocultar una
coacción), sino evitar el daño que podría seguirse de la negativa a celebrar el
casamiento fuera de la municipalidad.
En la ceremonia del matrimonio el alcalde en presencia de los
contrayentes y dos testigos mayores de edad y vecinos del lugar, leerá los
artículos 287, 288, 289, 290, 418 y 419 del Código Civil y preguntará a los
cónyuges si persisten en su deseo de casarse, si así lo declaran se redactará el
acta, la firmaran el alcalde, los contrayentes y los testigos (artículo 259°).
DELEGACIÓN DE FACULTAD PARA CELEBRACIÓN DE MATRIMONIO.-
El artículo 260 del Código Civil establece:
El alcalde puede delegar, por escrito, la facultad de celebrar

matrimonios a otros regidores, a los funcionarios municipales, directores o jefes de
hospitales o establecimientos análogos.
3
El matrimonio puede celebrarse también ante el párroco o el

Ordinario del lugar por delegación del alcalde respectivo.
En este caso el párroco o el Ordinario remitirá dentro de un

plazo no mayor de cuarenta y ocho horas el certificado del matrimonio a la oficina
del registro del estado civil respectivo (Leer artículos del 261 al 268)
PRUEBA DEL MATRIMONIO
La prueba irrefutable del matrimonio es la partida o acta

matrimonial. Sin embargo la posesión constante del estado de matrimonio subsana
cualquier defecto puramente de ésta.
Cuando el libro donde esta registrada la partida se pierde, es

admisible cualquier otro medio de prueba, tal como documentos, testimoniales, etc.
Si hubiera duda sobre la celebración del matrimonio se resuelve

favorablemente si los cónyuges viven y hubieren vivido en la posesión constante del
estado de casados.
La posesión constante del estado de casados de los padres,
constituye uno de los medios de prueba del matrimonio, si hubiesen muerto o se
hallasen en la posibilidad de expresarse o de proporcionar información.
INVALIDEZ DEL MATRIMONIO
La invalidez del matrimonio declarada judicialmente, es

considerada como una sanción bastante drástica por la transgresión de una norma
fundamental, que puede acarrear consecuencias no solamente para los cónyuges,
sino también para la prole, que por ser inocentes de los actos realizados, y el valor
que representa para el estado, merecen todo tipo de protección por parte de este.
4
FORMAS DE INVALIDEZ DEL MATRIMONIO
Fundamentalmente se habla de la nulidad del matrimonio y la

anulabilidad y también de la impugnabilidad.
a. NULIDAD.-
Que se origina por la existencia de un vicio socialmente esencial
que afecta la validez del acto mismo del matrimonio, insanable. La
determinación de esta clase de vicios varia según el criterio en que se informa
el derecho positivo de cada país. Puede decirse que las nulidades del
matrimonio son de derecho estricto. Si el legislador procede de esta forma es
para evitar ambigüedades y conflictos en materia tan transcedental como el
matrimonio. La nulidad jamás se establece en reglas generales sino que están
especialmente establecidas en la ley. “No hay nulidad de matrimonio, sin
precepto que la establezca expresamente.
Las causales de nulidad esta expresamente establecidas en el

artículo 274 del Código Civil.
La acción de nulidad no caduca y debe ser interpuesta por el Ministerio Público,
pudiendo ser intentada por todos cuanto tenga interés legítimo y actual.
b. ANULABILIDAD.-
Es producida por la existencia de un vicio, que no llega a tener la
misma calificación que en la nulidad; y que por lo tanto, puede no llegar a
causar la invalidez del acto realizado; es decir, siempre teniendo como premisa
el interés general. Es decir el vicio es tenue al afectar al matrimonio y la ley
trata de convalidarlo y darle el carácter legal que necesita, considerando el
tremendo daño y resquebrajamiento que causa a la familia y a la sociedad la
anulación del matrimonio.
Las causales de anulabilidad están previstas en nuestro código en
el artículo 277.
Tanto la nulidad como la anulación tienen carácter personal, es
5
decir no se trasmiten a los herederos, pero estos pueden continuar la iniciada

poder causante.
c. LA IMPUGNIBILIDAD.-
Se origina por la existencia de un vicio, que sin afectar
directamente al interés general perjudica gravemente a uno de los cónyuges.
En este caso la invalidez no funciona de pleno derecho y que la
acción a que da origen solo puede ser iniciada por el esposo perjudicado.
Antes que no se declare la invalidez, el matrimonio impugnable
surte todos los efectos civiles de un casamiento inatacable; pero incoada la
acción invalidatoria, el efecto de la sentencia que en ella recaiga es la anulación
retroactiva del acto impugnado.
RELACIONES PERSONALES ENTRE LOS CONYUGES
DEBERES Y DERECHOS QUE NACEN DEL MATRIMONIO.-
El matrimonio crea un vínculo destinado a durar toda la vida. De él

surgen derechos y deberes recíprocos entre los cónyuges: nacen eminentemente
en el terreno religioso y moral, y también las obligaciones alimenticias y educativas
de los padres. El artículo 287 establece que los cónyuges se obligan mutuamente
por el hecho del matrimonio alimentar y educar a sus hijos.
Al final de cuentas la clave de la armonía conyugal reposa en la

capacidad de diálogo de los interesados, en su sentido de la tolerancia y la
transigencia, en la comprensión de la posición ajena; esto es, en suma, en las
calidades humanas de los cónyugues, antes que en la sabiduría de las leyes o la
prudencia de los jueces.
OBLIGACIONES COMUNES DE LOS PADRES CON LOS HIJOS.-

Los cónyuges se obligan mutuamente por el hecho del matrimonio a proveer al
sostenimiento, protección y educación de sus hijos menores. Según su situación y
posibilidades. Todos los hijos tienen iguales derechos
6
El Código sanciona esta primordial obligación (artículo 287).
OBLIGACIONES RECÍPROCAS ENTRE LOS CÓNYUGES.-
Fundamentalmente los cónyuges se deben recíprocamente la fidelidad y la

asistencia.
a. DEBER DE FIDELIDAD.-
Consiste en la exclusividad del débito conyugal
respecto del otro cónyuge, es la abstención de relaciones coitales con persona
distinta del otro cónyuge, cualquier acto de intimidad o afectuosidad excesiva
que constituyen agravio ostensible a la lealtad matrimonial. La fidelidad es
obligatoria tanto para el varón como para la mujer; sin embargo por costumbre
en nuestra sociedad se critica más la infidelidad de la mujer, porque en su caso
perturba la organización familiar sobre la paternidad.
En nuestro Código establece el deber recíproco de
fidelidad en el artículo 288.
La ley sanciona gravemente el adulterio, en la esfera
civil, franqueando al cónyuge ofendido las acciones de separación de cuerpos
(artículo 333, 1°) o de divorcio (artículo 349); y en la esfera penal, sancionando
al adúltero y a su cómplice con pena no mayor de seis meses por querella del
cónyugue ofendido, siempre que éste no haya abandonado a su consorte, ni
haya consentido o perdonado la falta, y la condición es que pida primero el
divorcio por la misma causal. (artículo 212 CP).
b. DEBER DE ASISTENCIA.-
Es la obligación de socorrerse mutuamente, es uno
de los más característicos y más importantes de las relaciones conyugales que
armonizan la bilateralidad conyugal, esta constituido por todos aquellos
cuidados que ambos cónyuges, de una u otra manera, se deben brindar. Los
cónyuges deben ampararse y asistir recíprocamente, proporcionándose aquello
que sea necesario para la vida, tanto en el orden moral como en el material.
7
Este deber de asistencia es considerado como un

deber jurídico, aunque su pleno cumplimiento no puede ser consecuencia de
una fría regla legal, sino el resultado de un profundo sentimiento de
comprensión y afecto mutuos.
c. EL DEBER DE COHABITACIÓN.-
Llamado también el deber de hacer vida común, es
la comunidad de residencia, es algo más que la convivencia, es la forma más
exterior de la comunidad de vida espiritual que encierra e implica el resto. Es la
obligación de compartir la casa conyugal. Es un deber – derecho.
Cada esposo está obligado a cumplir con respecto al

otro el débito conyugal, el Código nacional, garantiza el cumplimiento del deber
conyugal de cohabitación mediante las disposiciones contenidas en los artículos
291, 324, 333, 5° y 349(195) , aparte de la presión que indirectamente puede el
cónyuge abandonado ejercitar sobre el ofensor a través de la acción
alimentaria.
8
REGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO
GENERALIDADES:
Determinan como contribuirá marido y mujer en la atención
de las necesidades del hogar y del grupo familiar. Así como la repercusión que
el matrimonio tendrá sobre la propiedad y administración de los bienes
presentes o futuros de los cónyuges y también la medida en que esos bienes
responderán ante terceros por las deudas contraídas por cada uno de los
esposos.
Antes de la celebración del matrimonio, los futuros
cónyuges pueden optar libremente por el régimen de sociedad de gananciales o
por el de separación de patrimonios, el cual comenzará a regir al celebrarse el
casamiento.
El régimen patrimonial dentro del matrimonio es el estatuto
que regula los intereses pecuniarios de los esposos, ya sea en sus relaciones
entre ellos, ya sea en sus relaciones con terceros.
CONCEPTO:
Pueden definirse, pues, los regímenes patrimoniales como
los sistemas jurídicos que rige las relaciones patrimoniales derivadas del
matrimonio.
Dichos sistemas comprenden, esencialmente, la regulación
de la propiedad y administración de los bienes aportados por los cónyuges al
contraer matrimonio y de los adquiridos con posterioridad, de la contribución del
sustento de la familia, y de la medida de la responsabilidad de los esposos por
las obligaciones contraídas en favor de terceros.
REGIMENES PATRIMONIALES EN EL CÓDIGO PERUANO
Bajo la denominación de “sociedad de gananciales”, regula el
1
régimen de comunidad de adquisición a titulo oneroso, con la denominación de

“separación de patrimonios”, se contempla un régimen de separación absoluta,
es de carácter mixto toda vez que existe el sistema de elegibilidad y variabilidad
respetando la voluntad de las partes.
REGÍMEN DE SOCIEDAD DE GANANCIALES
CONCEPTO:
Es la unión de los patrimonios del marido y la mujer, formando
una masa común destinada a fomentar los gastos que ocasiona el matrimonio y
finalmente a la participación de las ganancias en el momento de su disolución.
Es un régimen de comunidad, en la que existe un patrimonio común a los
esposos, afectado a las necesidades del hogar y destinado a ser dividido entre
el marido y la mujer o sus herederos. La sociedad se integra con los bienes
propios del marido y bienes propios de la mujer.
NATURALEZA JURÍDICA DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES
Está formado por una pluralidad de voluntades, donde la persona jurídica tiene
derechos y obligaciones existiendo un patrimonio propio distinto al patrimonio de
cada cónyuge.
Sociedad de gananciales como patrimonio común o condominio, Porque ambos

son dueños de los bienes. Se trata de una copropiedad peculiar de carácter
asociativo e indivisible afectada al mantenimiento del hogar, donde uno de los
cónyuges ejerce la administración.
Sociedad de gananciales como una sociedad sui generis.- Por que es una
sociedad de carácter patrimonial legal donde existe unidad de masa, unidad de
administración y unidad de responsabilidad.
La naturaleza jurídica de la sociedad conyugal incide más de una vez, en el

modo de resolver las cuestiones específicas relativas a la titularidad de los
bienes, a su gestión y a su responsabilidad. Por eso sus elementos son: unidad
2
de la masa (unión de patrimonios), la nulidad de administración (corresponde a

ambos a uno de ellos) y la unidad de responsabilidad (que son asumidas por
ambos cónyuges).
CLASES DE BIENES EN EL MATRIMONIO CONFORME AL REGIMEN DE

GANANCIALES.-
El vigente Código destina el Capítulo Segundo del art. 301 al
326. del Titulo II. Distingue dos clases de bienes:
1) BIENES PROPIOS
El artículo 302 del Código Civil trata de los bienes propios: los que son
adquiridos con antelación al casamiento y otros durante éste, en casos y
circunstancias que los hacen incomunicables, constituyendo todos ellos el
patrimonio personal de cada cónyuge.
☼ Los que aporte al iniciarse el régimen de sociedad de gananciales.
☼ Los que adquiere durante la vigencia de dicho régimen a titulo oneroso,
cuando de adquisición ha precedido a aquélla.
☼ Los que adquiera durante la vigencia del régimen a titulo gratuito.
☼ La indemnización por accidentes o seguros de vida, de daños personales
o enfermedades, deducidas las primas pagadas con bienes de la
sociedad.
☼ Los derechos de autor e inventor.
☼ Los libros, instrumentos y útiles para el ejercicio de la profesión o trabajo,
salvo que sean accesorios de una empresa que no tenga la calidad de
bien propio.
☼ Las acciones y las participaciones de sociedades que se distribuyan
gratuitamente entre los socios por reevaluación del patrimonio social,
cuando esas acciones o participaciones sean bien propio.
☼ La renta vitalicia a titulo gratuito y la convenida a titulo oneroso cuando la
contraprestación constituye bien propio.
☼ Los vestidos y objetos de uso personal así como los diplomas,
condecoraciones, correspondencia y recuerdos de familia.
3
2) BIENES SOCIALES
Todos los bienes no comprendidos en la enumeración del artículo 302.

● Los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera por su trabajo,
industria o profesión.
● Los frutos y productos de todos los bienes propios y de la sociedad.
● Las rentas de los derechos de autor e inventor.
● Los edificios construidos a costa del caudal social en suelo propio de uno
de los cónyuges, abandonados a éste el valor del suelo al momento del
reembolso.
FACULTADES DE LOS CONYUGES SOBRE SUS BIENES PROPIOS.-
➢ Cada cónyuge conserva la libre administración de sus bienes propios y

puede disponer de ellos o gravarlos, en armonía con el interés familiar.
➢ Los cónyuges no pueden celebrar contratos entre sí respecto de los
bienes de la sociedad.
➢ Ninguno de los cónyuges puede renunciar a una herencia o legado o
dejar de aceptar una donación sin el consentimiento del otro.
➢ El sistema de administración transferida permite que uno de los cónyuges
asuma la gestión de los bienes propios del otro, en casos de excepción y
destine sus rendimiento de la familia.
➢ Opera por resolución judicial, por simple permiso del cónyuge y por
ministerio de la ley.
➢ La administración transferida por vía judicial ocurre cuando uno de los
cónyuges no contribuye con los frutos o productos de sus bienes propios
al sostenimiento del hogar; administración que se producirá en forma
total o parcial.
➢ El cónyuge administrador esta obligado a devolverlos a requerimiento del
propietario una vez desaparecida la causa que justificó la administración
transferida.
➢ Esta obligación rinde cuentas e indemniza los daños causados por actos
4
dolosos o culposos.
➢ La administración transferida no faculta la realización de actos de
disposición que no estén destinados al levantamiento de las cargas
familiares.
➢ Se distingue la administración ordinaria o poder doméstico y la
administración extraordinaria.
Leer los articulos 305, 306 y 314 del Código Civil.
FACULTADES DE LOS CONYUGES SOBRE BIENES COMUNES DE LA

SOCIEDAD CONYUGAL.
✔ La administración extraordinaria está referida a los actos de

administración y disposición que exceden de la potestad doméstica, para
lo cual se exige la actuación conjunta de los cónyuges.
✔ En cuanto a los actos de administración, se contempla la posibilidad de
que uno de los cónyuges otorgue poder general al otro para que asuma
exclusivamente dicha administración respecto de todos o de algunos de
los bienes sociales.
✔ En el Art. 313 del Código Civil establece el sistema de administración
unilateral transferida cuando uno de los cónyuges está impedido por
interdicción u otra causa.
✔ En el Art. 314 del Código Civil dice que en cuanto a los actos de
disposición, se requiere que ambos puedan y quieran actuar de común
acuerdo, salvo que se otorgue poder especial.
✔ Ofrece el inconveniente de la imposibilidad o negativa de uno de los
cónyuges para prestar su necesario consentimiento.
✔ La imposibilidad de intervención de un cónyuge que provoca la no
atención de una necesidad de vida y la negativa injustificada del mismo.
✔ El acto practicado sin intervención de uno de los cónyuges es nulo por
falta de manifestación de voluntad.
✔ La nulidad no puede ser alegada contra terceros que, actuando de buena
fe y a titulo oneroso, adquieran algún derecho de un cónyuge que el
5
Registro Público aparece con facultades para otorgarlo.

✔ Es más adecuado caracterizar este caso como uno de anulabilidad por
afectarse sólo interés del cónyuge que no interviene; lo que permitirá,
además, su convalidación expresa o tácita.
✔ La codisposición no rige para los actos de adquisición de bienes
muebles, que puede ser realizado por cualquiera de los cónyuges.
Tampoco rige en los casos considerados en leyes especiales.
LAS CARGAS Y RESPONSABILIDADES DE LOS BIENES PROPIOS DE

CADA CÓNYUGE.
Son propias de cada cónyuge no sólo las deudas antes del

matrimonio (articulo 307 del Código Civil), sino también aquellas contraídas por
si solo, durante el matrimonio, en beneficio propio (articulo 308 del Código Civil)
y las que derivan de su responsabilidad civil extracontractual (aríiculo 309 del
Código Civil).
Tratándose de las deudas que derivan de la responsabilidad civil

extracontractual de uno de los cónyuges, sólo responden sus bienes propios y
la parte de los de la sociedad que le correspondieran en caso de liquidación.
RESPONSABILIDAD DEL PATRIMONIO COMÚN DE LA SOCIEDAD

CONYUGAL
Son aquellas contraídas por cualquiera de los cónyuges en el
ejercito del poder doméstico (articulo 292 del Código Civil) y también las
contraídas por ambos por actos de administración y disposición que exceden de
tal potestad (articulo 315 del Código Civil).
Aparecen taxativamente señaladas en el artículo 316 del Código Civil y pueden
ser contraídas por cualquiera de los cónyuges.
➔ El sostenimiento de la familia y la educación de los hijos comunes.
➔ Los alimentos que uno de los cónyuges estén obligados por la ley a
proporcionar a otras personas.
➔ El importante de los donado o prometido a los hijos comunes por ambos
6
cónyuges.
➔ Las mejoras necesarias y las preparaciones de mera conservación o
mantenimiento hechas en los predios propios, así como las retribuciones
que los afecten.
➔ Las mejoras útiles y de recreo que la sociedad decida introducir en
bienes propios de uno de los cónyuges con consentimiento de éste.
➔ Las mejoras y reparaciones realizadas en los bienes sociales, así como
los atributos y retribuciones que los afecten.
➔ Los atrasos o créditos devengados de las obligaciones a que estuviesen
afectos tanto los bienes propios como los sociales, cualquiera que sea la
época a que correspondan.
➔ Las cargas que pesan sobre los usufructuarios respecto de los bienes
propios de cada cónyuge.
➔ Los gastos que cause la administración de la sociedad.
De ambas clases de deudas sociales responden los bienes sociales y, a falta o
por insuficiencia de éstos, los propios de ambos cónyuges.
Articulo 317 del Código Civil.
FENECIMIENTO DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES.
El fenecimiento de la sociedad de gananciales supone el término del régimen

patrimonial y se produce en los casos taxativamente señalados en la ley
(artículo 318 del Código Civil).
☘ Por invalidación del matrimonio.
☘ Por separación de cuerpos.
☘ Por Divorcio.
☘ Por declaración de ausencia.
☘ Por muerte de uno de los cónyuges.
☘ Por cambio de régimen patrimonial.
LIQUIDACIÓN:
Realizado el inventario, se pagan las obligaciones sociales, las cargas y
7
después se reintegra a cada cónyuge los bienes propios que quedaren.
EL RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE PATRIMONIOS
CONCEPTO:
Consiste en que tanto el marido como la mujer tiene cada uno un
patrimonio propio, por lo que no puede existir fusión de patrimonios de los
cónyuges, ya que no existe patrimonio en la sociedad conyugal debido a que el
marido como la mujer son propietarios de lo suyo, afrontando el pago de sus
obligaciones, desapareciendo de esta manera la unidad de la administración del
patrimonio y la unidad de la obligación que contraigan los cónyuges.
El artículo 327 de nuestro código establece que en el régimen de
separación de patrimonios, cada cónyuge conserva a plenitud la propiedad,
administración y disposición de sus bienes presentes y futuros y le
corresponden los frutos y productos de dichos bienes.
NATURALEZA JURÍDICA DE LA SEPARACIÓN DE PATRIMONIOS
El régimen de separación de patrimonios se funda en la independencia

absoluta de los patrimonios de los cónyuges.
Pertenecerán a cada cónyuge los bienes que tuviese en el momento de
iniciarse el mismo y los que después adquiere con recursos propios o por
sustitución, así como los frutos y productos de éstos.
Se revela tanto en la administración y disponibilidad de bienes de cada
cónyuge como en su exclusiva responsabilidad en el cumplimiento de las
obligaciones que contraiga.
La absoluta separación está moderada, en cuanto afecta a la vida
familiar.
Se contribuye con el patrimonio personal para el levantamiento de las
cargas familiares.
Las facultades de administración y disposición deben ejercitarse en armonía con
el interés familiar.
8
FENECIMIENTO DE LA SEPARACIÓN DE PATRIMONIOS

