Émile Durkheim (1858-1917) é considerado um dos fundadores da sociologia

enquanto ramo científico dotado de método próprio. Sua abordagem consiste

em olhar para a sociedade como um todo composto por fatos sociais, que
devem ser vistos como se fossem coisas. Assim, o papel do sociólogo é descrever
essas “coisas” de modo objetivo, sem incluir na descrição suas opiniões pessoais,
seus preconceitos e seus juízos de valor.

A sociedade passa a ser vista como um grande e complexo organismo, composta

por várias categorias de fatos sociais comuns que cumprem fins específicos
dentro do todo. Esses fins determinam as características dos fatos,
influenciando as vontades individuais, que deixam de ser predominantes. Desse
modo, o mais importante é o sociólogo descrever o fato compreendendo sua
função dentro do conjunto maior que é a sociedade, sem se preocupar com a
atuação individual das pessoas que participam desse fato.

Se a sociedade é um conjunto de fatos autônomos, por que ela se mantém coesa

e não se desarticula? Essa coesão é dada pela solidariedade, composta por
relações e vínculos entre pessoas e fatos. A solidariedade costuma ser
comparada a uma espécie de cimento que liga os fatos, não devendo ser
confundida com a ideia cristã de auxiliar o próximo. Ela se efetiva por meio de
mecanismos de controle social.

Podemos dizer que o controle social promove a integração dos fatos sociais ao
todo, recorrendo, se necessário, à força física. O Estado, os estabelecimentos
educacionais, a religião, são mecanismos de controle social. Para nosso estudo,
devemos destacar também o direito, que atua como um dos mais importantes
desses mecanismos.

Para Durkheim, o direito é, portanto, um mecanismo de controle social. Seu

objetivo é assegurar a solidariedade, impedindo que fatos contrários à sociedade
ocorram ou passem impunes. Assim, as normas jurídicas estabelecem os
padrões socialmente desejáveis de comportamento e suas sanções são aplicadas,
pelo Poder Judiciário, àqueles que se desviam desses padrões. Órgãos estatais
como a polícia cuidam da fiscalização geral das pessoas, procurando aqueles que
se comportam de modo indesejável para serem punidos.

O estudo do direito pode, inclusive, revelar o tipo de sociedade e o grau de

consciência coletiva de seus membros. As sociedades menos complexas
costumam possuir um direito essencialmente repressivo; as sociedades mais
complexas, possuem um direito essencialmente restitutivo. Esses direitos
indicam o tipo de solidariedade que interliga os fatos sociais.

As sociedades menos complexas são mantidas coesas pela solidariedade

mecânica. Essas sociedades são unificadas por fatores de semelhança, como,
por exemplo, o vínculo familiar, clânico ou tribal. Possuem, no mais das vezes,
fortes valores religiosos compartilhados. Os membros da sociedade se
reconhecem como semelhantes e afastam o diferente do convívio social.
O direito dessas sociedades é essencialmente penal, punindo o
comportamento que destoa dos demais. Seu objetivo é reprovar tais pessoas,
diferentes das demais, por meio de uma sanção repressiva que pune a violação
aos padrões de conduta.

As sociedades mais complexas, por seu lado, possuem solidariedade

orgânica. São sociedades marcadas pelo aprofundamento da divisão social do
trabalho, sendo constituídas por atividades cada vez mais especializadas.
Quanto mais tempo um indivíduo passa fazendo algo altamente especializado,
menos tempo dedica ao trabalho que possa produzir outras coisas, como
comida, roupas ou utensílios domésticos. Assim, quanto maior a divisão do
trabalho, mais uma pessoa precisa de todas as demais da sociedade.

Mas há um aparente paradoxo: quanto mais as pessoas realizam atividades

diferenciadas na sociedade, mais elas se enxergam como diferentes umas das
outras. Um professor se vê como diferente de um agricultor, assim como um
advogado se vê como diferente de um médico. Assim, a divisão do trabalho, ao
mesmo tempo, gera a diferenciação entre os indivíduos e a necessidade de
integração entre eles.

