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ROBERTO WÖHLKE
ROBERTO WÖHLKE
Em especial,
E em especial
Declaro, para todos os fins de Direito, que assumo total responsabilidade pelo
aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Roberto Wöhlke
Graduando
PÁGINA DE APROVAÇÃO
Ciência Jurídica
Direito Natural
A idéia de que acima das leis positivas existe um Direito que serve de modelo às
leis humanas, vem desde a Grécia. Atravessou a história humana e não vai
desaparecer nunca, porque se confunde com a própria noção de justiça. O
homem nunca se conformou em reconhecer que a lei tem um caráter puramente
estatal, independente de um conteúdo ético. O Direito Natural teve a sua
concepção apoiada sobre as mais diversas bases: originário de Deus (Direito
Natural teológico), de um contrato social em que os homens convencionaram
formar uma sociedade justa, nenhum dos contratantes, enunciando ao Direito de
resistência à injustiça (Direito Natural racional) e outras variantes. Opondo-se aos
que alegam o relativismo histórico da moral e das idéias, criou-se um "Direito
Natural de conteúdo variável" (SOIBELMAN, 1998).
Direito Positivo
“Por Direito Positivo entende-se, pois, o Direito que está mandando numa
sociedade. Positivo, aí, vem de positum, e designa o fato de que se trata de
Direito que foi imposto, ou posto, à obediência de todos os membros da
sociedade. Pode ter sido imposto pelo costume, pela lei e pela sentença judicial,
conjunta ou separadamente”. [Sentido lato] (GALVES, 1995, p. 214).
Dogmática Jurídica
Doutrina
Experiência Jurídica
Historicismo
Termo que aplica-se especialmente à doutrina que defende que o Direito, assim,
como as línguas e os costumes, é produto de uma criação coletiva, inconsciente e
involuntária, que termina no momento em que a reflexão a ela se aplica, e que,
por conseqüência não se pode modificar deliberadamente, nem compreendê-la e
interpretá-la de outra maneira se não pelo estudo da história. (LALANDE, 1996,
p. 472).
Interpretação
Ordem Social
“A ordem é uma realidade: não material, mas nem por isso é menos um dado
objetivo. A sociedade não é pois apenas uma soma de indivíduos, porque há
ligações espirituais entre eles que lhe são essenciais”. (ASCENSÃO, 1995,
p. 15).
Teoria
INTRODUÇÃO ........................................................................................................ 1
CAPÍTULO 1 ........................................................................................................... 5
CAPÍTULO 2 ......................................................................................................... 28
CAPÍTULO 3 ......................................................................................................... 50
ponto, mostrar-se-á que no final da Idade Média houve o surgimento de uma forte
corrente racional/humanista que irá estabelecer as bases para o Renascimento.
Já no quarto ponto, serão abordadas as conseqüências deste movimento,
proporcionado à monopolização da produção jurídica através da formação do
Estado. No último ponto, serão discutidas as referências que consolidaram e, de
fato, atribuíram ao Direito Positivo o sinônimo de Estado e Lei (Direito = Estado =
Lei), no processo de codificação.
1
Uma discussão pormenorizada a respeito de Direito e Moral pode ver visto em: REALE, Miguel.
Filosofia do Direito. 20 ed. – São Paulo: Saraiva, 2002. Título XI.
7
Cícero utiliza novas fontes do Direito, através dos trabalhos realizados pelos
Jurisconsultores2.
2
Cabe destacar que para os Jurisconsultores Romanos existem duas formas de classificar o
Direito: A primeira divide o Direito em três grandes ramos (Jus naturalis; jus gentium; jus civile) e
foi defendida por Ulpianus; a segunda forma divide o Direito em (Jus gentium e jus civile) e foi
defendida por Gaius. Segundo BATALHA (1968, p. 513) “A divisão tricotômica, Direito natural é
o que a natureza ensinou a todos os animais; Direito das gentes é o que a razão natural
constituiu entre todos os homens e é observado igualmente por todos; Direito civil é o que um
povo forma para si, isto é, o Direito da própria civitas. Segundo a divisão dicotômica, o Direito
natural confunde-se com o das Gentes”. Através desta distinção percebe-se nitidamente o
posicionamento de Norberto Bobbio.
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racional com os limites da fé. Num trecho de sua obra, Santo Tomás de Aquino
(1979, p. 66), distingue a fé da razão e as compatibiliza para a busca da verdade:
3
Conforme as palavras de MELO (2001, p. 38) “ instituição que detém o poder de coerção
incidente sobre a conduta dos cidadãos, determinando-lhes, através de um sistema normativo
respaldado na força”
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Entendo por leis civis aquelas leis que os homens são obrigados a
respeitar, não por serem membros deste ou daquele Estado em
particular, mas por serem membros de um Estado (...) o
conhecimento da lei civil é de caráter geral e compete a todos os
homens, (...) é evidente que a lei , não é um conselho, mas uma
ordem, (...) para usar como critério de distinção entre o bem e o
mal; isto é, do que é contrário ou não é contrário à regra.
