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FALLO N° 09/18 P.A. SALA "A": En la ciudad de Santa Rosa, Capital de la Provincia de La
Pampa, a los seis días del mes de abril de dos mil dieciocho, se reúne la Sala "A" del
Tribunal de Impugnación, integrada por los señores Jueces Carlos A. Flores y Pablo T.
Balaguer, a los efectos de resolver los recursos de impugnación interpuestos en fecha
19 de diciembre de 2017 por el Dr. Jorge Salomone en su carácter de Querellante
Particular y en fecha 20 de diciembre de 2017 por la representante del Ministerio
Público Fiscal Dra. Ivana Soledad Hernández, en Legajo N° 2809/3 -registro de este
Tribunal-, caratulado: "FANJUL, Carlos Eduardo; PASAMAN, Ricardo Andrés S/Recurso
de Impugnación", del que:
RESULTA:
Que contra dicho Fallo, el letrado apoderado de la parte querellante -Dr. Jorge
Salomone-, por las motivaciones de procedencia de "errónea aplicación de la ley
sustantiva" (art. 400 inc. 1° del C.P.P.) y "errónea valoración de la prueba" (art. 400 inc.
3° del C.P.P.), interpuso recurso de impugnación, solicitando se revoque la sentencia
impugnada por ser violatoria de las reglas de la sana crítica racional y el derecho de
defensa en juicio.
Por su parte el Ministerio Público Fiscal a cargo de la Dra. Ivana Hernández, por las
motivaciones de procedencia de "inobservancia de normas procesales" (art. 400 inc. 2°
del C.P.P.) y "errónea valoración de la prueba" (art. 400 inc. 3° del C.P.P.), interpuso
recurso de impugnación conforme escrito presentado ante este Tribunal, solicitando se
invalide la sentencia absolutoria y se condene a ambos acusados en orden a las
solicitudes expresadas oportunamente.
Que con fecha 08 de febrero de 2018, el Defensor Particular de los imputados -Dr.
Francisco Gabriel Marull-, presenta el correspondiente informe sobre los recursos de
impugnación presentados por el Querellante Particular y Fiscalía.
Habiéndosele dado el trámite abreviado (art. 416 del C.P.P.) ha quedado ésta en
condiciones de ser resuelta, habiéndose establecido el orden de votación
correspondiente, siendo el primero el señor Juez Carlos A. Flores y luego el señor Juez
Pablo T. Balaguer, y:
CONSIDERANDO:
Otro de los requisitos esenciales requeridos para la viabilidad de estos recursos, o sea
los motivos en los que se fundamentan, se encuentran debidamente explicitados,
brindando los mismos, el marco de avocamiento y contralor que este Tribunal revisor
debe efectuar.
Ello así, y teniendo en consideración que ese alto cuerpo en la jurisprudencia aludida
señala que "la revisión" así entendida implica la eliminación de las limitantes por
cuestiones de hecho y de derecho, debiendo aplicarse en nuestro derecho la teoría
que en la doctrina alemana se conoce como del "agotamiento de la capacidad de
revisión o de la capacidad de rendimiento..." habré de ingresar al examen de las
cuestiones planteadas por los agraviados con la amplitud de conocimiento y revisión
expuesta.
"Que el día 24 de agosto de 2011 a la joven Ana Belén Ceballos, en el Sanatorio Santa
Rosa de la misma ciudad, el Dr. Carlos Eduardo Fanjul, le practica una intervención de
endoscopía digestiva, denominada "Colangio Pancreatografía Retrógrada Endoscópica"
(en adelante CPRE), resultando el método consensuado, a fin de extraer los cálculos
biliares detectados en el conducto colédoco. Como posibles complicaciones de la
intervención, se indicaron pancreatitis, perforación de vísceras y hemorragia".
"Al médico que practicó el estudio se le imputa haber producido una perforación de
duodeno, no advertida, al momento de realizar su intervención, por lo que, no
habiendo tomado los recaudos necesarios posteriores que exigía la "lex artis" produjo
un incremento del riesgo permitido, sin observancia del deber de cuidado,
configurando la conducta descripta el art. 84 del C.P.".
El a-quo a los efectos de determinar si existió por parte del profesional médico (Dr.
Fanjul), algún tipo de responsabilidad encuadrada en la figura penal enrostrada, tuvo
en cuenta los informes producidos por los profesionales Osvaldo Campi (perito de
parte de ambos imputados) y Daniel Crescenti y Melanie Viñas (peritos del cuerpo
forense de la Corte Suprema de Justicia de la Nación), arribando a la conclusión en el
sentido de que existe una duda más que razonable en relación a que la deceso de la
paciente, haya sido a consecuencia del accionar culpable del imputado, por lo que
aplicándolo establecido en el art. 6 del C.P.P., resuelve la absolución del mismo.
Con relación al accionar del Dr. Pasaman, el juzgador considera que no se logró
establecer que la conducta que se le imputa resulte inadmisible y se viera favorecida
por un obrar por fuera de la ciencia médica que practica y que un cambio en ella,
hubiera podido evitar el resultado. No se llega a la certeza en base a pruebas directas y
no controversiales que conduzcan a la condena. La presencia manifiesta de un índice
de probabilidad, deberá actuar acorde con el principio consagrado del beneficio de la
duda "in dubio pro reo". Se resuelve la absolución del imputado Pasaman.
