PRÓLOGO A LA QUINTA EDICIÓN
Agotada la cuarta edición del presente
tomo III del Manual, debemos entregar
una quinta edición actualizada, esforzán-
donos por suplir, en lo posible, la dolorosa
ausencia de nuestro querido amigo, coau-
tor y eminente jurista, don Patricio Novoa
Fuenzalida, fallecido poco después de haber
alcanzado a revisar, desde su lecho de en-
7
fermo, los originales de la edición anterior.
Esta nueva edición sigue las mismas pautas,
con algunas necesarias actualizaciones y
puntuales correcciones.
Debemos agradecer especialmente la
colaboración de mis estimados colegas, los
profesores Ximena Gutiérrez, Rosa María
Mengod y Felipe Westermeyer.
 PRÓLOGO A LA CUARTA EDICIÓN
La primera edición de esta obra apareció
en los años 1979 y 1980. Con la dictación
del Código del Trabajo en 1987 se hizo ne-
cesaria la segunda edición, que apareció en
los años 1987 y 1988.
Habiéndose agotado ambas ediciones y
aparecido el Código del Trabajo de 1994, que
recogió las diversas innovaciones dispuestas
por las Leyes Nos 19.010, 19.049 y 19.250, se
precisó de una nueva edición, la tercera.
Ahora entregamos la cuarta edición del
antiguo Tomo II, hoy desglosada en los
actuales Tomos III y IV. Esta nueva edición
contiene el análisis del Título Preliminar
del Código del Trabajo y de los Libros I, II
y V del mismo, que tratan, respectivamen-
te, sobre contrato individual de trabajo y
capacitación profesional; protección a los
trabajadores y jurisdicción laboral.
El Título Preliminar y los Libros I y II del
Código contienen la normativa que es secuen-
cia histórica del Decreto Ley Nº 2.200, de 1978,
que comentamos en la primera edición.
El aludido D.L. Nº 2.200, de 1978, sufrió
múltiples modificaciones en sus casi diez
años de vida. Destaca por su importancia
la Ley Nº 18.018, de 14 de agosto de 1981,
que pretendió otorgar al contrato individual
de trabajo un carácter tan civil como fuera
posible, lo que supuso un notable predomi-
nio de la autonomía de la voluntad sobre
la tutela legal. Esta orientación –indepen-
dientemente de otros aspectos positivos de
la nueva ley, enderezados a simplificar la
complejísima normativa de la época– no
respondió a las necesidades e inquietudes
del mundo laboral. Por eso la Ley Nº 18.372,
de 17 de diciembre de 1984, enviada por
el Supremo Gobierno al Poder Legislativo
siendo Ministro de Trabajo y Previsión Social
don Hugo Gálvez G., lo modificó devolvién-
9
dole un carácter razonablemente adecuado
a nuestra realidad.
La Ley Nº 19.010, sobre terminación del
contrato de trabajo, y la Ley Nº 19.250, mo-
dificatoria de los Libros I, II y V del Código
de 1987, ambas impulsadas por el Ministro
René Cortázar S., acentuaron el carácter
tutelar, dentro de un marco de realismo y
modernidad, esto es, sin establecer rigide-
ces innecesarias, lo que no se aviene con el
moderno Derecho del Trabajo. Con estas
modificaciones, integró el Código vigente.
Por último, la Ley Nº 19.759, de 2001,
impulsada por el Ministro Ricardo Solari
Saavedra, introdujo modificaciones estruc-
turales al Código del Trabajo, en especial
en materia sindical, haciéndole 50 innova-
ciones al Libro III del Código.
Pero también se aprobaron otras 30 mo-
dificaciones al Título Preliminar y Libro I,
que es la materia que corresponde abordar
en estos tomos del Manual. Habiendo varios
problemas de redacción, en parte sustantivos,
en algunas de estas innovaciones, su contenido
general le da a esta parte del Código del Tra-
bajo un sabor más propio de una legislación
del trabajo, propiamente tal, también dentro
de un cuadro de razonable protección.
Los autores han procurado que esta cuarta
edición actualizada, sin exceder los límites
que admiten los programas de estudio uni-
versitarios, satisfaga las expectativas de una
información ordenada de la actual legislación
por parte de profesores, alumnos, abogados,
jueces, legisladores y, en general, personas
que por responsabilidades funcionarias,
sindicales o empresariales deban manejar
este ordenamiento legal.
LOS AUTORES
 Capítulo Primero
INTRODUCCIÓN
1.0. CONSIDERACIONES PREVIAS
Un capítulo introductorio, como su nom-
bre lo indica, tiene por objeto familiarizar
al lector o al alumno con la materia de la
obra, precisar algunas pautas generales,
detenerse en definiciones o conceptos,
abordar principios, visualizar en general
el tema.
Un capítulo introductorio al Derecho
Individual del Trabajo lleva, en forma ne-
cesaria, a detenerse en el Título Preliminar
del Código del Trabajo.1
Este Título es parco y un poco misce-
láneo.
El artículo 1º señala el campo de apli-
cación de las normas que regulan las rela-
ciones de trabajo.
El artículo 2º se refiere a la función social
del trabajo, a la no discriminación en ma-
teria laboral y a la obligación del Estado de
amparar al trabajador en su libre elección
de trabajar y de velar por el cumplimiento
de las normas que regulan la prestación de
los servicios.
El artículo 3º define los conceptos de
empleador, trabajador, trabajador indepen-
diente y empresa.
El artículo 4º establece una presunción de
representación al empleador y el principio
de la continuidad en la empresa.
El artículo 5º se refiere a la ciudadanía
laboral, a la irrenunciabilidad de los derechos
laborales y al ámbito de aplicación de la
autonomía de la voluntad de las partes.
El artículo 6º clasifica al contrato de
1
Aprobado por el D.F.L. Nº 1, de 1994, del Mi-
nisterio del Trabajo y Previsión Social, Diario Oficial
de 24 de enero de 1994.
11
trabajo en individual y colectivo, señala
cuáles son las partes en uno y otro con-
trato; y conceptualiza el llamado contrato
colectivo.
Se echan de menos en este Título algu-
nas normas relativas al objetivo tutelar y de
justicia social de las leyes laborales (aunque
puedan deducirse de su contenido), al prin-
cipio pro operario y otras disposiciones, de
carácter doctrinario, programáticas o de
aplicación inmediata que son usuales en los
títulos preliminares o introductorios de las
leyes o códigos que versan sobre la materia,
en el ámbito del derecho comparado.2
Con todo, pensamos que el principio
tutelar o protector tiene una buena base
jurídico-positiva en la norma del Nº 16 del
artículo 19 de la Constitución Política, que
2
Muy completo ha sido el Título Primero de la
Ley Federal del Trabajo de México, que trata sobre “Prin-
cipios Generales”; tal legislación ha tenido bastante
influencia sobre las dictadas en muchos otros países
de Hispanoamérica. El art. 18 de la Ley Federal, que
entró en vigencia el 1º de mayo de 1970, dispone:
“En la interpretación de las normas de trabajo se
tomarán en consideración sus finalidades señaladas
en los artículos 2º y 3º. En casos de duda, prevalecerá
la interpretación más favorables al trabajador”.
Los artículos 2º y 3º a que alude dicho precepto,
a su vez, expresan:
“Art. 2º: las normas de trabajo tienden a conseguir
el equilibrio y la justicia social en las relaciones entre
trabajadores y patrones”.
“Art. 3º: El trabajo es un derecho y un deber
sociales. No es artículo de comercio, exige respeto
para las libertades y dignidad de quien lo presta
y debe efectuarse en condiciones que aseguren la
vida, la salud y un nivel económico decoroso para
el trabajador y su familia.
”No podrán establecerse distinciones entre los
trabajadores por motivo de raza, sexo, edad, credo
religioso, doctrina política o condición social”.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
eleva a rango de garantía constitucional
“la libertad de trabajo y su protección”,
materia a la que deben dar cumplimiento
y debida satisfacción el propio legislador
y la Administración del Estado.
En este capítulo se analizarán los ar-
tículos 1º, 2º, el inciso 1º del artículo 4º y
el artículo 5º.
El artículo 3º y el inciso 2º del artículo 4º,
por razones didácticas, serán abordados
al tratar sobre los sujetos del contrato de
trabajo.
Por último, el inciso 3º del artículo 6º, en
cuanto alude al contrato colectivo de trabajo,
es materia ya abordada en los Tomos I y II
de este Manual.
1.1. C AMPO DE APLICACIÓN DE LAS
NORMAS SOBRE RELACIONES INDIVIDUALES
DE TRABAJO
Destacan Bayón Chacón y Pérez Botija,3
siguiendo a Paul Durand, que una de las
características de mayor trascendencia que
tiene el Derecho del Trabajo es justamente
su amplio campo de aplicación cuantitativo,
el inmenso número de relaciones jurídicas
que rige y el gran número de personas a
quienes se aplica, cuyos más importantes
derechos –los emanados de su trabajo– son
regulados por ella.
Es el derecho “que abarca el mayor nú-
mero de relaciones continuadamente vividas
en cuanto a prestaciones y contrapresta-
ciones”. Sólo las situaciones jurídicas de
estatus superan en número a las laborales,
pues la filiación, la vecindad, la nacionali-
dad, etc., comprenden a toda la población.
Podría agregarse a las relaciones jurídicas
reguladas por el Derecho de la Seguridad
Social que tienen un grado superior de apli-
cación, en cuanto comprenden, también,
al sector público y al de trabajadores por
cuenta propia.
Concretamente, en Chile, el Código del
Trabajo regula las relaciones laborales de
todos los trabajadores del sector privado.
3 4
Vid. Manual de Derecho del Trabajo, Madrid, 2ª
edición, t. I, págs. 111 y ss.
12
Parcial y/o supletoriamente, como veremos,
sus normas regulan la prestación de servicios
en el sector público. Pero, reduciéndonos
para los efectos de este análisis sólo al sec-
tor privado, cabe concluir que las normas
del Código del Trabajo regulan y tutelan
la prestación remunerada de servicios de
aproximadamente el 60% de la población
económicamente activa (PEA), porcentaje
que en las últimas décadas vino en aumen-
to, debido al proceso de “asalarización” de
los trabajadores por cuenta propia, que es
consustancial al desarrollo económico.
La ley laboral regula las relaciones jurí-
dicas y protege los derechos de los traba-
jadores, por algunos llamados derechos
sociales, los que, como dijo un interesante
fallo de nuestra Corte Suprema, en los tiem-
pos contemporáneos son los que “por regla
general, constituyen la parte más importante
del patrimonio de un trabajador”.4
2.0. A NÁLISIS DEL ARTÍCULO 1º
DEL CÓDIGO
El artículo 1º del Código dispone:
“Artículo 1º: Las relaciones laborales
entre los empleadores y los trabajadores
se regularán por este Código y por sus leyes
complementarias.
Estas normas no se aplicarán, sin embargo,
a los funcionarios de la Administración del
Estado, centralizada y descentralizada, del
Congreso Nacional y del Poder Judicial, ni
a los trabajadores de las empresas o institu-
ciones del Estado o de aquellas en que éste
tenga aportes, participación o representa-
ción, siempre que dichos funcionarios o
trabajadores se encuentren sometidos por
ley a un estatuto especial.
Con todo, los trabajadores de las enti-
dades señaladas en el inciso precedente se
sujetarán a las normas de este Código en
los aspectos o materias no regulados en sus
respectivos estatutos, siempre que ellas no
fueren contrarias a estos últimos.
Los trabajadores que presten servicios
Sent. de 4 de octubre de 1974, Recurso de
Inaplicabilidad.
 Introducción
en los oficios de notarías, archiveros o con-
servadores se regirán por las normas de
este Código”.
Este artículo merece los siguientes co-
mentarios generales:
a) Señala el campo de aplicación subje-
tivo del Derecho del Trabajo y reafirma el
principio de que su contenido regula las
relaciones laborales, fundamentalmente,
del sector privado.
b) Más bien, vía a contrario sensu visualiza
el ámbito del sector privado al precisar, en su
inciso 2º, a quiénes no se aplican sus normas:
A los funcionarios de la Administración del
Estado, centralizada y descentralizada, del
Congreso Nacional y del Poder Judicial, a los
trabajadores de las empresas o instituciones
del Estado o de aquellas en que éste tenga
aportes, participación o representación,
siempre que dichos funcionarios o traba-
jadores se encuentren sometidos por ley a
un estatuto especial.
En el sector público, las relaciones de
trabajo se regulan por el Estatuto Adminis-
trativo, aprobado por Ley Nº 18.834; en el
sector público municipal, por el Estatuto
aprobado por la Ley Nº 18.883, rigen tam-
bién otras normas estatutarias contenidas
en leyes especiales, usualmente las leyes
orgánicas de las respectivas instituciones.
c) El inciso 3º otorga al Código el carác-
ter de legislación supletoria de las normas
laborales del sector público, al disponer
que “con todo, los trabajadores de las en-
tidades señaladas en el inciso precedente
se sujetarán a las normas de este Código en
los aspectos o materias no regulados en sus
respectivos estatutos, siempre que ellas no
fueren contrarias a estos últimos”.
En este sentido, la legislación del trabajo
aparece como el derecho común regulador
de las prestaciones de servicios, nota típica
de su carácter expansivo, sobre lo que se
volverá más adelante al tratar acerca de la
mayor amplitud del contrato de trabajo.
Específicamente, la perspectiva jurídi-
ca que señala el inciso en comentario, en
forma tan parca como profunda, expresa
que las normas estatutarias, reguladoras
de las prestaciones de servicios en el sector
público, reconocen al Código del Traba-
13
jo como su legislación supletoria, con la
secuela de consecuencias que ello tiene,
sobre todo en el ámbito de los principios
y la doctrina.
El inciso 1º. El Estatuto Docente, aproba-
do por la Ley Nº 19.070 (actual DFL Nº 1,
de Educación, de 1996), en su artículo 71
dispone: “Los profesionales de la educación
que se desempeñen en el sector municipal
se regirán por las normas de este Estatuto
de la profesión docente, y supletoriamente
por las del Código del Trabajo.
El personal al cual se aplica este Título
no estará afecto a las normas sobre nego-
ciación colectiva”.
Por último, el inciso final del artículo
1º del Código precisa que los trabajado-
res de los oficios de notarías, archiveros o
conservadores se regirán por las normas
del Código. La Ley Nº 19.945 (25.05.2004)
interpreta ampliamente este inciso.
3.0. A NÁLISIS DEL ARTÍCULO 2º
DEL CÓDIGO
El artículo 2º del Código dispone:
“Artículo 2º: Reconócese la función so-
cial que cumple el trabajo y la libertad de
las personas para contratar y dedicar su
esfuerzo a la labor lícita que elijan.5
Las relaciones laborales deberán siem-
pre fundarse en un trato compatible con
la dignidad de la persona. Es contrario a
ella, entre otras conductas, el acoso sexual,
entendiéndose por tal el que una persona
realice en forma indebida, por cualquier
medio, requerimientos de carácter sexual
no consentidos por quien los recibe y que
amenacen o perjudiquen su situación laboral
o sus oportunidades en el empleo.6
Son contrarios a los principios de las leyes
laborales los actos de discriminación.
Los actos de discriminación son las distin-
ciones, exclusiones o preferencias basadas
en motivos de raza, color, sexo, edad, estado
civil, sindicación, religión, opinión política,
5
Debe decir: “Reconócense...” por razones de
sintaxis.
6
Inciso agregado por el Nº 1, letra a) del artículo
1º de la Ley Nº 20.005 (D.O. 18.03.05).
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
nacionalidad, ascendencia nacional u ori-
gen social que tengan por objeto anular o
alterar la igualdad de oportunidades o de
trato en el empleo y la ocupación.
Con todo, las distinciones, exclusiones
o preferencias basadas en las calificaciones
exigidas para un empleo determinado no
serán consideradas discriminación.
Por lo anterior y sin perjuicio de otras
disposiciones de este Código, son actos de
discriminación las ofertas de trabajo efec-
tuadas por un empleador, directamente o
a través de terceros y por cualquier medio,
que señalen como un requisito para pos-
tular a ellas cualquiera de las condiciones
referidas en el inciso cuarto.
Ningún empleador podrá condicionar la
contratación de trabajadores a la ausencia
de obligaciones de carácter económico,
financiero, bancario o comercial que, con-
forme a la ley, puedan ser comunicadas
por los responsables de registros o bancos
de datos personales; ni exigir para dicho
fin declaración ni certificado alguno. Ex-
ceptúanse solamente los trabajadores que
tengan poder para representar al empleador,
tales como gerentes, subgerentes, agentes
o apoderados, siempre que, en todos es-
tos casos, estén dotados, a lo menos, de
facultades generales de administración; y
los trabajadores que tengan a su cargo la
recaudación, administración o custodia de
fondos o valores de cualquier naturaleza.
Lo dispuesto en los incisos tercero y cuar-
to de este artículo y las obligaciones que
de ellos emanan para los empleadores, se
entenderán incorporadas en los contratos
de trabajo que se celebren.7
Corresponde al Estado amparar al tra-
bajador en su derecho a elegir libremente
su trabajo y velar por el cumplimiento de
las normas que regulan la prestación de
los servicios”.8
Este precepto, como puede observarse
de su simple lectura, afirma principios esen-
ciales de carácter laboral: la libertad de la
7
Modificado por Ley Nº 20.005, citada en nota
precedente.
8
Vid. Convenios 100, 111 y 105 de la OIT (D.O.
de 12 y 13.11.71 y de 12.05.99, respectivamente).
14
persona para decidir sobre su vocación en
el quehacer humano, especialmente en el
mundo del trabajo; el derecho al trabajo
y el deber de trabajar; la función no sólo
personal, sino social del trabajo, o sea, el
hombre debe trabajar porque “está hecho
para el trabajo, como el ave para volar”, pero
ese trabajo satisface, también, necesidades
sociales y se inserta en el complejo de rela-
ciones que supone la convivencia social; por
ejemplo: la igualdad esencial de todas las
personas, que no admite discriminaciones,
exclusiones o preferencias por motivos de
raza, color, sexo, religión, opinión política,
nacionalidad, origen social, etc.; y el Estado
guardián de la suerte del trabajador, parte
más débil en la relación laboral.
3.1. EL DERECHO -DEBER DE TRABAJAR
Este ya fue impuesto en el anatema bíblico
de “ganarás el pan con el sudor de tu frente”
o “con trabajo comerás todo el tiempo de tu
vida” (Génesis, 3, 17). A tal derecho-deber y
su función social se refirió Aristóteles cuando
aludió a la obligación del ser humano de
contribuir con el trabajo para el bien común.
Exigentemente San Pablo (con más énfasis
que en tiempos modernos) imponía: “el que
no trabaja, que no coma”.
Esta noción del derecho-deber de tra-
bajar desde el plano religioso y filosófico
se traspasa al plano real y, con tal carácter,
debe ser recogida por la Política y el De-
recho, entre otras disciplinas, con lo que
todos pensamos de inmediato en la señera
figura de Juan Luis Vives, el primer soció-
logo español.
Este gran humanista nació en Valencia,
en 1492; enseñó en Lovaina y en Oxford;
desterrado de Inglaterra por su oposición a
Enrique VIII, se radicó posteriormente en
Brujas, y su influencia como pensador fue
continental a partir del siglo XVI. Escribió
su célebre obra De subventione pauperum,
de gran trascendencia en el mundo de las
ideas sociales.
El humanista español resumía la noción
del derecho-deber de trabajar diciendo:
“quien quiere comer, trabaje” y “quien quiera
 Introducción
trabajar, encuentre dónde”. Con esta última
idea apuntaba a la obligación de la comuni-
dad, toda entera, de procurar trabajo para
todos quienes lo necesiten. Por este motivo
se lo ha sindicado como el primero que se
hubiere ocupado de lo que hoy llamamos
Política del Pleno Empleo.
Juan Luis Vives era, en consecuencia,
expresa Rumeu de Armas, tan enemigo
de la mendicidad válida como del paro
obrero. A ningún pobre que, por su salud
o edad, está en disposición de trabajar, se
le ha de permitir andar ocioso, viviendo en
la mendicidad, pero, también, se le ha de
ofrecer ocupación donde gane el sustento
diario, “asignando a cada industrial –citas
textuales de Vives–, por autoridad pública,
cierto número de los que no pueden tener
por sí fábrica u operador y ocupando a
otros en las obras públicas”.9
Bastante se ha escrito sobre el alcance y
contenido de este derecho-deber,10 y, dentro
de los límites que nos permite este Manual,
a propósito de tan apasionante concepto,
deberemos limitarnos a resumir:
a) El trabajo es un deber social que se
inserta en el complejo de solidaridades que
supone la convivencia social, como ya se
expresó.
b) Es un deber y no una obligación jurí-
dica coercible para cada ciudadano.
Pues de lo contrario, según atinada re-
flexión de L. Barassi, “se llegaría a la grotesca
conclusión de considerar como una culpa
a la desocupación, lo que puede ser exacto
en algún caso, pero no siempre”.11
Es indudable, sin embargo, que la ley
puede imponer sanciones diversas al que
9
Historia de la Previsión Social en España, Madrid,
1944, pág. 169.
10
El art. 4º de la Constitución italiana expresa:
“La República reconoce a los ciudadanos el derecho
al trabajo y promueve las condiciones que hagan
efectivo aquel derecho. Todo ciudadano tiene el
deber de desarrollar, según las propias posibilidades
y la propia elección una actividad o una función
que concurra al progreso material o espiritual de
la sociedad”.
11
Tratado de Derecho del Trabajo, trad. de M. Sus-
sini de la edición de 1949, Buenos Aires, 1953, t. II,
pág. 14.
