UNIVERSIDAD CATÓLICA

“SANTO TORIBIO DE MOGROVEJO”

FACULTAD DE DERECHO
ESCUELA DE DERECHO
__________________________________

ASIGNATURA
DERECHO PROCESAL PENAL

ESTUDIANTE
- RIVAS ROJAS, WIILIAMS
- MATSUOKA OBISPO, YURIKO
- SIME CASTRO, ALEXANDER
- LLENQUE PAIVA, MARÌA
- FLORES DÍAS, PILAR

TEMA
¿Es inconstitucionalidad el fundamento de la pena como
restricciòn ilegal en la tutela de derechos tomando como baremo
la categoría jurídica de la culpabilidad?

ASESOR
ELIÙ ARISMENDIZ AMAYA

SEMESTRE ACADÉMICO
2017-II
 Índice

1. Introducción
2. Problemática
3. Objetivos
3.1. Objetivo general
3.2. Objetivos especìficos
4. Justificación e importancia

Capítulo I: Sobre la Tutela de derechos

5. El garantismo procesal
6. Garantías constitucionales en el proceso penal
7. La tutela de derechos como institución exclusiva del imputado
8. Derecho a no sufrir restricciones ilegales
9. La audiencia de tutela de derechos
9.1. Oportunidad de ejercicio
9.2. Finalidad de la tutela de derechos
10. El Acuerdo Plenario Nª 4-2010/CJ-116 sobre la Tutela de derechos

Capítulo II: Sobre la categoría de la culpabilidad

11. La culpabilidad como categoría de la teoría del delito

12. Evolución de la categoría de la culpabilidad en la teoría del delito
13. Presupuestos y elementos de la culpabilidad
14. El fundamento de la exigencia de la culpabilidad
15. La culpabilidad material y la culpabilidad formal

Capítulo III: Sobre la inconstitucionalidad de las restricciones ilegales

en la tutela de derechos tomando como baremo la categoría de la
Culpabilidad
16. Análisis de la inconstitucionalidad de las restricciones ilegales en la tutela
de derechos tomando como baremo la categoría de la culpabilidad
17. Toma de postura del grupo
Conclusiones
Recomendaciones
Bibliografía

2
 1. INTRODUCCIÒN

Como siempre nos han enseñado en las aulas de Derecho, la pena privativa de
la libertad de un imputado recae en la categoría jurídica de la culpabilidad,
ideas de consenso académico mayoritario ratificadas por el Acuerdo Plenario
Nº 4-2016/CIJ-116 del doce de junio de dos mil diecisiete, esto debido a que se
considera que un sujeto de derecho capaz de culpa es susceptible de
responder por ella con una pena impuesta por un juez imparcial y de acuerdo a
los lineamientos del derecho y sin vulnerar las garantías que la constitución y la
ley les otorga y que se ofrecen en el iter del proceso; sin embargo, en este
trabajo, vamos a dar a conocer una postura en opinión y respecto de dònde
realmente debe recaer el fundamento de la pena privativa de la libertad,
considerando que èsta realmente debe recaer en el tipo penal, siendo así las
cosas – las restricciones ilegales que sufre el imputado y respecto de la tutela
de derechos según el artículo 71 del CPP serian inconstitucionales, en estas
líneas fundamentamos nuestras ideas conforme a derecho.

Para el fin sub infra, hemos considerado realizar tres capítulos, sic. En el primer
capìtulo, trabajamos las ideas respecto a la tutela de derechos, esto con el fin
de enmarcar el tema de las restricciones ilegales en la tutela. Seguidamente,
en el segundo capìtulo, llevamos a cabo el desarrollo en estudio de la categoría
jurídica de la culpabilidad, esto con el fin de tomar las consideraciones
necesarias para determinar si existe un baremo donde se pueda considerar
legalmente el sustento de una pena privativa de la libertad. Finalmente, en el
tercer capìtulo, tomando en cuenta lo anteriormente expuesto, vamos a opinar
y a determinar la inconstitucionalidad de las restricciones ilegales en la tutela
de derechos tomando como baremo la categoría de la Culpabilidad.

Finalmente, mencionar que el siguiente trabajo académico será llevado a cabo

de acuerdo a la técnica de investigación denominada estudio analítico, ya que
con esta podremos identificar el problema que acarrea el aplicar la culpabilidad
como fundamento de una pena, y mediante análisis nos ayudará a determinar
dónde debe recaer realmente el fundamento de la pena.

3
2. PROBLEMÁTICA:
- Nuestra problemática, que será desarrollada a lo largo de nuestra
investigación y en especial en el tercer capìtulo, versa sobre la siguiente
interrogante: ¿Es inconstitucionalidad el fundamento de la pena como
restricciòn ilegal en la tutela de derechos tomando como baremo la
categoría jurídica de la culpabilidad?

3. OBJETIVOS:

a. Objetivo general
i. Analizar la constitucionalidad de la categoría jurídica de la
culpabilidad y determinar dònde realmente recae el
fundamento de la pena tomando en consideraciòn la
legalidad de las restricciones ilegales en la tutela de
derechos.
b. Objetivos específicos
i. Analizar la constitucionalidad de la categoría jurídica de la
culpabilidad.
ii. Determinar donde realmente debe fundamentarse la pena
tomando en cuenta la categoría jurídica de la culpabilidad
en consideración de las restricciones ilegales en la tutela
de derechos.

4
4. JUSTIFICACIÓN E IMPORTANCIA:

Nuestra investigación se justifica en los siguientes términos: se supone que

si a una persona se le imputa un delito es porque tiene capacidad de ser
culpable, es decir, ingresa a la categoría jurídica de la culpabilidad, según la
cual, dicen los supremos en el Acuerdo Plenario Nº 4-2016/CIJ-116 del
doce de junio de dos mil diecisiete, que es el fundamento de la pena, sin
embargo, al no tener o existir legalmente un baremo que pueda sustentar tal
mèrito, es menester formularse ¿y donde se encuentran los baremos para
medir la pena? Y la respuesta no es en la culpabilidad como dicen los
supremos, sino en el tipo penal, por una obvia razón, y es que esta es la
única que prescribe el quantum de la pena, razón por la cual allì si se
encuentran objetivamente los ansiados baremos. A nuestro juicio,
considerar como válido el pensamiento de los supremos, vulnerarìa el
derecho que, vìa tutela, tiene todo imputado respecto a no ser cargado con
restricciones ilegales según el artículo 71 inciso 2 literal e) parte in fine,
puesto que la culpabilidad carece de baremos de determinación, así, tal
pena sería imposible de poner, puesto que allì al no existir tal baremo para
la determinación de la misma, entonces carece de sentido imponerla, a
contrario sensu, dicho baremo lo podemos encontrar en el tipo penal, que
luego de pasar el juicio de la tipicidad y el filtro de la culpabilidad, se puede
determinarla en su número.

5
 Capítulo I:
Sobre la tutela de derechos

5. El garantismo procesal
Una de las características del nuevo modelo procesal penal es la afirmación de
las garantías de los ciudadanos, tanto desde la perspectiva del imputado como
del nuevo rol y estatus de la víctima. En este sentido, consolida y fortalece la
calidad de sujeto de derecho del imputado, reglando las limitaciones que
puedan efectuar los órganos de persecución penal en cuanto a la búsqueda de
la verdad formal, pues el proceso penal no puede llegar a la verdad a cualquier
precio. El procedimiento en un orden democrático de Derecho debe estar
dispuesto a la realización de sacrificios; es preferible absolver a unos cuantos
culpables que condenar a muchos inocentes.

“La tutela de derechos es un instrumento idóneo para salvaguardar el principio

de legalidad, las garantías del imputado y, a su vez, mitigar las desigualdades
entre perseguidor y perseguido. Esta institución procesal penal se constituye en
uno de los principales retos para la defensa técnica, así como la investigación
preparatoria es el principal reto del fiscal, donde ha de diseñar su estrategia
persecutoria; y como para el juez penal lo es el juicio oral, el lugar en el que
debe preservar la igualdad de partes y valorar la prueba, con apego a las
máximas de la experiencia, la ciencia y las reglas de la lógica. Por su parte, el
principal reto del abogado en tanto garante de la presunción de inocencia de su
patrocinado será proveer una defensa eficaz. Para tal cometido, el abogado
tendrá un instrumento: la tutela de derechos; en el sistema, un sismógrafo del
derecho de defensa”1

El proceso judicial es el mecanismo creado por el Derecho como última

alternativa para solucionar un conflicto de intereses. Y, por ende, la más
importante garantía que tiene una persona para la defensa de sus derechos y
libertades. Por ello, la trascendencia que tienen los derechos de tutela

1SOMOCURCIO, Vladimir. “Tutela de Derechos en el Código Procesal Penal de 2004. ¿Sismógrafo del
derecho de defensa?”. Gaceta Penal & Procesal Penal, 6 (2009), p. 290.

6
jurisdiccional efectiva y debido proceso que son inherentes e indispensables en
todo juicio.

Ambos son derechos “contingentes” que, a su vez, envuelven una serie de

derechos fundamentales que hacen a la esencia y sentido del proceso. Sin
embargo, como es común en el Derecho, las instituciones son vistas con
diferentes prismas, no siempre adecuados.

Tal como lo dicen el tribunal constitucional en el expediente N 6998-2006-

PHC/TC estableció que “el derecho de defensa requiere que el justiciable se
informe de la existencia del proceso penal, en atención a su derecho de
conocer de forma cierta, expresa e inequívoca los cargos que pesan en su
contra. De ahí que el derecho de defensa sea, entre otros, una manifestación
del derecho al debido proceso, derecho irrenunciable dado que la parte no
puede decidir se le concede o no la posibilidad de defenderse e inalienable
pues su titular no puede sustraerse a su ejercicio”2.

El proceso es garantía, en tanto en cuanto funcionalmente -ejercicio funcional

de la jurisdicción- afianza y protege, según el referente constitucional, el tráfico
de los bienes litigiosos. Esa funcionalidad se modela con el referente
constitucional a través de una sustantividad que ha preterido los
planteamientos amorfos sin referentes temporales.

En consecuencia, el garantismo es el principal rasgo funcional del estado

peruano, pues, “El garantismo procesal es una posición filosófica, antagónica
al totalitarismo, y que en términos sencillos propugna la jerarquía de la
Constitución (Ley) por encima de la ley”3, por ello no es considerado como un
simple estado legal, sino también como un estado de derecho que respeta la
bienestar público.

De esto, se ve que en modelos constitucionales de estado democrático de

derecho de varios países como el nuestro se da la plena vigencia del principio
de legalidad y sometimiento del poder público a normas generales, respeto de
los derechos fundamentales de los ciudadanos, cuya afectación los posibilita
activar la tutela judicial.

2 EXP. N 02787-2012-PHC/TC PIURA

3 ALVARADO, Adolfo. “Garantismo Procesal contra Actuación Judicial de Oficio”. Tirant lo blanch. p. 303.

7
Y si nos situamos, de nuevo, en la estela de la práctica judicial -lo que en
realidad se hace en los tribunales- volvemos a toparnos con lo mismo: que el
proceso es funcionalmente autónomo en su sustantividad. Por eso,
precisamente no ignoro que sus criterios funcionales de actuación son
ordinarios en la medida en que asume el compromiso constitucional de III
Encuentro Latinoamericano de Postgrados. En caso contrario (de no existir tal
compromiso de actuación), ese carácter ordinario o común sería
inconstitucional u opuesto a una Constitución democrática.

