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PRIMERA PARTE
El derecho procesal administrativo es la rama del derecho público que contiene las normas 1
jurídicas que regulan el trámite de los procesos en que, siendo parte una entidad pública,
corresponde adelantar y decidir a la jurisdicción contencioso administrativa como jurisdicción
especial del conflicto que surge del ejercicio de las funciones y desarrollo de las actividades
estatales en Colombia. Y su estudio comprende la naturaleza, el contenido y la eficacia 2 de tales
normas. La naturaleza, porque tales normas pertenecen al sistema de fuentes del derecho,
incluido el sistema internacional del los Derechos Humanos, definiendo la prevalencia de las
normas en el conjunto del ordenamiento; el contenido, porque definen y regulan las instituciones
procesales y los trámites de los procesos en lo contencioso administrativo; y la eficacia, porque
sus disposiciones ostentan carácter normativo, son de orden público no derogables por acuerdo
entre particulares y en tal sentido obligan a todos los asociados. Algunos sostienen que esta rama
del derecho sólo se refiere a los distintos trámites jurisdiccionales 3, mientras que otros sostienen
que el derecho procesal administrativo incluye lo que nuestros códigos procesales llaman “Los
Procedimientos Administrativos”, que cobijan con tal denominación genérica tanto a las
actuaciones administrativas como a la anteriormente denominada vía gubernativa, como
regulaciones establecidas para el ejercicio de la función administrativa del Estado en la esfera de
la competencia que corresponda a cada una de sus entidades, tesis que compartimos por
aproximarse con mayor precisión su objeto de regulación y estudio. Finalmente, hay quienes
consideran que el derecho procesal administrativo está circunscrito al sistema de normas
reguladoras de los mencionados procedimientos administrativos, razón por la cual al
ordenamiento que regula el trámite jurisdiccional propiamente dicho le denominan “Derecho
1
Asumiendo la diferencia hermenéutica entre disposiciones o preceptos y normas jurídicas.
2
COUTURE ETCHEVERRY, Eduardo Juan. Fundamentos de Derecho Procesal Civil. Ediciones Depalma, Bs. As.,
1985. Reimpresión 3ª edición de 1958. pp. 4.
3
Proceso ordinario y procesos especiales.
2
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
Su fuente positiva actual se encuentra en la ley 1437 de 2011 que adoptó el Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (En adelante CPACA), que entró
a regir el 2 de Julio de 2.012. Su antecedente inmediato lo encontramos en la ley 58 de 1.982 5 y
en el decreto ley No. 01 de 1.984 que contiene el Código Contencioso Administrativo (En adelante
CCA), con sus reformas posteriores y que seguirá regulando el trámite de los procesos iniciados
con demandas presentadas antes del 2 de julio de 2012. Con anterioridad a éste, regía en
Colombia el conocido como segundo código nacional contenido en la ley 167 de 1.941 6, a la que
derogó, y la ley 130 de 1.913 7, conocida como ley de la organización de la jurisdicción
contencioso administrativa, que fue expedida con fundamento en lo previsto por el Acto
Legislativo No. 3 de 1.910, que la reinstituyó, luego de que fuera suprimida en 1.905, razón por la
cual no se considera el primer código sobre la materia.
El derecho es un instrumento técnico para la solución pacífica de los conflictos sociales 8. Como
tal, contiene el conjunto de reglas o disposiciones y principios y valores con sujeción a los cuales
se solucionan aquellos, bien se trate de conflictos de legalidad, de responsabilidad, o de
ejecución, entre sujetos privados y entidades estatales, o entre estas entre sí. La fuente es el
origen que lo dispensa, es decir, el generador de la normatividad, que la nutre y configura, su
lugar de procedencia, de donde provienen las que se aplican para la resolución de un caso
determinado. Tales fuentes están más o menos jerarquizadas a partir de la Constitución Política, y
el nivel o rango de procedencia determina su fuerza vinculante y el grado de condicionamiento
4
Cfr. SOLANO SIERRA, Jairo Enrique. Derecho Procesal Administrativo y Contencioso. Editorial Doctrina y Ley,
Santafé de Bogotá, D.C., 1997.
5
Esta ley introdujo reformas al decreto ley 2733 de 1959 que regulaba la vía gubernativa, y confirió facultades
extraordinarias al gobierno para reformar el Código Contencioso Administrativo.
6
D.O. No. 24.853 de enero 7 de 1942.
7
D.O. No. 15.123 de diciembre de 1910.
8
La racionalidad jurídica fundamentada en la filosofía y la teoría del derecho “…está evidentemente conectada con
la búsqueda, el desarrollo y la mejora de procedimientos destinados a la resolución de los conflictos sociales, de
manera que la reflexión, con algún afán de articulación y profundidad…tiene que constituir un verdadero ‘interés de
conocimiento’ para quien pretenda marchar por el camino de la paz”. ATIENZA, Manuel. Derecho y Argumentación.
UEC, Bogotá, serie teoría jurídica y filosofía del derecho. No. 6, pp. 15.
3
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
1. La Constitución Política;
2. Las normas provenientes del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y del
Derecho Internacional Humanitario. La mayoría se entienden incorporadas
automáticamente a la Constitución Política, en virtud de la aplicación del bloque de
constitucionalidad a que se refiere el artículo 93 de aquella;
3. La doctrina y la jurisprudencia internacionales en Derechos Humanos;
4. La ley. Con ella, el Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo contenido en la ley 1437 de 2011; debe tenerse en cuenta que el Código
Contencioso Administrativo contenido en el Decreto ley No. 01 de 1984 seguirá regulando
el trámite de los procesos iniciados con demandas presentadas antes del 2 de julio de
2012.
5. Los decretos reglamentarios del gobierno
6. Los Acuerdos del Consejo Superior de la Judicatura sobre organización y funcionamiento
de los organismos de la jurisdicción;
7. La doctrina nacional e internacional;
8. La jurisprudencia nacional. Con ella, los precedentes judiciales 9.
9. El reglamento del Consejo de Estado10.
9
Corte Constitucional, sentencia C-836 de 2001. M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil. Allí Se dijo que [los] “…jueces
están obligados a respetar los fundamentos jurídicos mediante los cuales se han resuelto situaciones análogas
anteriores. Como ya se dijo, esta obligación de respeto por los propios actos implica, no sólo el deber de resolver
casos similares de la misma manera, sino, además, el de tenerlos en cuenta de manera expresa, es decir, la
obligación de motivar sus decisiones con base en su propia doctrina judicial, pues, como quedó sentado en la
Sentencia C-252/01 antes citada, esto constituye una garantía general para el ejercicio de los derechos de las
personas y una garantía específica de la confianza legítima en la administración de justicia … Agregando que “…la
fuerza normativa de la doctrina probable proviene (1) de la autoridad otorgada constitucionalmente al órgano
encargado de establecerla, unificando la jurisprudencia ordinaria nacional; (2) del carácter decantado de la
interpretación que dicha autoridad viene haciendo del ordenamiento positivo, mediante una continua confrontación
y adecuación a la realidad social y; (3) del deber de los jueces respecto de a) la igualdad frente a la ley y b) la
igualdad de trato por parte de las autoridades y; (4) del principio de buena fe que obliga también a la rama
jurisdiccional, prohibiéndole actuar contra sus propios actos”. Por su parte, los artículos 114 y 115 de la ley 1.395
de 2.010 sujetan a todas las entidades públicas a la observancia del precedente judicial en asuntos de pensiones de
jubilación, prestaciones sociales y salariales de sus trabajadores o afiliados, daños causados con armas de fuego,
vehículos oficiales, los tributarios y aduaneros, y aquellos relativos a los daños sufridos por conscriptos.
10
Acuerdo No. 58 de 1999, adoptado por la Sala Plena de la Corporación. D.O. No. 43.753 del 23 de octubre de
1999. Con las reformas introducidas por los Acuerdos 45 de 2000 y 55 de 2003, entre otros. La facultad para la
adopción del reglamento interno está conferida por el No. 6 del artículo 237 de la Constitución Política.
4
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Por otra parte, es necesario recordar que de conformidad con lo previsto en el artículo 306 del
CPACA, los aspectos no contemplados en él se regirán por lo previsto en el Código de
Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos contencioso
administrativos, razón por la cual este código debe ser aplicado en forma subsidiaria. Tal remisión
resulta efectuada igualmente frente a las normas del Código General del Proceso (En adelante
CGP) o ley 1564 de 2012, no solo a partir de la entrada gradual en vigencia, sino del 1º de enero
de 2014 en que regirá íntegramente en todo el territorio nacional, sin olvidar que hay varios
artículos del mismo cuya vigencia comenzó con la promulgación de la ley, como son los artículos
24, 31 numeral 2, 33 numeral 2, 206, 467 y 610 a 627, por disposición de lo previsto en su
artículo 627 sobre la vigencia, y otros que entraron en vigencia el 1º de octubre de 2012.
El objeto, contenido, forma y fines de la función jurisdiccional del Estado han propiciado múltiples
estudios y diversas concepciones que van desde la teoría contractualista hasta la aceptada hoy,
en términos generales, que se concibe como emanación de la soberanía del Estado aplicada a la
administración de justicia, independientemente de la voluntad de las partes, para el sometimiento
de sus diferencias a la decisión de un tercero que las desplaza sustituyendo su voluntad. En su
origen ese tercero era determinado por las partes en virtud de acuerdo previo.
La palabra jurisdicción proviene de los vocablos latinos iuris dicere, iuris dictio, iuris declaratio,
como poder de decir o declarar el derecho aplicable en un caso determinado. Este poder
corresponde al Estado por medio de su sistema institucional de administración de justicia y, por
excepción, a los particulares cuando sean investidos de la función, como lo permite y establece la
Constitución Política en el artículo 116, con arreglo a lo dispuesto por la ley 11.
11
Como jurados en causas criminales, como conciliadores y como árbitros, siempre en forma transitoria.
12
Sin embargo, estimamos que no hacen parte del concepto de jurisdicción ni la forma ni el fin.
13
DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal. Teoría General del Proceso. Editorial ABC,
Bogotá, D.C., Tomo I, 14ª Ed. 1996. Pp. 80.
5
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“a) Es la actividad con que el Estado provee a la tutela del derecho subjetivo, o
sea a la reintegración del derecho amenazado o violado. [Hellwig, Kish,
Simoncelli].
Como puede verse, en las distintas concepciones resultan cobijados los contenidos conceptuales
de la función que, además, permiten distinguirla de las otras, esto es, de las funciones
constituyente, legislativa, gubernamental y administrativa del Estado. Y, por otra parte,
compendian los puntos de vista orgánico, funcional y finalístico del concepto.
En sentido estricto, podemos entender la función jurisdiccional como aquella función del Estado
emanada de la soberanía y dirigida a la administración de justicia, aplicando el derecho
objetivo en casos específicos, dirimiendo conflictos con fuerza de cosa juzgada. Creemos
que las formas, los fines y los distintos titulares, no integran el concepto sino que lo explican, por
lo que los excluimos de la noción.
Formal o jurídica: Ejercicio de la soberanía aplicada a dirimir conflictos con fuerza de verdad
legal.
14
MORALES MOLINA, Hernando. Curso de Derecho Procesal Civil. Ed. ABC Bogotá, D.C.. Parte general, 11a
edición, 1991. pp. 21.
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Esta función está regida por los siguientes principios, establecidos por los artículos 1° al 9° de la
ley 270 de 1.996, estatutaria de la administración de justicia, adicionados por los artículos 1 al 3
de la ley 1285 de 2.009:
1. Acceso a la justicia
2. Derecho de defensa
3. Celeridad
4. Oralidad
5. Autonomía
6. Gratuidad15
7. Eficiencia
8. Alternatividad, y
9. Respeto de los derechos de las personas
La jurisdicción contencioso administrativa ejerce la función jurisdiccional del Estado con todas sus
características y consecuencias, pues dirime los conflictos surgidos del ejercicio de las funciones
estatales, entre entidades públicas o entre estas y los particulares, por los organismos especiales
pertenecientes a la Rama Jurisdiccional del mismo Estado pues esta representa al juez del
Estado a que pertenece. De otra manera, esto es, si no hiciera parte de su propia estructura y no
fuera depositaria del mismo poder de que está investido este, dicho juez estaría por fuera de la
estructura judicial institucional nacional, trascendiendo la órbita del derecho interno, lo cual
constituye un contrasentido pues la soberanía nacional radica en el pueblo que la plasma en la
estructura de las ramas del poder público del Estado colombiano, dentro de la cual se encuentra
15
La ley 1.285 de 2009, reformatoria de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia o Ley 270 de 1996,
estableció un arancel en favor de la rama judicial, que deben pagar los beneficiarios de las condenas contra entidades
públicas, con algunas salvedades. Por su parte, el artículo 3º de la ley 1.394 estableció el arancel judicial para ciertas
controversias, estatuyendo como hechos generadores del arancel dentro del trámite de los procesos ejecutivos.
16
Dice: [El Congreso de Colombia,] “Considerando que la justicia es un valor superior consagrado en la
Constitución Política que debe guiar la acción del Estado y está llamada a garantizar la efectividad de los derechos
fundamentales, dentro del marco del Estado Social y Democrático de Derecho, y a lograr la convivencia pacífica
entre los colombianos, y que dada la trascendencia de su misión debe generar responsabilidad de quienes están
encargados de ejercerla,” [Decreta:].
7
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
A continuación nos ocuparemos de establecer, con el máximo detalle posible, cuál es el objeto de
dicha jurisdicción, es decir, de qué distintos asuntos se ocupa, dado que su carácter especial
requiere dicha definición y, por exclusión, de deducir cuáles son los asuntos o conflictos que,
siendo estatales, no se dirimen ante esta jurisdicción sino ante la jurisdicción ordinaria laboral o
civil, o la constitucional, según el caso.
8
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Cuanto se refiera a una jurisdicción especial como la contencioso administrativa debe partir del
supuesto de que, como especial que es, debe tener clara expresamente definido el ámbito de su
competencia pues la especialidad no permite la asignación residual de asuntos como ocurre con
la llamada jurisdicción ordinaria, que conoce no solo de los asuntos atribuidos por la ley, sino de
todos aquellos que no pertenezcan a una jurisdicción especial. Por eso es esencial que al
abordarse el tema del objeto de nuestra jurisdicción, se establezca con la mayor precisión y
detalle posibles, el campo del ejercicio de las atribuciones jurisdiccionales contenidas en la ley.
Por otra parte, debe asumirse que el carácter contencioso de esta jurisdicción depende de la
perspectiva que asuma el intérprete respecto del concepto de derecho procesal administrativo,
como ya se advirtió; su naturaleza contenciosa se reconoce especialmente por el estado del
conflicto -asunto litigioso, con pendencia- cuando ha salido de la esfera de la competencia propia
de las entidades públicas en cuyo interior se tramiten los distintos asuntos sometidos a su
conocimiento y definición, haciéndose por ello justiciable. Así, un asunto estatal adquiere
naturaleza contenciosa cuando ya no es susceptible de consideración dentro de la entidad
pública que agotó su competencia para resolverlo. Corresponderá entonces definirlo a la
jurisdicción, si se ejerce la acción pertinente. Ese carácter contencioso se predica de los procesos
de conocimiento, que son la mayoría, y se excluye en el proceso ejecutivo que se tramita ante
esta jurisdicción, como lo es el dirigido al cobro forzado de créditos surgidos del contrato estatal o
de condenas impuestas por los organismos de la jurisdicción contencioso administrativa 17.
Igualmente, incluye el conflicto que surja por la invocación del derecho a la indemnización del
daño antijurídico producido por la ley o por la actividad legislativa del estado, y por las
providencias o por la actividad judicial del Estado.
2. Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen en los que sea
parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del
Estado.
PAR. – Para los solos efectos de este código, se entiende por entidad pública
todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su
denominación; las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una
participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o
participación estatal igual o superior al 50%.
4. Los conflictos de carácter laboral surgidos entre las entidades públicas y sus
trabajadores oficiales.
2. Cumple la función judicial del Estado. Se halla establecida para juzgar controversias y
litigios. En este sentido, hace parte de la función jurisdiccional del Estado emanada de la
soberanía para dirimir conflictos con fuerza de verdad legal, aplicando el derecho objetivo
en casos concretos, de conformidad con las normas sobre competencia establecidas en la
ley. Para nuestros efectos, hemos de entender los conceptos controversias y litigios como
sinónimos ya que se refieren al estado de contienda, a las versiones y posiciones
encontradas y a la pretensión discutida, es decir, al estado de un asunto ante el cual se
exponen por lo menos dos posiciones y/o intereses contrapuestos 19 cuya resolución le
compete a la jurisdicción.
Tiene como fin esencial hacer efectivos los derechos, deberes, obligaciones, garantías y
libertades consagradas en la Constitución Política y la ley, para realizar la convivencia
social y lograr mantener la concordia nacional. En este sentido, contribuye con las demás
funciones del Estado en la consecución de sus fines, tal como se hallan consagrados en el
artículo 2° de la C.P., pues los fines esenciales del Estado determinan y condicionan las
funciones y actividades de todas las entidades públicas que lo componen, sin excepción
alguna20.
3. Se aplica al ejercicio de las funciones estatales. Aunque el inciso 1º del artículo 104
citado se refiere a los conflictos o litigios que surjan del ejercicio de la función
administrativa del Estado, cualquiera que sea la entidad pública que la cumpla, del
contexto general del artículo resultan incluidos los originados en las demás funciones
estatales, como pasamos a presentarlo. Y ello porque en el primer inciso la ley utilizó el
criterio funcional de atribución de jurisdicción, a diferencia del artículo 82 del CCA que
había adoptado el criterio orgánico con el mismo fin, es decir, que la jurisdicción
18
La jurisdicción de Asuntos Indígenas y la jurisdicción penal militar no hacen parte de la Rama Judicial del Poder
Público, según se desprende de lo establecido por los artículos 11 y 12 de la ley 270 de 1996 luego de la reforma
implementada por el artículo 5 de la ley 1285 de 2009, y de conformidad con lo dicho por la Corte Constitucional,
que lo declaró exequible "... en el entendido de que la competencia residual de la jurisdicción ordinaria no
comprende los asuntos de orden constitucional que por su naturaleza corresponden a la Corte Constitucional. Así
mismo, en el entendido de que la Fiscalía General de la Nación ejerce excepcionalmente función jurisdiccional, y
que la penal militar y la indígena ejercen función jurisdiccional pero no hacen parte de la rama judicial".
Subraya fuera de texto. (Sentencia C-713 de 2008. M.P. Dra. Clara Inés Vargas Hernández). Y ello porque el inciso
segundo del artículo 12 de la ley 270/96 tiene una lamentable estructura semántica, al decir: “Dicha función se ejerce
por la jurisdicción constitucional, el Consejo Superior de la Judicatura, la jurisdicción de lo contencioso
administrativo, las jurisdicciones especiales tales como: la penal militar, la indígena y la justicia de paz, y la
jurisdicción ordinaria que conocerá de todos los asuntos que no estén atribuidos por la Constitución o la ley a otra
jurisdicción”.
19
Diccionario de de la Lengua Española. Real Academia Española. 22 Ed., Espasa, 2001, tomos 3 y 6.
20
Servir a la comunidad, promover la prosperidad general, garantizar la efectividad de los derechos, deberes y
principios constitucionales, facilitar la participación de todos, defender la independencia nacional, mantener la
integridad del territorio y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Los fines sociales están
ínsitos en el principio democrático.
12
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El tema relativo al control frente al ejercicio del poder público ha sido objeto de
preocupación permanente para el derecho constitucional. En él descansan hoy,
precisamente, por una parte, las nociones de separación o equilibrio entre las fuentes de
la autoridad pública y, de otra, de Estado constitucional democrático, como estructura de
poder basada en un texto constitucional normativo, fundado en el principio democrático.
“Bajo las diversas formas (parlamentaria, judicial, social, etc.) del control del
poder y bajo las diversas facetas (freno, vigilancia, revisión, inspección, etc.)
21
Sobre la forma como se plantea el tránsito del Estado de Derecho al Estado Constitucional, ver ZAGREBELSKY,
Gustavo en El derecho dúctil. Ed. Trotta S.A., 4ª edición, Madrid, 2002, capítulos 1 y 2.
14
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Clases de controles.
4.1 Controles extra jurídicos. No jurídicos -meta jurídicos- son aquellos controles de que
se vale el sistema jurídico político para su auto depuración en el ejercicio del poder;
como su nombre lo indica no son jurídicos, esto es, no generan un efecto en derecho.
Como ocurre con el control ciudadano con los sistemas de quejas y reclamos, de
audiencias públicas, que a su vez tiene varios mecanismos como las veedurías
ciudadanas, las juntas de acción comunal, las asociaciones de usuarios y otros
mecanismos similares de organización y expresión sociales. En tal sentido podemos
mencionar:
22
Citado por Sánchez Agesta en su Introducción al Discurso preliminar a la Constitución de 1812, de A. Argüelles.
Madrid, 1981. p.49.
23
ARAGON REYES, Manuel. Constitución y control del poder. Introducción a una teoría constitucional del control
Universidad Externado de Colombia, Bogotá, D.C., 1999. p. 57.
24
No olvidemos que todo juez es juez de constitucionalidad en Colombia, y que la justicia ordinaria también ejerce
su función sobre algunos conflictos estatales, como los que surgen del contrato de trabajo con entidades públicas y el
establecimiento, modificación y extinción de servidumbres con o entre entidades públicas.
15
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Ejercido por las corporaciones de de elección popular, sobre los actos o acciones u
omisiones del gobernante o administrador para confrontarlos ante la opinión pública.
El Congreso lo ejerce sobre el gobierno; la asamblea sobre el gobernador y el
concejo sobre su alcalde. Con él se busca que la opinión pública, la sociedad,
verifique la conveniencia de las decisiones de su gobernante, el por qué se actuó o se
dejó de actuar en una u otra forma, esperando afectar la legitimidad del controlado, es
decir, deteriorando su credibilidad y aceptación frente a la sociedad. Su efecto es
político, de relación política, salvo la moción de censura que tiene como efecto
jurídico la cesación inmediata en el cargo del Ministro, Director de Departamento
Administrativo o Superintendente que la reciba, si se produce por el Congreso de la
República, al tenor de lo dispuesto por los artículos 135 Nos. 3,8 y 9, y respecto de
las Asambleas departamentales y Concejos Municipales en relación con los
Secretarios de Despacho de las Gobernaciones y Alcaldías, de conformidad con lo
establecido en los artículos 299, 300, 312 y 313, todos de la Constitución Política.
El control moral.
Ejercido, in genere, por la sociedad y, dentro de ella, por ciertas instancias como la
comunidad académica, las comunidades o jerarquías religiosas, las Organizaciones
No Gubernamentales, las Organizaciones cívicas, las Veedurías ciudadanas, etc., con
los cuales la comunidad confronta a la autoridad frente al resultado de sus acciones u
omisiones relativas, la mayor de las veces, a la satisfacción de necesidades
colectivas que dependen de la implementación de políticas públicas que procuran la
consecución de los fines sociales del Estado. Estos controles son, en la práctica,
referentes de dichas políticas e inspiradores de ellas, usualmente relacionados con
asuntos de alta sensibilidad social como la farmacodependencia, el embarazo de
adolescentes, la interrupción artificial del embarazo, la libertad sexual, la
conformación de pareja entre personas del mismo sexo y otros similares. Aunque no
son raros los casos en que se relacionan con la prestación de servicios públicos
domiciliarios y la atención de los servicios estatales de salud y educación, por
ejemplo. De todas maneras, estos controles tienen la connotación de denuncia y
censura públicas y no producen efectos jurídicos, pese a su importancia social,
aunque es cierto que suelen activar las investigaciones oficiales por parte de los
organismos del control del Estado colombiano.
Los mecanismos de censura del derecho internacional frente a los Estados que por
acción y omisión resultan violando derechos fundamentales, o los derechos humanos
o el derecho internacional humanitario, pueden ser considerados, guardando
proporciones, mecanismos de control político moral contemplados en instrumentos
16
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4.2 Controles Jurídicos. Que podemos concebir de tipo administrativo y que son los
controles de gestión, de modificación, de revocación y de anulación o indemnización.
El control fiscal.
Ejercida por las Contralorías respecto del manejo de los recursos y la gestión fiscal de
las entidades públicas y de los particulares que perciban y administren recursos
públicos. Art. 267 C.P. y leyes 42 de 1.993 y 610 de 2.000
El control disciplinario.
Ejercida por los servidores públicos con función nominadora, la Procuraduría General
de la Nación y las Personerías Municipales respecto de la conducta de los servidores
públicos. Art. 276 C.P. y leyes 200 de 1.995 y 734 de 2.002.
El control interno.
Ejercida por las dependencias organizadas especialmente para tal efecto en las
entidades públicas, respecto de la eficiencia y eficacia administrativas en la utilización
de procedimientos y recursos públicos. Suelen ostentar simultáneamente la
competencia para ejercer el control disciplinario, según la estructura y organización
25
Entre los directos, mencionamos la ley 16 de 1972, aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos o Pacto de San José de Costa Rica. En igual sentido, ESTATUTO DE LA COMISIÓN
INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS aprobado mediante la Resolución Nº 447 adoptada por la
Asamblea General de la OEA en su noveno período ordinario de sesiones, celebrado en La Paz, Bolivia, octubre de
1979, a partir del art. 18. Y el ESTATUTO DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
aprobado mediante Resolución Nº 448 adoptada por la Asamblea General de la OEA en su noveno período de
sesiones, celebrado en La Paz, Bolivia, octubre de 1979.
17
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
El control gubernativo.
Ejercido por la misma autoridad pública que expidió el acto administrativo o por su
superior jerárquico, y versa sobre la juridicidad, conveniencia o equidad de las
decisiones administrativas, y se surte con los recursos gubernativos y con el llamado
recurso extraordinario de revocación directa. Arts. 74 a 97 del CPACA.
El control administrativo.
El control jurisdiccional.
26
Se refieren al acto administrativo.
18
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
5. Su contenido. Está constituido por las controversias y litigios que origine el ejercicio de
las distintas funciones estatales en el sentido de que se trata del estado de tales asuntos
cuando han salido de la esfera de la competencia de quien tiene las atribuciones
constitucionales o legales para tomar decisiones. Todas las entidades públicas tramitan
los asuntos a su cargo de conformidad con la función estatal que cumplan y en el ramo
correspondiente. Cuando con el ejercicio de las funciones legislativa, judicial,
administrativa o gubernamental las autoridades generen un conflicto, la propia instancia
estatal ostenta, en principio, las atribuciones necesarias para definirlo o resolverlo, como
ocurre, por ejemplo, con ocasión de la interposición de los recursos gubernativos contra
actos administrativos o con los recursos procesales contra las providencias. Si, no
obstante, la situación litigiosa persiste, el asunto se vuelve justiciable ante esta
jurisdicción, dándose lugar a que algunos doctrinantes se refieran al derecho procesal
administrativo como el derecho “contencioso” administrativo 28.
La función constituyente
27
Cfr. C. de E., Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto No. 047-00 del 7 de junio de 2007. C.P. Dr. Enrique José
Arboleda Perdomo. Alcaldía de Armenia, antes de la entrada en vigencia de la ley 1437 o CPACA. En él se dijo que
la acción de definición de competencias administrativas prevista en el artículo 88 del C.C.A. debía considerarse
vigente y aplicable, si se trataba de asuntos que involucraban entidades distintas de la Nación, tomando en cuenta
que el artículo 4 de la ley 954 de 2005 lo derogó, asignando la competencia a la Sala de Consulta y Servicio Civil, en
el entendido de que esta Sala lo es de la Nación y no de entidades distintas como lo son las territoriales. En igual
sentido, C. de E., Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto No. 2006-0102 de julio 16 de 2008. C.P. Dr. Gustavo
Aponte Santos. Alcaldía de Envigado contra CAR Centro Antioquia.
28
Salvo si se trata del daño antijurídico proveniente de la aplicación de la ley, pues en tal evento no existe posibilidad
jurídica alguna de rectificación antes de acudirse a la jurisdicción.
19
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
Entendida como la función para constituir 29 el Estado con un texto jurídico fundante o
Constitución Política, o para la reforma de la Constitución Política existente con la
expedición de un acto modificatorio llamado en Colombia Acto Legislativo. Esta
función constituye, erige, crea o define una determinada estructura de poder público y
político. Desde la perspectiva de la fuente, el texto así expedido puede ser originario
o derivado. Originario, cuando emana del Constituyente primario, en nuestro caso el
pueblo; y derivado, cuando emana de un cuerpo especial de representación política
establecido para tal efecto, en nuestro caso el Congreso de la República. De allí
resultan dos situaciones distintas aunque relacionadas y complementarias: La que se
produce con una Constitución Política como Código Político, como texto fundante, y
la que se deriva de la expedición de un Acto Legislativo o acto de reforma
constitucional.
El texto fundante.
El Acto Legislativo.
36
Cfr. sentencia C- 1200 de 2003.
37
Cfr. Sentencia C-1040 de octubre 19 de 2005. Al definirse la constitucionalidad del Acto Legislativo N. 2 de 2004
que estableció la reelección presidencial inmediata, la Corte Constitucional hizo una implícita ratificación de estas
tesis, al dar por sentado que con tal reforma no encontraba sustituida parcialmente la Constitución Política por
violación del principio de la igualdad aplicado al procedimiento de elección presidencial. En cambio los salvamentos
de voto consignados por los magistrados disidentes sí la consideraron sustituida parcialmente en este aspecto, por lo
que se apartaron minoritariamente tanto de las consideraciones como de lo resuelto por la Corte Constitucional.
24
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
“( . . . )
38
Sentencia C-551 de 2003. M.P. Dr. Eduardo Montealegre Lynett. Se refería al examen de constitucionalidad de la
ley 796 que convocaba a un referendo constitucional, y estudiaba precisamente los límites del poder de reforma por
el constituyente derivado. Agregó: “Por ejemplo, no podría utilizarse el poder de reforma para sustituir el Estado
social y democrático de derecho con forma republicana (CP art. 1°) por un Estado totalitario, por una dictadura o
por una monarquía, pues ello implicaría que la Constitución de 1991 fue remplazada por otra diferente, aunque
formalmente se haya recurrido al poder de reforma. Y por ende, como la Corte debe analizar si la ley … conduce
indefectiblemente a que el poder de reforma desborde sus límites competenciales, es necesario que al estudiar[la]…
esta Corporación examine si los proyectos de reforma constitucional sometidos a la aprobación del pueblo implican
o no una sustitución de la Constitución de 1991”
39
Cfr. Estos aspectos, entre otras, en las sentencias C-551 de 2003, C-1200 de 2003, C-970 de 2004, C-1040 de
2005, C-760 de 2006 y C-588 de 2009, esta última de declaración de inexequibilidad del Acto Legislativo No. 1 de
2008 con el cual se pretendió suspender el régimen ordinario de carrera administrativa en Colombia previsto por el
artículo 125 de la Constitución, por estimar que contenía un acto de sustitución constitucional, en tanto que “…
produce un quebrantamiento de uno de sus ejes definitorios, que se evidencia mediante la introducción de
excepciones a cada uno de los elementos integrados en la premisa mayor y, además, porque, en la práctica,
suspende la Constitución en lo que tiene que ver con el eje definitorio construido a partir de la carrera
administrativa y de sus relaciones con otros contenidos constitucionales”.
40
Sentencia C-1040 de 2005 MP: Manuel José Cepeda Espinosa, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy
Cabra, Humberto Antonio Sierra Porto, Álvaro Tafur Galvis, Clara Inés Vargas Hernández. SV: Jaime Araujo
Rentería, Alfredo Beltrán Sierra. SPV: Jaime Córdoba Triviño. SAPV: Humberto Antonio Sierra Porto.
25
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
Tanto el texto constitucional, como el acto legislativo con el que se reforma son dos
maneras del ejercicio de la función constituyente y se cumple por el Pueblo, el
Congreso, o una Asamblea Nacional Constituyente. Para nuestros efectos, ni el
ejercicio de la función constituyente, ni los actos con los que se ejerce, son objeto de
actuación administrativa, ni de vía gubernativa, es decir, de recurso, y ni la doctrina ni
la jurisprudencia aceptan que del ejercicio de la función constituyente surja
responsabilidad para el Estado y, por ende, tampoco que haya lugar al conflicto
justiciable o al trámite de un proceso de control de constitucionalidad de la
Constitución Política. La función de adopción o de reforma es constituyente, sujeta a
los trámites previstos en el Título XIII –art. 374 y siguientes- de la Constitución, en
concordancia con lo previsto en el artículo 157 y siguientes de la misma, así como en
el artículo 218 y siguientes de la ley 5 de 1992. Por su parte, el control de que son
41
Sentencia C-757 de 2008. M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil. Estos conceptos siguen siendo reiterados por la Corte,
como aparece en la sentencia C-141 de 2010 –febrero 26- con la cual se declaró inexequible la Ley 1354 de 2009
“Por medio de la cual se convoca a un referendo constitucional y se somete a consideración del pueblo un proyecto
de reforma constitucional”, buscando la reelección presidencial indefinida. M.P. Dr. Humberto Antonio Sierra Porto.
En ella se afirma que incluso el pueblo, cuando solo reforma la Constitución, actúa como constituyente derivado.
26
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
a) Por los daños causados con la llamada omisión legislativa relativa. En este caso
se ha aceptado, además, la competencia del juez de constitucionalidad para
examinar las leyes generadoras de una llamada omisión legislativa relativa, mas
no la conocida como omisión legislativa absoluta. Pese a este reconocimiento, no
se conoce antecedente judicial en Colombia relacionado con la condena a la
Nación colombiana para indemnizar por el daño surgido de una omisión legislativa.
La omisión legislativa relativa, por su parte, supone la actividad del legislador pero
de forma incompleta o defectuosa “dado que al regular una situación determinada,
éste no tiene en cuenta, omite, o deja de lado, supuestos de hecho que, al
momento de aplicarse el precepto correspondiente, genera tratamientos
inequitativos o el desconocimiento de derechos de los destinatarios de la norma
respectiva (v. gr. derecho a la igualdad, derecho al debido proceso o del derecho
de defensa, derechos adquiridos, etc).” 45
b) Por el daño antijurídico producido con la expedición y/o aplicación de la ley. Como
se podrá entender a primera vista, no se trata del control judicial ejercido frente a
la ley como texto jurídico, pues ya está definido que dicho control, en abstracto, lo
ejerce la Corte Constitucional; y en concreto, lo ejerce el juez de tutela y cualquier
autoridad pública que invoque la excepción de inconstitucionalidad. No. Aquí nos
ocupamos del conflicto que surge cuando se aduzca la producción de un daño anti
jurídico con ocasión de la expedición –o vigencia o aplicación, por mejor decir- de
45
En el mismo sentido la Corte en sentencia C-675 de 1999 precisó lo siguiente: “Pueden ser objeto de estudio por
esta vía (acción de inconstitucionalidad) y, de hecho ya lo han sido, las llamadas omisiones relativas o parciales, en
las que el legislador actúa, pero lo hace imperfectamente, como en los casos de violación al principio de igualdad o
debido proceso (…)” Así mismo se pueden consultar las sentencias C-185 de 2002, C-284 de 2002, C-809 de 2002,
C-836 de 2002 y C-528 de 2003.
46
Véase, sentencias C-543 de 1996, C-427 de 2000, C-1549 de 2000, C-185 de 2002, C-311 de 2003 y C-875 de
2005.
29
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
A pesar del carácter excluyente general anterior, surgido de la aplicación del artículo
XXXI de la ley 6 de 1972, la justicia ordinaria laboral colombiana ha invocado
recientemente la relatividad del mencionado fuero, al considerar que en asuntos
laborales, con los que se pretenda obtener el reconocimiento y pago de derechos
salariales, indemnizatorios y prestacionales, sí procede tramitar el proceso en nuestro
país y, llegado el caso, condenar al Estado representado en Colombia por su misión
diplomática, bajo la consideración de que no hay razones constitucionales o legales
para persistir en la tesis negativa a su viabilidad, pues tales relaciones laborales no
provienen de las actividades propias del servicio del otro estado, con mayor razón si la
Convención de las Naciones Unidas de diciembre 2 de 2004 lo permite frente a la
ejecución de los contratos laborales en el Estado aforado, pese a que Colombia no la
ha suscrito aún. Y reafirmó que la justicia laboral colombiana sí tiene jurisdicción en
estos asuntos50.
La doctrina menciona otros casos de responsabilidad del Estado por actos del
legislador, como los siguientes, muy conocidos en el sistema español: 51
Por las leyes que afectan la propiedad privada con limitaciones por vía
general, como con el decreto de zonas de patrimonio histórico nacional o de
reserva ambiental, sus equivalentes o similares;
Por las leyes declaradas inconstitucionales;
Por las leyes que disponen la expropiación forzosa;
Por las leyes que constituyen monopolios;
50
C. S. de J., Sala de Casación Laboral. Auto de diciembre 13 de 2007, con el que se admitió la demanda ordinaria.
Exp. No. 32.096. M.P. Dr. Camilo Tarquino Gallego. Actora: Adelaida García. Demandada: Embajada de Líbano. El
2 de septiembre de 2008 se dictó sentencia condenatoria contra el Estado de Líbano, por medio de su Embajada en
Colombia. En la Corte Constitucional hay sendos fallos de tutela sobre el tema, inicialmente desestimatorios pero
posteriormente favorables a los solicitantes del amparo.
51
Ver 1) GARRIDO FALLA, Fernando. Sobre la responsabilidad del Estado legislador. Revista de Administración
Pública No. 118, enero-abril de 1989, Madrid, pp. 35 a 55. 2) QUINTANA LOPEZ, Tomás. La responsabilidad del
Estado legislador. Ib. No. 135, septiembre – diciembre de 1994, pp. 103 a 147, y 3) AHUMADA RUIZ, María
Angeles. Responsabilidad patrimonial del Estado por las leyes inconstitucionales. Revista Española de Derecho
Constitucional No. 62, mayo – agosto de 2001. Madrid, pp. 301 a 349.
31
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
Como ya quedó descrito en la parte inicial, este poder corresponde al Estado por
medio de su sistema institucional de administración de justicia y, por excepción, a los
particulares cuando sean investidos de la función, a ciertos organismos de la Rama
Ejecutiva del Poder Público, y al Congreso de la República, como lo permite y
52
C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Auto de mayo 15 de 2003, M.P. Dr. Alier
Eduardo Hernández Enríquez. Exp. No. 23.245. Con esta providencia se admitió la demanda en acción de reparación
directa por la supuesta responsabilidad de la Nación frente a los servidores que resultaron separados del servicio
como consecuencia de la supresión de la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero, por medio de los decretos
extraordinarios números 1.064 y 1.065 de 1999, declarados inexequibles por la Corte Constitucional.
53
RUIZ OREJUELA, Wilson. Responsabilidad extracontractual. Ecoe ediciones, Bogotá, enero de 2008. Pp. 19 y
siguientes.
32
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
La función jurisdiccional es ejercida por todos los órganos a que se refiere el artículo
11 de la ley 270 de 1996, modificado por la ley 1285 de 2009: La Corte Constitucional,
la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la
Judicatura, los Tribunales y los Juzgados, los particulares en condición de jurados en
causas criminales, conciliadores, árbitros de Tribunales de Arbitramento y árbitros
habilitados por las partes para proferir fallos en equidad.
Nos basta recordar que desde el año 2001 61, el Consejo de Estado sostuvo que los
amparos a la tenencia y a la posesión dan lugar a un trámite judicial, por constituir
verdaderos mecanismos cautelares del “statu quo”, y así se viene manejando. Siendo
así, en este caso las decisiones expedidas, por ser providencias, no tienen control
jurisdiccional ante lo contencioso administrativo distinto del surgido contra las
providencias judiciales respecto del conflicto de responsabilidad extracontractual a que
puedan dar lugar, como quedó expuesto en acápite anterior.
El ejercicio de la función judicial del estado está sujeto a las normas procedimentales
propias de su expresión, básicamente contenidas en los códigos de procedimiento,
razón por la cual a ella no le es aplicable el régimen de los procedimientos
administrativos. Por otra parte, las providencias judiciales no son objeto de
impugnación ante la jurisdicción contencioso administrativa porque tienen su propio
mecanismo de control por medio del trámite de los recursos ordinarios y
59
Ley 57 de 1905 y decreto 922 de 1930.
60
M.P. Dr. Juan Carlos Henao Pérez.
61
Sentencia de septiembre 13 de 2001, Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado. Exp. No. 12.915, C.P. Dra. María Elena Giraldo Gómez.
35
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
63
Sentencia C-037 de 1996. M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.
64
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 4 de abril de 2.002. M.P.
Dra. María Elena Giraldo Gómez. Exp. No. 13.606.
65
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de febrero 25 de 2009. C.P.
Dr. Mauricio Fajardo Gómez. Exp. No. 25.508. En ella se destacaron como sobresalientes las siguientes sentencias
anteriores sobre el tema: 1) No. 10.285 de septiembre 4 de 1997 Dr. Ricardo Hoyos Duque; 2) No. 13.606 de abril 4
de 2002 Dra. María Elena Giraldo Gómez; 3) No. 15.384 de abril 28 de 2005 Dra. Ruth Stella Correa Palacio; 4) No.
13.168 de diciembre 4 de 2006 Dr. Mauricio Fajardo Gómez y 15.463 de mayo 2 de 2007 Dr. Mauricio Fajardo
Gómez.