15
pudiendo trabajar no lo hace; en ciertos
casos exige también algunos tipos de ser-
vicios obligatorios (por ejemplo: los lla-
mados cargos concejiles; las funciones de
integrantes de mesas receptoras de sufragios;
el reclutamiento militar que los pacifistas
han negado, etc.).
c) En cuanto facultad de toda persona,
no tiene el contenido de un derecho sub-
jetivo perfecto, sino que apunta, a nuestro
entender, a dos finalidades:
i) Al derecho de libertad que tiene el
individuo para dedicarse al trabajo que es-
time conveniente, siempre que sea lícito,
esto es, el derecho al trabajo;
ii) Al derecho genérico que le asiste para
reclamar de la sociedad, y en primer lugar
del Estado, la adopción de las necesarias
medidas a fin de mantener un empleo dig-
no, compatible con sus aptitudes y conoci-
mientos, todo lo cual alude a la política del
empleo, a la obligación de la comunidad
de proveer para que quien quiera trabajar
“encuentre dónde”, según lo dijo ya hace
varios siglos el humanista valenciano.
3.2. L A NO DISCRIMINACIÓN EN MATERIA
LABORAL
Los incisos 2º y siguientes del artículo 2º
del Código, antes transcritos, contienen
normas que prohíben la discriminación
en materia laboral. Las normas sobre no
discriminación fueron consagradas en los
Convenios aprobados por la Conferencia
de la OIT, en especial los números 100
(1956), sobre igualdad de remuneración
y 111 (1958), sobre discriminación en ma-
teria de empleo y ocupación.
La no discriminación en materia la-
boral ha sido uno de los temas que han
apasionado al iuslaboralismo en los últimos
tiempos.
Su fundamentación es sobradamente
obvia. Los incisos 2º a 4º del artículo 2º del
Código, antes transcritos, están tomados del
Convenio Nº 111 de la OIT sobre discrimi-
nación en materia de empleo y ocupación,
consultando el inciso 3º factores adicionales
a los contenidos en forma expresa en el
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
citado Convenio Nº 111 (edad, estado civil
y sindicación).
La nueva normativa introducida por la
Ley Nº 19.759 es de bastante mayor ampli-
tud que la que contenía pretéritamente el
Código, el que después de aludir a la no
discriminación por los factores que señaló,
agregaba: “En consecuencia, ningún em-
pleador podrá condicionar la contratación
de trabajadores a esas circunstancias”, pre-
cepto limitativo, no repetido en la reforma,
con lo que le otorga una mayor amplitud
a la no discriminación: vale para la con-
tratación laboral, durante la vigencia del
vínculo contractual y frente al despido. El
despido discriminatorio debiera ser consi-
derado nulo, o bien, si se concluye que es
simplemente injusto, debe llevar aparejada
una sanción al empleador, que indemnice
el daño moral causado al trabajador.
La jurisprudencia española lo consideró
“radicalmente nulo”.12
La nueva preceptiva armoniza bastante
mejor, por cierto, con la norma constitucio-
nal sobre la materia. El artículo 19 Nº 16
de la Constitución expresa: “Se prohíbe cual-
quiera discriminación que no se base en la
capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio
de que la ley pueda exigir la nacionalidad
chilena o límites de edad para determina-
dos casos”.
Pero no sólo en los citados Convenios
100 y 111 de la OIT, ambos ratificados por
Chile, se alude a la no discriminación; tam-
bién en otros instrumentos que versan sobre
derechos humanos: el Pacto de Derechos
Civiles y Políticos (arts. 3º y 26); el Pacto de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales
(art. 2º Nº 2); la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, en su artículo
12
Esta concepción jurisprudencial y doctrinaria
sobre el depido radicalmente nulo fue recepcionada
por la legislación, declarándolo nulo. El art. 55.5
del Estatuto de los Trabajadores señala: “Será nulo
el depido que tenga por móvil alguna de las causas
de discriminación prohibidas en la constitución o
en la ley, o bien se produzca con violación de dere-
chos fundamentales o libertades públicas de los tra-
bajadores”. Vid. comentarios en Alonso Olea, M.,
y Casas Baamonde, E., Derecho del Trabajo. Madrid,
1995, págs. 418 y ss.
16
24 habla de la igualdad ante la ley y no
discriminación; en todo lo cual continúan
la línea impuesta por la propia Declaración
Universal de Derechos Humanos, cuyo ar-
tículo 7º habla de la igualdad ante la ley
y contra toda discriminación que infrinja
esta Declaración.
Se ha distinguido en la doctrina y, en
especial en la jurisprudencia norteameri-
cana, en relación a la discriminación por
sexo, la directa –cuyo concepto no requiere
mayor análisis– y la indirecta, “la que deriva
o es consecuencia de una medida neutra
que desfavorece en mayor medida e injus-
tificadamente a las mujeres, y puede ser
definida como aquella práctica o medida que
siendo formal o aparentemente neutra posee, sin
embargo, un efecto adverso sobre los miembros de
un determinado sexo”.13
3.3. F UNCIÓN PROTECTORA DEL ESTADO
El último inciso del artículo 2º del Códi-
go, que trata de la función protectora del
Estado, no debe hacer olvidar que la mejor
protección del trabajador es su propia y
fuerte organización sindical. Mientras más
sólida, eficaz y preparada sea ella, menor
será la intervención del Estado y el derecho
del trabajo evolucionará de un cuadro de
paternalismo estatal a uno de libertad de
trabajo en una sociedad cuya normativi-
dad laboral emanará principalmente de
los convenios colectivos celebrados por las
entidades sindicales y empresariales más
representativas. En tanto lo anterior no se
13
Gamonal C., Sergio. “La Lucha Contra la
Discriminación Femenina: Las Acciones Positivas
y su Constitucionalidad”, en Revista Laboral Chilena,
agosto de 2001.
“Para la Civil Rights de Estados Unidos, de 1991
–agrega S. Gamonal–, es ilegal una práctica de empleo
si el demandante prueba que la misma produce un
impacto adverso sobre la base del sexo, y el deman-
dado no logra probar que la práctica cuestionada
está relacionada con el trabajo y además es necesaria
para la empresa. Asimismo si el demandante prueba
la existencia de una práctica de empleo alternativa
y menos discriminatoria, y el demandado se niega
a acatarla, se da por probada la existencia de una
discriminación indirecta”.
 Introducción
configure, aparecerá, con carácter necesa-
rio, la labor fiscalizadora de la Dirección
del Trabajo, organismo que con energía e
ímpetu se ha esforzado por que se cumpla
con la legislación del trabajo.
4.0. A NÁLISIS DEL INCISO 1º DEL
ARTÍCULO 4º DEL CÓDIGO
“Artículo 4º: Para los efectos previstos
en este Código, se presume de derecho
que representa al empleador y que en tal
carácter obliga a éste con los trabajadores,
el gerente, el administrador, el capitán de
barco y, en general, la persona que ejerce
habitualmente funciones de dirección o
administración por cuenta o representación
de una persona natural o jurídica”.
a) Este precepto es como la contrapartida
de la doctrina contractualista. Si es de rigor
para que se establezca la relación laboral
(que vincula al trabajador al sistema de
amparos del derecho laboral) que exista un
contrato de trabajo, hay que evitar que se
alegue contra el trabajador la inexistencia
o nulidad de dicho contrato.
b) Pensamos que se trata de una nor-
ma de gran utilidad. Nuestra Excma. Corte
Suprema confirmó la siguiente postura de
la I. Corte de Apelaciones de Presidente
Aguirre Cerda: “El ordenamiento jurídico
positivo contempló expresamente el caso de
ignorancia o error sobre el sujeto jurídico
contra quien el trabajador deberá dirigir
su demanda y compensar, de algún modo,
su desventaja evidente en la generalidad de
los casos. Para ello la norma citada susten-
ta la teoría de la validez y suficiencia del
representante legal sólo aparente, visible
más o menos a los ojos del trabajador, a
despecho del representante real y verdadero,
sin exigirle al trabajador el examen rígido y
técnico de la situación jurídica pertinente,
como sucede en el derecho común”.14
c) Creemos que esta disposición del
artículo 4º resuelve un buen número de
14
Corte Suprema, rec. de queja, sent. de 22
de julio de 1986, Fallos del Mes, noviembre, 1986,
pág. 838.
17
casos y, cuando no pueda operar como pre-
sunción de derecho, servirá de orientación
a la jurisprudencia para configurar pre-
sunciones legales o facilitar la apreciación
de la situación por el juez, conforme a las
reglas de la sana crítica.
d) Además esta presunción tiene eficacia
para múltiples otros aspectos: validez de un
contrato de trabajo, la presentación de un
proyecto de contrato colectivo, etc.
e) En cuanto al inciso 2º del artículo 4º,
las expresiones “dominio, posesión o mera
tenencia de la empresa”, y sus alcances, los
examinaremos más adelante con motivo
de la discusión de la Ley Nº 20.123 sobre
trabajo en régimen de subcontratación y
en empresas de trabajos transitorios.
5.0. A NÁLISIS DEL ARTÍCULO 5º
DEL CÓDIGO
“El ejercicio de las facultades que la ley
le reconoce al empleador tiene como límite
el respeto a las garantías constitucionales
de los trabajadores, en especial cuando pu-
dieren afectar la intimidad, la vida privada
o la honra de éstos.
Los derechos establecidos por las leyes
laborales son irrenunciables, mientras sub-
sista el contrato de trabajo.
Los contratos individuales y colectivos
podrán ser modificados por mutuo consenti-
miento, en aquellas materias en que las partes
hayan podido convenir libremente”.
Este artículo regula tres importantes
materias:
a) La ciudadanía laboral en la empresa;
b) La irrenunciabilidad de los derechos
laborales;
c) La autonomía de la voluntad de las
partes, en los contratos individuales y co-
lectivos, en aquellas materias que excedan
los mínimos garantizados por el derecho
estatal o por el autónomo.
5.1. L A CIUDADANÍA LABORAL EN LA
EMPRESA Y EN EL MUNDO
5.1.1. La disposición contenida en el
inciso 1º del transcrito artículo 5º reconoce
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
expresamente la vigencia de los derechos
constitucionales en la empresa, ordenando
que el ejercicio de las facultades que la ley
reconoce al empleador tiene como límite
el respeto a las garantías constitucionales
de los trabajadores, en especial cuando pu-
dieren afectar la intimidad, la vida privada
o la honra de éstos.
De este modo, consagra esta disposición
la ciudadanía laboral, esto es, que en las
relaciones laborales deben necesariamente
aplicarse las disposiciones constituciona-
les que amparan al trabajador, en cuanto
garantías de su condición de ciudadano.
Es ésta una norma que, aunque pareciera
obvia, resulta necesaria particularmente
para el órgano jurisdiccional, cuando se
trate de controversias derivadas del ejercicio
de esos derechos.
Cabe agregar que se trata del recono-
cimiento de los derechos constitucionales
del trabajador, esto es, de los previstos en el
artículo 19 de la Constitución, agregando
la propia disposición, pero no en forma
excluyente, el de la intimidad, vida privada
y honra de los trabajadores.
Una particularidad de la norma en exa-
men es que contempla mecanismos para el
efectivo cumplimiento de algunos de estos
derechos fundamentales, esto es, la tutela
efectiva de tales derechos, con las innova-
ciones introducidas en el Título sobre el
Reglamento Interno, en especial el inciso
final del artículo 154 y el artículo 154 bis,
que expresan:
Artículo 154, inciso final: “Las obligacio-
nes y prohibiciones a que hace referencia el
número 5 de este artículo (las obligaciones
y prohibiciones a que estén sujetos los tra-
bajadores) y, en general, toda medida de
control, sólo podrán efectuarse por medios
idóneos y concordantes con la naturaleza
de la relación laboral y, en todo caso, su
aplicación deberá ser general, garantizán-
dose la impersonalidad de la medida, para
respetar la dignidad del trabajador”.
Artículo 154 bis: “El empleador deberá
mantener reserva de toda la información y
datos privados del trabajador a que tenga
acceso con ocasión de la relación labo-
ral”.
18
5.1.2. Esta preceptiva fue precedida por
una nutrida jurisprudencia administrativa,
emanada de la Dirección del Trabajo, que
en diversos dictámenes reconoció estos “dere-
chos laborales inespecíficos”, pues su contenido
no es patrimonial y debe vérselos más en
relación con el contenido ético-jurídico del
contrato de trabajo. Entre los dictámenes
de la Dirección, y sólo por vía ejemplar,
citaremos:
“Tanto la revisión de los efectos personales
como la inspección corporal de los traba-
jadores, atenta contra la dignidad y honra,
toda vez que con ellos se estará infringiendo
el artículo 19 Nº 4 de la Constitución Polí-
tica, el cual en su inciso primero asegura a
todas las personas el respeto y protección a
la vida privada y pública y a la honra de la
persona y su familia. Sin embargo, no existe
inconveniente legal para que la empresa
adopte otras medidas de precaución que
no atenten contra la honra y dignidad de
los trabajadores con el fin de evitar hurtos
de que pueda ser objeto, no correspon-
diendo a la Dirección determinar cuál es el
procedimiento más adecuado” (Ordinario
252, de 13.01.88).
“Las disposiciones contenidas en el Regla-
mento Interno que se revisa no se ajustan a
derecho y debe procederse a su supresión o
modificación, a objeto de compatibilizar las
medidas de revisión y control con el respeto
a la honra y dignidad de los trabajadores.
Las medidas de revisión y control deben
respetar las garantías constitucionales de
ambas partes y, si involucran obligaciones
y prohibiciones para los trabajadores, de-
ben incorporarse al Reglamento Interno.
Tales medidas serán de carácter preventivo
y no investigatorio o prepolicial, y se im-
plementarán por mecanismos técnicos o
despersonalizados” (Ordinario 4842/300,
de 15.09.93).
Existe una copiosísima jurisprudencia
administrativa, emanada de la Dirección
del Trabajo, de contenido análogo al de
las citadas.15
15
Con provecho pueden consultarse las reseñadas
en la obra de Christian Melis y Felipe Sáez, Derecho
del Trabajo, Santiago, 2000, t. 1°, págs. 90 y ss.
 Introducción
La ciudadanía laboral, en cuanto otorga
derechos públicos subjetivos a un particular
(el trabajador), frente a otro particular (el
empleador), ha sido vinculada con la doctrina
alemana de la Drittwirkung, elaboración del
Tribunal Constitucional alemán, en especial
en una jurisprudencia de 1958. “Esta teoría
–expresa Carlos Peña G.– sostiene la posi-
bilidad de esgrimir frente a particulares la
eficacia de derechos fundamentales o, dicho
de otra manera, consiste en determinar los
límites de la autonomía de la voluntad en
las relaciones inter privatos”. Se trata de una
tesis que la doctrina jurídica y jurisprudencial
elabora, agrega el citado profesor.16
Después de analizar las diversas posiciones
frente a esta teoría, expresa: “Pudiéramos re-
sumir la mencionada teoría diciendo que ella
se refiere a la posibilidad de que los particula-
res esgriman en contra de otros particulares
y en el ámbito de sus relaciones privadas,
los derechos subjetivos públicos, como, por
ejemplo, el derecho a no ser discriminado, la
libertad de opinión, el derecho a la intimidad,
al honor o el derecho moral de autor”.
En nuestro medio en las obras de Luis
Lizama y José Luis Ugarte17 y de Christian
Melis y Felipe Sáez18 se han vinculado los
16
“La Tutela Judicial Efectiva de los Derechos
Fundamentales en el Ordenamiento Jurídico Interno”,
capítulo IX de la obra Sistema Jurídico y Derechos Huma-
nos, de Cecilia Medina Q. y Jorge Mera F., publicación
de la Escuela de Derecho de la Universidad Diego
Portales, Santiago, 1996, págs. 661 y ss.
17
Interpretación y Derechos Fundamentales en la Em-
presa, Santiago, 1998, págs. 147 y ss. En esta obra se
hace un acabado y documentado análisis sobre los
derechos fundamentales en las relaciones directas
entre particulares y referidos a la relación laboral.
Aceptan, por cierto, la teoría de la Drittwirkung, en
lo que siguen a autores españoles; agregando que
cuando nuestra doctrina constitucional (Verdugo,
Pfeffer y Nogueira) habla del principio de “vinculación
directa de la Constitución, el principio de sujeción
de las personas, grupos, organismos autoridades y
poderes públicos a la Constitución”, en definitiva
se enmarcan, sin decirlo, “dentro de la idea de la
Drittwirkung alemana”.
18
Derecho del Trabajo, ob. cit., t. 1°, págs. 87 y ss.: “En
esta concepción moderna de las relaciones laborales
–expresan estos autores– los trabajadores o, si se quie-
re, los ciudadanos productivos, mantienen y pueden
ejercer, tanto dentro como fuera de la empresa, la
totalidad de sus derechos civiles y políticos”.
19
derechos fundamentales con la referida
teoría.19
La ciudadanía laboral puede definirse
como una condición socialmente construi-
da: la de ser sujeto de ciertos derechos y
deberes dentro de la comunidad en que
se aplican.20
La doctrina jurisprudencial generaliza-
da del Tribunal Constitucional –expresa
Gutiérrez Solar– admite la eficacia entre
particulares de los derechos fundamentales
(Drittwirkung der Grundrecte), bajo la que
late un intento de proyectar la protección
a estos valores esenciales, admitiendo una
eficacia multidireccional de los mismos. De
esta forma estos derechos vinculan tanto al
Estado como a los particulares, y en virtud
del mandato de la Constitución deben ser
tutelados por el primero, en dos niveles: en
las relaciones del particular frente al Estado,
dimensión tradicional de estos derechos
fundamentales; y en las relaciones entre
particulares en la que estos sujetos deben
disfrutar de las suficientes garantías jurídi-
cas establecidas por los poderes públicos
para no verse perjudicados en sus derechos
fundamentales.21
Entre nosotros, también ha reflexio-
nado con su lucidez habitual el profesor
Francisco Walker Errázuriz sobre el tema
de la ciudadanía laboral, destacando que
en los últimos 30 años ha devenido uno de
los tópicos de mayor discusión en nuestro
19
Vid. Däubler Wolfgang, Derecho del Trabajo, trad.
de M. Paz Acero y P. Acero L., Barcelona, 1994, su
capítulo XIV, págs. 615 a 642, “Derechos Funda-
mentales en el Puesto de Trabajo”, con minucioso
análisis de las diversas hipótesis tácticas y situaciones
de hecho que pueden plantearse.
Asimismo, el análisis de los diversos derechos
básicos que conforme a la Ley Fundamental tienen
los trabajadores frente al empresario: Que pueda
decidir libremente sobre su aspecto exterior; que no
quede inactivo; que se le trate dignamente; libertad de
opinión y de conciencia, la igualdad de trato, etc.
20
Pablo Morris, Transformaciones en el Ideario
Sindical: una mirada a la ciudadanía sindical desde los
sujetos, Santiago, diciembre 2002, publicación de la
Dirección del Trabajo.
El concepto que da el autor lo hace siguiendo
a T. H. Marshall.
21
Beatriz Gutiérrez Solar, El Deber de Seguridad y
Salud en el Trabajo, Madrid, 1999, págs. 72 y 73.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
derecho laboral, constitucional e interna-
cional. Reafirma, además, que los dere-
chos fundamentales que la Constitución
garantiza son exigibles tanto respecto de las
relaciones del Estado con los particulares,
también respecto de estos entre sí. Por tal
razón, la relación laboral genera lo que
hoy la doctrina conoce como ciudadanía
laboral: el trabajador, amparado por las
garantías constitucionales dentro y fuera
de la empresa, deviene también ciudadano
dentro y fuera de ella.
En la Carta Política, el primer capítulo
establece las Bases de la Institucionalidad,
que constituyen mandamientos para el
Estado y los particulares. Estos últimos
resultan obligados a respetar las garan-
tías y derechos que establece este cuerpo
normativo en razón de los artículos 6° y
7°, que consagran el principio de la vin-
culación directa de la Constitución. Por
su parte el art. 5° del Código del Trabajo
establece que uno de los límites de las
facultades del empleador es el respeto de
las garantías constitucionales, en especial
la intimidad, la honra y la vida privada. Si
bien este cuerpo de leyes pone especial én-
fasis en estos tres derechos, esto en ningún
caso significa que se excluye a los sujetos
de la relación laboral de las restantes ga-
rantías y derechos que establece el art. 19
de la Constitución. Por la inversa, es tan
respetable la “ciudadanía laboral”, que el
propio derecho a dirigir y administrar la
empresa –garantía consagrada en el Nº 22
del art. 19 de la Carta Fundamental– debe
ejercerse sin desmedro de los derechos a
la intimidad, la vida privada y la honra del
trabajador, que principalmente podrían
entrar en conflicto con dicho Nº 22.
5.1.3. En suma, el principio de soberanía
limitada consagrada en el inciso 2º del art.
5° de la Constitución, al hacer exigible el
respecto a los derechos esenciales que emanan
de la naturaleza humana consagrados en tra-
tados internacionales ratificados por Chile y
que se encuentran vigentes, ha incorporado
a nuestro ordenamiento jurídico una serie
de derechos de carácter social, económico
y cultural consagrados en convenios de
20
la OIT y otros documentos internaciona-
les, como los Pactos Internacionales de
Derechos Civiles y Políticos, de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales y la Con-
vención Americana de Derechos Huma-
nos, llamada también Pacto de San José
de Costa Rica.
Tales derechos han sido recogidos en
nuestro ordenamiento tanto por la vía de
modificaciones legislativas, como también
ipso jure, cuando se trata de disposiciones
que amparan en grado esencial alguno de
los derechos a que se refiere el citado inciso
2º del art. 5º de la Carta Fundamental, en
relación con lo previsto en el Nº 26 del tan
citado art. 19.
5.1.4. Interesa al ámbito de la ciudada-
nía laboral la clasificación entre garantías
constitucionales laborales específicas e ines-
pecíficas. Entre las específicas podemos
citar la libertad de trabajo; el derecho a la
no discriminación; el derecho a una justa
retribución; la erradicación como norma
del trabajo forzoso e infantil; el derecho al
trabajo decente; los derechos de asociación
y libertad sindicales y derecho a negociar
colectivamente.
Entre las no específicas podemos ci-
tar el derecho a una vida digna; derecho
al respeto de la persona; derecho a las
libertades; inviolabilidad de la correspon-
dencia y derecho a la integridad física y
psíquica.