De la lectura del planteo efectuado por la parte querellante, se hace evidente que su
discrepancia con el fallo recurrido se centra en la valoración de la prueba incorporada
al expediente, toda vez que merituada la prueba producida, el Tribunal arriba a la
conclusión de que no surge que los profesionales intervinientes hayan violado el deber
de cuidado que les incumbía en las circunstancias analizadas y en mérito al beneficio
de la duda (art. 6 del C.P.P.), considerando que esto elimina la imputación que se les
efectuara, conclusión con la cual discrepa el recurrente por haber sido dictada en
contradicción con la ley sustantiva e inobservando las reglas para la correcta
valoración de la prueba, de acuerdo a las pautas de la sana crítica, deviniendo así
carente de fundamentación, violatoria de la ley y arbitraria.
Y si bien es cierto que la medicina no es una ciencia exacta y siempre puede surgir en
la práctica lo imprevisible y fortuito, a fin de establecer un criterio valorativo de la
corrección de los autos médicos realizados, habrá de tenerse en cuenta las
características especiales de los profesionales que la llevan a cabo, la complejidad de
los actos realizados, y en su caso, la influencia de factores endógenos para determinar
si dichos actos se llevaron a cabo conforme el nivel de cuidado exigido en esa
particular situación.
Doctrina y jurisprudencia son contestes en señalar que existe un riesgo permitido que
restringe la franja del deber de cuidado y para que este sea violado el autor tiene que
exceder dicho riesgo, es decir, que debe haber aumentado o excedido el riesgo para el
bien jurídico, más allá de lo permitido.
En tal sentido como pone de manifiesto García Guillen "...el derecho siempre ha
considerado que al médico se le puede exigir que ponga los medios mandados por su
arte, no que consiga siempre los resultados deseables o aceptados". Por eso, conforme
reseñáramos supra, la medicina es una profesión obligada a poner los medios y no a
obtener resultados.
Amén a ello, cabe agregar que la medicina es una ciencia que presenta, frente a otras
profesiones más precisas, ciertos rasgos que dificultan en gran medida la
determinación en cada caso, de lo que se concibe como una actuación correcta.
Cual fue, en el caso particular, la responsabilidad de los Dres. Carlos Eduardo Fanjul y
Ricardo Andrés Pasaman? Fue un mal diagnóstico que agravó innecesariamente la
salud de Ana Belén Ceballos y provocó su posterior deceso? Actuaron los facultativos
con la diligencia que se le exige a cualquier profesional en tales circunstancias? Son
responsables por los supuestos errores o equivocaciones en que pudo haber incurrido
sobre cierta índole de lesiones constatadas o mejor tratamiento a seguir?
Toda intervención médica está asignada por un resultado del que depende el
comportamiento a seguir del paciente, siendo su recuperación la expresión más cabal
de aquel éxito. Pero también puede ocurrir que el tratamiento efectuado genere para
el paciente problemas insolubles o males irreversibles, y es así donde aparece la
posible responsabilidad médica.
Sin lugar a dudas cuando se enjuician los fracasos médicos siempre aparece escaso o
inadecuado el tratamiento. En el caso particular, es necesario establecer si entre la
conducta reprochada (errores de diagnóstico, omisión de realizar exámenes previos,
no haber asumido una conducta eficaz y previsora para el tratamiento de otra
complicación -la pancreatitis-, no haber adoptado los recaudos mínimos que exigía la
lex artis, etc,) y el resultado -muerte de la paciente-, medió una relación de causalidad.
c) el punto 8, los recaudos a tener en cuenta al realizarse una CPRE y los controles
posteriores
f) el punto 19, respecto de los síntomas post CPRE que permitan sospechar sobre la
existencia de una complicación
h) el punto 33, en lo que respecta sobre sospecha de perforación intestinal al ser dada
de alta
Todas estas cuestiones que fueron merituadas por los Peritos Forenses, tal como lo
expresa la parte querellante, no fueron debidamente analizadas por el a-quo a los
efectos de determinar si existió algún tipo de omisión en su función médica por parte
de los imputados, que trajeran como consecuencia el fallecimiento de la señora Ana
Belén Ceballos.
En ese contexto, habrá de estarse no sólo a las pruebas directas, sino también
indirectas, circunstanciales e indiciarias y si bien es cierto que el juzgador está en
libertad para admitir y valorar las pruebas que estimó útil al esclarecimiento de la
verdad y apreciarla conforme las reglas de la lógica, la experiencia y el sentido común,
no menos cierto es que, en el pronunciamiento cuestionado, los quejosos no sólo se
limitan a discrepar con la valoración de la prueba realizada sino además han
demostrado que les asiste razón en las pretensiones que deducen, toda vez que en
dicha tarea ha existido una errónea y arbitraria valoración de las constancias
incorporadas a estas actuaciones, posición esta que comparto.
En el caso que nos ocupa, el recurso del querellante ha realizado un análisis de todo el
cuadro convictivo merituado, y en función de éste, correctamente según mi criterio,
evidencia la decisividad de los vicios que se denuncian, no se tratan de reproches
aislados sino que pone de relieve que no se atendió al completo marco probatorio
incorporado.
Todo ello que sin perjuicio de lo reseñado, el a-quo, luego de tal merituación
considere, al igual que en resolutivo que se contravierte, que deba actuar acorde al
principio del art. 6 del C.P.P..
Es por estas circunstancias, que considero que tal como lo expresa la agraviada,
corresponde declarar la invalidez del fallo recurrido.
Por su parte el recurso interpuesto por el Ministerio Público Fiscal, en primer lugar
está basado en motivos similares a los expresados por la parte querellante, es decir
que el informe presentado por los peritos médicos de la C.S.J.N. no ha sido analizado
en todo su contexto, sino en forma parcializada, por lo que en relación a ello, me voy e
remitir a lo expresado al momento de resolver el agravio del acusador privado.