37
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
Primera etapa: Hay privación injusta de la libertad solo si hay error judicial. Citó
las sentencias No. 9734 y 8666 de 1994, en las que se destaca la decisión
arbitraria y contra derecho.
Cuarta etapa: Igual a la anterior pero incluye el fenómeno del in dubio pro reo.
Cita la sentencia No. 15.463 de 2007.
66
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de junio 10 de 2009. Exp.
No. 16.692. C.P. Dr. Ramiro Saavedra Becerra.
38
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
Desde el punto de vista material o político, es aquella que tiene por objeto el
manejo de recursos humanos y materiales para la consecución de los fines del
Estado68, con el diseño, adopción e implementación de políticas públicas en todas
las áreas de las actividades estatales, con sujeción a lo previsto por la Constitución
y por la ley. Desde el punto de vista técnico o formal, es aquella que reglamenta y
ejecuta los mandatos del legislador. Podemos agregar que:
67
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de febrero 16 de 2006. Exp.
No. 14.307. C.P. Dr. Ramiro Saavedra Becerra.
68
En Sentencia C-722 de 1999, la Corte Constitucional expresó: “El moderno concepto de Estado Social de Derecho
apareja un insoslayable aumento del intervencionismo estatal, como mecanismo necesario para la realización
efectiva de los derechos. Esta circunstancia supone que el concepto clásico de la función administrativa se vea
reemplazado por otro más acorde con la nueva realidad jurídica y que, así mismo, la organización del Estado
moderno responda a nuevos criterios. Las formas de organización actuales no son en manera alguna aquellas
propias del llamado Estado gendarme, sino que corresponden más bien al concepto de Estado social servidor, e
implican un movimiento tendiente hacia la descentralización administrativa y hacia nuevas formas de delegación y
desconcentración en la administración centralizada”.
39
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
La noción clara de servicio público fue deteriorada, por una parte el estado
empresario y por otra la apertura hacia la inversión y participación privada en la
prestación de los servicios que se consideraban exclusivos públicos.
En el Código Sustantivo del Trabajo, cuyo artículo 430 establece que se considera
como servicio público, toda actividad organizada que tienda a satisfacer
necesidades de interés general en forma regular y continua, de acuerdo con un
40
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
Existe una relación indiscutible entre los conceptos de servicio público y Estado
Social de Derecho, que ha sido destacada por la jurisprudencia constitucional, al
punto de que la noción de servicio público se considera un “…medio para avanzar
rápidamente al Estado social y democrático de derecho, en forma pacífica y sin
traumas para los grupos de interés que detentan posiciones de ventaja respecto
de los sectores mayoritarios de la sociedad con necesidades insatisfechas… y
fundamento de su legitimidad, que depende del cumplimiento de sus deberes
sociales y de la eficacia de la gestión pública, razón por la cual “…los servicios
públicos deben mantener un nivel de eficiencia aceptable para dar respuesta a las
necesidades sociales, sin perjuicio del principio de la solidaridad social”.
2. La policía administrativa.
Además de las tres funciones anteriores, existe, no obstante, una función técnica
relativa al control jurídico, que se expresa, entre otras, con las funciones
disciplinaria, fiscal y de control interno o de gestión. Para los efectos aquí
propuestos, esta discriminación carece de utilidad puesto que las actividades
mencionadas no son otra cosa que expresión de la función administrativa del
Estado, destinataria de los comentarios aquí incluidos. Igual cosa puede decirse
de la llamada función gubernamental, pues aunque emana de lo que
estructuralmente se denomina “Gobierno” en Colombia, la expresión corresponde
al ejercicio de la función jurídica administrativa, salvo lo relativo a la fuerza de ley
que tienen algunos de sus decretos.
71
SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo. Universidad Externado de
Colombia, Bogotá, D.C., 2003. T. I., Introducción, pp. 41.
43
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
Manifestación viene de manifestare, lo que implica irse a las manos, por lo que se
considera que este término no concuerda con lo que se quiere significar. Hoy se
habla no de manifestación sino de expresión de voluntad.
Algunas especies:
44
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
ACTOS CONDICION: Son aquellos con los que se incorpora una determinada
relación jurídica a un estatuto normativo especial y previo o precedente.
ACTOS PREPARATORIOS: Son los que se dictan para posibilitar un acto principal
posterior. Son aquellos que expiden como parte de un procedimiento administrativo
que se encamina a adoptar una decisión o que cumplen un requisito posterior a
ella, como el acto por el cual se solicita un concepto a otra autoridad antes de
tomar la decisión.
ACTOS DE EJECUCION: Son los que se expiden para cumplir una decisión
material anterior o previa. Se suelen incluir aquí los actos administrativos
expedidos para dar cumplimiento a una providencia judicial, incluida la proferida en
45
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
3. LA FORMA que tiene que ver con el trámite o con la textura del acto
administrativo, con el trámite porque los actos administrativo se cumplen en
ejercicio de facultades regladas, están precedidos por unos procedimientos de
obligatoria observancia, por consiguiente el acto administrativo tiene unas
limitaciones de tipo formal relacionadas con ese procedimiento. O puede tener
que ver con la estructura interna también en ese caso se habla de interna
podemos mencionar la MOTIVACIÓN cuando se exija (la regla general es que
no deben motivarse) y que se deben motivar cuando la ley especial lo exija o
en general, por respeto al derecho fundamental del debido proceso, porque el
acto sea restrictivo, limitativo de derechos, caso en el cual hay que motivarlo.
1. La presunción de legalidad.
2. La ejecutividad.
Tiene que ver con su fuerza normativa y permite cumplir y hacer cumplir la
voluntad contenida en el acto administrativo, con todos los medios
autorizados por el ordenamiento jurídico, incluida la fuerza.
3. La ejecutoriedad.
Que tiene que ver con la firmeza, equivale a la cosa juzgada pero no es lo mismo.
Su firmeza es la relacionada con que el acto administrativo es
obligatorio sin necesidad de requisitos adicionales, se considera suficientemente
consolidado, efectivo y en firme, y por consiguiente con carácter ejecutivo. Lo
ejecutivo es lo obligatorio y lo ejecutoriado lo que se encuentra en firme. La
conjunción entre la ejecutividad y la ejecutoriedad es la EFICACIA, según lo dice la
doctrina.
4. La estabilidad.
6. La revocabilidad.
Hoy todo contrato con todas las entidades a que se refiere el art. 2 de la ley 80 de
1993 se considera contrato estatal si se celebra por las entidades a que este hace
alusión: La Nación colombiana con todas sus ramas del poder público, los entes
autónomos y los organismos de control. El contrato Estatal se considera tal si por
lo menos una de sus partes es una entidad del Estado Colombiano. Y según lo
preceptuado por el art. 32 de la misma ley, son contratos estatales todos los actos
jurídicos generadores de obligaciones que celebran las entidades a que se refiere
este estatuto, como por ejemplo el contrato de obra, consultoría, prestación de
servicios, concesión, encargos fiduciarios o fiducia pública, entendiendo que la
mención efectuada por este artículo es simplemente enunciativa, pues todo
contrato suscrito por las entidades aludidas se estima estatal.
6.4.3 Se cumple por todas las ramas del poder público, por los entes autónomos y
las entidades de control.
La función administrativa se cumple por las ramas del poder público, por los entes
autónomos e independientes, por los organismos de control, que componen el
estado colombiano, conforme lo prevé el artículo 113 de la C.P.
72
Ver, igualmente, artículos 1495 del Código Civil y 864 del Código de Comercio. Se destaca que la ley 80 de 1993
consagró, entre sus principios rectores, el de la autonomía de la voluntad de las entidades públicas, en cuyo ejercicio
pueden celebrar todo tipo de negocios jurídicos, nominados e innominados, típicos o atípicos, pues la referencia de
la ley es simplemente enunciativa.
49
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
La función gubernamental del Estado es la ejercida por “El gobierno”, esto es, en
Colombia, de acuerdo con nuestro régimen constitucional, por el Presidente de la
República con el o los Ministros y Directores de departamento Administrativo del ramo
respectivo. Aunque concebirla como función especial tenga connotaciones político-
constitucionales, técnicamente no produce consecuencias para efectos de la delimitación
del control judicial contencioso administrativo, pues el gobierno cumple funciones
jurídicamente legislativas o administrativas, a las que se aplican las consideraciones
anteriores. Pero en la medida en que el gobierno ejerza funciones administrativas, se
sujeta a las normas y principios reguladores de su ejercicio, es decir, de aquellas de las
cuales nos ocuparemos adelante. Por las razones expuestas, el reconocimiento y la
caracterización jurídico política de esta función no contrae consecuencias específicas para
los fines de nuestro tema, lo que explica que no se le dará un tratamiento específico o
preferencial en la exposición correspondiente, y que las referencias a la función
administrativa son extensivas al gobierno cuando la ejerce.
7.2 De responsabilidad. En los demás casos, bien que tenga origen en un acto
administrativo, en una operación administrativa, en un contrato estatal, en una decisión
judicial o en una ley. Da lugar a un proceso contencioso de conocimiento y de condena
pues, aún negada la nulidad, podrá haber condena en costas.
7.3 De ejecución. Para el cobro forzado de los créditos que tengan origen en un contrato
estatal, en virtud de lo establecido en el artículo 75 de la ley 80/93, cualquiera que sea
la parte ejecutante73, y para el cobro de las condenas impuestas por los organismos de
esta jurisdicción, de conformidad con lo previsto por el No. 7 del artículo 132.
Para nuestros efectos, podemos entender por ellas a las tres (3) Ramas del Poder
Público, a los organismos de control y a las entidades autónomas e independientes que,
no siendo parte formal de ninguna de aquellas, sí pertenecen al Estado colombiano. (Art.
113 C.P.). Veamos:
La Rama Legislativa del Poder público. T. VI C.P., arts. 132 y sigts. Leyes 3 y 5 de
1992, arts. 53 y sigts. A ella pertenecen:
La Rama Judicial del Poder Público. T. VIII C.P., arts. 228 y sigts. Art. 11 ley 270/96, 1°
ley 585/00, y art. 4 ley 1285 de 2009.
1. La jurisdicción ordinaria
Corte Suprema de Justicia
73
C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Auto de enero 30 de 2008. Exp. No. 32.867.
M.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez. En esta providencia se sostiene que también corresponde a la jurisdicción
contencioso administrativa el trámite del proceso ejecutivo para el cobro de créditos surgidos del contrato de seguro,
pues la aceptación por parte del asegurado –la entidad pública- la incorpora al contrato haciéndolo estatal, como se
desprende de lo establecido por el artículo 1.038 del Código de Comercio.
51
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
La Rama Ejecutiva del Poder Público 74. T. VII C.P. arts. 188 y sigts. y leyes 489/98 y
790/02.
Nacional central
Presidencia de la República
Vicepresidencia de la República
Consejos Superiores de la Administración
Ministerios:
Departamentos administrativos:
74
Fuente: www.gobiernoenlinea.gov.co. Directorio del Estado Colombiano. Orden Nacional. Rama Ejecutiva del
Poder Público, enero de 2010.
52
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
Superintendencias:
Direcciones Nacionales:
1. Banco De La República
2. Comisión Nacional Del Servicio Civil
3. Comisión Nacional De Televisión
4. Canal Telecafé
5. Canal Telecaribe
6. Canal Teveandina
7. Canal Teveoriente
Entidades Territoriales
- Regiones
- Departamentos
- Provincias
- Distritos
- Municipios
- Territorios Indígenas
- Asociaciones de Municipios
- Áreas Metropolitanas
Esta jurisdicción juzga, inclusive, las controversias originadas en los llamados actos
políticos o de gobierno.
El acto político se considera una expresión de voluntad del Estado proferido por el
gobierno en uso de funciones políticas, estrechamente relacionado con el ejercicio de los
poderes emanados de la soberanía. Se suelen mencionar los que se producen dentro de
las relaciones entre gobierno y Congreso o Parlamento, según el caso, el manejo de las
relaciones internacionales incluidas las propias de la guerra o el conflicto armado
internacional. Su móvil es eminentemente político, en el sentido de que lleva implícito el
atribución directa por la ley de funciones administrativas a una organización de origen privado. b) La previsión
legal, por vía general de autorización a las entidades o autoridades públicas titulares de las funciones
administrativas para atribuir a particulares (personas Jurídicas o personas naturales) mediante convenio,
precedido de acto administrativo el directo ejercicio de aquellas; debe tenerse en cuenta como lo ha señalado la
Corte que la mencionada atribución tiene como límite “la imposibilidad de vaciar de contenido la competencia de
la autoridad que las otorga”. Este supuesto aparece regulado, primordialmente, por la Ley 489 de 1998, artículos
110 á 114 tal como ellos rigen hoy luego del correspondiente examen de constitucionalidad por la Corte. c)
Finalmente en otros supuestos para lograr la colaboración de los particulares en el ejercicio de funciones y
actividades propias de los órganos y entidades estatales se acude a la constitución de entidades en cuyo seno
concurren aquellos y éstas. Se trata, especialmente de las llamadas asociaciones y fundaciones de participación
mixta acerca de cuya constitucionalidad se ha pronunciado igualmente esta Corporación en varias oportunidades”.
77
POLO FIGUEROA, Juan Alberto. Ver interesante estudio en El ejercicio de funciones administrativas por
particulares. Revista Universidad Libre, Instituto de Postgrados, año 3, No. 4, primer semestre de 1999, pp 31.
62
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
En Colombia la tesis fue acogida y, con ella, la exclusión del control judicial del acto
político, cuando el Consejo de Estado 79, se inhibió de fallar el fondo del asunto a que dio
lugar la demanda de nulidad presentada contra la Nota de Cancillería del 22 de noviembre
de 195280. En los considerandos de la providencia aludida se estimó que el límite del
derecho administrativo y de la competencia administrativa coinciden con los límites del
derecho interno colombiano; que los actos de naturaleza internacional no son de la órbita
administrativa sino de la política pues su ejercicio trasciende la esfera jurídica interna del
Estado, desbordando el ámbito de su aplicación. Y que la acción contencioso
administrativa no es procedente contra los actos referentes a las relaciones del Estado
colombiano con otros Estados pues el juez administrativo no es el competente para
conocer y fallar los litigios internacionales de legalidad, que corresponde a los tribunales
internacionales o multilaterales de justicia. Careciendo, pues, de control jurisdiccional
interno, el Consejo de Estado no podía dictar sentencia de fondo, inhibiéndose de fallar la
controversia.
78
BRAIBANT, Guy, LONG, Marceau y WEIL, Prosper. LES GRANDS ARRÊTS DE LA JURISPRUDENCE
ADMINISTRATIVE. Ed. Sirey, 5ª ed., París, 1969. Pp. 14.
79
Sentencia de enero 26 de 1976, Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo. C.P. Dr. Carlos
Galindo Pinilla.
80
Con la cual el Ministro de Relaciones Exteriores de Colombia, Dr. Jorge Uribe Holguín, manifestó al embajador de
Venezuela en Colombia que nuestro país no tenía aspiraciones de soberanía sobre los cayos de Los Monjes y que, en
consecuencia, renunciaba a la reclamación diplomática correspondiente.
63
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
Esta tesis fue acogida por la comisión redactora del C.C.A. advirtiendo que tales actos
eran demandables “Solo por vicios de forma”, expresión que fue declarada inexequible por
la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia con la sentencia de noviembre 15
de 1984, con lo que tales actos políticos se hicieron demandables en Colombia por vicios
de fondo y de forma, de conformidad con las reglas generales sobre la materia.
81
En el salvamento de voto del Consejero Humberto Mora Osejo se dijo que el manejo de las relaciones
internacionales era competencia exclusiva del Presidente de la República como Jefe del Estado de conformidad con o
previsto en el artículo 120 de la C.P., y que, en tales condiciones, la nota estaba viciada de nulidad por incompetencia
del Ministro que la expidió.
82
Sentencia del 23 de octubre de 1992, Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo. C.P. Dr.
Ernesto Rafael Ariza Muñoz.
64
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
En este acápite nos referiremos a los actos estatales no sujetos a control jurisdiccional en
lo contencioso administrativo. De acuerdo con la descripción precedente, existen actos y
actividades estatales que, aunque posean un régimen de control de su juridicidad, este
NO se surte ante nuestra jurisdicción y, por tanto, con los que se hallan excluidos,
podemos delimitar de mejor forma el ámbito de su operatividad, por vía de exclusión,
como sigue:
11.2 Los actos legislativos. Son actos reformatorios de la Constitución Política que
tienen su control de constitucionalidad ante la Corte Constitucional, como lo prevé el
art. 241 No. 1 C.P.
11.5 Las leyes. Estas tienen su propio mecanismo de control ante la Corte Constitucional
Art. 241 No. 4 C.P.
11.6 Los decretos con fuerza de ley. Son actos con fuerza material de ley, que tienen su
propio mecanismo de control ante la Corte Constitucional. Art. 241 No. 5 C.P.
Son:
83
En la sentencia C-544 de 1.992, ya citada en este documento, se dijo, luego de extenso estudio, que “. . . De
conformidad con los argumentos expuestos, la Corte Constitucional no es competente para conocer de las demandas
acumuladas de la referencia. De hacerlo incurriría en un abuso del poder, ya que ejercería funciones que el
constituyente primario no le ha atribuido. Es por ello que proferirá sentencia inhibitoria. . . No es posible,
pues, atacar judicialmente la Constitución Política de Colombia, ora per se, ora el acto de su promulgación. . . De
esta manera se recoge la voluntad del Constituyente y se establece un principio de seguridad jurídica indispensable
para el orden normativo de la República”. El fallo fue inhibitorio. Se resolvió así la demanda presentada contra la
Constitución Política de 1991. Igualmente, el Consejo de Estado, en sentencia de diciembre 13 de 1995 proferida por
la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo dentro del expediente S-470, igualmente ya citada, sostuvo que el
poder constituyente no está sujeto a control jurisdiccional.
65
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
c) Los decretos leyes. Aquellos dictados por el gobierno para adoptar el plan nacional
de inversiones, si el Congreso no lo adopta en la legislatura respectiva, como lo
prevé el artículo 341 de la Constitución Política.
11.7 Las providencias judiciales. Y, dentro de ellas, las expedidas por el Consejo
Superior de la Judicatura y los Consejos Seccionales de la Judicatura en los
procesos disciplinarios de su competencia, que se consideran jurisdiccionales.
Como actos jurídicos tienen su propio mecanismo de control con los recursos
ordinarios y extraordinarios que se surten al interior de la estructura judicial
correspondiente. Se deja a salvo si, que pueden dar lugar a un conflicto de
responsabilidad extracontractual en los casos previstos en los arts. 65 y sgts. de la
ley 270 de 1996, como ya quedó explicado.
11.8 Los asuntos de derecho privado de las Empresas del Estado y de las Sociedades
de Economía Mixta, así como de las Sociedades Públicas, las Empresas Sociales
del Estado y las Empresas Oficiales de Servicios Públicos Domiciliarios.
De conformidad con lo previsto por los arts. 85 y siguientes de la ley 489 de 1998,
los actos relativos al desarrollo de sus actividades industriales y comerciales se
rigen por el derecho privado y son justiciables ante la justicia ordinaria. Pero esta
disposición debe interpretarse armonizada con lo previsto en el artículo 82 del
C.C.A., según el cual no es ni su naturaleza jurídica ni el régimen jurídico a que
una entidad estatal está sujeta lo que define el juez de sus controversias, sino su
condición de entidad estatal, es decir, su pertenencia orgánica al Estado
colombiano. De allí que consideremos que en este sentido y salvo excepciones
legales, la regla general prevista en la ley 489 ha sido modificada por lo dispuesto
en la ley 1107, por ser esta posterior y especial en materia procesal de asignación
de jurisdicción. Así, tales entidades se rigen por normas de derecho privado, pero
tienen como juez de sus conflictos al juez contencioso administrativo. Pese a lo
dicho, estimamos necesario efectuar una exposición más detallada de actos o
actividades justiciables ante lo contencioso administrativo:
66
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
b. Los actos administrativos expedidos en ejercicio del control fiscal que se les
realiza.
a) Los conflictos surgidos de los contratos en que son parte las Empresas
Sociales del Estado, “…cualquiera que sea su naturaleza, celebrados bajo el
amparo normativo de los principios y preceptos que conforman el Sistema
Integral de Seguridad Social…”, son del conocimiento de la justicia ordinaria,
de conformidad con lo previsto en el artículo 2 de la Ley 712 de 2001.
b) Los conflictos surgidos de los contratos en que son parte las Empresas
Sociales del Estado “…formalizados con arreglo a principios y preceptos
distintos a los que integran el Sistema Integral de Seguridad Social…”, son del
conocimiento de la justicia contencioso administrativa según “…lo preceptuado
en el numeral 5 del artículo 132 del C.C.A., modificado por el artículo 40 de la
ley 446 de 1998, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 38 y 83 de
la ley 489 de 1998”.
c) Por consiguiente, “…al ser las Empresas Sociales del Estado entidades
públicas, el conocimiento de sus contratos, actos o controversias, por regla
general, corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa, salvo que se
trate de litigios derivados del Sistema General Integral de Seguridad Social, en
cuyo caso serán de competencia de la jurisdicción ordinaria, según la reala
procesal del numeral 4 del artículo 2° de la ley 712 de 2001." (Subraya ahora la
Sala)92.
e. Sus contratos, que se consideran estatales. Arts. 2, 13, 32 y 75 ley 80/93; salvo
los de las sociedades mixtas con participación pública en su capital social inferior
91
C. de E., Sección Tercera. Abril 24 de 2008. No. 17062. C.P. Dr. Enrique Gil Botero. En igual sentido, ver las
sentencias de la misma sección, ambas de septiembre 19 de 2007: No. 15.382 y 16.010. C.P. Dr. Enrique Gil Botero,
en ambos casos.
92
C. de E., Sección Tercera. Auto de agosto 3 de 2006. No. 32328. C. P. Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez.
70
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
De acuerdo con lo previsto por el art. 18 de la ley 689/01, hoy las controversias
que se susciten con ocasión del contrato uniforme de prestación del servicio
público domiciliario que corresponda, y la ejecución forzada de los créditos que
surjan de la facturación del servicio contra el suscriptor o usuario, incluido el de
alumbrado público para los municipios, son del conocimiento de la justicia ordinaria
o coactiva (Ley 6 de 1992, art. 112). Y este caso, a su vez, cuenta con una
excepción: Si el crédito que se pretende cobrar ejecutivamente emana de una
sentencia proferida por la jurisdicción contencioso administrativa, el proceso lo
conoce esta misma jurisdicción (Art. 132 No. 7 C.C.A.) 95.
11.10 Los asuntos laborales públicos que la ley asigna a la justicia ordinaria. Art. 2 C.
de P.L., según lo dispuso el art. 2 de la ley 712 de 2001:
93
Aspecto destacado por la Dra. Ruth Stella Correa Palacio en la conferencia dictada en la sede del Instituto
Colombiano de Derecho Procesal en Bogotá, D.C., el 28 de marzo de 2007.
94
C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sent. junio 6/02, Pon. Dr. Ricardo Hoyos
Duque, exp. No. 20.634. Tuvo como antecedente el auto de ago. 12/99 con la ponencia de la Dra. María Elena
Giraldo Gómez en la misma Sección.
95
C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Auto de sep. 12 de 2002, Pon. Dr. Germán
Rodríguez Villamizar.
71
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
11.11 Los procesos ejecutivos que NO tengan como título ejecutivo ni un contrato
estatal, ni una providencia expedida por un organismo de la jurisdicción
contencioso administrativa, bien por vía de condena o por aprobación de
conciliaciones en asuntos propios de esta jurisdicción, ya que estos dos ejecutivos
sí son contencioso administrativos, así como aquellos para el cobro forzado de
laudos arbitrales en que hubiere sido parte una entidad pública (Art. 104 No. 6
CPACA).
11.12 Los actos y actividades de los particulares en cuanto tales. Si bien este
caso no está relacionado con la actividad de las entidades públicas ni con la de los
particulares que cumplen funciones públicas, es necesario hacer referencia a él por
cuanto que en este evento se trae a la jurisdicción contencioso administrativa el
conocimiento de asuntos que por su naturaleza no le están atribuidos por la ley. Este
primer caso se refiere a los conflictos de conocimiento o de ejecución que se deriven
de un contrato estatal, porque la jurisdicción se atribuye por la naturaleza del asunto y
no por la calidad de las partes. Así, por mandato del art. 75 de la ley 80/93, un
particular puede resultar demandado ante esta jurisdicción en un conflicto contractual
estatal.
96
Ver Corte Constitucional, sentencia C-1027 de 2002 con ponencia de la Dra. Clara Inés Vargas, a propósito de la
declaración de exequibilidad del numeral 4° del artículo 2° de la ley 712/01. Allí se dijo: “…en lo esencial el
numeral 4º del artículo 2º de la Ley 712 de 2001 es mutatis mutandi igual al artículo 2º de la ley 362 de 1997, que
acogió en forma más explícita la exégesis que las altas Corporaciones de justicia le habían impartido. . . después
de la expedición de Ley 100 de 1993, para los efectos del sistema de seguridad social integral no es necesario tener
en cuenta la naturaleza jurídica del vínculo ni los actos que reconocieron o negaron un derecho sustancial en esa
materia, sino la relación afiliado, beneficiario o usuario, con la respectiva entidad administradora o prestadora de
servicios de seguridad social integral. Por tanto, es la materia de la controversia lo que define la jurisdicción
competente y no el status jurídico del trabajador. Igualmente se destacó que el legislador en ejercicio de la libertad
política de configuración de normas jurídicas y en armonía con los artículos 150-23 y 228 Superiores, tiene un
amplio margen de decisión para distribuir una competencia judicial dentro de las distintas jurisdicciones estatales,
a fin de que una precisa autoridad judicial ejerza la jurisdicción del Estado en un asunto previamente señalado,
bajo estrictos contornos de protección de la vigencia y primacía del debido proceso (C.P. art. 29). Como
antecedente, ver sentencia de la Corte Constitucional C-111/00 con la ponencia del Dr. Alvaro Tafur Galvis, en
vigencia de la ley 362/97.
72
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
97
VER como ejemplos: i) Sent. oct. 28/93. C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. C.P.
Dr. Julio César Uribe Acosta. Exp. No. 8.403. ii) Sent. sep. 12/97. C de E., Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Tercera. C.P. Dr. Carlos Betancur Jaramillo. Exp. No. 11.224. iii) Sent. sep. 13/01. C de E., Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Tercera. C.P. Dra. María Elena Giraldo. Exp. 13.326. iv) Sent. ago. 12/99. C.
de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. C.P. Dr. Germán Rodríguez Villamizar. Exp. No.
15.871. En esta última se dijo: “En virtud del fuero de atracción, la jurisdicción contencioso administrativa resulta
igualmente competente para juzgar, la responsabilidad de la administración pública conjuntamente con la de la de
los particulares, respecto de unos mismos hechos que sirven de sustento a las súplicas de la demanda, como en
reiteradas oportunidades lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Sala. En tal virtud, vinculado un particular al
proceso contencioso administrativo, como demandado o llamado en garantía, en ejercicio legítimo de su derecho de
defensa bien a su vez llamar en garantía a un tercero, siempre y cuando para ello se cumplan los presupuestos
legales antes comentados, pues, de lo contrario se atentaría contra el derecho de defensa y el principio de economía
procesal”.
73
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
Podemos entender por presupuesto procesal de una acción contencioso administrativa aquella
condición jurídica necesaria para la constitución, configuración o conformación regular de la
relación jurídica procesal que permita al juzgador emitir un pronunciamiento de fondo en el
proceso estando investido de jurisdicción98. El presupuesto procesal de la acción no ostenta la
virtud jurídica de conferirle validez al proceso porque, aun sin la observancia del presupuesto el
proceso existe y puede ser válido, razón por la cual no compartimos las tesis que le dispensan tal
cualidad, así como la de otorgarle legitimidad al mismo 99. Así, un presupuesto puede o no incidir
en la validez del proceso según lo establezca el legislador, ya que la tendencia actual consiste en
suprimir algunas de estas condiciones previas para proteger el derecho constitucional
fundamental del acceso a la administración de justicia con el fin de que se materialice el principio
de la protección judicial efectiva en un Estado social y democrático de derecho (Arts. 2° y 229
C.P.). Por ejemplo, hoy las faltas de jurisdicción o de competencia dejaron de constituir
presupuestos procesales de la acción contencioso administrativa, toda vez que de conformidad
con lo previsto por el artículo 168 inciso primero del CPACA, el Despacho judicial que reciba la
demanda y observe tales circunstancias, tiene el deber legal de remitir el expediente al
competente, teniéndose como válida la presentación inicial hecha ante quien ordena dicha
remisión, razón por la cual de ellas no se puede predicar su carácter de presupuestos procesales.
Norma similar se encuentra prevista en el penúltimo inciso del art. 85 del C. de P.C., solo que
únicamente respecto de la falta de competencia del juez que recibe la demanda. No obstante, de
no hacerse lo que prevé la ley en estos eventos, el proceso que se inicie y tramite así resultará
viciado de nulidad de acuerdo con lo establecido en los numerales 1 y 2 del art. 140 del C.de P.C.
En tales eventos, lo que dejó de ser presupuesto procesal se tornó en causal de nulidad procesal.
Pero no ocurrirá lo mismo con la falta de agotamiento de la vía gubernativa que, siendo un
presupuesto procesal de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (Art. 135 C.C.A.)., no
configuraría un vicio de nulidad del proceso afectando su validez por cuanto que no está previsto
como causal de nulidad del proceso. Por tal razón es que decimos que el presupuesto procesal
de la acción no opera desde la perspectiva de la validez del proceso -que al ejercerse y
estudiarse la admisión de la demanda aun no se ha iniciado- sino de su regular configuración que
hace posible que el juzgador quede investido de jurisdicción suficiente y necesaria para resolver
98
Para Morales Molina son “Los requisitos para que pueda constituirse regularmente un proceso”. Ob. Cit. Pp. 220.
Para Devis Echandía son “Los requisitos necesarios para que pueda ejercitarse la acción válidamente…es decir,
condiciones para que el juez oiga la petición que se le formule para hincar un proceso y decidirlo por sentencia
justa”. Ob. Cit. Pp. 285. Notas de pié, Nos. 8 y 9.
99
PALACIO HINCAPIE, Juan Angel. Derecho Procesal Administrativo. Librería Jurídica Sánchez R. Ltda.., 4ª Ed.,
Bogotá, D.C., 2004. pp. 52. Entre los doctrinantes que tratan el tema en esta área procesal, también atribuye al
presupuesto procesal de la acción, a nuestro juicio equivocadamente, la cualidad de definir la validez del proceso, al
decir que “Constituyen el mínimo de requisitos para la rituación válida y regulas del proceso Contencioso
Administrativo y que determinan su nacimiento legítimo, su desarrollo normal y su culminación con una
sentencia”.
74
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
Sin embargo, no siempre la doctrina advierte todas estas circunstancias. Por ejemplo, el profesor
Santofimio afirma que los presupuestos de la acción “…los entendemos como requisitos de
procedibilidad o condiciones fundamentales para el acceso oportuno, adecuado y legal del
interesado ante esta modalidad de justicia, que generan las garantías adecuadas que el tema
litigioso implica… se trata…de garantías independientes de la relación jurídica sustancial que
sustente los pedidos de los accionantes…” 100. Y no es que no compartamos estos conceptos, sino
que no satisfacen la necesidad de la precisión que demanda la noción.
Y decimos que en términos generales por varias razones. Por un lado, no todos estos
presupuestos lo son de todas las acciones contencioso administrativas ya que, por ejemplo, no
todas están limitadas por un término de caducidad y no todas exigen que se agote la vía
gubernativa que sólo opera cuando se pretenda el restablecimiento de un derecho frente de actos
administrativos. Por otro lado, la acción de cumplimiento está sujeta a un presupuesto procesal
específico que no afecta a las demás acciones, cual es el de constituir en renuente a la entidad
pública que omite el deber legal o administrativo cuyo cumplimiento se demanda, mediante una
reclamación previa al ejercicio de la acción (Art. 8 ley 393 de 1997). Y, finalmente, por lo dicho, la
interposición de los recursos obligatorios solo es requisito de procedibilidad de la nulidad y
restablecimiento del derecho, al tenor de lo dispuesto por el artículo 161 No. 2º del CPACA.
Estimamos necesario advertir que no consideramos que sea un presupuesto procesal el que se
haya configurado el silencio administrativo con efectos negativos ni respeto de la petición ni frente
al recurso, ya que el interesado puede o no hacer uso de sus efectos procesales acudiendo a la
jurisdicción en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho sin que sea dable
afirmar que ante el silencio, el interesado tenga la carga o el deber procesal de acudir a la
jurisdicción, entre otras razones porque no pierde el derecho de accionar por el simple transcurso
del tiempo si, en tal evento, no se aplica término de caducidad alguno. Tampoco estimamos que
100
SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo III, Contencioso
administrativo. UEC, Bogotá, 2004, pp. 399.
75
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
Equivale a la “caducidad de la acción” como pérdida del derecho a ejercerla por el vencimiento
del término establecido en la ley para tal efecto. Este término es perentorio e improrrogable y
solo se suspende o extiende en los casos previstos en la ley. Y se encuentra justificado y
explicado “…por la necesidad que tiene el Estado de estabilizar las situaciones jurídicas, la
caducidad que juega a ese respecto un decisivo papel, cierra toda posibilidad al debate
jurisdiccional y acaba así con la incertidumbre que representa para la administración la
eventualidad de la revocación o anulación de sus actos en cualquier tiempo posterior a su
expedición... De allí que para evitar esa incertidumbre se haya señalado por el legislador un
plazo perentorio, más allá del cual el derecho no podrá ejercerse, dándole aplicación al
principio de que el interés general de la colectividad debe prevalecer sobre el individual de la
persona afectada...”102
101
Así los sostienen, respectivamente, los profesores BETANCUR JARAMILLO, Carlos, en Derecho Procesal
Administrativo, Señal Editora, Medellín, 6ª Ed., 2002. pp. 145. y PALACIO HINCAPIÉ, Juan Angel, Ob. Cit. Pp.
52. Nota de pie No. 29.
102
BETANCUR Jaramillo, Carlos. Derecho Procesal Administrativo. Ed. Señal Editora, quinta Edición, 1ra
reimpresión reimpresión. Medellín, Colombia. Pag 151.
76
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
La nulidad de cartas de naturaleza. A pesar del ser del tipo de nulidad, la ley 43 de 1993, en
su artículo 21, dispuso su término de caducidad en diez (10) años, contados a partir de la
fecha de expedición del acto de naturalización. Este término lo reprodujo el literal b) del
numeral 2 del artículo 164 citado.
La nulidad electoral. Igualmente, a esta el legislador le impuso el término de treinta (30) días
contados a partir del siguiente a la notificación del acto administrativo que declaró la elección,
expidió el nombramiento o confirmó la designación o nombramiento, como aparece en el No.
2, literal a) del artículo 164 mencionado. (Ej: art. 133 ley 270/96 para funcionarios y servidores
judiciales). En este caso es evidente que el legislador optó por proteger la consolidación
institucional del sistema electoral con un término tan corto, en interés de la seguridad jurídica
por sobre la protección de la integridad del ordenamiento jurídico.
Con base en lo previsto por el artículo 1° de la ley 141 de 1961 que recogió lo previsto en el
decreto ley 2898 de 1953, el Consejo de Estado ha sostenido que esta acción se puede
ejercer en cualquier tiempo por un agente del Ministerio Público contra los actos de
nombramiento público, es decir, que no se aplica el término de caducidad aquí establecido 104.
La popular. De conformidad con lo previsto por el artículo 11 de la ley 472/98, podrá ejercerse
en todo tiempo mientras subsista el peligro o amenaza contra el derecho o interés colectivo
proveniente de la acción u omisión de las autoridades públicas 105.
103
Como lo son los actos de apertura, revocación de apertura, adjudicación o de declaratoria de desierto de un
procedimiento de invitación pública en la contratación directa -Decreto 2170 de 2002- o de licitación o concurso de
méritos, importación o aprobación de garantías, entre otros.
104
Sent. marzo 15/01, Sección Segunda, Sala de lo Contencioso Administrativo, exp. No. 1625-2000, pon. Dr.
Alejandro Ordóñez Maldonado.
105
Sent. Corte Constitucional C-215/99, Pon. Dra. Martha Victoria Sáchica Méndez, que declaró inexequible el
aparte relativo a la caducidad en cinco (5) años.
77
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
La nulidad y restablecimiento del derecho. Por regla general, el término para su ejercicio es
de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente a aquel en que el acto administrativo a
demandar fue notificado, comunicado, publicado o ejecutado, según el caso.
1.1 Si el acto a demandar es de aquellos que han reconocido o negado una prestación
periódica, como sucede por ejemplo con las pensiones de invalidez, vejez,
sobreviviente, primas prestacionales. Frente al acto de negativa, por estimación
jurisprudencial106.
1.2 Si los actos a demandar provienen del silencio administrativo con efectos negativos
frente a la petición o frente al recurso gubernativo, en los casos de producción del
“acto ficto” previstos en los artículos 40 y 60 del C.C.A. 107, y
2.2 Si se trata del acto de adjudicación de baldíos por parte del INCODER 108, contados
a partir del día siguiente al de su publicación o su ejecutoria, según el caso, y
106
Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de octubre 2 de 2008.
Exp. No. 0363-08. C.P. Dr. Gustavo Gómez Aranguren. Consideró que tratándose del derecho a la percepción de un
ingreso propio del sistema de derechos sociales y vinculado a la noción de mínimo vital, el derecho a la reclamación
judicial no era caducable. Esta concepción fue recogida por el literal c) del numeral 1º del artículo 164 del CPACA.
107
C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Auto de octubre 28 de 1999. Exp. No. 1660-
99. C.P. Dra. Ana Margarita Olaya Forero.
108
El Decreto Extraordinario No. 1.300/03 suprimió al INCORA y creo al Instituto Colombiano de Desarrollo Rural
INCODER.
78
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
La de revisión contra los actos de extinción de dominio agrario. Esta acción, que
procede, además, contra los actos administrativos de clarificación, deslinde y recuperación
de baldíos, caduca para los interesados en el término de quince (15) días, contados a partir
del día siguiente a su ejecutoria y, para los terceros, al cabo de treinta (30) días contados a
partir del siguiente a su inscripción en el Registro de Instrumentos Públicos.
La de reparación directa. Caduca al cabo de dos (2) años contados a partir del día
siguiente a la ocurrencia del hecho administrativo, por acción o por omisión, o de la
operación administrativa, o de la ocupación temporal o permanente del inmueble por parte
de una entidad pública. La jurisprudencia ha sostenido que en el caso de la ocupación
permanente, el término de caducidad es de 2 años contados a partir del día siguiente de la
ocupación, y no de la cesación de sus efectos 112.
109
Arts. 356 y 357 de la C.P. y ley 715 de 2001.
110
C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 4, auto de octubre 10 de 2002. Exp. No. 13.344. C.P.
Dra. María Inés Ortíz Barbosa.
111
C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Auto de septiembre 21 de 2005. Exp. No.
29.236. C.P. Dr. Ramiro Saavedra Becerra.
112
C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencias de noviembre 30 de 2006, Exp. No.
15.065 y de diciembre 5 de 2005, Exp. No. 14.801, C.P. Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Se citan,
igualmente, las de septiembre 17 de 2000, Exp. No. 13.126 y octubre 18 de 2000, Exp. No. 12.228.
79
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
La de grupo. Caduca en dos (2) años siguientes a la fecha en que se produjo el daño o
cesó la acción causante del mismo (Art. 47 ley 472 de 1998). De acuerdo con reciente
doctrina del Consejo de Estado118, cuando el hecho fue instantáneo, el término se cuenta
113
ARTICULO 268-A. Desaparición forzada. El particular que perteneciendo a un grupo armado al margen de la ley
someta a otra persona a privación de su libertad cualquiera que sea la forma, seguida de su ocultamiento y de la
negativa a reconocer dicha privación o de dar información sobre su paradero, sustrayéndola del amparo de la ley,
incurrirá en prisión de veinticinco (25) a cuarenta (40) años, multa de quinientos (500) a dos mil (2.000) salarios
mínimos legales vigentes y en interdicción de derechos y funciones públicas de cinco (5) a diez (10) años.
A la misma pena quedará sometido, el servidor público, o el particular que actúe bajo la determinación o la
aquiescencia de aquel, y realice la conducta descrita en el inciso anterior.
114
C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de julio 19 de 2007. Exp. No. 31.135.
C.P. Dr. Enrique Gil Botero. Se trató de un proceso indemnizatorio por la desaparición forzada de una persona con
ocasión de la toma del Palacio de Justicia los días 5 y 6 de noviembre de 1985.
115
O la Ejecutoria de la providencia a través de la cual se declara la muerte presunta por desaparecimiento ante la
jurisdicción ordinaria, por cuanto la cesación de los efectos civiles de tal declaración equivalen a los de la muerte
natural.
116
Recuérdese que a diferencia de la acción de reparación directa intentada ante la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo, la acción penal derivada del delito de desaparición forzada no prescribe, así lo expuso la Corte
Constitucional en sentencia C –580 de 2002 al examinar la ley 707 del 28 de noviembre de 2001 en la que sostuvo
que “…a pesar de que en la acción de reparación directa se establecen ciertos hechos, no tiene por objeto
determinar quién los cometió, ni atribuirles responsabilidades individuales a las personas. Si bien dentro de dicha
acción se debe establecer la responsabilidad del Estado por un daño, no es necesario que se identifique plenamente a
cada uno de los sujetos responsables. En efecto, al margen de la responsabilidad eventual del Estado por la
autorización, el apoyo, o la aquiescencia de cometer el delito de desaparición forzada, los sujetos activos del mismo
no necesariamente son funcionarios, ni la conducta, en todas sus modalidades requiere una participación del Estado.