Fenece cuando se disuelve el matrimonio: por divorcio o por muerte de uno de
los cónyuges; y también por el cambio de régimen patrimonial.
Debe entregarse a su propietario los bienes que estuviesen en poder del otro
cónyuge.
Necesariamente se efectiviza con Escritura Pública, debidamente inscrita en el

Registro Personal para que surta efectos ante terceros.
9
EL PATRIMONIO FAMILIAR
I.- GENERALIDADES DEL PATRIMONIO FAMILIAR.
A) Concepto y Finalidad.-
La figura del patrimonio familiar, instruída con este

nombre en la Constitución de 1979, consiste en la afectación de un inmueble
para que sirva de vivienda a miembros de una familia, o de un predio
destinado a la agricultura, la artesanía, la industría o el comercio para proveer
a dichas personas de una fuente de recursos que asegure su sustento.
A esta idea básica, que concreta el artículo 489 del

nuevo Código, añade éste la exigencia de que el patrimonio familiar no puede
exceder de lo necesario para alcanzar los fines mencionados. Obviamente, la
precisión respectiva está sujeta, en cada caso, al criterio del juez.
B) Antecedentes Históricos.-
Aunque, como ya se ha anotado, los antecedentes
inmediatos del patrimonio de familia, han de verse en las legislaciones de
Suiza, Brasil y en la norteamericana, las raíces de la figura tienen, según
algunos autores antigua raigambre.
Creen descubrir algunos en uno de los Libros del

Antiguo Testamento, el Deuteronomio, osea, el quinto libro del Pentateuco un
esbozo primigenio de la figura cuando preceptúa: ”No recibirás en prenda las
dos muelas de un molino, porque el que te la ofrece te empeña su vida
misma”.
1
Dícese que una figura semejante existió también

en el Derecho helénico de los tiempos primitivos: el herkos, que
posteriormente habría sido tomada por los romanos.
Entre éstos, con el origen que se insinúa o con otro

distinto, se conoció también el heredium, propiedad del pater familias que se
transmitía de pleno derecho a los hijos (si bien, más exactamente, se
sostiene que, en vida del pater familias, los hijos se reputaban copropietarios
o señores con aquél, de modo que a la muerte del pater asumían de pleno
derecho el heredium como herederos de lo suyo, heredes o heres sui).
El herediúm era una porción de tierra que en la Roma primitiva correspondió

en el reparto a cada pater familias. Tenía una extensión de dos yugadas o
arpentas, esto es aproximadamente media hectárea, dentro del heredium se
ubican la casa o morada familiar, los esclavos y los rebaños. El resto del área
se destinaba al cultivo. Cada heredium estaba separado de otras
propiedades mediante los ámbitos.
Los tratadistas no se detienen ordinariamente en el examen de la figura o de

otras semejantes a lo largo de la Edad Media y de la Moderna, sea por
discontinuidad histórica de la creación jurídica que nos ocupa, sea por la
influencia circunscrita que localmente puedan haber tenido figuras similares.
En general, por eso, se menciona las leyes de Texas (26 de enero de 1839) y
federal de los EE.UU. (26 de mayo de 1862), a las cuales se ha hecho ya
referencia al tratar de los matices denominados homestead lowe y
homestead exemption, como el origen contemporáneo del patrimonio de
familia.
II.- REGIMEN LEGAL DEL PATRIMONIO FAMILIAR.
Aunque nuevo como materia de un precepto constitucional, el

patrimonio familiar se regula en el Código Civil de 1984 sobre la base del “hogar de
2
familia” del Código anterior, si bien corrige las deficiencias y por tanto perfecciona la
figura.
El Código derogado presentaba, en efecto, vacíos e imprecisiones a

las que, al menos en parte, se debe atribuir el limitado empleo del hogar de familia
en la vida real.
Asi, el régimen legal anterior dejaba sin resolver algunas cuestiones

referentes a la forma de constitución del hogar de familia, especialmente cuando se
elegía la testamentaria; resultaba diminuto al circunscribir el objeto de la figura a la
casa – habitación y la explotación agrícola o fabril; incurría en vaguedad al reservar
al “jefe de familia” la facultad de constituirlo; guardaba silencio en cuanto a si los
bienes materiales del hogar debían ser propios del constituyente o podían ser
comunes; no esclarecia si la constitución del hogar transfería la propiedad del bien a
los beneficiarios o solamente su uso y/o disfrute; permitía el embargo de los frutos
para asegurar el pago de las primas del seguro contra incendios; abría las puertas a
la revocación del hogar, privando así a esté de su principal ventaja, osea, de brindar
tranquilidad a los beneficiarios frente al riesgo de desamparo; establecía como regla
general la extinción del hogar a la muerte del jefe de familia, esto es, precisamente
cuando la figura es más necesaria para los incapaces que dependían de aquel; no
traía disposiciones acerca del trámite a seguir para modificar el hogar establecido, y
otras cuestiones semejantes.
El patrimonio familiar, en el nuevo Código Civil, se encuadra dentro de

las pautas que luego se detalla.
Bienes que puedan constituir el Patrimonio
1. Valor de Inmueble
En cada jurisdicción tiene distinta incidencia la valuación fiscal, o el valor del

inmueble, sin ser este elemento límite alguno para la afectación, cuando el
3
inmueble está destinado a vivienda. Se señala un límite, que por vía

reglamentaría debe precisarse, consistentemente en que no debe exceder el
valor de lo que resulta necesario al sustento y vivienda de la familia.
Se ha señalado que es el valor fiscal, y no el real, el que ha de tenerse en
cuenta para determinar si el valor del inmueble supera el límite admisible.
2. Terreno desprovisto de construcción
Si se trata de un terreno ubicado en zona rural, ninguna duda ofrece la

posibilidad de afectarlo, aun cuando no haya edificación hecha en él, ya que
puede estar destinado al cultivo de la tierra. Es el propietario o su familia los
que exploten por cuenta propia el inmueble o industria existente. Pero aun
ubicado en el ámbito urbano, si el terreno sirve al sustento familiar podrá ser
afectado al régimen.
3. Construcción precaria
Aún cuando el terreno no éste destinado al cultivo, podrá acreditarse que en

el inmueble, si bien no hay construcción o edificación en forma, hay, en
cambio, una precaria construcción donde la familia habita. No se deriva
argumento de la letra legal, ni hay razón ante su teleología, como para negar
la afectación por la mera precariedad de la casa donde la familia tiene su
hogar.
4. Inmueble destinado a comercio, industria o consultorio

profesional
Es posible afectar al régimen un inmueble que no esté

destinado a vivienda, si allí se desarrolla una actividad lucrativa personal del
propietario o su familia, que provee al sustento familiar. De manera que, el
autor considera, puede allí la familia, o algunos de sus miembros, desarrollar
comercio o industria, o aun, tener instalado un consultorio profesional.
4
5. Inmueble parcialmente destinado a vivienda y explotación

lucrativa
También puede estar el inmueble destinado en parte a vivienda

del propietario o su familia y en parte a la explotación que ellos realizan, ya
que ambos destinos son admitidos y la confluencia de ambos en un
determinado inmueble, no contradice el fin legal.
6. Ampliación de la afectación
Es posible que el propietario que ha afectado un bien,

adquiera luego otro inmueble lindero. No se vé razón para negar la
posibilidad de ampliar la afectación, si así se lo solicita, en tanto el
conjunto de estos inmuebles no exceda el límite máximo la
reglamentación respectiva, ya que esta ampliación del inmueble, sede
de la familia o sustento de ella, representa un beneficio para el grupo
familiar, y es, el interés familiar el que debe presidir la interpretación de
toda cuestión que pudiera resultar dudosa.
7. Suma de dinero que reemplaza al inmueble
En diversos supuestos, una suma de dinero puede entrar en

reemplazo del inmueble al patrimonio del propietario; esto ocurrirá, por
ejemplo, con el precio recibido en caso de venta, con el monto que se
obtiene en caso de expropiación, con la suma de dinero que se le
abona como indemnización por destrucción total o parcial del
inmueble.
La ley no establece, ni tampoco permite inferir por vía interpretativa,

que los beneficios dispuestos en el régimen de bien de familia para el
5
inmueble que es asiento del hogar familiar o fuente de sustento del

grupo familiar, se trasladen a dicha suma de dinero. Sin duda, es por
las particularidades del inmueble afectado al régimen, que le alcanzan
las excepcionales características de inejecutabilidad e
inembargabilidad, vinculadas a la indisponibilidad; pero tales
características no aparecen en una suma de dinero.
8. Permuta
Los beneficios tampoco se extenderán al bien inmueble que se recibe

en permuta de aquél que fuera afectado.
Para que éste pueda ser enajenado previamente deberá ser
desafectado. De forma tal que el régimen desaparece, sin perjuicio de
que pueda, su propietario, afectar el nuevo bien que incorpora a su
patrimonio.
9. Extinción del Patrimonio Familiar
El patrimonio familiar se extingue de dos formas:
a) Casos de fenecimiento normal: y

b) Casos de fenecimiento extraordinario
a) Casos de fenecimiento normal.-

Son todos aquellos que se
origina tal efecto como lógica consecuencia de la extinción normal de
vinculo matrimonial, el cual a su vez se produce como regla general:
1) por el fallecimiento de uno de los cónyuges; 2) por invalidación del
matrimonio; 3) por el divorcio absoluto.
El fundamento de estos
supuestos radica en que, si por el mero hecho de celebrarse el
matrimonio se constituye la sociedad de gananciales, ésta concluye
6
cuando fenece el matrimonio. Igualmente, cuando el vinculo

matrimonio se extingue por el divorcio o por la insubsistencia del
matrimonio (esto es por nulidad del matrimonio).
b) Casos de fenecimiento extraordinario.-
Son todos los supuestos en

que termina la sociedad de gananciales, a pesar de que no extingue el
vínculo jurídico del matrimonio. Tal ocurre en los supuestos siguientes:
1) Por separación de cuerpos
2) Por cambio de régimen legal patrimonial osea, aquel régimen

legal en que cada cónyuge conserva a plenitud la propiedad, la
libre disposición y la administración de sus bienes propios.
Por la declaración de ausencia de uno de los cónyuges.
Personas que pueden constituir patrimonio familiar
Pueden constituir patrimonio familiar:
ᚙ Cualquiera de los cónyuges sobre bienes de su propiedad.
ᚙ Los cónyuges de común acuerdo sobre bienes de la sociedad.
ᚙ El padre o madre que haya enviudado o se haya divorciado, sobre sus bienes propios.
ᚙ El padre o madre solteros sobre bienes de su propiedad.
ᚙ Cualquier persona dentro de los límites en que pueda donar o disponer libremente en
testamento.
7
Requisitos para constituir patrimonio patrimonio familiar
Para la constitución del patrimonio familiar se requiere:
✻ Que el constituyente formalice solicitud ante el juez, en la que debe precisar

su nombre y apellidos, edad, estado civil y domicilio; individualizar el predio
que propone afectar; aportar la prueba instrumental de no hallarse el predio
sujeto a hipoteca, anticresis o embargo registrado; y señalar a los
beneficiarios con precisión del vínculo familiar que lo une a ellos.
✻ Que se acompañe a la solicitud, la minuta de constitución del patrimonio cuya
autorización pide.
✻ Que se publique un extracto de la solicitud por dos días interdiarios en el
periódico donde lo hubiere o por aviso en el local del juzgado donde no lo
huebiere.
✻ Que sea aprobada por el Juez, conforme a lo dispuesto para el proceso no
contencioso.
✻ Que la minuta sea elevada a escritura pública.
✻ Que sea inscrita en el registro respectivo.
En los casos de constitución, modificación o extinción del patrimonio familiar, el juez

oirá la opinión del Ministerio Público antes de expedir resolución.
8
LA SEPARACIÓN DE CUERPOS Y LA SEPARACIÓN

CONVENCIONAL
SEPARACIÓN DE CUERPOS:
La separación de cuerpos en nuestra legislación se

encuentra definida en el artículo 332 del Código Civil, según el cual consiste en la
suspensión de los deberes relativos al lecho y habitación, poniendo fin al régimen
patrimonial de la sociedad de gananciales, dejando subsistencia el vínculo
matrimonial.
Es sólo una relajación del vínculo matrimonial, no implica su disolución de manera

que los esposos separados no pueden contraer nuevas nupcias con terceras
personas. Esta separación no funciona de pleno derecho sino de previo juicio.
La separación de cuerpos o divorcio relativo es una institución en virtud de la cual

cesa en los cónyuges la obligación de hacer vida en común, es decir que suspenden
los deberes de mesa, lecho y habitación y se pone fina a la sociedad legal de
gananciales o comunidad universal de patrimonios, pero queda subsistente el
vínculo matrimonial, lo que impide a los cónyuges contraer nuevas nupcias con
distinta persona.
REGIMEN LEGAL:
CAUSALES DE LA SEPARACIÓN DE CUERPOS
Según el artículo 332 de nuestro código las causales por las que se puede producir
la separación de los cónyuges se pueden clasificar en dos grupos:
a. Por causales específicas enunciadas en los incisos 1° al 10 de artículo 333; y
1
b. Por separación convencional, después de transcurridos dos años de la

celebración del matrimonio.
CAUSALES ESPECÍFICAS
Están enumeradas taxativamente en el artículo 333 de nuestro Código Civil, y es

como sigue:
1. El adulterio
2. La violencia física o psicológica, que el Juez apreciará según las
circunstancias.
3. El atentado contra la vida del cónyuge.
4. La injuria grave.
5. El abandono injustificado de la casa conyugal por más de dos años continuos
o cuando la duración sumada de los períodos de abandono exceda a este
plazo.
6. La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común.
7. El uso habitual e injustificado de drogas alucinógenas o de sustancias que
puedan generar toxicomanía.
8. La enfermedad venérea grave contraída después de la celebración del
matrimonio.
9. La homosexualidad sobreviniente al matrimonio.
10. La condena por delito doloso a pena privativa de libertad mayor de 2 años,
impuesta después de la celebración del matrimonio.
11. La imposibilidad de hacer vida en común, debidamente probada en proceso
judicial.
12. La separación de hecho de los cónyuges durante un período ininterrumpido
de dos años. Dicho plazo será de cuatro años si los cónyuges tuviesen hijos
menores de edad. En estos casos no será de aplicación lo dispuesto en el
Artículo 335.
13. La separación convencional, después de transcurridos dos años de la
celebración del matrimonio.
2
1. EL ADULTERIO.-
El causal específica por culpa de uno de los cónyuges que
consiste en el trato sexual de uno de los cónyuges que consiste en el trato sexual de
uno de los cónyuges con distinta persona. Es la más grave violación del deber de
fidelidad matrimonial y que ataca el principio de la monogamia.
2. LA VIOLENCIA FÍSICA O PSICOLÓGICA, QUE EL JUEZ APRECIARÁ

SEGÚN LAS CIRCUNSTANCIAS.-
Es el trato excesivamente cruel que uno de los cónyuges da al
otro, produciéndose un sufrimiento grande y permanente que hace insoportable la
vida en común, es también causal especifica por culpa del otro consorte.
3. ATENTADO CONTRA LA VIDA DEL CÓNYUGE.-

Causal específica que es la tentativa de homicidio de un cónyuge
contra su consorte que imposibilita la vida en común. Es suficiente la mera tentativa
para que se configure la causal.
4. LA INJURIA GRAVE QUE HAGA INSOPORTABLES LA VIDA EN COMÚN.-

Es el ultraje a la dignidad y a los sentimientos que un cónyuge
infiere al otro que se puede manifestar no sólo con palabras sino con toda actitud,
conducta, hecho deliberado que resulta desagradable e hiriente al honor y decoro
ultrajante del otro cónyuge.
5. EL ABANDONO INJUSTIFICABLE DE LA CASA CONYUGAL POR MAS

DE DOS AÑOS CONTINUOS O CUANDO LA DURACIÓN SUMADA DE LOS
PERÍODOS DE ABANDONO EXCEDA A ESTE PLAZO.-
El abandono conyugal consiste en el alejamiento intencional de la
casa de los cónyuges con el propósito evidente de sustraerse a los deberes
matrimoniales. Debe ser abandono voluntario sin causa justificada.
6. CONDUCTA DESHONROSA QUE HAGA INSOPORTABLE LA VIDA EN
3
COMÚN.-
El comportamiento inmoral, vejatorio e indecente de multiplicidad
de hechos y situaciones que hacen insoportable la vida conyugal para el cónyuge
ofendido.
7. EL USO HABITUAL E INJUSTIFICADO DE DROAS ALUCINÓGENAS O DE

SUSTANCIAS QUE PUEDAN GENERAR TOXICOMANÍA, SALVO LO DISPUESTO
EN EL ART. 347°.-
Esta causal se refiere a la toxicomanía. Las consecuencias de
este hábito son terribles pueden llevar al sujeto a cometer actos delictivos
insospechados, porque las drogas rompen los frenos inhibitorios de la conciencia,
creando problemas psicológicos y que en el orden físico produce degeneración y
debilitamiento del organismo y cuyo mayor peligro radica en la procreación de una
prole tarada.
8. LA ENFERMEDD VENÉREA GRAVE DE TRANSMISIÓN SEXUAL

CONTRAÍDA DESPUÉS DE LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO.-
La ley protege no sólo la salud del cónyuge,
sino a la familia en general, especialmente para evitar que nazca un prole con una
serie de taras y enfermedades incurables transmisibles por contagio o herencia para
la descendencia como por ejemplo el VIH/SIDA.
9. LA HOMOSEXUALIDAD SOBREVIVIENTE AL MATRIMONIO.-

Se refiere a una grave alteración de la conducta
sexual de uno de los esposos, lo que produce el menosprecio por el sexo opuesto y
su consiguiente infracción al deber de fidelidad.
10. LA CONDENA POR DELITO DOLOSO A PENA PRIVATIVA DE LA