CAPÍTULO 2
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Common Law, locução Inglesa. Lei comum ou costume geral e imemorial que designa a lei não
escrita ou não estatuída, criada por decisões jurídicas, contrapondo-se à escrita, emanada do
poder legislativo. È portanto o conjunto de normas consuetudinárias, baseadas nos precedentes
judiciários, que impera na Inglaterra e nas nações que adotam, por recepção, por terem sido
colonizadas pelo povo inglês (...) Caracteriza-se por ser um Direito consuetudinário
jurisprudencial não escrito, que tem por base os casos resolvidos pelas cortes de justiça. (DINIZ,
MARIA Helena. Dicionário Jurídico. 1998.)
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Não me disporei a dizer que essas coisas ditas por Jhering sobre
o método da ciência jurídica são exatas e convincentes. Mas
certamente são indicativas de uma certa mentalidade, da
mentalidade do jurista teórico, que constrói um belo sistema,
preocupando-se mais com a lógica e com a estética do que com
as conseqüências práticas de suas construções. É a mentalidade
38
5
O formalismo jurídico de Kelsen, segundo Gonçalves (2002, p. 171) também é conhecido como
Normativismo Jurídico pois limita-se ao estudo das normas jurídicas.
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CAPÍTULO 3
6
Vide o item 3.4 do presente capítulo. Para maiores esclarecimentos às críticas do positivismo
jurídico recomenda-se as seguintes obras: “Introdução ao pensamento jurídico crítico” ,
“Pluralismo jurídico: fundamentos de uma nova cultura do Direito amplos de Antonio Carlos
Wolkmer.
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7
Não perdendo de vista o objetivo do trabalho e ao mesmo tempo uma análise crítica. Cabe
destacar o problema das fontes do Direito, pois a uma nítida diferenciação entre o aspecto da
fonte do Direito enquanto lei (perspectiva positivista) e as fontes do Direito enquanto costume
(perspectiva histórica). Para mais informações consultar REALE, Miguel. Lições preliminares
do Direito, 1994 (cap. XII, XIII, XIV).
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8
Utiliza-se aqui conceito de práxis como ação voluntária que procura alcançar objetivos, embora
por vezes, também inclua aquelas que em si mesma fazem parte do fim visado. (Dicionário
Oxford de Filosofia, 1997)
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Percebe-se que tanto o positivismo jurídico quanto o jusnaturalismo possuem esta categoria
ideológica, pois amplos crêem em valores cognitivos absolutos. (Neutralidade, metafísica).
10
Esta obra encontra-se no apêndice da obra Teoria Geral do Direito e do Estado, traduzida por
Luís Carlos Borges e editada pela Martins Fontes em 1990.
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jurídico. Mas é fato que o próprio positivismo jurídico também apresenta o caráter
ideológico, pois na concepção positivista de ciência, a busca da verdade ganha
um caráter absoluto. Neste sentido, Wolkmer (1995, p. 151) assim define a
ideologia do positivismo jurídico:
11
Artigo publicado na revista DOXA – “Cadernos de Filosofia do Direito” do departamento de
filosofia do Direito da Universidade de Alicante na Espanha. Também está disposto na versão
“online” no sítio da Universidade de Alicante.
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Tradução realizada pelo autor do trabalho.
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3.4 PÓS-POSITIVISMO
positivismo filosófico, alguns dos quais, tendo evoluído para outras correntes
confluentes do pensamento.
AQUINO, Santo Tomás de. Súmula contra os gentios. In.: AQUINO et al. Seleção
de textos. São Paulo: Abril Cultural, 1979.
BITTAR, Eduardo Carlos Bianca. Curso de filosofia do Direito. 2 ed. São Paulo:
Atlas, 2002.
COELHO, Fábio Ulhoa. Para entender Kelsen. 2 ed. São Paulo: Max Limonad,
1997.
DINIZ, Maria Helena. Dicionário Jurídico. São Paulo: Saraiva, 1998, v.1.
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FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. A ciência do Direito. 2 ed. São Paulo: Atlas,
1980.
KELSEN, Hans. Teoria pura do Direito. 6 ed. São Paulo: Martins Fontes, 2003.
KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. 3 ed., São Paulo: Martins
Fontes, 1998.
MELO, Raïssa de Lima e Melo. Pluralismo jurídico: para além da visão monista.
Campina Grande: EDUEP, 2001.
REALE, Miguel. Fundamentos do Direito. 3 ed. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 1998.
REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 20 ed. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2002.
WARAT, Luis Alberto. A pureza do poder: uma analise critica da teoria jurídica.
Florianopolis: ED. da UFSC, 1983.