Otro motivo de agravio expuesto por el Ministerio Público Fiscal, está centrado en que
el a-quo no consideró en su fallo lo expresado en la audiencia por la madre de la
víctima, María Ofelia Gimenez, quién expresó que el mismo Dr.Pasaman refirió al salir
de la sala de cirugía y advertir la perforación y la sepsis a los familiares graficando la
gravedad del cuadro que presentaba Ana Belén, que esa perforación tenía relación
seguramente con el estudio del CPRE.
Si analizamos el fallo dictado por el sentenciante, vemos que lo expresado por Fiscalía
en el sentido de que dicha declaración en ningún momento fue analizada por aquel, se
corresponde con la realidad de los hechos, toda vez que si bien fue transcripta en el
fallo lo expresado por la testigo Giménez, no se merituó la veracidad o no de dichas
afirmaciones.
Por todo lo expuesto, se debe hacer lugar a los recursos de impugnación interpuestos
por el Querellante Particular en fecha 20 de diciembre de 2017 y el Ministerio Público
Fiscal de fecha 20 de diciembre de 2017, declarando la invalidez del Fallo N° 851 de
fecha 05 diciembre de 2017 dictado por Audiencia de Juicio de la Segunda
Circunscripción Judicial, por violación a lo establecido en el art. 350 del C.P.P. (art. 166
de nuestro ordenamiento procesal) debiéndose reenviar las presentes actuaciones al
Tribunal que corresponda a fin de que se sustancie un nuevo juicio para el dictado de
una nueva sentencia (413 primer párrafo del C.P.P.).
Me guiaré para exponer mis fundamentos por el orden propuesto por el Querellante
Particular, sin perjuicio de ensamblar en este análisis los similares planteos que ha
efectuado la representante de la Fiscalía.
El primer aspecto señalado por el acusador privado fue advertir la imprecisión en el
fallo de la imputación de los hechos por los cuales los imputados fueron juzgados,
indicando hechos no redactados por el juez sentenciante.
En tal sentido, antes de ingresar a cualquier punto en particular debo adelantar que de
las escuchas de los audios del juicio se advierte una observación formulada en el
alegato de apertura por el abogado de la defensa. El defensor se refirió a las
variaciones entre las acusaciones que fueran motivo del auto de apertura y los
alegatos de inicio expuestos por los acusadores en el debate.
No existió en la sentencia puesta en crisis algún pasaje que aclare las manifestaciones
del defensor, ni si quiera se dejó asentado ello en la descripción de tal referencia en el
debate que consta en la primera parte de la sentencia.
Estimo que la sentencia debió haber efectuado una salvedad ante la posible violación
del principio de congruencia y afectación del derecho de defensa, lo que no puede ser
obviado en esta alzada.
En tal sentido, puedo apreciar de la lectura del fallo recurrido, que el juez ha
considerado toda la acusación, lo que incluye también la acusación contra el Dr. Fanjul
por hechos que van más allá de la perforación del duodeno en la práctica de CPRE.
En tal sentido, adelanto que la imputación por la que han sido llevados a juicio los
acusados fue:
Al médico Carlos Fanjul, sintéticamente, haber practicado a Ana Belén Ceballos una
CPRE "...de la que, resultó una perforación al duodeno y no se practicaron los recaudos
que exigía la "Lex Artis", para evitar cualquier riego o aumento de riesgo".
Al médico Ricardo Pasaman haber tenido conocimiento de la realización de la CPRE a la
víctima y "...no haber tomado los recaudos mínimos que exigía la "Lex Artis", para
evitar cualquier riesgo o aumento de riesgo".
Las acusaciones han quedado así descriptas en el auto de apertura y además se
condicen con lo expuesto en los alegatos de apertura de ambos acusadores en el
juicio. Si bien corresponde aclarar que la Fiscal en su apertura da por cierto que al
hacer Fanjul el procedimiento de la CPRE produce la perforación del duodeno. Por su
parte, el Querellante Particular describe de una manera más generalizada los hechos al
expresar "...se pondrá de manifiesto que en su atención ambos profesionales
omitieron los recaudos que tanto la práctica, la ciencia médica exigían en el caso
concreto provocando con esa conducta un aumento indebido del riesgo a la vida de la
paciente derivando en el fallecimiento de la víctima".
La escucha de los audios del juicio permite corroborar que los hechos por los cuales se
dictó el auto de apertura se condicen con los que se han ventilado en el juicio,
respecto de los cuales ambos acusados han podido ampliamente ejercer su derecho de
defensa y que la sentencia ha resuelto las acusaciones a ambos profesionales en su
totalidad, más allá de los agravios en particular que puedan plantearse.
Por lo que, zanjada esta cuestión, me referiré ahora a los agravios propuestos por la
parte querellante, a saber:
Errónea y arbitraria valoración de las constancias de la causa. Entre los que desarrollan
agravios referidos a la valoración de prueba en general y, luego más específicamente y
en puntos diferenciados el recurso se refiere a la valoración que se ha hecho de cada
uno de los imputados -Ricardo Andrés Pasaman bajo punto 4.4.1. y Carlos Fanjul bajo
punto 4.4.2.-.
Coincido con mi colega preopinante, en el sentido que las conclusiones a las que ha
arribado el a quo respecto de los aportes de los peritos de la CSJN no resulta acertada.
No sólo por lo que surge del informe pericial, conforme lo ha citado con antelación el
Dr. Flores, sino que la escucha de los testimonios del Dr. Crescenti y la Dra. Viñas,
ponen en evidencia que el juez ha parcializado los dichos en juicio expresados por
ambos y omitido datos de suma relevancia.