Entre las garantías específicas que tienen
consagración en nuestra Carta Fundamental,
se halla la libertad de trabajo. Esta supone
que no se puede obligar a la exclusividad
de labores. En ningún caso se puede exigir
al trabajador exclusividad absoluta respecto
al lugar de trabajo.
En cuanto al derecho a una justa retribu-
ción, esta no es sinónimo de salario mínimo.
Los fundamentos de este derecho son:
a) La tendencia a la baja en el monto
de las remuneraciones;
b) La prevención de las fuertes tensiones
sociales que su derogación produciría;
c) La indiscutible y caótica desigualdad
remuneracional si el monto de las mismas
quedara absolutamente entregado a la vo-
 Introducción
luntad de los administradores o de la fuerza
de las presiones ejercidas en la negociación
invididual o colectiva
5.1.5. Entre los derechos inespecíficos
que aún están en proceso de desarrollo y
recepción por nuestro derecho, puede des-
tacarse el derecho a la no discriminación. Este
se encuentra implícito en los artículos 1°
inc. 1°, 19 los números 2º, 3º, 12º,16º, 17º,
etc., y muchos otros preceptos de la Carta.
El derecho laboral lo recoge de manera
explícita y amplia en el art. 2º del Código.
Con todo, este derecho siempre muestra
la tensión existente entre la facultad del
empleador de escoger los empleados más
idóneos para ocupar un cargo y el hecho
de existir aspectos en razón a los cuales no
se puede establecer diferencias. Además,
se debe tener presente que la discrimina-
ción laboral se puede dar en forma previa,
contemporánea o posterior a la celebración
del contrato de trabajo.
5.1.6. Como temas de importancia rela-
cionados con este derecho que no se han
logrado regular, se pueden citar la ausencia
de sanciones para el caso de haber discrimi-
nación en la etapa previa a la celebración
del contrato de trabajo y la imposibilidad
de dar una adecuada solución al proble-
ma de la discriminación contra la mujer ni
compatibilizar las facultades de dirección y
mando del empleador con la protección a
la maternidad. Con todo, es posible diseñar
políticas de empleo que premien o estimulen
conductas que favorezcan a quienes sufran
de alguna limitación o característica que
pudiere motivar discriminación al momento
de contratar, o que se sancionen a quienes
las contraríen. Así, en países que han su-
frido guerras, catástrofes telúricas u otra
calamidad semejante, se han dictado leyes
para proteger el empleo de los inválidos o
damnificados, reduciendo así los costos de
la seguridad social.
Es pertinente recordar que el nuevo
procedimiento laboral apunta a consagrar
expresamente un procedimiento tutelar des-
tinado a dar eficacia a todos estos derechos,
mediante una tramitación necesariamente
21
breve, lo que será analizado en el Tomo IV
de este Manual.
5.1.7. Lo que hemos examinado permite
vislumbrar un escenario auspicioso para un
derecho natural y universal del trabajo. Hablemos
de los “derechos humanos del trabajo”.
Lo ocurrido en los últimos 50 años res-
pecto a la evolución del elemento de sub-
ordinación o dependencia, junto con el
proceso de tercerización de la economía a
nivel mundial, nos hace volver a plantearnos
cuál será el rol del derecho laboral en la
centuria que recién comienza.
La crisis del petróleo de la década de 1970,
junto con la nueva revolución tecnológica,
ha convertido en cúmulos de herrumbre
lo que fueron los enormes centros indus-
triales de Europa y Estados Unidos, con el
consiguiente aumento de la cesantía y la
migración hacia otras zonas del mundo de
grandes empresas.
Como correlato, regiones del mundo
que eran típicamente agrícolas concentran
hoy la mayor producción industrial del glo-
bo, por su mano de obra barata y trabajo
que, de acuerdo a informes de la OIT, dista
mucho de ser decente. En la aldea global, es
común encontrar este contraste entre las
regiones donde abunda el trabajo y aquellas
en que falta. Del mismo modo, impresio-
nan las diferencias en cuanto al respeto
de los preceptos básicos que sustentan el
derecho laboral entre los distintos países
del orbe. Hay regiones en que la mano de
obra es muy barata y hay otros en que es
muy cara. La liberalización del comercio
ha traído como consecuencia que el traba-
jo pasa a ser un elemento más de la libre
competencia y se exige un mínimo común de
garantías y derechos para que de esta manera
el comercio no se transforme en una forma de
abaratar costos en base a una mano de obra que
trabaja mucho y se le paga mal. Por esta razón
es un tremendo desafío para la disciplina
laboral universalizar el respeto a ciertas
normas y derechos fundamentales y de esta
forma garantizar a todo ser humano las
prestaciones básicas para que pueda vivir
dignamente. Esto es, se repite lo que hace
90 años llevó a fundar la OIT.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
En este sentido una propuesta interesante
sería homogeneizar paulatinamente muchas
e innecesarias diferencias en la contratación
de personal, ya que los estatutos jurídicos
arbitrariamente diferenciados facilitan des-
igualdades injustificadas y obstaculizan la
mejor fluidez para buscar, hallar y mantener
el trabajo más acorde con las vocaciones
personales y las necesidades de la empresa.
El respeto a los derechos humanos que con-
sagran los tratados de derechos humanos
y los que dan origen a las organizaciones
de derecho internacional, exigen armoni-
zar siempre la libertad, la solidaridad y el
pluralismo.
En el mundo de la aldea global, como
en el de la prehistoria y el de todos los
tiempos, el trabajo humano es fundamental
e insustituible. Es una actividad y una ne-
cesidad propia de todo ser humano. Parte
principal de la realización del ser humano
pasa por el trabajo.
Por ello, el derecho del trabajo de este
siglo debe combatir los abusos y ser herra-
mienta que proteja, de acuerdo a la idio-
sincrasia de cada sociedad, la dignidad y los
derechos fundamentales de toda persona,
tanto desde el punto de vista de la satisfac-
ción de las necesidades básicas como de la
protección ante toda contingencia y de la
incansable tarea de buscar, hallar y desa-
rrollar la plena vocación personal.
El punto de encuentro entre el derecho
laboral, el de seguridad social y la apertura
irrenunciable de la persona humana a su
libertad física, social y espiritual, se identi-
fica con el resguardo de la dignidad de la
persona y de sus atributos en cuanto tal. El
trabajador regido por el Código del Tra-
bajo se caracteriza por su subordinación y
dependencia, pero antes que todo, por ser
una persona humana, cuyos irrenunciables
atributos impregnan todo su quehacer: la
dignidad, la libertad y sus irrenunciables
derechos naturales constituyen la base en
que se apoyan el derecho laboral y el con-
trato de trabajo. Sobre esa base se pueden
construir la paz social y la armonía entre
el hombre y el planeta que habita, cultiva
y cuida, ya que es el hogar de la especie
humana.
22
5.2. L A IRRENUNCIABILIDAD DE LOS
DERECHOS LABORALES
En derecho privado la renunciabilidad
de los derechos patrimoniales es la regla
general. Son irrenunciables los derechos
personalísimos y aquellos que, teniendo o
no tal carácter, estén establecidos tanto en
el interés de su titular como en el interés de
otros (la familia, la comunidad, etc.).
La regla general al respecto está contenida
en el artículo 12 del Código Civil, cuando
expresa: “Podrán renunciarse los derechos
conferidos por las leyes, con tal que sólo
miren al interés individual del renunciante,
y que no esté prohibida su renuncia”.
La irrenunciabilidad de los derechos
laborales tiene una doble fundamentación:
una de carácter jurídico-público y otra de
carácter tutelar:
a) Fundamento jurídico-público: La mayor
parte de las leyes laborales tienden a otorgar
al trabajador condiciones mínimas satis-
factorias para proteger su vida y salud, así
como las de sus familiares: normas sobre
mínimos, jornada de trabajo, descansos,
etc. Son disposiciones establecidas al mismo
tiempo en su beneficio individual, en el de
su familia y en el interés social.
La existencia y vigencia de los derechos
laborales benefician a toda la sociedad.
Además, su presencia en el ámbito de las
relaciones humanas conduce a una socie-
dad más justa y puede estimarse que con
el solo artículo 12 del Código Civil queda
estatuida la irrenunciabilidad, pues tales
derechos no miran sólo “al interés indivi-
dual del renunciante”;
b) Fundamento tutelar: La razón de orden
tutelar, que aconseja estatuir positivamente
la irrenunciabilidad, deriva de que, en caso
contrario, la autonomía de la voluntad de
las partes podría hacer tabla rasa de todo el
Derecho del Trabajo. Se ha de advertir, en
todo caso, que esta razón de orden práctico,
bastante aludida en la literatura jurídica
chilena, es útil, sin duda, pero “el carácter
inderogable de tales normas está implícito
en su contenido, pues sin tal inderogabili-
dad ellas no lograrían la finalidad que se
proponen. La prohibición de derogarlas en
 Introducción
perjuicio de los trabajadores se identifica
con la ratio legis, puesto que las mismas ra-
zones que justifican la norma imponen el
carácter inderogable de la misma”.22
Sin embargo, existe una nutrida juris-
prudencia, cuyo valor subsiste, así como
también muchos estudios doctrinarios, que
muestran límites borrosos o vagos para se-
ñalar la frontera entre lo renunciable y lo
irrenunciable. En caso de duda acerca de si
se trata de un derecho renunciable o irre-
nunciable, “ha de optarse –según señala A.
Plá– por la irrenunciabilidad, ya que éste es
el principio general derivado de la propia
naturaleza de la norma laboral y de la ne-
cesidad de asegurar su cumplimiento”.23
La irrenunciabilidad trajo aparejados
problemas cuando de hecho median re-
nuncias en transacciones.
El criterio doctrinario que se impuso en
definitiva, y acogido por nuestra jurispru-
dencia, es que no puede renunciarse, ni
transigirse, un derecho laboral en el momen-
to de la celebración del negocio jurídico y
durante toda la vigencia del vínculo laboral,
pero se admite la transacción o renuncia una
vez expirada la relación de trabajo; conclu-
sión que en forma expresa acepta el actual
Código, al señalar que la irrenunciabilidad
se extiende “mientras subsista el contrato
de trabajo”.
Además la renuncia es un acto jurídico
unilateral, en tanto la transacción es un
22
M. Deveali, Lineamientos de Derecho del Trabajo,
3ª ed., Buenos Aires, 1955, pág. 382. “Sin necesidad
–agrega Deveali– de recurrir al concepto de orden
público y de aclarar si la inderogabilidad en per-
juicio del obrero es un efecto del orden público o
si, en cambio, la existencia de éste debe deducirse
del carácter inderogable de la norma, entendemos
que en nuestra materia y dentro de los límites que
señalaremos a continuación, la inderogabilidad atañe
al contenido de la norma; debe, pues, ser admitida
aun en el caso de no haber sido expresamente de-
clarada por el texto legal y, análogamente, en el
caso de existir una declaración expresa en tal sen-
tido, que proclame la inderogabilidad o el carácter
de orden público de un texto legal, tal declaración
debe ser interpretada y aplicable de acuerdo con la
naturaleza de la ley y dentro de los límites propios
de cada ordenamiento”.
23
Curso de Derecho Laboral, 1.1, vol. I, Montevideo,
1976, pág. 50.
23
acuerdo de voluntades, es un contrato y se
transige frente a situaciones que pueden
ser confusas o controvertibles. La transac-
ción presupone una inseguridad, siempre
desde el punto de vista subjetivo, sobre el
derecho o la situación jurídica respectiva,
en lo que concierne a la existencia, límites
o modalidades, es una res dubia, según la
doctrina tradicional.24
Algunos autores consideran que la irre-
nunciabilidad debe subsistir aun después
de extinguido el vínculo laboral y estiman
poderosas las razones que en Italia ha dado
F. Santoro-Pasarelli para justificar el pre-
dicamento: aun después de terminada la
relación laboral subsiste la necesidad de la
protección legislativa al trabajador frente
al empresario, para asegurar la igualdad
de los dos. Además la ley no sólo quiere
impedir el sacrificio seguro del trabajador,
sino también el sacrificio eventual que sig-
nifica la transacción posterior.25 Pero es una
postura aislada.
5.3. ¿IRRENUNCIABILIDAD TAMBIÉN EN
FAVOR DEL EMPLEADOR?
Un fallo de la Corte Suprema concluyó
en que la irrenunciabilidad de los derechos
laborales se extendía también al emplea-
dor. Se trató del caso de un alto ejecutivo
bancario al cual la entidad empleadora le
había reconocido fuero de inamovilidad,
en circunstancias de que, habida conside-
ración de las funciones que desempeñaba,
su cargo era de la exclusiva confianza del
empleador. Tal cláusula, estimó la Excma.
Corte Suprema, es nula, por infringir el
antiguo artículo 665 del Código del Trabajo
de 1931.26
Frente a este antecedente jurisprudencial,
del cual se ha hecho bastante acopio de cau-
dal, cabe concluir, a nuestro entender:
24
A. Plá, Los principios del Derecho del Trabajo, 3ª
ed., Buenos Aires, 1998, pág. 151.
25
Nociones de Derecho del Trabajo, trad. de F. Suárez,
Madrid, 1963.
26
Recurso de queja, sent. de 31 de marzo de
1977.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
a) Efectivamente, por la vía contractual
no puede decirse que lo negro es blanco,
ni viceversa. Si una persona desempeña
en el hecho un empleo de la exclusiva
confianza del empleador, cuyo carácter
de tal emane de la naturaleza del mismo,
sería un contrasentido que las partes en
el contrato dijeran lo contrario.
b) La misma Corte Suprema durante
la vigencia de la Ley Nº 16.455, que no
consultó régimen indemnizatorio para los
empleos de exclusiva confianza, estimó vá-
lidas las cláusulas de contratos celebrados
por personas que desempeñan empleos de
exclusiva confianza, en los que se ha forjado
una estabilidad por la vía de establecer un
prolongado plazo de vigencia al contrato.
Así, un fallo, reiterando criterios anterio-
res, dijo: “No rige la limitación de plazo
en la duración del contrato de personas
que, por ocupar puestos de la exclusiva
confianza del empleador, están al margen
de las disposiciones legales que amparan
a los trabajadores y que, por lo mismo,
pueden crearse su propia inamovilidad fijando
el plazo que estimen conveniente, por lo
que, siendo válida la estipulación en cuanto
excede el plazo general contemplado en
la ley, tal estipulación debe respetarse y
pagarse el tiempo convenido, si antes del
vencimiento se le pone término al con-
trato sin causa justificada, sin que pueda
alegarse de contrario que tal estipulación
es ilegal.27
c) Pensamos que la irrenunciabilidad de
los derechos laborales, en cuanto institución,
ha sido establecida en favor de aquellos
que benefician al trabajador. Para ellos ha
sido forjada la norma en los ordenamientos
positivos; sólo muy excepcionalmente en
doctrina se ha planteado el problema de
la irrenunciabilidad en favor del acreedor
del trabajador.
27
Corte Suprema, rec. de queja, sent. 26 de sep-
tiembre de 1978, cit. en J. Díaz S., Código del Trabajo,
t. XX, pág. 32.
24
5.4. L A IRRENUNCIABILIDAD DE LOS
DERECHOS LABORALES ANTE LA
JURISPRUDENCIA
Ha sido estricta la jurisprudencia en la
aplicación de este sano principio y norma
positiva, vinculado con el carácter impera-
tivo y de orden público de sus normas.
Tal irrenunciabilidad –ha expresado– no
sólo es referida a los que podrían consi-
derarse derechos laborales básicos o ele-
mentales, como el ingreso mínimo, feriado
anual, jornada máxima y otros de análoga
trascendencia.
La irrenunciabilidad debe ser relacio-
nada también –ha agregado– con todos
aquellos otros derechos que fluyen de la
relación laboral, con su carácter impera-
tivo y de orden público, lo que implica la
limitación de la autonomía de la voluntad
de las partes.28
Así se ha sentenciado que infringe el
artículo 5º del Código Laboral una cláu-
sula suscrita por las partes que a priori
determina que tiene gravedad una deter-
minada conducta del empleado, pues el
acuerdo de las partes no puede modifi-
car la identidad de las distintas causales
señaladas en el artículo 160 del Código
del Trabajo.29
Un contrato de duración indefinida
no puede modificarse por acuerdo de las
partes, en un contrato a plazo o por obra
o faena, pues ello implicaría la renuncia
28
Corte Suprema, sentencia de 25 de octubre
de 1999, rol Nº 748-99, publicada en Revista Laboral
Chilena, febrero-marzo de 2000.
29
Corte Suprema, sentencia de 6 de mayo de
1996, rol Nº 32430-96, publicada en Revista Laboral
Chilena, junio de 1996.
Con similar doctrina la Corte Suprema ha emitido
posteriormente diversos fallos de casación, entre otros,
el de 5 de enero de 2000, rol Nº 4421-99, publicado en
Revista Laboral Chilena, mayo de 2002.
Ahora bien, si el precepto contractual o alguna
norma del Reglamento Interno otorgan gravedad a
una conducta que compromete el crédito del traba-
jador, en forma grave, la Corte Suprema ha optado
por mantener el criterio de los jueces de la instancia
que declararon justificado el despido. Sentencia de
30 de marzo de 2000, rol Nº 333-00, publicada en
Revista Laboral Chilena, mayo de 2002.
 Introducción
del trabajador a su situación de estabilidad
relativa.30
Las partes de un contrato de trabajo
no pueden sustraer del conocimiento de
los Juzgados de Letras del Trabajo el con-
flicto suscitado entre ellas, designando
un Tribunal Arbitral especial, pues los
trabajadores tienen el derecho a que sus
pretensiones sean resueltas por los Tribu-
nales que establece el Código, atendido
lo dispuesto en los artículos 5º y 420 del
Código, siendo esta última una norma de
Derecho Público.31
El trabajador tiene el derecho a que
en su contrato de trabajo se determine la
naturaleza de los servicios y el lugar o ciu-
dad en que hayan de prestarse, así como
el monto, forma y período de pago de la
remuneración acordada. No puede pac-
tarse, fundándose en la norma del artículo
1545 del Código Civil, que alguno de tales
preceptos pudiere quedar entregado a la
decisión del empleador, ya que ello infrin-
giría el artículo 5º del Código del Trabajo.
Tal derecho le asiste al trabajador no sólo
por razones de certeza y seguridad jurídicas,
sino también por las razones de dignidad
y seriedad bajo las cuales un dependiente
se liga con un empleador.32
30
Corte Suprema, sentencia de 7 de diciembre
de 1998, rol Nº 2124-97, publicada en Revista Laboral
Chilena, marzo de 1999.
31
Entre otras: Corte Suprema, sentencia de
6 de enero de 1992, rol Nº 5946, Queja del Tra-
bajo, publicada en Revista Laboral Chilena, mayo
de 1993.
32
Corte Suprema, sentencia de 25 de octubre
de 1999, rol Nº 748-99, publicada en Revista Laboral
Chilena, febrero-marzo de 2000.
El precepto que el Tribunal de Casación dio por
infringido en este fallo fue, entre otros, el Nº 3° del
artículo 10 del Código Laboral, el cual después de la
reforma por Ley Nº 19.759, tiene otra versión, pues
admite la llamada polifuncionalidad, al disponer
que el contrato podrá “señalar dos o más funciones,
sean éstas alternativas o complementarias”.
El criterio que corresponderá aplicar, en la especie,
pensamos que debe ser el mismo, en el entendido que
el empleador podrá señalar alguna de las funciones de
las aludidas en el contrato, pero no otras.
25
5.5. L A AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD
CONTRACTUAL EN CUANTO EXCEDE LOS
MÍNIMOS GARANTIZADOS POR EL DERECHO
ESTATAL
La segunda parte del artículo 5º reitera
el principio de la autonomía de la voluntad
en cuanto no afecta las normas de orden
público e irrenunciables de la legislación
laboral. Sin embargo, no puede estimarse
una norma inútil, porque a veces se puso en
duda la plena vigencia de ese principio en
el Derecho del Trabajo, tratándose de los
beneficios y condiciones fijados en el con-
trato de trabajo. Por ejemplo: un trabajador
se contrata con una renta de dos ingresos
mínimos, pero con una jornada ordinaria
especial de 30 horas semanales. Ya en el
trabajo el empleador le exige modificar el
contrato, fijándose una remuneración de
dos ingresos mínimos, con una jornada
ordinaria de 45 horas semanales. El traba-
jador, ante el riesgo de cesantía, acepta.
La legislación chilena considera válido el
acuerdo y, quizá, no hay alternativa; así lo
había estimado nuestra jurisprudencia aun
antes de la vigencia de la anterior norma.33-34
La defensa contra el abuso debe buscarla
el trabajador en la asociación sindical y
en los mecanismos de queja, porque no
se está frente a la irrenunciabilidad de las
leyes laborales, sino de acuerdos laborales
legítimos.
A propósito de lo dispuesto en la se-
gunda parte de este artículo 5º debemos
reiterar nuestra preocupación por el igual
trato que se confiere a la autonomía de
la voluntad en las relaciones individuales
33
En 1931, el Tribunal de Alzada del Trabajo de
Santiago, en sentencia de junio de 1931, concluyó:
No importa renuncia de derechos el hecho que las
partes convengan en un nuevo contrato en condicio-
nes diferentes o inferiores a las pactadas. A. Ruiz de
Gamboa y J. Díaz, Código del Trabajo, t. I, pág. 294.
34
Es perfectamente válido convenir una rebaja en
el porcentaje de la comisión, siempre que con ello no
se vea obligado el trabajador a percibir emolumentos
bajo los mínimos legales, no importando, por tanto,
tal modificación una renuncia de derechos prohi-
bida por la ley. Corte Suprema, rec. de queja, sent.
de 16 de agosto de 1978, cit. en J. Díaz S., Código del
Trabajo, t. XX pág. 10.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
y en las relaciones colectivas de trabajo.
Cuando el trabajador actúa asociado en
sindicatos, debiera tal vez presumirse una
plena independencia para convenir colec-
tivamente lo que se estima más adecuado
en cuanto a condiciones de vida y trabajo.