Nuestra legislación reconoce que el debido proceso legal, “es la institución del
derecho constitucional procesal que identifica a los principios y presupuestos
procesales mínimos que deben reunir todo proceso jurisdiccional para asegurar
al justificable la certeza, justicia y legitimidad de su resultado”4. Es decir, se
entiende por debido proceso aquel que se realiza en observancia estricta de los
principios y garantismo constitucionales como el inicio del proceso, actos de
investigación, actividad probatoria, las distintas diligencias judiciales, los
mecanismos de impugnación, el respeto a los términos procesales, entre otros.

Por tanto, todos queremos un proceso eficiente y eficaz. Pero no es el punto

sobre el que debe girar un proceso debido. “el derecho de toda persona a que
se le haga justicia, a que cuando se le pretenda algo de otra, esta pretensión
sea atendida por un órgano jurisdiccional a través de un proceso con unas
garantías mínimas, en tanto que los efectos de este derecho se despliegan de
forma concreta a través del acceso a la justicia en el proceso ya iniciado y al
momento culminante de la ejecución y plena efectividad de los
pronunciamientos”5. Hay sólidas y centenarias columnas de principios como la
imparcialidad del juzgador, la igualdad de armas o la presunción de inocencia
que son banderas que se enarbolan en los libros y en los discursos, pero que
parecen ocultarse en la práctica.

6. Garantías constitucionales en el proceso penal.

4 QUIROGA, Anibal. ”Las Garantías Constitucional de la Administración de Justicia”. En BERNALES,

Enrique; GARCIA BELAUNDE y otros. “Las Constitución diez años después”. Lima, fundación Friedrich
Naumann, 1989. Pp. 298.299.
5 GONZALEZ, Jesús, “El derecho al a tutela jurisdiccional”. Madrid, civitas ediciones, tercera edición,

2001. Pp. 33-34.

8
El proceso penal existe porque el Estado tiene un poder por el cual puede
coaccionar e imponer una pena estatal. Sin embargo, la imposición de una
pena no puede ser de modo irracional, en un Estado de Derecho. Es necesario
el establecimiento de medios que canalicen la vigencia del poder punitivo. Así
se requiere que para la imposición de una pena, se cuide observar pasos y
garantías establecidas a fin de que, si se decide a imponer una pena, esta
corresponda realmente al imputado.

Al hablar de o termino garantías constitucionales es hablar de mecanismos

jurídicos que impiden el uso arbitrario o abuso del poder de coerción penal que
ostenta el estado. Es decir son las únicas armas de los individuos frente al
Estado son las garantías que podrían ser consideradas de libertad.

Por eso, el garantismo procesal implica la puesta en práctica de las garantías

que las leyes procesales instauran, conjuntamente con las que poseen
proyección constitucional, a través de una postura garantista plenamente
comprometida con la realidad constitucional, enfrentándose así al autoritarismo
procesal, el cual ha generado una cultura autoritaria en la configuración de los
procesos, creando sistemas inquisitoriales o mixtos que fueron adoptados en la
mayoría de países latinoamericanos por largo tiempo.

“Nuestra Carta Magna ha incorporado un conjunto de garantías genéricas y

una extensa relación de garantías específicas. Se trata, en ambos casos, de
una vasta relación de cláusulas de relevancia constitucional que definen lo
aspecto orgánico de la jurisdicción penal, la formación del objeto procesal y
régimen de actuación de las partes (proceso), así como de la formal de la
pretensión punitiva y de su resistencia hasta la sentencia definitiva
(procedimiento). Estas garantías, en cuanto tales, se proyectan en bloque todo
el ámbito procesal penal; son expansivas y polivalentes, pues una misma
garantía tanto se la encuentra en una fase del proceso como en otra”6.

Como garantías genéricas, nuestra legislación reconoce: el derecho a la tutela

jurisdiccional, la presunción de inocencia, el derecho de defensa y el debido
proceso; están garantías refuerzan e incluso originan a las garantías

6RAMOS, Francisco. “El proceso penal. Tercera lectura constitucional”, tercera edición , José María
Bosch Editor, Barcelona, 1993, p. 9.

9
específicas como la garantía del Juez natural, de la Publicidad, la pluralidad de
instancias, de cosa juzgada, etc.

En párrafos atrás, hicimos mención que La tutela de derechos es un

instrumento idóneo para salvaguardar el principio de legalidad, las garantías
del imputado y, a su vez, mitigar las desigualdades entre perseguidor y
perseguido. En la tutela de derechos resaltan el derecho al debido proceso, el
derecho de defensa, el derecho a un juez imparcial, el derecho a la inocencia,
etc.

El derecho a la inocencia está regulado en el art. II del título preliminar del

Código Procesal Penal, el cual consiste en que una persona es inocente hasta
que se demuestre lo contrario, y deber ser tratada como tal, mientras no se
demuestre lo contrario y se haya declarado su responsabilidad mediante
sentencia firme debidamente motivada.

Por tanto, la presunción de inocencia significa, “primero, que nadie tiene que
construir su inocencia; segundo, que solo una sentencia declarará esa
culpabilidad jurídicamente construida que implica la adquisición de un grado de
certeza; tercero, que nadie puede ser tratado como culpable, mientras no exista
esa declaración judicial; y cuarto, que no puede haber ficciones de
culpabilidad”7. Es la máxima garantía del imputado y uno de los pilares del
proceso penal acusatorio.

El derecho de defensa está regulado en el artículo IX del título preliminar del

Código Procesal Penal, el cual trata que toda persona tiene derecho inviolable
e irrestricto a que se le comunique de inmediato y detalladamente la imputación
formulada en su contra, y a ser asistida por un Abogado Defensor de su
elección o, en su caso, por un abogado de oficio, desde que es citada o
detenida por la autoridad.

Este derecho también esta relación con el derecho a ser odio. También se
puede considerar como vulnerado el derecho de defensa en los siguientes
supuestos: se niega la existencia de un abogado; se impide al abogado
comunicarse con su defendido; se niega el acceso al expediente o a las

7 BINDER, Alberto. “Introducción al Derecho procesal penal, Ad Hoc”, Buenos Aires, 1993. p.120

10
diligencias vinculadas al proceso; se obstaculizan los esfuerzos de la defensa
para identificar, ubicar y obtener la comparecencia de testigos.

La misma esencia de la jurisdicción supone que el titular de la potestad

jurisdiccional no puede ser, al mismo tiempo, parte en el conflicto que se
somete a su decisión. La imparcialidad del juez significa que este solo está
sometido a la constitución, a la ley, y a su criterio de conciencia.

“Se exige que el juez este en una posición alejada del conflicto que debe
decidir; no hay jurisdicción sin esa lejanía. Para evitar estas situaciones la ley
prevé las causales de abstención y de recusación; si el juez no se aparta del
proceso motu proprio, la parte tienen derecho de proponer su apartamiento”8.

El derecho a un juez imparcial consiste en la condición de tercero es uno de los

requisitos básicos estructurales que debe cumplir cualquier juez para ser
considerado como tal. La imparcialidad es exigencia ineludible para
desempeñar un papel súper parte como corresponde al juez en esta fórmula
heterocompositiva de resolución de conflictos.

La tutela de derechos es una institución procesal consagrada de manera

expresa en el NCPP, que permite que dentro del mismo proceso penal se
controle judicialmente la constitucionalidad de los actos de investigación
practicados por el Ministerio Público (en algunos casos con el auxilio de la
Policía Nacional), sin necesidad de recurrir a un juez constitucional, con lo que
se dota al proceso penal de un carácter garantista, respecto al cual hay un
actor siempre vigilante de su constitucionalidad: el juez penal de garantías (juez
de investigación preparatoria).

7. Tutela de derecho como institución exclusiva del imputado

En el Nuevo Código Procesal Penal, en el artículo 71 inciso 1 establece: “El

imputado puede hacer valer por sí mismo, o a través de su Abogado Defensor,
los derechos que la Constitución y las Leyes le conceden, desde el inicio de las
primeras diligencias de investigación hasta la culminación del proceso.”9 Esto
se da solamente durante las diligencias preliminares o en la investigación
preparatoria.

8 SAN MARTIN CASTRO, Cesar. “Derecho procesal Penal”, vol.1, Grijley, Lima, 1999. p. 96.
9 CODIGO PROCESAL PENAL DE 2004.

11
En consecuencia, el control de tutela de derechos procede cuando el imputado
considere no se ha dado cumplimiento a los derechos previstos en el artículo
71° del Nuevo Código Procesal Penal, o que sus derechos no son respetados,
o que es objeto de medidas limitativas de derechos indebidas o de
requerimientos ilegales.

Sin embargo, dada la realidad se podría dar situaciones en las cuales la tutela
de derechos podría ser aplicada no solamente por el imputado, sino también
por el agraviado o por un tercero que no le hayan respetados sus derechos
como los mencionados en el artículo 71, y accesorios a estos. En este sentido
se han dado dos posiciones contrarias respecto a la legitimidad de la víctima
para solicitar tutela de derechos ante la afectación, por parte de otro sujeto
procesal, de alguno de sus derechos.

a. Postura del tercer juzgado penal de investigación preparatoria de

Trujillo Exp. 749-2008-11.

Esta posición ha sido asumida por el Tercer Juzgado Penal de Investigación

Preparatoria de Trujillo, quien en el Exp. 749-2008-11, ha señalado que:

“El cuestionamiento de los denunciantes (ahora solicitantes) a la decisión de la

señora Fiscal Provincial de archivar la denuncia de autos, resulta totalmente
ajeno a la naturaleza procesal del control de tutela de derechos, la misma que
en rigor está habilitada ante la vulneración de alguno de los derechos del
imputado reconocidos taxativamente en el artículo 71°, numeral 2° del Código
Procesal Penal, máxime si la decisión de archivar una denuncia representa el
ejercicio regular de sus funciones como titular de la acción penal pública”10.

De esta posición se desprende que de la tutela de derechos el único recocido

por la norma para pedirla de modo exclusivo: Es el imputado; para que no se le
lesione ningún derecho a la hora de ser interceptado por la policía, así como
tampoco se le lesione a la hora de ser tratado por este.

b. Postura en base a principio de igualdad de armas

La igualdad de armas es reconocida como un garantismo procesal surge del

derecho de igualdad de los ciudadanos reconocido por el artículo 2 de la ley

10 EXP. 749-2008-11. TRUJILLO

12
fundamental y determina la necesidad de que ambas partes, acusación y
defensa, tenga las mismas posibilidades de actuación dentro del proceso.

“Esta garantía, derivada genéricamente del art. 2.2 de la Constitución,

condicionada estructuralmente el proceso, conjuntamente con el principio de
contradicción. Una contradicción efectiva en el proceso y la configuración de
parte que se da a los sujetos del proceso, exige desde la ley fundamental que
tanto la acusación como la defensa actúen en igualdad de condiciones; es
decir, dispongan de iguales derechos procesales, de oportunidades y
posibilidades similares para sostener y fundamentar lo que cada cual estime
conveniente”11.