Así, por ejemplo, al expresar la sentencia: "Existe acuerdo pericial en cuanto a que se
siguieron las pautas establecidas para el seguimiento del diagnóstico efectuado, como
la internación, hidratación, reposo gástrico y realización de análisis de laboratorio",
interpreto que se refiere a los tres peritos que han declarado en juicio Dr. Campi -
propuesto por la defensa y Crescenti y Viñas- los dos peritos del Cuerpo Forense de la
CSJN-.
Al respecto, no puedo coincidir con esta derivación, puesto que hay muchas
diferencias entre, por un lado, las apreciaciones que han realizado los peritos del
Cuerpo Forense y, por el otro, las expresadas por el Dr. Campi. Muchos ejemplos de
ellos los ha puesto de manifiesto el recurso del Querellante Particular, pero en
particular me referiré a algunas divergencias que surgen de los testimonios de los
peritos antes mencionados.
A modo de síntesis, el Dr. Crescenti manifiesta que se tuvo que haber tomado
recaudos y hacer estudio para la pancreatitis leve posterior -minuto 10
aproximadamente de su declaración, primer audio-. Que no es fácil determinar cómo
se va a desarrollar la pancreatitis por lo cual hay que extremar los recaudos y de
contarse con la posibilidad de hacerse una tomografía habría que hacerla de entrada, y
hacer los parámetros de Ranson, hacer todo lo que se tenga al alcance. Estimó que es
la obligación del médico, que está protocolizado, y esto es lo que entra dentro de la
buena práctica médica
Por su parte, la Dra. Melanie Viñas, gastroenteróloga y perito del Cuerpo Forense de la
CSJN, expresó –también haré una síntesis- que en un principio fue dada de alta pocos
días después del procedimiento y previo al darle el alta tenía dolor abdominal y los
glóbulos blancos elevados.
Que la paciente evolucionó con una pancreatitis, pero no puede saber si era leve o no,
porque no se siguieron los criterios de Ranson.
La paciente estuvo con analgésicos por goteo y luego por vía oral y se le dieron
inhibidores de los vómitos, por lo que consideró que estaban viendo que la paciente
no estaba evolucionando de la manera correspondiente. Estimó que como
complicación clara después de la CPRE estaba la pancreatitis. La evolución pudo haber
sido buena, pero teniendo en cuenta lo que le paso el día 30, expresó que no le dieron
el alta bien porque no hubiera re-ingresado, "No se fue de la forma que se debió haber
ido" -1er audio, minuto 4-.
Expresó que los criterios Apache los utilizan más frecuentemente los cirujanos. Que de
la Historia Clínica no figura ningún criterio de Ranson con un seguimiento de todos los
indicadores 48 horas más tarde, tiene que ser exactamente 48 horas después de los
primeros datos. Tiene que quedar asentado en las historias clínicas. Todas las
clasificaciones son rigurosas en cuanto a los parámetros y deben quedar asentados.
Tampoco surgen otros parámetros que se hayan aplicado.
Se actuó con la celeridad que el caso ameritaba, teniendo en cuenta como ingresó el
día 30, y teniendo en cuenta cómo le dieron el alta, pero al día 30 en su reingresó se le
debió hacer una tomografía.
Por su parte el Dr. Campi, perito ofrecido por la defensa en su relato -del que también
hago una síntesis- surge que cuando Ana Belén regresa a Pico luego de realizarse la
CPRE ingresa a la Clínica Argentina donde es recibida por el Dr. Ballari y, a su entender,
en las primeras 48 hs. termina de definirse el diagnóstico de pancreatitis aguda y no de
perforación. Esto no solo por la radiografía, sino porque había aumentado tres veces la
amilasa, bajado los leucocitos, presentaba estabilidad hemodinámica en relación a la
falta de taquicardia, porque ante cualquier infección el cuerpo responde con
frecuencia cardíaca, no hay hipotensión, no hay controles febriles. Son criterios
objetivos, no subjetivos como puede ser el dolor. El diagnóstico de perforación se
hubiera advertido en las primeras 48 hs. cuando se trata de una persona sana, además
no se advirtieron los síntomas mencionados. No había a su entender criterios de
perforación cuando ingresó a la Clínica Argentina, desde la descripción de la hoja de
enfermería y de los análisis.
El tratamiento para el diagnóstico que le hizo Ballari, pancreatitis aguda leve es el que
se hizo y con el que coincide: reposo digestivo, analgesia si es requerida. Considera que
la medicación que se le suministró no le va a enmascarar el cuadro a la paciente.
Una de las partes le mencionó que al darle el alta los niveles de leucocitos eran más del
doble que el día anterior, le indicaron potasio el día anterior y el del alta, los
hematocritos eran menores, por lo que a la pregunta de si esto no indicaba que antes
del alta había que hacer una TAC –tomografía axial computada-, el Dr. Campi explicó
que hay un consenso chileno de pancreatitis y la TAC no se aconseja, y hasta ese
momento la pancreatitis era leve, no se recomienda hacer TAC. En ese momento se
catalogaba de leve y cuando pasa a ser grave la toma de decisiones pasa a ser otra. La
evolución es impredecible. Cuando reingresa la paciente evidentemente estaba
esbozando una complicación -pulmonar, digestiva, necrótica- se internó, se trató, se
diagnosticó. Todo cambia a las 2 de la mañana del día 31 de agosto, se realiza todo lo
necesario y el acto quirúrgico.
Contestó que el accionar de los Dres. Fanjul y Pasaman no es indicativo de mala praxis.