…Por otra parte, también en cuanto tiene que ver con el esclarecimiento de la verdad, la acción de reparación
directa no resulta tan eficaz como la acción penal. Así, aun cuando el tiempo puede imponer barreras para el
esclarecimiento de los hechos y a la identificación de los responsables, son la Fiscalía General de la Nación y sus
órganos adscritos, y no las partes, el juez o los auxiliares de la justicia dentro de un proceso contencioso
administrativo, quienes tienen la mayor disponibilidad de los medios técnicos necesarios para sobrepasarlas”.
117
En el mismo sentido véase la sentencia de 28 de noviembre de 2002, radicado al No. 12.812.
118
C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de octubre 18 de 2007. Exp. No. AG-
029. C.P. Dr. Enrique Gil Botero.
80
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
La de repetición. Esta caduca luego de transcurridos dos (2) años contados a partir del día
siguiente a aquel en que se pague totalmente el valor de la condena por parte de la entidad
pública titular o, a más tardar, a partir del vencimiento del término de dieciocho (18) meses
de que trata el art. 177 inciso 4° del C.C.A119.
Sin embargo, se considera que si el conflicto surgió durante la vigencia de la ley 80/93 y
antes de la vigencia de la ley 446 de 1998, las acciones relativas a contratos motivadas
exclusivamente en los eventos de responsabilidad regulados por los artículos 50 a 53 de la
ley 80/93, caducan al cabo de veinte (20) años contados a partir de la ocurrencia de los
mismos (Art. 55 ley 80/93), por cuanto que ese era el término establecido en la ley vigente al
memento de la ocurrencia de los hechos que les sirvan de fundamento.
El cómputo del término genérico tiene distintos puntos de partida dado que el conflicto
contractual es de variada índole y las pretensiones no son siempre las mismas, razón por la
cual el punto de referencia es el de la fecha del surgimiento de los motivos
correspondientes, así:
119
Sent. Corte Constitucional C-832/01, pon. Dr. Rodrigo Escobar Gil.
120
Art. 60 ley 80/93.
81
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
4. Si la acción contiene como pretensión la nulidad absoluta del contrato estatal 121, el
término se cuenta a partir del día de su perfeccionamiento 122. Y si la duración del
contrato es superior a dos (2) años, el término de caducidad será igual al de su
vigencia sin exceder de cinco (5) años contados de la misma manera. Si el
contrato fue objeto de modificaciones o adiciones, la pretensión de nulidad
absoluta de ellas cuenta con el mismo término, contado a partir de la fecha de las
mismas123
La ejecutiva. Si el título ejecutivo está representado por una providencia proferida por
organismos de la jurisdicción contencioso administrativa, la acción caduca en el término de
cinco (5) años contados a partir de la fecha de la exigibilidad del crédito respectivo. Si se
trata de un contrato estatal, la acción caduca en el término de dos (2) años contados de la
misma forma.
Los términos deben contarse en la forma como esté previsto en la ley. Para el caso, los
preceptos reguladores del tema están contenidos en los artículos 59 y siguientes del Código
de Régimen Político y Municipal -Ley 4ª de 1913- incorporados hoy a los artículos 67 y
siguientes del Código Civil, y en los artículos 120 y 121 del C. de P.C..
Así se cuentan:
121
Arts. 44 y siguientes ley 80/93.
122
El Consejo de Estado ha sostenido que el contrato estatal se perfecciona con el correspondiente registro
presupuestal: “... a) Los contratos números 21, 25, 32 y 33 carecen del correspondiente certificado de registro
presupuestal, documento éste que a términos de lo reglado en el artículo 49 de la ley 179 de 1994, compilado en el
artículo 71 del decreto-ley 111 de 1996, contentivo del Estatuto Orgánico del Presupuesto, constituye requisito de
perfeccionamiento de todo contrato estatal dado su carácter de actos de ejecución presupuestal, requisito éste
adicional a los previstos en el artículo 41 de la ley 80 de 1993, esto es, que se eleve a escrito el acuerdo de las partes
sobre el objeto y la contraprestación, tal como ya lo ha precisado la Sala en otras oportunidades”. Auto agosto 30 de
2001, Sección Tercera. M.P. Dr. Germán Rodríguez Villamizar, exp. No. 17.576. Tesis ratificada por la misma
Corporación con la sentencia de junio 23 de 2005, proferida dentro del expediente No. 12.846. M.P. Dr. Germán
Rodríguez Villamizar.
123
Corte Constitucional, sentencia C-709/01, pon. Dr. Alfredo Beltrán Sierra.
82
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
Debemos advertir que de conformidad con lo previsto por el artículo 21 de la ley 640 de
2001, el término de caducidad se suspende hasta por el término de tres (3) meses cuando
se intente la conciliación extra proceso, por una sola vez y de manera improrrogable. En él
se dispone que “La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante
el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que
se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en
los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias
a que se refiere el artículo 20 de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3)
meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará
por una sola vez y será improrrogable”.
Por tanto, tratándose de los medios de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de
reparación directa y de controversias contractuales, lo que fue reiterado por el numeral 1º
del artículo 161 del CPACA, el término de caducidad se adiciona con el tiempo de
suspensión por la solicitud y trámite de la audiencia de conciliación extraproceso, llamada
“extrajudicial”, o por tres (3) meses, si la duración de aquella es superior. Al cumplimiento
del término que corresponda, se reanuda el cómputo del término de caducidad de la
acción, por el tiempo que faltaba al momento de la solicitud de conciliación.
Finalmente, hay que tener en cuenta que si se ha ejercido una acción de tutela
constitucional para la protección de un supuesto derecho fundamental, la acción
contencioso administrativa que proceda deberá ejercerse dentro del término de caducidad
correspondiente, contado a partir de la expedición del fallo definitivo de instancia en sede de
83
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
Toda persona, natural o jurídica, pública o privada, tiene capacidad para comparecer a un
proceso. Además, algunas entidades y patrimonios autónomos que, aunque no tienen
otorgada por la ley la personería jurídica, esta les reconoce la capacidad procesal. Es el
caso, entre otras entidades públicas, de las unidades administrativas especiales, las
Contralorías, el Banco de la República, la Comisión Nacional de Televisión, la Registraduría
Nacional del Estado Civil y el Consejo Nacional Electoral, y entre los entes privados que
pueden mencionarse, están el consorcio, la unión temporal, la empresa unipersonal, la
124
Sent. mayo 10/99, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Exp. I.J. 006/99, pon. Dr.
Flavio Augusto Rodríguez Arce. Allí se dijo: “...Así las cosas, a partir del fallo de tutela el beneficiado tendrá
siempre un plazo de cuatro meses contado a partir de éste para intentar el medio de defensa judicial que corresponda;
ahora, si la acción principal tiene un término de caducidad mayor, aún producido el decaimiento de la protección
tutelar, se podrá hacer uso del resto del término otorgado por la ley para iniciarla. Ahora bien, si dentro del término
especial de caducidad no se instaura la acción ante la autoridad judicial competente, tal como lo prevé el inciso 4° del
artículo 8 del Decreto 2591 de 1991, cesarán los efectos provisionales del fallo de tutela. Una interpretación distinta
implicaría que el término consagrado en el artículo 8° del Decreto 2591 de 1991 resultaría inocuo, pues si se
impidiera al administrado el uso de las acciones ordinarias, cuando su derecho ha sido tutelado, la sentencia del juez
constitucional, al no tener vocación de permanencia, indefectiblemente se tornaría inane ante sus efectos transitorios
y temporales, frustrándose la defensa material del derecho fundamental ante la imposibilidad de pronunciamiento
definitivo del juez competente”.
125
Corte Constitucional, sentencias C-543 de 1992 y SU-691 de 1999.
84
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
b. Las personas jurídicas de derecho privado nacionales. Comparecen, ellas, por medio
de su representante legal. Deben demostrar su existencia y representación legal,
con la exhibición y/o aporte de los documentos idóneos para tal fin.
La nación colombiana.
Si el conflicto surge con ocasión de las actividades de la Rama Legislativa del Poder
Público, la Nación comparece representada por el Presidente del Senado de la
República. Y si surge por el cumplimiento de las actividades de la Rama Judicial del
Poder Público, comparece representada por el Director Ejecutivo de la
Administración Judicial.
Otras entidades.
Distrito Capital de Bogotá, a que se refieren los arts. 322 C.P. y y 35 del
decreto 1421/93
Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta, a que se refiere el A.L.
No. 1° de 1987
Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, a que se refiere el A.L.
No. 1° de 1989.
Distrito Industrial y Portuario de Barranquilla, a que se refiere el A.L. No. 1 de
1993.
Distrito Especial, Industrial, Portuario, Biodiverso y Ecoturístico de
Buenaventura y Tumaco, a que se refiere el A. L. No. 2 de 2007.
126
Sentencia de septiembre 11 de 1995, Sección Primera, Sala de lo Contencioso Administrativo, pon. Dra. Nubia
González Cerón. Ver arts. 267 No. 4 y 272 No. 3 C.P., 31 y 57 ley 42/93, 11 de la ley 80/93 y 155 ley 136/94.
127
Sentencia C-220/97 de Abril 29. Pon. Dr. Fabio Morón Díaz. Ver arts. 69.77 y 371 C.P..
87
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
Finalmente, se debe tener en cuenta lo preceptuado por los arts. 151 del C.C.A. y 64
del C. de P.C., sobre la comparecencia de tales entidades por medio de apoderado,
abogado titulado e inscrito, pudiendo actuar en su nombre los abogados que estén
vinculados a la entidad pública como servidores públicos.
128
La ciudad se denomina San José de Cúcuta. Parece que el Constituyente no respetó los nombres oficiales de estos
municipios.
88
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
3.1 Concepto.
Para los particulares, en cambio, representa una “carga procesal”. Se emplea el concepto
de carga para distinguirlo del de obligación, ya que las cargas procesales constituyen
deberes cuyo cumplimiento no puede exigirse coercitivamente; mientras que la
coercitividad es consustancial a la obligación, el deber se cumple o no y, en caso de no
ser satisfecho, la parte gravada con él sufre las consecuencias legales de su inactividad,
sin que, como se advirtió, la otra pueda exigir coactivamente tal cumplimiento (Por
ejemplo: No contestar una demanda, no presentar un alegato de conclusión, etc.). En
síntesis, el agotamiento de la vía gubernativa constituye un deber de actuar para
posibilitar el acceso eficaz a la administración de justicia. Se dice que es procesal puesto
que el agotamiento de la vía gubernativa no determina el sentido o contenido de la
decisión o acto administrativo que, producido de nuevo, satisface el presupuesto
independientemente de cuál es el contenido de lo resuelto con él. Interpuesto el recurso
correspondiente y tramitado el procedimiento respectivo, queda agotada la vía gubernativa
sin relación de dependencia con el sentido positivo o negativo que contenga la expresión
de voluntad contenida en él.
A ellos se refiere la Primera Parte del Código Contencioso Administrativo. Trata de los
procedimientos administrativos a partir del artículo 1 y hasta el artículo 81, pues a partir de
lo previsto por el artículo 82 del mismo se refiere al control jurisdiccional que es objeto de
la jurisdicción contencioso administrativa. El procedimiento administrativo sugiere trámite,
etapas, fases; el procedimiento administrativo está conformado por el conjunto de reglas
que orientan el ejercicio de las funciones administrativas por cualquiera de las entidades
públicas que conforman el Estado Colombiano, bien para la toma de decisiones con las
que se resuelvan los asuntos que la Constitución y la ley les tienen atribuidos, bien para la
resolución de los recursos interpuestos por vía de impugnación de las decisiones así
tomadas. Por tanto, cuando quiera que una entidad pública cumpla una función de
carácter administrativo, está sujeta a las regulaciones de C.C.A..
90
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
Este campo general de aplicación tiene tres (3) excepciones, es decir, tres casos para los
cuales no se aplica:
Así por ejemplo, el régimen disciplinario establecido en la ley 734/02, el referido al proceso
de responsabilidad fiscal regulado por la ley 610/00, el procedimiento para contratación
pública de los servicios públicos domiciliarios previsto en la ley 142/94, y muchos más 130.
En cambio, de conformidad con lo previsto por los artículos 1° de la ley 58 de 1982 131 y 32
del C.C.A, se encuentra permitido que los organismos de la rama ejecutiva del poder
público, las entidades descentralizadas del orden nacional, las gobernaciones, las
130
En materia de Impuestos Nacionales, los procedimientos no están en el código, están en el Estatuto Tributario
Nacional o Decreto Ley 624 de 1989 arts. 683 y sigts.: cómo se presentan las declaraciones tributarias, como se
hacen los procedimientos verificación. En materia agraria, en la ley 160 de 1994 a partir del art. 33. En la
administración de la carrera administrativa, en la ley 909 de 2004, a partir del art. 31 y en el decreto 3543 del mismo
año. Y en la administración de la carrera en la Fiscalía General de la Nación, en el Decreto Ley 2699 de 1991, a
partir del art. 67.
131
Ley de facultades para reformar el Código Contencioso Administrativo.
91
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
Lo anterior explica que los actos proferidos en ejercicio de una facultad como esta, no se
deben motivar, no se notifican y no son impugnables por vía de recurso pues, como se
infiere de la presente excepción, a ellos no se les aplica el régimen del Código.
92
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
La facultad discrecional.
La motivación y la discrecionalidad.
Sobre este aspecto y con fundamento en que la discrecionalidad tiene como límite la
naturaleza y alcance de la función administrativa –Art. 209 C.P.- dentro de la cual se
inscribe la perentoriedad de la motivación, (Facultad administrativa discrecional -vs-
motivación de los actos administrativos expedidos con fundamento en ella) la Corte
Constitucional colombiana133 ha destacado que “La motivación de los actos
administrativos es una carga que el derecho constitucional y administrativo
contemporáneo impone a la administración 134, según la cual ésta se encuentra obligada a
132
Cfr. GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo. Democracia, jueces y control de la administración. Ed. Civitas, Madrid,
2005. En especial el acápite XVII sobre el control de la discrecionalidad.
133
Sentencia T-552 de 2005. M.P. Dr. Jaime Araujo Rentería.
134
Sentencia SU – 250 de 1988. M.P. Alejandro Martínez Caballero. “Esta tesis de motivar el acto, es reciente en
nuestro ordenamiento, ya que antes del Decreto 01 de 1984 art. 35 no existía una obligación general, por ello, la
jurisprudencia contenciosa consideró que la decisión administrativa expresa debía estar fundamentada en la prueba
o en informes disponibles y motivarse, al menos en forma sumaria, si afectaba a particulares. La justificación de esa
decisión fue la aplicación por remisión (artículo 282 C.C.A.) del artículo 303 del C.P.C. que dispone que “las
93
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
El acto político se considera una expresión de voluntad del Estado proferido por el
gobierno en uso de funciones políticas, estrechamente relacionado con el ejercicio de los
poderes emanados de la soberanía. Se suelen mencionar los que se producen dentro de
las relaciones entre gobierno y Congreso o Parlamento, según el caso, el manejo de las
relaciones internacionales incluidas las propias de la guerra o el conflicto armado
internacional. Su móvil es eminentemente político, en el sentido de que lleva implícito el
poder de imperio, no porque los actos que se expidan no estén sujetos al ordenamiento
jurídico sino por su máximo grado de discrecionalidad.
providencias serán motivadas a excepción de los autos que se limiten a disponer un trámite”.
135
Consejo de Estado, Sala consulta, Concepto. Oct. 22 de 1975. “(...) en consecuencia, no hay en el Estado de
derecho facultades puramente discrecionales, porque ello eliminaría la justiciabilidad de los actos en que se
desarrollan, y acabaría con la consiguiente responsabilidad del Estado y de sus funcionarios. En el ejercicio de la
facultad reglada hay mera aplicación obligada de la norma: en el de la relativa discrecionalidad, la decisión viene a
ser completada por el juicio y la voluntad del órgano que añaden una dimensión no prevista en la disposición (...)”
136
Sentencia SU - 250 de 1998. M.P. Alejandro Martinez Caballero.
94
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
En Colombia la tesis fue acogida y, con ella, la exclusión del control judicial del acto
político, cuando el Consejo de Estado 138, se inhibió de fallar el fondo del asunto a que dio
lugar la demanda de nulidad presentada contra la Nota de Cancillería del 22 de noviembre
de 1952139. En los considerandos de la providencia aludida se estimó que el límite del
derecho administrativo y de la competencia administrativa coinciden con los límites del
derecho interno colombiano; que los actos de naturaleza internacional no son de la orbita
administrativa sino de la política pues su ejercicio trasciende la esfera jurídica interna del
Estado, desbordando el ámbito de su aplicación. Y que la acción contencioso
administrativa no es procedente contra los actos referentes a las relaciones del Estado
colombiano con otros Estados pues el juez administrativo no es el competente para
conocer y fallar los litigios internacionales de legalidad, que corresponde a los tribunales
internacionales o multilaterales de justicia. Careciendo, pues, de control jurisdiccional
interno, el Consejo de Estado no podía dictar sentencia de fondo, inhibiéndose de fallar la
controversia.
Esta tesis fue acogida por la comisión redactora del C.C.A. advirtiendo que tales actos
eran demandables “Solo por vicios de forma”, expresión que fue declarada inexequible por
la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia con la sentencia de noviembre 15
de 1984, con lo que tales actos políticos se hicieron demandables en Colombia por vicios
de fondo y de forma, de conformidad con las reglas generales sobre la materia.
La actuación administrativa.
Podría pensarse que una actuación administrativa está compuesta por una serie de
etapas que deben surtirse con un propósito determinado: La adopción de una decisión
sobre el asunto tramitado, esto es, la expedición de un acto administrativo. Sin embargo,
140
En el salvamento de voto del Consejero Humberto Mora Osejo se dijo que el manejo de las relaciones
internacionales era competencia exclusiva del Presidente de la República como Jefe del Estado de conformidad con o
previsto en el artículo 120 de la C.P., y que, en tales condiciones, la nota estaba viciada de nulidad por incompetencia
del Ministro que la expidió.
141
Sentencia del 23 de octubre de 1992, Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo. C.P. Dr.
Ernesto Rafael Ariza Muñoz.
96
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
El derecho de petición es muy importante entre las relaciones Estado – Sociedad porque
representa uno de los primeros límites al ejercicio del poder, razón por la cual, como todo
derecho fundamental, se concibe desde las dos perspectivas: Como derecho del titular y
como límite del gobernante. Por esta razón es muy importante establecer cuál es el
contenido de un derecho fundamental, pues así se posibilita saber cuál es su alcance
obligacional frente al Estado y las demás personas, y cuáles son las barreras frente al
poder.
Del derecho de petición, como de todo derecho fundamental, se predican los siguientes
atributos y características:
Atributos145:
Universalidad
Inalienabilidad
143
Corte Constitucional, sent. T-403/96. Hace un interesante estudio de este derecho.
144
REY CANTOR, Ernesto y RODRÍGUEZ RUIZ, Carolina. Las generaciones de los derechos humanos. Página
Maestra Editores, Bogotá, 2003, pp. 68 y 69.
145
Corte Constitucional, sentencias T-563 de 1993, M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa, y C-488 de 1993, M.P. Dr.
Vladimiro Naranjo Mesa.
98
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
Características:
2. La ley, como fuente reglamentaria del sistema de los derechos fundamentales, dentro
del marco constitucional.
146
Corte Constitucional, sentencia C-491 de 2007, M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño.
147
OSUNA PATIÑO, Néstor. Seminario de Derecho Constitucional, en Maestría en Derecho Público. Universidad
Externado de Colombia, Bogotá, octubre de 2004.
99
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
b) ¿Cuál es el límite que tiene este derecho fundamental?; lo que es básico para
establecer, a su vez, el límite de configuración legislativa en su regulación, y
para resolver conflictos con derechos de otras personas.
La doctrina del derecho natural habló del contenido universal permanente que es propio
de los derechos fundamentales; y algunos insisten en que el derecho fundamental es una
aproximación contemporánea del jus naturalismo clásico, que los concibe como
universales y absolutos, caso en el cual se hace necesaria la definición de cada uno de
tales derechos, de manera que cada uno se distinga de los otros por su contenido legal,
es decir, que la distinción entre ellos provenga de los rasgos esenciales de su núcleo. Esta
concepción es muy poco operativa, por lo que ha dejado de aplicarse en la resolución de
conflictos judiciales, ante la dificultad de conferirle a los derechos fundamentales la
dimensión absoluta y universal atribuida por esta corriente, fuera de lo difícil que resulta
efectuar el catálogo de contenidos esenciales en cada caso. Ante tal dificultad, la doctrina
100
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
Según la técnica del núcleo esencial, un derecho fundamental tiene una parte mínima
irreducible, ilimitable, inviolable, lo cual representa una concepción relativista de los
derechos fundamentales, que ha sido adoptada por nuestra Corte Constitucional, como
consecuencia de la cual se considera que los derechos fundamentales pueden ser objeto
de limitaciones y de regulaciones por parte del legislador, en ejercicio de su libertad de
configuración, salvo en lo que se considere núcleo esencial, que sería incondicionable e
inviolable para el titular frente a este y, en principio frente a los derechos de los demás.
Por eso se a considerado dicho núcleo esencial como el ámbito intangible e irreductible
de un derecho sin el cual no es posible reconocerlo como tal, y que es de obligatorio
respeto para todos148.
148
OSUNA PATIÑO, Néstor. Seminario de Derecho Constitucional, en Maestría en Derecho Público. Universidad
Externado de Colombia, Bogotá, octubre de 2004. Ver Corte Constitucional, entre las primeras sentencias, las T-
02/92, T.411/92 y T-426/92.
149
Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-466 de mayo de 2004. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Cita además las
sentencias T-079 de 1998, T-377 de 2000, T-219, T-249, T-476, T-1006 y T-1160A de 2001. Ver, igualmente, entre
otras, las sentencias T-134 de 1996; T-630-2002 y T-1126 de 2002. Util es decir que la sentencia T-134 de 1996
estableció las denominadas “reglas” que definen la forma como debe entenderse y aplicarse el derecho de petición.
Sobre el núcleo esencial pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-614 de 1995; T-521-1996; T-036 de 1997;
T-118 de 1998; T-1322 de 2000; T-135 de 2001; T-967 de 2004.
101
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
O sea que, según la motivación del fallo de constitucionalidad de la parte pertinente del
artículo 39 del C. de P.C., fundamento de lo decidido en la parte resolutiva de la sentencia
que está protegida por la fuerza de la cosa juzgada constitucional (Art. 243 C.P.), los
150
Corte Constitucional, Sentencia C-218 de 1996. M.P. Dr. Fabio Morón Díaz. Con ella estudiaba la
constitucionalidad del numeral 2° del artículo 39 del C. de P. C..
151
Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Auto de 14 de julio de 1992.
102
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
(. . .)
“Sin embargo, más allá del asunto de saber si los magistrados tenían o
nó el derecho de devolver el memorial al sentirse irrespetados
-aspecto que, sin dejar, obviamente, de exigir unos requisitos objetivos
mínimos, corresponde al fuero interno de quienes administran justicia-
surge este interrogante: ¿El derecho de la parte fue sacrificado por
la devolución del escrito?”153. (Negrilla fuera de texto).
Caso en el cual la autoridad respectiva debe evaluar si con la devolución del escrito
contentivo de expresiones irrespetuosas se está o no sacrificando un derecho de
superior jerarquía al peticionario o recurrente. Y se impone la aplicación de un
proceso lógico y jurídico que se aproxima al siguiente:
En consecuencia:
Con la metodología del núcleo esencial irreductible se busca dar solución práctica a los
casos en que, presentada la antinomia o la tensión, según el caso, se requiere resolver
cuál de las dos situaciones prevalece sobre la otra, o cuál norma o principio prevalece
sobre otro, si no pueden ser reconocidas y aplicadas simultáneamente para la solución de
un caso determinado en la vida real o práctica social.
El método del núcleo esencial, para la solución de los conflictos que los involucran, no
satisface todas las necesidades del ordenamiento y del conflicto social. La realidad indica
que hay ocasiones en que un derecho fundamental cede completamente, desaparece del
todo para su titular, ante la prevalencia otorgada al derecho de otro o a la normatividad
que lo restrinja. Por ello, cuando el derecho fundamental cede completamente y se impide
su ejercicio al titular en un caso determinado, realmente fue limitado, restringido, reducido,
154
A la Corte Constitucional le corresponde resolverlo si el conflicto surge de una norma de rango legal; a la
jurisdicción contencioso administrativa si de un acto o hecho administrativos, en ambos casos para confrontar la
norma con el régimen constitucional y legal de los derechos fundamentales, y al juez de tutela en los casos
específicos de amparo. Desde luego, las autoridades judiciales y administrativas, en su interior, también tienen
competencia para resolverlo en casos sometidos a su consideración al interior de actuaciones administrativas o dentro
del proceso.
106
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
Según los criterios del juicio de justificación o test de razonabilidad, en caso de conflicto
entre derechos fundamentales o entre estos y el ordenamiento, o los principios y valores
superiores, se debe buscar la solución con el hallazgo de las respuestas a estos
interrogantes, a saber:
Se refiere a la medida dispuesta en una norma jurídica o a una medida necesaria para
la protección de otro u otros derechos en conflicto con el primero.
Si en las tres primeras respuestas por lo menos una es negativa, prevalecerá el derecho
fundamental y la medida restrictiva o la regla o principio en pugna con aquel deben ceder;
si son afirmativas, se procede a efectuar el juicio de proporcionalidad en el caso específico
sometido a consideración de la autoridad respectiva, mediante la valoración o ponderación
entre la limitación impuesta y el beneficio para el derecho fundamental, que puede dar
como resultado que prevalezca el ordenamiento deba ceder el derecho fundamental.
107
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
Tratándose del derecho de petición, habrá que valorar la relación entre la limitación y el
beneficio, para deducir si amerita el amparo o si, por el contrario, debe soportar las
limitaciones e incluso desaparecer. Entendemos que el derecho de petición, como
derecho autónomo a presentar solicitudes, es un derecho independiente de su contenido,
es decir, de aquello que se pide; sin embargo, en la vida real con frecuencia los
operadores jurídicos deben ponderar situaciones para definir la prevalencia entre el
contenido del derecho de petición y otros derechos, como por ejemplo el de evitar el
acceso a ciertas informaciones sujetas reserva. Frente al derecho a la intimidad de una
persona, por ejemplo, se niega el derecho de petición de otra, en cuanto al contenido de la
misma, que podrá formular la solicitud de información, pero que no podrá ser
materialmente satisfecho dada la prevalencia de aquel. En este caso el mecanismo de
limitación es idóneo, es eficaz, para proteger lo íntimo de los seres humanos frente a la
posibilidad de que ciertos hechos puedan llegar a ser de conocimiento público, en tanto
que el beneficio personal del otro y de la sociedad es alto. Dicha actividad hermenéutica
es necesaria también cuando el derecho de petición resulta enfrentado no a otros
derechos sino a reglas y/o principios y valores del ordenamiento, como por ejemplo a
reglas de procedimiento –la ley exige probar la calidad con que actúa el peticionario
cuando se ejerza en interés particular- o a exigencias del orden público como cuando se
solicita un permiso para ejecutar una actividad social o política inconveniente por tales
circunstancias que hacen no aconsejable su concesión, y otros casos similares o
equivalentes.
108
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
El ejercicio anterior bien podríamos hacerlo con los derechos al non bis in idem, a la non
reformatio in pejus, a la igualdad de oportunidades en el procedimiento, a la necesidad de
motivación de los actos de sanción, limitación o extinción de relaciones jurídicas
subjetivas, a la congruencia entre una acusación y un fallo, a la práctica y valoración de
pruebas, y varios más.
Visto gráficamente:
LIMITACION
BENEFICIO
ALTO
GRAVE
MEDIO
MEDIA
BAJO LEVE
¿Qué es ponderar?
109
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
Es pesar. Se aplica para resolver la antinomia entre dos o más derechos fundamentales o
entre un derecho fundamental y un principio o valor constitucional. Igualmente, puede ser
eficaz para definir la prevalencia entre un derecho fundamental y una norma jurídica o una
orden judicial que lo limite, restrinja o suprima. Se considera un sistema o metodología de
interpretación normativa para los eventos que no permiten o no se adecúan al sistema
tradicional de interpretación de la regla (Que manda, permite, prohíbe, castiga o
prescribe), pues en una estructura de regla opera el método interpretativo de la
subsunción entre unos hechos, una hipótesis y una consecuencia jurídica. El principio y el
valor no son reglas y no admiten el silogismo pues, según el profesor Alexy, el principio es
un mandato de optimización del ordenamiento dentro de lo fáctica y jurídicamente posible;
se encuentra en una norma abierta e indeterminada que asimila la realidad social
moderna, reconociendo categorías como el pluralismo, la diversidad, la
autodeterminación. Una constitución contiene principios porque sus enunciados no
pueden ser cerrados, excluyentes o formulados con cierta y determinada ideología. Por
ello el proceso lógico de ponderación debe buscar, en primer lugar, si los distintos
derechos y/o principios se pueden armonizar y aplicar u operar simultáneamente. Solo si
ello no es posible, se debe otorgar prevalencia a uno sobre el otro en un caso concreto, lo
que se denomina “ley de la precedencia condicionada”.
Estos criterios se deben aplicar en el proceso penal por mandato legal, específicamente
en lo relacionado con la restricción de la libertad, y con la aplicación del principio de
oportunidad (Art. 27 C. de P.P.).
155
Algunos conceptos fueron extractados de la conferencia dictada el 21 de julio de 2004 por el Dr. Eduardo
Montealegre Lynett en la sede del Instituto Colombiano de Derecho Procesal en Bogotá, D.C..
156
ALEXY, Robert. Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teoría de los principios. Universidad
Externado de Colombia, serie de teoría jurídica y filosofía del derecho N. 28. Bogotá, D.C., 2003, pp. 101.
110
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
a. En interés General
b. En interés Particular
El derecho de petición es uno solo; quien concibe el derecho de petición con dos
modalidades es la técnica administrativa, pero sí es cierto que tienen un contenido
diferente, o que el derecho de petición permite ser presentado en dos sentidos distintos.
El derecho de petición en interés particular se concibe como aquel que contiene una
verdadera pretensión, respecto de una relación jurídica de carácter subjetivo, para una o
para varias personas puesto que no es el número de peticionarios lo que lo hace o lo
determina, o lo define como particular o general, sino EL TEMA. El interés particular se
materializa con una petición que redunda a favor de una determinada relación jurídica
sustancial y subjetiva, en los distintos campos de la actividad administrativa y en las
distintas esferas del patrimonio de una persona, como son los asuntos salariales,
prestacionales, los permisos, las licencias urbanísticas, ambientales, las acreditaciones
académicas, etc..
Contenido del derecho de petición.
111
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
157
Del peticionario, o frente a este; es el caso de quien pide que excluyan a otro de cierto beneficio o reconocimiento
efectuado por la administración con una decisión suya, en el campo prestacional, de la propiedad intelectual, de la
propiedad industrial, etc..
158
Ver, entre tantas, sentencias T-303 de 1998, C-1147 de 2001 y T-729 de 2002, Corte Constitucional.
112
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
159
Corte Constitucional. Sentencia C-491 de 2007. M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño. Contiene un estudio completo
sobre el derecho de acceso a la información pública como derecho fundamental, y las condiciones y requisitos de la
reserva que limita o impide el acceso a la misma.
160
Corte Constitucional. Sentencia C-089 de 1994. M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.
161
Corte Constitucional. Sentencias T-611 de 1992; M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo, y T-563 de 1993;
M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.
113
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
162
Corte Constitucional. Sentencia citada en el acápite. Sobre el tema, además, sentencias C-038 de 1996. M.P. Dr.
Eduardo Cifuentes Muñoz, C-891 de 2002. M.P. Dr. Jaime Araujo Rentería y C-872 de 2003. M.P. Dra. Clara Inés
Vargas Hernández, especialmente dedicada a la reserva de ciertas decisiones en las FFMM. Igualmente, Consejo de
Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 21 de mayo de 1976. C.P. Dr. Carlos
Galindo Pinilla.
114
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
Sobre estos requisitos se ha estimado que no procede su rigurosa aplicación en tanto que
su exigencia puede redundar en la prevalencia de la forma sobre el contenido del derecho
de petición, imponiéndole una restricción desproporcionada, haciéndose inconstitucional.
Pero el escrito debe cumplir por lo menos con tres requisitos que le confieren fuerza de
derecho fundamental:
Como el art. 5 del C.C.A., está vigente, se puede aplicar porque se conoce; pero quien no
desee aplicarlo o de hecho no lo aplique, debe cumplir por lo menos con tres requisitos
que le confieren fuerza de derecho fundamental:
Se debe recordar que de acuerdo con lo establecido por el artículo 6 de la ley 962 de
2005, es válida la formulación de un derecho de petición por medio electrónico, con la
consecuente respuesta por el mismo medio.
Finalmente recordamos que el derecho a la protección de la vida del que está por nacer –
nasciturus- se reconoce y protege como derecho fundamental, como es obvio, en tanto
que la vida es objeto de protección por parte del ordenamiento; similar situación ocurre
con la protección del derecho a la honra de la familia de una persona fallecida cuya
memoria igualmente protege el ordenamiento jurídico. En tal caso el reconocimiento del
derecho y la protección se predican de los familiares y allegados, en la medida en que
tienen interés en salvaguardar la memoria de la persona fallecida.
Tal situación constituye la regla general, en tanto que la excepción reconoce la ostentación
de derechos fundamentales oponibles ante particulares, solo en los casos previstos en la
ley, en virtud de la autorización constitucional, extensiva al derecho a la protección judicial
por medio de la acción de tutela. La Corte Constitucional ha recalcado que la idea de que
los derechos constitucionales también vinculan a los particulares se refuerza con el
artículo 4 de la Constitución, según el cual la Constitución es una norma vinculante para
todos, siendo “…deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la
Constitución y las leyes y respetar y obedecer a las autoridades”. Por tanto, el carácter
prevalente de los derechos fundamentales, junto con el hecho de que los particulares
deban responder ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes, constituye
razón suficiente para afirmar “…que los derechos consagrados en la Constitución
condicionan también la conducta de los particulares…” pues tales derechos deben ser
respetados, garantizados y promovidos por todos los colombianos 172.
Concluyamos diciendo que los derechos fundamentales lo son, y son oponibles frente a
particulares, protegidos con la acción de tutela, solamente en los eventos establecidos por
171
Corte Constitucional. Sentencia T-848 de 2002. M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. Cita a su vez la sentencia
T-572 de 1994 (M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero), a la que corresponde el aparte reproducido.
172
Corte Constitucional, sentencia C-587 de 1992, ya citada.
119
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
Desistimiento expreso.
Tal desistimiento puede ser expreso, conforme lo establece el artículo 8 del C.C.A., evento
en el cual el peticionario lo hace saber de la autoridad requerida de manera perceptible,
por escrito, verbalmente o por medio electrónico. La ley prevé que la autoridad puede
continuar de oficio la actuación, evento en el cual habrá que aplicar los criterios
orientadores de las actuaciones iniciadas de oficio, lo que no resulta extraño en asuntos
laborales, de tipo salarial o prestacional, en que razones superiores de interés general, o
la necesidad de un pronunciamiento sobre derechos o relaciones de personas distintas al
peticionario así lo aconsejen.
Desistimiento tácito.
En estos dos eventos es discutible que la autoridad pueda continuar oficiosamente con el
trámite de la actuación, pues sin el cubrimiento de tales costos no será factible la
continuidad. Creemos que en esos casos los supuestos derechos de los terceros a que
aluden las normas respectivas están a salvo, ya que sigue abierta la oportunidad de
provocar el pronunciamiento administrativo a instancias de quien se crea con derecho a
hacerlo.
120
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
2. La iniciación oficiosa.
Esta modalidad se halla estrechamente relacionada con las funciones policivas del
Estado, para hacer efectivas las actividades de inspección, vigilancia, control y sanción en
todas las esferas administrativas. Así, en asuntos disciplinarios, fiscales, aduaneros, de
comercio exterior, de recursos naturales, etc., es muy frecuente la iniciación oficiosa de
actuaciones, lo que se explica por razones de orden público antes mencionadas.
Estos principios orientadores aplican no solo a las entidades públicas que no cuenten con
un régimen especial de actuación administrativa y de vía gubernativa, que se rigen en
todo por el sistema del C.C.A., sino a aquellas que sí lo tengan previsto en leyes
especiales y, desde luego, que dispongan con un reglamento interno adoptado por acto
administrativo, puesto que los principios son la materialización del principio-derecho al
debido proceso que ninguna autoridad puede relevarse de observar, respetar y cumplir. En
presencia de un régimen especial, la entidad que lo tenga dará aplicación a sus
disposiciones en concordancia con estos principios que inspiran e irradian todo sistema de
ejercicio de la función administrativa del Estado, tal como ocurre con regímenes
especiales establecidos para el trámite de asuntos tributarios nacionales, prestacionales
de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional o del magisterio oficial, la contratación
estatal, los procesos de responsabilidad disciplinaria, fiscal y otros.
1. La economía. Para agilizar los trámites y decisiones, sin trámites, cargas, demoras y
costos innecesarios. En virtud de lo dispuesto por el artículo 84 constitucional, la
regulación de determinada actividad por vía general, impide a las autoridades la
exigencia de requisitos adicionales para su ejercicio. Igualmente, por mandato del
artículo 1° de la ley 962 de 2005 176, Las autoridades públicas no podrán establecer
trámites, requisitos o permisos para el ejercicio de actividades, derechos o
cumplimiento de obligaciones, salvo que se encuentren expresamente autorizados por
la ley. Igualmente, como manifestaciones del principio, la ley prohibió la exigencia de
la comparecencia personal a la realización de ciertos actos ante la autoridad, la
petición de declaraciones extrajuicio y la obtención de paz salvos internos como
condición para adelantar trámites administrativos, así como estableció la posibilidad de
174
Corte Constitucional, sentencia C-1194 de 2001. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
175
Corte Constitucional, sentencia C-103 de 2006. Los principios orientadores de la actuación administrativa
previstos en los artículos 83 y 209 de la C.P. y en el artículo 3 del C.C.A., se entienden integrados al derecho
fundamental al debido proceso.
176
Por la cual se adoptaron normas sobre la racionalización de trámites y procedimientos administrativos.
123
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
179
Corte Constitucional, sentencia C-646 de 2000. M.P. Fabio Morón Díaz.
180
Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto No. 558 de diciembre 3 de 1993.
181
Corte Constitucional, sentencias T422 de junio 19 de 1992 y C-022 de enero 23 de 1996 –Sala Plena-.
125
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
182
Robert Alexy. Teoría de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid. 1993. p. 409
183
Sentencia U-342/95. M.P. Antonio Barrera Carbonell
184
Sentencia T-230/94. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
185
Robert Alexy. op. cit. p. 395 y ss.
126
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
Con estos principios deben relacionarse los que se desprenden de la ley 80/93, en los
artículos 24 y 25, que se refieren a la transparencia, la economía y la responsabilidad. La
ley acertó con el principio de la economía, pero no con el de la transparencia, porque la
transparencia es un concepto carente de contenido. Lo transparente es lo que se puede
ver y como tal no tiene relevancia de valor o principio en la actuación administrativa. Lo
transparente para la ley 80/93 es lo que se ejecuta de manera pública, y constituye una
limitante para la selección del contratista. La transparencia no tiene contenido. Lo
transparente se equipara a lo honesto, lo ético; lo contrario a la inmoralidad, lo
transparente no es lo honrado. Realmente, la transparencia es lo público. Tampoco fue
afortunado el legislador al establecer la responsabilidad como principio porque no lo es.
Es un régimen jurídico que regula el cumplimiento de las obligaciones y el reconocimiento
y respeto de los derechos de las partes en el contrato estatal y establece los efectos
jurídicos del incumplimiento de los deberes y obligaciones de las partes.
Es necesario advertir también que no reconocemos como principios algunos de los que
trae con dicha denominación la ley 962 de 2005. En ella se consagran como tales la
reserva legal de permisos, licencias o requisitos y los procedimientos que deben seguirse
186
Sentencia T-230/94. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz
187
Corte Constitucional, sentencia T-475 de 1992. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
127
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
Las actuaciones administrativas deben observar el principio derecho del debido proceso
que, entre nosotros, tiene consagración constitucional 188 y que ha sido elevado al rango de
derecho fundamental por la doctrina colombiana.
En términos generales, por debido proceso debemos entender el trámite que material y
formalmente se ajusta a las previsiones constitucionales y legales que consagran los
derechos y las garantías de las personas vinculadas a él. En Colombia fue establecido por
la Constitución de 1886, en su artículo 26189.
Tiene sus raíces en el common law de la Inglaterra medieval, que lo concibió como una
garantía procesal de la libertad personal contra detenciones arbitrarias, penas pecuniarias
y confiscaciones por parte del Rey o de los jueces, mas no del Parlamento 190, pues la
previsión contenida en el artículo 39 de la Carta Magna del Rey Juan Sin Tierra, otorgada
-aceptada- el 17 de junio de 1215 dispuso que “Ningún hombre libre será arrestado o
detenido en prisión o desposeído de sus bienes, proscrito o desterrado, o molestado de
alguna manera; y no dispondremos sobre él, ni lo pondremos en prisión, sino por el juicio
legal de sus pares, o por la ley del país”191. (Negrilla fuera de texto).