Esse paradoxo marca a sociedade orgânica: cada atividade especializada

corresponde a um “órgão” dentro do organismo social, cumprindo sua função
própria, indispensável para os demais. Se uma pessoa trabalha todo o seu tempo
em uma atividade altamente especializada e depende das outras atividades
altamente especializadas para sobreviver, haverá a necessidade de ele se
relacionar com outras pessoas.

Essa necessidade gera um direito contratual, marcado pela separação dos

interesses públicos e privados. O objetivo central desse direito não é mais punir
o diferente, posto que a diferença se torna comum, mas restaurar as eventuais
relações contratuais violadas a uma situação anterior à celebração do contrato,
para que as partes possam agir novamente celebrando outros contratos,
superando os danos sofridos. A sanção, nesse caso, deve restituir a cada um o
que era seu antes da contratação, limitando-se a reparar os danos sofridos.

Numa sociedade marcada pelo aprofundamento das diferenças sociais, as

normas jurídicas, caso pretendam dirigir-se a todos enquanto leis, devem
adquirir uma forma geral e abstrata. Somente assim poderão ser válidas e
aplicadas universalmente, apesar das diferenças entre os indivíduos. Além
disso, as normas deixam de ter um fundamento religioso, tornando-se seculares
e se organizando em códigos.

Com o aprofundamento da divisão do trabalho, surgem regras jurídicas (leis e

contratos) que regulam a cooperação entre os indivíduos diferenciados e surgem
instituições especializadas que cuidam de interesses coletivos, como, por
exemplo, as profissões. Os profissionais especializam-se em cuidar de temas
que são também indispensáveis para o todo, como a saúde e o direito.
Portanto, num ambiente de solidariedade orgânica, há um direito com normas
gerais e abstratas, essencialmente contratual, acompanhado pela formação das
profissões jurídicas que cuidam da interpretação e da aplicação das leis,
auxiliando o Estado no processo de unificação do todo.

É importante salientar que nenhum direito é exclusivamente penal ou

contratual, possuindo caracteres de ambos, mas predominando uma ou outra
das características. Isso ocorre porque as sociedades possuem características
mecânicas, ligadas à coesão do todo e a semelhança causada por valores
nacionais, mas também características orgânicas, oriundas da modernização e
da acentuação da divisão do trabalho, que a tornam mais complexas. A
tendência seria, a partir do século XX, de predomínio dos elementos contratuais
no direito.

Hoje, alguns autores da sociologia jurídica apontam uma “contratualização do

direito”, indicando a perda de força da lei. Esse fenômeno pode ser interpretado
do ponto de vista de Durkheim: isso indicaria o predomínio da complexidade
social decorrente de uma especialização cada vez maior de funções que
dificultaria a comunicação geral e abstrata do Estado com todos os indivíduos,
cada vez mais diferenciados, e descartaria a postura meramente punitiva. A
criação, a interpretação e a aplicação das leis precisam ser negociadas com os
grupos ou as partes interessadas. As normas se dirigem a grupos mais precisos,
como crianças e adolescentes, idosos, empregados, consumidores.

Uma última observação: para Durkheim, o comportamento ilícito é uma

ofensa à consciência coletiva. Contraria os padrões de solidariedade e pode
causar a desarticulação social. Porém, analisando-o objetivamente, é um fato
social, ou seja, algo normal em qualquer sociedade. Sempre haverá o desvio às
regras. Essa normalidade decorre da dinâmica social: como as sociedades se
transformam, surgem comportamentos que, em um primeiro momento, são
considerados ilícitos; com o tempo, podem vir a ser aceitos, exigindo uma
mudança no direito e indicando que houve uma transformação social.

Um exemplo recente é o casamento entre pessoas do mesmo sexo. Embora visto

como um comportamento ilícito em quase todos os países, nem por isso
reprimiu a união de fato entre homossexuais. Nos últimos anos, algumas leis já
foram modificadas e tornaram esse tipo de casamento lícito. As sociedades e
seus direitos se transformaram.