El Dr. Fanjul le realizó el tratamiento en condiciones adecuadas, tomó los mecanismos
correctos para tratar de solucionar y controlar la evolución, por razones logísticas
deciden continuar el tratamiento en General Pico. El Dr. Pasaman recibe una paciente
que ya evolucionaba, más allá del alta, con el desenlace que tuvo tal vez hubiere
pasado lo mismo si se hubiera quedado internada. Destaca que Pasaman la veía tres
veces al día y se hizo presente a las dos de la mañana para verla.
A la pregunta de una de las partes de los criterios y los score, si de la Historia Clínica
cuál es el score que surge que tenía la paciente a su ingreso. No contesta acerca de la
constancia o no de score en la Historia Clínica sino que manifestó que el tema del score
es una cuestión teórica, el tema de los score es una cuestión matemática y él es
asistencialista. Aunque esa situación haya tenido un score mayor, son pronósticos
predictivos, no indican conductas médicas, sino que hay que basarse en datos de
laboratorio, clínicos. La clínica de la paciente era estable clínicamente y
hemodinámicamente, fue resolviéndolo, el organismo dentro de la pancreatitis lo va
resolviendo para focalizarlo más. Los datos subjetivos hay que darle importancia,
tenemos los datos de laboratorio, tenemos la frecuencia cardíaca.
A la pregunta de por qué le dieron Klosidol, contestó que no consta el por qué le
dieron -minuto 13 a 15 del último audio-.
Expresó que el criterio de Ranson debe hacerse dentro de las primeras 48 horas.
Ahora bien, el análisis de las partes pertinentes a algunos de los temas sobre los que
testimoniaron los peritos y que han señalado los recurrentes, ha sido un tanto extenso,
pero permiten advertir que no se condicen con la conclusión a la que ha llegado el a
quo. El supuesto consenso de los peritos en que se siguieron las pautas establecidas
para el diagnóstico efectuado no parece tal. Por lo menos, no lo advierto en lo
expresado por los peritos del Cuerpo Forense de la CSJN, de lo que deduzco que para
estos profesionales la "Lex Artis" exigía otro comportamiento, o por lo menos un
accionar más cuidadoso del cuadro que presentaba Ana Belén. No encuentro una
ponderación adecuada de estos testimonios para arribar a la existencia de los
consensos referidos, teniendo en consideración la completitud de las declaraciones.
Considero que al respecto no se han brindado las suficientes motivaciones que lo
llevaron a sostener tales conclusiones, por lo que considero que en este primer agravio
le asiste razón a la parte querellante.
Falta de TAC en los días críticos es probable que no evidenciara nada porque la
perforación no se había producido. Se desaconseja la TAC precoz por el Consenso
Médico.
Ampliación de pericia de los médicos de la CSJN, establece que los médicos tratantes
actuaron correctamente y que los signos de perforación se evidencian recién los días
30 y 31 de agosto por lo que entre esos días habría evolucionado la pancreatitis de
leve a grave.
Previamente debo destacar que estas afirmaciones a las que ha llegado el a quo, a la
luz de la síntesis expuesta de lo relatado por los tres peritos principales del juicio,
todas aparecen como discutibles, o al menos no se las puede describir como
homogéneas. Las diferencias se presentan entre los que hicieron de manera conjunta
la pericia del Cuerpo Forense -Viñas y Crescenti-y la que hizo el Dr. Campi. A lo que
debo agregar que el hecho identificado con el nº 3, no se observa esta afirmación en
alguno de los informes de ampliación de pericia de los peritos del Cuerpo Forense de la
CSJN, y tampoco se identifica si se refiere al de fecha 12 de junio de 2014 o al de fecha
16 de octubre de 2014. Tampoco el a quo se ocupa de explicar por qué deduce ello.
Analizaré a continuación las afirmaciones del juez que han sido motivo de agravio.
La ausencia de anotación en Historia Clínica de los parámetros establecidos en los
criterios de valoración, lo que no indica su no utilización: el juez sentenciante agrega
que "...para la toma de decisiones que se ejecutaron en los días posteriores al ingreso,
necesariamente se reflejaron determinantes la utilización y evaluación de esos
criterios, además de hallarse los datos, consignados en la historia clínica". Llama la
atención de cómo concluye esa afirmación puesto que no explica el juez que entiende
por criterios de valoración, si refiere a los criterios predictivos, ya sea de Ranson, ya
sea de Apache, o a qué clase de criterios se refiere. Respecto de la necesidad de tener
en cuenta uno u otro criterio predictivo, los peritos a los que se me ha hecho
referencia, efectuaron apreciaciones en cuanto a su necesidad, hasta algunos han
expuesto que se encuentran los parámetros de Ranson dentro de la buena práctica
médica, y hasta los testigos expertos e imputados se han referido a estos criterios.
Habiendo sido una materia tan controvertida el análisis del a quo se presenta como
muy exiguo y falto de sustento para arribar a la afirmación bajo análisis. Queda en
evidencia en la sentencia la falta de valoración del cuadro probatorio al respecto -por
ejemplo la Dra. Viñas que específicamente refiere que de haberse dado el alta
correctamente no hubiera existido la necesidad de que se vuelva a internar-, más allá
de la conclusión que se pueda arribar al respecto. Por otra parte, la afirmación de que
esos criterios estaban asentados en la Historia Clínica, si a los que se refiere es a los
criterios o score predictivos, cualesquiera que de ellos sea, dos peritos afirman no
haber encontrado constancia en la Historia Clínica de su aplicación, la que no sólo se
presenta como obligatoria sino como necesaria para su posterior comparación en la
evolución, y el restante elude el tema minimizando la necesidad de dejar sentado ello
en la Historia Clínica -Dr. Campi-.
