Manual de Actualizacion Penal y Procesal Penal PDF

David Fernando Panta Cueva
Rogger Aldana Domínguez

Alonso R. Peña Cabrera Freyre
Eduardo Oré Sosa
Hamilton Castro Trigoso
Hesbert Benavente Chorres
Percy Velásquez Delgado
Ramiro Salinas Siccha
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Manual de actualización
PENAL Y PROCESAL PENAL
UNA PUBLICACIÓN DEL GRUPO EMPRESARIAL

PRESENTACIóN
A diferencia del 2007, las modificaciones realizadas a las normas penales

durante los años 2008 y 2009 no fueron efectuadas por medio de un “paquete
legislativo”. Sin embargo, pese a esto y a la variedad de temas que aquellas
modificaciones han abordado, las consecuencias de estas han alcanzado a
todas las ramas vinculadas con la actividad penal.
Entre otros aspectos, las referidas modificaciones han rediseñado la norma-

tiva relativa a los delitos contra los derechos de autor y a los delitos contra el
medio ambiente, zonas que hasta ahora habían estado relativamente alejadas
de la intervención del legislador. Asimismo, han significado un nuevo intento
del legislador por “viabilizar” la aplicación de la reincidencia y la habitualidad
(artículos 46-B y 46-C del Código Penal). Pero, sobre todo, han implicado una
inédita alteración de la regulación de la criminalidad menor, donde ahora es
posible la imposición de penas privativas de libertad, consecuencia jurídica
que con anterioridad estaba reservada para los delitos.
Asimismo, nuestro legislador ha puesto en vigencia en todo el país los pre-

ceptos del Código Procesal Penal de 2004 que regulan la flagrancia delictiva
(antes, prevista en la Ley Nº 27934) y el arresto ciudadano (artículos 259 y
260 del referido código respectivamente), instituciones que no han estado, en
especial esta última, exentas de críticas.
Como puede observarse, la diversidad de aspectos sobre los que han recaí-
do estas modificaciones impide atribuirles una ratio común. No obstante, pue-
de señalarse que como resultado de todas ellas ha operado (una vez más)
una ampliación del escenario punitivo, generado, en gran parte, por la abierta
desvinculación del sentido más garantista del principio de culpabilidad (para
justificar la presencia de la reincidencia y la habitualidad) y del principio de
proporcionalidad (para habilitar las penas privativas de libertad en las faltas).
5
presentación
Evidentemente, la explicación de estos cambios y la interpretación de sus

consecuencias no puede (ni debe) agotarse en el texto de la ley. Con este cri-
terio, los autores de los artículos que integran este libro, además de un abor-
daje dogmático de las modificaciones legales que se han efectuado, realizan
un completo análisis del contexto en el que han surgido y se han construido
cada una de estas modificaciones.
Esto es especialmente importante, porque permite al lector hacer una ade-

cuada interpretación de los dispositivos penales, luego de su –no siempre
provechoso– encuentro con el legislador y, con ello, reconocer claramente los
ámbitos librados o, por el contrario, sometidos al ámbito del Derecho Penal.
Pero, además, su presentación consolidada en un manual de actualización

hace posible apreciar la envergadura de los cambios introducidos legislativa-
mente, lo que resulta imposible a través de un análisis disperso. Después de
todo, de esa forma se puede verificar la orientación de nuestro sistema penal
que, de momento, parece aún sumido en la cómoda opción de la inflación
punitiva.
Gustavo Urquizo Videla

Coordinador de la obra
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La reincidencia y la habitualidad
Especial referencia a su tratamiento
en los acuerdos plenarios
David Fernando Panta Cueva(*)

Rogger Aldana Domínguez(**)
La reincidencia y la habitualidad, previstas en los artículos 46-B y 46-C fue-

ron incorporadas al Código Penal, a través de la Ley Nº 28726 del 9 de
mayo de 2006. Como se sabe, pese a que la legitimidad de ellas fue cuestio-
nada a través de un proceso de inconstitucionalidad, el Tribunal Constitu-
cional terminó afirmando su conformidad con la Constitución en su sen-
tencia recaída en el Expediente Nº 0014-2006-PI-TC del 21 de noviembre
de 2007. Sin embargo, en el presente artículo los autores señalan que la
reincidencia y la habitualidad, además de problemas de aplicación, presen-
tan serias contradicciones argumentativas y contradicciones con los princi-
pios que fundamentan nuestro Derecho Penal, principalmente, el principio
de culpabilidad.
I. INTRODUCCIÓN
Con la vigencia del Código Procesal Penal de 2004 (CPP de 2004), de
alguna u otra manera se ha dado inicio a una nueva política garantista en
nuestro sistema penal peruano. Sin embargo, aún es posible preguntarnos
si realmente nuestro sistema penal sustantivo y adjetivo son garantistas o,
(*) Abogado por la Universidad Nacional de Trujillo. Profesor de Derecho Penal y Procesal Penal en la
Universidad César Vallejo - Filial Piura. Responsable del área penal de Muñiz-Ramírez-Pérez Taiman &
Olaya Abogados - Filial Piura.
(**) Abogado por la Universidad Privada César Vallejo. Profesor de Derecho Penal en la Universidad Privada
César Vallejo - Filial Piura. Miembro del área penal de Muñiz-Ramírez-Pérez Taiman & Olaya Abogados
- Filial Piura.
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David Fernando Panta Cueva / Rogger Aldana Domínguez
mejor dicho, si nuestro sistema procesal penal va de la mano con la parte

sustantiva.
Al respecto, Alberto Binder señala que: “Mientras el Derecho Penal,

especialmente en cuanto a la Teoría del Delito, ha alcanzado un grado
de desarrollo importante (…), el Derecho Procesal Penal no ha elaborado
aún una sistematización de análoga profundidad científica (…)”(1). Cuán-
ta razón tiene el maestro argentino, quien con estas ideas deja indicado
el por qué nuestras ciencias penales y procesales no sintonizan aún sino
que, por el contrario, caminan por distintos senderos. A esta reflexión
del maestro argentino podemos agregar el hecho de que nuestra política
penal sustantiva haya transitado por senderos autoritarios, opuestos a los
de nuestra política procesal penal.
A nadie le cabe la menor duda de que los postulados garantistas han

ganado terreno en nuestro sistema penal en general. No obstante existen
figuras aún reguladas en el Derecho Penal sustantivo que se resisten a
materializar tan anhelado proyecto. Dicho de otro modo, existen progra-
mas de política criminal que hacen que nuestro código penal no concuer-
de ni armonice con nuestro sistema procesal.
Precisamente esta discordancia entre los códigos penal y procesal

penal, podría explicar las razones por las que no existe una estrecha rela-
ción entre el Derecho Penal y el Derecho Procesal Penal, supuestamente
orientados por una política criminal acorde con las necesidades sociales.
Por el contrario, su disonancia conduce a crear una política criminal tota-
litaria, manifestada a través de fallos absurdos y carentes de sentido jurí-
dico o en la expedición de leyes que no contienen una razón fundamental
sino una explicación meramente mediáticas y populistas.
Algunas de estas instituciones son la reincidencia y habitualidad

contenidas en los artículos 46-B y 46-C del Código Penal respectivamen-
te. Como se recuerda fueron incorporadas al ordenamiento jurídico por
la Ley N° 28726 del 9 de mayo de 2006 y modificadas mediante la Ley
N° 29407 del 18 de setiembre de 2009. Aplaudidas por unos y criticadas
(1) BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. 2ª edición, AD-HOC, Buenos Aires, 1993,
p. 39.
10
ácidamente por otros, estas figuras no son más que el producto final de
una política criminal que responde a pasiones sociales y manifiesta la ino-
perancia de otras instancias de control social formal en nuestro país.
El trabajo que se ha realizado refleja –una vez más– la preocupación

por la orientación de nuestra política criminal, ahora, a través de la rein-
cidencia y la habitualidad.
Aunque el tema de la constitucionalidad de estas no será objeto de

este artículo, pues como se recordará, el Tribunal Constitucional, median-
te la STC N° 0014-2006-PI-TC del 21 de noviembre de 2007, señaló que
estas instituciones eran conformes con la Constitución Política(2), sí anali-
zaremos sus inconsistencias dogmáticas.
Además, esto será contrastado con los acuerdos plenarios que han tra-
tado y desarrollado estas instituciones, hasta arribar al análisis del texto
expreso contenido en el Código Penal.
II. TRATAMIENTO DE LA REINCIDENCIA Y LA HABITUALI-

DAD EN LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL
Con la dación de la Ley N° 28726 del 9 de mayo de 2006 se evi-
denció: i) la decisión de nuestro legislador de incorporar las agravantes
de reincidencia y habitualidad, que habían sido proscritas en nuestro Có-
digo Penal; y, ii) la ambigüedad con la que fue redactada la ley que las
ponía en vigencia, lo que ha generado serios problemas de interpretación
y aplicación
Este maratónico avance hacia un política penal, basada en la doc-

trina de la “seguridad ciudadana”(3), condujo a nuestros jueces pena-
les a discutir el tema en plenos jurisdiccionales distritales, regionales y
(2) Vide PANTA CUEVA, David Fernando, “La constitucionalidad de la reincidencia y habitualidad en la
sentencia N° 0014-2006-PI-TC, emitida por el Tribunal Constitucional peruano. ¿Decisión correcta?”.
En: Diálogo con la Jurisprudencia, N° 111, Gaceta Jurídica, Lima, marzo de 2008.
(3) GUZMÁN DÁLBORA, José Luis. Una especial versión del autoritarismo penal en sus rasgos funda-
mentales: La “doctrina” de la seguridad ciudadana. Conferencia pronunciada en el XIV Congreso de
Derecho Penal y Criminología celebrado en Valparaíso, Chile, 2002, pp. 7 y 8. Disponible en <www.
iuspenalismo.com.ar> (consulta: 20 de febrero de 2008).
11
nacionales. Desde luego, estos pronunciamientos deben ser entendidos

teniendo en cuenta la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional
(STC N° 0014-2006-PI-TC del 19 de enero de 2007). Después de ella,
nuestros jueces penales no podían cuestionar la constitucionalidad de las
agravantes en estudio, en tanto esta había sido confirmada por el Tribunal
Constitucional.
No obstante, como tendremos la oportunidad de advertir, un grupo

de jueces insistía en la inconstitucionalidad de dichas agravantes reco-
mendando demandar la inconstitucionalidad de la ley que incorporaba las
agravantes en comentario.
1. Acuerdo Plenario distrital del 1 de setiembre de 2006

El presente acuerdo plenario se tomó en el marco de un Pleno Dis-
trital realizado el 1 de setiembre de 2006 y en el cual participaron los
vocales superiores penales de la Primera, Segunda y Tercera Sala Transi-
toria Penal de Arequipa, la Sala Mixta de Camaná, jueces especializados
y mixtos y jueces de paz letrados.
Respecto a la reincidencia y la habitualidad, se realizó un análisis

orientado a establecer el momento en el que debían empezar a operar.
En la parte considerativa del acuerdo, los magistrados del sur del país
señalaron:
“La figura de la reincidencia y habitualidad, que ha sido inserta-

da nuevamente en nuestro ordenamiento, colisiona con principios
constitucionales, principalmente el principio de humanización de
las penas, de la dignidad humana, contenido en el artículo prime-
ro de la Constitución y el artículo nueve del Pacto de San José de
Costa Rica, al que estamos vinculados por mandato del artículo
tres de la Carta Magna”.
Como se puede advertir, nuestros magistrados superiores concluyen

en que estas figuras son a todas luces inconstitucionales, apelando para
ello a criterios iusnaturalistas, como la dignidad intrínseca del ser huma-
no. En esta línea de razonamiento, por unanimidad se acordó:
“Proponer la reforma de la ley al Congreso, dado que la figura de

la reincidencia y habitualidad colisiona con principios procesales
12
contenido en el artículo primero de la Constitución y el artículo 3

de la Constitución Política del Estado; y en todo caso puede apli-
carse el control difuso e inaplicarse los artículos 46-B y 46-C del
Código Penal”.
2. Pleno jurisdiccional regional del 14 y 15 de octubre de

2006
Las agravantes de la reincidencia y la habitualidad fueron discutidas
también en el Pleno Jurisdiccional Superior Regional en materia penal,
con presencia de los magistrados de las Cortes Superiores de Justicia de
Arequipa, Cusco, Moquegua, Puno y Tacna, los días 14 y 15 de octubre
del 2006.
En la parte considerativa del acuerdo plenario, el magistrado Edwin

Laura Espinoza, juez penal de la Corte Superior de Justicia de Moquegua,
manifestó que estas figuras fueron proscritas en el Código Penal de 1991
y que ambas agravantes implican que se tenga en cuenta un hecho por el
que una persona ya fue juzgada, lo que equivaldría a un doble proceso
por un mismo hecho. Esto afectaría lo dispuesto en la Constitución y los
tratados internacionales sobre derechos humanos.
En el debate, el magistrado Jorge Armaza Galdós, vocal de la Corte

Superior de Justicia de Tacna, manifestó que nuestro Derecho Penal es de
acto y no de autor, por lo que de alguna manera al considerar la reinci-
dencia y la habitualidad se lesiona dicho principio penal.
Según las consideraciones anteriores, los magistrados participantes

acordaron por unanimidad que:
“La reincidencia y habitualidad introducidas por la Ley

N° 28726, afectan la autoridad de cosa juzgada del primer fallo e
implican una doble condena con respecto al hecho; transgreden la
dignidad humana y la humanización de las penas por lo que van
en contra de lo dispuesto por los artículos 1 y 139 de la Cons-
titución Política del Perú y el artículo 9 del Pacto de San José
de Costa Rica, y en esa medida resultan inconstitucionales, por
ende, son inaplicables al caso concreto en sede judicial”.
13
Las críticas vertidas en este acuerdo plenario son mucho más precisas
que las del anterior pleno, por cuanto aquí nuestros magistrados recurren
a la proscripción del Derecho Penal de autor. Esto es, señalan que el cas-
tigo debe estar referido a lo que se hace, no a lo que se es, ni mucho
menos a lo que se piensa hacer. Además, se recurre al ne bis in idem para
sustentar lo absurdo de condenar por un hecho ya sentenciado en un mo-
mento anterior.
3. Pleno regional penal de Lima de abril de 2008

El tercer pleno sobre la materia en estudio fue de ámbito regional y
celebrado el 11 de abril de 2008, donde estuvieron presentes los magis-
trados de las Cortes Superiores de Justicia de Lima, Lima Norte, Callao,
Ica, Cañete, Huaura.
En dicha ocasión se estableció las diferencias entre reincidencia y ha-

bitualidad. Por mayoría de votos, los magistrados concurrentes acordaron
que para considerarse la agravante de la habitualidad se requiere una sen-
tencia firme previa.
Un segundo aspecto a aclarar era el hecho de que si la aplicación de

la reincidencia y la habitualidad debía que tener en cuenta las condenas
previas por delitos de función. En tal sentido, se acordó por mayoría que:
“Para aplicar la reincidencia y habitualidad no se debe tener en cuenta las
condenas anteriores emitidas por la comisión de delitos militares”.
Un tercer punto, fue determinar la forma en la que se efectúa la deter-

minación de la pena en los casos de reincidencia y habitualidad. Después
del debate, se propusieron tres alternativas al problema y se adoptó por
mayoría la siguiente decisión: “Para imponer la pena, el juez está faculta-
do para recorrer todo el marco punitivo, pudiendo poner por encima del
máximo legal, un tercio o una mitad más de la pena”.
Por último, nuestros magistrados no dejaron pasar la oportunidad para

cuestionar la constitucionalidad de las agravantes en estudio. A solicitud del
magistrado Bonifacio Meneses González, se acordó por mayoría pedir a la
Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia de la República para que esta
solicitara la inconstitucionalidad de las Leyes N°s 28726 y 28730.
14
Esta última posición fue una demostración de valentía, pero resulta-

ba una opción jurídicamente inviable, en tanto el encargado de declarar
la inconstitucionalidad de la ley, nuestro Tribunal Constitucional, ya se
había pronunciado en sentido totalmente distinto.
4. Acuerdo plenario Nº 1-2008/CJ-116

Esta vez la ocasión para pronunciarse sobre un tema medular en
nuestro Derecho Penal la tuvieron nuestros jueces penales de la más alta
jerarquía. Se trataba de legitimar o expulsar discursivamente una clara
manifestación de un Derecho Penal autoritario. En el IV Pleno Jurisdic-
cional Penal, celebrado el 18 de Junio de 2008, los magistrados supremos
de la Salas Penales Permanente, Transitoria y Especial de la Corte Supre-
ma de Justicia de la República se reunieron para tratar diversas cuestio-
nes penales, entre ellas, la relativa a la reincidencia y la habitualidad en
nuestra legislación penal. El ponente a cargo fue el conocido magistrado
y respetable catedrático Víctor Prado Saldarriaga.
En el mencionado pleno se resaltó, entre otros aspectos, la deficiente

técnica legislativa de nuestro legislador en la redacción de la reincidencia
y la habitualidad. Frente a esta problemática, con el fin de aplicar dichas
agravantes con equidad (a decir de nuestros jueces), se tuvieron en cuenta
criterios de interpretación jurídica (concretamente, de orientación teleo-
lógica), los antecedentes legislativos nacionales y extranjeros, así como
la función dogmática y político-criminal de las agravantes en cuestión.
Esto es, a decir de la propia argumentación expuesta en el pleno, el juez
debe aplicar en lo pertinente y de modo integrado “los métodos teleológi-
co, histórico y sistemático de interpretación de la ley penal que reconoce
la doctrina a fin de alcanzar un resultado hermenéutico, razonable, útil y
legítimo”.
Sobre la reincidencia, nuestros jueces reconocieron la polémica en la

doctrina, por lo que reconocen que la finalidad de su inclusión “responde
a la necesidad de una mayor represión penal por razones de prevención
especial, basada en la mayor peligrosidad de sujeto”. Por tal razón, el
plus de pena para el reincidente se orienta a la reforma de esa especial
inclinación al delito del reincidente(4).
(4) Fundamento 12 del Acuerdo Plenario Nº 1-2008/CJ-116.
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Se señaló además, que los requisitos que se exigen para la configura-

ción de la reincidencia, en una interpretación gramatical y sistemática del
artículo 46-B del Código Penal, en concordancia con la parte in fine del
artículo 69, son los siguientes:
La pena debe ser privativa de libertad cumplida en todo o en parte y

de carácter efectiva.
a) Los delitos –se excluyen las faltas– (el antecedente y el conse-

cuente) deben ser necesariamente dolosos.
b) El segundo delito puede ser de cualquier naturaleza, pues dicha

agravante es de tipo genérica.
c) Temporalmente, el primer y el segundo delito deben realizarse en

un lapso que no exceda los cinco años.
d) Esta agravante es de tipo personal, no afecta a los coautores y

partícipes en quienes no concurra.
Desde el punto de vista procesal se establecen dos consideraciones

concretas:
a) Para que el juez pueda calificar a un imputado como reincidente

debe tener a la vista el boletín de condenas y, en su caso, la hoja
carcelaria respectiva; en defecto de uno o ambos documentos re-
gistrales, se debe contar con la copia certificada de la sentencia y,
si corresponde, la resolución que dispone la excarcelación debido
a la concesión de un beneficio penitenciario.
b) La aplicación de la reincidencia debe ser solicitada por el fiscal

en su acusación, a menos que el tribunal haga uso del plantea-
miento de la tesis de la desvinculación al amparo de lo dispuesto
en el artículo 285-A del Código de Procedimientos Penales. No
puede establecerse de oficio.
Otro de los aspectos problemáticos planteados en el presente pleno

fue el relativo a la medida de la pena del reincidente:
Como primera cuestión advertimos que nuestros magistrados penales

supremos no comparten el razonamiento de los magistrados del Tribunal
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Constitucional, en el sentido de armonizar la agravante reincidencia con

el principio de culpabilidad, sino que señalan que dicha agravante se
fundamenta en consideraciones de prevención especial, ajenas a la cul-
pabilidad por el hecho, no representando una causa de aumento de cul-
pabilidad(5). Sin embargo, como posteriormente veremos, incurren en una
incoherencia al pretender legitimar la reincidencia desde una singular
forma de culpabilidad.
Para determinar el quantum de pena en el caso concreto nuestros

magistrados supremos realizan un examen valorativo en dos momentos:
Primero, “el marco penal adecuado a la culpabilidad por el hecho debe
ir referido necesariamente a un autor concreto y a las circunstancias del
hecho realizado; y, hasta dicho límite, no hay ya razones para excluir las
necesidades de prevención especial derivadas de la tendencia del autor,
esto es, evitar su recaída en el delito”(6). Segundo, en otra operación adi-
cional, “dentro del marco establecido por la culpabilidad: determinación
de un marco necesariamente ampliado en sus posibilidades legales en vir-
tud del artículo 46-B del Código Penal, tiene lugar la segunda operación
adicional –efectos punitivos concretos de la reincidencia–, con la que cul-
mina la individualización de la pena”(7).
Agregan nuestros jueces que: “En este nivel de examen se ha de tener

en cuenta que la culpabilidad por el hecho pudo agravarse por haberse
rebelado el autor contra normas sociales cuya validez le queda clara por
medio de una condena anterior por un nuevo delito doloso. Sin embargo,
la agravación de la pena solo se producirá cuando el sujeto manifiesta con
su delito un menosprecio hacia el bien jurídico afectado y que no ha sido
impresionado por la pena anterior, al punto de evidenciar que la sanción
impuesta no le ha conducido a llevar un comportamiento social adecua-
do a la norma. Por lo que debe verificarse, en cada caso, si se le puede
reprochar al autor reincidente, que no haya tomado como advertencia la
condena anterior”(8).
(5) En un trabajo anterior se puso en evidencia de manera crítica una forma antigarantista de interpretación
del principio de culpabilidad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Vide ALDANA DOMÍN-
GUEZ, Rogger. “Una interpretación antigarantista del principio de culpabilidad”. En: Gaceta Consti-
tucional. Análisis multidisciplinario de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Gaceta Jurídica,
Tomo 13, enero de 2009, pp. 233-242.
(6) Fundamento 12, apartado cinco-B del Acuerdo Plenario Nº 1-2008/CJ-116.
(7) Fundamento 12, apartado cinco-C del Acuerdo Plenario Nº 1-2008/CJ-116.
(8) Ídem.
17
Sobre la base del anterior razonamiento, se asumen los siguientes cri-

terios de interpretación:
a) La reincidencia y la habitualidad son circunstancias agravantes

cualificadas, pues solo así se justifica la posibilidad de agravar la
pena por encima del máximo establecido en la ley.
b) El juez, al momento de determinar la pena en un caso concreto,

tendrá un nuevo máximo de pena, según se trate de la reinciden-
cia o la habitualidad.
c) Para el concurso real y concurso real retrospectivo de delitos, en

la habitualidad se deberán aplicar sus efectos punitivos solo en
el tercer delito cometido en el lapso de cinco años y luego se su-
mará la pena resultante a las penas concretas de los otros delitos
de concurso real, pero respetando siempre los límites punitivos
fijados por el artículo 51 y 52 del Código Penal.
d) La reincidencia opera solo hasta los cinco años posteriores al

cumplimiento total y parcial de la pena privativa de libertad por
condena anterior, según una interpretación histórica, de confor-
midad con lo establecido con el artículo 111 del Código Penal de
1924. De otro lado, el delito que puede dar lugar a la reincidencia
puede ser otro de igual o distinta naturaleza del que determinó la
pena privativa de libertad cumplida total o parcialmente.
e) Sobre la habitualidad se resalta que solo opera cuando los deli-

tos son cometidos en un lapso de cinco años y no existe condena
sobre alguno de ellos en dicho plazo(9). Se exige además, para la
configuración de esta agravante, que los delitos cometidos sean
dolosos y de igual naturaleza.
f) En la determinación de la pena concreta es posible la concurren-

cia de circunstancias agravantes contenidas en el artículo 46-A
con la reincidencia y la habitualidad, por ser todas circunstancias
compatibles. No obstante, la pena determinada no puede exceder
los límites contemplados en el artículo 46-A.
(9) Fundamento 13, apartado d, del Acuerdo Plenario Nº 1-2008/CJ-116.
18
g) En ningún caso la pena impuesta por reincidencia o habitualidad

podrá exceder de treinta y cinco años de pena privativa de liber-
tad, de conformidad con los límites establecidos en 29, 46-A, 50
y 51 del Código Penal.
h) La reincidencia constituye una excepción a la regla general de la

rehabilitación inmediata por cumplimiento de pena privativa de
libertad.
III. REINCIDENCIA Y CULPABILIDAD

Uno de los temas más interesantes de la parte general del Dere-
cho Penal es, sin duda, la relación entre culpabilidad y pena. El debate
se torna aún más seductor cuando desde el principio de culpabilidad se
pretende legitimar agravantes como la reincidencia y la habitualidad, lo
que desde luego conlleva a la elaboración de ensayos discursivos poco
coherentes.
Sabemos que el Derecho Penal moderno descansa en el principio de

culpabilidad. Como diría Arthur Kaufmann(10), esto es “una de las piedras
angulares en la que descansa nuestro Derecho Penal”. Nuestro Derecho
Penal, según establece nuestra doctrina, también sigue esta orientación a
pesar de que nuestro legislador no utiliza expresamente el término cul-
pabilidad sino que hace referencia a la responsabilidad penal. Las raíces
dogmáticas de esta se encuentran en los postulados dogmáticos de Claus
Roxin(11), quien propone como uno de sus postulados que: “si la culpabili-
dad es necesaria para la pena, pero no la exige, la pena puede quedar por
debajo de la medida de la culpabilidad o ser reemplazada por otras sancio-
nes (por ejemplo: la reparación civil), en tanto que exigencias preventivas
lo evidencien o, por lo menos, lo permitan”; agregando además sobre el
límite máximo de la pena y la culpabilidad que: “no debe penarse sin cul-
pabilidad y no se debe penar más allá de la medida de la culpabilidad”(12).
(10) Citado por ROXIN, Claus. Dogmática Penal y Política Criminal, traducción y edición por el profesor
Dr. Manuel Abanto Vásquez, 1ª edición, Idemsa, agosto de 1998, p. 172.
(11) HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal - Parte General I. 3ª edición, Grijley, Lima, 2005,
p. 598. Del mismo parecer es PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal - Parte General. 3ª
edición, Grijley, Lima, 1997, p. 77. ROY FREYRE, Luis. Culpabilidad penal en una visión moderna de
la Teoría del Delito. Ministerio de Justicia, Lima, 1998, pp. 92-94.
(12) ROXIN, Claus. Ob. cit., pp. 176 y 177.
19
Considero que para hacer un análisis integral de este apartado, de-

bemos entender el principio de culpabilidad. Al respecto, Roxin, en un
interesante artículo titulado “El principio de culpabilidad y sus cambios”,
esboza –refiriéndose a este principio– algo que es consecuente con sus
posturas funcionalistas moderadas: “La teoría penal de la culpabilidad
debe ser independiente de la realidad de voluntad, pues esta no puede ser
probada”(13). Lo que señala Roxin es correcto, puesto que el eje central de
su sistema fue precisamente afirmar que el Derecho Penal no se construye
de manera fenomenológica o naturalística(14) y que la voluntad(15), como
eje central del sistema finalista, no puede ser demostrada(16).
(13) Ibídem, p. 174.

(14) Sobre este tema vide ARIAS EIBE, Manuel. Bases Sociológicas del Funcionalismo Penal Contempo-
ráneo En: <http://www.unifr.ch/derechopenal/articulos/pdf/arias.pdf>. Señala: “Roxin elabora un nuevo
sistema de la teoría del delito caracterizado por sostener que detrás de cada categoría o estructura jurídi-
co-penal, que presenta un carácter normativo o valorativo, existe o subyace una función político-criminal
a la que las mismas se deben”. En el mismo sentido MUÑOZ CONDE, Francisco. Teoría General del
Delito. 1ª edición, Temis, Bogotá, 1990, p. 43. Precisamente el sistema propuesto por Roxin trajo con-
sigo no solo la aparición de un nuevo sistema, sino el nacimiento de la teoría de la imputación objetiva.
Al respecto vide FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo José. Imputación objetiva en Derecho Penal. 1ª edición,
Grijley, Lima, 2000, p. 25. TORÍO LÓPEZ, Ángel. “Naturaleza y ámbito de la Teoría de la Imputación
Objetiva”. En: Derecho Penal Parte General, 1ª edición, Grijley, Lima, marzo de 1995, p. 317, quien
a través de un ejemplo esgrime que: “(…) En un plano prenormativo, puramente teleológico, no habrá
duda de que la acción consistente en producir un impacto sobre el cuerpo del peatón es una acción ade-
cuada (peligrosa) para la vida, cuyo peligro se ha materializado efectivamente en el resultado, sobre-
venido. El plano teleológico de imputación objetiva está aquí sin duda presente. Esto no prejuzga, sin
embargo el enjuiciamiento normativo de la hipótesis. En tanto el conductor se haya mantenido dentro de
los límites del riesgo permitido, o haya observado el deber de cuidado, o su acción no discrepe de la cual
hubiere realizado un conductor prudente y diligente, la imputación objetiva deberá denegarse”. También
vide SCHÜNEMANN, Bernd. “Consideraciones sobre la imputación objetiva”. En: Revista Peruana de
Doctrina y Jurisprudencia Penal. 1ª edición, Grijley, Lima, 2000, p. 410, quien claramente ha señalado
que: “Sin embargo, mientras que el concepto de causalidad y en categoría de finalidad se trataba respec-
tivamente de ámbitos de objetos compactos y claramente definibles ontológicamente, la categoría de la
imputación objetiva ha abarcado entretanto cada vez más ámbitos, como un pulpo gigante con innumera-
bles tentáculos”.
(15) Sobre la tesis finalista vide el interesante artículo de GRACIA MARTÍN, Luis. “El Finalismo como mé-
todo sintético real-normativo para la construcción de la teoría del delito”. En: <http://criminet.ugr.es/
recpc/06/recpc06-07.pdf>. Asimismo, sobre el enfoque ontológico del finalismo, son oportunas las pala-
bras de la profesora Laurenzo Copello, quien afirma: “El enfoque ontológico representado, en particular,
por la corriente finalista, parte de los datos provenientes del mundo del ser –en concreto, de la estructura
de la acción humana–; la perspectiva normativa, en cambio, comienza del razonamiento por considerarlo
de orden valorativo”. Vide LAURENZO COPELLO, Patricia. Dolo y conocimiento. 1ª edición, Tirant lo
Blanch, Valencia, 1999, p. 208.
(16) Con el aporte neokantiano y siendo el causalismo valorativo –representado por Mayer y Mezger– la co-
rriente que dejó de lado a aquellas concepciones que querían explicar al Derecho desde las ópticas de
las ciencias naturales del causalismo naturalista, del cual Beling era uno de sus máximos exponentes,
empieza ya toda una ideología de querer explicar las estructuras del delito en función a los valores.
20
Importantes son las palabras de Roxin cuando afirma que: “Del re-
chazo a la retribución se deriva que los objetivos del Derecho Penal son
de naturaleza puramente preventiva (…). Entonces, la culpabilidad nunca
exige una pena; solamente su ausencia excluye la pena y su magnitud de-
termina la frontera máxima de la pena”(17)(18).
Es así que según Roxin, el principio de culpabilidad debe estar basa-

do en criterios político-criminales de prevención general y especial, pu-
diendo la pena ser reemplazada por otras sanciones e incluso estar por de-
bajo de la medida de culpabilidad. En ese sentido el referido autor señala
que: “(…) no debe penarse sin culpabilidad y no se debe penar más allá
de la medida de culpabilidad, pero tampoco debe pensarse sin necesidad
de prevención especial o general. La culpabilidad y la prevención se li-
mitan recíprocamente: solo puede buscarse prevención a través de la
pena bajo el presupuesto y la medida de culpabilidad, pero también
la culpabilidad justifica la pena solamente en el marco de lo previa-
mente exigible”(19).
Desde una interpretación constitucional, nuestro Tribunal Consti-

tucional, en reiterada jurisprudencia, ha señalado que si bien el princi-
pio de culpabilidad no se encuentra expresamente reconocido en nuestra
Constitución, se trata de uno implícito que limita la potestad punitiva del
Estado(20), constituyéndose en uno de los pilares sobre los que descansa
el Derecho Penal. Concretamente, constituye la justificación de la impo-
sición de penas dentro del modelo de represión que da sentido a nuestra
legislación en materia penal(21).
Análogo es el razonamiento que comparten nuestros jueces supre-

mos, para quienes “si la culpabilidad es un principio estructural básico
del Derecho Penal, una de sus consecuencias es la función limitadora de
(17) ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 176.

(18) Este principio lo encontramos consagrado en el artículo VII del Título Preliminar de nuestro Código
Penal, sin embargo, este usa el término responsabilidad en lugar de culpabilidad, lo cual desde nuestro
punto de vista y siguiendo las ideas de Roxin resulta acertado.
(19) ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 177. El resaltado es nuestro.
(20) Sentencia recaída en el Expediente Nº 6712-2005-HC/TC, f. j. 20.
(21) Sentencia recaída en el Expediente Nº 0003-2005-PI/TC, f. j. 64.
21
la pena que debe ejercer dicho principio”(22). Por lo demás esta toma de
postura es consecuente con los postulados dogmáticos propuestos por
Roxin, los cuales orientan el concepto de responsabilidad penal contenido
en nuestro Código Penal y que la propia doctrina nacional reconoce. Pero
lo más interesante de este razonamiento es que se distancia del denomi-
nado principio de “culpabilidad constitucional” esbozado por nuestros
magistrados constitucionales, con ocasión del examen de la reinciden-
cia y la habitualidad desde el principio de culpabilidad. Esto es sin duda
un paso importante, en aras de no regresar a planteamientos de antaño
como la “culpabilidad por la conducción de vida”, bosquejada en su mo-
mento por el autor alemán Edmundo Mezger, con las consecuencias que
conocemos(23).
Desde esta orientación doctrinal la reincidencia –así lo reconocen

nuestros magistrados supremos– es ajena a la idea de culpabilidad por el
hecho, y su inclusión responde a una necesidad de mayor represión penal,
por razones de prevención especial, basada en la mayor peligrosidad del
sujeto(24).
Ahora, si se pretende ser mínimamente consecuentes, deberíamos

concluir afirmando que debido a que la reincidencia comporta un plus de
pena que supera la culpabilidad por el hecho cometido, contraviniendo de
este modo el principio de culpabilidad por el hecho, entonces esta agra-
vante no debería tener cabida en nuestro Derecho Penal, precisamente por
fundarse en el principio de culpabilidad.
Póngase atención a lo siguiente:
Culpabilidad + Responsabilidad (criterios preventivos) = Pena
De ello, podemos señalar que lo sostenido por nuestros magistrados

supremos no resiste el mayor análisis, puesto que ellos señalan que la
reincidencia solo se basa en “(…) la necesidad de una mayor represión
(22) Fundamento 12, apartado cinco-A, del Acuerdo Plenario Nº 1-2008/CJ-116.

(23) Vide MUÑOZ CONDE, Francisco. Edmundo Mezger y el Derecho Penal de su tiempo. Estudios sobre el
Derecho Penal en el Nacionalsocialismo. 4ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2003.
(24) Fundamento 11 del Acuerdo Plenario Nº 1-2008/CJ-116.
22
penal por razones de prevención especial, basada en la mayor peligrosi-

dad de sujeto”.
El razonamiento de nuestros magistrados supremos sería el siguiente:
Culpabilidad + Prevención especial positiva

(peligrosidad) = Mayor pena por el hecho
Como se puede apreciar, nuestros magistrados supremos no hacen

sino desconocer los postulados que han sido admitidos por la doctrina
penal mayoritaria y que sirvió de inspiración a nuestro legislador –la ca-
tegoría de responsabilidad postulada por Roxin–, reemplazándolos por
conceptos que se alejan de un Derecho Penal de acto y sin ningún tipo de
sustento dogmático, como son la culpabilidad por conducción de vida o
la mayor eficacia de las penas altas. En rigor, ello trae como consecuen-
cia una suerte de “doble pena”: una por el hecho cometido y otra por el
hecho realizado anteriormente.
IV. CULPABILIDAD Y DETERMINACIÓN DE LA PENA

Nuestros magistrados supremos, inexplicablemente, al momento de
determinar la pena en casos de reincidencia establecen dos reglas:
a) “Establecida la calidad de reincidente del agente, y como la rein-

cidencia la única circunstancia que tiene como fundamento es
una pena merecida por otro hecho punible y ya sancionado, el ór-
gano jurisdiccional deberá determinar hasta dónde llega la grave-
dad de la culpabilidad –primera operación–. Es evidente que las
necesidades de prevención especial derivadas de la tendencia del
autor solo podrán ser contempladas hasta ese límite, que no tiene
por qué empezar y, en su caso, agotar el tercio por encima del
máximo legal fijado para el tipo pena”.
Culpabilidad + Criterios preventivo-

especiales = Culpabilidad concreta
b) “Dentro del marco establecido por la culpabilidad: determina-

ción de un marco necesariamente ampliado en sus posibilidades
23
legales en virtud del artículo 46-B del Código Penal, tiene lugar
la segunda operación adicional –efectos punitivos concretos de
la reincidencia–, con la que culmina la individualización de la
pena”(25).
Culpabilidad concreta + Reincidencia = Culpabilidad ampliada
Este procedimiento para determinar el quantum de pena es absurdo

y poco serio. En principio, confunden el marco establecido por la cul-
pabilidad por el hecho con el marco establecido por el tipo penal sobre
el margen de la pena, aspectos que desde luego son totalmente distintos.
Para tratar de entender el presente razonamiento proponemos el siguiente
ejemplo:
“A” comete un hurto simple, cuya pena privativa de libertad es-

tablecida en el tipo es no menor de uno ni mayor de tres años.
“A” tiene la condición de reincidente. Realizada la individuali-
zación de la pena conforme a lo establecido por las reglas con-
templadas en el artículo 46 del Código Penal y según el princi-
pio de culpabilidad por el hecho, la pena a imponerse es de dos
años de pena privativa de libertad. Aunque aquí es posible incluir
consideraciones de tipo preventivo especiales para determinar
la pena, aquellas no pueden superar el marco establecido por la
culpabilidad por el hecho. Consecuentemente, aun cuando crite-
rios preventivo-especiales aconsejen mayor pena, esta no puede
superar los dos años, según nos informa el principio de culpabili-
dad por el hecho. Este examen sería lo que nuestros magistrados
supremos denominan primer examen. Sin embargo, siguiendo el
mismo ejemplo, dado que el margen máximo de pena puede ser
ampliado en un tercio por ser la reincidencia una circunstancia
agravante cualificada(26), la culpabilidad también se ampliaría
de acuerdo a ese margen, es decir, la culpabilidad por el hecho
deberá fijarse en un nuevo margen de pena (no menor de uno ni
mayor de cuatro años de pena privativa de libertad). Pero, ¿acaso
(25) Fundamento 12, apartado cinco-C, del Acuerdo Plenario Nº 1-2008/CJ-116.

(26) Fundamento 8 del Pleno: “(…) las circunstancias cualificadas, si bien pueden operar también con cual-
quier delito, como el caso del artículo 46-A del Código Penal, ellas disponen la configuración de un
nuevo extremo máximo de pena y que será el límite fijado para dicho tipo de agravante por la ley (…)”.
24
no hemos dejado establecido que la culpabilidad por el hecho

es un límite de la pena?(27); además, si también hemos reconoci-
do que la reincidencia es la única circunstancia que tiene como
fundamento una pena merecida por otro hecho punible anterior
y ya sancionado(28), ¿no estamos apelando, a afectos de agravar
la pena, a una culpabilidad por el hecho cometido?; y, desde el
punto de vista práctico, ¿qué sentido tiene incrementar el margen
máximo de pena si el principio de culpabilidad por el hecho no
permite llegar hasta ese nuevo máximo? Creemos que la única
explicación posible es recurriendo a la vetusta, pero aún vigente
“culpabilidad por la conducción de vida”.
La presencia de culpabilidad no necesariamente implica prima facie

la imposición del máximo de pena establecido en el tipo penal. El quan-
tum de pena es determinado luego de un examen valorativo denominado
determinación judicial de la pena, en el que el juez debe tener las circuns-
tancias atenuantes y agravantes genéricas y específicas concurrentes en el
caso concreto (artículo 46 del Código Penal), pudiendo la culpabilidad no
alcanzar el máximo de pena, sino por el contrario asentarse en el extremo
mínimo e incluso por debajo de este o prescindir de ella(29). En efecto,
según la doctrina citada, el principio de culpabilidad y los criterios pre-
ventivos de la pena se limitan recíprocamente; pero las finalidades pre-
ventivas nunca pueden rebasar el marco de la culpabilidad por el hecho,
tampoco supeditarla. En ese último sentido se dirige la crítica de Gracia
Martín a la tesis expuesta por Jaén Vallejo, cuando estima que la pena
primero debe ser proporcional a la gravedad del injusto y a la culpabili-
dad de autor y “las exigencias de prevención especial únicamente podrán
desempeñar una función limitadora de la aplicación de la pena justa en el
sentido de que esta deberá ser reducida o dejar de ser aplicada cuando no
sea necesaria a partir de consideraciones preventivas”(30).
(27) Fundamento 12, apartado cinco-A, del Acuerdo Plenario Nº 1-2008/CJ-116.

(28) Fundamento 12, apartado cinco-B, del Acuerdo Plenario Nº 1-2008/CJ-116.
(29) Vide ROXIN, Claus. Culpabilidad y prevención en el Derecho Penal. Traducción a cargo de Francisco
Muñoz Conde, Editorial REUS, Madrid, 1981.
(30) GRACIA MARTÍN, citado por BELESTÁ SEGURA, Luis. La reincidencia en la doctrina española
actual. Disponible en: <http://noticias.juridicas.com/articulos/55-Derecho%20Penal/20001000000004.
html>.
25
Entonces, no es consecuente ampliar el margen máximo de pena y, al

mismo tiempo, ampliar el marco de culpabilidad, pues de esa manera se
caería en la llamada “culpabilidad por la conducción de vida”, en tanto
que con este segundo examen el juez se desentiende de la valoración de
un hecho concreto y del autor de ese hecho, valorando, en su lugar, un
hecho anterior. La ampliación del margen de pena no implica que la
culpabilidad por el hecho siga la misma suerte.
V. REINCIDENCIA Y PREVENCIÓN ESPECIAL

Ha quedado establecido que la reincidencia se fundamenta en cri-
terios preventivos especiales atendiendo a una supuesta tendencia del
agente hacia el delito, por lo que el plus de pena tiene como finalidad su
supresión. Pero, ¿a qué tipos de criterios preventivos de refieren nuestros
jueces? Si partimos del hecho de que la pena tiene propiedades terapéu-
ticas diremos que se trata de un fin preventivo especial positivo, pues el
razonamiento consistiría en que mientras mayor es la pena, mayor lo es el
trato curativo y las posibilidades de alejar al reincidente de esa tendencia
al delito. Por el contrario, si se admite, de acuerdo a la realidad, que la
pena, lejos de tener propiedades curativas, empeora las cosas, debemos
concluir que la imposición de una mayor pena responde a consideracio-
nes de prevención especial negativa, cuya única finalidad es la inocuiza-
ción de una persona por un tiempo prolongado.
Según podemos advertir, nuestros magistrados supremos admiten,

acríticamente, la primera de las alternativas, asumiendo que la pena cum-
ple una función inexorablemente curativa, por lo que a mayor cantidad
de pena, mayor debe ser el efecto farmacológico sobre el reincidente.
Fundamento análogo puede encontrarse en la jurisprudencia del Tribu-
nal Constitucional: “Asimismo, aun cuando las medidas tendientes a la
rehabilitación y resocialización del penado que dispensan nuestros cen-
tros carcelarios no son óptimas, la posibilidad de que dichos objetivos se
cumplan será menor, mientras se reduzca el tiempo de ejecución de la
pena privativa de libertad”(31).
(31) Sentencia recaída en el Expediente N° 0019-2005 PI/TC, f. j. 49.
26
Que la pena tenga un fin inocuizante no es probablemente legítimo,

pero tampoco lo es afirmar que la pena resocializa, sobre todo si se tiene
en cuenta el estado actual de los centros penitenciarios en nuestro país.
Por su parte, la lógica inocuizante, alejada del ideal resocializador, es
al menos más sincera y consecuente con la realidad de nuestro sistema
penal y penitenciario en particular. En estos términos podemos interpretar
lo señalado por el propio Tribunal Constitucional: “(…) no debe olvidar-
se que la reeducación, la reincorporación y la resocialización, previstas
en el artículo 139, inciso 22, no son los únicos fines de la pena, como
se ha señalado en el fundamento 13 de la presente sentencia, sino que
es también obligación del Estado proteger otros bienes constitucionales,
entre ellos, la seguridad de los ciudadanos, tal como manda el artículo 44
de la Constitución”(32).
De otro lado, nuestros jueces supremos, con la finalidad de legi-

timar una mayor imposición de pena por reincidencia, sin desatenderse
–como lo hemos advertido inútilmente del principio de culpabilidad por
el hecho–, se apoyan en las tesis de los profesores españoles Choclán y
Jaén Vallejo. De este último autor extraen la tesis de que fijada la culpa-
bilidad por el hecho, no hay razones para excluir necesidades preventivo-
especiales derivadas de la tendencia del autor, evitando de este modo su
recaída en el delito; empero, resulta que esta misma doctrina prohíbe que
necesidades de prevención especial superen el límite fijado por la cul-
pabilidad por el hecho. Así, Jaén Vallejo considera que el máximo de la
pena determinado según la medida de la culpabilidad del sujeto no debe
sobrepasarse, en ningún caso, aunque ello pueda estar justificado por ne-
cesidades preventivo-generales o preventivo-especiales(33). De esta mane-
ra, nuestros magistrados supremos se desentienden de la propia doctrina
que autoriza incluir consideraciones de tipo preventivo-especiales, pero
sin superar el límite fijado por la culpabilidad por el hecho.
Pero además de ello, nuestros jueces señalan que: “la culpabilidad

por el hecho pudo agravarse por haberse rebelado el autor contra normas
sociales cuya validez le queda clara por medio de una condena anterior
(32) Sentencia recaída en el Expediente Nº 0014-2006-PI/TC, f. j. 52.

(33) AGUDO FERNÁNDEZ, Enrique. Principio de culpabilidad y reincidencia en el Derecho español. Tesis
doctoral dirigida por Enrique Bacigalupo Zapater. Editorial Universidad de Granada, disponible en:
<http://hera.ugr.es/tesisugr/15463266 .pdf>.
27
por un nuevo delito doloso”, debiendo proceder la agravación de la pena

por reincidencia solo cuando “el sujeto manifiesta con su delito un me-
nosprecio hacia el bien jurídico afectado y que no ha sido impresionado
por la pena anterior, al punto de evidenciar que la sanción no le ha condu-
cido a llevar un comportamiento social adecuado a la norma”(34).
La presente argumentación puede encontrarse en parte de la doctrina

italiana y española, que fundamenta la legitimidad de la reincidencia a
partir del principio de culpabilidad por el hecho. Desde esta perspecti-
va, para Dell´Andro el sujeto que ha cometido un delito y cumplido una
condena anterior se encuentra en una situación ético-psicológica especial,
distinta a los demás sujetos: estado de “reidad”; entonces, la reincidencia
se fundamentaría en este especial y típico estado en el que se encuentra el
sujeto, denominada culpabilidad de inclinación al delito demostrada por
el reincidente.
Desde este punto de vista la ley no castigaría el modo de ser reinci-

dente, sino un modo de querer, pues el reincidente, por haber sido prece-
dentemente condenado, se encuentra en una situación psicológica espe-
cial en la que le resulta más fácil repetir las acciones delictivas realizadas
con anterioridad. Es precisamente este modo más intenso de querer lo
que justifica el mayor reproche de la reincidencia(35). En España, Martí-
nez de Zamora considera que la existencia de la precedente condena sitúa
al sujeto en un estado especial denominado estado de reidad, del cual se
deriva un deber especial de no cometer delitos. En tal sentido, cuando el
sujeto se encuentra en ese estado viola dicho deber especial contrayendo
una mayor responsabilidad por el hecho cometido(36). En la misma línea,
Rodríguez Devesa y Serrano Gómez consideran que la reincidencia debe
incluirse entre las causas de la agravación que denota una mayor culpa-
bilidad, ya que permiten hablar de una más elevada exigibilidad frente al
que ha sido anteriormente condenado(37).
(34) Fundamento expuesto en el último párrafo del argumento décimo segundo, apartado cinco-C, del Acuer-
do Plenario Nº 1-2008/CJ-116.
(35) AGUDO FERNÁNDEZ, Enrique. Ob. cit., p. 512.
(36) Ibídem, p. 518.
(37) Ibídem, p. 519.
28
Una vez más podemos advertir que los argumentos utilizados no son
del todo congruentes, sino que resultan contradictorios. En principio,
nuestros jueces supremos dejan claramente establecido que la reinciden-
cia resulta ajena a la culpabilidad por el hecho y que solo se puede funda-
mentar en criterios de prevención especial derivados de la tendencia del
autor (peligrosidad) y que el plus de pena se orienta a reformar aquella
tendencia delictiva. En esa medida y según la doctrina citada, es posible
incluir criterios preventivo-especiales al momento de determinar la canti-
dad de pena, pero teniendo como límite la culpabilidad por el hecho. No
obstante terminan por sobreponer criterios preventivo-especiales en de-
trimento de la culpabilidad por el hecho. Adicionalmente, como segundo
examen, amplían la culpabilidad por el hecho, teniendo en consideración
que el artículo 46-B del Código Penal permite ampliar el margen de pena
contemplado en el tipo penal. Pero, a pesar de seguir sosteniendo que la
reincidencia no se fundamenta en el principio de culpabilidad, el argu-
mento que sirve como colofón a nuestros magistrados es precisamente es-
bozado por aquel sector de la doctrina que encuentra el fundamento de la
reincidencia en la mayor culpabilidad por el hecho. Por último, aun cuan-
do sea posible afirmar que el plus de pena al reincidente se fundamenta
en consideraciones de prevención especial (para nuestros jueces, consi-
deraciones de tipo positivas), resulta totalmente alejado de la realidad el
argumento de que a mayor pena corresponde una mayor posibilidad de
resocialización. Si por el contrario, la reincidencia y la habitualidad se
fundamentan en consideraciones de tipo preventivo-especiales negativas
(inocuización) carecerían de legitimidad en un Estado Social y Democrá-
tico de Derecho.
Se abraza, pues, un ropaje teórico que lejos de aclarar el panorama lo

oscurece. Este tipo de prácticas jurídicas resultan peligrosas para el pro-
greso del Estado Constitucional, en el contexto de la relación dialéctica
entre el Estado de Derecho y el Estado de policía.
VI. HABITUALIDAD Y CONCURSO REAL

La problemática de la distinción entre la habitualidad y el concurso
real de delitos es un tema nada pacífico para la doctrina.
Sobre la aplicación práctica de la habitualidad, nuestros jueces su-

premos establecen dos cuestiones relevantes: i) los tres delitos deben
29
realizarse en un lapso de tiempo no superior a cinco años y no medie

condena sobre alguno de ellos en dicho plazo; ii) los delitos deben ser
dolosos y de igual naturaleza.
Debemos recordar que con ocasión de la reincorporación de la rein-

cidencia y la habitualidad se modificaron las reglas del concurso de deli-
tos, así como uno de sus principios fundamentales: el principio de absor-
ción. Así, de acuerdo con la nueva regulación a partir de la Ley Nº 28730
del 13 de mayo de 2006, cuando se cometen varios hechos punibles que
deban ser considerados como delitos independientes, el juez podrá sumar
las penas hasta un máximo del doble del delito más grave.
Sobre las reglas de la habitualidad frente a las reglas establecidas

sobre el concurso real y concurso real retrospectivo nuestros magistrados
supremos han dejado establecido lo siguiente:
“Siendo la habitualidad una circunstancia agravante cualifica-

da se deberá aplicar sus efectos punitivos solo en el tercer delito
cometido en el lapso de cinco años y luego se sumará la pena
resultante a las penas concretas correspondientes a los otros de-
litos del concurso real, pero respetando siempre los límites puni-
tivos fijados por los artículos 50 y 51 del Código Penal (la pena
total no debe ser superior al doble del máximo conminado para el
delito más grave, ni mayor de treinta y cinco años de privación
de libertad; y si para uno de los delitos en concurso corresponde
cadena perpetua, solo se aplicará esta sanción excluyéndose las
demás )”.
Entendemos que para el concurso real y la aplicación de la habituali-

dad cuando una persona ha cometido presuntamente tres hechos punibles
en el lapso de cinco años, el juez, para determinar el monto de pena para
los dos primeros hechos punibles, puede, en virtud de la habitualidad, in-
crementar la pena hasta en una mitad por encima de máximo legal fijado
para el tipo penal.
Grafiquemos esto con un ejemplo sencillo: “A” es procesado penal-

mente por haber cometido presuntamente tres hurtos simples (artículo
30
185 del Código Penal)(38) en tiempos y circunstancias diversas en un lapso

de cinco años. Luego de haberse acreditado la responsabilidad penal por
los tres delitos, el juez impone por el primer hurto una pena privativa de
libertad de dos años, para el segundo hurto la pena impuesta es de tres
años y para el tercer delito la pena impuesta es de cuatro años y medio,
teniendo en cuenta que el sujeto tiene la condición de habitual. Siguiendo
con la regla establecida, el juez a continuación sumará a los cuatro años y
medio de pena privativa de libertad, dos y tres años de pena privativa de
libertad, del primer y segundo delito, respectivamente. El monto total de
la pena a imponerse deberá ser de nueve años y medio de pena privativa
de libertad. Pero como podemos advertir, en el caso concreto, la pena a
imponerse no podrá ser superior a seis años de pena privativa de libertad,
según los límites establecidos en el artículo 50 del Código Penal, esto es,
la pena a imponerse no deberá ser mayor al doble de pena del delito más
grave. Entonces la pregunta es: ¿qué sentido tendría la habitualidad en
el presente caso, si tenemos en cuenta que su inclusión responde a una
mayor represión?
Grafiquemos otro ejemplo donde podría tener utilidad: “B” es proce-

sado penalmente por haber cometido presuntamente tres hechos punibles
en tiempos y circunstancias diversas en un lapso de cinco años, luego
de haberse acreditado la responsabilidad penal por los delitos de hurto
simple (artículo 185 del Código Penal), robo (artículo 188 del Código
Penal)(39) y robo agravado (primer párrafo del artículo 189 del Código
Penal)(40), el juez, realizada la labor de individualización de la pena, im-
pone por el primer delito una pena privativa de libertad de dos años, por
el segundo, una pena de cinco años, y para el tercer delito una de veinti-
cinco años, teniendo en cuenta que el juez incrementó la pena por encima
(38) Código Penal

“Artículo 185.- El que, para obtener provecho, se apodera ilegítimamente de un bien mueble, total o
parcialmente ajeno, sustrayéndolo del lugar donde se encuentra, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de uno ni mayor de tres años.
Se equiparan a bien mueble la energía eléctrica, el gas, el agua y cualquier otra energía o elemento que
tenga valor económico, así como el espectro electromagnético”.
(39) Código Penal
“Artículo 188.- El que se apodera ilegítimamente de un bien mueble total o parcialmente ajeno, para
aprovecharse de él, sustrayéndolo del lugar en que se encuentra, empleando violencia contra la persona o
amenazándola con un peligro inminente para su vida o integridad física será reprimido con pena privativa
de libertad no menor de tres ni mayor de ocho años”.
(40) Cuya pena privativa de libertad es no menor de diez ni mayor de veinte años.
31
del máximo legal debido a la condición de habitual del agente. Siguiendo

la regla establecida, el juez a continuación sumará a los veinticinco años
de pena privativa de libertad, los dos y cinco años de pena privativa de
libertad, del primer y segundo delito, respectivamente. El monto total de
pena a imponerse deberá ser de treinta y dos años de pena privativa de li-
bertad. Pero, según los límites establecidos, la pena a imponerse no podrá
superar el doble del máximo del delito más grave, es decir, de cuarenta
años, aunque –siguiendo otra de las reglas establecidas– no podrá ser su-
perior de treinta y cinco años. Aquí la agravante habitualidad sí podría
agravar la pena.
Veamos otro ejemplo: “C” es procesado penalmente por haber co-

metido presuntamente tres hechos punibles en tiempos y circunstancias
diversas en un lapso de cinco años: estafa en su modalidad básica (artí-
culo 196 del Código Penal)(41), apropiación ilícita en su modalidad bási-
ca (artículo 190 del Código Penal)(42) y hurto agravado (artículo 186 del
Código Penal)(43). Realizada la labor de individualización de la pena, el
juez por el primer delito impone una pena privativa de libertad de cuatro
años, por el segundo delito una pena de tres años, y para el tercer delito
la pena impuesta es de nueve años de pena privativa de libertad teniendo
en cuenta que el juez incrementó la pena por encima del máximo legal
debido a la condición de habitual del agente. Siguiendo los criterios de
aplicación establecidas, el juez a continuación sumará las penas impues-
tas, obteniendo un monto total de diecisiete años de pena privativa de li-
bertad; pero, según los límites establecidos, la pena a imponerse no podrá
superar el doble del máximo del delito más grave, es decir, de doce años.
Una vez más, en el presente ejemplo la habitualidad no podrá funcionar
como agravante de la pena.
(41) Código Penal

“Artículo 196.- El que procura para sí o para otro un provecho ilícito en perjuicio de un tercero, indu-
ciendo o manteniendo en error al agraviado mediante engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta,
será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de seis años”.
(42) Código Penal
“Artículo 190.- El que, en su provecho o de un tercero, se apropia indebidamente de un bien mueble,
una suma de dinero o un valor que ha recibido en depósito, comisión, administración u otro título seme-
jante que produzca obligación de entregar, devolver o hacer un uso determinado, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años”.
(43) Cuya pena privativa de libertad es no menor de tres ni mayor de seis años.
32
Advertimos pues, que la virtualidad de la habitualidad se encuentra

supeditada a la cantidad de delitos realizados en distinto tiempo (tres o
más) y a la gravedad de uno de ellos, con lo cual la justificación de una
mayor represión parece ser más un tema de azar que de política criminal.
Contra dicho argumento se puede decir que debido a la gravedad de los
delitos no es conveniente desde el punto de vista político-criminal una
mayor agravación, pero se puede responder que la habitualidad no se fun-
damenta en la gravedad del delito, sino en su número.
De otro lado, si tenemos en cuenta los criterios jurisprudenciales es-

tablecidos en el Acuerdo Plenario Nº 4-2009/CJ-116 del 13 de noviem-
bre de 2009 (Determinación de la pena y concurso real), la posibilidad de
inaplicación práctica de la habitualidad se ampliaría considerablemente.
Según ha quedado establecido en dicho acuerdo plenario, la suma total
de la pena no deberá exceder el equivalente a la pena concreta parcial
–ya no la pena abstracta máxima- establecida para el delito más grave de
los comprendidos en el concurso real. En el fundamento 7 se establece lo
siguiente:
“7. Para la determinación de la pena concreta aplicable, en caso

del concurso real de delitos, rige un procedimiento que respon-
de a las reglas derivadas del denominado “principio de acumu-
lación”. El esquema operativo que el órgano jurisdiccional debe
desarrollar en estos casos es el siguiente:
A. Identificación de una pena básica y una pena concreta parcial

para cada delito integrante del concurso. Ello supone, como pri-
mer paso, que se defina la posibilidad de sanción establecida para
el delito –límites mínimo y máximo o pena básica– en base a la
penalidad conminada en la ley para dicho ilícito. El segundo paso
consiste, atento a las circunstancias correspondientes y/o concu-
rrentes de su comisión, en la concreción de la pena aplicable al
delito en cuestión –pena concreta parcial–. Cabe precisar que esta
primera etapa de determinación de la pena deberá cumplirse tan-
tas veces como delitos que estén en concurso real. El órgano ju-
risdiccional debe operar para ello en principio de la misma forma
como si cada hecho debiera enjuiciarse solo.
33
B. En la segunda y última etapa, cumplida la precedente, el Juez

procederá a sumar las penas concretas parciales y así obtener,
con dicha adición, un resultado que será la pena concreta total
del concurso real. Sin embargo, esta pena concreta resultante ten-
drá que ser sometida a un doble examen de validación. En primer
lugar, será del caso verificar que la pena no exceda de treinta y
cinco años si es pena privativa de libertad temporal, así como que
tampoco exceda el equivalente al doble de la pena concreta par-
cial establecida para el delito más grave de los comprendidos por
el concurso real. En caso de que el resultado de la pena concreta
total supere cualquiera de esos dos límites legales, su extensión
deberá de reducirse hasta el límite correspondiente (treinta y
cinco años o el que representa el doble de la pena concreta par-
cial fijada para el delito más grave). Finalmente, el artículo 50
del CP incorpora una última verificación de carácter excepcional.
Esta implica cotejar que ninguno de los delitos integrantes del
concurso real haya obtenido como pena parcial la de cadena per-
petua, ya que de darse tal supuesto dicha sanción punitiva sería la
única que tendría la condición de pena concreta, suprimiéndose,
en tal caso, las demás penas concretas parciales. Cabe aclarar que
si más de un delito resultase con pena concreta parcial de cadena
perpetua estas no se sumarían debiendo aplicarse como pena con-
creta total solo una de ellas”.
VII. ¿TENÍAN OTRA ALTERNATIVA NUESTROS MAGIS-

TRADOS SUPREMOS FRENTE A LA REINCIDENCIA Y
HABITUALIDAD?
En el examen de la reincidencia y la habitualidad, nuestros jueces
supremos se encontraron con una barrera imposible de superar: el reco-
nocimiento de su constitucionalidad por el Tribunal Constitucional. Por
tal motivo, no se podía –a diferencia de los plenos citados anteriormente–
cuestionar su constitucionalidad ejerciendo el denominado control difuso
de las leyes, según lo establece el artículo 138 de nuestra Constitución.
Este callejón sin salida parece que condujo a nuestros jueces a desarro-
llar reglas prácticas de aplicación, pero sin que ello los eximiera de pro-
nunciarse por el fundamento mismo, lo que los condujo finalmente a pre-
tender –inútilmente– armonizar puntos de vista contrapuestos y abrazar
34
dogmas que desde la dogmática penal, criminología y política criminal

son insostenibles.
Pero, ¿qué otra alternativa u alternativas tenían nuestros jueces?

Desde este tribunal creemos, modestamente, que se dejó pasar una mag-
nífica oportunidad para realizar un examen fecundo sobre la legitimidad
y la eficacia de las agravantes en estudio en nuestro Derecho Penal. Es
posible que no sean contrarias a la Constitución, pero ello no quiere decir
que sea un programa de política criminal eficaz de cara a evitar la reitera-
ción delictiva (o reformar aquella tendencia delictiva), así como ajustada
a principios medulares en una sociedad democrática como son la igual-
dad, la dignidad y la justicia.
En otra oportunidad hemos dejado establecido, desde la criminología

crítica, que las agravantes en estudio son absolutamente contraproducen-
tes en tanto significan un plus de insoportable selectividad en el control
penal que las convierte en absolutamente ilegítimas dentro de un Estado
Social y Democrático de Derecho(44).
Además, somos de la opinión que un Derecho Penal democrático

debe tener por función reducir y acotar hasta donde sea posible el poder
punitivo del Estado, cada vez más descontrolado y amenazante para la li-
bertad de las personas, pero que, sobre todo, constituye una gran amenaza
para nuestros endebles modelos constitucionales. Precisamente, la reinci-
dencia y la habitualidad son manifestaciones de ese Derecho Penal auto-
ritario, o dicho en términos actuales, de un Derecho Penal para enemigos.
Frente a esta criminal política de Estado la labor de quienes hacen tangi-
ble el poder punitivo en la sociedad (criminalización secundaria) debe ser
la de realizar un filtro contraselectivo frente a la selectividad del poder
punitivo: habilitando solo el poder punitivo que respete las garantías y
principios básicos de un Derecho Penal democrático (v. gr. principio de
culpabilidad, proporcionalidad, igualdad, etc.) y desechando el poder pu-
nitivo que infringe dichas garantías y principios.
(44) PANTA CUEVA, David Fernando y ALDANA DOMÍNGUEZ, Rogger. Ob. cit.
35
Un Derecho Penal como el descrito vienen proponiendo desde hace

algunos años los profesores argentinos Zaffaroni, Alagia y Slokar(45), de-
nominado Derecho Penal reductor. Desde una diferenciación conceptual
entre Derecho Penal y poder punitivo, con una concepción conflictivis-
ta de la sociedad, así como desde una teoría agnóstica y negativa de la
pena(46), proponen un Derecho Penal que tenga una función teleológica
de seguridad jurídica, en la medida que cumple una función reductora y
acotante del poder punitivo. La carencia de esta función de seguridad ju-
rídica implicaría, a decir de estos autores, un gravísimo peligro para los
bienes jurídicos individuales y colectivos, pues se inclinaría la balanza
hacia el Estado de policía en detrimento del Estado de Derecho. Los bie-
nes jurídicos a que se hace referencia no están relacionados a las víctimas
de delitos, sino a todos los habitantes que se encuentran constantemen-
te amenazados por el poder ilimitado de las agencias del sistema penal.
En palabras de estos autores: “(…) un criterio de construcción teleoló-
gica que tenga como meta la protección de bienes jurídicos (seguridad
jurídica), pero en lugar de caer en la ilusión de que protege los de las
víctimas (o de las eventuales víctimas futuras y de momento imagina-
rias o inexistente), que asuma el compromiso real de proteger los que
son efectivamente amenazados por el crecimiento incontrolado del poder
punitivo”(47).
Desde esta perspectiva reductora se entiende por Derecho Penal a “la

rama del saber jurídico que, mediante la interpretación de las leyes pena-
les, propone a los jueces un sistema orientador de decisiones que contiene
y reduce el poder punitivo, para impulsar el progreso del estado consti-
tucional de derecho”(48). Entonces, el Derecho Penal no puede ignorar los
datos de las ciencias sociales, así como tampoco prescindir de un contenido
(45) ZAFFARONI, Eugenio Raúl/ ALAGIA, Alejandro/ SLOKAR, Alejandro. Manual de Derecho Penal.
Parte general. 2ª edición, Ediar, Buenos Aires, 2006, p. 56. Estos autores incluyen dentro del concepto
de pena las lícitas (legales) y las ilícitas (torturas, secuestros, ejecuciones sin procesos, etc.).
(46) El concepto negativo de pena, a juicio de estos juristas, se debe construir considerando a la pena como:
“a) una coerción, b) que impone una privación de derechos o un dolor, c) que no repara ni restituye, y, d)
ni tampoco detiene las lesiones en curso ni neutraliza los peligros inminentes”. La pena es agnóstica (en
sentido metafórico pero con toda intención), porque se parte del desconocimiento en cuanto a su función,
siendo su presunta utilidad positiva un mero acto de fe: “La fe en un Dios omnipotente se desplazó en
parte a la fe en la omnipotencia del poder punitivo del Estado” ZAFFARONI, Eugenio Raúl /ALAGIA,
Alejandro/ SLOKAR, Alejandro. Ob. cit., p. 56.
(47) Ibídem, p. 61.
(48) Ibídem, p. 24 (cursivas en el original).
36
ético que busque contrarrestar la selectividad natural del sistema penal y

sincerarse en el discurso reconociendo que son falsas todas las bondades
que dice ofrecer la pena, por ejemplo, reformar la tendencia delictiva del
reincidente.
Esta tarea acotante y reductora encuentra una respuesta en la teoría

del delito, especialmente en todo lo que la idea de culpabilidad ofrece
para contener y reducir el poder punitivo del Estado. Desde este punto de
vista, la culpabilidad de una sociedad real es dinámica, alejada de dog-
mas, por lo tanto, la medida de la pena también debe serlo y atender al
reproche del agente. Ahora, en un Derecho Penal reductor, la culpabilidad
siempre hace referencia al hecho cometido y la pena no debe superar este
límite. Sin embargo, esta culpabilidad por el acto no es suficiente para
el reproche de culpabilidad, pues la propia selectividad del sistema penal
rompe con el principio de igualdad, por lo que es necesario un correctivo
ético. Ciertamente, se hace necesario oponer, en un proceso dialéctico,
a la culpabilidad por el acto, una culpabilidad por la vulnerabilidad que
incorpore el dato de la selectividad y la peligrosidad del poder punitivo
contra ciertas personas vulnerables, dando como síntesis la culpabilidad
penal. Esta construcción dialéctica de la culpabilidad se convierte en un
criterio de selección para la distribución equitativa del poder de conten-
ción y reductor de las agencias jurídicas. Así, mientras la culpabilidad por
el acto es el reproche máximo, la culpabilidad por la vulnerabilidad es el
reproche al esfuerzo personal por haber alcanzado la situación concreta
de vulnerabilidad al poder punitivo(49).
En la reiteración delictiva sabemos que los reincidentes y habituales

son aquellos que se presentan como especialmente atractivos para el sis-
tema penal, aquellos identificables por tener el estereotipo criminal –here-
dado de Lombroso y su escuela–, convirtiéndose en vulnerables. Bastante
ilustrativa es la publicidad del Ministerio Público con ocasión del pro-
ceso de reforma procesal penal, donde se puede apreciar a un miembro
de la Policía Nacional del Perú detrás de dos ciudadanos, a su derecha
un ciudadano sin el estereotipo criminal a quien protege y a la izquierda
un ciudadano con el estereotipo criminal, a quien arresta. La publicidad
(49) ZAFFARONI, Eugenio Raúl. “Culpabilidad por vulnerabilidad”. En: Iura, Nº 4, Universidad Privada
Antenor Orrego, diciembre de 2006, p. 17- 40. Disponible también en Internet: <www.carlosparma.com.
ar/raulzaffaroni.htm>.
37
señala: “Nadie está libre de ser víctima o acusado (…) en esos momentos
nos necesitarás, ahí estaremos (…)”.
Lo único sugestivo de los estereotipos es que responden, en gran

parte, a un proceso deteriorante previo a la intervención del sistema
penal (falta de servicios de educación, sistemas de salud, programas de
alimentación, explotación laboral donde se incluye a la infantil, la droga
temprana, violencia intrafamiliar, pobreza extrema, etc.), sobre todo por
omisión (marginación primaria), y otra a cargo del propio sistema penal
(marginación secundaria), como lo denuncia actualmente la criminología
crítica(50).
Es indudable que la prisión agrava el estado de vulnerabilidad, de-

teriorando a la persona tanto física como psicológicamente. Si este dato
pertenece a la realidad del sistema penal no puede ser desdeñado en la
construcción del concepto de culpabilidad, antes bien, debe ser incorpora-
do como correctivo ético frente a la selectividad del sistema penal de los
más vulnerables. De este modo, tanto en el caso de los reincidentes como
de los habituales “habrá una menor culpabilidad en virtud del aumento
del nivel del estado de vulnerabilidad, generado por un anterior ejercicio
de poder punitivo, siempre estigmatizante, lo que obliga en términos de
la responsabilidad a acotar el marco de la respuesta frente al delito; si
el efecto más trascendente de la prisionización es la reincidencia (…), el
Estado no puede agravar la pena del segundo delito que ha contribuido a
causar”(51). Con razón el propio Zaffaroni es enfático en señalar que “los
sistema penales, con demasiada frecuencia, no son más que aparatos que
fabrican reincidencia, y sus instituciones totales, verdaderos campos de
entrenamiento para candidatos a reincidentes y ‘habituales’. Solo un dis-
curso jurídico-penal alucinado puede ignorar esta realidad, sin perjuicio
de que abunden las tentativas metodológicas y epistemológicas que se es-
fuerzan por construir discursos de este tipo”(52).
(50) Acertadamente: ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Criminología - Aproximaciones desde un margen. Vol. 1,
Temis, Bogotá, p. 26.
(51) ZAFFARONI, Eugenio Raúl/ ALAGIA, Alejandro/ SLOKAR, Alejandro. Ob. cit., pp. 773 y 774.
(52) ZAFFARONI, Eugenio Raúl haciendo suyo lo señalado por Mittermaier. “Reincidencia”. En: Ius et
Praxis, Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, Nº 17, junio de 1991, p. 138.
38
Quizá sería demasiado pretencioso adherir un discurso como este,

pero resulta urgente y necesario hacerlo, en tanto el poder punitivo se
muestra cada vez más amenazante. Un paso importante que creemos sí
pudo haberse dado, es el hecho de decantarse por la plena vigencia del
principio de culpabilidad por el hecho. Sin embargo, creemos que la-
mentablemente el principio de culpabilidad atraviesa en nuestro Derecho
Penal una de sus peores crisis: primero, con ese extraño “principio de
culpabilidad constitucional” esbozado por el Tribunal Constitucional; se-
gundo, con el principio de culpabilidad (culpabilidad ampliada) teorizado
por nuestros magistrados penales supremos. Es urgente rescatar la plena
vigencia de este principio, debido a que constituye, como señalan Zaffa-
roni, Alagia y Slokar, la “expresión más acabada de exigencia de respeto
a la persona”(53).
VIII. ANÁLISIS DE LA LEY N° 29407

Conforme hemos señalado, el pleno más importante en materia de
reincidencia y habitualidad fue el Acuerdo Plenario Nº 1-2008/CJ-116 del
18 de junio de 2008, cuyos argumentos han sido expuestos supra. Con
la finalidad de uniformizar los criterios vertidos en él, se expidió la Ley
N° 29407 del 18 de setiembre de 2009.
Si revisamos el artículo 46-B del Código Penal, podemos advertir

claramente que rescata el criterio temporal anotado por el pleno; es decir,
la reincidencia tiene como límite temporal los cinco años, aplicándose
posteriormente los criterios materiales y procesales establecidos en él.
Lo que llama la atención es que si en el Acuerdo Plenario se prohí-

be aplicar la reincidencia y la habitualidad en el caso de faltas, la ley ha
habilitado su aplicación para las faltas dolosas. Como se puede advertir,
la ley ha incrementado el grado de represión. A nuestro criterio, resulta
absurdo que lo regulado en un pleno jurisdiccional haya sido variado por
una ley.
(53) ZAFFARONI, Eugenio Raúl/ ALAGIA, Alejandro/ SLOKAR, Alejandro. Ob. cit., pp. 773 y 774. En
sentido análogo Terradillos Basoco señala que la dignidad humana “constituye el anclaje doctrinalmente
más reiterado del principio de culpabilidad y, con él, del concepto de culpabilidad como conjunto de
elementos inicialmente condicionantes de la punición del comportamiento” En: Culpabilidad - Respon-
sabilidad, p. 338. Disponible en: <www.unifr.ch/ddp1/ derechopenal/anuario/03/Terradillos.pdf>.
39
Otro de los aspectos de fondo que se desconoce en la presente ley,

es que parecería que ella ha sido emitida sin el menor conocimiento en
temas de Derecho Penal sustantivo, pues representa, a nuestro juicio, un
ostensible desconocimiento de las diferencias entre los delitos y las faltas
señaladas por la doctrina.
El mensaje que el legislador ofrece con la presente ley es que tanto

los delitos como las faltas a nivel de reincidencia son iguales, que no
existe diferencia alguna entre ambas figuras.
De la misma forma, la reciente ley se pronuncia respecto a la reinci-

dencia respecto a personas que han recibido el indulto o la conmutación
de pena. Estas figuras tienden a confundirse pese a que son instituciones
totalmente diferentes con efectos jurídicos parecidos.
En efecto, mediante Decreto Supremo Nº 004-2007-JUS, del 1 de

abril de 2007 se creó la Comisión de Indulto y Derecho de Gracia por
Razones Humanitarias y Conmutación de la Pena a fin de que se encar-
gue de la evaluación, calificación y propuesta al Presidente de la Repú-
blica de la concesión de dichas gracias. En esta nueva comisión quedan
fusionadas la Comisión de Conmutación de la Pena, constituida por De-
creto Supremo Nº 004-2001-JUS, y la Comisión de Indulto y Derecho
de Gracia por razones Humanitarias, constituida por Decreto Supremo
Nº 010-2004-JUS.
Aunque no es objeto del presente trabajo un análisis extenso de

ambas figuras, sí señalaremos que ambas responden a un derecho de gra-
cia basado en criterios humanitarios, siendo el Presidente de la Repúbli-
ca el titular de otorgarlas. Empero, esta posibilidad de concesión de la
conmutación de la pena para el caso de condenados por delitos contra la
libertad sexual fue suprimida mediante Ley Nº 28704 del 5 de abril de
2006. Además, por medio de la Ley Nº 28760, se proscribió la proceden-
cia de indulto, conmutación de la pena y derecho de gracia para los con-
denados por los delitos de secuestro y extorsión.
La propuesta realizada por el legislador es que ante personas indulta-

das o que hayan recibido una conmutación de pena, en caso de incurrir en
nuevo delito doloso, el juez tenga la potestad de aumentar la pena hasta
en una mitad por encima del máximo legal fijado para el tipo penal.
40
El fundamento radica en que se trata de personas que accedieron a

este derecho de gracia por razones humanitarias. Por ende, si la reinci-
dencia –según nuestros supremos magistrados– se basa en criterios de
prevención referidos a la peligrosidad del sujeto, la misma sería conse-
cuente con su postura.
A nuestro parecer, y de acuerdo a lo que ya hemos venido señalando

en el desarrollo de este trabajo, tanto la reincidencia y la habitualidad son
programas de política criminal que no poseen una explicación consisten-
te, es decir, no pueden ser fundamentadas desde la dogmática jurídico-
penal debido a que no existe una base de la parte general del Derecho
Penal que constituya su piedra angular.
Muy por el contrario, se trata de figuras que solo pueden ser expli-
cadas infringiendo los cánones establecidos por la Parte General del
Derecho Penal. La fundamentación que se les ha dado carece de bases
dogmáticas.
Precisamente la consecuencia de lo anteriormente señalado repercute

en la cancelación de los antecedentes penales del sentenciado, lo que está
directamente relacionado con la rehabilitación del ciudadano (artículo 69
del Código Penal). Así, este dispositivo señala que: “Tratándose de pena
privativa de libertad impuesta por la comisión de delito doloso, la can-
celación de antecedentes penales será provisional hasta por cinco años.
Vencido dicho plazo y sin que medie reincidencia, la cancelación será
definitiva”. Definitivamente, esta norma debe ser considerada como aten-
tatoria a los derechos fundamentales de las personas y, por lo tanto, debe
hacerse una interpretación literal y restrictiva de ella.
De conformidad con el artículo 69 del Código Penal, todo ciudadano

que es sentenciado por la comisión u omisión de un delito doloso, tiene
que esperar cinco años para que los antecedentes penales generados por
la sentencia condenatoria queden sin efecto (cancelación definitiva). Esto
significa que una persona luego de haber sido condenada por delito dolo-
so debe esperar cinco años, a fin de que sus antecedentes penales queden
cancelados definitivamente, lo cual no impide la rehabilitación automáti-
ca de la persona cuando ha cumplido con la ejecución de la pena privati-
va de la libertad efectiva o suspendida.
41
Esta norma hace referencia a dos modalidades de cancelación de an-

tecedentes penales, una provisional y otra definitiva. Así, será provisio-
nal cuando una persona haya cumplido con la ejecución de la sentencia
impuesta. Por ejemplo, cuando alguien que fue condenado a tres años de
pena privativa de la libertad suspendida en su ejecución a dos años, im-
poniéndosele reglas de conducta, haya cumplido con las mismas dentro
del periodo de prueba impuesto. Empero, hasta allí solo contará con una
cancelación provisional, pues debe esperar cinco años, a fin de no incu-
rrir en reincidencia. Aunque la norma no lo señala, debemos entender que
el tema de la rehabilitación por ser un derecho contenido en este mismo
cuerpo normativo, debe concederse en cuanto se haya cumplido con la
pena impuesta, siendo indistinto el tema de la cancelación definitiva de
sus antecedentes penales. Nos explicamos: si una persona ha cumplido
las reglas de conducta dentro del periodo de prueba impuesto, esta debe
solicitar de manera inmediata su rehabilitación, la que debe ser concedida
por el juzgador, no obstante, la cancelación de sus antecedentes penales
operará de manera provisional hasta por cinco años, donde recién tendrán
el carácter de definitivo.
Siguiendo lo señalado en el Acuerdo Plenario Nº 1-2008/CJ-116,

nuestros supremos magistrados hacen referencia a la evolución legislativa
experimentada por el artículo 69 del Código Penal. Al respecto afirman
que: “La reforma del artículo 69 del Código Penal, sobre cancelación
de antecedentes y rehabilitación inmediata, tuvo lugar mediante la Ley
número 28730, del trece de mayo de dos mil seis. Esto es, cuatro días
después que la Ley número 28726 introdujo el artículo 46-B del Código
Penal sobre la agravante de reincidencia. Por consiguiente, la primera de
las normas citadas modificó implícitamente a la segunda. Siendo así el
párrafo in fine del nuevo texto del artículo 69, donde se dispone que ‘La
reincidencia deja sin efecto la cancelación de los antecedentes penales,
judiciales y policiales, hasta el cumplimiento de la nueva pena’, derogó
el párrafo final del artículo 48-B del Código Penal que establecía que ‘A
los efectos de esta circunstancia no se computarán los antecedentes pe-
nales cancelados’. De esta manera, pues, a partir de la vigencia de la Ley
número 28730, la reincidencia es una excepción a la regla general de la
rehabilitación inmediata por cumplimiento de la pena privativa de liber-
tad impuesta”.
42
Como se puede apreciar, el tema de la cancelación de antecedentes

penales ante la reincidencia no ha sido pacífico en las últimas tres modi-
ficatorias que ha experimentado el artículo 69 del Código Penal. Si puede
hacerse un análisis, es posible señalar que cada una ha sido peor que la
anterior.
Respecto al artículo 50-A del Código Penal sobre el concurso real de

faltas, lo que el legislador ha realizado es establecer que si una persona
comete varias faltas, será sancionado como si hubiese cometido un delito
y se le impondrá la pena que le correspondía a este. Ilustremos esta idea:
Si “A” comete faltas contra el patrimonio en reiteradas veces, la sanción
no será por faltas, sino que su conducta (pluralidad de vulneración de
normas penales) será sancionada como delito y se le impondrá la pena
que corresponde por hurto simple.
Una vez más la crítica va en el sentido de la aplicación de criterios de

política criminal sin sentido. No entendemos por qué si una persona rein-
cide en la comisión de faltas, debe ser sancionado como autor de un delito
autónomo. Precisamente, a estos absurdos se arriba cuando el tema cen-
tral como la reincidencia y habitualidad no tiene un sustento dogmático.
IX. CONCLUSIONES
1. Los postulados garantistas buscan ganar terreno en nuestro sistema
penal con la puesta en vigencia progresiva del Código Procesal Penal. Sin
embargo, existen figuras aún reguladas en el Derecho Penal sustantivo
que se resisten a materializar tan anhelado proyecto, como son la reinci-
dencia y habitualidad. Se trata de la relación dialéctica entre el Estado de
Derecho y el Estado de policía.
2. La Ley Nº 28726 del 9 de mayo de 2006, cuya redacción es bas-

tante ambigua, reincorporó la reincidencia y la habitualidad, agravantes
proscritas en el Código Penal de 1991.
3. Los acuerdos plenarios anteriores al Nº 1-2008/CJ-116 fueron

contundentes en señalar la inconstitucionalidad de la reincidencia y ha-
bitualidad. No obstante, sus conclusiones fueron inviables, pues la cons-
titucionalidad de estas figuras ya había sido confirmada por el Tribunal
Constitucional.
43
4. En el Acuerdo Plenario Nº 1-2008/CJ-116, nuestros magistrados

supremos no hacen sino desconocer los postulados admitidos por la doc-
trina penal mayoritaria y que sirvió de inspiración a nuestro legislador, la
categoría de responsabilidad postulada por Claus Roxin, reemplazándolos
por conceptos que se alejan a un Derecho Penal de acto.
5. Con la celebración del presente pleno los magistrados penales de

la más alta investidura tuvieron la gran responsabilidad de tomar postura
sobre la legitimidad de las agravantes en estudio. Nos obstante, creemos
modestamente que los argumentos ahí esbozados no estuvieron a la altura
de las expectativas, pues como hemos demostrado resultan contrarios a la
doctrina que inspira nuestro Código Penal.
6. Las reglas de aplicabilidad tampoco dejan de ser cuestionables. Por

ejemplo, la habitualidad deja de ser una agravante por la reiteración de
hechos delictivos para convertirse casi en una cuestión de puro azar.
7. Respecto a la Ley Nº 29407, el legislador ha aplicado conceptos

de la teoría del delito y de política criminal que no se condicen con los
postulados aceptados mayoritariamente.
44
La nueva regulación de los delitos ambientales
La nueva regulación de los

delitos ambientales
Alonso R. Peña Cabrera Freyre(*)
La Ley Nº 29263 del 2 de octubre de 2008 rediseñó los delitos contra el

medio ambiente previstos en el Título XIII del Libro Segundo del Código
Penal. Debido a ello, en este artículo se realiza un análisis de las circunstan-
cias que motivaron las modificaciones en este ámbito de la criminalidad estre-
chamente vinculada con la legislación administrativa. Respecto de esta rela-
ción entre Derecho Penal y Derecho Administrativo, especialmente evidente
en los delitos contra el medio ambiente, el autor señala, entre otras cosas, la
necesidad de contar con una normativa penal realmente eficaz (no simbólica)
y no subordinada a las disposiciones ni a los actos de la Administración.
I. A modo de aproximación. Conceptos generales

Cuando nos referimos al “medio ambiente” hacemos alusión a un
término omnicomprensivo que abarca diversos conceptos privativos de
la ciencia jurídico-ambiental. Debido a ello, resulta fundamental tratar de
aproximarnos a las definiciones elementales recogidas por esa parcela del
ordenamiento jurídico.
Diseñar una estrategia de tutela del medio ambiente supone la ar-

ticulación de una serie de respuestas jurídicas, de la utilización de todos
(*) Profesor de la Academia de la Magistratura. Magíster en Ciencias Penales por la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos. Título de posgrado en Derecho Procesal Penal por la Universidad Castilla-La
Mancha (Toledo-España). Ex asesor del Despacho de la Fiscalía de la Nación. Fiscal Provincial Titular
del Distrito Judicial de Lima.
47
aquellos medios de control social con los que cuenta el Estado, para pre-
venir, controlar y sancionar los comportamientos que puedan propiciar
una afectación a dicho interés jurídico.
Si es que se parte de una política social (en puridad) preventiva, se

debe emplear una serie de mecanismos, herramientas e instrumentos di-
rigidos al control de riesgos. El Derecho positivo no puede esperar a que
se produzcan daños reales y visibles en el medio ambiente para intervenir
ante concretas y específicas actividades humanas.
La actividad industrial, el comercio, la minería y los negocios en ge-

neral exteriorizan actividades económicas indispensables tanto desde un
plano sistémico como individual; significan actuaciones que son regladas
por una serie de normas, por toda una frondosa legislación que en conjun-
to está orientada a evitar que se generen daños para los bienes jurídicos
fundamentales (normas de seguridad, disposiciones de salubridad, etc.).
Sin embargo, aparecen también otras leyes que van más allá, es decir, es-
tablecen determinados estándares en cuanto a los ruidos o al uso de cier-
tas sustancias químicas, con la finalidad de cautelar el medio ambiente.
La sociedad del riesgo (Risikogesellschaft), en la cual interactuamos,

implica el reconocimiento de actuaciones riesgosas, permitidas o tolera-
das por el Derecho. Sin embargo, cuando dicha actuación supera esos lí-
mites de permisión no puede ser considerada lícita. Dicho de otro modo,
la generación de una fuente de riesgo no permitido es el baremo valora-
tivo que determina cuándo una conducta humana ingresa al terreno de la
antijuridicidad.
La Ley Nº 28611 (Ley General del Ambiente) establece en su artícu-

lo 24.1 que toda actividad humana que implique construcciones, obras,
servicios y otras actividades, así como las políticas, planes y programas
públicos susceptibles de causar impactos ambientales de carácter signifi-
cativo, está sujeta, de acuerdo a la ley, al Sistema Nacional de Evaluación
de Impacto Ambiental (SEIA), el cual es administrado por la Autoridad
Ambiental Nacional. La ley y su reglamento desarrollan los componentes
del Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental.
48
Sin duda, cuando ingresamos al fecundo campo de la modernidad

del Derecho, podemos sostener correctamente que el Derecho del Medio
Ambiente es cada vez más gravitante.
El ordenamiento jurídico debe encontrar respuestas eficaces al pro-

blema de la “contaminación ambiental”, que tantos perjuicios ocasiona a
la humanidad. El Perú, en definitiva, no es ajeno a la actual crisis del eco-
sistema, pues basta dar una mirada a las urbes y zonas rurales de nuestro
país para advertir la inmensa contaminación ambiental que inunda nues-
tras calles y parques.
Una ingente zona industrial, comercial o de negocios localizada en

lugares céntricos, sin observar las prescripciones y ordenanzas sobre la
materia, emite una serie de gases tóxicos, emisiones de ruidos molestos o
filtraciones que pueden generar perjuicios al medio ambiente y a la salud
de los habitantes.
Por eso debe tomarse medidas inmediatas con base en políticas de

gestión multisectoriales(1), si es que en realidad se pretende hacer algo al
respecto. Estas políticas deben generar herramientas de control, preven-
ción y sanción ante comportamientos de esa naturaleza. En tal entendi-
do, no puede esperarse a que ocurran acontecimientos catastróficos para
actuar de forma decidida, sino que deben articularse acciones realmente
preventivas.
Según el modelo descriptivo del estado de la cuestión, los Estados

deben emprender políticas públicas, asumiendo el reto de barajar alter-
nativas, posibilidades y soluciones a las graves amenazas para la salud y
supervivencia de sus conciudadanos, sobre todo en países industrializa-
dos, donde los riesgos son mayores. Como expresa Caldas Vera, hoy se
habla de una crisis ecológica no tanto por el crecimiento demográfico y el
bienestar, sino por una actitud irresponsable del hombre frente a la natu-
raleza, no porque la Tierra esté perdiendo sus propiedades desde el punto
(1) Vide al respecto, REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. “La contaminación ambiental como delito en el Códi-
go Penal”. En: Estudios de Derecho Penal. Parte especial. Jurista Editores, Lima, 2009, pp. 171-172.
49
de vista físico, sino porque el problema ambiental es político, dado que

compromete a los poderes públicos(2).
De hecho, el problema del medio ambiente se genera por la propia

conducta humana, manifestada a través de la depredación de los recursos
naturales, del empleo de armamentos químicos y nucleares, de la insta-
lación de plantas industriales, de los nuevos diseños científicos y de la
tecnología, cuyo propio afán de avance y desarrollo ha llevado a escena
nuevos riesgos para los bienes jurídicos fundamentales, que toman lugar
en el terreno ambiental.
El artículo 74 de la Ley General del Ambiente hace referencia a la

“responsabilidad general” del siguiente modo: “Todo titular de opera-
ciones es responsable por las emisiones, efluentes, descargas y demás
impactos negativos que se generen sobre el ambiente, la salud y los re-
cursos naturales, como consecuencia de sus actividades. Esta responsabi-
lidad incluye los riesgos y daños ambientales que se generen por acción
u omisión”. De otro lado, el artículo 78 in fine de la misma ley recoge la
denominada “responsabilidad social de la empresa”, prescribiendo que el
Estado promueve, difunde y facilita la adopción voluntaria de políticas,
prácticas y mecanismos de responsabilidad social de la empresa, enten-
diendo por esta a un conjunto de acciones orientadas al establecimiento
de un adecuado ambiente de trabajo, así como de relaciones de coopera-
ción y de buena vecindad impulsadas por el propio titular de operaciones.
Todas las personas tienen el legítimo derecho de gozar de un ambien-

te sano, adecuado e idóneo para poder interrelacionarse con los demás,
así como una aspiración en estricto individualista, de modo que la gestión
ambiental debe ocuparse de esta tarea esencial, buscando los instrumen-
tos y mecanismos jurídicos apropiados desde una base iusconstitucional.
Esto implica, a la vez, que todos los actores comprometidos, sobre todo
las empresas, en el marco de su objeto social, deben ajustar su accionar a
las políticas sociales de gestión ambiental. Nos referimos a que se pueda
garantizar “calidad de vida”, como un concepto que se entrelaza en la
idea de los derechos fundamentales individuales y la tarea de procurar un
(2) CALDAS VERA, Jorge. “Delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente”. En: Lecciones de
Derecho Penal. Parte especial. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2003, p. 58.
50
medio ambiente de calidad. La protección del medio ambiente aparece en

la Constitución como uno de los elementos integrantes de la calidad de
vida indispensable, aunque no único(3).
Al respecto, el artículo 31.1 de la Ley General del Ambiente describe

que el Estándar de Calidad Ambiental (ECA) es la medida que establece
el nivel de concentración o del grado de elementos, sustancias o pará-
metros físicos, químicos y biológicos, presentes en el aire, agua o suelo,
en su condición de cuerpo receptor, que no representa riesgo significativo
para la salud de las personas ni al ambiente. Según el parámetro en par-
ticular a que se refiera, la concentración o grado podrá ser expresada en
máximos, mínimos o rangos.
Por su parte, la Constitución en su artículo 66 dispone que los recur-

sos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación.
El Estado es soberano en su aprovechamiento. Por su parte, los artículos
67 y 68 (in fine) de la Carta Magna establecen que el Estado determina la
política nacional del ambiente, promueve el uso sostenible de sus recur-
sos naturales y está obligado a promover la conservación de la diversidad
biológica y de las áreas naturales protegidas.
Doctrinariamente, suele distinguirse entre elementos naturales y re-

cursos naturales. Estos últimos constituyen una especie dentro del género
de los elementos naturales, destinado a satisfacer necesidades humanas(4).
Por su parte, anota Caillaux Zazzali(5) que, el concepto de uso sosteni-
ble de los recursos naturales implica su manejo sostenible, mediante ac-
tividades de caracterización, evaluación, planificación, aprovechamiento,
regeneración, reposición, protección y control conducentes a asegurar la
producción sostenible y la conservación de la diversidad biológica, los
recursos naturales y el ambiente. Por esto es que el instrumento de la eva-
luación de impacto ambiental se convierte en un mecanismo objeto de
(3) JORDANO FRAGA, Juan. La protección del derecho a un medio ambiente adecuado. Bosch, Barcelona,
1995, p. 106.
(4) HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. “Del ambiente y los recursos naturales”. En: La Constitución comen-
tada. T. I, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 918.
(5) CAILLAUX ZAZZALI, Jorge. “Política ambiental”. En: La Constitución comentada. T. I, ob. cit.,
p. 931.
51
proyección y medición de resultados donde todas las partes involucradas

deben participar para lograr un consenso.
La Carta Política consagra en el inciso 22 de su artículo 2, que todo

hombre tiene el derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecua-
do al desarrollo de su vida. El máximo intérprete de la constitucionalidad
normativa, en la sentencia recaída en el Proceso de Inconstitucionalidad
Nº 0048-2004 (Regalías mineras), ha declarado en su fundamento 17 lo
siguiente:
“El contenido del derecho fundamental a un medio ambiente equili-

brado y adecuado para el desarrollo de la persona está determinado por
los siguientes elementos, a saber: 1) el derecho a gozar de ese medio am-
biente y 2) el derecho a que ese medio ambiente se preserve.
En su primera manifestación, esto es, el derecho a gozar de un medio

ambiente equilibrado y adecuado, dicho derecho comporta la facultad de
las personas de poder disfrutar de un medio ambiente en el que sus ele-
mentos se desarrollan e interrelacionan de manera natural y armónica; y,
en el caso en que el hombre intervenga, no debe suponer una alteración
sustantiva de la interrelación que existe entre los elementos del medio
ambiente. Esto supone, por lo tanto, el disfrute no de cualquier entorno,
sino únicamente del adecuado para el desarrollo de la persona y de su
dignidad (artículo 1 de la Constitución). De lo contrario, su goce se vería
frustrado y el derecho quedaría, así, carente de contenido.
Pero también el derecho en análisis se concretiza en el derecho a que

el medio ambiente se preserve. El derecho a la preservación de un medio
ambiente sano y equilibrado entraña obligaciones ineludibles, para los
poderes públicos, de mantener los bienes ambientales en las condicio-
nes adecuadas para su disfrute. A juicio de este tribunal, tal obligación
alcanza también a los particulares, y con mayor razón a aquellos cuyas
actividades económicas inciden, directa o indirectamente, en el medio
ambiente”.
Por su parte, la Ley General del Ambiente recoge en su artículo 11

los denominados “Lineamientos ambientales básicos de las políticas pú-
blicas”, considerando lo siguiente:
52
a) El respeto de la dignidad humana y la mejora continua de la cali-

dad de vida de la población, asegurando una protección adecuada
de la salud de las personas.
b) La prevención de riesgos y daños ambientales, así como la pre-

vención y el control de la contaminación ambiental, principal-
mente en las fuentes emisoras. En particular, la promoción del
desarrollo y uso de tecnologías, métodos, procesos y prácticas de
producción, comercialización y disposición final más limpias.
c) El aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, inclu-

yendo la conservación de la diversidad biológica, a través de
la protección y recuperación de los ecosistemas, las especies y
su patrimonio genético. Ninguna consideración o circunstancia
puede legitimar o excusar acciones que pudieran amenazar o ge-
nerar riesgo de extinción de cualquier especie, subespecie o va-
riedad de flora o fauna.
d) El desarrollo sostenible de las zonas urbanas y rurales, incluyen-

do la conservación de las áreas agrícolas periurbanas y la pres-
tación ambientalmente sostenible de los servicios públicos, así
como la conservación de los patrones culturales, conocimientos
y estilos de vida de las comunidades tradicionales y los pueblos
indígenas.
e) La promoción efectiva de la educación ambiental y de una ciuda-

danía ambiental responsable, en todos los niveles, ámbitos educa-
tivos y zonas del territorio nacional.
f) El fortalecimiento de la gestión ambiental, por lo cual debe dotar-

se a las autoridades de recursos, atributos y condiciones adecua-
dos para el ejercicio de sus funciones. Las autoridades ejercen sus
funciones conforme al carácter transversal de la gestión ambien-
tal, tomando en cuenta que las cuestiones y problemas ambienta-
les deben ser considerados y asumidos integral e intersectorial-
mente y al más alto nivel, sin eximirse de tomar en consideración
o de prestar su concurso a la protección del ambiente, incluyendo
la conservación de los recursos naturales.
53
g) La articulación e integración de las políticas y planes de lucha

contra la pobreza, asuntos comerciales, tributarios y de competi-
tividad del país con los objetivos de la protección ambiental y el
desarrollo sostenible.
h) La información científica, que es fundamental para la toma de de-

cisiones en materia ambiental.
i) El desarrollo de toda actividad empresarial debe efectuarse te-

niendo en cuenta la implementación de políticas de gestión am-
biental y de responsabilidad social.
II. LA PROTECCIÓN JURÍDICO-PENAL DEL MEDIO AM-

BIENTE
La protección del medio ambiente, requiere de una regulación desti-
nada a normar las actividades humanas que puedan propiciar riesgos no
permitidos para el ecosistema y que haga referencia al traslado y distribu-
ción de los riesgos de la modernidad a diversos agentes involucrados en
esos comportamientos para que asuman las responsabilidades pertinentes.
En la actualidad, la percepción cognitiva de la sociedad sobre dichos

riesgos no adquiere los ribetes que merecen en la realidad en tanto no
existe una concientización y sensibilización de dichos peligros. El drama,
el pavor social, la zozobra colectiva se produce más bien con los hechos
de sangre, con la violencia cotidiana expuesta por la prensa sensaciona-
lista. Por el contrario, son escasos los sectores de nuestra sociedad que se
preocupan por estos temas.
La Ley General del Ambiente, en su artículo 127.1, señala que la

educación ambiental se convierte en un proceso educativo integral que
se da en toda la vida del individuo y que busca generar en este los cono-
cimientos, las actitudes, los valores y las prácticas necesarios para desa-
rrollar sus actividades en forma ambientalmente adecuada, con miras a
contribuir al desarrollo sostenible del país.
Los riesgos deben ser primeramente identificados, medidos en su real

potencial, para poder formular los instrumentos jurídicos idóneos, que
54
puedan a corto, mediano y largo plazo permitir un medio ambiente soste-

nible y equilibrado.
De seguro, el Derecho Ambiental adquiere en primera línea una gran

responsabilidad frente a los riesgos que amenazan el sistema ecológico,
pues debe estudiarlos, procesarlos, para luego distribuir las cargas y res-
ponsabilidades entre los actores sociales. Empero, esta esfera del Derecho
positivo puede resultar insuficiente para prevenir y controlar debidamente
estas amenazas, por lo que desde el mismo ámbito del Derecho Público
aparece el Derecho Penal como un instrumento que el Estado puede utili-
zar frente a aquellos comportamientos de mayor disvalor respecto al bien
jurídico protegido. Se erige entonces un doble plano de acción, en el cual
las políticas ambientales deben ser conciliadas con la política criminal,
para garantizar condiciones favorables para la protección ambiental y la
conservación de los recursos naturales. De ahí que los injustos penales
(“comportamientos prohibidos”) deban ser tipificados nítidamente dis-
tinguiéndolos de las desobediencias administrativas y evitando una mera
“accesoriedad” del Derecho Penal respecto al Derecho Administrativo.
Como dice Schünemann, corresponde a la esencia del Derecho, en-

tendido como el orden próspero de la convivencia humana, proteger la
conservación de las bases de subsistencia de la humanidad con los me-
dios más enérgicos que él posee, es decir, los del Derecho Penal. Pues sin
esas bases no podrá existir más la sociedad humana y, por ende, tampoco
el Derecho(6).
Debemos llenar de contenido valorativo cada una de las parcelas del

orden jurídico cuando del medio ambiente se trata, para asumir con pro-
piedad las responsabilidades que se determinan en cada una de ellas.
En la doctrina colombiana se ha puesto de relieve que estructurar un

Derecho Penal Ambiental plantea una paradoja encaminada a delimitar
una serie de fenómenos políticos y sociales en los que se conjugan inte-
reses de la más variada raigambre, dando lugar a una regulación jurídica
diseñada como elemento de protección y conservación de los recursos
(6) SCHÜNEMANN, Bernd. “Sobre la dogmática y la política criminal del Derecho Penal del medio am-
biente”. En: Temas actuales y permanentes del Derecho Penal después del milenio, p. 203.
55
naturales, por una parte, y como elemento generador del progreso, pues
la protección ambiental no puede detener el desarrollo de la sociedad, por
otra parte(7). Una planificación inteligente puede y debe armonizar los re-
cursos renovables y los no renovables que deben ser tratados en forma
distinta, pero con prudencia y sabiduría(8).
Al respecto, Eser –en la doctrina germana–, escribe que cuantos se

ocupan del “Derecho Ecológico” corren el grave peligro de ir a parar
entre los frentes de una polémica emocionalmente avivada: de un lado
los defensores radicales del ambiente, a quienes parece faltar el sentido
de lo económicamente factible; y del otro lado, los optimistas incondicio-
nales de la Economía, los que aparecen aquejados de ceguera respecto de
los fundamentos ecológicos de todo sistema(9). Ni una extrema y radical
protección jurídica del medio ambiente es favorable al desarrollo socio-
económico de las naciones así como tampoco el evidente desinterés de
los agentes económicos en la búsqueda de un ambiente sostenido de cali-
dad resulta propicio para la conservación de un sistema ecológico de cara
al futuro.
Lo antes dicho justifica a plenitud la intervención del ius puniendi

estatal, en el sentido de que el Derecho Administrativo sancionador se
muestra insuficiente para poder enfrentar la envergadura del problema
que aqueja nuestra sociedad.
Deben rechazarse, entonces, aquellas posiciones dogmáticas de un

sector doctrinario que postula la no intervención del Derecho Penal, bajo
los postulados de un “Derecho Penal liberal” que gira a través de otros
fundamentos y criterios de imputación jurídico-penal. Resulta inadecuado
tratar de encauzar la respuesta punitiva bajo la descripción social y estatal
de hace más de dos siglos. En opinión de Reátegui Sánchez, las infraccio-
nes penales ambientales se encuentran neutralizadas por la contradicción
con el Derecho Penal mínimo y la crisis que padece el Derecho Penal(10).
(7) CALDAS VERA, Jorge. Ob. cit., p. 57.

(8) PEÑA CABRERA, Raúl. Código Penal comentado. Ed. San Marcos, Lima, 1992, p. 325.
(9) ESER, Albin. “Derecho Ecológico”. En: Temas de Derecho Penal y Procesal Penal. Traducción de
Cuesta Arzamendi y Sanz Morán, p. 115.
(10) REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. Ob. cit., p. 173.
56
Sobre lo argumentado se pronuncia Schünemann criticando la co-

rriente seguida por Hassemer y sus discípulos que objetan la intervención
del Derecho Penal en el ámbito medio ambiental, señalando lo siguiente:
“Antes bien, habría que oponerse enérgicamente a toda sustitución del
Derecho Penal del medio ambiente por el Derecho Administrativo, ya que
en el ámbito ecológico, en el que el Derecho Penal representa el máximo
ético, no se puede prescindir de la fuerza formadora de costumbres, con-
forme a la antigua denominación, o de su efecto preventivo general de
integración, utilizando la terminología actual. Como una forma encauza-
da y concebida a largo plazo de la legítima defensa de la sociedad contra
amenazas elementales, el Derecho Penal tiene su lugar más indicado en
la defensa de las bases de subsistencia, no solo de la sociedad actual, sino
también de la sociedad futura”(11).
Una sociedad moderna, debe tener como contrapartida una “moder-

nización” del Derecho Penal. Esto quiere decir que esta parcela del orden
jurídico ha de ser redefinida a través de otros elementos dogmáticos que
puedan construir legítimamente una imputación jurídico-penal y una for-
mulación político-criminal adecuadas a los nuevos contornos de la cri-
minalidad del tercer milenio. Dentro de ellas, la criminalidad ambiental
ocupa un lugar privilegiado. De ahí que devenga en indispensable la uti-
lización de los tipos de peligro concreto y abstracto, que, como se sabe,
constituye un adelantamiento significativo de las barreras de contención
penal.
En la doctrina se señala como la función más importante de la polí-

tica criminal moderna, conforme a las necesidades de nuestro tiempo, la
protección del lugar central que el medio ambiente merece en el orden de
los bienes jurídicos(12).
En tal sentido, deben sentarse las bases de una moderna dogmática

penal y un efectivo sistema de justicia penal que actúe sancionando a
los agentes de los delitos contra el medio ambiente, de modo que no se
incurra en una deficiencia punitiva como en el caso de la criminalidad
(11) SCHÜNEMANN, Bernd. Ob. cit., p. 222.

(12) Ibídem, p. 204.
57
económica(13), en la que reina la impunidad. Como se señala en la doctri-

na nacional se comprueba un déficit en la aplicación de las normas am-
bientales, lo que confirma su utilización meramente simbólica(14).
A decir de Carmona Salgado, la sanción penal debe operar como un

instrumento más del sistema legal vigente y debe tener por finalidad lo-
grar una efectiva protección del medio ambiente y como misión esencial
contribuir a encontrar el difícil equilibrio entre la savaguarda de un ade-
cuado hábitat para el normal desarrollo de la existencia humana y el nece-
sario impulso que requiere el crecimiento industrial, el cual, al redundar
en beneficio de la economía nacional, termina por mejorar la calidad y el
nivel de vida de las personas(15).
III. Bien jurídico protegido

El bien jurídico constituye la base sobre la cual el Derecho Penal
asienta su legitimidad en el marco de un Estado Social y Democrático
de Derecho. Esto quiere decir que la inclusión de los comportamientos
penalmente prohibidos deben tener como correlato un interés digno y me-
recedor de tutela penal, en el sentido de que la protección punitiva cons-
tituya un imperativo para asegurar la subsistencia de los bienes jurídicos
fundamentales.
Nuestros catálogos penales, fieles a un orden filosófico humanista,

comienzan el listado delictivo con aquellos injustos típicos que atentan
los bienes jurídicos anclados en su núcleo más duro (v. gr. delitos contra
la vida, el cuerpo, la salud, el honor, la familia, la libertad, etc.)
Esto devela la naturaleza individualista de las formulaciones políticas

criminales, que si bien pudo haber resultado una visión adecuada hace
más de dos siglos, con el emprendimiento del Derecho Penal liberal, se
(13) Vide PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Derecho Penal Económico. Jurista Editores, Lima,
2009, pp. 92-101.
(14) REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. Ob. cit., p. 173.
(15) CARMONA SALGADO, Concepción. “Delitos contra los recursos naturales, el medio ambiente, la flora,
la fauna y los animales domésticos. disposiciones comunes”. En: Derecho Penal Español. Parte especial.
Coordinado por Manuel Cobo del Rosal, Dykinson, Madrid, 2005, p. 51.
58
muestra en la actualidad, obsoleta e inapropiada para conducir la política

penal del tercer milenio.
La sociedad posindustrial, sensible al significativo auge del estilo de

vida industrial, da lugar a una serie de incidencias en la vida de las perso-
nas(16). La vida postmoderna está colmada de riesgos y amenazas latentes
para los intereses jurídicos fundamentales. Estos peligros no suelen ser
percibidos materialmente, según la concepción tradicional de los daños,
sino que se manifiestan de forma casi imperceptible pero con efectos po-
derosamente dañinos, que requieren ser neutralizados, controlados y pre-
venidos. La contaminación del medio ambiente es una de las amenazas
más latentes y de mayor potencialidad perjudicial para la existencia del
ser humano.
El medio ambiente constituye la plataforma esencial de toda la hu-

manidad, una condición indispensable para la supervivencia de la raza
humana, de la flora y de la fauna. En palabras de Schünemann, la explo-
tación indiscriminada de hoy significa la miseria de mañana(17).
Podemos sintetizar al objeto de protección jurídico penal de la si-

guiente forma: “Aquel sistema, soporte fundamental sobre el cual han de
desarrollarse adecuadamente todos los seres vivos que habitan sobre la
tierra, es decir, un medio ambiente que, con propiedad, pueda garantizar
el desarrollo sostenible de toda existencia vital, así como el de las próxi-
mas generaciones, de ahí que se consagre su valor constitucional”(18).
La protección del ambiente exige una concepción diacrónica, calcula-

da a largo plazo, que también incluya la garantía de condiciones humanas
dignas para las próximas generaciones(19).
(16) Vide, al respecto, PEÑA CABRERA, Raúl. Ob. cit., p. 322.

(18) Barrero Cáceres, en la doctrina colombiana, señala respecto al modelo del medio ambiente, que el primer
rasgo se refiere a la consideración de que este es la condición de posibilidad de supervivencia de los seres
humanos; el segundo rasgo, es que se trata de una derecho fundamental, y, el tercero, es que la obliga-
ción del Estado de garantizar el medio ambiente, es decir, garante de un derecho fundamental, lo obliga
a realizar acciones tendientes a lograr la indemnidad del ambiente. BARRERO CÁCERES, José Daniel.
“La contaminación ambiental como delito de resultado”. En: Estudios en Derecho y Gobierno. Bogotá
(Colombia), diciembre de 2008, p. 88.
(19) TIEDEMANN, Klaus. “El Derecho Penal Ambiental alemán en su contexto europeo y mundial”. En:
Derecho Penal y nuevas formas de criminalidad. Idemsa, Lima, 2000, p. 207.
59
De acuerdo con Jordano Fraga, decir que el medio ambiente es un

bien jurídico de nivel constitucional significa afirmar la consagración al
más alto rango de un valor que nuestra sociedad considera digno de pro-
tección y promoción. Desde un punto de vista práctico, el reconocimiento
del bien jurídico significa la existencia de normas destinadas a garantizar
su protección, pero también el carácter de principio informador respecto
al resto del ordenamiento jurídico(20).
El Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en el Expediente

Nº 0048-2004/PI, ha sostenido lo siguiente: “El Tribunal Constitucional
considera que el medio ambiente, entendido sistemáticamente como el
conjunto de fenómenos naturales en que existen y se desarrollan los orga-
nismos humanos, encuentra en el comportamiento humano una forma de
acción y de creación que condiciona el presente y el futuro de la comuni-
dad humana”.
Constituye un bien jurídico supraindividual, pues su titularidad no

recae en una sola persona, sino en el colectivo social. Por ello, puede
hablarse en este caso de “intereses difusos”; es decir, de los que se ha-
llan presentes de “modo informal y propagado a nivel de masa en ciertos
sectores de la sociedad”(21) cuya esencia toma lugar a partir de su direc-
ta relación con los bienes jurídicos individuales, al margen de que estos
comportamientos prohibidos puedan ocasionar daños cuantificables a
personas determinables. En estos casos, las repercusiones negativas del
deterioro del medio ambiente afectan a la sociedad en su conjunto. Pién-
sese, por ejemplo, en la contaminación atmosférica, en la destrucción de
un paisaje o en la desaparición de una especie protegida(22).
A decir de Schünemann, tanto el verdadero interés de protección que

se encuentra detrás del tipo penal como el bien de protección captado di-
rectamente por este, solo pueden estar constituidos por los bienes ecoló-
gicos mismos(23). Cabe anotar que la legitimidad del bien jurídico medio
(20) JORDANO FRAGA. Ob. cit., p. 80.

(21) BOIX REIG, Javier/ JAREÑO LEAL, Ángeles. Comentarios al Código Penal. Vol. III, Valencia, 1996,
p. 1593.
(22) JORDANO FRAGA. Ob. cit., p. 80.
60
ambiente, viene caracterizada por su estrecha vinculación con los bienes

jurídicos de orden personal, es decir, con la vida, el cuerpo y la salud de
las personas; pues las tipificaciones penales que el legislador ha glosado
en el Título XIII del Libro II del Código Penal responden a una idea re-
forzada y anticipada de la tutela de los intereses jurídicos personalísimos,
como un bien jurídico funcional.
La justificación axiológica no debe entender que el medio ambiente

–como bien jurídico–, no cuenta con autonomía sustantiva y procesal. Por
el contrario, son las propias particularidades y singularidades de este inte-
rés jurídico, las que determinan la independencia de su regulación, que se
manifiesta en su penalización separada de los delitos que atentan contra
la vida, el cuerpo y la salud.
A nuestro entender, las posibles afectaciones que pueda presentar el

medio ambiente, pueden ser perfectamente conciliables con los daños
en la integridad física de los individuos. Sin embargo, la titularidad res-
pecto de ese menoscabo, en el primer caso, ha de recaer en la sociedad
en su conjunto, mientras que en el segundo, en las mismas personas que
resultan mermadas en la integridad de sus intereses fundamentales. Sin
embargo, la lex lata ha querido también recoger dichas lesiones, de con-
formidad con el contenido normativo previsto en los últimos párrafos del
artículo 305 del Código Penal, es decir, cuando por efecto de la contami-
nación se producen lesiones graves o la muerte de una persona.
Según la postura de Eser, el alcance fundamental de la protección

puede deducirse de dos factores: i) de los objetos protegidos: la cuestión,
de si junto a determinados bienes ambientales individuales se protegen,
también, todas las especies ambientales y, por último, aunque no en im-
portancia, el ecosistema en su conjunto; y, ii) de la intensidad de protec-
ción, a cuyo respecto puede distinguirse entre el aseguramiento de la exis-
tencia de cada bien ambiental, el de su calidad y el de su incolumidad(24).
Sobre el primer punto, cabe recalcar la visión definidamente antro-

pocéntrica de la protección jurídica del medio ambiente, de los recur-
sos naturales, así como la fauna silvestre y la flora. Estos son tutelados
(24) ESER, Albin. Ob. cit., p. 117.
61
legalmente, en tanto resultan indispensables para la propia coexistencia

del ser humano.
Se dice, entonces, que aparece también la conservación de la diversi-

dad de especie a la luz de una nueva perspectiva: no solo como potencial
genético para “cultivos de resistencia” en el ámbito de la flora o con fines
de lucha biológica antiparasitaria (…), sino también de cara a la investi-
gación en el campo de la tecnología genética, cuyas consecuencias no se
nos alcanzan todavía plenamente(25). A partir de lo anotado, se señala en
doctrina que se asume una óptica ecocéntrica, dejando de lado una visión
estrictamente antropocéntrica, en la que el objeto amparado por la norma
trasciende de la vida y salud humanas, para materializarse en los distintos
elementos que integran el ambiente natural(26).
La Ley General del Ambiente, en su artículo 2.3, dispone que debe

entenderse, para los efectos de ella, que toda mención hecha al “ambien-
te” o a “sus componentes” comprende a los elementos físicos, químicos y
biológicos de origen natural o antropogénico que, en forma individual o
asociada, conforman el medio en el que se desarrolla la vida, siendo los
factores que aseguran la salud individual y colectiva de las personas y la
conservación de los recursos naturales, la diversidad biológica y el patri-
monio cultural asociado a ellos, entre otros.
Con respecto al segundo aspecto, cabe precisar que la intensidad de

la protección jurídica del medio ambiente no puede ser percibida desde
una visión exclusivamente actual, sino también respecto a la creación de
las condiciones necesarias y adecuadas para que las próximas generacio-
nes puedan contar con una vida de calidad. En tal sentido no puede admi-
tirse la idea de aprovechar los recursos naturales pensando en el presente
sin tomar ninguna medida de precaución en interés de las generaciones
del futuro.
Sostuvimos que el objeto de interés no se reduce a evitar daños y

estragos al ecosistema, la biodiversidad y la fauna, sino la articulación de
las bases de un medio ambiente de calidad. Por medio de esta protección
(25) Ibídem, p. 125.

(26) CARMONA SALGADO, Concepción. Ob. cit., p. 53.
62
se asegura también, de manera mediata, el aseguramiento de una cierta

calidad existencial.
En resumidas cuentas, debe postularse una protección penal de mayor

intensidad, que ha de orientarse no solo a la conservación y protección de
un medio ambiente indispensable para el mantenimiento de la vida huma-
na, sino también para asegurar un nivel óptimo de calidad de vida(27).
Los delitos ambientales, constituyen, por otro lado, auténticos tipos

de peligro, de creación de un estado de riesgo para el bien jurídico tute-
lado, que en algunos casos puede ser contemplado desde una perspectiva
concreta y en otros desde un plano abstracto. Por cierto, en otros se re-
quiere que el hecho cause una lesión (últimos párrafos del artículo 305
del Código Penal). No obstante, debe verse también que en algunos casos
el legislador ha penalizado meras contravenciones administrativas, es
decir, ha elevado a la categoría de norma penal puras desobediencias ad-
ministrativas, conforme se desprende de los artículos 311 y 312 del Có-
digo Penal, como consecuencia de la Ley Nº 29263 del 2 de octubre de
2008 y del Decreto Legislativo Nº 1084 del 28 de junio de 2008.
El bien jurídico en estos delitos no presenta una homogeneidad ab-

soluta, como sucede en otras parcelas de la criminalidad. En los delitos
ambientales se agrupan una serie de injustos típicos que vulneran espe-
cíficos marcos del medio ambiente y con ello el sistema ecológico (en
sentido estricto), así como los recursos naturales. Este último compren-
de la fauna, la flora silvestre, las especies acuáticas, los recursos gené-
ticos y los bosques, como se revela del contenido de los tipos legales
correspondientes(28).
El medio ambiente está compuesto por un conjunto de elementos que,

en la complejidad de sus relaciones, constituyen el marco, el medio y las
condiciones de vida del hombre.
No se puede hablar, por lo tanto, de un solo bien jurídico, sino de

una serie de intereses jurídicos que han sido refundidos en una sola
(27) Así, ESER, Albin. Ob. cit., p. 129.

(28) Vide, al respecto, CALDAS VERA, ob. cit., p. 62; PEÑA CABRERA, Raúl, ob. cit., p. 322.
63
titulación de la codificación punitiva. Así, por ejemplo, la construcción

en zonas destinadas a viales o bienes de dominio público constituye una
grave infracción urbanística que no vulnera, en cambio, el medio ambien-
te natural(29).
IV. Ley penal en blanco y la accesoriedad del De-

recho penal
La concurrencia de una abundante normativa, en lugar de asegurar
una protección jurídica eficaz, puede generar problemas de confusión de
las normas, en este caso, entre el Derecho Penal y el Derecho Adminis-
trativo sancionador, con una posible merma al principio del non bis in
idem(30) (31). No debe perderse de vista que existen ámbitos específicos de
responsabilidad penal y de responsabilidad administrativa.
El artículo 135 de la Ley General del Ambiente dispone que: “El in-
cumplimiento de las normas de la presente Ley es sancionado por la auto-
ridad competente en base al Régimen Común de Fiscalización y Control
Ambiental. Las autoridades pueden establecer normas complementarias
siempre que no se opongan al Régimen Común. En el caso de los go-
biernos regionales y locales, los regímenes de fiscalización y control am-
biental se aprueban de conformidad con lo establecido en sus respectivas
leyes orgánicas”.
Lo anotado cobra mayor vigencia con la sanción de la Ley Nº 29263

que ha acentuado la relación entre el Derecho Penal y el Derecho Admi-
nistrativo sancionador. La prohibición penal no puede ser entendida de
forma unilateral, es decir, desde una sola óptica de la norma jurídico-pe-
nal, pues requiere ser integrada por las disposiciones legales administra-
tivas sobre la materia, dando lugar a lo que se denomina como “ley penal
en blanco”. Como se recuerda, en estas leyes, el intérprete debe remitirse
necesariamente a la normatividad extrapenal para completar el contenido
del injusto típico (ambiental).
(29) CARMONA SALGADO, Concepción. Ob. cit., p. 52.

(30) BOIX REIG et ál. Ob. cit., p. 1594.
(31) PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Exégesis al nuevo Código Procesal Penal. T. I, Rhodas,
Lima, 2009, pp. 90-111; REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. Ob. cit., pp. 184-185.
64
Si bien las leyes penales en blanco han recibido numerosas críticas,

estas pueden salvarse siempre y cuando la normatividad extrapenal sea
estricta en su composición normativa, esto es, cuando emplee términos
diáfanos y precisos. Asimismo, en el caso de la criminalidad ambiental su
legitimidad reside en el hecho de su complejidad y la constante revisión
de las normas medioambientales, que supondría, en caso de estar regula-
das de forma cerrada en el Código Penal, una frecuente modificación de
los dispositivos penales.
El cumplimiento de la tipicidad de la conducta supone la previa cons-

tatación de una típica “desobediencia administrativa”, cuando el legisla-
dor hace alusión en la construcción normativa a la “contravención a leyes,
reglamentos o a límites máximos permisibles”. Frente a estas hipótesis, el
primer elemento, en orden a determinar la relevancia jurídico-penal del
comportamiento, es verificar la infracción normativa (reglamentaria),
para luego, constatar la idoneidad de la acción u omisión para producir
un verdadero estado de peligro para el bien jurídico tutelado. Es decir,
la contravención administrativa debe configurar la generación de un ries-
go jurídicamente desaprobado, pero con ello no se tiene aún un injusto
penal, en tanto que para ello se requiere la valoración de un efectivo peli-
gro para el interés jurídico penal(32).
Se habla, por lo tanto, de un doble nivel de disvalor. Con ello se

quiere poner de relieve que la categoría del “injusto penal ambiental” no
puede determinarse con el solo concurso del Derecho Administrativo san-
cionador ni tampoco con la única intervención de Derecho Penal.
La vinculación del Derecho Penal con el Derecho Administrativo

(ambiental) se advierte en la subordinación a que se somete la punición
respecto a un acto típico de la Administración(33). Al respecto, el artículo
304 del Código Penal, señala a la letra lo siguiente: “El que, infringiendo
leyes, reglamentos o límites máximos permisibles (…)”; mientras que el
artículo 306 del Código Penal señala: “El que, sin autorización (...)”.
(32) Vide PRATS CANUT/ MARQUÉS I BANQUÉ. Comentarios a la Parte Especial del Código Penal.
T. II, Pamplona, 2005, p. 1171.
(33) Así, TIEDEMANN, Klaus. “Relación entre Derecho Penal y autorización jurídico-administrativa”. En:
Temas de Derecho Penal Económico y Ambiental. Idemsa, 1999, p. 160.
65
Por tales motivos, el primer elemento es definir si el agente infringió

la ley o el reglamento o, en su defecto, si ejecutó la conducta disvaliosa
sin contar con la autorización de la autoridad competente.
Una ostensible accesoriedad del Derecho Penal respecto al Derecho

Administrativo puede verse en el artículo 311 del Código Penal que re-
coge el delito de utilización indebida de tierras agrícolas, en el que la
configuración del injusto se encuentra totalmente subordinada a la contra-
vención de la legalidad extrapenal, que se contempla en la propia norma
penal. En palabras de Tiedemann, la dependencia más fuerte se presenta
cuando la norma penal de conducta por sí sola prescribe la observancia
de determinadas decisiones de la autoridad administrativa y, con ello,
de manera exclusiva el injusto administrativo formal es objeto del tipo
delictivo(34).
Al margen de la flagrante “administrativización” del Derecho Penal

que se manifiesta en algunas de los delitos contra el medio ambiente, en
el caso específico de la expresión “sin autorización”, nos preguntamos
con razón ¿Qué sucede cuando el agente establece un vertedero o bota-
dero de residuos sólidos que pueda perjudicar gravemente la calidad del
ambiente, la salud humana o la integridad de los procesos ecológicos,
contando con la autorización de la Administración(35)(36)? Es que acaso no
puede desconocerse que en una Administración donde campea la corrup-
ción, el soborno y el cohecho, pueden obtenerse licencias, concesiones
y/o autorizaciones de forma ilegal, donde la resolución que autoriza no
cumple en todos los casos con el proceso de evaluación que se requie-
re para aprobar la solicitud. Nos encontramos frente a un tropiezo del
legislador, que en principio podría generar lagunas de impunidad, pues
conductas peligrosas para el bien jurídico tutelado, quedarían sustraídas
de una efectiva sanción punitiva, lo que resulta político-criminalmente
insatisfactorio. Dicho así: una autorización administrativa formalmente
válida no puede exonerar de responsabilidad penal al autor, cuando es
materialmente inválida.
(34) Ibídem, p. 218.

(35) Cuestión distinta resulta de que esa misma conducta pueda a su vez, ser cobijada en otros tipos penales.
(36) La exigencia de un permiso o certificado válido en el caso de los delitos contenidos en el artículo 308 del
Código Penal.
66
Se pone en discusión el hecho de que el legislador haya subordina-

do en materia ambiental la intervención del Derecho Penal a decisiones
puras de la Administración, lo que le resta autonomía e independencia.
No puede olvidarse que si bien el ius puniendi estatal debe actuar gene-
ralmente de forma autónoma, no es menos cierto que en materias –tan
versátiles y dinámicas– como el medio ambiente, resulta casi imposible
pretender independizar la reacción penal del Estado. Sin embargo, esto
tampoco puede conducir a otro extremo: el completo sometimiento del
Derecho Penal. A mi juicio, debería procurarse una solución intermedia,
que tenga como premisa la tarea fundamental del Derecho Penal en un
Estado Social y Democrático de Derecho: “La protección preventiva de
bienes jurídicos”(37).
En opinión de Schünemann, en el Derecho Penal del medio ambiente

naturalmente se aplica el principio de la accesoriedad respecto del De-
recho Administrativo, en la medida en que se entiende por este las leyes
que regulan el aprovechamiento del medio ambiente.
De hecho, el principio de unidad del ordenamiento jurídico ha de

irradiar todo el ámbito de punición, en el sentido de que una conducta que
es permitida por el Derecho Administrativo no puede, en ningún caso, ser
amenazada con una pena. No obstante, esta afirmación no puede implicar
que el legislador, para privilegiar a ciertos grupos y/o sectores de la eco-
nomía, sustraiga de la reacción punitiva hechos en realidad lesivos para
un bien jurídico, como aconteció con la dación de los Decretos Legislati-
vos Nºs 1034 y 1044.
La problemática descrita podría ser resuelta de la siguiente manera:

si es que se verifica a posteriori que la autorización administrativa cuenta
con serios vicios de irregularidad, al adolecer de ciertos elementos intrín-
secos de validez, se puede postular la declaratoria de su nulidad cuyos
efectos se retrotraen al momento de la emisión del acto administrativo,
debido a lo cual el principio de legalidad permanecería incólume (lex
praevia). En estos casos, el agravio al “interés público” es más que evi-
dente, al ponerse en riesgo un bien jurídico de relevancia colectiva.
(37) Vide ampliamente REÁTEGUI SÁNCHEZ. Ob. cit., pp. 181-185.
67
El artículo 202 de la Ley Nº 27444 (Ley de Procedimiento Adminis-

trativo General)(38), dispone al respecto lo siguiente:
“202.1 En cualquiera de los casos enumerados en el artículo 10,

puede declararse de oficio la nulidad de los actos administrativos,
aun cuando hayan quedado firmes, siempre que agravien el inte-
rés público
(…)”.
Por su parte, la Ley General del Ambiente, en su artículo 7.1, dispo-

ne que las normas ambientales, incluyendo las de salud ambiental y de
conservación de la diversidad biológica y los demás recursos naturales
son de orden público. Es nulo todo pacto en contra de lo establecido en
dichas normas legales.
V. La reforma político-criminal de los delitos

ambientales a través de la Ley Nº 29263
La necesidad del Estado peruano de suscribir un Tratado de Libre
Comercio con los Estados Unidos de Norteamérica, propició toda una re-
forma legislativa en varios ámbitos del ordenamiento jurídico. Para este
último país resultaba indispensable que el Perú adecuara su Derecho po-
sitivo, de acuerdo a un estándar normativo que permitiera proteger eficaz-
mente los recursos naturales, la fauna silvestre, los derechos intelectuales
y la propiedad industrial.
Han sido pues los compromisos contraídos con los Estados Unidos y
no la discusión respecto a los actos involucrados, los que han incidido en
la reforma político-criminal de los delitos ambientales. Esto, sin embargo,
no significa que en todos los casos la reforma penal sea equivocada.
En resumidas cuentas, la sanción de la Ley Nº 29263 ha implicado la

incorporación de nuevas figuras delictivas, así como una mayor drastici-
dad de la escala de penas, debido a lo cual puede decirse que el legislador
(38) De aplicación supletoria según lo dispuesto en la tercera disposición final y complementaria de la Ley
Nº 27444.
68
apeló una vez más a los fines preventivo-generales de la pena. Este es el

caso de los artículos 308-A, 308-B, 308-C, 308-D, 310-A, 310-B, 310-C
y 314-B del Código Penal. Otra agravación sustancial de la reacción pu-
nitiva puede verse en el tipo penal previsto por el artículo 310 del Código
Penal (Delitos contra los bosques o formaciones boscosas).
Así también, se han incorporado mecanismos estrictamente procesa-

les, conforme se desprende de los artículos 314-C y 314-D, pese a que
esto supone una deficiente y asistemática técnica legislativa.
El legislador que cree que el Derecho Penal constituye la herramienta

más eficaz para combatir los comportamientos sociales más disvaliosos
se equivoca, pues la intimidación y/o disuasión que pretende lograr en
la psique de los individuos para que estos se abstengan de cometer estas
conductas es solo relativa, como puede observarse en las últimas refor-
mas penales que en algunos casos supuso la sanción de pena de cadena
perpetua(39).
VI. A modo de conclusión

La política criminal del tercer milenio se vincula fundamentalmen-
te con la protección de bienes jurídicos, que desbordan la estructura de
los intereses estrictamente individuales, para insertarse en el ámbito de
los denominados intereses difusos, en tanto protección de bienes jurídi-
cos supraindividuales pertenecientes a toda la sociedad. Entre estos, el
medio ambiente ocupa un lugar trascendental, en mérito a su relevancia
ius constitucional.
La sociedad posindustrial describe un avance vertiginoso de la cien-

cia y de la tecnología, y a su vez la proliferación de una serie de activida-
des industriales, comerciales y extractivas (mineras), que si bien generan
efectos positivos en el sistema socioeconómico, desencadenan amenazas
para la conservación y protección del medio ambiente.
La degradación de los suelos y la contaminación del medio ambiente

generan condiciones negativas para la subsistencia del hombre. Referirse
(39) REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. Ob. cit., pp. 171-173.
69
al medio ambiente no solo hace referencia a la contaminación ambiental

que si bien es uno de los problemas más álgidos, no es el único.
En tal entendido, se decidió por una política criminal, que a raíz de

la dación de la Ley Nº 29263, supuso la incorporación de tipos penales,
que de forma particular y específica, penalizan las conductas que atentan
contra dichos intereses jurídicos, conforme se desprende de los artículos
312 y 313 del Código Penal.
La reforma político-criminal ambiental, no solo ha conllevado la ti-

pificación de figuras delictivas novedosas, sino que ha incidido también
en un reforzamiento del correcto funcionamiento de la Administración
Pública, en tanto se amenaza penalmente aquellas actuaciones que invo-
lucran a los funcionarios y/o servidores públicos con competencias en las
labores de fiscalización, control y supervisión del comportamiento de los
particulares respecto a la adecuada explotación de los recursos naturales
al punto de haber consignado la responsabilidad funcional ambiental, tal
como se prevé en el artículo 314 del Código Penal.
Finalmente, queremos terminar estas líneas, destacando que la tarea

del Derecho Penal en materia ambiental, no podrá ser eficaz si es que
dicho instrumento no se ve aparejado con otros instrumentos de control
social que puedan prevenir cualquier clase de conducta que, aún de forma
alejada, signifique un peligro para los componentes ambientales.
Cuando se ponga gravemente en riesgo el equilibrio de los sistemas

naturales, entrará en juego la ley penal, como instrumento insustituible
de solución de conflictos allá donde el resto del ordenamiento jurídico no
haya podido tutelar el correspondiente bien jurídico con un mecanismo
menos lesivo(40). Esta protección no debe ser simbólica, sino eficaz.
Por lo demás, debe decirse que como hemos referido supra la protec-
ción jurídico-penal del medio ambiente no corresponde ya a una visión
en puridad antropocéntrica, sino más bien etnocéntrica.
(40) Borja Jiménez, Emiliano. Curso de política criminal. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, p. 228.
70
La actual regulación de los delitos contra el derecho de autor
La actual regulación de los delitos

contra el derecho de autor
Eduardo Oré Sosa(*)
En el marco de la implementación del Acuerdo de Promoción Comercial

Perú-Estados Unidos, el legislador peruano, a través de la Ley N° 29263 del
2 de octubre de 2008, modificó la regulación de los delitos contra el dere-
cho de autor. Debido a ello, en el presente artículo, luego de abordar algunos
conceptos sobre este derecho, realiza un breve análisis de las nuevas moda-
lidades típicas incorporadas a nuestro Código Penal y, además, realiza una
propuesta de modificación para los delitos contra el derecho de autor y dere-
chos conexos.
I. INTRODUCCIÓN
El Güernica es quizás una de las pinturas más emblemáticas de Pica-
sso. El dolor y la insanía humana en su máxima expresión quedan plas-
mados en esta obra que debe su nombre a la villa vasca bombardeada por
la aviación alemana el 26 de abril de 1937. La pintura había sido encarga-
da por el Gobierno de la Segunda República, que sufría los embates de las
huestes franquistas apoyadas militarmente por Hitler y Mussolini. Se dice
que el pintor malagueño, tras el bombardeo de Güernica, solo necesitó
un mes para culminar su obra. Presentada en la Exposición Universal de
París (1937), tuvieron que pasar 44 años para que el Güernica regresara a
España. La razón: Picasso había dispuesto que la obra solo fuese llevada
(*) Abogado egresado de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Doctor por la Universidad de Salaman-
ca, España. Magíster en Ciencias Penales por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Diplomado
en Marcas, Patentes, Derechos de Autor y Competencia en el Instituto de Derecho Industrial de la Uni-
versidad de Santiago de Compostela, España. Profesor de Derecho Penal de la Universidad de Lima.
73
Eduardo Oré Sosa
a su país luego de finalizada la dictadura, pues Franco ya se encontraba

en el poder. El cuadro formaba parte del patrimonio cultural del Estado
español, cierto, pero la voluntad del artista estaba por encima de ello: el
autor es amo y señor de su obra… casi siempre.
Decimos “casi siempre” porque no siempre es así. Repárese en lo que

sucede con las obras arquitectónicas originales (por ejemplo, edificios o
puentes), que son susceptibles de protección por el derecho de autor: de-
bido a que están destinadas a un fin utilitario (servir de vivienda o trán-
sito), puede suceder que el derecho del creador (por ejemplo, a que no se
modifique su obra) ceda ante el interés público de quienes normalmente
hacen o pueden hacer uso de ellas (construir puertas o salidas de emer-
gencia, nuevas vías de acceso, rampas para el uso de personas en silla de
ruedas, etc.).
Como puede apreciarse, las obras nos acompañan en nuestra vida co-
tidiana, y mucho más de lo que a veces pensamos. Se protegen a través
del derecho de autor y, en lo que ahora nos interesa, del Derecho Penal.
El presente artículo pretende hacer un breve análisis de las nuevas

modalidades típicas incorporadas a nuestro catálogo punitivo con la pro-
mulgación de la Ley N° 29263. Como se sabe, estas modificaciones tie-
nen como marco el proceso de implementación del Acuerdo de Promo-
ción Comercial Perú-Estados Unidos.
No obstante, a los efectos de tener una visión de conjunto, analizare-

mos también las demás figuras típicas. Para todo ello es necesario abordar
antes, siquiera brevemente, algunos conceptos sobre el derecho de autor.
De lege ferenda, concluimos con una propuesta de modificación de

los delitos contra el derecho de autor y derechos conexos.
II. DERECHO DE AUTOR Y DERECHOS CONEXOS. MARCO

TEÓRICO
1. Los bienes inmateriales y el derecho de autor
Podemos dividir los bienes inmateriales en tres grandes gru-
pos: las creaciones industriales, los signos distintivos y las creaciones
74
intelectuales(1). Como creaciones industriales podemos señalar, entre

otros, las patentes y los modelos de utilidad. Entre los signos distintivos
contamos con las marcas y los nombres comerciales. Y entre las creacio-
nes intelectuales, los derechos de autor y derechos conexos.
El núcleo esencial de los distintos derechos de la propiedad intelec-

tual –en el que comprendemos los derechos sobre los bienes inmateriales
antes mencionados– consiste en un derecho de exclusividad que confiere
a su titular no solo la facultad de explotar el bien inmaterial, sino también
de impedir que pueda ser utilizado por terceros. Esta suerte de monopolio
legal supone un derecho de exclusiva en favor del titular, que es oponible
erga omnes en las condiciones y términos expresados por la ley.
En cuanto al derecho de autor, puede afirmarse que la tutela de la

creación intelectual sirve tanto a los fines de difusión de los valores cultu-
rales como a los de fomento del desarrollo tecnológico. De hecho, puede
decirse que tan importante como la creación, es la difusión. Parecería
poco atractivo consumir mucho talento y esfuerzo en crear algo, para que
sean otros los que se aprovechen indebidamente de nuestra obra. De ahí
que la ley protege al autor para garantizarle: i) un derecho de cuasi dis-
posición sobre su obra; y, ii) la apropiación del producto económico que
pueda obtener de ella(2).
En las creaciones industriales los derechos de exclusiva tienen una

importancia incontestable porque representan el mejor compromiso entre
los intereses particulares y egoístas del creador, y los intereses de la gene-
ralidad(3). De no garantizarse el beneficio económico sobre la explotación
de sus propias creaciones industriales el inventor o creador podría perder
interés en la investigación tecnológica y científica, con lo que la socie-
dad se vería seriamente perjudicada. Por ello se le concede un derecho de
(1) GÓMEZ SEGADE, José Antonio. “La mundialización de la propiedad industrial y el Derecho de autor”.
En: Tecnología y Derecho. Estudios jurídicos del Prof. Dr. H. C. José Antonio Gómez Segade recopila-
dos con ocasión de la conmemoración de los XXV años de cátedra. Madrid, Marcial Pons, pp. 31 y 32.
(2) BAYLOS CORROZA, Hermenegildo. Tratado de Derecho Industrial. Propiedad industrial. Propiedad
intelectual. Derecho de la competencia económica. Disciplina de la competencia desleal. 2ª edición, Ci-
vitas, Madrid, 1993, pp. 48-49.
(3) GÓMEZ SEGADE, José Antonio. “La propiedad industrial en España”. En: Tecnología y Derecho. Estu-
dios jurídicos del Prof. Dr. H. C. José Antonio Gómez Segade recopilados con ocasión de la conmemo-
ración de los XXV años de cátedra. Marcial Pons, Madrid, p. 91.
75
Eduardo Oré Sosa
exclusiva temporal –patente– dentro del cual podrá gozar de los resulta-
dos económicos de la explotación de su creación(4).
En el caso de los signos distintivos no se protege el bien inmaterial

porque represente valores artísticos, estéticos o innovativos, sino porque
constituye un símbolo que encierra una información de gran valor co-
mercial en cuanto al origen, calidad y reputación de determinados bienes
y servicios. En efecto, la marca no se protege en tanto signo gráfico o
sonoro perceptible por los sentidos, pues más allá de su valor estético o
creativo –que podrá ser protegido por otras vías– lo que se protege en la
marca es esa correspondencia establecida entre un signo y determinados
productos o servicios designados con él(5). Por si fuera poco, las marcas
son un adecuado vehículo para promover la libertad de empresa, la libre
competencia y la defensa de los intereses de los consumidores(6).
El derecho de autor, consecuentemente, está preordenado a la protec-

ción de los derechos reconocidos al creador de una obra personal y origi-
nal. Estos derechos son oponibles erga omnes y nacen por el mismo acto
de creación. Por lo tanto, el registro de la obra no es constitutivo, aun
cuando pueda servir como prueba de anterioridad en caso de plagio.
La protección jurídica puede traducirse en dos aspectos fundamenta-

les: el señorío del autor sobre su obra y el goce de los beneficios econó-
micos que su explotación reporta(7).
(4) Vid. BAYLOS CORROZA, Hermenegildo. Ob. cit., pp. 49-50. Señala que el régimen de patentes de
invención trata de evitar que el inventor, ante el peligro –inherente a toda idea– de que su invención sea
copiada por otros, decida mantenerla y explotarla en secreto, con lo cual la sociedad quedaría privada del
conocimiento de una aportación técnica, en sí misma interesante, pero más estimable aún como medio
del que partir para nuevos descubrimientos e invenciones. Frente a lo cual la legislación de patentes
quiere garantizar al inventor o a la empresa que ha adquirido los derechos, la seguridad de que durante
un cierto tiempo podrá explotar esa invención pública y abiertamente, sin temor a que nadie lo copie o
imite, a cambio de que él comunique a la sociedad lealmente cuál es su invento y cómo puede realizarse.
Lo que constituye un factor importante de progreso técnico.
(5) FERNÁNDEZ-NOVOA, Carlos. Tratado sobre derecho de marcas. 2ª edición, Marcial Pons, Madrid,
2004, pp. 28-29.
(6) ORÉ SOSA, Eduardo. La infracción del derecho de marca. Palestra, Lima, 2007, p. 26.
(7) En el mismo sentido, BAYLOS CORROZA, Hermenegildo. Ob. cit., pp. 48-49.
76
2. Obra protegible
Una obra es una creación intelectual, personal y original. Esta es una
definición legal a partir de la cual podemos extraer la naturaleza de lo
protegido por el derecho de autor. Estamos ante un bien inmaterial, ca-
rente de una existencia sensible per se; y que solo puede ser percibido en
tanto es fijado y reproducido en un soporte material.
De este modo, ya que la obra es objeto de protección por el derecho

de autor, también debe resaltarse que no toda “obra” o producto del in-
genio humano es susceptible de este tipo de protección. Una obra, para
ser tal –por lo menos a los efectos del derecho de autor– debe reunir una
serie de requisitos. Así, según el inciso 17 del artículo 2 del Decreto Le-
gislativo Nº 822 (Ley sobre el Derecho de Autor, en adelante: LDA), una
obra es: “Toda creación intelectual personal y original, susceptible de ser
divulgada o reproducida en cualquier forma, conocida o por conocerse”.
De esto se tiene que la obra, como fruto del ingenio y el esfuerzo creativo
del hombre debe ser original.
Ahora bien, la originalidad de una obra no se desvirtúa por el solo

hecho de que existan obras anteriores que hayan podido servirle de mo-
delo. En este sentido, no cabe duda de que la pintura del artista colom-
biano Fernando Botero, al recrear La Monalisa de Leonardo da Vinci, es
original. Y lo es porque desde el punto de vista del derecho de autor, la
originalidad debe ser entendida como aquella característica consistente en
la individualidad que el autor imprime a su obra, esto es, cuando en ella
vuelca la impronta o sello de su personalidad. Por lo tanto, la originalidad
no debe ser confundida con la novedad.
El valor o mérito de una obra son indistintos para que una obra sea
susceptible de protección por el derecho de autor. Por lo demás, así lo
señala también el primer párrafo del artículo 3 de la LDA. Y es que la va-
loración de una obra, sea esta artística o científica, tiene una carga subje-
tiva tan grande como para hacer depender de ella la protección que deba
brindar el Derecho(8).
(8) A este respecto Lipszyc señala: “Se trata de una cuestión de gustos cuya consideración corresponde al
público y a la crítica, no al Derecho. Lo contrario podría dar lugar a toda clase de arbitrariedades, en
particular en una materia que presenta numerosos ejemplos de grandes obras que en ocasión de ser re-
presentadas, ejecutadas o expuestas por primera vez, fueron abucheadas y que, con el correr de los años,
77
Eduardo Oré Sosa
También debe tenerse en cuenta que no se protegen las ideas, sino

la forma en que se exteriorizan. La razón es sencilla: existe un interés en
el libre uso de las ideas, pues ello permite el desarrollo y progreso de la
ciencia, el arte y las humanidades. En consecuencia, no se puede estable-
cer un monopolio o un derecho exclusivo sobre ellas.
El artículo 5 de la LDA contiene un listado enunciativo de las obras

que son susceptibles de protección. Entre ellas podemos mencionar: las
obras literarias, ya sean estas escritas (novelas, cuentos, monografías) u
orales (conferencias, clases, alocuciones); las composiciones musicales;
las obras audiovisuales (v. gr. una película); las obras de artes plásticas
(pinturas, esculturas, dibujos); las obras de arquitectura; las obras foto-
gráficas; los programas de ordenador (software); etc.
Como decíamos, se trata de un listado enunciativo, toda vez que el

último literal del artículo en mención contiene una cláusula abierta con el
objeto de comprender entre las obras protegidas a “toda otra producción
del intelecto en el dominio literario o artístico, que tenga características
de originalidad y sea susceptible de ser divulgada o reproducida por cual-
quier medio o procedimiento, conocido o por conocerse”.
3. Contenido del derecho de autor

El derecho de autor comprende dos aspectos: por un lado, los dere-
chos morales, que son perpetuos, inalienables, inembargables, irrenun-
ciables e imprescriptibles (artículo 21 de la LDA); y, por otro, los de-
rechos patrimoniales, que, a diferencia de los anteriores, sí tienen un
plazo de vigencia (toda la vida del autor y setenta años después de su
fallecimiento: artículo 52 de la LDA), transcurrido el cual, la obra pasa al
dominio público.
Cabe mencionar que algunos países –principalmente Estados Unidos

y otros que adscriben al sistema del copyright– se muestran más sensibles
a las infracciones de los derechos patrimoniales de autor y derechos co-
nexos, que a los ilícitos que inciden en el aspecto moral.
lograron un reconocimiento y un prestigio notables (…)”, vid. LIPSZYC, Delia. Derecho de autor y de-
rechos conexos. Zavalía, Buenos Aires, 1993, p. 67.
78
3.1. Los derechos morales
Según el artículo 22 de la LDA son derechos morales:
a) El derecho de divulgación.
b) El derecho de paternidad.
c) El derecho de integridad.
d) El derecho de modificación o variación.
e) El derecho de retiro de la obra del comercio.
f) El derecho de acceso.
En cuanto al primero de estos derechos, se tiene que solo al autor

corresponde decidir si su obra será divulgada, esto es, puesta en conoci-
miento del público y en qué forma (v. gr. por fascículos o entregas). Y si
solo al autor corresponde la decisión de dar a conocer su obra, también
tiene el correlativo derecho de mantenerla inédita o reservada en la esfera
de su intimidad(9).
Por el derecho de paternidad, según el artículo 24 de la LDA, el autor

tiene el derecho de ser reconocido como tal, es decir, a reivindicar la obra
como suya. De este modo, el autor tiene el derecho a que el fruto de su
creación lleve su nombre, o que la divulgación de su obra, si así lo consi-
dera conveniente, se haga bajo seudónimo, signo o de manera anónima.
Por el derecho de integridad se reconoce al autor la facultad de opo-

nerse a cualquier modificación o mutilación de la obra. Este derecho es
oponible incluso a quien haya adquirido el objeto material que contiene
la obra (artículo 25 de la LDA). Como señala Lipszyc: “El autor tiene
derecho a que su pensamiento no sea modificado o desnaturalizado, y la
(9) Ibídem, pp. 159-160.
79
Eduardo Oré Sosa
comunidad tiene derecho a que los productos de la actividad intelectual

creativa le lleguen en su auténtica expresión”(10).
El autor también ostenta el derecho de modificar su obra, antes o des-

pués de su divulgación. Lo que es muy usual en las obras literarias de
carácter científico (v. gr. los manuales de Derecho), en las que se procede
a correcciones, ampliaciones o cambios de postura en las ediciones poste-
riores de estas.
El autor goza asimismo del derecho de retirar su obra del comercio,

generalmente por un cambio en sus convicciones. Puede ocurrir que el
autor llegue a repudiar su obra, como ocurriría, por ejemplo, si el autor de
una novela anticlerical se convierte posteriormente al catolicismo. Este
derecho no comprende el retiro de las obras que estén fuera de los canales
de distribución comercial (bibliotecas, usuario final, etc.).
Atendiendo al artículo 28 de la LDA, el autor tiene la facultad de ac-

ceder al ejemplar único o raro de la obra cuando se halle en poder de otro
a fin de ejercitar sus demás derechos morales o patrimoniales reconocidos
por la ley. Es que una cosa es ser propietario del objeto donde se mani-
fiesta la obra (quien compra una escultura o pintura), y otra distinta el
ostentar la titularidad de los derechos morales y patrimoniales sobre esta.
Como ya dijimos, los derechos morales son inalienables e irrenunciables.
Y en el aspecto patrimonial, es el autor quien goza del derecho exclusivo
de explotar su obra, ya sea personalmente o a través de terceros. Con lo
cual, quien adquiere una pintura no tiene, por ese solo hecho, la facultad
de modificar la obra o ejercer actos de explotación. Estos derechos per-
manecen en el autor, y es por ello que esta disposición garantiza el de-
recho de acceso, justamente para que el creador de la obra pueda ejercer
sus derechos morales o patrimoniales.
3.2. Los derechos patrimoniales
Los derechos patrimoniales reconocidos al autor están preordena-

dos a garantizarle el disfrute de los beneficios económicos obtenidos por
la explotación de su obra. El artículo 31 de la LDA contiene un listado
(10) Ibídem, p. 168.
80
enunciativo de los derechos de contenido patrimonial, pudiéndose apre-

ciar un doble aspecto. El primero, consistente en el derecho que tiene el
autor de utilizar su obra por sí o a través de terceros, para lo cual el le-
gislador utiliza la expresión “el derecho exclusivo de realizar, autorizar
(…)”. El segundo aspecto reconoce al autor el derecho de prohibir el uso
o explotación de su obra por terceros que no cuenten con su autorización
o consentimiento (ius prohibendi). Específicamente, el autor podrá reali-
zar, autorizar o prohibir:
a) La reproducción de la obra.
b) La comunicación pública.
c) La distribución al público.
d) La traducción, adaptación y otras formas de transformación.
e) La importación de copias hechas sin autorización.
f) Cualquier otra forma de utilización no prevista como excepción.
La reproducción supone la fijación de la obra o producción intelec-

tual en un soporte o medio que permita su comunicación, incluyendo su
almacenamiento electrónico y la obtención de copias de todo o parte de
ella (inciso 37 del artículo 2 de la LDA). Ello comprende la obtención de
ejemplares por medio de la imprenta, la fijación y reproducción de obras
sonoras o audiovisuales en soportes digitales, el almacenamiento de pro-
gramas en un computador, etc.
La comunicación pública(11) es todo acto por el cual una o más perso-

nas, reunidas o no en un mismo lugar, pueden tener acceso a la obra sin
previa distribución de ejemplares a cada una de ellas, por cualquier medio
o procedimiento, análogo o digital (artículo 2, inciso 5 de la LDA). Es el
(11) Más allá de un criterio cuantitativo (número de personas) para determinar si un acto de comunicación
es público, la autoridad administrativa toma en cuenta: el tipo de obra que está siendo comunicada, el
ámbito espacial en el que se ha efectuado el acto de comunicación, a fin de descartar aquellos actos
privados que se efectúan en el seno familiar, de amigos o allegados; etc., vid. Resolución N° 182-2007/
ODA-INDECOPI del 24 de mayo de 2007, acápite 4.3.4.2.
81
Eduardo Oré Sosa
caso de la exhibición de una obra de arte en una galería, la puesta en es-

cena de una obra de teatro, la proyección de películas en salas cinemato-
gráficas, la comunicación a distancia por medio de la radio o televisión.
Según el artículo 34 de la LDA, la distribución comprende la puesta a

disposición del público, por cualquier medio o procedimiento, del original
o copias de la obra, por medio de la venta, canje, permuta u otra forma de
transmisión de la propiedad, alquiler, préstamo público o cualquier otra
modalidad de uso o explotación. No obstante, es de aclarar que respecto
de las obras ya divulgadas lícitamente, es permitida sin autorización del
autor el préstamo al público del ejemplar lícito de una obra expresada por
escrito, por una biblioteca o archivo cuyas actividades no tengan directa o
indirectamente fines de lucro (artículo 43, literal f de la LDA).
Al autor también le corresponde el derecho de autorizar o prohibir la

traducción, adaptación, arreglo u otra forma de transformación de la obra,
lo que da lugar a una obra derivada. Es derivada en tanto está basada en
otra ya existente (obra originaria), tal como lo señala el artículo 2, inciso
25 de la LDA.
En cuanto a la importación de copias hechas sin autorización, es de

apreciar el mayor ámbito de aplicación que la LDA concede al término
importar con relación al previsto en el derecho de marcas. En este último
la importación alude a la introducción en territorio nacional de objetos
fabricados en el extranjero por cualquier medio terrestre, aéreo o marí-
timo(12). Cuando del derecho de autor se trata, en cambio, la importación
incluye la transmisión, analógica o digital, de copias de la obra.
4. Limitaciones o límites del derecho de explotación

Si los derechos morales admiten ciertos límites(13), con mayor razón
los derechos de explotación están sujetos a determinadas limitaciones o
(12) Vid. ORÉ SOSA, Eduardo. Ob. cit., p. 118.

(13) Solo a modo de ejemplo: el derecho del autor a que su obra se mantenga en forma anónima, que no
podrá extenderse cuando haya caído en el dominio público (artículo 23 de la LDA); el derecho de retiro
de la obra del comercio, que se extingue a la muerte del autor, a diferencia de otros derechos morales que
perduran incluso setenta años después de la muerte (artículo 27 de la LDA); en el caso de las obras arqui-
tectónicas, el autor no puede oponerse a las modificaciones que se estimen necesarias o a su demolición
(artículo 80 de la LDA).
82
excepciones. Con esto se alude a la existencia de actos que entrañan un

uso o aprovechamiento no autorizado de la obra que no pueden ser prohi-
bidos, esto es, que deben ser tolerados por el autor o por quien ostente la
titularidad de los derechos de explotación de la obra.
En este sentido, el artículo 41 de la LDA enumera una serie de actos

de comunicación –cuando una o más personas tienen o pueden tener ac-
ceso a la obra sin previa distribución de ejemplares– que no requieren
autorización del autor, ni están sujetos al pago de remuneración alguna:
cuando se realicen en un ámbito exclusivamente doméstico; las efectua-
das en el curso de actos oficiales o ceremonias religiosas; las verificadas
con fines exclusivamente didácticos, en el curso de las actividades de una
institución de enseñanza. En estos tres casos, la comunicación no deberá
perseguir o traducir un fin lucrativo o interés económico. Asimismo, están
permitidos los actos de comunicación realizados dentro de los estableci-
mientos comerciales que tengan un fin demostrativo de equipos de sonido
o para la venta de soportes sonoros o audiovisuales.
El artículo 43 de la LDA contiene diversos supuestos de reproduc-

ción lícita sin autorización del autor: la reproducción de artículos o bre-
ves extractos de obras que se realicen para la enseñanza o realización de
exámenes en instituciones educativas, siempre que no haya fines de lucro
y se haga conforme a los usos honrados; la reproducción por reprografía
(v. gr. fotocopias) de breves fragmentos o de obras agotadas para uso ex-
clusivamente personal; la reproducción de obras, con fines de conserva-
ción o sustitución, que tengan por fin preservar los ejemplares de biblio-
tecas o archivos públicos; la reproducción de una obra para actuaciones
judiciales o administrativas; la reproducción de una obra de arte expuesta
permanentemente en espacios abiertos (calles, plazas, fachada exterior de
edificios) por medio de un arte diverso al empleado para la elaboración
del original; los préstamos efectuados por bibliotecas o archivos; la re-
producción de obras de ingenio para uso privado de invidentes efectuadas
en sistema Braille u otro procedimiento específico.
Igualmente, el artículo 45 de la LDA establece como límites del de-

recho de explotación: la difusión con fines informativos de imágenes o
sonidos de obras vistas u oídas en acontecimientos de actualidad (v.
gr. conciertos, exposición de obras de arte); la difusión de los discur-
sos, disertaciones, alocuciones, sermones y obras similares que, a título
83
Eduardo Oré Sosa
informativo, sean difundidos por la prensa; la emisión por radiodifusión,

por cable o cualquier otro medio de la imagen de una obra arquitectónica,
plástica, de fotografía o de arte aplicado, que se encuentren situadas per-
manentemente en un lugar abierto al público.
La LDA contiene otras excepciones al derecho de autor, algunas de

las cuales son: apuntes o grabaciones de lecciones impartidas por profe-
sores de universidades, institutos superiores y colegios (artículo 42); citas
de obras lícitamente divulgadas, con expresa indicación del nombre del
autor y la fuente, citas que serán realizadas según los usos honrados y en
la medida justificada por el fin que se persiga (artículo 44); la copia de
resguardo o seguridad de un programa de ordenador (artículo 74).
5. Derechos conexos
Los derechos conexos no protegen obras, al menos en el sentido del
derecho de autor. Pero sí protegen las interpretaciones o ejecuciones ar-
tísticas; los derechos de los productores de fonogramas; los derechos
de los organismos de radiodifusión sobre sus emisiones, etc. Como dice
Rangel(14): “Existen trabajos de naturaleza intelectual que aun cuando no
pueden considerarse una creación en sentido estricto, se asimilan a ella
por revelar un esfuerzo de talento que les imprime una individualidad de-
rivada ya sea del conocimiento científico, de la sensibilidad o de la apre-
ciación artística de quien los realiza”. En caso de conflicto entre estos de-
rechos y los del autor, priman los de este último.
5.1. Artista intérprete o ejecutante: se define como la “persona que

representa, canta, lee, recita, interpreta o ejecuta en cualquier forma una
obra literaria o artística o una expresión del folklore, así como el artista
de variedades y de circo” (inciso 2 del artículo 2 de la LDA). De confor-
midad con los artículos 131 a 135 de la LDA, gozan de algunos derechos
morales (el reconocimiento de su nombre sobre sus interpretaciones y la
oposición a cualquier modificación o mutilación de sus actuaciones que
lesione su prestigio o reputación) y patrimoniales (explotación de sus in-
terpretaciones o ejecuciones mediante actos de comunicación al público
o reproducción; a percibir una remuneración por la comunicación pública
(14) RANGEL MEDINA, David. Derecho Intelectual. McGraw-Hill, México D. F., 1998, p. 115.
84
de los fonogramas que contenga la interpretación o ejecución, etc.). La

duración de la protección se extenderá a toda la vida del artista y setenta
años después de su fallecimiento.
5.2. Productores de fonogramas: por fonograma se entiende, según

el inciso 14 del artículo 2 de la LDA: “Los sonidos de una ejecución o
de otros sonidos, o de representaciones digitales de los mismos, fijados
por primera vez, en forma exclusivamente sonora. Las grabaciones gra-
mofónicas, magnetofónicas y digitales son copias de fonogramas”. Tam-
bién se les reconoce derechos patrimoniales, ya que tienen el derecho de
uso exclusivo de sus fonogramas, con lo cual, pueden realizar, autorizar o
prohibir la reproducción directa o indirecta de sus fonogramas, su distri-
bución al público, su inclusión en obras audiovisuales, etc. (artículo 136
de la LDA). Asimismo, tienen derecho a percibir una remuneración por
la comunicación de sus fonogramas al público (artículo 137 de la LDA),
como es el caso de bares, discotecas, locales abiertos al público, etc. La
protección es de setenta años, contados a partir del primero de enero del
año siguiente a la primera publicación del fonograma, transcurridos los
cuales, el fonograma pasará a dominio público (artículo 139 de la LDA).
5.3. Organismo de radiodifusión: según el inciso 30 del artículo 2

de la LDA, el organismo de radiodifusión es: “La persona natural o ju-
rídica que decide las emisiones y que determina el programa así como el
día y la hora de la emisión”. Por emisión, en tanto, se entiende la difusión
a distancia directa o indirecta de sonidos, imágenes, o de ambos, para su
recepción por el público, por cualquier medio o procedimiento (inciso 11
del artículo 2 de la LDA). Los organismos de radiodifusión tienen el de-
recho de realizar, autorizar o prohibir la retransmisión, grabación o repro-
ducción de sus emisiones, así como a obtener una remuneración por la
comunicación pública de sus emisiones o transmisiones de radiodifusión,
cuando se efectúe en lugares a los que el público acceda mediante pago
de un derecho de admisión o entrada (artículo 140 de la LDA).
5.4. Otros derechos conexos: grabaciones de imágenes con o sin so-

nido que no sean creaciones susceptibles de ser calificadas como obras
audiovisuales, fotografías u otra fijación obtenida por un procedimiento
análogo que no reúna los requisitos necesarios para ser considerada una
obra, y quien publique por primera vez una obra inédita que esté en el
dominio público. En estos casos, el ámbito de protección que concede la
85
Eduardo Oré Sosa
ley –tanto por el contenido como por el plazo– es menor (artículos 143 a
145 de la LDA).
6. Sociedades de gestión colectiva

Anteriormente decíamos que los derechos patrimoniales reconocidos
al autor están preordenados a garantizarle el disfrute de los beneficios
económicos obtenidos por la explotación de su obra. Sin embargo, cuan-
do se tiene en cuenta que una obra (v. gr. una canción o un videoclip)
puede ser comunicada públicamente en lugares tan diversos (restau-
rantes, pubs, discotecas, radio, televisión, hoteles, vuelos aéreos, etc.)
tanto a nivel nacional como internacional, es fácil ver la gran dificul-
tad que supondría controlar el uso de la obra y recaudar los derechos
correspondientes.
Justamente para salvar estas dificultades se crean las sociedades de

gestión colectiva. Según el inciso 42 del artículo 2 de la LDA, se trata
de “asociaciones civiles sin fin de lucro legalmente constituidas para de-
dicarse en nombre propio o ajeno a la gestión de derechos de autor o co-
nexos de carácter patrimonial, por cuenta y en interés de varios autores o
titulares de esos derechos, y que hayan obtenido de la Oficina de Dere-
chos de Autor del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de
la Protección de la Propiedad Intelectual –Indecopi– la autorización de
funcionamiento que se regula en esta ley. La condición de sociedades de
gestión se adquirirá en virtud a dicha autorización”.
En este orden de ideas, las funciones de una sociedad de gestión co-

lectiva se pueden resumir en: a) conceder autorizaciones a los usuarios
para la explotación de las obras; b) fijar la remuneración que debe pagar
el usuario por el uso de las obras; c) recaudar la remuneración por la ex-
plotación de las obras; d) distribuir entre los titulares de los derechos las
remuneraciones recaudadas(15).
En nuestro país contamos con las siguientes sociedades de gestión:

Asociación Peruana de Autores y Compositores (Apdayc), Asociación
Nacional de Artistas Intérpretes y Ejecutantes (Anaie), Unión Peruana de
(15) Vid. Resolución N° 1646-2001/TPI-INDECOPI del 3 de diciembre de 2001.
86
Productores Fonográficos (Unimpro), Asociación Peruana de Artistas Vi-

suales (Apsav) y la Entidad de Gestión de Derechos de Productores Au-
diovisuales del Perú (Egeda).
Cabe mencionar que las sociedades de gestión suelen ser blanco de

constantes críticas, y no solo en nuestro país. Así, el diario español El
País daba cuenta (en su edición del 7 de diciembre de 2008) de que la
Sociedad de Gestión de Autores Españoles (SGAE) había sido multada
por la Agencia de Protección de Datos, por grabar una boda realizada en
un restaurante de Sevilla sin permiso de los contrayentes. Ciertamente,
la intención de la entidad de gestión colectiva era acreditar que en dicho
restaurante se venían realizando actos de comunicación pública de obras
musicales, por lo que le correspondía pagar la remuneración (regalías)
correspondiente. Claro que en este afán no se puede llegar al extremo de
pasar por encima de otros derechos de igual o mayor importancia (v. gr.
el derecho a la intimidad).
En nuestro medio, la Apdayc se ha visto en algunas ocasiones en el

ojo de la tormenta. Hace unos años, el diario El Comercio daba cuenta
de que Plácido Domingo no había interpretado en Lima “La Flor de la
Canela” debido a un impasse sobre el pago de regalías: “Las tratativas
entre ambas partes [la promotora de espectáculos Chomins’s Promotion
y la sociedad de gestión colectiva] se frustraron al negarse la promoto-
ra a abonar 40 mil dólares por derecho de interpretación, que exigió la
Apdayc-SPAC como equivalente al 8% de la taquilla”(16).
Asimismo, Apdayc fue denunciada por haber efectuado, entre los

años 2001 y 2004, gastos administrativos por encima del límite legal(17).
(16) Nota aparecida en el diario El Comercio, el 11 de setiembre de 1994, p. A-9. Según esta información,
la entidad de gestión había solicitado un anticipo de 15 mil dólares, como pago parcial, para realizar el
concierto.
(17) Como se sabe, el artículo 153 j) de la LDA señala: “Los gastos administrativos no podrán exceder del
treinta por ciento (30%) de la cantidad total de la remuneración recaudada efectivamente por la utiliza-
ción de los derechos de sus socios y de los miembros de las sociedades de gestión colectiva de derechos
de autor y de derechos conexos extranjeras o similares con las cuales tenga contrato de representación
recíproca”. Estos contratos de representación recíproca con entidades extranjeras sirven a la finalidad de
una mejor gestión de estos derechos –de autor y conexos de carácter patrimonial– a nivel internacional,
pues sería sumamente oneroso para una sociedad de gestión colectiva ejercer sus funciones en todos los
países en los cuales las obras que administran pudieran ser usadas (para empezar, tendrían que contar
con la autorización oficial de cada país, así como estar en condiciones de llevar a cabo actos de control y
recaudación en el lugar).
87
Eduardo Oré Sosa
A este respecto, la Oficina de Derechos de Autor resolvió: “PRIMERO:

DECLARAR FUNDADA en parte la denuncia (…) en contra de la ASO-
CIACIÓN PERUANA DE AUTORES Y COMPOSITORES –APDA-
YC– por infracción al literal j) del artículo 153 del Decreto Legislativo
N° 822, por exceso de gastos administrativos y gastos socioculturales en
el periodo de los años 2003 y 2004; en consecuencia, aplicar la sanción
de SUSPENSIÓN DEL DIRECTOR GENERAL en el ejercicio de sus
funciones por el lapso de un (1) año […]. Adicionalmente aplicar la san-
ción de MULTA ascendente a 15 UIT contra la ASOCIACIÓN PERUA-
NA DE AUTORES Y COMPOSITORES –APDAYC–”(18).
Lo anterior no desmerece la importancia de las sociedades de gestión

colectiva, pues estas contribuyen a que el compositor, intérprete o ejecu-
tante se vea beneficiado por la explotación económica de su composición,
interpretación o ejecución. Resulta materialmente imposible que aquellos
hagan valer sus derechos a nivel local, nacional y mundial, peor aún con
el desarrollo de la tecnología de las últimas décadas.
III. PROTECCIÓN PENAL

1. Bien jurídico protegido
La determinación del comportamiento penalmente relevante es una
de las tareas más importantes de la interpretación jurídica. La aplicación
de la ley penal –donde reposa todo el peso de la potestad punitiva del
Estado– supone, efectivamente, una actividad intelectiva en la que se es-
tablece el ámbito de lo prohibido. La interpretación dogmática es la única
manera de realizar el proceso de subsunción entre la conducta sometida
a examen y el supuesto de hecho de la norma penal. Única manera, al
menos, de garantizar considerables cuotas de racionalidad e igualdad. De
ahí la importancia de la interpretación en el ámbito penal. De ahí, tam-
bién, la necesidad de que el intérprete asuma esta labor observando el
principio de legalidad, principio de ineludible cumplimiento en un Estado
de Derecho.
(18) Resolución N° 0274-2007/ODA-INDECOPI del 17 de agosto de 2007. Esta resolución fue confirmada
por el Tribunal del Indecopi en algunos de sus extremos: existió infracción al literal j) del artículo 153
del Decreto Legislativo Nº 822 por el periodo correspondiente al año 2004; confirma buena parte de las
sanciones impuestas, vid. Resolución N° 1018-2008/TPI-INDECOPI del 28 de abril de 2008.
88
El principio de legalidad penal –nullum crimen, nulla poena sine pre-

via lege penale– cobra expresión en uno de los elementos centrales de
la teoría del delito: la tipicidad; y representa para el ciudadano una ga-
rantía de que no se verá sometido a una sanción penal si su conducta no
se adecua al supuesto de hecho de algún tipo penal. Ciertamente, el tipo
penal o, lo que es lo mismo, la descripción de la conducta prohibida por
el legislador, debe cumplir ciertos requisitos, entre otros, el mandato de
determinación o lex stricta. De esto se tiene que la descripción de la con-
ducta típica debe ser clara y precisa, con lo que las prohibiciones vagas,
confusas o indeterminadas quedan proscritas.
Por supuesto que algunas veces los tipos penales se nos presentan un
tanto incomprensibles, en el sentido de que no estamos seguros de qué es
lo que se intenta reprimir, lo que es natural, por un lado, por la esencia
misma del lenguaje –las palabras suelen adoptar más de un significado–,
y, por otro, por el empleo, en la redacción de los tipos penales, de térmi-
nos amplios que sin pretender agotar todas las formas en las que puede
manifestarse el comportamiento prohibido, son susceptibles de ser con-
cretados judicialmente mediante la interpretación normativa ya sin dete-
nernos en el empleo de elementos normativos y leyes penales en blanco.
En un contexto así, el papel del bien jurídico en la interpretación de

la norma penal es importante ya que los tipos penales se estructuran, jus-
tamente, en función de un bien jurídico digno de protección. En efecto,
los comportamientos penalmente relevantes (tipos penales) traducen una
lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. En consecuencia, el
bien jurídico nos sirve de ayuda para determinar el ámbito de protección
de la norma penal. De ahí que sea necesario determinar previamente el
bien jurídico tutelado por el tipo penal antes de llevar a cabo el análisis de
sus elementos componentes. De lo contrario, se corre el riesgo de “crimi-
nalizar” conductas que si bien pueden adecuarse literalmente al supuesto
de hecho de la norma penal, son del todo irrelevantes porque no importan
una grave amenaza al bien jurídico protegido(19).
(19) Lo que conculcaría los principios de proporcionalidad, legalidad y lesividad. Echar a andar todo el rigor
del poder punitivo del Estado frente a conductas que no suponen un serio riesgo a las normas básicas de
convivencia y del sistema social no sería sino violencia penal innecesaria. La importancia del bien jurídi-
co en la configuración del tipo es incuestionable. Así, según la naturaleza del bien jurídico en cuestión, el
legislador suele recurrir a fórmulas de lesión o de peligro, a tipos completos o incompletos, etc.
89
Eduardo Oré Sosa
Pues bien, el bien jurídico protegido en las figuras penales ahora ana-
lizadas es el derecho de autor y, en algunos casos, los derechos conexos.
La protección penal se encamina a perseguir aquellos comportamientos
que supongan una vulneración tanto de las facultades morales como patri-
moniales, con cierta preeminencia de estas últimas. En efecto, si bien se
reprimen conductas que suponen la afectación de derechos morales tales
como el derecho a la paternidad, a la integridad y a la no divulgación de
la obra, lo cierto es que buena parte de los comportamientos delictivos
–con más razón desde la entrada en vigor de la Ley Nº 29263 que incor-
pora nuevas figuras típicas– tienen que ver con actos de comunicación,
distribución, reproducción e importación atentatorios contra las faculta-
des patrimoniales de los derechos de autor y conexos.
Como se dijo anteriormente, los derechos patrimoniales reconocidos

al autor están preordenados a garantizarle el disfrute de los beneficios
económicos obtenidos por la explotación de su obra. Parece claro que
algunos países –principalmente Estados Unidos– se muestran más sen-
sibles a las infracciones a los derechos patrimoniales de autor y derechos
conexos que a ilícitos que inciden en el aspecto moral. Aquellos son los
que generan mayor preocupación en los países que han alcanzado un gran
desarrollo de sus industrias fonográfica, audiovisual, satelital y del soft-
ware. Estamos ante intangibles que generan grandes ganancias(20).
Debe tenerse en cuenta que entre los derechos de autor (que atiende
en sentido estricto a los creadores) y los derechos conexos (esto es, de los
intérpretes o ejecutantes, de los productores de fonograma y de los orga-
nismos de radiodifusión) se pueden establecer vasos comunicantes:
“Lo que se observa sin mayor esfuerzo es que las obras de los
autores son el insumo o la materia prima de la cual se valen los
titulares de los denominados derechos conexos o vecinos, y a su
vez los autores encuentran en los titulares de derechos conexos
sus mejores aliados en la labor de dar a conocer y de difusión
(20) De ahí el interés en retrasar el ingreso al dominio público de algunas creaciones (como sucede en el caso
de Mickey Mouse); por eso el afán de limitar el intercambio de contenidos (música, videos, etc.) a través
de la red; por ello las empresas dedicadas a la producción de fonogramas o a la distribución de películas
exigen, con tanta razón como insistencia, que se persiga y reprima la piratería.
90
de sus creaciones, lo cual crea una especie de matrimonio por

conveniencia entre unos y otros”(21).
Cabe mencionar que el derecho de autor tiene reconocimiento consti-

tucional. El inciso 8 del artículo 28 de nuestra Carta Fundamental señala
que toda persona tiene derecho a “(...) la libertad de creación intelectual,
artística, técnica y científica, así como a la propiedad sobre dichas crea-
ciones y a su producto. El Estado propicia el acceso a la cultura y fomen-
ta su desarrollo y difusión”(22).
Es cierto que, a diferencia de la Constitución de 1979, ya no se hace

referencia expresa al derecho de autor, pero eso no significa que este de-
recho haya perdido reconocimiento constitucional, pues queda compren-
dido dentro del inciso 8 del artículo 2 de la Constitución de 1993 que
alude a la libertad de creación intelectual y a la propiedad sobre dicha
creación. Y es que una obra no es otra cosa que una creación intelectual,
un producto del ingenio humano. Con lo cual, cuando la Constitución re-
conoce el derecho a la libertad de creación intelectual y a la propiedad
sobre dicha creación, está reconociendo implícitamente el derecho de
autor.
2. El ilícito: infracción administrativa vs. delito

Debe notarse cierta yuxtaposición entre el ilícito penal y el ilícito
administrativo, lo que parece difícil de evitar si se tiene en cuenta que
estamos ante dos sistemas de protección, pero con un único objeto de tu-
tela. Más aún cuando el artículo 183 de la LDA prescribe: “Se considera
infracción la vulneración de cualquiera de las disposiciones contenidas en
la presente ley”.
Resulta difícil fundamentar las diferencias materiales en cuanto al

contenido del delito y del ilícito administrativo, véase sino el segundo
(21) RÍOS RUIZ, Wilson Rafael. “Derechos de autor y derechos conexos en la televisión por satélite y te-
levisión por cable - cable distribución. Señales portadoras de programas de satélite”. En: La propiedad
inmaterial. Universidad Externado de Colombia, N° 6, 2003, p. 47.
(22) Para un buen estudio sobre el reconocimiento constitucional de los derechos intelectuales, vid. KRE-
SALJA, Baldo. “Los derechos intelectuales en el constitucionalismo peruano”. En: Anuario Andino de
Derechos Intelectuales. N° 1, 2004, pp. 15-53.
91
Eduardo Oré Sosa
párrafo del artículo 186 de la LDA(23) y compárese con algunas conductas

previstas por el legislador en el catálogo punitivo: vulneración de dere-
chos morales [artículos 216, 218 inciso a) y 219 del Código Penal]; pre-
sentación de declaraciones falsas en cuanto a certificaciones de ingresos,
repertorio utilizado, número de ejemplares producidos [artículo 220 inci-
so c) del Código Penal]; realización de actividades propias de una entidad
de gestión colectiva sin contar con la respectiva autorización de la Ofici-
na de Derecho de Autor [artículo 220 inciso b) del Código Penal].
Queda la impresión de que el legislador no parece preocuparse de la

mayor dañosidad que debe comportar un delito con relación a la mera
infracción administrativa, esto es, al mayor grado de injusto. Lo que en el
caso concreto puede generar dificultades para determinar si estamos o no
ante un comportamiento punible.
3. Figuras penales
Antes de analizar las figuras penales incorporadas en virtud de la Ley
Nº 29263, haremos un breve repaso de las conductas que ya estaban pre-
vistas con anterioridad a ella.
3.1. “Artículo 216.- Copia o reproducción no autorizada
Será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de dos

ni mayor de cuatro años y de diez a sesenta días-multa, a quien
estando autorizado para publicar una obra, lo hiciere en una de
las formas siguientes:
(23) Artículo 186.-

(…)
Se considerará como falta grave aquella que realizare el infractor, vulnerando cualquiera de los derechos
y en la que concurran al menos alguna de las siguientes circunstancias:
- La vulneración de cualquiera de los derechos morales reconocidos en la presente ley.
- El obrar con ánimo de lucro o con fines de comercialización, sean estos directos o indirectos.
- La presentación de declaraciones falsas en cuanto a certificaciones de ingresos, repertorio utilizado,
identificación de los titulares del respectivo derecho, autorización supuestamente obtenida; número de
ejemplares o toda otra adulteración de datos susceptible de causar perjuicio a cualquiera de los titulares
protegidos por la presente ley.
- La realización de actividades propias de una entidad de gestión colectiva sin contar con la respectiva
autorización de la Oficina de Derechos de Autor.
- La difusión que haya tenido la infracción cometida.
- La reiterancia o reincidencia en la realización de las conductas prohibidas.
92
a) Sin mencionar en los ejemplares el nombre del autor, traduc-

tor, adaptador, compilador o arreglador.
b) Estampe el nombre con adiciones o supresiones que afecte

la reputación del autor como tal, o en su caso, del traductor,
adaptador, compilador o arreglador.
c) Publique la obra con abreviaturas, adiciones, supresiones, o

cualquier otra modificación, sin el consentimiento del titular
del derecho.
d) Publique separadamente varias obras, cuando la autorización

se haya conferido para publicarlas en conjunto; o las publi-
que en conjunto, cuando solamente se le haya autorizado la
publicación de ellas en forma separada”.
En este artículo el legislador recoge una serie de modalidades que

tienen en común el hecho de que el agente cuenta con la autorización –ya
sea del autor o del titular del derecho– para la publicación de la obra.
Como veremos posteriormente, este hecho nos lleva a plantear que estos
supuestos sean regulados en la vía civil o administrativa, mas no en vía
penal.
Las conductas previstas atentan contra los derechos de paternidad

(omitir el nombre del autor o estampar su nombre con adiciones o supre-
siones), de integridad (modificar la obra) y divulgación (publicar la obra
–separada o conjuntamente– de manera contraria a la especificada por el
autor).
Asimismo, debe tenerse en cuenta que el objeto de protección no solo

está constituido por la obra originaria, sino también por la obras deriva-
das (traducción, adaptación, arreglos y compilaciones).
3.2. “Artículo 217.- Reproducción, difusión, distribución y circu-

lación de la obra sin la autorización del autor
Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos

ni mayor de seis años y con treinta a noventa días multa, el que
con respecto a una obra, una interpretación o ejecución artística,
93
Eduardo Oré Sosa
un fonograma o una emisión o transmisión de radiodifusión, o

una grabación audiovisual o una imagen fotográfica expresada en
cualquier forma, realiza alguno de los siguientes actos sin la au-
torización previa y escrita del autor o titular de los derechos:
a) La modifique total o parcialmente.
b) La distribuya mediante venta, alquiler o préstamo público.
c) La comunique o difunda públicamente, transmita o retrans-

mita por cualquiera de los medios o procedimientos reserva-
dos al titular del respectivo derecho.
d) La reproduzca, distribuya o comunique en mayor número que

el autorizado por escrito”.
La pena será no menor de cuatro años ni mayor de ocho y con sesenta

a ciento veinte días multa, cuando el agente la reproduzca total o parcial-
mente, por cualquier medio o procedimiento y si la distribución se realiza
mediante venta, alquiler o préstamo al público u otra forma de transferen-
cia de la posesión del soporte que contiene la obra o producción que su-
pere las dos (2) Unidades Impositivas Tributarias, en forma fraccionada,
en un solo acto o en diferentes actos de inferior importe cada uno”.
En este caso, se protege tanto el derecho de autor (con respecto a una

obra), como los derechos conexos (sobre una interpretación, ejecución,
fonograma; sobre una emisión o transmisión de radiodifusión; o con rela-
ción a una grabación audiovisual o a una imagen fotográfica).
Las conductas típicas tienen que ver con afectaciones tanto a los
derechos morales (no modificación), como a los patrimoniales (distribu-
ción, comunicación, reproducción, etc.). Estas conductas se realizan sin
la debida autorización del titular del derecho (de autor o conexo), salvo
el supuesto previsto en el literal d), en el que hay autorización, pero la
reproducción, comunicación o distribución se hace en mayor número al
autorizado.
Sin embargo, es curioso que la reproducción sin autorización no

se mencione como tipo básico –como sí se hace en el mismo artículo
94
[literales b) y c)] con respecto a los actos de distribución y comunicación

pública–, mas sí como uno agravado. En efecto, en el último párrafo se
sanciona con un marco penal mayor la reproducción total o parcial por
cualquier medio o procedimiento. Claro que podríamos preguntarnos si el
último párrafo contiene dos supuestos agravados (la reproducción total o
parcial, por un lado, y la distribución mediante venta, alquiler o préstamo
público que supere las 2 UIT, por otro) o uno solo (el agente tiene que
reproducir y, a la vez, distribuir). Lo más coherente parecería optar por lo
primero, pues, de lo contrario, los actos no autorizados de reproducción
de la obra, sin que medie distribución, solo podrían quedar reprimidos a
título de tentativa.
En cualquier caso, consideramos que los actos de reproducción, dis-

tribución y comunicación en mayor número que el autorizado debería
constituir una infracción a solventarse con arreglo a las normas civiles y
administrativas.
3.3. “Artículo 218.- Formas agravadas
La pena será privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor

de ocho años y con noventa a ciento ochenta días multa cuando:
a) Se dé a conocer al público una obra inédita o no divulgada,

que haya recibido en confianza del titular del derecho de
autor o de alguien en su nombre, sin el consentimiento del
titular.
b) La reproducción, distribución o comunicación pública se rea-

liza con fines comerciales u otro tipo de ventaja económica,
o alterando o suprimiendo el nombre o seudónimo del autor,
productor o titular de los derechos.
c) Conociendo el origen ilícito de la copia o reproducción, la

distribuya al público, por cualquier medio, la almacene, ocul-
te, introduzca en el país o la saque de este.
d) Se fabrique, ensamble, importe, exporte, modifique, venda,

alquile, ofrezca para la venta o alquiler, o ponga de cualquier
otra manera en circulación dispositivos, sistemas tangibles
95
Eduardo Oré Sosa
o intangibles, esquemas o equipos capaces de soslayar otro

dispositivo destinado a impedir o restringir la realización de
copias de obras, o a menoscabar la calidad de las copias rea-
lizadas, o capaces de permitir o fomentar la recepción de un
programa codificado, radiodifundido o comunicado en otra
forma al público, por aquellos que no están autorizados para
ello.
e) Se inscriba en el Registro del Derecho de Autor la obra, in-

terpretación, producción o emisión ajenas, o cualquier otro
tipo de bienes intelectuales, como si fueran propios, o como
de persona distinta del verdadero titular de los derechos”.
Este artículo contiene distintas formas agravadas. En el literal a) el

mayor desvalor del injusto se hace reposar en la vulneración del dere-
cho moral de divulgación de la obra. Ya habíamos dicho que al autor le
corresponde decidir si su obra será divulgada, es decir, si será puesta en
conocimiento del público. Consecuentemente, también tiene el derecho
de mantenerla inédita.
En el literal b) cuestionamos la consideración de los fines comercia-

les u otro tipo de ventaja económica como factores agravantes, pues
ellas constituyen elementos de tendencia interna trascendente general-
mente presentes en los delitos contra el derecho de autor. También se
comprende en este literal la alteración o supresión del nombre o seudóni-
mo del autor, actos que constituyen vulneraciones del derecho de paterni-
dad de la obra. La omisión del nombre del autor y su sustitución por el de
un tercero también afecta el derecho de paternidad, pero se subsumiría,
más bien, en el delito de plagio.
En el literal c) se incluyen actos de distribución, almacenamiento y

ocultamiento de ejemplares de origen ilícito, así como su ingreso y sa-
lida del país. Parecería que la conducta de almacenar ya comprende la
de ocultar, más aún si hablamos de copias o ejemplares de origen ilícito.
No obstante, una verdadera confusión genera el hecho de que se incluya
nuevamente, esta vez bajo una forma agravada, la acción de distribuir las
copias al público por cualquier medio.
96
La distribución de ejemplares ya está regulada en el artículo 217 del

Código Penal. No parece apropiado señalar que el legislador se refiere,
en el artículo 218 del Código Penal, al supuesto en que el agente distri-
buye lo que ha sido reproducido por otro –aunque esta interpretación sea
correcta desde el punto de vista literal: “conociendo el origen ilícito de la
copia o reproducción”–, mientras que en el artículo anterior se reprime
al que reproduce y a la vez distribuye. No parecería razonable sancionar
con más pena al que hace menos. Seguramente el legislador ha querido
sancionar más severamente actos de receptación (en el artículo 194 del
Código Penal la receptación se sanciona con pena privativa de libertad no
menor de uno ni mayor de tres años y con treinta a noventa días-multa),
pero lo hace al costo de que cualquier acto de distribución casi siempre
podrá ser reconducido directamente a la forma agravada.
La modalidad prevista en el literal d) guarda estrecha relación con lo

regulado en los artículos 220-A, 220-B y 220-C incorporados por la Ley
Nº 29263. Se trata de la fabricación o comercialización de dispositivos
destinados a sortear aquellos mecanismos empleados para la protección de
derechos de autor (los que buscan evitar las copias o reproducciones, los
que establecen códigos de acceso, etc.). La elusión de estas medidas tec-
nológicas aparecería como una anticipación de las barreras de protección
del bien jurídico, pues con dichas conductas –las que sortean estos dispo-
sitivos–, se abre justamente la posibilidad de realizar actos que vulneran
los derechos de autor: actos de reproducción, uso no autorizado, etc.
Con relación al supuesto previsto en el literal e), debe precisarse que

el derecho de autor sobre una obra no nace en virtud del registro, sino
por el mismo acto de creación. De esto, como ya fue mencionado, el re-
gistro no es constitutivo del derecho. De ahí que por autor de una obra
se tendrá siempre al creador, mas no al que indebidamente usurpa dicha
condición a través del registro –como si fuera propio– de una obra ajena.
Dicha conducta bien podría subsumirse en un delito contra la fe pública
(falsedad ideológica), aunque el legislador ha preferido incluirla –con un
marco penal más grave– como una forma agravada de los delitos contra
el derecho de autor.
3.4. “Artículo 219.- Plagio
Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro

ni mayor de ocho años y noventa a ciento ochenta días multa, el
97
Eduardo Oré Sosa
que con respecto a una obra, la difunda como propia, en todo o

en parte, copiándola o reproduciéndola textualmente, o tratando
de disimular la copia mediante ciertas alteraciones, atribuyéndose
o atribuyendo a otro, la autoría o titularidad ajena”.
En el plagio se vulnera de lleno el derecho moral de paternidad de la

obra, pues se pretende hacer aparecer como propia una creación ajena.
Esto implica actos de reproducción o cuasi reproducción de la obra (copia
servil) o actos en los que se busca disimular el plagio incorporando cier-
tas alteraciones (copia inteligente).
Si las ideas no pueden ser objeto de apropiación ni de un derecho de

exclusiva vía derecho de autor, entonces tomar una idea ajena no podrá
ser considerado como un plagio.
Que el legislador admita la posibilidad de que el agente atribuya a

otro la autoría sobre una obra ajena no supone que conceda relevancia
penal al plagio inverso. Según Latorre: “Esta modalidad de plagio que
no es tal, consiste en atribuir una obra a un autor que no la ha creado
para aprovecharse de su fama y mérito”(24). En este caso no se violaría el
derecho de paternidad de quien, al fin y al cabo, no ha sido creador de la
obra que indebidamente se le atribuye. Otra cosa es que dichos compor-
tamientos puedan subsumirse en otras figuras penales como la estafa o la
falsedad genérica.
3.5. “Artículo 220.- Formas agravadas
Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro

ni mayor de ocho años y noventa a trescientos sesenticinco días-
multa:
a) Quien se atribuya falsamente la calidad de titular originario

o derivado, de cualquiera de los derechos protegidos en la
legislación del derecho de autor y derechos conexos y, con
esa indebida atribución, obtenga que la autoridad competente
(24) LATORRE, Virgilio. Protección penal del derecho de autor. Valencia, Tirant lo Blanch, 1994, p. 202. Se
trata de un supuesto, como señala, Lipszyc, de falsa atribución de paternidad, vid. LIPSZYC, Delia. Ob.
cit., pp. 167-168.
98
suspenda el acto de comunicación, reproducción o distri-

bución de la obra, interpretación, producción, emisión o de
cualquier otro de los bienes intelectuales protegidos.
b) Quien realice actividades propias de una entidad de gestión

colectiva de derecho de autor o derechos conexos, sin con-
tar con la autorización debida de la autoridad administrativa
competente.
c) El que presente declaraciones falsas en cuanto certificaciones

de ingresos; asistencia de público; repertorio utilizado; identi-
ficación de los autores; autorización supuestamente obtenida;
número de ejemplares producidos, vendidos o distribuidos
gratuitamente o toda otra adulteración de datos susceptible
de causar perjuicio a cualquiera de lo titulares del derecho de
autor o conexos.
d) Si el agente que comete el delito integra una organización

destinada a perpetrar los ilícitos previstos en el presente
capítulo.
e) Si el agente que comete cualquiera de los delitos previstos en

el presente capítulo, posee la calidad de funcionario o servi-
dor público”.
Solo al titular de un derecho de autor o conexo corresponde el de-

recho de realizar, autorizar o prohibir actos de comunicación, reproduc-
ción o distribución de una obra, interpretación, producción, emisión u
otro bien susceptible de protección por la Ley sobre el Derecho de Autor.
En este caso, el legislador desvalora aún más el comportamiento de aquel
que impide –usurpando la calidad de titular del derecho– actos legítimos
de comunicación, reproducción o distribución. El mayor contenido de in-
justo se encuentra, además, en que se induce a error a la autoridad.
El literal b) incorpora como modalidad agravada la realización de ac-

tividades propias de una entidad de gestión colectiva sin contar con la
debida autorización administrativa. Ya habíamos dicho que las sociedades
de gestión colectiva son asociaciones civiles sin fines de lucro legalmen-
te constituidas para dedicarse, en nombre propio o ajeno, a la gestión de
99
Eduardo Oré Sosa
derechos de autor o conexos, sobre todo derechos de carácter patrimo-

nial. Para ello deben contar con la autorización de la Oficina de Derechos
de Autor del Indecopi. En este sentido, aquel que conceda autorizaciones
para la explotación de las obras, o fije y recaude la remuneración corres-
pondiente a dicha explotación incurrirá en este delito en su forma agrava-
da si es que no cuenta con la debida autorización. Si bien es verdad que
la distribución –a los titulares de un derecho de autor o conexo– de las
remuneraciones recaudadas constituye una función de las sociedades de
gestión, hacerlo efectivamente, aun sin contar con la autorización debida,
no parecería afectar los intereses de los autores, compositores o intérpre-
tes, sino todo lo contrario. A pesar de ello, también queda comprendida
como una forma agravada. Y es que estas entidades conservan una parte
de la remuneración por concepto de gastos administrativos (30%) y gas-
tos socioculturales (10%)(25), lo que solamente puede admitirse en favor
de entidades que hayan sido reconocidas como sociedades de gestión co-
lectiva por la autoridad administrativa correspondiente.
Debe entenderse que estas entidades se constituyen para una mejor

gestión de los derechos de autor y conexos. No obstante, puede suceder
que los responsables de estas entidades realicen determinadas conductas
que vayan en perjuicio de los derechos administrados. Estas son justa-
mente las que se mencionan en el literal c) del presente artículo. Se trata
de conductas defraudatorias que atentan contra los intereses patrimonia-
les de los titulares de los derechos de autor o conexos representados por
la entidad.
La circunstancia agravante prevista en el literal d), consistente en la

pertenencia a una organización destinada a perpetrar estos ilícitos, nos
parece innecesaria, pues basta aplicar la regla del concurso de delitos
(con el de pertenencia a organización criminal: artículo 317 del Código
Penal) para determinar la pena acorde al grado de injusto. Por si fuera
poco, debe tenerse en cuenta que la gran mayoría de los casos podrán
ser reconducidos a la forma agravada, pues es raro que estos ilícitos sean
perpetrados de manera individual o sin un mínimo organizativo.
(25) Cfr. artículo 153 literal j) de la LDA.
100
La circunstancia del literal e) se atiene a la condición de funcionario

o servidor público del agente. En otro lugar ya hemos cuestionado esta
agravante(26). Solo por mencionar algunos de los cuestionamientos, debe
repararse en que ya contamos con el artículo 46-A del Código Penal, que
podría eventualmente aplicarse al caso propuesto (más allá de la críti-
ca que quepa hacer a este artículo). Siendo además, que el literal d) del
artículo 220 fundamenta la agravante en la sola condición de funciona-
rio o servidor público, sin que se exija algún tipo de aprovechamiento
de su condición o cargo para la perpetración del hecho punible. Esto es
más propio de un Derecho Penal de autor, lo que resulta francamente
inadmisible.
4. Tipos penales incorporados por la Ley N° 29263

Como ya se adelantó, las modificaciones efectuadas al Código Penal
han venido de la mano de las obligaciones asumidas por el Estado pe-
ruano a propósito del Acuerdo de Promoción Comercial Perú - Estados
Unidos (APC), cuyo capítulo 16 está referido justamente a la propiedad
intelectual(27). Toca ahora analizar los tipos penales incorporados.
4.1. Elusión de medidas tecnológicas
En primer lugar, se tipifican penalmente figuras que suponen la elu-

sión de medidas tecnológicas, es decir, de mecanismos técnicos o infor-
máticos dispuestos por los titulares de un derecho de propiedad intelec-
tual para la evitación o neutralización de actos de infracción por terceros.
Desde hace buen tiempo, la falsificación y piratería han venido exi-

giendo de los empresarios la búsqueda de mecanismos o dispositivos
de seguridad que alertasen al público sobre la autenticidad o no de los
productos puestos en el mercado. Más allá del tradicional precinto de se-
guridad, se ha llegado a utilizar hologramas, tintas fotocromáticas, dis-
positivos electrónicos y otros. No obstante, como bien señala Rodríguez
Gómez, estos dispositivos presentan algunos problemas: no todos los
(26) ORÉ SOSA, Eduardo. Ob. cit., pp. 175-177.

(27) En el marco de la implementación del APC Perú-EE.UU., y siempre en lo relacionado con el derecho
de autor, también se promulgó el Decreto Legislativo Nº 1076, que modificó algunas disposiciones del
Decreto Legislativo Nº 822.
101
Eduardo Oré Sosa
tipos de productos pueden ser protegidos e identificados por estos méto-

dos; los costos añadidos de tales medidas de seguridad no se justificarían
para productos de bajo coste; y, por último, se trataría de medidas a corto
plazo, pues los falsificadores pronto tendrían a su disposición medios más
sofisticados y rápidos para vulnerar dichas medidas(28). Por lo demás, debe
tenerse en cuenta que muchos de estos dispositivos sirven para facilitar la
tarea de diferenciar un producto auténtico de uno falso, con lo cual poco
se puede hacer en aquellos casos en los que el propio consumidor está
dispuesto a comprar un producto con pleno conocimiento de que se trata
de un producto falsificado.
Como se ve, la búsqueda de dispositivos que eviten o dificulten la

vulneración de derechos de propiedad intelectual es una constante. Sien-
do así, algunos países “se han visto en la necesidad” de incorporar en sus
legislaciones normas que reprimen la fabricación y distribución de instru-
mentos o equipos específicamente destinados a suprimir o neutralizar dis-
positivos técnicos o tecnológicos de seguridad. Así, por ejemplo, se tiene
la Directiva 2001/29/CEE del Parlamento Europeo y del Consejo de
22 de mayo, relativa a la armonización de determinados aspectos de
los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la
sociedad de la información, a partir de la cual los Estados miembros de
la Unión Europea han venido incorporando en sus legislaciones normas
similares a las que venimos comentando.
La Ley Nº 29263 incorpora en el Código Penal estas figuras delicti-

vas. Se reprime tanto la elusión de medidas tecnológicas con fines de co-
mercialización (artículo 220-A del Código Penal), cuanto la fabricación,
importación o distribución con fines de comercialización de productos
destinados a la elusión de medidas tecnológicas (artículo 220-B del Có-
digo Penal). Asimismo, se tipifica la prestación de servicios para eludir
dichas medidas (artículo 220-C del Código Penal).
Las “medidas tecnológicas” vienen a constituir un elemento norma-

tivo del tipo definido en el artículo 2.51 de la LDA. Ahí se consigna que
“medida tecnológica efectiva” significa cualquier tecnología, dispositivo
(28) RODRÍGUEZ GÓMEZ, Carmen. La tutela penal de las marcas y demás signos distintivos en el nuevo
Código Penal. Tesis doctoral, Ignacio Berdugo (dir.), Universidad de Salamanca, 1996, p. 344.
102
o componente que, en el curso normal de su operación, controla el acceso

legal a una obra, interpretación o ejecución o fonograma, o que protege
cualquier derecho de autor o conexo. La Directiva 2001/29/CEE entra en
más detalle y define las medidas tecnológicas como “(...) toda técnica,
dispositivo o componente que, en su funcionamiento normal, esté desti-
nado a impedir o restringir actos referidos a obras o prestaciones protegi-
das que no cuenten con la autorización del titular de los derechos de autor
o de los derechos afines a los derechos de autor establecidos por ley o el
derecho sui géneris previsto en el capítulo III de la Directiva 96/9/CE.
Las medidas tecnológicas se considerarán ‘eficaces’ cuando el uso de la
obra o prestación protegidas esté controlado por los titulares de los dere-
chos mediante la aplicación de un control de acceso o un procedimiento
de protección, por ejemplo, codificación, aleatorización u otra transfor-
mación de la obra o prestación o un mecanismo de control del copiado,
que logre este objetivo de protección”.
Lo anterior nos merece algunos comentarios:
i) Si el bien jurídico protegido es el derecho de autor, la tipificación

de conductas que eluden o neutralizan dispositivos de seguridad
de aquel, en especial las que suponen la fabricación y comercia-
lización de productos destinados a esos ilícitos fines, supone un
adelantamiento de las barreras de protección del bien jurídico.
Como dice Miró Llinares, se sancionan actos preparatorios para
el posterior ataque a los derechos de propiedad intelectual(29). El
adelantamiento de las barreras de protección para crear condicio-
nes de aseguramiento del bien jurídico protegido es, ciertamente,
una opción político-criminal, pero debe ser utilizada de manera
racional(30).
(29) MIRÓ LLINARES, Fernando. Internet y delitos contra la propiedad intelectual. Fundación Autor, Ma-
drid, 2005, p. 159.
(30) Cfr. ROJAS VARGAS, Fidel. Actos preparatorios, tentativa y consumación del delito. Grijley, Lima,
1997, p. 139, donde señala: “La punición de determinados actos preparatorios radica en estimaciones
político-criminales centradas fundamentalmente en la consideración de que existe un peligro potencial
implícito en estos actos para la seguridad de los bienes jurídicos, los que en razón de su alta significancia
penal y características propias los hacen merecedores de tutela previa a la ejecución de los delitos a lo
que tienden tales aprestamientos humanos, produciéndose entonces una extensión de tipicidad legalmente
establecida, que en la mayoría de códigos penales se dirigen principalmente a los delitos político-sociales
y que en otros va más allá abarcando una protección generalizada de los bienes jurídicos y de la vigencia
de la norma”.
103
Eduardo Oré Sosa
ii) Se aprecia la concurrencia de tipos mixtos alternativos que, en

algunos casos y como acabamos de señalar, muestran conductas
con distintos grados de desarrollo del iter criminis. De esta suer-
te, así como no puede concurrir en un mismo hecho la tentativa
con un delito consumado, tampoco podrían concurrir dos figuras
que están dirigidas –aunque en distinta proximidad– a la afecta-
ción del mismo bien jurídico. Salvo las particularidades del caso
concreto, claro está (v. gr. distintos autores, siendo que a uno se le
impute conductas posesorias y al otro actos de comercialización).
iii) El elemento del tipo penal no es “cualquier medida tecnológica”,

como podría aparecer de una simple lectura de las figuras pena-
les recientemente incorporadas por el legislador. Debe tratarse
de una medida tecnológica efectiva, es decir, medidas específica-
mente destinadas a controlar o bloquear el acceso –a la obra pro-
tegida– a terceros que no cuentan con la autorización del titular.
Podría entenderse comprendido en este supuesto aquellos meca-
nismos previstos para impedir los usos no autorizados en el ám-
bito de Internet, televisión satelital o por cable(31). Sin embargo,
debe notarse que esta conducta también puede quedar abarcada
por el inciso d) del artículo 218 del Código Penal que hace refe-
rencia a dispositivos o equipos capaces de permitir o fomentar la
recepción de un programa codificado, radiodifundido o comuni-
cado en otra forma al público. Lo curioso es que en esta última
disposición la pena va de cuatro a ocho años de privación de li-
bertad, mientras que en el tipo penal previsto en el artículo 220-D
del Código Penal la pena será no mayor a los dos años de pena
privativa de la libertad. Tal parece que el apresuramiento con que
fue aprobada y promulgada la Ley Nº 29263 ha impedido una re-
estructuración sistemática de estos delitos.
iv) A la referencia del legislador en cuanto a que el agente debe ac-

tuar con fines de comercialización(32), hay que añadir el listado
del artículo 196-B de la LDA. Estos actuarían como elementos
(31) MATIZ BULLA, Carlos Alfonso. “Delitos contra los derechos de autor en el nuevo Código Penal (Ley
599 de 2001)”. En: La Propiedad Inmaterial. Universidad Externado de Colombia, N° 5, 2002, p. 12.
(32) Sobre este punto, vid. ORÉ SOSA, Eduardo. La protección penal de la marca en el Derecho español.
Alternativas, Lima, 2006, p. 284. Hay consenso en la futilidad de la inclusión de los fines comerciales en
estos delitos, pues esta circunstancia no agrega nada al tipo, es obvia e innecesaria.
104
de exclusión típica (aunque otros los consideran causas de

justificación).
4.2. Delitos contra la información sobre gestión de derechos
En cuanto al delito previsto en el artículo 220-D del Código Penal,

debe señalarse que este reprime la supresión o alteración de cualquier
información sobre gestión de derechos. La información sobre gestión de
derechos debe diferenciarse de lo que constituye el objeto de las socieda-
des de gestión colectiva. Estas son asociaciones civiles sin fines de lucro
que se constituyen para defender los derechos patrimoniales reconocidos
al titular de un derecho de autor o conexo. En cambio, la información
sobre gestión de derechos significa, según el APC (artículo 16.7.5.c) y el
artículo 2.50 de la LDA: la información que identifica la obra, interpre-
tación o ejecución o fonograma; al autor de la obra, al artista intérprete o
ejecutante de la interpretación o ejecución, o al productor del fonograma,
o al titular de cualquier derecho sobre la obra, interpretación o ejecución
o fonograma; información sobre los términos y condiciones de utiliza-
ción de las obras, interpretaciones o ejecuciones o fonogramas; cualquier
número o código que represente dicha información. Todo esto, “cuando
cualquiera de estos elementos estén adjuntos a un ejemplar de la obra,
interpretación o ejecución o fonograma (…)”.
Esto último resulta importante pues permite apreciar qué fue lo que
nuestro legislador pretendió al estructurar el segundo párrafo del artículo
220-D del Código Penal: “La misma pena será impuesta al que distribu-
ya o importe para su distribución información sobre gestión de dere-
chos, a sabiendas que esta ha sido suprimida o alterada sin autorización;
o distribuya, importe para su distribución, transmita, comunique o
ponga a disposición del público copias de las obras, interpretaciones
o ejecuciones o fonogramas, a sabiendas que la información sobre ges-
tión de derechos ha sido suprimida o alterada sin autorización”.
En buena cuenta, lo que se quiere reprimir en el artículo 220-D del

Código Penal son conductas de adulteración de la información sobre ges-
tión de derechos (primer párrafo) y de importación o distribución de co-
pias de las obras con la información adulterada (segundo párrafo). Y es
que puede sonar extraño aquello de “importe (…) información sobre ges-
tión de derechos”, pues la información no es algo que se pueda importar.
105
Eduardo Oré Sosa
Lo que se puede importar, y eso es lo que se sanciona penalmente, son

los ejemplares en los que se haya suprimido o alterado información sobre
gestión de derechos, por ejemplo, el nombre del autor.
Estimamos que la supresión o alteración de cualquier información

sobre gestión de derechos (artículo 220-D del Código Penal) constituye
un distinto supuesto al previsto en el inciso a) del artículo 216 del Código
Penal pues en este un elemento del tipo es el contar con autorización para
publicar la obra. Más problemas parece generar la comparación del ar-
tículo ahora analizado con el artículo 219 del Código Penal. En el delito
de plagio se atenta principalmente contra el componente moral o personal
del derecho de autor, en especial, el derecho a la paternidad de la obra.
No obstante, sería erróneo señalar que a esta figura penal poco le inte-
resa la infracción del derecho de autor en su aspecto patrimonial, pues
el legislador mismo alude en el tipo objetivo a la difusión (“la difunda
como propia”), lo que constituye propiamente un acto de comunicación
al público, y que está comprendido dentro de los derechos patrimonia-
les del derecho de autor. Con todo, creemos que cuando en el caso con-
creto se aprecie un claro desconocimiento al derecho de paternidad de la
obra (consignar en el ejemplar un nombre distinto al que corresponde a
su autor versus la mera omisión del autor de la obra), el delito de plagio
prevalecerá. Por lo demás, esta figura típica ostenta una pena mucho más
grave (no menor de cuatro ni mayor de ocho años de pena privativa de la
libertad, y noventa a ciento ochenta días multa) que la reconocida para el
delito contra la información sobre gestión de derechos (no mayor de dos
años, y de diez a sesenta días multa).
Una valoración final sobre este nuevo hecho punible que conecta
con los problemas interpretativos anteriormente advertidos lleva a cri-
ticar la amplitud del tipo penal. Parece indiscutible que la necesidad de
tutela de la información para la gestión de derechos “(...) no solo deriva
de esa importancia de la información, sino también de la facilidad con la
que la misma puede ser suprimida o alterada, sin que quienes accedan de
una u otra forma a las copias alteradas o a copias de las mismas puedan
percatarse de ello”(33). No obstante, debemos apuntar que la protección
de este tipo de información cobra más sentido en un contexto donde la
(33) BERCOVITZ, Rodrigo. “La tutela de los derechos de propiedad intelectual en el ámbito digital”. En:
Anuario Andino de Derechos Intelectuales. N° 3, 2007, p. 128.
106
distribución de las obras se lleva cada vez más a través de un entorno

digital, en la red o empleando medios electrónicos. De ahí que en algunas
legislaciones se hable más bien de gestión electrónica de derechos, cosa
que pudo haber tomado en cuenta nuestro legislador, por lo menos para
limitar o precisar el ámbito de lo penalmente relevante.
4.3. Fabricación y comercialización de etiquetas
El artículo 220-E del Código Penal reprime conductas de fabricación,

comercialización, distribución o almacenamiento de etiquetas o carátulas
no auténticas para ser adheridas a un soporte material –o al empaque– que
contenga una obra protegida: audiovisual, de audio o programa de orde-
nador. Se trata de comportamientos similares a los previstos en el inciso
a) del artículo 223 del Código Penal, los que fueron objeto de comen-
tario en otro trabajo y al que, para mayores comentarios, me remito(34).
Cabe resaltar que el legislador incluye como modalidad típica una figura
de mera posesión, a saber, el almacenamiento de etiquetas. No creemos
necesario que las etiquetas estén ya colocadas o adheridas sobre los pro-
ductos o empaques.
4.4. Manuales y licencias para programas de ordenador
El artículo 220-F del Código Penal reprime a aquel que elabore, co-
mercialice, distribuya almacene con fines comerciales manuales o licen-
cias no auténticas para un programa de ordenador. Debe señalarse que los
programas de ordenador constituyen obras protegidas por el derecho de
autor, de ahí que para la protección penal de los derechos sobre un pro-
grama de ordenador se pueda echar mano de las mismas figuras delictivas
previstas para la infracción de los derechos de autor en las que estén in-
volucradas otro tipo de obras protegidas. Por lo demás, el artículo 69 de
la LDA señala que los programas de ordenador se protegen en los mismos
términos que las obras literarias.
Es verdad que cabe distinguir entre la copia de seguridad de un pro-

grama de ordenador (permitida legalmente) y la copia privada para uso
personal (que requiere autorización del titular). Claro que aun en este
(34) ORÉ SOSA, Eduardo. Ob. cit., p. 159 y ss.
107
Eduardo Oré Sosa
último caso –copia privada para uso personal de un programa de orde-

nador, sin autorización del titular– no cabe afirmar la concurrencia de un
delito contra el derecho de autor, pues no concurre un afán de comerciali-
zar o distribuir la referida copia(35).
El artículo comentado, como es fácil de ver, no reprime la reproduc-

ción de los programas, sino la elaboración, almacenamiento, comerciali-
zación y distribución de los manuales y licencias. Tratándose de licencias,
podría haber un concurso aparente con el delito de falsificación de docu-
mentos privados, mas, por principio de especialidad, es de aplicación el
delito ahora analizado.
4.5. Protección de señales satelitales
La Ley Nº 29263 incorpora al catálogo penal una falta. En efecto,

según el artículo 444-A del Código Penal, se reprimirá, alternativamente,
con prestación de servicios a la comunidad o multa a aquel que reciba una
señal de satélite portadora de un programa originariamente codificada, a
sabiendas que fue decodificada sin la autorización del distribuidor legal
de la señal. En cuanto al elemento subjetivo “a sabiendas”, baste señalar
que tiene la virtualidad (al menos teórica) de excluir la comisión a título
de dolo eventual, por lo tanto, se exige dolo directo.
Normalmente se cuestiona la conveniencia político-criminal de san-

cionar el consumo personal, siendo que la persecución penal se dirige,
sobre todo, contra actos de elaboración, producción, distribución o co-
mercialización de mercancía ilícita (tráfico ilícito de drogas, falsificación
de marcas, etc.). Quizá por ello se ha preferido configurar este compor-
tamiento como una falta y no como un delito. Cierto es que podría apre-
ciarse alguna afinidad con el delito de hurto previsto en el segundo pá-
rrafo del artículo 185 (hurto de energía eléctrica, gas, agua y cualquier
otra energía o elemento que tenga valor económico, así como el espectro
(35) El principio de intervención mínima parecería desaconsejar la persecución penal de estos comportamien-
tos. Como anota González Gómez: “Desde el punto de vista práctico, ni las autoridades judiciales, ni los
(posibles) perjudicados han mostrado un particular interés en la persecución de copias ilícitas de soft-
ware, si son para uso privado. Antes bien, se han centrado en la distribución profesional de aquellas y
en la denuncia de grandes empresas que utilizan, con fines comerciales, copias piratas de software”, vid.
GONZÁLEZ GÓMEZ, Alejandro. El tipo básico de los delitos contra la propiedad intelectual. De la
reforma de 1987 al Código Penal de 1995. Tecnos, Madrid, 1998, p. 211.
108
electromagnético). Con todo, la represión penal de esta figura venía exi-

gida por el artículo 16.8.1 del APC, debido a lo cual el Estado optó por
cumplir el acuerdo considerando la recepción indebida de señales sateli-
tales como una falta.
5. La incautación y el comiso
El artículo 221 del Código Penal señala:
“Artículo 221.- Incautación preventiva y comiso definitivo
En los delitos previstos en este capítulo se procederá a la incau-

tación preventiva de los ejemplares y materiales, de los aparatos
o medios utilizados para la comisión del ilícito y, de ser el caso,
de los activos y cualquier evidencia documental, relacionados al
ilícito penal.
De ser necesario, el Fiscal pedirá autorización al Juez para leer

la documentación que se halle en el lugar de la intervención, en
ejecución de cuya autorización se incautará la documentación
vinculada con el hecho materia de investigación.
Para la incautación no se requerirá identificar individualmente

la totalidad de los materiales, siempre que se tomen las medidas
necesarias para que durante el proceso judicial se identifiquen la
totalidad de los mismos. En este acto participará el representante
del Ministerio Público.
Asimismo, el Juez, a solicitud del Ministerio Público, ordenará el

allanamiento o descerraje del local donde se estuviere cometien-
do el ilícito penal.
En caso de emitirse sentencia condenatoria, los ejemplares, ma-

teriales ilícitos, aparatos y medios utilizados para la comisión del
ilícito serán comisados y destruidos, salvo casos excepcionales
debidamente calificados por la autoridad judicial.
En ningún caso procederá la devolución de los ejemplares ilícitos

al encausado”.
109
Eduardo Oré Sosa
El legislador ha adicionado en el articulado referido a los delitos con-

tra los derechos de autor normas que regulan medidas cautelares reales.
Por estas entendemos la limitación de los derechos reales o patrimoniales
del imputado a través de medidas concretas que recaen sobre elementos
de prueba, o sobre los bienes del imputado y, eventualmente, del tercero
civilmente responsable, para asegurar la actividad probatoria o las res-
ponsabilidades pecuniarias que pudieran derivar de una sentencia conde-
natoria. El artículo 221 del Código Penal regula, de este modo, la incau-
tación preventiva y el allanamiento. Debe señalarse que esta última está
funcionalizada a los cometidos de aquella.
El allanamiento de inmuebles es una medida instrumental que, como

señala Sánchez Velarde, tiene como finalidad la captura de la persona
imputada de un hecho delictivo, y/o la incautación o secuestro de los
bienes vinculados con los hechos que se investigan(36). La entrada en un
inmueble en estas circunstancias supone una medida que afecta el dere-
cho de la inviolabilidad del domicilio. Por esta razón, para su aplicación
se requiere autorización judicial, no excluyéndose el empleo de la fuer-
za pública y hasta el descerraje, es decir, violentar la cerradura de una
puerta.
En cuanto a la incautación, cabe afirmar que además de la función

asegurativa de la prueba y de la reparación del daño, dicha medida caute-
lar puede asumir una función preventiva del delito. En este sentido, como
dice García Luengo: “No hay duda que el perjudicado por la vulneración
del derecho de marca tendrá interés no solo en obtener la cesación de la
misma, sino en que sea ordenada la retirada del tráfico económico de todo
aquello que habiendo servido para la violación del derecho, pueda conti-
nuar produciendo efectos perjudiciales cuando son idóneos para ellos”(37).
De ahí que también puedan ser objeto de incautación los aparatos o me-
dios utilizados para la comisión del delito.
En cuanto al comiso, cabe mencionar que procede ante sentencias

condenatorias, con lo cual adopta la naturaleza de una consecuencia
(36) SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Idemsa, Lima, 2004, p. 837.
(37) GARCÍA LUENGO, Ramón Bernabé. “Posibilidad de ejercitar acciones civiles y penales. Acciones civi-
les que puede ejercitar el titular de la marca”. En: Alberto Bercovitz (dir.) y José Antonio García-Cruces
(dir. adj.). Comentarios a la Ley de Marcas. Aranzadi, Navarra, 2003, p. 628.
110
accesoria. En estos casos, el material comisado será destruido, salvo

casos excepcionales. Ahora bien, cuando se trata de ejemplares de pro-
cedencia ilícita no procederá “en ningún caso” la devolución de estos al
encausado. Es decir, ni siquiera en aquellos casos en los que se hubiese
expedido una sentencia absolutoria se devolverá los bienes incautados de
procedencia ilícita. Esto porque dichos bienes son de comercio prohibido
–en tanto vulneran un derecho exclusivo–, con independencia de que el
procesado haya sido absuelto.
Puede darse el caso de que los ejemplares ilícitos que han sido in-
cautados no sean, en sí, de comercio prohibido, caso en el cual conside-
ro de aplicación lo previsto por los artículos 197 c) y, más precisamente,
197-A de la LDA(38), pues, al fin y al cabo, es mejor estar en estos casos
a la voluntad del titular del bien jurídico protegido. Y es que una cosa es
pretender que se devuelva productos piratas al infractor(39), lo que debe
rechazarse, y otra muy distinta es impedir al titular a que disponga lo que
considere mejor con relación a ejemplares incautados que per se no son
ilícitos. Así, por ejemplo, si se llegó a un acuerdo con aquel que vulneró
el derecho a no divulgar la obra o que la distribuyó más allá de lo autori-
zado, no se ven razones para impedir que los ejemplares incautados sean
entregados, devueltos o distribuidos según lo disponga el titular de los
derechos.
(38) “Artículo 197.- El cese de la actividad ilícita podrá comprender:

(…)
c. El retiro del comercio de los ejemplares ilícitos y su entrega al titular de los derechos vulnerados,
en su caso, o su destrucción.
(…)”.
“Artículo 197-A.-
Las autoridades judiciales procederán a destruir los bienes infractores del derecho de autor y derechos
conexos, a solicitud del titular del derecho, salvo circunstancia excepcional.
Asimismo, las autoridades judiciales estarán facultadas a ordenar que los materiales e implementos utili-
zados en la fabricación o creación de las mercancías infractoras sean prontamente destruidas sin compen-
sación alguna y, en circunstancias excepcionales, se disponga su retiro de los canales comerciales a fin de
prevenir futuras infracciones”. (El resaltado es nuestro).
(39) Por hacer una comparación, a nadie se le ocurriría devolver droga incautada, medicamentos falsificados
o juegos pirotécnicos prohibidos.
111
Eduardo Oré Sosa
IV. PROPUESTA DE LEGE FERENDA
TÍTULO VII
DELITOS CONTRA LOS DERECHOS INTELECTUALES
CAPÍTULO I
DELITOS CONTRA LOS DERECHOS

DE AUTOR Y CONEXOS
La Ley Nº 29263 incorporó en el Código Penal nuevas figuras delicti-

vas especialmente referidas a la elusión de medidas tecnológicas artículos
220-A, 220-B, 220-C u otras conductas que lesionan o ponen en peligro
el derecho de autor.
Es verdad que, en atención a los principios de buena fe y pacta sunt

servanda, los compromisos internacionales asumidos por nuestro país
deben ser respetados de manera sincera, honesta y leal(40). No obstante,
apreciamos que estas nuevas figuras delictivas fueron incorporadas de
una manera poco sistemática, siendo propicio el momento para dar siste-
maticidad a los delitos contra el derecho de autor.
Por esta misma razón, esto es, por una cuestión de sistemática, en-
tendemos que el delito previsto en el artículo 222-A del Código Penal
vigente, que reprime los actos de alteración de datos de un terminal ce-
lular, debe encontrar otra ubicación (quizás en el Título V Delitos contra
el patrimonio), pues dicho delito no tiene por bien jurídico protegido el
derecho de autor ni algún derecho de la propiedad industrial. Como seña-
la la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley N° 13855/2005-CR, que
sirvió de antecedente a la Ley Nº 28774, que incorporó esta nueva figura
penal, el objetivo era que los terminales telefónicos que hayan sido repor-
tados como robados, hurtados o perdidos no fuesen reactivados, ya sea
mediante clonación o la adulteración de los terminales celulares. Lo que
poco tiene que ver con la protección de la propiedad intelectual, llámese
derecho de autor o propiedad industrial.
(40) NOVAK, Fabián y SALMÓN, Elizabeth. Las obligaciones internacionales del Perú en materia de dere-
chos humanos. Fondo Editorial de la PUCP, 2002, pp. 44-51.
112
Se propone eliminar lo previsto por el vigente artículo 216 del Códi-

go Penal ya que, mediando autorización por parte del titular, parece que
las conductas que excedan los términos del marco contractual –si bien
suponen una lesión al bien jurídico protegido– podrían ser ventilados en
la vía civil o administrativa (subsidiariedad del Derecho Penal). De este
modo, lo previsto en el actual artículo 217 del referido código es reubica-
do en el artículo 216. Por la misma razón, proponemos la eliminación del
literal d) del artículo 217.
La circunstancia agravante consistente en la pertenencia a una organi-

zación destinada a perpetrar estos ilícitos nos parece innecesaria, bastan-
do aplicar la regla del concurso de delitos para determinar la pena acorde
al grado de injusto.
Proponemos eliminar la exigencia típica de no contar con la autori-

zación del titular de los derechos, y exigir, más bien, que la conducta se
realice “en violación de las normas del Derecho de Autor”. Esta fórmula
no solo comprendería el supuesto de actuar sin autorización, sino también
otros supuestos cuya presencia tienen por virtud negar la antijuricidad de
la conducta (v. gr. aquellos que constituyen una excepción o límite al de-
recho de explotación, como por ejemplo, la copia personal, la reproduc-
ción de la obra para actuaciones jurisdiccionales, la comunicación priva-
da, etc., cfr. artículos 41 y siguientes de la LDA).
Se suprime la referencia a la finalidad comercial [artículo 218, b)],

pues supone un elemento de tendencia interna trascendente generalmente
presente en estas conductas, con lo cual, no parece justificado que opere
como una agravante.
Asimismo, se propone eliminar lo regulado por el artículo 221 (in-

cautación preventiva y comiso definitivo). En un caso se trata de una dis-
posición de carácter procesal, considerando que a ello debe sujetarse. En
el otro, deberá supeditarse a las normas del comiso, según lo previsto por
los artículos 104 y siguientes del texto aprobado por la CERCP. Por lo
demás, existen normas administrativas que regulan estos temas, con lo
cual nuestra propuesta busca evitar una sobreregulación:
113
Eduardo Oré Sosa
“Artículo 216.- Violación de derechos morales y patrimo-

niales

ni mayor de seis años y con treinta a noventa días-multa, el que
con respecto a una obra, una interpretación o ejecución artística,
un fonograma o una emisión o transmisión de radiodifusión, o
una grabación audiovisual o una imagen fotográfica expresada
en cualquier forma realice, violando las normas del derecho de
autor, cualquiera de las siguientes conductas:
a) Se dé a conocer al público una obra inédita o no divulgada,

que haya recibido en confianza del titular del derecho de
autor o de alguien en su nombre, sin el consentimiento del
titular.
b) El que con respecto a una obra, la difunda como propia, en

todo o en parte, copiándola o reproduciéndola textualmente,
o tratando de disimular la copia mediante ciertas alteracio-
nes, atribuyéndose o atribuyendo a otro, la autoría o titulari-
dad ajena.
c) Altera o suprime el nombre o seudónimo del autor, productor

o titular de los derechos.
d) Inscriba en el Registro del Derecho de Autor la obra, inter-

pretación, producción o emisión ajenas, o cualquier otro tipo
de bienes intelectuales, como si fueran propios, o como de
persona distinta del verdadero titular de los derechos.
e) La modifique total o parcialmente.
f) La reproduzca total o parcialmente por cualquier medio o

procedimiento; la distribuya mediante venta, alquiler o cual-
quier otro título o medio; almacene, oculte, importe o exporte
ejemplares de las obras y derechos conexos referidos en el
primer párrafo.
114
g) La comunique o difunda públicamente, transmita o retrans-

mita por cualquiera de los medios o procedimientos reserva-
dos al titular del respectivo derecho”.
“Artículo 217.- Elusión de medidas tecnológicas

ni mayor de seis años y con treinta a noventa días-multa el que,
violando las normas del derecho de autor, realice cualquiera de
las siguientes conductas:
a) Eluda cualquier medida tecnológica efectiva que utilicen los

productores de fonogramas, artistas, intérpretes o ejecutantes,
así como los autores de cualquier obra protegida por dere-
chos de propiedad intelectual.
b) Fabrique, importe, distribuya, ofrezca al público, proporcione

o de cualquier manera comercialice dispositivos, productos o
componentes destinados principalmente a eludir una medida
tecnológica que utilicen los productores de fonogramas, ar-
tistas intérpretes o ejecutantes, así como los autores de cual-
quier obra protegida por derechos de propiedad intelectual.
c) Brinde u ofrezca servicios al público destinados principal-

mente a eludir una medida tecnológica efectiva que utilicen
los productores de fonogramas, artistas intérpretes o ejecu-
tantes, así como los autores de cualquier obra protegida por
derechos de propiedad intelectual.
d) Fabrique, importe, distribuya, ofrezca al público, proporcione

o de cualquier manera comercialice dispositivos, productos
o componentes capaces de permitir o fomentar la recepción
de un programa codificado, radiodifundido o comunicado en
otra forma al público, por aquellos que no están autorizados
para ello”.
115
Eduardo Oré Sosa
“Artículo 218.- Otras conductas fraudulentas

ni mayor de seis años y con treinta a noventa días-multa, el que,
violando las normas del derecho de autor, realice cualquiera de
las siguientes conductas:
a) Se atribuya falsamente la calidad de titular originario o de-

rivado, de cualquiera de los derechos protegidos en la legis-
lación del derecho de autor y derechos conexos y, con esa
indebida atribución, obtenga que la autoridad competente
suspenda el acto de comunicación, reproducción o distri-
bución de la obra, interpretación, producción, emisión o de
cualquier otro de los bienes intelectuales protegidos.
b) Realice actividades propias de una entidad de gestión colecti-

va de derecho de autor o derechos conexos.
c) Presente declaraciones falsas en cuanto certificaciones de

ingresos; asistencia de público; repertorio utilizado; identifi-
cación de los autores; autorización supuestamente obtenida;
número de ejemplares producidos, vendidos o distribuidos
gratuitamente o toda otra adulteración de datos susceptible
de causar perjuicio a cualquiera de lo titulares del derecho de
autor o conexos.
d) Suprima o altere cualquier información sobre gestión de de-

rechos; importe, distribuya, comunique o ponga a disposición
del público ejemplares o copias de las obras, interpretaciones,
ejecuciones o fonogramas con la información sobre gestión
de derechos suprimida o alterada.
e) Fabrique, comercialice, distribuya, almacene, transporte, trans-

fiera o de otra manera disponga de etiquetas o carátulas no
auténticas adheridas o diseñadas para ser adheridas a un fo-
nograma, copia de un programa de ordenador, documenta-
ción o empaque de un programa de ordenador o a la copia de
una obra cinematográfica o cualquier otra obra audiovisual.
116
f) Elabore, comercialice, distribuya, almacene, transporte, transfie-

ra o de otra manera disponga de manuales, licencias u otro
tipo de documentación, o empaques no auténticos para un
programa de ordenador”.
117
las faltas y las últimas modificaciones introducidas por la Ley Nº 29407
Estudio sobre las faltas y las

últimas modificaciones introducidas
por la Ley Nº 29407
Hamilton Castro Trigoso(*)
Las faltas, al igual que los delitos, constituyen infracciones que llevan apareja-
da una sanción penal. Para el autor, el desinterés que ha mostrado la doctrina
y la jurisprudencia (nacional y extranjera) respecto a las faltas no encuentra
justificación dado que estas, al tener una mayor incidencia que los mismos
delitos, producen un mayor acercamiento y contacto del sistema judicial con
la ciudadanía. Por tal razón, analiza las recientes modificaciones realizadas
por nuestro legislador a través de la Ley Nº 29407 del 18 de setiembre de
2009 que, entre otras cosas, introdujo la posibilidad, en determinados su-
puestos, de aplicar para las faltas la pena privativa de libertad.
I. IMPORTANCIA POLÍTICO-CRIMINAL DE LA REGULA-

CIÓN DE LAS FALTAS COMO EXPRESIÓN DEL CONTROL
SOCIAL
Existe en nuestro país, como en otros, una suerte de desdén por el
estudio de las faltas, tanto desde el campo del Derecho Penal sustantivo
como desde el Derecho Procesal Penal. Casi no existen trabajos sobre el
tema que nos ocupa y la verdad es que son muy pocos los que están dis-
puestos a abordar la cuestión referida a las faltas(1). No es la menciona-
da una carencia únicamente peruana. En España, según Carmona Ruano,
(*) Magíster en Derecho con mención en Ciencias Penales por la Universidad Nacional Mayor de San Mar-
cos. Profesor de Derecho Procesal Penal en la Universidad César Vallejo, investigador del Instituto Dere-
cho y Justicia (D’ JUS). Fiscal penal en el Distrito Judicial de Lima.
(1) Me parece que hasta el momento el único trabajo que sobre la materia se ha publicado en nuestro país,
intentando una aproximación a su análisis dogmático y procesal, es mi libro Las faltas en el ordenamien-
to penal peruano. Un estudio sustantivo y procesal. Grijley, Lima, 2008.
121
muchos jueces de instrucción solicitaron su traslado a órganos colegiados

cuando se decretó que las faltas debían ser de conocimiento de los juz-
gados de intrucción. Los jueces consideraron que a los cirujanos se les
estaba mandando a poner inyecciones(2).
El descuido no es solo de la doctrina sino también de la judicatura

y del propio sistema de regulación. Es posible que el origen de esta per-
cepción tenga que ver con la tradicional consideración de las faltas como
“delitos en miniatura”, expresión que, como se sabe, pertenece a Jiménez
de Asúa(3).
Al establecerse que las faltas son infracciones menores en relación

con los delitos, se tiende a pensar que también merecen una menor aten-
ción tanto en el plano doctrinario como en el legislativo y el jurispru-
dencial. Así, por ejemplo, desde mi punto de vista, una expresión de esta
manera de pensar es la mediatización o el recorte de ciertas garantías del
proceso penal acordes con el modelo constitucional en la regulación del
juicio por faltas.
La fórmula utilizada por el legislador peruano al posibilitar un juicio

y una condena por faltas sin la intervención del fiscal, que es el llamado
a sostener la acusación en un modelo compatible con los postulados de
nuestra Constitución, viola el principio acusatorio por el cual no puede
haber condena sin acusación. Al respecto, San Martín Castro ha plantea-
do la posible inconstitucionalidad del ordenamiento procesal penal por
faltas por vulneración de la garantía genérica del debido proceso(4). Resul-
ta interesante, sobre el particular, que en nuestro país se haya presentado
hace algunos años una iniciativa legislativa que proponía que los fiscales
provinciales adjuntos se constituyan en titulares de la acción penal en las
faltas ante los juzgados de paz letrados(5).
(2) CARMONA RUANO, Miguel. “El principio acusatorio y el derecho de defensa en el juicio de faltas”.
En: SAAVEDRA RUIZ, Juan (dir.). Cuestiones de Derecho Procesal Penal. Consejo General del Poder
Judicial, Madrid, 1994, p. 285.
(3) JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. Tratado de Derecho Penal. Tomo III, 5ª edición actualizada, Editorial Losa-
da, Buenos Aires, 1992, p. 157.
(4) SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. 3ª reimp. de la 1ª ed., Grijley, Lima, 2001, p.
939.
(5) La propuesta fue presentada por la congresista Mercedes Cabanillas, pero no prosperó.
122
Esta tendencia, que nosotros hemos llamado minimizante(6), se vincu-

la con una errónea apreciación del funcionamiento del control social. Se
olvida que la regulación y punición de las faltas son la expresión del con-
trol social que el Estado ejerce sobre las grandes mayorías. No es extraña
a la doctrina la consideración de la importancia político-criminal de la
regulación penal de las faltas, por encima, inclusive, del control ejercido
a través de la tipificación de los delitos(7).
La real importancia de las faltas se ha visto reflejada últimamente en

nuestro país en la discusión parlamentaria y posterior reforma penal a tra-
vés de la dación de la Ley Nº 29407 del 18/09/2009. Es necesario tener
en cuenta que hay faltas, especialmente las que vulneran el bien jurídico
patrimonio, que tienen una enorme incidencia en nuestra sociedad. Según
la Defensoría del Pueblo (Resolución Defensorial Nº 015-2007-DP-
Informe Defensorial Nº 119 “Justicia de Paz Letrada en comisarías: una
propuesta para enfrentar la inseguridad ciudadana”), en 1997 se registra-
ron 150 532 faltas a nivel nacional, mientras que en el año 2004 la cifra
ascendió a 174 632, siendo las de más alta incidencia las faltas contra
el patrimonio (hurtos y daños materiales), seguido de las faltas contra la
persona (lesiones o maltratos). Ello sin contar la cifra negra que, intuyo,
debe ser aún mayor.
De igual modo, según estadísticas de la Universidad Católica citadas

en el debate parlamentario para la dación de la Ley Nº 29407, durante
el año 2007 se registraron en el Perú 210 241 faltas y 144 205 delitos.
Adviértase que, en relación con las cifras del año 2004, hay un notable
incremento de la incidencia de las faltas. Además, es revelador el dato del
significativo mayor número registrado de faltas que de delitos.
Armenta Deu, refiriéndose a las denominadas infracciones de baga-

tela, sostiene que, a pesar de los argumentos sobre la carencia de su im-
portancia consideradas individualmente, resulta claro que, de forma ma-
sificada, el fenómeno “(...) acaba convirtiéndose en cualquier cosa menos
(6) Vide CASTRO TRIGOSO, Hamilton. Las faltas en el ordenamiento penal peruano. Un estudio sustanti-
vo y procesal. Grijley, Lima, 2008, p. 21.
(7) ZAFFARONI, Eugenio Raúl et ál. Manual de Derecho Penal. Ediar, 1ª reimpresión de la 2ª edición,
Buenos Aires, 2007, p. 138.
123
‘una bagatela’”(8). La misma autora se refiere al denominado “delito de

bagatela”, definiéndolo como “(...) hechos contemplados en las leyes pe-
nales, cuya reprochabilidad es escasa y cuyo bien jurídico protegido se
considera de menor relevancia”, poniendo de relieve las millonarias pér-
didas sufridas por los grandes almacenes en la República Federal de Ale-
mania debido a la acción de los delincuentes de bagatela, efecto económi-
co negativo al que se suma la sensación de inseguridad que puede provocar
en la población la no persecución de estas infracciones leves y que, mutatis
mutandis, puede resultar también aplicable a la situación de las faltas(9).
Piénsese, por ejemplo, en la gran cantidad de faltas de hurto simple que se
perpetran en los grandes centros comerciales de nuestro país. Por su parte,
Zaffaroni/Alagia/Slokar señalan que “(...) no es frecuente que alguien sea
privado de libertad por sospechoso de terrorismo o de parricidio, pero la
mayoría de la población de la ciudad de Buenos Aires ha vivenciado una
privación arbitraria de libertad por sospecha de contravención o por simple
decisión de la autoridad policial de seguridad”(10).
Es pues, en el ámbito de la justicia de paz, en general, y en el del juz-

gamiento de las faltas, en particular, que se produce un mayor acercamiento
y contacto de la población con el sistema judicial. Por tal razón, Zaffaroni/
Alagia/Slokar plantean que el control y vigilancia que el sistema ejerce
sobre las grandes mayorías se materializa precisamente a través del derecho
contravencional que, implicando una absurda minimización de las garan-
tías, “(...) oculta, en el fondo, la facilitación del ejercicio del poder punitivo
arbitrario sobre los sectores más amplios de la población”(11).
Es por ello que la postura que pretende restarle importancia y tras-

cendencia político-criminal a las faltas parte de una premisa falsa: consi-
derar que la relevancia político-criminal de una determinada regulación
está necesariamente en función de la drasticidad de las penas con las que
el sistema conmina las conductas dañosas reguladas. Quienes miran con
desdén el fenómeno contravencional no reparan en que, desde el punto de
(8) ARMENTA DEU, Teresa. Criminalidad de bagatela y principio de oportunidad: Alemania y España.
Promociones y Publicaciones Universitarias S.A., Barcelona, 1991, p. 24.
(9) ARMENTA DEU, Teresa. Ob. cit., p. 23.
(10) ZAFFARONI/ ALAGIA/ SLOKAR. Ob. cit., p. 138.
(11) ZAFFARONI et ál. Ob. cit., p. 138.
124
vista criminológico y político-criminal, la relevancia de una determinada

forma de control social no se mide únicamente por la gravedad de la con-
ducta, representada por el quantum de pena, sino también por la ampli-
tud del universo de destinatarios de la regulación normativa y la función
desempeñada por ella en el espectro de las formas de control.
El control social, o conjunto de mecanismos o procesos organizados

por la sociedad para responder a los comportamientos considerados pro-
blemáticos o desviados y someter a los individuos a las pautas y modelos
del grupo a través de la cohesión, disciplina, acatamiento e integración,
puede ser clasificado, como se sabe, en control social informal y control
social formal. El control social informal despliega su actividad a través
de la acción primaria de la familia, el vecindario, etc., así como de la ac-
ción secundaria de la iglesia, la escuela, el centro de trabajo, el partido
político, etc. En cambio, el control social formal está representado por
la acción de los tribunales de justicia, la policía, el sistema penitencia-
rio, etc., agencias que han sido diseñadas ex profeso para cumplir dicha
función(12).
A través del Derecho Penal las agencias del Estado ejercen el con-
trol social formal una vez que determinados individuos han incurrido en
conductas consideradas desviadas, léase tipificadas como delitos o faltas.
La regulación de las faltas se inscribe precisamente en el marco del con-
trol formal. Pero, contrariamente a lo que se suele pensar, tal regulación
reviste una singular importancia en el abanico de mecanismos del con-
trol formal, por las razones precedentemente explicadas, a tal punto que
puede afirmarse que no existe justificación alguna para el histórico aban-
dono del estudio y tratamiento de las faltas.
II. ¿EXISTE DIFERENCIA ONTOLÓGICA O CUALITATIVA EN-

TRE DELITOS Y FALTAS?
En la doctrina es posible reconocer dos tendencias marcadamente
opuestas sobre la cuestión de si entre los delitos y faltas existen diferen-
cias cualitativas. Así tenemos:
(12) Véase al respecto, GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Tratado de Criminología. 2ª edición, Ti-
rant lo Blanch, Valencia, 1999, pp. 76-80.
125
a) Postura que considera que existe una diferencia ontológica o

cuantitativa.
b) Postura que afirma una diferencia únicamente cuantitativa.
Según Jiménez de Asúa(13), la primera de las corrientes es defendi-

da por Carmignani, Carrara, Feuerbach, Binding, Goldschmidt, Rocco,
Impallomeni, Ricardo Núñez y Cuello Calón. La diferencia ontológica
o cualitativa ya habría sido advertida por Beccaria cuando en los delitos
distinguió entre aquellos que destruyen inmediatamente la sociedad o a
sus representantes, los que vulneran la seguridad particular de los ciuda-
danos en su vida, bienes o en su honor y, finalmente, aquellas “acciones
contrarias a lo que cada cual está obligado a hacer o no hacer con miras
al bien público”(14). Estas últimas serían las faltas.
La corriente que defiende la diferencia ontológica o cualitativa entre

delitos y faltas reconoce las siguientes variantes:
a) Los que sostienen que los bienes protegidos en ambos casos son
diferentes. Así, se dice que el delito constituye una violación de
un derecho protegido por la ley penal. En las faltas únicamen-
te se protegería la prosperidad a partir del principio de utilidad
(Carrara).
b) Los que propugnan que el que comete un delito vulnera un dere-

cho preexistente a la ley, mientras que la conducta que subyace a
una contravención sería punible únicamente porque el Estado la
ha prohibido (Anselm von Feuerbach).
c) Los que postulan que los delitos serían efectivas o potenciales

violaciones del derecho, en tanto que las faltas serían tan solo un
mero peligro para la sociedad, una simple desobediencia.
(13) JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. Tratado de Derecho Penal. T. III, 5ª ed., Losada, Buenos Aires, 1992,
p. 140.
(14) BECCARIA, Cesare. De los delitos y de las penas. 3ª reimpresión de la 3ª edición, Temis, Bogotá, 2003,
p. 61.
126
La corriente que defiende únicamente una diferencia cuantitativa

entre delitos y faltas es la actualmente dominante. Niega la existencia de
diferencias ontológicas o cualitativas entre ambas infracciones. Desde
esta perspectiva, como señala Segrelles de Arenaza, las faltas han sido
catalogadas como “delitos en miniatura”, “delitos veniales” o “delitos de
bagatela”(15). Una falta sería un pequeño delito, con todas las característi-
cas de este, solo que en una versión menor.
Así, las faltas de hurto simple, daños y lesiones contienen los mis-
mos elementos que los delitos correspondientes y regulados en el Código
Penal, salvo la diferencia en cuanto al valor patrimonial del objeto o la
gravedad de las lesiones según prescripción cuantitativa. El artículo 11 de
nuestro Código Penal estatuye que “(...) son delitos y faltas las acciones u
omisiones dolosas o culposas penadas por la ley”. El legislador nacional
no ha establecido una diferencia sustancial u ontológica entre los delitos
y las faltas. Es por ello que el profesor Villavicencio Terreros afirma que
“(...) las diferencias entre delito y falta son esencialmente cuantitativas o
legales”(16).
En la doctrina española son del mismo parecer Calderón Cerezo y

Choclán Montalvo, quienes postulan que a las faltas, respecto de los de-
litos, “(...) les separa el menor desvalor de la acción o del resultado que
comporte y la levedad de la pena a imponer”(17).
Coincidentemente, Jakobs y Roxin han planteado la existencia de un

ámbito o campo nuclear del Derecho Penal que se constituye como límite
que no podría ser tramontado por la regulación o la tipificación de las
faltas. Esto significa que existen conductas que nunca podrían configu-
rar meras faltas. El primero de los autores citados inclusive ha llegado a
plantear que no es posible el desplazamiento de la pequeña criminalidad
contra la propiedad y el patrimonio al ámbito de las contravenciones, sos-
teniendo que tales bienes pertenecerían al mencionado ámbito o campo
(15) SEGRELLES DE ARENAZA, Iñigo, en AA.VV. Curso de Derecho Penal español. Vol. II, Marcial Pons,
Madrid, 1997, p. 977.
(16) VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte general. Grijley, Lima, 2006, p. 230.
(17) CALDERÓN CEREZO, Ángel/ CHOCLÁN MONTALVO, José. Derecho Penal. Parte especial. Vol. II,
Bosch, Barcelona, 1999, p. 1304.
127
nuclear de las normas del ordenamiento(18). Si bien la tesis de Roxin es

similar a la de Jakobs sobre este aspecto, se diferencia en que sí admite
la posibilidad y validez de trasladar los supuestos de bagatela del hurto
y la estafa al campo de las faltas. Claramente este autor explica la cues-
tión comentada afirmando que “(...) no obstante hay un límite más allá
del cual la cantidad se transforma en cualidad, así, no es planteable cas-
tigar un asesinato, una toma de rehenes o un atraco a un banco solo como
contravenciones”(19). A mi juicio, la posición de Roxin es la más adecuada.
1. Faltas e infracciones administrativas

Existe también una problemática relacionada con la delimitación
entre las faltas y las infracciones administrativas. Ya Jiménez de Asúa(20)
se ocupó de esta cuestión cuando dividió las faltas en tres grupos: a) fal-
tas que son delitos en miniatura (lesiones muy leves, hurtos y daños de
menor cuantía); b) faltas que son meras contravenciones de policía (per-
turbación leve del orden en actos o reuniones públicas, ocultación del
nombre, estado civil o domicilio a la autoridad o funcionario público que
lo requiere, etc.); y, c) faltas que son simples desobediencias (organiza-
ción o participación en juegos prohibidos, etcétera). Decía este autor que
sería conveniente mantener en el catálogo del Código Penal únicamente
a las faltas que él denominaba faltas delictivas (delitos en miniatura), de-
jando las meras contravenciones a un Código de Policía y reservando la
regulación de las simples desobediencias a los reglamentos u ordenanzas
municipales(21).
Segrelles de Arenaza precisa que “Muchas de las faltas, en realidad,

son simples infracciones administrativas que, por razones históricas y de
conveniencia, se encuentran incrustadas en el Código Penal”(22). En el
mismo sentido, Muñoz Conde expresa que las faltas normalmente son
(18) JAKOBS, Günther. Derecho Penal. Parte general. Trad. de Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serra-
no Gonzales de Murillo, Marcial Pons, Madrid, 1997, pp. 68 y 69.
(19) ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte general. Civitas, Madrid, 1997, pp. 72 y 73.
(20) JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. Tratado de Derecho Penal. 5ª edición actualizada, tomo III, Editorial Losa-
da, Buenos Aires, 1992, pp. 158 y 160.
(21) Ídem.
(22) SEGRELLES DE ARENAZA, Íñigo. En: CARMONA SALGADO, Concepción et ál. Curso de Derecho
Penal español. Vol. II, Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., Madrid, 1997, p. 979.
128
delitos en miniatura que no difieren mucho de los delitos, “(...) pero otras
veces son más bien puras infracciones administrativas, que solo por la
tradición se incluyen en el Código Penal”(23).
Basta un somero repaso sobre el elenco de faltas de nuestro Código

Penal para confirmarlo. En efecto, la organización o participación en jue-
gos prohibidos por la ley, la destrucción de las plantas que adornan jardi-
nes, alamedas, parques y avenidas, o la venta, obsequio o consumo de be-
bidas alcohólicas en días u horas prohibidos son infracciones más propias
de ordenanzas o reglamentos municipales que de un Código Penal. Es po-
sible que esto tenga que ver, como perspicazmente ha sido expuesto por
Tiedemann(24) para el Derecho alemán, con el hecho de que antiguamente
el injusto policial o administrativo tenía una relevancia exclusivamente
local, al punto que su represión estaba a cargo de las autoridades muni-
cipales, situación que varió a partir de la Revolución Francesa, en que
estos injustos pasaron a ser competencia del Poder Judicial, atendiendo al
principio de división de poderes.
Doctrinalmente se ha señalado que el Derecho Penal debe proteger

bienes jurídicos preexistentes al Estado (esencialmente los derechos indi-
viduales), en tanto que meras infracciones a las reglamentaciones creadas
por el ente estatal, “éticamente incoloras”, únicamente merecerían ser pa-
sibles de sanciones no criminales(25). Es notoria la diferencia mencionada
por Roxin entre una agresión a la integridad física o a la propiedad y el
estacionamiento incorrecto de un vehículo(26). Esta distinción, sin embar-
go, ha sido refutada por el mismo autor citado afirmando que las con-
travenciones también lesionan bienes jurídicos “puesto que causan daño
al individuo (¡ruido perturbador de la tranquilidad o descanso!) o son
(23) MUÑOZ CONDE, Francisco. Teoría general del delito. Reimpresión de la 2ª edición, Editorial Temis
S.A., Santa Fe de Bogotá, 1999, p. 5.
(24) TIEDEMANN, Klaus. Constitución y Derecho Penal. Palestra, Lima, 2003, p. 96. El trabajo específica-
mente consultado e incluido en el libro citado es Derecho Penal administrativo y Estado de Derecho. Un
panorama sobre el Derecho alemán de contravenciones.
(25) Vid. ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 53. El ilustre jurista alemán precisa que autores como James Goldschmit,
Erik Wolf y Eberhard Schmidt ya habían planteado que “(…) el Derecho Penal tiene que proteger bienes
jurídicos previamente dados, (…) mientras que las infracciones de las reglamentaciones estatales, que no
protegen bienes ya existentes, sino que se dictan solamente al servicio de las misiones públicas de orden
y bienestar, en cuanto desobediencias éticamente incoloras, o sea en cuanto contravenciones, deben casti-
garse con sanciones no criminales”.
(26) Ídem, p.53.
129
perjudiciales para el bien común (y con ello mediatamente también para

el ciudadano)”(27). Goldschmidt, según nos enseña Zaffaroni(28), postula
que el que comete un delito lesiona deberes concernientes a la esfera de
los hombres como individuos, mientras que aquel que perpetra una con-
travención administrativa vulnera deberes relacionados con el bien públi-
co, más allá de lo individual, atinentes al orden administrativo del Estado.
La crítica a esta teoría ha sido formulada por Heinz Mattes, citado por
Zaffaroni(29), en el sentido de que no hay distinción entre orden jurídico
material y orden administrativo, debido a que la tarea del orden jurídico
no es propiamente la delimitación de las esferas individuales sino de un
orden de coexistencia, además de considerarse que lo disvalioso de la le-
sión o vulneración del orden jurídico no proviene de la afectación de una
parcela de ese orden, sino de su incompatibilidad con los fines plenos del
Derecho.
Es necesario recordar que en Alemania, Italia, Francia y Portugal, a

partir del proyecto alemán de 1962, se puso en práctica un movimiento
de descriminalización de las faltas, pasando del ámbito penal al ámbito
administrativo sancionador(30). En España también ha encontrado eco esta
tendencia de despenalización de las faltas, al punto de que Calderón Ce-
rezo y Choclán Montalvo señalan que “El Código Penal vigente sigue la
línea marcada por la reforma de 1989 (LO 3/1989 del 21 de junio), en el
sentido de reducir drásticamente el contenido del Libro III mediante la
despenalización (principio de intervención mínima)”(31).
Por nuestra parte pensamos que, coherentes con el carácter fragmenta-

rio y de última ratio del Derecho Penal, puede resultar sostenible la exclu-
sión del catálogo penal de algunas faltas que más corresponden al ámbito
administrativo, tales como aquellas que bien pueden ser reguladas por los
reglamentos u ordenanzas municipales, a condición de que dicha potestad
(27) Ibídem, p. 57.

(28) ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Tratado de Derecho Penal. Parte general. Vol. I, Ediar, Buenos Aires,
1998, p. 237.
(29) Ibídem, p. 238.
(30) Cfr. sobre el particular, ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura. Política criminal. Editorial Colex, Madrid, 2001,
p. 241.
(31) CALDERÓN CEREZO A. y CHOCLÁN MONTALVO, J.A. Derecho Penal. Parte especial. Vol. II
Bosch S.A., Barcelona, 1999, p. 1304.
130
administrativa sancionadora sea siempre ejercida con observancia de los

principios y garantías del Derecho Penal, así como de los demás derivados
de la naturaleza del Estado Constitucional de Derecho y de la dignidad de
la persona humana y la sanción a imponer sea la de multa, siempre con la
posibilidad de un control judicial en caso sea necesario(32).
De cualquier modo, al igual que en lo referente a la cuestión de la

delimitación entre delitos y faltas, lo que deba ser materia del Derecho
Penal o del Derecho Administrativo es una cuestión que debe ser decidida
con arreglo a los criterios y principios de una política criminal responsa-
ble, en particular respetuosa de los principios de subsidiariedad, propor-
cionalidad y legalidad.
III. LA REFORMA DE LAS FALTAS COMO EXPRESIÓN DE

UN DERECHO PENAL SIMBÓLICO
Zaffaroni/ Alagia/ Slokar han precisado certeramente que “El exceso
de poder punitivo es la confesión de la incapacidad estatal para resolver
su conflictividad social”(33). Nada más cierto en la coyuntura actual de
nuestro país. Ante un clima de creciente sensación de inseguridad ciuda-
dana de la que se hacen eco diariamente los medios de comunicación so-
cial televisivos, radiales y escritos, a los gobernantes y a la clase política
en general no se les ha ocurrido mejor idea que recurrir nuevamente –¡oh,
bendita panacea!– al Derecho Penal a través del endurecimiento de la res-
puesta punitiva estatal.
Esta respuesta simbólica, puesto que es un hecho inconcusamente

cierto que la drasticidad de la respuesta penal no disminuye la inciden-
cia del fenómeno criminal, tiene la virtud política de calmar los ánimos
alterados de una población que legítimamente reclama niveles adecua-
dos de protección y seguridad y ciertamente crea en ella la sensación
de que la clase política gobernante (inclúyase a los parlamentarios) algo
(32) Vide, al respecto, ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura. Ob. cit., p. 242, quien sostiene que “Con la consoli-
dación constitucional del Estado Social y Democrático de Derecho, el proceso histórico de todos estos
países converge para requerir que toda forma de intervención en la esfera personal tiene que estar regida
por los principios de legalidad y proporcionalidad”.
(33) ZAFFARONI/ ALAGIA/ SLOKAR. Manual de Derecho Penal. Parte general. 1ª reimp. de la 2ª ed.,
Ediar, Buenos Aires, 2007, p. 9.
131
está haciendo frente a la creciente ola de robos y hurtos que diariamen-

te sufren los ciudadanos. El endurecimiento de las penas y de los me-
canismos de control penal en general nunca ha resuelto el problema de
la delincuencia. Un claro ejemplo de ello es la draconiana reforma penal
del año 2006 producida en el ámbito de los delitos sexuales. No conozco
estadísticas oficiales al respecto pero en nuestra experiencia profesional
advertimos que es evidente que no ha disminuido la incidencia de estos
delitos, pues al sistema penal siguen ingresando inconteniblemente un
gran número de casos de abuso sexual de menores, principalmente, y ello
sin contar la cifra negra que debe ser, como siempre, más elevada aún. El
recurso irreflexivo al Derecho Penal es siempre una respuesta demagógi-
ca que no solo no resuelve el problema sino que muchas veces lo termina
agravando.
No se trata tampoco de quedarnos de brazos cruzados, sin intentar

nada al respecto. Justamente lo que esconde en última instancia la in-
clinación de los políticos a recurrir exclusivamente a la respuesta penal
frente al fenómeno criminal es una evidente intención de eludir las reales
responsabilidades. Para nadie es un secreto que lo que procesa el sistema
de impartición de justicia son hechos consumados, es decir, delitos que
ya fueron cometidos o tentados. Las tareas de prevención y el diseño de
una política criminal en sentido amplio –que no recurra preferentemente
a la respuesta punitiva– con miras a atacar las verdaderas causas del fe-
nómeno criminal no corresponden propiamente al Ministerio Público y al
Poder Judicial, sino precisamente a los gobernantes, al Poder Ejecutivo,
al Parlamento, a la Policía, a las Municipalidades, a las instituciones edu-
cativas, a la familia, etc. Son estos últimos quienes deben hacer algo al
respecto. Asignarle estas tareas al Código Penal, al proceso penal, a los
jueces y a los fiscales, importa una desnaturalización de las verdaderas
funciones que debe cumplir el sistema penal en un Estado Constitucional
de Derecho. Es preciso entender que la prevención no se agota en la di-
suasión o en la amenaza de la pena. Modernamente se enfoca la preven-
ción en tres planos, a saber, prevención primaria, prevención secundaria
y prevención terciaria(34). La primera de ellas tiene que ver con la neutra-
lización de las causas mismas del fenómeno criminal a través de políticas
(34) GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Tratado de Criminología. 2ª edición, Tirant lo Blanch, Va-
lencia, 1999, pp. 880-883.
132
de mediano y largo plazo en ámbitos como la educación, cultura, vivien-

da, bienestar social, trabajo, calidad de vida, etc., dirigidas a la ciudada-
nía en general. La segunda está orientada a ciertos sectores de la sociedad
que presentan una mayor vulnerabilidad ante el fenómeno criminal. Y la
tercera acciona sobre la población penitenciaria con la finalidad concreta
de evitar la reincidencia. Que los políticos y gobernantes hagan su tarea,
sin eludir sus responsabilidades, y que el Ministerio Público y el Poder
Judicial hagan la suya. Si empezamos por comprender esto que parece
tan sencillo, ya habremos avanzado bastante.
De allí que, en general, la reforma introducida por la Ley Nº 29407

más bien responda a una visión no técnica de las cosas, tributaria de lo
que Binder llama el fenómeno conocido como inflación penal que no
toma en serio la solución del problema criminal sino que recurre a la res-
puesta puramente punitiva, con lo que, al contrario de lo que se predica y
cree, se mantiene al sistema penal en un estado de ineficacia(35). La clase
política, la mayor de las veces en forma consciente, vende a las masas la
idea de que con mayores penas el sistema ganará en eficacia. Nada más
alejado de la realidad. La respuesta meramente punitiva, por el contrario,
mantendrá vigente las verdaderas causas del problema, y tarde o tempra-
no se ensayará una nueva reforma penal. ¿Cuántas veces se han agravado
las penas de diversos delitos y se han introducido nuevas figuras pena-
les y acaso después de muchos años no seguimos hablando de lo mismo?
Como decíamos anteriormente, la constante reforma de los delitos sexua-
les es un claro ejemplo de este fenómeno(36).
IV. LAS MODIFICACIONES EN LA REGULACIÓN DE LAS

FALTAS INTRODUCIDAS POR LA LEY Nº 29407
El 18 de setiembre de 2009 fue publicada la Ley Nº 29407, que intro-
duce una serie de modificaciones e incorpora algunos artículos al Código
(35) BINDER, Alberto M. “Tensiones político-criminales en el proceso penal”. En: La realidad de la reforma
procesal penal en el Perú, Ediciones BLG, Trujillo, 2009, p. 29.
(36) Binder va mucho más allá ya que, tras afirmar que “el recurrir a las amenazas del uso de la violencia es
una figura retórica que esconde la poca predisposición de tomarse en serio la solución de un problema”,
pues “para muchos sectores políticos es, por otra parte, una forma sencilla de demagogia política”, habla
de la existencia, entre otros, de un mercado de la seguridad privada y de una industria política que se ali-
menta de la sensación de inseguridad y del miedo, y es apuntalada por el amarillismo de ciertos medios
de comunicación masivos (loc. cit.).
133
Penal en lo que se refiere a ciertos delitos contra el patrimonio, faltas do-

losas de lesiones y de hurto y daños, así como a las figuras de la reinci-
dencia, habitualidad, reserva del fallo condenatorio, exención de pena,
rehabilitación automática y conclusión anticipada de la instrucción judicial.
En lo que me concierne, abordaré el análisis de la reforma en la parte

que incorpora el artículo 50-A del Código Penal relativo al concurso real
de faltas, la modificación del artículo 46-B del mismo cuerpo normativo
en cuanto se ha establecido que también tiene la condición de reincidente
quien ha sido condenado por la comisión de faltas dolosas con posterio-
ridad al cumplimiento total o parcial de una pena privativa de libertad y,
finalmente, la modificación del artículo 440, inciso 3) del Código sustan-
tivo sobre la posibilidad de aplicar la pena privativa de libertad en casos
de reincidencia en faltas dolosas previstas en los artículos 441 y 444 del
citado corpus.
1. La pena privativa de libertad por la comisión de faltas

La ley que comentamos ha reformulado el texto del artículo 440 del
Código Penal y específicamente al numeral 3) de dicho artículo le ha sido
agregado el párrafo siguiente:
“Salvo el caso de reincidencia en faltas dolosas reguladas en los

artículos 441 y 444. En este caso, se aplica pena privativa de li-
bertad, para cuyo efecto se procede a efectuar la conversión de
las penas limitativas establecidas, aplicando lo dispuesto en los
artículos 55 y 56 del presente Código”.
Concretamente, la Ley Nº 29407 ha introducido un cambio funda-

mental en la regulación de las faltas. Si antes de la reforma el juzgador
podía imponerle al autor de las faltas previstas en el Libro III del Código
Penal únicamente las penas restrictivas de derechos y la de multa, en ade-
lante se podrá aplicar pena privativa de libertad tratándose de la comisión
de las faltas dolosas de lesiones, de hurto simple y daño, específicamente
cuando el autor de la infracción sea reincidente. La necesaria remisión a
los artículos 55 y 56 del Código Penal implica que en estos casos el juez
convertirá cada jornada de prestación de servicio comunitario a un día
de pena privativa de libertad, así como cada día multa a un día de pena
privativa de libertad.
134
De este modo, tratándose de la figura de falta contra la persona –le-

sión dolosa–, prevista en el primer párrafo del artículo 441, el juez esta-
rá facultado a imponer al autor reincidente entre cuarenta a sesenta días
de pena privativa de libertad, mientras que en el supuesto agravado del
segundo párrafo del citado artículo (cuando la víctima sea menor de ca-
torce años y el agente sea el padre, madre, tutor, guardador o responsable
de aquel y los agentes de violencia familiar), se podrá punir al autor con
hasta ochenta días de privación de libertad.
En lo que se refiere a la falta contra el patrimonio –hurto simple y

daño–, tipificada en el artículo 444 del Código sustantivo, será posible
sancionar al sujeto activo reincidente con pena privativa de libertad entre
cuarenta a ciento veinte días.
La redacción del artículo reformado en cuanto señala que “en este

caso, se aplica pena privativa de libertad (...)”, implica que cuando se
trate de sujetos reincidentes en faltas dolosas de lesiones y hurto y daños,
encontrados responsables en el proceso, los jueces de paz estarán obliga-
dos a imponer pena privativa de libertad. Esta disposición deberá apli-
carse en concordancia con el artículo 57 del Código Penal, también mo-
dificado por la Ley Nº 29407, modificación que ha agregado un nuevo
requisito para suspender la ejecución de la pena privativa de libertad, cual
es que el agente no tenga la condición de reincidente o habitual. En otras
palabras, el juez de paz ya no tendrá la posibilidad de suspender la ejecu-
ción de la pena privativa de libertad en los casos de reincidencia en faltas
dolosas de lesiones y hurto simple y daño y, por lo tanto, estará obligado
a imponer penas de privación de libertad efectivas.
Esta modificación desnaturaliza por completo la institución del sur-

sis (suspensión de la ejecución de la pena o condena condicional), ideada
por los belgas en 1888 precisamente para evitar los efectos perniciosos de
la aplicación de penas de corta duración y recogida por el legislador de
1991 en el artículo 57 del Código Penal(37). Mi duda es la siguiente, ¿qué
efecto podría tener una carcelería de un mes o cuatro meses en un sujeto
que está acostumbrado a cometer este tipo de faltas? Los efectos de la
(37) El sistema del sursis fue introducido en nuestro país por el Código Penal de 1924 con el nomen juris de
condena condicional.
135
prisión para ladronzuelos de poca monta podrían ser más bien contrapro-
ducentes pues en la cárcel podrán encontrar una suerte de escuela de per-
feccionamiento en el crimen, lo que terminará multiplicando los hurtos y
lesiones de bagatela que se pretenden combatir en la sociedad a través de
la pena privativa de libertad efectiva. La irracionalidad de la reforma es
por demás evidente. Lo lamentable es que quien termina pagando los pla-
tos rotos de estas irracionales reformas penales es la ciudadanía a la que,
paradójicamente, se dice defender.
2. La reincidencia en las faltas

En nuestro trabajo sobre las faltas(38) decíamos que la reincidencia y
la habitualidad son expresiones de un Derecho Penal de autor y que entre
este y un Derecho Penal de acto tomamos partido por este último(39). Si
bien nuestro Tribunal Constitucional, en la conocida sentencia del 21 de
noviembre de 2007 que resolvió la acción de inconstitucionalidad inter-
puesta por el Colegio de Abogados del Cono Norte de Lima contra la Ley
Nº 28726 (vide STC recaída en el Exp. Nº 00014-2006-AI), ha estableci-
do que la reintroducción de la reincidencia y habitualidad en la sistemáti-
ca del Código Penal no es vulneratoria del principio de proporcionalidad
y que, por lo tanto, dichas instituciones no son inconstitucionales debido
a que “Así como el Estado Constitucional de Derecho tiene el deber de
tutelar el derecho fundamental a la libertad personal, del mismo modo
tiene que asumir activamente un rol tutelar de otros bienes constituciona-
les, como la seguridad o la paz de los ciudadanos (...)”(fundamento jurí-
dico 45).
Sin embargo, no resulta del todo acertada la posición del llamado Máxi-
mo Intérprete de la Constitución, pues el rechazo de la reincidencia y la
habitualidad como expresiones de un Derecho Penal de autor no responde
únicamente a una toma de postura doctrinal, como se señala en la senten-
cia citada, sino principalmente a la vulneración de principios tan importan-
tes como el nullum crimen sine conducta, nullum crimen sine lege y nullum
crimen sine culpa, pilares del Derecho Penal correspondiente al Estado de
(38) CASTRO TRIGOSO, Hamilton. Ob. cit. Vide Nota 1.

(39) Ibídem, p. 47.
136
Derecho que sí son respetados, por el contrario, por un Derecho Penal de

acto o de hecho(40).
Es innegable que mediante la reincidencia y la habitualidad lo que

se le reprocha al autor de un delito o falta es su conducción de vida y no
la concreta comisión de un hecho. Y siendo ello así, estaríamos también
frente a una clara vulneración del non bis in ídem(41).
Desvinculándose de esta línea de pensamiento y sobre la base del

pronunciamiento del Tribunal Constitucional precedentemente mencio-
nado, al igual de lo que sucedió anteriormente en cuanto a los delitos, el
legislador ha introducido la reincidencia en el ámbito de las faltas, mo-
dificando el artículo 46-B del Código Sustantivo. Así, será considerado
reincidente quien haya sido condenado por la comisión de faltas dolosas
y en un lapso que no debe exceder de cinco años vuelve a incurrir en
nueva falta dolosa, pudiendo ser pasible en este caso de la pena prevista
para la falta correspondiente, aumentada hasta en un tercio por encima
del máximo legal fijado por el tipo penal.
3. El concurso real de faltas

La ley materia de análisis incorpora al cuerpo del Código Penal el ar-
tículo 50-A sobre el concurso real de faltas. El artículo en mención seña-
la: “Cuando se realiza una pluralidad de acciones que deben considerarse
como faltas independientes que perjudican a varias personas e infringen
el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será
sancionado como autor y se le impone la pena privativa de libertad pre-
vista para este, teniendo en cuenta el perjuicio total causado”.
Es preciso, en primer lugar, recordar que el concurso real, o tam-

bién llamado concurso material, se presenta cuando el sujeto realiza una
(40) Véase al respecto, ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte general. Civitas, Madrid, 1997, p. 177. Igual-
mente, ZAFFARONI et ál, Derecho Penal. Parte general. Ob. cit., p. 49.
(41) ZAFFARONI/ ALAGIA/ SLOKAR. Ob. cit., p. 773, en relación con los requisitos y fundamentos justi-
ficantes de las posiciones que defienden la reincidencia, sostienen que “ninguna de ellas logró salvar la
objeción de que el plus de poder punitivo que habilita la reincidencia se funda en razón de un delito que
ya fue juzgado o penado, por lo que importaría una violación constitucional al non bis in ídem. De este
modo, la idea tradicional de reincidencia como inevitable causa de habilitación de mayor pena deviene
en inconstitucional”.
137
pluralidad de acciones punibles y con ellas vulnera igualmente varios

preceptos penales(42). Es por ello que el artículo 50 del Código Penal utili-
za la fórmula “Cuando concurran varios hechos punibles que deban con-
siderarse como otros tantos delitos independientes (…)” para referirse al
concurso real de delitos. Asimismo, debe señalarse que el concurso real
puede ser homogéneo, si el sujeto perpetra varias veces el mismo hecho
punible (varios hurtos, por ejemplo) y heterogéneo, cuando el sujeto co-
mete varios delitos diferentes (hurto, lesiones y estafa, por ejemplo).
Como bien se ha señalado en la doctrina, el concurso real de delitos

no plantea problema teórico alguno, con excepción de la pena a imponer-
se(43). Para ello se han propuesto hasta tres soluciones: el sistema de acu-
mulación material (se acumulan aritméticamente todas las penas de los
distintos delitos concurrentes), sistema de absorción (se aplica únicamen-
te la pena del delito más grave, la que absorbe a las más leves) y sistema
de acumulación jurídica (se fija una pena total elevando la que corres-
ponde al delito más grave hasta un límite establecido el cual no debe ser
excedido). El texto original del artículo 50 del Código Penal se adscribía
al sistema de absorción(44). Sin embargo, a raíz de su modificación por la
Ley Nº 28730, del 13 de mayo de 2006, se ha adoptado el sistema de acu-
mulación jurídica, prescribiéndose que se sumarán las penas privativas de
libertad que fije el juez para cada uno de los delitos hasta un máximo del
doble de la pena del delito más grave, no pudiendo exceder de treinta y
cinco años.
Ahora bien, lo primero que se debe decir sobre el flamante artículo

50-A del Código Penal es que contiene una redacción lamentable. El le-
gislador ha establecido que el sujeto que incurre en concurso real de faltas
(42) Cfr. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte general. Grijley, Lima, 2006, p. 702.
Igualmente, QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. Manual de Derecho Penal. Parte general. 2ª edición,
Aranzadi, Navarra, 2000, p. 748.
(43) Ídem.
(44) No obstante, Felipe Villavicencio Terreros considera que originalmente el artículo 50 del Código Penal
adopta el criterio de la acumulación jurídica, de tal modo que primero el juez tendrá que “precisar una
pena para cada delito independiente, luego tomar de ellas la que establezca la pena más grave para final-
mente aplicar una pena agravada del delito más grave”. Así se lograría una diferencia en la punibilidad
entre el concurso ideal y el concurso real, en la medida que para este se establecía la pena del delito más
grave pero teniendo en cuenta las circunstancias previstas en los artículos 45 y 46 del Código sustantivo.
Ob. cit., pp. 707-708.
138
“será sancionado como autor y se le impone (sic) la pena privativa de

libertad prevista para este, teniendo en cuenta el perjuicio total causado”.
En el Proyecto de Ley Nº 3170/2008 presentado por el congresista

Juan Carlos Eguren Neuenschwander, el texto propuesto era el siguien-
te: “Cuando se realice una pluralidad de acciones que deban considerarse
como faltas independientes que perjudiquen a varias personas e infrin-
jan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza,
será castigado como autor o partícipe del delito correspondiente y se le
impondrá la pena privativa de libertad prevista para este, teniendo en
cuenta el perjuicio total causado”.
En el debate parlamentario suscitado, debido a que la autógrafa fue

observada en su momento por el Poder Ejecutivo, se acordó eliminar el
vocablo “partícipe”, pero incomprensiblemente el texto aprobado no solo
eliminó esta palabra sino la frase completa “o partícipe del delito corres-
pondiente,” con lo que el texto finalmente aprobado resulta incompleto y
mutilado(45).
Solo a través de la fe de erratas publicada el 29 de setiembre de 2009

se incorporó la frase “del delito correspondiente”. Como puede verse la
intención original del legislador fue establecer como criterio de punibi-
lidad, en caso de concurso real de faltas, la imposición de la pena priva-
tiva de libertad correspondiente al delito equivalente. Es decir, si se está
frente a la comisión, verbigracia, de varias faltas de hurto, debe aplicarse
la pena prevista para el delito de hurto simple. Si se está frente a la comi-
sión de varias faltas independientes de lesiones dolosas, debe sancionarse
al autor con la pena correspondiente al delito de lesiones leves.
Siendo el que se ha mencionado precedentemente el sentido de la

norma que introduce el concurso real de faltas, no queda sino decir que
el criterio adoptado al respecto por el legislador lesiona abiertamente el
principio de proporcionalidad de la pena, dado que no se justifica la im-
posición de la pena correspondiente a un delito por la mera comisión de
faltas en concurso. Al respecto es necesario puntualizar que si bien puede
(45) Puede consultarse al respecto el diario de los debates del Congreso en el portal web <www.congreso.gob.
pe>, sesión matinal del jueves 10 de setiembre de 2009.
139
afirmarse, con arreglo a la doctrina dominante, que entre delitos y faltas

no existe diferencia ontológica o cualitativa sino únicamente cuantitativa,
sin embargo, no es posible olvidar que las faltas, denominadas también
“delitos en miniatura, “delitos veniales” o “delitos de bagatela”, tienen
evidentemente un menor contenido de lesividad social que los delitos
como consecuencia de un menor desvalor de la acción o del resultado que
se traduce precisamente en la levedad de la pena a imponerse(46). Además
de lo dicho, es necesario precisar que el tratamiento punitivo que el le-
gislador ha introducido para el caso de concurso real de faltas no guarda
coherencia con el tratamiento del concurso real de delitos previsto en el
artículo 50 del Código Penal en el que se contempla el criterio de acumu-
lación jurídica por el cual el juzgador debe aplicar la sumatoria de penas
de los delitos en concurso hasta un máximo del doble de la pena del de-
lito más grave. En todo caso, una mejor solución hubiese consistido en
contemplar para las faltas el mismo criterio de acumulación jurídica que
corresponde al concurso real de delitos. De haber sido así, el juzgador ha-
bría estado facultado, frente a un concurso real de faltas de hurto simple
(artículo 444 del Código Penal), por ejemplo, a imponer el autor la suma
de ochenta jornadas de prestación de servicios comunitarios o de ciento
veinte días multa, que son las penas máximas previstas para esta clase de
faltas, hasta el doble de dichas penas. Y siempre en la línea de exacerba-
ción punitiva que inspira a esta reforma, quizás con una mayor coherencia
en su propio pensamiento, el legislador podía haber establecido, en estos
casos de concurso real de faltas, la posibilidad de convertir las penas de
prestación de servicios comunitarios y de días-multa, así agravadas por el
concurso, en pena privativa de libertad bajo las equivalencias de un día
de prestación o multa por un día de privación de libertad.
Asimismo, es posible advertir del texto del artículo 50-A introducido

por la reforma bajo comentario que para los efectos del concurso única-
mente se ha considerado aquellas faltas que infringen el mismo precepto
penal o preceptos de igual o semejante naturaleza. Con ello se cierra la
posibilidad del concurso entre faltas en las que se protegen bienes jurí-
dicos de distinta naturaleza. Verbigracia, no sería posible el concurso
entre faltas de hurto simple y faltas de lesiones. Esta sería una diferencia
(46) Véase al respecto mi libro Las faltas en el ordenamiento penal peruano. Un estudio sustantivo y proce-
sal. Grijley, Lima, 2008, pp. 27-35.
140
sustancial con el concurso real de delitos en el que las infracciones que

concurren no necesariamente tienen que ver con bienes jurídicos tutela-
dos por el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante natura-
leza. Así, por ejemplo, es perfectamente posible el concurso real entre los
delitos de hurto, estafa y lesiones.
Otro elemento de confusión introducido por el legislador en el texto

del artículo 50-A sobre el concurso real de faltas es la última frase: “te-
niendo en cuenta el perjuicio total causado”. Parecería que frente a una
pluralidad de conductas de faltas, el “perjuicio total causado” ha de fun-
cionar como un criterio de agravación de la pena en la fase de su indi-
vidualización e imposición. Sin embargo, no es correcta la terminología
utilizada puesto que el perjuicio está directamente relacionado con la fi-
jación de la reparación civil y no precisamente con la pena. Me parece,
además, innecesaria una estipulación como la comentada puesto que ya
el artículo 46.4 del Código Penal establece taxativamente como elemento
a considerar en la individualización de la pena “la extensión del daño o
peligro causados”.
Por otro lado, a pesar de lo puntualmente estipulado en el artículo

440, inciso 3) del Código Penal en cuanto las penas restrictivas de dere-
chos y multas a imponerse a los autores de las faltas, con las excepcio-
nes de los reincidentes en las faltas dolosas de los artículos 441 y 444 a
los que se les aplicará obligatoriamente pena privativa de libertad, es de
verse que otra de las posibilidades que el juzgador tendrá en este ámbito
para imponer pena privativa de libertad es cuando se presente un concur-
so real de faltas.
Como es fácil de advertir no se ha logrado plantear una solución sa-

tisfactoria a la problemática del concurso que, como se ha precisado pre-
cedentemente, consiste en la pena a imponerse. La fórmula es extremada-
mente confusa y si no sería por el diario de los debates del Congreso y la
lectura de los proyectos de ley originales no se terminaría de entender la
novísima fórmula del artículo 50-A. En efecto, en el ámbito de las faltas,
conforme lo prescribe el artículo 440, inciso 2) del Código Penal, solo
responde el autor. De allí que no tenga ningún sentido ni utilidad estipu-
lar que el agente del concurso real de faltas será sancionado como autor.
Me parece que en aras de la claridad y la certeza jurídica se impone la ur-
gente modificación de este artículo, por lo menos para completar la idea
141
original del legislador que, como hemos señalado anteriormente, ha sido

mutilada en la redacción final. De este modo, aunque discrepemos de ella,
la fórmula por lo menos se entenderá.
V. CONCLUSIONES
a) El control social ejercido por el Estado a través de la regulación
de las faltas es de la máxima importancia, dado que es a través de
ella que el poder punitivo controla a las grandes mayorías.
b) La última reforma de las faltas, introducida por Ley Nº 29407 del
18 de setiembre de 2009, es expresión de un Derecho Penal sim-
bólico que no resuelve las verdaderas causas del fenómeno crimi-
nal sino que, por el contrario, las deja intactas.
c) La modificación más resaltante en el ámbito de las faltas que ha
producido la Ley Nº 29407 es la que ha recaído sobre el texto del
artículo 440 del Código Penal, tornando obligatoria la imposición
de pena privativa de libertad efectiva en caso de reincidencia en
faltas dolosas de lesiones, hurto simple y daño.
d) Una vez más se ha recurrido a la respuesta puramente penal para
resolver un problema que debe ser enfrentado principalmente en
otros ámbitos y por actores diferentes a los jueces. Es claro que
las modificaciones introducidas en el tratamiento de las faltas no
resolverá el problema que se pretende enfrentar. Las estadísticas
no mentirán. Con toda seguridad en algunos años volveremos a
hablar con preocupación de la alta incidencia en nuestra sociedad
de las infracciones penales conocidas como faltas, especialmente
las de hurto, daños y lesiones. Esta reforma, como todas aquellas
que son irracionalmente concebidas, deja intactas las causas del
problema.
e) Es posible que la introducción de la pena privativa de libertad de
corta duración para los reincidentes en faltas tendrá el efecto con-
trario al buscado. Servirá para que ladronzuelos de poca monta
perfeccionen sus “técnicas delictivas” en las escuelas del deli-
to que son las cárceles. Esto, como es fácil de inferir, tendrá un
efecto delictual multiplicador en la sociedad y es posible que el
remedio sea peor que la enfermedad.
142
El arresto ciudadano en el Código Procesal Penal de 2004
El arresto ciudadano en el Código

Procesal Penal de 2004
Hesbert Benavente Chorres(*)
La Ley Nº 29372 del 9 de junio de 2009, dispuso que el arresto ciudadano,

previsto por el artículo 260 del Código Procesal Penal de 2004, entrara en
vigencia a partir del 1 de julio de 2009 en todo el territorio de la República.
Esta institución, que permite que un ciudadano pueda aprehender al agente
del delito en circunstancias excepcionales (concretamente, cuando exista un
supuesto de flagrancia delictiva), ha sido sometida a diversas críticas. Debido
a ello, en el presente estudio el autor analiza no solo sus fundamentos, sino
también su ámbito y límites de aplicación de acuerdo con nuestra normativa
procesal penal.
I. LA SEGURIDAD CIUDADANA COMO MARCO DE JUSTIFI-

CACIÓN DEL ARRESTO CIUDADANO
La Ley Nº 29372 dispuso que la detención policial en flagrancia y el
arresto ciudadano, previstas por los artículos 259 y 260 del Código Pro-
cesal Penal de 2004, entraran en vigencia a partir del 1 de julio de 2009
en todo el territorio de la República.
En los últimos tiempos, el tema de la seguridad ciudadana constituye

uno de los principales problemas sociales, no solamente en el Perú sino
(*) Magíster en Derecho Penal por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Doctorando en Derecho
en la Universidad Autónoma de México. Docente de la Escuela Judicial del Estado de México. Instructor
del Instituto de Capacitación y Formación de la Procuraduría General de Justicia del Estado de México,
así como de la Defensoría Pública del Estado de México. Investigador del Centro de Investigación en
Ciencias Jurídicas, Justicia Penal y Seguridad Pública de la Facultad de Derecho de la Universidad Autó-
noma del Estado de México. Ex Fiscal Adjunto Superior.
145
en el resto de países del mundo, cuyos ciudadanos están hondamente pre-

ocupados por el fuerte incremento de la tasa de criminalidad (en parti-
cular de los delitos violentos), se sienten cada vez más inseguros y ex-
presan su insatisfacción respecto a la respuesta estatal ante el fenómeno
delictivo.
En ese sentido, aunque en su concepción más amplia la expresión

“seguridad ciudadana” se refiere a numerosos aspectos inherentes a la
vida social organizada(1), generalmente es utilizada en relación con el
tema de la criminalidad. “Miedo al crimen” o “inseguridad ciudadana”
son los principales términos empleados para designar aquel fenómeno
que la mayoría de la población suele identificar con el aumento –real o
supuesto– de la delincuencia y una intervención desafortunada de los or-
ganismos estatales encargados de su prevención y represión(2).
Desde un punto de vista doctrinario, Alonso Pérez establece dos con-

ceptos de seguridad ciudadana. El primero, con sentido amplio, refiere
que la seguridad ciudadana es una situación social en la que no existen
riesgos o peligros para los ciudadanos, es decir, que estos pueden ejercer
libremente sus derechos y libertades, sin que exista obstáculo. Se trata
de una situación que debe garantizar a los ciudadanos el libre y pleno
ejercicio de todos y cada uno de los derechos y libertades que ostentan,
tanto individuales como colectivos, en el marco de la Constitución. El se-
gundo, más restringido, considera que la seguridad ciudadana viene en-
tendiéndose como el conjunto de dispositivos, personal y medios que los
(1) En la última década, en el marco de las nuevas políticas de seguridad, se acuña el concepto de seguridad
ciudadana para expresar de manera más integral las necesidades de la población y la responsabilidad del
Estado en materia de seguridad. Este es un concepto alternativo y democratizador, que redefine el papel
de las fuerzas de seguridad en la vida política y social con el fin de afirmar el Estado de Derecho. En
ese orden de ideas, se la entiende como la preocupación por la calidad de vida y la dignidad humana en
términos de libertad, acceso al mercado y oportunidades sociales. Es decir, es el grado de protección que
el Estado brinda a sus habitantes frente a riesgos y amenazas. En términos policiales, es entendida como
un conjunto de medidas sistematizadas de carácter preventivo, tendentes a eliminar o por lo menos dis-
minuir las posibilidades de generar conflictos o violencia que produzcan víctimas y ofrecer a las personas
amplias garantías de seguridad moral y física que garanticen su vida y sus bienes. Para mayores detalles,
véase: YHONNY MOLLERICONA, Juan/ TININI, Ninoska/ PAREDES, Adriana. La seguridad ciuda-
dana en la ciudad de El Alto. Fronteras entre el miedo y la acción vecinal. Fundación PIEB, La Paz,
2007, p. 7.
(2) RICO, José María/ CHINCHILLA, Laura. Seguridad ciudadana en América Latina. Siglo XXI Editores,
México, 2002, p. 11.
146
cuerpos de seguridad destinan a conseguir el desarrollo de los derechos y

libertades de los ciudadanos, en un clima de convivencia y paz pública(3).
De similar opinión es Jiménez Díaz, al indicar que la seguridad ciu-

dadana es aquel estado en el cual los ciudadanos gozan de una situación
de tranquilidad y estabilidad tal que les permite ejercitar de forma libre
y responsable los derechos y libertades reconocidos constitucionalmente.
Igualmente, debe traducirse en un estado material que permite ese pleno
ejercicio. La seguridad ciudadana ha de ser concebida como estado per-
sonal, como sensación personal de seguridad por parte del ciudadano. En
definitiva, tal concepto tiene un doble significado, de un lado, debe ser
identificado como aquella situación real que propicia las condiciones ne-
cesarias de tranquilidad y estabilidad para el ejercicio de los derechos de
la persona; y de otro, ese estado de seguridad debe ser sentido por el in-
dividuo, esto es, ha de encontrarse inmerso en esa situación de seguridad,
sintiendo que disfruta de una posición que le permite actuar plenamente
protegido(4).
De otra parte, Soria Verde, aún afirmando que no se puede olvidar el

aspecto represivo, integra el concepto de seguridad ciudadana dentro de
un criterio social globalizador: el derecho de los ciudadanos a gozar de
las libertades reconocidas(5). Para él, la seguridad ciudadana es la ausen-
cia de peligro físico o contra los bienes personales, ausencia de ansiedad
concreta sobre el delito, sentimiento generalizado de bienestar e inexis-
tencia de miedo a la coerción o violación de los derechos fundamentales
por parte de la autoridad.
Para Carro Fernández-Valmayor, la seguridad ciudadana es la protec-

ción de las personas y bienes frente a acciones violentas o agresiones, si-
tuaciones de peligro o calamidad pública(6). Por su parte, para Izu Belloso,
(3) PÉREZ, Alonso Francisco. Seguridad ciudadana. Editorial Pons, Madrid, 1994, pp. 14-15.
(4) JIMÉNEZ DÍAZ, María José. Seguridad ciudadana y Derecho Penal. Editorial Dykinson, Madrid-Espa-
ña, 2006, p. 20.
(5) SORIA VERDE, Miguel Ángel. La víctima entre la justicia y la delincuencia. Aspectos psicológicos,
sociales y jurídicos de la victimización. Editorial PPU, Barcelona, 1993, p. 49.
(6) CARRO FERNÁNDEZ-VALMAYOR, José Luis. “Sobre los conceptos de orden público, seguridad
ciudadana y seguridad pública”. En: Revista Vasca de Administración Pública. Nº 7, País Vasco, 1990,
p. 41.
147
la seguridad ciudadana o seguridad pública consiste en la actividad de los

poderes públicos y de los particulares, en función de colaboración de los
primeros, dirigida a la protección de personas y bienes frente a posibles
agresiones violentas producidas tanto por actos humanos como por fuer-
zas naturales o hechos accidentales, y comprendiendo medidas de preven-
ción, de aminoración y de reparación de los daños(7).
Al respecto, consideramos oportuno el concepto de Izu Belloso, al

afirmar la importancia de la participación de los particulares en la segu-
ridad ciudadana, entendida esta no solamente como un derecho de todos
sino como una actividad que se despliega en varios frentes, tales como el
policial, judicial, el legislativo, pero ahora con la colaboración de todos
los ciudadanos.
En efecto, la seguridad ciudadana consiste en una actividad que hace

referencia a los diversos órganos del Estado (en su sentido más amplio),
principalmente a la Administración, y dentro de ella a la Policía, pero
también a los órganos legislativos. Por otra parte, debe tenerse en cuenta
que en ocasiones los particulares participan en la seguridad pública, de
forma voluntaria o forzada(8).
Así, tenemos el caso de la ciudad El Alto, en Bolivia, donde las ac-

ciones colectivas en seguridad ciudadana se han convertido en una de las
estrategias de prevención y/o autodefensa de la inseguridad. Estas estra-
tegias locales se materializan a partir de la conformación de pequeñas
brigadas vecinales de seguridad ciudadana, articuladas e implementadas
por los vecinos mismos para enfrentar la creciente ola de inseguridad en
su sector, calle o manzana. A esto se le denomina la colectivización de la
seguridad(9).
(7) IZU BELLOSO, Miguel José. “Los conceptos de orden público y seguridad ciudadana tras la constitu-
ción de 1978”. En: Revista Española de Derecho Administrativo. Nº 58, Madrid, 1988, p. 252.
(8) LÓPEZ-NIETO Y MALLO, Francisco. La policía municipal. Publicaciones Abella, Madrid, 1986, p. 23.
Asimismo, en este texto se podrá encontrar el análisis sobre diversas empresas y profesiones relacionadas
con la seguridad: detectives privados, vigilantes nocturnos, empresas privadas de seguridad, vigilantes,
etc.
(9) YHONNY MOLLERICONA, Juan et ál. Ob. cit., p. 65.
148
En ese sentido, se establece un poder local que está mediado por la

toma de acciones colectivas de carácter territorial que los vecinos llevan
a cabo para enfrentar la inseguridad en su espacio. Este hecho tiene su
explicación porque el Estado desatiende a sectores marginales, lo que
provoca una reacción a esta situación insatisfecha.
De este modo, la acción popular colectivizada irrumpe en el ámbito

de la seguridad pública debido a la respuesta insatisfecha y de exclusión
estatal, con la intención de proveer una verdadera seguridad material (de
vigilancia policial) y psicológica (de confianza). En esa medida, los ve-
cinos pueden estructurar sus propios mecanismos preventivos de manera
colectiva y local, hasta cierto punto consensuados, para encarar la proble-
mática de la inseguridad ciudadana y proteger, de este modo, tanto a sus
familias como al vecindario.
Ahora bien, cuáles son las razones que ha originado la intervención

de la población en el tema de la seguridad ciudadana.
En principio, debemos partir del hecho de que la inseguridad ciuda-

dana es todo acto agresivo o violento que actúa contra los derechos cons-
titucionales. Partiendo de esta idea, y teniendo en cuenta que la inseguri-
dad ciudadana se fundamenta tanto en un dato objetivo, determinado por
la frecuencia en el ciudadano, como por otro subjetivo caracterizado por
la desprotección que la sociedad siente ante la comisión de determina-
dos ilícitos, los cuales, dados sus efectos perjudiciales, producen en ella
intranquilidad e inquietud, la inseguridad tiene una doble realidad: una
objetiva, la victimización, y otra subjetiva, la sensación colectiva de inse-
guridad; es una sensación ideológica, una percepción subjetiva que no se
corresponde necesariamente con las cifras.
Como indica Hurtado Martínez, la inseguridad general expresada

por una colectividad o una sociedad entera no tiene que corresponder ha-
bitualmente con los datos objetivos de lo que ocurre en la realidad; una
cosa son los verdaderos índices de criminalidad, que coinciden con las
posibilidades que tienen las personas de ser víctimas de delitos (inse-
guridad ciudadana objetiva), y otra la percepción que tiene la gente de
la posibilidad de ser víctima de la delincuencia (inseguridad ciudadana
subjetiva). Podemos considerar como origen de la inseguridad ciudada-
na todos aquellos comportamientos delictivos que, atentando contra las
149
normas sociales de convivencia, son percibidos por los ciudadanos como

factor de desestabilización social, aquellos comportamientos que a conse-
cuencia de la degradación de la calidad de vida, la pérdida de la cohesión
social y la ruptura de los vínculos sociales, dan lugar a delitos contra la
propiedad, contra la salud, contra la libertad sexual y contra la seguridad
interior del Estado(10).
Lo señalado se ve reflejado en uno de los fenómenos delictivos más

concurrentes en nuestra comunidad: los delitos patrimoniales. En princi-
pio, el valor que la comunidad ha dado y da actualmente al patrimonio, es
algo que parece indiscutible. Ello tiene como consecuencia que el patri-
monio sea considerado como un bien de interés social, que lo hace mere-
cedor de protección penal. Por todo ello, las conductas atentatorias con-
tra el patrimonio dan lugar, no solamente a una lesión en el patrimonio,
sino que también crean alarma social. Como hace notar Muñoz Conde,
entre los delitos que más preocupan a la opinión pública y que con mayor
fuerza inciden en ese sentimiento que se ha llamado seguridad ciudadana,
están, sin duda, los delitos patrimoniales(11).
Sin embargo, debemos tener en cuenta que la comisión de este tipo

de delitos supone, en un elevado número de ocasiones, comportamientos
que, pese a no ser delictivos, pueden dar lugar a ellos, como el caso de la
relación existente entre los delitos contra la propiedad y el consumo de
drogas. Así, como señala la Memoria del Fiscal General del Estado espa-
ñol, en un plano objetivo, el drogadicto deviene como efecto indirecto de
una necesidad, proveerse de las elevadas sumas para afrontar el pago de
las drogas y de la angustia compulsiva que provoca la crisis de abstinen-
cia. El toxicómano puede convertirse en delincuente de una de estas dos
maneras: para procurarse drogas o dinero con qué adquirirlas(12).
Frente a ello, no hay duda de que las características personales del

delincuente toxicómano, la comisión del delito en estado de excitación,
más frecuentemente derivado del temor al dolor físico de la abstinencia
(10) HURTADO MARTÍNEZ, María del Carmen. La inseguridad ciudadana de la transición española a una
sociedad democrática (1977-1989). Universidad de Castilla-La Mancha, 1999, p. 28.
(11) MUÑOZ CONDE, Francisco. “La reforma de los delitos contra el patrimonio”. En: Documentación jurí-
dica. Número monográfico sobre la PANCP, volumen I, Madrid, 1993, p. 669.
(12) Memoria del Fiscal General del Estado de 1980, p. 64.
150
que en estados propios del síndrome, facilitan la aparición en el mundo

del crimen de un delincuente contra la propiedad no profesional, propen-
so a la irracionalidad en la selección de las víctimas y en la utilización de
los medios y por ello proclive a la violencia innecesaria o gratuita para
la obtención de resultados bien modestos. Esta violencia no profesional,
desproporcionada y gratuita es, sin duda, la que genera mayor inseguri-
dad ciudadana; la delincuencia de estupefacientes se presenta como una
nueva manifestación de la criminalidad juvenil.
Por otra parte, la crisis económica es, en mi opinión, una de las cau-
sas que incide en el aumento de las infracciones penales. Aunque no
puede, normalmente probarse una relación causal, sí que puede suponerse
una conexión entre desempleo y criminalidad, al menos, juvenil. Proba-
blemente las diferencias de socialización conducen tanto al desempleo ju-
venil como a la delincuencia de las personas jóvenes(13). Recuérdese que
el espacio social como resultante de la actividad humana, hay que consi-
derarlo fundamentalmente como espacio de producción y como espacio
de consumo, que invita al logro de los bienes de uso, buscando a ultranza
los medios para su adquisición, dando lugar a la realización de prácticas
delictivas, base de la inseguridad ciudadana.
Otro factor a ser tomado en cuenta es la concentración urbana. Como

sostiene la Resolución del Octavo Congreso de Naciones Unidas sobre
la prevención y el tratamiento de la delincuencia, celebrado en La Haba-
na (Cuba), en 1990, contribuyen a la delincuencia el paro, la pobreza, la
ausencia de viviendas baratas y en buenas condiciones, el creciente nú-
mero de ciudadanos sin perspectivas de inserción social lo que conlleva
una agravación de las desigualdades sociales, las difíciles situaciones que
provocan en aquellos ciudadanos que emigran a las ciudades, así como la
degradación del entorno urbano.
Tampoco debe dejarse de mencionar la situación de la familia, el tipo

de relación que los padres tienen con sus hijos determina la probabilidad
de delinquir de los integrantes.
(13) KAISER, Günther. Introducción a la Criminología. Dykinson, Madrid, 1988, p. 93.
151
Todo esto conlleva a que el concepto de seguridad ciudadana sea

una superación del concepto de seguridad estatal –que privilegia el man-
tenimiento del orden público como valor superlativo– cuya prioridad es
la seguridad de las personas como un derecho exigible frente al Estado.
No implica la eliminación del Estado, sino su reordenamiento y fortale-
cimiento para enfocar sus mejores capacidades analíticas, operativas y
estratégicas(14).
Deja de ser una cuestión pensada en términos de un beneficiario ex-

cluyente –el Estado Nación– para convertirse en una política pública cen-
trada en el ciudadano. Dentro de este tríptico entre Estado, sociedad y
ciudadano se trata de emprender una tarea que reconstruya las estructuras
de autoridad y legitimidad desde la base hacia arriba y desde arriba hacia
la base, ya que es obvia la imposibilidad de recrear una sociedad civil sin
recrear, a la vez, un Estado(15).
La ciudadanización de la seguridad significa el empoderamiento de

los ciudadanos, referido al ámbito de habitantes con facultades efectivas,
más allá de su reconocimiento formal, en entornos territoriales limitados,
dentro del marco de la aceptación de instancias institucionales visibles,
accesibles y supervisables, estatales o privadas. Se trata de un ejercicio
democratizador, que exige nuevas instituciones participativas y de ex-
presión de la sociedad civil –no supletorias, sino complementarias de la
labor estatal– y que demanda nuevas respuestas por parte del Sector Pú-
blico con el resto de los actores comunitarios.
El Informe de Desarrollo Humano de 1994 precisa que, al hablar de

seguridad ciudadana o seguridad pública se hace alusión a una dimensión
más amplia que la mera supervivencia física. La seguridad es una crea-
ción cultural que hoy en día implica una forma igualitaria (no jerárquica)
de sociabilidad, un ámbito compartido libremente por todos. Esta forma
de trato civilizado representa el fundamento para que cada persona pueda
(14) Para mayores detalles, vide ACERO VELÁSQUEZ, Hugo. La seguridad ciudadana, una responsabi-
lidad de los gobiernos locales en Colombia. Programa Departamentos y Municipios Seguros, Bogotá,
2005.
(15) BELIZ, Gustavo. “¿Hacia una nueva generación de reformas en seguridad ciudadana?”. En: ¿Cuál es la
salida? La agenda inconclusa de la seguridad ciudadana. Banco Interamericano de Desarrollo, Nueva
York, 2007, p. 2.
152
desplegar su subjetividad en interacción con los demás. De esta manera,

frente a los hechos que afectan la seguridad de los ciudadanos está en
juego no solo la vida de la persona individual, sino igualmente la de la
sociedad.
Seguridad ciudadana significa también hacer ciudad. La ciudadanía

necesita la construcción de la ciudad como ámbito más inmediato, natu-
ral, personalizado y humano donde se expresan los conflictos, mediacio-
nes, intereses y valores que refuerzan el concepto de seguridad. Allí es
donde la seguridad ciudadana puede constituirse en un espacio público,
abierto, explícito, supervisado, sujeto a escrutinio y control. Es decir, más
democrático y gobernable, mediante una reapropiación que conduzca a
superar amenazas de fragmentación, privatización y foraneidad(16).
Todo ello nos conduce a la necesidad de desmonopolizar la concep-

ción estatista de la seguridad como algo que solamente pertenece al Esta-
do, para responder a la demanda de coproducción y de asociatividad con
responsabilidad y la participación de todos los sectores de la comunidad
sin que esto signifique dilusión de las responsabilidades propias de cada
actor social e institucional(17).
En suma, autorizar a los ciudadanos a que se organicen y tomen me-

didas contra la delincuencia existente en sus comunidades, así como, el
de poder colaborar con las fuerzas públicas del orden deteniendo a in-
dividuos presuntamente responsables de haber cometido un ilícito penal,
forma parte de esta visión desmonopolizadora e integral de la seguridad
ciudadana.
(16) Para mayor información, vide FERNÁNDEZ LORES, Guillermo. “Espacio público. Heterogeneidad de
uso e inseguridad”. En: Revista Persona y Sociedad. Volumen XIX, Nº 1, Universidad Alberto Hurtado,
Santiago, 2005.
(17) BELIZ, Gustavo. Ob. cit., p. 5.
153
II. LA CONSTITUCIONALIDAD DEL ARRESTO CIUDADANO

Las constituciones de México(18) y Bolivia(19)no son las únicas que
facultan a los ciudadanos a arrestar a personas que son sorprendidas co-
metiendo un ilícito penal (in fraganti). En efecto, esta figura puede en-
contrarse en la Constitución panameña de 1972(20), en la Constitución
hondureña de 1982(21), en la Constitución salvadoreña de 1983(22), en la
(18) “Artículo 16.-

(…) En los casos de delito flagrante, cualquier persona puede detener al indiciado poniéndolo sin demora
a disposición de la autoridad inmediata y esta, con la misma prontitud, a la del Ministerio Público”.
Adicionado mediante Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el 3 de setiembre de 1993.
(19) “Artículo 10.- Todo delincuente in fraganti puede ser aprehendido, aun sin mandamiento, por cualquier
persona, para el único objeto de ser conducido ante la autoridad o el juez competente, quien deberá to-
marle su declaración en el plazo máximo de veinticuatro horas”.
(20) “Artículo 21.- Nadie puede ser privado de su libertad, sino en virtud de mandamiento escrito de autori-
dad competente, expedido de acuerdo con las formalidades legales y por motivo previamente definido en
la Ley. Los ejecutores de dicho mandamiento están obligados a dar copia de él, al interesado si la pidiere.
El delincuente sorprendido in fraganti puede ser aprendido por cualquier persona y debe ser entregado
inmediatamente a la autoridad.
Nadie puede ser detenido más de veinticuatro horas sin ser puesto a órdenes de la autoridad competente.
Los servidores públicos que violen este precepto tiene como sanción la pérdida del empleo, sin el juicio
de las penas que para el efecto establezca la Ley.
No hay prisión, detención o arresto por deudas u obligaciones puramente civiles”.
(21) “Artículo 84.- Nadie podrá ser arrestado o detenido sino en virtud de mandato escrito de autoridad com-
petente, expedido con las formalidades legales y por motivo previamente establecido en la Ley.
No obstante, el delincuente in fraganti puede ser aprehendido por cualquier persona para el único efecto
de entregarlo a la autoridad.
El arrestado o detenido debe ser informado en el acto y con toda claridad de sus derechos y de los hechos
que se le imputan; y además, la autoridad debe permitirle comunicar su detención a un pariente o persona
de su elección”.
(22) “Artículo 13.- Ningún órgano gubernamental, autoridad o funcionario podrá dictar órdenes de detención
o de prisión si no es de conformidad con la ley, y estas órdenes deberán ser siempre escritas. Cuando un
delincuente sea sorprendido in fraganti, puede ser detenido por cualquier persona, para entregarlo inme-
diatamente a la autoridad competente.
La detención administrativa no excederá de setenta y dos horas, dentro de las cuales deberá consignarse
al detenido a la orden del juez competente, con las diligencias que hubiere practicado.
La detención para inquirir no pasará de setenta y dos horas y el tribunal correspondiente estará obligado a
notificar al detenido en persona el motivo de su detención, a recibir su indagatoria y a decretar su libertad
o detención provisional, dentro de dicho término.
Por razones de defensa social, podrán ser sometidos a medidas de seguridad reeducativas o de readapta-
ción, los sujetos que por su actividad antisocial, inmoral o dañosa, revelen un estado peligroso y ofrezcan
riesgos inminentes para la sociedad o para los individuos. Dichas medidas de seguridad deben estar es-
trictamente reglamentadas por la ley y sometidas a la competencia del Órgano Judicial”.
154
Constitución colombiana de 1991(23), e inclusive, como dato histórico, en

la Constitución Política de la República Centroamericana de 1921(24) (25).
En otros países, la regulación del arresto ciudadano se ha dado en

el ámbito de la norma procesal penal, y no en la constitución. Así, en el
artículo 287 del Código Procesal Penal argentino(26), en el artículo 235
del Código Procesal Penal costarricense(27), en el artículo 161 del Código
de Procedimientos Penales ecuatoriano(28), en el artículo 239 del Código
(23) “Artículo 32.- El delincuente sorprendido en flagrancia podrá ser aprehendido y llevado ante el juez por
cualquier persona. Si los agentes de la autoridad lo persiguieren y se refugiare en su propio domicilio,
podrán penetrar en él, para el acto de la aprehensión; si se acogiere a domicilio ajeno, deberá preceder
requerimiento al morador”.
(24) Los representantes de los Estados de Guatemala, El Salvador y Honduras, reunidos en Asamblea Nacio-
nal Constituyente, en cumplimiento del pacto de unión, firmado en San José de Costa Rica, el 19 de enero
de 1921, dictaron en el citado año la Constitución Política de la República Federal de Centroamérica.
(25) “Artículo 51.- Nadie puede ser perturbado en sus derechos ni molestado en su persona, familia y do-
micilio, sino en virtud de mandato escrito de autoridad competente que motive la causa legal del pro-
cedimiento. Solo la autoridad podrá librar orden de detención, de conformidad con la ley. Esa orden se
extenderá y firmará por duplicado, entregándose un ejemplar al detenido.
Se exceptúa el caso de delito in fraganti, en el cual, además de la autoridad y sus agentes, cualquiera del
pueblo puede aprehender al delincuente y a sus cómplices o encubridores.
Ninguno puede ser detenido o preso sino en los lugares que determine la ley”.
(26) “Artículo 287.- En los casos previstos en los incisos 1, 2 y 4 del artículo 284; los particulares serán fa-
cultados para practicar la detención, debiendo entregar inmediatamente al detenido a la autoridad judicial
o policial”.
(27) “Artículo 235.- Las autoridades de policía podrán aprehender a toda persona, aun sin orden judicial,
cuando:
a) Haya sido sorprendida en flagrante delito o contravención o sea perseguida inmediatamente después
de intentarlo o cometerlo.
b) Se haya fugado de algún establecimiento penal o de cualquier otro lugar de detención.
c) Existan indicios comprobados de su participación en un hecho punible y se trate de un caso en que
procede la prisión preventiva.
Asimismo, en caso de flagrancia, cualquier persona podrá practicar la aprehensión e impedir que el
hecho produzca consecuencias. La persona aprehendida será entregada inmediatamente a la autoridad
más cercana.
La autoridad policial que haya aprehendido a alguna persona deberá ponerla, con prontitud, a la orden
del Ministerio Público, para que este, si lo estima necesario, solicite al juez la prisión preventiva. La
solicitud deberá formularse luego de realizar las diligencias indispensables y, en todo caso, dentro de las
veinticuatro horas contadas a partir de la captura.
Si se trata de un delito que requiera la instancia privada, será informado inmediatamente quien pueda
instar y, si este no presenta la denuncia en el mismo acto, el aprehendido será puesto en libertad”.
(28) “Artículo 161.- Detención por delito flagrante
Los agentes de la Policía Judicial o de la Policía Nacional pueden aprehender a una persona sorprendida
en delito flagrante de acción pública o inmediatamente después de su comisión; y la pondrán a órdenes
del juez competente dentro de las veinticuatro horas posteriores. En caso del delito flagrante, cualquier
persona está autorizada a practicar la aprehensión, pero debe entregar inmediatamente al aprehendido a
la policía y esta, a su vez, al juez competente”.
155
Procesal Penal paraguayo(29) y en el artículo 248 del Código Orgánico

Procesal Penal venezolano(30). Esta es la misma opción de nuestro le-
gislador que ha regulado el arresto ciudadano en el artículo 260 del Có-
digo Procesal Penal de 2004(31). Ahora bien, la pregunta es: ¿la falta de
mención del arresto ciudadano en la Constitución de estos países origi-
na que el articulado respectivo de la norma procesal que la regula sea
inconstitucional?
La respuesta a esta interrogante, debe ser hallada a través de un pro-

ceso de interpretación constitucional (por medio de la aplicación de los
siguientes principios: unidad de la Constitución, armonización, corrección
(29) Artículo 239.- Aprehensión de las personas

La Policía Nacional podrá aprehender a toda persona comprendida dentro de los siguientes casos, aun sin
orden judicial:
1) Cuando sea sorprendida en flagrante comisión de hecho punible o cuando sea perseguida inmediata-
mente después de su comisión; se entenderá que existe flagrancia cuando el autor del hecho punible sea
sorprendido en el momento de intentarlo o cometerlo, o inmediatamente después, o mientras es persegui-
do por la fuerza policial, por la víctima o por un grupo de personas;
2) Cuando se haya fugado de algún establecimiento penal o de cualquier otro lugar de detención; y,
3) Cuando existan suficientes indicios de su participación en un hecho punible y se trate de casos en los
que procede la detención preventiva.
Asimismo, en caso de flagrancia, cualquier persona podrá practicar la aprehensión e impedir que el hecho
punible produzca consecuencias. La persona aprehendida será entregada, inmediatamente, a la autoridad
más cercana.
La autoridad policial que haya aprehendido a alguna persona lo deberá comunicar, dentro de las seis
horas, al Ministerio Público y al juez”.
(30) “Artículo 248.- Definición
Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba
de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido
por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de ha-
berse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos
u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.
En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siem-
pre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo
pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del
momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana
de Venezuela en relación con la inmunidad de los diputados a la Asamblea Nacional y a los consejos le-
gislativos de los estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión
del imputado”.
(31) “Artículo 260.- Arresto ciudadano
1. En los casos previstos en el artículo anterior, toda persona podrá proceder el arresto en estado de fla-
grancia delictiva.
2. En este caso debe entregar inmediatamente al arrestado, y las cosas que constituyan el cuerpo del de-
lito, a la policía más cercana. Se entiende por entrega inmediata el tiempo que demanda el dirigirse a la
dependencia policial más cercana o al Policía que se halle por inmediaciones del lugar.
En ningún caso el arresto autoriza a encerrar o mantener privada de su libertad en un lugar público o
privado hasta su entrega a la autoridad policial. La Policía redactará un acta donde se haga constar la
entrega y las demás circunstancias de la intervención”.
156
funcional y favor libertatis) referida a las limitaciones a la libertad

personal.
Al respecto, el artículo 2.24 de la Constitución Política dispone que:

“Toda persona tiene derecho a la libertad y seguridad personales”. Y a
continuación, en ocho apartados, desarrolla las situaciones jurídicas que
las mencionadas libertad y seguridad significan. Especial mención mere-
ce el apartado “b” al disponer que: “No se permite forma alguna de res-
tricción de la libertad personal, salvo los casos previstos por la ley”. En
este mismo sentido se puede leer en el artículo 9.1 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos que: “(t)odo individuo tiene derecho a la
libertad y a la seguridad personales. Nadie podrá ser privado de su liber-
tad, salvo por las causas fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento
establecido en esta”. De igual modo en el artículo 7 del Pacto de San José
de Costa Rica, cuando dispone que “1. Toda persona tiene derecho a la li-
bertad y a la seguridad personal. 2. Nadie puede ser privado de su libertad
física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por
las Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas
conforme a ella. 3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcela-
miento arbitrarios”(32).
El Tribunal Constitucional ha dicho que la libertad personal “es un

derecho subjetivo reconocido en el inciso 24) del artículo 2 de la Cons-
titución y, al mismo tiempo, uno de los valores fundamentales de nues-
tro Estado Constitucional de Derecho, por cuanto fundamenta diversos
derechos constitucionales a la vez que justifica la propia organización
constitucional”(33).
Como derecho subjetivo, la libertad personal “garantiza que no se

afecte indebidamente la libertad física de las personas, esto es, su libertad
locomotora, ya sea mediante detenciones, internamientos o condenas ar-
bitrarias. Los alcances de la garantía dispensada a esta libertad alcanzan
(32) Para Eguiguren, la libertad personal “comprende una libertad física o ambulatoria, que reconoce a toda per-
sona la facultad de desplazarse libremente, sin otras limitaciones que las impuestas por el medio en que se
pretende actuar y las establecidas por las normas constitucionales para preservar otros derechos o valores
igualmente relevantes”. EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Estudios constitucionales. ARA Editores, Lima,
2002, pp. 27-28.
(33) Exp. Nº 1091-2002-HC/TC, fundamento jurídico 1, de la parte referida a los alcances constitucionales de la
libertad personal.
157
a cualquier supuesto de privación de la libertad locomotora, independien-

temente de su origen y de la autoridad o persona que lo haya efectuado.
Garantiza, pues, ante cualquier restricción arbitraria de la libertad perso-
nal, según señala el artículo 9 de la Declaración Universal de Derechos
humanos y el artículo 7.3 de la Convención Americana de Derechos
Humanos(34).
El derecho a la libertad personal es un derecho constitucional, expre-

sión de la dignidad humana y de la libertad, que supone un conjunto de
facultades para su titular que vinculan positiva y negativamente al poder
político al punto de legitimar su actuación(35).
Conviene precisar que en la doctrina se sostiene que la libertad in-

dividual tiene una dimensión más amplia que la libertad personal. Así,
Alzaga concibe la libertad personal como un principio que tiene su desa-
rrollo constitucional en otros preceptos de la Constitución, con lo cual se
amplía el contenido hasta lo que la doctrina francesa denomina libertad
física, comprensiva de la libertad individual en un sentido estricto, la cir-
culación y el derecho a la intimidad(36). En nuestro medio, Eguiguren in-
dica que en su aspecto de libertad física, garantiza a su titular a no verse
arbitraria o irrazonablemente privado de esta, ni ser detenido o sometido
a restricciones de la libertad en supuestos distintos a los previstos por la
norma constitucional, la ley o los pactos internacionales sobre derechos
humanos(37).
Más allá de la distinción entre los conceptos de libertad individual

o libertad personal(38), el contenido de este derecho está dado a la libertad
(34) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Hábeas corpus, amparo y hábeas data. ARA Editores, Lima, 2004, p. 318.
(35) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Elementos de una teoría general de los derechos constitucionales. ARA Edi-
tores, Lima, 2003, p. 37.
(36) Cita tomada de CASTAÑEDA OTSU, Susana. “El proceso de hábeas corpus en el Código Procesal Consti-
tucional”. En: Introducción a los procesos constitucionales. Comentarios al Código Procesal Constitucional.
Jurista Editores, Lima, 2005, p. 93.
(37) Cfr. EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Ob. cit., pp. 27 y 28.
(38) Espinosa-Saldaña acota que, en rigor, el término debería ser la libertad personal, dado
que, de lo que se está hablando es del pleno ejercicio de la dimensión más bien física de
aquel derecho y valor que se conoce con el nombre de libertad. Como es de conocimien-
to general, esta faceta de la libertad (entendida al mismo tiempo como autodeterminación y no
interferencia) es doctrinariamente conocida con el nombre de la libertad personal. ESPINOSA-
SALDAÑA BARRERA, Eloy. “Hábeas corpus contra resoluciones judiciales: Entre la evolución
del concepto ‘proceso regular’ y la determinación del ámbito de acción del juez constitucional”. En:
158
física, de locomoción o ambulatoria, aspecto de la libertad que suele

identificarse con la expresión libertad personal. En otras palabras, está
referida al reconocimiento que hace el ordenamiento jurídico de la capa-
cidad de autodeterminación libre y voluntaria del ejercicio de las faculta-
des ambulatorias o de locomoción de las personas. Ello como expresión
de la cláusula personalista del artículo 1 de la Constitución Política y, de
manera más concreta, como una de las manifestaciones del principio ge-
neral de libertad, según el cual, nadie está obligado a hacer lo que la ley
no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe, reconocido en el
literal a) del inciso 24 del artículo 2 de la Constitución.
Ahora bien, el arresto que el artículo 260 del Código Procesal Penal
faculta a cualquier ciudadano que ha sorprendido a una persona en fla-
grancia delictiva (y a quien debe entregar inmediatamente a la autoridad
policial más cercana) ¿es inconstitucional al afectar el derecho constitu-
cional a la libertad personal?(39)
La respuesta a esta cuestión está condicionada por la interpretación

de las normas constitucionales atinentes a la restricción de la libertad per-
sonal. En ese sentido, los principios de interpretación constitucional apli-
cados aquí son(40): i) principio de unidad de la Constitución; ii) principio
de armonización; iii) principio de corrección funcional; y, iv) principio
favor libertatis.
Jurisdicción constitucional, impartición de justicia y debido proceso. ARA Editores, Lima, 2003,
p. 146.
(39) En ese sentido, de acuerdo a la configuración constitucional de la libertad personal, física o ambulatoria,
es posible establecer, en general, tres hipótesis de afectación:
1. La vía de hecho: Un acto de vulneración de la libertad física o ambulatoria al margen de cualquier
respaldo normativo, sea constitucional o legal.
2. La aplicación de una norma inconstitucional: Se trata de la aplicación de una norma que extien-
da los supuestos de detención constitucionalmente establecidos o que restrinja la libertad personal
sin cumplir con las exigencias de legalidad o las que se derivan de los principios de razonabilidad y
proporcionalidad.
3. Interpretación y aplicación inconstitucionales de una norma constitucional: Se trata de la afectación
de la libertad personal como consecuencia de la interpretación y aplicación inconstitucionales de una ley
que establezca restricciones legítimas en los términos antes señalados y, en esa medida, conformes a la
Constitución.
(40) Sobre las definiciones de estos principios de interpretación constitucional, vide ABAD YUPANQUI,
Samuel. “¿Qué es la interpretación constitucional?: Principios e intérpretes de la Constitución”. En: Ac-
tualidad Jurídica. Tomo 137, Lima, 2005, p. 154.
159
Con relación al principio de unidad de la Constitución, este la cons-

tituye una variante del criterio de interpretación sistemática. Y es que la
Constitución es un todo que no puede ser interpretada aisladamente, sino
tomando en cuenta las demás disposiciones constitucionales. El intérpre-
te de la Constitución debe comprender que esta contiene un conjunto de
normas que han de ser correlacionadas o coordinadas entre sí. En otras
palabras, la Constitución debe entenderse de modo integral y no como si
estuviese formada por compartimientos estancos. Por lo tanto, el análisis
de cada disposición constitucional debe efectuarse tomando en considera-
ción las otras.
Así, la Constitución consagra en su primer artículo la defensa de la

persona humana y el respeto a su dignidad, como fin supremo de la so-
ciedad y del Estado. Asegura el derecho a la vida, a su identidad, su inte-
gridad moral y física y a su libre desarrollo y bienestar (artículo 2.1); así
como a elegir el lugar de residencia, a transitar por el territorio nacional
y a salir y entrar en él, salvo limitaciones por razones de sanidad o por
mandato judicial (artículo 2.11). También se establecen como derechos
fundamentales a la libertad y la seguridad personales. Se afirma además,
que no se permite forma alguna de restricción de la libertad personal,
salvo en los casos previstos por la ley (artículo 2.24.b). El inciso f) del
mismo artículo constitucional consagra que “nadie puede ser detenido
sino por un mandamiento escrito y motivado del Juez o por las autorida-
des policiales en caso de flagrante delito”.
Como se aprecia, el derecho a la libertad personal tiene rango consti-

tucional, y por lo tanto, solo la misma Carta Magna puede establecer si su
ejercicio permite o no restricciones; y en ese sentido, la restricción está
dada por la detención por delito flagrante o por mandato judicial.
En lo que respecta al delito flagrante, el artículo 24.f de la Constitu-

ción precisa que la detención por flagrancia delictiva puede ser realizada
por la autoridad policial. Esto podría generar la impresión de que el ciu-
dadano no está facultado por la Constitución para realizar detenciones,
aun así entregara inmediatamente al detenido a la Policía. Sin embargo,
en mi opinión, cuando el detenido en flagrancia esté bajo el control policial
dentro del plazo señalado por la ley fundamental no existirá infracción al
texto constitucional. En efecto, para Abad Yupanqui, la colaboración de la
160
ciudadanía con la Policía ha sido admitida por la Constitución Política,

aunque no de forma expresa(41).
Como se indicó, la base constitucional del arresto ciudadano está

dado por la colaboración y no por una obligación de la ciudadanía con la
Policía, quien sigue teniendo el rol de velar por el orden interno. Ahora
bien, esta colaboración debe darse en casos excepcionales: la policía
cumple un rol indispensable en materia de seguridad ciudadana que no
puede ser asumido por un particular, este sería un colaborador con la jus-
ticia, a quien excepcionalmente se le permite privar de la libertad a un
sujeto en flagrancia delictiva.
Nuestra posición se ve reforzada con los otros principios de interpre-

tación constitucional. Así, con el principio de armonización o concordan-
cia práctica(42), a través del test de razonabilidad, el que según el Tribu-
nal Constitucional contiene tres subprincipios: idoneidad o adecuación,
necesidad y proporcionalidad(43).
El subprincipio de idoneidad o de adecuación precisa que toda in-

jerencia en los derechos fundamentales debe ser idónea o capaz de fo-
mentar un objetivo constitucionalmente legítimo. Esto supone dos cosas:
la legitimidad constitucional del objetivo y la idoneidad de la medida
utilizada.
El subprincipio de necesidad acota que la injerencia en los derechos

fundamentales sea necesaria, esto es, que no debe existir ningún otro
medio alternativo que sea capaz de alcanzar el objetivo propuesto y que
sea más benigno con el derecho afectado. Se trata de una comparación
entre la medida adoptada y los medios alternativos disponibles.
(41) En entrevista dada a Ideeleradio, el 28 de febrero de 2008. Disponible en:

<http://www.ideeleradio.org.pe/look/portal/article.tpl?IdLanguage=13&IdPublication=7&NrIssue=48&
NrSection=30&NrArticle=19421>.
(42) Esto significa que los bienes constitucionalmente protegidos por cada precepto constitucional deben ser
coordinados y armonizados para resolver el problema, de modo tal que conserve su entidad. Si se produ-
cen colisiones deben resolverse a través de una ponderación de bienes. En estos casos, los límites deben
respetar los principios de razonabilidad y proporcionalidad.
(43) Exp. Nº 0048-2004-PI/TC, f. j. 65.
161
El subprincipio de proporcionalidad strictu sensu indica que para

que una injerencia en los derechos fundamentales sea legítima, el grado
de realización del objetivo de intervención debe ser por lo menos equi-
valente o proporcional al grado de afectación del derecho fundamental.
Se trata, por lo tanto, de la comparación de dos intensidades o grados: la
realización del fin de la medida examinada y la afectación del derecho
fundamental.
Como todo derecho fundamental, la libertad personal tampoco es un

derecho absoluto, pues como establecen los literales a) y b) del artícu-
lo 2.24 de la Constitución puede ser restringida o limitada mediante ley.
Ningún derecho fundamental, en efecto, puede considerarse ilimitado en
su ejercicio. Los límites que a estos se puedan establecer son intrínsecos
o extrínsecos. Los primeros son aquellos que se deducen de la naturaleza
y configuración del derecho en cuestión. Los segundos, los límites ex-
trínsecos, son aquellos que se deducen del ordenamiento jurídico, cuyo
fundamento se encuentra en la necesidad de proteger o preservar otros
bienes, valores o derechos constitucionales(44).
La validez de tales límites y, en particular, de la libertad personal, de-

pende de que se encuentre conforme con los principios de razonabilidad
y proporcionalidad. Como ha sostenido la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos, “nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento
por causas y métodos que –aun calificados de legales– puedan reputarse
como incompatibles con el respeto a los derechos fundamentales del in-
dividuo por ser, entre otras cosas, irrazonables, imprevisibles o faltos de
proporcionalidad(45)”.
En lo que respecta al arresto ciudadano debe considerarse como una

medida subsidiaria, provisional y proporcional, esto es, cuyo dictado obe-
dece a la necesidad de proteger fines constitucionalmente legítimos que
la puedan justificar. Por la subsidiariedad, el arresto ciudadano constituye
una aprehensión ciudadana que solo puede adoptarse en ausencia (en el
(44) Exp. Nº 1091-2002-HC/TC, f. j. 5.

(45) GARCÍA RAMÍREZ, Sergio. Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
UNAM, México, 2001, p. 117.
162
lugar y tiempo del delito flagrante) de las agencias de persecución(46). El

carácter de medida provisional se manifiesta como una transitoria y bre-
vísima privación de la libertad,(47) para la entrega inmediata del arrestado
a la Policía. Y el carácter proporcional exige que su dictado y ejecución
permitan ser el instrumento adecuado para el aseguramiento de los fines
del proceso penal. En ese sentido, los fines del proceso penal son dos: la
solución del conflicto de intereses generado por la comisión de un delito
y la legitimación del Estado para la imposición de una sanción; por lo
que, como el delito flagrante ha generado una relación de conflicto entre
el responsable y la víctima (cuya pretensión de sanción será recogida
por el Ministerio Público) esto comporta la necesidad de asegurar la pre-
sencia del responsable a efectos de solucionar el conflicto; y si se da la
necesidad de abrir un proceso judicial, permitirá, a través de una prisión
preventiva (si se dan los presupuestos) que el Estado, en su momento,
imponga una sanción.
Estos lineamientos justificarían la figura del arresto ciudadano, y al

mismo tiempo, permitirían alejarnos de la tesis sostenida por el Poder
Ejecutivo: que la ciudadanía participa en la paz social. Esta tesis resulta
demasiada difusa e implica, incluso, una manipulación política. La ciu-
dadanía no puede ser un instrumento para dispersar marchas violentas,
ni convulsiones sociales. El espíritu de esta institución procesal tampoco
está dado por la formación de escuadrones civiles que, en aras de la paz
social, se enfrenten a todo tipo de violencia y delincuencia en las calles.
El arresto ciudadano solo puede estar legitimado cuando apunta a las ne-
cesidades y fines del proceso penal, considerando al ciudadano no como
el brazo extendido de la justicia o venganza privada, sino como un cola-
borador excepcional debido a la ausencia de la autoridad policial, sustitu-
yéndolo provisionalmente en su labor de aprehensión de delincuentes in
fraganti.
Esta afirmación también es compatible con el principio de corrección

funcional. En efecto, la interpretación que se efectúe no debe interferir
en el ámbito de las funciones asignadas por la Constitución a diferentes
(46) PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Exégesis del Nuevo Código Procesal Penal. Editorial Rodhas,
Lima, 2006, p. 697.
(47) “Fugaz” en opinión de Vázquez Rossi. Vide VÁZQUEZ ROSSI, Jorge. Derecho Procesal Penal. La rea-
lización penal. Tomo II, Rubinzal - Culzoni Editores, Buenos Aires, 2004, p. 248.
163
órganos del Estado. En este sentido, el intérprete se ve obligado a res-

petar el marco de distribución de funciones estatales consagradas por
la Constitución. En lo que respecta al arresto ciudadano, como ya se ha
mencionado, para nada elimina la responsabilidad y función de la Policía
como agente estatal de persecución y aseguramiento en el esquema de la
justicia penal y de custodia del orden interno; por el contrario, se permite
en forma excepcional, la ayuda de la ciudadanía para que, en ausencia
de la autoridad policial, evite la consumación de un hecho delictivo, o
bien si ya se consumó, y dentro de la inmediatez temporal que exige la
flagrancia, aprehenda al malhechor.
Finalmente, en lo referente al principio favor libertatis(48), y toman-

do en cuenta la apreciación del Tribunal Constitucional, debemos seña-
lar que toda actividad limitadora de un derecho fundamental está sujeta
al principio de reserva de ley o, en su defecto, al principio de legalidad,
pues se trata de garantías normativas con los que la Constitución ha dota-
do a los derechos fundamentales. Frente a lo indicado, el arresto ciudada-
no al estar regulado por Decreto Legislativo cumple con las exigencia del
principio de reserva de ley, por lo que se legitima la afectación al derecho
a la libertad física.
Por lo tanto, por los principios de interpretación constitucional, afir-

mamos que la figura del arresto ciudadano recogida en el artículo 260 del
Código Procesal Penal de 2004 es constitucional.
iii. CONCEPTO, NATURALEZA JURÍDICA Y CARÁCTER EX-

CEPCIONAL DEL ARRESTO CIUDADANO
El arresto ciudadano se traduce en una privación provisionalísima
de libertad de una persona ante la eventualidad de quedar sometida a un
procedimiento penal. Es esta última característica la que permite distin-
guir el arresto de otras formas de limitación provisional de la libertad
ambulatoria.
(48) Debido a la especial relevancia de los derechos constitucionales se opta por un criterio de interpretación
a favor de ellos, de ahí que se afirme la existencia de un principio favor libertatis. Y es que, si la Consti-
tución tiene por finalidad limitar el poder para garantizar los derechos de las personas, resulta coherente
acoger este criterio interpretativo. Se reconoce, además, como límite, el hecho de que el legislador no
pueda desconocer el contenido esencial de los derechos fundamentales.
164
Asimismo, se caracteriza por su provisionalidad y taxatividad, pues

tratándose de una limitación de la libertad personal únicamente podrá
acordarse en los casos expresamente previstos en la ley. El arresto será
arbitrario cuando sea realizado sin que concurra alguna de las causas pre-
vistas legalmente o cuando se lleve a cabo infringiendo el procedimiento
legalmente establecido.
El arresto ciudadano está sometido a los principios generales que

presiden la adopción de las medidas de coerción, salvo el principio de
jurisdiccionalidad, puesto que es practicado por los particulares. Se trata
de una medida sin orden judicial, caracterizada por la inmediatez de la
reacción respecto de la comisión de un hecho de apariencia delictiva(49).
Su justificación se encuentra en la flagrancia, es decir, en la inmedia-

tez de la comisión. Esto es, cuando una persona intente cometer un delito,
en el momento de cometerlo o inmediatamente después.
Pareciera que en todos estos casos se da una evidencia del delito y

ello permite que la medida sea ejecutada por los particulares y, por su-
puesto, por la Policía, que no solo tiene la facultad de arrestar sino el
deber de hacerlo.
Esto último permite diferenciar la detención policial con el arresto

ciudadano, ambos en circunstancias de flagrancia delictiva. En el primer
caso se trata de un deber cuyo incumplimiento tiene consecuencias pena-
les para su titular. En el segundo, se trata de una autorización, vale decir,
una facultad que se otorga al ciudadano no revestido de autoridad, debido
a lo cual su omisión es impune(50). Por el contrario, su ejercicio no cons-
tituye una usurpación de funciones (artículo 361 del Código Penal) en la
medida que el ciudadano no ejerce el arresto asumiendo una función poli-
cial, sino solo haciendo uso de una potestad(51).
(49) VÁSQUEZ ROSSI, Jorge. Ob. cit., p. 247.

(50) CREUS, Carlos. Derecho Procesal Penal. Editorial Astrea, Buenos Aires, 1996, p. 294.
(51) Peña Cabrera Freyre afirma que en tales casos podría ser constitutivo de una causa de justificación: ejer-
cicio legítimo de un derecho. PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Ob. cit., p. 696, cita 1309.
165
Por lo tanto, la naturaleza jurídica del arresto ciudadano es la de ser

una facultad excepcional de colaboración con la Policía, se dice, con la fi-
nalidad de fortalecer la seguridad ciudadana(52), entendida como la acción
integrada que desarrolla el Estado para asegurar la convivencia pacífica,
erradicar la violencia y hacer posible la utilización pacífica de las vías y
de los espacios públicos, así como contribuir a la prevención de delitos y
faltas(53).
Sin embargo, en lo que se refiere a la intervención de la sociedad en

la lucha contra la delincuencia, esto manifestaba hace varios años atrás
diversas iniciativas dirigidas a eliminar la exclusión social de ciertos ciu-
dadanos. Se trataba de brindar apoyo familiar, laboral y asistencial a los
delincuentes o a las personas con peligro de incurrir en la delincuencia.
La meta era anticiparse a la intervención de los órganos formales de con-
trol social –policía, administración de justicia, etc.– mediante el refor-
zamiento de los vínculos sociales de esas personas. Ahora, los mismos
términos hacen referencia a la forma en la que puede mejorarse la cola-
boración con la Policía en la prevención del delito y en la identificación y
detención de los delincuentes.
Comenta Diez Ripollés que el énfasis en los objetivos perseguidos

puede variar significativamente, pues mientras la comunidad está más
centrada en eliminar la inseguridad y miedo generados por la delincuen-
cia en el espacio social donde tiene lugar la interacción social y en ase-
gurar unas compensaciones satisfactorias por los daños causados, para la
policía, la delincuencia es sobre todo un problema de orden público. Pero
en último término todo se reduce a que la comunidad, mediante una es-
trecha colaboración con la policía, aprenda y acepte a poner en práctica
por sí misma, técnicas y habilidades que permitan sustituir o incrementar
la eficacia de las intervenciones policiales para prevenir o perseguir el de-
lito. De esos afanes han surgido valiosos programas de diseño urbanístico
o viario anticrimen, útiles programas de difusión de técnicas de autopro-
tección de las víctimas o de demanda de intervención inmediata, pero
también programas de control vecinal que capacitan a los residentes de
un barrio para informar de cualquier ciudadano desconocido y de aspecto
(52) Ibídem, p. 696.

(53) Artículo 2 de la Ley Nº 27933, Ley del Sistema Nacional de Seguridad Ciudadana.
166
inusual que transite por sus calles lo cual, en aras a su mayor eficacia
intimidatoria, se recuerda mediante los correspondientes indicadores ca-
llejeros o policías de proximidad, una de cuyas funciones específicas es
recoger la mayor cantidad posible de información vecinal, en principio,
delictivamente intrascendente(54).
Sin embargo, adherir la posición a favor de la doctrina de la seguri-

dad nacional significará pasar de la excepcional participación comunitaria
en la persecución del delito a fomentar (como regla) el desempeño, por la
propia comunidad, de las funciones propias de los órganos formales del
control social.
Los argumentos eficientistas que pretenden justificar esa masiva reti-

rada de las fuerzas del orden público de tantos espacios colectivos igno-
ran que resulta una exigencia democrática que el Estado sea el único que
tenga el monopolio de la fuerza y que el acceso a la seguridad privada es
un nuevo y creciente factor de desigualdad social. Y tampoco quieren re-
cordar unas cuantas razones que versan precisamente sobre la eficiencia,
desde las defectuosas prestaciones llevadas a cabo por un sector profesio-
nal cuyo meteórico incremento de efectivos ha contrastado con el notorio
desinterés de la Administración Pública en el aseguramiento de su capaci-
tación, hasta los motivos que han impedido a las fuerzas de orden público
acometer una reestructuración que les hubiera hecho capaces de atender
adecuadamente la mayoría de esas demandas sociales de seguridad que
ahora debe atender, a su costa, la comunidad(55).
Sin necesidad de entrar en consideraciones sobre la legitimidad o la

eficiencia de todas estas actuaciones comunitarias, nos interesa que se
constate que este fenómeno de implicación de la sociedad en el control
de la delincuencia ha desplazado las energías de la comunidad para lograr
la inclusión social de los desviados al interés por garantizar la exclusión
social de los delincuentes. Esto constituye un cambio en las actitudes so-
ciales ante la delincuencia de primera magnitud(56).
(54) DIEZ RIPOLLÉS, José Luis. “El nuevo modelo penal de la seguridad ciudadana”. En: Revista Electróni-
ca de Ciencia Penal y Criminología. Nº 6, 2004.
(55) Ídem.
(56) Ídem.
167
Por tal razón, la naturaleza potestativa del arresto ciudadano no debe

descansar en la doctrina de la seguridad ciudadana, por los riesgos ya
apuntados, sino en los fines del proceso penal, el cual, dentro del marco
de un modelo acusatorio-adversarial, consiste, por un lado, en la discu-
sión y solución de un conflicto de intereses generado por la comisión de
un delito, y por otro lado, en la legitimidad de la imposición de una san-
ción (pena o medida de seguridad) por parte del Estado. De lo contrario,
se seguirá recorriendo el camino del populismo y facilismo, alimentando
los temores e inseguridades de la colectividad.
La aprehensión del delincuente por parte del ciudadano, además,

coadyuva a proveer a la averiguación o indagación del hecho ilícito(57).
Aquí lo que se cautela es el proceso penal formal, tratando de resguardar
sus necesidades probatorias formales, mediante actividades tales como el
recojo de elementos probatorios, registro de estos, protección de elemen-
tos que requerirán pericias, elaboración de relación de testigos, toma de
manifestaciones (en su caso) y documentación de actuaciones.
Por eso, parte de su propósito será identificar a la persona deteni-

da, autora material del hecho. Se aprecia que, originalmente, respecto al
agente material existiría una individualización y no una identificación.
Por lo tanto, la verificación de la identidad del detenido resulta una nece-
sidad primordial.
Franco Cordero opina que esta figura constituye únicamente una sub-
cautela, que debe ser pasajera por provenir de poderes extrajurisdiccio-
nales y convalidada (a través de la entrega inmediata a la Policía). Esto
mismo quiere decir que terminadas las diligencias de esclarecimiento que
justifican la presencia del detenido y siendo leve el hecho ilícito (que no
sea posible, por ejemplo, la imposición de una pena privativa de libertad,
la Policía debe poner en libertad al afectado).
Lo señalado también fortalece el carácter excepcional de esta figura.

Es decir, la comunidad no debe entender que esto puede constituir una
(57) RODRÍGUEZ DEVESA, José María y SERRANO GÓMEZ, Alfonso. Derecho Penal español. Parte espe-
cial. Dykinson, Madrid, 1995, p. 781.
168
práctica generalizada sino solo una residual, cuando se está en flagrancia

delictiva y no haya cerca un agente policial.
La excepcionalidad de la medida exige la entrega inmediata del apre-

hendido al agente policial más cercano, dado que, en ningún momento la
norma enerva de sus obligaciones a la Policía.
iv. ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL ARRESTO CIUDADANO

1. Potestad ciudadana y no del serenazgo municipal
El artículo 260.1 del Código Procesal Penal de 2004 señala que toda
persona podrá proceder al arresto. En ese sentido, nos preguntamos, si
también el Serenazgo está facultado para arrestar.
Al respecto, consideramos que no, porque el papel que cumplen los

miembros del serenazgo es distinto en tanto dependen de una entidad
pública. Aquellas voces que señalan esta posibilidad descansan en una
riesgosa doctrina de la seguridad ciudadana en el modelo de intervención
penal.
La norma se refiere a personas, no a instituciones pseudopoliciales

que buscan convertirse en una especie de “policía encubierta”.
2. El arresto en estado de flagrancia delictiva

El artículo 260.1 del Código Procesal Penal de 2004 señala que el
arresto procede cuando el delito sea flagrante.
La palabra flagrante proviene, según Joan Corominas, del latín fla-

grans, flagrantis; participio activo de flagrare: arder. Como adjetivo, la
palabra flagrante define a lo que se está ejecutando actualmente. En fla-
grante: es un modo adverbial que significa “en el mismo acto de estarse
cometiendo un delito” y equivale a in fraganti. La locución in fraganti
crimine de la que deviene en el actual de in fraganti, resulta antigua, pues
ya figuraba en el año 533 en el Código de Justiniano. En España apare-
ce el registro de la palabra flagrante en 1444. Modernamente se habla de
flagrante delito o delito flagrante o simplemente de flagrancia, y, así nada
más, se comprende al “delito que se está ejecutando en el momento que
169
resulta sorprendido su autor”. En el caso peruano, la flagrancia, histórica

y normativamente, aparece en el artículo 119 de la Constitución de 1826.
En alguna oportunidad Escriche pudo entender que el delito flagrante

es el que se cometió públicamente, y por ello, visto por muchas perso-
nas(58). Actualmente, como veremos en seguida, el concepto de lo flagran-
te identifica solamente a lo notorio (como el inglés flagrant) de la autoría.
Esto es que, con seguridad meridiana, un hecho ilícito pueda ser atribui-
do a una o varias personas en particular, en razón de haberse observado
cuando se incurrió en aquel o por accederse a claras evidencias de la ac-
tuación ilícita concreta. Resulta obvio que la suficiencia, respecto de la
relación de causalidad (hecho-autor) a la que se alude, debe entenderse
en términos comunes y no técnico-jurídicos.
Así es que hoy existen tres conceptualizaciones de flagrancia. Res-

pecto a la antigüedad de estas, podemos identificar a la vertiente italia-
na, cuyos “códigos anteriores a la unificación (…) distinguían entre el
hecho de sorprender a la persona en el momento de la comisión del de-
lito y otras circunstancias semejantes próximas, en las cuales el delito es
un acontecimiento que está muy cerca, por ejemplo, cuando el autor está
siendo perseguido, o también cuando lo indiquen señales o huellas muy
recientes”.
Franco Cordero recuerda que Romagnosi expresó: “Es delito flagran-

te el que sea sorprendido cuando comete el hecho, o cuando sea perse-
guido por el ofendido o también por los ‘gritos del pueblo’, y constituye
un caso semejante el que, en tiempo y lugar próximos, lleve consigo los
efectos, armas, instrumentos, papeles o también señales que sirvan para
hacerlo presumir razonablemente autor”.
En República Dominicana, en el artículo 41 del Código de Procedi-

miento Criminal, se conceptúa así la flagrancia: “Se comete en la actua-
lidad o acaba de cometerse. Se reputa también flagrante delito, el caso en
que el inculpado sea acusado por el clamor público, y el que se halle con
objetos, armas, instrumentos o papeles que hagan presumir ser el autor
(58) MOMETHIANO SANTIAGO, Javier Ysrael. Derecho Procesal Penal. Editorial Fecat, Lima, 2001,
p. 98.
170
o cómplice del delito; con tal que esto suceda en un tiempo próximo o
inmediato al del delito”.
En México, en el artículo 193 del Código Federal de Procedimien-

tos Penales se contemplan los casos de flagrancia. En la última reforma,
se indica que entre quienes se podría señalar como el presunto autor del
hecho delictivo estaría inclusive su cómplice. Igualmente, al hecho de
que pueda encontrarse en poder del inculpado, instrumentos o productos
del delito, se le suma la posibilidad de que aparezcan huellas o indicios
que hagan presumir fundadamente su participación en aquel.
En Colombia, reconociendo formalmente la realidad de las expre-

siones de la flagrancia, en el artículo 370 del Código Procesal Penal se
lee: “Tenemos que hay flagrancia cuando la persona es sorprendida en el
momento de cometer un hecho punible o cuando es sorprendida con obje-
tos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que mo-
mentos antes ha cometido un hecho punible o participado en él o cuando
es perseguida por la autoridad o cuando por voces de auxilio se pide su
captura”.
Iguales manifestaciones de la flagrancia han sido reconocidas en la

jurisprudencia española. Resulta ilustrativa, en tal sentido, la sentencia
del Tribunal Constitucional español Nº 341/1993, del 18 de noviembre,
citada por el profesor César San Martín, la misma que a la letra dice: “A
los efectos constitucionales resulta inexcusable reconocer la arraigada
imagen de la flagrancia como situación práctica en la que el delincuente
es sorprendido –visto directamente o percibido de otro modo– en el mo-
mento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del
delito (…)”(59).
En el caso peruano, diversos autores han expresado que no existen

parámetros claros respecto a lo que corresponde entender como flagran-
cia, subsistiendo interpretaciones amplias, restrictivas e intermedias(60).
(59) CORDERO, Franco. Procedimiento penal. Editorial Temis, Bogotá, 2000, p. 408.
(60) JIMÉNEZ MAYOR, Juan. Jurisprudencia en materia constitucional. Selección, clasificación y comenta-
rios. Editorial Consejo de Coordinación Judicial, Lima, 2000, p. 115. ORÉ GUARDIA, Arsenio. Manual
de Derecho Procesal Penal. Editorial Alternativas, Lima, 1999, p. 346.
171
En la actualidad, y como consecuencia de la modificación que realizó

la Ley Nº 29372 de 9 de junio de 2009 al artículo 259 del CPP de 2004,
los supuestos de flagrancia son los siguientes:
- Cuando el sujeto agente es descubierto realizando el hecho

punible.
- Cuando el agente es perseguido y capturado inmediatamente des-

pués de haber realizado el hecho punible.
- Cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelan que

acaba de cometer el hecho punible.
Estos diferentes supuestos, ha llevado a la doctrina a distinguir diver-

sas modalidades o clases de flagrancia, las cuales son:
A. Flagrancia tradicional estricta
Nuestra legislación, como la de muchos países, hace depender la con-

figuración de la flagrancia a la aparición de, cuando menos, un efectivo
policial, en las precisas circunstancias en que se ejecuta la comisión de
un ilícito penal.
En el Código de Procedimientos Penales de 1940, vigente en algunos

distritos judiciales, no existe una definición de flagrancia. Esta fue defini-
da en el artículo 4 de la Ley Nº 27934 del 12 de febrero de 2003.
La flagrancia, en un sentido tradicional estricto, se encuentra regula-

da en el CPP de 2004, y consiste en el descubrimiento del autor cuando
está cometiendo el delito.
El hallazgo del agente de un ilícito penal en circunstancias que confi-

guran flagrancia supone que aquel ha superado con su actuación las fases
internas del íter criminis y, por ende, que ya ha iniciado la fase ejecutiva
o externa del delito, esto es, que está en plena ejecución o a punto de con-
sumar el hecho delictivo.
172
En este caso de flagrancia resulta definitorio que el agente policial

perciba el hecho ilícito y al agente. En un momento posterior al inicio de
la ejecución del delito se presenta la coincidencia temporal entre la reali-
zación del hecho ilícito y la aparición sorpresiva del policía. Este último
puede efectuar el descubrimiento, que coge desprevenido al agente, de
diversos modos (v gr. ingresar a un inmueble donde advirtió la ruptura de
la cerradura de la puerta, solo para tratar de verificar el estado de cosas;
irrumpir ante los gritos de quien podría estar siendo atacado sexualmen-
te). Adicionalmente, podría tratarse de un encuentro casual, como cuando
se dobla una esquina y sorpresivamente, incluso para el policía, aparece
del otro lado la escena de un asalto.
La concurrencia personal del policía, encargado de perseguir el deli-

to, y del autor de un ilícito en plena acción delictiva determina la actitud
del primero, que debe tratar de detener a la persona descubierta (confor-
me lo dispone la Constitución Política) o interrumpirla durante la comi-
sión del ilícito. La Policía, tiene por obligación fundamental efectuar las
pesquisas o averiguación respecto de la comisión del delito y de sus cir-
cunstancias, empezando por verificar si es verdad que se cometió.
Si el agente policial observa por sí mismo la comisión del delito no

tendrá duda de ello. Sin embargo, deberá hacer las observaciones perti-
nentes para recoger la mayor cantidad de elementos de prueba, haciendo
memoria de cuanto detalle sea útil para los fines de la probanza del hecho
y de la responsabilidad de su autor. Esto es así, puesto que será su res-
ponsabilidad preparar y disponer los elementos para que el fiscal y el juez
lleven a cabo una mejor actuación.
Las circunstancias pueden convertir al policía no solo en un órgano

de prueba (con su ulterior testimonio) sino, en el único testigo del hecho.
En consecuencia, el conocimiento y/o experiencia que aquel posea, será
relevante para la solución judicial del caso. Aparecen como elementos
identificables: i) la comisión actual de un hecho ilícito; ii) la aparición
coincidente y sorpresiva de la policía; iii) la relación de causalidad mate-
rial agente-hecho ilícito; y, iv) la clara individualización del agente.
Trasladando lo señalado al ámbito del arresto ciudadano tiene simili-

tud o semejanza, expresando algunas precisiones:
173
a. El encuentro entre el ciudadano y el delincuente que está en fla-

grancia usualmente es casual, no se le exige que sea como resul-
tado de un proceso de investigación (salvo el caso de averigua-
ciones realizadas por detectives privados que en otros países son
muy utilizados). Pero también puede ser debido a que se oyen
gritos u observan los pasos precedentes del malhechor que mani-
fiestamente evidencia la pronta realización de un acto delictivo.
b. La actitud del ciudadano en aprehender al delincuente en flagran-

cia debe ser cuidadosa y prudente; no está obligado a poner en
riesgo o peligro su vida e integridad psicofísica.
c. El ciudadano tampoco está obligado a efectuar las pesquisas o

averiguación respecto de la comisión del delito y sus diversas cir-
cunstancias. Esta es una labor policial, aunque el artículo 260 del
Código Procesal Penal de 2004 señala que puede conducir ante el
agente policial tanto al aprehendido como a las cosas que cons-
tituyen el cuerpo del delito. Consideramos que el espíritu de la
norma no consiste en convertir al ciudadano en una “pesquisa”;
por ende, se debe interpretar en la norma como la posibilidad de
recolectar y llevar las cosas que constituyen el cuerpo del delito
que están a su alcance, es decir, visibles, cercanas.
d. El ciudadano que aprehendió al delincuente en flagrancia también

puede convertirse en órgano de prueba.
B. Flagrancia material
Llamada también cuasiflagrancia. En rigor, esto no significa que este-

mos ante una “casi flagrancia”, sino que nos encontramos ante una verda-
dera flagrancia, en tanto el agente es descubierto durante la ejecución del
hecho o su consumación, ya sea por el agraviado o terceros en general,
que inician la persecución (incluso, pudiendo aprehenderlos).
Es claro que para que los miembros de la institución policial realicen

la persecución deben observar una situación rápidamente identificable,
desde el sentido común, como veraz y razonable, o recibir de modo co-
herente y creíble noticia de ella. Por tanto, debe existir una cercanía o
174
proximidad entre el policía y el hecho delictivo, y, obviamente, una in-

mediatez temporal
Según Julio Casares, la inmediatez hace referencia a lo que sucede de

modo contiguo, muy cercano, muy pronto o enseguida.
El policía en este caso resulta habilitado para detener al agente, no

por haber observado el hecho ilícito, sino por la persecución iniciada in-
mediatamente después de cometido este.
C. Flagrancia evidencial
Se configura con la presencia de evidencias materiales inobjetables,

que vinculan a una persona con la comisión de un hecho ilícito, respecto
del cual existe una significativa proximidad temporal.
El artículo 259.2 del CPP de 2004 señala que este tipo de flagrancia
se configura cuando el agente “(…) es sorprendido con objetos o huellas
que revelan que acaba de ejecutarlo”.
Esta modalidad también es denominada “presunción legal de flagran-

cia” o “presunción de flagrancia”. Aquí, lo que se aprecia es la aparición
de datos indiciarios objetivos que constituyen, para una persona media,
motivos suficientes para hacerle creer que se halla ante el autor de un ilí-
cito temporalmente próximo.
El caso paradigmático lo constituirá la observación inmediata, a sim-

ple vista, de los indicios claros de vínculo del agente con el delito, lo cual
justificará su inmediata aprehensión.
Cuando se presentan denuncias por hechos recientísimos puede aún

apreciarse un supuesto de flagrancia evidencial. Aquí lo relevante será el
tiempo transcurrido desde la comisión del ilícito. Evidentemente la au-
sencia de la proximidad temporal, impedirá que pueda efectuarse una de-
tención en tanto no existe flagrancia.
Resulta relevante distinguir en términos temporales hasta qué mo-

mento puede hablarse de flagrancia, pues no existen medidas fijas en
175
términos de tiempo. En todo caso, debe tenerse en cuenta que el artículo

259 del CPP de 2004 refiere que en los tres casos de la flagrancia, debe
haber una actualidad del hecho (flagrancia estricta) o una inmediatez
temporal en tanto menciona que debe ser perseguido y capturado inme-
diatamente después de haber realizado el acto punible (cuasiflagrancia),
o con huellas u objetos que revelan que acaba de ejecutarlo (flagrancia
evidencial).
El problema, como puede observarse, aparece con más claridad en el

caso de la flagrancia evidencial, en tanto los indicios son los que deben
hacer presumir la proximidad del hecho ilícito. Pese a ello, debe tener-
se en cuenta que, en tanto título habilitante excepcional de la detención,
la referencia a la proximidad temporal del hecho delictivo que presumi-
blemente ha sido realizado por el agente debe interpretarse en sentido
estricto.
Esto permite superar la errónea regulación del CPP de 2004 (previa

a la modificación realizada por el artículo 1 de la Ley Nº 29372 del 9 de
junio de 2009(61), en la que se hacía referencia a la posibilidad de extender
la flagrancia al periodo comprendido por las 24 horas siguientes al hecho
delictivo.
3. El respeto a los derechos del arrestado

Toda persona que es privada legalmente de su libertad sigue siendo
titular de los demás derechos que la Constitución reconoce y que no están
íntimamente vinculados con el acto restrictivo de libertad.
Así, hemos dicho que la finalidad del arresto ciudadano es que la

persona, presuntamente responsable de un acto delictivo cometido en fla-
grancia, no evada la acción de la justicia, no siendo sus objetivos, por lo
tanto, hacer justicia de propia mano, atentar contra la vida o la integridad
psicofísica del arrestado ni contra su patrimonio, su honor u otro derecho
constitucionalmente reconocido.
(61) Que puso en vigencia en todo el país los artículos 259 y 260 del CPP de 2007 a partir del 1 de julio de
2009.
176
Obviamente, la normativa no exige que el ciudadano que arresta a

alguien proceda a instruirlo sobre sus derechos –como los de guardar si-
lencio, de conocer las razones de su detención o de contar con asistencia
letrada– sino solamente que no afecte a otros derechos constitucionales
diferentes al de la libertad personal y conexos. Es más que nada un deber
negativo, es decir, de no hacer algo, y no un imperativo o proposición po-
sitiva, esto es, un mandato –salvo el de entregar inmediatamente al arres-
tado a la autoridad policial más cercana–.
4. La entrega inmediata del arrestado a la autoridad po-

licial
El artículo 260.2 del Código Procesal Penal de 2004 establece que el
ciudadano que ha aprehendido al delincuente en delito flagrante debe en-
tregar inmediatamente al arrestado y las cosas que constituyan el cuerpo
del delito al efectivo policial más cercano. Debe entenderse como entrega
inmediata el tiempo que demanda el dirigirse a la dependencia policial
más cercana o al agente policial que se halle por las inmediaciones del
lugar.
En tal sentido, se permite la aprehensión de una persona por un par-

ticular, pero tiene la obligación de entregar inmediatamente al detenido
a la autoridad policial más cercana. Una actuación distinta a la señalada,
como por ejemplo, mantener a la persona aprehendida sin ponerla a dis-
posición de la autoridad policial, puede configurar un atentado contra su
libertad personal y pasible de sanción penal.
Asimismo, se prohíbe que el aprehendido sea encerrado o privado de

su libertad en un lugar público o privado hasta su entrega a la autoridad
policial. La Policía redactará un acta donde se hará constar la entrega y
las demás circunstancias de la intervención.
V. EL CONTROL DEL ARRESTO CIUDADANO

En un Estado constitucional de Derecho no pueden existir zonas
exentas del control de los test de constitucionalidad y legalidad, y el
arresto ciudadano no es la excepción. Por tal razón, cuando la autori-
dad policial recibe a un arrestado, lo primero que debe averiguar son las
177
condiciones en las que se efectuó el citado arresto y, sobre todo, si el ciu-

dadano que realizó el arresto no incurrió en algún exceso.
En ese orden de ideas, el policía que recibe al arrestado deberá pro-

ceder de inmediato, a entrevistar al que efectuó el arresto, tomando sus
datos de identificación. Asimismo, deberá conocer, por el dicho del entre-
vistado, los hechos (lugar, fecha, modo, circunstancias, etc.) que dieron
lugar al arresto y garantizar la vida e integridad del arrestado, anteponién-
dolas ante toda necesidad de investigación o de actos tendientes al escla-
recimiento de los hechos.
De igual forma, la autoridad policial deberá dar conocimiento al Mi-

nisterio Público sobre la situación de la persona que ha sido arrestada,
procediendo a comunicar todas las circunstancias del arresto, el respeto
por los derechos del arrestado y los actos urgentes que tuvo que realizar.
Frente a ello, el Ministerio Público deberá ejercer un segundo control

en torno al arresto, debiendo observar el plazo constitucionalmente esta-
blecido para retener al detenido y tomar la respectiva decisión legal, esto
es, dejarlo en libertad o ponerlo a disposición del órgano jurisdiccional.
Si se realiza esto último, será el juez quien ejerza un tercer test de control
sobre la constitucionalidad del arresto, así como de los actos posteriores a
que dio lugar.
La garantía del sistema acusatorio –recogida por el Código Procesal

Penal de 2004– es que el control del arresto por parte del juez se realiza
en audiencia pública, debiendo el Ministerio Público exponer todos los
hechos que le dieron origen, la adecuación a los presupuestos legales, así
como, el respeto a los derechos del detenido. De igual forma, la defensa
tendrá la oportunidad de emitir el juicio de valor respectivo en torno al
arresto sufrido por su patrocinado.
En ese sentido, del debate generado en la audiencia, el juez decidirá

la ratificación del arresto, así como de la medida cautelar que el Ministe-
rio Público, en ese acto, haya solicitado.
178
La regulación jurídica de la flagrancia delictiva
La regulación jurídica de la
flagrancia delictiva(*)
Percy Velásquez Delgado(**)
Recientemente la Ley Nº 29372 del 9 de junio de 2009 ha puesto en vigencia

en todo el país el artículo 259 del Código Procesal Penal de 2004, en el cual
se regula la flagrancia delictiva. Sin embargo, esto ha supuesto, como en an-
teriores ocasiones, una variación del ámbito de aplicación de esta institución.
Debido a ello, en el presente artículo el autor hace un completo análisis de
la anterior regulación de la flagrancia delictiva (Ley Nº 27934) y de la que se
tiene en la actualidad, incidiendo en su relación con los actos procesales que
restringen derechos fundamentales y los problemas que esto ha generado en
la doctrina y la jurisprudencia.
I. A MANERA DE INTRODUCCIÓN
Podríamos empezar este escrito señalando que la expresión delito
flagrante es en verdad un concepto jurídico indeterminado, que siempre
parece inconforme con la definición legal que de él intentan los legislado-
res, y que determina la necesidad de ahondar sobre el particular a efectos
de esbozar algunos trazos fundamentales para lograr una definición que
alcance cierto consenso.
No nos cabe duda de que tales impresiones difícilmente podrán ser

cuestionadas, de manera que emprender la tarea de perfilar una concre-
ción sobre el sentido del delito flagrante en nuestra legislación queda
(*) Este artículo fue realizado con la colaboración de Ronal Hancco Lloclle.
(**) Catedrático de Derecho Penal y de Derecho Procesal Penal de la Universidad Andina del Cusco.
181
plenamente justificada. Ahora bien, sin perjuicio de ello, debe puntuali-

zarse que la importancia de este cometido tiene relación con los ámbitos
en los cuales opera aquel concepto, y por lo tanto, con los efectos que de
él se derivan, y es que, según vemos, es en función a dichas cuestiones
que se revela la verdadera trascendencia de la regulación jurídica del de-
lito flagrante.
En relación con la cuestión planteada en la parte in fine del párra-

fo anterior, Cabezudo Bajo ha señalado que del delito flagrante se han
derivado, a lo largo de la historia, fundamentalmente efectos procesales.
Precisamente, fue en la Edad Media que se instauró el proceso in fraganti
caracterizado por una especial celeridad, que se justificaba en la forma
evidente en que se manifiesta el delito flagrante, permitiendo hablar en tal
supuesto de una evidencia probatoria(1).
Dicho efecto procesal consistente en la creación de procesos penales

caracterizados por la celeridad, tiene hoy todavía clara vigencia en diver-
sas latitudes. Así, concretamente en nuestro país, tanto la Ley Nº 28122
(Ley sobre la conclusión anticipada de la instrucción en procesos por
delitos de lesiones, hurto, robo y microcomercialización de droga, des-
cubiertos en flagrancia con prueba suficiente o imputados sometidos a
confesión sincera) como el Código Procesal Penal de 2004 en su Sección
I, del Libro Quinto, que regula el proceso especial denominado proceso
inmediato, permiten que verificado en el caso concreto el flagrante delito
se omita la investigación (proceso inmediato) o se ordene su conclusión
(conclusión anticipada de la instrucción).
Sin desmerecer la relevancia que el flagrante delito tiene para esas

regulaciones especiales del proceso penal (pues de su concurrencia de-
penderá la aplicación de aquellas disposiciones), estimamos que el punto
neurálgico, y al mismo tiempo, inquietante e incierto, de la regulación
jurídica del flagrante delito, está representado por la vinculación exis-
tente entre dicha categoría y las diversas actividades procesales que li-
mitan o restringen derechos fundamentales. Concretamente, el flagrante
delito da pie a que una persona pueda ser detenida sin mandato judicial,
(1) CABEZUDO BAJO, María José. La inviolabilidad del domicilio y el proceso penal. Iustel Publicacio-
nes, Madrid, 2004, p. 262.
182
a que se ingrese a su domicilio y se proceda a registrarlo sin su auto-

rización o resolución judicial, y a que se retenga los bienes que posee,
todo ello como parece evidente con la consiguiente restricción del dere-
cho de libertad personal, de inviolabilidad de domicilio y de propiedad,
respectivamente.
En conexión directa con lo anterior, también debemos precisar que

al tratarse de la restricción de derechos fundamentales, la posibilidad
de que se incurra en el ámbito de la prueba prohibida, o prohibiciones
probatorias, estará siempre latente; y es que, si bien puede haber auto-
rización legal, y hasta constitucional para restringir aquellos derechos
cuando se trata de flagrante delito, una cuestión cardinal será siempre la
averiguación de si realmente se configuró esta situación. Si ello no es así,
las fuentes de prueba obtenidas serán de valoración prohibida, es decir,
inutilizables.
En ese contexto, nos parece claro que determinar si en el caso con-

creto existe flagrancia delictiva, pasa por la definición jurídica de esta.
Pero considerando que la Constitución Política no prevé definición alguna
sobre el particular, se abren dos caminos por recorrer: primero, atender a
la concreción jurisprudencial de aquella expresión, que por cierto siempre
estará sometida a su compatibilidad con la Constitución; y segundo, aten-
der a la definición legal de flagrante delito, que también queda sometida a
la evaluación de su constitucionalidad.
Ahora bien, la existencia de una referencia legal –en rigor, los su-
puestos en los que habría flagrancia– no significa la inexistencia de pro-
blemas, pues tratándose de una disposición o texto legal, queda pendiente
su interpretación. Aquí precisamente se aprecia el aspecto más problemá-
tico de la cuestión; en tanto, la interpretación de la normativa en juego
con las particularidades del caso concreto, debe llevar a afirmar la exis-
tencia o no del delito flagrante.
Con lo dicho hasta aquí quedan reveladas las razones por las cuales
la cuestión que pretendemos abordar resulta importante y compleja, pero
a la vez de urgente tratamiento.
183
II. ALGUNAS CUESTIONES PRELIMINARES

Antes de proceder a revisar las definiciones teórica y legal del fla-
grante delito, nos parece necesario sentar posición sobre dos cuestiones
que en otras latitudes se han presentado como problemas recurrentes.
Estos problemas no han sido abordados por nuestra doctrina, no por-
que ella los considere irrelevantes, sino porque en rigor el flagrante de-
lito y los ámbitos en los que irradia sus efectos han sido prácticamente
ignorados.
La primera cuestión a la que nos referimos es la posibilidad y perti-

nencia de contar con una definición de flagrancia delictiva, según el ám-
bito de su eficacia u operatividad. Respecto a este tema, Cabezudo Bajo
da cuenta de una distinción doctrinal entre el concepto de flagrancia rela-
cionado con una función procedimental, y el concepto de flagrancia do-
miciliaria, que podríamos denominar concepto de flagrancia en relación
con una función limitadora de derechos fundamentales. Según el autor,
las circunstancias en que concurre la flagrancia delictiva difiere en ambos
casos, pues la que tiene efectos procedimentales exige cierta publicidad
material del delito y de la identificación de su autor, en tanto que la otra,
aunque quisiera exigir tal publicidad, no podría, dado que resultaría di-
fícil o imposible que ella existiera cuando se trata del hecho ocurrido en
un domicilio, a no ser que exista percepción visual por una ventana u otra
percepción sensorial de la comisión del delito(2).
Como puede apreciarse, este planteamiento doctrinal resulta incom-

pleto, pues el delito flagrante no solo se vincula a la llamada cuestión
procedimental (flagrancia del delito como presupuesto para acelerar el
proceso penal) al ingreso y al registro domiciliario, sino también a la de-
tención policial y a la incautación de bienes relacionados con el delito
aun cuando no haya existido publicidad del delito y a la identificación del
autor cuando se trata de flagrante delito para ingresar y registrar un do-
micilio. Esto en ningún caso sería extensible al supuesto de la flagrancia
para la detención policial, desde que la aprehensión del autor del delito se
fundamenta en la percepción directa del agente y del hecho delictivo.
(2) CABEZUDO BAJO, ob. cit., pp. 265 a 266.
184
Otras objeciones a la pretensión de contar con varios conceptos de

flagrancia, reside en la inseguridad que ello podría provocar entre los
operadores del Derecho y las mismas personas, así como en el vacia-
miento de contenido del concepto de flagrante delito, que según vemos y
fundamentaremos luego, exige percepción directa en todos los casos.
Como puede apreciarse, descartamos la posibilidad de esbozar con-

ceptos diferentes de flagrante delito según la actuación o ámbito en el que
opera esta categoría, de manera que toda posición interpretativa fijada
sobre el delito flagrante en este artículo valdrá tanto para aplicar los me-
canismos de aceleración del proceso cuanto para autorizar la ejecución de
actividades restrictivas de derechos fundamentales.
La segunda cuestión está vinculada a la primera, pues plantea como

problema la necesidad de contar con varias definiciones de flagrante de-
lito, pero no en función a la cuestión procedimental o de restricción de
derechos fundamentales, sino en atención a determinados delitos. Esta
postura responde a la necesidad de ser más eficaces en el control de de-
terminados delitos que revisten mayor gravedad y recurrencia, como es el
caso de los delitos de tráfico ilícito de drogas. Incluso el Tribunal Cons-
titucional español(3), y parte de la doctrina de aquel país, se mostró de
acuerdo con una regulación específica de la flagrancia del delito aplicable
a los delitos contra la salud pública –especialmente los delitos relaciona-
dos con la droga–, siempre que se respetara el contenido esencial de tal
concepto.
Desde nuestra perspectiva esta posición resulta muy peligrosa, pues

cada vez que el Estado ha creado un tratamiento particular o excepcio-
nal para alguna cuestión, este termina asentándose como regla general, ya
sea porque la práctica así lo determina o porque el legislador va amplian-
do a más supuestos aquel tratamiento. Con ello pretendemos señalar que
el concepto de flagrancia delictiva debe ser uno solo, que si bien existen
ciertos delitos que por su mayor gravedad exigen una lucha más eficaz o
delitos que poseen configuraciones particulares, ello en ningún caso debe
dar pie a la creación de diversos conceptos. En cualquier caso toda ade-
cuación del concepto de flagrante delito al caso concreto es una función
(3) STC 141/1993 del 12 de noviembre, f. j. 8, citada por CABEZUDO BAJO, ob. cit., p. 271.
185
propiamente jurisdiccional, que deberá hacerse respetando el sentido

esencial que aquel tenga o, más concretamente, que se le atribuya y siem-
pre tomando en cuenta que al permitir la restricción de un derecho funda-
mental –la libertad, la inviolabilidad de domicilio, entre otros– el precep-
to legal correspondiente “tiene que ser interpretado restrictivamente”(4).
En conclusión, no nos parece correcta la configuración de distintos

conceptos de flagrancia que dependan de la aplicación de un procedi-
miento de aceleración del proceso o de la restricción de derechos ni tam-
poco de la gravedad del delito ni la necesidad de luchar eficazmente con-
tra algunos de ellos o las particularidades que pudieran presentar. Nuestra
posición sobre el concepto de flagrancia delictiva, y para ser más exactos
sobre su regulación jurídica, es que debe existir uno solo, válido y aplica-
ble para todos los casos en que esta categoría –flagrante delito– haya sido
previsto por el ordenamiento jurídico.
III. EL CONCEPTO DE FLAGRANCIA DELICTIVA

Etimológicamente, ha dicho Rodríguez Sol(5), el adjetivo “flagrante”
deriva del latín flagras, -ntis, participio presente del verbo flagro que sig-
nifica “quemar” o “arder”, y por lo tanto, “flagrante” es propiamente lo
que está ardiendo, en el sentido de aquello que se presenta a la percepción
sensorial de modo inequívoco. Por su parte, Carnelutti sostuvo que “la
flagrancia no es un modo de ser del delito en sí, sino del delito respecto a
una persona (…); la flagrancia no es (…) sino la visibilidad del delito”(6).
La aproximación conceptual que se acaba de exponer resalta directa-

mente un dato que desde nuestra perspectiva es indispensable en la con-
figuración del flagrante delito, nos estamos refiriendo a la evidencia con
que se comete el delito, evidencia que precisamente es captada de forma
inmediata por la percepción sensorial de una persona, que en principio
no debe ser el mismo agraviado por el delito. Ahora bien, dentro de esos
parámetros parece difícil calificar como flagrante delito supuestos en los
(4) CABEZUDO BAJO, ob. cit., p. 261. RIVES SEVA, Antonio Pablo. La prueba en el proceso penal. Doc-
trina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo. Editorial Aranzadi, Navarra, 1996, p. 246.
(5) RODRÍGUEZ SOL, Luis. Registro domiciliario y prueba ilícita. Editorial Comares, Granada, 1998,
pp. 110 y 111.
(6) Ibídem, p. 112.
186
cuales no se percibe en sí la comisión de delito, sin embargo, como ten-

dremos ocasión de apreciar, tanto a nivel jurisprudencial como doctrinal
el flagrante delito comprende otros supuestos además de la percepción di-
recta de la comisión del delito.
En efecto, la jurisprudencia y doctrina españolas, tan preocupadas

por determinar el concepto de flagrante delito en el marco del ingreso y
registro domiciliario, han tenido oportunidad de abordar la cuestión de
forma amplia y variada, llegando incluso a ensombrecer la claridad que
era de esperar de tal dedicación. Así, en opinión de González-Cuéllar
Serrano, quien considera que el contenido del derogado artículo 779 de
la Ley de Enjuiciamiento Criminal española es adecuado para determi-
nar el significado de flagrante delito, “para que un delito sea considerado
como flagrante es necesario que el delincuente sea sorprendido cuando
lo esté cometiendo o en un momento inmediatamente posterior”(7). Por su
parte, Rodríguez Sol, interpretando el artículo antes citado, considera que
él contempla tres supuestos distintos de flagrancia: el primero, en el que
el autor es sorprendido en el momento mismo de la comisión delictiva
–delito flagrante strictu sensu–; el segundo, en el que el autor es detenido
o perseguido inmediatamente después de la ejecución del delito sin haber
sido perdido de vista, que viene a ser el delito flagrante lato sensu –cua-
siflagrancia–; y por último, el supuesto de ficción de flagrancia, que se
basa en una mera sospecha o presunción de delito flagrante y se aleja del
concepto tradicional(8).
Una apreciación crítica que nos parece necesario adelantar aquí está
referida a la confusión que existe entre el delito flagrante (que en rigor
es un hecho percibido inmediatamente por otro sujeto) y la habilitación
de actuaciones procesales a que eventualmente da lugar. Ello puede verse
claramente en la apreciación de Rodríguez Sol sobre la cuasiflagrancia,
pues en esta se alude en primer término a la detención o persecución in-
mediata del autor del delito, cuando en rigor debería hacerse referencia al
hecho de que el presunto autor del delito es sorprendido inmediatamen-
te después de la comisión del delito. Es cierto que el flagrante delito da
(7) GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, Nicolás. “Entrada y registro en el domicilio”. En: La Restricción

de los Derechos Fundamentales de la Persona en el Proceso Penal. Consejo General del Poder Judicial,
Madrid, 1993, p. 125.
(8) RODRÍGUEZ SOL, ob. cit., p. 112.
187
lugar a realizar distintas actuaciones como es el caso de la detención, y

quizá ahí radica su real importancia, pero en ningún caso es posible fu-
sionar una y otra cuestión, pues el delito seguirá siendo flagrante, aunque
en el caso concreto no se haya podido detener a su presunto autor, pero sí
incautar los bienes que dejó en el lugar donde se encontraba.
Otros autores prefieren abordar el concepto de flagrancia dando a co-

nocer lo que ellos denominan notas esenciales o requisitos. Así, aludien-
do a la Sentencia del Tribunal Supremo español del 29 de marzo de 1990,
González-Cuéllar Serrano nos indica que el delito flagrante queda delimi-
tado por tres requisitos: la inmediatez temporal, la inmediatez personal y
la necesidad urgente(9). Por su parte, Barrientos Pacho considera que los
criterios de referencia a la hora de valorar la nota de flagrancia en rela-
ción con el ingreso y registro domiciliario son: la situación excepcional,
la percepción evidenciada del delito –perpetrado en el ámbito del domici-
lio–, y la inmediatez y necesidad de la intervención policial(10).
Para Rives Seva(11), la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tri-

bunal Supremo españoles han establecido dos notas sustantivas y dos ad-
jetivas del flagrante delito. Las notas sustantivas están constituidas por:
i) un dato temporal (inmediatez temporal); y, ii) un dato personal (inme-
diatez personal); mientras que las notas adjetivas son: iii) la percepción
directa y efectiva; y, iv) la necesidad urgente de la intervención.
Nuevamente debe hacerse una apreciación crítica, pues la determi-

nación de las notas características y esenciales del concepto de delito
flagrante que hace la jurisprudencia y doctrina españolas, incurre en el
error de establecer como tercer requisito el de necesidad urgente. Según
vemos, esta nota o requisito no da cuenta del significado del delito fla-
grante considerado en sí mismo como hecho, sino que alude al procedi-
miento para ingresar y registrar en un domicilio ajeno, y es que al ser esta
actuación una limitación de un derecho fundamental, la condición de su
legitimidad dependerá de que aquella actuación sea de necesidad urgente,
(9) GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, ob. cit., p. 127.

(10) BARRIENTOS PACHO, Jesús María. “Entrada y registro en domicilio particular”. En: La Prueba en el
Proceso Penal. Manuales de Formación Continuada. Nº 12, Consejo General del Poder Judicial, Madrid,
2000, p. 308.
(11) RIVES SEVA, ob. cit., pp. 246 y 247.
188
lo que concuerda con la naturaleza excepcional de la medida, que solo

se practicará cuando no haya otra posibilidad de una limitación menos
gravosa o más garantista. Quizá tal incorrección se deba a que ha sido
frecuente considerar al flagrante delito como excepción o límite a un de-
recho fundamental –por ejemplo, el de la inviolabilidad del domicilio–,
lo que evidentemente sí permitiría afirmar que tal límite debe proceder
únicamente en situaciones de necesidad urgente; pero, desde nuestra pers-
pectiva, tal apreciación también es equívoca, porque en realidad el límite
al derecho lo constituye una actividad concreta –el ingreso y registro, o la
detención–, en tanto que la flagrancia es el dato fáctico establecido como
presupuesto para su realización.
IV. EL FLAGRANTE DELITO EN LA JURISPRUDENCIA DEL

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO
El hecho de que el flagrante delito esté relacionado expresamente a
derechos fundamentales tales como la inviolabilidad de domicilio y la li-
bertad personal, previstos en los numerales 9 y 24, literal f) de la Cons-
titución Política respectivamente, ha llevado a nuestro Tribunal Constitu-
cional a pronunciarse sobre su significado. Ciertamente la atención estuvo
fijada en los primeros derechos, sin embargo, es del caso precisar que en
ninguna sentencia el Supremo Intérprete de la Constitución deslizó la idea
de manejar conceptos diversos según la actividad jurídico-procesal a que
da lugar el delito flagrante, y menos según la gravedad de algunos delitos.
Uno de los primeros y más significativos aportes del Tribunal Consti-

tucional está referido a la distinción entre delito flagrante y grave peligro
de su perpetración, expresión esta última que por cierto, aparece prevista
únicamente en el artículo que regula el derecho a la inviolabilidad del do-
micilio. Así, en la sentencia recaída en el Expediente Nº 666-2000-HC/
TC del 18 de enero de 2001, fundamento 2, el Colegiado distingue acer-
tadamente entre dichas categorías, pues mientras en el supuesto del delito
flagrante se está cometiendo el delito, en el de grave peligro de su perpe-
tración, todavía no.
Ahora bien, hecha la distinción es innegable que esta comporta un

grave peligro para la tutela del derecho a la inviolabilidad del domicilio,
y es que todo el esfuerzo argumentativo para sostener un concepto estric-
to (o poco amplio) de flagrante delito, queda desbaratado por medio de la
189
expresión “grave peligro de perpetración del delito”, desde que este no

exige percepción del delito que se está cometiendo, sino, simplemente, la
sospecha, el conocimiento más o menos fundado de la proximidad de su
comisión. En ese sentido podría ingresarse a un domicilio no porque se
haya percibido que en su interior se está cometiendo un delito, sino por-
que existe grave peligro de su perpetración.
Otro aspecto que también resulta importante en la jurisprudencia

constitucional es el que se refiere a la interpretación restrictiva que debe
hacerse de la categoría delito flagrante. Así, en la sentencia recaída en el
Expediente Nº 1318-2000-HC/TC del 19 de enero de 2001, fundamento
3, el Tribunal Constitucional estableció que la flagrancia supone la apre-
hensión del autor del hecho delictivo en el preciso momento de su comi-
sión, y que por lo tanto no puede considerarse detención en flagrancia
cuando esta medida acontece en una fecha posterior al hecho (tres días
después). En relación con dicha cuestión, claramente se descarta la apli-
cación de la “cuasiflagrancia”, tanto porque la detención no se produjo en
el momento inmediatamente posterior a la presunta comisión del hecho
delictivo, como porque la Constitución no alude en absoluto a ese su-
puesto, recordándonos que las normas que establecen excepciones deben
ser interpretadas restrictivamente.
Como puede advertirse esta última posición interpretativa del Tri-

bunal va a contracorriente de toda una corriente doctrinal, sobre todo la
española, que desde hace mucho aceptaba pacíficamente la existencia de
flagrante delito cuando se descubría al autor con bienes relacionados al
delito inmediatamente después de haberlo cometido –flagrancia presun-
ta–, o más propiamente cuando el sospechoso era detenido inmediata-
mente después de haber cometido el delito –cuasi flagrancia–. En cual-
quier caso algunas reflexiones sobre el particular serán expuestas en otro
apartado.
Abordando las notas características del concepto de la flagrancia de-

lictiva, ciertamente con clara influencia de la jurisprudencia española, el
Tribunal Constitucional evidencia en las sentencias de los Expedientes
N°s 3766-2004-HC/TC, del 16 de mayo de 2005, fundamento 4, y 5451-
2005-PHC/TC, del 29 de agosto de 2005, fundamento 5, un extraño error
de razonamiento, pues sostiene que para que exista flagrancia en la co-
misión de un delito debe cumplirse o presentarse cualquiera de los dos
190
requisitos siguientes: a) inmediatez temporal, es decir, que el delito se

esté cometiendo o que se haya cometido instantes antes; y, b) inmediatez
personal, esto es, que el presunto delincuente se encuentre en el lugar de
los hechos, en el momento de la comisión del delito y esté relacionado
con el objeto o los instrumentos del delito, ofreciendo una prueba eviden-
te de su participación en el hecho delictivo. Mostramos nuestra extrañeza
frente a dicho error por cuanto la jurisprudencia española nunca aludió
a las notas características en términos alternativos, y ello debido a que
ambas deben concurrir necesariamente en toda flagrancia delictiva.
Así, incluso en los supuestos que se hacen denominar de flagrancia

presunta, al haberse descubierto al autor del hecho con objetos relaciona-
dos al delito acabado de cometer, la inmediatez temporal concurre porque
el delito se cometió instantes antes, en tanto que la inmediatez personal
también concurre porque el sujeto está en relación directa con los objetos
del delito, aunque no necesariamente esté próximo al lugar donde se co-
metió aquel.
Ya en la sentencia del Expediente Nº 4557-2005-PHC/TC, del 4 de

diciembre de 2005, fundamento 4, se suprime la expresión “cualquiera de
los dos requisitos”, con lo cual el Tribunal asumía que para la existencia
de la flagrancia delictiva debían concurrir ambos requisitos de forma si-
multánea. Esta postura también se observó en la sentencia del Expedien-
te Nº 9724-2005-PHC/TC, del 6 de enero de 2006, fundamento 5, donde
expresamente se alude a los dos requisitos para la configuración del de-
lito flagrante(12). Sin embargo, en los Expediente Nº 1923-2006-HC/TC,
del 16 de marzo de 2006, y Expediente Nº 6646-2006-PHC/TC, del 24
de agosto de 2006, sorprendentemente, el Tribunal volvió a incurrir en
el error de considerar que el delito flagrante se configura con el cumpli-
miento de cualquiera de los dos requisitos anteriormente mencionados(13),
posición interpretativa que recientemente fue reiterada en el Expediente
Nº 03197-2008-PHC/TC, del 3 de febrero de 2009, fundamento 5.
Aunque es posible que estas variaciones se deban a simples errores

materiales, sin embargo, nada descarta que se trate de una interpretación
(12) En ese mismo sentido la sentencia del Exp. Nº 01958-2008-PCH/TC, del 31 de octubre de 2008, f. j. 6.
(13) En ese mismo sentido la sentencia del Exp. Nº 6142-2006-PHC/TC, del 14 de marzo de 2007, f. j. 4.
191
distorsionada del concepto de flagrancia. En cualquier caso, conviene rei-

terar lo que antes dijimos sobre el flagrante delito, siguiendo así la posi-
ción doctrinal y jurisprudencial mayoritaria: tanto la inmediatez temporal
como la personal concurren al mismo tiempo, ya cuando el sujeto es des-
cubierto cometiendo el delito, o ya cuando es descubierto inmediatamente
después de haberlo cometido, supuesto último en el cual el lugar donde se
encuentra el sujeto y, eventualmente, los objetos que tiene consigo sirven
para vincular a aquel sujeto con el delito acabado de cometer.
Otro aspecto que resulta cuestionable en las sentencias del Tribunal

Constitucional es el haber preterido a la evidencia como elemento deter-
minante del sentido de flagrancia delictiva. En efecto, al hablar de fla-
grancia delictiva dijimos que tal situación conlleva que alguien lo haya
presenciado, y no estamos pensando precisamente en la víctima, sino en
un tercero. En conclusión, es frente a la percepción de un sujeto que se
hace evidente o se evidencia el hecho delictivo, en el sentido de que aquel
sujeto observa, ve o percibe al delincuente mientras comete el delito o
inmediatamente después de haberlo cometido, exigiéndose en este último
caso cierta proximidad con el lugar de los hechos y la posesión de objetos
que se vinculen razonablemente al delito. Si aquel sujeto no existe, sim-
plemente no cabe hablar de delito flagrante.
V. LA EVOLUCIÓN LEGISLATIVA DE LA REGULACIÓN PE-

RUANA DEL DELITO FLAGRANTE
La Constitución Política de 1993 hace referencia a la flagrancia delic-
tiva en tres disposiciones:
i) En el numeral 9 del artículo 2, que reconoce el derecho a la in-

violabilidad del domicilio;
ii) En el literal f), numeral 24, artículo 2, que establece el derecho a

no ser detenido sino por mandato del juez o por las autoridades
policiales en caso de flagrante delito; y,
iii) En el artículo 93 que prescribe que los congresistas no pueden ser

procesados ni presos sin previa autorización del Congreso o de la
Comisión Permanente, excepto por delito flagrante.
192
Esta situación en realidad no puede calificarse de grave omisión del

constituyente, pues si la Constitución tuviera que establecer el sentido de
cada término que en ella se recoge, en verdad, tendría numerosos tomos,
a semejanza de un tratado doctrinal. Pero además, aunque fuera posible
una Constitución que definiera todos o la gran mayoría de términos y ex-
presiones no del todo claros, la iniciativa tendría destino de fracaso, pues
la realidad y los casos que ella presenta jamás pueden ser abarcados por
ningún órgano de producción normativa, y menos por uno –el constitu-
yente– que de antemano sabe que su obra debe ser objeto de desarrollo
legislativo.
Ya en el plano de la legislación ordinaria tenemos que el Código de

Procedimientos Penales de 1940, todavía vigente en diversos distritos ju-
diciales tampoco prevé una definición de flagrancia delictiva. Es más, no
hace referencia en ninguno de sus preceptos a esta categoría.
La cuestión fue diversa en el plano prelegislativo, pues diversos pro-

yectos de códigos procesales penales, como los de los años 1991, 1997
y 2003 (Proyecto Huanchaco) establecían preceptos sobre los supuestos
que debían considerarse delito flagrante; pero como quiera que todas
estas regulaciones jurídicas nunca vieron la luz, puede considerarse que
la primera norma positiva sobre el delito flagrante en nuestro país, entién-
danse en términos no solo de referencia o mención a dicho concepto sino
de especificación de su contenido o sentido, es la Ley Nº 27934, Ley que
Regula la Intervención de la Policía y el Ministerio Público en la Inves-
tigación Preliminar del Delito, del 12 de febrero de 2003. Es en el artícu-
lo 4 de la mencionada Ley, que se estableció los supuestos en los cuales
debía considerarse la existencia de flagrante delito:
“A los efectos de la presente Ley se considera que existe fla-

grancia cuando la realización del acto punible es actual y, en esa
circunstancia, el autor es descubierto, o cuando el agente es per-
seguido y detenido inmediatamente de haber realizado el acto pu-
nible o cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelan
que acaba de ejecutarlo”.
Siendo la primera prescripción normativa sobre el contenido de la

expresión “flagrante delito”, se pensó que ella comportaría algunos pro-
blemas de corte dogmático, pero en realidad los problemas solo fueron
193
aparentes. Así, estando tanto a la denominación de la ley como a la pri-

mera parte de su artículo 4, que expresamente delimitaban su ámbito de
aplicación, se planteaba el problema de utilizar este precepto a nivel ju-
dicial, sobre todo en lo concerniente a la aplicación de la Ley Nº 28122,
Ley sobre la conclusión anticipada de la instrucción en procesos por de-
litos de lesiones, hurto, robo y microcomercialización de droga, descu-
biertos en flagrancia con prueba suficiente o imputados sometidos a con-
fesión sincera. Sin embargo, el problema ya quedaba resuelto desde que
esta última norma expresamente estableció que el flagrante delito debía
entenderse de conformidad con la regulación de la Ley Nº 27934.
Ahora bien, en relación con la restricción de derechos fundamentales

que en el marco de la mencionada ley pueden realizarse con motivo del
flagrante delito (en concreto, las diligencias de allanamiento de domicilio,
incautación de bienes y detención de una persona) debe precisarse que se
trata de una cuestión de exclusiva competencia policial. En tal sentido, un
juez no puede ordenar aquellas diligencias sobre la base de una suposi-
ción de flagrancia delictiva, sino únicamente sobre la base de suficientes
elementos de prueba relativos al delito y a la necesidad de proceder en tal
sentido, evidentemente con la debida motivación de la resolución judicial
que así lo disponga.
Un problema adicional era el concerniente al ámbito de la investiga-

ción en que podía utilizarse estos supuestos de delito flagrante para proce-
der a allanar el domicilio o detener a la persona. En efecto, la disposición
aludía a la investigación preliminar, hecho que impedía que aquella pu-
diera aplicarse luego de iniciada la instrucción penal. En primer término
debe quedar claro que lo esencial de la actuación policial no es que ella
preceda al inicio de la investigación judicial, sino su urgencia y necesidad
en el caso concreto; de manera que, aún iniciada la etapa de la investi-
gación judicial respecto a un caso determinado, y por ende, concluida la
investigación preliminar, es perfectamente posible que la policía pueda
ingresar al domicilio de una persona o detener a esta si se da el supuesto
de flagrante delito. Sin embargo, aquí podría objetarse que este flagrante
delito sería otro y no el mismo que dio origen a la instrucción penal, pero
nada excluye la posibilidad de que se trate de hechos vinculados entre sí
y que finalmente deban tramitarse en un solo proceso penal.
194
En el año 2004 se expidió el Decreto Legislativo Nº 957, que aprobó

el Código Procesal Penal de 2004. En relación al tema de nuestro interés,
el texto originario del segúndo párrafo del artículo 259 de este código es-
tablecía lo siguiente:
“Existe flagrancia cuando la realización del hecho punible es

actual y, en esa circunstancia, el autor es descubierto, o cuando
es perseguido y capturado inmediatamente de haber realizado el
acto punible o cuando es sorprendido con objetos o huellas que
revelen que acaba de ejecutarlo”.
Como puede apreciarse, el legislador del Código Procesal Penal

de 2004 siguió casi fielmente lo establecido en el artículo 4 de la Ley
Nº 27934, hecho que determinó que los problemas detectados en la apli-
cación de esta última también le fueran imputados a aquel cuerpo norma-
tivo, pese a su reciente entrada en vigencia. Ahora bien, considerando que
ambas normas se encontraban en vigencia durante el segundo semestre
del año 2006, y primeros meses de 2007, y principalmente, que se consi-
deró insuficiente para la lucha contra el delito la configuración que tenía
el flagrante delito en aquellas disposiciones; el legislador peruano aprobó
en abril de 2007, la Ley Nº 29009, que en su artículo 2, literal b), estable-
ció textualmente que: “En el marco de la delegación legislativa, el Poder
Ejecutivo está facultado para: (…) b) Definir con precisión la configura-
ción de la flagrancia en la comisión de los delitos para permitir la acción
pronta y eficaz de la Policía Nacional del Perú”.
Como consecuencia de la delegación de facultades legislativas que se

originó en la imprecisión de la configuración del delito flagrante, y que
en realidad encubría la necesidad de expandir el accionar policial en un
marco general de la necesidad de mayor eficacia en la lucha contra el de-
lito, el Poder Ejecutivo expidió en el mes de julio de 2007, los Decretos
Legislativos Nºs 983 y 989. El primero de los decretos modificó el artícu-
lo 259 del Código Procesal Penal, en tanto que el segundo hizo lo propio
con el artículo 4 de la Ley Nº 27934. En concreto, ambas modificatorias
establecieron que existe flagrante delito
“(…) cuando el sujeto agente es descubierto en la realización del

hecho punible o acaba de cometerlo o cuando:
195
a) Ha huido y ha sido identificado inmediatamente después de la

perpetración del hecho punible, sea por el agraviado, o por otra
persona que haya presenciado el hecho, o por medio audiovisual
o análogo que haya registrado imágenes de este y, es encontrado
dentro de las 24 horas de producido el hecho punible;
b) Es encontrado dentro de las 24 horas, después de la perpetra-

ción del hecho punible con efectos o instrumentos procedentes de
aquel, o que hubieran sido empleados para cometerlo, o con seña-
les en sí mismo o en su vestido que indiquen su probable autoría
o participación en ese hecho delictuoso”.
La modificación realizada mediante ambos decretos legislativos,

desde nuestra perspectiva, traía consigo diversos problemas. En tal sen-
tido, un primer problema era el ámbito procesal en el que podían apli-
carse estos supuestos de flagrancia delictiva. El artículo 259 del Código
Procesal Penal reguló el flagrante delito, específicamente en relación
con la detención policial, en tanto que el artículo 4 de la Ley Nº 27934
comprendía además al allanamiento (ingreso y registro domiciliario), y
a la incautación de bienes. Ahora bien, a nuestro juicio, los supuestos de
flagrancia delictiva regulados en ambas normas deben ser extensibles a
cualquier disposición legal que aluda a esta categoría, sea que se trate de
una diligencia que restrinja un derecho fundamental o de un mecanismo
de aceleración procesal, e incluso en relación con los supuestos en los
que se excluye la confesión sincera, ello en el marco del Código Procesal
Penal de 2004.
Sin duda, las observaciones más graves a aquella modificatoria giran

en torno a la idea de una manifiesta alteración de los contornos semán-
ticos y jurídicos de la flagrancia delictiva. Así, un primer aspecto es el
haber olvidado que para hablar propiamente de flagrancia no cualquier
persona debe presenciar el delito, pues considerando que el flagrante deli-
to habilita la detención o el ingreso al domicilio, es obvio que correspon-
de su verificación a un efectivo policial(14); de manera que la referencia al
(14) Es verdad que la verificación de la flagrancia corresponde a los ciudadanos cuando se trata del arresto
ciudadano, pero este supuesto únicamente es aplicable para dicha actividad.
196
agraviado o a otra persona que vendrían a identificar al autor del delito,

es errónea.
Otro aspecto cuestionable es el olvido de los requisitos de inmedia-

tez personal y temporal para la configuración del delito flagrante, pues en
relación con el literal a) del texto de la modificatoria (véase supra), cuan-
do el sujeto –agraviado u otra persona– identifique al autor, el delito ya
habrá culminado, de manera que la flagrancia vendría a depender de una
mera sindicación, y aunque ella sea realizada dentro de las 24 horas, nos
parece una fórmula absolutamente peligrosa. Esto último no es una exa-
geración, dado que en relación a un delito de robo, la sola sindicación de
la víctima u otra persona permitirían afirmar la flagrancia delictiva, que a
su vez haría legítima una detención policial, y eventualmente un ingreso
y registro domiciliario.
En el referido literal se hace referencia a que la identificación pueda

realizarse por medio audiovisual o análogo que haya registrado imáge-
nes del sospechoso (debería decir del hecho delictivo y del sospechoso).
Respecto a este punto, en tanto la policía vea las imágenes en tiempo real
e inmediatamente proceda a realizar la actividad a que hubiera lugar, nos
parece que no habría problema, salvo el cuestionamiento de lo innecesa-
rio de esta regulación, pues la exigencia de la percepción no impide que
pueda hacerse mediante un mecanismo técnico. Ahora, en el supuesto en
el que se perciba un hecho delictivo luego de que este ocurrió (imágenes
grabadas), en principio nos parece que pudo tener alguna fortuna estimar
que la flagrancia delictiva en estos casos se mantenía dentro de las 24
horas como preveía el precepto. Como puede apreciarse aquí ya no de-
pendía de la sola sindicación de la víctima u otra persona, sino de una
comprobación objetiva hecha por la autoridad policial.
En cuanto al supuesto previsto en el literal b), es claro que él puede

subsumirse en lo que la doctrina denomina presunción de flagrancia, pues
en realidad no se sorprende a un sujeto cometiendo el delito o inmediata-
mente después, sino que se sorprende a dicho sujeto con bienes u objetos
del delito que permiten colegir que acaba de cometerlo. En tal sentido,
el hecho de haberse consignado un límite temporal (24 horas después de
perpetrado el hecho) nos parece una concreción necesaria para evitar arbi-
trariedades (v. gr. valorar como flagrante delito el perpetrado hace varios
197
días), aunque siempre estará latente el cuestionamiento a la amplitud del

término previsto.
En atención a todas las observaciones y críticas en contra de la mo-

dificación efectuada al artículo 259 del Código Procesal Penal de 2004,
el legislador no tardó demasiado en dar marcha atrás. Así, aprobó la Ley
Nº 29372(15), que volvió a poner en vigencia el texto originario del artícu-
lo 259 del Código Procesal Penal de 2004, lo que significó la supresión
del plazo dentro del cual el hecho podía ser calificado como flagrante
delito.
Debe precisarse que la mencionada ley solo modificó el citado artí-

culo del Código Procesal Penal de 2004, quedando subsistente el artículo
4 de la Ley Nº 27934. Sin embargo, considerando que la Ley Nº 29372,
dispuso la vigencia en todo el país de aquel artículo del Código Proce-
sal Penal, se ha producido la derogación tácita del artículo 4 de la Ley
Nº 27934. En concreto, el vigente texto del numeral 2) del artículo 259
del Código Procesal Penal establece que:
“Existe flagrancia cuando la realización de un hecho punible es

actual y en esa circunstancia, el autor es descubierto o cuando es
perseguido y capturado inmediatamente después de haber realiza-
do el acto punible o cuando es sorprendido con objetos o huellas
que revelan que acaba de ejecutarlo”.
VI. TRATAMIENTO DOGMÁTICO DEL CONCEPTO DE DELI-

TO FLAGRANTE
Teniendo en cuenta lo prescrito por el numeral 2) del artículo 259
del Código Procesal Penal, nos parece necesario precisar como primera
cuestión que los supuestos previstos en él, si bien están enmarcados en
la detención policial, deben ser entendidos como la concepción jurídica
general del delito flagrante. Esto quiere decir que la flagrancia a la que
alude el ingreso y registro domiciliario (allanamiento), la incautación, los
mecanismos de aceleración del proceso e incluso la exclusión de la con-
fesión sincera, debe entenderse de conformidad con el referido precepto
(15) Publicada el 9 de junio de 2009.
198
legal, sin que ello signifique excluir la posibilidad de concretar el sentido

del flagrante delito según la naturaleza de cada actuación procesal y prin-
cipalmente en atención al hecho concreto. En todo caso algo que no cabe
ignorar es que al ser la flagrancia un concepto que da pie a restricciones
de derechos fundamentales, entre ellos la libertad personal, su interpreta-
ción debe ser restringida y no extensiva(16).
Ahora bien, considerando que el citado precepto contempla tres su-

puestos de flagrancia delictiva, es menester analizar cada uno de ellos de
forma independiente.
1. El delito flagrante cuando la realización de un hecho

punible es actual y, en esa circunstancia, el autor es
descubierto
Este supuesto es el que constituye el flagrante delito stricto sensu(17),
o flagrancia propia o pura(18), pues en principio, la evidencia de su comi-
sión no admite dudas, dado que el autor es descubierto en el momento en
que realiza el hecho punible. Si la evidencia consiste en el más completo
grado de conocimiento, en virtud del cual cabe constatar la comisión del
delito con indudable certeza, prácticamente sin posibilidad de error, no
nos cabe duda de que el supuesto analizado es uno que se presenta como
evidente.
Como ya dijimos, en este supuesto el autor es descubierto en la rea-

lización del hecho punible y de ahí precisamente emerge el dato de la
evidencia. Sin embargo, es preciso plantearse si tal descubrimiento de la
actual comisión del delito debe ser siempre una percepción visual o, en
general, puede hablarse de percepciones sensoriales. Según Cabezudo
Bajo, el Tribunal Constitucional español alude a la percepción sensorial,
como la evidencia relativa a la situación fáctica en la que el delincuente
es sorprendido, visto directamente o percibido de otro modo(19); esto úl-
timo nos permite afirmar que no queda excluida la posibilidad de que el
(16) CALDERÓN CRUZ, Edmundo P. y FABIÁN ROSALES, Ayme. La detención preliminar. Ministerio
Público y control constitucional. Idemsa, Lima, 2008, p. 79.
(18) CABEZUDO BAJO, ob. cit., p. 274.
199
descubrimiento de la comisión del delito se produzca por medio de otro

sentido, como el auditivo.
Frente a esta evidencia sensorial, en la que por medio de uno de los

sentidos se percibe la comisión del delito, alguna doctrina hace referencia
también a la evidencia racional, que según Hinojosa Segovia se conforma
por un juicio casi instantáneo, diferenciándose así de la mera sospecha
que impone clarísimamente la necesidad de razonar, de elaborar una pre-
sunción(20). Para Garberí Llobregat, esta evidencia racional consistiría en
el conocimiento directo basado en datos objetivos, como puede ser oír los
gritos de la víctima o incluso el testimonio de terceras personas, cuando
ellas acuden, por ejemplo, pidiendo socorro para liberar a la persona que
han visto, con sus propios ojos, cómo era secuestrada momentos antes e
introducida en una casa(21). Desde nuestra perspectiva, la comunicación a
la autoridad policial por parte de una persona que ha oído o visto la co-
misión de un delito, no permite que aquella pueda alegar flagrancia, pues
si en todo caso la hubo, está claro que no se produjo ante su percepción
sensorial; esto no significa ciertamente que la policía quede impedida de
realizar legítimamente una concreta actuación, como la detención o el
ingreso y registro domiciliario, sino que no podrá alegar este específico
supuesto de flagrante delito.
2. El delito flagrante cuando el autor es perseguido y captu-

rado inmediatamente después de haber realizado el acto
punible
Existe uniformidad en la doctrina tanto en reconocer a tal situación
como una de flagrancia, como en denominarla cuasiflagrancia. En tal sen-
tido, Rodríguez Sol señala que lo que se ha venido en denominar cua-
siflagrancia es un estadio intermedio entre la flagrancia estricta y la no
flagrancia, que se produce cuando el imputado es perseguido inmediata-
mente después de cometer el delito, sin haber sido perdido de vista(22).
Dado que el flagrante delito, en cualquiera de sus modalidades, exige el
dato de la evidencia, Cabezudo Bajo considera necesario que no haya
(20) HINOJOSA SEGOVIA, Rafael. La diligencia de entrada y registro en lugar cerrado en el proceso penal.
EDERSA, Madrid, 1996, p. 105.
(21) Citado por RODRÍGUEZ SOL, ob. cit., p. 125.
(22) RODRÍGUEZ SOL, ob. cit., p. 116; GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, ob. cit., p. 125.
200
transcurrido desde la comisión del delito y el momento en el que el de-

lincuente resulte descubierto un lapso de tiempo que sobrepase lo que
comúnmente se entiende por inmediatamente o poco después, sin perjui-
cio de las concretas circunstancias en que se descubra el delito, como por
ejemplo, que el autor se encuentre próximo al lugar(23).
A diferencia del primer supuesto, nuestra posición respecto a la deno-

minada cuasiflagrancia es crítica, y es que, como lo dijimos en otra parte
de este escrito, aludir a la detención o persecución inmediata del autor
del delito para referirse al flagrante delito es una clara confusión de pla-
nos. En efecto, entendiendo que el flagrante delito es ante todo un hecho
cuya realización resulta evidente para la autoridad policial, e incluso para
un particular, o asumiendo que la flagrancia es una situación particular
en que se descubre el delito, lo cierto es que ello no puede ser equipara-
do con una actuación concreta como es la detención de una persona o el
ingreso y registro domiciliario. En ese sentido, asumir que la flagrancia
delictiva se presenta cuando el autor es perseguido y capturado inmedia-
tamente después de haber realizado el acto punible es una forma de le-
gitimar la detención mediante aquella categoría, pero que desde nuestra
perspectiva resulta errónea.
Precisando nuestra opinión crítica estimamos necesario señalar dos

cuestiones que se derivan de la propia redacción legislativa. Por un lado,
en el supuesto analizado no hay percepción de la comisión del delito,
con lo cual no habría evidencia y, por ende, tampoco podría determinarse
quién es su posible autor; y por otro, en dicha redacción no hay referen-
cias expresas a las formas en que debería ser hallado el sujeto para afir-
mar que él podría ser autor del hecho delictivo. Ahora bien, con relación
a este último punto, la alusión refiere a las circunstancias en que debe-
ría ser hallado el sospechoso para concluir con algo de certeza que él es
autor del delito o, en todo caso, su concreción dogmática. En rigor, esto
nos conduciría a la denominada flagrancia presunta, pues dado que no se
ha percibido la comisión del delito, aquellas circunstancias en las que se
halla al sospechoso –entiéndase después de la comisión del delito– sirven
para llegar a la conclusión de que aquel es el autor del delito acabado de
cometer.
201
Asumiendo la posición que venimos a sugerir, se pone de manifies-

to que toda referencia a la persecución y captura del autor del delito no
forma parte del concepto de flagrante delito, pues tanto la detención como
el ingreso y registro domiciliario son concretas actuaciones que quedan
habilitadas por la verificación de un supuesto de delito flagrante, y no ele-
mentos constitutivos del mismo.
3. El delito flagrante cuando el autor es sorprendido con ob-

jetos o huellas que revelan que acaba de ejecutar el acto
punible
Se trata de una modalidad de flagrancia delictiva ficticia o presunta, y
que pese a las críticas sobre su previsión legislativa(24), ha terminado sien-
do aceptada en diversas regulaciones como la nuestra. Si bien una de las
principales críticas es el hecho de que se fundamenta en una presunción
–de delito flagrante–, se ha sostenido igualmente que es un supuesto que
reúne las notas de inmediatez temporal y personal, pues en relación con
la primera debe señalarse que no solo consiste en que el delito se esté co-
metiendo, sino también que se haya terminado de cometer (lo que ocurre
en este supuesto de flagrancia); y en cuanto a la segunda, ella exige que
el sujeto esté con efectos o evidencias materiales del delito(25) –de prefe-
rencia próximo al lugar de los hechos–, lo que precisamente prevé este
supuesto de flagrancia que analizamos.
Evidentemente, el mayor problema que presenta este supuesto de de-

lito flagrante es el tiempo que debe haber transcurrido desde la comisión
del hecho hasta que el agente es sorprendido con objetos relacionados con
el delito. Debe repararse que la expresión “que revelen que acaba de eje-
cutar el acto punible” es sumamente imprecisa, pues podría considerar-
se que acaba de cometerse el hecho si se sorprende al sospechoso cinco
minutos, media hora o incluso más tiempo después. Quizá aquí sería ne-
cesaria una regulación expresa y concluyente, para evitar la inseguridad
(24) Considera que en este supuesto no puede hablarse de flagrancia, HINOJOSA SEGOVIA, ob. cit., p. 105;
y también se adhiere a este parecer RODRÍGUEZ SOL, ob. cit., p. 112, nota al pie 58.
(25) RIVES SEVA, ob. cit., p. 246. También GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, ob. cit., p. 125, hace alu-
sión a que en el delito flagrante el delincuente es sorprendido cuando está cometiéndolo o en un momen-
to inmediatamente posterior.
202
jurídica que produce el no saber cuánto tiempo después de cometido el

delito puede todavía configurarse el delito flagrante.
VII. EL DELITO FLAGRANTE Y EL PROCESO PENAL

Cuando el delito flagrante es visto desde el proceso penal, de inme-
diato salta a la vista que se trata de una categoría en función a la cual
se realizarán diversas actuaciones procesales e incluso se acomodará una
concreta especialidad procedimental. Bajo tal consideración veremos, a
continuación, las específicas vinculaciones entre la flagrancia delictiva y
la regulación del proceso penal, asumiendo que el sentido de aquel, aun-
que previsto en la normativa positiva en relación con la detención poli-
cial, debe ser válido para cualquier otro ámbito o actuación del proceso
penal.
Pero antes de proseguir debemos precisar que únicamente trazaremos

líneas generales sobre estas cuestiones, pues según vemos, y así lo po-
drán comprobar, se trata de temas cuya amplitud exigiría un tratamiento
más amplio.
1. La flagrancia delictiva y el proceso inmediato

Concretamente, el Código Procesal Penal de 2004 ha regulado este
proceso especial, caracterizado básicamente por prescindir de la investi-
gación preparatoria, en la Sección I de su Libro Quinto, y que comprende
los artículos 446 al 448. Precisamente, en el primer artículo se ha previsto
los supuestos en los que el fiscal podrá solicitar la vía del proceso inme-
diato, siendo uno de ellos cuando existe flagrancia delictiva.
Ahora bien, la regulación concreta del proceso inmediato no solo

exige que la persona sea sorprendida en flagrante delito, sino además, que
se haya detenido en esa situación al presunto autor. Ciertamente, el deli-
to flagrante y la detención de su autor parecen inescindibles, pero como
antes dijimos, es posible que el sujeto no haya podido ser detenido, y que
luego esto se haya logrado a través de la detención preliminar judicial,
supuesto en el cual parece que no podría lograrse su tramitación en la vía
del proceso inmediato, pese a que resulta incuestionable la existencia del
flagrante delito.
203
Así las cosas, desde una posición de lege ferenda estimamos que la
regulación debería exigir únicamente que se trate de un delito flagran-
te; pero como toda posición de esta clase apunta a una modificación
de la normativa, nos parece que la mejor salida jurídica de producirse
un supuesto como el aquí planteado, sería la aplicación del numeral 4
del artículo 336 del Código Procesal Penal de 2004, que concretamente
establece la acusación directa sobre la base de la suficiencia acreditativa
–tanto del hecho delictivo como de su autoría– de las diligencias preli-
minares, en las que cabe contar la percepción del delito flagrante. Como
podrá verse con esta salida se habrá logrado materialmente lo que preten-
de el proceso inmediato: prescindir de la investigación preparatoria.
2. El flagrante delito y el allanamiento del domicilio o in-

greso y registro domiciliario
Aunque el Código Procesal Penal de 2004 no ha regulado el allana-
miento domiciliario por delito flagrante, limitándose únicamente al su-
puesto en el que hay mandato judicial, es nuestra Constitución Política la
que da cabida a plantear la cuestión. En efecto, el inciso 9 del artículo 2
de la Constitución, reconociendo el derecho fundamental a la inviolabili-
dad del domicilio, establece expresamente “nadie puede ingresar en él ni
efectuar investigaciones o registros sin autorización de la persona que lo
habita o sin mandato judicial, salvo flagrante delito o muy grave peligro
de su perpetración”.
Como puede observarse, el flagrante delito es un presupuesto o con-

dición para el ingreso y registro domiciliario, y precisamente por desco-
nocimiento de esto, son dos los problemas concretos que se han presen-
tado; por un lado, muchos operadores del Derecho parecen creer que el
flagrante delito puede ser verificado ya estando dentro del domicilio y
no antes de ingresar a él; y por otro, aunque directamente vinculado a
la cuestión anterior, se tiene que muchos consideran que para el ingreso
y registro domiciliario el delito flagrante puede cometerse en cualquier
lugar, ya dentro del domicilio o ya fuera de él.
Sobre esta problemática es pertinente recordar que el Tribunal Cons-

titucional español ha establecido que el ingreso y registro domiciliario sin
mandato judicial o autorización del titular, es constitucionalmente admi-
sible cuando se ha percibido que en dicho domicilio se está cometiendo
204
un delito(26); en ese sentido, y de forma más concluyente, otra jurispru-

dencia ha establecido que el delito flagrante para enervar la inviolabili-
dad de domicilio debe darse en dicho lugar, pues otra cosa determinaría
que cualquier delito cometido en la vía pública se erija como presupuesto
para ingresar y registrar el domicilio(27). Sobre esta base puede sostenerse
que la evidencia en que consiste el flagrante delito debe percibirse previa-
mente al ingreso y registro domiciliario(28), pues siguiendo a Rodríguez
Sol, estimamos incorrecto que el ingreso se produzca por meras sospe-
chas, obteniéndose la evidencia ya cuando se está dentro del domicilio(29);
hacer ello implicaría que la legitimidad del ingreso y registro domicilia-
rio dependa de que dentro del domicilio pueda percibirse la comisión del
delito, lo cual nos parece dogmáticamente incorrecto y político-criminal-
mente peligroso.
Lo señalado líneas arriba no impide reconocer que puede darse el

caso de un flagrante delito fuera del domicilio, que sí permite el ingreso
al domicilio ajeno. Esto ocurre cuando, por ejemplo, el sujeto a quien se
sorprende en flagrancia huye e ingresa a un domicilio –propio o ajeno–,
en el que también podrán ingresar los agentes policiales que lo persiguen.
Pues bien, desde nuestra perspectiva, el ingreso a un domicilio para cap-
turar a un sujeto que ha sido sorprendido en flagrancia, debería ser pre-
visto como una causal más de dicha diligencia –ingreso al domicilio–; en
todo caso, siendo ello una cuestión que depende del legislador, nos pare-
ce que dogmáticamente podríamos resolver la cuestión básicamente por
medio del estado de necesidad justificante o, en su defecto, exculpante.
3. El flagrante delito y la detención policial

No cabe duda de que para la doctrina y jurisprudencia españolas el
flagrante delito cobra relevancia básicamente en cuanto a la diligencia de
ingreso y registro domiciliario. En cambio, en nuestro país, si alguna dis-
cusión ha generado el significado que cabe atribuir a dicha categoría, es
respecto a la detención policial, que como es evidente restringe uno de
(26) LUZÓN CUESTA, José María. La prueba en el proceso penal derivada de la entrada y registro domici-
liario. Editorial Colex, Madrid, 2000, p. 49.
(27) LUZÓN CUESTA, ob. cit., p. 51.
205
los derechos más importante reconocidos por la Constitución: la libertad

personal. Precisamente con la intención de regular la detención policial,
el Código Procesal Penal de 2004 ha establecido los supuestos de la fla-
grancia delictiva, a partir de los cuales hemos afirmado un concepto ge-
neral que debe ser válido para la detención policial o para cualquier otra
actividad procesal.
En cuanto a los problemas que presenta esta regulación, debe seña-

larse que existe cierta confusión entre el delito flagrante en sí mismo y
las actividades procesales a las que da lugar aquella situación. Tal confu-
sión se aprecia en uno de los supuestos de delito flagrante que establece
el numeral 2 del artículo 259 del Código Procesal Penal. En concreto, nos
referimos al supuesto en el que el autor es perseguido y capturado inme-
diatamente después de haber realizado el acto punible.
Como antes dijimos este supuesto del delito flagrante –cuasiflagran-

cia–, en realidad se acomoda mejor a su modalidad presunta o ficta, en
la que no hay percepción del delito que se está cometiendo, aunque las
circunstancias en las que es hallado el sujeto –con bienes relacionados
al delito, además de la proximidad con el lugar de los hechos–, permiten
inferir su participación en el delito acabado de cometer.
4. El flagrante delito y el arresto ciudadano

Seguramente hasta antes de regularse el arresto ciudadano existía
plena coincidencia en considerar que quien debía percibir, o mejor dicho,
quien debía sorprender al autor cometiendo su delito, era la autoridad po-
licial. Sin embargo, la regulación de este novísimo instituto procesal per-
mite ahora sostener que el delito flagrante puede también ser percibido
por cualquier ciudadano, a los efectos de restringir la libertad personal
del presunto autor, en aplicación del denominado arresto ciudadano.
Dicho esto, una pregunta que salta a la vista es la posibilidad de

extender la situación descrita en el párrafo anterior a cualquiera de las
diligencias a las que da lugar el delito flagrante. Esto quiere decir, si es
posible que la percepción de la comisión del delito pueda realizarla el
agraviado u otra persona, para realizar las diligencias o actuaciones a las
que haya lugar; así, de ser afirmativa la respuesta, el ingreso y registro
206
domiciliario podrían ser ejecutados o realizados por cualquier persona

que haya presenciado la comisión del delito.
De hecho, el problema propuesto no es de fácil solución, pues si bien

podría considerarse adecuado para la persecución del delito extender a
cualquier sujeto –víctima o tercero– que ha percibido el flagrante deli-
to la facultad de ingresar y registrar un domicilio; no obstante, dado que
el arresto ciudadano es una regulación íntimamente ligada a la libertad
personal, no cabría extender su tratamiento a otras actuaciones que se en-
cuentran vinculadas a diversos derechos, tanto más que hasta antes de la
aparición de este instituto tal cuestión no podía plantearse. En cualquier
caso nótese que dicha regulación ha sido prevista expresamente respecto
a la detención policial y, por lo tanto, no resultaría adecuado extenderla a
otras actuaciones sin perjuicio de reconocer que, por ejemplo, el ingreso a
un domicilio por parte de un particular podrá legitimarse cuando concurra
un supuesto de estado de necesidad.
VIII. IDEAS FINALES

Luego de todo lo expuesto nos parece que podemos llegar a varias
ideas finales o conclusiones; sin embargo, hemos de privilegiar una de
ellas, que consiste en resaltar la importancia y necesidad de determinar el
sentido de la expresión “flagrante delito”, sobre todo por su relación con
actos procesales que restringen derechos fundamentales. En ese sentido,
este artículo ha intentado dar cuenta de lo que la doctrina y jurisprudencia
entienden por flagrancia delictiva, y sobre todo, ha pretendido una expo-
sición dogmática del sentido de aquella categoría y de sus relaciones con
diversas actuaciones procesales.
207
Los delitos de administración fraudulenta de personas jurídicas
Los delitos de administración

fraudulenta de personas jurídicas
Ramiro Salinas Siccha(*)
En el presente artículo el autor analiza todos los supuestos delictivos pre-

vistos por el artículo 198 del Código Penal (administración fraudulenta de
personas jurídicas), luego de la modificación realizada por la Ley Nº 29307
del 31 de diciembre de 2008. En tal sentido, haciendo uso de un método
analítico, examina las categorías de la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad
en el presente delito, destacando que todas sus modalidades típicas son de
mera actividad debido a lo cual para tenerlos por consumados no se necesita
verificar si la conducta del agente ha causado un real perjuicio para el patri-
monio de la persona jurídica sino solo si la exteriorización de la conducta
dolosa lo puso en peligro.
I. CUESTIÓN PREVIA
Antes de analizar dogmáticamente los supuestos delictivos por los
cuales se lesiona o pone en peligro concreto el patrimonio social de una
persona jurídica, considero pertinente dejar establecido de modo breve las
siguientes cuestiones que en doctrina son temas de vivo y nada pacífico
debate:
1. La separación entre propiedad y gestión que caracteriza a las mo-

dernas personas jurídicas, especialmente a las sociedades mercantiles, así
como el poder casi absoluto del que gozan los órganos de administración
(*) Fiscal Adjunto Superior Titular de la Fiscalía Superior Especializada en Criminalidad Organizada. Pro-
fesor en la Academia de la Magistratura. Especialista en Derecho Penal y Procesal Penal. Representante
alterno del Ministerio Público ante la Comisión de Redacción del Código Penal.
211
y gestión dentro de ellas, fundamentan la intromisión del Derecho Penal,

pues se busca prevenir que en el seno de las personas jurídicas se realicen
o tengan lugar comportamientos o conductas que, facilitadas por el pro-
pio sistema de funcionamiento que caracteriza hoy a las personas jurídi-
cas, afecten o lesionen sus intereses patrimoniales, la de sus miembros o
socios, acreedores o terceros y, cuando no, la economía del país.
La intervención del Derecho Penal en el ámbito de las personas jurí-

dicas tiene por finalidad dotar de una mayor protección a aquellos intere-
ses patrimoniales frente a sus representantes o administradores, quienes
situados en la cúspide de organismos que abarcan vastos sectores de la
sociedad moderna (con relación a su economía) pueden, abusando de su
posición o violando sus propios deberes, ocasionar daños irreparables a la
persona jurídica y, por ende, a terceros interesados o al Estado.
2. Para el legislador nacional, consciente de tal finalidad, la persona

jurídica ha merecido protección penal desde la vigencia del Código Penal
de 1924. Sin embargo, el actual Código Penal, haciendo uso de una mejor
técnica legislativa, regula de modo más adecuado los supuestos delictivos
que lesionan el patrimonio de la persona jurídica. Los tipos penales en el
actual Código Penal son de tal forma diferentes a los regulados en el ar-
tículo 248 del código derogado(1), que no hay punto de comparación. En
aquel código se regulaba incluso una modalidad culposa mientras que en
la actualidad tal conducta no es objeto de sanción. Asimismo, el Código
Penal vigente brinda protección penal a toda persona jurídica y no única-
mente a las cooperativas y sociedades anónimas como lo hacía el citado
artículo del Código Penal de 1924. En efecto, de la lectura del artículo
198 del Código Penal se advierte que el legislador nacional, al estructurar
el tipo penal, se ha referido solo a la “persona jurídica”, sin hacer dis-
tinciones, abarcando de ese modo a las personas jurídicas lucrativas, no
lucrativas, regulares o irregulares. En consecuencia, al no hacer dis-
tinción el tipo penal entre personas jurídicas lucrativas o mercantiles
y las personas jurídicas civiles y sin fines de lucro ni tampoco entre
(1) Por su parte, García Cavero sostiene que “El legislador penal de 1991 ha procedido a ampliar el ámbito
de lo punible a otros supuestos de administración fraudulenta”. GARCÍA CAVERO, Percy. Fraude en la
administración de personas jurídicas y delitos contra la confianza y la buena fe en los negocios. Palestra,
Lima, 2005, p. 29.
212
personas jurídicas regulares e irregulares(2), debe interpretarse y aceptar-

se que para nuestro sistema jurídico penal todo ente colectivo que reúna
los requisitos o condiciones que exige nuestra normativa extrapenal para
configurar una persona jurídica, puede ser sujeto pasivo de los supuestos
delictivos previstos por el artículo 198 del Código Penal.
3. Desde nuestra concepción tridimensional del Derecho, de acuerdo

con el profesor Carlos Fernández Sessarego(3), entendemos por persona
jurídica a toda organización de personas que persiguen fines valiosos lu-
crativos o no lucrativos y que normalmente se constituyen como centros
ideales unitarios de imputación de situaciones jurídicas. Esto es, la per-
sona jurídica se constituye mediante la abstracción o reducción de una
pluralidad de personas a una unidad ideal de referencia normativa. De ahí
que en el artículo 78 del Código Civil se haya establecido que las perso-
nas jurídicas tienen existencia distinta a la de sus miembros(4).
Son personas jurídicas lucrativas todas aquellas previstas en la Ley

General de Sociedades a través de las cuales sus integrantes persiguen
un fin lucrativo traducido en el reparto de utilidades. En cambio, son
personas jurídicas no lucrativas aquellas en las cuales sus miembros no
persiguen fines económicos para sí mismos, sino que orientan sus esfuer-
zos a fines asistenciales o altruistas como: la asociación, la fundación, el
comité y las comunidades campesinas y nativas reguladas en sus aspectos
generales por nuestro Código Civil. De otro lado, son regulares aquellas
personas jurídicas inscritas en los registros respectivos y son irregulares
aquellas personas jurídicas que aún no se han inscrito formalmente. Estos
últimos supuestos aparecen regulados en el artículo 77 del Código Civil.
4. En la doctrina se discute si la interpretación de los términos lega-

les utilizados en el tipo penal gozan de plena autonomía o se encuentran
vinculados al significado que ostentan en la legislación civil o mercantil.
(2) Afirma García Cavero que parece adecuado ampliar el ámbito de aplicación del artículo 198 del Código
Penal también a las sociedades irregulares. Ibídem, p. 37.
(3) FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las personas. Lima, 1988, p. 148.
(4) En tanto que García Cavero, siguiendo a De Castro y Bravo define a la persona jurídica como “Un grupo
de personas (tipo asociación) o una organización (tipo fundación), que constituyen unidades cerradas
herméticamente, con propia e inviolable zona íntima; y, siempre como la persona física, con la capacidad
de ser sujeto de derechos y obligaciones, participando como tal en el tráfico jurídico por medio de sus
órganos”. GARCÍA CAVERO, Percy. Ob. cit., p. 29.
213
Esto es, se plantea el problema de si el Derecho Penal posee en este con-

texto un mero carácter sancionador o si, por el contrario, se justifica una
interpretación desvinculada de la regulación extrapenal.
Nosotros, como hemos señalado en reiteradas oportunidades, creemos

que el intérprete del Derecho Penal de modo alguno puede desvincularse
del significado de los términos jurídicos utilizados en la normativa extra-
penal, por dos razones: primero, porque el Derecho Penal solo busca dar
mayor protección a las instituciones previstas en la ley civil o mercantil
y de ninguna manera crear nuevas instituciones ni menos distorsionarlas;
y, segundo, si el intérprete del Derecho Penal busca o intenta construir un
sistema jurídico nacional con coherencia interna, no le queda otra alter-
nativa que sujetarse a los significados de los términos que usa el Derecho
extrapenal. Lo máximo que puede hacer el intérprete en su tarea es utili-
zar los términos en su significado amplio o restringido según corresponda
a los principios rectores del Derecho Penal.
En esa línea, para saber cuándo una persona natural tiene la condi-
ción de administrador, representante, auditor interno o auditor externo así
como para conocer en qué consiste un balance, cotizaciones, acciones o
títulos, utilidades, etc., no queda otra alternativa que recurrir a la legisla-
ción extrapenal como es el Código Civil o la Ley General de Sociedades.
Actualmente, con la incorporación del artículo 198-A en el Código Penal
por la Ley Nº 29307, también debemos recurrir a la Ley Orgánica del Sis-
tema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República(5) y
los reglamentos de auditoría externa e interna de la Superintendencia de
Banca y Seguros.
5. Al analizar los delitos de fraude en la administración de personas

jurídicas no se pone en discusión directa la responsabilidad o irresponsa-
bilidad penal de las personas jurídicas, sino más bien se discute la forma,
circunstancias y consecuencias de la puesta en peligro o vulneración del
(5) Ley Nº 27785 del 23 de julio de 2002. En el artículo 3 de la citada ley se dispone que las normas conte-
nidas en la presente ley y aquellas que emita la Contraloría General son aplicables a todas las entidades
sujetas a control por el sistema, independientemente del régimen legal o fuente de financiamiento bajo el
cual operen.
Dichas entidades sujetas a control por el sistema, que en adelante se designan con el nombre genérico de
entidades, son las siguientes:
(...) g) Las entidades privadas, las entidades no gubernamentales y las entidades internacionales, exclusi-
vamente por los recursos y bienes del Estado que perciban o administren.
214
patrimonio social a consecuencia de conductas punibles realizadas por

sus representantes o administradores. En todos los supuestos delictivos
previstos en el numeral 198 del Código Penal, la persona jurídica aparece
en el lugar del sujeto pasivo.
Sin embargo, teniendo en cuenta que una persona jurídica muy bien
puede ser socia de otra (persona jurídica), resulta pertinente poner sobre
el tapete, de manera tangencial, si le asiste responsabilidad penal a aque-
lla persona jurídica cuando en su beneficio patrimonial sus representantes
perfeccionan algunos de los supuestos delictivos previstos en el artículo
198 del Código Penal.
En la doctrina y en nuestra normativa penal vigente tenemos acep-

tado, como premisa, que no es posible imputar responsabilidad penal a
la persona jurídica. Expresamente el artículo 27 del Código Penal prevé
que son los representantes de las personas jurídicas los que responden pe-
nalmente cuando recaen en estas las calidades exigidas para el autor del
delito. El instituto del actuar en lugar de otro tiene como fundamento el
hecho concreto de que la persona jurídica no puede responder penalmen-
te por la comisión de un delito en tanto carece de voluntad, capacidad de
acción y de culpabilidad. Es sabido que la culpabilidad como elemento
constitutivo del delito se verifica cuando una persona ha podido decidir-
se voluntariamente siguiendo su responsabilidad y autodeterminación en
contra de lo que la ley establece. De modo que resulta imposible realizar
el juicio de atribución subjetiva a una persona jurídica.
Incluso de modo expreso, así lo ha declarado reiterada jurisprudencia

nacional. En efecto, en la ejecutoria suprema del 24 de octubre de 1997 se
sostuvo que “El encausado resulta ser una persona jurídica como Socie-
dad Comercial de Responsabilidad Limitada (SCRLtd.), por lo que no se
le debió instaurar proceso penal, debiendo identificarse en todo caso a la
persona que actuó como órgano de representación o como socio represen-
tante autorizado de ella, en vista de que la persona jurídica como tal, de
acuerdo al principio societas delinquere non potest, no posee capacidad
de conducta, recayendo en todo caso dicho atributo solo en las personas
naturales, tal como lo prescribe el artículo 27 del CP”(6).
(6) Consulta Nº 3963-1996. En: Guía rápida de jurisprudencia penal y procesal penal. Gaceta Jurídica,
Lima, 2001, p. 45.
215
Igual argumento fue utilizado en el precedente jurisprudencial del 20

de diciembre de 1999 cuando la Suprema Corte sentenció: “Que, si bien
la persona jurídica no puede ser sujeto activo de un delito de acuerdo al
principio societas delinquere non potest, ya que esta calidad solo lo puede
tener la persona física; también lo es, que en el caso de autos se ha iden-
tificado a la persona que actuó como órgano de representación o como
socio representante autorizado de la empresa, recayendo dicha función en
la persona del encausado Santiago Felipe Neyra Luján”(7).
En igual sentido, también la resolución superior del 19 de diciembre

de 1997 fundamenta que “en nuestro ordenamiento penal no se admite
la responsabilidad de las personas jurídicas; la responsabilidad penal se
extiende a las personas que actúan en nombre de las personas jurídicas.
Resulta inaceptable tener como denunciado a una persona jurídica”(8).
No obstante, en países como Francia y aquellos en los que impera el

sistema del common law como Inglaterra, Irlanda, Estados Unidos, Aus-
tralia, Canadá y en aquellos países donde tiene franca influencia aquel
sistema como Japón y Corea, está legislativamente previsto que la perso-
na jurídica puede ser declarada responsable de toda clase de delitos, que
su naturaleza admita.
Igualmente, ante la creciente actividad delictiva de las personas ju-

rídicas en los ámbitos del Derecho Penal económico y medioambiental,
en Alemania y España, pese a que domina aún el principio del societas
delinquere non potest (es decir, que las personas jurídicas no responden
penalmente por algún delito) se viene consolidando la posición doctri-
naria de la societas delinquere potest, esto es, que las personas jurídicas
pueden ser responsables penalmente por los delitos en que incurren sus re-
presentantes(9). Incluso, Caro Coria(10) argumenta que esta posición se viene
(7) Exp. Nº 3469-99-Chimbote. CHOCANO RODRÍGUEZ. Ejecutorias Supremas, 2002, p. 105.

(8) Exp. Nº 3047-97. LA ROSA GÓMEZ DE LA TORRE, José Miguel. Jurisprudencia del Proceso Penal
Sumario. Grijley, Lima, 1997, p. 79.
(9) Véase SERRANO-PIEDECASAS FERNÁNDEZ. “Sobre la responsabilidad penal de las personas ju-
rídicas”. En: Themis, Lima, 1997. HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal. Parte general.
Grijley, Lima, 2005, pp. 697-703.
(10) Véase con amplitud: CARO CORIA. “La responsabilidad de las personas jurídicas en el Derecho Penal
peruano e iberoamericano”. En: Revista Peruana de Ciencias Penales. Nº 11, 2002.
216
incardinando en los países iberoamericanos a través de normas comple-

mentarias a los códigos penales, concluyéndose, en consecuencia, que la
societas delinquere non potest se encuentra en crisis. En este estado de
la cuestión resulta previsible que en un futuro cercano, y cuando nuestro
legislador así lo decida, las personas jurídicas responderán penalmente en
forma directa por los delitos que realicen.
Actualmente resulta un tanto difícil sostener que el dogma de la res-

ponsabilidad penal individual constituya un obstáculo insuperable. Sin
duda, ello no va a implicar atribuir al Estado un poder absoluto para re-
primir cualquier conducta. Las soluciones que se adopten deberán estar
siempre de acuerdo a los criterios de proporcionalidad y subsidiariedad
del Derecho Penal(11). Esta posición o corriente es impulsada, aparte de
razones de política criminal, por el sistema penal funcionalista radical
para el cual la función primordial del Derecho Penal y de la pena es satis-
facer la vigencia de la norma penal y garantizar la identidad normativa de
la sociedad.
6. Finalmente en torno a este debate, el legislador nacional, renuente

a admitir la responsabilidad penal de las personas jurídicas, ha previsto
las consecuencias accesorias para sancionar a las personas jurídicas. En
efecto, el Código Penal prevé como una de sus innovaciones más impor-
tantes la posibilidad de que el juez imponga una o varias medidas acce-
sorias a la persona jurídica si el hecho punible se cometió en ejercicio de
su actividad o cuando su organización permitió favorecerlo o encubrirlo.
Es decir, las consecuencias accesorias serán impuestas por el juez cuando
se verifique la comisión de una conducta típica, antijurídica y culpable,
independientemente de si el agente o los autores directos son realmente
merecedores de pena o si, en su caso, están incursos en alguna excusa
absolutoria.
“En el Código Penal las consecuencias accesorias se encuentran ubi-

cadas en el Capítulo II del Título VI del Libro Primero - Parte General.
Únicamente los artículos 104 y 105 del CP se refieren a consecuencias
accesorias que pueden recaer sobre una persona jurídica, siempre que
esta resulte vinculada o beneficiada con la comisión o encubrimiento de
(11) Hurtado Pozo. Ob. cit., p. 703.
217
un delito. Sin embargo, estas dos disposiciones aluden a consecuencias

accesorias con distintas funciones y efectos. Efectivamente, en el artículo
104 del CP se regula una especie de responsabilidad civil subsidiaria que
deberá afrontar la persona jurídica ante las limitaciones económicas de
sus funcionarios o dependientes vinculados en la comisión de una infrac-
ción penal. Y en el artículo 105 del CP se detalla un amplio catálogo de
sanciones que se aplicarán a estos entes colectivos”(12).
En efecto, el artículo 105 del Código Penal modificado por el Decreto

Legislativo Nº 982 de 22/07/2007 dispone que:
“Si el hecho punible fuere cometido en ejercicio de la actividad

de cualquier persona jurídica o utilizando su organización para
favorecerlo o encubrirlo, el Juez deberá aplicar todas o algunas
de las medidas siguientes:
Clausura de sus locales o establecimientos, con carácter temporal

o definitivo. La clausura temporal no excederá de cinco años.
Disolución y liquidación de la sociedad, asociación, fundación,

cooperativa o comité.
Suspensión de las actividades de la sociedad, asociación, funda-

ción, cooperativa o comité por un plazo no mayor de dos años.
Prohibición a la sociedad, fundación, asociación, cooperativa o

comité a realizar en el futuro actividades, de la clase de aquellas
en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el
delito.
La prohibición podrá tener carácter temporal o definitivo. La

prohibición temporal no será más de cinco años.
Cuando alguna de estas medidas fuera aplicada, el Juez ordenará

a la autoridad competente que disponga la intervención de la per-
sona jurídica para salvaguardar los derechos de los trabajadores
de la persona jurídica hasta por un periodo de dos años.
(12) Fundamento 9 del Acuerdo Plenario N° 7-2009/CJ-116 del 13 de noviembre de 2009.
218
El cambio de la razón social, la personería jurídica o la reorgani-

zación societaria, no impedirá la aplicación de estas medidas”.
Es decir, la autoridad jurisdiccional impondrá estas consecuencias

accesorias siempre que concurran en el caso concreto los siguientes pre-
supuestos: i) se haya cometido un hecho punible o delito; ii) la persona
jurídica haya servido para la realización, favorecimiento o encubrimiento
del delito; y, iii) sea posible imponer una condena al autor, físico y espe-
cífico, del delito aun cuando por cuestiones de merecimiento de pena ello
no ocurra en el caso concreto.
Esta tendencia se ha recogido en la legislación complementaria

como, por ejemplo, en la Ley de Delitos Aduaneros (Ley Nº 28008 del 19
de junio de 2003) y la Ley Penal Tributaria (Decreto Legislativo Nº 813
del 2 de abril de 1996) que prevén este tipo de consecuencias accesorias
a las personas jurídicas que infringiendo las leyes tributarias y aduaneras
defraudan al Estado en su patrimonio.
No le falta razón a Caro Coria(13) cuando sostiene que con ello el le-
gislador peruano ha zanjado definitivamente la cuestión de la responsabi-
lidad penal de las personas jurídicas, cuando menos en lo formal, a favor
del societas delinquere non potest, dado que las consecuencias accesorias
previstas no forman parte del catálogo de penas (artículo 28 del Código
Penal) ni de medidas de seguridad (artículo 71 del Código Penal). “No
son, un complemento dependiente o accesorio a una pena principal que
se imponga al autor del delito. Su calidad accesoria, vicaria o paralela
deriva, más bien, de un requisito o condición esencial que implícitamente
exige la ley para su aplicación judicial, cual es la necesaria identificación
y sanción penal de una persona natural como autora del hecho punible en
el que también resulta conectada, por distintos y alternativos niveles de
imputación, un ente colectivo (...) Se trataría, de una especie de exigencia
normativa que opera como una condición objetiva de imposición de con-
secuencias accesorias”(14).
(13) CARO CORIA. Ob. cit., p. 532.

(14) Véase el fundamento 12 del Acuerdo Plenario N° 7-2009/CJ-116 del 13 de noviembre de 2009, que re-
producimos en su integridad al final de este capítulo con fines pedagógicos.
219
Sin embargo, se ha establecido como jurisprudencia vinculante(15) que

si bien subsiste un delineado debate en la doctrina nacional sobre el con-
cepto y la naturaleza que corresponde asignar a las consecuencias acce-
sorias, su estructura, operatividad, presupuestos y efectos permiten califi-
carlas como sanciones penales especiales.
En primer lugar, porque la legitimidad de su aplicación demanda que

las personas jurídicas sean declaradas judicialmente como involucradas
–desde su actividad, administración u organización– con la ejecución, fa-
vorecimiento u ocultamiento de un hecho punible, sobre todo por activos
y criminógenos defectos de organización o de deficiente administración
de riesgos. Y, en segundo lugar, porque su imposición produce conse-
cuencias negativas que se expresan en la privación o restricción de dere-
chos y facultades de la persona jurídica al extremo que pueden producir
su disolución.
Según el Acuerdo Plenario N° 7-2009/CJ-116 del 13 de noviembre

de 2009, las consecuencias jurídicas previstas en el citado artículo 105
del Código Penal tienen las siguientes características y funciones:
a. El inciso 1) dispone la clausura temporal o definitiva de locales

o establecimientos. Es decir, regula sanciones que afectan el fun-
cionamiento de los ambientes físicos e inmuebles en los cuales
la persona jurídica realiza sus actividades organizacionales y
operativas. Cuando la clausura sea temporal no puede durar más
de cinco años. Es importante precisar que para que proceda esta
medida el local o establecimiento tiene que haber servido para la
comisión, favorecimiento, facilitación o encubrimiento del delito.
b. El inciso 2) considera la disolución de la persona jurídica. Es

la sanción más grave que se podrá imponer a un ente colectivo.
Por lo tanto, la disolución debe de quedar reservada, entre otros
casos, para aquellos donde la propia constitución, existencia y
operatividad de la persona jurídica, la conectan siempre con he-
chos punibles, lo que generalmente ocurre con las denominadas
personas jurídicas “de fachada” o “de papel”. En estas se detecta
(15) Fundamento 11 del Acuerdo Plenario N° 7-2009/CJ-116 del 13 de noviembre de 2009.
220
no un defecto de organización sino uno de origen de la organiza-

ción. Pero, también, puede disponerse la disolución de la perso-
na jurídica, en supuestos donde se identifique una alta probabi-
lidad de que esta vuelva a involucrarse en delitos (peligrosidad
objetiva).
c. El inciso 3) regula la suspensión de actividades de la persona ju-

rídica. Esta sanción solo puede ser impuesta con carácter tempo-
ral, sin exceder los dos años. La suspensión de actividades puede
ser total o parcial. Sin embargo, cuando es parcial deberá recaer
solamente sobre aquellas actividades estratégicas u operativas
específicas que se relacionaron con el delito cometido o con su
modus operandi y efectos. La suspensión total deberá justificarse
por la absoluta naturaleza ilícita de las actividades realizadas por
la persona jurídica.
d. Por último, el inciso 4) contiene la prohibición de realizar en el

futuro actividades de la clase de aquellas que involucraron a la
persona jurídica con la comisión, favorecimiento o encubrimien-
to de un hecho punible. Esta consecuencia accesoria puede ser
temporal o definitiva. En el primer caso la prohibición no puede
extenderse más allá de cinco años. Con esta sanción se afecta la
operatividad posterior al delito del ente colectivo. Tiene, pues, un
claro sentido de inhabilitación para su desempeño futuro. No obs-
tante, el alcance de esta sanción es limitado y especial, en tanto
no puede extenderse hacia otras actividades no vinculadas con el
delito(16).
II. TIPO PENAL

Las conductas delictivas que se pueden realizar al interior o en contra
de la persona jurídica aparecen descritas en el artículo 198 del Código
Penal. Este tipo penal, por vez primera, fue objeto de modificación por
la Ley Nº 28755 del 6 de junio de 2006. Su finalidad fue incluir a los au-
ditores internos y externos como posibles sujetos activos de fraude en la
(16) Fundamento 15 del Acuerdo Plenario N° 7-2009/CJ-116.
221
administración de personas jurídicas(17), así como personas que pueden ser

inducidos a error por la comisión de una conducta fraudulenta de parte
del sujeto activo del delito(18). Luego, el 31 de diciembre de 2008, a través
del artículo 1 de la Ley Nº 29307, se volvió a modificar la estructura del
artículo 198 del Código Penal. En consecuencia, ahora tiene el siguiente
contenido:
“Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno

ni mayor de cuatro años el que ejerciendo funciones de adminis-
tración o representación de una persona jurídica, realiza, en per-
juicio de ella o de terceros, cualquiera de los actos siguientes:
1. Ocultar a los accionistas, socios, asociados, auditor interno,

auditor externo, según sea el caso o a terceros interesados, la
verdadera situación de la persona jurídica, falseando los balan-
ces, reflejando u omitiendo en los mismos beneficios o pérdidas o
usando cualquier artificio que suponga aumento o disminución de
las partidas contables.
2. Proporcionar datos falsos relativos a la situación de una perso-

na jurídica.
3. Promover, por cualquier medio fraudulento, falsas cotizaciones

de acciones, títulos o participaciones.
4. Aceptar, estando prohibido hacerlo, acciones o títulos de la

misma persona jurídica como garantía de crédito.
(17) Según la exposición de motivos del proyecto de la Ley Nº 28755 esta inclusión “Tiene particular impor-
tancia en el caso de los sistemas financiero, de seguros y privado de pensiones, por cuanto la opinión de
los auditores internos y externos de las empresas de dichos sistemas constituye una importante referencia
para la labor de supervisión de la Superintendencia. En ese sentido, si los auditores ocultan o distorsio-
nan información crítica, que han encontrado al revisar los estados financieros o las operaciones de una
empresa supervisada, pueden afectarla seriamente, pues se generaría en el supervisor y en el público en
general una idea distorsionada de la situación real de dicha empresa, impidiendo, de ser el caso, tomar las
medidas correctivas necesarias” (Proyecto de Ley Nº 9465/2003).
(18) Así también en la exposición de motivos del Proyecto de la Ley Nº 28755 se afirma que la modificación
pretende persuadir a los miembros del directorio o gerentes, entre otros, para que no oculten a los audito-
res la información relevante de la que tienen conocimiento.
222
5. Fraguar balances para reflejar y distribuir utilidades inexis-

tentes.
6. Omitir comunicar al directorio, consejo de administración,

consejo directivo u otro órgano similar o al auditor interno o ex-
terno acerca de la existencia de intereses propios que son incom-
patibles con los de la persona jurídica.
7. Asumir indebidamente préstamos para la persona jurídica.
8. Usar en provecho propio, o de otro, el patrimonio de la perso-

na jurídica”.
III. TIPICIDAD OBJETIVA

De la lectura del tipo penal se concluye que estamos ante una diversi-
dad de conductas o comportamientos delictivos claramente definidos. El
legislador peruano ha seguido el modelo italiano. Aquí se tipifica un con-
junto de conductas específicas que, desde la óptica del legislador, afectan
la correcta administración de las personas jurídicas. No obstante el princi-
pal problema de esta forma de legislar es el peligro de dejar muchas otras
conductas con igual desvalor jurídico-penal, sin sanción punitiva(19). Sin
embargo, como el objetivo del presente libro es hacer dogmática penal
del Derecho Penal objetivo, no queda otra alternativa que explicar cuándo
se configura objetivamente cada uno de los supuestos delictivos sanciona-
dos en el artículo 198 del Código Penal(20).
1. Ocultar la verdadera situación de la persona jurídica fal-

seando los balances
El primer supuesto del artículo 198 del Código Penal, modificado en
diciembre de 2008, prevé la conducta delictiva que se configura cuando
el sujeto activo oculta a los accionistas, socios, asociados, auditor interno
(19) GARCÍA CAVERO. Ob. cit., p. 43.

(20) Vide SALINAS SICCHA. Delitos con el patrimonio. Jurista Editores, Lima, 2006, pp. 305 a 331.
223
o externo(21) o terceros interesados, la verdadera situación patrimonial de

la persona jurídica, falseando los balances, ya sea haciendo que reflejen u
omitiendo beneficios o pérdidas o usando cualquier artificio que suponga
aumento o disminución de las partidas contables.
Falsear balances es incluir en ellos datos inexistentes o fraguar los

existentes. Se incluye dentro de la prohibición cualquier alteración del
balance que produzca una falsa representación de la situación financiera
de la persona jurídica(22).
El objeto material del delito lo constituye el balance, al que, en Dere-

cho Comercial, se le entiende como aquel documento contable que con-
forma los denominados estados financieros, de elaboración periódica, que
permite determinar de modo resumido y de manera ordenada, los saldos
de todas las cuentas para establecer el activo, el pasivo y el patrimonio de
una persona jurídica, así como las ganancias y pérdidas producidas en un
periodo(23). Se efectúa en el tiempo que los estatutos de la persona jurídica
lo establezca o, en su defecto, cuando así lo determina la junta general de
socios o accionistas.
El documento contable más importante de una persona jurídica es

el balance (el ordinario o los balances parciales, sea el balance indivi-
dual o el balance consolidado), pues a partir de él se puede conocer su
situación patrimonial en un momento determinado. El balance cumple
una triple función: informar a los socios sobre la situación patrimonial
de la empresa y darles a conocer también si existen utilidades; informar
al Estado si la persona jurídica viene cumpliendo con sus obligaciones
(21) El auditor interno es nombrado por la administración de la persona jurídica y trabaja en ella, es el en-
cargado de verificar las fortalezas y suficiencia de los controles que se aplican dentro de la empresa. Su
estudio es de alcance total de la empresa, es decir, abarca las operaciones financieras, administrativas
y de cualquier otra índole. El informe que realiza proporciona todos los datos relevantes respecto a la
efectividad y eficiencia de las operaciones, de la suficiencia y confiabilidad de la información financiera
y del aspecto administrativo. En tanto que el auditor externo es nombrado por la junta de accionistas, la
designación siempre recae en un contador ajeno y externo a la persona jurídica. Aquel realiza un examen
de las operaciones financieras de la empresa con el fin de emitir una opinión sobre la razonabilidad de
las cifras contenidas en los estados financieros basado en los principios de contabilidad de general acep-
tación, dando a conocer los resultados de su examen a fin de aumentar la utilidad que la información
posee.
(22) Cfr. GARCÍA CAVERO. La responsabilidad penal del administrador de hecho de la empresa: criterios
de imputación. Barcelona, 1999, p. 39.
(23) GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter. 1999, p. 101.
224
tributarias e informa a los acreedores que todos sus créditos se encuentran

garantizados.
La importancia del balance es indiscutible, pues indica el estado del

activo y del pasivo de la persona jurídica permitiendo, por comparación
con balances de periodos anteriores, seguir la marcha de los negocios o
apreciar si existen ganancias o pérdidas(24). De esa forma, cualquier alte-
ración intencional en los datos consignados en el balance cuya finalidad
es causar perjuicio a la persona jurídica o a terceros configura el delito.
El delito se perfecciona con la sola presentación del balance fraudu-

lento. Si llega a causarse real perjuicio a los socios o terceros estaremos
ante un delito agotado(25). Si el agente no presenta el balance será autor
de otro delito menos del que ahora nos ocupa. En tal sentido se ha pro-
nunciado la Resolución Superior del 23 de junio de 1998, la cual afirma
que “De las consideraciones precedentes, ha quedado establecido que en
la conducta del encausado no se evidencian los elementos constitutivos
del ilícito instruido, primordialmente en razón de no haberse formulado
balance o partida contable en la que pueda haber recaído las acciones ma-
teriales a que se contrae el tipo penal en referencia”(26).
El tipo penal expresamente se refiere a balance, por lo que para nues-

tro sistema penal solo aquel documento será objeto material del delito. Se
excluye cualquier otro documento donde aparezcan datos falsos. Soste-
ner lo contrario es soslayar el principio de legalidad pilar fundamental del
Derecho Penal. En ese sentido, no resulta acertado Peña Cabrera(27) cuan-
do tomando como referencia a los penalistas argentinos Fontán Balestra
y Carlos Creus, quienes interpretan el Código Penal argentino, sostenía
que el objeto material por medio del cual se puede cometer el delito es un
(24) MONTOYA MANFREDI. Derecho Comercial. Tomo I, Lima, 1988, p. 291.

(25) En cambio, García Cavero sostiene que no basta con la presentación del balance falso, “(...) sino que la
información contable debe haber constituido un elemento de juicio relevante para la decisión patrimonial
de los socios o terceros”. Ob. cit, 2005, p. 57.
(26) Expediente Nº 1788-98-Lima. En: ROJAS VARGAS/ BACA CABRERA/ NEIRA HUAMÁN. Jurispru-
dencia Penal. Procesos Sumarios. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 341.
(27) PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Parte Especial. Lima, 1993, p. 218. En sentido
parecido, pero en condicional, García Cavero sostiene que al referirse también el tipo a las partidas con-
tables, en general, su ámbito de aplicación podría extenderse perfectamente a otros estados financieros,
como el estado de ganancias o pérdidas. Ob. cit., 2005, p. 54.
225
balance, un inventario, una cuenta de ganancias o pérdidas (la cuenta de

ganancias o pérdidas complementa el balance y tiene como finalidad in-
formar a los accionistas los resultados del negocio al final de un periodo
determinado), informes o memorias, y los informes de lo que se decidió
en asambleas o juntas generales pasadas para apreciar la verdadera situa-
ción actual de la persona jurídica.
Asimismo, de la lectura del inciso primero del artículo 198 del Có-
digo Penal se advierte que la conducta delictiva por la cual se oculta la
verdadera situación económica de una persona jurídica puede traducirse
en la realidad hasta de tres formas o modos:
Primero, cuando el agente oculta la verdadera situación económica de

la persona jurídica haciendo aparecer en los balances beneficios o pérdi-
das en la realidad no producidas. El sujeto activo, con la finalidad expli-
cable de confundir a los socios, accionistas o terceros interesados sobre la
real situación patrimonial de su representada, hace aparecer en el balance
beneficios realmente no logrados en el periodo, o hace aparecer pérdi-
das realmente no producidas en el periodo que comprende el balance. El
agente evidentemente actúa inventando datos falsos, logrando que al final
nos encontremos frente a un balance fraudulento.
Segundo, cuando el agente oculta la verdadera situación económica

de la persona jurídica omitiendo en sus balances beneficios o pérdidas
realmente producidas. Aquí, el sujeto activo con la intención evidente de
obtener algún beneficio patrimonial indebido omite indicar en el balan-
ce presentado beneficios realmente logrados en la gestión de la persona
jurídica o, en su caso, omite indicar o expresar pérdidas realmente produ-
cidas en el periodo que comprende el balance. No se indica las pérdidas
producidas con la finalidad, por ejemplo, de hacer aparecer que se trata
de una persona jurídica solvente y exitosa cuando es todo lo contrario,
confundiendo de ese modo a los interesados. Igual como ocurre en el su-
puesto anterior, el agente al final logra efectuar un balance fraudulento.
Y tercero, cuando el agente oculta la verdadera situación económica

de la persona jurídica haciendo uso de cualquier otro artificio que supon-
ga un aumento o disminución de las partidas contables. Estaremos ante
este supuesto, por ejemplo, cuando el agente altere los datos para hacer
aparecer aumento o disminución de las partidas contables. Aquí no se
226
omite indicar los beneficios o pérdidas, sino que se las distorsiona o alte-
ra, es decir, el agente indica o expresa en el balance los beneficios o pér-
didas ocasionadas durante determinado periodo, pero lo hace alterando
o distorsionando los datos o cifras de modo que al final en el balance no
aparece la real situación patrimonial de la persona jurídica.
De esa forma, el criterio rector para la determinación de la conducta

típica será la “imagen fiel” que deben mostrar los balances, de manera
que si los criterios de medición de los datos económicos distorsionan la
imagen fiel de la situación de la persona jurídica, el delito de fraude con-
table se habrá realizado(28).
2. Proporcionar datos falsos relativos a la situación de una

persona jurídica
El inciso dos del numeral 198 del Código Penal regula este comporta-
miento delictivo. Se configura cuando el agente o actor por medio de in-
formes periódicos o eventuales da, proporciona, entrega o consigna datos
falsos referentes a la situación económica de la persona jurídica a la cual
representa. Aquí, al igual que en la conducta ya analizada, el autor busca
no informar la verdadera situación económica de su representada.
Ocurre que cuando se reúne la asamblea de accionistas, socios o aso-

ciados sus representantes elevan para su conocimiento de la verdadera si-
tuación económica, la memoria anual sobre la marcha de los negocios de
la persona jurídica, consignando datos concretos y precisos de su estado
económico. Nuestra Ley General de Sociedades prevé que los interesa-
dos pueden recabar la información respectiva para saber la real situación
económica antes de concurrir a la junta general. Cualquier falsedad en
este tipo de informes o en cualquier otro solicitado por los interesados en
contactar con la persona jurídica configura la presente conducta delictiva.
El objeto material por medio del cual se puede cometer el delito será
un inventario, informe o memorias. Asimismo se constituirán en medios
materiales aquellos informes por medio de los cuales se da cuenta de lo
que se decidió en asambleas o juntas generales pasadas para apreciar la
(28) GARCÍA CAVERO. Ob. cit., 2005, p. 57.
227
verdadera situación actual de la persona jurídica. En esa línea del discur-

so se debe concluir que el ámbito de aplicación de la modalidad de falsas
comunicaciones sociales se reduce al conjunto de datos proporcionados
a los socios o terceros interesados en contactar patrimonialmente con la
persona jurídica, siempre, claro está, que no se trate de documentos con-
tables. Estas comunicaciones pueden ser incluso orales(29).
Por la naturaleza de la disposición penal en análisis, las falsas comu-

nicaciones no se refieren a las proporcionadas a los órganos de control de
la persona jurídica como puede ser la Conasev, la Cámara de comercio,
etc., o a las autoridades competentes que lo requieran, sino simplemente
a las proporcionadas a los socios o terceros interesados en contactar con
aquella. Las informaciones falsas a los órganos de control o autoridades
competentes aparecen tipificados en el artículo 242 del Código Penal(30)
que regula entre otros el delito de prestar deliberadamente información
inexacta ante requerimiento de autoridad competente.
En otro extremo, el suministro de datos falsos, tanto en su forma de

dominio como en la forma de infracción de un deber(31), no basta para
configurar plenamente el tipo penal; es necesario que se haya generado,
cuando menos, un peligro de daño patrimonial a la persona jurídica (por
ejemplo, realizar un gran endeudamiento) o a los terceros vinculados (por
ejemplo, invertir capital en la sociedad). Este requerimiento se explica
por el carácter de delito de peligro concreto que posee la administración
fraudulenta en el Derecho Penal peruano.

(30) Código Penal
“Artículo 242.- El director, administrador o gerente de una empresa que, indebidamente, rehúsa sumi-
nistrar a la autoridad competente la información económica, industrial o mercantil que se le requiera, o
deliberamente presta la información de modo inexacto, será reprimido con pena privativa de libertad no
mayor de dos años o con noventa a ciento ochenta días-multa”.
(31) GARCÍA CAVERO. Ob. cit., 2005, p. 53. Este autor afirma que si el peligro concreto debe ser conse-
cuencia del riesgo creado por el autor de las falsedades o si puede provenir de otras fuentes, dependerá
de si se trata de un delito de dominio o de infracción de un deber.
228
3. Promover fraudulentamente falsas cotizaciones de accio-

nes, títulos o participaciones
El inciso tercero del artículo 198 del Código Penal prevé el compor-
tamiento delictivo que se configura cuando el actor o agente por medio
de cualquier artificio o fraude promueve, impulsa o fomenta falsas coti-
zaciones de acciones, títulos o participaciones de la persona jurídica a la
cual representa.
Aquí el agente por cualquier fraude que incluye desde simples men-
tiras o falsificaciones, promueve o fomenta cotizaciones erróneas con la
finalidad de lesionar o poner en peligro el patrimonio de terceros o de
la persona jurídica. El actor simula u oculta hechos o circunstancias que
pueden incidir en la disminución del valor de las acciones o participacio-
nes o en su caso, hace entender hechos o circunstancias falsas que incidi-
rán en el aumento ficticio del valor de las acciones títulos o participacio-
nes. La conducta delictuosa estará orientada a presentar acciones, títulos
o participaciones con un valor patrimonial que en realidad no tienen o no
podrán alcanzar en el mercado(32).
Como ejemplos representativos de la configuración de la presente

conducta delictiva aparecen los siguientes: la Ley General de Sociedades
prohíbe la emisión de acciones a cambio de aportaciones de industria y
servicios, sin valor nominal y las que no han sido suscritas, resguardando
de ese modo el capital social de la persona jurídica. La contravención de
estas prohibiciones configura el presente injusto penal. También estare-
mos ante el ilícito penal cuando se emitan acciones con valor inferior al
nominal o cuando se emitan en número superior al acordado en asamblea
general; asimismo, cuando se lancen al mercado sin que las emisiones an-
teriores hayan sido totalmente pagadas.
También se configura la conducta de promoción de una falsa cotiza-

ción cuando el agente sobrevalora un bien que integra el patrimonio de
la sociedad en el marco del artículo 76 de la Ley General de Sociedades
que regula los aportes no dinerarios. El que esta conducta deba ser abar-
cada por el tipo penal de administración fraudulenta no parece ofrecer la
menor duda, pues constituye un abuso de las facultades de administración
(32) PEÑA CABRERA. Ob. cit., p. 226; GARCÍA CAVERO. Ob. cit., 1999, p. 41.
229
sobre la sociedad para perjudicar a personas interesadas en adquirir ac-

ciones, participaciones o títulos(33).
Se trata de un delito de dominio. Se castiga a los directivos o admi-

nistradores de la persona jurídica por promover mediante actos de simu-
lación falsos valores a las acciones, participaciones o títulos de la perso-
na jurídica, lo que significa un abuso de las facultades de administración
para perjudicar a terceras personas(34).
4. Aceptar acciones o títulos de la misma persona jurídica

como garantía de crédito
El inciso cuarto del artículo 198 del Código Penal tipifica la conducta
delictiva que se perfecciona o configura cuando el agente, a sabiendas de
que está prohibido (artículo 106 de la Ley General de Sociedades) acepta
como garantía de créditos, acciones o títulos de la misma persona jurídica
a la cual representa. Sin embargo, esta prohibición legal no es absoluta
sino solo relativa. La prohibición tiene sentido cuando el crédito es su-
perior al valor real de las acciones o títulos. Si el crédito es igual o por
debajo del valor real de las acciones o títulos, no es posible la comisión
del delito en análisis, pues la persona jurídica, al no pagar el beneficiario
el crédito en el plazo previsto, podrá negociar muy bien las acciones o
títulos dejados en garantía y hacerse del pago correspondiente. En este
supuesto no se configura la lesión o puesta en peligro del patrimonio so-
cial de la persona jurídica.
Esto significa que un accionista, socio o asociado no tiene la posibi-

lidad de beneficiarse con préstamos superiores al valor de las acciones
o títulos a cambio de dejar como garantía aquellos títulos de la persona
jurídica a la cual pertenece. En caso contrario, se estaría admitiendo que
aquella sea al mismo tiempo acreedora y fiadora en su perjuicio.
El agente o actor tiene pleno conocimiento de que está expresamente

prohibido otorgar préstamos aceptando como garantía las propias accio-
nes o títulos de la persona jurídica a la cual representa, que tengan un

(34) GARCÍA CAVERO. Ibídem, 2005, p. 64.
230
valor real por debajo del crédito que se solicita; no obstante, hace caso
omiso a dicha prohibición y realiza la operación, poniendo de ese modo
en peligro el patrimonio social de su representada.
En tal línea del razonamiento se concluye que la sola aceptación de

acciones o títulos de la propia persona jurídica como garantía de crédito
no configura el supuesto delictivo en hermenéutica. Es necesario que esta
operación ocasione o cree un peligro de perjuicio patrimonial a terceras
personas, lo cual se encuentra respaldado por la exigencia típica de que el
agente actúe en perjuicio de terceros vinculados a la persona jurídica. En
tal sentido, consideramos que la prohibición penal abarca solo a los casos
en los que determinados socios, en connivencia o acuerdo fraudulento
con los administradores de la sociedad, se alzan con los bienes sociales
de manera encubierta, lo cual tiene sentido en vista de la falta de sanción
de este supuesto en los delitos contra la confianza y la buena fe en los ne-
gocios(35). Así, por ejemplo, se configura el delito cuando el agente asigna
un valor no real a las acciones o títulos que deja en respaldo de un crédito
otorgado por la sociedad, dejando a esta en la imposibilidad de poder re-
cuperar ese capital posteriormente con la venta de esas acciones o títulos.
5. Fraguar balances para reflejar y distribuir utilidades

inexistentes
El inciso quinto del artículo 198 del Código Penal tipifica la conducta
delictiva de fraguar balances para reflejar y distribuir utilidades inexis-
tentes. Se configura cuando el agente o sujeto activo, con la finalidad de
repartir utilidades, falsea, maquina, forja o hace balances, haciendo que
estos reflejen utilidades que en la realidad no existen con la finalidad de
que luego se distribuyan entre los socios.
Bramont-Arias Torres y García Cantizano(36) y García Cavero(37) en-

señan que el comportamiento consiste en fraguar –maquinar o tramar–
balances. Esto es, el sujeto activo realiza determinados actos para alterar

(36) BRAMONT-ARIAS TORRES/ GARCÍA CANTIZANO. Manual de Derecho Penal. Parte especial. Edi-
torial San Marcos, Lima, 1997, p. 363.
231
los balances, que terminarán siendo falsos, con la finalidad de distribuir

utilidades reflejadas en los balances adulterados.
Este comportamiento delictivo puede perfeccionarse hasta en dos su-

puestos: primero, cuando el agente, sabiendo que su representada no tiene
utilidades debido a los resultados negativos en sus negocios, confecciona
un balance falso donde consigna o hace reflejar utilidades y ordena su
distribución entre los socios o asociados. Y segundo, cuando el actor, sa-
biendo que su representada tiene utilidades mínimas, adultera su balance
y consigna cifras superiores a las reales y dispone su distribución. En el
primer supuesto estamos ante un balance falso y en el segundo supuesto,
ante un balance adulterado. Ambos comportamientos configuran el delito
que nos ocupa, pues al final se hace constar o reflejar y se reparte utilida-
des que en la realidad no ha logrado la persona jurídica, perjudicando de
ese modo su patrimonio social.
Debe quedar establecido con García Cavero(38) que la conducta penal-

mente sancionada no es precisamente el reparto de utilidades inexistentes,
sino el haber fraguado los balances con la intención de reflejar y distribuir
utilidades inexistentes. Se trata, por lo tanto, de un delito con elemento
subjetivo de tendencia trascendente que se configura con la sola falsifi-
cación de los balances con el único objetivo de distribuir utilidades que
en la realidad no existen. En consecuencia, reflejar y distribuir utilidades
inexistentes entre los socios y otras personas legitimadas solo se exige
como finalidad última, pues el delito se consuma con la maquinación o
adulteración de los balances. Solo con esta conducta se pone en peligro
o riesgo el patrimonio social de la persona jurídica. Si llega a distribuirse
las utilidades inexistentes que refleja el balance falso, estaremos ante un
delito agotado.
El presente delito pretende impedir el reparto indebido del capital so-

cial entre los socios, perjudicando a la persona jurídica con la reducción
ilegal de su patrimonio. Se trata, por lo tanto, de un delito de infracción
de deber que castiga a los directivos o administradores de la persona jurí-
dica que abusando de sus facultades de administración proceden a efectuar
(38) Ibídem, 1999, p. 40. El mismo, 2005, p. 59.
232
un balance haciendo aparecer utilidades inexistentes para su posterior re-

parto indebido en detrimento de la integridad del capital social(39).
6. Omitir comunicar la existencia de intereses propios in-

compatibles con los de la representada
La conducta punible se verifica cuando el agente o sujeto activo
omite comunicar al directorio, consejo de administración, consejo direc-
tivo y otro órgano similar o al auditor interno o externo acerca de la exis-
tencia de intereses propios que son incompatibles con los de la persona
jurídica que representa.
No le falta razón a García Cavero(40) cuando sostiene que no hay

razón político-criminal suficiente para la incriminación de esta conduc-
ta, pues el daño patrimonial es todavía incierto, toda vez que el directivo
puede favorecer tanto el propio interés como el interés de la sociedad.
Sin embargo, para los fines del presente trabajo no queda otra alternativa
que hacer hermenéutica del contenido del inciso sexto del artículo 198
del Código Penal. De modo que la conducta delictiva se configura o apa-
rece cuando el agente o sujeto activo omite u oculta información respecto
de la existencia de intereses propios que son incompatibles con los de la
persona jurídica a la cual representa o administra. El sujeto activo, con la
finalidad, por ejemplo, de obtener alguna ventaja patrimonial, oculta in-
formación a los otros representantes sobre la existencia de intereses parti-
culares incompatibles con los de la representada.
En ese orden de ideas, Peña Cabrera(41) sostenía que la acción típi-

ca consiste en omitir comunicar al directorio, consejo de administración,
consejo directivo u otro órgano similar acerca de la existencia de intereses
propios que son incompatibles con los negocios de la persona jurídica.
El interés incompatible puede presentarse de modo inmediato cuando

el propio agente o algún familiar cercano son los interesados en realizar
(39) Ibídem, p. 59.

(40) Ibídem, p. 45.
(41) PEÑA CABRERA. Ob. cit., p. 234. Igual postura reproducen ÁNGELES GONZALES, Fernando/ FRI-
SANCHO APARICIO, Manuel/ ROSAS YATACO, Jorge. Código Penal. Comentado, concordado, ano-
tado y jurisprudencia. Lima, 1997, p. 1316.
233
algún negocio con la persona jurídica que representa. O en forma media-

ta ocurrirá, por ejemplo, cuando el agente o algún familiar cercano son
socios o asociados de otra persona jurídica que realiza negocios con su
representada. En ambos supuestos la incompatibilidad de intereses es evi-
dente, pero el agente omite informar esta situación a los demás represen-
tantes y, por el contrario, participa en la deliberación de los negocios a
realizar.
Como cualquier delito cometido por la infracción de un mandato,

la omisión de comunicar intereses incompatibles solo podrá tener lugar
desde que el directivo de la persona jurídica toma conocimiento de la
existencia de tales intereses incompatibles y puede comunicarlo a los
órganos competentes de la persona jurídica para que decidan sobre su
permanencia en el cargo. En la medida que estamos ante un delito rela-
cionado con aspectos patrimoniales, si la sociedad confirma al directivo
como tal, a pesar de la existencia de intereses incompatibles, habrá una
asunción del riesgo por la propia víctima que excluirá la relevancia típi-
ca de la conducta (artículo 20 inciso 10 del Código Penal)(42). Cualquier
decisión de los órganos de representación competentes resulta válida y
tendrá eficacia jurídica.
En ese entendido, se configura la conducta delictiva cuando al efec-

tuar la correspondiente auditoría, el agente omite comunicar al auditor
interno o externo sobre la existencia de intereses propios que son incom-
patibles con los intereses de la persona jurídica.
7. Asumir préstamos para la persona jurídica en forma

indebida
El inciso séptimo del artículo 198 del Código Penal regula este com-
portamiento delictivo, que aparece o se configura cuando el agente o actor
en su condición de administrador o representante por sí solo y sin contar
con la deliberación y acuerdo de los demás representantes, asume u ob-
tiene préstamos para la persona jurídica, esto es, asume indebidamente
préstamos para la persona jurídica que representa o administra. El agente
asume el crédito sin ceñirse al procedimiento establecido o, por motivos
(42) García Cavero. Ob. cit., 2005, p. 46.
234
oscuros, actúa desconociendo los principios de veracidad y publicidad a

los que debe ceñirse como representante de una persona jurídica.
En principio, obtener créditos no está prohibido siempre y cuando

se realice respetando el procedimiento establecido, con acuerdo de todos
los representantes competentes y, sobre todo, cuando no se perjudique o
ponga en peligro el patrimonio de la representada. Lo que se sanciona es
el hecho de obtener un crédito o préstamo perjudicial para la persona jurí-
dica sin seguir el procedimiento normal que la ley o los estatutos estable-
cen para tal efecto. El agente actúa por su cuenta, desconociendo incluso
la competencia de los demás representantes. En resumen, asume en forma
indebida préstamos para la persona jurídica.
Es indudable que solo podrá sancionarse penalmente esta conducta

si la obtención del préstamo para la persona jurídica, además de ir contra
las reglas internas de la sociedad, origina un perjuicio patrimonial para
esta(43). Ello ocurrirá, por ejemplo, en tres supuestos: cuando el agente
asume préstamos para la persona jurídica sin la debida autorización del
órgano correspondiente, o por sumas dinerarias superiores a las autoriza-
das o contraviniendo el procedimientos establecido en los estatutos inter-
nos para la obtención de crédito.
También se trata de un delito de infracción de deber por parte de los

representantes o administradores de la persona jurídica. La realización
del tipo penal no requiere del dominio del hecho por parte de aquellos,
sino que solo exige la posibilidad de evitar la realización de préstamos
que generen un perjuicio para el patrimonio de la persona jurídica. Si el
resultado típico de perjuicio no tiene lugar, la conducta del representante
o administrador constituirá una infracción societaria que podrá superarse
por la vía de la remoción del cargo(44).
(43) García Cavero. Ob. cit., 1999, p. 42. Ibídem, 2005, p. 71.
(44) García Cavero. Ob. cit., 2005, p. 72.
235
8. Usar en provecho propio o de otro el patrimonio de la

persona jurídica
El inciso octavo del artículo 198 del Código Penal regula la conducta
delictiva que se configura cuando el agente aprovechando su condición de
representante y, por lo tanto, su acceso directo a los bienes de su represen-
tada, los usa o utiliza en su provecho o en el de un tercero. El agente disfru-
ta, en su provecho personal o de terceros, de los bienes de su representada
causando con ello un evidente perjuicio patrimonial a la persona jurídica.
No obstante, no todos los supuestos de uso indebido del patrimonio social
adquieren relevancia penal. Para que se verifique la conducta de adminis-
tración fraudulenta es necesario que se produzca un daño o un peligro con-
creto de daño de cierta entidad sobre la persona jurídica. Ya expresamos
que los casos en los que no se verifica el perjuicio patrimonial pueden dar
lugar a una remoción del cargo y a una indemnización del agente infractor,
pero no son suficientes para la configuración del delito(45).
Prestar dinero de la persona jurídica a terceros, cobrando por ello un

interés que no ingresa al patrimonio de aquella sino al del agente, cons-
tituye un ejemplo del supuesto delictivo en comentario, como ocurre en
el caso resuelto por resolución superior del 16 de junio de 1998 en la que
se señala que: “(…) la comisión del delito instruido, así como la respon-
sabilidad del inculpado se encuentra debidamente acreditada, por cuan-
to el inculpado ha reconocido haber prestado dinero de la Cooperativa a
Orlando Gálvez Montalvo, cobrando además doscientos nuevos soles de
interés (...) obteniendo un beneficio económico indebido en perjuicio de
la Cooperativa agraviada (...)”(46).
Al usar los bienes de su representada, el sujeto se desempeña como

si fuera dueño o propietario de los bienes, cuando en la realidad estos son
de propiedad exclusiva de la persona jurídica a la cual solo representa, tal
como lo declara expresamente el artículo 78 del Código Civil en el que se
indica que: “La persona jurídica tiene existencia distinta de sus miembros
y ninguno de estos ni todos ellos tiene derecho al patrimonio de ella (...)”.
(45) En igual sentido, García Cavero. Ob. cit., 2005, p. 75.

(46) Expediente Nº 1004-98-Lima. En: ROJAS VARGAS/BACA CABRERA/NEIRA HUAMÁN, ob. cit.,
p. 344.
236
Por la redacción de esta modalidad delictiva, al menos en la práctica,

se presenta la discusión siguiente: ¿también se subsume en este supuesto
el comportamiento por el cual los representantes de una persona jurídica
se apropian de los bienes muebles de su representada o, en este caso,
estaremos ante al delito de apropiación ilícita previsto en el artículo 190
del Código Penal?
Nosotros consideramos que en aplicación del principio de especiali-

dad en la aplicación de la ley penal y teniendo en cuenta un razonamiento
a fortiori, en el sentido de que si se sanciona lo menos con mayor razón
se debe sancionar lo más reprochable por el Derecho, nada se opone a
sostener que la apropiación de bienes de la persona jurídica también se
subsume en la conducta bajo comentario, pues si se sanciona el ejerci-
cio de un atributo del derecho de propiedad como es la utilización, con
mayor razón debe sancionarse la apropiación de los bienes de la persona
jurídica, por constituir una conducta con mayor reprochabilidad.
9. Bien jurídico protegido

El bien jurídico que se pretende proteger con el tipo penal es el pa-
trimonio social de la persona jurídica, entendido como una universalidad
jurídica de derechos y obligaciones. Así lo ha entendido el legislador; por
ello, al momento de legislar ha ubicado la figura de fraude en la admi-
nistración de personas jurídicas entre los delitos rotulados con el nomen
iuris de “delitos contra el patrimonio” en el Código Penal. No obstante,
a pesar de que el bien jurídico predominante es el patrimonio, no puede
soslayarse la protección de la buena fe en los negocios, que debe ser com-
prendida como la confianza y la honestidad en los negocios y relaciones
comerciales entre los representantes y la representada.
La lesión al bien jurídico se hace efectiva con una disminución del

patrimonio social, dejándose de obtener utilidades, por ejemplo, o po-
niéndose en peligro el patrimonio social o las potenciales utilidades. De
ahí que la interpretación más conveniente es aquella que engloba no solo
a la lesión efectiva, sino también el peligro de lesión, pues permite cubrir
mayores supuestos de administración fraudulenta. En consecuencia, el
presente delito es un delito de peligro concreto, pues para su real verifica-
ción o consumación requiere solo la puesta en peligro del patrimonio de
la persona jurídica o terceros(47).
237
Por su parte, García Cavero, siguiendo al parecer los lineamientos del

funcionalismo radical representado por Günther Jakobs, de modo discu-
tible enseña que “Mediante el artículo 198 del CP el Derecho Penal no
protege el patrimonio de la persona jurídica o terceros, sino la expectati-
va normativa de conducta de que los directivos o administradores de una
persona jurídica no abusaran o incumplieran sus facultades de adminis-
tración, perjudicando patrimonialmente a esta o a terceros. El delito de
administración fraudulenta de persona jurídica defrauda esta expectativa
normativa de conducta, siendo la función de la pena devolver la vigencia
a esta norma infringida”(48).
10. Sujeto activo

El injusto penal pertenece a los delitos conocidos en la doctrina con
el nombre de delitos propios o especiales, en los cuales la relación funda-
mental entre la conducta delictiva y el autor es imprescindible. Es decir,
según la modificación producida al artículo 298 del Código Penal por la
Ley Nº 29307 de diciembre de 2008, solo pueden ser sujetos activos o au-
tores de cualquiera de los supuestos delictivos, en forma excluyente, las
personas naturales que ostentan las condiciones o cualidades siguientes:
administrador o representante de la persona jurídica perjudicada.
Es el propio tipo penal el que dirige el mandato de la norma penal a

los que administran o representan la persona jurídica, por lo que no será
necesario recurrir a la norma del artículo 27 del Código Penal que regula
el actuar en lugar de otro. No se trata de la responsabilidad penal del re-
presentante, sino del órgano administrador por funciones propias(49).
Las personas que no tienen alguna de aquellas cualidades no serán

sujetos activos del delito, pudiendo ser a lo más cómplices o, en su caso,
responsables de otro delito.
La jurisprudencia entiende claramente este aspecto: “En el ilícito de

fraude en la administración de personas jurídicas, previsto y sancionado
por el artículo ciento noventa y ocho del Código Penal, supone que el
(48) Ibídem, p. 33.

(49) García Cavero. Ob. cit., 1999, p. 34. También, el mismo, 2005, p. 34, trabajo en el cual precisa que
el delito de administración fraudulenta de persona jurídica es un delito especial propio.
238
agente, es decir, el sujeto activo, tenga cualquiera de las condiciones pre-

vistas en dicho artículo (...) y que realice en perjuicio de la persona jurídi-
ca o de un tercero, cualquiera de los hechos contemplados en el indicado
dispositivo legal; no teniendo el imputado dicha condición, por lo tanto,
no se dan los presupuestos del delito antes descrito”(50).
Para finalizar este apartado, cabe poner en evidencia con García Ca-
vero(51) que la redacción cerrada del tipo penal del artículo 198 del Có-
digo Penal respecto del círculo de destinatarios de la norma trae como
consecuencia que en determinadas situaciones se generen intolerables
vacíos de punibilidad, pues no se abarca a los órganos de administración
fácticos de una persona jurídica, mientras no estén reconocidos de acuer-
do a las normas de la materia. Tampoco se comprende a los socios ni a
aquellas personas que cumplen labores de asesoramiento como abogados
o contadores de la persona jurídica. La participación de estas personas en
la realización de conductas de administración fraudulenta solo podrá ser
castigada como participación en el delito, pero no a título de autor, situa-
ción que ha podido corregirse con la Ley Nº 29307, sin embargo, solo
parcialmente.
Es posible la coautoría cuando, por ejemplo, las conductas fraudulen-

tas son cometidas por acuerdo de administradores colegiados o también
cuando son dos los representantes de la persona jurídica.
11. Sujeto pasivo

Sujeto pasivo o víctima será la persona jurídica del ámbito privado,
como ente autónomo respecto de las personas naturales que lo confor-
man. De verificarse los supuestos en una persona jurídica del ámbito pú-
blico o de carácter público, se consumará cualquier delito contra la Admi-
nistración Pública, pero no el delito bajo comentario.
También podrán ser sujetos pasivos los terceros vinculados a la per-

sona jurídica. El primer vinculado viene a ser el socio que puede verse
perjudicado en sus expectativas patrimoniales con la administración
(50) Resolución Superior del 22 de abril de 1998. Expediente Nº 5299-97-A-Lima. En: ROJAS VARGAS/
BACA CABRERA/ NEIRA HUAMÁN. Ob. cit., p. 337.
239
fraudulenta. Después de los socios, también pueden ser terceros perjudi-

cados los acreedores o, simplemente aquellas personas que tienen solo un
interés comercial en contactar con la sociedad.
IV. TIPICIDAD SUBJETIVA

De la lectura del tipo penal se concluye que todos los comporta-
mientos delictivos analizados son de comisión dolosa. No es posible la
comisión imprudente. Esto significa que el agente, al realizar los supues-
tos analizados, debe actuar con conocimiento y voluntad. El dolo puede
configurarse en sus tres modalidades, esto es, dolo directo o indirecto e
incluso, el dolo eventual.
Bien afirman Bramont-Arias Torres y García Cantizano(52) que en el

aspecto subjetivo se requiere indudablemente el dolo. El texto legal no
exige algún otro elemento subjetivo del tipo como puede ser el ánimo
de lucro en el sujeto activo, aun cuando en la mayoría de casos ello se
verifica.
En las diversas modalidades de la administración fraudulenta de la

persona jurídica pueden presentarse situaciones de error penalmente rele-
vantes, circunstancia que anula el dolo y, por lo tanto, hace atípica la con-
ducta aparentemente delictiva. Por ejemplo: la situación de error sobre la
incompatibilidad de los intereses personales y los sociales, la asunción de
préstamos para la persona jurídica desconociendo los límites internamen-
te establecidos o el error sobre el criterio de evaluación adecuado para
reflejar fielmente la situación patrimonial de la persona jurídica(53). Aquí
cabe precisar que el error no es la verificación de un estado psicológi-
co de desconocimiento, sino una categoría normativa que se determina a
partir de la individualización del conocimiento imputado al autor(54).
(52) BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto / GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. Manual de
Derecho Penal. Parte especial. Editorial San Marcos, Lima, 1997, p. 362. En igual sentido, GARCÍA
CAVERO, 2005, p. 76.
(54) GARCÍA CAVERO sigue afirmando que “Incluso la admisión jurídico-penal de una situación de error
tampoco lleva necesariamente a la impunidad, ya que este supuesto debe pasar aún por otro filtro norma-
tivo –la vencibilidad– para decidir el tratamiento punitivo correspondiente”. Derecho Penal económico,
Lima, 2003, p. 567. El mismo, 2005, p. 76.
240
V. ANTIJURIDICIDAD
Una vez que el operador jurídico ha determinado que la conducta
efectuada por el agente es típica, corresponderá determinar si en el actuar
de aquel no ha concurrido alguna causa de justificación. Si por el contra-
rio se llega a determinar que el autor actuó por alguna causa de justifica-
ción prevista en el artículo 20 del Código Penal, la conducta será típica
pero no antijurídica y, por lo tanto, penalmente irrelevante. Muy bien por
ejemplo, al asumir un crédito para la persona jurídica, el agente puede ac-
tuar por un estado de necesidad justificante, pues era el único modo para
evitar que su representada caiga en estado de insolvencia. En este caso
habrá tipicidad en la conducta pero no antijuridicidad.
VI. CULPABILIDAD
Después de verificar que la conducta es típica y antijurídica, corres-
ponderá al operador jurídico determinar si la conducta es imputable o
atribuible a su autor. En este aspecto se verificará que el agente aparte
de ser imputable, haya podido actuar de modo diferente a la prevista por
alguno de los supuestos delictivos y además, se verificará si el agente al
momento de actuar conocía la antijuridicidad de su conducta. Esto es, el
agente deberá tener conciencia que su actuar es ilícito.
No le falta razón a Javier Villa Stein(55) cuando enseña que el tipo

penal del artículo 198 del Código Penal es terreno fértil para el error de
prohibición. En efecto, puede alegarse error de prohibición en los casos
en los que el agente en la creencia errónea que no está prohibido aceptar
o recibir acciones de la propia persona jurídica en garantía de un crédito,
realiza el supuesto previsto en el inciso cuarto del artículo 198 del Código
Penal. O también se presentaría un error de prohibición cuando el agente
en la creencia errónea que no está obligado a comunicar o informar algún
interés propio incompatible con el de la persona jurídica, realiza el su-
puesto delictivo previsto en el inciso sexto del referido precepto.
(55) VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal. Parte especial. II-A: Delitos contra el patrimonio. Editorial San
Marcos, Lima, 2001, p. 169.
241
Sin embargo, hay que indicar que en la praxis judicial no son presen-
tados como argumento de defensa estos supuestos de error de prohibición
previstos en la segunda parte del artículo 14 del Código Penal.
VII. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN

El comportamiento ilícito previsto en el inciso primero del artículo
198 del Código Penal se perfecciona o consuma con la sola presentación
del balance falso o adulterado ante los accionistas, socios o administrado-
res, independientemente del resultado lesivo. Estamos ante un delito de
peligro. Es posible que la conducta quede en grado de tentativa. Ocurrirá
por ejemplo, cuando el autor o autores son descubiertos en el preciso ins-
tante en que se encuentran haciendo el balance fraudulento que después
presentarán a la junta general de accionistas.
El supuesto previsto en el segundo inciso del referido precepto se

perfecciona en el momento que el dato falso llega a conocimiento de su
destinatario, no siendo necesario que se cause algún perjuicio. Es también
posible la tentativa.
La conducta prevista en el inciso tercero se consuma en el momento

en el que el o los autores emiten acciones, títulos o participaciones con
cotizaciones falsas. Se admite la tentativa.
El comportamiento previsto en el inciso cuarto del artículo 198 del

Código Penal se perfecciona o consuma en el momento en que el agente
recibe en garantía un título de la propia representada y el beneficiario re-
cibe el crédito. Cabe la tentativa, cuando, por ejemplo, el agente acepta la
operación pero por causas extrañas a su voluntad no se llega a efectuar.
El supuesto recogido en el inciso quinto del artículo 198 del Código

Penal se consuma en el momento que el autor o actor confecciona el ba-
lance fraguado o fraudulento donde se reflejan utilidades inexistentes con
la finalidad de distribuirlos. No es necesario que el reparto de la utilidad
inexistente se llegue a concretar como afirma Peña Cabrera(56). Basta con
que se verifique la presentación del balance fraudulento para que el delito
(56) PEÑA CABRERA. Ob. cit., p. 232.
242
se perfeccione. Es posible que la conducta delictiva quede en grado de

tentativa, como sería el caso en el que el autor es descubierto mientras
confeccionaba el balance fraudulento.
El injusto penal previsto en el inciso sexto del referido artículo se

perfecciona o consuma en el momento en que el agente se sienta junto
con los demás representantes y comienza a deliberar el asunto en con-
creto, sin haber hecho de conocimiento de los demás la incompatibili-
dad de sus intereses particulares con los de la representada. Es posible la
tentativa.
La conducta delictiva prevista en el inciso séptimo del artículo 198

del Código Penal se consuma o perfecciona en el momento que el sujeto
activo recibe por su cuenta el préstamo para la persona jurídica. Es facti-
ble la tentativa, como sería el caso en que el agente es descubierto cuando
gestionaba la obtención del crédito sin seguir el procedimiento estableci-
do por ley o los estatutos de la persona jurídica.
El supuesto regulado en el inciso octavo del mencionado precepto se

consuma en el momento en que el agente comienza a usar en su provecho
personal o de un tercero algún bien de la persona jurídica sin contar en su
caso con la respectiva autorización del órgano correspondiente. La autori-
zación o ratificación posterior es irrelevante penalmente, pues el delito ya
se habrá perfeccionado. La conducta puede quedar en grado de tentativa,
como es el caso en el cual el agente es puesto al descubierto cuando se
dispone a usar el bien sin tener autorización.
Todos los supuestos delictivos son de mera actividad. No se necesita

verificar si la conducta del agente realmente ha causado real perjuicio al
agraviado. Para estar ante un delito consumado solo se necesita verificar
la exteriorización de la conducta dolosa poniendo en peligro el patrimo-
nio del agraviado. La persona jurídica o física agraviada o perjudicada
con el actuar del agente no necesita acreditar en forma real y efectiva
algún perjuicio sufrido pues, como hemos dejado expresado, es suficiente
para la configuración de los supuestos delictivos que estos hayan puesto
en peligro el patrimonio de la persona jurídica o de terceros.
243
VIII. PENALIDAD
Después de un debido proceso, de encontrarse responsable de cual-
quiera de los supuestos delictivos interpretados, el agente será reprimido
con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años,
correspondiendo al juzgador graduar el quantum de la pena al momento
de individualizarla en el caso concreto.
244
Índice
general
Presentación............................................................................................... 5
1
La reincidencia y la habitualidad.
Especial referencia a su tratamiento en los acuerdos plenarios
I. Introducción................................................................................................. 9
II. Tratamiento de la reincidencia y la habitualidad en la doctrina jurispruden-
cial............................................................................................................... 11
III. Reincidencia y culpabilidad......................................................................... 19
IV. Culpabilidad y determinación de la pena.................................................... 23
V. Reincidencia y prevención especial............................................................ 26
VI. Habitualidad y concurso real....................................................................... 29
VII. ¿Tenían otra alternativa nuestros magistrados supremos frente a la rein-
cidencia y habitualidad?.............................................................................. 34
VIII. Análisis de la Ley N° 29407........................................................................ 39
IX. Conclusiones............................................................................................... 43
245
índice GENERAL
2
I. A modo de aproximación. Conceptos generales........................................ 47

II. La protección jurídico-penal del medio ambiente........................................ 54
III. Bien jurídico protegido................................................................................ 58
IV. Ley penal en blanco y la accesoriedad del Derecho Penal........................ 64
V. La reforma político-criminal de los delitos ambientales a través de la Ley
Nº 29263..................................................................................................... 68
VI. A modo de conclusión................................................................................. 69
3
Eduardo Oré Sosa
La actual regulación de los delitos
contra el derecho de autor
I. Introducción................................................................................................. 73
II. Derecho de autor y derechos conexos. Marco teórico................................ 74
III. Protección penal......................................................................................... 88
IV. Propuesta de lege ferenda.......................................................................... 112
4
Estudio sobre las faltas y las últimas modificaciones
introducidas por la Ley Nº 29407
I. Importancia político-criminal de la regulación de las faltas como expresión

del control social......................................................................................... 121
II. ¿Existe diferencia ontológica o cualitativa entre delitos y faltas?............... 125
III. La reforma de las faltas como expresión de un derecho penal simbólico.. 131
IV. Las modificaciones en la regulación de las faltas introducidas por la Ley
Nº 29407..................................................................................................... 133
V. Conclusiones............................................................................................... 142
246
índice GENERAL
5
I. La seguridad ciudadana como marco de justificación del arresto ciudada-

no................................................................................................................ 145
II. La constitucionalidad del arresto ciudadano............................................... 154
III. Concepto, naturaleza jurídica y carácter excepcional del arresto ciudada-
no................................................................................................................ 164
IV. Ámbito de aplicación del arresto ciudadano............................................... 169
V. El control del arresto ciudadano.................................................................. 177
6
I. A manera de introducción........................................................................... 181

II. Algunas cuestiones preliminares................................................................ 184
III. El concepto de flagrancia delictiva.............................................................. 186
IV. El flagrante delito en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano. 189
V. La evolución legislativa de la regulación peruana del delito flagrante........ 192
VI. Tratamiento dogmático del concepto de delito flagrante............................ 198
VII. El delito flagrante y el proceso penal.......................................................... 203
VIII. Ideas finales................................................................................................ 207
7
Los delitos de administración fraudulenta
de personas jurídicas
I. Cuestión previa........................................................................................... 211

II. Tipo penal................................................................................................... 221
III. Tipicidad objetiva........................................................................................ 223
IV. Tipicidad subjetiva....................................................................................... 240
V. Antijuridicidad.............................................................................................. 241
247
índice GENERAL
VI. Culpabilidad................................................................................................ 241

VII. Tentativa y consumación............................................................................. 242
VIII. Penalidad.................................................................................................... 244
248

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David Fernando Panta Cueva

Rogger Aldana Domínguez

UNA PUBLICACIÓN DEL GRUPO EMPRESARIAL

A diferencia del 2007, las modificaciones realizadas a las normas penales

Entre otros aspectos, las referidas modificaciones han rediseñado la norma-

Asimismo, nuestro legislador ha puesto en vigencia en todo el país los pre-

Evidentemente, la explicación de estos cambios y la interpretación de sus

Esto es especialmente importante, porque permite al lector hacer una ade-

Pero, además, su presentación consolidada en un manual de actualización

Gustavo Urquizo Videla

David Fernando Panta Cueva(*)

La reincidencia y la habitualidad, previstas en los artículos 46-B y 46-C fue-

mejor dicho, si nuestro sistema procesal penal va de la mano con la parte

Al respecto, Alberto Binder señala que: “Mientras el Derecho Penal,

A nadie le cabe la menor duda de que los postulados garantistas han

Precisamente esta discordancia entre los códigos penal y procesal

Algunas de estas instituciones son la reincidencia y habitualidad

El trabajo que se ha realizado refleja –una vez más– la preocupación

Aunque el tema de la constitucionalidad de estas no será objeto de

II. TRATAMIENTO DE LA REINCIDENCIA Y LA HABITUALI-

Este maratónico avance hacia un política penal, basada en la doc-

nacionales. Desde luego, estos pronunciamientos deben ser entendidos

No obstante, como tendremos la oportunidad de advertir, un grupo

1. Acuerdo Plenario distrital del 1 de setiembre de 2006

Respecto a la reincidencia y la habitualidad, se realizó un análisis

“La figura de la reincidencia y habitualidad, que ha sido inserta-

Como se puede advertir, nuestros magistrados superiores concluyen

“Proponer la reforma de la ley al Congreso, dado que la figura de

contenido en el artículo primero de la Constitución y el artículo 3

2. Pleno jurisdiccional regional del 14 y 15 de octubre de

En la parte considerativa del acuerdo plenario, el magistrado Edwin

En el debate, el magistrado Jorge Armaza Galdós, vocal de la Corte

Según las consideraciones anteriores, los magistrados participantes

“La reincidencia y habitualidad introducidas por la Ley

3. Pleno regional penal de Lima de abril de 2008

En dicha ocasión se estableció las diferencias entre reincidencia y ha-

Un segundo aspecto a aclarar era el hecho de que si la aplicación de

Un tercer punto, fue determinar la forma en la que se efectúa la deter-

Por último, nuestros magistrados no dejaron pasar la oportunidad para

Esta última posición fue una demostración de valentía, pero resulta-

4. Acuerdo plenario Nº 1-2008/CJ-116

En el mencionado pleno se resaltó, entre otros aspectos, la deficiente

Sobre la reincidencia, nuestros jueces reconocieron la polémica en la

(4) Fundamento 12 del Acuerdo Plenario Nº 1-2008/CJ-116.

Se señaló además, que los requisitos que se exigen para la configura-

La pena debe ser privativa de libertad cumplida en todo o en parte y

a) Los delitos –se excluyen las faltas– (el antecedente y el conse-

b) El segundo delito puede ser de cualquier naturaleza, pues dicha

c) Temporalmente, el primer y el segundo delito deben realizarse en

d) Esta agravante es de tipo personal, no afecta a los coautores y

Desde el punto de vista procesal se establecen dos consideraciones

a) Para que el juez pueda calificar a un imputado como reincidente

b) La aplicación de la reincidencia debe ser solicitada por el fiscal

Otro de los aspectos problemáticos planteados en el presente pleno

Como primera cuestión advertimos que nuestros magistrados penales

Constitucional, en el sentido de armonizar la agravante reincidencia con

Para determinar el quantum de pena en el caso concreto nuestros

Agregan nuestros jueces que: “En este nivel de examen se ha de tener

Sobre la base del anterior razonamiento, se asumen los siguientes cri-

a) La reincidencia y la habitualidad son circunstancias agravantes

b) El juez, al momento de determinar la pena en un caso concreto,

c) Para el concurso real y concurso real retrospectivo de delitos, en

d) La reincidencia opera solo hasta los cinco años posteriores al