Por la inversa, la contratación individual
debe ser mucho más cautelada. El desarrollo
de la vida sindical, en consecuencia, es el
camino necesario para armonizar la justicia
con la libertad.
Si hubiera de enunciarse alguna ley general
con respecto al carácter protector del derecho
laboral y a la irrenunciabilidad de las garantías
conferidas por las leyes laborales, diríamos
que el desarrollo del derecho colectivo del
trabajo, reinstalando al trabajador en un
plano de igualdad, tiende a restablecer el
reinado de la autonomía de la voluntad en
las relaciones laborales. Cabe observar que
cuando el trabajador se encuentra regido por
un instrumento colectivo, la base mínima a
partir de la cual es libre de contratar son las
condiciones contenidas en el instrumento
colectivo, atento lo dispuesto en el artículo
311 del Código del Trabajo, que regula el
carácter imperativo del instrumento en la
forma siguiente: “Las estipulaciones de un
contrato individual de trabajo no podrán
significar disminución de las remuneracio-
nes, beneficios y derechos que correspondan
al trabajador por aplicación del contrato,
convenio colectivo o del fallo arbitral por
el que esté regido”.
6.0. EL PRINCIPIO PRO OPERARIO
En torno al principio pro operario se ha
hablado en tres aspectos:
a) La regla in dubio pro operario, según la
cual el juez o el intérprete debe elegir, entre
varios sentidos posibles de una norma, aquel
que sea más favorable al trabajador.
b) La regla de la norma más favorable,
según la cual, en el caso de haber más de una
norma aplicable, debe optarse por aquella
que sea más favorable, aunque no sea la
que hubiese correspondido de acuerdo a
los criterios clásicos sobre jerarquía de las
normas.
26
c) La regla de la condición más bene-
ficiosa, según la cual la aplicación de una
nueva norma laboral nunca debe servir para
disminuir las condiciones más favorables en
que pudiere encontrarse un trabajador.35
Sobre este principio se ha hablado bas-
tante en la literatura jurídico-laboral y, a
veces, con más de alguna exageración.
Antes que todo debe tenerse presente
que el principio general pro operario (no
el principio in dubio pro operario) es el que
tuvo en cuenta el legislador para dictar una
norma laboral y es el principio que informa
a todo el Derecho del Trabajo.
Para que aflore la aplicación del princi-
pio in dubio pro operario se requieren, según
señala la doctrina, tres condiciones:
a) que efectivamente exista una duda
sobre el alcance de la norma legal;
b) que no esté en pugna con la voluntad
del legislador, esto es, que frente a una inter-
pretación literal debe preferirse aquella que
refleje la ratio legis o el espíritu de la ley;
c) que el intérprete, al tratar de verificar
cuál fue la intención de la norma, debe
tener presente que muchas veces la ley ha
intentado no sólo contemplar los intereses
de los trabajadores, sino armonizarlos con los
de la comunidad; y que una postura menos
proteccionista puede acomodarse mejor
con la eficacia del Derecho del Trabajo (A.
Plá, M. Deveali, Héctor Escribar).
En relación con este principio, M. de
la Cueva se expresó en los siguientes tér-
minos:
“El Derecho del Trabajo, como diría Sa-
vigny, continúa viviendo en la conciencia
popular y así tiene que ser, porque ninguna
rama jurídica, en ningún tiempo, ha estado
tan estrechamente vinculada a la vida del
pueblo como el Derecho del Trabajo. La
misión del intérprete ha de consistir, pues,
en conservarle ese carácter y por ello la
primera y a la vez la regla básica de inter-
pretación del Derecho del Trabajo consiste
en juzgarlo en acuerdo con su naturaleza,
esto es, como estatuto que traduce la as-
piración de una clase social para obtener,
35
Vid. A. Plá R., Los Principios del Derecho del Tra-
bajo, ob. cit.
 Introducción
inmediatamente, un mejoramiento en sus
condiciones de vida”. Luego agrega:
“Se ha hablado del principio de que, en
caso de duda, debe resolverse la controver-
sia en favor del trabajador, puesto que el
Derecho del Trabajo es eminentemente
proteccionista…; pero siempre y cuando
exista una verdadera duda acerca del valor
de una cláusula de un contrato individual
o colectivo o de la ley, pero no debe ser
aplicado por las autoridades judiciales para
crear nuevas normas o instituciones”.36
Sala Franco estima que este principio
no juega donde sería más necesario, en el
terreno probatorio, pues no se ha puesto
en práctica un sistema de presunciones a
favor del trabajador.
“Parece claro –termina expresando– que
hoy día la idea del paternalismo social en
que se subsumía el principio in dubio pro
operario resulta sustituida por la más eficaz
de la autotutela colectiva o sindical”.37
Gonzalo Diéguez considera a éste como
un principio del Derecho del Trabajo, pero
insiste, siguiendo planteamientos jurispru-
denciales españoles, que debe mediar la
situación in dubio, esto es, una verdadera
duda, pues in claris non fit interpretatio.38
En nuestro medio sólo por excepción
hemos visto en algún fallo una referencia al
principio in dubio pro operario; pero en incon-
tables pronunciamientos jurisprudenciales
se ha aludido, para fundamentar la parte
resolutiva de la sentencia, al carácter protec-
tor de las normas laborales u otros valores
análogos, lo que, indudablemente, implica
una tácita aceptación del principio.
La primera norma sobre interpretación de
la ley, contenida en el artículo 19 del Código
Civil, dice que “cuando el sentido de la ley
es claro, no se desatenderá su tenor literal, a
pretexto de consultar su espíritu”, precepto
inspirado en el artículo 13 del Código de la
Luisiana, que expresaba: “Cuando una ley
36
Derecho Mexicano del Trabajo, México, 1966, t. I,
págs. 392 y ss.
37
Derecho del Trabajo, 7ª edición, Valencia, 1993,
págs. 225 y 226.
38
Derecho del Trabajo, Madrid, 1999, párrafo
Nº 57.
27
es clara y libre de toda ambigüedad no se
puede desatender su letra, bajo el pretexto
de penetrar en su espíritu”.
Media un cambio en los textos: El modelo
exigió claridad en la ley misma, esto es, en
su tenor literal, en tanto el precepto que nos
rige alude a la claridad en el sentido,39 lo
que permite una interpretación teleológica
de las normas, y, en consecuencia, habría
una base jurídico-positiva que respaldaría
la aceptación del principio,40 dentro de los
límites o condicionantes a que se ha hecho
referencia.
Así y todo, en varias legislaciones vigentes,
especialmente en el ámbito iberoamericano,
se alude expresamente a la aplicación del
principio in dubio pro operario.41
39
Carlos Ducci C., en su obra Interpretación Ju-
rídica, Santiago, 1989, pág. 101, expresa: “Frente a
esta disposición, el primer problema es determinar
cuándo existe claridad en la ley.
¿Es clara cuando su tenor literal es claro?
Es evidente que no es éste el sentido de la dis-
posición. Ya hemos señalado el cambio que en la
redacción introdujo Andrés Bello con relación al
artículo 13 del Código de la Luisiana. Si esto lo hizo
Bello por un preciosismo de lenguaje, o como lo
insinuaba Jiménez de Asúa, por un singular acier-
to del redactor, será un punto que ignoraremos
siempre, pero el hecho es que el precepto hace
una clara distinción entre el sentido de la ley y su
tenor literal.
Por lo tanto, la claridad a que se refiere el pre-
cepto es a una claridad de sentido, de contenido
y alcance jurídico de la norma y no a su claridad
gramatical”.
40
Sobre esta materia puede consultarse con
provecho el estudio de L. Lizama y José L. Ugarte,
Interpretación y Derechos Fundamentales en la Empresa,
ob. cit., págs. 3 a 136.
Vid. también un breve análisis nuestro, Patricio No-
voa F.: “Algunas Consideraciones sobre Interpretación
de las Leyes Laborales”, Boletín del Trabajo, Nº 100,
mayo de 1997, en el que, con mayor profundidad y
acopio de antecedentes, se analiza esta cuestión de
hermenéutica jurídica.
41
Así los artículos 9º, 10 y 11 de la ley argentina
sobre contrato de trabajo, Nº 20.744, de octubre
de 1974.
El artículo 7º del Código del Trabajo de Ecuador
expresa:
“Aplicación favorable al trabajador. En caso de duda
sobre el alcance de las disposiciones legales, regla-
mentarias o contractuales en materia laboral, los
funcionarios judiciales y administrativos las aplicarán
en el sentido más favorable a los trabajadores”.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
En cuanto a los otros dos aspectos jurídi-
cos del principio pro operario, antes citados:
La regla de la norma más favorable y la
regla de la condición más beneficiosa, ante
nuestro medio jurídico cabe señalar:
No ha habido problemas en la aplicación
de la norma más favorable; pero en relación
con la de la condición más beneficiosa,
particularmente compleja en su plantea-
miento jurídico, nuestra jurisprudencia ha
optado por otorgar a las normas laborales
una vigencia in actum; y ha sido el legisla-
dor, mediante la dictación de los preceptos
transitorios introducidos en las leyes, el que
se ha encargado, usualmente, de mantener
el tratamiento jurídico pretérito, a veces
dentro de determinados límites, cuando
ha mediado una innovación legislativa que
desmejore la tutela protectora pretérita;
v. gr., entre los innumerables ejemplos que
pueden citarse, el mantenimiento de la in-
demnización por años de servicios, en caso
de despido, sin el límite de los 11 meses,
para aquellos trabajadores con contrato
vigente al 14 de agosto de 1981, fecha de
vigencia de la Ley Nº 18.018, la que innovó
in peius sobre la materia.42
Interesa, en todo caso, destacar que este
principio, in dubio pro operario, aun dentro
42
Tras varios cambios en su ubicación legislativa,
el precepto se encuentra en el actual artículo 7º del
Código del Trabajo de 1994.
28
de las condicionantes bajo las cuales se lo
recepcione, se inscribe o es consecuencia de
uno más vasto, cual es el carácter protector
del Derecho del Trabajo en favor de la parte
más débil de la relación jurídica, lo que ha
sido tratado antes, sin lo cual no podría, ni
siquiera, hablarse de Derecho del Trabajo,
pues sin éste los contratos, en especial los
individuales, que en nuestro medio son lo
más usual, se tornarían en meros contratos
de adhesión impuestos por el más fuerte,
salvo los suscritos con personal calificado
o los regidos por instrumentos colectivos,
que, en nuestro medio, son minoritarios,
lo que contradice la idea del Derecho.
Se concluye –expresa G. del Vecchio– “que
el derecho de la fuerza o del más fuerte es
una expresión que carece de sentido, que
a veces es usada irónicamente para afirmar
la inexistencia del Derecho. Ahora bien,
si se afirmara que el Derecho es igual a la
fuerza, se quitaría con ello la posibilidad
de cualquier distinción entre Derecho y
entuerto (o antijuridicidad) y por tanto
también de toda valoración de la justicia y
de la injusticia. Realmente los principales
filósofos que han sostenido el ‘derecho de
la fuerza’ lo que quisieron esencialmente
fue negar el Derecho”.43
43
Filosofía del Derecho, revisada por Luis Legaz y
L., 7ª edición, Barcelona, 1960, pág. 291.
 Capítulo Segundo
EL CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO
1. CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS
DE LA RELACIÓN LABORAL
1.0. DEFINICIÓN DE CONTRATO
INDIVIDUAL
El artículo 7º del Código lo define en los
siguientes términos: “Contrato individual
de trabajo es una convención por la cual el
empleador y el trabajador se obligan recí-
procamente, éste a prestar servicios perso-
nales bajo dependencia y subordinación del
primero, y aquél a pagar por estos servicios
una remuneración determinada”.
De la definición legal fluyen cuatro ele-
mentos:
a) Un acuerdo de voluntades entre el
trabajador y el empleador (negocio jurí-
dico);
b) La obligación del trabajador de prestar
servicios personales al empleador;
c) La obligación del acreedor de trabajo
de pagar una remuneración determinada;
d) La relación de subordinación o de-
pendencia bajo la cual deben prestarse los
servicios.
Esta última, más que elemento del con-
trato, es una de sus características, cuyo
contenido y contorno es algo impreciso.
Tampoco el legislador la ha conceptuali-
zado.
Las definiciones doctrinales, básicamen-
te similares en cuanto a los elementos del
contrato, tienden a enfatizar alguna o al-
gunas de las más relevantes características
que sus autores perfilan en el contrato de
trabajo.
A. Rouast y P. Durand definen este con-
trato como “una convención por la cual una
29
persona, llamada empleado o asalariado,
se compromete a cumplir actos materiales,
generalmente de naturaleza profesional,
en provecho de otro, llamado empleador o
patrón, a fin de trabajar bajo la subordina-
ción de éste, mediante una remuneración
en dinero llamada salario”.1-2
M. Alonso García, rechazando por innece-
saria e insuficiente la nota de dependencia, e
insistiendo en la ajenidad que caracterizaría
fundamentalmente a la relación laboral, lo
define como “todo acuerdo de voluntades
(negocio jurídico bilateral) en virtud del
1
Précis de Législation Industrielle (Droit du Travail),
París, 1953, pág. 343.
La referencia que hacen los autores franceses a
que los servicios deben ser materiales, la utilizan para
excluir los servicios jurídicos, pues seguidamente agre-
gan que el contrato puede tener por objeto los traba-
jos más variados: industriales, comerciales, agrícolas,
domésticos y aun puramente intelectuales.
2
Plá Rodríguez, Curso de Derecho Laboral, Monte-
video, 1978, advierte que puede haber tantas defini-
ciones del contrato cuanto autores.
Por tal motivo estima preferible suministrar una
definición nominal, como la llamaría Maritain, que
permita entender el sentido de las palabras, dejando la
definición real, que da a conocer la naturaleza de las
cosas, para que surja del desarrollo de todo el tema.
En tal virtud se limita a expresar que el contrato
de trabajo es “aquel por el cual una persona se obliga
a prestar una actividad en provecho y bajo la dirección
de otra y ésta a retribuirlo” (t. II, vol. I, pág. 7).
Sin duda es muy amplia la definición, compren-
siva de muchas formas de prestación de servicios. El
recordado autor francés Paul Pic, Législation Indus-
trielle, París, 1922, había sugerido para el contrato
de trabajo una definición o concepto similar y se le
observó al respecto, justamente, su amplitud.
Pero concordamos con el supuesto de que parte
A. Plá, pues toda definición en Derecho es peligrosa,
y es preferible que los elementos tipificantes, jurí-
dicos y doctrinarios del negocio jurídico surjan del
desarrollo del tema.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
cual una persona se compromete a reali-
zar personalmente una obra o prestar un
servicio por cuenta de otra, a cambio de
una remuneración”.3
Bayón Chacón, partiendo del supuesto
de que es el carácter profesional con que
el trabajador presta sus servicios –esto es, el
medio que tiene para vivir y realizarse– el
elemento más importante de la relación
laboral, lo define como el “contrato por el
cual una persona, a cambio de una remune-
ración, presta profesionalmente servicios a
otra, transfiriéndole su resultado”.4
Krotoschin matiza el concepto con ele-
mentos ético-jurídicos y lo conceptúa como
“el contrato por el cual una persona (tra-
bajador) entra en relación de dependencia
con otra (patrono), poniendo a disposición
de ésta su capacidad de trabajo con fines
de colaboración, y la otra se compromete
a pagar una remuneración y a cuidar que
el trabajador no sufra daño a causa de su
estado de dependencia, sobre todo en cuanto
al desarrollo de su personalidad”.5
Pérez Botija, por su parte, aceptando
como igualmente válidas las notas de subor-
dinación y ajenidad, lo define así: “el acuer-
do, expreso o tácito, por virtud del cual
una persona realiza obras o presta servicios
por cuenta de otra, bajo su dependencia, a
cambio de una remuneración”.6
La definición positiva del Código no
incluye otros factores que caracterizan la
relación de trabajo, salvo la subordinación
o dependencia, y en ello no debe verse una
crítica, pues tales características –múltiples
y polifacéticas– representan un gran bagaje
doctrinal y social, que puede recargar un
texto legislativo.
Tampoco se hace referencia en la defi-
nición a los elementos ético-jurídicos del
3
Curso de Derecho del Trabajo, 3ª ed., Barcelona,
1971, pág. 298.
4
Manual de Derecho del Trabajo, 2ª ed., Madrid,
1958-59, vol. II, pág. 10a (en colaboración con E.
Pérez Botija).
5
Tratado de Derecho del Trabajo, 2ª ed., Buenos
Aires, 1965, vol. I, pág. 172.
6
Derecho del Trabajo, 5ª ed., Madrid, 1957,
pág. 111.
30
contrato de trabajo, que, a nuestro enten-
der, son los más relevantes de la relación
laboral, sin que ello tampoco lo estime-
mos criticable. Tal contenido pertenece a
la naturaleza del contrato de trabajo y a la
forma de cumplirlo. Y, por consiguiente,
debe subentenderse en la definición legal,
conforme al principio sobre cumplimiento
de buena fe de los contratos contenido en
el artículo 1546 del Código Civil.7
Con todo, hagamos constar que, si desde
el mero ángulo jurídico-formal habrá de
satisfacer un concepto o definición del con-
trato de trabajo que lo reduce primordial o
exclusivamente a su contenido patrimonial
(intercambio de servicios y remuneracio-
nes), el laborista, partiendo desde su propia
problemática, siempre quedará insatisfecho,
pues las características de la relación laboral
y su gran contenido humano tienen profun-
das dimensiones en el plano del derecho,
y mucha trascendencia en el plano social.
1.1. C ARACTERÍSTICAS DE LA RELACIÓN
LABORAL
El contrato de trabajo genera obligaciones
para las partes y genera, simultáneamente,
una situación o efecto de vinculación entre
partes que se realiza en el tiempo, y que
llamamos relación de trabajo. Ella deter-
mina y especifica el contrato mismo, junto
con diferenciarlo de otras figuras civiles o
mercantiles del derecho contractual.
Estas características, sobre las cuales tanto
ha lucubrado la doctrina, responden a la
7
“Los contratos –expresa el precepto– deben
ejecutarse de buena fe y, por consiguiente, obligan
no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las
cosas que emanan precisamente de la naturaleza
de la obligación, o que por la ley o la costumbre
pertenecen a ella.”
En esta dirección R. Mera: “El Contenido Ético
del Contrato de Trabajo”, en Estudios de Derecho del
Trabajo y Seguridad Social, Santiago, 1968, Editorial
Jurídica de Chile, págs. 199 y ss. Concluye en que si
la definición legal sólo hace referencia a los elemen-
tos patrimoniales del contrato, los no patrimoniales
fluyen del mencionado precepto.
 El contrato individual de trabajo
evolución de esta disciplina, la que, a su
vez, ha sido siempre la respuesta a la trans-
formación social. Su acogida en el derecho
positivo, del que corresponde deducirlas, ha
sido lenta, casi imperceptible, inorgánica,
pero sostenida.
1.1.1. Es una relación jurídico-personal
El vínculo laboral liga a la persona del
trabajador con la empresa o entidad em-
pleadora.
“Esto quiere decir, en primer término,
que el concepto general acerca de la natura-
leza de la relación de trabajo ha cambiado.
Es cierto que ya en las primeras fases del
Derecho del Trabajo moderno había llega-
do a ser opinión general que el contrato
de trabajo se diferencia de la locación de
servicios del derecho romano y del derecho
común. Pero era necesario un período de
evolución prolongado hasta que, después
de fervorosas luchas doctrinales y políti-
co-sociales, se impusiera la opinión, hoy
universalmente aceptada, según la cual la
relación del trabajo, por su evolución so-
ciológica, es una relación de comunidad
jurídico-personal, basada en la fidelidad y
la previsión, que se distingue fundamental y
esencialmente del derecho de obligaciones
del BGB (Código Civil), cuya orientación
es exclusivamente patrimonial.” 8
A esta primera característica asignamos,
también, un valor teleológico. El contrato
de trabajo genera, como todo contrato, una
situación de oposición de intereses; pero
en un contrato civil, v. gr., en el de compra-
venta, la oposición entre el vendedor, quien
pide un precio más alto, y la del comprador,
quien se obstina por rebajarlo, es una opo-
sición impersonal y abstracta, reducida a
una cuantificación; mientras en el contrato
de trabajo tal oposición de intereses está
enraizada con la cuestión social y apunta
a toda la problemática laboral.
8
Kaskel-Dersch, Derecho del Trabajo, 5ª ed., tra-
ducción de E. Krotoschin, Depalma, Buenos Aires,
1961, pág. 187.
Se ha subrayado la palabra previsión que emplean
los maestros alemanes, pues su traducción castellana
no es afortunada frente al derecho chileno.
31
De ahí, por tanto, que esta característica
tenga ese matiz finalista, propio del Derecho
del Trabajo, en cuanto de ella cabe avizorar
un proceso de integración de los factores
de la producción, ligados para el logro de
un objetivo común: la producción de bienes
y servicios para la comunidad.
Consecuencia, también, de ella es el
carácter protector con que la normativa
jurídica regula la relación de trabajo, en
sus múltiples y variados aspectos,9 tras la
búsqueda de la justicia y paz sociales.
Se señalaba que esta característica ha
sido la resultante de una evolución, pues
durante el siglo XIX, y aun adentrado el
presente, se concibió al contrato de traba-
jo, como veremos más adelante, como un
contrato civil (en lo que todavía no podría
fundamentarse una crítica), pero de con-
tenido meramente patrimonial.
Desde el momento en que se reconoció
que “el trabajo no es una mercancía”, a lo
que con particular vehemencia aludió León
XIII en la Rerum Novarum,10 principio incor-
9
A este respecto, con particular acierto, señalan
las profesoras Ximena Gutiérrez R. y Rosa M. Men-
god: “El Derecho del Trabajo tiene una importancia
predominante en las relaciones sociales y en el man-
tenimiento de la paz social. Esta influencia se debe
no sólo al hecho de que el Derecho Laboral dicta
normas que regulan las relaciones laborales, sino
porque a través de las normas del trabajo se expresa
el sentimiento de justicia del medio social.