Si los criterios de valoración a los que se refiere el juez –como ya he dicho antes no lo
sé porque no lo aclara- son los denominados objetivos por el Dr. Campi, al ser un
criterio disímil al que proponen los restantes peritos, al menos debió el juez explicar
las razones para desechar los restantes recaudos a valorar.
Creo oportuno traer a colación que "La historia clínica es información escrita de la
evolución médica del paciente, incluyendo las pruebas complementarias o no que le
son realizadas con fines de diagnóstico o de tratamiento, en la forma de ejercer la
profesión actual, cuando son varios los profesionales los que actúan la historia clínica
es el medio a través del cual se ponen en contacto y comunicación de opiniones. Como
dato personal es como cualquier biografía, y sus datos son propiedad del
paciente...tiene el paciente derecho a ser informado, a consultar la historia como
derecho al acceso, a obtener copia, en lo que hace a su derecho asistencial y a la
defensa de sus derechos consagrados en pactos internacionales incorporados a la CN,
de la misma y de su consentimiento informado. Son especialmente importantes en
este último la información de riesgos y aceptación del paciente para realizar estudios
tratamientos que constituyen derechos personalísimos, la libertad de opción que le
propongan, salvo en las urgencias o riesgo de vida inminente, así como al finalizar su
internación en cualquier establecimiento hospitalario o sanatorial, el paciente reciba
su información de alta y derivación para tratamiento ambulatorio, por escrito."
(Alfredo Achaval en "Medicina Legal Derechos Civil y Penal Tomo II. Derecho Penal, ed.
La Ley, 1ª ed., Buenos Aires, 2009, p.779/780).
Doy por contestado los agravios respecto de la falta de consignación de los criterios en
la Historia Clínica y de su utilización que ha expuesto la Fiscal en su recurso.
Falta de TAC en los días críticos, es probable que no evidenciara nada porque la
perforación no se había producido. Se desaconseja la TAC precoz por el Consenso
Médico: ya ha quedado suficientemente expresado que tampoco hay coincidencia en
los peritos en cuanto en el caso hubiera sido aconsejable la realización de la TAC a Ana
Belén con antelación. Nuevamente esta cuestión no ha sido zanjada por el a quo. De
ello también se agravió la Fiscalía.
Por otra parte, la aseveración del juez que la perforación no se había producido es un
aspecto que da por cierto a esta altura de la sentencia porque ya lo ha analizado
cuando valoró el proceder del Dr. Fanjul. Sobre este tema volveré cuando analice los
agravios relativos al mencionado médico.
Ampliación de pericia de los médicos de la CSJN establece que los médicos tratantes
actuaron correctamente y que los signos de perforación se evidencian recién los días
30 y 31 de agosto, por lo que entre esos días habría evolucionado la pancreatitis de
leve a grave: este aspecto ha sido motivo de agravio y ha sido desarrollado en primer
término de mi voto por lo que me remito a aquél análisis.
Los resultados clínicos y de laboratorio fueron satisfactorios: también ha sido un
planteo de la parte querellante la disconformidad con esta afirmación a la que llega el
juez.
En tal sentido, se debe destacar que a esta afirmación llega el juez luego de analizar la
superposición de imputaciones que, según la defensa, existía y con la que el juez
coincide. También en este mismo párrafo se hace referencia a la inexistente acusación
contra el Dr. Ballari. Luego se concluye en la falta de conducta comisiva delictual
porque los resultados clínicos y de laboratorio fueron satisfactorios.
En atención a ello, más allá de las importantes acotaciones que hace el recurso del
querellante en cuanto por lo menos otras pruebas no tratadas y que resultarían
dirimentes porque no permitirían ratificar esa afirmación -y por ende debió el juez
expedirse al respecto- el análisis no se presenta como coherente en su construcción.
Entiendo que no cumple con las leyes de coherencia y derivación que imponen la
norma de la lógica.
A lo que debo agregar que la fiscal reparó en este agravio que la tardanza en realizar
estos estudios agravó la situación de Ana Belén Ceballos. Que los testimonios de los
médicos encargados del centro de diagnóstico por imágenes Garate y Spinozzi dan
cuenta que quien debía merituar la situación de urgencia y rapidez era el médico
tratante -testimonios que han sido desvalorizados por el juez-. Y la Fiscal precisó
también que el día 30 de agosto el derrame pleural era una señal de alarma que debía
ser tratado de manera urgente, según lo expresado por el propio Fanjul, dato que no
ha sido analizado por el juez.
El análisis del sentenciante en este caso redundó especialmente en la perito Dra. Viñas,
aunque no comparto nuevamente el razonamiento esbozado por el juez. Justamente
esta profesional explicó lo que a su criterio hubiera correspondido hacer y me remito a
la síntesis que antes he efectuado sobre sus dichos al valorar el primer punto de
agravio. La perito se manifiesta sobre la conducta que debió asumirse, más allá del
trágico resultado. No se trata de una conjetura que efectúa "ex post", como podría
interpretarse del análisis del juez. Por lo que estimo que el rechazo del juez al
cuestionamiento que se hace a la orden de externación de la paciente, decidida por
Pasaman, tampoco resulta coherente y se basa en una inexacta valoración de lo que la
perito, a su criterio, considera como correspondiente a la "Lex Artis". Testimonio que
por otra parte se compadece con el del perito Crescenti, respecto del cual el
Querellante se ha ocupado de señalar los pasajes de su relato de los cuales surge la
contraindicación de la externación en función de los datos con que se contaba al
momento de dar el alta y no al resultado del fallecimiento.