LIBERTAD MAYOR DE DOS AÑOS, IMPUESTA DESPUÉS DE LA CELEBRACIÓN
DEL MATRIMONIO.-
Lo que la ley busca sancionar no es el delito,
sino la pena privativa de libertad por considerar que ésta impide al culpable cumplir
4
con sus deberes conyugales; pero lo que rompe la armonía de los casados es la
deshonra que acompaña a una conducta gravemente delictuosa.
11. LA IMPOSIBILIDAD DE HACER VIDA EN COMÚN, DEBIDAMENTE

PROBADA EN PROCESO JUDICIAL.-
Esta es una causal genérica para la procedencia
del divorcio. El matrimonio supone la posibilidad de que los contrayentes puedan
tener vida en común, vivir bajo el mismo techo, cohabilitar y tener una proximidad
física constante. La imposibilidad de hacer vida en común puede estar condicionada,
por múltiples factores, entre estos pueden ubicarse en el art. 333. Este inciso tiene
por función regular todas aquellas situaciones atípicas de constituir causal de
divorcio, es decir, aquellas que no están señaladas expresamente en el art.333 pero
que hacen imposible la vida marital.
12. LA SEPARACIÓN DE HECHO DE LOS CÓNYUGES DURANTE UN

PERÍODO ININTERRUMPIDO DE DOS AÑOS. DICHO PLAZO SERÁ DE CUATRO
AÑOS SI LOS CÓNYUGES TUVIESEN HIJOS MENORES DE EDAD. EN ESTOS
CASOS NO SERÁ DE APLICACIÓN LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 335.-
Esta disposición consagra el divorcio remedio.
Resulta obvio que si el matrimonio se ha interrumpido durante un período
prolongado (2 o 4 años) es que no resulta viable, no cumple con su cometido
principal: llevar una vida en común, bajo el mismo techo y con posibilidad de
cohabitar y procreación.
La separación de hecho debe ser libremente aceptada por ambos esposos.
Consideramos que se trata de una causal que hace posible el divorcio remedio
porque puede ser alegada por el cónyuge que se separó en forma unilateral, por el
esposo o esposa que por hecho propio disolvió tácticamente el vinculo conyugal.
13. LA SEPARACIÓN CONVENCIONAL, DESPUÉS DE TRANSCURRIDOS

DOS AÑOS DE LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO.
En principio, la acción de separación sólo
5
corresponde a los propios cónyuges, porque es evidente que ellos son los únicos
que están en aptitud de apreciar la necesidad, conveniencia o procedencia de
instaurar una acción cuyo efecto es el decaimiento de su vínculo matrimonial, y
porque normalmente nadie más puede pretender el derecho de introducir en la
sociedad conyugal un germen de perturbaciones de conducir después al divorcio.
Esta causal de separación se produce cuando

ambos cónyuges desisten de la vida matrimonial, porque ambos disienten de él y
están de mutuo acuerdo en que la separación es el único medio de poner fina a una
convivencia imposible, sin necesidad de ventilar todas la miserias y amarguras de
un matrimonio desgraciado; es decir que si los cónyuges no están de acuerdo en
nada, deben de ponerse de acuerdo aunque sea por esa vez para separarse.
Propiamente no es una causal, es el mutuo acuerdo para poner fin a los deberes
conyugales, ya sea porque existiendo una causal específica, no se quiere publicar
con un juicio ante los tribunales, o simplemente porque los esposos defieren de la
manera de pensar y sentir, es decir por incompatibilidad de caracteres.
En la doctrina se le conoce como mutuo disenso.
En esta clase de proceso se mezclan dos sitemas
porque obedeciendo a los principios del divorcio como “remedio” se impone la
necesidad de alegar causas graves que hacen imposible la convivencia; y por otro,
se atiende a los lineamientos del divorcio- disenso ya que, al no requerirse la prueba
de los motivos invocados basta que las partes se pongan deacuerdo para lograr el
fin disolutorio que percibe. Sus presupuestos legales son, los siguientes:
a)Antiguedad del Matrimonio.- Para solicitar esta separación por causa se

requiere que a la fecha de la presentación de la demanda por ambos cónyuges
tienen que haber trascurrido como mínimo dos años de la celebración del
matrimonio. La antigüedad del vínculo se acredita con la copia del acto de
matrimonio que debe agregarse al expediente en cualquier acción de estado
conyugal.
Nadie ignora que los primeros años de convivencia
matrimonial suelen verse empañados por lo tropiezos que genera la adaptación a la
6
nueva vida común. De ahí que la ley, imponga el plazo referido con el propósito de
evitar que ante las primeras dificultades los esposos puedan acudir a esta forma
rápida y fácil de separación judicial. La decisión de separarse debe ser prudente,
serena y mediata; nunca el producto insensato e irreflexivo de circunstanciales
desacuerdos favorecidos por la falta de experiencia para enfrentar las crisis
matrimoniales. Al exigir un “compás de espera” se tiene la esperanza de que,
durante ese lapso, los noveles esposos recapaciten y, superando las dificultades
iniciales, asuman los deberes conyugales con un criterio de mayor perdurabilidad.
b) Consenso para separarse por causa objetiva.- Los cónyuges deben estar
deacuerdo en separarse por esta causa objetiva que repele toda imputación o
reconocimiento de culpas. Por lo general el acuerdo de voluntades se manifiestan
en un escrito único que se denomina “presentación conjunta”; sin embargo, nada
impide que los esposos expresen sus comunes propósitos separatista a través de
simultáneas y coincidentes presentaciones individuales. Aunque en teoría se discuta
su procedencia en la práctica se ha impuesto que un mismo abogado patrocina a
ambos cónyuges.
c) Capacidad y competencia.- Se aplican las mismas que para cualquier otro

proceso civil.
d) Invocación de Causas.- La demanda conjunta debe fundarse en forma génerica

y manifestando incompatibilidad de caracteres pero no tendrá que detallarse.
e) Exclusión de imputaciones subjetivos.- No se puede atribuir culpabilidades. En

este tipo de trámites se considera que los esposos no son ni culpables ni inocentes,
porque se hace abstracción total de tales circunstancias subjetivas.
Propuesta de convenio
Los cónyuges acompañarán a la demanda una serie de acuerdos tanto del ambito
familiar como patrimonial que se deben mantener después de la separación. Si esta
propuesta de convenio no se presenta confirmas legalizadas la demanda no será
admitida.
7
EFECTOS DE LA SEPARACIÓN:
La separación de cuerpos produce efectos jurídicos respecto a los cónyuges; que

son los siguientes:
⚥ Tratándose de los mismos cónyuges, el primer efecto es la suspensión de los
deberes de hecho y habitación de acuerdo con lo estipulado en el Art. 332.
Cada uno queda en libertad de elegir su propio domicilio. Como es lógico la
suspensión del deber de cohabitación lleva implícita la del débito conyugal;
pero, no autoriza a los cónyuges, puesto que siguen siéndole, para iniciar o
mantener trato sexual con distinta persona.
⚥ En segundo lugar la separación de cuerpos origina el fenecimiento de la

sociedad de gananciales, en aplicación del Art. 318 inc. 2 C.C.
Consentida la sentencia, dicha sociedad debe ser liquidada de conformidad
con las reglas contenidas en los artículos 32° a 324° del C.C., en forma
enteramente análogo a la que se observaría si el vínculo hubiera quedado
invalidado o disuelto.
⚥ En tercer lugar la relación alimentaria entre el marido y mujer experimenta,

como es natural, una modificación. Ya no es el marido quien tiene la
obligación de proporcionarle a la mujer todo para su sostenimiento como
decía el Código Civil de 1936, sino que ahora la obligación es recíproca.
⚥ Otro de los efectos jurídicos importantes se refiere a los derechos

hereditarios. Aquí hay una contradicción mientras que en el artículo 343
(ubicado en el libro de familia) dice que la implicancia estribaría en que la
pérdida de los derechos hereditarios por el cónyuge culpable constituye un
efecto insoslayable mandado por la ley; en el artículo 746 (ubicado en el libro
de sucesiones) dice que sería facultativo del cónyuge inocente.
De nuestra parte consideramos que no existe contradicción sino que se trata
de dos situaciones diferentes; si producida la causal el cónyuge gana la
8
acción de separación rige el Art. 343 y el culpable pierde sus derechos

hereditarios; si producida la causal, el cónyuge inocente no plantea la
demanda de separación, rige el Art. 746.
FIN DE LA SEPARACIÓN DE CUERPOS
Nuestro Código Civil permite que la separación de cuerpos términe por las
siguientes causas:
⚤ Por muerte de uno de los cónyuges, no sólo se pone fin a la separación, sino
que se disuelve el vínculo cónyugal, fenece la sociedad de gananciales (Art.
318, inc.5 del C.C.)
⚤ Por la reconciliación de los cónyuges, Art. 346 del C.C., se reanuda
normalmente la vida común y se reconstituye la sociedad legal, se organizará
como si recién se hubiese constituido.
⚤ Por divorcio vincular, a pedido de cualquiera de los cónyuges cuando ha
transcurrido el plazo de seis meses que señala el Art. 354 del C.C.
EFECTOS DE LA SEPARACIÓN DE CUERPOS
Según nuestro ordenamiento legal, son los mismos que produce la separación de
cuerpos por causales, porque como ya se ha dicho, la separación convencional
conduce, en primer término a la separación de cuerpos de los esposos. Luego,
obtenida la separación por sentencia judicial, los efectos de la separación de
cuerpos por causales.
El efecto principal es el señalado en el Art. 332 del C.C. Según el cual la separación
pone término a los deberes conyugales de lecho y habitación, esto es, a la vida
común, disuelve la sociedad legal y deja subsistente el vínculo matrimonial. Los
esposos en estas condiciones no pueden casarse.
En cuanto al régimen de alimentos y guarda de los hijos, se consignan reglas
9
especiales, contenidas en el art. 345 del C.C, que el juez debe observar
cuidadosamente, pero respetando en lo posible, lo que ambos esposos acuerden. Si
los cónyuges, en su escrito de demanda, nada dicen sobre dicho régimen, el juez
está obligado a señalarlo en la sentencia.
Debe precisar el régimen de la patria potestad, la forma en que los padres deben
contribuir a la alimentación de los hijos y la pensión alimenticia que corresponde a la
mujer o al marido, según el caso.
10
EL DIVORCIO EN LA DOCTRINA Y LA LEGISLACIÓN
I.- CONCEPTO DE DIVORCIO
Es la disolución del vínculo matrimonial en la vida de los cónyuges. El divorcio se

obtiene por sentencia judicial y por las causas que están determinadas por la ley. El
divorcio rompe las nupcias legales y validamente contraídas. El divorcio es una de
las formas de disolución, basada en una causal señalada especialmente por el
Código Civil, o por ambos, por separación convencional (mutuo disenso).
Historia
En el derecho romano se conocían dos formas de divorcio:
☂ Repudium: a solicitud de uno de los cónyuges.
☂ Divortium : a solicitud de ambos cónyuges.
Clases de Divorcio.- Tenemos:
☘ Divorcio Absoluto.-
Llamado también vincular, consiste en la disolución total,
definitiva y perpetua del nexo conyugal. Declarado por la autoridad
competente los esposos divorciados quedan en libertad de contraer nuevas
nupcias, salvo el plazo de viudez que rige para la mujer.
☘ Divorcio Relativo.-
Llamado separación de cuerpos. Consiste en la relajación
del vínculo conyugal, en virtud de la cual los esposos se separan del lecho y
la habitación, ponen término en la vida en común, cesan los deberes
1
matrimoniales, especialmente el de cohabitación pero subsiste el vinculo legal

y los esposos no pueden casarse todavía con otro cónyuge.
II.- EN LA DOCTRINA
Pocos problemas ha promovido en el terreno del Derecho tan viva controversia

como la del divorcio vincular. No es preciso, para comprobarlo, sino revisar la
nutrida literatura jurídica que se ha formado en torno del problema, la cuidadosa
exposición de razones que en la legislación de todos los países ha precedido a la
adopción de un criterio divorcista laxo o restrictivo, y el crecido número de
argumentos que se ha vertido en un sentido o en otro por ilustrados juristas.
A. En todo el fenómeno matrimonial juega su papel tres factores importantes: la

naturaleza, el interés público y el interés privado.
a) La naturaleza, que busca como finalidad del matrimonio la procreación y la

supervivencia de la prole.. Se vale de distintos medios para cumplir su objetivo
como la atracción sexual, el afecto, las diferentes y complementarias virtualidades
de los sexos.
b) El interés Público o social, sociedad es orden. Y orden es control de las

relaciones humanas, firmeza de las instituciones, nitidez en los derechos y deberes.
De esta consideración surge la superioridad social del matrimonio sobre la unión

libre y promiscua, de la monogamia sobre la poligamia, de la indestructibilidad del
vínculo sobre su disolubilidad; porque es evidente que el vínculo monogamo permite
asegurar un pleno y eficaz cumplimiento de sus derechos y deberes. Por eso la
sociedad tiene un innegable derecho a invocar su propio interés para dar firmeza a
la unión sexual.
c) Al individuo en fin le interesa hallar la felicidad en el estado matrimonial. Todo el

problema del divorcio vincular se reduce a saber si éste, al servir la finalidad del
2
interés privado, contraría o no a la naturaleza y al interés social.
B. En cuanto a la oposición que el divorcio puede suscitar entre la conveniencia

privada de los cónyuges y el interés social, se ha planteado una importante
atingencia: la de que el divorcio vincular conviene realmente a la sociedad y sirve
por tanto al interés de ésta.
Las razones esta afirmación pueden reducirse a dos: que el divorcio no crea sino
que se encuentra ya en situaciones perjudiciales, tales como adulterio y abandono
de los hijos y que el divorcio beneficiando así a la sociedad pone fin a tales
situaciones.
C. Desde el punto de vista jurídico, la admisión o rechazo del divorcio exige un

previo análisis del matrimonio, a fin de establecer si aquél puede ser considerado
como una lógica consecuencia de éste, o si al menos no contraría su esencia.
A este propósito, el matrimonio puede ser estudiado genésicamente, es decir en

atención a su origen; teleológicamente, esto es en razón de sus causales finales; y
en su naturaleza misma como fenómeno jurídico.
a) En cuanto a su origen, es indiscutible que el matrimonio nace por el libre

consentimiento de las partes, no importa cuál haya sido el móvil recóndito que indujo
a las partes a contraerlo.
Se ha alegado que así como para declarar celebrado el matrimonio, no exige el

Derecho a los pretendientes la exposición y prueba de su recóndita intención, sino
su consentimiento, no debe tampoco exigir otra cosa que el libre consenso para dar
por terminada la relación nupcial, sin que tengan los cónyuges que exponer ni
acreditar las razones de su decisión.
b) Si el matrimonio fuera un simple contrato, sería lógico que el espontáneo
3
disentimiento debería poder destruir lo que el libre consentimiento creó.

Si por ser el matrimonio (como acto) un negocio contractual, se explica la
extraordinaria importancia que el Derecho confiere al consentimiento inicial; por el
hecho de ser una institución (como estado) se explica el sojuzgamiento casi total del
albedrío privado, en todo lo que atañe al contenido y duración del vínculo nupcial.
c) Teológicamente, el matrimonio exige también permanencia.

Los dos fines principales de la unión matrimonial, son la procreación y subsiguiente
educación de la prole, y el mutuo auxilio entre los cónyuges, son permanentes.
III.- EN LA LEGISLACIÓN
El divorcio judicialmente declarado comprende los siguientes aspectos:
a) Disuelve el vínculo matrimonial, hace cesar los derechos hereditarios de los

cónyuges, y hace perder el derecho de gananciales provenientes de los bienes del
cónyuge inocente, como establecen los Art. 348, 352, 353, 730 y 716 del C.C.
b) El divorcio sólo procede por las causales preestablecidas por la ley y produce
efectos de orden personal, como el cuidado los hijos, las asignaciones alimentarias,
tanto para éstos como para cualquiera de los cónyuges en los casos establecidos
por la ley, Arts. 333, 342 y 345 del C.C.
c) La doctrina que orienta la legislación peruana, reconoce formas de obtención del

divorcio, en base de una demanda, invocanda causales previstas por el Art. 333 del
Código Civil.
d) Para que proceda el divorcio, no basta las simples diferencias que suele ocurrir
en la familia y que pueden considerarse como accidentes inseparables de la
condición humana; es necesario que existan causas graves, que hagan imposible la
vida en común, o que demuestren que los cónyuges realmente no se profesan
4
cariño, el cariño necesario que se ofrecieron al casarse.
e) Las asignaciones alimentarias, subsisten mientras no se modifiquen por

resolución posterior, Art. 342 del Código Civil.
f) Por el divorcio absoluto, los cónyuges quedan en absoluta libertad y pueden

contraer nuevo matrimonio, excepto la mujer que podrá hacerlo cuando haya
desembarazo, o transcurrido 300 días desde la fecha del divorcio o si se acredita
que es estéril (Art. 243, inciso 3 del C.C.
g) Después de pronunciada la sentencia que ha fijado una pensión alimenticia en el

proceso de divorcio en favor de la cónyuge inocente como establece el Art. 350 del
C.C., esa pensión subsistirá aún en caso que la mujer haya sido culpable para el
divorcio, si ésta resulta indingente, según lo dispone el Art. 350, 4to. Parágrafo del
C.C.
h) Si dentro del proceso de divorcio, no se solicitó alimento, el cónyuge inocente

puede hacerlo después de la declaración del divorcio, como socorro necesario para
su subsistencia, de acuerdo con lo establecido por el Art. 350 del C.C.
i) Procede la concesión de una suma de dinero a título de reparación de daño moral,

cuando los hechos que han determinado el divorcio, comprometen gravemente el
interés personal del cónyuge inocente, como dispone el Art. 351 del C.C.
j) Por el divorcio cesan los derechos hereditarios de los cónyuges, ya que ese
derecho sólo subsiste durante la vigencia del vínculo matrimonial, pero disuelto el
matrimonio, desaparece ese derecho, como lo expresa el Art. 353 del C.C.
k) La causal del adulterio no podrá invocarse, cuando el cónyuge consistió en la

infidelidad del otro cónyuge o si el ofendido cohabitó con el ofensor, después de
estar informado de la infidelidad, o cuando el ofendido cohabitó después de la
5
interposición de la demanda de divorcio, como lo establece el Art. 336 del C.C.
l) El divorcio sólo procede por causales imputables al cónyuge culpable, pero

ninguna de ellos puede fundar la acción de divorcio en hecho propio, según lo
dispone el Art. 335 del C.C.
m) Las donaciones efectuadas con motivo del matrimonio, son susceptibles de

revocación por el cónyuge inocente, dentro del plazo de 6 meses de la declaración
del divorcio.
n) Producido el divorcio, la mujer deja de llevar el apellido del marido, ya que esa
obligación que deriva de la celebración del matrimonio, subsiste únicamente
mientras dure la vigencia del vínculo matrimonial, de conformidad con lo establecido
por el Art.24 del C.C.
ñ) La acción de divorcio es susceptible de prescripción, cuando se trata de las

causales de adulterio, sevicia, atentado contra la vida del cónyuge, injuria grave, por
condena de un delito de la celebración del matrimonio, de acuerdo con lo dispuesto
en el Art. 339 del C.C.
IV.- RÉGIMEN LEGAL:
CAUSALES DE DIVORCIO
Nuestra Ley admite tantas causales de divorcio que se puede decir sin exageración
que “basta estar casado para poder divorciarse”, pues el número de causales
significa otras tantas facilidades que con adición del mutuo disenso o separación
convencional, hacen que el divorciarse resulte operación extremadamente fácil.
El Código Civil vigente con un criterio más técnico que el anterior, considera 11
causales de divorcio vincular, que aparecen taxativamente señaladas en el art. 333
del Código Civil. El Código Civil también regla la separación de cuerpos de los
cónyuges; éstos pueden demandarla fundándose en cualquiera de las causas
6
previstas por el acotado dispositivo. Quiere decir que las causales del divorcio
vincular en la legislación civil, son las mismas causas que de la separación de
cuerpos.
EFECTOS DEL DIVORCIO.- Tenemos:
a. En cuanto a los Cónyuges:
♥ Se declara la ruptura del vínculo matrimonial y por tanto los ex - esposos