Recordemos que las relaciones de trabajo antes
que nada son un hecho social y que es función pri-
mordial del Derecho regular los hechos sociales sin
vaciarlos de su contenido. De allí las dos vertientes del
Derecho del Trabajo como hecho social y el Derecho
del Trabajo como problema jurídico. Sólo en la me-
dida en que el Derecho del Trabajo como problema
jurídico encauce las aspiraciones de los trabajadores
podremos decir que el Decreto Laboral expresa el
sentimiento de justicia del medio social.
Ahora bien –agregan las autoras citadas–, tiene
especial importancia que las normas de Derecho del
Trabajo sirvan de elemento de pacificación social.
Esta idea está inmersa en todas y en cada una de las
disposiciones del Código del Trabajo y de su legislación
complementaria”. Derecho del Trabajo, Santiago, 1976,
Central de Publicaciones de la Facultad de Derecho
de la Universidad de Chile, pág. 1.
10
“Lo que es verdaderamente vergonzoso e inhu-
mano –expresa el Pontífice en R. N., 31–, es abusar
de los hombres como si no fuesen más que cosas,
para sacar provecho de ellos, y no estimarlos en más
de lo que dan de sí sus músculos y sus fuerzas.”
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
porado a la Primera Constitución de la OIT
(art. 41), la relación laboral entró a tomar
este perfil, que hace inseparables el trabajo,
en sí mismo considerado, y la calidad de
persona humana del trabajador, por lo que
en la regulación de tal relación jurídica se
atribuye importancia a su persona.11
La doctrina y jurisprudencias recientes,
sobre todo en el ámbito comparado, aluden
a esta característica, nominándola como tal,
o haciendo referencia al contenido personal
del contrato de trabajo, al que nos referi-
remos, que es su fundamento.
Sin embargo, debe advertirse que el par-
ticular énfasis que otrora colocó la doctrina
en ella, se advierte con menor intensidad,
atendido que en su aspecto fundamental
la relación de trabajo es una relación de
intercambio.
Así en Alemania, a comienzos de 1985, el
Tribunal Federal del Trabajo abandonó táci-
tamente el concepto de relación comunitaria
jurídico-personal,12 para desligarse de un
amplísimo e intenso deber de fidelidad que
antes había exigido al dependiente.13
El Nº 59 de la Encíclica se refiere a las caracte-
rísticas del trabajo: “Tiene, pues, el trabajo humano
dos cualidades, que en él puso la naturaleza misma:
la primera es que es personal, porque la fuerza con
que se trabaja es inherente a la persona y entera-
mente propia de aquel que con ella trabaja, y para
la utilidad de quien la recibió de la naturaleza; la
segunda, es que es necesario porque del fruto de su
trabajo necesita el hombre para sustentar la vida,
lo cual es un deber imprescindible impuesto por la
misma naturaleza”.
11
Vid., en este sentido: Krotoschin, E., Tratado de
Derecho del Trabajo, ob. cit., t. I, pág. 170 y nota 8.
12
Vid. Däubler, Derecho del Trabajo, traducción de
Paz Acero y Pía Acero, Centro de Publicaciones del
Ministerio del Trabajo y Previsión Social, Madrid,
1994, pág. 548.
Señala el autor que pretéritamente la jurispru-
dencia alemana había hecho exagerada aplicación
de este deber de fidelidad, lo que llevó al Tribunal
del Trabajo, en 1973, a estimar que bastaba con que
se hiciera una crítica inocua al empresario para pro-
ceder al despido. En la especie, se trataba de un
empleado bancario que había vendido en su tiempo
libre un periódico en el cual se criticaba a la banca,
sin afirmarse en él nada que no fuese verdad.
13
Hueck-Nipperdey, Compendio de Derecho del Trabajo,
trad. de Miguel Rodríguez Piñero y Luis Enrique de
la Villa, Madrid, 1963, observan que como el trabajo
32
Algo similar ha ocurrido con el ordena-
miento jurídico español, pues las leyes de
contrato de trabajo de 1931 y 1944 aludían
en forma expresa a algunos de los deberes
ético-jurídicos de las partes, lo que omitió
el Estatuto de los Trabajadores y señaló en
la letra a) del artículo 5º y en el artículo 20,
Nº 2, que el contrato debe ser cumplido
de acuerdo con las reglas de la buena fe
y diligencia. ¿De cuál buena fe se trata?
Alonso Olea y Casas Baamonde señalan
que el deber de buena fe en el contrato
de trabajo tiene de específico frente al ge-
nérico de buena fe que “no deriva exacta-
mente del contrato, sino en la relación de
él emergida, inserta en la empresa, siendo
una obligación comunitaria y no contrac-
tual, lo que es perfectamente compatible
con la noción de que el de trabajo es un
contrato de cambio, si no se olvida que
éste, el contrato, es el fundamento último
de todas las obligaciones del trabajador y
del empresario”.14
Ante el derecho chileno el contenido
personal o ético-jurídico del contrato de
trabajo, sin perjuicio de referencias positivas
expresas a algunos de los deberes emergen-
tes para las partes, se lo ha de encontrar
básicamente en la norma del artículo 1546
del Código Civil. Nuestra jurisprudencia
en incontables pronunciamientos así lo ha
estimado, como se verá especialmente en la
que citaremos al hablar de la terminación
aportado por el trabajador comprende su personali-
dad misma, se configura el contrato de trabajo como
un contrato jurídico-personal y la relación de trabajo
como una relación jurídico-personal, dominada por
el principio de la mutua lealtad, y, a causa de esta
lealtad vinculante para ambas partes, considerada
como una relación comunitaria.
14
Derecho del Trabajo, 14ª edición, Madrid, 1995,
págs. 283 y ss.
Palomeque L., Manuel Carlos y Álvarez de la Rosa,
Manuel, en similar sentido observan: “La buena fe es
un deber jurídico que acompañará siempre a la for-
ma de prestar trabajo; hay una obligación recíproca
de cumplir con lealtad y buena fe el contenido del
contrato. Actuar con buena fe, prestar el trabajo de-
bido con esta actitud, es hacerlo con una conducta
presidida por directivas equivalentes a lealtad, hono-
rabilidad, probidad, confianza”. Derecho del Trabajo,
Madrid, 1995, pág. 812.
 El contrato individual de trabajo
del contrato de trabajo. Ha habido pro-
nunciamiento expreso de la jurisprudencia
administrativa a la situación de comunidad
jurídico-personal propia del contrato de
trabajo.15
1.1.2. El trabajo se realiza por cuenta ajena
(ajenidad)
Muchas veces se emplea la expresión
“trabajo por cuenta ajena” o “trabajo para
otro” como sinónimo de “trabajo bajo sub-
ordinación” o “trabajo bajo dependencia”,
tanto en uno como en otro caso para no-
minar a la figura jurídica del contrato de
trabajo.
La ajenidad señala:
i) La obligación de remunerar es de
cargo de la entidad empleadora;
ii) El fruto o resultado del trabajo se
incorpora al patrimonio de aquélla;
iii) En el plano de las relaciones patrimo-
niales que fluyen del contrato, al trabajador
se le asegura su remuneración y sobre la
empresa recae el riesgo de empresa, vale
decir, el resultado económico favorable,
menos favorable o adverso.16
La ajenidad no significa la total indife-
rencia para el trabajador de los resultados
de la gestión de la entidad empleadora. Si
así lo fuera, esta nota o característica, aun-
que referida a las relaciones patrimoniales
entre las partes, estaría en cierta medida en
contradicción con la anterior, que apuntaba
a la de colaboración, pero referida a las
relaciones personales.
Si bien es cierto que, en principio, el
riesgo de pérdida o ganancia recae sobre
la entidad empleadora, no es menos cierto
que frente a un mayor provecho de la em-
presa corresponde, por razones de justicia,
según veremos, una mayor participación al
trabajador; y frente a resultados adversos
la continuidad de la relación puede exigir
que las partes deban modificar los términos
15
Ordinario 6168/344, de 5 de noviembre de
1993, de la Dirección del Trabajo.
16
Vid., en este sentido, Bayón Chacón y Pérez
Botija, Manual de Derecho del Trabajo, ob. cit., vol. I,
pág. 18.
33
del contrato, con detrimento para el traba-
jador, pero acorde con la nueva realidad
de la empresa.
A esta modificación alude expresamente
el artículo 5º, inc. 2º del Código, cuando ex-
presa: “Los contratos individuales… podrán
ser modificados, por mutuo consentimiento,
en aquellas materias en que las partes hayan
podido convenir libremente”.
En todo lo anterior no debe mirarse una
evolución del contrato de trabajo al de so-
ciedad desde el punto de vista jurídico,17
sino tan sólo que la suerte del trabajador
se liga también a la de aquel para quien
trabaja.
A la relación de trabajo, por ser estable
y realizarse en el tiempo, no se la puede
observar en forma estática e inmutable; es,
por lo demás, y sin necesidad de recurrir a
fundamentaciones sociológicas, una particu-
laridad de los contratos de tracto sucesivo.
La asunción del riesgo o responsabilidad
por parte de la entidad empleadora permite
distinguir, con nitidez, el contrato de trabajo
de otras figuras jurídicas de prestación de
servicios, civiles o mercantiles.
En ello se distingue, también, al tra-
bajador por cuenta propia (que asume el
riesgo o responsabilidad) del trabajador
por cuenta ajena, que es parte del contrato
de trabajo.
“Los servicios se prestan por cuenta ajena,
señalan Alonso Olea y Casas Baamonde,
esto es, se prestan por el trabajador a otra
persona, a otro ajeno, al empresario que
adquiere en virtud del contrato, tanto el
derecho al trabajo prestado como la titu-
laridad originaria sobre los frutos de este
17
Desde el ángulo sociológico, el Código Social
de Malinas señala la necesidad de suavizar el régimen
de salarios con elementos del contrato de sociedad,
para que los beneficios de la empresa sean humana-
mente repartidos.
Para ello propone diversas fórmulas, tales como
participación en los beneficios, remuneraciones pro-
porcionales, etc.
En idéntico sentido apuntará posteriormente
Pío XI, Q.A. II, bajo el epígrafe “Capital y trabajo”.
Y Juan XXIII, en Mater et Magistra, quien siguiendo
el criterio ya enunciado en la Q.A., señala como uno
de los elementos determinantes del justo salario “a
las condiciones económicas de la empresa”.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
trabajo. En virtud de la relación de ajenidad,
definidora y esencia misma del contrato
de trabajo, éste es un modo originario de
adquirir propiedad por un ajeno distinto
de quien trabaja.”18
Hemos de acotar, finalmente, que uno
de los elementos –a nuestro juicio el más
importante– que justifica desde el punto de
vista ético la legítima ganancia del capital o
de los ahorros aportados por los inversionis-
tas, es precisamente ese riesgo de resultado
provechoso, menos provechoso o adverso,
que libre y voluntariamente asumen.
1.1.3. Subordinación
Esta nota ha pasado a integrarse a la
definición legal del contrato de trabajo. El
Código de 1931 no la exigía, no obstante
que fue sistemáticamente requerida por
nuestra jurisprudencia como factor que
configura dicho contrato. Eso influyó para
que el Decreto Ley Nº 2.200, de 1978, que
terminó con las diferencias entre obreros y
empleados para los efectos del contrato indivi-
dual de trabajo, lo incluyera en su definición,
que pasó del artículo 1º al artículo 7º, donde
se mantiene. En la actualidad, la doctrina
discute si la subordinación es uno de los
elementos tipificantes del contrato de traba-
jo. No obstante, la jurisprudencia judicial y
administrativa ha hecho un notable esfuerzo
de conceptualización y caracterización de
este elemento, adaptándolo a las nuevas
realidades jurídicas y económicas.
El legislador emplea el concepto de
dependencia y subordinación a raíz de la
definición del contrato de trabajo indivi-
dual, en el art. 7° del Código del Trabajo:
“contrato de trabajo es una convención por la
cual el empleador y el trabajador se obligan recí-
procamente, este a prestar servicios personales
18
Derecho del Trabajo, ob. cit., pág. 54.
Palomeque y Álvarez de la Rosa, Derecho del Tra-
bajo, ob. cit., pág. 649, hablan de la ajenidad en los
riesgos: “Si el empresario es el titular de los frutos
del trabajo, es evidente que será quien corra con
los riesgos, favorables o desfavorables, del resultado
de ponerlos en el mercado; el trabajador es ajeno al
resultado de la explotación del negocio”.
34
bajo dependencia y subordinación del primero y
aquel a pagar por estos servicios una remune-
ración determinada”.
En esta definición el legislador usa como
elemento distintivo de la relación laboral y,
por ende, de la aplicación de las normas del
Código del Trabajo, el hecho de referirse a
una prestación personal bajo subordinación
o dependencia.
Por esta razón, el trabajador en virtud
del contrato de trabajo se obliga a prestar
un servicio, material o intelectual, en forma
personal, por cuenta ajena, a cambio de
una remuneración y bajo subordinación
o dependencia.
La dependencia parte de una decisión
que adopta el trabajador cuando decide
poner a disposición del empleador sus cono-
cimientos, capacidades, aptitudes, tiempo y
persona, a fin de que el empleador ordene
como hacerlas partes de la organización o
empresa que dirige.
Ante la sociedad del conocimiento y la
globalización, la subordinación, que tenía
un carácter personal y técnico, pasó a ser
exclusivamente jurídica. No puede ser pro-
piamente la “persona misma” la que queda
subordinada, pues dentro de la empresa y
cualquiera sea el contrato de trabajo, conti-
núan vigentes los que el art. 5º inciso 2° de la
Constitución califica como derechos esenciales
que emanan de la naturaleza humana, aquellos
que se detentan por el solo hecho de ser per-
sona, y que como tales no se subordinan. Se
subordinan ciertas conductas de la persona
humana, que esas sí envuelven obligaciones
nacidas del contrato de trabajo y puestas al
servicio del poder de dirección de la empresa,
que reside en el empleador. Tampoco es,
por lo común, una subordinación técnica,
pues en una sociedad que propende a la
especialización dentro de cada disciplina es
frecuente que el trabajador sea el que más
sabe sobre un determinado aspecto del fun-
cionamiento de la empresa y por eso mismo
es contratado. Además, la ley le reconoce
el derecho de resistencia u oposición en
caso de ser compelido a actuar de manera
ilícita, contraria a la ética profesional, o a
los principios que rigen la ciencia o arte en
la que se desenvuelve.
 El contrato individual de trabajo
La subordinación que regula el Código
del Trabajo es un concepto variable y de
contenido indeterminado. Se modifica de
acuerdo a la manera en que se organizan
las empresas en cada época y a las estruc-
turas productivas propias de cada socie-
dad. Desde un punto de vista normativo,
el contenido de este concepto dependerá
de la evolución del derecho laboral y de
valores consagrados por el derecho, como la
justicia social y la dignidad humana. Es un
concepto que manifiesta la tensión propia
del Derecho del Trabajo entre la norma y
una realidad, en perpetuo cambio; bus-
cando la protección a la parte más débil y
el estímulo al desarrollo de la economía,
para que haya pleno empleo y éste sea de
calidad y, según su naturaleza, duradero,
remunerativo, digno y libre.
Por estas razones, y atendiendo a los
cambios que se han producido en nuestro
derecho en los últimos veinte años, es que la
subordinación hoy es estrictamente jurídica,
o sea, se refiere al modo en que se debe
cumplir con la obligación de trabajar, que
impone una serie de deberes, ceñidos a un
plano estrictamente técnico y profesional.
Su ámbito es sólo laboral y su límite es el
respeto a la dignidad y los derechos del
trabajador.
Para el empleador la subordinación se
manifiesta en una serie de facultades que
se dan a lo largo de la relación laboral.
Tradicionalmente estos poderes son: el
poder de dirección; el ius variandi y el poder
disciplinario.
El poder de dirección se manifiesta en
que es el empleador el que organiza, diri-
ge, controla y adopta las orientaciones que
requiere la empresa para poder desarro-
llarse de manera exitosa. Los trabajadores
no tienen posibilidad de participar en la
dirección de la empresa.
El ius variandi es la facultad del emplea-
dor para modificar o alterar las funciones
encomendadas originalmente al trabajador,
siempre y cuando exista simetría y propor-
cionalidad entre las labores pactadas en el
contrato de trabajo y las encomendadas con
posterioridad, no pudiendo significar en
ningún caso menoscabo para el trabajador.
35
A este punto se refiere el art. 12 del Código
del Trabajo y apunta a cambios en la natu-
raleza de los servicios, el lugar en que estos
se prestan o la distribución de la jornada
de trabajo, asuntos que se desarrollan en
otra parte de este libro.
Por último, el poder disciplinario es el
que la ley reconoce al empleador para res-
guardar el orden dentro de la empresa. A la
luz de los nuevos cambios en la judicatura
y el procedimiento del trabajo, adquiere
gran importancia el tema de la licitud de
la prueba presentada en juicio. Por esto, la
manera en que este poder es reconocido en
el Código la precisa el reglamento interno de
la empresa (art. 154), que adquirirá mayor
relevancia. En él se establecerán los medios
de control que eventualmente servirán de
prueba ante el tribunal.
En cuanto a la concreción de la subor-
dinación y para efectos de prueba, tanto
bajo el Código de 1931 como bajo el D.L.
2.200 y sus modificaciones, la jurisprudencia
judicial y administrativa ha desarrollado una
profusa doctrina, con la salvedad que jamás
se ha establecido una lista taxativa ni una
regla general acerca de la dependencia. Por
el contrario, entendiendo que el derecho
laboral se ajusta ante todo al principio de
primacía de la realidad, se ha entendido
que las manifestaciones de la subordina-
ción cambian de un caso a otro y de una
relación laboral a otra. Todo depende de
la naturaleza de la función prestada y de
la forma en que cada empresa se organiza.
Del mismo modo, en algunos casos este
elemento se ve atenuado en cuanto a las
manifestaciones exigidas, mientras en otras
ocurre lo contrario.
Entre los elementos que fueron enten-
didos como manifestaciones de la depen-
dencia y subordinación bajo el imperio de
los sucesivos códigos laborales, se pueden
apreciar muchos consensos. Como ejemplo
citaremos: continuidad de los servicios; pres-
tación de servicios en forma permanente;
obligación de asistencia; cumplimiento de
horario; jornada de trabajo; estar sujeto a
instrucciones, órdenes y supervigilancia;
estar sujeto a control y fiscalización; rendir
cuentas a un superior jerárquico; trabajar
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
personalmente en la obra o prestar servi-
cios en el lugar de la faena; estar sujeto
a sanciones en caso de infracción de las
órdenes impartidas; obligación de mante-
nerse a disposición del empleador; trabajar
en el mismo lugar en que se encuentra el
empleador; contar con la autorización co-
rrespondiente para ausentarse del trabajo;
obligación de asumir la carga de trabajo
diaria, sin que sea lícito rechazar las tareas
encomendadas. Cabe reiterar que esta es
una lista abierta, ya que se pueden dar
relaciones laborales en las que, en razón
de la naturaleza de la prestación exigida,
la subordinación se manifieste de otras
maneras, como es en el caso del teletraba-
jo, los espectáculos artísticos y de manera
especial para trabajadores en régimen de
empresas de trabajo transitorio regidos por
la reforma de la Ley Nº 20.123 (artículos
183-A a 183-AE del Código).
Como se dijo más arriba, este vínculo se
atenúa o acentúa según el cargo que ocupa
un trabajador en la empresa (caso de los
empleados con facultades de representación
del empleador; trabajos desempeñados fuera
del local de la empresa, etc.). Sin embargo,
sólo la prueba de alguna de estas manifesta-
ciones determinará si se aplica la legislación
laboral o la civil. Será también esta probanza
la que establecerá quién es el responsable
del cumplimiento de las obligaciones propias
del empleador en situaciones tales como
la colocación de personal por una tercera
empresa (Ley Nº 20.123) o como ocurre
en los casos de simulación (art. 478 del
Código del Trabajo).
La subordinación era perceptible con
mucha nitidez en la empresa forjada por
el régimen decimonónico y era referida a
cuatro aspectos: moral, técnico, económico
y jurídico.
Veamos los cuatro aspectos:
Subordinación moral: la que obliga al tra-
bajador a respetar al empresario. Pero tal
respeto es recíproco y su incumplimiento es
causal de caducidad de contrato imputable
a cualquiera de las dos partes.
Subordinación técnica: la que supone en el
empleador mejor dominio de la forma de
realizar el trabajo, a lo cual debe sujetarse
36
el trabajador. No obstante, cada vez más,
las labores especializadas o los contratos
realizados con personas altamente califi-
cadas, con miras a elevar el nivel técnico
de la empresa, demuestran una realidad
exactamente inversa.
Subordinación económica: implica una
preeminencia del factor capital sobre el
trabajo, cuando son los capitalistas los que
han organizado la empresa, conseguido los
recursos e invitado al trabajador a ocupar
un cargo subalterno en ella. Por años se
ha sostenido que la empresa como tal es
sinónimo de cosa productiva y el dueño de
ella manda en lo propio. Nos parece que a
través del tiempo –con fuerte influencia de
Mater et Magistra (la encíclica de Juan XXIII,
1961)– la empresa es considerada como una
asociación de capitalistas y trabajadores para
producir, pues el capital solo, sin trabajo
directivo y subordinado que lo accione– es
estéril; no engendra bienes o servicios que
satisfagan necesidades sociales.