Este derecho tiene por objeto evitar una situación de privilegio o supremacía de
una de las partes, garantizando así la igualdad efectiva de la posibilidades y
cargas del actor y del demandado en la alegación y prueba de los hechos
controvertidos para lograrla plenitud del estado probatorio

En sentido contrario a la primera posición, señalan algunos autores que si bien

el art. 71° del NCPP solo prevé taxativamente la posibilidad de que el imputado
pueda recurrir vía tutela de derechos cuando alguno de sus derechos están
siendo vulnerados, no significa que la víctima no lo pueda hacer también,
máxime si el nuevo modelo procesal penal propugna la igualdad de armas y
condiciones entre los sujetos procesales.

Es por eso, que si es posible que la víctima recurra a través de una tutela y
tiene fundamento jurídico y dogmático, a partir de una interpretación
sistemática y con los principios constitucionales. Pues tal como lo señala el
numeral 3 del art. I del Título Preliminar del NCPP, “las partes intervendrán en
el proceso con iguales posibilidades de ejercer las facultades y derechos
previstos en la Constitución y en este Código, y los jueces preservarán el
principio de igualdad procesal, debiendo allanar todos los obstáculos que
impidan o dificulten su vigencia”.

Además sabemos que todo lodo lo no prohibido por la norma es permitido, es

por eso que si es posible que el agraviado o un tercero podrían hacer uso de
eta figura.
11 SAN MARTIN CASTRO, Cesar. “Derecho procesal Penal”, vol.1, Grijley, Lima, 1999. p. 127.

13
 8. Derecho a no sufrir restricciones ilegales:

Una de las garantías de la libertad física es la prohibición de detenciones

ilegales, entendidas como aquellas que se producen al margen de los
supuestos de hecho previstos legalmente para que proceda la privación de
libertad de una persona. Así como los procedimientos que no se respetan.

Pero existen, además, “restricciones a la libertad física que, a pesar de su

conformidad con las normas legales, se encuentran prohibidas. Por esta
razón, las normas internacionales sobre derechos humanos no solo
prohíben toda privación de la libertad que se realice sin la observación de
las condiciones legales previstas para tal efecto”12, sino también cualquier
restricción a este derecho fundamental que resulte arbitraria. En este
sentido, la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 9)
establece que «nadie podrá ser arbitrariamente detenido, preso ni
desterrado». Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (artículo 9, inciso 1) dispone que «nadie podrá ser sometido a
detención o prisión arbitrarias». Asimismo, la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (artículo 7, inciso 3) precisa que “nadie puede ser
sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios”.

Al precisar los alcances de una privación arbitraria de la libertad, la Corte

Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que “nadie puede ser
sometido a detención o encarcelamiento por causas y métodos que aun
calificados de legales puedan reputarse como incompatibles con el respeto
a los derechos fundamentales del individuo por ser, entre otras cosas,
irrazonables, imprevisibles, o faltos de proporcionalidad”13.

En consecuencia, corresponde a los operadores jurídicos no solo identificar

si una privación de la libertad se ha dictado conforme a lo previsto en una
determinada norma legal, sino también evaluar si esta es compatible con el
ejercicio de los derechos fundamentales y los principios constitucionales. A
modo de ejemplo, podemos citar el caso de lo ocurrido en el Perú con la
legislación antiterrorista.

12 PEÑA, Alonso. Manual de Derecho Procesal Penal. Lima, Perú: Editorial Rodhas, 2008. p. 189.
13Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Gangaram Panday, sentencia del 21 de enero de
1994, parágrafo 47, y Caso Cesti, sentencia del 29 de setiembre de 1999, parágrafo 140.

14
 En 2003 el Tribunal Constitucional declaró como inconstitucional el
denominado delito de traición a la patria regulado mediante el decreto ley
25659, por considerar entre otras razones que esta norma afectaba el
principio de legalidad, ya que su contenido implicaba una reiteración de lo
previsto en el tipo penal de terrorismo. Al respecto, señaló: “Si la totalidad
de los supuestos de hecho descritos en el tipo penal de traición a la patria
se asimilan a las modalidades de terrorismo preexistentes; hay, pues,
duplicación del mismo contenido. En esencia, el legislador sólo ha reiterado
el contenido del delito de terrorismo en el tipo relativo al de traición a la
patria, posibilitando con ello que un mismo hecho pueda indistintamente ser
subsumido en cualquiera de los tipos penales y que, en su caso, con la
elección del tipo penal aplicable, su juzgamiento pueda ser realizado,
alternativamente, por los tribunales militares o por la jurisdicción ordinaria. A
juicio del Tribunal Constitucional, ello afecta el principio de legalidad penal,
ya que da lugar a un inaceptable grado de discrecionalidad del Ministerio
Público y las autoridades judiciales, quienes podrían subsumir la comisión
de un mismo delito en distintos tipos penales. En este sentido, una sanción
impuesta por la comisión del delito de traición a la patria bien podría haber
sido considerada mientras estuvo vigente como una privación de la libertad
efectuada conforme a lo dispuesto en una norma legal (el decreto ley
25659), pero que resultaba arbitraria, por las razones expuestas por el
tribunal, en tanto afectaba el principio de legalidad”14.

Por su parte, la Constitución de 1993 no establece de forma expresa la

prohibición de detenciones arbitrarias. Pero, en el artículo 139, inciso 7, se
refiere a ella de forma indirecta a fin de señalar que toda persona tiene
derecho a una “indemnización por detención arbitraria, en la forma que
determine la ley y sin perjuicio de la responsabilidad a que hubiere lugar”15.
Por ello, una lectura de los tratados de derechos humanos, en forma

14 STC 10-2002-AI/TC, publicada el 4 de enero de 2003 en el diario oficial El Peruano, fundamentos 38 y

39.
15 PAREDES, Aníbal. “Acuerdo Plenario 04: Audiencia de Tutela”. Recuperado desde
http://catedrajudicial.blogspot. com/2011/01/acuerdo-plenario-n-04-audiencia-de.html.

15
 conjunta con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, permite una cabal
comprensión de esta garantía del derecho fundamental a la libertad física.

9. La audiencia de tutela de derechos:

La Tutela de Derechos “es una garantía de específica relevancia procesal

penal, que puede usar el imputado cuando ve afectado o vulnerado uno o
varios derechos”16.Establecidos específicamente en el artículo 71° del
NCPP, en cuyo caso puede acudir al Juez de la Investigación Preparatoria
para que controle judicialmente la legalidad y legitimidad de los actos de
investigación practicados por el Ministerio Público y repare, de ser el caso,
las acciones u omisiones que generaron el quebrantamiento del derecho de
las partes procesales.

a. Oportunidad de ejercicio:

La vía de tutela judicial solo podrá hacerse efectiva durante las

diligencias preliminares y en la investigación preparatoria
propiamente dicha.

b. Finalidad de la tutela de derechos:

El Juez determina, desde la instancia y actuación de las partes, la

vulneración al derecho o garantía constitucional prevista en el
artículo 71º del NCPP, y realiza un acto procesal dictando una
medida de tutela correctiva que ponga fin al agravio, reparadora que
lo repare, por ejemplo, subsanando una omisión o protectora.
Protección, resguardo y efectividad de los derechos del imputado
reconocidos por la Constitución y las leyes. Desde tal perspectiva, el
Juez de Investigación Preparatoria se erige en Juez de Garantía,
durante las diligencias preliminares y la investigación preparatoria,
ejerciendo su función de control de la vulneración de uno o varios de
los derechos del imputado, reconocidos en el art. 71º del NCPP,
responsabilizando del agravio a la Policía o al Fiscal.

16BAZÁN, Fernando. “Audiencia de tutela: fundamentos jurídicos”. Revista Oficial del Poder Judicial, 6, 7,
año 4-5 (2010-2011).

16
 10. El Acuerdo Plenario Nª 4-2010/CJ-116 sobre la Tutela de derechos:

El año 2010 se llevó adelante el VI Pleno Jurisdiccional de Jueces Supremos

en lo Penal, que comprendió tres fases: la primera, relativa a la discusión y
definición de la agenda a tratar; la segunda, denominada participación
ciudadana, tendiente a promover la intervención y el aporte de la comunidad
jurídica del país a través de las respectivas ponencias para la solución de cada
uno de los problemas planteados; la tercera, relativa a la discusión y
formulación de los acuerdos plenarios. Se concluyó con la deliberación y
votación llevadas adelante el 16 de noviembre del 2010. En el referido
documento jurisprudencial “se señala que la tutela de derechos postulada por
el investigado únicamente puede tener como escenario la primera etapa del
proceso, esto es, puede plantearse solo cuando la investigación transita por las
subfases de diligencias preliminares o de investigación preparatoria
propiamente dicha; consiguientemente, no puede plantearse en la etapa
intermedia o, en todo caso, con motivo del juzgamiento, siendo el competente
de su conocimiento el juez de investigación preparatoria”17, quien hace las
veces de juez de garantías.19 “Así, las causales que pueden ser alegadas por
el imputado vía tutela y deben generar la respectiva audiencia son: que en la
primera etapa del proceso no se le puso en conocimiento de los cargos
incriminados, no se le comunicó las causas de su detención, no se le entregó la
orden de detención girada, no se le permitió designar a la persona o institución
a quien se comunique su detención, no se le permitió efectuar una llamada
telefónica al haber sido detenido, no se le permitió contar con un abogado
defensor en forma permanente y entrevistarse con aquel en forma privada, no
se le permitió abstenerse de declarar o solo hacerlo de manera voluntaria, no
se permitió al abogado defensor estar presente en su declaración y en todas
las diligencias que requieran su concurso, ha sido objeto de medios coactivos,
intimidatorios o contrarios a la dignidad, ha sido sometido a técnicas o métodos
que han inducido o alterado su libre voluntad, ha sufrido restricciones ilegales y

17 SALAZAR, Rodolfo. “La tutela de derechos y sus modalidades en el nuevo sistema procesal penal
peruano”. Recuperado desde
http://www.lozavalos.com.pe/alertainformativa/modulos/documentos/descargar.php?id=3747

17
no se le permitió ser examinado por un médico legista o por un profesional de
la salud, cuando su estado de salud así lo requirió. Cualquiera de aquellos
supuestos que sean tratados con ocasión de la audiencia de tutela, de ser
amparada, motivará que el juez de garantías ponga fin al agravio (tutela
correctiva), que subsane la omisión (tutela reparadora) o proteja directamente
al investigado (tutela protectora), todo en atención a que la tutela de derechos
es un instrumento idóneo para salvaguardar las garantías del imputado y a su
vez regular las posibles desigualdades entre perseguidor y perseguido. En esa
línea de pensamiento se dice que la Constitución Política del Estado en su
artículo 139° reconoce un conjunto de derechos y principios del que se derivan
un conjunto de consecuencias en orden tanto a los derechos y garantías de los
justiciables cuanto a los límites de los poderes públicos. La Constitución
contiene un cúmulo de garantías tanto genéricas como específicas, siendo las
primeras aquellas normas generales que guían el desenvolvimiento de la
actividad procesal y en ciertas ocasiones sirven para reforzar el contenido de
las garantías específicas y adquieren mayor valor cuando se amparan en ellas
garantías concretas que específicamente no quedaron incluidas en el texto
constitucional. En líneas generales puede precisarse que la Constitución
reconoce en su artículo 139° las siguientes garantías genéricas: el debido
proceso (inc. 3), el derecho a la tutela jurisdiccional (inc. 3) y el derecho de
defensa (inc. 14), y a todo ello debe agregarse también el derecho a la
presunción de inocencia reconocido en el artículo 2° inc. 24, parágrafo e).