pueden contraer matrimonio con tercera persona.
♥ En cuanto a los alimentos con respecto del uno al otro debe concluir.
♥ Sin embargo el artículo 350 del código Civil establece que si se declara el
divorcio por culpa de uno de los cónyuges y el otro careciera de bienes
propios o de gananciales suficientes o estuviere imposibilitado de trabajar, el
Juez le asignará una pensión alimenticia no mayor de la tercera parte de la
renta de aquél.
♥ El Juez puede ordenar la reparación del daño moral al conceder al cónyuge

inocente una suma de dinero.
♥ El cónyuge culpable pierde los gananciales que proceden de los bienes del
otro.
♥ Se pierde los derechos hereditarios recíprocos.
♥ Se prohíbe que la mujer continúe llevando el apellido del marido.
♥ Fenece el vínculo de afinidad que el matrimonio creo.
7
b. En cuanto a los hijos:
☘ El Juez fija lo concerniente a la patria potestad y a los alimentos.
☘ Los hijos se confían al cónyuge que obtuvo la separación, pero el Juez puede
confiarlos a quien considere más responsable.
☘ El Juez debe señalar la pensión de alimentos que uno o los dos debe pegar
para sus hijos.
c. Efectos para los terceros:
✽ Surten cuando la sentencia queda ejecutoriada considerándose la parte

económica desde cuando se inicio el juicio.
8
FILIACIÓN MATRIMONIAL
NOCIONES PRELIMINARES
Históricamente, en los pueblos antiguos el nacimiento de los hijos constituía un

hecho físico sin ninguna trascendencia jurídica, puesto que la voz y la aceptación de
quien ejercía la potestad familiar permitía el ingreso de aquel pequeño al núcleo
social de carácter religioso que se llamaba familia. La declaración del padre
constituía el vínculo moral y religioso, lo que aconteció en Grecia y la India.
En el Derecho romano se conoció en la época clásica los iusti liberi, o sea, los hijos
del matrimonio legítimo o de justas nupcias y los liberi spurii, o sea, los hijos no
matrimoniales, posteriormente en la época de Constantino se conocieron a los liberi
naturalis. En el antiguo Derecho español hablaron de los hijos legítimo e ilegítimos.
La filiación legítima, por tanto, está necesariamente vinculada al matrimonio de los
padres. Sin la existencia de éste, sea antes o después de la concepción, no había
legitimidad posible, por cuanto que aquélla era un efecto del matrimonio y no
solamente una valoración ética o moral.
Posteriormente, las calificaciones de hijos matrimoniales y no matrimoniales sólo ha

servido para efectuar una discriminación tajante desde el punto de vista jurídico
entre esas categorías de hijos. Esto no es nada razonable ni lógico, por cuanto se
ha hecho recaer sobre los hijos esa falta de derechos por una situación que no fue
provocada por ellos sino por sus padres.
Actualmente, si bien se admiten clases de filiaciones, no es porque subsista el trato

discriminatorio, sino por la naturaleza de las cosas, pues son diferentes los criterios
que puedan tomarse en cuenta para establecer una u otra filiación: así en la filiación
matrimonial existe un punto de referencia que es el de la celebración del matrimonio
respecto del cual existe una evidencia pública y preconstituida cual es la partida de
1
matrimonio, a partir del cual se toman un conjunto de presunciones jurídicas en

cuanto al deber de fidelidad, al débito sexual y a los períodos probables de
concepción y embarazo, referencia que no existe en la filiación no matrimonial de la
que tampoco pueden derivarse presunciones por la inexistencia de deberes
jurídicos.
La unificación de los derechos de los distintos hijos es una clara manifestación del
respeto por la dignidad humana, tendencia cada vez más sostenida por juristas y
legisladores. Se funda en el ‘principio favor filii’ del derecho Internacional Privado y
en la igualdad de derechos de todos los hijos.
CONCEPTO Y DEFINICIÓN
La filiación matrimonial proviene de los términos latinos filius y matrimonium o hijo

que procede de padre y madre casados, dicho de otra manera, son hijos
matrimoniales los nacidos de padres que han contraído nupcias de acuerdo con las
leyes vigentes.
Rivero Hernández, citando a Graulich, dice que “la filiación legítima es una relación
jurídica íntimamente vinculada al matrimonio de los padres, un efecto de éste para
muchos”. Se trata de una noción de factura tradicional porque esta fuertemente
vinculada a la calificación de la condición de los hijos por lo menos para determinar
su legitimidad.
Conceptualizando, decimos que se trata de una institución fundamental del derecho

de Familia que consiste en la relación paterno-filial íntimamente vinculada al
matrimonio. En ese sentido, son hijos matrimoniales los nacidos de padres que han
contraído matrimonio de acuerdo con el ordenamiento jurídico de un país.
El Código no define lo que es en sí la filiación matrimonial, pero el artículo 361

expresa que el hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos días
siguientes a su disolución tiene por padre al marido. Este numeral es similar al
2
artículo 299 de su antecesor.
PRESUCION “PATER IS EST”
Todos los nacidos en

estos plazos se reputan
legítimos.
1 día: Matrimonio 180 días: Disolución 300 días después

después del del del matrimonio
nacimiento Matrimonio
a) La presunción de que el padre es el esposo, opera dentro de los plazos mínimos

y máximos de la gestación 180 a 300 dias contados a partir del nacimiento.
b) Son hijos del matrimonio los nacidos después de 180 dias de celebrado y antes
de 300 dias de disuelto.
PRESUPUESTOS
A. Matrimonio de los progenitores.- El casamiento de los padres es un requisito

legal y formal, el substrato social en que se inserta la filiación matrimonial. Este
presupuesto es que define la filiación matrimonial frente a la extramatrimonial y
que le da un tinte ético a esta clase de relación paterno-filial, así como actúa en
cuanto hace mujer a la esposa y progenitor al esposo ( o simplemente
cónyuges) y, a los seres que sobrevienen, la de hijos matrimoniales.
No podrá haber filiación matrimonial, si no se prueba el matrimonio de los

progenitores, lo que se hace o hará ordinariamente presentando el certificado
de la partida de matrimonio y excepcionalmente en forma supletoria del que nos
ocuparemos en su oportunidad.
B. Concepción y nacimiento.- Se refiere a que la concepción y el nacimiento del

hijo hayan ocurrido dentro del matrimonio. Es otro requisito importante para
3
establecer la filiación matrimonial, porque tanto el hecho de la concepción como

el nacimiento deben ocurrir dentro del matrimonio, empero es posible que los
dos momentos no ocurran dentro de él.
Ciertamente, los términos de la cuestión varían según se acepte la teoría de la
concepción o del nacimiento como hecho determinante del comienzo de la
persona.
a) Teoría de la concepción.- Para ésta, son matrimoniales los hijos

engendrados por padres casados, sea que nazcan durante el matrimonio o
sean alumbrados después de disuelto o anulado el nexo conyugal.
b) Teoría del nacimiento.- En cambio, para ésta son matrimoniales los

concebidos con anterioridad a la celebración del matrimonio y nacidos durante
la vigencia de éste.
c) Teoría ecléctica.- Por último, esta teoría es una combinación de las

anteriores, según la cual, son matrimoniales los nacidos durante el matrimonio,
aunque hubieran sido concebidos antes, así como los nacidos después de la
disolución del vínculo conyugal, pero que hubieran sido concebidos durante su
vigencia. El actual Código Civil peruano adopta la teoría ecléctica.
Ahora bien, para establecer debidamente la filiación matrimonial y resolver casos

problemáticos como el hijo nacido poco tiempo después de la celebración del
matrimonio o mucho después de su disolución o anulación, conviene saber cuál es
el período de gestación, esto es, cuánto tiempo transcurre entre el hecho de la
concepción y su nacimiento. Veamos los sistemas siguientes:
a)Sistema legal.- Este fija un plazo mínimo o máximo calculable en cada caso
en relación con la fecha de nacimiento. Se sabe que fue instaurado por el
Código de Napoleón al establecer los plazos de 180 y 300 días como mínimo y
máximo, seguida con excesiva fidelidad por muchos códigos latinos, que hoy se
hallan tan desacreditados por su extrema rigidez. El Código alemán señala 181 y
4
302 días, pero pueden hallarse otros plazos.
b)Sistema judicial.- Según el cual se deja a los tribunales la determinación del

período de gestación en cada caso concreto decidiendo según las
circunstancias y, en su caso, con ayuda del dictamen pericial, seguido
actualmente por el derecho anglosajón y escandinavo, que tiene la ventaja de
llegar más fácilmente a la verdad real.
c)Sistema mixto o sistema legal atenuado.- Éste toma en cuenta los plazos
mínimos y máximos, pero además en algunos casos concretos puede
demostrarse judicialmente que la concepción ocurrió fuera de aquellos plazos
menos o más tiempo de lo previsto en la ley.
C. Paternidad del cónyuge.- Implica que el hijo fue engendrado por el marido de
la mujer, estableciéndose así una relación paterno-filial. Sobre la paternidad,
hasta hace poco todos los autores insistieron en resaltar el misterio que la rodea
y la dificultad de la prueba, misterio y dificultad que constituyeron la vieja
preocupación del hombre reflejada en los antiguos monumentos literarios. Hoy
la dificultad de la prueba ha sido superada enormemente con la aparición de las
pruebas biológicas y otras de validez científica como el ADN que permiten
determinar la paternidad casi con absoluta certeza.
Así, la mujer que da a luz a un hijo debe haber tenido relaciones sexuales con
su marido o con un tercero, en tal forma, que la regla mencionada al atribuir la
paternidad al esposo, lo que hace es suponer, en principio, que la esposa ha
cohabitado con su marido y, luego, que el hijo ha nacido precisamente de esa
cohabitación y no de otra, aunque la hubiera habido.
D. Maternidad de la cónyuge.- Significa que el hijo haya sido alumbrado por una
mujer casada generando entre ambos una relación materno-filial. Se trata del
último presupuesto básico, primario y ostensible de la filiación matrimonial,
según el cual, los hijos matrimoniales están unidos a su madre por el vínculo de
5
la maternidad, que no es mas que la condición o el estado de madre de una

mujer casada.
La maternidad legítima se atribuye por el hecho visible y cierto del parto, por
eso, la prueba de esta supone la comprobación de dos hechos: a) El parto de la
mujer casada, b) Identidad del hijo en cuestión por el alumbramiento de dicha
mujer en un parto concreto. Por cierto, es imprescindible la prueba de la
maternidad para que pueda entrar en juego la presunción de paternidad, vale
decir, que deberá probarse que la madre es mujer casada.
PRUEBA DE LA FILIACIÓN
A. Nociones.- La prueba viene a ser la demostración de la existencia de un hecho

material o de un acto jurídico, mediante las formas establecidas por la ley, en este
caso, la prueba de la filiación matrimonial debe entenderse, de dos modos distintos:
1.- LA PRUEBA DE FILIACIÓN EN LA DOCTRINA
Como título o instrumento mediante el cual una persona demuestre frente a

terceros, aun fuera de juicio, su calidad de hijo matrimonial.
Gracias a los adelantos de la ciencia, han quedado de lado las argucias de

algunos irresponsables que niegan la paternidad de sus hijos. En caso de duda o
malicia, el juez puede recurrir a la prueba del ADN, la cual determina con una
certeza del 99% la relación filial de la criatura con el demandado, esta prueba
asegura la identificación del progenitor. Su comprobada eficacia se basa en que no
puede haber dos personas con igual ADN, a menos que sean gemelos.
El ADN (ácido disoxirribonucleido) es una molécula química que forma los

genes. Tiene en su composición una serie de cuatro “bases” nitrogenadas que se
acomodan en pares y cada una de ellas constituye una letra del código genético.
6
El ser humano en cada célula tiene tres mil millones de pares de bases. El
orden en que se disponen es diferente en cada persona, pero es idéntico en cada
una de las células del individuo. La infinita variedad de combinaciones que pueden
generarse, “permite afirmar que no hay dos personas con igual ADN, lo cual, llevado
al campo jurídico, garantiza la certeza de un fallo judicial sobre filiación.
Nuestra legislación sobre menores dice que “todo niño y adoles cente tiene
derecho a un nombre, a conocer a sus padres y a ser cuidado”. Así en su artículo 8
señala “en caso de que se produjera alteración, sustitución o privación legal de la
identidad del estado, buscará mecanismos más idóneos para establecer la
verdadera identidad. (por ejemplo, en un laboratorio especializado en pruebas de
ADN).
Según información proporcionada por el centro médico especializado en

genética, el ADN es transmitido de padres a hijos a través de los cromosomas del
óvulo y del espermatozoides. Según los estudios, cada padre transmite a su hijo la
mitad de su ADN, de tal forma que todo el ADN que tiene una persona proviene de
sus padres.
En la prueba se utilizan células de la sangre. Para el trabajo de laboratorio se

toma una muestra de sangre de cada una de las personas involucradas (madre, hijo
y presunto padre). El resultado determina con un 99.89% de certeza sobre la
identidad del progenitor.
Falta de laboratorio especializado: la necesidad con que el país cuente con

un laboratorio especializado en genética fue planteada en una cita internacional de
magistrados que se realizó en Lima (Huampaní) por convocatoria del UNICEF. Ello
aceleraría la administración de justicia en las causas sobre filiación al determinar,
con una efectividad del 99%, la relación de consanguinidad entre hijos y padres.
El moderno equipamiento se debe montar en un centro médico que por su

organización facilite la eficiencia del servicio. Actualmente, las causas sobre
7
paternidad se definen mediante la prueba de sangre que, además de costosa no es

confiable, dado que se efectividad no llega al 40%. Sólo cuando los litigantes tienen
recursos económicos recurren a la ADN, la cual obligan al envió de las muestras a
Estados Unidos para la consiguiente definición.
Una de las últimas definiciones de filiación por ADN, se logró en el caso de

una niña gestante. Puso al descubierto que fue el padre de la menor quien
embarazó y no el denunciado quien injustamente estuvo varias semanas entre rejas
acusado de violación.
La importancia de la nueva prueba de laboratorio para definir la filiación, el

doctor Ferreyros dijo que se trata del ADN (ácido desoxirribonucleico) a través del
cual, mediante la extracción de células de sangre de cualquier parte del cuerpo se
obtiene la molécula química ADN que tiene la propiedad de formar los genes que se
transmiten de padres a hijos.
2.- LA PRUEBA DE FILIACIÓN EN LA LEGISLACIÓN
El hijo cuya filiación matrimonial ya está establecida la demuestra con su

partida de nacimiento y de matrimonio de sus padres o con el instrumento público en
que el marido de su madre admitió que el hijo suyo, si hubiera nacido antes de los
180 días de la celebración del matrimonio de sus padres o de reconciliados éstos o
con la sentencia que desestima la demanda de contestación (negación) que instauró
el marido de su madre, así lo dispone el art. 375, primera parte del C.C. Se trata en
cualquier de estos casos de título o instrumentos que demuestran aún fuera del
juicio o por si sólo la filiación. Pero si el hijo no tiene filiación establecida y demanda
judicialmente la filiación o reconocimiento de ellos, debe acreditar los extremos
pertinentes antes denunciado, y hará utilizando todos los medios que dispone el Art.
192 del C.P.C., para acreditar que goza del estado constante de hijo matrimonial o si
no ha tenido la posesión de tal estado, actuando todos los medios pertinentes de
prueba que dicho artículo del texto procesal señala, “siempre que haya un principio
de prueba escrita que provenga de uno de los padres”, así lo dispone el art. 375, in
8
fine. Si con tales medios logra el hijo sentencia favorable, esa sentencia (y no la
posesión constante de estado, ni las otras probanzas judiciales por sí mismas) será
su prueba de filiación frente a terceros, inclusive fuera de juicios y en las relaciones
propias de su vida jurídica: esa sentencia hará entonces, las veces de partida de
nacimiento, sin perjuicio de que, en su caso ésta pueda también extenderse.
Conforme lo dispone el art. 376 cuando se reúna en favor de la filiación matrimonial

y el título que dan las partidas de matrimonio y nacimiento no podrá ser contestada
por ningún, ni aún por el mismo hijo.
Inimpugnabilídad de la filiación matrimonial.-

Por disposición legal cuando se reúnan en
favor de la filiación matrimonial la posesión constante de estado y el título que dan
las partidas de matrimonio y nacimiento, no puede ser contestada por ninguno, ni
aun por el mismo hijo (376).
Por un lado, se trata de una situación

incuestionable, siempre que dicho título no adolezca de nulidad o falsedad que
pueda invocarse para enervar su eficacia jurídica y, por otro, significa que los
magistrados deben, declarar inadmisibles todas las acciones que por cualquier vía
pretendan alterar una filiación matrimonial ya establecida a fin de evitar el escándalo
que podría lesionar a la persona cuya filiación matrimonial resulta impugnada.
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CONTENIDO DE LA SESION N° 10
I.- FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL
La concepción tradicional denomina 'filiación ilegítima' y es la que proviene

generalmente de las relaciones no matrimoniales.
Son hijos extramatrimoniales los nacidos de una unión libre de un hombre y una
mujer. Por su parte, afirma Arturo Yungano, que todo hijo nacido fuera de
matrimonio, sea cual fuere el estado civil de los padres, es considerado como hijo
extramatrimonial. En nuestro criterio y dentro de los alcances del nuevo texto, hijos
extramatrimoniales, son aquéllos concebidos y nacidos fuera de una unión
matrimonial. No interesa que los padres sean solteros, divorciados, viudos o uno de
ellos esté ligado a un anterior matrimonio, etc. Desde un punto de vista legal, el
artículo 348 del Código derogado, preceptuaba que eran hijos ilegítimos los nacidos
fuera de matrimonio. La fórmula utilizada entrañó un error fundamental con respecto
al hijo de concepción antenupcial que siendo ilegítimo resultó legítimo y, al hijo post
mortem, que teniendo la calidad de legítimo pasó a ser ilegítimo. El problema
consistió en otorgar un papel decisivo sólo al hecho del nacimiento y no tomar en
cuenta la concepción.
El artículo 386 del actual Código, con mejor criterio y contenido, expresa que son
hijos extramatrimoniales los concebidos y nacidos fuera de matrimonio. La reforma
no sólo es epidérmica o superficial relacionado con el nomen iuris de la filiación
(extramatrimonial), sino en cuanto a su mismo contenido (hecho de la concepción y
del nacimiento).
Clasificación. De acuerdo con la doctrina tradicional los hijos extramatrimoniales se

clasifican básicamente en dos categorías:
a)Naturales.- Son los hijos nacidos de padres que, si bien no estaban

casados, no tenían impedimento alguno para hacerlo de acuerdo con las leyes
vigentes.
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b)Espurios.- Procreados por quienes estaban impedidos de contraer

matrimonio, los que se subclasificaban a su vez en fornezinos, sacrílegos y
mánceres.
Se llamaban fornezinos a los hijos adulterinos denominados también 'notos'

porque “se conocen como hijos del marido sin serlo”; y a los incestuosos, o
engendrados por personas que tenían relaciones de parentesco entre sí. Estos
últimos tomaban el nombre de nefarios cuando nacían de las relaciones entre
ascendiente y descendiente.
Los hijos sacrílegos eran aquéllos procreados por personas atadas por votos
religiosos como por ejemplo los hijos de sacerdotes y monjas. Por último, hijos
mánceres, fueron los habidos en una ramera pública. En todos estos casos
existía una prohibición que afectaba la ley, el orden público y las buenas
costumbres, razón por la cual, se les llamaba 'hijos ilegítimos' o hijos traídos al
margen de la ley.
Contrariamente, en el Derecho Moderno estas subclasificaciones y