Subordinación jurídica: deriva de que la
empresa es una entidad jerarquizada, donde
todos poseen un ámbito de poder y se hallan
sometidos a alguna autoridad. Incluso la
junta de accionistas, en una sociedad por
acciones, no puede dirigir la empresa, sino
elegir al directorio que la dirige. Este asunto
se examina en otra parte de esta obra.19
El problema que plantea la nota de la
subordinación jurídica es que ella también
se da en toda otra forma de prestación de
servicios profesionales; así, el mandatario
remunerado debe ceñirse rigurosamente a
las precisas instrucciones de su mandante,
sin que eso implique la aparición de una
relación laboral. En nuestro concepto, en
la medida en que se mantenga la nota de
subordinación como esencial al contrato
de trabajo –según lo dispone el art. 7º vi-
gente–, hay que entender que ella implica,
por parte del trabajador, poner su capacidad
de trabajo a disposición del empleador, por un
plazo convenido o un tiempo indefinido,
para ejecutar, bajo su mando, el tipo de
tareas o cuadro de actividades que señala
19
Vid., por ejemplo, tomo I, 5ª edición, capítulo II,
La empresa, págs. 89 a 112.
 El contrato individual de trabajo
el contrato de trabajo, recibiendo por este
compromiso la remuneración estipulada.
Indiscutiblemente siempre se darán casos
limítrofes –diferentes, pero parecidos– de
lo cual fluyen las dificultades para distinguir
la subordinación, propia del contrato de
trabajo, de la que puede darse en cualquier
otra forma, civil o mercantil, de prestación
de servicios.
Por la misma razón algunos autores, como
Bayón Chacón, le han restado, desde el
punto de vista doctrinario, toda relevancia
jurídica,20 mientras otros, como Alonso Gar-
cía, la consideran simplemente insuficiente
para definir el contrato de trabajo.21
A nuestro juicio, esta nota adquiere ribetes
específicos en tanto se articula juntamente
con otras que caracterizan a la relación
de trabajo, esto es, cuando se da en una
relación jurídico-personal.
En esta forma, la subordinación se ma-
terializa por la obligación del trabajador,
estable y continua, de mantenerse a las ór-
denes del empleador, sin quebrantamiento
de su libertad, a efectos de la realización
del proceso productivo.
Dicho en otros términos, la subordina-
ción en el contrato de trabajo, en sí misma
considerada, es esencialmente idéntica a la
que aflora en cualquier otro contrato en
que una de las partes tiene la facultad o
poder de otorgar instrucciones u órdenes a
otra (mandato, arrendamiento de servicios,
etc.), pero cuando se entabla y se da en el
20
Lotmar, a principios de este siglo, entró a du-
dar de la real significación de la subordinación en
el contrato de trabajo.
Bayón Chacón considera que las concreciones
de las diversas formas de subordinación, incluso la
jurídica, aparecen hoy algo anticuadas y falsas. Estima
que el poder decisorio del empresario “más que una
característica cuya presencia acuse la de una relación
laboral es uno de los derechos de una de las partes,
y nada más que eso” (Manual de Derecho del Trabajo,
ob. cit., vol. I, pág. 26).
21
Curso de Derecho del Trabajo, ob. cit., págs. 96 y ss.
La insuficiencia la basa el autor en que la obediencia
es más o menos intensa, según sea la especialización
del trabajo; en que existe una dependencia recíproca
entre partes en toda relación jurídica, cualquiera
que ésta sea; en la autonomía con que se realiza el
trabajo a domicilio, etc.
37
marco de una comunidad jurídico-personal,
adquiere su perfil propio.
Cuando nuestra jurisprudencia ha repa-
rado en el poder de mando de la entidad
empleadora como expresión del vínculo de
subordinación o dependencia ha señalado
que él debe traducirse en la facultad que
tiene el empleador de impartir instruc-
ciones al empleado y en la obligación de
éste de acatarlas, de dirigir su actividad,
de controlarla y hacerla cesar.22 En varios
dictámenes la Dirección del Trabajo ha
estimado que la subordinación o depen-
dencia se materializa en diversas manifes-
taciones concretas, tales como continuidad
de los servicios prestados en el lugar de
la faena, cumplimiento de un horario de
trabajo, supervigilancia en el desarrollo
de las funciones, obligación del trabajador
de ceñirse a las instrucciones impartidas
por el empleador, de mantenerse a sus
órdenes, etc.23
Los antecedentes jurisprudenciales han
aludido a los dos aspectos más importan-
tes del poder de mando o dirección del
empleador: a) a su facultad de impartir
instrucciones al trabajador; b) a su facul-
tad de organizar y dirigir el trabajo, lo que
supone, como necesaria consecuencia, la
fijación del horario, órdenes internas, fis-
calización, etc.
Algunos autores han aludido a la exclu-
sividad como otra característica de la rela-
ción laboral; lo que supone la vinculación
del dependiente con un solo empleador.
Pero la pluralidad de empleos es admisible,
dentro de determinados límites, lo que es
aceptado por nuestro derecho, con lo que
nos encontramos con una cierta o relativa
22
Corte Suprema, Rec. de Queja, 5 de noviem-
bre de 1962, Rev. de D. y J., t. LIX, 2ª parte, sección
3ª, pág. 112.
23
Dictámenes núms. 3.685, de 18 de mayo de
1971; 4.859, de 18 de junio de 1971; 9.950, de 22
de septiembre de 1971; 2.810, de 23 de mayo de
1972.
Vid. nutrida jurisprudencia administrativa y judicial,
de similar contenido, en W. Thayer y A. Rodríguez,
Código del Trabajo y Legislación Social, Santiago, 1988,
t. 1º, págs. 85 y ss., y en Rojas, Juan Manuel, y otros,
Código del Trabajo, Santiago, 1997, págs. 40 y ss.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
exclusividad, la que, a nuestro juicio, sería
otra manifestación externa y concreta de
la subordinación o dependencia: Si un
trabajador presta servicios a numerosos
acreedores de trabajo, su situación será la
de un trabajador por cuenta ajena, pero en
calidad de independiente,24 ya que ostentará
en su actuar una autonomía incompatible
con la subordinación.
Los sistemas productivos que se desarro-
llan, en incontables oportunidades, otor-
gan al trabajador dependiente una mayor
autonomía en su actuar, a la vez que apa-
recen figuras, como el teletrabajo y otras,
que tienden a “fugarse” del Derecho del
Trabajo, por lo que éste debería seguirlas
en su fuga, en su afán protector.25
Nuestra jurisprudencia ha tenido un cri-
terio amplio para aceptar esta nota conse-
cuencialmente, para dar por configurada
la relación de trabajo y ha señalado, en
reiteradas oportunidades, que “la subor-
dinación no puede ser uniforme ni exte-
riorizarse a través de idénticas expresiones
concretas en todos los contratos, puede ser
mínima en algunos contratos y muy estricta
en otros, todo ello según las circunstancias,
modalidades o condiciones bajo las cuales
se prestan los servicios”.26
24
A esta cierta exclusividad, como manifestación
externa de la subordinación, alude la Dirección del
Trabajo en Dictamen Nº 3.296 de 10 de mayo de
1963 y otros.
25
Óscar Ermida U. y Óscar Hernández A. analizan
con gran acopio de antecedentes fácticos y jurídicos
esta situación, en el estudio “Crítica de la Subordi-
nación”, aparecido en Revista Laboral Chilena, abril
y mayo de 2002.
Es evidente que su actual concepción no corres-
ponde a la que en 1901 señaló L. Barassi: “La sujeción
plena y exclusiva del trabajador al poder directivo y de
control del empresario”.
Concluyen en que un nuevo criterio para concep-
tualizarla debe centrarse en el sometimiento personal
a la potestad de dirección del empleador, la cual
puede existir aun cuando el trabajo sea prestado al
exterior de su sede física.
26
Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia
de 26 de junio de 1996, rol Nº 3905-95, publicada
en Revista Laboral Chilena, enero de 1997.
38
1.1.4. Profesionalidad
El trabajo se realiza con una intención
económica; la causa de la obligación del
trabajador es la remuneración ofrecida, que
constituirá su medio de vida, para poder
dar cumplimiento al anatema bíblico.
Por esta razón no dan origen a un contrato
de trabajo los servicios prestados sin esa in-
tención o causa, por estables y permanentes
que sean, y aun cuando sean mutuos. Tales
servicios serán la expresión de sentimientos
de buena vecindad, de amistad o compañe-
rismo, de ayuda a terceros como expresión
de la fraternidad humana, de mutua ayuda
o mutua cooperación productiva (el caso de
alguien que sirve a otro en la realización de
un determinado trabajo y posteriormente
es ayudado por este último en la realización
del propio), etc.
Debe aclararse que esta nota habilita
sólo para excluir como configuradores
de un contrato de trabajo a los servicios
prestados por cuenta ajena sin ánimo de
percibir un provecho económico; pues la
profesionalidad en el sentido indicado es
propia de las tres formas de prestar servi-
cios lucrativos: del trabajador por cuenta
ajena, del trabajador por cuenta propia y
del trabajador público.
1.1.5. Estable y continua
Sobre esta característica de la relación
de trabajo se habla en un doble sentido:
i) Como el derecho del trabajador de
continuar en sus labores mientras no aflore
una justa causa objetiva de terminación o
una causa justa de despido, sobre lo cual
volveremos con detenimiento al tratar la
terminación de la relación laboral, y
ii) Para señalar que no configuran con-
trato de trabajo los servicios esporádicos
prestados por cuenta ajena.
Los trabajos esporádicos originan una
relación civil o mercantil, pero no un con-
trato de trabajo. Al margen de precisiones
positivas sobre la materia, así lo había con-
siderado nuestra jurisprudencia. El D.L.
Nº 2.200, primero, y luego los Códigos de
 El contrato individual de trabajo
1987 y de 1994 introdujeron innovacio-
nes al disponer que “los servicios… que se
efectúan discontinua o esporádicamente
a domicilio, no dan origen al contrato de
trabajo” (art. 8º, inc. 2º).
No creemos que el texto legislativo
haya tenido la intención de entender
que configuran una relación laboral los
servicios discontinuos o esporádicos no
prestados en el domicilio particular del
acreedor de trabajo. Consecuentes con
el tradicional criterio jurisprudencial, es
decisiva la continuidad de los servicios y
más bien es intrascendente el lugar donde
se presten.
Reiteradamente nuestra jurisprudencia
ha descartado la posibilidad de que se con-
figure un contrato de trabajo cuando los
servicios se prestan esporádicamente, y ha
argüido normalmente que en ellos no se da
la característica de la subordinación.27-28
Al respecto conviene recordar que la Ley
Nº 19.759 (5.10.2001) suprimió el inciso que
para facilitar el trabajo en el hogar –aun con
riesgo de abusos– disponía: “Tampoco dan
27
No hay vínculo de subordinación o depen-
dencia, indispensable para que exista contrato de
trabajo, si consta que el actor sólo efectuaba ventas
esporádicas con el objeto de intensificar las ventas,
debiendo asistir una hora en la mañana y otra en la
tarde a rendir cuenta de la labor realizada, siendo
remunerado a honorarios. Corte Suprema, Rec. de
Queja, sent. de 22 de agosto de 1961, cit., en Juan
Díaz Salas, Código del Trabajo, t. XI, pág. 7.
La continuidad de servicios prestados en el lu-
gar de las faenas configura la subordinación o de-
pendencia, característica esencial del contrato de
trabajo. Corte Suprema, Rec. de Queja, sent. de 22
de diciembre de 1964.
28
Lo que caracteriza, en substancia, una relación
contractual de trabajo es la presencia del vínculo de
subordinación o dependencia. Si bien en la especie
entre las partes existió un contrato de prestación
de servicios –el de efectuar reparaciones en la casa
habitación de la demandada–, es igualmente cierto
que de los antecedentes acompañados no resulta
acreditado que esta vinculación constituya una re-
lación laboral entre los litigantes, como quiera que
el trabajo ejecutado por el actor fue de aquellos
que se efectúan discontinua o esporádicamente a
domicilio. Corte de Apelaciones de Santiago, fallo
de 17 de enero de 1983, citado en Antonio Ro-
dríguez A., Legislación del Trabajo y de la Seguridad
Social, t. I, pág. 65.
39
origen a dicho contrato los servicios prestados en
forma habitual en el propio hogar de las personas
que lo realizan o en un lugar libremente elegido
por ellas, sin vigilancia ni dirección inmediata
de quien los contrata”. Esta supresión ha sido
controvertida, pero no podemos hacernos
cargo de esa polémica aquí. Únicamente
advertimos que la enmienda elimina la pre-
sunción de que en la situación descrita no
hay contrato de trabajo, pero bien podría
probarse que al no haber vigilancia ni dirección
inmediata, no se da la subordinación propia
del contrato definido en el art. 7º.
Pensamos, por nuestra parte, que la
subordinación propiamente tal existe en
los trabajos esporádicos, pero en ellos no
media la continuidad, característica per se
de la relación de trabajo.29
Américo Plá habla de la continuidad
como de uno de los principios que informan
al Derecho del Trabajo, línea directriz que
informa sus normas, orienta la interpre-
tación de las existentes, resuelve casos no
previstos y sirve para promover y encauzar
la aprobación de nuevas normas.
Señala el autor uruguayo, como proyec-
ciones de la continuidad, las siguientes:
a) Preferencia por los contratos de du-
ración indefinida;
b) Amplitud para la admisión de las
transformaciones del contrato;
c) Facilidad para el mantenimiento del
contrato pese a incumplimientos y nuli-
dades;
29
No ha existido vínculo laboral si de los ante-
cedentes aparece que los servicios se prestaron en
forma ocasional, discontinua e independiente, sin
obligación de horario y subordinación o dependencia
con respecto al presunto empleador (Corte del Trabajo
de Santiago, sent. de 2 de febrero de 1977).
No puede considerarse configurada la relación
de dependencia que caracteriza el vínculo laboral, el
cual supone, entre otros aspectos, una situación de
permanencia estable en el trabajo por cuenta ajena
y cumplimiento de determinado horario, si quien
pretende la existencia de tal vínculo sólo realizaba
esporádicamente una o dos veces por semana lava-
dos para la demandada, sin sujeción a un horario
determinado, por lo que debe concluirse que entre
ellas sólo medió un contrato civil de arrendamiento
de servicios (Corte del Trabajo de Santiago, sent. de
22 de diciembre de 1977).
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
d) Resistencia a admitir la rescisión del
contrato por la sola voluntad unilateral del
empleador (estabilidad);
e) Interpretación de las interrupciones
del contrato como simples suspensiones;
f) Prolongación del contrato en caso de
sustitución del empleador (continuidad en
la empresa).30
1.2. CONTRATO Y RELACIÓN DE TRABAJO
1.2.1. Análisis de las tesis relacionalista y
contractualista
¿Puede existir una relación de trabajo
cuyo origen no sea contractual?
Esta fue una interrogante que inquietó
otrora a la doctrina y que dio origen a im-
portantes lucubraciones.
El problema fue planteado por la doctrina
alemana, hace algunas décadas, en forma
más radical. Se estimó, por algunos, que
la relación de trabajo no sólo carecería de
origen contractual, sino que afloraba a la
vida jurídica por la mera incorporación del
trabajador a la empresa; y las condiciones
bajo las cuales se incorporaba estaban pre-
establecidas por el derecho estatal (leyes),
autónomo (convenio colectivo) e interno
(reglamento de empresa), todo lo cual
era aceptado, al menos tácitamente, por
el trabajador.
Esta posición, llamada “relacionalista”,
influyó en la ley alemana de 1934, y fue
defendida por el profesor Siebert.31
Conforme a ella, el contrato de trabajo
propiamente tal pasa a ser intrascendente;
si existe, tendría una relevancia meramente
formal, pues la relación de trabajo (Arbeitsver-
hältnis) surge, como se ha expresado, por la
incorporación o inserción del trabajador a
la empresa. No tendría así un origen jurídi-
co-subjetivo (negocio jurídico), sino que se
basaría en el hecho objetivo de la realización
del trabajo. Su regulación jurídica quedaría
30
Curso de Derecho Laboral, ob. cit., Introducción,
págs. 58 y ss.
31
En su obra Das Arbeitsverhältnis in der Ordnung
der Nationalen Arbeit, 1935.
40
regida por normas de derecho objetivo.
De ahí que esta tesis se hermana con una
concepción institucional de la empresa, que
permite explicar las relaciones laborales
que generan en la misma forma como se
explican las relaciones entre una entidad
de fin trascendente (institución), v. gr., el
Estado, “y los hombres que en calidad de
miembros de este ente sirven a dicho fin; es
decir, mediante la aplicación de un derecho
puramente objetivo”.32
La tesis relacionalista no es muy acogida
por la doctrina por múltiples razones, que
pueden centrarse en dos fundamentales:
a) No responde a la realidad, pues cons-
tantemente se realizan contratos individuales
de trabajo en que las partes libre y autóno-
mamente han pactado sus condiciones;
b) Porque cuando sólo media la presta-
ción de servicios, sin que las partes hubie-
ren pactado nada sobre sus condiciones,
efectivamente el derecho objetivo (estatal
o autónomo) entra a suplir la ausencia de
estipulaciones contractuales; pero el contrato
ha existido. Ha habido, en todo caso, un
acuerdo de voluntades tácito. Ha existido
la voluntad de contratar. Y la misión del
derecho objetivo en tal eventualidad es sólo
la de suplir la ausencia de estipulaciones
contractuales; pero no pretende erigirse
en el derecho necesario que debe regir
las relaciones.
M. de la Cueva ha defendido con vehe-
mencia, aquí en Hispanoamérica, la tesis
de que la relación laboral puede tener un
doble origen: contractual y no contractual.
Partió de la base, siguiendo a Erich Molitor,33
Arthur Nikisch,34 y otros autores, de que su
origen no es necesariamente contractual y
que, cuando tal ocurre, no adquiere sustanti-
vidad, sino con la recepción o enrolamiento
del trabajador en la empresa. Concluye el
autor mexicano en que “es la prestación
del servicio y no el acuerdo de voluntades
lo que determina que el trabajador quede
amparado por el derecho del trabajo; o,
32
Krotoschin, E., Tratado del Derecho del Trabajo,
ob. cit., t. I, pág. 163.
33
Der Arbeitsvertrag.
34
Arbeitsrecht, Thübingen, 1951.
 El contrato individual de trabajo
expresado en otras palabras: la prestación
del servicio es la hipótesis o supuesto ne-
cesario para la aplicación del derecho del
trabajo”.35
Es innegable el importante aporte doctri-
nario que han significado para el Derecho del
Trabajo las disquisiciones efectuadas sobre
esta tesis; sin embargo, ha de concluirse que,
en definitiva, la relación de trabajo tendrá
siempre origen contractual expreso o tácito.
Tanto es así que nadie podría negar que es
el Derecho del Trabajo el que ampara a un
empleado que ha firmado un contrato y al
que se le niega precisamente su incorpora-
ción o enrolamiento en la empresa.
A. Hueck y C. Nipperdey estiman que
los argumentos están más por la teoría del
contrato, la que ofrece una panorámica
unitaria de las consecuencias jurídicas que
resultan y se inserta mejor en el ordena-
miento jurídico alemán.36
1.2.2. Distinción entre contrato y relación de
trabajo
Con todo, debe tenerse muy en claro
que es válida la distinción entre contrato de
trabajo y relación de trabajo. Aquél es un
acuerdo de voluntades; ésta es una relación
jurídica entre partes, que se perpetúa en el
tiempo. También es cierto que el fundamento
35
Derecho Mexicano del Trabajo, México, 1966, t. I,
pág. 457. “La primera consecuencia que deriva de
las anteriores ideas –continúa expresando M. de la
Cueva–, es que lo fundamental en la figura jurídica
que nos ocupa sea, no el acuerdo de voluntades, que,
inclusive, y según veremos, puede faltar, sino la pura
relación de trabajo. Y de esta primera consecuencia
deriva el concepto de relación de trabajo: La relación
de trabajo es el conjunto de derechos y obligaciones
que derivan, para los trabajadores y patronos, del
simple hecho de la prestación del servicio. Esta idea
de la relación de trabajo produce la plena autonomía
del derecho del trabajo. En efecto, el derecho civil de
las obligaciones y de los contratos está subordinado
en su aplicación a la voluntad de los particulares, en
tanto la aplicación del derecho del trabajo depende
de un hecho, cualquiera haya sido la voluntad del
trabajador y patrono.”
36
Compendio de Derecho del Trabajo, traducción
de M. Rodríguez P. y Luis E. de la Villa, Madrid,
1963, pág. 85.
41
y razón de existir del Derecho del Trabajo se
encuentra en la relación de trabajo y no en
el puro contrato (negocio jurídico).
La relación de trabajo, en su sentido
propio, en cuanto quiere expresar que es
algo más que una relación jurídica bilateral,
reclama, en todo caso, que:
a) Las normas que constituyen el Dere-
cho del Trabajo se refieran a la relación de
trabajo, fundamentalmente, y no al contrato
como negocio jurídico;
b) Tales normas prescinden, las más de las
veces, de la validez misma del contrato y se
aplican aun cuando se lo considere nulo;
c) Cuando no media un contrato formal
entre partes, sino la simple prestación de
servicios (que supone un contrato tácito),
será el derecho estatal o el autónomo el que
regulará tales relaciones, y tal contrato tácito
será además un contrato de adhesión.
Toda vez que se celebre un contrato civil
de prestación de servicios y éstos se entren
a prestar bajo situación de dependencia, se
aplica el derecho del trabajo, atendido su
carácter imperativo, aun cuando ello no
hubiera sido la intención de las partes.
Todo esto insinúa que la tesis relacionalis-
ta o del contrato realidad, según expresión
de M. de la Cueva, todavía no se encuentra
acabada,37 sobre todo frente a un derecho
en constante evolución.38
37
Similar postura hemos deducido del estudio
de Mario Deveali, Lineamientos de Derecho de Trabajo,
Buenos Aires, 1955, pág. 239.
38
Kaskel-Dersch, hasta la cuarta edición de su obra,
se plegaban preferentemente a la tesis relacionista,
pero en la quinta (editada en 1957), el segundo autor
precisó su pensamiento en los siguientes términos:
“Un contrato de trabajo sólo es necesario en los
casos en que la ley evidentemente no se contenta
con la relación efectiva de trabajo. En estos casos no
es necesaria la incorporación, además del contrato,
pero ésta tampoco es suficiente. Por otro lado, la
incorporación es suficiente cuando la ley efectiva-
mente parte de la relación efectiva de trabajo, sobre
todo tratándose de la protección del trabajo en sí y
de la organización social de la empresa”. Derecho del
Trabajo, ob. cit., pág. 42.