Sin embargo de lo dicho, si bien es cierto el artículo 71° del Código Procesal
Penal precisa que el imputado puede hacer valer por sí mismo o a través de su
abogado los derechos que la Constitución o las leyes le conceden desde el
inicio de las primeras diligencias de investigación hasta la culminación del
proceso, también lo es que las puertas de la audiencia de tutela deberán
abrirse solo cuando al caso en particular haya concurrido cualquiera de las
causales mencionadas en los dos ítems anteriores (art. 71.2), esto es, cuando
al imputado no se le puso en conocimiento de los cargos incriminados, no se le
comunicó las causas de su detención, no se le entregó la orden de detención
girada, no se le permitió designar a la persona o institución a quien se
comunique su detención, no se le permitió efectuar una llamada telefónica al

18
haber sido detenido, no se le permitió contar con un abogado defensor en
forma permanente y entrevistarse con aquel en forma privada, no se le permitió
abstenerse de declarar o solo hacerlo de manera voluntaria, no se permitió al
abogado defensor estar presente en su declaración y en todas las diligencias
que requiriesen su concurso, haber sido objeto de medios coactivos,
intimidatorios o contrarios a la dignidad, haber sido sometido a técnicas o
métodos que hayan inducido o alterado su libre voluntad, haber sufrido
restricciones ilegales y no habérsele permitido ser examinado por un médico
legista o por un profesional de la salud cuando su estado de salud así lo
requirió. Por lo visto queda claro que se solicitará la intervención del juez de
investigación preparatoria vía tutela solo cuando la causal haya quedado
consumada, esto es, que no puede ser invocada en abstracto18.

Ahora bien, puede ocurrir que durante la primera etapa del proceso el
representante del Ministerio Público en sus actuaciones, requerimientos o
disposiciones vulnere otros derechos fundamentales distintos a los analizados
pero que tienen vía propia para la denuncia o control respectivo. En estos
supuestos no podrá recurrirse a la tutela de derechos ya que esta institución
tiene carácter residual, y lo que corresponderá es poner de manifiesto el trámite
particular reconocido en el Código Procesal Penal.

Así por ejemplo, si el imputado considera que el plazo de la investigación

preparatoria ya ha vencido, deberá solicitar al juez de investigación
preparatoria una audiencia de control de plazo regulado por el art. 343.2° del
Código Procesal Penal, mas no una audiencia de tutela; igualmente, quien
considera que han variado los presupuestos que determinaron la imposición de
la medida de incautación o la persona que se considera propietaria de buena fe
de los bienes incautados y que no ha intervenido en el delito investigado, de
ninguna manera pueden solicitar el verificativo de una audiencia de tutela sino
una de variación o de reexamen de la incautación19.

En el Acuerdo Plenario materia de análisis se faculta al juez de investigación

preparatoria a calificar el contenido del pedido. En ese orden de ideas, puede

18 ALVA, César. “Cuestiones referidas a la tutela de derechos”. Lima: Editorial Gaceta Jurídica, 2013, p.
15.
19 CONSTANTE. “La tutela judicial de derechos: luces y sombras en el acuerdo plenario 4-2010/CJ-116”.

Alerta Informativa virtual. Recuperado desde www.lozavalos.com.pe

19
disponer llevar adelante la audiencia y, luego de escuchar a los sujetos
procesales, resolver inmediatamente; de igual manera puede rechazar
liminalmente el pedido, cuando tenga por objeto obstruir la labor del fiscal e
inclusive cuando advierta que lo reclamado por el imputado merece urgente
atención, y si convocar a audiencia importa retraso, puede acceder a lo
solicitado sin convocar a la respectiva audiencia. Sobre el particular debe
mencionarse que si bien la intención que persigue el acuerdo analizado es la
primacía de los derechos fundamentales del imputado, no debe perderse de
vista que la investigación se lleva adelante en el despacho fiscal y es ahí donde
se produce el disloque, de tal suerte que al postularse la tutela de derechos por
el imputado, el juez de investigación preparatoria carece de los “antecedentes
necesarios” que le permitan resolver de plano, por lo que considero que en este
caso se debe preferir convocar en el día a la respectiva audiencia, ya que quien
alega el disloque conoce plenamente de los fundamentos en que lo sustenta, y
el fiscal sabe perfectamente de su proceder en el marco de la investigación, de
tal suerte que si sobre la marcha se convoca a la audiencia y se recurre al
efecto a la notificación por teléfono o correo electrónico, la audiencia se llevará
adelante inmediatamente, lo que permite que los principios de oralidad,
publicidad y contradictoriedad regulados en el artículo I.2 del Título Preliminar
del Código Procesal Penal se pongan de manifiesto.

“En el Acuerdo analizado se regula la posibilidad de que a través de la

audiencia de tutela se puede excluir el material probatorio obtenido ilícitamente.
Sobre el particular se debe precisar que usar el término ‘material probatorio’
resulta siendo inapropiado en atención a que las únicas pruebas en un proceso
penal son las del juicio, y aun nos encontramos transitando por la primera
etapa del proceso (sea diligencias preliminares o investigación preparatoria
propiamente dicha), por lo que lo correcto es hablar ‘acto investigatorio
obtenido ilícitamente”20.

Sí es loable que los jueces penales supremos en la pieza jurídica analizada

hayan dejado sentada la posición de que haciendo uso de la audiencia de
tutela se puede lograr que el juez de investigación preparatoria, cuando se

20J. CAFFERATA y M. HAIRABEDIÁN. “La prueba en el proceso penal”. Lima: Editorial. Jurídica, 2011, p.
46.

20
cuestionen actos de investigación obtenidos mediante procedimientos ilegales
o viciosos, comprobada su ilicitud en audiencia, determine su exclusión como
medida correctiva o de protección.

“Así por ejemplo, si al investigado no solo se le ha obligado a declarar, por no

habérsele puesto en conocimiento que es su derecho el guardar silencio, y no
solo ello, sino que también se le ha recibido aquella declaración sin la
presencia de abogado, planteada la tutela, el operador judicial no tendrá otra
alternativa que excluir aquella declaración como parte de la investigación
fiscal”21.

En la praxis se venía advirtiendo que la defensa del investigado vía tutela de

derechos cuestionaba la disposición de formalización de investigación
preparatoria del fiscal. El Acuerdo Plenario analizado, a tono con la
diferenciación de roles que pregona el principio acusatorio ha reconocido que la
tutela de derechos no es la vía expedida del imputado para cuestionar la
disposición de formalización, y lo que corresponde es que el sujeto activo del
delito haga uso de los obstáculos procesales (cuestiones previas, prejudiciales
y excepciones) reconocidos en el Código Adjetivo. A partir de la publicación del
Acuerdo Plenario Nro. 04, se contaba con una herramienta más que permitía
uniformizar criterios respecto a la aplicación práctica de la audiencia de tutela,
por lo que el conocimiento de sus alcances por todos los operadores del
Derecho es más que trascendente. Sin embargo, debido a que los juzgados
empezaron a rechazar de plano toda solicitud de tutela que tenga por objeto
cuestionar la disposición fiscal de formalización de investigación preparatoria,
porque así lo señalaba expresamente el referido Acuerdo, la Corte Suprema se
vio en la necesidad de hacer una aclaración adicional, señalando que, bajo
circunstancias especiales, sí se podía cuestionar una disposición de
formalización, como analizaremos en el siguiente título.

21SÁNCHEZ, Javier. “La tutela de derechos en la investigación preparatoria”. Lima: Ediciones Legales,
2013, p.23.

21
 Capítulo II:

Sobre la categoría de la culpabilidad

11. La culpabilidad como categoría de la teoría del delito

El análisis de las categorías objeto de análisis en la teoría del delito,

denominadas por infinidad de autores como elementos del delito, nos remite al
concepto de “la culpabilidad”22.

La culpabilidad encuentra su fundamento en la idea de la libertad humana, sin

la cual resulta imposible construir el concepto mismo del delito, puesto que
donde no hay libertad, falta no solamente la culpabilidad, sino la acción: si el
hombre está sometido de modo inexorable a férreas leyes físico-naturales
desaparece toda posibilidad de diferenciar el comportamiento humano de
cualquier acontecimiento del mundo inanimado23.

También, debemos recordar que la culpabilidad relevante para el derecho

penal es la que reúne la perspectiva jurídica, mas no desde el punto de vista
moral, es decir, no interesará la circunstancia de que una persona cuente con
la posibilidad de desarrollar un sentimiento de culpabilidad, sino del reproche
dirigido en su contra por el comportamiento desplegado.

Por otra parte, resulta cierto que los mandatos y prohibiciones que ampara el
derecho penal coinciden ampliamente con las normas de la moral, pues sin la
vinculación del derecho con la moral, éste se empobrecería sustancialmente.
No obstante, la independencia de dichos órdenes, resulta el derecho
complementado por la moral.

La culpabilidad podemos definirla como el juicio de reproche que se dirige en

22 PLASCENCIA, Raúl. “Teoría del Delito”. 3ra reimpresión, editorial Universidad Nacional Autónoma de
México, México, 2004.
23 CALDERON, Alfredo. “Teoría del Delito y Juicio Oral”. Editorial instituto de investigaciones jurídicas,

México, 2015.

22
contra del sujeto activo de un delito, en virtud de haber ocasionado la lesión o
puesta en peligro de un bien jurídico, no obstante, que tenía otras
posibilidades de actuación menos lesivas o dañinas del bien jurídico 24.

12. Evolución de la categoría de la culpabilidad en la teoría del delito

Durante la época antigua, se desarrolló la concepción de la culpabilidad, sobre

la base de negar la existencia de delitos sin culpa, es decir se gestó el
principio rector que ha pasado a tener valor de dogma en las modernas
legislaciones penales, el cual determina que no hay delito sin culpabilidad:
nullum crimen sine culpa.

En la antigüedad, el resultado típico sólo era punible cuando causaba un

daño, haciendo caso omiso del contenido volitivo de la acción, se sancionaba
tanto al inocente como al responsable, en algunos casos las penas iban más
allá de la persona que había intervenido en el acontecimiento y se castigaba
también a sus descendientes, es decir existían y se aplicaban con gran
normalidad lo que hoy está plenamente prohibido y entendemos como penas
trascendentales e inusitadas25.

En la antigua Grecia, la idea de la justicia empezó a perfilarse fundada ya en

la culpa, otros autores afirman que la fase material objetiva de la
responsabilidad, que sólo tiene en consideración el resultado dañoso, no fue
aceptada jamás por el derecho romano (Ferrini), en tanto para Mommsen, en
la época más remota se conoció este tipo de responsabilidad; pero a partir de la
Ley de las Doce Tablas, en la antigua Roma “ el concepto del delito requirió
la existencia de una voluntad contraria a la ley en la persona capaz de obrar” .
Fue hasta Cicerón que se avanzó en la concepción jurídica de la culpabilidad
al sustraerla del campo de lo puramente objetivo, en orden al resultado,
como se desprende de la siguiente definición culpa enim est nomen generis,
quod continent non modo quidquid negligenter peccatum est sed et

24 PEÑA, Oscar y ALMANZA, Frank. “Teoría del delito: Manual Práctico para su Aplicación en la Teoría de
Caso”. Editorial Asociación Peruana de Ciencias Jurídicas y Conciliación, Perú, 2010.
25 PLASCENCIA, Raúl. “Teoría del Delito”. 3ra reimpresión, editorial Universidad Nacional Autónoma de

México, México, 2004.