El derecho principio del debido proceso no tiene un significado unívoco 197. Por el contrario,
paulatinamente ha sido enriquecido por nuestra doctrina jurisprudencial, al punto que hoy
podemos identificar muchos de sus componentes que, si bien no se suelen presentar en
forma aislada sino integral, imponen el deber académico de individualizarlos con el fin de
establecer, en lo posible, su configuración sistemática. A continuación haremos el intento.
195
Corte Constitucional, sentencia C-540 de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara.
196
Corte Constitucional, sentencia C-339 de 1996. M.P. Julio César Ortiz Gutiérrez.
197
Entre tantas sentencias sobre el debido proceso, pueden consultarse: T-772 de 2003; t-965 de 2004 y T-067 de
2006.
198
Algunos de ellos han sido incorporados por los artículos 7, 8 y 9 de La Declaración de los Derechos del Hombre y
del Ciudadano por la Asamblea Nacional Constituyente de Francia en Agosto 26 de 1789, 10 y 11 de la Declaración
Universal de los Derechos Humanos de diciembre 10 de 1948, y 8 y 9 de la Convención Americana de Derechos
Humanos o Pacto de San José de Costa Rica de 1969.
199
Corte Constitucional, sentencia T-103 de 2006. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Allí se dijo que “…
Conforme lo prescribe el inciso primero del artículo 29 de la Constitución Política, "el debido proceso se aplicará a
toda clase de actuaciones judiciales y administrativas" (subrayas fuera del original). Tan clara afirmación
constitucional no deja duda acerca de la operatividad en el Derecho Administrativo del conjunto de garantías que
conforman la noción de debido proceso. Por ello, ha dicho la Corte, los derechos de defensa, de contradicción, de
controversia de las pruebas, de publicidad, entre otros, que forman parte del la noción de debido proceso, deben
considerarse como garantías constitucionales que presiden toda actividad de la Administración”.
200
Corte Constitucional, sentencias T-460, T-496, T-520 y T-540 de 1992, las primeras en conferirle contenido
conceptual al debido proceso. La sentencia T-521 de 1992, expresa que el debido proceso es un concepto
estrechamente ligado con el de Estado de Derecho, pues en él se crea el ordenamiento, se limita el poder y se realizan
los derechos y las libertades individuales.
130
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
El principio de la legalidad fue, como se vio, uno de los primeros en acceder al derecho
positivo constitucional en el sistema occidental. Las primeras constituciones plasmaron un
principio general según el cual no podían limitarse ni suprimirse los derechos a la vida, la
libertad y la propiedad, como expresión original del principio de legalidad. En este sentido
la vida, la propiedad y la libertad, constituyen el trípode que sostiene el bloque de
derechos fundamentales de las personas en los estados democráticos occidentales.
Este principio de legalidad también fue proclamado por la revolución francesa, pues
estaba en el preámbulo de la Constitución. Hoy se ha ampliado de contenido, porque en
sus orígenes el principio de la legalidad concordaba con la concepción sobre la soberanía
de la ley, siendo indiferente si los derechos tenían o no consagración constitucional,
puesto que la ley se consideraba la expresión de la soberanía nacional o popular, según el
caso. El principio incluye la Constitución Política, no sólo la ley, y se refiere
específicamente a la legalidad de la falta, de la sanción y de los procedimientos, a pesar
de que, en principio, supone la necesaria sujeción del ejercicio de la función administrativa
y de los actos administrativos al ordenamiento jurídico general, y al que le sirve de
fundamento, en particular, como aporte de la ideología liberal ante el sentimiento de
rechazo intelectual generado por un sistema en el que la fuente de poder y de derecho era
la voluntad del gobernante. En este sentido el principio de legalidad se erige como pilar
básico de un Estado de derecho si, dentro de él, el ejercicio del poder público está
circunscrito por el ordenamiento jurídico vigente, al cual se encuentra subordinado.
201
Arts. 4, 6, 121 y 122 de la C.P..
202
C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sent. Julio 4 de 1997, exp. 4376. M.P. Juan
Alberto Polo Figueroa.
131
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
203
Corte Constitucional, sent. C-740 de octubre 6 de 1999. M.P. Alvaro Tafur Gálvis.
132
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
“[El artículo 13 constitucional que] reconoce la igualdad ante la ley a todas las
personas, consagra ante las autoridades los derechos a la igualdad de protección
y a la igualdad de trato, y reconoce a toda persona el goce de los mismos
derechos, libertades y oportunidades, sin discriminación con base en criterios de
sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.
Se trata pues de tres dimensiones diferentes del principio de igualdad. La primera
de ellas es la igualdad ante la ley, en virtud la cual la ley debe ser aplicada de la
misma forma a todas las personas. Este derecho se desconoce cuando una ley se
aplica de forma diferente a una o a varias personas con relación al resto de ellas.
Esta dimensión del principio de igualdad garantiza que la ley se aplique por igual,
pero no que la ley en sí misma trate igual a todas las personas. Para ello se
requiere la segunda dimensión, la igualdad de trato. En este caso se garantiza a
todas las personas que la ley que se va a aplicar no regule de forma diferente la
situación de personas que deberían ser tratadas igual, o lo contrario, que regule de
forma igual la situación de perso nas que deben ser tratadas diferente. La ley
desconoce esta dimensión cuando las diferencias de trato que establece no son
razonables.208
Ahora bien, ni la igualdad ante la ley ni la igualdad de trato garantizan que ésta
proteja por igual a todas las personas. Una ley, que no imponga diferencias en el
trato y se aplique por igual a todos, puede sin embargo proteger de forma diferente
a las personas. La igualdad de protección consagrada en la Constitución de 1991
asegura, efectivamente, “gozar de los mismos derechos, libertades y
oportunidades” (art. 13). Esta dimensión del principio de igualdad, por tanto, es
sustantiva y positiva. Es sustantiva porque parte de la situación en que se
encuentran los grupos a comparar para determinar si el tipo de protección que
reciben y el grado en que se les otorga es desigual, cuando debería ser igual. Es
positiva porque en caso de presentarse una desigualdad injustificada en razones
objetivas relativas al goce efectivo de derechos, lo que procede es asegurar que el
207
Corte Constitucional, sentencia T-731 de 1998. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
208
Al respecto ver, entre otras, la sentencia C-673 de 2001 (MP Manuel José Cepeda Espinosa)
135
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
Para resolver los conflictos o tensiones en que sea parte el derecho a la igualdad, la Corte
Constitucional ha planteado la necesidad de efectuar un llamado test de igualdad y de
razonabilidad211 para reconocer o excluir los tratos discriminatorios frente a una situación
dada. Así, estima necesario hacerlo respecto de la primera cuando: a) Está de por medio
una clasificación sospechosa; b) Cuando la medida recae en personas con debilidad
manifiesta, grupos marginados o discriminados; c) Cuando la medida que hace una
distinción entre personas o grupos afecta gravemente el goce de un derecho fundamental
y d) Cuando la medida crea un privilegio. Y e cuanto al test de razonabilidad, debe
examinarse si el fin de la medida debe ser legítimo e importante, pero además imperioso.
El medio escogido debe ser no sólo adecuado y efectivamente conducente, sino además
necesario, o sea, que no pueda ser remplazado por un medio alternativo menos lesivo.
Este exige que los beneficios de adoptar la medida excedan claramente las restricciones
impuestas sobre otros principios y valores constitucionales por la medida.” 212(subrayas
ajenas al texto)213.
209
Ver Sentencia C-507/04, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa en la cual se encontró contrario a la Constitución el
hecho de que la ley señalara la edad de 12 años para que la mujer pudiera contraer matrimonio, mientras que para el
hombre fijara la de 14. La inexequibilidad radicaba en la desigualdad de protección de la mujer, en la medida en que
se exponía a mayor número de matrimonios prematuros que cercenaban el pleno desarrollo de la niñez y forzaban a
las niñas a asumir roles de esposa desde una temprana edad, mientras que a los hombres se les protegía en mayor
grado al permitir su matrimonio sólo a partir de los 14 años.
210
Corte Constitucional, sentencia C-065 de 2005. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
211
Cfr. Corte Constitucional, sentencias T-965 de 2004 y C-065 de 2005, entre las recientes.
212
Ver Sentencia C-673/01, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa
213
Corte Constitucional, sentencia C-065 de 2005. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
136
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
214
Corte Constitucional, sentencia T-774 de 2001. La presunción de inocencia hace parte del Bloque de
Constitucionalidad.
137
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
“. . .”
12. El derecho al non bis in ídem. Que significa “No dos veces sobre lo mismo”, porque en
el ordenamiento está prohibido sancionar dos veces a una persona por una misma
causa, salvo que con una misma conducta se afecten varios bienes jurídicamente
protegidos o se violen distintos estatutos pues, según el caso, se producen distintas
consecuencias jurídicas sin que se produzca la violación de este principio, como ocurre
con la sustracción de bienes de una entidad por un servidor público, pues tal conducta
general efectos penales, disciplinarios y fiscales. Ello ha sido destacado parcialmente en
los siguientes considerandos:
“…la Corte advierte que no por generarse en un mismo supuesto fáctico una
actuación ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y un proceso
disciplinario, se incurre en vulneración del principio non bis in idem. Ello es así
porque la proscripción de generar dos o más juzgamientos por un mismo hecho
exige mucho más que la simple identidad del supuesto de hecho que
desencadena los distintos procesos. Por el contrario, para que el derecho
fundamental a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho se consolide, se
requiere que en esos procesos exista identidad de causa, objeto y persona
pues sólo esa múltiple identidad es la que permite afirmar que se está ante
hechos ya juzgados y, en consecuencia, ante la imposibilidad de que el Estado
proceda nuevamente220.
219
Corte Constitucional, sentencia C-007 de 1993. M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo.
220
“Como quiera que el significado primigenio de los principios de non bis in idem y de cosa juzgada consiste en
impedir que los hechos o conductas debatidos y resueltos en un determinado proceso judicial vuelvan a ser
discutidos por otro funcionario en un juicio posterior, esta Corporación ha considerado que la relación que debe
existir entre los hechos, el objeto y la causa de esos dos procesos debe ser de identidad. En efecto, la jurisprudencia
señala que debe tratarse de motivos idénticos, de juicios idénticos, del mismo hecho, del mismo asunto o de
140
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
Es cierto que toda persona tiene derecho a la emisión de una decisión definitiva
en los conflictos suscitados y a la proscripción de la facultad estatal de
reconsiderar esa decisión definitiva pues es claro que con un tal proceder se
extendería un manto de inseguridad jurídica sobre las decisiones de los
poderes públicos y se socavarían las bases mismas del Estado de derecho. Sin
embargo, para que tal derecho se consolide se requiere mucho más que la
simple identidad en la situación de hecho que sirve de punto de partida a esas
diversas actuaciones, circunstancia que explica por qué la jurisprudencia y la
doctrina, recogiendo decantadas elaboraciones, exijan la triple identidad de
objeto, causa y persona entre dos actuaciones para afirmar la vulneración del
principio non bis in idem”221.
El principio del Non Bis In Idem también opera en sentido contrario, al significar que nadie
puede aspirar a una doble o múltiple indemnización por un mismo daño pues nadie puede
obtener legítimamente doble provecho de una misma situación de hecho.
Este enunciado requiere cierta matización: El principio fue concebido como limitación al
recurso de apelación en sede judicial, no administrativa, pero asimilada a éste por
irradiación del sistema y, por razones superiores, por mandato constitucional. Por otra
parte, vale la pena reconocer que debe limitar también a la autoridad que, habiendo
resuelto el fondo de un asunto, se ve compelida a reconsiderarlo en virtud de un recurso
interpuesto contra lo decidido, razón por la cual el derecho se hace extensivo a todos los
medios de impugnación, entre otros el de reposición y el de reconsideración en asuntos
administrativos. Así mismo, no se debe pasar por alto que este derecho es del recurrente
único, pues si en asuntos administrativos las dos partes recurren e, incluso, lo hace el
Ministerio Público, la prerrogativa desaparece ya que si lo que favorece a uno desfavorece
a otro o lesiona el ordenamiento jurídico, la autoridad que conoce del recurso no resulta
limitada por razón alguna, pudiendo realizar una revisión integral de lo resuelto en la
instancia inicial. Es lo que ocurre en asuntos pensionales, por ejemplo, si cónyuge y
compañera permanente sobrevivientes se disputan el derecho de sustitución, cuando la
decisión inicial las ha reconocido a ambas y ha dispuesto la distribución de las sumas
correspondientes pues el acto, en la medida en que favorece a una, perjudica a la otra.
Finalmente, deseamos hacer referencia al tratamiento cíclico que la Sala Penal de la
Corte Suprema de Justicia ha dado a este derecho, cuando ha registrado contradicción
con el principio derecho de legalidad de las penas; efectivamente, ahora le confiere
prevalencia a la prohibición de la reforma en perjuicio del apelante, pero anteriormente
sostuvo que si el a quo había violado el régimen legal de las penas, el ad quem quedaba
liberado de la limitación de reforma, pudiendo efectuar el aumento respectivo. En
consecuencia y actualmente, si el procesado es apelante único no se puede desmejorar
su situación, ya que el principio de legalidad debe ceder pues aquel es una excepción
suya y, además, un derecho fundamental y postulado sustancial del sistema penal
acusatorio224. Aspecto este a tener en cuenta, toda vez que del derecho y del proceso
penal, se suelen extrapolar instituciones e interpretaciones al derecho sancionatorio y, en
especial, al derecho y al proceso disciplinario.
224
C.S. de J., cas. de febrero 9 de 2006. Exp. No. 23496. M.P. Alvaro Orlando Pérez Pinzón.
142
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
Ahora bien, debe la Corte llamar la atención acerca de que no obstante que en las
decisiones que, entre otras muchas, se han relacionado surge como criterio
orientador de la proyección y alcance del artículo 33 de la Constitución el relativo a
la naturaleza de las actuaciones para señalar que la protección a la no auto
incriminación “solo debe ser aplicada en los asuntos criminales, correccionales y
de policía” es lo cierto que tal principio en los términos textuales mismos de la
regla Constitucional reviste una amplitud mayor pues ésta no restringe la vigencia
del principio a determinados asuntos 225 y por ello bien cabe su exigencia en todos
los ámbitos de la actuación de las personas 226.
Así las cosas, considera la Corte que más que a la naturaleza específica de los
asuntos de que se trate debe atenderse como criterio preponderante, definidor
del ámbito de aplicación de la regla contenida en el artículo 33 constitucional, el
carácter relevante de la información en función de la protección de la garantía de
no autoincriminación, que se repite, puede proyectarse en los más variados
ámbitos de la interrelación de las personas con el Estado.” 227.
15. El derecho a la doble instancia. Está establecido para la sentencia penal condenatoria y
para la sentencia en tutela. No lo está para las decisiones administrativas, por lo que no
pertenece al ámbito del debido proceso administrativo. No obstante lo mencionamos
como uno de sus componentes para no dejar la percepción de que no lo hemos tenido en
cuenta.
225
ver Sentencia C-776/01 M.P. Alfredo Beltrán Sierra
226
Ver S.P.V. Eduardo Cifuentes Muñoz Sentencia C-622/98 M.P. Fabio Morón Diaz. Ver igualmente la Sentencia T-
1031/01 M.P. Eduardo Montealegre Lynnet.
227
Corte Constitucional, sentencia C-102 de 2005. M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
228
Corte Constitucional, sentencia C-046 de 2006. M.P. Alvaro Tafur Galvis.
143
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
229
Sobre el alcance de dicho principio se pueden consultar entre otras la sentencia C-095 de 2003, M.P. Rodrigo
Escobar Gil.
230
Ver Sentencia C-040/02 M.P. Eduardo Montealegre Lynnet.
231
En el mismo sentido se puede consultar la sentencia C-900 de 2003, M.P. Jaime Araujo Rentería, en la que la
Corte señaló lo siguiente respecto de la garantía constitucional de la doble instancia: “La doble instancia no es
aplicable a todas las providencias judiciales. (…) En ese orden de ideas, esta Corporación ha dicho que la doble
instancia no pertenece al núcleo esencial del debido proceso, al poder la ley introducir excepciones. (…). En todo
caso, la regulación que sobre esa materia introduzca –El Legislador- tiene que estar acorde con los principios,
valores y normas constitucionales. Así, por ejemplo, tendrá que dar pleno desarrollo al principio de igualdad y al
derecho de defensa, de lo contrario sus previsiones devendrían irrazonables y desproporcionadas frente a los
mandatos constitucionales que lo obligan a proteger los derechos y libertades de las personas (C.P., art. 2°).”
232
Ver artículo 8 de la Convención Interamericana y artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos.
233
sentencia C-345 de 1993 M.P. Alejandro Martinez Caballero. En el mismo sentido ver entre muchas otras la
Sentencia C-650 de 2001. MP Clara Inés Vargas Hernández.
144
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
Asunto distinto es la determinación de los criterios con base en los cuales el legislador
adopta las excepciones a la regla general de la doble instancia. A éste propósito, también
ha sido reiterada la jurisprudencia de la Corte, en el sentido de condicionar la facultad
exceptiva de que aquél dispone, al respeto de los principios, valores y derechos
fundamentales garantizados por la Constitución, lo que obliga a fundar la excepción, y por
tanto la diferencia, en unos criterios objetivos de valoración de las condiciones de hecho y
de derecho, que permitan establecer, caso por caso, a qué tipo de asuntos o procesos se
les concede el recurso de apelación y a cuáles no. En este orden de ideas, la Corte
menciona, con particular énfasis, la necesidad de respetar el derecho a la igualdad. Ha
dicho en síntesis, que “so pretexto de ejercer la competencia que emana de la referida
disposición, no le es dable al legislador, al regular la procedencia de la apelación o de la
consulta, establecer tratos diferenciados que carezcan de una legitimación objetiva, en
cuanto a los fundamentos de hecho y de derecho que los justifican, su finalidad,
racionalidad, razonabilidad y proporcionalidad 236”.
Sobre este particular, ha sostenido la Corte Constitucional 237, , que no es dable sostener
que dicha prevalencia “tiene el alcance de la supraconstitucionalidad, porque, desde la
perspectiva del derecho constitucional colombiano, la Constitución es “norma de normas”,
y al armonizar ese mandato con lo preceptuado por el artículo 93 superior resulta que el
único sentido razonable que se puede conferir a la noción de prevalencia de los tratados
de derechos humanos y de derecho internacional humanitario es que éstos forman con el
resto del texto constitucional un ‘bloque de constitucionalidad’, cuyo respeto se impone a
la ley".
236
Sentencia C-153/95. M. P. Antonio Barrera Carbonell.
237
Sentencia C-256/98. M.P. Dr. Fabio Morón Díaz.
146
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
Así, se ha dicho:
238
Disciplinaria, fiscal, ambiental, en asuntos urbanísticos, agrarios, mineros y de transporte, etc..
239
Corte Constitucional, sentencia C-1076 de 2002. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. En igual sentido, sentencia C-
491 de 1996. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
147
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
Y expone que pertenecen al grupo de los que se aplican en forma plena en materia
administrativa:
240
C. S. de J. Sala de Casación Penal, sentencia de abril 25 de 2007. Exp. No. 26.309. M.P. Dr. Yesid Ramírez
Bastidas.
241
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de noviembre 10 de 2005.
Exp. No. 14157. C.P. Alier Hernández Enríquez.
148
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
4.2.3. Los requisitos mínimos que deben observar los entes que detentan un
poder disciplinario, según la jurisprudencia reiterada de esta Corporación, y
contenida específicamente en la sentencia T-301 de 1996, hace referencia al
derecho que tiene todo inculpado a:
2. Términos para resolver. El sistema del Código establece distintos términos para
ofrecer la pronta resolución:
242
Corte Constitucional, sentencia T-433 de 1998. M.P. Alfredo Beltrán Sierra. Reiterada por fallos posteriores de la
Corporación, entre ellos el distinguido como T-561 de 2005.
149
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
3. Puede ser escrito o verbal e incluso puede ser redactado por el Personero Municipal,
si se cumplen las condiciones legales. (Art. 75 C.C.A.).
4. Respecto de las pruebas, estas se pueden solicitar y practicar durante toda la etapa
de la actuación sin formalidad o término alguno, lo que se considera expresión del
derecho a la defensa, ya que la persona vinculada a la actuación cuenta con libertad
para presentar escritos durante todo el trámite, con cierto sentido garantista por arte
de la ley.
6. Para que se configure el silencio deben producirse los presupuestos del artículo 40 del
C.C.A. respecto del contenido de la petición, la fecha de la petición, y el transcurso del
243
Arts. 67 y sgts. del Código Civil.
150
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
El silencio administrativo.
244
Art. 40 C.C.A...
245
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de febrero 20 de 1998.
Exp. No. 8993. C.P. Dr. Ricardo Hoyos Duque.
151
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
Se considera que la figura del silencio administrativo con efectos negativos produce una
posición habilitante para el peticionario o recurrente, en el sentido de que abre el paso a la
jurisdicción impidiendo que el administrado sea colocado en la posición de espera
indefinida de la respuesta expresa, constituyendo así un fenómeno establecido en su
favor. No obstante, a esta concepción se opone la que afirma que aquella no puede
seguirse considerando una ventaja para el administrado, puesto que “…se ha convertido
en un instrumento legal a partir del cual la Administración se releva de su Derecho
constitucional de respuesta cuando el administrado hace uso de la potestad de
habilitación jurisdiccional que genera 246”… aquel.
Los tres meses se cuentan según el calendario, de conformidad con lo que prescriben los
arts. 67 del C.C. y 121 y 122 del C. de P.C.. Pero la ley impone ciertas reglas consistentes
en que el primero y el último días de ese término deben tener la misma fecha en el
calendario; en que si el término se cumple en un día inhábil, se extiende hasta el siguiente
hábil; y que si el mes en que se cumple el término no contiene el mismo número de días
del mes de partida, entonces se vence el último día del mes respectivo.
249
Corte Constitucional, Sentencia C-339 de 1996. M.P. Dr. Julio César Ortíz Gutiérrez.
250
PENAGOS VARGAS, Gustavo. El Acto Administrativo. Ed. Librería del Profesional, Bogotá, 7ª, 2001. En la
sentencia de febrero 20 de 1998 con la ponencia del Dr. Hoyos Duque ya citada, se dijo precisamente que “La
doctrina moderna del derecho administrativo ha reiterado que el silencio administrativo positivo no es una decisión,
sino que la ley le da los efectos de ésta, con el fin de evitar que los derechos de los administrados no sean objeto de
burla o para prevenir arbitrariedades de la administración que omite decidir una petición. Es la ley la que otorga
efectos jurídicos positivos en los casos específicamente señalados por la misma, ante la abstención de la
administración de resolver un recurso o una petición, que en tal caso el legislador ha previsto que debe entenderse
favorable al administrado, el cual adquiere un derecho que no puede ser desconocido sino en los casos previstos en
el inciso segundo del artículo 41 del CCA”. Sobre estos aspectos, ver también sentencias de la Sección 1ª de la Sala
de lo Contencioso Administrativo, de octubre 8 de 1999, Exp. No. 5747, C.P. Dr. Juan Alberto Polo Figueroa; de
abril 11 de 2002, Exp. No. 6355, C.P. Dr. Manuel Santiago Urueta Ayola, y de octubre 24 de 2002, Exp. No. 4027,
C.P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, así como de la Sección 4ª de abril 26 de 2002, Exp. No. 12.327, C.P.
Dra. María Inés Ortíz Barbosa.
153
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
La presunción negativa es la regla general; el silencio siempre será negativo a menos que
la ley disponga en casos especiales que el efecto sea positivo. Cuando el efecto es
positivo quiere decir que la petición se entiende resuelta a favor del peticionario, quien
para hacer valer el silencio positivo debe otorgar una escritura pública y protocolizar con
ella los documentos con que acredite todos los antecedentes, con excepción de las
peticiones formuladas en el área de los servicios públicos domiciliarios, respecto de los
cuales la Corte Constitucional ha dicho que como se trata de un servicio público esencial,
no se necesita ni el otorgamiento mencionado ni la protocolización, configurado el silencio
positivo, y que basta con que la persona afirme que se le configuró ese silencio y le
solicite a la entidad prestadora de servicios que aplique la consecuencia favorable; si esta
no lo hace, podrá acudir a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, para
que haga efectiva la aplicación del efecto jurídico que corresponda.
1. Ley 80 de 1993. Art. 26 – 16. Señala un plazo de tres (3) meses para que la
administración dé respuesta a las solicitudes que haga el contratista dentro de la
ejecución del contrato, que generan el silencio administrativo.
3. Ley 142 de 1994. Art. 158. Toda entidad o persona vigilada por la Superintendencia
de Servicios Públicos, prestadora de los servicios públicos domiciliarios de que trata la
citada ley, tiene la obligación de resolver las peticiones, quejas y recursos que presenten
los suscriptores o usuarios en desarrollo de la ejecución del contrato de servicios públicos,
dentro de un término de quince (15) días hábiles, contados a partir de la fecha de su
presentación. Pasado ese término, salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario
154
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
4. Ley 57 de 1995. Art. 25. Las peticiones a que se refiere el artículo 12 de la presente
ley deberán resolverse por las autoridades correspondientes en un término máximo de
diez (10) días, si en ese lapso no se ha dado respuesta al peticionario se entenderá, para
todos los efectos legales, que la respectiva solicitud ha sido aceptada. En consecuencia,
al correspondiente documento será entregado dentro de los tres (3) días inmediatamente
siguientes. Se refiere a que toda persona tiene derecho a consultar los documentos que
reposan en un despacho público, salvo que tengan reserva legal, y a que se les expida
copia de los mismos.
5. Decreto Ley 2150. de 1995. Art. 123. Ante la omisión de las entidades prestadoras
de servicios públicos domiciliarios de responder dentro del lapso de 15 días tanto los
recursos como las quejas, y las peticiones presentadas por los usuarios opera el silencio
administrativo positivo y por tanto, se producen actos administrativos presuntos
generadores de derechos para sus titulares.
6. Ley 223 de 1995. Art. 738. Término para resolver las solicitudes de Revocatoria
Directa. Las solicitudes de revocatoria directa deberán fallarse dentro del término de un
año (1) contado a partir de su petición en debida forma; si dentro de ese término no se
profiere decisión, se entenderá resuelta a favor del solicitante, debiendo ser declarado de
oficio o a petición de parte el silencio o administrativo positivo.
7. Ley 223 de 1995, Art. 670. Las devoluciones o compensaciones efectuadas de acuerdo
con las declaraciones del impuesto sobre la renta y complementarios y sobre las ventas,
presentadas por los constituyentes o responsables, no constituyen un reconocimiento
definitivo a su favor. PARAGRAFO. Cuando la solicitud de devolución se ha presentado
con garantía, el recurso contra la resolución que impone la sanción, se debe resolver en el
término de un año contado a partir de la fecha de interposición del recurso. En caso de no
resolverse en este lapso, operará el silencio administrativo positivo.
10. Ley 685 de 2001. Art. 284. Si la autoridad no se pronuncia dentro de los 90 días
siguientes a la presentación del programa de trabajos y obras para obtener la licencia
ambiental minera, se presume aprobado.
El silencio administrativo con efectos negativos puede apreciarse desde la perspectiva del
administrado, para el cual constituye una garantía de efectividad de sus derechos, ya que
no resulta conminado a soportar los efectos de la espera indefinida ante la inactividad de
la administración, si bien el término puede estimarse excesivo. Para las autoridades
administrativas, en cambio, constituye una carga si, al configurarse, el peticionario
interpone recursos gubernativos o acude a la jurisdicción ya que en tales eventos pierde la
competencia para decidir. En este sentido encontramos una estrecha relación entre la
figura del silencio y los fundamentos del Estado de derecho como instrumento de
realización y consolidación de relaciones jurídicas. También vale la pena advertir que su
consumación opera sin perjuicio del derecho que tiene el peticionario al amparo
constitucional de su derecho de petición al vencimiento de los términos establecidos en el
C.C.A., de 10, 15 y 30 días, cuya inobservancia genera una posible responsabilidad
disciplinaria del servidor público que tiene el deber de satisfacerlo pero que no conduce,
en ningún caso, a la consumación del silencio administrativo.
Para ejercer la Tutela basta que sea el día 11, 16 ó 31 pues a partir del
vencimiento del término surge el derecho a ejercer la acción de tutela para
156
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
El artículo 136 del C.C.A. es el que dispone los términos de caducidad de las
acciones, prescribiendo que cuando se va a ejercer la acción contra un acto
presunto, esta puede ser ejercida en cualquier tiempo; pero con una observación,
es que nos dice, que si lo que se demanda es el acto presunto producto del
silencio respecto de un recurso, la acción se puede ejercer en cualquier tiempo,
pero no nos dice cuál es la condición temporal si lo que se demanda es el acto
administrativo producto del silencio respecto de la petición. Es la doctrina la que ha
venido a llenar el vacío y ha dicho que cuando el código dice que la acción se
puede ejercer en cualquier tiempo, a partir de que se configure el silencio con
efectos negativos respecto de un recurso, incluye la petición porque esta se halla
garantizada como derecho fundamental.
f) Insistir.
Las decisiones estatales no surten efectos jurídicos y, por tanto, no son oponibles contra
los asociados si no han sido puestas en conocimiento por los mecanismos establecidos en
el ordenamiento. Este es un principio esencial del estado de derecho y de su carácter
democrático. En él, las decisiones del poder público deben ser conocidas por los
asociados, con el fin de permitir su conocimiento y exigir o esperar su cumplimiento. Tal
158
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
El principio democrático exige su materialización por múltiples vías, unas de las cuales
son, precisamente, la publicidad de las decisiones estatales y con ella la defensa y la
contradicción, importantes componentes del derecho fundamental al debido proceso.
Nuestro ordenamiento prevé los mecanismos apropiados para tal efecto, cuales son la
notificación, la comunicación y la publicación.
1.1 La notificación. Notificar es hacer saber una cosa. Del texto del artículo 44 del C.C.A.
se desprende que la notificación debe hacerse en forma personal al interesado o a su
apoderado, si el acto administrativo es de carácter particular, concreto o subjetivo, al
decir que “…las demás decisiones que pongan término a una actuación
administrativa…” que son las distintas de las de carácter general a que se refirió en el
artículo anterior. No hay forma distinta de entender tal disposición, pues al asumir que
se refiere a actos distintos de los de carácter general, estos no son otros que los de
naturaleza particular pues, obviamente el género se refiere al ámbito de sus efectos y
no a otra categoría diferente.
La notificación debe ser personal. Es solemne, ritual, y se hace en una diligencia con
presencia de la persona a notificar, haciéndole conocer, por percepción directa, la
existencia del acto administrativo, informándole de su expedición y entregándole
copia hábil del mismo. No es necesario informarle ni el sentido ni la motivación, ni los
efectos de la decisión. De todo ello deberá enterarse el notificado por sus propios
medios. De dicha diligencia se dejará constancia escrita, que constituye el acto de la
notificación personal –que es de trámite-, dentro de la que deberá informársele qué
recursos proceden contra él, de cuánto tiempo dispone para interponerlos y ante qué
autoridad debe hacerlo. El no cumplimiento de este deber, viciará de nulidad el acto
de notificación, y mantendrá la inoponibilidad de la decisión frente al destinatario, a
pesar de que tal vicio no trasciende al acto administrativo, que no resulta viciado de
nulidad por tal razón. La notificación personal es fundamental e imprescindible en dos
estados o momentos de la actuación administrativa: i) Al poner en conocimiento el
acto de vinculación a una actuación administrativa –la vinculación legal de que se
habla en el debido proceso- y ii) Al poner en conocimiento la decisión de fondo o de
mérito con la que se resuelve lo debatido en la actuación administrativa.
159
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
Nótese que esta información la exige la ley del acto de notificación y no del acto
administrativo que se notifica. Y aunque la mayoría de entidades incluyen dicha
información en el cuerpo de sus decisiones, lo importante y verdaderamente
garantista de los derechos de las personas es que se les suministre en el acto de la
notificación.
1.2 La publicación. Publicar significa hacer pública una cosa; en este caso, conocida por
todos. La publicación se establece por el artículo 43 del C.C.A. para los actos
administrativos de carácter general, y consiste en insertar su texto, total o
parcialmente, por lo menos en su parte resolutiva –con el encabezamiento- en el
medio legal que esté establecido para tal efecto. Uno de los medios es el Diario
Oficial, en el que deben publicarse los actos de que trata el decreto ley 2150 de 1995,
como los decretos del gobierno y las resoluciones de los Jefes y Directores de las
entidades nacionales centrales y descentralizadas. También son posibles la
publicación en el medio especial que la entidad tenga con dicho fin, y los medios de
comunicación social que circulen en el territorio donde sea competente quien expidió
el acto. Igualmente y atendiendo la falta de disponibilidad de recursos económicos y
técnicos por las entidades públicas –Departamentos y Municipios- la ley hace posible
la publicación por medio de avisos, volantes, circulares, e incluso por bando.
251
Corte Constitucional, sentencia C-640 de 2002. M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.
160
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
Por agotamiento de la vía gubernativa podemos entender una institución del derecho
administrativo consistente en que, por regla general, a una entidad pública no se le
puede demandar válidamente -ante la jurisdicción-, sin antes darle la oportunidad de
reconsiderar la decisión contenida en un acto administrativo suyo, por medio de la
interposición del recurso o de los recursos previstos en la ley para tal efecto. Se
encuentra relacionada con el concepto francés de la “decisión previa”, sin la cual no es
posible legalmente vincular a un proceso a la entidad pública que produjo el acto
administrativo a justiciar.
Para los particulares, en cambio, representa una carga “procesal”. Se emplea el concepto
de carga para distinguirlo del de obligación, ya que las cargas procesales constituyen
deberes cuyo cumplimiento no puede exigirse coercitivamente; mientras que la
coercitividad es consustancial a la obligación, el deber se cumple o no y, en caso de no
ser satisfecho, la parte gravada con él sufre las consecuencias legales de su inactividad,
sin que, como se advirtió, la otra puede exigir coactivamente tal cumplimiento. En síntesis,
constituye un deber de actuar para posibilitar el acceso válido a la administración de
justicia. Se dice que es procesal puesto que el agotamiento de la vía gubernativa no
determina el sentido o contenido de la decisión o acto administrativo que, producido de
nuevo, satisface el presupuesto independientemente de cuál es el contenido de lo resuelto
con él. Interpuesto el recurso correspondiente y tramitado el procedimiento respectivo, que
da agotada la vía gubernativa sin relación de dependencia con el sentido positivo o
negativo que contenga la expresión de voluntad contenida en él 253.
La vía gubernativa se inicia de una de las siguientes formas:
4.3.1 Con la interposición del recurso o de los recursos procedentes contra el acto
administrativo expedido por la autoridad pública254.
253
Corte Constitucional. Sentencia T-1126 de 2002. El derecho al recurso se entiende fundamental, en la medida en
que representa una extensión del derecho de petición. En igual sentido, sentencia T-21 de 1998, respecto de la
revocación directa.
254
Corte Constitucional. Sentencia T-1126 de 2002. El derecho al recurso se entiende fundamental, en la medida en
que representa una extensión del derecho de petición. En igual sentido, sentencia T-21 de 1998, respecto de la
revocación directa.
162
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
“…la Corte ha señalado con claridad que aun los recursos por la vía
gubernativa, que tienen un alcance muy concreto y unos plazos para su
interposición, cuando los administrados acuden a ellos, si bien se fundan en
unas normas legales que los consagran, implican en el fondo el uso del
derecho fundamental previsto en el artículo 23 de la Carta Política. No
tramitar o no resolver a tiempo acerca de tales recursos constituye
vulneración flagrante del derecho de petición” 255. (Negrilla fuera de texto).
259
Sentencia T-1175 de 2000. M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero. Subrayado por fuera del texto original.
260
Sentencia T-304 de 1994 M.P. Jorge Arango Mejía.
261
Sentencia T-1175 de 2000. M.P. Alejandro Martínez Caballero.
164
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
a) La revocación.
Consiste en solicitar que se deje total o parcialmente sin efectos jurídicos el acto
administrativo recurrido. En tal caso, la solicitud de revocación lleva implícita la
sustitución de un acto por otro, de contenido diferente al primero, que satisface las
aspiraciones del recurrente sobre la relación jurídica de que se trate, o la
sustitución parcial de aquel, con el mismo objeto. La revocación parcial es viable
cuando un mismo acto se refiere a varios sujetos, caso en el cual el recurrente obra
en nombre suyo, o cuando el impugnante solo se opone a algunos de los aspectos
contemplados en el acto recurrido, aceptando los restantes que le son favorables o
que, sin serlo, simplemente los acepta.
b) La aclaración.
262
Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-466 de mayo de 2004. M.P. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa. Cita además
las sentencias T-079 de 1998, T-377 de 2000, T-219, T-249, T-476, T-1006 y T-1160A de 2001. Ver, igualmente, entre
otras, las sentencias T-134 de 1996; T-630-2002 y T-1126 de 2002. Util es decir que la sentencia T-134 de 1996
estableció las denominadas “reglas” que definen la forma como debe entenderse y aplicarse el derecho de petición.
Sobre el núcleo esencial tratan, entre otras, las sentencias T-614 de 1995; T-521-1996; T-036 de 1997; T-118 de 1998;
T-1322 de 2000; T-135 de 2001; T-967 de 2004.
165
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
c) La modificación o adición.
Cuáles son.
Término para interponerlos. De los dos primeros se debe hacer uso dentro de los
mismos cinco (5) días siguientes a su notificación o publicación, según el caso 264, por
medio del escrito que debe reunir los requisitos exigidos por el artículo 52 del C.C.A.. Si
el acto se expide dentro de una audiencia o diligencia administrativa, el recurso debe
interponerse verbalmente dentro de la misma.
Requisitos del recurso. El recurso escrito debe reunir los requisitos exigidos por el
artículo 52 del C.C.A. Dentro de ellos, destacamos los siguientes:
Las razones del recurso son las razones por las cuales se impugna, se controvierte o
se ataca, que sirven de fundamento a la prosperidad o procedencia de su objeto, esto
es, su revocación, modificación o aclaración.
264
No se entiende cabalmente la opción de la publicación, que es el medio legal para poner en conocimiento los actos
administrativos de carácter general y que, salvo rarísimas excepciones, no son susceptibles de recurso.
167
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
Los vicios de nulidad de los actos administrativos están relacionados con sus
elementos, a cada elemento le corresponden un VICIO.
La incompetencia tiene que ver con el sujeto, consiste en el ejercicio de funciones por
fuera del marco establecido por la Constitución, ley o reglamento (arts. 6, 121, 122. C.
P.). Según ello, los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir
la Constitución, la ley y el reglamento. Los servidores públicos lo son por la misma
causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. Y ninguna
autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la
Constitución, la ley o el reglamento.
168
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
265
Sentencia C-181 de 2001.
169
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
4. La falsa motivación, y
5. La desviación de poder.
La falsa motivación tiene que ver con el MOTIVO, y la desviación de poder con los
FINES del acto administrativo.
Cuando la administración obra con un motivo de los antes expuestos, esta desviando
el motivo legal que es ajeno a sus motivos personales y cuando desvía el poder es
porque la administración esta buscando la obtención de un fin también personal,
subjetivo, egoísta, extraño al ordenamiento jurídico. Por eso se afirma que no hay
falsa motivación sin desvió de poder y viceversa.
a) Que los recursos serán resueltos de plano, a menos que el recurrente haya
solicitado la práctica de pruebas, o que el funcionario las decrete de oficio, caso en
el cual habrá un periodo probatorio.
c) Que en la vía gubernativa son admisibles todos los medios de prueba previstos en
el Código de Procedimiento Civil, que rige, además, respecto de la ritualidad, la
aducción y el valor probatorio de los mismos.
Bien que se decreten y practiquen pruebas, o bien que los recursos se resuelvan de
plano, la vía gubernativa podrá concluir de una de las siguientes formas:
a) Por la expedición del acto o actos administrativos con los que se resuelva o
resuelvan los recursos interpuestos.
171
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
b) Por la configuración del silencio administrativo con efectos negativos respecto del
o de los recursos interpuestos.
Dispone el artículo 63 del C.C.A., que la vía gubernativa se agota en los siguientes
eventos:
a) Cuando contra los actos administrativos no procede ningún recurso. En este caso,
nosotros estimamos que no hay ni trámite ni agotamiento de la vía gubernativa.
Realmente no hubo vía gubernativa si la situación sustancial quedó resuelta por y ante
la administración con el acto administrativo con que definió la relación jurídica dentro
de la actuación administrativa.
266
Art. 60 C.C.A..
267
Cfr. Entre otras, las siguientes: T-304 de 1994. M.P. Dr. Jorge Arango Mejía; T-543 de 1994. M.P. Dr. Jorge
Arango Mejía; T-294 de 1997. M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo; T-172 de 1998. M.P. Dr. Fabio Morón
Díaz; T-1126 de 2002. M.P. Dr. Alvaro Tafur Gálvis; T-929 de 2003. M.P. Dra. Clara Inés Vargas Hernández;
172
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
b) Cuando los recursos interpuestos e hayan decidido. Estimamos que este es el caso
típico de agotamiento.
c) Cuando el acto administrativo queda en firme por no haberse interpuesto contra él los
recursos de reposición y queja, por ser facultativos.
268
Crítica discutida y aceptada por el grupo de estudio en la Maestría en Derecho Público, Universidad Externado de
Colombia, Bogotá, 2003-2004, del que el autor hizo parte, y que originó un escrito presentado por uno de los
miembros en el Seminario de Derecho Administrativo.
269
Art. 135 Inciso 1ª C.C.A..
270
En el sentido de que ostenta un cargo de dirección político administrativa y de formulación de las políticas y
programas en el sector administrativo que corresponda.
173
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
Además de lo anterior, porque la doctrina siempre fue del criterio generalizado de que con
la vía gubernativa la administración obtiene y ejerce el derecho de enmendar sus errores,
antes de que sea justiciada por sus decisiones. Y que, en frente de tal derecho, los
particulares soportamos la carga de respetarlo.
271
RODRÍGUEZ, Libardo. La vía gubernativa. Revista Colegas, comentarios al Código Contencioso Administrativo,
Medellín, 1985., pp. 175.
272
Corte Constitucional, Sentencia C-007 de 1996. Magistrado ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.
174
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
“- En segundo lugar, que el trato distinto que se les otorga tenga una
finalidad;
“- En tercer lugar, que dicha finalidad sea razonable, vale decir, admisible
desde la perspectiva de los valores y principios constitucionales;
273
Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia No. C-530 del 11 de noviembre de 1993. Magistrado Ponente:
Alejandro Martínez Caballero.
175
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
5. Porque lo que la realidad muestra, es que en las esferas superiores de las instancias
administrativas opera una solidaridad de cuerpo y existe una mala práctica consistente
en “confirmar”, como cláusula general de política pública.
6. Finalmente, porque hace mucho tiempo que la vía gubernativa dejó de ser una
institución para la protección jurídica de los administrados a la manera como la
concibió en su hora el profesor Dromi274.
Por las razones anteriores, que dejamos simplemente planteadas, consideramos que no
subsisten hoy las razones político jurídicas para mantener la obligatoriedad del recurso de
apelación en la vía gubernativa y que, además, su agotamiento como requisito de
procedibilidad en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho tampoco resiste la
confrontación con el sistema general de derechos y garantías fundamentales que la
Constitución ha consagrado para la persona.
274
Dormi, José Roberto. Manual de Derecho Administrativo. Ed. Astrea, Bs. As., Tomo 2ª, 1987, pp. 210. Se refiere
a la vía gubernativa como medio de tutela de situaciones jurídicas subjetivas.
176
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
Revocar un acto administrativo significa hacerlo cesar en sus efectos hacia el futuro. De
conformidad con lo previsto por el art. 69 del C.C.A., los actos administrativos podían ser
revocados por los mismos funcionarios que los hayan expedido o por sus inmediatos
superiores, de oficio o a solicitud de parte. Esta doble modalidad le imprime a la figura, a
su vez, una doble connotación: Por una parte, se considera una expresión del poder del
Estado como mecanismo administrativo dirigido a variar decisiones por razones
inherentes a la administración y sustancialmente relativas al ejercicio de la función de
administrar, que no se concebiría sin la facultad para suprimir o modificar actos
administrativos, generales o particulares, por la propia dinámica de la gestión pública, por
razones de legalidad, de equidad o de conveniencia 275. Y por otra parte, es un recurso
utilizable por el destinatario del acto administrativo que procede, con circunstancias
diversas, pero a la manera como proceden los recursos ordinarios en la llamada vía
gubernativa, pues constituye un verdadero medio de impugnación de decisiones
administrativas.
1. La revocación oficiosa.
275
Consejo de Estado, Sala de Consulta y del Servicio Civil, concepto de noviembre 14 de 1975. C.P.; Luis Carlos
Sáchica Aponte. Anales t. LXXXIX Nos. 447 y 448.
177
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
3. Causales de revocación.
3.1 Cuando sea manifiesta la oposición del acto administrativo con la Constitución Política
o con la ley.
3.2 Cuando el acto no esté conforme con el interés público, o atente contra él.
Por regla general, un acto administrativo de naturaleza particular puede ser revocado
por la autoridad que lo emitió, cualquiera sea su sentido o alcance. Si se trata de un
acto administrativo que afecte negativamente una determinada esfera jurídica puede
serlo sin limitaciones, como serían los actos que han impuesto una sanción o han
negado un derecho ya que en este caso la revocación favorece al destinatario del
acto. No ocurre lo mismo si el acto administrativo que se pretende revocar ha creado o
reconocido un derecho de igual categoría puesto que en tal evento y por tratarse de
una situación consolidada que pertenece a la esfera personal o patrimonial de su
titular, la revocación exige que se solicite y obtenga previamente el consentimiento
expreso y escrito de aquel, so pena de que la autoridad se vea compelida a demandar
la nulidad de su propio acto ante la jurisdicción contencioso administrativa por medio
de la llamada acción de lesividad.
Naturalmente que la ley debió dejar a salvo de la anterior limitación aquella situación
derivada de la producción ilegal de decisiones administrativas puesto que en tal caso
dicha ilegalidad le resta poder vinculante. No obstante este planteamiento general, el
Consejo de Estado ha afirmado 277 que de conformidad con la interpretación más
acertada del inciso 2” del artículo 73 del C.C.A., el único acto administrativo que
permite su revocación sin el consentimiento del titular es aquel que procede del
silencio administrativo con efectos positivos si, simultáneamente, provino de medios
ilegales, es decir, que no estamos frente de dos causas distintas sino de una sola y de
un solo tipo de acto administrativo: El que proviene del silencio positivo, si se dan las
causales del artículo 69 o si fuere evidente que se produjo por medios ilegales. Por
tanto, esta circunstancia excepcional no le era aplicable al acto expreso, aunque haya
surgido por medios ilegales.
Esta tesis fue revaluada por la misma Corporación al estimar que del aparte analizado
surgen dos posibilidades distintas e independientes, esto es, que el acto administrativo
277
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto de mayo 2 de 1996. C.P.: Juan
Alberto Polo Figueroa, exp. No. 3751.
180
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
278
Antecedentes del Código Contencioso Administrativo. Colección Bibliográfica Banco de la República. T I-II-III-y
IV. 1985.
181
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
Por otra parte, el artículo 5 de la ley 190 de 1995, conocida como el “Estatuto
anticorrupción”, dispuso que “En caso de haberse producido un nombramiento o
posesión en un cargo a un empleo público o celebrado un contrato de prestación de
servicios con la administración sin el cumplimiento de los requisitos para el ejercicio
del cargo o la celebración del contrato, se procederá a solicitar su revocación o
terminación, según el caso, inmediatamente se advierta la infracción…”. Ello
constituye la consagración legal de la revocación de un acto así producido que, según
lo considerado por el Consejo de Estado, debe extenderse a los actos administrativos
con los que se declara una elección pública, tomando en cuenta que las personas que
acceden por esta modalidad al servicio del estado, tienen la calidad de servidores
públicos281. Siendo así, caducada la acción de nulidad electoral frente al acto que
declaró la elección de un servidor público contra el que no proceda la acción de
pérdida de investidura, bien puede acudirse a esta figura de la revocación, la cual
procede, al decir de la corte Constitucional, por petición de “. . . cualquier ciudadano o
funcionario que advierta que se ha producido un nombramiento o posesión en un
280
Corte Constitucional, sent. No. T-466 de junio 16 de 1999. M.P.: Alfredo Beltrán Sierra.
281
Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, diciembre 14 de 2006. Rad. No. 1797. C.P. Dr. Flavio
Augusto Rodríguez Arce.
183
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
282
Sentencia C-672 de 2001. M.P. Dr. Alvaro Tafur Galvis. Hace un estudio sobre la revocación de actos
administrativos de carácter articular y, dentro de estos, los producidos por medios ilegales.
283
Consejo de Estado, Sala de Consulta y del Servicio Civil, concepto de febrero 20 de 1986. C.P.: Humberto Mora
Osejo.
184
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
ASUNTOS CONCILIABLES.
Por ser susceptibles de transacción y desistimiento, actualmente y con la vigencia de las leyes
640 de 2001 y 1285 de 2009, en lo contencioso administrativo son conciliables los siguientes
asuntos:
1. Los asuntos que dan lugar al ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho
de que trata el artículo 85 del C.C.A., salvo en los de carácter tributario y en los ejecutivos
contractuales a que se refiere el artículo 75 de la ley 80 de 1993, según fue dispuesto por el
artículo 2º del decreto reglamentario 1716 de 2009. Lo anterior significa que siempre que el
conflicto surja de la expedición y aplicación de un acto administrativo expedido por cualquiera
de las Ramas del Poder Público, los Organismos de Control, los Entes Autónomos o los
sujetos privados en ejercicio de funciones administrativas, que cause un perjuicio en un
derecho de una persona o lesione una determinada relación jurídica subjetiva, el conflicto así
surgido debe ser sometido a conciliación. En este evento, puede tener como pretensión que
el derecho sea restablecido, esto es, puesto en las condiciones jurídicas en que se hallaba
antes de ser expedido el acto administrativo reputado como lesivo, con todos sus
componentes jurídicos y económicos que le pertenezcan, incluyendo la actualización
monetaria de los valores de base a reconocer (Salarios, primas, auxilios de cesantía, multas,
lucro cesante, etc..) de conformidad con el acuerdo celebrado ante las partes y los guarismos
igualmente acordados sobre intereses comerciales y/o por mora a que haya lugar.
Ahora bien: Como en estos eventos siempre media un acto administrativo, el artículo 71 de la
ley 446 de 1998 ha previsto que la conciliación solo procede respecto de los aspectos
económicos del mismo y siempre que se presente una de las causales de revocación de las
consagradas en el artículo 69 del C.C.A.. A este propósito vale la pena comentar algunos
aspectos. En primer lugar, que la validez del acto administrativo no puede ser objeto ni del
acuerdo conciliatorio ni de pronunciamiento alguno por parte de la autoridad conciliadora
porque la legalidad estatal no puede ser objeto de negociación, por lo menos para los efectos
que aquí comentamos. En tal caso la ley, haciendo alarde de un no disimulado malabarismo,
establece que, de llegarse al acuerdo total sobre los efectos económicos del acto
administrativo que originó la controversia, este se entenderá “revocado”, es decir, que cesan
sus efectos hacia el futuro, y resultará reemplazado por el acuerdo alcanzado entre las
partes; lo que significa que el acto administrativo desaparece del orden jurídico empezando a
regir, para todos los efectos legales y con fuerza de cosa juzgada, las previsiones del
acuerdo contenidas en el acta de conciliación. En segundo lugar, que la solución así
implementada resulta inconsistente con el conjunto de normas y principios propios del
sistema jurídico administrativo pues, por ejemplo, hace procedente la conciliación ante
razones de justicia o equidad y de inconveniencia ya que están contempladas como causales
de revocación directa287; por esta vía, lo que no puede ser objeto de un proceso porque estas
razones no constituyen causales justiciables de nulidad de los actos administrativos, resulta
siendo objeto de conciliación extraproceso o procesal, lo que constituye grave contradicción.
2. Los asuntos que dan lugar al ejercicio de la acción de reparación directa de que trata el
artículo 86 del C.C.A.. Estos conflictos son los surgidos en el plano de la responsabilidad
extracontractual de las entidades públicas, cuando tienen origen en hechos administrativos,
por acción o por omisión, o en actos administrativos válidos, no viciados de nulidad y por
tanto no anulables, pero que causan un perjuicio indemnizable a su destinatario 288. En este
evento la actividad administrativa correspondiente también puede provenir de cualquiera de
las Ramas del Poder Público, los Organos de Control o los Entes Autónomos y los
287
Véanse causales de revocación directa previstas en los numerales 2 y 3 del artículo 69 del C.C.A.
288
Como sería el caso del acto de supresión de un cargo, expedido legalmente, pero que implica separación del
servicio de un funcionario de periodo fijo, antes de su vencimiento.
187
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
Finalmente y para los efectos del acápite que nos ocupa, debe tenerse en cuenta que la
justicia nacional ha asimilado el concepto de reparación no pecuniaria con medidas de
satisfacción y garantía de no repetición, arraigadas en los Tribunales Internacionales de
Justicia, cuando se trata de reparar los daños inferidos en los derechos humanos, con
medidas de reparación simbólica, de rehabilitación, de conservación de la memoria, de
verdad y justicia y muchas más. Tales medidas pueden ser acordadas entre las partes en la
audiencia de conciliación.
3. La controversia que tiene origen en el supuesto que permite a una entidad pública ejercer
acción de repetición contra un funcionario o exfuncionario suyo, como consecuencia de una
condena impuesta por sentencia por cualquiera de los organismos de la jurisdicción, siempre
que se den los supuestos propios exigidos por la ley, es decir, que una vez valorada la
conducta del funcionario con ocasión de la expedición del acto administrativo, la realización
del hecho administrativo, la celebración o ejecución o liquidación del contrato estatal, o la
expedición de la providencia judicial respectiva, se concluya que aquel obró con dolo o culpa
grave en la producción de la lesión de la relación jurídica sustancial que dio origen al proceso
inicial dentro del que se produjo la condena a la entidad pública. Hoy la reglamentación es la
prevista en la ley 678 de 2001, y también es jurídicamente viable cuando la entidad pública
ha conciliado procesal o extraprocesalmente sin la intervención o sin la aceptación del
funcionario o exfuncionario público comprometido con el resultado dañoso, con el fin de que,
precisamente, dentro del proceso ordinario de repetición, se valore judicialmente la
responsabilidad que le pueda corresponder a aquel. Porque si el funcionario o exfuncionario
intervino legalmente en la audiencia y aceptó su responsabilidad, en el acta respectiva se
contendrán las condiciones de conformidad con las cuales concurrirá al pago de la
indemnización pertinente.
4. Los asuntos que dan lugar al ejercicio de la acción relativa a contratos prevista en el artículo
87 del C.C.A.. Esta es la acción de la responsabilidad derivada de los contratos estatales
conforme se refieren a ellos los artículos 2, 13, 32 y 75 de la ley 80 de 1993, el último en lo
188
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
La declaración de su existencia, cuando no exista prueba suficiente del contrato, con las
declaraciones y condenas consecuenciales, especialmente relacionadas con la
indemnización de los perjuicios pertinentes, incluyendo los pagos imputables al
contrato289.
La declaración de nulidad absoluta o relativa del contrato estatal con las declaraciones,
condenas y restituciones consecuenciales. La nulidad está gobernada por la ley 80 de
1993 a partir del artículo 44, en concordancia con los artículos 1740 y siguientes del
Código Civil. En cuanto a las restituciones mutuas, valga recordar que no operan en este
tipo de controversia por mandato perentorio del legislador, si el contrato es de tracto
sucesivo, o si la causal son el objeto o la causa ilícitos. Declarada la nulidad, se dispondrá
la terminación del contrato su liquidación en el estado en que se encuentre, si es de
aquellos que requieren liquidación, manteniendo lo ejecutado o cumplido en lo que haya
significado provecho o beneficio para la Entidad Pública y, por tanto, consolidadas las
prestaciones de las partes hasta ese momento.
En cuanto al pronunciamiento sobre la validez del contrato, no está previsto por las
normas vigentes sobre conciliación. En efecto, el artículo 56 del Decreto 1818 de 1998,
que recogió la disposición contenida en el artículo 60 de la ley 23 de 1991 dispone que
son conciliables judicial o extrajudicialmente los conflictos de carácter particular y
contenido económico de que conozca la jurisdicción contencioso administrativa por medio
de las acciones contenidas en los artículos 85, 86 y 87 del C.C.A.. La nulidad de los
negocios jurídicos y en particular su nulidad absoluta es una institución de orden público e
interés general que trasciende la esfera propia de los derechos e intereses puramente
privados vinculados a la relación contractual; por ello sostenemos que así como la
conciliación no puede tener por objeto el pronunciamiento sobre la validez de los actos
administrativos, tampoco puede contener manifestaciones o disposiciones de las partes
respecto de la validez del contrato. El acuerdo total o parcial, en caso de que se presente
alguna de las causales previstas por el artículo 44 de la ley 80 de 1993, debe
circunscribirse a la composición de los aspectos económicos de la controversia y, llegado
el caso, como lo permite el artículo 45 de la misma ley, el contrato deberá darse por
terminado procediéndose a su liquidación en el estado en que se encuentre, todo lo cual
deberá consignarse en el acta de conciliación correspondiente conjuntamente con los
requisitos del acta misma. Se mantiene la duda respecto de las causales 3ª y 5ª del
artículo 44 de la ley 80 de 1993 para las cuales no está prevista la declaración de
terminación del contrato por parte del jefe o representante de la entidad pública pues de
289
Es común cuando se ha celebrado el contrato verbal en el caso de la declaración de urgencia manifiesta. En tal
caso deberán probarse plenamente las partes y las prestaciones del contrato.
189
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
Vale la pena recordar que para todos los eventos aquí relacionados, la entidad pública
conserva la posibilidad legal de hacer uso de sus poderes unilaterales de terminación,
modificación, interpretación y caducidad administrativa; por tanto, frente de los supuestos
legales en cada caso y previo agotamiento de la etapa de acuerdo directo, será la
administración la que tome la decisión con los efectos legales que corresponden en cada
evento, y será el contratista quien deba controvertirla con la interposición del recurso
gubernativo de reposición o con la demanda contencioso administrativa contractual. Es en
este instante en el que surge el derecho de convocar a la conciliación extraproceso para
procurar el acuerdo con el que se definan las diferencias entre las partes.
290
Cuando el contrato se haya celebrado con abuso o desviación de poder, o con desconocimiento de las normas
sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras, o con violación del principio de reciprocidad.
291
Así llamados los aspectos de carácter científico o técnico que se manifiestan durante la ejecución del contrato
alterando la equivalencia o proporción entre las prestaciones económicas contractuales.
190
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
Obsérvese que en estos casos las pretensiones correspondientes tienen un inequívoco contenido
económico y por tanto revisten interés patrimonial para las partes en conflicto. Por esta razón se
consideran asuntos susceptibles de transacción y además desistibles. Así, son transigibles
porque con el contrato de transacción las partes “terminan extrajudicialmente un litigio pendiente
o precaven un litigio eventual”, como lo contempla el artículo 2469 del Código Civil, no estando de
por medio ningún interés o derecho superior de carácter público. Son contenciosos de corte
“privatista” frente a los cuales la ley permite la celebración de un acuerdo entre los sujetos
vinculados al conflicto para arreglar su solución o definición; se relacionan con derechos sobre los
cuales sus titulares tienen libre disposición y está admitida la renunciabilidad, salvo en lo relativo
a salarios y prestaciones sociales. Por ello, cumplidas las formalidades legales, estando el
proceso en trámite, es posible terminarlo con desistimiento renunciando a las pretensiones de la
demanda, si hay aceptación de la contraparte.
LA CONCILIACION PREJUDICIAL
Consagrada por los artículos 59 a 64 de la ley 23 de 1991, modificados por la ley 446 de 1998,
llamada “conciliación extrajudicial”, y por la ley 640 de 2001. Esta modalidad opera antes de
acudir a la jurisdicción administrativa en ejercicio de la acción correspondiente, por fuera del
proceso contemplado en la ley.
Para los efectos del presente escrito, queremos destacar sus características principales, así:
La conciliación se puede solicitar por solo una de las partes vinculadas a la controversia, o
por ambas de común acuerdo. En este último evento presentarán, con su solicitud, el
proyecto de solución del conflicto.
La audiencia se surte en el Despacho del Procurador Judicial Delegado que cumple sus
funciones ante el Tribunal Administrativo de la jurisdicción correspondiente, previa
asignación por reparto si hubiere varios. O ante el centro de conciliación autorizado para
el efecto, que en nuestro caso lo vienen siendo, desde el comienzo y para asuntos
contractuales, las Cámaras de Comercio (Artículo 73 de la ley 80 de 1993 que las
autorizó).
No se concibió desde un comienzo como requisito de procedibilidad; por tal razón, sólo
con la vigencia de la ley 1285 de 2009 las partes en la controversia deben acudir a la
conciliación previa, de acuerdo con la apreciación objetiva de la fuerza de convicción que
pudieran tener las pruebas disponibles hasta el momento. Además, la actuación
conciliatoria tiene un requisito de procedibilidad consistente en que para el caso, o no
debe ser procedente o debe estar agotada la vía gubernativa con la interposición del o de
los recursos procedentes y específicamente del recurso de apelación que está
contemplado como obligatorio (Art. 51 C.C.A., última frase). No sobra advertir, entonces,
que en este evento la ley se refiere a aquellos casos en que la controversia tiene origen
en un acto administrativo de naturaleza particular, pues es contra él que proceden los
recursos gubernativos consagrados en la legislación colombiana. De suerte que, como
consecuencia de lo anterior, el previo agotamiento de la vía gubernativa no es requisito de
procedibilidad para la conciliación extraproceso cuando el conflicto ha surgido de un
hecho administrativo o de un contrato estatal, que no son susceptibles de recursos y por
tanto frente a ellos no procede la vía gubernativa. Igualmente y por la misma razón
tampoco lo será de la acción de grupo.
De manera similar, debe tomarse en cuenta que si la acción pertinente se halla caducada,
la parte interesada no podrá intentar válidamente la conciliación extraproceso por la
sencilla razón de que tiene perdido el derecho de acudir a la jurisdicción por el
vencimiento del término establecido en la ley para tal efecto. Resultaría contradictorio,
inequitativo y a todas las luces ilegal que quien carece del derecho a demandar justicia
ante los tribunales institucionales para obtener el reconocimiento de su pretensión por
sentencia, si tuviera el derecho de alcanzar el mismo resultado con el tramite de la
conciliación por medio de un acuerdo mutuo con su hipotética contraparte.
De allí que en los artículos 76 y 80 de la ley 446 de 1998 y 8 del decreto 1716 de 2009, se
hayan incluido previsiones relativas a la práctica de pruebas dentro de la conciliación
extraproceso, con el fin de darle consistencia probatoria al acuerdo por celebrar, de
manera que se reduzca al mínimo la posibilidad de aprobar el reconocimiento y pago de
sumas de dinero con cargo al presupuesto público sin la convicción suficiente sobre la
ilegalidad de la actividad estatal o el carácter antijurídico del daño que ha sufrido una
persona.
El acuerdo conciliatorio debe constar en un acta debidamente firmada por las partes o por
sus representantes y por el funcionario conciliador, es decir, el Procurador Judicial
Delegado respectivo o quien haga sus veces en la Cámara de Comercio que haya surtido
el trámite y debe ser sometido a calificación y a aprobación de la sala, sección o
subsección del Tribunal Administrativo que ejerza jurisdicción en el lugar, de acuerdo con
la competencia funcional y atendiendo la naturaleza del asunto. Con la ejecutoria de la
providencia el acuerdo conciliatorio total o parcial surte los efectos de la cosa juzgada y
puede ser ejecutado de conformidad con las reglas generales sobre la materia, ante la
misma jurisdicción si se trata de asuntos contractuales, o ante la jurisdicción ordinaria en
los demás casos, de acuerdo con la interpretación que ha hecho el Consejo de Estado
cuyo alcance no compartimos293.
Por último, deseamos comentar que si no hay acuerdo ante las partes, se terminará la
diligencia con las manifestaciones pertinentes declarándose cursada la etapa prejudicial y
devolviendo a las partes los documentos aportados, con el fin de que puedan acudir a la
jurisdicción tramitando el proceso que corresponda, sin requisitos adicionales distintos.
292
C. de E. Sección Tercera. Auto de junio 29 de 2000. No. 17.909. C.P. Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez.
293
C. de E. Sección Tercera. Auto de Agosto 12 de 1999. No. 16.124 C.P. Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez.
193
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
En este acápite nos proponemos simplemente efectuar una presentación, grosso modo, de los
organismos que conforman la jurisdicción contencioso administrativa, que tiene como sustento la
normatividad vigente anexa294 y conocida que, por tanto, no vamos a reproducir. Igualmente, no
incluye la descripción de las competencias, por estimarlo inoficioso y porque su análisis será
objeto del estudio de la demanda contencioso administrativa.
1. El Consejo de Estado.
Antecedente histórico:
“SIMON BOLIVAR
“Artículo 5º.- Todo individuo de una sección puede proponer en ella cuantos
planes, reglamentos, providencias, etc. , le parezcan convenientes al bien público en
el ramo de sus atribuciones, pero sólo el Presidente de la sección puede hacerlo en
Consejo de Estado, siempre que el proyecto haya sido aprobado por la Sección.
“Artículo 11.- Para los asuntos que el Jefe Supremo quiera consultar en
particular, habrá un Consejo Privado compuesto de Almirante de los Gobernadores
Militares y Político, de los Presidentes de las secciones, y de los Secretarios del
Despacho.
“SIMON BOLIVAR”
“T.G. PERÉZ, Secretario”
Este cuerpo fue provisional. Era de Estado y sus funciones fueron específicamente las propias de
una asamblea de gobierno que discutiría y aprobaría las cuestiones administrativas importantes,
las leyes, los reglamentos e instrucciones ejecutivas, en tanto se estabilizaba políticamente la
región. Y era un Consejo de estado de “Guerra”, en vista de las circunstancias que se vivían,
como lo indica su composición en base a los más altos mandos militares que Bolívar tenía a su
alrededor. Como puede verse, no fue un organismo jurisdiccional, competente para administrar
197
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
Tal vez la sombra del Libertador alertaba al cuerpo constituyente sobre las reservas que debían
tener cuidado en observar para prevenir el acceso al poder de cualquier futura ambición
dictatorial.
Esta Constitución estableció un Ministerio del Estado formado por cuatro secretarios (De Interior y
Justicia, Hacienda, Marina y Guerra y Relaciones exteriores) como “Organos necesarios del
Poder Ejecutivo” que debían autorizar todos los decretos, reglamentos u órdenes que expidiera el
presidente, y sin cuya firma no tenían fuerza obligatoria, y creó un verdadero Consejo de Estado
como cuerpo consultivo auxiliar del Poder Ejecutivo (Art. 95) en el que residió la potestad de
198
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
1. Dar su dictamen para la sanción de las leyes, en todos los negocios graves y medidas
generales de la administración pública, y en todos los casos que lo exija el jefe del
ejecutivo;
Como cuerpo consultivo del Gobierno este Consejo de Estado ejercía sus verdaderas funciones
en la etapa de formulación de políticas generales de gobierno o en la fase previa a la toma de
decisiones relacionadas con la función pública. Auxiliaba, como lo dice el articulado, en el proceso
de deliberación previo a la expedición del acto. Pero no tenía injerencia en la fase posterior a la
decisión tomada, esto es, en su cumplimiento en cuanto actividad administrativa y mucho menos
199
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
Sin embargo, se atribuyó la competencia a la Alta Corte de Justicia para el conocimiento de las
segundas instancias, los conflictos de competencia y los asuntos ordinarios civiles y penales, y el
de los negocios contenciosos que se relacionen con los ministros plenipotenciarios, enviados y
agentes diplomáticos, conforme las normas del derecho internacional y los contratos y negocios
celebrados por el poder Ejecutivo o a su nombre.
La Alta Corte de Justicia no fue en 1830 juez especial para la administración. Hizo parte de la
organización de justicia común. Pero el hecho de que se discriminen y se destaquen ciertos
asuntos relacionados específicamente con el gobierno, de aquellos ordinarios de los particulares,
indica la intención de ir especializando la naturaleza de los negocios públicos para diferenciarlos
de los contenciosos comunes. Es un principio de jurisdicción que nacería como tal ochenta años
más tarde.
La lucha intestina interna, mientras tanto prosiguió. Los focos separatistas se intensificaron en
Pasto, Quito y Caracas. La Constitución fue rechazada, Muere Sucre, huye Bolívar y Urdaneta se
hace dictador. El 17 de noviembre de 1831 las provincias del centro de Colombia se reunieron en
Convención y decretaron una “Ley Fundamental para la Nueva Granada”, al margen de
Venezuela y Ecuador. El proceso histórico político siguió su rumbo y los cimientos de nuestra
jurisdicción se diluyeron hasta resurgir en 1.886.
El Acto Legislativo No. 10 de 1.905 lo suprimió con el animo de reducir el gasto público pero en
cambio se crearon unos abogados consultores cuyo costo fue mayor, por lo que se dice que la
supresión obedeció a razones de tipo político en el Congreso.
El artículo 42 del Acto Legislativo No. 3 de 1.910 lo restableció hasta hoy, siendo reglamentado
por lo previsto en las leyes 130 de 1.913 y 60 de 1.914. Actualmente el Consejo de Estado
mantiene su naturaleza y su estructura de origen, que las reformas subsiguientes no modificaron,
y que fueron mantenidas por la Constitución Política de 1.991.
El Consejo de Estado cumple sus funciones constitucionales y legales por medio de cuatro salas
principales, de conformidad con lo revisto en las normas mencionadas:
200
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
3. La Sala Plena del Consejo de Estado, conformada por sus 27 Consejeros, que cumple
funciones administrativas de tipo electoral y de nominación, pues le corresponde proveer
las vacantes en la Corporación eligiendo Consejeros de Estado, magistrados de
Tribunales Administrativos, Auditor ante la Contraloría General de la República, y
presentar proyectos de ley al Congreso en asuntos relacionados con sus funciones, entre
otras. Esta Sala no cumple funciones jurisdiccionales.
La Corte Suprema de Justicia, en Sala Plena, cumple funciones como juez en lo contencioso
administrativo en los siguientes dos casos:
2. Conoce de los procesos que resulten del ejercicio de la acción de repetición contra
Consejeros de Estado en los casos y con los requisitos establecidos en la Constitución
295
Conoce del recurso extraordinario de revisión, de los asuntos que por importancia jurídica o trascendencia
nacional resuelva avocar, de las acciones de nulidad por razones exclusivas de constitucionalidad contra decretos del
gobernó que no provengan de una facultad exclusivamente administrativa, de las acciones de pérdida de investidura
de congresistas, y dirime conflictos de competencia entre sus secciones, entre otras.
201
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
Estas competencias se explican porque en ambos casos el conflicto surge del propio Consejo de
Estado que, siendo el máximo organismo de esta jurisdicción, carece de superior, y porque la
resolución de tales conflictos no puede ser atribuida a ningún Tribunal Administrativo del país,
dado su grado de subordinación e inferioridad con aquel.
Establecidos y organizados como lo prevén los artículos 122 y 123 del CPACA, 40 de la ley 270
de 1.996, y especialmente el de Cundinamarca, en el decreto ley 2288 de 1.989.
De conformidad con el texto original del artículo 106 del C.C.A., en cada departamento debe
existir un Tribunal Administrativo. En 1.984 existían 9 Intendencias y Comisarías, como entidades
territoriales intermedias administradas por la Nación a través del Departamento Administrativo de
Intendencias y Comisarías DAINCO, que no tuvieron Tribunal, razón por la cual los conflictos
originados en sus respectivos territorios fueron asignados a otros Tribunales del país. Al ser
erigidas como departamentos por el artículo 309 de la C.P., gradualmente fueron establecidos
algunos Tribunales Administrativos, como son los del Archipiélago de San Andrés, providencia y
Santa Catalina, Arauca y Casanare. En los demás territorios correspondientes a las otras
antiguas intendencias y comisarías, se sigue aplicando el criterio de la asignación, como se
dispuso en el Acuerdo PSAA06-3321 de 2006 proferido por la Sala administrativa del Consejo
Superior de la Judicatura, por medio del cual estableció los Circuitos Judiciales Administrativos,
según el cual el departamento de Amazonas fue asignado al Distrito Judicial de Cundinamarca, el
de Putumayo al de Nariño, y los de Guainía, Guaviare, Vichada y Vaupés al del Meta.
Autorizados por el artículo 42 de la ley 270 de 1.996, fueron creados y organizados por lo previsto
en los Acuerdos PSAA06-3321 de 2006, PSAA06-3578 DE 2006, y PSAA06-3345 DE 2006,
expedidos por la sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. Son 257 distribuidos
en los distintos Distritos Judiciales aludidos. A ellos se refiere el artículo 124 del CPACA.
De conformidad con lo previsto por los artículos 68 y siguientes de la ley 80 de 1993, las
entidades públicas pueden acordar en sus contratos estatales que las diferencias que surjan de
aquellos sean dirimidas por un Tribunal de Arbitramento que se compone, conforma y ejerce sus
funciones de acuerdo con lo previsto por las normas sobre la materia, especialmente contenidas
en el decreto ley 2279 de 1.989. Igualmente, que el acuerdo puede ser posterior, caso en el cual
pueden celebrar el pacto respectivo.
Esta institución materializa el principio de solución ágil, directa y pacífica de conflictos, del que
hacen parte la conciliación, la transacción y la amigable composición, que no pueden prohibir.
Este Tribunal puede ser designado por un organismo internacional cuando el contrato se haya
celebrado con personas extranjeras, su objeto sea financiado por mecanismos a largo plazo, o el
pago de la contraprestación lo constituya la explotación del bien construido o el resultado de la
operación de bienes afectos al servicio público.
En este evento el fallo será en derecho y el fallo respectivo es susceptible del recurso de
homologación ante el Tribunal o Consejo de Estado según las normas sobre competencia.
De conformidad con lo estimado por la Corte Constitucional y por el Consejo de Estado, los
Tribunales de Arbitramento no pueden ni conocer ni pronunciarse sobre ni sobre la legalidad ni
sobre los efectos jurídicos de los actos administrativos expedidos por las entidades estatales con
ocasión de la preparación, celebración, ejecución o liquidación del contrato 296.
296
Corte Constitucional sentencia C-1436 de 2000. M.P. Dr. Alfredo Beltrán Sierra. C. de E., Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera, auto de febrero 23 de 2000. C.P. Dr. Germán Rodríguez Villamizar.
203
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
I. EL DERECHO DE ACCION.
En efecto, el artículo 229 de la Constitución Política dispone que “Se garantiza el derecho de toda
persona para acceder a la administración de justicia…”. Y pese a que no se halla consagrado en
el título II sobre los derechos, las garantías y los deberes, está generalmente reconocido,
admitido y aplicado como derecho garantía constitucional fundamental, reglamentado por la ley
270 de 1996 o estatutaria de la administración de justicia, al decir:
297
Incluye las acciones constitucionales.
204
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
Así, pues, la Corte encuentra que el artículo bajo examen, al consagrar el derecho
fundamental de acceso efectivo a la administración de justicia, está desarrollando los
postulados constitucionales contenidos en los artículos 29 y 229 superiores…” 300
Con lo cual, entre otros aspectos, destacó el alcance de tal derecho fundamental, al referirse al
correlativo deber judicial de impartir “protección judicial efectiva” como en lo sucesivo y hasta hoy,
lo viene reiterando, definiendo, por vía de interpretación y en ejercicio de su poder de modulación,
298
Cfr. Corte Constitucional. Sala de Revisión No. 5. Sentencia No. T-173 del 4 de mayo de 1993. Magistrado
Ponente: José Gregorio Hernández Galindo.
299
Cfr. Corte Constitucional. Sentencias Nos. T-006/92, T-597/92, T-348/93, T-236/93, T-275/93 y T-004/95, entre
otras.
300
Corte Constitucional sentencia C-037 de 1996, con la que se pronunció sobre la revisión constitucional de los
proyectos de ley estatutaria N. 58 de 1994 Senado y No. 264 de 1995 Cámara de Representantes, en ejercicio del
control previo de constitucionalidad.
205
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
De manera que, enriquecido el concepto con las dos concepciones complementarias, podríamos
decir que el derecho de acción es un derecho público, subjetivo y autónomo que tiene toda
persona para acudir a la jurisdicción afirmando una pretensión, con el fin de que, surtido
el debido proceso legal, se obtenga la dispensa efectiva de justicia mediante una decisión
definitiva que imparta la declaración y/o efectúe los reconocimientos y condenas a que
haya lugar, en procura del logro de los cometidos estatales propios del Estado
democrático y constitucional de derecho. En tanto que la pretensión es la afirmación que se
hace de tener un derecho cuyo reconocimiento, por declaración y/o por condena, ante autoridad
judicial.
No obstante este concepto, tan cargado de contenido, riñe con las necesidades de claridad y
sencillez que demanda el derecho procesal de hoy. Y cae en el pecado de incluir en él algunos de
sus rasgos o elementos que no hacen parte de la definición y que, de contera, lo pueden
circunscribir en la concepción concreta del derecho de acción, llamada por la doctrina “teoría del
derecho concreto” del derecho de acción 301, según la cual el derecho de acción incluye el derecho
a la sentencia favorable, ya superada. Por ello estimamos necesario en este capítulo efectuar las
precisiones que reclama el derecho procesal moderno, imbuido como está en el derecho
constitucional y, especialmente, en la doctrina de los derechos constitucionales fundamentales.
Pero destacamos, sí, que es por lo menos curioso que los enfrentamientos conceptuales en
nuestro medio en torno de la acción parece que se dieron por concluidos con la obra del profesor
Eduardo Juan Couture Etcheverry, y que la doctrina latina y colombiana se han limitado a
301
Por oposición se menciona la “teoría del derecho abstracto de acción” como aquella que lo concibe como el
derecho de obrar en el sólo interés de la observancia de la ley.
206
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
Por otra parte, hoy tampoco existe discusión en torno de si la acción es un derecho o es un poder
jurídico o una facultad jurídica porque la acción es tanto derecho como poder jurídico, esto es,
que ostenta esta doble dimensión. En el primer sentido y desde la perspectiva procesal, hemos
de entenderlo como derecho subjetivo, por cuanto que hace parte del núcleo de los derechos
patrimoniales de las personas y pertenece a la esfera de sus llamados derechos personales. En
el segundo sentido, ha de concebirse como aquella potestad, facultad o poder del sujeto 305 para
poner en marcha la actividad jurisdiccional puesto que el Estado tiene frente a él el deber
constitucional de suministrarle los instrumentos para la protección de sus derechos en razón de lo
que se ha denominado el deber de prestación de la actividad jurisdiccional 306. De allí que la
doctrina utilice indistintamente los conceptos derecho y poder jurídico para referirse a la acción,
302
RAMIREZ ARCILA, Carlos. Teoría de la acción. Ed. Temis, Bogotá, 1969. P. 57.“Actio autem nihil aliud est,
quam ius persequendi in indicio quod sibi debetur” que resulta traducido como el derecho de perseguir en juicio lo
que a uno se debe. En tal sentido, nótese la similitud con algunas concepciones posteriores que exigen en el actor la
titularidad del derecho subjetivo hecho valer en juicio, y que según esta máxima, el derecho de acción se concebía en
cabeza de quien era a la vez el titular del derecho sustancial, lo que, de paso, significó que le era negado a quien no
lo fuera.
303
Ob. Cit. P. 62 a 64. Este autor recuerda la polémica entre Bernardo Windscheid y Teodoro Muther hacia 1856. El
primero de ellos sostuvo la identidad de la acción -actio- con el derecho subjetivo -jus-, de la que sostuvo que es el
mismo derecho metafóricamente denominado por los actos que acompañan su modo normal de nacer a la vida,
mientras que el segundo concibió a la acción como un derecho independiente del derecho subjetivo pero
condicionado a la existencia del mismo, por lo que concibió a la acción como el derecho subjetivo público de quien
tiene razón para que el Estado le conceda tutela jurídica mediante sentencia favorable, considerándose uno de los
pioneros de la tesis del “derecho concreto de acción”.
304
CHIOVENDA, Giuseppe. Instituciones de derecho procesal civil (1.935). Vol. I., Cárdenas Editor y Distribuidor.
México, 1ª ed., 1989. Trad. E. Gómez Orbaneja. Allí sostiene que “…la acción está separada del otro derecho
subjetivo (real o personal) derivado de aquella voluntad de la ley; los dos derechos son distintos…; tienen vida y
condiciones diversas y contenido completamente distinto”. Con ello quedó zanjada la discusión.
305
Resaltamos aquí el carácter de sujeto “político”, en tanto que mantiene relaciones con el poder del Estado.
306
COUTURE ETCHEVERRY, Eduardo Juan. Ob. cit., pp. 50 y ss. Reconociendo tal deber del Estado, ver Corte
Constitucional, sentencia T-325 de 1998.
207
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
También existe por lo menos un acuerdo implícito en considerar a la acción como uno de los
derechos potestativos o facultativos de las personas en tanto que le pertenece pero su ejercicio
no es obligatorio, ni puede ser exigido coactivamente; ha de entenderse, entonces, que el
derecho de acción como derecho subjetivo o sustancial pertenece a la persona, su titular, pero su
ejercicio depende del interés que ella tenga en hacerlo valer en juicio, interés que puede estar
relacionado con un derecho de carácter patrimonial a cuya protección se aspire, o simplemente
referido al deseo abstracto de proteger derechos o intereses colectivos difusos o la integridad del
ordenamiento jurídico308.
Aun para la discusión doctrinaria procesal y con mayor razón ahora que la Constitución Política
colombiana así lo establece en su artículo 229, el derecho de acción se reconoce a toda persona,
a todo sujeto de derechos, o a todos los “asociados”. En este sentido deben reconocerse como
sus titulares las personas naturales, jurídicas, de derecho público, de derecho privado, nacionales
y extranjeras. Mas, no obstante la previsión constitucional, hay que tener en cuenta que en
nuestro ordenamiento jurídico y en nuestra práctica judicial se reconoce o acepta, según el caso,
la posibilidad de que ciertas acciones sean ejercidas por entidades, organismos o autoridades
que no ostentan personalidad jurídica y que, en principio, no podrían ser incluidas en la acepción
“persona” pero que pueden ser sujetos del derecho de acción, por activa o por pasiva. Hay que
admitir, por tanto, que la titularidad del derecho de acción en Colombia reviste un contorno mucho
mayor que el que se desprende del concepto de persona pero que, por su notoria impropiedad,
tampoco encaja en la acepción de “asociados” 309 que utiliza la ley estatutaria de la administración
de justicia. En la doctrina sobre el tema es frecuente encontrar las acepciones “persona” o “sujeto
de derechos” para referirse a quien pertenece el derecho de acción 310. No obstante, en Colombia
307
Cfr. RAMIREZ ARCILA, Carlos, pp. 62 a 74. Allí se registra cómo es un derecho para WINDSCHEID Y
MUTHER (1.856), VON BÜLOW (1.868), KÓHLER y DEGENKOLB (1.877) y WACH (1.885), a pesar de que
éste último empleó la expresión “la pretensión de protección del derecho” [sustancial] para referirse a la acción. Con
esta misma concepción, cita igualmente a CARNELUTTI en sus Instituciones de derecho procesal civil de mediados
del siglo XX. P. 115. En cambio, como defensor de la tesis del poder jurídico, el autor menciona a CHIOVENDA con
su célebre trabajo de 1903 llamado “L´azione nel sistema dei diritti” que, como se verá, asimiló COUTURE, quien
vino a sistematizar posteriormente la teoría en la segunda mitad del siglo.
308
Sobre tal carácter, cfr. CHIOVENDA, ob. Cit., p. 15 a 17.
309
Para el derecho procesal este concepto carece por completo de contenido jurídico y creemos que más resulta
apropiado en el lenguaje político.
310
Cfr. COUTURE ETCHEVERRY, Eduardo Juan. ob. Cit., p. 57 al sostener que la acción es “…el poder jurídico
que tiene todo sujeto de derecho…”; ROCCO, Ugo. Tratado de derecho procesal civil. Parte general, T.I. Ed. Temis,
Bogotá – Depalma, Bs. As. 2ª reimpresión, 1983, p. 264 en que lo concibe como “…derecho público subjetivo del
ciudadano frente al Estado…”. En nuestro medio, Cfr. DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio de derecho
procesal. Teoría general del proceso, T.I. Ed. ABC, Bogotá, 14 Ed., 1996, p. 192 al decir que la acción es “…el
derecho público, cívico, subjetivo, abstracto y autónomo, que tiene toda persona natural o jurídica…”. Igualmente
LOPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Derecho procesal civil colombiano. Parte general T.I. 7ª ed., Dupre Editora,
Bogotá, 1997, p. 252, quien sostiene que la acción es “el derecho público subjetivo que tiene todo sujeto de
208
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
Finalmente, estimamos que entre las expresiones “persona” y “los asociados” utilizadas dentro
del mismo contexto por la Constitución y la ley, no debe recibir trascendencia por nuestra parte,
asumiéndolas como equivalentes, aunque, ciertamente, entre ellas pueda existir una distancia
conceptual que involucra más bien el elemento político pues, en efecto, el concepto “asociados”
está impregnado de sentido político, si por tal entendemos al conjunto humano en abstracto, a
los miembros de la sociedad, en tanto que el concepto “persona” destaca su sentido jurídico.
Pensando que el empleo de conceptos distintos es desafortunado, creemos que para nuestros
efectos debe aceptarse su sinonimia siendo, eso sí, preferible utilizar el concepto de “persona”
por las razones que adelante se verán.
Como es conocido por la comunidad jurídica y a pesar de las distinciones académicas, todos
seguimos haciendo referencia a las “acciones”. Necesario es sin embargo advertir que al
referirnos a las acciones, nos estamos refiriendo, en realidad, a las pretensiones.
Se califican como tales aquellas que se ejercen ante las autoridades judiciales de lo contencioso
administrativo, consagradas en el Código Contencioso Administrativo o en leyes especiales, no
sin advertir, desde luego, que las acciones popular, de grupo y de cumplimiento, tienen el rango
de acciones constitucionales por su íntima relación con la realización material del Estado de
Derecho y con él la del principio democrático. Hecha la advertencia, pasamos a los comentarios:
1. De nulidad
2. De nulidad y restablecimiento del derecho
3. De nulidad electoral
4. De reparación directa
derecho…”. Chiovenda en el exterior y Azula Camacho en Colombia, no se refieren expresamente al titular: Ver
AZULA CAMACHO, Jaime. Manual de derecho procesal. T.I Teoría general del proceso. Ed. Temis, 7ª ed., Bogotá,
2000. p. 117 en que aparece el concepto de acción como “…el derecho de poner en actividad la rama
jurisdiccional…”.
311
ver, por ejemplo, art. 12 de la ley 472 de 1998.
312
Art. 184 C.P., arts. 1 y 3 de la Ley 144 de 1994 y art. 97 No. 7 del C.C.A..
209
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
Nos proponemos efectuar el estudio, una a una y en el mismo orden, por razones metodológicas,
de todas las anteriores.
1. LA NULIDAD.
ART. 137. Nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí, o por
medio de representante, que se declare la nulidad de los actos
administrativos de carácter general.
1.1. La finalidad.
Con la acción de nulidad el legislador procura la protección de la legalidad objetiva con interés en
ella. Por esta razón está catalogada como un contencioso objetivo de anulación, que no protege
ni relaciones ni derechos subjetivos, conforme lo ha reiterado la jurisprudencia al sostener que
“… La acción de simple nulidad tiene como objeto el restablecimiento del orden jurídico objetivo y
no puede comprender la tutela de derechos subjetivos…” 313, siéndole extrañas las pretensiones
no orientadas exclusivamente por dicha finalidad.
315
Corte Constitucional, sent. C-740 de octubre 6 de 1999. M.P. Alvaro Tafur Gálvis.
212
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
Como expresión del poder estatal y como garantía para los administrados, en el
marco del Estado de Derecho, se exige que el acto administrativo esté conforme no
sólo a las normas de carácter constitucional sino con aquellas jerárquicamente
inferiores a ésta. Este es el principio de legalidad, fundamento de las actuaciones
administrativas, a través del cual se le garantiza a los administrados que en ejercicio
de sus potestades, la administración actúa dentro de los parámetros fijados por el
Constituyente y por el legislador, razón que hace obligatorio el acto desde su
expedición, pues se presume su legalidad.
Con la acción de nulidad se encuentra establecida por el artículo 241 de la Constitución Política la
acción de inexequibilidad para la salvaguarda de la integridad de la Constitución Política, como
parte y cabeza del ordenamiento jurídico colombiano, frente a los actos con fuerza material de
ley, con lo que se completa el sistema de control de juridicidad, por vía de acción, de todos los
actos estatales para la verificación de su conformidad con el ordenamiento vigente.
316
Corte Constitucional, sent. C-1436 de octubre 25 de 2000. M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
213
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
En concordancia con su finalidad, la acción de nulidad sólo permite formular como pretensión la
de la sola nulidad total o parcial de un acto administrativo de carácter definitivo, expedido por
cualquier autoridad pública o por particulares investidos de funciones públicas.
En este acápite nos interesa destacar el contenido de la pretensión a formular por esta vía; esta
se circunscribe a la petición de nulidad total o parcial de un acto administrativo de carácter
definitivo. Anular es dejar sin efectos; la anulación es la declaración de invalidez del acto por
autoridad judicial mediante sentencia ejecutoriada, reconociendo su contrariedad con el
ordenamiento jurídico al que debió sujetarse, quedando aquel retirado del ordenamiento jurídico
del cual desaparece como si nunca hubiera existido.
La solicitud de anulación puede afectar el texto completo del acto administrativo o solo parte de
él, según lo define el demandante; por regla general se solicita la anulación en su integridad, de
todo el acto administrativo, sin que para ello se requieran advertencias o salvedades en la
demanda pues la petición de nulidad de un acto administrativo debidamente identificado, sin
advertencia o salvedad alguna, hace entender que la impugnación lo afecta en su totalidad. Pero
nada impide que se excluyan de la petición de nulidad aquellas resoluciones tomadas en el acto
que no tienen contenido normativo, como aquella que dispone su notificación, comunicación o
publicación, según el caso, o aquella que dispone enterar de su contenido a otra autoridad, para
efectos estadísticos, por ejemplo, pues en tales eventos dichas decisiones pueden excluirse de
la petición de nulidad sin riesgo alguno para el demandante. En este caso la experiencia muestra
que, aunque no se haya demandado el último “resuelve” del acto administrativo, si este se refiere
a la fecha de su vigencia, el acto administrativo será declarado nulo en su integridad.
Distinta es la situación que se presenta cuando el criterio que guía al demandante lo determina a
demandar solamente algunas disposiciones o preceptos, o normas contenidas en el acto
administrativo que demanda; ello permite formular la petición de nulidad solamente contra
algunas palabras, frases, numerales, literales, parágrafos, artículos, etc.. Y, aún estos, pueden
demandarse en forma parcial, pues nada impone que la solicitud y, por tanto, la sentencia, deba
referirse por ejemplo al artículo completo. Es lo que ocurre tratándose de actos administrativos
del tipo reglamento, como los expedidos por todas las autoridades nacionales en los asuntos
sujetos a su regulación, los que contienen el plan de desarrollo o el presupuesto en una entidad
territorial, o el plan o esquema de ordenamiento territorial en un municipio, o un código de policía
departamental, etc., casos en los cuales el demandante resuelve si los demanda en su integridad,
o solo en aquellas partes que considera contrarias al ordenamiento jurídico superior. No obstante,
se advierte que si en acción de nulidad se invoca como causal de nulidad del acto la
incompetencia del funcionario o corporación que lo expidió, la pretensión no permite presentar
una petición parcial de nulidad pues en tal evento el vicio afecta a todo el acto administrativo y no
a partes de él, lo que resultaría absurdo.
214
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
La acción de nulidad puede ser ejercida por cualquier persona y por el Ministerio Público, de
conformidad con lo establecido en los artículos 84 y 127 del C.C.A. y 40 # 6 y 282 # 5 de la
Constitución Política. Sin embargo, en virtud de lo establecido por el artículo 97 # 7 del C.C.A., si
el acto administrativo es un decreto del gobierno de naturaleza general que se demanda
exclusivamente por razones de inconstitucionalidad, solamente puede ser demandado por un
ciudadano. A propósito, el Consejo de estado ha estimado que:
“. . . Como quiera que el artículo 84 del C.C.A. prescribe que "Toda persona podrá
solicitar por sí o por medio de representante que se declare la nulidad de los actos
administrativos...", por las causales que en él se consignan, acción que la misma
norma denomina de nulidad, ella le imprime el carácter de ser pública, de tal manera
que se puede promover por cualquier persona natural o jurídica, pública o privada,
nacional o extranjera, con el fin de hacer prevalecer el orden jurídico abstracto...” 319.
317
Corte Constitucional, sent. C-539 de julio 28 de 1999. M.P. Antonio Barrera Carbonell.
318
Fuera de que, si por su naturaleza el contencioso de anulación solo exige la confrontación entre la norma
demandada y el ordenamiento superior que la condiciona, es muy extraño que en un proceso de esta índole se
generen costas.
319
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sent. de julio 30 de 1998. Exp. No.
4916. M.P. Libardo Rodríguez Rodríguez.
215
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
La persona jurídica. Aquel sujeto de derechos de origen legal, distinto de las personas naturales
que lo puedan conformar. Comprende a las sociedades de toda clase, civiles y comerciales, a las
fundaciones, corporaciones y, en general, entidades sin animo de lucro, como lo son las
cooperativas, las asociaciones sindicales, gremiales o de profesionales y las organizaciones no
gubernamentales.
Las personas y entidades públicas. Como se expuso en el acápite relativo a la capacidad jurídica
procesal, la personalidad jurídica en el Estado colombiano está radicada solo en algunos niveles.
Así, por ser Colombia un Estado unitario, sus poderes son ejercidos por la Nación colombiana
como sujeto de derechos, como persona jurídica 321. Es por eso que el artículo 149 del C.C.A., el
mismo que les concede el derecho de acción, asigna, según la rama del poder de que se trate, la
facultad de representación: Los ministros, directores de departamento administrativo,
superintendentes, jefes de unidades administrativas especiales y la máxima autoridad del
organismo respectivo, si se trata de la Rama Ejecutiva del Poder Público; el Presidente del
Congreso si se trata de la Rama Legislativa del Poder Público si se trata de la Rama Legislativa, y
el Director Ejecutivo de la Administración Judicial si se trata de la Rama Judicial del Poder
Público.
Y, dentro de la estructura de la Rama Ejecutiva, cuentan con personería jurídica, como sujetos de
derechos, todas las entidades territoriales –Departamentos, Distritos, y Municipios- y las
Asociaciones de Municipios, Areas Metropolitanas y las asociaciones y Cooperativas
conformadas por aquellas, así como todas las entidades descentralizadas por servicios en todos
los niveles administrativos existentes: Establecimientos públicos, Institutos Científicos y
320
Se sostiene que el derecho comunitario andino prevé una acción de nulidad sui géneris de carácter subjetivo,
sustitutiva de la prevista en el artículo 596 del C. de Co., como se reconoce por la jurisprudencia colombiana. Cfr.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sent. de enero 27 de 2000. Exp. No.
4933. M.P. Juan Alberto Polo Figueroa. Dijo: “La acción de nulidad de que es pasible este tipo de actos, es la descrita
en el artículo 113 de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, que como tal es una acción de
nulidad sui géneris, o especialísima, toda vez que no es objetiva debido a que, según su propio enunciado, y como lo
ha dejado sentado de manera reiterada el Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, requiere interés directo o
personal para poder incoarla, es decir, estar afectado por el acto impugnado. En síntesis, respecto del derecho
marcario, en la actualidad y a partir de la entrada en vigencia de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de
Cartagena, contra los actos que conceden el registro de una marca sólo caben, de una parte, la acción de nulidad de
que habla el artículo 113 de la Decisión 344, con específica condición de requerir interés directo, y la de nulidad y
restablecimiento del derecho, cuando sea el caso, prevista en el artículo 85 del C.C.A”.
321
Art. 80 ley 153 de 1887.
216
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
Todas las anteriores son titulares de la acción de nulidad. Pero hay que tener en cuenta que la
acción se ejerce en nombre de la entidad respectiva si así lo resuelven las instancias directivas,
es decir, que esta acción se ejerce en nombre de la Nación, por ejemplo, por parte de un Ministro
del Despacho, solo si así se ha decidido que se haga por su titular. En tal caso no es común que
el Secretario General presente una demanda de nulidad y diga actuar en nombre de la Nación y
por conducto del Ministerio a que pertenece, entre otras razones porque ese servidor, como
persona natural, puede ejercerla sin necesidad de invocar la instancia oficial de que hace parte,
todo lo cual se puede predicar de los demás sectores públicos.
Una persona o entidad pública puede ejercer la acción de nulidad contra un acto administrativo
expedido por otra entidad pública. Este evento es muy frecuente porque entre entidades puede
surgir un conflicto de legalidad sobre cualquier materia, como cuando las autoridades nacionales
expiden reglamentos en materia de regalías por hidrocarburos, tema en el cual tienen interés las
entidades territoriales que las reciben, caso en el cual será normal que un gobernador o alcalde
demanden la nulidad de un decreto gubernamental o una resolución ministerial reguladora de
tales aspectos. En tal caso habrá de definirse en la demanda si el gobernador o alcalde, según el
caso, obran como personas naturales aunque invoquen su calidad y rango de servidores
públicos, o si dicen actuar en representación legal de la entidad territorial. Esa misma situación se
puede presentar en materia ambiental, urbanística, de tránsito terrestre o marítimo, tributario, etc..
La empresa unipersonal. Establecida por el artículo 71 de la ley 222 de 1995. Su inciso final
dispuso que esta empresa, una vez inscrita en el registro mercantil, tiene personería jurídica; por
consiguiente, está habilitada para celebrar negocios jurídicos y ejercer acciones.
Otras entidades. Es posible que las Contralorías, La Defensoría del Pueblo, el Despacho del
Contador General de la Nación, el Registrador Nacional del Estado Civil, el Fiscal General de la
Nación, ejerzan la acción de nulidad “en nombre” de la entidad que dirigen, aunque tales
entidades no tienen otorgada legalmente la personería jurídica, y esto se estima viable 322. En tal
evento, el servidor público invoca su carácter para demandar un acto administrativo expedido por
otra entidad pública. Así, el Fiscal General de la Nación podría demandar la nulidad del acto que
decreta la extradición de una persona, bien que invoque su calidad o bien que no lo haga. Para
nuestro caso sería indiferente.
El Ministerio Público. De conformidad con lo establecido en los artículos 84 y 127 del C.C.A. y
277 de la Constitución Política, no solo el Procurador General de la Nación sino todos los Agentes
322
Esta situación se reproduce en los distintos grados de la descentralización o de la desconcentración
administrativas. Con las Delegaciones Departamentales del Registrador Nacional y los Registradores Municipales,
por ejemplo, entre muchos casos.
217
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
Los extranjeros. De conformidad con lo prescrito por el artículo 100 de la Constitución Política, los
extranjeros en Colombia tienen los mismos derechos civiles y gozan de las mismas garantías que
los nacionales, con las restricciones establecidas por la ley por razones de orden público. Y
respecto de sus derechos políticos, estos están reservados a los nacionales colombianos, salvo
el derecho de participar en elecciones y consultas populares Municipales o Distritales, que puede
ser ejercido por los extranjeros residentes en el país, de conformidad con las regulaciones
legales.
Ello permite sostener que los extranjeros en Colombia, residentes o no, tienen los mismos
derechos civiles y las mismas garantías constitucionales y legales que los colombianos, salvo
limitaciones legales. Por ello tienen, por ejemplo, derecho a ejercer acciones de tutela para el
amparo constitucional de un derecho fundamental 323. Y nada se opone, consideramos nosotros, a
que a los extranjeros residentes se les reconozca el derecho a ejercer la acción de nulidad, a
pesar de la expresión final del artículo citado.
323
Cfr. Corte Constitucional, sentencias T-215 de 1996, T-321 de 1996.
324
Como sería el caso de los Estados, o de organismos como la ONU, OEA, u organismos de integración económica,
o el Banco Mundial o el Fondo Monetario Internacional, entre los que se deben mencionar.
218
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
El conflicto de legalidad o, mejor dicho, de juridicidad que se plantea judicialmente con la acción
de nulidad, surge de la expedición y vigencia de todo acto administrativo expedido por una
entidad pública o por una particular en ejercicio de funciones públicas administrativas, porque una
persona o entidad, en los términos ya descritos, considera que es violatorio, total o parcialmente
de las normas superiores a las que debió sujetarse, y resuelve ejercer la acción. El acto debe ser
definitivo y, en principio, de carácter general, e incluye las circulares y los actos de certificación y
registro.
Hasta 1961 y durante la vigencia del C.C.A. anterior, la ley 167 de 1941 326, se consideró que la
acción de nulidad procedía contra los actos administrativos definitivos de carácter general, y que
la acción de plena jurisdicción327 procedía contra los actos administrativos definitivos de
naturaleza particular. Tal era la interpretación que se hacía de los artículos 66 y 67 del C.C.A.. En
este año, el Consejo de Estado cambió su concepción, considerando que la distinción entre estas
dos acciones no radicaba en la generalidad o particularidad del acto administrativo susceptible de
ser demandado con una y otra, sino que lo que las distinguía, naturalmente, era el móvil y la
finalidad que a cada una de ellas asignaba la ley. Así, la acción de nulidad era procedente contra
todo acto administrativo, general o particular, si con ella el actor buscaba la protección del
ordenamiento jurídico, y actuaba en interés exclusivo en ella; y lo era la de plena jurisdicción
contra todo acto si, por el contrario, se obraba con interés resarcitorio o indemnizatorio, ya que,
en uno y otro caso, esos eran los móviles y las finalidades de tales acciones según la regulación
legal vigente. Con esta tesis reconoció que la distinción entre el acto general y el particular no
pertenecía al contenido normativo de dichos artículos. Esta tesis fue reiterada en 1972 328, en un
auto que, a más de consignar lo referente al tema del acto demandable con tales acciones,
325
RENGIFO GARCIA, Ernesto. La fiducia mercantil y pública en Colombia. Universidad Externado de Colombia,
Bogotá, 1998. pp. 153. Citada por Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sent.
De julio 27 de 2005. M.P. Ramiro Saavedra Becerra. Exp. 14.039.
326
Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sent. de agosto 10 de 1961. M.P.
Carlos Gustavo Arrieta Alandete. Se trataba de resolver sobre la demanda de nulidad de las resoluciones No. 56 y
105 de 1957, con las que el Ministerio de Agricultura y Ganadería declaró de utilidad común, con fines de
expropiación judicial, una porción de terreno en la acequia “Angostura” en el departamento del Huila por petición de
Margarita Ucrós de Durán para construir un canal en predios del General Matías Silva, quien obró como
demandante.
327
Así llamada la acción de nulidad y restablecimiento del derecho actual.
328
Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto de agosto 21 de 1972. M.P. Humberto
Mora Osejo. En ejercicio de la acción de nulidad, un ciudadano, en tal calidad, demandó la nulidad parcial del
acuerdo No. 26 de 1971 con el que el Concejo Municipal de Sabaneta, Antioquia, gravó por concepto de impuesto de
industria y comercio a la sociedad Grasas Vegetales S.A. GRAVETAL S.A..
219
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
Los artículos 84 y 85 del C.C.A. actual tienen, básicamente, la misma redacción contenida en el
código anterior. Por tal razón, en 1984 y a partir del 1° de marzo, fecha de la entrada en vigencia
del Decreto Extraordinario No. 01 que lo contiene, no hubo variación de origen legal. Y si bien por
estos años hubo prolija jurisprudencia sobre esta materia, en los fallos fue más evidente la
matización que el cambio de concepción propiamente dicho. Nos referiremos, no obstante, a los
pronunciamientos de mayor significación.
En efecto, en el año de 1990 329, se consideró que si bien la acción de nulidad procede contra todo
acto administrativo, general o particular, es la ley la que en cada caso y expresamente, consagra
su procedencia contra los de naturaleza particular, concreta o subjetiva, haciendo una
enunciación de los casos detectados: a) Los actos electorales concretos; b) Los actos de
naturalización; c) Los actos de nombramiento de empleados de control fiscal de la Nación; d) Los
actos de nombramientos ilegales de funcionarios y e) Los actos de certificación sobre registro de
marcas y de dibujos y modelos industriales. Igualmente, reconoció que por su naturaleza, debe
ser la ley la que defina la titularidad y el alcance de las acciones pues debe ser, de todas
maneras, excepcional que cualquier persona pueda demandar los actos administrativos de
contenido particular, es decir, cualquier persona distinta de aquella vinculada, directa o
indirectamente, a la relación jurídica sustancial prevista por aquellos.
En 1995330, se reiteró la tesis anterior, añadiendo dos casos de actos administrativos particulares
o subjetivos demandables en acción de nulidad por voluntad del legislador: f) Los actos que
decretan una expropiación y g) Los actos con los que se expida, modifique, cancele un permiso,
autorización, concesión o licencia ambiental, y se agregó que “. . . No obstante la conclusión
indicada en el punto anterior, la sala considera que precisamente la doctrina de los motivos y
finalidades permiten adicionarla en el sentido de que ella no obsta para que la acción de simple
nulidad proceda contra un acto creador de una situación jurídica individual y concreta, a pesar de
que no haya sido expresamente prevista en la ley, cuando esta situación conlleve un interés para
la comunidad en general de tal naturaleza e importancia que desborde el simple interés de la
legalidad en abstracto, por afectar de manera grave y evidente el orden publico social o
económico. En estos casos, no obstante, deberá vincularse al proceso a la persona directamente
afectada con el acto”. Con lo que quedaba esbozado el contexto jurisprudencial sobre tópico tan
importante: El acto administrativo particular no solo es demandable por la vía de la sola nulidad,
329
Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto de agosto 2 de 1990. M.P. Pablo
Cáceres Corrales. Exp. 1482. En ella expresó: “El legislador colombiano ha venido considerando... cuáles relaciones
individuales y concretas (creadas en el seno del derecho público) pueden afectar gravemente el orden jurídico y, por
supuesto, la vida social y, con esta presunción indiscutible (originada en la esencia política de la potestad legislativa),
ha señalado expresamente los casos en que cualquier persona puede atacar ante el juez los actos administrativos de
contenido individual”.
330
Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sent. de octubre 26 de 1995.
M.P. Libardo Rodríguez Rodríguez.
220
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
Este cuerpo doctrinal se estimó contrario a la Constitución Política pues su artículo 279 estatuye
el derecho de toda persona a acceder a la administración de justicia procurándose tutela judicial
efectiva, de conformidad con las regulaciones legales, las cuales, para nuestro caso, se
encuentran establecidas en los artículos 84 y 85 del C.C.A., y no contienen tales distinciones
elaboradas por la jurisprudencia contencioso administrativa. Por tal razón, se demandaron 331
dichos artículos ante la Corte Constitucional, que, en célebre fallo de 2002 332, cambió
radicalmente la perspectiva sobre las dos acciones comentadas.
La Corte Constitucional consideró que el demandante tenía razón, y que la teoría de los móviles y
de las finalidades era restrictiva del derecho de acceso a la administración de justicia en cuanto
que tanto del sentido literal de los artículos 84 y 85 como de su contenido normativo no se
desprendía la tesis según la cual la acción de nulidad procede contra actos administrativos de
carácter particular solo en los casos especialmente establecidos por la ley y en aquellos eventos
en que los efectos de su aplicación y/o anulación revistan un interés especial para la sociedad. Y
que tales consideraciones no plasmadas en normas positivas por el legislador, transgredían la
Constitución Política. Con este fallo quedó sin sustento jurídico la tesis de los móviles y de las
finalidades y con ella la lista de los actos administrativos particulares demandables en simple
nulidad por cualquier persona.
Como resultado de la situación así generada, tenemos que según el Consejo de Estado su
doctrina se mantiene incólume. Pero si nos atenemos al fallo de constitucionalidad y a la fuerza
jurídica que le atribuye el artículo 243 de la Constitución Política, tanto la parte resolutiva como la
motiva que contiene la ratio decidendi, tienen fuerza de cosa juzgada constitucional con efectos
331
El demandante solicitó la declaración de inexequibilidad de la doctrina sobre móviles y finalidades incorporada
por la jurisprudencia a estos artículos 84 y 85 del C.C.A., entendiendo que hace parte de su contenido normativo, e
invocando los poderes de la Corte Constitucional para tal declaración.
332
Cfr. Corte Constitucional, Sala Plena, sent. C-426 de mayo 29 de 2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
333
Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sent. I. J. 030 de marzo 4 de 2003. M.P. Manuel
Santiago Urueta Ayola. Exp. 5683. Se trataba de resolver sobre la demanda de nulidad presentada por la Corporación
Autónoma Regional de Cundinamarca CAR contra la resolución No. 074 de febrero 5 de 1997, por medio de la cual
el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural reconoció personería jurídica a la Asociación de Usuarios del Distrito
de Adecuación de Tierras de Fúquene y Cucunubá, ASOFUC. Como se ve, era un acto administrativo de carácter
particular, demandado en simple nulidad por una entidad que no era parte de la relación jurídica sustancial a la que se
refiere aquel.
221
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
Así las cosas, desde nuestra perspectiva y de acuerdo con las consideraciones expuestas por la
Corte Constitucional en el fallo aludido, la procedencia de tales acciones sigue los siguientes
lineamientos:
Las respuestas no dependen solo del análisis del contenido de cada acción, a la manera
asistemática como lo entendió la Corte Constitucional en la sentencia comentada. Porque en este
caso es necesario absolver otra pregunta: ¿El acto administrativo se refiere a un derecho de
quien acciona o a un derecho de otra persona?
En el segundo evento, si quien acciona en simple nulidad dirige su impugnación contra un acto
administrativo particular que se refiera a una relación jurídica ajena 336, de otra persona, de otro
sujeto de derechos, la situación no es menos conflictiva. En términos generales, se admite que sí
es posible, ya que la acción de nulidad procede en solo interés de la legalidad abstracta, en
cualquier tiempo y por cualquier persona, afirmación básica en la que no hay contradicción entre
las concepciones jurisprudenciales que se vienen comentando. Pero el problema verdadero surge
ante los efectos de la nulidad dependiendo, además, de si el acto administrativo había creado o
concedido un derecho o si lo había negado o modificado en perjuicio de su titular. Porque aquí
entran en juego otros factores que no resultan del contenido literal y aislado de los artículos 84 y
85 mencionados, sino que involucran otros que no se pueden soslayar como lo hizo la Corte
Constitucional. Uno de esos factores es el de la titularidad del derecho subjetivo, del que depende
si se reconoce o no legitimación en la causa para demandar el acto a quien no vincula la relación
jurídica sustancial que este contiene. En derecho administrativo, como en todas las ramas del
derecho, la ley ha establecido desde siempre un sistema de legitimación en causa en el titular del
derecho o en sus causahabientes y en nadie más. Por eso la titularidad de la acción
reivindicatoria la tiene solo el propietario o titular del derecho de dominio contra el poseedor y
nadie más. Nosotros creemos que en este evento la respuesta debe ser negativa, con una
matización: La acción de nulidad y restablecimiento del derecho solamente la puede ejercer
quien se crea lesionado en un derecho suyo, o sus causahabientes y nadie más, dentro de su
término de caducidad y habiendo agotado la vía gubernativa si procede. Porque si la pretensión
consiste precisamente en el restablecimiento de un derecho o en la reparación del daño causado
en él por un acto administrativo, el sujeto legitimado por la ley para someter dicha situación a la
jurisdicción no puede ser ni una persona distinta ni “cualquier persona”. La acción no está así
concebida por constituir un contencioso subjetivo de anulación. Obsérvese que la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho tiene dos componentes inseparables que son la nulidad
del acto, sin la cual no podrá producirse ningún otro efecto debido a su ejecutoriedad, ejecutividad
y presunción de legalidad, y el restablecimiento o la reparación. Escindir en dos la pretensión nos
parece que la desnaturaliza. Por eso estimamos que, a pesar de que en la ilegalidad de un acto
administrativo particular se encuentre involucrado un problema de interés público, su nulidad se
encuentra inseparablemente ligada al derecho contenido en el acto y que, en principio, la acción
de nulidad contra un acto administrativo de carácter particular no puede ser demandado
por cualquier persona, distinta del titular de la relación jurídica afectada con aquel, salvo
las excepciones legales, entre otras, precisamente aquellas relacionadas en la jurisprudencia
336
Por ejemplo, si el acto que impuso la sanción disciplinaria es demandado por persona distinta del sancionado o de
sus causahabientes, aplicando la expresión “cualquier persona”.
224
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
Cómo entendemos que aplica la doctrina frente de actos administrativos particulares, será tratado
en el acápite relativo a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que se presentará en
segundo lugar, precisamente por razones pedagógicas.
El acto administrativo definitivo es el que define o consolida una situación jurídica, con carácter
ejecutorio y ejecutivo, es decir, que impide volver sobre sus regulaciones como no sea en esta
instancia judicial. También lo es aquel que concluye una actuación administrativa porque resuelva
el fondo del asunto de que se trata, o porque le pone fin, haciendo imposible su continuación. Por
tanto, puede tratarse del acto general o reglamento, o del acto particular que se refiere a una
relación jurídica subjetiva.
El acto definitivo se distingue del acto preparatorio que es aquel sin cuya producción no será
posible la expedición del definitivo, como el proyecto sin el cual nunca podrá existir una
ordenanza o un acuerdo municipal, o el que compone una terna sin e que nunca podrá existir
acto definitivo de elección o nombramiento. Y se distingue del acto de trámite, o aquel que
impulsa una actuación, como el que decreta pruebas en un proceso disciplinario o de
responsabilidad fiscal. Ninguno de los dos es demandable, ni en acción de nulidad ni en ninguna
otra, porque no contienen la voluntad administrativa vinculante, es decir, que en sí mismos no
constituyen norma jurídica.
También puede ejercerse frente a las llamadas circulares del servicio, es decir, aquellos actos que
emanan, por regla general, de los órganos de dirección de las entidades públicas, con los que se
adoptan regulaciones internas sobre asuntos de administración, como por ejemplo los que
previenen al personal sobre su comportamiento en época preelectoral.
Igualmente lo son los actos de registro, aquellos con los cuales se cumple el deber legal de
incorporación de cierta información a las bases de datos oficiales, como lo son los que se refieren
a las marcas de productos o servicios, a las patentes de invención, a los derechos de autor, al
ejercicio de profesiones, al registro mercantil, al registro único de proponentes, etc.
Diremos solamente que así como cualquier persona puede obrar como demandante, en
concordancia con la finalidad de la acción de nulidad, dentro del proceso resultante cualquier
persona puede solicitar que se le tenga como coadyuvante o como impugnante, hasta el
225
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
337
Cfr. Corte Constitucional, sent. C-197 de abril 7 de 1999. M. P. Antonio Barrera Carbonell.
338
Se debe recordar que, con excepción de las acciones públicas, puede haber condena en costas, incluidas las
agencias en derecho contra las entidades públicas. Cfr. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil,
concepto No. 795 de marzo 19 de 1996. M.P. Luis Camilo Osorio. Y Corte Constitucional, sent. C-539 de julio 28
de 1999. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, con inexequibilidad parcial del Art. 392 del C. de P. C..
226
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
Si no declara la nulidad, tiene efectos ex tunc de cosa juzgada erga omnes solo por la causa
petendi, esto es, que el acto administrativo se puede demandar de nuevo por una causal de
anulación distinta, sobretodo porque al no tener término de caducidad, se puede ejercer en
cualquier tiempo.
2.1. La finalidad.
Con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se procura la protección de los derechos
de una persona que resulten lesionados con un acto administrativo expedido por cualquier
entidad pública o por particulares en ejercicio de funciones administrativas; mas, indirectamente
protege la legalidad objetiva, pues las medidas judiciales decretadas para proteger el derecho
dependen del resultado de la confrontación del acto administrativo con el ordenamiento superior
al que debió sujetarse, siéndole predicables a ella los conceptos consignados en sitio precedente
para la acción de nulidad.
339
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia de 29 de agosto de 2002.
Exp. No. 12007. M.P. María Inés Ortiz Barbosa.
227
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
2.2. La pretensión.
Por ello se conoce como un contencioso subjetivo de anulación. Sobre tal carácter, ha sostenido
el Consejo de Estado:
“Es presupuesto esencial para el ejercicio de la acción de simple nulidad que lo que con
ella se pretenda sea tutelar abstractamente el orden jurídico, mediante la defensa de la
legalidad presuntamente vulnerada por el acto administrativo demandado; mientras que,
al incoar la de nulidad y restablecimiento del derecho, el actor persigue, además de la
anulación del acto administrativo controvertido, la restitución del derecho individual y
concreto o la reparación del daño causado.
Claramente se observa así cómo cada una de las vías de impugnación que consagra el
código contencioso administrativo en sus artículos 84 y 85 tienen un contenido que las
hace apuntar hacia metas concordantes pero, al mismo tiempo, con alcances
diferentes”341.
Por una parte, con su ejercicio debe solicitarse la nulidad total o parcial de un acto administrativo
de carácter definitivo. Como ya se advirtió, la solicitud de anulación puede afectar a un acto
administrativo completo, o a solo parte de él, según lo define el demandante; por regla general,
cuando un acto administrativo se refiere a una única relación jurídica o a una única persona, se
solicita la anulación en su integridad, de todo el acto administrativo, sin que para ello se requieran
advertencias o salvedades en la demanda. Algo distinta es la situación que se presenta cuando
en un mismo acto administrativo se contienen regulaciones o disposiciones relativas a varios
sujetos de derechos o a varias relaciones o situaciones jurídicas, pues en tales eventos nada
340
Art. 2. “…Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en
Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los
deberes sociales del Estado y de los particulares”
341
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sent. de julio 31 de 1997. Exp. No.
4123. M.P. Manuel Santiago Urueta Ayola.
228
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
Por otra parte, como consecuencia ineludible de la nulidad, puede solicitarse el restablecimiento
del derecho o la reparación del daño, según el caso, en forma alternativa y, en principio, no
acumulativa. Si la nulidad no se produce, no habrá lugar a declaraciones o condenas adicionales
ya que el acto administrativo surte sus efectos tal como fue expedido, es decir, sigue vigente y se
cumple con carácter ejecutorio y ejecutivo342. Veamos brevemente las situaciones:
342
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sent. de enero 23 de 1997. Exp. No.
4061. M.P. Libardo Rodríguez Rodríguez. Allí se dice: “La jerarquía normativa de nuestro régimen jurídico implica
que un acto general de una determinada categoría, puede ser modificado o derogado por otro de la misma categoría,
con la limitación de que dichas modificaciones o derogatorias sólo tendrán vigencia a partir del momento en que, a
su vez, entre en vigencia el acto que las contiene. Para la sala es claro que si no es procedente la declaratoria de
nulidad de la ordenanza acusada (núm. 042 de 1995), como lo reconoce el tribunal y lo ratifica esta sala, no puede
afirmarse que ella desconoce derechos del actor y, por consiguiente, que proceda el restablecimiento de éstos
últimos, pues es evidente, que el restablecimiento de los derechos desconocidos por un acto administrativo se
fundamenta necesariamente en la nulidad del mismo”.
229
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
Reparar un daño significa indemnizar con dinero el daño y/o el perjuicio sufrido con un acto
administrativo de carácter definitivo, cuando física y/o jurídicamente sea imposible el
restablecimiento del derecho afectado. En tal evento se deberá solicitar la nulidad del acto
administrativo y, como consecuencia de la declaración de nulidad por ilegalidad, que se repare el
daño sufrido con él. Situaciones como esta son muy frecuentes en las áreas tributaria y aduanera,
cuya normatividad permite a la administración pública disponer de bienes aprehendidos cuya
devolución posterior será imposible, pese a la anulación del acto administrativo correspondiente.
En asuntos laborales ocurre cuando el servidor público que ocupaba un cargo de periodo fijo,
caso en el cual la consecuencia de la nulidad no podrá ser el reintegro al servicio si aquel está
vencido; en tal evento procederá solicitar la reparación del daño, con el reconocimiento de los
salarios y prestaciones correspondientes al término restante. Sobre estos casos, la jurisprudencia
ha estimado, por ejemplo:
343
Cfr. Corte Constitucional, sent. C-197 de abril 7 de 1999. M.P. Antonio Barrera Carbonell. Con ella se declaró la
constitucionalidad condicionada del No. 4 del artículo 137 del C.C.A..
230
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
Esta petición es viable solamente si procede la anulación del acto administrativo por encontrarse
viciado de nulidad por cualquiera de los vicios que lo afectan. Si el acto administrativo es válido, si
no encierra ilegalidad alguna, la acción para obtener la indemnización del daño es la de
reparación directa originada, en este exclusivo caso, de un acto administrativo, como se verá más
adelante.
2.3. El titular.
De conformidad con lo previsto por el artículo 138 del CPACA, el titular legitimado en la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho es solamente la persona que se crea lesionada en un
derecho suyo con un acto administrativo y nadie más. A este respecto hay que tener en cuenta
los comentarios consignados al tratarse la acción de nulidad porque, en este caso como en aquel,
puede tratarse de una persona natural o jurídica, nacional o extranjera, de derecho público o de
derecho privado, una empresa unipersonal, una fiducia, una sucesión, etc., en la medida en que
se trate del titular del derecho afectado con el acto administrativo.
Puede tratarse de una persona o entidad de derecho público. Tal evento se presenta cuando el
conflicto surge entre dos o más entidades públicas. En materia de tributos, de regalías, de
transferencias de recursos, de sanciones y otras, se expiden actos administrativos que
eventualmente afectan los derechos de otras entidades de igual carácter. La entidad titular del
344
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sent. de mayo 20 de 1997. Exp. No.
7839. M.P. Germán Ayala Mantilla.
345
Piénsese, por ejemplo, en los contribuyentes que son retenedores de impuesto de renta o del I.V.A.. En tales casos,
el retenedor está obligado a consignar a la entidad que sea sujeto activo del tributo, para estos casos la Nación
colombiana, las sumas retenidas con sus respectivas compensaciones, devoluciones, etc., dando lugar a posibles
excedentes cuya devolución deberán obtener posteriormente de dicha entidad. En caso de conflicto originado en las
decisiones administrativas con las que se resuelvan tales asuntos, deberá ejercerse la acción de nulidad y
restablecimiento para obtener la nulidad, con la consecuente devolución aludida.
231
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
Puede tratarse de los causahabientes del titular del derecho, caso en el cual son titulares pero
derivados. Como el caso del cónyuge o compañero (a) permanente del ex servidor público que
fallece antes de demandar, lo que no impide que se demande por aquel (lla) la nulidad del acto
con la reparación del daño ya que el reintegro al servicio no podrá demandarlo, como sí los
valores relativos a los salarios y prestaciones sociales. Este caso, dicho sea de paso, es también
ilustrativo de la procedencia de la petición de nulidad con la reparación del daño que quedó
comentada anteriormente.
Sin embargo, sostener que un acto administrativo de tipo general, abstracto o impersonal es
lesivo de un derecho de una persona es hacer una afirmación simplemente académica porque en
la vida real es discutible que la afectación provenga de un acto de tal naturaleza ya que es
abstracto y general precisamente porque no regula relaciones específicas y concretas sino
impersonales; en la medida en que cause un daño en un derecho, su carácter general se
desdibuja, tornándose en un acto particular y concreto. Por esta forma de apreciar la situación es
que sostenemos que en el plano aplicativo, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho
procede contra actos administrativos de carácter particular, concreto o subjetivo.
346
Un municipio puede considerarse lesionado con la resolución del Ministerio de Minas y Energía que liquida y
reconoce sus regalías por hidrocarburos; un departamento puede estimar liquidados erróneamente los recursos del
sistema general de participaciones contemplado en los artículos 356 y 357 de la C.P., por ejemplo.
347
Por ejemplo, en una sustitución pensional.
232
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
Los terceros pueden tener la modalidad de coadyuvantes o impugnantes, así como litisconsortes.
No se debe olvidar que el Ministerio Público siempre está legitimado para intervenir, en este caso
por medio del Procurador Judicial Delegado ante el Tribunal Administrativo o el Consejo de
Estado, según el caso.
El juzgador tiene facultades para evaluar la validez del acto administrativo demandado y
pronunciarse sobre ella, declarando o negando la nulidad solicitada en forma total o parcial, pero
siempre en concordancia con los motivos invocados en la demanda, ya que no puede extender su
examen a causales no alegadas oportunamente dentro del proceso. En cuanto al
restablecimiento del derecho, cuenta con plenos poderes para adoptar todas las medidas
distintas de las anuladas que estime necesarias para su cabal satisfacción 348, en consonancia con
lo pedido en la demanda, ya que no son admisibles los fallos ultra o extra petita, salvo lo ya dicho
frente de derechos constitucionales fundamentales al tratar este aspecto en la acción de
nulidad349.
348
De allí que el artículo 67 de la ley 167 de 1941 le llamara de “plena jurisdicción”, como en Francia.
349
Art. 170 C.C.A., última frase.
350
Se debe recordar que, con excepción de las acciones públicas, puede haber condena en costas, incluidas las
agencias en derecho contra las entidades públicas. Cfr. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil,
concepto No. 795 de marzo 19 de 1996. M.P. Luis Camilo Osorio. Y Corte Constitucional, sent. C-539 de julio 28
de 1999. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, con inexequibilidad parcial del Art. 392 del C. de P. C..
351
Art. 175 C.C.A..
233
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
3. LA NULIDAD ELECTORAL.
Así, la nulidad electoral se encuentra tipificada en forma autónoma por la legislación colombiana,
se considera una modalidad de la acción de nulidad, y da lugar al trámite de un proceso especial
regulado por los artículos 275 y siguientes del CPACA.
Podemos decir que la acción de nulidad es la que tiene cualquier persona para pedir la nulidad de
un acto administrativo con el cual se declara una elección pública o con el que se expide un
nombramiento público.
3.1. La finalidad.
352
Lo cual es materialmente inútil, toda vez que para volver a demandar con un fundamento jurídico distinto, se
necesitaría que el término de cuatro meses de caducidad de la acción no se hubiera consumado, lo que es un
imposible material.
234
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
3.2. La pretensión.
a pretensión está constituida por la petición de nulidad total o parcial de un acto administrativo
electoral de carácter definitivo, expedido por una entidad o autoridad o corporación pública.
La nulidad puede ser parcial, porque el acto administrativo puede contener el nombramiento
público o la declaratoria de la elección pública de más de una persona, caso en el cual la petición
puede dirigirse solamente a uno o algunos de los nombrados o elegidos y no a todos. Igualmente,
porque el acto administrativo puede contener disposiciones en su parte resolutiva que no
necesariamente deban demandarse, como la que dispone su comunicación o publicación, por
ejemplo. Aunque en este último caso, nada impide que la solicitud se formule en general, sin
aclaraciones, y se dirija a todo el acto administrativo incluyendo disposiciones como la
mencionada.
Si el demandante es la misma persona que aspira a ser declarada elegida o nombrada al cargo
cuya elección o designación está demandando, se estima que la acción de nulidad electoral se
torna en un contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho. Como la acción la puede
ejercer cualquier persona, si quien demanda es por ejemplo un candidato a un concejo municipal
que resultó vencido, puede demandar la nulidad total o parcial del acto que declaró la elección de
concejales y, como consecuencia de la nulidad, solicitar que lo declaren a él elegido concejal para
el periodo que corresponda. Es decir, que toda pretensión resarcitoria se debe formular por el
titular de la relación jurídica respectiva y no por cualquier persona.
3.3. El titular.
La acción de nulidad electoral es pública. La puede ejercer cualquier persona, de acuerdo con las
consideraciones ya efectuadas al tratar la acción de nulidad, a cuyo acápite nos remitimos.
353
Por medios fraudulentos, ilegales, o legítimos. En el primer caso, por falsedad ideológica o material en la
consignación del número de sufragios. En el segundo, por falta de firmas en el acta de escrutinio. En el tercero, por
errores aritméticos.
354
Art. 288 del CPACA.
355
Art. 247 del C.C.A..
356
La advertencia tiene sus sustento en que puede ocurrir que, a pesar de la exclusión de unos votos, la persona cuya
elección fue demandada puede conservar su cargo si continua siendo el ganador, caso en el cual no habrá declaración
de nueva elección.
236
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
a) El que declara la elección de los servidores públicos que acceden al servicio por
voto popular o ciudadano, es decir, por medio del sufragio, en los casos previstos por
la Constitución Política y la ley357. Tales casos son:
1. El Presidente de la República.
2. El Vicepresidente de la República.
3. Los miembros de Asamblea Nacional Constituyente.
4. Los Senadores.
5. Los Representantes a la Cámara.
6. Los Diputados.
7. Los Gobernadores.
8. Los Concejales.
9. Los Alcaldes Municipales.
10. Los ediles.
11. Los Jueces de Paz.
En estos eventos se debe tener en cuenta que la autoridad competente para expedirlo
es distinta en cada caso. Así, es el Consejo Nacional Electoral el que declara elegidos
al Presidente y Vicepresidente de la República, a los Constituyentes y a los Senadores;
La Delegación Departamental de la Registraduría Nacional del Estado Civil, la que lo
hace para los Representantes a la Cámara, Diputados y Gobernadores; y la Comisión
Escrutadora Municipal para los Concejales, Alcaldes, Ediles y Jueces de Paz. El acto
que los declare elegidos, expedido por cualquiera de estas Corporaciones, es el
susceptible de demanda de nulidad electoral.
357
Art. 260 C.P..
237
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
Cualquier persona puede solicitar que se le tenga como parte coadyuvante o impugnante en el
proceso, a más tardar el día de la ejecutoria del auto que corre traslado a las partes para alegar
en primera o única instancias. Coadyuvante es quien apoya las pretensiones de la demanda;
impugnante es quien se opone a su prosperidad 358.
358
Art. 235 del C.C.A..
238
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
Como se trata de una acción pública consagrada en interés de la legalidad, la jurisdicción tiene
los poderes propios del contencioso de anulación, para confrontar el acto demandado con la
legalidad infringida de acuerdo con los reproches contenidos en la demanda, sin que pueda
válidamente extender su examen a causales, motivos o fundamentos no alegados por el
demandante.
Si quien demanda expone aspiraciones resarcitorias y la sentencia las acoge, incluirá las
declaraciones y condenas propias de la nulidad con restablecimiento del derecho o la reparación
del daño.
La sentencia que acoja las pretensiones del demandante es declarativa, y hace tránsito a cosa
juzgada con efectos erga omnes. Si las desestima, hace tránsito a cosa juzgada sólo por la causa
petendi359. Si quien demanda obtuvo restablecimiento, resarcimiento o reparación respecto de un
derecho suyo, la sentencia será de condena en lo relativo a las decisiones de carácter
económico.
4. LA REPARACION DIRECTA.
En primer lugar, debe tenerse en cuenta que la omisión administrativa es una modalidad del
hecho administrativo –omisivo, en tal evento- y no una institución distinta como lo da a entender
la norma. Más exacto es hablar de los hechos administrativos, surgidos por acción u omisión de
las autoridades públicas o de los particulares en ejercicio de funciones públicas.
En segundo lugar, se observa que es una falla técnica hablar de la ocupación de un inmueble por
causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa. La disposición debió decir simplemente
que esta acción surge cuando la causa del daño la constituye la ocupación temporal o
permanente de un inmueble por cualquier causa, desde luego atribuida a una entidad pública o al
particular en ejercicio de funciones públicas.
En tercer lugar, se observa que la ley 446 de 1998 desperdició la ocasión para poner a tono el
Código con la Constitución Política en este aspecto e incluir, siguiendo la ruta del artículo 90
Constitucional, las actividades legislativa y judicial como causas del daño cuya reparación se
solicita, ya que su sentido literal sugiere solo la responsabilidad generada por la actividad
administrativa.
En cuarto lugar, no se debe pasar por alto que la primera parte del segundo inciso de este artículo
ha quedado insubsistente con la expedición de la ley 678 de 2001 que reglamentó la acción de
repetición establecida en la Constitución Política, por lo que la acción, en los casos allí revistos,
no será ya la de reparación directa, aunque una y otra contengan la misma pretensión.
Finalmente, oportuno es decir que este aparte es antitécnico, ya que circunscribe su causa a la
mal empleada “actuación administrativa” ya que el evento allí previsto, que hoy origina la acción
de repetición, puede surgir de toda condena impartida o de toda conciliación aprobada contra una
entidad pública, cualquiera que haya sido la actividad ejercida, es decir, administrativa, legislativa
o judicial.
360
Porque la responsabilidad no surge del negocio jurídico. En este sentido se debe entender la expresión
“extracontractual”.
240
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
Finalmente hay que decir que la parte final del artículo mantiene plena vigencia en cuanto que la
acción de reparación directa puede surgir para una entidad pública por los hechos de otra entidad
pública que le son lesivos, o de un particular en ejercicio de funciones públicas. Pese a lo anterior,
en este caso, si el particular actúa como sujeto privado, para la entidad lesionada surge la acción
ordinaria de responsabilidad civil extracontractual cuyo conocimiento corresponde a la jurisdicción
civil y no a la contencioso administrativa por ser aquella el juez natural de los particulares.
4.1. La finalidad.
El ordenamiento jurídico le asigna a esta acción un papel de protección de los derechos de las
personas, razón por la cual se considera un contencioso subjetivo de responsabilidad, aunque es
indiscutible que con la protección de los derechos se ampara el ordenamiento que los consagra,
pues, por ejemplo, resarcir el daño causado con la muerte de una persona lleva implícito el
interés por la observancia del orden jurídico que protege la vida humana.
4.2. La pretensión.
Por otro lado, la pretensión debe incluir la petición de condena al pago del daño y/o de los
perjuicios sufridos por el demandante, como consecuencia del reconocimiento judicial de la
responsabilidad, por los conceptos que se pasan a mencionar:
4.2.1. El daño emergente. Constituido por la contingencia padecida por la víctima. Este, a
su vez, contiene los siguientes conceptos:
En todos los casos, el demandante tiene la carga de indicar en la demanda cuáles de estos
factores solicita, en qué consiste, y cuál es su valor o, según el caso, cuáles son las variables que
se deben tener en cuenta para calcularlo. Por su naturaleza rogada, este contencioso impide que
la jurisdicción imparte condenas ultra o extra petita.
4.3. El titular.
La acción de reparación directa se halla radicada en quien tenga, alegue y demuestre un interés
en el conflicto; se trata del titular del derecho lesionado con la actividad pública, razón por la cual
exige legitimación en causa. Como se dijo al exponer la acción de nulidad, el derecho afectado
puede pertenecer a una persona natural, jurídica, pública o privada, nacional o extranjera, un
consorcio, una unión temporal, la fiducia, la empresa unipersonal, etc..
Es útil tener en cuenta que el conflicto puede tener origen en la actividad de una entidad pública
que afecta los derechos de otra. Tal sería el caso del vehículo oficial de una entidad que causa un
daño en un inmueble de otra entidad pública. En tal evento la propietaria del inmueble ejercerá
esta acción contra la propietaria del vehículo o del servicio al cual estaba adscrito aquel, y las
partes en el proceso serán ambas públicas. Igualmente, que una entidad pública puede ejercer la
acción contra un particular que le causa un daño en ejercicio de una función pública, como si por
causa del concesionario que administra un aeropuerto una aeronave militar sufre desperfectos o
destrucción, ya que la concesión implica transferencia de funciones públicas de acuerdo con las
previsiones legales.
Es bueno aclarar que ciertos hechos u operaciones administrativas no causan siempre el mismo
daño a todas las personas afectadas. Si con una fumigación de cultivos ilícitos por parte de
242
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
Recordemos que de acuerdo con el artículo 100 Constitucional, los extranjeros tienen
reconocidos sus derechos civiles en Colombia; por tanto, nada impide que un extranjero demande
en reparación directa por los daños sufridos en unos bienes de su propiedad, por ejemplo.
4.4. Origen.
5. LA CONTROVERSIA CONTRACTUAL.
5.1. La finalidad.
5.2. La pretensión.
245
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
Un contrato estatal puede resultar viciado de nulidad absoluta por las causales previstas
en el artículo 44 de la ley 80 de 1993, que recoge las consagradas en los artículos 1740 y
1741 del Código Civil, algunas de las cuales resultan reiteradas en las específicas del
estatuto de contratación pública. Se denomina absoluta por su carácter no saneable, es
decir, por haberse incurrido en unos vicios para los cuales la ley resta todo valor jurídico,
otorgando la más grave de las sanciones legales, toda vez que la figura de la inexistencia
de los negocios jurídicos no ha sido consagrada en el derecho colombiano.
a) La petición de nulidad total o parcial del contrato estatal, ya que el vicio puede no
afectar todo el clausulado contractual, a menos que no pueda subsistir sin la parte
viciada. Como serían los casos del pacto sobre adiciones o entrega de anticipo por
encima del 50% de su valor inicial, que solo afectarían las cláusulas pertinentes. En
cambio, si se invoca la incompetencia del servidor público en la celebración, dicho
vicio afecta a todo el contrato.
Sin embargo, tal vez para evitar que el fenómeno de las restituciones produjera un
trauma difícil de manejar en la contratación estatal, en el artículo 48 de la ley 80/93 se
estableció una situación sui géneris distinta de la anterior, en tres casos específicos, a
saber:
363
Buena parte de los contratos estatales lo son: El de obra, el de interventoría, el de consultoría, el de concesión, el
de suministro, el de prestación de servicios, el comodato, el de arrendamiento, el de fiducia pública, el de seguro, y
todos los bancarios.
246
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
De lo anterior resulta que las restituciones mutuas no operan en todos los contratos de
ejecución sucesiva, simplemente por serlo; y que, sean de ejecución instantánea o
sucesiva, solo hay lugar a las restituciones mutuas si el vicio que condujo a la nulidad
absoluta es distinto del objeto y la causa ilícitas. Por ello un contrato de compraventa,
por ejemplo, anulado por un vicio diferente como sería la incapacidad absoluta del
contratista, está sometido al régimen de las restituciones mutuas por ser esta la
voluntad del legislador, las que habrá que pedir como consecuencia de la solicitud de
nulidad que conforma la pretensión en este caso.
El vicio de nulidad relativa también conlleva la petición de nulidad del contrato con la
condena a realizar las restituciones mutuas, conforme el mismo régimen descrito en el
punto anterior.
364
La compraventa, la permuta y la donación.
365
Art. 46 de la ley 80/93.
366
El término de dos años es inofensivo porque coincide con el de caducidad de la acción. Si no se hace valer
demandando dentro de tales dos años, no solo el vicio se sanea sino que la acción caduca.
247
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
El demandante deberá solicitar que se revisen los términos económicos del contrato y,
como consecuencia, que se hagan las declaraciones y se dispongan las condenas
necesarias con dicho fin: Mayores valores unitarios, valor de la obra adicional, valor de la
mayor estadía en sitio de obra, diferencia en precios por aumento de los vigentes en el
mercado al momento de la celebración, etc., con la metodología del daño emergente y del
lucro cesante ya descritos.
367
Es común que ciertas pequeñas obras o trabajos se “ordenen” verbalmente: La prestación de un servicio personal,
el arreglo de maquinaria, vehículos o equipos, la adecuación locativa de un inmueble, el arreglo de un parque, etc..
368
Cfr. Artículos 4°, 5°, 27 y 60 de la ley 80 de 1993.
248
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
Todo incumplimiento puede generar daño emergente y lucro cesante a la parte cumplida
en el contrato. Por lo común, es la entidad pública la que incurre en él: Porque no entrega
el anticipo o no lo entrega completo, porque no hace los pagos parciales pactados o el
saldo final, porque no pone al alcance del contratista las condiciones propicias para que
éste cumpla por su parte la prestación, como inmuebles, maquinaria, insumos,
infraestructura de servicios públicos o sus fluidos, etc.. Pero en ocasiones es el contratista
quien no cumple con la prestación en las condiciones acordadas en perjuicio económico
de la entidad pública369, como en el caso en que esta debe mantener un contrato de
arrendamiento de un inmueble pagando los cánones respectivos por falta de entrega
oportuna de la obra destinada a un servicio a su cargo que requiere las instalaciones no
recibidas.
La demanda deberá expresar cada uno de los conceptos constitutivos del daño que se
reclama, siendo sí discutible la procedencia de la reclamación de la indemnización por
daño moral o por daño a la vida de relación en la controversia contractual.
1.2.6. La nulidad con el restablecimiento del derecho o la reparación del daño cuando
el conflicto surja por la expedición de un acto administrativo expedido por la entidad
contratante durante la etapa de la ejecución del contrato, así la acción que deba ejercerse
sea la relativa a contratos. El conflicto contractual puede haberse originado en la
declaratoria de caducidad administrativa del contrato, o en su terminación, modificación o
interpretación unilaterales, o en la imposición de una multa, etc. En tal caso se ejerce la
acción relativa a contratos a pesar de que la pretensión es la de nulidad con
restablecimiento del derecho o reparación del daño, según el caso, y como quedó ya
descrito371.
Hoy aparece explícita en el artículo 141 del CPACA. Liquidar un contrato es cerrar sus
cuentas, previo balance del cumplimiento de las prestaciones de las partes 372. No todo
369
Se enfatiza el perjuicio económico pues es el que tiene contenido patrimonial exigible. Si se trata de una avenida
en una ciudad, el incumplimiento puede generar perjuicio social en la medida en que el servicio se retarda o las
incomodidades se proyectan a futuro, pero no necesariamente puede causar detrimento patrimonial para la entidad.
370
Cfr. Art. 1546 del C.C..
371
Art. 87 C.C.A., segundo inciso.
372
Cfr. Arts. 60 y 61 de la ley 80 de 1993.
249
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
En consecuencia, el contratista373 tiene acción para obtener la liquidación por vía judicial,
con la solicitud adicional sobre el reconocimiento y pago de los valores que resulten
pendientes de solución por parte de la entidad pública, y la indemnización de los perjuicios
–daño emergente y lucro cesante- si hubiere lugar a ello, de conformidad con lo ya
expuesto sobre dicho tópico.
5.3. El titular.
La acción relativa a contratos está en cabeza de las partes en el negocio jurídico. En este caso se
necesita tener y probar el interés en el litigio pues se exige legitimación en causa, aún para
ejercerla con la pretensión de nulidad absoluta del contrato. Resultan, por tanto, titulares de la
misma, los siguientes sujetos y entidades:
1.3.1. La parte contratante. Conformada por la entidad o las entidades públicas que lo hayan
celebrado, teniendo en cuenta que del artículo 2º de la ley 80 de 1993 resulta el listado de
aquellas a quienes se les aplica el estatuto contractual público y que, por ende, tienen
concedida por la ley la facultad para celebrarlo. Así, figuran la Nación colombiana 374, las
entidades territoriales, los entes descentralizados por servicios de los tres niveles
administrativos básicos y los organismos de control. Y puede estar conformada por varias
de ellas, como cuando concurren en la celebración para la ejecución de ciertas obras
públicas de alguna envergadura como vías, túneles, viaductos, terminales aéreos o
marítimos, sedes militares, complejos deportivos, centrales eléctricas y de
telecomunicaciones, etc., ya que con frecuencia la Nación contribuye con su financiación
o, siendo obras nacionales, las entidades territoriales participan con sus recursos
sufragando parcialmente los costos resultantes.
1.3.2. La parte contratista. Conformada, por regla general, por el (los) particular (es) o que
lo celebren y suscriban. Estos, a su vez, pueden ofrecer las siguientes modalidades:
a) Una persona natural. En todo contrato, con algunas excepciones como en las
actividades aseguradora, financiera y bursátil, por ejemplo, que solo pueden ser
ejercidas por personas jurídicas.
373
Se habla del contratista y no de la entidad pública porque esta tiene la potestad de hacerlo en forma directa y
unilateralmente, por lo menos hasta el último día del término de caducidad de la acción relativa a contratos.
374
Como se vio, actúa representada por el Presidente de la República, los ministros, directores de Departamento
Administrativo, Superintendentes, Directores de las Unidades Administrativas Especiales y de los Entes Autónomos.
250
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
b) Una persona jurídica de cualquier tipo, como una sociedad, una cooperativa,
asociación, fundación, etc..
5. Una empresa unipersonal, una fiducia, un consorcio o una unión temporal 375.
6. Una persona o entidad pública. En este caso, si las dos partes son de derecho público,
estamos frente del contrato llamado interadministrativo, que en ocasiones tiene la forma
de convenio interadministrativo si las prestaciones no tienen contenido económico, es
decir, si el contrato no ostenta carácter patrimonial para ninguna de las que lo
conforman376.
7.Una persona o entidad extranjera. Lo que comúnmente se presenta como resultado de las
licitaciones y concursos de naturaleza internacional, con la participación de sujetos de
nacionalidad distinta de la colombiana. Los sectores de la industria química, de los
hidrocarburos y de las telecomunicaciones son muy ilustrativos en este aspecto.
1.3.3. Otros sujetos o entidades. La acción relativa a contratos puede resultar ejercida por
quien no conforma las partes principales del mismo. Se pueden mencionar los casos de
los aseguradores o garantes y de los subcontratistas. De todas maneras, en ambos casos,
estamos frente de quienes pueden tener algún interés en el resultado del conflicto o,
simplemente, de quienes hubieren sufrido un perjuicio con la celebración o ejecución o
liquidación del contrato377.
5.4. Origen.
El conflicto surge del contrato estatal, en cualquiera de sus tres etapas: En la llamada etapa
precontractual, que se surte con anterioridad a su celebración, para la selección del contratista.
Como no existe aun el contrato, si con ocasión de la expedición de actos administrativos se causa
un daño a una persona, la acción a ejercerse no es la relativa a contratos sino la de nulidad y
restablecimiento del derecho, conforme ya se advirtió, como lo dispone el inciso segundo del
artículo 141 del CPACA. Son los casos de los actos de apertura, de cierre o de declaratoria de
desierto del proceso de selección, o de adjudicación del contrato. En estos eventos cualquiera de
375
Art. 7 ley 80 de 1993.
376
Son acuerdos de voluntades de apoyo en el ejercicio de las funciones de cada una, en procura de la satisfacción de
los servicios a su cargo. Son muy comunes y a manera de ilustración, podemos mencionar los que celebra el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar con los municipios para poner en marcha sus programas de asistencia familiar en
los estratos menores de la población.
377
El subcontratista es parte accesoria de un contrato estatal siempre que el contrato no hubiere prohibido la
subcontratación al contratista. El asegurador no siempre necesita del ejercicio de la acción o de la comparecencia al
proceso porque suele contar con las garantías firmadas por el contratista y, llegado el caso de que pague el valor del
siniestro, repite contra el tomador utilizando el pagaré que tiene en su poder, acudiendo a la vía expedida del proceso
ejecutivo contra el contratista por cuya cuenta realizó el pago a la entidad contratante.
251
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
Finalmente, digamos que se puede presentar un conflicto entre las partes que, no obstante serlo,
no se dirime con el ejercicio de la acción relativa a contratos sino con la de reparación directa. Se
trata del que surge por la realización de las llamadas “obras adicionales”, que usualmente se
ejecutan por el contratista que las considera útiles o indispensables para la calidad de la obra o
para su cabal correspondencia con sus especificaciones técnicas y que, por no estar incluidas en
el objeto inicialmente contratado o en una adición, su reclamación no surge de la relación
contractual sino extracontractual de los interesados. Ello puede ocurrir porque en ocasiones el
interventor no las autoriza o, estando autorizadas, la entidad las discute, las desconoce y no hace
el pago respectivo. Desde luego que para situaciones como la planteada hay otras posibilidades,
como son las de incluir las obras adicionales en la liquidación del contrato y en el acta respectiva
hacer el reconocimiento, o solicitarlo con una petición, para que la entidad las reconozca en un
acto administrativo frente al cual se seguirán las reglas generales de impugnación.
En el proceso puede hacerse parte todo aquel que tenga y demuestre un interés en el litigio,
demostrando su legitimación. Tales serían los casos de los subcontratistas, aseguradores y
garantes, así como partes en el contrato que no presentaron la demanda como miembros del
252
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
El juzgador tiene facultades para disponer las declaraciones y condenas necesarias para
satisfacer la pretensión que corresponda, en consonancia con las formuladas en la demanda, por
tratarse de un contencioso de tipo indemnizatorio que impide las declaraciones y condenas ultra o
extra petita, efectuando la confrontación del contrato con la legalidad vigente y con los hechos
relacionados con la controversia. En cuanto a la nulidad absoluta del contrato, en virtud de lo
dispuesto por el artículo 1742 del Código Civil, esta puede y debe ser declarada por el juez
aunque no medie petición de parte, si el vicio aparece manifiesto en el contrato, cualquiera que
sea el proceso o actuación en que aparezca incorporado y siempre que se cite a las partes en el
mismo con anterioridad a su declaración, con el fin de asegurarles el debido proceso y de
resolver con su audiencia.
Si la sentencia acoge las pretensiones del demandante, será de condena, incluyendo las costas
judiciales de la parte vencida, en las condiciones previstas por el artículo 171 del C.C.A. varias
veces mencionado. En cuanto a la responsabilidad y la nulidad absoluta o relativa, tiene
caracteres declarativos. Y hace tránsito a cosa juzgada inter partes, salvo lo concerniente a la
nulidad, que surte efectos erga omnes.
6. ACCION DE CUMPLIMIENTO.
Establecida por el artículo 87 de la Constitución Política y regulada por la ley 393 de 1997. Esta
última establece que:
“ART. 1°- Objeto. Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en
esta ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material
de ley o actos administrativos”.
Consecuente con el resto del ordenamiento, la ley debió decir que toda persona podrá acudir ante
los organismos de la jurisdicción contencioso administrativa, ya que la expresión utilizada es
ambigua, sugiriendo al lector que hay variedad en la autoridad judicial depositaria de la
253
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
6.1. La finalidad.
El profesor Ramelli Arteaga demuestra dos hipótesis planteadas en su escrito, así 381:
Algunos antecedentes:
Como se ve, se trata de un instrumento judicial preventivo mas no resarcitorio, es decir, que no
contempla la posibilidad de que se imparta la orden de indemnización o compensación por daños
ya causados o riesgos consumados. En esa medida constituye una garantía para los derechos de
las personas que de en dicha forma quedan amparados, de antemano, frente a posibles actos
lesivos de autoridad.
383
RAMELLI ARTEAGA, Alejandro. Ob. Cit., pp. 86.
384
ALLEN, Carletton Kempt, en Las fuentes del derecho ingles. Trad. Antonio Ortiz García. Madrid, 1966, Instituto
de Estudios Políticos. Citado por RAMELLI ARTEAGA, Alejandro, ob. Cit., pp. 86.
385
En la misma obra citada por REY CANTOR, Ernesto y RODRÍGUEZ, María Carolina. Ob. Cit., pp. 31.
255
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
En 1789 el Congreso de los Estados Unidos expidió una ley judicial –Judiciary Act- con la que
facultó a la Corte Suprema para expedir un writ of mandamus contra cualquier tribunal o persona
que ocupe una función bajo la autoridad de los Estados Unidos y que omita el cumplimiento de
sus deberes de conformidad con los principios y usos del derecho.
En 1801 era Presidente de la Federación John Adams, federalista, y como su sucesor fue elegido
el 17 de febrero su opositor político, Thomas Jefferson, republicano.
En febrero de 1801 el Congreso de los Estados Unidos expidió una ley que facultó al Presidente
Adams para designar los titulares de 42 plazas de jueces de paz en el Distrito de Columbia; con
base en esta y en otra ley, a menos de una semana de entregar la Presidencia Adams nombró
aproximadamente 65 jueces, todos federalistas, lo que provocó la protesta de la dirigencia del
partido ganador en las elecciones.
La víspera de la entrega de la presidencia, a la media noche del 3 de marzo de 1801, Adams
firmaba apresuradamente los últimos nombramientos refrendados por John Marshall, como su
Secretario de Estado y Presidente de la Corte Suprema de Justicia, cargo en el que permaneció
por 34 años.
Como quiera que se le impidió continuar con las gestiones dirigidas a formalizar todos aquellos
nombramientos, cuatro de ellos no alcanzaron a ser notificados, por lo que los jueces Dennis
Ramsay, Robert Towsed Hooe, William Herper y William Marbury no pudieron acceder a sus
cargos.
Invocando las prescripciones de la sección 13 del Judiciary Act de 1789, William Marbury acudió
a la Corte Suprema de Justicia solicitándole el writ of mandamus contra el secretario de Estado
Madison, con el fin de que le entregar el nombramiento.
386
CEPEDA ESPINOSA, Manuel José. Derecho, Política y Control Constitucional. Universidad de los Andes,
Facultad de Derecho, Bogotá, D.C., primera edición, 1986, pp. 19 a 21. Igualmente, REY CANTOR, Ernesto y
RODRÍGUEZ, María Carolina. Ob. Cit., pp. 33 a 35.
256
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
La solución dada consistió en reconocer que al demandante le asistía la razón por tener el
derecho pero en no impartir el mandamus considerando que la sección 13 del Judiciary Act de
1789 era nula por ser inconstitucional, concluyendo que:
“O la Constitución es una ley superior que no puede ser modificada por leyes
ordinarias, o está en un mismo nivel que las leyes ordinarias del legislador y, como
otras leyes, es alterable cuando al legislador le plazca alterarla. Si la primera
alternativa es cierta, entonces un acto del legislador contrario a la Constitución no es
ley; si la segunda es verdadera, entonces las constituciones escritas son intentos
absurdos, por parte del pueblo, de limitar un poder que por su misma naturaleza es
ilimitado. Por lo tanto, cuando una ley esté en oposición con la Constitución, si tanto
la ley como la Constitución se aplican a un mismo caso debiendo la Corte decidirlo
conforme a la ley desechando la Constitución, o conforme a la Constitución
desechando la ley; la Corte deberá determinar cuál de las reglas en conflicto gobierna
el caso. Esto es de la esencia misma de la tarea judicial. Como los padres fundadores
consideraron que la Constitución era una ley suprema, la ley en cuestión era nula” 387.
Así pues, con ocasión de una petición del mandamus para acceder a un cargo de juez de paz,
nació para el derecho constitucional el régimen de control de constitucionalidad de la ley por vía
de excepción que conoce el mundo entero, plasmada en el artículo 4º de la Constitución Política
de Colombia388.
6.2. La pretensión.
No hay una única pretensión a formular. Como lo que se demanda es la expedición de la orden, el
contenido de esta depende de varios factores: La norma legal o administrativa incumplida, según
el tema de que se trate y su alcance, y el derecho puesto en riesgo con la omisión pública,
especialmente. Por eso el demandante podrá pedir que judicialmente se ordene a la autoridad la
387
CEPEDA ESPINOSA, Manuel José. Ob. Cit., pp 21. En esta cita se reproducen las partes textuales en cursiva, de
las consideraciones del juez Marshall, tomadas a su vez por este autor de la obra Constitutional Law, cases and
materials, de GUNTHER, Gerald. Foundation Press, Inc. Mineola, N.Y., 1980, pp. 912.
388
Correspondía al art. 215 de la Constitución de 1886, en virtud de la reforma introducida por el A.L. No. 1 de 1945,
art. 54.
257
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
Sin embargo, hay algunas restricciones: Por disposición expresa del parágrafo del artículo 9 de la
ley, esta acción no permite incluir en la pretensión la solicitud de la orden judicial para efectuar
gastos, al decir que “La acción regulada en la presente ley no podrá perseguir el cumplimiento de
normas que establezcan gastos”, lo cual ha determinado muchos fallos desestimatorios de
pretensiones muy diversas si directa o indirectamente conllevan la obligación de incurrir en ellos.
Por esa vía se han negado inclusiones en planta o en nómina de entidades públicas, afiliaciones
a fondos prestacionales, inclusión de rubros en normas presupuestales, etc., bajo el entendido de
que si el juez imparte la orden correspondiente, -mandamus- la consecuencia forzosa para el
demandado será la de efectuar el reconocimiento y los pagos a que haya lugar, contraviniéndose
así la previsión legal restrictiva.
Esta norma ha recibido serias críticas. La principal de ellas radica en que tal restricción no surge
de lo previsto por el artículo 87 de la Constitución Política 390 y resulta por ende inconstitucional.
Por ello precisamente y aceptando previamente que la acción de cumplimiento no permite
solicitar la orden judicial para incurrir en gastos, el propio Consejo de Estado, en casos
específicos, ha considerado que excepcionalmente sí conduce a la declaración judicial, si de lo
que se trata es de la inejecución de partidas ya apropiadas, incluidas en el presupuesto, que por
alguna razón no es ejecutado. Ha dicho, por ejemplo, que “Una vez elaborado el presupuesto o
apropiado el gasto, la vocación natural de estos es la de ser efectivamente destinados a la
satisfacción de la función social para la cual están concebidos. . . pues que una vez ordenado,
presupuestado y apropiado el gasto, todas las autoridades encargadas de su ejecución han de
389
C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sent. De 30 de septiembre de 1999. M.P.
Roberto Medina López, exp. No. ACU-948.
390
HERNÁNDEZ BECERRA, Augusto. Ob. Cit., pp. 76.
258
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
Otra restricción legal radica en que de conformidad con lo establecido por el artículo 24 de la ley,
la acción de cumplimiento no tiene fines indemnizatorios, dejando a salvo, como ya se dijo, las
acciones que se puedan ejercer por el afectado con este alcance. La pretensión no podrá
contener solicitudes relativas a la indemnización de perjuicios no incluidos en su objeto.
Estimamos que por tratarse de un contencioso público, el juzgador dispone de un margen mayor
de discrecionalidad para definir los contenidos de la orden impartida con la sentencia, así no
resulte plenamente concordante con las pretensiones del actor ya que, como se admite, con esta
acción se amparan los derechos, principios y valores consustanciales con el Estado de derecho
cuya vigencia debe ser garantizada judicialmente.
391
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sent. De 25 de enero de 1999. M.P.
Daniel Suárez Hernández. Exp. ACU-552. Se trataba del incumplimiento de la obligación, por parte del Distrito
capital, de realizar la transferencia de recursos con fines ambientales a la CAR. Allí se agregó que: “Como quiera
que la ley 99 ordenó que, en los términos del numeral 1 del art. 46 esto es, a título de propiedad y para constituir el
patrimonio propio de las corporaciones autónomas regionales - , la transferencia de los recursos se debe pagar
"trimestralmente" por regla general de una parte; y, el inciso 5o. del artículo 44 de la Ley 99 de 1993, establece con
claridad suficiente la obligación perentoria de los municipios y distritos - deudores de la prestación - para con las
Corporaciones Autónomas Regionales acreedoras - , no queda duda alguna de cual es la conducta que debe
observarse por parte de la entidad obligada a realizar la transferencia del denominado porcentaje ambiental, cuya
causación trimestral le otorga carácter de exigibilidad a la prestación”.
392
C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sent. De 14 de septiembre de 2000. M.P.
Ricardo Hoyos Duque. Exp. No. 13.530.
259
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
6.3. El titular.
Esta acción puede ser ejercida por cualquier persona 393; no obstante, el legislador la radica
explícitamente en los servidores públicos, las organizaciones sociales y las organizaciones no
gubernamentales, sin consideración a un derecho que puedan o no tener vinculado a la norma
incumplida o inaplicada.
6.4. Origen.
El conflicto surge por la inactividad de la autoridad pública o del particular que cumple una función
pública, que con una actitud pasiva y omisiva, incumple los deberes y obligaciones establecidas
en una norma legal o administrativa que las impone. Tal inactividad supone la no ejecución de un
deber o de una obligación ya que la ley no distingue entre estos dos conceptos, a pesar de que el
inciso segundo de su artículo 5 se refiere a que “Si contra quien se dirige la acción no es la
autoridad obligada,...” (negrilla fuera de texto). Es por eso que la doctrina 395 se ha referido a dos
tipos de inactividad de las que puede surgir la acción de cumplimiento: La inactividad formal, que
consiste en la falta de realización de una declaración jurídica que resulta legalmente debida, caso
en el cual hay una inactividad normativa; y la inactividad material, que cosiste en la falta de
realización de una actividad técnica, material o física que debe trascender al mundo de los
hechos, modificando materialmente la realidad.
El deber debe estar previsto en una norma con fuerza material de ley o en un acto administrativo.
Como quiera que la doctrina se ha preguntado si el incumplimiento de ciertos deberes
establecidos en la Constitución Política podría exigirse a través de la acción de cumplimiento, la
Corte Constitucional ha sostenido que no, especialmente con estos argumentos, generadores de
polémicas muy interesantes pues se reprocha cierta incoherencia, ya que la propia Corte ha
insistido en la eficacia normativa directa de ciertas normas constitucionales. Al respecto que nos
ocupa, sostuvo:
393
Art. 4 ley 393/97.
394
C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sent. De febrero 5 de 1999. M.P. Julio Enrique
Correa Restrepo, exp. No. ACU-560.
395
GOMEZ PUENTE, M., La inactividad de la administración. Pamplona, Aranzadi, 1197, pp. 117. Cita del profesor
RAMELLI ARTEGAGA, ob. Cit., pp. 101.
260
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
“8. . .
En cuanto al contenido del deber omitido, debe tenerse en cuenta que con la declaratoria de
inexequibilidad del inciso segundo del artículo 2º de la ley 393 de 1997 399, el contenido y el
alcance del deber omitido tiene características muy amplias y no restrictivas, como se disponía
originalmente. En consecuencia, se trata de todos los deberes públicos cuya ejecución formal o
material omite la autoridad, a pesar de que el Consejo de Estado ha llegado a sostener que para
su prosperidad frente de derechos subjetivos, la acción de cumplimiento exige que el deber u
obligación sea tan específica que equivalga a tenerse frente al estado un título ejecutivo por una
396
La Corte ha sostenido que en principio, la palabra ley debe entenderse en sentido formal. En la Sentencia C-
893/99 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), esta Corporación sostuvo que “... en principio, cuando la Constitución
habla de las “leyes”, en general lo hace en sentido formal, pues hace referencia a los actos producidos por el
Legislador, esto es, por el Congreso.” Con todo, en dicha ocasión consideró que el sentido específico de dicha
expresión debía entenderse como aquellas normas con fuerza de ley. En esa medida, declaró constitucionales las
expresiones “con fuerza material” y “con fuerza de ley”, contenidas en los artículos 4º, 6º y 8º de la Ley 393 de
1997.
397
En tal sentido, la Corte, en Sentencia T-486/93 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), sostuvo que la expresión ley
contenida en el artículo 230 de la Carta debía entenderse en un sentido amplio. Al respecto expresó: “El
ordenamiento jurídico, desde el punto de vista normativo, no puede reducirse a la ley. De ahí que la palabra ‘ley’ que
emplea el primer inciso del artículo 230 de la C.P. necesariamente designe ‘ordenamiento jurídico’.” F.J. No. 10. En
el mismo sentido, véase la Sentencia C-836/01 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), F.J. No. 14.
398
Corte Constitucional, Sent. C-651 de 2003. M..P. Rodrigo Escobar Gil.
399
Corte Constitucional, sent. C-157 de abril 9 de 1998. M.P. Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera
Vergara.
261
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
A pesar de que la ley 393/97 no lo dice y que el CPACA tampoco trae previsión al respecto,
estimamos que cualquier persona puede hacerse parte en este proceso, hasta el vencimiento del
término para alegar en primera o en única instancia, de acuerdo con lo que se prevé para la
acción de nulidad en el artículo 223 del CPACA, pues no vemos que algo se oponga a dicha
posibilidad.
En la sentencia se pueden y deben estatuir todas las medidas cuyo cumplimiento se exija de la
entidad o persona demandada, atendido el contenido y alcance del deber incumplido, con
algunas salvedades.
En primer lugar, debe tenerse en cuenta que con esta acción no se puede obtener indemnización
de perjuicios, por impedirlo así el artículo 24 de la ley, caso en el cual el afectado cuenta con las
otras acciones que sí permiten incluir pretensiones resarcitorias, con la observancia de los
presupuestos procesales establecidos en la legislación; y en segundo lugar, que con algunas
vacilaciones, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional han reiterado que la imposibilidad de
utilizarla en materia de gasto público se acomoda a las previsiones constitucionales, por lo que,
en general, cuando se piense en utilizarla pretendiendo el mandamus, debe repararse en las
consideraciones jurisprudenciales no muy uniformes sobre la materia.
400
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sent. De 9 de octubre de 1997. M.P.
Dolly Pedraza de Arenas. Actor: Expopapa. Citada por el profesor Ramelli Arteaga, ob. Cit., pp. 102.
401
Arts. 7 y 21 de la ley 393 de 1997.
262
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
7. ACCION POPULAR.
“ART: 2º. Acciones populares. Son los medios procesales para la protección de los
derechos e intereses colectivos.
Tuvo su origen en los artículos 1005 y 2359 del Código Civil 402 y fue regulada por la ley 9 de 1989
para la protección del espacio público, y por la ley 99 de 1993 en asuntos ambientales, en sus
artículos 8, y 77 y 78, respectivamente. En asuntos financieros y para la protección de los
usuarios del sector, se expidió la ley 45 de 1990. Junto con la acción de tutela y la acción de
cumplimiento son calificadas como “acciones constitucionales”, concepto que no compartimos
porque su origen constitucional no les imprime el contenido ya que, si fuera solo por su
consagración, como lo dijimos, finalmente todas las acciones deberían ser consideradas
constitucionales, lo que resulta equivocado. En este aspecto hacemos dos precisiones: La acción
de tutela sí tiene no solo origen sino naturaleza constitucional pues su objeto persigue la
protección de derechos constitucionales fundamentales; pero la acción popular no tiene dicho
alcance toda vez que los derechos e intereses colectivos, con una base constitucional -¿Qué no
la tiene?- se encuentran regulados por normas de niveles jurídicos inferiores.
7.1. La finalidad.
Con la acción popular se busca proteger los llamados derechos e intereses colectivos. A pesar de
que la jurisprudencia no ha hecho la distinción entre estas categorías, de la enunciación legal
pueden extraerse algunos elementos que permiten establecer de cuál de ellos se trata en cada
caso, sin que por ello la conclusión sea segura y satisfactoria dado el nivel de abstracción con
que fueron consagrados algunos de ellos.
402
“Art. 1005. La municipalidad y cualquier persona del pueblo, tendrá a favor de los caminos, plazas u otros lugares
de uso público, y para la seguridad de los que transiten por ellos, los derechos concedidos a los dueños de heredades
o edificios privados. Y siempre que a consecuencia de una acción popular haya de demolerse o enmendarse una
construcción, o de resarcirse un daño sufrido, se recompensará al actor a costa del querellado, con una suma que no
baje de la décima, ni exceda de la tercera parte de lo que cueste la demolición o enmienda, o el resarcimiento del
daño; sin perjuicio de que si se castiga el delito o negligencia con una pena pecuniaria, se adjudique al actor la
mitad”.
263
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
La distinción entre interés y derecho carece de efectos prácticos pues, aun en el caso de que con
la sentencia se produzca una condena a indemnizar los perjuicios causados con la agresión, es
indiferente si se trata de un derecho (Con todas sus consecuencias) o si la situación que se
protege se califica como un interés (Como la moralidad pública).
Fuera de los enlistados por la norma en mención, la ley advierte que constituyen derechos e
intereses colectivos los establecidos como tales en la Constitución, las leyes y en los Tratados
Públicos celebrados por Colombia que, a decir verdad, no ha dado lugar a regulaciones prolíficas,
a juzgar por el estado del arte sobre la materia.
En cambio, por vía judicial ha habido ocasión de resolver un conflicto surgido con la
administración de los nombres de dominio en Internet, a propósito del sufijo “.co” que distingue
a Colombia ante el mundo, oportunidad que dio lugar a su reconocimiento como “interés
colectivo” por vía jurisprudencial y posteriormente normativa.
El proceder de la Universidad de los Andes también propició el ejercicio de una acción popular
con la cual se solicitó la declaración judicial de dicho dominio como patrimonio público de la
Nación concediéndose al Estado colombiano “la administración, operación y manejo” de dicho
dominio. El Consejo de Estado405 reconoció la naturaleza pública del dominio, amparó el interés
colectivo “.co” como código con el que se identifica a Colombia en la Internet y ordenó al gobierno
asumir su regulación, administración y manejo, adecuando la relación correspondiente con la
Universidad de los Andes.
Con ocasión de tales antecedentes, el gobierno ha expedido varias normas reguladoras sobre el
tema, razón por la cual ahora debemos adicionar el dominio “.co” a la lista de derechos e
intereses colectivos protegidos en Colombia por el artículo 4° de la ley, amparado con la acción
popular406.
7.2. La pretensión.
404
C. de E., Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de diciembre 11 de 2001. M.P. Cesar Hoyos Salazar. Rad.
No. 1.376.
405
C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sent. de julio 10 de 2002. M.P. María Inés Ortiz
Barbosa. Exp. No. 0465-01 (474).
406
Entre otras, las resoluciones No. 600 de mayo 7 de 2002, No. 020 de 2003 y 1455 de 2003 expedidas por el
Ministerio de Comunicaciones del gobierno colombiano, invocando, en todos los casos, facultades conferidas por la
ley 72 de 1989 sobre planificación, regulación y control de los servicios nacionales de telecomunicaciones.
407
C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Sent. de 6 de julio de 2001. M.P. Roberto
Medina López. Exp. AP-0082.
408
C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sents. de marzo 15 de 2001. M.P. Camilo
Arciniegas Andrade. Exp. AP-010 y AP-0217.
409
C. de E. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Sent. de 6 de julio de 2001. M.P. Roberto Medina
López. Exp. AP-0082.
265
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
Las peticiones específicas dependen de varios factores o variables. Cuál es el derecho o interés
vulnerado o puesto en riesgo, cuál es el grado o alcance del peligro o de la vulneración, cuál es
su causa, por acción o por omisión públicas, son circunstancias que ofrecen elementos de juicio
para definir qué medidas deben ser solicitadas al juzgador para que este las ordene con la
sentencia, o cuáles son los mecanismos jurídicos y de hecho adecuados e indispensables para
evitar la consumación de la lesión o reparar la ya causada. La demanda deberá contener las
peticiones que a juicio del demandante son necesarias para reestablecer las condiciones
objetivas del derecho o interés y, llegado el caso, para resarcir los perjuicios causados con la
actividad pública. Y ello es así porque no es posible formular hipótesis uniformes y porque las
condiciones para restablecer un statu quo no son las mismas frente al amparo que requiere la
moralidad pública con una actividad contractual que ante las exigidas por la tala no permitida de
un bosque, por ejemplo. De allí que es la realidad objetiva la que orienta y determina el contenido
de las pretensiones en una acción popular, referidas a las declaraciones y condenas que se
demandan judicialmente.
Al hacer referencia a los poderes del juzgador al proferir el fallo favorable a la protección
demandada, haremos algunas alusiones a varias eventualidades que inciden en el contenido de
la pretensión.
7.3. El titular.
La acción popular puede ser ejercida por toda persona 410, las organizaciones no
gubernamentales, populares y cívicas, las entidades públicas de control, intervención o vigilancia,
el Procurador General de la Nación, el Defensor del Pueblo, los Personeros Municipales o
Distritales y los Alcaldes Municipales, de conformidad con lo previsto por el artículo 12 de la ley.
La alusión expresa a las organizaciones civiles sobra; vemos en ella más bien un reconocimiento
explícito al compromiso natural que las vincula con los intereses sociales, pues, siendo sujetos de
derechos, están, de suyo, habilitadas para ejercerla. Y la inclusión de las entidades y servidores
públicos de control es redundante pues la protección de los derechos e intereses colectivos
pertenece a la esfera natural de sus funciones, digamos, rutinarias. El cuidado de los recursos
naturales y del medio ambiente hace parte de la esencia de los fines de las autoridades
ambientales de inspección y vigilancia, así como la defensa del patrimonio público y la
minimización de la corrupción pertenece a los del Ministerio Público, por ejemplo, sin que hiciera
410
En el sentido ya expuesto para la acción de nulidad.
266
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
7.4. Origen.
El conflicto puede surgir de la actividad activa u omisiva de las autoridades públicas y de los
particulares cuando con ella violen o amenacen los derechos e intereses colectivos. Si el sujeto
pasivo es el particular, la acción se ejerce ante la jurisdicción ordinaria civil.
No todas las actividades públicas sustentan la procedibilidad de una acción popular. Creemos
que, de entrada, las funciones constituyente y legislativa se deben excluir. La primera, por
provenir de la voluntad política superior, y la segunda porque si en la ley se incluyen
disposiciones que atenten o puedan atentar, dado su grado de abstracción natural, contra alguno
de tales derechos e intereses, un examen de constitucionalidad podría ser útil para establecer si
su ejecución redundaría o no en la lesión de tales derechos e intereses. Para el caso, es lo que
puede ocurrir con el proyecto de ley sobre “bosques” cuyo texto final fue objetado por el gobierno
recientemente, pues podría poner en riesgo recursos naturales muy valiosos para la sociedad
colombiana, al permitir la explotación de los llamados “bosques comerciales” con sujeción a una
nueva nomenclatura de parques y zonas de reserva natural.
En cuanto a la procedencia de la acción popular frente a decisiones judiciales, se estima que ellas
resultan incluidas en la expresión “autoridades públicas”. Por consiguiente y a pesar de los
conflictos que puedan resultar con la prejudicialidad y con la cosa juzgada, ya se han producido
pronunciamientos judiciales que dejan sin valor y efectos providencias procedentes de otras
instancias judiciales. El Consejo de Estado dispuso, por ejemplo, amparar “…los derechos
colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público, vulnerados por la
conciliación suscrita ante el Centro de Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá el 6 de
noviembre de 1998 entre el Ministerio de Transporte y DRAGACOL S. A.”, declarando “…sin
efectos el Acta de Acuerdo Conciliatorio de fecha 6 de noviembre de 1998, suscrita entre el
Ministerio de Transporte y DRAGACOL S.A. ante el Centro de Conciliación de la Cámara de
Comercio de Bogotá.”, como consecuencia de lo cual ordenó “…a la Sociedad de Dragados y
Construcciones de Colombia y del Caribe S. A. DRAGACOL S.A. que reintegre la suma de Trece
mil sesenta y nueve millones quinientos sesenta y nueve mil seiscientos veintiún pesos con un
centavo ($13.069'569.621,01.) debidamente actualizada, valor que según lo determinado en la
parte motiva fue cancelado en su favor en exceso de lo que se le debía efectivamente, en virtud
del acuerdo de conciliación que se deja sin efectos.”, sin perjuicio de lo que fuera resuelto en los
procesos penales, disciplinarios y fiscales tramitados con ocasión de los hechos que originaron la
acción popular411.
411
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sent. de 31 de mayo de 2002. M.P.
Ligia López Díaz. Exp. AP-300.
267
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
Los casos juzgados son ya hoy múltiples. En materia contractual, por ejemplo, se ha dispuesto la
suspensión de procedimientos de selección del contratista previendo la consumación de actos
que riñen con la moralidad pública, la suspensión de la ejecución de obras contratadas 412 y aún
se ha dispuesto la resolución de transacciones comerciales como en el caso de la orden de
devolución, a favor de ECOPETROL, de la totalidad de las acciones que esta poseía en
Inversiones de Gases de Colombia S.A., Invercolsa, y que habían sido adquiridas en bolsa a
menor precio del comercial por un ex ministro de Estado invocando la calidad de trabajador que
no poseía413. En este caso las decisiones fueron tomadas para la protección de varios derechos
colectivos, entre ellos el patrimonio público y la moralidad administrativa.
Y en otro caso, en el que se discutió si dentro del proceso a que da lugar el trámite de la acción
popular había o no lugar a expedir pronunciamientos judiciales sobre la suspensión o anulación
de actos administrativos, se concluyó que sí es procedente, en la medida en que dicho acto sea
la causa de la amenaza o lesión del derecho o interés colectivo 414.
Puede intervenir cualquier persona hasta antes de que se dicte sentencia de primera instancia, en
los términos varias veces descritos, en calidad de coadyuvante pues por lo que se desprende de
lo previsto por el artículo 24 de la ley, no se admiten intervinientes impugnantes. Y, desde luego,
las entidades a que se refiere el artículo 12. En el primer caso, la eventual participación del
coadyuvante en el incentivo reconocido, será decidida en la misma sentencia.
412
C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sent de junio 17 de 2001. M.P. Alier Eduardo
Hernández Enríquez. Exp. AP-166. Con ella se ordenó la suspensión de las obras del Estadio tercer Milenio en Pasto.
413
Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sent. de diciembre 9 de 2003. M.P. Camilo
Arciniegas Andrade. Exp. AP-1204.
414
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de febrero 21 de 2007.
Exp. No. AP-0355. M.P. Dr. Enrique Gil Botero. Con salvamento de voto de la Consejera Dra. Ruth Stella Correa
Palacio, quien sostiene que, en virtud del principio de legalidad que inspira el carácter restrictivo de la atribución de
jurisdicción y competencia, el contencioso popular no es el instrumento idóneo para ventilar la validez de los actos
administrativos, para lo cual existen otras acciones previstas en el ordenamiento.
268
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
La parte resolutiva de las sentencias en acciones populares puede ser tan compleja como lo
demanden los hechos a los cuales va dirigida, pues los poderes concedidos por el legislador al
juez son tan plenos, que aligeran sobremanera el principio de la consonancia de la sentencia con
las pretensiones de la demanda, disolviendo así el carácter rogado de la jurisdicción. La
sentencia con la que se falló en primera instancia la acción popular ejercida por varias personas
para la protección de los derechos e intereses afectados con la contaminación del Rió Bogotá,
contiene trece numerales, tres de los cuales enlistan a su vez literales hasta la letra “t”, que
415
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 16 de julio de 2001.
M.P. María Elena Giraldo Gómez. Exp. AP-143.
269
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
8. LA ACCION DE GRUPO.
El artículo 89 de la Constitución Política faculta al legislador para establecer los demás recursos,
acciones y procedimientos necesarios para la protección de los derechos individuales, colectivos
y de grupo frente a la acción u omisión de las autoridades públicas. En desarrollo de esta
atribución constitucional, se introdujo una segunda parte en la ley 472 de 1998 con las
denominadas “Acciones de grupo”, cuyo artículo 46 establece:
“ART. 46. Procedencia de las acciones de grupo. Las acciones de grupo son
aquellas acciones interpuestas por un número plural o un conjunto de personas que
reúnen condiciones uniformes respecto de una misma causa que originó perjuicios
individuales para dichas personas.
8.1. La finalidad.
416
Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, sent. de agosto 25 de 2004. M.P. Nelly Yolanda
Villamizar de Peñaranda. Exp. AP-01-479.
270
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
Es, en consecuencia, una acción con indiscutible contenido indemnizatorio o, como se conoce, un
contencioso subjetivo de responsabilidad.
8.2. La pretensión.
Para definir la composición de la pretensión en este caso debe contarse con las especiales
regulaciones contenidas en el artículo 65 de la ley, en el sentido de que si bien los factores
componentes del daño y del perjuicio son los generalmente reconocidos por el ordenamiento
jurídico, esto es, el daño emergente conformado por el daño material, el daño moral y el daño a la
vida de relación, y por el lucro cesante, en el proceso por acción de grupo la sentencia puede, por
mandato legal, impartir la condena al pago de una indemnización colectiva que debe contener la
suma ponderada de las indemnizaciones individuales, tomando en cuenta la subdivisión del
grupo en subgrupo. Ello sugiere que, como además no se exige que la demanda deba ser
presentada por todos los individuos afectados, los factores componentes de la pretensión, su
cuantía y las personas con derecho a su percepción, no requieren consignación expresa en la
demanda. De manera que para el demandante es suficiente la descripción de los conceptos del
daño y del perjuicio cuya estimación solicita judicialmente y las condiciones que permitan
identificar el grupo lesionado para que dentro del proceso, en lo posible, se identifiquen e
individualicen los unos y los otros, y se estime el valor global a distribuir entre los beneficiados
con la sentencia en la forma prevista por la ley. Con todo, creemos que es preferible que la
demanda contenga la mayor precisión posible sobre estos aspectos, no solo para facilitar la labor
judicial, sino para derivar de ella el máximo beneficio. Por lo dicho, obvio resulta que el
demandante no tiene el deber de identificar ni a todos los afectados, ni las pretensiones de cada
cual.
8.3. El titular.
271
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
La regulación legal sobre el titular es única en su género; en efecto, se puede ejercer válidamente
por uno solo de los miembros del grupo de por lo menos veinte (20) personas, y esa sola
circunstancia convierte en parte procesal, como demandantes con todas sus consecuencias, a
todos los individuos que han padecido el daño, sin necesidad de manifestaciones expresas y
quizá sin siquiera saberlo. En cambio, si alguno de los miembros del grupo desea que no se le
tenga como parte demandante, así debe hacerlo conocer al Tribunal del conocimiento, a más
tardar el quinto día siguiente a aquel en que venza el término de traslado de la demanda a la
parte demandada, en forma expresa, con el objeto de que no quede cobijada por los efectos de la
sentencia o del acuerdo conciliatorio. De lo contrario, será incorporada al grupo y deberá recibir el
valor de la condena que corresponda al porcentaje o proporción establecida en la sentencia
favorable a las pretensiones de la demanda.
Es de advertir que los afectados cuentan con la libertad de acudir individualmente a la jurisdicción
en demanda de indemnización de perjuicios, ejerciendo la acción de reparación directa en cada
caso, razón por la cual no serán destinatarios de los efectos del fallo que se produzca en el
proceso por acción de grupo. Deberán acogerse a la sentencia que se produzca en su proceso,
pudiéndose, si son varios, a la solicitud de acumulación de procesos como lo permiten los
artículos 82 y 157 del C. de P.C. A propósito de la legitimación, por activa y por pasiva, la Corte
constitucional ha sostenido:
417
NERNANDEZ ENRIQUE, Alier Eduardo. Regulación de las acciones de grupo formuladas en contra de las
entidades publicas en el derecho colombiano. Memorias del XXVI Congreso Colombiano de Derecho Procesal.
Instituto Colombiano de Derecho Procesal. Universidad Libre, Bogotá, agosto de 2005. pp. 45.
418
Ver la Sentencia T-524 de 1993.
272
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
La conformación del grupo. Otro aspecto de no menos notoria controversia, como que tiene
enfrentado al Consejo de Estado con la Corte Constitucional, se refiere a las condiciones de
hecho y de derecho de las que surge el “grupo” como categoría jurídica. Una de las tesis
sostenida por el Consejo de Estado, citada por el mismo autor, refiere que la acción de grupo no
resulta procedente “...por el solo hecho de que 20 personas se presentaran a demandar los
daños que les produjo una causa uniforme, pues lo que buscaba proteger la acción –y de allí su
inclusión en la Constitución Política- era los grupos sociales que merecieran tal protección, los
que, por lo mismo, debían preexistir al daño; en otros términos que el daño no podía ser la causa
conformante del grupo sino una contingencia más en la vida del mismo, cuya existencia debía ser
anterior”421.
Para el Consejo de Estado la sola realidad del daño no conforma el grupo legitimado para
demandar su indemnización con el ejercicio de esta acción. Al hacer referencia a las llamadas
“condiciones uniformes respecto de una misma causa que originó perjuicios individuales...” a los
miembros del grupo, de que trata el artículo 46 de la ley, ha sostenido en reiteradas ocasiones
que:
“. . .debe entenderse que cuando el legislador prescribe que las personas deben
reunir ‘condiciones uniformes respecto de una misma causa que originó perjuicios...’,
se está refiriendo a un concepto diferente del hecho generador del daño, puesto que
tal exigencia está comprendida en la disposición contenida en la misma norma, según
la cual ‘las condiciones uniformes deben tener también lugar respecto de los
elementos que configuran la responsabilidad’ 422
Y para reafirmar la tesis según la cual, para que la acción de grupo proceda es necesario que las
condiciones uniformes que identifican a quienes conforman el grupo demandante preexistan a la
ocurrencia del daño, preexistencia que para la Corporación se deriva de la exigencia legal de que
las personas compartan condiciones uniformes respecto de la causa del daño, entendida estas
condiciones “como la situación común en la que se han colocado tales personas, que permite
identificarlas como grupo antes de la ocurrencia del daño, y con ocasión de la cual,
posteriormente, todas resultan perjudicadas.”, la misma providencia concluyó:
419
Declarado exequible en la Sentencia C-215 de 1999.
420
Corte Constitucional, sentencia C-1062 de agosto 16 de 2000. M.P. Alvaro Tafur Galvis.
421
Ob. Cit. Pp. 48 y 49.
422
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Auto de febrero 2 de 2001. M.P. Alier
Eduardo Hernández Enríquez. Exp. AG-0017. Citado por el autor.
273
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
Por su parte, la Corte Constitucional ha sido de diferente parecer. Por un lado, antes de asumir el
estudio de constitucionalidad del tema relacionado con las condiciones comunes del grupo y
sobre su preexistencia o no a los hechos generadores del daño común, hizo referencia a las
condiciones de las que surge tal identidad, en las que no incluyó la condición preexistente. Dijo:
“En principio, la Corte considera que con la exigencia de la preexistencia del grupo no
se alcanza, en todos los casos, el propósito constitucional indicado. Desde el punto
de vista abstracto, es bastante probable que un hecho dañino afecte a un número
muy amplio de personas y cause daños de una especial magnitud y que esas
personas no se encuentren preconstituidas como grupo. Para ello basta recordar el
caso referido anteriormente en esta sentencia del carro tanque de California. En ese
evento, las miles de personas perjudicadas por esa explosión se verían privadas de
423
Corte Constitucional, sentencia C-1062 de agosto 16 de 2000. M.P. Alvaro Tafur Galvis.
274
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
En estos eventos, que distan de ser inusuales, la preexistencia del grupo no permite
la realización del propósito constitucional de los requisitos de procedibilidad: proteger
grupos de especial relevancia social, reparar daños de gran entidad e inhibir
comportamientos que puedan provocar hechos dañinos de grandes repercusiones.
...
Queda pues evidenciada la contradicción entre las dos posiciones que debe resolverse teniendo
en cuenta la fuerza vinculante de la cosa juzgada constitucional, que le imprime carácter
obligatorio erga omnes a los fallos de constitucionalidad incluyendo la ratio decidendi de la parte
motiva de la sentencia que contenga el pronunciamiento 425. Fuera del sustento normativo
pertinente, es útil recordar la insistencia de la Corte Constitucional en este aspecto, que suele
soslayarse por algunos de nuestros operadores jurídicos del Estado. Sobre la obligatoriedad que
tiene por vía general el fundamento último que sostiene una decisión, en este caso de
constitucionalidad, ha sostenido:
“. . . una sentencia tiene las mismas partes mencionadas anteriormente, y que cada
una de ellas tiene un efecto obligatorio específico, tal y como señaló en los
fundamentos anteriores de la presente providencia. Así, explícitamente la Corte
señala que las motivaciones incidentales son un mero dictum, que no es obligatorio
sino persuasivo; la parte resolutiva o decisum hace tránsito a cosa juzgada, con la
particularidad de que en los juicios de constitucionalidad de las leyes tiene efecto
erga omnes; y, finalmente, la cosa juzgada implícita equivale a la ratio decidendi,
razón por la cual esta Corporación le ha reconocido efectos vinculantes. Estas
distinciones y criterios han sido reiterados por la Corte en decisiones posteriores, en
especial en la sentencia C-037 de 1996, en donde esta Corporación precisó:
“Sólo será de obligatorio cumplimiento, esto es, únicamente hace tránsito a cosa
juzgada constitucional, la parte resolutiva de las sentencias de la Corte
Constitucional. En cuanto a la parte motiva, como lo establece la norma, esta
constituye criterio auxiliar para la actividad judicial y para la aplicación de las normas
de derecho en general; sólo tendrían fuerza vinculante los conceptos consignados en
esta parte que guarden una relación estrecha, directa e inescindible con la parte
resolutiva; en otras palabras, aquella parte de la argumentación que se considere
absolutamente básica, necesaria e indispensable para servir de soporte directo a la
parte resolutiva de las sentencias y que incida directamente en ella.” 426.
Por ello, en consecuencia, debe prevalecer el criterio del juez constitucional en torno a sus
interpretaciones que tengan el carácter y la fuerza de ratio decidendi, como en este caso
prevalece.
8.4. Origen.
424
Corte Constitucional, sentencia C-569 de junio 8 de 2004. M.P. Rodrigo Uprimy Yepes.
425
Art. 243 C.P. y 48 No. 1 de la ley 270 de 1996.
426
Corte Constitucional, sentencia SU-047 de enero 29 de 1999. M.P. Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez
Caballero.
276
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
Así como la ley trae tan particulares previsiones en cuanto a la condición de parte demandante
que asumen los miembros del grupo aun sin manifestación expresa de ninguna índole, en cuanto
a la facultad para la intervención hay prevista una situación similar y consecuente con aquellas.
En efecto y en primer lugar, debe decirse que quien no presenta la demanda, se entiende por la
ley vinculado al proceso como parte demandante por el solo hecho de pertenecer al grupo
afectado, sin que se requiera su presentación al mismo como tercero porque no lo necesita; a
menos que solicite y obtenga su exclusión, todo miembro del grupo se considera parte
demandante. En segundo lugar, que la ley permite la inclusión expresa de las personas en el
grupo afectado, si quienes no han suscrito la demanda así lo manifiestan hasta antes de la
ejecutoria del auto que decreta pruebas en el proceso o, si tampoco así lo hacen, si se presentan
a solicitarle al juzgador su deseo de recibir expresamente los efectos de la sentencia, dentro de
los veinte (20) días siguientes a su publicación, todo lo cual con arreglo a lo previsto por el
artículo 55 de la ley. En este último caso, la ley advierte que no podrán solicitar el reconocimiento
de una indemnización extraordinaria distinta a la ya reconocida globalmente en la sentencia para
427
Ver nota de pie de página número 19 en la página 8 de este escrito.
277
NESTOR RAUL SANCHEZ BAPTISTA
9. LA ACCION DE REPETICION.
428
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sent. 13 de mayo de 2004. M.P.
Ricardo Hoyos Duque. Exp. No. AG-226-01.
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9.1. La finalidad.
Esta acción es de contenido patrimonial y se halla consagrada para la protección del patrimonio
público que puede resultar comprometido con la actividad dañosa de sus servidores, al actuar con
la intención de producir un daño o con una negligencia o imprudencia tales que constituyen culpa
grave. Es un instrumento procesal para la recuperación de las sumas de dinero que las entidades
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9.2. La pretensión.
9.3. El titular.
La acción de repetición está en cabeza de la entidad pública que fue condenada en un proceso
anterior al pago de una indemnización por daño y perjuicios, o que intervino en la audiencia
respectiva y concilió las pretensiones formuladas en su contra, una vez haya pagado el valor total
de la obligación así surgida.
429
Sentencia C-778 de 2003. M. P. Jaime Araujo Rentería.
430
Sentencia C-832 de 2001. M. P. Rodrigo Escobar Gil.
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Consideramos que la entidad pública que efectuó el pago no pierde legitimidad para su ejercicio
con posterioridad al vencimiento del término de los seis (6) meses de que trata la ley; creemos
que lo contrario sería un absurdo y que con posterioridad a este y dentro del término de
caducidad de la acción, lo podrá hacer presentando la demanda respectiva. Y que si la demanda
la presenta el Ministerio Público o el Ministerio de Justicia y del Derecho, la pretensión de
recuperación de sumas de dinero debe solicitarse en favor de la entidad que las sufragó.
9.4. Origen.
Podemos afirmar, en general, que el conflicto del que surge la acción de repetición radica en la
producción de un daño en el derecho de una persona cuando el servidor público ha obrado con
dolo o culpa grave en su causación, con un acto, un hecho o una operación administrativa, con la
celebración, ejecución, terminación o liquidación un contrato estatal, o con el ejercicio de la
función jurisdiccional en los tres casos previstos por los artículos 65 y siguientes de la ley 270 de
1996 varias veces aludidos. Sin embargo, más exacto resulta decir que el conflicto que determina
la procedencia de la repetición lo constituye la condena impuesta a la entidad pública o la
obligación aceptada por esta en una conciliación u otro acto que ponga fin a una actuación
procesal o extraprocesal, cuando la fuente jurídica de su responsabilidad sea la culpa grave o el
dolo con que obró su agente público.
Para que emerja la acción de repetición, es obvio y necesario que en el primer proceso o en la
conciliación u otro acto, la persona natural del servidor público no haya intervenido pues en tal
evento la sentencia o el acuerdo contendrán la apreciación de la responsabilidad personal suya,
sobrando, por tanto, el ejercicio de la repetición. La entidad pública que disponga de una
sentencia en su contra o del acta de conciliación en las que se establezca la responsabilidad del
agente público y la proporción en que debe acudir a la reparación del daño, constituye para ella
un título ejecutivo que puede hacer valer como tal en una ejecución judicial si no hay pago directo
y voluntario, no teniendo la necesidad de acudir al proceso ordinario para ventilar en él la
responsabilidad personal que ya está establecida. Y si el servidor público ha resultado absuelto,
el carácter de la cosa juzgada en su favor impedirá que pueda ser válidamente demandado en
repetición. De allí que la ley se refiera a quien no fue parte en el primer proceso o actuación.
Estimamos que el artículo 86 del C.C.A. incurrió en un error al establecer que esta es la misma
acción que tendrá una entidad pública cuando se proponga demandar a un particular por haber
resultado perjudicada con su actuación, pues en tal caso la jurisdicción competente para conocer
de la responsabilidad de un particular en condición de tal es la ordinaria –es su juez natural- y no
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El dolo y la culpa grave. La responsabilidad personal del servidor público solo resulta
comprometida en la medida en que haya actuado con dolo o con culpa grave. Esto implica que la
culpa anónima del servicio con arreglo a la cual se define la responsabilidad patrimonial del
Estado no es suficiente para generar la responsabilidad de la persona del funcionario público,
pues sin la prueba de su culpabilidad en los grados contemplados en la Constitución y en la ley, la
responsabilidad patrimonial podrá ser exclusiva de la entidad, quien tendrá que sufragar
íntegramente el valor de la condena que llegare a serle impuesta. Contrario Sensu, la actividad
dolosa o gravemente culposa del agente compromete simultáneamente la responsabilidad
estatal, pues entre las dos hay una relación de género a especie. La Corte Constitucional ha
tenido ocasión de advertirlo así, como aparece 431:
“De esa manera, no se puede hacer una equiparación entre dos instituciones
estrechamente relacionadas pero diferentes, como son la responsabilidad patrimonial
del Estado y la responsabilidad personal de sus agentes, para afirmar que cuando el
legislador enuncia los supuestos de culpa grave está restringiendo el fundamento que
el constituyente le imprimió a la responsabilidad estatal pues como lo ha expuesto
esta Corporación:
“Es evidente que el artículo 90 constitucional consagra una clara diferencia entre la
responsabilidad del Estado, y la responsabilidad que igualmente es posible deducir a
sus agentes.
Ahora bien. De conformidad con las acepciones contenidas en el artículo 63 del Código Civil 434, el
dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro; y la culpa
grave, negligencia grave o culpa lata, consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel
cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios
propios y, en materia civil, equivale al dolo. Debemos entender que se trata del tema general de la
responsabilidad patrimonial pública y no precisamente civil, esto es, con el alcance que tiene la
expresión para el derecho público y no en para el privado.
daño, o contra ésta y el funcionario, esa norma “debe ser entendida bajo la idea de que sólo después de que se
declare la responsabilidad y se condene a la entidad pública, es cuando ésta puede repetir contra el funcionario”.
433
Corte Constitucional. Sentencia C-333-96. M. P. Alejandro Martínez Caballero. En este fallo la Corte declaró la
exequibilidad del aparte demandado del artículo 50 de la Ley 80 de 1993. El actor argumentaba que ese aparte
limitaba la responsabilidad contractual del Estado a las actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones antijurídicos
que le sean imputables y que causen perjuicio a sus contratistas desconociendo que según el artículo 90 de la Carta el
fundamento de la responsabilidad es la producción de un daño antijurídico independientemente de que él sea fruto de
una actuación regular o irregular de la administración. No obstante, la Corte encontró que ese aparte era exequible
porque debía interpretarse en el marco del régimen de la responsabilidad patrimonial fijado en la Carta y en el
Estatuto de Contratación Administrativa.
434
Cfr. Corte Constitucional, sentencia C – 619; en ella se califica la responsabilidad personal del funcionario como
“civil”.
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Igualmente, habrá que tenerse en cuenta que tal normatividad se encuentra concordada por la
jurisprudencia con lo previsto por el artículo 6º de la Constitución Política, en cuanto que la
conducta dolosa o gravemente culposa del servidor público se hubiere relacionado con una
omisión o una extralimitación en el ejercicio de sus funciones 435.
Por otra parte, los artículos 5 y 6 de la ley 678 de 2001 prevén unos casos en los cuales el dolo y
la culpa grave se presumen, si dentro del proceso por acción de repetición aparecen debidamente
probados los hechos que configuran cada uno de los casos allí previstos. Estos artículos fueron
declarados exequibles por la Corte Constitucional, la que al respecto ha considerado 436:
“En efecto, con estas presunciones legales de dolo y culpa grave el legislador busca
hacer efectivo el ejercicio de la acción de repetición en la medida en que el Estado,
al formular la correspondiente demanda, deberá probar solamente el supuesto fáctico
en el que se basa la presunción que alega para que ésta opere, correspondiéndole al
demandado la carga de desvirtuar el hecho deducido a fin de eximirse de
responsabilidad, con lo cual no sólo se garantiza su derecho de defensa sino que se
logra un equilibrio en el debate probatorio que debe surtirse en esta clase de
actuaciones, sin que pueda pensarse que por esta circunstancia se vulnera el debido
proceso.
435
C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sent. Agosto 31 de 1999. Exp. No. 10.865. M.
P. Dr. Ricardo Hoyos Duque.
436
Corte Constitucional, sentencia C-778/03 ya citada.
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Digamos finalmente que el deber que imponen la Constitución y la ley a las entidades públicas
para ejercer la acción de repetición no es absoluto, en el sentido de que siempre que resulten
condenadas o siempre que concilien o transijan sea obligatorio iniciar el proceso de repetición
contra el servidor público que intervino en la actividad que dio lugar al reconocimiento de la
indemnización a su cargo. Ese deber es relativo, en el sentido de que la entidad debe evaluar, en
cada caso y con la intervención de su Comité de Conciliación, como lo ordena el inciso 2 del
artículo 4 de la ley citada, si las circunstancias fácticas y las estimaciones y declaraciones
judiciales contenidas en el primer proceso hacen evidente o no el dolo o la culpa grave del
servidor público. De no aparecer la evidencia, la acción será improcedente y su ejercicio
implicaría la asunción del riesgo de iniciar un proceso para perderlo, con la consiguiente condena
en costas que se podría producir en su contra.
Al proceso pueden hacerse parte como terceros las entidades que hayan contribuido con el pago
de la condena que se les impuso, siendo varias; obviamente que si la entidad condenada o que
437
Ponencia para primer debate en el Senado de la República. Gaceta del Congreso No. 14 del 10 de febrero de 2000.
Página 16
438
Sentencia C-374 de 2002. M. P. Clara Inés Vargas Hernández.
439
HOYOS DUQUE, Ricardo. En Algunas reflexiones sobre la acción de repetición. Memorias XXIII Congreso
Colombiano de Derecho Procesal. Instituto Colombiano de Derecho Procesal. Universidad Externado de Colombia,
Bogotá, 2002.
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Inicialmente fue prevista por los artículos 183 y 184 de la Constitución Política para los
congresistas, senadores y representantes a la Cámara, por las causales allí establecidas, que
repitió el artículo 296 de la ley 5 de 1992, dando lugar al trámite del proceso cuyo conocimiento
fue atribuido al Consejo de Estado. Por vía jurisprudencial se tiene entendido que en el artículo
110 de la Constitución Política se halla consagrada una causal adicional, que para un servidor
público implica remoción del cargo y para un congresista la pérdida de su investidura 440.
440
Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de agosto 24 de 1994. M.P. Consuelo
Sarria Olcos. Exp. AC-1587. Consiste en violar la prohibición sobre hacer contribuciones a los partidos,
movimientos o candidatos, o inducir a otros a que lo hagan, salvo las excepciones que establezca la ley.
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Posteriormente, el legislador expidió la ley 617 de 2000, en cuyo artículo 48 consagró la acción
de pérdida de investidura para diputados, concejales y miembros de juntas administradoras
locales por las causales en él contenidas –muy similares-, atribuyendo al Tribunal Administrativo
con jurisdicción en el respectivo departamento la competencia para conocer de ella y tramitar y
fallar el proceso correspondiente.
10.1. La finalidad.
Con esta acción se procura asegurar el ejercicio de las funciones propias de los congresistas,
diputados, concejales y ediles con sujeción a principios éticos consustanciales a su investidura.
Lo que se percibe es que con ella tanto el Constituyente como el legislador quisieron imponer
expresamente a estos servidores públicos unos cánones mínimos de pulcritud, limpieza y
diafanidad en el cumplimiento de las funciones ejercidas gracias al apoyo popular, en cuyo
nombre se accede a tales investiduras de representación democrática. Podríamos decir, pues,
que es la moralidad administrativa a que se refiere el artículo 209 de la Constitución, la que
inspira la creación y existencia de una acción como esta.
Tiene igualmente una naturaleza sancionatoria disciplinaria, toda vez que las causales previstas
para todos los casos se refieren a ciertas conductas censuradas y censurables en que se incurra
por razón y con ocasión del ejercicio de las funciones públicas que el ordenamiento jurídico les
asigna. Tal carácter ha sido reconocido por la Corte Constitucional con razones extensibles al
resto de los servidores públicos que comprende, al decir que “… por razón de su naturaleza y de
los fines que la inspiran, la pérdida de investidura constituye un verdadero juicio de
responsabilidad política que culmina con la imposición de una sanción de carácter jurisdiccional,
de tipo disciplinario que castiga la trasgresión la código de conducta intachable que los
congresistas deben observar por razón del inapreciable valor social y político de la investidura
que ostentan”442.
441
Conforme quedó luego de la declaratoria de inexequibilidad parcial producida con la sentencia C-247 de 1995,
expedida por la Corte Constitucional. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
442
Corte Constitucional, sentencia C-319 de julio 14 de 1994. M.P. Hernando Herrera Vergara.
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10.2. La pretensión.
Con la acción de pérdida de investidura se solicita que judicialmente se haga dicha declaración,
con lo que el congresista, diputado, concejal o edil cesa inmediata y completamente en sus
funciones, quedando separado del cargo y perdiendo su investidura. Por otra parte, la acción de
pérdida de investidura no permite acumulación de pretensiones con ninguna otra de ninguna
índole como podría equivocadamente sugerirse con la petición de nulidad del acto administrativo
que lo declaró elegido, y menos de tipo indemnizatorio pues todo ello riñe con su carácter.
Tampoco permite la acumulación de pretensiones contra varios congresistas, diputados,
concejales o ediles para tramitar la solicitud en un mismo proceso y fallarlo en una misma
sentencia, a propósito de lo cual se ha expresado que por su naturaleza y por el sentido de la
regulación establecida por la Constitución y por la ley, la acumulación de pretensiones está
excluida “…pues … la exigencia de tramitarlo en veinte (20) días –término de por si angustioso
en tratándose de un congresista demandado–, resultaría abiertamente violatoria del debido
proceso y del derecho de defensa, si se permitiera acumular en un solo debate judicial las
pretensiones encaminadas a despojar de su investidura a varios congresistas” 444. A propósito, nos
parece que condicionar la improcedencia de la acumulación de pretensiones simplemente a esta
circunstancia no es jurídicamente correcto. La razón consiste en que, aunque el objeto del
proceso es el mismo, no lo son los hechos que le sirven de fundamento en cada caso, como no lo
es juicio de culpabilidad sobre la conducta de los investigados.
10.3. El titular.
443
Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de abril 14 de 1998. M.P. Julio
Enrique Correa Restrepo. Exp. 5358.
444
Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de enero 18 de 1996. M.P. Carlos
Orjuela Góngora. Exp. 3271.
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10.4. Origen.
Por lo previsto por el último inciso del artículo 228 inciso 2º del CPACA, en los procesos de
desinvestidura de miembros de corporaciones públicas no se admite intervención de terceros.
Obviamente, el agente del Ministerio Público es parte dentro de él, como en todos los demás, en
virtud de los mandatos constitucionales y legales que le atribuyen dicha facultad.
Y hace tránsito a cosa juzgada erga omnes respecto de los hechos constitutivos de la(s)
causal(es) que fue(ron) valorada(s) por la sentencia. No tiene tal alcance respecto de hechos
distintos, como se infiere del artículo 15 de la ley. Por otra parte, uno de sus efectos notables
radica en que quien pierde la investidura queda indefinidamente inhabilitado para acceder de
nuevo a una corporación de elección popular. Tal naturaleza se ha descrito en la providencia
citada, dado el carácter sui generis, excepcional y especialísimo del proceso de pérdida de
investidura, pues la sentencia que la decreta “…tiene efectos permanentes en el tiempo; es decir,
que significa, en la práctica, una tipo especial de “muerte política” del afectado con esa
decisión…”, razón por la cual “…si en todos los juicios es prioritario atender al cumplimiento
íntegro de las garantías atinentes al debido proceso y al derecho de defensa, con mayor razón en
éste, por las consecuencias irremediables que genera”.
445
Art. 183 C. P., art. 296 ley 5 de 1992, y art. 48 ley 617 de 2000.
289
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Por ahora esta es la descripción básica de los contenidos esenciales de las acciones contencioso
administrativas, que resulta complementada con lo que se dijo en la primera parte de este escrito
a propósito de los presupuestos procesales de las acciones contencioso administrativas, en lo
que les resulte aplicable. En el acápite siguiente, comenzaremos a efectuarla, con las
explicaciones necesarias, sobre el proceso contencioso administrativo.