denominaciones han desaparecido, no obstante ello todavía es posible
diferenciar entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales; pero en las
legislaciones más avanzadas desaparecen totalmente tales designaciones y
distinciones que no tenían otro objeto que discriminar a los hijos por razón de
origen.
El RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO
El hijo extramatrimonial puede ser reconocido por el padre o la madre

conjuntamente o por uno solo de ellos.
El reconocimiento puede ser definido como "el acto jurídico consistente en la

afirmación solemne de paternidad biológica hecha por el generante, acto que
confiere al reconocido un status fílíi que lo liga al reconocedor". Se trata pues de una
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declaración de voluntad destinada a producir un efecto jurídico, como es la creación

de un estado familiar o, cuanto menos, la creación de un título de estado, pero el
error está en que sólo se refiere a la paternidad y no a la maternidad.
También se dice que el reconocimiento es un acto jurídico familiar por el cual el

padre o la madre o, ambos a la vez, declaran como hijo suyo a los habidos fuera de
matrimonio. También puede ser reconocido por los abuelos o abuelas de la
respectiva línea, en el caso de muerte del padre o de la madre, o cuando estos
adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad o también
cuando los padres sean menores de 14 años. Se puede reconocer al hijo muerto y
al hijo de mujer casada sólo después de que el marido lo hubiese negado y obtenido
sentencia favorable. El reconocimiento importa una manifestación de voluntad por
el que una persona admite expresamente la paternidad o la maternidad, según sea
el varón o la mujer respectivamente quien lo reconozca y que no requiere de
aceptación del reconocido, salvo se trate de una persona mayor de edad. En ese
entender el reconocimiento de los hijos es también un derecho de los hijos, así
como un derecho-deber de los padres.
Puede decirse, por último, que el reconocimiento de hijos extra-matrimoniales es un

acto jurídico familiar por el que una persona declara la paternidad o la maternidad de
un hijo extramatrimonial, manifestando formalmente la relación paterno-filial por
razones de conciencia, de una íntima convicción o por cualquier otro motivo
semejante. Así, pues, se concluye que es más correcto hablar de reconocimiento de
hijos extramatrimoniales que de reconocimiento voluntario, en tanto que todo acto
jurídico tiene ese carácter.
⚘ FORMAS DE RECONOCIMIENTO
El reconocimiento es un acto formal, que exige determinadas solemnidades

establecidas por la ley para que tenga validez y eficacia. El fundamento se
encuentra en la trascendencia que posee el acto y en la conveniencia de que
sea meditado, indubitado y fehaciente. La ley establece que el reconocimiento
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debe constar en el registro de nacimientos, en escritura pública o en

testamento y no existe otra forma.
a)Registro civil de nacimiento.- El reconocimiento en el registro de estado

civil deberá efectuarse mediante acta, que puede extenderse en el mismo
momento de la inscripción del nacimiento o por acta posterior firmada por quien
lo practica y autorizada por el funcionario correspondiente. En ese sentido
podrá verificarse mediante declaración del padre o de la madre, o de ambos a
la vez (390 y 391).
b)Escritura pública.- En cambio, el reconocimiento realizado en escritura

pública requiere también del cumplimiento de las formalidades establecidas por
la Ley del Notariado, sin embargo, se ha creído necesario aclarar si ha de
tratarse de un reconocimiento expreso y directo o del tácito o sobreentendido.
La jurisprudencia de los tribunales se ha inclinado por esta última
interpretación.
c)Testamento.- Por último, el reconocimiento realizado mediante testamento,

deberá cumplir también con los requisitos exigidos por la Ley del Notariado. No
obstante ello, resulta también problemático establecer si ha de tratarse de un
reconocimiento expreso o sobreentendido. La legislación peruana se inclina por
esta última posición.
No es admisible otras formas de reconocimiento como el verificado en

instrumento privado, por declaración de parte y otras formas similares, salvo
para ser presentados como pruebas en los procesos sobre filiación.
⚘ Impugnación del Reconocimiento

El reconocimiento puede ser negado por el padre o por la madre que no
interviene en él, por el propio hijo o por sus descendientes si hubiera muerto, y
por quienes tengan interés legítimo, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo
395.
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Plazo.- El plazo para impugnar el reconocimiento es de noventa días a partir del

día en que tuvo conocimiento del acto.
DECLARACIÓN JUDICIAL DE VÍNCULO PATERNO – FILIAL
Se da la Declaración Judicial de Vínculo Paterno – filial en los siguientes casos:

♣ Cuando existe escrito indubitable del padre que la admita.
♣ Cuando el hijo se halle o se hubiese hallado hasta un año antes de la
demanda, en la posesión constante de hijo extramatrimonial comprobado por
actos directos del padre o de su familia.
♣ Cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre en la
época de la concepción (para este efecto se considera que hay concubinato
cuando un varón y una mujer sin estar casados entre si, hacen vida de tales).
♣ En los casos de violación, rapto, o retención violenta de la mujer, cuando la
época del delito coincida con la de la concepción.
♣ En caso de seducción cumplida con promesa de matrimonio en época
contemporánea con la concepción, siempre que la promesa conste de
manera indubitable.
♣ Cuando se acredite el vínculo paternal entre el presunto padre y el hijo a
través de la prueba de ADN u otras pruebas genéticas o científicas con igual
o mayor grado de certeza.
Ante la negativa a someterse a alguna de ellas, luego de haber sido

debidamente notificada bajo apercibimiento por segunda vez, el juez evaluará
tal negativo, las pruebas presentadas y la conducta procesal del demandado
declarando la parernidad o al hijo como alimentista con sus respectivos
derechos. Esto no es aplicable respecto del hijo de la mujer casada cuyo
marido no hubiese negado la paternidad. El juez desestimará las presunciones
anteriores cuando se hubiera realizado una prueba genética u otra de validez
científica con igual o mayor grado de certeza.
5
Declaración judicial de paternidad del hijo de madre casada .- Si la madre

estaba casada en la época de la concepción sólo puede admitirse la acción en
caso que el marido hubiera contestado su paternidad y obtenido sentencia
favorable.
Procedencia de la acción del hijo por nacer.- El artículo 405 del Código
actual dispone que la acción para que se declare la paternidad de un hijo
extramatrimonial puede ejercitarse antes del nacimiento del hijo.
Titulares de la acción.- Respecto a los titulares de la acción, por disposición

del artículo 407 se establece que ésta corresponde:
1.Al hijo, porque es el que tiene interés en buscar el emplazamiento de su

estado.
2.A la madre, aunque sea menor de edad, puede ejercerla en nombre de su
hijo durante la minoría de éste.
3.Al tutor o curador, en defecto de la madre o cuando el hijo sea incapaz mayor
de edad, caso en los cuales, requiere autorización del consejo dé familia.
Se advierte que los herederos del hijo carecen de derecho para plantear la
acción; sin embargo pueden continuarla sí aquél la hubiese dejado interpuesta.
Juez Competente.- El Código actual determina que la acción puede ejercitarse

ante el juez del domicilio del demandante o del demandado, la que se justifica
por la necesidad de favorecer al hijo.
Declaración judicial de maternidad extramatrimonial.-

La acción investigatoria de la maternidad es la que el hijo ejercita para
identificar a la madre y obtener el reconocimiento de la calidad de hijo habido
por ella. El numeral 409 expresa que la maternidad extramatrimonial también
puede ser declarada judicialmente cuando se pruebe el hecho del parto y la
identidad del hijo.
Cuando el hijo extramatrimonial, no reconocido por su madre quiere probar su
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filiación materna, no tiene otro camino que entablar acción sobre declaración
judicial de maternidad extramatrimonial. Es, entonces, un medio para
establecerla en defecto de reconocimiento voluntario por virtud de una
sentencia en la que se declare la maternidad de un hijo respecto de la mujer
que lo alumbró.
Efectos de la sentencia por filiación extramatrimonial.- La sentencia que

declara la paternidad o maternidad extramatrimonial produce los mismos
efectos que el reconocimiento. En ningún caso confiere al padre o la madre
derecho alimentario ni sucesorio.
Prueba del grupo sanguíneo.- En los procesos sobre declaración de

paternidad o maternidad extramatrimonial es admisible la prueba biológica,
genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza.
También son admisibles estas pruebas a petición de la parte del demandante
en el caso del Artículo 402°, inciso 4, cuando fueren varios los autores del
delito. La paternidad de uno de los demandados será declarada sólo si alguna
de las pruebas descarta la posibilida de que corresponda a los demás autores.
Si uno de los demandados se niega a someterse a alguna de las pruebas, será
declarada su paternidad, si el examen descarta a los demás.
La obligación alimentaria es solidaria respecto de quienes se nieguen a

someterse a alguna de las pruebas.
Derechos de la madre.- En los casos del artículo 402°, así como cuando el
padre ha reconocido al hijo, la madre tiene derecho a alimentos durante los
sesenta días anteriores y los sesenta posteriores al parto, así como al pago de
los gastos ocasionados por éste y por el embarazo. También tiene derecho a
ser indemnizada por el daño moral en los casos de abuso de autoridad o de
promesa de matrimonio, si esta última consta de modo indubitable, de
cohabitación delictuosa o de minoridad al tiempo de la concepción.
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Estas acciones son personales, deben ser interpuestas antes del nacimiento
del hijo o dentro del año siguiente; se dirigen contra el padre o sus herederos y
pueden ejercitarse ante el juez del domicilio del demandado o del demandante.
EL HIJO ALIMENTISTA
Algunos autores los llaman 'hijos puramente alimentistas'. Son los hijos
extramatrimoniales no reconocidos voluntariamente por sus padres, ni declarados
judicialmente, pero que pueden reclamar una pensión alimentaria que disfrutarán
hasta los dieciocho años, de quien tuvo relaciones sexuales con la madre durante la
época de la concepción.
Se trata, luego, de hijos legalmente sin padres, por consiguiente, no llevan sus
apellidos, no tienen amparo de la patria potestad, no poseen derechos sucesorios y,
sin embargo, la ley no desconoce su derecho a sobrevivir, razón por la cual les
reconoce una pensión alimentaria por el estado de necesidad en que se hallan.
El notable tratadista Cornejo Chávez, expresa, que es el hijo extramatrimonial no

reconocido ni declarado por su padre, pero a quien debe pasar una pensión
alimenticia hasta cierta edad el varón que hubiera mantenido relaciones sexuales
con la madre en la época de la concepción. Entonces, no es como su nombre
pareciera sugerirlo de que todo hijo tiene derecho a alimentos, pues entonces todos
lo serían en tanto se hallen en estado de necesidad.
En este sentido, afirma Fernández Clérigo, que "por regla general todas las
legislaciones, pese a errores y lagunas que siempre se encuentran y de los que no
pueden librarse las obras humanas por escrupulosas que sean, conceden a los hijos
extramatrimoniales, que no pueden ser reconocidos ni declarados, respecto de los
padres, un derecho de alimentos, cuando por la edad u otras circunstancias aquéllos
los necesiten, y al sólo efecto de la concesión de esa pensión alimenticia que la ley
otorga".
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➫ ACCIÓN ALIMENTARIA:
A. Noción y Fundamento.- El artículo 415 del Código Civil, dispone que fuera
de los casos del artículo 402 el hijo extramatrimonial sólo puede reclamar del
que ha tenido relaciones sexuales con la madre durante la época de la
concepción una pensión alimenticia hasta la edad de los dieciocho años. La
pensión continua vigente si el hijo, llegado a la mayoría de edad no puede
proveer a su subsistencia por incapacidad física o mental.
B. Titulares de la acción.- La acción por mandato del artículo 417

corresponde al hijo alimentista no reconocido ni declarado por su padre, por
tanto, es una acción personal.
No obstante ello, esta acción puede ejercitarse por medio de un representante

legal (madre) y se la dirige contra el presunto padre o sus herederos. Los
herederos, sin embargo, de conformidad con el artículo 480 del Código Civil
no tienen la obligación de pagar al hijo más de lo que habría recibido como
heredero si hubiese sido reconocido o judicialmente declarado.
C. EFECTOS JURÍDICOS
La condición del hijo alimentista genera consecuencias jurídicas de

trascendencia que es necesario señalar:
a) Derecho a una pensión alimentaria.- Como se tiene mencionado el

acreedor alimentista puede reclamarlo hasta los 18 años de edad.
b) Impedimento para contraer matrimonio.- El inciso primero del artículo 242
expresa que el fallo que condena al pago de alimentos en favor del hijo
extramatrimonial no reconocido ni declarado judicialmente, produce el
impedimento matrimonial. Sin duda, tiene fundamento en la necesidad de
prevenir matrimonios incestuosos aun cuando parezca que el hijo no tuviera
progenitores, pero el hecho de que el presunto padre tuvo relaciones sexuales
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con la madre en la época de la concepción, ya es un indicio para conjeturar

que es hijo suyo.
c) Limitación de obligación alimentaria entre padre e hijo alimentista.- Según el
artículo 480, la obligación de alimentarse que tiene un padre y su hijo
extramatrimonial no reconocido ni declarado, conforme a lo dispuesto en el
artículo 415, no se extiende a los descendientes y ascendientes de la línea
paterna.
d) Pensión alimenticia y gravamen sobre la porción disponible.- Según el
artículo 728, si el testador estuviese obligado al pago de una pensión
alimenticia conforme al artículo 415, la porción disponible quedará gravada
hasta donde fuera necesario para cumplirla.
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EL AMPARO FAMILIAR: ALIMENTOS
La palabra alimentos proviene del Latín “alimentum” que significa nutrir, alimentar. El
concepto de alimentos posee más de una connotación. Comúnmente se entiende
por alimento cualquier sustancia que sirve para nutrir, pero cuando jurídicamente
nos referimos a él, su connotación se amplía en tanto comprende todas las
asistencias que se presentan para el sustento y la sobrevivencia de una persona y
que no se circunscriben sólo a la comida.
Jurídicamente el concepto lo encontramos en el artículo 92 del Código de los Niños

y Adolescentes, que a la letra dice: Se considera alimento lo necesario para el
sustento, habitación, vestido, educación, instrucción y capacitación para el trabajo,
asistencia médica y recreación del niño o del adolescente. También los gastos del
embarazo de la madre desde la concepción hasta la etapa de post parto.
El artículo 472 del Código Civil define los alimentos como lo que indispensable para
el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, según la situación y
posibilidades de la familia. Cuando el alimentista es menor de edad los alimentos
también comprenden su educación, instrucción y capacitación para el trabajo.
El artículo 92 del Código del Niño y Adolescente, ha ampliado los alcances del
artículo 472 C.C., en cuanto incluye dentro del concepto de alimentos a los gastos
del embarazo de la madre desde la concepción hasta la etapa del post parto, e
incluso supera el artículo 414 del mismo cuerpo de leyes que solo concede
alimentos a la madre alimentista durante los 60 días anteriores y 60 días posteriores
al parto.
FUNDAMENTACIÓN
Uno de los efectos del parentesco es la ayuda mutua que se deben los cónyuges y
parientes, y la forma normal de cumplirla es la obligación de darse alimentos en
1
caso de necesidad. En este sentido diversos autores, consideran a la obligación

alimentaria como una obligación natural, fundada en un principio elemental de
solidaridad familiar.
Actualmente, al considerar las Naciones Unidas el derecho de todo ser humano a

los alimentos como uno de los derechos inherentes a la persona humana, la
obligación de proporcionarlos no es sólo de los parientes, sino del estado a falta de
éstos, y aun de la comunidad internacional en los casos de desastre en los que el
propio Estado se encuentre imposibilitado de auxiliar a sus nacionales.
CARACTERÍSTICAS DEL PROCESO DE ALIMENTOS
1. Es Personal.- Pues se trata de un derecho personalísimo que tiene por

objeto asegurar la subsistencia de su titular, por consiguiente dicha titularidad
no puede desprenderse de él. El derecho alimentario es propio, único.
2. Es imprescriptible.- Porque mientras exista el derecho subsiste la acción
para ejercerlo. Conforme al inciso 4 del artículo 2001, del C.C. prescribe a los
dos años la acción que tiene el acreedor alimentario para efectivizar una
pensión cuyo monto ha sido fijado judicialmente. Según dicho dispositivo el
acreedor pierde derecho a reclamar los alimentos devengados si en el lapso
de dos años o más no los ha cobrado. En este caso a prescrito el derecho a
favor del obligado ante la presunción de que el beneficiario, durante ese
tiempo no tuvo necesidad de los alimentos.
3. Es irrenunciable.- En razón de que se trata de un derecho que incide
directamente en la vida misma; abdicar de él si significase abdicar de la vida,
actitud que el derecho no la permite.
4. Es intransmisible.- Puesto que el derecho a los alimentos no puede ser
objeto de transferencia intervivos menos de transferencia mortis causa.
Siendo el derecho a lis alimentos de naturaleza estrictamente personalísima,
no se puede transmitir por ningún título.
5. Es incompensable.- Porque la subsistencia humana no pude trocarse por
ningún otro derecho, y porque además las obligaciones alimentarías no
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pueden extinguirse recíprocamente por la sola voluntad de las partes.

