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LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

CONSIDERADOS COMO UN TODO

Conference Paper · October 2014

DOI: 10.13140/2.1.1650.6243

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Waldo L. Parra
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 LOS DERECHOS FUNDAMENTALES CONSIDERADOS COMO UN TODO

Por Waldo L. Parra (*)

RESUMEN: Para entender el concepto de derechos fundamentales, hay que considerarlo,

no sólo como una posición iusfundamental individual, sino como derechos fundamentales
considerados como un todo. A su respecto, Alexy nos dice que “quien habla de un
derecho fundamental por ejemplo, a la vida o a la libertad de opinión, se refiere, por lo
general, no solo a posiciones individuales sino al derecho fundamental como un todo”. De
esta manera, se reitera la idea plasmada en la teoría del Drittwirkung, esto es, que los
derechos fundamentales no sólo son una expresión en el plano jurídico como derechos
subjetivos, sino que también reflejan el carácter de normas objetivas que son aplicables
en todos los ámbitos del quehacer social, y respecto de cualquier persona. Otros autores
señalan que esta doble calificación, podemos considerarla, en sí misma una sola teoría,
aquella de los derechos fundamentales objetivos, en virtud de la cual, estos derechos
deben ser considerados no sólo como derechos de defensa frente al Estado, sino como
valores y principios que sustentan el andamiaje de todo el ordenamiento jurídico,
exigiendo inicialmente una actitud pasiva de no hacer por parte de los poderes públicos,
pero al mismo tiempo una conducta activa, de dar y hacer, de fomento y participación, a
favor de los derechos fundamentales, y que traspasa la frontera de las relaciones públicas
para enquistarse como un límite a la autonomía privada, como un candil que nunca
reduce su fulgurante luminiscencia.

PALABRAS CLAVES: Derechos fundamentales, Drittwirkung, Estado, empresa, particulares.

1. Debemos estar de acuerdo que el mundo ha cambiado. En efecto, estamos viviendo

una sociedad absolutamente innovadora y diferente, tanto desde el punto de vista de los
adelantos en las nuevas tecnologías imperantes, por ejemplo, en la generación de energía,
en el transporte y las telecomunicaciones, en la informática y las tecnologías de la
información, en los medios tradicionales de relacionarse, como también en el
acrecentamiento de nuestras reglas de convivencia y de conducta. Este progreso es
notoriamente evidenciable a nivel político, económico y cultural. Sin embargo, también
somos coincidentes cuando se señala que la clave de dicha transformación
multidimensional es la globalización estructural que está sufriendo nuestro mundo.1

(*)
Waldo L. Parra, abogado. Doctor en Derecho UC. Profesor de la Facultad de Economía y
Negocios (www.fen.uchile.cl) de Universidad de Chile (www.uchile.cl). Profesor visitante del
Departamento de Ingenieria Electrica (DIE) de la Universidad de Santiago
(www.udesantiago.cl). Profesor titular de la Facultad de Derecho de Universidad Bernardo
O´Higgins (www.ubo.cl). Profesor titular de la Facultad de Derecho de Universidad Mayor
(www.umayor.cl). Investigador asociado del Observatorio Regional de Paz y Seguridad
(www.orpas.cl). wparra@fen.uchile.cl @Waldo_Parra.
1
Vide Castells, 2000, p. 5; y Vide Friedman, 2006.

1
Algunos autores advierten, sin embargo, que esta globalización de la humanidad permite
evidenciar no sólo aspectos favorables y positivos para el desarrollo económico, la
creación de redes sociales mundiales, y la vinculación exponencial del conocimiento, sino
también aspectos más desafortunados y negativos como la dependencia de los mercados,
la manipulación de la información privada, y la expansión del crimen organizado, tanto a
través del uso de medios informáticos, como a través de métodos convencionales, que
ahora sostienen recursos mucho más sofisticados, para difundirse por el mundo entero, y
convertirse en moradores recurrentes de la convivencia de las personas hasta en los
lugares más remotos y alejados del planeta. 2

2. Pareciera que, en la medida que la ciencia y la tecnología avanzan, se hace imposible o

muy difícil evitar que con ella también acometa la presencia de sistemas globales
articulados en torno a una oferta fraccionada, marcadas tendencias sociales, y patrones
fetichistas. Existe una suerte de lógica de dependencia en la que conviven ambas caras de
una misma moneda, en un mundo que no dista mucho del anterior, pero que, en donde
todas sus apreciaciones, buenas y malas prácticas, aciertos y fallas, parecen
sobredimensionados. Esta dialéctica permite acrecentar los aspectos beneficiosos de esta
sociedad, pero también aquellos otros perjudiciales “que segregan y excluyen segmentos
sociales y territorios al interior de cada país, región o ciudad.” 3 4 Este fenómeno,
asimismo, se ha visto incrementado con la crisis financiera mundial, la acumulación
excesiva de deuda de países desarrollados, un crecimiento fragmentado en favor de
determinados grupos económicos, importantes desigualdades de distribución, un sistema
educativo injusto, mercados productivos deficientes, un sistema de libre competencia de
posición monopólica muchas veces abusivo, un aumento masivo del desempleo, y, por
ende, grados crecientes de descontento social.5 Igualmente, a este cometido, se ha
intentado reaccionar, a través de reconocer una dimensión social de la globalización con
énfasis en una acción equitativa6, “justa e integradora, gobernada democráticamente, y
que ofrezca oportunidades y beneficios tangibles a todos los países y a todas las
personas”7, y que son observadas como las puertas de entrada, las chances de acceso,
para iniciar un diálogo social8 perdurable y duradero en el tiempo.9

3. Algunos autores como Ermida, no obstante, han advertido que en este estado de cosas,
las relaciones laborales, por ejemplo, se han visto amenazadas con sufrir cambios
significativos, al punto de afectar, restringir, y si fuera posible, eliminar sus logros más
sentidos y característicos, tales como “la acción sindical, la negociación colectiva y la

2
Vide Castells, 2000, p. 6.
3
Castells, 2000, pp. 6-7.
4
Vide Peces-Barba, 2008.
5
Vide ILO, 2011.
6
Vide OIT, 2008.
7
OIT, 2004.
8
Vide Ermida, 2006b.
9
Vide OIT, 2005.

2
huelga, consecuciones éstas que, en la doctrina neoliberal no son vistas como derechos
fundamentales, ni como instrumentos de equidad, sino como prácticas monopólicas de
los vendedores de fuerza de trabajo, que obstaculizan el libre juego de la oferta y la
demanda de trabajo.”10 11 En este punto, y tal como señala Luque, la libertad económica
está avalada por un poder discrecional de la empresa.12 Sin embargo, dicha libertad
reconoce sus límites en los umbrales de la justicia, como valor superior. 13

4. Nosotros podemos agregar, que un efecto virtuoso del actual sistema ha sido la
globalización de aquellos derechos considerados como más fundamentales. En efecto,
más que un problema, la globalización del Derecho, y en particular, de los derechos
fundamentales, parece ser una consecuencia lógica del mundo actual. El mismo Ermida
señala como un resultado benéfico, la aplicación directa de las normas constitucionales en
las relaciones entre particulares14, y utiliza el concepto de ciudadanía, advirtiendo que no
se agota en la sola definición constitucional, sino que traspasa sus barreras originales para
adquirir el adjetivo de laboral o sindical15; y más generalmente, el de ciudadanía de la
empresa.16 En correspondencia con lo dicho, Ferrajoli propone que el paradigma
constitucional debería extenderse en una triple dirección: “hacia la garantía de todos los
derechos”17; “frente a todos los poderes” 18; y a todos los niveles19, del paradigma
constitucional heredado de la tradición. Y este autor predica esta intención como una
manera de entender cuál es el rol del Derecho en este nuevo mundo que nos ha tocado
vivir. En donde pareciera que ya no basta la sola protección que el sistema jurídico ejerce
a favor de los individuos, respecto del dominio público; y, por otro lado, tampoco es
suficiente, pues los límites al poder deben ejercitarse más allá de las fronteras de lo
público, para profesar los derechos de la libertad en los mismos arrabales de la sociedad
privada.

5. Ciertamente, el Estado no sólo debe limitar su propio poder a favor de los derechos
fundamentales de sus ciudadanos, sino que debe llevar a cabo acciones para favorecerlos
y fomentarlos a todo nivel de la sociedad. Y, por otro lado, las garantías constitucionales
deben evidenciar aquellas afecciones y trastornos que cruzan el umbral del mundo
público, y penetran en aquellos hechos decisivos que atañen al hombre en los límites y
derroteros del mundo privado. De esta manera, es fundamental que nuestro sistema

10
Ermida , 1999, p. 4.
11
Vide Ermida, 2006, 2006b, 2007, y 2007b.
12
Vide Luque, 1999 pp. 76-77.
13
Vide Luque, 1999, p. 77-78; y Vide International Council on Human Rights Policy, 2002.
14
Vide Gamonal, 2004.
15
Vide Ermida, 1998.
16
Vide Palomeque, 1991; Vide Gamonal, 2004 y 2008; Vide Ugarte, 2007, 2010 y 2011; y
Vide Ermida, 2006 y 2007.
17
Ferrajoli, 2006, p.115.
18
Ferrajoli, 2006, p.116.
19
Vide Ferrajoli.

3
legal se haga cargo de avanzar hacia la protección de todos los derechos fundamentales
de manera globalizada, y frente a todo aquél que quiera someterlos. 20 A partir de lo
señalado, distinguiremos, entonces, desde ya, entre la eficacia de los derechos
fundamentales que se da en el ámbito vertical como horizontal, es decir, como protección
ante las entidades públicas; de aquella horizontal que sobreviene entre los particulares,
como un categoría externa que ha llegado hasta nosotros, y que se ha manifestado a
partir de la influencia que ha ejercido sobre nuestro ordenamiento jurídico una doctrina
que se caracteriza por ser advenediza. En efecto, tal como señalara Pedrajas, hace ya
bastante tiempo, el Estado ha tenido grandes transformaciones, desde aquellas
meramente políticas (triunfo definitivo de la democracia en occidente 21), a otras de
carácter económicas, hasta finalmente arribar a un Estado social de Derecho. En tal
calidad, parece evidente que las garantías formales que ofrece el Estado no resultan
suficientes, ante la existencia de lo que este autor denomina “centros de poder”,
radicados en la esfera privada.22

6. En este contexto, continúa Pedrajas, han aparecido nuevas formas de poder que
afectan las libertades individuales de los ciudadanos, más allá del tradicional y
acometedor Estado, como por ejemplo, empresas transnacionales que manejan
presupuestos enormes, incluso más grandes que los de muchos estados independientes, o
que se constituyen en verdaderas cabezas de playa, de sistemas económicos foráneos,
que en muchos casos, sino en la mayoría, incluso, directa o indirectamente, imponen sus
criterios sobre políticas económicas, lo que hace que los individuos de un país sean
sobrepasados en sus propias decisiones, debido a la fuerza y hegemonía de la posición
dominante de grupos económicos, que ejercen una preminencia en la opacidad de sus
particulares y reservadas intenciones, y que han amenazado la vigencia efectiva de los
derechos de las personas.23 Si hace 50 años atrás, los derechos fundamentales se
impusieron como consecuencia de una lucha entre estados, que pretendían imponer sus
condiciones a los demás; hoy en día esta lucha se ha trastocado a una conflagración
mucho más sofisticada y menos evidente, en el mundo privado.24
7. Y esto sucede desde la injerencia desmesurada del poder, en la vida particular de las
personas, desde sus pisadas y desde sus sombras, y que muchas veces, sino todas de ellas,
sobrepasan la legalidad hasta el uso abusivo de medios de control humano, de patrones
de conducta enajenantes, o a través del uso inmoderado de la informática. Por lo tanto,
frente al creciente predominio de la influencia de estos poderes privados es preciso e
impostergable, consolidar definitivamente y sin ambages, un reconocimiento de los
derechos fundamentales en el plano de las relaciones jurídicas entre particulares, que
haga posible establecer límites claros a su ejercicio, y que estén en concordancia con el
normal disfrute de las libertades esenciales de las personas; sin importar tanto si el titular

20
Vide Bilbao Ubillos, 1997, pp. 241-256; y Vide Ferrajoli, 2006, pp. 115-116.
21
Vide Fukuyama, 1992; y Vide Peces-Barba, 2002.
22
Vide Pedrajas, 1992, p. 22.
23
Vide Supra Pedrajas.
24
Vide Peces-Barba, 1995, y 1999.

4
del quebrantamiento es un sujeto público o privado, si se trata de un derecho civil,
comercial, laboral o penal, sino más bien atendiendo a la naturaleza del daño o perjuicio
producido. Esto no significa, circunscribir la autonomía de la voluntad a determinados
contornos o parámetros, sino, muy por el contrario, otorgarle a la libertad el camino para
su verdadera realización.

8. A mayor abundamiento, donde más puede apreciarse esta controversia, es en la

empresa, tanto respecto de los grandes conglomerados, nacionales o trasnacionales, que
suelen recurrir a malas prácticas, pero también en aquellos pequeñas industrias, ya que
en ambos casos nos vamos a encontrar con la misma figura de subordinación y
dependencia de sus trabajadores, que ante violaciones de sus derechos fundamentales
puede traducirse en flagrantes y manifiestas limitaciones en el ejercicio de efectivo de su
libertad. Incluso, algunas veces, ya sea por un tema de costos, de recursos o de
metodología, es, muchas veces, más evidente y reiterado encontrar situaciones de
desequilibrio y abuso, en la conducta y en el predominio del poder, arraigados en
pequeñas empresas.25

9. Ahora bien, en relación con otras entidades distintas del empleador que contrata,
puede suceder, igualmente, que se registre esta dinámica del pez grande que se come al
pez chico. Sin embargo, no debemos confundir las malas prácticas, con el legítimo ánimo
emprendedor que se encuentra radicado en las grandes ideas puestas en marcha,
respecto del espíritu de sobrevivencia, que suele arrastrar a las empresas, que no tienen
la capacidad para adecuarse, al abismo de sus propias nefastas y erradas decisiones. En
efecto, no podemos caer en la tentación de considerar que, cada vez que a una empresa
le vaya mal, sea producto de las malvadas jugadas de otros. Lo mismo sucede con los
buenos y malos trabajadores, en el caso de los primeros, más temprano que tarde, suelen
acceder a mejores estándares remuneracionales y a mejores oportunidades dentro de la
misma empresa [aunque con la actual movilidad laboral, puede ser incluso motivo para
acceder a un mejor puesto en otra compañía]; en el caso de los segundos, es muy
probable, sino cierto, que terminen abandonando la compañía, voluntaria o exigidamente.
De esta forma, incluso podemos encontrar una posición de superioridad inmanente, que
tiende a anular la libertad contractual de las personas, no sólo en la relación empleador-
trabajador, sino también en la relación empresa-empresa, y con mayor razón en la
correspondencia que existe entre empresa-cliente o empresa-consumidor.26

10. Dentro de este contexto, para algunos autores, pareciera que existiese una suerte de
deterioro de la autonomía privada en el derecho moderno27, lo cual es una verdad que no
constituye sino una paradoja increíble. Se trata de una contradicción, si ponemos las cosas
en perspectiva. En efecto, los defensores de la libertad nunca han ocultado su beneplácito
en torno a que existan cada vez mayores espacios para la independencia individual. Por

25
Vide Bilbao Ubillos, 1997.
26
Supra Vide Bilbao Ubillos.
27
Vide Peña, 1996, p. 666.

5
supuesto, a medida que se avanzaba, a pasos agigantados, en el incremento de esa
libertad, fueron apareciendo los primeros signos de su propio menoscabo y deterioro. Los
mismos adoradores de la libertad sin límites, fueron los primeros en intentar derrocarla, al
imponer un sistema flagelante y nazareno, en donde el Estado poco y nada podía hacer,
ya que sus cartas de presentación lo situaban como el primer sospechoso de haber
querido eliminarla. Sin embargo, los enemigos de la libertad hace mucho tiempo que ya
no están dentro del Estado, sino afuera, en las calles y en los callejones de una ciudad
abierta, tanto a sus custodios como a sus detractores. En correspondencia, debemos decir
que esa merma o desgaste, tiene que considerarse a la luz de las consecuencias jurídicas y
de las expectativas que las personas han tenido de dicha autonomía.

11. Por lo tanto, para quien sustenta un poder determinado, dicha autonomía de la
voluntad parece haberse convertido en un derecho categórico e incuestionable; pero,
para quienes justiprecian dicho poder, la autonomía aparece, en algunos casos, como un
privilegio, y en todos de ellos, como una carga. En esta época de cambios, el conflicto de
poder, en el caso de la relaciones laborales, surge con mayor fuerza, no sólo por la
tradicional, pero siempre presente, inequívoca desigualdad que existe entre empleador y
trabajador, sino y por sobre todo, porque cada vez más, ya sea por factores internos o
externos, el trabajador está en condiciones de conocer no sólo sus deberes, sino también
sus derechos. De esta manera, en la medida que el trabajador iguale el poder de la
relación laboral, los exigirá con vehemencia y decisión. A este respecto, Pérez Luño nos
recuerda, que frente a tales circunstancias, debemos siempre exigir la garantía de la plena
satisfacción de cada ser humano como individuo, en plena consumación de su libertad,
como verdadera realización de nuestra dignidad humana.28

12. Desde esta perspectiva, es válido hacernos cargo de la necesidad imperiosa de

entender de qué manera los derechos fundamentales pueden ser esgrimidos y exigidos,
en el ámbito privado, de igual o incluso de mejor manera que en el ámbito público, esto
es, frente a particulares, pero específicamente respecto de los trabajadores en su relación
con su empleador. Y en definitiva, de qué manera es posible establecer límites al principio
de autonomía de la voluntad en esa relación entre empleador-trabajador, mediante la
existencia de distintos mecanismos jurisdiccionales de control constitucional. Es la
denominada doctrina alemana de la Drittwirkung.

13. Tal como señala Luque, esta teoría se basa en la eficacia que los derechos
fundamentales obtienen de forma especial frente a los particulares. Lo anterior traerá
como consecuencia que el grado de validez que se le otorgue a los derechos
fundamentales entre privados, deberá ser proporcionalmente inversa a la utilidad que se
le otorgue a la libertad empresarial, en esos mismos predicamentos.29 En particular, es
dable desarrollar este tipo de ideas y ofrecer una visión unívoca, estable, coherente y
empíricamente fundada del concepto de derechos fundamentales que influyen

28
Vide Pérez Luño, 2005, p. 324.
29
Vide Luque, 1999, pp. 109-110.

6
decididamente en las relaciones entre privados, y en esa especialísima relación jurídica
que surge entre un empleador y un trabajador, sea que se encuentren o no en una
condición de subordinación o dependencias. Y que son constituidos con anterioridad a su
calidad de partes de dicho vínculo laboral, es decir, se trata de derechos fundamentales
que le pertenecen al trabajador en su calidad de ciudadano, de hombre civilizado, y que
suponen la existencia de lo que se califica como “efecto horizontal” frente a terceros.

14. De esta manera, adoptaremos el método propuesto por el jurista Robert Alexy, en
tanto establece su modelo sobre criterios jurídicos en conexión con dimensiones
analíticas, empíricas y normativas, en cuanto disciplina jurídica, que mediante un discurso
racional práctico, aspira a establecer un determinado procedimiento “para probar y
fundamentar enunciados normativos y valorativos por medio de argumentos
[jurídicos].”30 La tesis de Alexy es que los derechos fundamentales son la consecuencia
lógica de un discurso racional, en donde exista una preferencia prima facie de los
derechos individuales sobre los bienes colectivos31, “entre lo que es, o sea lo ontológico, y
lo que razonablemente puede reconocerse como lo ordenado por los derechos
fundamentales, es decir, lo epistemológico”.32 El modelo de Alexy ha sido complementado
por las valiosas aportaciones del profesor Ronald Dworkin —crítico implacable y puntilloso
de las escuelas positivistas y utilitaristas—33 sobre la distinción [teórico-estructural34]
entre reglas y principios35 (aunque, en los hechos fue el jurista alemán quien proporcionó
los fundamentos para argumentar favorablemente la tesis de Dworkin), pues constituye
uno de las bases esenciales del fundamento iusfundamental de la obligatoriedad y validez
de la norma jurídica.36

15. A partir de esto, es posible arribar a un concepto de derechos fundamentales que

pueden denominarse como “inespecíficos”, mediante el examen de un modelo [reglas +
principios] que nos permita abordar el reconocimiento analítico de dicha concepción de
derechos fundamentales, su estructura y restricciones; para, posteriormente, profundizar
en el reconocimiento empírico que sustenta dicha conceptualización, en el contexto del
ordenamiento jurídico, y dentro del esquema de nuestra propia Carta Fundamental; para,
finalmente, indagar en la tutela jurídica de la eficacia horizontal de los derechos
fundamentales de carácter “inespecíficos”, y explorar cuáles son los criterios jurídicos que
avalan y justifican tales derechos fundamentales, al momento de resolver, en sede
judicial, su reconocimiento normativo. A partir de lo anterior, podremos legítimamente
preguntarnos, cuáles son en esta materia, algunos de aquellos aspectos basales que nos
permitirían conformar una pilastra legal que posibilite entregarnos esa anhelada certeza o

30
Alexy, 1993, p. 34.
31
Vide Alexy, 1993, p. 35.
32
Alexy, 2004, p. 60.
33
Vide Dworkin, 1977/1978 ; y Dworkin 1977/1989.
34
Vide Alexy, 2002, p. 81.
35
Vide Alexy, 1993, pp. 27-29.
36
Vide Alexy, 2002, pp. 81-82.

7
seguridad jurídica cuando hablamos de derechos fundamentales, y en específico, de
aquellos denominados “inespecíficos”.

16. En este contexto, es necesario reflexionar sobre los riesgos o peligros que algunos
autores plantean en lo que se denomina una suerte de “uso indiscriminado de los valores
y principios como elementos de interpretación constitucional”.37 Lo anterior, no resulta
una crítica menor, si consideramos que la teoría de la eficacia horizontal de los derechos
fundamentales denominados “inespecíficos”, se basa, precisamente, en entender a los
derechos fundamentales como un “orden objetivo de valores”.

17. Asimismo, es importante abordar el debate jurídico entre el positivismo jurídico y el

posible resurgimiento de un iusnaturalismo en sentido amplio, sobre la existencia de los
derechos fundamentales. De acuerdo con esta postura, los derechos fundamentales
serían anteriores y superiores al Estado, pero asimismo el Estado estaría obligado a
reconocer dichos derechos fundamentales, a partir de lo que históricamente amenace al
hombre, tanto en su relación consigo mismo, como con los demás. Sin embargo, para
otros, los derechos fundamentales no son anteriores y superiores al Estado, sino
consecuencia directa de un proceso de limitación del Estado a partir de su propia
creación.38 De esta forma, la comunidad socialmente establecida y el Estado, precederían
a los derechos del hombre, pero, a su vez, cederían ante la inminencia de la
fundamentación que les otorgue existencia y validez jurídica.39 Esta antigua controversia,
levantada para explicar cómo es posible definir a los derechos fundamentales, nos
permitirá evidenciar que aún persiste entre los juristas, notorias diferencias entre lo que
entiende uno sobre el concepto de norma jurídica, de lo que entiende el otro, y
reflexionar que este debate todavía no acabado, es valioso para fortalecer nuestro criterio
de argumentación jurídica, en torno al concepto de derechos fundamentales.

18. Adicionalmente, a partir de reflexionar sobre el lugar que ocupan los derechos
fundamentales en la estructura jurisprudencial, y respecto de los mecanismos de control
constitucional más efectivos para garantizar el ejercicio de tales derechos, básicos y
fundamentales, es necesario realizar una aproximación mayor respecto de la denominada
“aplicación directa de la Constitución por los tribunales de justicia”.40 Dicha teoría, que se
refleja, no sólo en el texto constitucional41, sino también en la doctrina de los autores y en
la jurisprudencia utilizable, es aceptada por algunos reconocidos juristas42, expresamente,
y por otros, con dudas y soslayamientos43, y puede resumirse en que la norma
constitucional es perfectamente aplicable, sin ambivalencia, en forma directa, aunque no

37
Alcalde, 2008, 476-477.
38
Vide Bilbao Ubillos, 1997, p. 235.
39
Vide Peces-Barba, 1987, 1987b, 1989.
40
Bulnes, 1998.
41
Vide Artículo 6, inciso 2°, Constitución Política, 1980.
42
Vide Ugarte, 2007, 2008, 2010 y 2011.
43
Vide Caamaño, 2006.

8
exista una regulación expresa por parte del legislador, que la especifique, para un caso en
particular. Se trata de la conocida supremacía constitucional: si la norma constitucional es
la norma superior de un ordenamiento jurídico, parece de toda lógica, que sea preferida a
la ley, esto es, cuando se produce una diferencia irreconciliable entre una y otra, al
momento de una aplicación normativa; y, más aún, a falta de ley, esto es, cuando exista
una ausencia inexcusable, o sea, a falta de una u otra, al momento de una aplicación
normativa.

19. A este respecto, resulta evidente que, para algunos, el denominado efecto directo de
la Constitución, de la fuerza vinculante, o de la aplicación directa de la Constitución 44, es
un elemento fundamental a considerar, para comprender la ausencia de mecanismos
unificadores, e incluso la existencia de una especie de competencia entre los distintos
niveles jurisdiccionales, en nuestro país, al momento de llevar a cabo una interpretación
jurídica en materia de derechos fundamentales.45 En efecto, si bien es cierto, que es
evidente que nuestro ordenamiento jurídico ha salvado una valla fundamental, al
momento de hacerse cargo de la teoría de los derechos fundamentales “inespecíficos”,
consideramos que aún queda mucho camino por recorrer, muchas líneas de investigación
que desarrollar, y que congraciarse de las bondades de nuestra Carta Fundamental, al
momento de analizar estas noveles materias, es un reduccionismo doctrinario, un
simplismo constitucional, que acarrea una actitud complaciente y obsequiosa que nos
lleva al inmovilismo y al análisis nimio, insípido, y en muchas ocasiones, trivial.

20. Por otro lado, es absolutamente constatable que, a partir de la universalidad de la

persona humana, la propia globalizacion del Derecho se transformó en inevitable. Y en
esta materia, Cea nos recuerda que el fenómeno de la constitucionalización del Derecho,
arribó a Chile con Favoreu, y de su mano, el interés por leer, escribir y discutir acerca de
sus distintas aristas.46 Pero, desde aquella primera época hasta ahora, se ha leído, escrito
y discutido más que suficiente. De esta forma, actualmente, podemos encontrar desde
favorecedores acérrimos de esta teoría hasta enfervorizados críticos. En efecto, entre los
que la rechazan, algunos señalan que la propagación del Derecho Constitucional
produciría su desformalización47, desacralización48, desritualización49, vulgarización50,
abandono51, sobreconstitucionalización52, descontitucionalización53, una pérdida del

44
Vide Supra Bulnes.
45
Vide Bordalí, 2007.
46
Vide Favoreu, 1998, Vide Domínguez, 2001, Vide Guzmán Brito, 2001, Vide Ferrada,
2004, y Vide Cea 2004, 2005c.
47
Vide Raz, 1975.
48
Vide Alegre, 2009.
49
Vide Pando, 1998.
50
Vide Supra Alegre; Vide Correa, 2009; Vide Atria, 2001; y Vide Ruiz-Tagle, 2009.
51
Aldunate, 2001.
52
Vide Ugarte, 2010.
53
Vide Aldunate, 2001.

9
carácter científico del Derecho54, o bien, un criptoiusnaturalismo55. Asimismo, hay autores
que resienten una utilización de los derechos fundamentales en el ámbito privado, ya que
pretenden mantener la identidad del derecho privado y su lógica interna.56 57 Se trataría,
en este caso, de la vulgarización del derecho privado.58 La disconformidad se daría, puesto
que, si los sujetos particulares tuviesen que supeditar su accionar, cualquiera que este
sea, a la presencia y vigilancia de los derechos fundamentales, de la misma manera que se
hace respecto de los poderes públicos, no habría espacio ni sentido para la existencia del
principio de autonomía de la voluntad.”59 De esta forma, entre quienes aceptan el uso de
los derechos fundamentales en el ámbito privado, se advierte que a partir de la
proclamación, a mediados del siglo XX, de los pactos sobre Derechos Humanos, se produjo
una ampliación del elenco de derechos fundamentales a todos los ámbitos del hombre,
incluido aquellos relacionados con la relación laboral.60

21. Vistas así las cosas, a partir de los grandes y agitados acontecimientos ocurridos
durante el siglo pasado, el reconocimiento universal de los derechos fundamentales se
tornó innegable e incuestionable. De esta manera, desde la vereda del vecino civil, “el
ingreso (…) de los derechos fundamentales del trabajador a la fábrica es [fue] un hecho
irreversible.61 62 Por supuesto, como señala Favoreu, pareciera que existieran más efectos
benéficos que perjudiciales, al momento de evidenciar el fenómeno de la
constitucionalización del Derecho. Si bien, hace 200 años atrás, la ley era el pilar
fundamental del ordenamiento jurídico, parece evidente que hoy, el eje es la Carta
Fundamental.63. Parafraseando a Zagreblesky, Ugarte enfatiza que “la ley, [en] un tiempo
medida exclusiva de todas las cosas en el Derecho, cede así el paso a la Constitución y se
convierte ella misma en objeto de medición.”64 Sin embargo, el mismo Favoreu enseña
que el verdadero obstáculo para agraciarse de los favores de este proceso de
constitucionalización, “es aquel que resulta de la ignorancia en la cual se encuentran los
que practican el derecho —magistrados y abogados— en cuanto a la existencia de un
increíble arsenal o tranque de recursos constitucionales por invocar y aplicar.”. 65

54
Vide Supra Alegre.
55
Vide Amado, 2004.
56
Alegre, 2009, p. 20.
57
Vide Jana, 2001.
58
Vide Supra Alegre.
59
Vide Ugarte, 2010, p. 13; y Vide Venegas, 2004.
60
Vide Ermida, 2006).
61
Ugarte, 2011, p. 13.
62
Vide Ugarte, 2008.
63
Vide Favoreu, 2001, p. 31.
64
Ugarte, 2010, p. 9.
65
Favoreu, 2001, p. 38.

10
22. De todas formas, para Ugarte se trata de una verdadera “marcha triunfal sin
parangón”66 67 y sin retorno68; de un verdadero desembarco de la Constitución en todos
los rincones del derecho69 70, desde un modelo de Estado Legal de Derecho a un prototipo
de Estado Constitucional de Derecho.71 Efectivamente, tal como nos lo recuerda Ugarte, el
discurso de los derechos viene a sustituir la cultura del legalismo: Hart, con la preminencia
del juez frente a los casos difíciles; Dworkin a través de su enfrentamiento con las
posturas utilitaristas y positivistas; Alexy con la ponderación como modelo de solución de
conflictos; y Ferrajoli con la fórmula del garantismo, constituyen las bases sobre las cuales
se ha ido construyendo la dogmática de los derechos fundamentales considerados como
un todo.72 Así las cosas, una hipótesis de trabajo al respecto estaría sustentada en ciertos
y determinados supuestos o razonamientos que fundamentan dicha premisa. Revisemos
cada uno de ellos:

1.- El grado de conflictividad de la dogmática jurídica en materia de derechos

fundamentales.

23. Actualmente algunos autores,73 han coincidido en la dificultad que existe en la

dogmática jurídica, en torno a la unificación de criterios al momento de definir aquellas
ideas, pareceres, y conceptos que están a la base de lo que entendemos por derechos
fundamentales;74 dificultad que se constituye en tal, en cuanto “que no se trata de la
mera acumulación de nombres para aludir a un mismo objeto, sino que cada una de estas
denominaciones suscita controversia respecto de su sentido.”75 Se habla que existen
desacuerdos sustantivos76 en la forma en que se debe llevar a cabo la coordinación y
cooperación, mediante normas comunes, lo que redunda en dificultades y muchas veces
en obstáculos insalvables77 en la aplicabilidad normativa, en esta materia. Al efecto, el
Dictamen N° 2210 / 035, de fecha 5 de junio de 2009, de la Dirección del Trabajo, constata
que el ordenamiento jurídico no proporciona una definición de los derechos
fundamentales, “el que se concentra en su reconocimiento y desarrollo”.78 En efecto, los
inconvenientes y problemas que pueda tener un juez para comprender los contenidos

66
Vide Ugarte, 2007, p. 54.
67
Vide Ugarte, 2008.
68
Vide Alexy, 2003, p. 51; y Ugarte, 2010, p. 9.
69
Vide Ugarte, 2010, p. 8.
70
Vide Ugarte, 2008.
71
Vide Zagreblesky, 2002, Alexy, 2002, Sanchís, 2005, y Cea, 2004 y 2005.
72
Vide Ugarte, 2010, pp. 8-11 y Nota 20.
73
Vide Peces-Barba, 1993; Aldunate, 1999, 2001 y 2008; Alexy, 2002; Atria, 2003 y 2009;
Perez Luño, 2005; y Accatino, 2009, entre otros.
74
Vide Accatino, 2009, pp. 17-18.
75
Aldunate, 2008, p. 45.
76
Vide Accatino, 2009, p. 18.
77
Vide Accatino, 2009, p. 17.
78
Dictamen N° 2210 / 035, de fecha 5 de junio de 2009, de la Dirección del Trabajo.

11
esenciales, los argumentos necesarios, y en definitiva, para acceder a los conocimientos
que desarrolla la dogmática jurídica respecto de los derechos fundamentales, será
determinante al momento de aplicar o no una norma jurídica de derecho fundamental
controvertida.79 Si una comunidad jurídicamente establecida se construye sobre la base
de normas que le son comunes a todos los hombres, su mejor comprensión será decisiva
de una aplicación más justa, imparcial y equitativa de las mismas. 80 En cierta forma, esta
falta de desarrollo doctrinal de los derechos fundamentales conlleva, en consecuencia,
una falta de desarrollo cultural, y, por ende, un desapego con las instituciones jurídicas, y
una carencia de compromiso con la idea democrática.81 Como dice Atria: “el problema no
es (o no es sólo) quien debe decidir, sino [de] qué tipo de [que calidad de] decisión se
trata.82

24. Es muy posible que exista, sin embargo, amplio consenso, sobre la necesidad de
avanzar en una conceptualización consensuada sobre los derechos fundamentales. Alexy,
nos trae las palabras de Lerche que señala “el valor que tiene todo perfil formal, lineal, es
decir, el valor de la claridad constitucional” 83, de Kloepfer, que nos aconseja ante lo que
denomina una “peligrosa subestimación de lo formal”84, y de Laband, cuando señala que
la dogmática como rama científica, recoge un determinado derecho positivo y, mediante
un método deductivo, puede construir instituciones jurídicas, desde lo particular a lo
general, además, de hacerse cargo de las consecuencias jurídicas de esos mismos
conceptos.85 Por lo tanto, si existe algo que podamos llamar ciencia de los derechos
fundamentales, ésta no va de la mano de la retórica desbocada, ni de los vaivenes de la
historia, sino de un análisis metodológico y analítico del conocimiento jurídico.

25. Asimismo, se ha hecho manifiesto, en mayor o menor medida, una resistencia o

desacuerdo respecto de la doctrina de la eficacia horizontal de los derechos
fundamentales.86 En efecto, algunos autores señalan que la aplicación del efecto

79
Vide Atria, 2009, p. 15.
80
Vide Peces-Barba, 2003b.
81
Vide Atria, 2003, p. 66.
82
Atria, 2003, p. 65.
83
Alexy, 2002, p. 42.
84
Supra Alexy.
85
Vide Alexy, 2002, p. 43.
86
Vide Aldunate, 2008, pp. 217-220. Vide Ferrada, 2001. Zapata, prologando la obra de
Contreras, advierte que la doctrina constitucional actual está dividida en tres campos
principales: Aquellos que favorecen la aplicación de los derechos fundamentales de un
modo inmediato y directo. Este autor denomina a esta tendencia como
“neoconstitucionalismo”. Otros, que postulan la aplicación clásica y liberal de los
derechos fundamentales, solo contra la acción estatal. Y una tercera posición, que
“aceptando —con mayor o menor entusiasmo, según el caso— la posibilidad del efecto
horizontal, se cuidan, sin embargo, de advertir contra los peligros de una

12
horizontal, y en particular de la eficacia directa, de los derechos fundamentales, implicaría
entregar al juez más poder que el que requiere para llevar a cabo su labor jurisdiccional,
puesto que sería algo así como una fórmula mágica que habría que considerar con
desconfianza, o bien un instrumento metodológicamente sospechoso que se mueve en
una dogmatica insegura e inmadura87, y que supondría transformar al juez en lo que
Dworkin denomina “a lawyer of superhuman skill, learning, patience and acumen, whom I
shall call Hercules.”88 89 Otros, manifiestan la distancia de su postura con la teoría del
Drittwirkung, respecto de una aplicación irrestricta de la Constitución, advirtiendo que su
admonición en nuestro país, ha permitido, más que explicar la doctrina que la sustenta,
entender el entusiasmo de quienes la favorecen, pero que eso no nos proporciona, en lo
absoluto, la razón sobre el fondo del asunto, esto es, aquellos conceptos básicos y
capitales de esa doctrina que puedan haberse utilizado en nuestro ordenamiento jurídico,
de aquellos que se dejaron de lado, o se subsumieron frente a una determinada realidad
imperante. 90 Desde esa perspectiva, es completamente entendible que quienes piensan
así, prefieran mantener sus barcos en la ensenada de la supremacía constitucional, más
que propiciar una nueva teoría que explique, lo que ellos creen no es necesario elucidar,
ya que, por muy oportuno que esto nos parezca, el peligro que algunos autores admiten
distinguir es una probable desnaturalización de algunos conceptos elementales de
derecho constitucional, al utilizar en forma exuberante y desmedida esta teoría, sin haber
recalado suficientemente, en la doctrina jurídica, su importancia y naturaleza. Incluso,
algunos autores advierten que la versión nacional, tiene una expresión lejana y sucedánea
con su equivalente original.91

26. Por lo tanto, dicha resistencia, en algunos casos, evidente y, en otros casos,
subyacente, de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales es causa, en sí
misma, más que suficiente, para dilucidar las preguntas, interpelaciones y requerimientos
que se plantean a partir del grado de conflictividad de la dogmática jurídica en esta
materia, y que permitirán enriquecer el debate en torno a los derechos fundamentales;
entendiendo que nuestro ordenamiento jurídico tiene las mejores condiciones para
conjugar la fuerza evidente de nuestra Carta Constitucional, que con el artículo 6º inciso
segundo, se constituye en algo así como en una suerte de faro que ilumina el camino por
donde debemos conducir nuestros pasos, para el desarrollo dogmático de una teoría de
los derechos fundamentales “inespecíficos”, en nuestro país.

2.- La importancia de la garantía de predecibilidad de las decisiones judiciales en materia

de derechos fundamentales.

constitucionalización desbordada, optando derechamente por formulas cautelosas del

Drittwirkung mediato o indirecto.” (Contreras, 2009, p. 16).
87
Ferrada, 2011, pp. 109-110, Nota 39.
88
Dworkin, 1977/1978, p. 105, y Vide Dworkin, 1977/1989, p. 177.
89
Vide Accatino, 2009, pp. 24-26.
90
Vide Ferrada, 2008.
91
Vide Aldunate, 2001, p. 30.

13
27. Existen ciertos autores92, que advierten la importancia de la tutela jurisdiccional de los
derechos fundamentales, y, asimismo, las dificultades y conflictos que existen respecto de
quienes deben decidir sobre estas importantes materias. En efecto, “la garantía
jurisdiccional a los derechos fundamentales puede considerarse uno de los aspectos mas
débiles de nuestro sistema de garantía.”93 Dicha importancia, entendemos, se debe al
reconocimiento que los distintos ordenamientos jurídicos han hecho de aquellas normas
jurídicas de derechos fundamentales, no sólo como derechos subjetivos, sino como
valores o principios que supeditan o condicionan a todos los poderes del Estado 94 y, en
general a toda la sociedad jurídicamente organizada. De esta forma, Squella se pregunta si
las facultades de los derechos subjetivos provienen siempre de una norma jurídica que les
otorga valor normativo, dentro de un ordenamiento jurídico determinado o, si bien, ellas
pueden ser tenidas en cuenta por sus titulares más allá de si una norma jurídica les
reconoce existencia y legitimidad.95 En cambio, sus dificultades pueden encontrarse en,
más allá de la especificidad de su tratamiento a nivel institucional, en la falta de
concernimiento y/o entendimiento96 por parte de quienes son sus titulares directos.

28. Si bien es cierto, que la garantía de predicibilidad, en materia de derechos

fundamentales, está sustentada en mayor o menor medida, en razones tan diversas,
“tales como la diferencia entre los resultados a los que llegamos según partamos de una
teoría escéptica o no escéptica, la posición que se defienda en lo relativo al poder creador
del Derecho por parte del juez, cuáles son los límites de la discrecionalidad judicial, el tipo
de juez que resuelva un caso o, muy particularmente, la operatividad de los precedentes
judiciales.”97, no es menos cierto, que dicha predicibilidad está, asimismo, amparada en
requerimientos vinculados a los valores o principios que supeditan a la norma jurídica de
derecho fundamental, las causas o motivaciones que impulsan a un juez, a actuar o no, de
determinada manera; la libertad o restricción con que ejecute su labor al momento de
tomar una decisión judicial; o la discrecionalidad o arbitrariedad con que los tribunales
desarrollan su labor jurisdiccional. A este respecto, Nino señala que Dworkin está
probablemente acertado cuando dice que los juicios de los jueces, en el sentido de que
tienen el deber de aplicar ciertos estándares, presuponen, al menos en el caso de jueces
moralmente responsables, que ellos aceptan valores y principios que integran una
concepción normativa o valorativa, cuya validez no está relacionada con el hecho de ser
generalmente aceptada en prácticas judiciales. 98

92
Vide Aldunate, 1999, 2001, 2003, 2008, y 2009; Vide Ferrada, 2003, 2004, y 2009; Vide
Hernández, 2006; Vide Garrido, 2009, y Vide Bordalí, 2009.
93
Aldunate, 2008, p. 358.
94
Vide Bordalí, 2009, p. 34.
95
Vide Squella, 2007, p. 102.
96
Aldunate, 2008, p. 355.
97
Garrido, 2009, pp. 56-57.
98
Vide Nino, 1993.

14
29. Lo que pretendería constatar un estudio en estos términos es que, debemos tener en
cuenta, por un lado, los derechos fundamentales considerados como derechos subjetivos
de libertad, tal como tradicionalmente se ha entendido. Sin embargo, asimismo se ha
planteado explicar a los derechos fundamentales, como derechos objetivos y elemento
gravitante para todo el ordenamiento jurídico. Aceptar este doble carácter de los
derechos fundamentales, se concibe como uno de los desafíos propuestos por la teoría
del Drittwirkung, que entiende que el Derecho tiene una variable intrínseca al ser
humano, en particular, pero a su vez, extrínseca, decidida y formulada para toda la
sociedad, en general.99 De esta forma, el reconocimiento empírico a los derechos
fundamentales de carácter “inespecífico”, trae consigo, como una consecuencia de lo
anterior, un fortalecimiento de la garantía de predecibilidad de las decisiones judiciales en
materia de derechos fundamentales.

30. Por supuesto, algunos, vuelven, de la mano de esta teoría jurídica, a reiterar el
carácter absolutamente universal de los derechos fundamentales, más allá del escenario
propio de las relaciones laborales, para extenderse en su aplicación (y explicación) a las
relaciones económicas y comerciales, del derecho del consumidor y de la libre
competencia.100 Nosotros agregamos, más aún, que los derechos fundamentales debería
ser posible emplearlos en las relaciones jurídicas de todo tipo, incluso en las más
personales e íntimas. Como señala Ugarte: “ya no se trata[ría] sólo de regular las
relaciones entre los poderes del Estado, sino que casi podría decirse que todo conflicto
jurídico, desde el horario de las panaderías al etiquetado de chocolate”. 101 Sin embargo,
esa concepción de una Constitución puramente material102 se enfrenta a lo que Forsthoff
ha denominado “un huevo de mundos jurídicos” “de donde surge todo, desde el Código
Penal hasta la ley sobre la fabricación de termómetros”. 103 104 Vistas así las cosas, es en el
terreno de las relaciones laborales donde podemos intentar verificar la viabilidad de las
normas de derecho fundamental, denominadas con el apelativo de “inespecíficas”, esto
es, aquellas normas de derecho fundamental referidas a aquellos valores y principios que
consideran al trabajador, no sólo en su calidad de tal, sino más aún, y sobre todo, en su
condición de ser humano.

31. En definitiva, para entender que el concepto de derecho fundamental, hay que
considerarlo, no sólo como una posición iusfundamental individual, sino como derechos
fundamentales considerados como un todo. A su respecto, Alexy nos dice que “quien
habla de un derecho fundamental por ejemplo, a la vida o a la libertad de opinión, se
refiere, por lo general, no solo a posiciones individuales sino al derecho fundamental

99
Vide Estrada, 2006.
100
Vide Bilbao Ubillos, 1997, p. 245.
101
Ugarte, 2010, p. 9.
102
Vide Alexy, 2002, p. 504.
103
Alexy, 2002, p. 504.
104
Vide Forsthoff, 1954 y 1975.

15
como un todo”.105 De esta manera, se reitera la idea plasmada en la teoría del
Drittwirkung, esto es, que los derechos fundamentales no sólo son una expresión en el
plano jurídico como derechos subjetivos, sino que también reflejan el carácter de normas
objetivas que son aplicables en todos los ámbitos del quehacer social, y respecto de
cualquier persona.106 Otros autores señalan que esta doble calificación, podemos
considerarla, en sí misma una sola teoría, aquella de los derechos fundamentales
objetivos, en virtud de la cual, estos derechos deben ser considerados no sólo como
derechos de defensa frente al Estado, sino como valores y principios que sustentan el
andamiaje de todo el ordenamiento jurídico, exigiendo inicialmente una actitud pasiva de
no hacer por parte de los poderes públicos, pero al mismo tiempo una conducta activa, de
dar y hacer, de fomento y participación, a favor de los derechos fundamentales, y que
traspasa la frontera de las relaciones públicas para enquistarse como un límite a la
autonomía privada107, como un candil que nunca reduce su fulgurante luminiscencia.

3.- El valor jurisdiccional de la certeza y seguridad jurídica en materia de derechos

fundamentales.

32. Como acertadamente han señalado algunos autores 108 la certeza y seguridad jurídica
son algo mucho más indispensable y cierto que la sola predecibilidad de las decisiones
judiciales. En efecto, lo esperable de un juez no es sólo que aplique el derecho a las causas
que son puestas en su conocimiento, sino que dicha aplicabilidad sea en consonancia con
lo que el Derecho espera de dicha atribución. No basta, pues, con que los sujetos que son
gobernados mediante el Derecho, se les diga a que atenerse cuando se les aplica una
norma jurídica109, sino que debe haber una avenencia o conformidad entre lo que se hace
y lo que se dice, entre la norma que declara un derecho determinado y el juez que la
administra, en un sentido más comprehensivo a la mera aplicación mecánica de la ley.110
Atria nos advierte que esto es especialmente importante al momento de interpretar una
norma jurídica de derecho fundamental111, ya que el valor normativo de la certeza y
seguridad jurídica, en esta materia, estará dado, no por la racionalización de aquellos
datos evidentes y necesarios112 que nos puedan proporcionar las normas jurídicas en sí
mismas, sino por la capacidad deliberativa y argumentativa que emana de esa misma
racionalización113 de normas, al momento de hacer uso de ellas.

105
Alexy, 2002, p. 241.
106
Vide Estrada, 2006, p. 267.
107
Vide Supra Estrada.
108
Vide Quintana, 1993; Sierra y Varas, 1993; Nino, 1993; Atria, 2004 y 2009, y Accatino,
2009.
109
Vide Atria, 2009, p. 8.
110
Vide, Atria, 2004, p. 135.
111
Vide Atria, 2009, p. 9.
112
Vide Quintana, 1991, p. 150.
113
Vide Supra Quintana.

16
33. De esta forma, agrega Alexy, resulta absolutamente insuficiente, en un sistema de
derechos fundamentales que puede llamarse perfectamente institucionalizado, la sola
adopción de un catálogo de derechos fundamentales114; además, “éstos tienen que ser
interpretados e implementados.”115 116 Y esto es así, porque entendemos que la
estructura de la norma jurídica, en general, y de los derechos fundamentales, en
particular, está constituida por reglas y principios, o al decir de Alexy, por derechos
definitivos y derechos prima facie, esto es, como “derechos basados en principios.”. 117
Aun así, Alexy nos advierte que el solo catálogo de derechos fundamentales, con todo lo
insuficiente que pueda ser, no dejaría de tener valor.118 Sin embargo, es sólo un primer
paso.

34. El siguiente paso “es la determinación de los pesos relativos de los distintos prima
facie.”119, en tanto cuanto, los valores y principios no tienen un peso absoluto y
determinado en sí mismo, respecto de los derechos que fundamentan, sino que tienen
que ser sopesados suficientemente, mediante un ejercicio intelectual de satisfacción y
suficiencia de uno respecto de otro. Es la aplicación de la denominada ley de la
ponderación.120, que tendremos ocasión de explicar, en su oportunidad. En este punto,
digamos con Nino, que compartimos lo advertido por Dworkin, en cuanto a que la
argumentación jurídica debe ser diseñada a partir de la “admisibilidad de ciertos tipos de
estándares como parte del derecho, [d]el alcance [que el sistema jurídico concede en el
uso121] de la discreción [calidad] judicial y [de] la posibilidad de justificar proposiciones
jurídicas sobre la base de prácticas sociales”.122 123 Siguiendo en esto, a Sierra y Varas,
podemos decir que la tarea de los jueces, en esta materia, es decidir los casos difíciles
interpretando la estructura política de su comunidad.124 Y continúan estos autores diciendo
que, de esta manera, “puede considerarse que un derecho puede ser calificado como
derecho moral sólo si puede argumentarse, en base a razonamientos metadogmáticos que
su ausencia o desconocimiento implica un menoscabo de la dignidad, igualdad y respeto
debido a la parte más débil (en algunos casos las minorías), o un deterioro grave de las
condiciones de sustentabilidad de la convivencia social.”.125 Porque, finalmente, la

114
Vide Alexy, 1993, p. 31; Vide Alexy, 1999, p. 23; Vide Alexy, 2002, pp. 21, 22, 65, 148,
153, 315, 360, y 489.
115
Alexy, 1999, p. 23.
116
Vide Alexy, 2000.
117
Alexy, 2002, p. 29.
118
Vide Alexy, 1993, p. 29.
119
Alexy, 1993, p. 30.
120
Vide Alexy, 1999, pp. 27 y 28; Vide Alexy, 2002, pp. 161, 164, 167, 289, 339, 342, 369, y
548; Vide Alexy, 2002b, pp. 14, 23, 25, 32, y 49.
121
Vide Nino, 1993, p. 500.
122
Nino, 1993, p. 499.
123
Vide Hernández, 2006.
124
Vide Sierra y Varas, 1993, p. 541-542.
125
Sierra y Varas, 1993, p. 546.

17
autonomía de un sistema jurídico se basa en la garantía de imparcialidad de la voluntad y del
juicio; convirtiéndose, de esta manera, la moral en contenido y en continente de una
“racionalidad procedimental” de sus propias instituciones.126

35. A partir de lo anterior, podemos legítimamente preguntarnos, cuáles son en esta

materia, algunos de aquellos aspectos que nos permitirían conformar esa dimensión
normativa que posibilite entregarnos esa anhelada certeza o seguridad jurídica cuando
hablamos de derechos fundamentales. Es coincidente que, uno de esos asuntos que actúa
como factótum al momento de dimensionar un reconocimiento normativo, está dado por
las variaciones que ha experimentado, en nuestro ordenamiento jurídico, el límite entre lo
que reconocemos como propio del ámbito de lo público y de lo privado. A este respecto,
Bilbao Ubillos nos advierte que existe cada vez en forma más tenue una estrecha línea
divisoria entre aquello que consideramos propio del ámbito público, de aquello que
estimamos característico del espacio privado. Por el contrario, lo que parece más
evidente, en todo caso, es el posible entrecruzamiento entre las cosas del ámbito público,
del ámbito privado. De esta manera, podemos encontrar muchos ejemplos, sobre todo en
aquellas actividades económicas que parecían complicadas de entender en manos
privadas127, tales como el caso de los servicios públicos eléctricos, o los servicios
sanitarios, de transporte y telecomunicaciones. Pero, existen otros que sin dejar de ser
públicos, parecen cada vez más contagiados con la comezón privada. Algunos ejemplos
son los servicios de obras públicas, la red de abastecimiento de salud, la fiscalización del
tráfico vial, los servicios penitenciarios, e incluso la recaudación fiscal. Efectivamente,
parece haber, cada más instituciones, organizaciones y empresas que son difíciles de
catalogar si ejercen una actividad de servicio público o de interés público, y que se sitúan
entre el límite de lo público y lo privado.128 Lo anterior, sin embargo, para algunos
autores, no es sino una visión un tanto reduccionista de este fenómeno jurídico, ya que,
en principio debemos estar contestes, que el servicio público no es una actividad humana
en sí misma, sino que surge a partir de la búsqueda del bien y del interés común129 para
todos los miembros de una comunidad legalmente establecida; y, por lo tanto, sería
enrevesado calificarlo en un ámbito específico y prestablecido. Vistas así las cosas, la
teoría del Drittwirkung de los derechos fundamentales está íntimamente vinculada a la
problemática de esta dicotomía entre lo público y lo privado; y de esta forma, no resulta
baladí que se coloque especial atención en este “desdibujamiento de la línea divisoria que
separa ambas esferas”.130

36. Con todo, esta disyuntiva parece la cabeza de playa de la discusión en torno a una
concepción tradicional de los derechos fundamentales que debe modificarse para

126
Vide Habermas, 1998.
127
Vide, Vergara, 2004, p. 65.
128
Vide Bilbao Ubillos, 1997, pp. 251-254.
129
Supra Vide Vergara, 2004.
130
Bilbao Ubillos, 1997, p. 254.

18
subsistir.131 Y no se trata de un problema fácil, no tanto para quienes son sus partidarios,
sino justamente para quienes rechazan la posibilidad que los derechos fundamentales
puedan ejercer preponderancia en el ámbito privado, y mantienen firmes su más absoluto
convencimiento que el estatuto público o privado del presunto trasgresor permite
resolver la problemática en torno a la existencia y validez del derecho fundamental que
pueda ser alegado.132 En estas circunstancias, pero de una manera más específica, de
acuerdo con el asunto que nos convoca, cabe hacernos algunas preguntas, tales como
¿podría, por ejemplo, un trabajador exigir su reincorporación a su lugar de trabajo por
haber sido desafectado o desvinculado de sus labores teniendo como motivo o
fundamento, causas contrarias a sus derechos fundamentales que le reconoce la
constitución a cualquier ciudadano? O, mejor aún, ¿podría un empleador despedir a un
trabajador, justificando su decisión, directa o indirectamente, en hechos o actos
contrarias a sus derechos fundamentales, tales como la honra, la privacidad, o la libertad
religiosa?

37. Pues bien, la respuesta a todas estas preguntas impostergables, nos permitirá
demostrar de qué manera, los trabajadores, en el ámbito del derecho laboral chileno,
pueden llegar a obtener de la práctica jurídica nacional una tutela judicial efectiva de sus
derechos fundamentales y, en particular, de aquellos denominados “inespecíficos”,
considerados como aquellos que tiene el trabajador, no por anteponer dicha calidad a los
demás, sino muy por el contrario, en su condición de ciudadano, inserto en una
comunidad jurídica cierta y determinada; y cómo ese mismo sistema judicial tiene que
estar en condiciones de otorgarles dicha tutela judicial. Si consideramos a los derechos
fundamentales como parte del sistema jurídico constitucional, como derechos que son la
consecuencia jurídica de un pacto social133, será necesario, entonces, reflexionar sobre los
mecanismos jurisdiccionales de control constitucional que permitan garantizar dichos
derechos fundamentales. Siguiendo en esto a Peña, parece evidente y razonable
especificar este “conjunto de mecanismos y garantías que tienden a la tutela judicial
efectiva”134, diciendo, en palabras textuales de este autor, que: “puede ser entendida (…)
como “el derecho fundamental que toda persona tiene a la prestación jurisdiccional, es
decir, a obtener una resolución fundada jurídicamente, normalmente sobre el fondo de la
cuestión que, en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, haya planteado ante los
órganos judiciales”135, “no sólo comprensiva del derecho a la pretensión jurisdiccional,
sino también comprensivo de todas las garantías procesales constitucionalizadas que
comprenden el denominado “debido proceso”.”.136 Por lo tanto, los derechos
fundamentales “inespecíficos” se satisfacen, no sólo en su reconocimiento en el ámbito
privado, que les es propio, no sólo en el respeto que de ellos se espera por parte del

131
Supra Vide Bilbao Ubillos, 1997.
132
Supra Vide Bilbao Ubillos, 1997.
133
Cruz Villalón, 1989, p. 45.
134
Peña, 1996, p. 662.
135
Peña, 1996, p. 663.
136
Supra Peña.

19
 empleador, en su relación con los trabajadores de una empresa, sino en la garantía
efectiva que los órganos del Estado edifican a partir de ellos; lo que se elevará, al final del
día, como el respaldo más concreto y efectivo que permitirá asegurar el grado más alto de
realización al que puedan aspirar los derechos constitucionales así reconocidos. 137

137
Vide Ferrajoli, 2006, p. 116.

20

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