Esta conclusión ha sido motivo de recurso no sólo del Querellante sino también de la
Fiscal.
Es oportuno destacar, ya a esta altura del análisis que en lo atinente a la "Lex Artis"
"Para que la intervención profesional sea legítima debe además de perseguir el fin de
curar y ser la indicada, ejecutarse conforme a las reglas del arte médico. Algunas de
ellas, las menos, están escritas y son aquellas que establecen como se deben ejecutar
ciertos actos médicos. Pero la mayoría no consta en ningún texto de seguimiento
obligatorio. Están dictadas por la experiencia son aceptadas generalmente e indican
cómo se debe actuar frente a diversas situaciones..." (Marco Antonio Terragni, "El
delito culposo en la mala praxis", ed. Rubinzal Culzoni página 38).
En función de ello, no advierto que el sentenciante haya valorado los testimonios
traídos por las partes acusadoras y que debieron para ser descartados al menos
contrarrestado también para llegar a las confirmaciones que refiere este punto.
Esto sobre todo si se tiene en cuenta que esa inferencia le permitió arribar a que
resultó "...en esa primera etapa una evolución positiva de la salud de la paciente"
conclusión que no puedo compartir puesto que no surge del cuadro probatorio
existente.
La parte querellante alega en su recurso que "La prueba colectada en la causa permite
adquirir convicción, sin margen siquiera a una duda razonable, acerca de que la
etiología de la perforación duodenal que presentara Ana Belén se encuentra en la
instrumentación del estudio de CPRE que ese profesional le realizara el día 24/08/11".
Por otra parte, también se agravia por lo que, a su criterio, es "...un evidente accionar
negligente de ese mismo acusado, en tanto incumplió con todos los cuidados y
controles que debía dispensar a la paciente luego de la CPRE, al otorgarle el alta
médica y autorizarla a regresar a General Pico, con la única indicación de que se
comunique con su médico en esa ciudad si tenía mayores malestares de los que ya
exhibía".
Existe acuerdo pericial en cuanto a que se siguieron las pautas establecidas para el
seguimiento del diagnóstico efectuado, con la internación, hidratación, reposo gástrico
y realización de análisis de laboratorio.
En función de las conclusiones a las que arribó el juez, recuerdo que las síntesis
expuestas de lo relatado por los tres peritos principales del juicio, salvo la identificada
como 3) todas aparecen como discutibles entre los que hicieron de manera conjunta la
pericia del Cuerpo Forense y la que hizo el Dr. Campi.
Sin perjuicio de ello, me referiré, a las que han sido motivo de agravio:
Conforme los tres peritos la conducta de ambos médicos fue correcta y acorde a la
evolución que presentaba la paciente.
Existe acuerdo pericial en cuanto a que se siguieron las pautas establecidas para el
seguimiento del diagnóstico efectuado, con la internación, hidratación, reposo gástrico
y realización de análisis de laboratorio.
Ambos puntos fueron ampliamente analizados en el primer agravio, por lo que a lo
expuesto me remito.
Allí hice mención que el Dr. Campi era quien coincidía con mantener la conducta
expectante. Sin embargo, esto no ha surgido, conforme el cuadro de Ana Belén, de los
testimonios de los peritos Crescenti y Viñas.
Si bien los testimonios son extensos en el caso de los tres peritos, tal vez alguno de
estos últimos se haya referido a "conducta expectante", pero de ninguna forma de la
apreciación en completitud de los declarado por el Dr. Crescenti y como por la Dra.
Viñas se puede inferir que había que mantener una "conducta expectante". Ambos se
han preocupado de explicar otras acciones -como la necesidad de aplicar los criterios
predictivos de Ranson y dejar ello asentado, la necesidad de hacer una TAC de manera
más temprana, la valoración de otros extremos para decidir el alta médica porque la
paciente no reflejaba una evolución claramente favorable y sobre todo teniendo en
cuenta que se le estaba suministrando medicación que podía enmascarar la situación-.
Por lo que, la argumentación del juez estimo que se presenta como una constante. Se
ha inclinado por tomar sin reparos la declaración del Dr. Campi y, para confirmar sus
conclusiones, cuando ha valorado el testimonio de Crescenti o de la Dra. Viñas, no lo
ha hecho en su completitud con las explicaciones más concretas que desarrollaron a lo
largo de sus exposiciones.
La queja del Querellante redunda en que el juez no consideró los dichos de Crescenti
en cuanto a los motivos por los cuales se produce la escara –con indicación de lo
expresado en el audio 3ero. a partir del minuto 2-.
Aquí doy por contestado entonces un aspecto que me había quedado pendiente en el
análisis de la valoración del juez respecto del médico Pasaman. Ante las opiniones
divergentes del perito Crescenti y del imputado, existe una duda, en cuanto al origen
de la perforación del duodeno, puesto que el juez no valoró todos los datos con que
contaba para dilucidar la cuestión. Por lo que tampoco corresponde confirmar la
afirmación que se hizo respecto del Dr. Pasaman -"No corresponde aventurar que
hubiese ocurrido de realizar la reclamada tomografía en esos días críticos, porque en la
situación hipotética también era probable que no se evidenciara la existencia de aire
en la cavidad abdominal, dado que la perforación no se había producido"- puesto que
no se puede dar por cierto ante la omisión en la motivación que la perforación fuera
producto únicamente de la evolución de la pancreatitis. Más allá de la falta de
tratamiento del juez de la opinión de Crescenti.
También doy por contestado aquí los agravios de la Fiscalía respecto del origen de la
perforación. La representante del Ministerio Público Fiscal considera que no se han
valorado todos los datos aportados por Crescenti. Simplemente agregaré que la Fiscal
indica en su recurso un dato ventilado en el juicio y tampoco abordado en el fallo
puesto en crisis.