E insisten, desde otro ángulo, en la defensa de
la relación laboral sin contrato, en especial para
proteger al deudor de trabajo en caso de contrato
nulo, a quien, aun en tal evento, se le ha de pagar
la remuneración, vacaciones, etc.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
1.2.3. Criterio de la legislación chilena
El Código, consecuente con el criterio
de que lo protegido por el Derecho del
Trabajo es la relación misma, establece en
el inciso 1º del artículo 8º: “Toda prestación
de servicios en los términos señalados en el
artículo anterior, hace presumir la existencia
de un contrato de trabajo”.
La expresión “en los términos señalados
en el artículo anterior”, artículo este último
que es el que define al contrato de trabajo,
la entendemos referida a la situación de
subordinación o dependencia y a que los
servicios se prestan a cambio de una remu-
neración determinada.
El precepto legislativo, similar al de
muchos ordenamientos comparados, no
constituye una aceptación de la tesis rela-
cionista, pero, reconociendo parcialmente
su fundamento, presume la existencia del
contrato de trabajo cuando se da la situa-
ción prescrita en el artículo 8º. Nuestro
Derecho del Trabajo sigue así más apega-
do a la doctrina francesa, eminentemente
contractualista.39
Digamos que una raíz contractual, o sea,
un acuerdo de voluntades entre alguien
que representa el interés de empleador
o de la empresa y el propio trabajador no
puede, en nuestro concepto, descartarse.
El derecho existe para regir la vida normal:
en sus reglas y sus excepciones, pero los
conceptos básicos deben inspirarse en la
norma y no en la excepción. Lo usual es
que el que necesita trabajar convenga en
ello con alguien, que requiere o acepta su
trabajo. Situaciones confusas, limítrofes u
oscuras pueden resolverse conforme a los
criterios del error común, enriquecimien-
to sin causa, las presunciones legales o de
derecho, las indemnizaciones, la buena fe,
la culpa, el dolo u otras instituciones. Pero
no puede ser lo mismo el hecho de que el
derecho, ni la prestación de servicios por un
malentendido, un abuso, un descuido o un
error, que la voluntad de servir y la compe-
39
En tal sentido, G. H. Camerlynk y Gerard Lyon
Caen, Droit du Travail, 9ème édition, Précis Dalloz,
París, 1978.
42
tente aceptación de ella por la contraparte.
Si el Derecho llega a estimar configurada
una relación laboral equivalente a la que
nace de un contrato en ocasiones muy ex-
cepcionales, es precisamente en resguardo
de la fluidez y seguridad de las relaciones
contractuales y, especialmente, de la parte
estimada más débil en esa relación, crean-
do para aquella a quien se han prestado
los servicios las mismas obligaciones que
si hubiera contratado.40
Insistimos: en la norma, en el común
de las acciones de los hombres frente al
trabajo, no puede menospreciarse la au-
tonomía de la voluntad, que es la base de
la libertad de trabajo.
El derecho laboral pondera, cautela y
fija un ámbito a esa autonomía, pero no la
excluye o elimina, al menos en las socieda-
des libres, que reconocen el significado y
valor de la persona. Saber si se trabaja para
un amigo, un enemigo, un pariente, un
competidor, o un facineroso –o si se recibe
el trabajo de alguno de ellos–, puede ser
muy importante en la decisión de compro-
meter o aceptar la capacidad de trabajo en
forma que se genere la relación laboral. No
se trata de que el contrato de trabajo sea
siempre intuitu personae, sino del más ele-
mental principio de derecho de que quien
se obliga para con otro, ordinariamente
debe saber quién es ese otro.
En resumen, la llamada relación laboral
sin contrato es –como dijimos– una figura
de excepción, que puede explicarse por
muchas razones: obligación nacida de la ley,
presunción, error común, enriquecimiento
sin causa, etc., pero siempre supondrá confi-
40
A. Rouast et P. Durand, Précis de Législation Indus-
trielle (Droit du Travail), París, 1953, pág. 353, apegados
a la tesis contractualista, buscan encontrar a través
de la teoría de la institución una posible explicación.
“Esta oposición –expresan– del contrato de trabajo
y de la relación de trabajo, recuerda la efectuada en
Francia, entre contrato e institución. La empresa
patronal constituye, en efecto, una institución y se
pueden justificar por la teoría de la institución ano-
malías que no podrían ser justificadas por la teoría
de los contratos. Sin embargo, el contrato de trabajo
conserva un rol en la organización de las relaciones
del trabajo, y se deben más bien asociar las dos ideas
del contrato y de la institución”.
 El contrato individual de trabajo
gurada una situación tal que, ordinariamen-
te y a no mediar alguna anomalía, habría
constituido un contrato de trabajo.
Una interesante posición ha adoptado
Américo Plá, quien eleva a categoría de
Principio de Derecho del Trabajo lo que
él denomina El principio de la Primacía de la
Realidad, que informaría todo el Derecho del
Trabajo. Critica la postura de De la Cueva,
en cuanto afirma que existe una diferencia
esencial entre el contrato de trabajo y los
contratos civiles, y que sea la prestación del
servicio, y no el acuerdo de voluntades, lo
que determina la existencia del contrato de
trabajo (p. 229). Sintetiza su postura con
la referencia que hace a Helios Sarthou,
cuando expresa: “De acuerdo a la naturaleza
de derecho-realidad del derecho del trabajo
–ampliando la calificación de contrato-reali-
dad usada por De la Cueva para el contrato
de trabajo–, los documentos no cuentan
frente a los datos de la realidad”.41
1.3. EL CONTRATO DE TRABAJO
PRESUMIDO
Es al que se refiere el inciso 1º del ar-
tículo 8º del Código, que ya mencionamos
anteriormente: “Toda prestación de servicios
en los términos señalados en el artículo
anterior, hace presumir la existencia de
un contrato de trabajo”.
Tiene gran importancia el precepto,
además del aspecto doctrinario ya anali-
zado, toda vez que es la norma jurídico-
positiva en que se han basado múltiples
pronunciamientos jurisprudenciales para
sentenciar una relación laboral que ha sido
discutida.
Cuando se ha celebrado un negocio ju-
rídico cualquiera, usualmente un contrato
a honorarios, en el que las partes dejan
constancia de que el vínculo que generará
no es laboral, nuestra jurisprudencia ha
debido sentenciar:
“Si media una prestación de servicios,
una retribución por tales servicios y éstos
41
Los Principios del Derecho del Trabajo, Montevideo,
1975, págs. 221 y ss.
43
han sido prestados bajo dependencia o
subordinación, la ley presume que media
un contrato de trabajo.
”No compete a la autonomía de la vo-
luntad de las partes el decidir si una de-
terminada relación es civil o laboral, sino
ello fluye de la forma, modalidades y cir-
cunstancias como han sido requeridos y
prestados los servicios. El carácter de orden
público, propio de las normas laborales,
deja en incompetencia a la autonomía de
la voluntad de las partes para decidir cuál
será el ámbito de aplicación del Derecho
del Trabajo”.42
El precepto es también de gran utilidad
en todo caso en que no haya contrato de
trabajo. Destaca W. Däubler en Alemania
cómo la victoria, al parecer evidente, de
la teoría del contrato no impidió que la ju-
risprudencia aplicase también en muchos
casos individuales el Derecho del Trabajo,
en caso de trabajar en la empresa sin haberse
celebrado contrato de trabajo.43
“Se debe aprobar la tendencia seguida
en la jurisprudencia, porque el trabajador
necesita que se le proteja siempre que realice
un trabajo por cuenta ajena, cualquiera que
sea la forma que se lo lleve a cabo.”44
Incontables pronunciamientos jurispru-
denciales nuestros han aludido en forma
expresa al principio de la primacía de la rea-
lidad, cuyo fundamento jurídico-positivo se
encuentra en este precepto del artículo 8º
del Código.
Por su interés transcribiremos la reseña
de un pronunciamiento recaído frente a
una situación de simulación de contrato:
“El principio de la primacía de la realidad
en el Derecho del Trabajo, implica que en
caso de desacuerdo entre lo que ocurre en
la práctica y lo que surge de documentos
o acuerdos, debe estarse preferentemente
a lo primero, conforme a lo previsto en
el artículo 8º del Código del Trabajo, que
42
Corte de Apelaciones de Santiago, 26 de junio
de 1996, publicada en Revista Laboral Chilena, enero
de 1997.
43
Derecho del Trabajo, ob. cit., pág. 543.
44
Däubler, W., Derecho del Trabajo, ob. cit.,
pág. 543.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
presume la existencia de contrato siem-
pre que exista una situación en que una
persona se obliga a prestar servicios bajo
dependencia y subordinación de otra, que
se obliga a pagar por estos servicios una
remuneración determinada.
”La circunstancia de que los trabajadores
tengan contrato escrito con otra empresa,
distinta de la demandada, no obsta a concluir
que son dependientes de esta última, toda
vez que en materia laboral debe estarse más
a las características que la relación presenta,
antes que a la fisonomía o apariencia que
se pretenda darle.
”La existencia de una relación laboral
y los hechos constitutivos de la subordina-
ción priman sobre la simple materialidad
de contratos de trabajo celebrados por es-
crito con empresa distinta del empleador
real, lo que se prueba con antecedentes
que demuestran que los trabajadores rea-
lizan sus labores en dependencias de esta
última, que ocupan elementos de trabajo
de su propiedad, que sus remuneraciones
se pagan en su recinto y por su cajero, que
es su dependiente, que un trabajador del
mismo controla su asistencia, que los su-
pervigila también un empleado de esa fir-
ma y que, por último, quien figura como
empleador en el contrato escrito no tiene
oficina establecida, carece de dirección y
supervigilancia sobre los trabajadores y ni
siquiera pudo haberlos seleccionado para
contratarlos”.45
2. NATURALEZA JURÍDICA Y
CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO
DE TRABAJO
2.0. CONSIDERACIÓN PREVIA
Como ha sido tradicional en la evolu-
ción del derecho, al aparecer una nueva
figura contractual, desconocida en el pa-
sado jurídico, o con antecedentes que sólo
45
Corte Suprema, sentencia de 16 de abril de
1990, rol 655, reseñada en Rojas Espinoza, J. Manuel,
y otros, “Código del Trabajo”, Boletín del Trabajo, San-
tiago, 1995, pág. 55.
44
ilustran parte de su contenido, los juristas,
en un primer momento, han tratado de
encuadrarla en alguna de las preexistentes
y conocidas.
Es lo que también ocurrió con el con-
trato de trabajo, emergido con sus propios
y particulares matices a partir de mediados
del siglo XIX. En esta forma, se lo trató de
conceptualizar como algunas de las figuras
contractuales propias del Derecho Civil, con
lo cual aparecieron las teorías del arrenda-
miento, de la compraventa, de la sociedad
y del mandato.
En el estado actual de la evolución de
nuestra disciplina, este problema podemos
considerarlo superado, en cuanto a su discu-
sión jurídica; pero permanece como válido
e importante efectuar el análisis tradicional,
toda vez que el contrato de trabajo, que
tiene una fisonomía jurídica propia, puede
mantener ciertas semejanzas con alguno de
los referidos contratos civiles, sobre todo
cuando él se articula con determinadas pe-
culiaridades. Esta circunstancia ha obligado
a la jurisprudencia a tener que pronunciarse
frente a determinadas situaciones confusas
para decidir qué es lo que efectivamente
ha mediado: si un contrato de trabajo, o
uno de sociedad, etc.
2.1. TEORÍA DEL ARRENDAMIENTO
2.1.1. Exposición y contenido
Es la tesis que desarrolló Marcel Planiol,
quien hablaba de contrato de arrendamiento
de trabajo. Reconocía su gran importancia,
car c’est par lui qui vive la grande mayorité des
hommes. Pero criticaba a los economistas
por contentarse con una denominación
jurídica que él estimaba falsa: contrato de
trabajo, pues si lo arrendado es el trabajo,
tal denominación tendría la misma validez
que la de contrato de casa, si se la aplica al
arrendamiento de cosas.
Refiriéndose a la naturaleza jurídica del
contrato, expresaba: “La cosa arrendada
es la fuerza de trabajo que reside en cada
persona, y que puede ser utilizada por otro,
como la de una máquina o de un caballo.
 El contrato individual de trabajo
Esta fuerza puede ser mise en location como
el arrendamiento de cosas; la suma debi-
da se obtiene multiplicando la unidad del
precio convenido por el número de días o
de horas que ha durado el trabajo”.
El ilustre jurista de la época criticaba a
economistas, que le eran contemporáneos,
que veían en el trabajador “una especie de
asociado con el patrón”. En tal caso, agre-
gaba, el contrato sería una société à forfait,
concepción jurídica que rechazaba, aten-
dida la naturaleza jurídica del contrato de
sociedad.46
La tesis de Planiol tuvo seguidores. Barassi
la defendió en Italia;47 Carlos García Oviedo48
y Miguel Hernáinz,49 en España; aunque
este último con matices, pues hablaba de
“arrendamiento de servicios socializados”.
Esta posición es seguida, entre nuestros
autores, por A. Gaete, quien, en definitiva,
opta por concluir que “el contrato de tra-
bajo es el viejo arrendamiento de servicios,
pero intervenido y reglamentado por los
poderes públicos, para prevenir y evitar los
daños e injusticias sociales, que habrían de
sobrevenir al dejarlo abandonado a la libre
expresión de la voluntad de las partes”.50
No cabe extrañar esta primera asimilación
que hicieron los juristas en torno al contrato
de trabajo, atendida su relativa semejanza
con la locatio-conductio operarum que nos vie-
ne del Derecho Romano.51 Por la misma
razón, sin duda, nuestro Código Civil, que
reguló un contrato especial de trabajo (el
ahora llamado contrato de trabajador de
casa particular), lo hizo en el Título XXVI,
46
Traité Élémentaire de Droit Civil, 6ª edición, París,
1912, t. II, págs. 587 y ss.
47
Tratado de Derecho del Trabajo, ob. cit., t. I,
págs. 347 y 348.
48
Tratado Elemental de Derecho Social, 3ª edición,
Madrid.
49
Tratado Elemental de Derecho del Trabajo, Madrid, 12ª
edición, 1977. El carácter “socializado de los servicios”,
lo deducía Hernáinz, pues “el Estado da normas para
proteger al trabajador” (págs. 271 y ss.).
No obstante, reconoce que la teoría del contrato
sui generis se impone cada vez más.
50
Tratado de Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social, Santiago, 1967, t. I, pág. 113.
51
Vid. Alberto J. Carro, Historia Social del Trabajo,
3ª edición, Barcelona, 1977, pág. 120.
45
párrafo 7º del Libro IV, que trata sobre el
contrato de arrendamiento, bajo el epígrafe:
“Del Arrendamiento de Criados Domésti-
cos”52 (todas sus normas en la actualidad
se encuentran derogadas orgánicamente),
con lo que, en nuestro ordenamiento, hasta
la dictación de las leyes números 4.053 y
4.059, de 1924 (sobre contrato de trabajo
de obreros y empleados, respectivamente),
la asimilación del contrato de trabajo al de
arrendamiento era explicable, al menos
desde el punto de vista jurídico-formal y
a la luz del derecho positivo, dejando de
mano, por cierto, las concepciones doctri-
narias y ético-jurídicas que son justamente
las características básicas de la figura jurídica
del contrato de trabajo.
2.1.2. Observaciones críticas y diferencias
entre el contrato de trabajo y el de
arrendamiento
La tesis del arrendamiento fue im-
pugnada en Alemania por Ph. Lotmar
(Arbeitsvertrag) a principios del siglo XX,
fundándose en que la energía de trabajo
del dependiente no formaba parte de su
patrimonio y, por tal motivo, no podía
ser objeto de un contrato; y, además, en
que es de la esencia del arrendamiento
ceder el uso y goce de una cosa que no se
52
Bastante se ha reparado a don Andrés Bello el
haber llamado “criados” a estos servidores, y “amos” a
sus empleadores; y por la muy pintoresca disposición
del artículo 1995 del Código Civil, que expresaba:
“La persona a quien se presta el servicio será
creída sobre su palabra (sin perjuicio de prueba
en contrario),
1º. En orden a la cuantía del salario;
2º. En orden al pago del salario del mes ven-
cido;
3º. En orden a lo que diga haber dado a cuenta
por el mes corriente”.
Señala quien fuera nuestro ilustre profesor de
Derecho Civil, don Pedro Lira U., que la situación de
Chile en la época de Bello era la propia de una sociedad
preindustrializada. “No existían –expresa– aglomera-
ciones humanas ni se había producido, por tanto, la
proletarización del pueblo. Esto explica, aunque no
justifica, la ligereza con que Bello abordó el problema
del trabajo en su obra.” Vid. Pedro Lira, El Código Civil
Chileno y su Época, Santiago, 1955, pág. 47.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
destruye como consecuencia de ello, para
ser devuelta al arrendador cuando expire
el contrato; devolución que en el contrato
de trabajo sería imposible, pues la fuerza
de trabajo se consume en el acto mismo
de la prestación del servicio.53
Las discrepancias fundamentales entre el
contrato de trabajo y el de arrendamiento,
a nuestro entender, pueden resumirse en
las siguientes:
a) Desde el punto de vista jurídico-for-
mal el contrato de trabajo tiene un estatuto
jurídico propio y específico, con una regu-
lación mínima de orden público, tendente
a proteger a una de las partes del contrato:
normas sobre mínimos, descansos y vaca-
ciones, fueros de inamovilidad, garantías
adjetivas que protegen el pago de las re-
muneraciones, etc. 54
b) La relación de trabajo es, por sobre
todo, una relación de comunidad jurídi-
co-personal, según vimos y desarrollamos
anteriormente, con carácter estable y con-
tinua y con un contenido ético-jurídico, lo
que la hace inconfundible con la relación
de arrendamiento, que se caracteriza por
reducirse a un intercambio de servicios
por honorarios, vale decir, su contenido
es patrimonial. Puede haber algún factor
personal en alguno de estos contratos, v. gr.,
la obligación de secreto profesional; pero
tal obligación no es la que caracteriza o
distingue al respectivo contrato.
c) En cuanto al importante argumento
que desarrolla Ph. Lotmar de que el tra-
53
M. de la Cueva, Derecho Mexicano del Trabajo,
ob. cit., t. I, pág. 448, expresa que el maestro alemán
“no supo desprender las debidas conclusiones, pues
si el contrato de trabajo no puede ser un contrato
de arrendamiento, porque la energía de trabajo es
inseparable de la persona y porque no está en el
patrimonio de quien presta el servicio, esto es, si
no es una cosa que está en el patrimonio, lógica-
mente debió deducirse que la energía de trabajo
no podía ser objeto de un contrato, de tal manera
que el llamado contrato de trabajo no podía ser un
acto contractual”.
54
Sobre esta argumentación abunda con dete-
nimiento el profesor J. Carlos Soto C., en Derecho
del Trabajo, Central de Publicaciones de la Facultad
de Derecho de la Universidad de Chile, Santiago,
1977, págs. 59 y ss.
46
bajo no formaba parte del patrimonio del
hombre y, como tal, no podía ser objeto
de arriendo, veíamos la réplica, aparente-
mente cierta, que hacía M. de la Cueva55
en el sentido de que, por la misma razón,
no podría ser objeto de ningún contrato
(influida tal vez dicha réplica por la año-
ranza permanente del maestro mexicano
por la tesis relacionalista).
Pero el argumento es rigurosamente
válido y recoge la concepción social del
trabajo a que hemos aludido. Cuando el
Tratado de Paz de Versalles proclamó que
el trabajo no puede ser considerado como
mercancía, “no se limitó a formular una
enunciación de carácter ético, sino que se
propuso condenar la teoría mercantilis-
ta, según la cual el salario es el precio del
trabajo prestado”, pues, señala Deveali, la
remuneración es la contraprestación por
el “hecho de poner el trabajador sus ener-
gías a disposición del empleador”,56 lo que
supone el aparecimiento de una relación
jurídico-personal, como hemos visto, y tal
relación no puede ser explicada mediante
el concepto del contrato de arrendamiento,
pues si éste fuera aplicable en la especie,
en definitiva no se estaría ante una locatio-
conductio operarum, sino ante una locatio-
hominis.57
En la locatio-conductio operarum quien rea-
liza el trabajo, en definitiva, queda obligado
a dar cumplimiento a una obligación de
hacer, pura y simplemente, y nada más que
eso; mientras en el contrato de trabajo el
dependiente coloca su personalidad labo-
ral, esto es, su capacidad de trabajo, a las
órdenes del empleador, dentro de un cierto
ámbito profesional.
55
Ver nota 53.
56
Lineamientos de Derecho del Trabajo, Buenos Aires,
1955, págs. 288 y 289.
57
En esta misma dirección, Bayón Chacón y Pérez
Botija, Manual de Derecho del Trabajo, ob. cit., vol. II,
pág. 12. “El arrendamiento –expresan– se caracteriza
porque el arrendador y el bien arrendado son reali-
dades distintas y separables; en cambio, el trabajo
no se puede separar del trabajador; si el trabajo se
arrienda, quedaría en cierta forma arrendado el
hombre.”
 El contrato individual de trabajo
2.1.3. Relaciones entre el contrato de trabajo y
el de arrendamiento
Sin embargo, permanecen en el derecho
privado esas dos figuras de origen romano,
la locatio-conductio operis y la locatio-conductio
operarum, que guardan alguna semejanza
con el contrato de trabajo.
Ambas figuras son tratadas por nuestro
Código Civil en el Título XXVI de su Libro IV,
que regula el contrato de arrendamiento.58
La primera se caracteriza porque lo enco-
mendado realizar es un resultado y, por tal
motivo, el riesgo es asumido por el trabajador;
mientras la segunda supone que el riesgo
permanece en el acreedor de trabajo, al igual
que en el contrato de trabajo. Pero tanto en
uno como en otro caso media un negocio
jurídico de contenido patrimonial; en ellos
no se dan las características específicas de la
relación de trabajo a que aludimos. Quienes
desempeñan tales labores tienen la calidad
de trabajadores por cuenta propia o inde-
pendientes, vale decir, no les liga un vínculo
personal con quien les remunera; además,
la remuneración, honorario o precio que
se pague no es por el hecho de colocar el
trabajador su capacidad de trabajo al servicio
de otra, sino como se ha expresado aquí,
todo se limita a un intercambio de una obra
o de un servicio por dinero.