23
 maliotiose, así como, cuando afirma “ nosotros en la vida no debemos mirar
la pena que está señalada a cada pecado, sino cuanto es lícito a cada uno:
debemos pensar que todo lo que no conviene hacer es delito, y que todo lo
que no es lícito es impiedad” .

A la caída del Imperio Romano se dio un retroceso en el concepto de

culpabilidad; al surgir la responsabilidad por el resultado y aparecer el
concepto llamado versari in re illicita, según el cual habrá culpabilidad no
solamente cuando existan dolo o culpa en el agente, sino también cuando hay
intención de realizar algo no permitido y se produce un resultado dañoso por
mero caso fortuito. Esta idea perduró hasta el inicio de la Revolución Francesa
(1789).

Fue hasta la baja Edad Media que encontramos a la teoría de la culpabilidad

con una mejor estructura siendo el derecho penal italiano el que introdujo en
la doctrina del derecho común una teoría al respecto y sobre esa base
desarrolló durante los siglos XVI y XVII su concepción.

Posteriormente cobró influencia la concepción de la culpabilidad del

derecho natural a partir del cual autor como Samuel Pufendorf (1634- 1694)
ofrecieron el concepto de imputación, la primera estructura mental
susceptible de desarrollo. La imputación surgió como un concepto que
identificaba la acción libremente producida a cargo del autor y por ende como
fundamento de su responsabilidad ad ipsum propie pertinens, causa moralis.
En el siglo XVIII Kleinschrod atribuyó como causa de toda imputación el
hecho de que la acción se emprendió con libertad. Para los hegelianos, el
delito era la separación libremente elegida de la voluntad particular respecto de
la voluntad general expresada en la ley, descansando la totalidad del sistema
del derecho penal en la imputación subjetiva, concepción que llevó Binding a
la dogmática actual vinculada al presupuesto de la libertad de voluntad26.

Los postulados hasta entonces defendidos provocaron una total decadencia

del concepto de culpabilidad basado en el derecho natural como

26 Ibídem

24
 consecuencia de la crisis por la que atravesó la teoría de la libertad de
voluntad. En su lugar apareció la concepción sicológica de la culpabilidad
característica de la actitud del positivismo sobre una orientación hacia lo
fáctico.

Para 1859 Carrara concibió al delito como un ente jurídico y creó la teoría de las
fuerzas del delito, con lo cual estableció una separación absoluta entre la
responsabilidad por las conductas procedentes de una voluntad libre e
inteligente.

La separación entre el resultado y su causa permitió a Carrara afirmar que el

delito es el producto del choque al que concurren dos fuerzas: la fuerza moral
subjetiva que consiste en la voluntad inteligente del hombre que obró y la
fuerza física subjetiva representada por la acción corporal, de naturaleza
externa y cuyo resultado equivale a la ofensa del derecho agraviado, o dicho
en otra forma, al daño material del delito27.

En la época del positivismo, Enrico Ferri negó en forma drástica la libertad del
hombre, en todas sus acepciones, al considerar absurdo que pueda
responsabilizársele por aquello que no le estaba precisamente determinado,
como todo hecho natural, en función y como fruto de la pura necesidad.

El individuo fue considerado solamente como parte integrante de una

sociedad y se llegó a la conclusión de que el hombre es responsable
atendiendo al orden social, y a la acción (conducta individual), por lo que
debe seguir ineludiblemente la reacción que viene a ser la responsabilidad
por el hecho realizado.

En resumen, existen tres momentos históricos o teóricos que abordan el

problema de la culpabilidad, la teoría sicologista, la teoría normativista en el
causalismo y la teoría normativista en el finalismo.

27 Ibídem

25
 A. Teoría sicologista
La concepción del delito propuesta por Beling y Liszt, inició la concepción
sicologista de la culpabilidad, en este sentido se le concibió como la relación
sicológica entre el hecho y el autor.

Así, la teoría del delito en el siglo pasado dividía el análisis de la culpabilidad

en dos aspectos: el externo y el interno. por ello se identificó a la antijuridicidad
con el aspecto externo y a la culpabilidad con lo interno o subjetivo.
En la concepción sicologista de la culpabilidad, el dolo y la culpa no sólo se
encuentran a nivel de culpabilidad, sino que también son dos de sus especies,
entendida la primera como el género. No sólo eran formas de la culpabilidad,
sino incluso la culpabilidad en sí misma.

Entonces, resultaba que la presencia del dolo o de la culpa ante el delito, no

representaban solamente la posibilidad de la culpabilidad, sino también su
existencia en atención a la relación de género y especie. El delito doloso era la
especie más perfecta de culpabilidad, porque suponía la relación síquica
completa entre el autor y el hecho. Y la culpa se entendía como una conexión
síquica imperfecta con el hecho.

Sin embargo, la concepción fracasó ante el problema de la culpa y ante la

existencia de las causas de exculpación que no excluyen al dolo. En efecto,
la culpa no era factible de explicarse cómo relación sicológica, pues por
ejemplo en la culpa inconsciente no existe relación sicológica entre el autor y
la lesión, pues uno de los elementos es precisamente la falta de
representación. En el caso de la culpa consciente se pretendía explicarla a la
luz del conocimiento del peligro que supone.

En cuanto a las causas de exculpación, el dolo subsistía, por ejemplo, en el

estado de necesidad exculpante o en el miedo grave, simplemente
meditemos en el individuo que priva de la vida a otro para salvar la suya. Lo
que sucede es que falta la culpabilidad pese a concurrir el nexo sicológico entre
el resultado y su autor. Esto sólo puede explicarse si se renuncia a identificar
la culpabilidad con el vínculo sicológico entre el sujeto y el hecho.

26
 Esta postura resultó insuficiente en virtud de que no lograba resolver
cuestiones como las relaciones síquicas que eran penalmente relevantes y el
porqué del fundamento de culpabilidad al estar presentes, así como la
exclusión ante su ausencia. Tampoco resultaba factible de fundamentar el
porqué de la inculpabilidad tratándose de enfermos mentales, o bien, en el
estado de necesidad28.

B. La teoría normativista

En virtud de las críticas a la teoría sicologista de la culpabilidad, surgió la

teoría normativista propiciada por las ideas de Frank (1907), Goldschmidt (1913
y 1930), Freudenthal (1922), Hegler (1930) y Mezger (1931), las ideas
formuladas desde principios de siglo en oposición a la teoría sicologista,
transformaron a la culpabilidad en un juicio de valor, entendido como
reprochabilidad.

En tal sentido, el dolo y la culpa se transformaron de especies de

culpabilidad a elementos de la culpabilidad, la presencia del dolo y de la
culpa no resultaban definitivas para la presencia de la culpabilidad.
La concepción normativa de la culpabilidad planteaba: 1. La imputabilidad,
como capacidad de culpabilidad. 2. El dolo o la culpa como voluntad
defectuosa; y 3. Ausencia de causas de exculpación.

La concepción normativa de la culpabilidad intentó incluir la totalidad de los

elementos síquicos del hecho bajo un solo concepto material que permitieron
la valoración de la parte interna del hecho y la hicieron comprensible, así
como la definición de los factores pertenecen a la culpabilidad y cómo deberían
enjuiciarse la falta de sus elementos particulares.
A la vez, trataba de explicar,

a. que se niegue la culpabilidad en casos en los que no puede negarse la

28 JIMENEZ, Luis. “Tratado de Derecho Penal”. 4ta edición, editorial losada, Buenos Aires, 1964.

27
 imputabilidad ni la presencia del dolo o la culpa, como, por ejemplo, en el
estado de necesidad exculpante; b) que se afirme allí donde en el momento
de realizarse la acción no existe una relación síquica entre el sujeto y el
resultado de su actividad, por ejemplo, en la culpa inconsciente.

Para Frank, autor que por primera vez califica a la culpabilidad como
reprochabilidad y la considera como su presupuesto, además de la
imputabilidad, del dolo o de la culpa, es de especial relevancia el estado de
normalidad de las circunstancias bajo las que obra el autor.

El concepto de culpabilidad del derecho penal alemán se refirió funda-

mentalmente a la culpabilidad por el hecho individual, lo que derivó de la
elección de un derecho penal del hecho. El injusto en el que se apoya el
reproche de culpabilidad consiste en la comisión de un determinado hecho
prohibido por el ordenamiento jurídico y no en una conducta vital jurídica-
mente desaprobada29.

Entonces, el objeto del juicio de culpabilidad es el hecho antijurídico en

relación con la actitud interna jurídicamente desaprobada que se actualiza en
aquél, cuando falta la capacidad de culpabilidad el autor puede, cierta-
mente, actuar, pero no devenir culpable, ya que el hecho no obedece a una
actitud interna ante el derecho que sea digna de desaprobación.

Como se puede observar en la columna central del cuadro 2, donde

aparece la teoría normativa, la concepción normativa de la culpabilidad no fue
un abandono de los elementos integrantes de la culpabilidad, sino sólo una
reorganización sobre las mismas bases propuestas por el causalismo,
limitándose a entenderla en términos valorativos30.

C. La teoría normativa ante el finalismo

29 Ibídem
30GOLDSCHMIDT, James. “La Concepción Normativa de la Culpabilidad”, editorial Depalma, Buenos
Aires, 1943.

28
 La teoría final de la acción propuesta por Welzel, provocó entre otros efectos
el redimensionar la idea del delito, así como la ubicación del dolo a nivel tipo y
la infracción del deber de cuidado, sustrayéndolas de la culpabilidad, lugar
que hasta entonces se les había asignado.

En estos términos la culpabilidad dejó de ser interpretada como el continente

de todo lo subjetivo y se estableció la posibilidad de que existan elementos de
esta índole a nivel del tipo, con lo anterior perdió total vigencia la concepción
sicológica de la culpabilidad y se transformó en una concepción puramente
normativa.

En tal virtud, el reproche vertido en contra del autor del delito se encuentra a
nivel de su comportamiento típico y antijurídico, quedando en la culpabilidad
sólo las condiciones que permiten atribuir dicho reproche a su autor.
La culpabilidad quedó reducida en el finalismo a los siguientes elementos:

la imputabilidad de presupuesto previo de la culpabilidad se erige como

condición central de la reprochabilidad, en virtud de que las condiciones para
la reprochabilidad giran a partir de la posibilidad que tenía el sujeto de poder
actuar de otro modo;

a. la posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad del hecho, el dolo, pasa

al tipo sólo como dolo natural, por lo que no incluyó el conocimiento de la
prohibición (que en el causalismo pertenece al dolus malus);
b. la ausencia de causas de inculpabilidad.
c. la ausencia de causas de inculpabilidad.

13. Presupuestos o elementos de la culpabilidad

De acuerdo con la concepción normativa, la culpabilidad se estructura sobre los

siguientes elementos: 1) la imputabilidad o capacidad de culpabilidad, que ya
no es mero presupuesto, sino que pertenece a la culpabilidad; 2) la posibilidad

29
de conocimiento de la antijuricidad; 3) la exigibilidad de una conducta conforme
a la norma31.

a. La imputabilidad

La imputabilidad o también llamada la capacidad de culpabilidad es el primer

elemento sobre el que descansa el juicio de culpabilidad. Únicamente quien ha
alcanzado una edad determinada y no padece graves anomalías posee el
grado mínimo de capacidad de autoderminada que es exigido por el
ordenamiento jurídico. La imputabilidad del sujeto es presupuesto de la
culpabilidad; que para ser culpable es preciso, antes ser culpable. La
capacidad de motivación a nivel individual, la capacidad para motivarse por los
mandatos imperativos, es lo que constituye la esencia de ese elemento de la
culpabilidad que llamamos imputabilidad. La imputabilidad es la capacidad de
autodeterminación, no es juicio categorial general, sino un juicio existencial,
que expresa una afirmación sobre la realidad individual. Si algo es efectivo no
se puede deducir de conceptos generales, sino solo averiguar de un modo
empírico práctico.

“Se dice que un individuo considerado como capaz ante la ley es imputable
siempre que pueda probarse que obro como plena compresión del alcance del
acto, así como de las consecuencias de este. La penalidad que corresponde al
delito es, en principio un ente abstracto, que se concreta considerando en
primer término la imputabilidad o responsabilidad del agente”32.

Se trata de juico de naturaleza compleja en cuya compleja en cuya formulación

resulta decisivo el conocimiento empírico de experto. Y no una sola para la
determinación de los aspectos biológico-psicológicos del diagnóstico, sino
también para fijar el grado de accesibilidad a la norma del autor y su capacidad
de autocontrol. Imputabilidad es de contenido psicosocial con efectos jurídicos
visibles en el ámbito de la punibilidad. Ya sea que entendamos la imputabilidad
como capacidad de acción o de comprensión, o como de ser de la persona, lo
cierto es que por este aspecto, siempre ha de referirse a condiciones
somatosiquicas que orientan la conducta en determina dirección. Esa

31REÁTEGUI, James. “Derecho penal”. Gaceta jurídica. 2009. Pg. 257-263.

32OSSORIO, Manuel. “Diccionario de ciencias jurídicas, políticas y sociales”. Heliasta, España, 2010. Pg.
498.

30
capacidad refleja un modo de ser para un modo de actuar, y depende de
madurez sicologica, de normalidad psicosomática y de factores
psicosocioculturales.

La imputabilidad puede ser excluidos por la fase negativa del delito es este
nivel como la minoría de edad. La expresión imputable es utilizada con un
significado distinto a la de un sujeto a quien se atribuye un determinado
comportamiento, para aludir a una persona con capacidad de motivación, o con
capacidad de culpabilidad.

b. Conocimiento del injusto (o de la antijuridicidad) de la conducta

Una de la condiciones para establecer el reproche jurídico penal es que el

agente debe ser consiente del carácter desaprobatorio de su conducta típica.
En otras palabras debe conocer la antijuricidad, o por lo menos haber tenido la
posibilidad de conocerla que se caracteriza como “valoración paralela en la
esfera en la esfera del profano”, que es la posibilidad del conocimiento análogo
al afectivamente requerido respecto a los elementos normativos del tipo penal.
Conciencia de antijuricidad significa: el autor sabe que lo que hace no está
permitido por el derecho, sino prohibido. No se refiere, por lo tanto, a las
circunstancias del hecho que pertenece al tipo penal, aunque estas sean
relaciones o situaciones jurídicas.

“La antijuridicidad se puede analizar como la relación entre la acción humana y

la norma, a su vez, el injusto es la acción declarada antijurídica. En tal virtud, la
antijuridicidad representa un concepto unitario, válido para la totalidad del
orden jurídico, mientras que lo injusto es una noción múltiple. Por esto, se
puede afirmar que no existe una antijuridicidad específicamente penal, pero sí
un injusto que lo es”33.

La antijurídica del hecho resulta evidente y si el autor es adulto y plenamente

culpable, la existencia de la conciencia del injusto no requiere de ninguna
prueba adicional. El autor tiene que poder ser consciente de la contradicción de
su conducta con el orden de comunidad, sobre el que descansa la prohibición
penal y puesta de manifiesto por esta.

33 RODRIGUEZ, José María, “Derecho penal español”, S.L. – DYKINSON, España, 2002. Pg. 387.

31
 c. La no exigibilidad de otra conducta

Afirmaciones los dos requisitos anteriores imputabilidad y conocimiento de la

antijuridicidad, todavía no se configura la culpabilidad, pues se hace necesario
la exigibilidad de otra conducta, requisito acuñado por Freudenthal,
denominación que implica que al sujeto se le exigía en el momento de su
determinación delictiva poder desistirse y adecuar su conducta conforme a las
reglas jurídicas, teniendo la posibilidad de hacerlo, sin embargo, persiste en su
decisión. En la forma más grave y valiéndonos de una conocida expresión
latina, que la inexigibilidad corresponde al principio, universalmente aceptado
para todo el derecho, ad impossibilia nulla est obligatio, o bien ultra posse
nemo tenetur. En pocas palabras: nadie está obligado a lo imposible.

La exigibilidad de otra conducta supone un juicio ex ante al momento del hecho

por parte del sujeto, esto es, que considere todas las circunstancias y
situaciones que han motivado su actuar y como se abría comportado un
hombre medio en esas circunstancias. La exigibilidad es un elemento
directamente relacionado con la motivación y sus límites, pues se trata de dar
soluciones a casos en los que se puede exigir al sujeto que evite delinquir,
debido a que por la situación motivacional en la que se encontraba no le
exigible otra conducta

14. El fundamento de la exigencia de la culpabilidad

“La pena requiere de la responsabilidad penal del autor. Queda proscripta todo
forma de responsabilidad objetiva” (artículo 7, título preliminar, código penal).
Recuérdese que algunos prefieren usar el término “responsabilidad “al de
“culpabilidad” para evitar cualquier vinculación con el criterio retributivo, aun
cuando otras consideran necesario estas, pues la culpabilidad se puede fundar
en criterios preventivos. De cualquier manera el legislador peruano abandona
la redacción de proyectos de agosto 1984 (artículo IV) y de abril 1986 (art. IV):
“no hay hecho punible sin culpabilidad la ley penal prescribe toda forma de
responsabilidad objetiva), acogiendo la actual. El anteproyecto del código penal
del 2004 en el artículo VII del título preliminar vuelve a usar el término
“culpabilidad “. En esta definición normativa se destacan dos aspectos de
principio de culpabilidad: un referido a la necesidad de establecer la

32
responsabilidad penal para posibilitar la imposición de la pena, y el otro que
implica la explosión de la responsabilidad por el resultado34.

En el derecho penal al término “culpabilidad” se le asigna un triple significado:

primero, como fundamento de la parte se refiere al a cuestión si procede
imponer una pena al autor de un hecho típico y antijurídico. Segundo, como
fundamento o elemento de la determinación de la pena, su gravedad y su
duración. En este caso, se asigna a la culpabilidad una función limitadora que
impide que la pena pueda ser impuesta por debajo o por encima de unos
determinados límites que son aplicados sobre la idea de la culpabilidad y otros,
como la importancia del principio de festividad, etc. Terceo, como lo contrario
de responsabilidad del resultado. De esta manera el principio de culpabilidad
impide la atribución al autor de un resultado imprevisible, residiendo las formas
de imputación de un resultado al dolo o la culpa.

El fundamento de la culpabilidad se orienta a los fines preventivos de la pena,

pero no sobre la base de un libre albedrío indemostrable empíricamente, sino
un concepto de libertad, no en un sentido abstracto, sino una especial
ubicación de la persona frente al cúmulo de condicionamiento, es decir, su
capacidad de poder dirigir la conducta hacia objetivos de referencia y actuar
conforme a la norma. En este sentido, es evidente que la situación de
desventaja que la persona tiene frente el estado debe ser un aspecto central al
momento de determinar la imputación personal.

El hecho no sólo debe ser ilícito, sino también culpable, en el sentido de que ha
de poderse dirigir un juicio de reproche personal al autor. Este juicio de
reprochabilidad puede fundarse en la comisión dolosa (con dolo) o culposa
(con culpa), en su clásica obra sobre la culpa, señala que al elemento objetivo,
que es el acto injustamente cometido, va unido el subjetivo, esto es, el estado
particular de su ánimo con relación a una determinada injuria: "pero respecto al
acto ilícito, la conducta del agente puede cambiar de carácter al efecto de
originar, según sus varias manifestaciones, diversas instituciones jurídicas. O
se ha dado vida al hecho con la directa intención de dañar, o bien esta
intención no existe; en la primera hipótesis se tiene lo que se llama dolo; en la

34 VILLAVICENCIO, Felipe. “Derecho Penal. Parte general”. Grijley. 2012. Pg. 110-111.

33
segunda se tendrá la culpa".Como veremos, la culpa se aprecia objetivamente
por referencia a un modelo abstracto de comportamiento pero ello no
desconoce la relevancia subjetiva del juicio de reproche que se dirige al autor:
él debió haberse comportado de otro modo y es su conducta displicente o
descuidada la que funda la obligación de reparar35.

Cuando el hecho ilícito es cometido con dolo, estaremos frente a un delito civil.
Si no hay dolo pero sí negligencia o culpa, habrá un cuasidelito civil.

En realidades como nuestra, se debe contar con un concepto de culpabilidad

que comprenda la situación del sujeto frente el Estado debe ser un aspecto
central al momento de determinar la imputación personal. En realidades como
la nuestra, se debe contar con un concepto de culpabilidad que comprenda la
situación del sujeto frente al Estado y, de éste frente a la situación personal del
sujeto y su diversidad de condicionamiento. La culpabilidad “no debe ser un
exclusivo instrumento de convalidación del poder penal, sino que debe tener a
proteger a la persona de dicho poder, otorgándole al individuo la oportunidad
de mostrar su situación personal de desventaja”36. Para efectuar la imputación,
el juez debe atender al carácter comunicativo de la conducta realizada, y
apreciar la perspectiva de los participantes en ese proceso de comunicación, e
incluso la de la persona lesionada. Es pues un examen humano, y dado que se
trata de apreciar esta respuesta del individuo, la exigibilidad, como instrumento
de graduación de la culpabilidad, se debe constituir en el más importante
fundamento del concepto de culpabilidad. Para nosotros, la culpabilidad es
imputar responsabilidad por un injusto a un individuo en base a la exigibilidad
en un ámbito comunicativo, en atención a condicionamientos reconocibles, en
una determinada práctica social.

15. La culpabilidad material y la culpabilidad formal

Una concepción de culpabilidad orientada a limitar al poder penal debe surgir a

partir de las garantías del principio de culpabilidad para obtener legitimación
democrática. Se trata de una culpabilidad por el hecho y no por la conducta de

35 Encontrado en:
https://app.vlex.com/#WW/search/*/la+exigencia+de+la+culpabilidad/WW/vid/352776014
36 JIMENEZ DE ASUA, Luis. “Teoría del delito”. MÉXICO. Ediciones jurídicas universitarias. 2003, p.23.

34
vida o por el carácter o por el ánimo. Por ello, la doctrina moderna insiste en
identificar un aspecto formal y material del concepto de culpabilidad.

El aspecto formal “equivale al conjunto de elementos contemplados como

presupuestos subjetivos de la imputación en un sistema de Derecho penal
históricamente dado” pero no basta señalar a la culpabilidad como un juicio de
reproche, se requiere identificar el contenido de los presupuestos en que se
fundamentan, a esto se denomina el aspecto materia de la culpabilidad. Así, se
descubre el porqué de la imputación personal. Es en este último aspecto donde
la dogmática penal ha construido diferentes fórmulas en su labor de brindar
fundamento a la culpabilidad37.