Cuando culminó la intervención quirúrgica de Ana Belén del 31/08 el médico Pasaman
informó a María Ofelia Giménez -madre de la víctima- que la perforación tendría
relación con la CPRE, circunstancia que pone en conocimiento Matías Llopard -pareja
de la víctima- al momento de hacer la denuncia. Por lo que la valoración de estos
testimonios, no efectuado por el juez, tal vez hubieran esclarecido si se estaba también
ante un cuadro más severo desde el comienzo y que los acusados ni si quiera se
ocuparon de evaluar.
La querellante sostiene en aval de su queja que el Dr. Fanjul no cumplió con su deber.
Para ello se basa en lo referido por los peritos del Cuerpo Médico Forense en su
informe del día 15/05/14 dio cuenta de los cuidados que se debieron dispensar a la
paciente antes de otorgarle el alta luego de la CPRE –punto 8º- en el cual se indicó:
"Controles posteriores al procedimiento: *Control de signos vitales cada 2 horas
durante las primeras 6 horas, cada 4 horas las siguientes 8 horas y luego por turno.
*Reposo en cama por 12 horas. *Dieta absoluta por 8 horas. *Si presenta dolor se
mantendrá en dieta absoluta hasta valoración médica. *Plan de hidratación hasta
tolerancia. *Ante dolor importante valorar la realización de análisis de laboratorio y
estudios complementarios. Controles al día siguiente: *Realizar laboratorio:
hemograma, hepatograma con ggt y amilasa. *Si se realizó esfinterotomía evitar
heparinas en los tres días siguientes. *Retrasar antiagregantes plaquetarios a los 5 días
de la esfinterotomía".
Este agravio también ha sido motivo del recurso de la Fiscal destacando para ello el
testimonio de la Dra. Viñas.
Sobre este punto observo que el a quo para fundar la sentencia no se refirió a la
valoración de otras conductas del Dr. Fanjul, más allá de la práctica de la CPRE,
corroboración de situación post- CPRE y puesta en conocimiento al médico derivador.
Como así tampoco ha reparado en ningún momento en las manifestaciones de los
restantes testigos, como los familiares que testimoniaron en el debate. Ello ha sido
motivo de agravio de la Fiscal, quien en su recurso sostiene que los declarantes no
aportaron datos sobre la actuación profesional del médico Fanjul, más allá de la
instrumentación de la CPRE. Pero sí, acompañaron a Ana Belén con posterioridad a la
práctica médica, en su internación y en su corta externación, por lo cual observaron el
tratamiento que los galenos brindaron a Ana Belén.
En tal sentido quiero dejar asentado que "... La mala praxis no se confunde con los
fracasos médicos, pues aquella sólo es objeto de investigación penal cuando causa
lesiones o muerte. Es a partir de la comprobación legal de cualquiera de estos
resultados, y sólo en tales casos, que cabe el juicio de reproche. No se le censura al
profesional por su fracaso, sino por no haber evitado lo evitable, o no haber socorrido
oportuna y adecuadamente a quien estaba en peligro..." ("El Código Penal y su
interpretación en la Jurisprudencia" - Edgardo Alberto Donna - T° II p. 196). Es por ello,
que entiendo que en el caso era completamente necesario que el a quo expusiera de
manera clara las razones para arribar a sus conclusiones y por qué, de ser así, no
resultaba útil a la decisión del caso los datos aportados por los familiares.
Con todo lo dicho hasta aquí, no he pretendido aventurar una decisión sobre el fondo
de la cuestión, sino que, queda en evidencia que la decisión puesta en crisis padece del
necesario desarrollo argumental. Por lo cual, haber llegado a la instancia de un debate
oral, con el testimonio de familiares, de peritos y testigos expertos que se han
expresado ante el juez, entiendo que el resultado debe estar a la altura de las
circunstancias, que no son otras que el cumplimiento de las mandas legales.
Así, señala Lino Enrique Palacio en "Los recursos en el proceso penal" (Ed. Abeledo-
Perrot, 1998, página 112) que "...Es condición de validez de los pronunciamientos
judiciales la exigencia de que éstos cuenten con fundamentos jurídicos serios, de
manera de constituir derivación razonada del derecho vigente con relación a los
hechos comprobados de la causa..." (ver Sommer de Velázquez, Rosa Amalia c. Marco
Horacio Martín Maiztegui y otros.1985 T. 307, P. 2012). Esa posición ha sido sostenida
pertinazmente por el Alto Tribunal pues, por mayoría, ha ratificado el principio al
aceptar que "...Es condición de validez de los pronunciamientos judiciales que sean
fundados, exigencia que procura esencialmente la exclusión de decisiones irregulares
que afecten el adecuado servicio de justicia..." (Del dictamen de la Procuración
General, al que remitió la Corte Suprema - Mayoría: Highton de Nolasco, Fayt,
Zaffaroni. Voto: Lorenzetti Disidencia: Maqueda, Argibay Abstención: Petracchi C.
4005. XXXVIII; RHE Castelar S.A.I.A. s/quiebra s/ incidente de movimiento de
fondos.08/05/2007 T. 330, P. 2134, página web de la CSJN, Secretaría de
Jurisprudencia).
Respecto de estos últimos dos agravios no los abordaré, en función de que ha quedado
anticipado desde el comienzo de mi voto mi coincidencia con mi colega pre opinante
por todas las razones expuestas antes y, en consecuencia, corresponde la anulación del
fallo recurrido.
FALLA: