Corso Alta Formazione in Giustizia costituzionale e tutela giurisdizionale dei diritti (16

gennaio-3 febbraio 2017)

Martedì 17 gennaio ore 15: Roberto Romboli

La tutela de los derechos fundamentales entre jueces y legisladores: la interpretacion de la ley

como herramienta de tutela y la llamada interpretacion conforme

I. Introducción

Relación del tema con 4 cuestiones clásicas:

1) la noción de constitución

2) el modelo de justicia constitucional concentrado o difuso y el papel de los magistrados, la

question y el recurso sopre las sentencias ;

3) la posición institucional y tradicional (la esperiencia Nordamericana y la experiencia francesa) y

las garantías del poder judicial (dentro de la magistratura y frente de la politica);

4) la relación entre “derecho político” y “derecho jurisprudencial”.

El papel del juez es estrechamente vinculado a la foncion de interpretacion y hoy en día es muy
complejo en razón del ampliarse y renovarse de las técnicas interpretativas.

La actividad de interpretación del juez es tambien por esa misma compleja y su complejidad
deriva:
- sentido de las palabras: non siempre son definidas ne la ley, por ej. pueblo, matrimonio ecc.;
- ley abstracta y multiplicidad de los casos prácticos, nigro y blanco; casos no previsto (disposicion
del cuerpo)
-necessidad de resolver los conflictos entre norma juridicas a travès de los principios gerarchia,
competenza, temporale e specialità

En consequencia de l’actividad de interpretacion se pone la distincion entre la noción de

“disposición” y de “norma”

Las principales teorías sobre la interpretación y por lo tanto sobre el papel del juez son:
a) la teoría “cognitiva”,
b) la teoría “evaluativa”
c) y la “mediana”.

La interpretación constitucional es particular, por 3 razónes

a) los sujectos
b) l’objeto
c) la utilización de particular técnicas interpretativas

La entrada en vigor de la Constitución y la extensión de los poderes interpretativos del juez.

La fundación de una nueva teoría de la interpretación de las leyes.

Los límites al poder de interpretación del juez que surja de la interpretación realizada por otros
jueces comunes: la nocion de “precedente” y de “derecho viviente”

II. Interpretación conforme a…..

La interpretación conforme a Constitución y la progresiva valorizacion del poder

interpretativo del juez

La obligación de interpretación conforme.

La interpretación conforme al Convenio Europeo de los Derechos Humanos y a la

interpretación del mismo por parte del Tribunal de Estrasburgo.

Los limites puestos por el “margen de discrecionalidad” de los Estados.

La interpretación conforme al derecho de la Unión europea: la jurisprudencia de la Corte de

Luxemburgo.

III. La naturaleza “creativa” de la interpretación y la protección de los “derechos nuevos”

Es ya clara la existencia de dos formas de creación del derecho:

a) derecho político: fundado sobre el principio de representation; acto dirigido a producir
directamente derecho e impone una regla para el futuro;
b) derecho jurisprudencial.: acto dirigido a resolver una controversia sobre la base de las normas
pre-existentes y con el efecto indirecto de producción de normas

La protección de los derechos fundamentales requiere una actividad de ponderacion entre

principios constitucionales que implica una actividad de interpretacion de las fuentes.
La actividad de balance se encuentra ya por el Constituyente por ejemplo: art. 21 Cost.,
O por el legislador,
O por el Juez constitucional
O por el juez ordinario, que de esto modo crea derecho.
Por esto ualcuno hablò de imperialismo judicial y de estado jurisdiccional.

Jueces legisladores?
Cierto que no. Cuales son los “limites” y cual es la “legitimación” de la actividad “creativa” del
juez.

Los limites.
 1) La posición del juez (constitucional o ordinario) frente al derecho reconocido en la
Costitucion (c.d. derechos constitucionales)
2) La posición del juez (constitucional o ordinario) frente al derecho no reconocido pero solo
permitido para la Costitucion (c.d. derechos legales)

Derechos constitucionales:

a) La hipotesis de intervención del legislador

b) La hipotesis de no intervencion del legislador

- La posición del juez (constitucional o ordinario) frente a la carencia de intervención del legislador:
los “derechos reconocidos pero no protegidos”.
Tres diferentes casos:

a) el caso de la fecundación heteróloga y del rechazo de paternidad;

b) el caso Welby

c) el caso Englaro

La legitimación.

El poder judicial como poder del Estado en el sentido de “poder difuso” qui ejerce una fonction de
nivel constitucional y no come poder que se contrapone a otro poder (legislativo o esecutivo) come
sujecto unitario que habla con una sola voz.

La fundación del derecho politico esta nel principio representativo y de democracia indiretta, el
derecho jurisprudencial en cambio en el principio de legalidad constitucional y en el respecto de los
limites puestos por el derecho procesal.

La democracia como expresión no solo del poder representativo, sino como garantía de los derechos
fundamentales y limitación de los poderes públicos también.
En esto, es decis garantizar el respecto de los derechos y las limitaciones de los poderes publicos, es
el fundamento de la legittimacion de la actividad interpretativa, es decir jurisdicional, del juez.

TEMAS PARA EL DEBATE

1. La llamada interpretación conforme conduce a una modificación del modelo de justicia

constitucional en el sentido de su transformación de un modelo centralizado en un modelo difuso?

2. ¿Cuál es el valor que se reconoce por la interpretación de las fuentes del derecho (y en particular
de la Constitución) al criterio histórico y a la interpretación originalista?

3. ¿Cuáles son los límites entre la interpretación y la "creación" del derecho: el texto literal como
límite insuperable

4. Derecho político y derecho jurisprudencial: cuales las relaciones, las conexiones y las jerarquías?
5. Papel del poder judicial y democracia: lo que la experiencia de sus países?