Se distinguen dos aspectos en la culpabilidad: el formal y el material.

Culpabilidad formal es el conjunto de circunstancias anímicas específicas que,
en una determinada época o período, el ordenamiento jurídico establece como
presupuestos de la antijuridicidad de un hecho a su autor; en tanto que la
culpabilidad material corresponde a los postulados en virtud de los cuales las
referidas circunstancias anímicas han sido tomadas en cuenta como
fundamentos de la atribución subjetiva de un delito a un sujeto, lo que en el
fondo es un asunto de política criminal. Podrán consistir en exigencias de
naturaleza moral, de seguridad pública, de finalidad de la pena, etc. La
culpabilidad formal responde a la pregunta ¿qué elementos integran la
culpabilidad?; y la material, ¿debido a qué razones esos elementos son
necesarios para castigar al autor? Hay dos tendencias sobre la culpabilidad: la
que gira en torno al hecho individual (culpabilidad por el acto), “en que se
contemplan sólo aquellos factores de la actitud interna jurídicamente
censurable que se manifiestan de forma inmediata en la acción típica”, y la
denominada culpabilidad de autor, donde el juicio de reproche nace por la vida
del sujeto, se amplía a la “total personalidad del autor y su desarrollo” 38.

La primera, la culpabilidad por el hecho, se funda en el principio filosófico de

libre albedrío; el hombre como ser libre puede escoger entre distintas

37 VILLAVICENCIO, Felipe. “Derecho Penal. Parte general”. Grijley. 2012. Pg. 564.
38 Encontrado NOCIONES FUNDAMENTALES DE LA TEORIA DEL DELITO PG. 254-259:
https://ficheros-
2011.s3.amazonaws.com/05/10/Im_1_3_275273655_in1_253_323.pdf?AWSAccessKeyId=ASIAIOBMMD
7H4XIYBVNQ&Expires=1512964759&Signature=QJzJv%2FPCwvT2quT5KJAD%2BHbuNp4%3D&x-amz-
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35
posibilidades de comportamiento, de manera que responde por su acto, por lo
que ha hecho, no por su modo de ser. Los que adhieren a la culpabilidad de
autor, que la identifican con el modo de vida del sujeto, parten de criterios
deterministas; el acto delictivo aparece como consecuencia de su personalidad
y de sus circunstancias. El individuo adopta posiciones o comportamientos que
repercuten en su subconsciente, que con posterioridad lo harán reaccionar, en
situaciones determinadas, con comportamientos típicos; se le reprocha el acto
realizado por ser consecuencia de su personalidad defectuosa, por haber
llegado a ser lo que es, por su inclinación adquirida a rebelarse, circunstancial
o permanentemente, en contra de los mandatos o prohibiciones (por ello se
sanciona al reincidente, o delitos que requieren habitualidad, etc.).

36
 Capìtulo III: Sobre la inconstitucionalidad de las restricciones ilegales en
la tutela de derechos tomando como baremo la categoría de la
Culpabilidad

16. Análisis de la inconstitucionalidad de las restricciones ilegales en

la tutela de derechos tomando como baremo la categoría de la
culpabilidad.

Ahora bien, no podemos continuar sin hacer referencia al proceso penal y su

realización, pues si en un proceso penal hay garantías que respetar y èstas
conducen a un fin, entonces es oportuno escribir algo sobre esto habida cuenta
que nuestro tema versa sobre la inconstitucionalidad de una categoría jurídica,
sic “las garantías procesales tienen tanta importancia como la que tienen los
principios legitimantes del derecho penal material; ni aquellas ni èstos se
pueden ignorar en la aplicación de la ley penal. De todos modos en un Estado
democrático de Derecho se deben respetar e todo momento los derechos
fundamentales procesales, como el derecho a la presunción de inocencia, el
derecho a un proceso con todas las garantías o el derecho a la defensa, que
son precisamente los que lo legitiman; se puede afirmar que hay un conjunto
de principios y garantías, implícitos a la propia concepción del Estado
Democràtico, que tienen carácter supranacional y que deben estar presentes
en todo proceso penal”39, aquí, es importante resaltar dos puntos vitales de la
defensa de nuestra tesis, tales son, las garantías procesales, y sobre todo el
respeto de los derechos fundamentales, en cuanto el derecho constitucional a
la libertad y al libre desarrollo cuando son vulnerados constituyen una
arbitrariedad en un Estado de Derecho en cuanto su aplicación no resulte
fundamentada en una institución jurídica sin base desarrollada para la pràctica
de la misma, la cual sería en este caso la categoría jurídica de la culpabilidad,
la cuàl será explicad a a su turno.

39 JAÈN, Manuel. “Derechos fundamentales del Proceso Penal”. 2da edición. Bogotà-Colombia.
2006.19p.

37
Seguidamente, habida cuenta de haber sido tratada sub infra el tema de las
restricciones ilegales, es menester mencionar y motivar aùn aquí la importancia
que constituye en la materia del desarrollo de esta figura jurídica para
determinar su inconstitucionalidad de cara a la culpabilidad en aras de
contribuir a la sana crìtica respecto del tema sub examine, sic, las restricciones
ilegales, se basan en cualquier restricción no autorizada ni permitida por ley
según el artículo 71 inciso e del Còdigo Procesal Penal, asì al presunto
inocente y en diversas materias, por ejemplo, ser privado de su libertad
arbitrariamente, ser penado con pena privativa de la libertad arbitrariamente,
ser incriminado respecto de un delito arbitrariamente, no permitirle el derecho
de defensa arbitrariamente y sic, ser vulnerado cualquiera de sus derechos
fundamentales de forma arbitraria, sed tamen, lo que aquí nos importa
apelando a la especialidad del tema es analizar la inconstitucionalidad de las
restricciones ilegales en general con un ejemplo de restricción ilegal, tal
ejemplo será el ser privado con pena privativa de la libertad arbitrariamente,
esto constituye una restricción ilegal de los derechos constitucionales a la
libertad y al desarrollo de la vida, derechos fundamentales consagrados en los
artículos 24º y 22º de la Carta Magna, quod, como inferimos, restringir
arbitrariamente un derecho constitucional no es válido en un estado de derecho
camino a ser constitucionalizado, sic ”todo derecho fundamental tiene un
contenido jurídicamente determinado, el cual es inmodificable, en caso sea
necesario llevar a cabo una regulación infraconstitucional para posibilitar su
goce y ejercicio en la vida comunitaria. En este orden de ideas, el contenido
escencial se convierte en parte indispensable e indisponible que permite al
titular del derecho gozar de los atributos, facultades o beneficios que esta
declara. Su afectación conlleva a la transformaciòn del derecho contenido en
un precepto en otra categoría jurídica distinta, amèn de generar la imposibilidad
o dificultad extrema para hacer efectivo el goce de un derecho”40, sic, no
podemos amparar la ilegalidad, en este caso las restricciones ilegales a los
derechos constitucionales mencionados supra, porque van en contra de la
libertad del der humano, y siendo estos violados, merecen una salvaguarda por
parte del Tribunal Constitucional o cualquier otro ente judicial encargado del

40 GARCÌA, Vìctor. “Los Derechos Fundamentales en el Perù”. Jurista Editores. Lima-Perù. 2008.33p.

38
tema sub Litis, recordemos que “el proceso penal existe porque existe el poder
coercitivo del Estado para imponer una pena estatal. Sin embargo, la
imposición de una pena no puede ser de modo alguno irracional, en un Estado
de Derecho. Es necesario el establecimiento de medios que canalicen la
vigencia del poder punitivo. Asì se requiere que para la imposición de una
pena, se cuide observar pasos y garantías preestablecidas a fin de que, si se
decide imponer una pena, èsta corresponda al imputado”41, seguidamente “El
principal derecho fundamental que tutelan las garantías procesales es la
libertad. Se construye asì todo un mecanismo para que la limitación o
prohibición de la libertad de una persona en un Estado de Derecho sea con el
mínimo margen de error”42. Por lo tanto, apelamos a la racionalidad del análisis
de la culpabilidad como fundamento de la pena para su imposición en garantía
tutelar de la libertad.

Luego, habiendo manifestado la motivación por la cual se verìa afectado un

derecho fundamental tal como la libertad y el desarrollo de la vida del ser
humano y respecto de una restricción ilegal a los derechos fundamentales
citados, como sería llegar a imponerle una pena privativa de la libertad previo
juicio, pasamos a revisar el criterio por el cual, la pena impuesta por el tribunal
en uso del ius puniendi del estado, es inconstitucional tomando en cuenta que
los criterios en los cuales se funda o se basa es en la culpabilidad, la cual no
tiene baremo alguno de justificación respecto a la imposición de la pena in
strictu sensu, sic, pasamos a revisar algo importante que determinarà nuestra
investigaciòn, el Acuerdo Plenario Nº 4-2016/CIJ-116 del doce de junio de dos
mil diecisiete, nos informa, en su fundamento jurídico número 13 ab initio, 14
parte in fine, 15. En el primer fundamento aquí señalado, menciona que la
disminución de la pena esta residenciada en la capacidad penal como un
elemento de la categoría de la culpabilidad, en el siguiente fundamento,
menciona que la edad del agente està referida a su capacidad penal, y en el
siguiente fundamento, menciona que la disminución de la pena43, no tiene su
fundamento causal y normativo en las características y gravedad del injusto
41
CUBAS, Vìctor. “El Proceso Penal”. 5ta Ediciòn. Editorial Palestra Editores. Lima-Perù. 2003.29p.
42 Ìbidem. 30p.
43 Aquì nos habla de la disminución de la pena tomando como referencia de anàlsis el artículo 22º del

Còdigo Penal, sin embargo, esto no nos interesa, porque solo estamos analizando dònde realmente se
fundamenta la pena y no estamos analizando la responsabilidad restringida de la que prescribe el artículo
22º.

39
penal, sino en la evolución vital del ser humano y viendo que la evolución del
ser humano no tiene baremo constitucional para disminuir la pena, lo
declararon inconstitucional.

Seguidamente, pasemos a revisar el fundamento número 13, el cuàl prima

face, parece razonable, sin embargo, allì solo hay una verdad, y es que la
categoría de la culpabilidad reside en el hecho que el sujeto de derecho capaz
de culpa lo debe ser por tal razón, videlicet, que un sujeto de derecho sin
capacidad de culpa no puede ser penado – esto es asì y no lo discutimos, pero
en el mismo fundamento (y todo interpretado respecto de las letras puestas en
el párrafo antecedente y respecto a este fundamento, modo que se seguirà
para los dos fundamentos restantes a su turno) se advierte una relevante
incosntitucionalidad, y esta es la siguiente, dicen los supremos que la
disminución de la pena o para nosotros la pena in strictu sensu reside en la
capacidad penal como un elemento de la categoría de la culpabilidad, craso
error para nostros, nos fundamentamos en la siguiente motivación: primero, ¿si
el fundamento de la pena recae en la culpabilidad, cuàl es el baremo de èste?
Y justo aquí es donde no encontramos ningún baremo, o a contrario sensu, ¿se
ha escuchado alguna vez que los jueces mencionen al leer su sentencia
“impongo 20 años de pena privativa de libertad a Juan Pèrez por ser un sujeto
de derecho capaz de culpa”? eso nunca hemos escuchado y es inadmisible, y
si esto es asì ¿Dónde está el error?, el error està en no distinguir que la
culpabilidad es un simple filtro que debe de pasar un sujeto de derecho capaz
de culpa para de allì recién determinar en otra categoría jurídica llamada tipo
penal, la verdadera y real pena que será impuesta al infractor de un bien
jurídico tutelado. Segundo, la culpabilidad es un simple filtro para que un
presunto inocente capaz de culpa sea penado. Tercero, al ser asì, lo que
realmente escuchamos decir a los jueces (haciendo aquí una hipótesis con
bien jurídico tutelado y con la pena) cuando condenan es: “impongo pena
privativa de la libertad a Juan Pèrez porque siendo un sujeto capaz de culpa ha
infringido el artículo 173º del Còdigo Penal, el cuàl impone una pena de 15
años por violación sexual habiéndose acreditado su delito”, como vemos, la
diferencia es radical, el juez nunca impone una pena privativa de la libertad
porque un sujeto de derecho es capaz de culpa, eso es un simple filtro para

40
que esto proceda, el real y verdadero fundamento recae en el tipo penal que
contiene la pena a imponer, si no fuese asì, el juez tendría que inventar una
pena, lo cual carece de todo sentido y sería inconstitucional, sic, lo resuelto por
los supremos en el Acuerdo Plenario sus examine, a nuestro juicio es
inconstitucional, pues la culpabilidad, no tiene baremo de determinación, la
única que a contrario sensu, determina a èsta – que ya es otra cosa totalmente
diferente, es el tipo penal que contiene la pena concreta o en todo caso el
baremo de determinación de la pena cuando, por ejemplo, se menciona, “podrá
imponérsele una pena entre 15 a 25 años” ¿acaso esto no es realmente un
baremo de determinación? Claro que sì, siendo asì entonces, corresponde
afirmar que la culpabilidad no tiene baremo de determinación.

Realmente, la culpabilidad, ha sido tratada como la posibilidad de punibilidad, y

cuando se ha debatido sobre sus fundamentos encontramos que en la escuela
positivista, que se basaba en una concepción antropológica del hombre en un
sentido bilógico naturalista, se enfocaba en el delito como un signo externo
producto del síntoma de peligrosidad, sin otra consideración, dejando de lado la
culpabilidad pues había que defenderse del individuo peligroso. Seguidamente,
la teoría causalista, mencionaba que esencialmente el aspecto subjetivo era
precisamente el contenido de la culpabilidad, y estaba constituìdo por dolo y
culpa. Luego, la teoría finalista, sostiene que el delito no es una mera relación
material de causación de un resultado, sino que para ello es fundamental la
finalidad de la acción humana, y el dolo y la culpa pasaron a integrar ya no la
culpabilidad sino la tipicidad, bajo la concepción de un tipo complejo formado
por un aspecto objetivo y otro subjetivo, quedando como contenido de la
culpabilidad los presupuestos de atribución de la responsabilidad penal44.
Como vemos, en ningún momento la culpabilidad ha sido tomada para la
determinación de la pena, sino simplemente como criterio de atribución de
responsabilidad penal de un sujeto de derecho capaz de culpa, bajo esos
argumentos y en concordancia con el párrafo anterior, corroboramos que la
culpabilidad no tiene baremo de determinación de la pena.

44 Cft: JAUCHEN, Eduardo. “Derechos del imputado”. Rubinzal-Culzoni Editores. Buenos Aires-Argentina.
2005.34-35p.

41
Luego, en el segundo fundamento, no se confunden los supremos y viendo
claras las cosas mencionan que la edad del agente està referida a su
capacidad penal, y claro, porque dudarlo, a contrario sensu, esta es la
afirmación de nuestra párrafo sustentado antecedentemente aquí, pues
menciona nada menos la categoría de la culpabilidad, es decir, del sujeto que
es capaz de culpa y menciona que èsta està en referencia a su edad, lo cual es
acertado, y no tiende a confundir las cosas como lo hacìa en el fundamento
13º, no señalando que la capacidad de culpabilidad es el fundamento de la
pena.

Seguidamente, en el fundamento 15º, se limitan a declarar inconstitucional el

hecho que la disminución de la pena se fundamente en la evolución vital del ser
humano, lo cual consideramos acertado, pues como mencionan los supremos,
ello no tiene baremo de determinación de la pena, mencionando que el
verdadero fundamento de la pena recae en la culpabilidad, porque un sujeto de
derecho capaz de culpa es quien debe responder, sin embargo, como hemos
mencionado, esto también es inconstitucional, puesto que la culpabilidad
tampoco tiene en si misma baremo de determinación de la pena, y los
fundamentos expuestos pueden calificarla con merituado análisis nuestro
fundamento en análisis.

17. Toma de postura del grupo

En ese orden de las cosas, como grupo, creemos que verdaderamente, se

atenta ilegalmente y sin fundamento alguno a las restricciones ilegales de los
derechos fundamentales a la libertad y al libre desarrollo de la persona, ambos
consagrados en nuestra carta magna, toda vez que cuando un juez impone una
pena privativa de la libertad, se basa actualmente en la categoría jurídica de la
culpabilidad, careciendo de baremo de determinación desde cualquier punto de
vista, pues èsta no constituye màs que un filtro para pasar a su verdadera
fundamentación, la cual sería el tipo penal que prevé claramente la pena
privativa de la libertad, el cual, incluso si no establece una pena determinada,
tiene baremos de determinación.

Creemos asimismo, que si se llevase un proceso en circunstancias actuales, lo

actuado acarrearìa nulidad de la sentencia, toda vez que es inconstitucional la

42
categoría de la culpabilidad actual para imponer una pena, sic “las nulidades
especìficas que las leyes procesales prevén con relación a las declaraciones
del imputado – a partir de la concepción de la indagación – se refieren a
distintas circunstancias: autoridades que pueden interrogarlo, conocimientos
previos que tiene que adquirir mediante comunicaciones que preceden a su
exposición, presencia e intervención del defensor, comunicación de la versión
documental de las actas, prohibiciones de procedimientos que pueden
menoscabar su libertad para actuar”45. Sin embargo, a todo esto, le falta algo
importante, y es el derecho del imputado de la nulidad de todo lo actuado
cuando en la sentencia condenatoria se fije su pena tomando como baremo de
determinación la categoría jurídica de la culpabilidad tal como lo es ahora.

En apoyo a lo anterior, urge mencionar nuestra manifestación acorde con la

violación del principio de interdicción de la arbitrariedad, sic “este principio es
entendido como la proscripción del uso arbitrario del poder dentro del Estado
de Derecho. El termino arbitrario ha sido delineado por el Tribunal
Constitucional en sus tres sentidos. Para ellos el concepto de arbitrario apareja
tres acepciones igualmente proscritas por el derecho a) lo arbitrario de la
decisión caprichosa, vaga e infundada desde la perspectiva jurídica; b) lo
arbitrario entendido como aquella decisión despótica, tiránica y carente de toda
fuente de legitimidad; c) lo arbitrario entendido como contrario a los principios
de razonabilidad y proporcionalidad jurìdica”46, sic, no se puede decir que una
pena impuesta sin la determinación de baremos como en el caso de la
culpabilidad sea legìtima, de este modo, se convierte en una pena arbitraria,
pues su fundamento no radica en la categoría jurídica sub examine, ahora bien,
sea que lo jurídico es expresión de lo doctrinario, puses la doctrina quien
trabaja y perfila las instituciones jurídicas reguladas en las leyes, nosotros
mostramos nuestro total desacuerdo en que la doctrina haya desarrollado la
categoría jurídica de la culpabilidad como fundamento de la pena tal como se
advierte al haber sido tratado el capìtulo II de esta investigación y el Acuerdo
Plenario Nº 4-2016/CIJ-116 del doce de junio de dos mil diecisiete, donde los

45 CREUS, Carlos. “Invalidez de los actos procesales penales”. 2da Edición. Editorial Astrea. Buenos

Aires. 2004.157p.
46CÀCERES, Roberto. “Las nulidades en el proceso penal”. 1ra Ediciòn. Jurista Editores. Lima –Perù
2007.38p.

43
jueces supremos mencionan estar de acuerdo en que la culpabilidad es el
fundamento de la pena, lo cual, no compartimos porque la misma no tiene
baremos de determinación, por lo que a nuestro juicio es inconstitucional una
pena basada en la categoría jurídica alegada por los jueces supremos.

44
Conclusiones

1. En síntesis, podemos afirmar que la tutela de derechos es una garantía

constitucional de naturaleza procesal penal que puede usar el imputado
o cualquier otro sujeto procesal cuando ve afectados y vulnerados sus
derechos positivizados en la norma procesal penal, pudiendo acudir al
juez de garantías (juez de investigación preparatoria) para que controle
judicialmente la constitucionalidad de los actos de investigación
practicados por el Ministerio Público y repare, de ser el caso, las
acciones u omisiones que generaron el quebrantamiento del derecho de
las partes procesales. La vía de tutela judicial solo podrá hacerse
efectiva durante las diligencias preliminares y en la investigación
preparatoria propiamente dicha.
2. Dado por el principio de igualdad de armas, La tutela de derechos no
debe ser exclusivamente del imputado, también podría ser aprovechado
por el agraviado o tercero que se le hayan vulnerado algún derecho
reconocido en el art. 71 el CPP o accesorios a dichos derechos.
3. La pena privativa de la libertad, no tiene su fundamento en la categoría
jurídica de la culpabilidad, sino en el tipo penal, toda vez que la
culpabilidad carece de baremo constitucionalmente que lo ampare para
tal fin, siendo asì, èsta debe declarase inconstitucional.
4. Imponer una pena privativa de la libertad de acuerdo al párrafo
antecedente, significarìa amparar una restricción al derecho
constitucional de la libertad (por ejemplo en una eventual prisión
preventiva), y del libre desarrollo del ser humano, toda vez que la
fundamentación de la pena no recae en la culpabilidad.
5. La culpabilidad se estructura sobre los siguientes elementos primero la
imputabilidad o capacidad de culpabilidad, que ya no es solo mero
presupuesto, sino que pertenece a la culpabilidad, segundo, la
posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad y por último la
exigibilidad de una conducta conforme a la norma.
6. El articulo séptimo del Título Preliminar del Código Penal consagra el
principio de responsabilidad penal o culpabilidad, por el cual se incide en

45
 el imperativo de establecer la responsabilidad penal del autor para
facilitar la imposición de la pena, proscribiendo por consiguiente toda
forma de responsabilidad por el resultado, esto es, responsabilidad
objetiva.

Recomendaciones

7. Se recomienda a los doctrinarios estudiosos del Derecho Penal,

modificar el hecho de la fundamentación de la pena, pasando de ser
considerada desde la categoría jurídica de la culpabilidad – la cual no
tiene baremo de determinación, a la categoría jurídica del tipo penal, la
cual, a la vista tiene baremo de determinación de la pena, toda vez que
allì se encuentra la explícitamente la misma, y por el hecho que no
podemos condenar a alguien sin pena prescrita, entonces aduciendo a
que la culpabilidad contiene la fundamentación de la pena por el hecho
de que el sujeto de derecho capaz de culpa debe ser condenado con
una pena – esto, equivaldría a decir, que estaríamos amparando la
arbitrariedad del derecho al condenar a una persona sin pena prescrita,
puesto que la culpabilidad solo es un simple filtro por el que pasan los
sujetos de derecho con capacidad de culpabilidad para ser penados.

46
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