6. Es intansigible.- Si tenemos en cuenta que el derecho alimentario es
incompensable, la acción no se puede transigir. Sin embargo, con alguna
frecuencia, las partes presentan un escrito de transacción para poner fin a un
proceso alimentario; transacción que en el fondo, significa una conciliación
extra proceso que el juez lo puede admitir si considera que en ella no hay
renunciación del derecho en sí.
7. Es recíproco.- Entendido en el hecho de que por la propia naturaleza por los
alimentos, el alimentista de hoy puede ser mañana el deudor. Se gráfica en la
frase “hoy por ti, mañana por mí”.
8. Es inembargable.- Si el derecho alimentario es intransmisible, lo es
inembargable.
ALIMENTOS PARA EL MAYOR DE DIECIOCHO
El código peruano, asumiendo una posición ecléctica, determina que el mayor de 18

años sólo tiene derecho a lo estrictamente necesario para la subsistencia cuando la
causa se trate del ascendiente del obligado (Art. 473).
El mencionado artículo no se aplica al cónyuge, sino a otros alimentistas; su primer

párrafo, en efecto, se refiere al mayor de dieciocho años al preceptuar que sólo tiene
derecho a alimentos cuando no se encuentra en aptitud de atender a su propia
subsistencia y de él dice, en su segundo párrafo, que sólo tendrá derecho a lo
estrictamente necesario si la causa que lo ha reducido a la miseria fuese su propia
inmorabilidad; y ordinariamente no se es cónyuge sino a partir de los dieciocho
años. Por lo tanto, tratándose de otros alimentistas, la regla general es que su
derecho a alimentos termina cuando se cumple dieciocho años y sólo por excepción
lo mantiene o lo adquiere más allá de esa edad cuando se halla en estado de
necesidad (y entonces únicamente en lo estrictamente necesario si la causa de tal
estado fuese su inmoralidad); mientras que el cónyuge, que normalmente sólo
puede serlo a partir de los dieciocho años de edad, tiene derecho alimentario como
regla general.
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OBLIGACIÓN RECÍPROCA DE ALIMENTOS

Se deben alimentos recíprocamente:
1. Los cónyuges.
2. Los ascendientes y descendientes.
4. Los hermanos.
EL SUJETO DEL DERECHO ALIMENTARIO:
1. El derecho alimentario del cónyuge.- En efecto: marido y mujer contraen

al casarse, y por el hecho mismo de casarse, una alianza en cuya virtud, no solo
a cada cual interesa y afecta genéricamente lo que afecta e interesa al otro, sino
que, mas concretamente, cada uno ha de velar porque el otro atienda y satisfaga,
sus necesidades. Expresión de esta idea es el artículo 474 que al tratar
específicamente de los alimentos, preceptúa que se los deben recíprocamente
los cónyuges.
2. El derecho alimentario de los hijos y demás descendientes.- Siendo el

de los hijos, el más natural y obvio de los derechos alimentarios, es preciso, sin
embargo, distinguir la diversa situación en que pueden estar colocados respecto
de sus padres. Desde luego el hijo matrimonial cuenta con más sólido respaldo
legal.
El Derecho alimentario de los hijos, si bien le otorga énfasis y solidez revela el
justificado propósito del legislador de asegurar la subsistencia y formación de
aquellos, puede, en cambio suscitar alguna controversia acerca de cual es la
fuente misma del derecho.
En lo que concierne a la extensión del derecho alimentario de los hijos, es

preciso distinguir varios casos, a saber.
a).- Ordinariamente, es decir, cuando se trata de hijos matrimoniales o
extramatrimoniales reconocidos o declarados, menores de 18 años, el derecho
alimentario comprende, no solo lo necesario para el sustento, el vestido, la
habitación y asistencia medica, según su situación, sino también lo preciso para
4
su educación, instrucción profesional y capacitación para el trabajo.

b).- La misma extensión reviste el derecho alimentario de los mencionados
hijos cuando, no obstante haber cumplido ya los 18 años, están siguiendo con
éxito una carrera u oficio; pero como máximo hasta los 28 años de edad.
c).- Si se trata de hijas solteras mayores de edad que no estén en
situación de ganarse la vida, su derecho comprende lo necesario para el
sustento, vestido, habitación, y asistencia médica, también según su situación.
d).- Igual extensión tiene el derecho alimentario de tales hijos, cuando,
siendo ya mayores e incluso habiendo dejado de recibir alimentos al salir de la
minoridad, caen en estado de necesidad, más no como consecuencia de
conducta inmoral, sino por otras causas, como la incapacidad física o mental.
3. El derecho alimentario de los padres y otros ascendientes.- Si los

hijos y descendientes tienen, frente a sus padres y ascendientes, un derecho
alimentario, éstos lo tiene, a su vez, respecto de aquellos. Esto significa que,
variadas las circunstancias, es decir, devenir incapaz de subvenir sus propio
necesidades quien en otra época alimento a su hijo promovido este a suficientes
niveles de posibilidad económica, el alimentante de ayer pasa a ser el alimentista
de hoy, y viceversa.
La prestación alimentaria se mantendrá, ordinariamente mientras subsiste el
estado de necesidad que la originó pero terminará también por muerte del
alimentista o del alimentante.
Tratándose de los abuelos, paternos o maternos, pueden encontrarse en
múltiples situaciones derivadas de:
a).- Ser el abuelo necesitado, respecto de su hijo, padre matrimonial o
extramatrimonial que reconocido voluntariamente a su hijo, o que lo reconoció
tardíamente o que fue judicialmente declarado tal o simplemente alimentante.
b).- Ser el hijo del necesitado, respecto de su propio hijo, padre
matrimonial, reconociente oportuno, reconociente tardío, declarado judicialmente
o solo alimentante.
4. El derecho alimentario de los hermanos.- También se deben
recíprocamente alimentos los hermanos, pero se les exige que se encuentren en
5
un estado de necesidad, o sea, que no puedan proveer por si mismos a su

propia subsistencia.
5. El derecho alimentario de los ex cónyuges.- Siendo el vínculo

matrimonial la causa jurídica de la relación alimentaria entre el marido y mujer,
seria lógico que desapareciera la causa, es decir, producido el divorcio,
desparece el efecto, esto es, la relación alimentaria.
Si uno de los cónyuges ha ganado el divorcio, carece de bienes propios y
gananciales suficientes y esta imposibilitado de subvenir a sus necesidades, el
juez puede condenar al otro a pasarle una pensión de alimentos que no exceda
de la tercera parte de la renta del obligado. Pues según el artículo 350, dispone
que cuando uno de los cónyuges hubiese sido culpable del divorcio, tendrá, sin
embargo, un derecho alimentario si cayese en indigencia. En el primer caso,
además, el cónyuge beneficiario puede, por causas graves, pedir la capitalización
de la pensión alimenticia y la entrega del principal correspondiente.
6. El derecho alimentario entre extraños.- La ley peruana no ha

consagrado un derecho alimentario frente afines, por lo que resulta insólito; no
obstante por lo menos en dos casos que detallaremos a continuación:
6.1 Alimentos de la madre extramatrimonial: La madre del hijo
extramatrimonial voluntariamente reconocido o judicialmente declarado respecto
del padre, tiene derecho a alimentos durante 120 días (60 anteriores y 60
posteriores al parto).
Esto significa, desde luego, que una persona que no tiene con el obligado vínculo
familiar alguno, asume, sin embargo, un derecho alimentario, bien es cierto que
sumamente circunscrito al tiempo.
6.2 Alimentos de quienes, hasta la muerte del causante vivieron en casa de
éste: Personas extrañas, junto con los familiares del causante o no, podrían
disfrutar de un derecho alimentario, es el que consagra el artículo 870 del nuevo
Código, ubicado en el Libro de sucesiones.
Según, ésta disposición, las personas que hayan vivido en la casa del causante o
alimentado por cuenta de éste, pueden exigir que la masa hereditaria siga
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soportando los mismos gastos durante tres meses.

6.3 Alimentos de los concubinos: Nuestra Constitución al preceptuar que la
unión de hecho se rige por la sociedad de gananciales en cuanto le fuere
aplicable, incluye la recíproca obligación alimentaria que es una carga de la
sociedad; asimismo abre la posibilidad de que la concubina abandonada o
viceversa, a su elección y por mandato del juez, sea una indemnización, sea una
pensión de alimentos.
Otros casos sería si un extraño ha alimentado al hijo de alguien, hay que
distinguir tres situaciones a saber:
a).- si el hijo menor, ausente de la casa paterna, se halla en urgente
estado de necesidad.
b).- Si el hijo tuviera mala conducta o hubiera motivos para creer que está
ausente de la casa paterna sin consentimiento de sus padres o ascendientes
según el caso, no hay derecho de repetición sino en cuanto los alimentos fueren
absolutamente necesarios para la subsistencia física.
En ambos casos, el tercero debe dar noticia al padre o a los ascendientes de la
situación, tan pronto como sea posible, so pena de perder el derecho de
repetición.
c).- Si el hijo fue abandonado por sus padres y fuera alimentado y criado
por otras personas, los padres deben pagar los costos de la crianza y educación
si quieren recuperarlo.
PRORRATEO DE LA PENSIÓN ALIMENTICIA
Si la concurrencia de varios obligados frente a un solo titular del derecho origina una
distribución de cuotas entre aquéllos, semejante fenómeno puede presentarse
cuando, frente a un solo obligado, accionan varios titulares del derecho alimentario.
En éste caso, procede el prorrateo, es decir la distribución entre los varios

alimentistas de la parte de renta del obligado que deba o pueda por razones de
embargabilidad, sobre todo destinarse al cumplimiento del conjunto de esas
obligaciones.
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CRITERIOS PARA FIJAR ALIMENTOS:
Señala que los alimentos se regulan por el Juez en proporción a las necesidades de
quien los pide y a las posibilidades de quien debe darlos, atendiendo a las
circunstancias personales de ambos, especialmente a las obligaciones a que se
halle sujeto el deudor.
No es necesario investigar rigurosamente el monto de los ingresos del que debe
prestar los alimentos.
Los procesos de prorrateo, exoneración, extinción, aumento o disminución alimentos
se tramitan igual que el propio proceso de alimentos.
REAJUSTE DE LA PENSIÓN ALIMENTICIA
Cuando la obligación alimentaria se cumple mediante la entrega periódica de una

pensión, se suscitan varias cuestiones, especialmente relativas al monto de aquélla,
a su aumento, reducción o exoneración.
En todo caso los alimentos que se deben por regla general son los congruos, es
decir, los que sean compatibles con la condición de las partes. Sin embargo, como
también hay casos en que el monto de la prestación experimenta variaciones, unos
en el sentido de ampliarse y otros en el de restringirse. Entre éstos últimos, se hizo,
mención específica de los casos de inmoralidad o de haber incurrido éste en causal
de indignidad sucesoria o de desheredación.
Una vez fijada en su monto, la pensión debe comenzar a regir. Si ha habido juicio
de alimentos, la fecha e que comienza la vigencia de la prestación es la de la
citación de la demanda.
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Facultad de Derecho y Ciencia Política Mg. Martín Espinoza Guanilo
I.- ELEMENTOS DEL DERECHO ALIMENTARIO
Entendido el derecho a los alimentos como el deber de unos de dar alimentos a

otros y, a su vez, como la facultad de éstos de reclamarlos a aquellos: es necesario
comprender que para la existencia de este derecho es condición indispensable la
concurrencia de determinados elementos, de suerte que, sin temporalmente, falta
alguno de ellos, la relación alimentaría no existe y por consiguiente, quien se
considere beneficiario de los alimentos está impedido de lograrlos en la acción que
promueva. Estos elementos son: la fuente legal, la vocación legítima, el estado de
necesidad y la posibilidad económica del obligado.
II.-EL ADOPTANTE:
El adoptante viene a ser la persona que adopta o recibe haciéndolo propio a un hijo
biológicamente ajeno, como hijo propio, con los requisitos y solemnidades que
establecen las leyes, al que no lo es naturalmente.
III.- EL ADOPTADO:
El adoptado es quien adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer

a su familia consanguínea.
III. GENERALIDADES DE LA ADOPCIÓN:
★ ANTECEDENTES HISTORICOS
Los orígenes de la adopción o el prohijamiento existió en numerosos pueblos

antiguos (India, China, Egipto, Asiria), si bien, como es comprensible, con
diversos matices y alcances; y se practicó también entre los griegos.
La adopción en el Derecho romano tuvo amplísima difusión con el ejemplo de
1
los emperadores que recurrieron a ella para asegurarse de sucesores de su

afecto y confianza, pues, se consideraba necesaria perpetuar el nombre
cuando no se tenía descendencia, evitar la infamia y la desgracia por esta
causa, así como para obtener beneficios en razón del número de hijos,
legitimar a los ilegítimos, etc. Distinguíanse dos clases: a) la abrogación, que
se aplicaba a los sui iuris o jefes de familia. b) La adopción propiamente
dicha, que se adaptaba a los alieni iuris o hijos de familia, que se operaba por
imperium magistratus, que ponía fin a la autoridad del padre biológico y
declaraba que el hijo pertenecía al padre adoptante.
Dentro del Derecho germánico fue difícil la incorporación de una persona

extraña a la comunidad de sangre o sippi, no obstante ello se encuentran
tipos especiales de adopción realizadas solemnemente como: a) La affatomia
o adoptio in hereditatem, conocida también entre los romanos como adopción
anómala efectuada testamentariamente. b) La affcatatio o adoptio in fratrem,
practicada generalmente por las comunidades nórdicas que consistió en la
creación de un vínculo entre dos personas para la ayuda y asistencia mutuas,
c) El affréríssemente, que fue una especie de doble adopción, llamada
también unioprolium o unión de hijos.
La adopción, en el Derecho medieval, tuvo escasa aplicación ya que había

perdido prestigio en Europa, porque no podía mezclarse en una misma familia
a villanos y plebeyos con los señores feudales y, luego, desde que era
contraria al derecho de los asignados en la sucesión feudal; empero, por
influjo de la Iglesia, las formas de adopción per scrípturam y adoptíonem in
hereditatem se aplicaban muy restringidamente hasta caer en completo
desuso, al extremo de ignorarla. En el Derecho español, la adopción,
aparece en el Fuero Real y las Partidas, organizándose bajo inspiración
romana, aquí se distingue la adopción en especie, la abrogación, el
prohijamiento de expósitos, la adopción plena y la semiplena, sin que
posteriormente se haya reglamentado en cuerpo jurídico alguno.
2
En el Derecho moderno, en Francia, al tiempo de redactarse el CODE,

Napoleón trató de influir en su regulación, para que se estructure una
institución que no guarde diferencias con la filiación por naturaleza. La
adopción, en este cuerpo legal, ha sido un medio para transmitir el apellido y
la fortuna, antes que un modo de crear una filiación real, la que a su vez
influyó en las demás legislaciones del siglo XIX.
La adopción, en el Derecho contemporáneo, después de la Primera y

Segunda Guerra Mundial y el espectáculo de una infancia desvalida, al
haberse destruido los hogares de millones de niños, hizo que se determine
así una especie de protección para los huérfanos de guerra (pupilos de la
nación), definiéndose como una institución de asistencia moral y material. Hoy
en día la admiten casi todas las legislaciones del mundo pero con diferencias
en cuanto a sus efectos y formas. Las más típicas son: la afiliación, la
legitimación adoptiva, la adopción plena y la adopción simple.
El Código civil de 1852, regulaba la adopción sobre el modelo del Código de

Napoleón. El Código derogado y el actual, se enmarcan dentro de la corriente
positiva buscando la equiparación del hijo adoptado con el hijo matrimonial.
No obstante, la legislación sobre la materia todavía es imperfecta, pues ha
permitido, en nuestro medio, el tan criticado tráfico de menores y sus
lamentables consecuencias, que distorsionan los fines para los cuales fuera
instituida.
La adopción se halla regulada en el Libro III, Sección Tercera, Título I,

Capítulo II y, de modo particular, por los artículos 377 al 385 del Código
vigente. Ha sufrido algunas modificaciones con la Ley N° 27337 de 07.08.00,
Ley N°26981 de 03.10.98 y el D. S. N° 001-99-PROMUDEH de 04.02.99.
★ ETIMOLOGÍA
La palabra adopción deriva del latín adoptio onem que a su vez proviene del
3
verbo adoptare que significa desear, querer o simplemente afición familiar por
tener hijos cuando no se ha tenido o no se pudo tener. Por eso, los romanos
decían adoptio imago naturae o imitatio naturae para significar que la
adopción es a imagen o a imitación de la naturaleza en lo que a la filiación
concierne.
★ CONCEPTO DE ADOPCIÓN
Guillermo Borda asevera que "La adopción es una institución de derecho

privado fundado en un acto de voluntad del adoptante y nacida de la
sentencia del juez, en virtud del cual se establece entre dos personas una
relación análoga a la que surge de la filiación matrimonial”.
Como acto jurídico es mediante el cual se recibe como hijo a quien no es por
naturaleza, empleando para ello los requisitos legales y especiales. Esta crea
un vínculo de filiación ficticia ante una persona llamada adoptante y otra
conocida como adoptado. Es una medida de protección al niño y adolescente,
por la que bajo vigilancia del Estado, se establece de manera irrevocable la
relación paterno filial entre personas que no la tienen por naturaleza.
Precisamente, del artículo 377 del Código actual se desprende, que la

adopción es una institución del Derecho de Familia por el cual el adoptado
adquiere la calidad de hijo del adoptante dejando de pertenecer a su familia
consanguínea. El artículo 115 del Código de los Niños y Adolescentes, Ley N°
27337, prescribe que la adopción es una medida de protección al niño y al
adolescente por la cual, bajo la vigilancia del Estado, se establece de manera
irrevocable la relación paterno-filial entre personas que no la tienen por
naturaleza. La adopción no puede ser otra que integrar una familia, dándole al
adoptante el privilegio de tener un hijo y, al hijo, la prerrogativa de tener una
familia .
★ CLASIFICACIÓN
A. Adopción plena y semiplena.- La primera, es en la cual, el adoptado
4
queda colocado en condición de hijo matrimonial del adoptante con todos los
derechos que establecen las leyes, provocando el rompimiento de todo
vínculo con la familia de origen.
La adopción menos plena, en cambio tiene un carácter limitado, porque el

adoptado sólo tiene derecho a ser alimentado y educado por el adoptante,
por ende, no rompe el vínculo con su familia consanguínea.
B. Adopción remuneratoria y testamentaría.- La adopción remuneratoria es

una especie de retribución personal por el favor dispensado que se da, por
ejemplo, cuando una persona salva la vida de otra en una catástrofe o
situación de extremo peligro o le ofrece una ventaja patrimonial, por lo que en
gratitud aquélla adopta a la otra.
La adopción testamentaria le permite al tutor adoptar a su pupilo mediante

testamento, superando la prohibición de hacerlo con menores, sobre todo, en
el supuesto de haber recogido a un niño y de haberlo educado con el
propósito de adoptarlo al llegar a la mayoría de edad.
C. Acogimiento familiar, colocación familiar, afiliación, adopción de

hecho.- Son figuras similares a la adopción. La primera, es un acto
contractual por el cual una familia llamada acogente recibe a la llamada
acogida con la que se constituye una sociedad de producción, consumo,
gananciales o sucesión hereditaria.
La segunda, mediante la colocación familiar, el niño o el adolescente es
acogido por una persona, familia o institución que se hará responsable de él
transitoriamente. La colocación familiar tendrá lugar únicamente en familias
residentes en el Perú, salvo en los casos de procedimiento administrativo de
adopción de niños y de adolescentes declarados en abandono (artículos 104
al 106 del CNA).
La tercera, esto es la afiliación, viene a ser una figura intermedia entre la

adopción plena y menos plena pero que no tiene sustento real para su
5
aplicación.
Por último, la adopción de hecho, se refiere a una situación anómala debido a

los obstáculos legales o el desconocimiento de los trámites establecidos por
la ley, pero en la práctica se da como una forma de 'adopción táctica', sujeta a
revocación permanente y que no está contemplada en la Ley.
D. Adopción Judicial, nacional e internacional.- La judicial tiene a su vez

tres casos: Cuando el adoptante tiene vínculo matrimonial con el padre o la
madre del niño o el adolescente por adoptar, cuando el futuro adoptante
posea vinculo de parentesco hasta 4° de consanguinidad o 2° de afinidad con
el niño o el adolescente pasible de adopción y cuando el adoptante ha
prohijado o convivido con el niño o el adolescente por adoptar, durante un
período no mayor de dos años.
Por último, la internacional, que es subsidiaria, procede cuando un no

nacional no lo pide. Se ha indicado, para que proceda dicha adopción es
indispensable que existan convenios entre el Estado peruano y los Estados
de los extranjeros adoptantes o entre las instituciones autorizadas por éstos.
Los extranjeros residentes en el Perú con una permanencia menor de dos
años, se regirán por las disposiciones referentes a la adopción internacional y
los extranjeros residentes en el Perú con una permanencia mayor se
sujetarán a las disposiciones que rigen la adopción para los peruanos.
E) Clasificación según Alberto Torres Carrasco".- Dice que actualmente

en nuestro ordenamiento jurídico existen tres clases de adopciones, las
mismas que dependen de la edad, la situación legal del adoptado y son:
1)La adopción de menores de edad jurídicamente declaradas en abandono.

2)La adopción de menores de edad que por circunstancias especiales no es
necesario declararlos en abandono para proceder a su adopción.
3)La adopción de personas mayores de edad.
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IV. LA ADOPCIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO
☀ PARA LA ADOPCIÓN SE REQUIERE:
1. Que el adoptando goce de solvencia moral.

2. Que la edad del adoptante sea por lo menos igual a la suma de la
mayoridad y la del hijo por adoptar.
3. Que cuando el adoptante sea casado concurra el asentimiento de su
cónyuge.
4. Que el adoptado preste su asentimiento si es mayor de diez años.
5. Que asientan los padres del adoptado si estuviese bajo su patria potestad
o bajo su curatela.
6. Que se oiga al tutor o al curador del adoptado y al consejo de familia si el
adoptado es incapaz.
7. Que sea aprobado por el juez.
8. Que si el adoptante es extranjero y el adoptado menor de edad, aquél
ratifique personalmente ante el Juez su voluntad de adoptar. Se exceptúa
de este requisito, si el menor se encuentra en el extranjero por motivo de
salud.
☀ REQUISITOS ADICIONALES EXIGIBLES EN CASOS ESPECIALES
– La adopción no puede hacerse bajo modalidad alguna.

– Nadie puede ser adoptado por más de una persona, a no ser por los
cónyuges.
– El tutor puede adoptar a su pupilo y el curador a su curado solamente
después de aprobadas las cuentas de su administración y satisfecho el
alcance que resulte de ellas.
– Si la persona a quien se pretende adoptar tiene bienes sean inventariados y
tasados judicialmente y sin que el adoptante constituya garantía suficiente a
juicio del Juez.
– El menor o el mayor incapaz que haya sido adoptado puede pedir que se deje
7
sin efecto la adopción dentro del año siguiente a su mayoría o a la fecha en

que desapareció su incapacidad. El juez lo declarará sin más trámite.
– En tal caso, recuperen vigencia, sin efecto retroactivo, la filiación
consanguínea y la partida correspondiente.
– El registro del estado civil respectivo hará la inscripción del caso por mandato
judicial.
☀ TRÁMITE DE LA ADOPCIÓN
La adopción se tramita con arreglo a lo dispuesto en el Código Procesal Civil,

el Código de los Niños y Adolescentes, la Ley N° 26981, Ley de Procedimiento
Administrativo de Adopción de Menores de Edad Declarados Judicialmente en
Abandono o la Ley N° 26662, Ley de Competencia Notarial, según
corresponda.
Terminado el procedimiento, el juez, el funcionario competente de la oficina de
adopciones o el notario, que tramitó la adopción, oficiará al Registro del Estado
Civil donde se inscribió el nacimiento, para que se extienda nueva partida en
sustitución de original, en cuyo margen se anotará la adopción.
En la nueva partida de nacimiento se consignará como declarantes a los
padres adoptantes, quienes firmarán la partida. Queda prohibida toda mención
respecto de la adopción, bajo responsabilidad del registrador. La partida
original conserva vigencia sólo para el efecto de los impedimentos
matrimoniales.
☀ CARACTERES DE LA ADOPCIÓN
a).- El de que no puede hacerse bajo modalidad alguna (artículo 381); se

trata de un acto jurídico puro y simple: o se hace o no se hace, pero no puede
hacerse bajo condición, plazo ni modo.
b).- El de que la adopción es irrevocable (artículo 380).
c).- Nadie puede ser adoptado por más de una persona, a no ser por los
cónyuges (artículo 382).
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☀ PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE ADOPCIÓN
Investigación de los antecedentes, declaración de abandono, salvo que se

haya contraído matrimonio con la madre o el padre del niño por adoptar. Se
envía la solicitud a la Secretaría Técnica de Adopciones la que se pronunciará
en cinco días, con el visto bueno, se envía todo el informe con la solicitud de
adopción al Juez, para que se emita la resolución correspondiente.
☀ PROCEDIMIENTO JUDICIAL DE ADOPCIÓN
El juez, es el mismo que conoció de la investigación tutelar en donde se

declaró el abandono, el juez recibido el informe de la Secretaría dispondrá la
guarda provisional, cardo de los pre adoptantes por el termino de diez días,
dispondrá que el servicio social adscrito emita un informe en 24 horas,
recibido este, siendo favorable cita a los pre adoptantes para que ratifiquen,
dentro del tercer día, si es desfavorable el Juez revoca la guarda y dicta
medida cautelar.
Concluida la diligencia de ratificación, envía lo actuado al Fiscal para que
dictamine en tres días, devuelto al Juez, este emitirá sentencia que declara la
adopción dentro de tres días. El término para apelar es de cinco días. Todas
las diligencia son con conocimiento del Fiscal. En Sala se remiten los autos al
Fiscal quien dictamina en 24 horas, en el mismo término resuelve la sala.
Consentida la sentencia se inscribe en el registro de Estado Civil.
Hay que aclarar que la adopción de los Niños y Adolescentes se realiza

teniendo en cuenta lo dispuesto por Código del Niño y del Adolescente.,
estipulados entre los artículos 115 al 132; mientras que la adopción de
mayores se realiza teniendo en consideración los artículo pertinentes del
C.C.
9
EL AUMENTO, REDUCCIÓN, EXONERACIÓN Y EXTINCIÓN DEL
DERECHO ALIMENTARIO
EL AUMENTO O REDUCCIÓN DE ALIMENTOS
Cuando la obligación alimentaria se cumple mediante la entrega periódica de una

pensión, se suscitan varias cuestiones, especialmente relativas al monto de aquélla,
a su aumento, reducción o exoneración.
Si bien en los casos normales en que el alimentante y los alimentistas hacen vida
común en el seno del hogar, no existe problema sobre el monto de los alimentos,
desde que la situación económica de la familia determina el tren de vida de sus
miembros, en cambio, cuando la obligación alimentaria se cumple mediante la
entrega periódica de una pensión, se suscitan varias cuestiones, especialmente
relativas al monto de aquélla, a su aumento, reducción o exoneración.
Acerca del monto, el artículo 481 establece una regla general; la cuantía de los
alimentos se fija por el juez teniendo en cuenta la necesidad del que los pide y la
posibilidad de quien los presta, sin que sea necesaria una investigación rigurosa de
los medios económicos del deudor. Al iniciar este capítulo se mencionó ya los
elementos de juicio que el juzgador debería sopesar con tal propósito; y también se
mencionó el distinto alcance de la prestación alimentaria según que se trate de
alimentista menor o mayor de edad.
En todo caso los alimentos que se deben por regla general son los congruos, es
decir, los que sean compatibles con la condición de las partes.
Sin embargo, como también hay casos en que el monto de la prestación
1
experimenta variaciones, unos en el sentido de ampliarse y otros en el de

restringirse. Entre éstos últimos, se hizo, mención específica de los casos de
inmoralidad o de haber incurrido éste en causal de indignidad sucesoria o de
desheredación.
Una vez fijada en su monto, la pensión debe comenzar a regir. Si ha habido juicio
de alimentos, la fecha en que comienza la vigencia de la prestación es la de la
citación con la demanda.
A partir de entonces, la pensión de entonces puede permanecer inmodificada

durante tiempo determinado o ser objeto de variaciones. Dígase, como principio
universalmente aceptado, que en esta materia no hay cosa juzgada; y que por tanto,
el que una sentencia haya fijado el monto de la prestación no impide que otra
sentencia lo modifique. Ello ocurrirá cuando hayan variado la necesidad del
alimentista y/o la posibilidad del alimentante; la modificación puede dirigirse hacia un
aumento de la pensión o, por el contrario, orientarse a su reducción.
Aunque en un número de casos, el aumento o la reducción de la pensión deberá ser

materia de un nuevo juicio, el artículo 482 del nuevo Código trae una importante
innovación:
Articulo 482º.- Incremento o disminucion de alimentos
“La pension alimenticia se incrementa o reduce según el aumento o la disminucion

que experimenten las necesidades del alimentista y las posibilidades del que debe
prestarla. Cuando el monto de la pension se hubiese fijado en un porcentaje de las
remuneraciones del obligado, no es necesario nuevo juicio para reajustarla. Dicho
reajuste se produce automáticamente según las variaciones de dichas
remuneraciones”.
Cuyo objeto es evitar en lo posible, por economía procesal y sobre todo atendiendo
al legítimo interés de los particulares, la necesidad de aquel nuevo proceso de
2
cuando el monto de la pensión se hubiese fijado en un porcentaje de las

remuneraciones del obligado, supuesto en el cual no se necesita nuevo litigio y el
reajuste opera automáticamente.
Sobre este particular, uno de los problemas más importantes consistió durante
mucho tiempo en determinar la fecha desde la cual ha de regir el nuevo monto de la
pensión.
En ausencia de norma expresa de la ley civil o procesal, la jurisprudencia del

Tribunal Supremo había tenido múltiples oportunidades de fijar un criterio uniforme
acerca de la fecha del aumento: éste debía regir desde que la sentencia que lo
ordenó quedase firme. El problema, sin embargo, fue resuelto de modo inequívoco
y en sentido contrario al que había establecido la Corte Suprema: el D.L. 17248,
expedido con fecha 29 de noviembre de 1968, preceptúo que la nueva pensión debe
regir desde la fecha de citación con la demanda. El D.L. 21177 y el D.L. 128
ratificaron el mismo criterio.
Encontramos fundada esta solución, no sólo por analogía con lo establecido para la
vigencia de la pensión original, sino por lógica y aún por la necesidad moral de
frenar una eventual conducta maliciosa del obligado. Lo primero, porque el aumento
que se ordena en función del acontecimiento o circunstancia que determina o
aconseja la variación del modo original – resulta necesario desde que tal evento o
circunstancia se produce. Y lo segundo, porque el criterio establecido por la
Suprema Corte entrañaba, sin desearlo ni buscarlo, una incitación al obligado
malicioso para dilatar al máximo el séquito del juicio de aumento.
En cuanto a la fecha a partir de la cual debe regir la reducción, el mismo D.L. 21177
preceptúo que también es la de la notificación de la demanda, criterio que ha
mantenido el D.L,128.
3
EXONERACIÓN DE LOS ALIMENTOS
En lo que hace a la exoneración, la regla general, contenida en el artículo

1038 del C. de P.C., consiste en que, una vez fijada la pensión, sólo por
sentencia, recaída en juicio especial seguido por los mismos trámites que el
de alimentos, puede declararse su extinción.
Esta regla planteaba, sin embargo, dos reflexiones, a saber:
¿POR QUÉ A DE SEGUIRSE JUICIO SOBRE EXONERACIÓN EN

AQUELLOS CASOS EN QUE SALVO PRUEBA EN CONTRARIO POR
PARTE DEL ALIMENTISTA LA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA TIENE UN
TÉRMINO PREFIJADO?
Si, por ejemplo, los hijos tienen derecho a alimentos sólo hasta dieciocho
años; execto en los casos señalados en la ley: exepciones que
corresponde invocar y probar si son pertinentes ¿qué justificación tiene
obligar al alimentante a que instaure, prosiga y gane un juicio de
exoneración, con los agravantes de tener que seguir sirviendo la pensión
durante el séquito del juicio y pese a haber sobrepasado ya el alimentista
la edad hasta la cual tenía derecho a alimentos, o de no poder lograr el
reembolso del exceso pagado o de tener que incoar otra acción para
lograrlo, o de estimular así al alimentista malicioso a dilatar el pleito al
máximo posible? El D.L. 20177 estableció que cuando la petición se
acompaña con las partidas correspondientes, se resuelve de inmediato
dentro del mismo expediente en que se fijó la obligación alimentaria.
Este criterio ha sido repetido por el D.L. 128 para dichos casos, lo mismo
que cuando el alimentista ha muerto.
4
Atendiendo a estas consideraciones, el artículo 483 del nuevo texto

sustantivo resuelve del obligado a prestar alimentos puede pedir que se
le exonere si:
☘ Disminuyen sus ingresos (o resultan éstos insuficientes, obviamente),

de modo que no esta en condición de seguir sirviendo la pensión sin
poner en peligro su propia subsistencia, ya que ha nadie puede
exígirsele que deje de alimentarse a si mismo por alimentar a otro,
pero ha de seguir al efecto el juicio correspondiente.
☘ Si ha desaparecido en el alimentista el estado de necesidad

(ordinariamente por disponer ya de medios propios de subsistencia),
supuesto en el cual procede también la exoneración (pues ha
desaparecido el estado de necesidad , que es uno de los
presupuestos indispensables para el surgimiento o mantenimiento de
la relación alimentaria); mas también ha de seguirse el juicio
respectivo.
☘ Si se trata de hijos menores, a quienes el padre o la madre estuviese

pasando una pension alimenticia por resolucion judicial, esta deja de
regir al llegar aquellos a la mayoria de edad.
Sin embargo, si subsiste el estado de necesidad por causas de

incapacidad fisica o mental debidamente comprobadas o el alimentista
esta siguiendo una profesion u oficio exitosamente, puede pedir
judicialmente que se declare que continúa en vigencia la relación
alimentaria.
¿DESDE QUÉ FECHA RIGE LA EXONERACIÓN?
5
En ausencia de disposición legal, la jurisprudencia suprema había

producido algunas resoluciones en que el criterio, acerca de la fecha en
que comienza la exoneración, no era uniforme. Así, la Ejecutoria de 13 de
julio de 1962, invocando el artículo 1038 del C. de P.C., establecio como
fecha de exoneración la del fallo que puso fin al juicio respectivo; pero la
de 5 de diciembre del mismo año determino que la exoneración debía
regir desde que se produjo el hecho que la originó (en ese caso, el nuevo
matrimonio de la ex cónyuge) y no desde que quedó ejecutoriado el fallo
exoneratorio.
El D.L. 20177 estableció como fecha la denotificación de la demanda o,

en los casos a que se refiere el párrafo anterior, la de ocurrencia de la
causa de exoneración.
EXTINCIÓN DEL DERECHO ALIMENTARIO
Se puede decir que el derecho alimentario termina por dos causas que a todos les
son comunes: la muerte del alimentista y la cesación de su estado de incapacidad
presunto o efectivo. Es así que en nuestro derecho, la obligación de dar alimentos
cesa por:
a) Por llegar el alimentista a la edad de dieciocho años, salvo que el hijo no se

encuentre en condiciones de proveer a su subsistencia por incapacidad física o
mental, en cuyo caso, la pensión alimenticia continuará vigente mientras dure tal
incapacidad.
b) Por muerte del obligado o alimentante, sin embargo, muerto éste, su herencia
deberá seguir soportando la carga de los alimentos por un monto no mayor a la
herencia que hubiera recibido el hijo de haber sido reconocido o declarado.
6
c) Por muerte del alimentista, en cuyo caso, sus herederos están obligados a
pagar los gastos de los funerales (artículos 415, 486 y 728).
d) Por dejar de necesitarlo el acreedor.
e) Por injuria alta o daños graves inferidos por el acreedor a quien debe
proporcionárselos.
f) Porque la necesidad de los mismos dependa de la conducta viciosa o falta de

dedicación al trabajo por parte del acreedor alimentista.
g) Porque el acreedor abandone, sin causa justificada, el hogar al cual ha sido

incorporado.
Debe hacerse notar que si desaparecen las causas por las que haya cesado la
obligación alimentaria, ésta puede restablecerse.
Así ocurre si el deudor adquiere bienes o el acreedor pierde lo que tenía y vuelve
a tener necesidad de los alimentos, o bien cuando cesa la conducta viviosa y
persiste la necesidad. Lo contrario sucede cuando la causa es la injuria o el
abandono del hogar en el que ha sido acogido el acreedor alimentista.
Formas de prestación de los alimentos:
Depende fundamentalmente, de la situación de hecho en que se encuentran los

sujetos de la relación: si viven juntos, en un hogar común, el obligado cumple con su
deber proporcionado, más en especies que en dinero, todo lo necesario para el
sustento de los alimentistas.
Garantías del cumplimiento de la obligación:
El fin es de evitar en lo posible que la burla del derecho exponga a grave riesgo la
7
vida, la salud y la educación en su caso de una persona desvalida.

Estas garantías pueden ser agrupadas en civiles, penales y procesales.
En las civiles contenidas en los artículos 744 y 746 del Código sustantivo que
permiten desheredar cuando las circunstancias de fortuna, negó al causante, sin
motivo justificado, los alimentos.
En las garantías procesales: figura el beneficio de pobreza, plantear en contra del
obligado el aumento de alimentos, la de poder embargarse bienes y rentas para
asegurar el cumplimiento de la obligación; la preferencia de las pensiones sobre los
créditos quirografarios, entre otros.
Garantías penales, por el tipo penal de sustracción a la obligación alimetaria
(omisión a la asistencia familiar).
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LA TUTELA Y LA PATRIA POTESTAD
I.- GENERALIDADES DE LA TUTELA:
La tutela es la primera de las figuras de esa institución, tiene su propia estructura; y

a cerca de ella, existen también diversidad conceptual y sistemática en el Derecho
comparado.
Así si tomamos como ejemplo la ley francesa, la estructura de la tutela presenta
organismos necesarios y organismos accidentales. Entre los primeros se cuentan:
● El tutor, órgano ejecutivo directo y permanente, a cargo de la persona y los
bienes del incapaz.
● El tutor sustituto, cuyas funciones son más bien de control y vigilancia
respecto del tutor.
● El consejo de familia, se forma para supervigilar al tutor o, en su caso, a los
padres. El juez de paz lo preside cuando se forma para incapaces mayores
de edad. El juez ejecuta los acuerdos del consejo.
● La Sala de la Corte Superior, que intervienen en homologar ciertas
resoluciones del consejo de familia.
En realidad, la tutela funciona entre nosotros a base de tres órganos: el tutor, que
es de funcionamiento continuo; y dos, que son el consejo de familia y la autoridad
judicial, que tienen un funcionamiento esporádico o intermitente.
II.- CONCEPTO DE TUTELA:

Es el derecho que la ley confiere para gobernar la
persona y bienes del menor de edad, que no está sujeto a la patria potestad, y para
representarlo en todos los actos de la vida civil.
La tutela de menores de edad es una institución supletoria de la patria potestad.
Presupone, pues que el menor carece de padre y madre, o teniendo a uno de ello o
a ambos, éstos han sido privados de la patria potestad, o se les ha suspendido en
su ejercicio. También puede acarecer que se requiera el nombramiento de tutor al
hijo sometido a patria potestad cuando se dan supuestos especiales que harían
inconveniente la representación de aquél por su padre o madre.
1
III.- SUJETOS EN LA TUTELA:

♐ El sujeto pasivo o beneficiario.- Son personas sujetas a tutela:
➺ Menores de edad no emancipados legalmente. Se entiende por menor
de edad, todo ser humano desde su nacimiento hasta los 18 años de
edad.
➺ Locos o dementes aunque tengan intervalos lúcidos, y los
sordomudos que no puedan entender o comunicarse efectivamente
por cualquier medio.
➺ Pródigos declarados tales mediante sentencia.
➺ El pródigo es el que gasta o disipa sus bienes sin medida ni razón.
➺ El ebrio habitual es el que hace uso de bebidas embriagantes al punto
de que pierde la capacidad para administrar sanamente sus bienes.
➺ Drogodependientes declarados tales mediante sentencia.
♐ El sujeto activo o tutor.- El sujeto activo es el tutor, alguién a quien la ley
encarga una serie de funciones, atribuciones y responsabilidades en
protección del incapaz.
El Código Civil en su artículo 508 establece que cuando no hay tutor

designado en testamento o escritura pública y ninguno de los ascendientes
llamados a tutela legítima, el consejo de familia nombrará tutor dativo a una
persona residente en el lugar del domicilio del menor. Y en el artículo 514º.-
dice que mientras no se nombre tutor o no se discierna la tutela, el juez, de
oficio o a pedido del Ministerio Público, dictará todas las providencias que
fueren necesarias para el cuidado de la persona y la seguridad de los bienes
del menor.
IV.-CLASES DE TUTELA:
✵ La testamentaria.- Cuyo origen se encuentra en la voluntad de determinadas
personas expresada en testamento o escritura pública.
Los padres, en ejercicio de las facultades que le concede la patria potestad,

pueden designar tutor para sus hijos, para que ejerza este cargo después de
su fallecimiento; tal designación puede hacerla cada uno de los padres, en su
2
testamento o en escritura publica.

Si cada uno de ellos, en actos separados, ha designado tutor, se nombrará
como tal, al elegido por el progenitor que ha muerto en último término.
✵ La legítima.- origen en la propia ley, que solo entra a tallar a falta del tutor
testamentario.
Si los padres no hubiesen elegido tutor, o el designado no fuera confirmado
por el juez, o posteriormente falleciera o fuera removido del cargo, el juez
deberá nombrar a alguno de los parientes, o sea, los abuelos, tíos, hermanos
o medio hermanos del menor, sin distinción de sexos.
Obviamente, entre estos parientes, el juez elegirá al que resulte más idóneo
para atender al menor y a sus intereses económicos.
✵ La dativa.- Si no existe ninguno de los parientes o si el juez encuentra que
ninguno de ellos es idóneo para ejercer el cargo, será él quien directamente
designará el tutor dativo a una persona residente en el lugar del domicilio del
menor. El consejo de familia se reunirá por orden del juez o a pedido de los
parientes, del Ministerio Publico o de cualquier persona.
✵ Tutela estatal.- Esta especie de tutela funciona cuando las otras clases de
tutela del menor no son posible o no son convenientes.
Los expósitos estan bajo la tutela del Estado o de los particulares que los
amparen.
La tutela del Estado se ejerce por los superiores de los respectivos
establecimientos.
✵ Tutela oficiosa.- La persona que se encargue de los negocios de un menor,
será responsable como si fuera tutor. Esta responsabilidad puede serle
exigida por el Ministerio Público, de oficio o a pedido de cualquier persona.
El juez, a solicitud del Ministerio Público, puede ordenar que se regularice la
tutela. Si ello no fuera posible, dispondrá que el tutor oficioso asuma el cargo
como dativo.
V.- REQUISITOS PARA LA ASUNCIÓN DE LA TUTELA:
♞ Obligatoriedad del cargo de tutor.- El incapaz podría quedar en situación

de desamparo por diferentes factores, si es que la ley no convirtiera el deber
3
natural en obligación civil e impusiera a los parientes, y a veces a extraños la

asunción y el ejercicio de la guarda. Por eso el artículo 517 del Código Civil
dice que el cargo de tutor es obligatorio.
♞ Condiciones necesarias para asumir la tutela.- Es preciso que la persona

a quien la ley señale o reconozca como tutor reúna determinadas condiciones
como:
- Físicas; relativas a la edad, a ciertas enfermedades y según algunos el sexo
u otras semejantes.
- Mentales; vinculadas a la normalidad y a la madurez del discernimiento, es
decir a las aptitudes psicológicas generales
- Morales; se refieren al fondo ético de honradez y rectitud sobre el cual
deben usarse la diligencia y el acierto del tutor.
- Legales; la ley presume que hay o pueden haber razones que desaconsejen
la intervención de determinadas personas.
Impedimentos para ejercer tutoria asimismo se pueden clasificar en:
1.- Los menores de edad. Si fueran nombrados en testamento o por escritura

pública, ejercerán el cargo cuando lleguen a la mayoría.
2.- Los sujetos a curatela.
3.- Los deudores o acreedores del menor, por cantidades de consideración, ni
los fiadores de los primeros, a no ser que los padres los hubiesen nombrado
sabiendo esta circunstancia.
4.- Los que tengan en un pleito propio, o de sus ascendientes, descendientes
o cónyuge, interés contrario al del menor, a menos que con conocimiento de
ello hubiesen sido nombrados por los padres.
5.- Los enemigos del menor o de sus ascendientes o hermanos.
6.- Los excluidos expresamente de la tutela por el padre o por la madre.
7.- Los quebrados y quienes están sujetos a un procedimiento de quiebra.
8.- Los condenados por homicidio, lesiones dolosas, riña, aborto, exposición
o abandono de personas en peligro, supresión o alteración del estado civil, o
por delitos contra el patrimonio o contra las buenas costumbres.
9.- Las personas de mala conducta notoria o que no tuvieren manera de vivir
4
conocida.
10.- Los que fueron destituidos de la patria potestad.
11.- Los que fueron removidos de otra tutela.
♞ Excusas de los tutores.- Pueden excusarse del cargo de tutor :

1.- Los extraños, si hay en el lugar pariente consanguineo idoneo.
2.- Los analfabetos.
3.- Los que por enfermedad cronica no pueden cumplir los deberes del cargo.
4.- Los mayores de sesenta años.
5.- Los que no tienen domicilio fijo, por razon de sus actividades.
6.- Los que habitan lejos del lugar donde ha de ejercerse la tutela.
7.- Los que tienen mas de cuatro hijos bajo su patria potestad.
8.- Los que sean o hayan sido tutores o curadores de otra persona.
9.- Los que desempeñan funcion publica que consideren incompatible con el
ejercicio de la tutela.
VI.- EJERCICIO DE LA TUTELA: Son requisitos previos al ejercicio de la tutela:
1.- La faccion de inventario judicial de los bienes del menor, con intervencion de este
si tiene dieciseis años cumplidos. Hasta que se realice esta diligencia, los bienes
quedan en deposito.
2.- La constitucion de garantia hipotecaria o prendaria, o de fianza si le es imposible

al tutor dar alguna de aquellas, para asegurar la responsabilidad de su gestion.
Tratandose del tutor legitimo, se estara a lo dispuesto en el articulo 426.
3.- El discernimiento del cargo. El tutor en el discernimiento del cargo esta obligado
a prometer que guardara fielmente la persona y bienes del menor, asi como a
declarar si es su acreedor y el monto de su credito bajo sancion de perderlo o si es
su deudor o fiador del deudor.
VII.- CONTENIDO DE LA TUTELA:
Conviene precisar que la tutela, como la potestad, contiene, por una parte, deberes
y derechos del menor; y, de otro lado, atribuciones que son, al mismo tiempo,
deberes y derechos del tutor. A ellos habremos de referirnos.
5
⚘ Deberes del pupilo.- el pupilo, debe respetar, obedecer y honrar a su tutor

dice el Art. 454 del Código Civil.
⚘ Derechos del menor.- Casi todos estos derechos los hemos estudiado al
tratar de la patria potestad, por cuanto el artículo 528 declara que la
capacidad del menor bajo tutela es la misma que la del menor bajo la patria
potestad, siempre que tenga 14 años cumplidos en lo posible, el de ser oído
por el juez.
⚘ Atribuciones del Tutor.- Son deberes del tutor:
- Alimentar y educar al menor de acuerdo a la condicion de este y proteger y
defender su persona.
- Estos deberes se rigen por las disposiciones relativas a la patria potestad,
bajo la vigilancia del consejo de familia.
- Cuando el menor carezca de bienes o estos no sean suficientes, el tutor
demandara el pago de una pension alimenticia.
- El tutor representa al menor en todos los actos civiles, excepto en aquellos
que, por disposicion de la ley, este puede ejecutar por si solo.
⚘ Atribuciones de Carácter patrimonial.- El tutor tiene atribuciones para manejar
el patrimonio del público; pero las tiene con mayores restricciones que las que
la ley impone a los padres. Dice el artículo 529º el tutor esta obligado a
administrar los bienes del menor con la diligencia ordinaria.
⚘ Rendición de Cuentas.- El tutor está obligado a dar cuenta de su
administración anualmente y al acabarse la tutela o cesar en el cargo. El
menor, llegado a la mayoría, no podrá celebrar convenio con su antiguo tutor
antes de ser aprobada judicialmente la cuenta final. Las disposiciones
testamentarias del menor en favor del tutor tampoco tendrán efecto sin tal
requisito, salvo las referentes a la legítima.
VII.- TÉRMINO DE LA TUTELA: La tutela se acaba:
1.- Por la muerte del menor.

2.- Por llegar el menor a los dieciocho años.
3.- Por cesar la incapacidad del menor conforme al artÍculo 46.
6
4.- Por cesar la incapacidad del padre o de la madre en el caso del articulo 580.
5.- Por ingresar el menor bajo la patria potestad.
PATRIA POTESTAD
I.- GENERALIDADES DE LA PATRIA POTESTAD:
En términos generales, puede sostenerse que la transformación sufrida por la patria

potestad en el curso de la historia, es testimonio de la evolución operada en la
estructura y las funciones sociales de la familia misma.
Las atribuciones que se otorga o se reconoce a los padres para el desempeño de la

función en referencia toman el nombre de patria potestad.
Sobre el cuál sea la naturaleza jurídica de esta potestad, han existido en el Derecho
varias tendencias:
a) De un lado, y sobre todo en el Derecho antiguo, la patria potestad constituyó un
derecho, a veces absoluto, de los padres.
b) La tendencia de ir disminuyendo la amplitud y el vigor de los derechos sobre la
persona y sobre el patrimonio del hijo sujeto a su potestad, ha continuado
acentuándose, hasta el punto de invertir la significación misma de la figura, la cual,
de haber sido considerada, según se ha visto, como un conjunto de derechos del
padre sobre el hijo, ha llegado a ser, dentro de determinadas orientaciones jurídicas,
un derecho del hijo frente al padre.
✒ Concepto: Por la patria potestad los padres tienen el el deber y el derecho de

cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores (artículo 418 del Código
Civil).
✒ Ejercicio de la patria potestad: La patria potestad se ejerce conjuntamente

por el padre y la madre durante el matrimonio, correspondiendo a ambos la
representación legal del hijo. En caso de disentimiento, resuelve el Juez del
niño y adolescente, conforme al proceso sumarisimo.
Cuando se trate de hijos extramatrimoniales, imposibilitan o dificultan el
ejercicio simultáneo de la potestad o hacen a uno de los padres indigno de
tenerlo. Según Art. 421 del C.C.
7
II.- CONTENIDO DE LA PATRIA POTESTAD:
Impone a los padres y a los hijos derechos y obligaciones recíprocos que

contribuyen a la pacífica convivencia de todos sus miembros y proporcionar un
ambiente moralmente sano que favorezca la información de los menores y no
entorpezca o dificulte la labor educativa :
➮ Obligaciones de los hijos: El artículo 454, refiere que están obligados a
respetar, obedecer y honrar a sus padres.
➮ Derechos de los hijos: Lo encontramos claramente en el Código Civil en
desde el artículo 455 al 459.
➮ Deberes y derechos personales de los padres: Son deberes y derechos de
los padres que ejercen la patria potestad:
1.- Proveer al sostenimiento y educación de los hijos.
2.- Dirigir el proceso educativo de los hijos y su capacitación para el trabajo
conforme a su vocación y aptitudes.
3.- Corregir moderadamente a los hijos y, cuando esto no bastare, recurrir a la
autoridad judicial solicitando su internamiento en un establecimiento dedicado a
la reeducación de menores.
4.- Aprovechar de los servicios de sus hijos, atendiendo su edad y condición y
sin perjudicar su educación.
5.- Tener a los hijos en su compañía y recogerlos del lugar donde estuviesen sin
su permiso, recurriendo a la autoridad si es necesario.
6.- Representar a los hijos en los actos de la vida civil.
7.- Administrar los bienes de sus hijos.
8.- Usufructuar los bienes de sus hijos. Tratándose de productos se está a lo
dispuesto en el artículo 1004.
➮ Atribuciones de orden patrimonial: Las atribuciones patrimoniales que la

ley confiere a los padres respecto de los bienes propios de los hijos menores
se refieren a las que a continuación se indican:
➾ La Administración de bienes.- En general todos los bienes

pertenecientes a los hijos menores de edad deben ser administrados por
8
los padres que ejercen la patria potestad como explica más ampliamente
el Código Civil en los artículos del 425 al 434 y del 441 al 448.
➾ El Usufructo.- Los padres hacen suyos los frutos de los bienes propios de
sus hijos menores como una remuneración por la labor administrativa. Los
que estan exceptuados del usufructo legal los especifíca el artículo 436
del C.C. Asi como las cargas del usufructo legal y todo lo referente al
usufructo esta desde el artículo 436 al 446.
➾ La disposición de los bienes de los menores.- Los padres no pueden
enajenar ni gravar los bienes de los hijos, ni contraer en nombre de ellos
obligaciones que excedan de los límites de la administración, salvo por
causas justificadas de necesidad o utilidad y previa autorización judicial. El
juez puede disponer, en su caso, que la venta se haga previa tasación y
en pública subasta, cuando lo requieran los intereses del hijo.
II.- TERMINACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD:
Los casos de decadencia de la patria potestad en nuestro Código, pueden ocurrir,

específicamente, por la pérdida parcial de las facultades de administración o de
usufructúo pre-establecida por la Ley; más genéricamente por la suspensión de la
convivencia hogareña entre el padre y el hijo, autorizada por el juez; y, en términos
aun más latos, por recortamiento de una o más atribuciones a juicio de la autoridad.
Entre estas tenemos:
a) La pérdida o privación parcial de la facultad de administración funciona

por:
– Los bienes excluidos de la administracion legal según Art. 425.
– Fin de la administracion y del usufructo por quiebra según Art. 443.
– Administración en caso de nuevo matrimimonio según Art. 433 y 444.
– Restitucion de administracion y el usufructo según Art. 445.
– Porque el padre o madre piden que el curador administre lod bienes del
menor (Art. 435).
– Perdida de la administracion y usufructo legal según Art. 446º y 467.
b) Decadencia de la patria potestad por privación de la facultad de usufructo
9
ocurre en nuestro ordenamiento:
– Por renuncia que de tal usufructo hagan voluntariamente los padres en uso
de la atribución que les otorga el artículo 440.
– Por ser el padre o madre declarado en quiebra.
– Por contraer el padre o madre nuevo matrimonio sin pedir que se convoque
consejo de familia para que decida sobre la administración de los bienes de
los hijos del matrimonio anterior; o por casarse sin formular semejante
pedido el padre o madre del hijo extramatrimonial; casos ambos en los que,
empero, recupera el padre o la made el usufructo si el matrimonio se
disuelve o invalida.
– Por poner en peligro los bienes de los hijos; cargo éste que debe ventilarse
en juicio con el curador que al efecto designe el consejo de familia.
– Por incumplir el padre o la madre la obligación de promover el inventario
judicial de los bienes de los hijos que les imponen los artículos 441 y 243, 2º.
– Pierde, también, el usufructo el padre o madre natural que se casa sin hacer
inventario judicial de los bienes de los hijos que tenga bajo si potestad.
c) Extensión de los efectos de la destitución de la potestad: Los efectos de la

pérdida, privación, limitación o suspensión de la patria potestad se extienden a los
hijos nacidos después de que ha sido declarada.
d) Restitución de la patria potestad: Resulta lógico restituir a los padres su
pleno ejercicio si y cuando aquellos hechos o circunstancias que hayas originado
su pérdida desaparezcan.
e) Terminación definitiva de la patria potestad: El acabamiento de la potestad
opera cuando la protección que ella acuerde ya no es necesaria, sea porque el
hijo ha alcanzado plena capacidad civil, ora porque de ser guardado, es preciso
sustituir la protección de la patria potestad por la de la tutela, por haber muerto; o
cuando, no obstante encontrase el hijo en situación de ser guardado, es preciso
sustituir la protección de la patria potestad por la de la tutela, por haber muerto los
padres o por haber sido destituidos de la patria potestad; casos todos éstos
previstos en el artículo 461.
10

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Facultad de Derecho y Ciencia Política Mag.

Martín Espinoza Guanilo

Amigos estudiantes, es para mí, como docente de la Facultad de Derecho y Ciencia

El curso de Derecho de Familia, para su mejor comprensión y claridad, vamos a

Como verán estudiantes el curso de Derecho de Familia, es una asignatura de

BIENVENIDOS Y MUCHO ÉXITO,

CONTENIDO DE LA SESION N°01

a) Concepto Sociológico: Sociológicamente la familia ha sido considerada como

b) Concepto Jurídico: Es la unión de personas unidas por vínculos de

La importancia de la familia ha sido siempre proclamada como un axioma. Para

consumo y aveces de producción; en ocaciones como refugió final ante la

Para el hombre en su dimensión social, la familia es la primera sociedad – y

La vida moderna ha afectado algunas de estas condiciones: la escuela, la calle,

La carta de los Derechos de la Familia – 22 de octubre de 1983 – formulada por

A su vez, aunque con determinadas connotaciones que no comparte el autor de

recomienda a los gobiernos que se le dé protección jurídica, adoptando

1.2. NATURALEZA JURÍDICA DE LA FAMILIA:

Si consideramos a la familia como un régimen de relaciones sociales

a) Tesis de la Personalidad Jurídica de la Familia.- Porque es un ente suceptible

c) Tesis de la Familia como Institución.- La familia es una institución social que

y especiales (como el INABIF mediante Decreto Legislativo N° 118, de 12 de

A una circunstancia dificultad el análisis del problema; y es la ausencia o la

Aunque virtualmente en todo fenómeno jurígeno se da la presencia de un

codificado también de Derecho privado pero específico.

Según este criterio, el Derecho de la persona, de la familia, el real y creditorio y

1.3. EL DERECHO DE FAMILIA:

Es el conjunto de normas jurídicas que estudia a la familia como grupo dotado

Considerando que aproximadamente el 50% de la población peruana está

A continuación me permito presentar una transcripción comparada de los

Código Civil 1936 artículo 161

Código Civil 1936 artículo 164

sin perjuicio de la ayuda y colaboración que ambos cónyugues se deben en uno

Código Civil 1936 artículo 168

Código Civil 1936 artículo 173

Código Civil 1936 artículo 391

CONTENIDO DE LA SESION N°01

EL MATRIMONIO Y LAS UNIONES DE HECHO

El matrimonio es la unión de un varón y una mujer en forma voluntaria y estando

El matrimonio constituye un acto jurídico sui géneris, que origina deberes y

El matrimonio es la forma legal de constituir una familia y consiste en la unión

En todos los casos de matrimonio celebrado, el papel de la voluntad de los

rapto y acuerdo de los progenitores.

En los sistemas jurídicos occidentales ha sido siempre indispensable la

Al matrimonio no sólo se ha considerado como contrato a partir de actos de

Sin embargo, mientras que un sector considera que el matrimonio es un

a) TEORÍA DEL MATRIMONIO – CONTRATO.- Esta concepción, sin dejar de

La circunstancia – que podría hacerse valer en contra de la teoría – de que la

La concepción del matrimoio – contrato tiene vieja raigambre. Se la descubre ya

b) TEORIA DEL MATRIMONIO COMO INSTITUCION.- Se quiere expresar con

este nombre que el matrimonio se gobierna por un conjunto orgánico e indivisible

las relaciones internas y exteriores de la sociedad conyugal, a las cuales deben

En primer lugar, los contratos comprometen corrientemente sólo el patrimonio de

Por otra parte, el matrimonio no es, como los contratos, el resultado de un

Ya se ha aludido, además, a la importancia de la familia para la sociedad.

De aquí, para los sontenedores de la tesis, que no sean aplicables al casamiento

c) SOLUCION DE LA DISCREPANCIA.- El desacuerdo entre los dos criterios

Algunos autores consideran que la discusión acerca de si el matrimonio es un

En cambio otros consideran que las dos concepciones no son incompatibles y

En suma, el matrimonio es al mismo tiempo un contrato y una institución, un

Se podría decir, en síntesis, de acuerdo con esta concepción, que mientras el

C) CARACTERÍSTICAS: El matrimonio tiene las siguiente características:

✔ Es un contrato, por tal motivo requiere del acuerdo de quienes contraen el

✔ Es solemne, se formaliza el acto del matrimonio en un documento y se

✔ Se efectúa entre un varón y una mujer, en Perú no existe matrimonio entre