Claro que en todas estas figuras: locatio-
conductio operis et operarum, y en el contrato de
trabajo media una prestación de servicios, por
una parte, y la obligación de remunerarlos, por
la otra.59 De ahí que, con frecuencia, frente
58
El Código Civil, Libro IV, Título XXVI, párrafo
8 (arts. 1996 y ss.), trata: “De los contratos para la con-
fección de una obra material”; y el párrafo siguiente,
el 9 (arts. 2006 y ss.), trata: “Del arrendamiento de
servicios inmateriales”.
59
Rouast et Durand, “Précis…”, ob. cit., págs. 343 y
ss., efectúan una detenida distinción entre el contrato
de trabajo y el llamado por la doctrina francesa contrat
d’entreprise, vale decir, la locatio operis faciendi.
Hacen, primeramente, la distinción formal jurí-
dico-positiva de ambas figuras, al tenor del derecho
vigente, para luego señalar los tres posibles criterios
de distinción sustantiva:
a) Criterio propuesto según el modo de la re-
muneración (antigua doctrina francesa e incluso de
M. Planiol), conforme al cual el contrato de traba-
47
a situaciones limítrofes o confusas, nuestra
jurisprudencia haya debido pronunciarse
para decidir qué es lo que ha mediado en la
especie, y frente a ello siempre ha reparado
que es el vínculo de subordinación o depen-
dencia, estable y continuo, el que caracteriza
la relación laboral, por lo que, si no media
éste con tales atributos, se está ante una de
las figuras civiles ya señaladas.
Así, se ha declarado que es un contrato
civil, de arrendamiento de servicios, si cons-
ta que el actor sólo efectuaba operaciones
esporádicas, con el objeto de intensificar
las ventas, debiendo asistir una hora en la
mañana y otra en la tarde, siendo remune-
rado a honorarios.60
Y es contrato civil, de construcción de
obra y no de trabajo, el que se celebra con
un contratista en virtud del cual éste se com-
promete a construir una propiedad por ad-
ministración, bajo un honorario consistente
en un porcentaje del total de los gastos de
jo se remunera de acuerdo al tiempo trabajado y el
segundo, de acuerdo a la importancia de la obra,
tesis que rechazan, pues en definitiva el trabajador
remunerado por tarea es también beneficiario de la
protección legal.
b) Criterio propuesto en función de la subordi-
nación económica del dador de trabajo, criterio que
rechazan por faltarle precisión jurídica.
c) Criterio de la relación (ligazón) jurídica de
subordinación, que es el que los autores aceptan, y
acotan seguidamente: “Si él (el trabajador) acepta
trabajar bajo la dirección de éste, ejecutando las
órdenes que le da para la ejecución del trabajo, hay
contrato de trabajo. Si, al contrario, él guarda su in-
dependencia y se compromete solamente a realizar
una obra determinada, hay contrato de empresa. La
situación social de los interesados importa poco: el
ingeniero está ligado por un contrato de trabajo de
igual título que el del obrero”.
Seguidamente citan la reiterada jurisprudencia
francesa que ha acogido esta postura de diferencia-
ción.
60
Corte Suprema, rec. de queja, sent. de 22 de
agosto de 1961, Rev. de Der. y Jur., t. LVIII, 2ª parte,
sección 3ª, págs. 67 y ss.
No existe contrato de trabajo –sentenció en otra
oportunidad nuestra Corte Suprema– si consta que los
servicios no se han prestado en forma continua, sino
ocasionalmente, y han sido pagados en cada oportunidad.
Rec. de queja, sent. de 9 de noviembre de 1956, citada
en J. Díaz S., Código del Trabajo, t. VIII, pág. 38.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
construcción, sin que obste a lo anterior el
que la obra sea ejecutada por administración,
porque dicha circunstancia no genera, por
sí sola, un contrato de trabajo.61
Esta relación de similitud entre contrato
de trabajo y arrendamiento de servicios se
ha prestado, desgraciadamente, para que
algunos empleadores traten de burlar la
legislación del trabajo celebrando contratos
a “honorarios”, en circunstancias de que
media un verdadero contrato de trabajo,
aun cuando se lo matice en algo. Frente a
lo anterior, en resguardo de la aplicación
de la legislación social, nuestra jurispru-
dencia ha sido particularmente estricta
y ha expresado: La sola circunstancia de
que la profesora demandante entregare
mensualmente boletas de honorarios por
lo que se le pagaba en retribución de sus
servicios y que se estipulare en el contrato
la posibilidad de que trabajara para otras
entidades, no son elementos suficientes
para transformar un contrato de trabajo
en otro de naturaleza diferente.62-63
2.2. TEORÍA DE LA COMPRAVENTA
El mérito de esta tesis tal vez no sea otro
que la autoridad de quien la ideó: Francisco
Carnelutti, quien trató de demostrar que el
contrato de trabajo equivalía a un contrato de
compraventa de energía, en forma similar al
contrato de suministro de energía eléctrica,
el cual no es un contrato de arrendamien-
to, como otrora se había sostenido, pues
no puede diferenciarse a la energía de su
fuente, de lo que concluía que la energía
eléctrica sólo podía ser objeto de un contrato
de compraventa.64
61
Corte Suprema, rec. de queja, sent. de 24-XII-
1964, citada en J. Díaz S., Código del Trabajo, t. XII,
págs. 7 y 8.
62
Corte Suprema, rec. de queja, sent. de 18-VI-
1985, Fallos del Mes, Nº 320, pág. 473.
63
Con provecho vid. Francisco Walker E. y Ricardo
Liendo T., “Contrato Individual de Trabajo y Contrato
de Prestación de Servicios a Honorarios”, en Revista
Laboral Chilena, septiembre-octubre de 2002.
64
F. Carnelutti desarrolló esta tesis en su estu-
dio: “Studi sulle energie como oggetto di rapporti giu-
48
En la misma forma, agregaba el maestro
italiano, el trabajador conserva “la fuente de
su energía, esto es, su cuerpo mismo”; pero
la energía, una vez salida de él, no entra
más. En la prestación de energía eléctrica
y en la de trabajo habría, en definitiva, una
indudable analogía.
Considerada esta teoría por M. de la
Cueva “como el esfuerzo máximo y el mejor
realizado por los profesores de Derecho
Civil para reducir la relación de trabajo a
una de las figuras tradicionales del Dere-
cho Civil”,65 lo cierto es que ella se estrella
fortísimamente con la concepción indiscu-
tida, básica de nuestra disciplina, de que
el trabajo no es una mercancía. La falla
de esta teoría incide en que la actividad
personal del hombre es inseparable de él
mismo, corresponde al ejercicio de facul-
tades propias de su ser y como tal no la
puede enajenar a otro; y, además, en que
el contrato de trabajo tiene un importante
contenido personal.
2.3. TEORÍA DE LA SOCIEDAD
2.3.1. Exposición y análisis 66
Algunos autores, como Alarcón y Horcas,
añoran esta posible explicación jurídica del
contrato de trabajo, “nada tenemos que argu-
mentar contra esta bella teoría –expresan–:
así debiera estar organizada la sociedad,
ridici. Natura del Contrato di Lavoro”, aparecido en
Rivista di Diritto Commerciale, 1913, t. I, págs. 388 y
ss. Muchos años más tarde el mismo F. Carnelutti,
en estudio aparecido en la revista argentina Derecho
del Trabajo, 1948, págs. 225 y ss., titulado “Contrato
de Trabajo”, adhirió a la tesis del arrendamiento,
pero de la energía.
65
Derecho Mexicano del Trabajo, ob. cit., t. I,
pág. 449.
66
El art. 2053 del Código Civil define al con-
trato de sociedad en los siguientes términos: “La
sociedad o compañía es un contrato en que dos o
más personas estipulan poner algo en común con
la mira de repartir entre sí los beneficios que de
ello provengan.
 El contrato individual de trabajo
pero no lo está”;67 y en definitiva constatan
que no puede aceptarse, pues el riesgo es
de la empresa, la que no hace partícipes
de las ganancias a los trabajadores, y éstos
buscan el ingreso seguro y no les interesa
asumir riesgos.
Debe acotarse que, ante el inhumano
mundo del salariado tradicional, algunos
documentos de la Iglesia (la propia Qua-
dragessimo Anno) o ligados a ella (el Código
Social de Malinas) han propugnado que el
tradicional contrato de trabajo “se suavice”
con elementos del contrato de sociedad;
lo que implica considerar, desde el ángulo
sociológico, que el régimen del salariado,
en la forma como ha existido, no responde
a un ideal de justicia.
Finalmente, en este preanálisis, desta-
quemos que también entre el contrato de
trabajo y el de sociedad se dan, a menudo,
situaciones limítrofes o confusas, según sea
el régimen remunerativo adoptado y las
circunstancias cómo se realicen los servicios,
en cuyo caso la figura jurídica no aparece
con nitidez, lo que ha obligado, en incon-
tables oportunidades, al pronunciamiento
de la jurisprudencia.
La tesis misma fue enunciada en Francia
por Emilio Chatelain en su obra publicada
en 1902, en París: De la nature du Contrat
entre Ouvrier et Entrepreneur. Fue seguida en
España por Valverde (Derecho Civil Español),
por S. Aznar y otros autores.68
”La sociedad forma una persona jurídica, distinta
de los socios individualmente considerados”.
De la definición legal fluyen cuatro elementos
para el contrato de sociedad:
a) Aporte de los socios;
b) Participación en las utilidades;
c) Contribución a las pérdidas, y
d) Affectio societatis o intención de formar socie-
dad.
67
Código del Trabajo, Madrid, 1927, t. I, pág. 50,
citado por A. Gaete, Tratado de Derecho del Trabajo y
de la Seguridad Social, ob. cit., t. I, pág. 112.
68
La doctrina alemana que comentó la Consti-
tución de Weimar, en especial Sinzheimer, uno de
sus redactores, “Grundzüge des Arbeitsrechts”, enfatizó
bastante la situación de comunidad que creaba la
relación laboral, sobre todo al tenor del art. 165 de
49
El defecto jurídico grave de la tesis, tal
como la doctrina lo ha destacado hasta la
saciedad, es que en el contrato de trabajo
no media el animus o affectio societatis, lo
que supone la intención de formar una
sociedad, con el propósito de participar en
las ganancias y contribuir a las pérdidas.
Chatelain respondía la observación an-
terior con argumentos que encierran un
fondo de verdad: a los trabajadores, además
de pagárseles la remuneración fija, les co-
rresponde participación en las utilidades;
y además no es exacto que los trabajadores
no corren riesgos, pues su suerte está ligada
a la de la empresa: pueden ser despedidos
sin culpa suya, puede haber una reducción
o paralización de faenas, disminuciones
salariales, etc.
Compartimos plenamente las dos ob-
servaciones anteriores, cuyo contenido,
además, se desarrolla en otras partes de
esta obra.
Así y todo, pensamos que no se puede
considerar al contrato de trabajo como uno
de sociedad desde el punto de vista jurídico-
formal, por la ausencia de la affectio societatis
por parte del trabajador; la que no sólo no
existe, sino que, desde el punto de vista
socioeconómico –que debe ser reconocido
jurídicamente–, no debiera existir, atendido
el carácter alimenticio de la remuneración,
necesaria para el sustento del trabajador y
su familia.69
La conclusión anterior no obsta para con-
siderar que entre empleador y trabajadores
se configura una comunidad humana de
producción de bienes y servicios, en la que,
la mencionada Constitución, que autorizaba a los
trabajadores y a sus asociaciones a “colaborar con
paridad de derechos, en comunidad con el empre-
sario, a la reglamentación de la retribución y de las
condiciones de trabajo”.
69
R. Meza Barros, Manual de Derecho Civil, t. I (“De
las Fuentes de las Obligaciones”), Santiago, 1951,
págs. 314 y ss., discute sobre este punto y al destacar
que al empleado no le asiste responsabilidad en las
deudas sociales y, aun en caso de despido, se le debe
pagar el sueldo vital, concluye que “su situación,
bajo todos estos respectos, sería muy diversa si se le
considera como socio”.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
si bien recae sobre el empresario el resultado
favorable, menos favorable o adverso de la
gestión (riesgo de empresa), el trabajador
también liga su suerte a la de la entidad
donde trabaja. Además, como se verá, le
asiste el derecho a que en la determinación
de su remuneración se tenga en cuenta la
situación económica de la empresa.
Todo lo anterior ha representado una
evolución importantísima, socialmente
positiva y políticamente necesaria, del
contrato de trabajo de otrora, hacia una
forma distinta de prestación de servicios
que, sin transformarlo en el contrato de
sociedad tradicional, lo matiza con varios
de sus elementos.
Es cierto que el trabajador se liga con-
tractualmente con el ánimo de obtener
una remuneración asegurada, la que le
será pagada en circunstancias normales.
Pero ¿si la empresa quiebra? Ahí perderá
su empleo, e incluso, como tantas veces ha
ocurrido, pierde prestaciones, compensa-
ciones por término de la relación laboral,
la antigüedad en la empresa, etc. No fue su
intención ligarse contractualmente para, en
definitiva, tener pérdidas; pero su suerte ha
sido parecida a la del socio industrial en un
auténtico contrato de sociedad, que aportó
su trabajo y perdió su aporte, por haber
arrojado pérdidas la sociedad.70
Podemos decir que esta tesis, si bien des-
de el punto de vista jurídico-formal puro
no habilita para catalogar al contrato de
trabajo como uno de sociedad, en todo
caso ilustra el contenido, contorno y pro-
yección del contrato mismo como negocio
jurídico y de la relación laboral en cuanto
fenómeno social.
Consecuente con esta evolución del con-
70
Con énfasis, Rouast et Durand, Précis…, ob.
cit., pág. 350, afirman que “la participación en los
beneficios (de la empresa) no implicará jamás, como
contrapartida, una participación en las pérdidas como
lo exige el art. 1855 del C.C. (francés) para el con-
trato de sociedad”.
Pero los maestros franceses se refieren a la pérdida
de un aporte patrimonial, en lo que tienen razón.
Aquí hablamos de ese haber que tiene el dependiente
que, en definitiva, es su trabajo, cuya suerte se vincula
a la de la empresa.
50
tenido del contrato de trabajo, Pérez Leñero
habla de que él tendría una “tendencia
societaria”; y Barassi, que tanto énfasis ha
puesto en la ajenidad o riesgo de empresa
como característica de la relación laboral y,
además, adhirió a la tesis del arrendamien-
to, termina expresando que “el trabajador
subordinado está incorporado a la empresa
sin asumir por ello la calidad de asociado,
vale decir, que está incorporado como co-
laborador”.71
2.3.2. Contratos de sociedad y de trabajo
simultáneos
Hay una situación que a menudo se pre-
senta en la práctica: que el socio de una
sociedad ostente, adicionalmente, la calidad
de dependiente de la sociedad.
En este caso coexisten respecto de una
misma persona las calidades de socio y tra-
bajador de una misma entidad.
Frente a tal situación, una antigua juris-
prudencia del Tribunal de Alzada del Trabajo,
de Santiago, de 1933, permanentemente
reiterada a posteriori, señaló:
“Si bien es cierto que ambos contratos, el
de sociedad y el de trabajo, pueden coexistir,
o sea, tener una misma persona calidad de
empleado y de socio respecto de otra, el
contrato de trabajo debe ser probado en
tal forma por el que alega su existencia,
que resulten probadas todas sus cláusulas.
La rigurosidad anterior se explica si se tie-
ne presente que los actos encaminados a
la buena marcha del negocio que ejecute
el pretendido empleado, no bastan por sí
solos para acreditar el contrato de trabajo,
ya que la preocupación y consiguiente la-
bor por el éxito de la empresa social, son
71
Tratado de Derecho del Trabajo, ob. cit., t. I,
pág. 353.
Esta materia apunta al carácter participativo
de la relación laboral. Este sigue siendo uno de los
problemas polémicos en Derecho del Trabajo, no
en cuanto al hecho de que deba existir, sino en lo
relativo a su extensión, contorno y contenido. Un
análisis exhaustivo de tan apasionante tema excede
los límites que nos hemos propuesto al elaborar este
Manual.
 El contrato individual de trabajo
también lógicas y naturales en la persona
del socio”.72
Nuestra jurisprudencia ha rechazado
la posibilidad de que un socio mayoritario
pueda ser, a la vez, dependiente de la socie-
dad, pues en tal caso no se da la relación
de subordinación.73
Por socio mayoritario se ha entendido,
para estos efectos, no sólo el que es dueño de
más del 50% del capital social, sino también
aquel que siéndolo en menor proporción,
ostenta dentro de la sociedad poderes de
dirección o mando decisivos, pues ello obsta
a que se configure la subordinación.74
La calidad de socio-empleado presenta
interesantísimos problemas jurídico-doc-
trinales que derivan o periclitan en el ám-
bito jurídico-positivo, cuyo análisis más a
fondo escapa al contenido de este Manual.
M. Deveali le ha dedicado a esta situación
largas páginas, en las que concluye que “el
aspecto social de la relación de trabajo debe
prevalecer sobre el aspecto patrimonial del
contrato de sociedad existente entre las
mismas partes”.75
72
Citada en J. Díaz S. y A. Ruiz de Gamboa, Código
del Trabajo, t. I, pág. 14.
Si bien, de acuerdo con reiterada jurisprudencia,
volvió a decir la Corte, no se oponen las calidades
de socio y empleado que pueden concurrir en una
persona natural, deben quedar ambas, o aquella
que se discute, demostradas en forma tal que no
deje lugar a dudas de ninguna especie acerca de su
existencia. Probada la calidad de socio con la escritura
de formación social, corresponde a éste producir la
prueba indispensable para demostrar que, además
de la aludida calidad, ostentaba ante la reclamada
la de empleado de la misma. Corte del Trabajo de
Santiago, sent. de 17 de enero de 1978, citada en J.
Díaz S., Código del Trabajo, t. XIX, pág. 13.
73
Corte Suprema, sentencia de 11 de octubre
de 2001, rol Nº 3167-01.
74
Dirección del Trabajo, Ord. Nº 6608, de
24.08.89.
75
“No se pretende, como entendemos haberlo
destacado –agrega Deveali–, imponer la acumulación
de los beneficios inherentes a la relación de trabajo
previstos e impuestos por la ley y que no fueron
contemplados por las partes, con los de carácter
patrimonial, previstos por el contrato de sociedad
estipulado por las mismas, sino que creemos que los
primeros no pueden ser sacrificados nunca, frente a
los segundos. Para restablecer el equilibrio contrac-
tual, se podrán descontar los beneficios de carácter
51
2.3.3. Contrato de sociedad o de trabajo
Desde otro ángulo se ha advertido que
muchas veces se ha utilizado la figura del
contrato de sociedad, no con la finalidad de
plasmar una determinada figura jurídica,
sino para eludir las consecuencias labora-
les y previsionales que implica el contrato
de trabajo, en perjuicio del dependiente,
aparentemente parte de un contrato de so-
ciedad, y esto es lo que han debido precaber
permanentemente la Dirección del Trabajo
y, en su caso, los Tribunales de Justicia.
Por la inversa, a veces algún socio mayori-
tario ha pretendido, por motivos personales,
aparecer como trabajador por cuenta aje-
na, frente a lo cual nuestra jurisprudencia
ha expresado que no resulta procedente,
pues, en tal caso, no concurre el vínculo
de subordinación o dependencia, ya que se
trata del socio mayoritario de la sociedad y
en él se encuentra radicada la administra-
ción, circunstancia que determina que su
voluntad se confunda con la de la sociedad
de la cual forma parte.76
No ha sido infrecuente la presentación
de situaciones limítrofes, en que la figura
jurídica respectiva no aparece con nitidez,
en que dos partes han convenido que una
de ellas preste servicios y la otra los remu-
nere, pero por la forma y condiciones como
ello se ha pactado o realizado no queda
claro si en la especie media un contrato de
trabajo o uno de sociedad. Tanto el Códi-
go Civil (art. 2055) como el de Comercio
(art. 376) admiten al llamado socio indus-
trial, vale decir, aquel cuyo aporte es “una
económico referentes al trabajo, que no fueron pre-
vistos contractualmente y que sean debidos ope legis
de los que derivan del contrato de sociedad; pero la
posibilidad de estos últimos, siempre problemática
debido al riesgo inherente a todas las actividades
mercantiles, no podrá nunca obrar en el sentido de
reducir o postergar el goce de los primeros”. Vid.
Lineamiento, ob. cit., págs. 453 a 478.
76
Dictamen Nº 3.980 de 18-VIII-1983 de la Direc-
ción del Trabajo, citado por William Thayer y Antonio
Rodríguez A., Código del Trabajo y Legislación Social,
coed. Editorial Jurídica de Chile y Ediar-Cono Sur,
t. I, pág. 86, Nº 14.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
industria, servicio o trabajo, apreciable en
dinero”.77
La diferencia entre una y otra figura,
desde el ángulo jurídico, consiste en que el
socio industrial celebra el contrato con el
propósito de participar en las ganancias o
pérdidas del resultado del ejercicio y que,
en la realización de la relación contractual,
no debe mediar entre el socio industrial y
la sociedad misma una relación de subordi-
nación o dependencia, que es característica
de la relación de trabajo. No obstante y
tratándose, en especial, de sociedades de
hecho, ha sido frecuente la presentación
de situaciones limítrofes o confusas, que
han obligado a la jurisprudencia a diluci-
darlas, la que, para el efecto, se ha ateni-
do fundamentalmente a los factores antes
señalados.
Así nuestra Corte Suprema ha senten-
ciado que, aunque las partes así contraten,
no puede considerarse asociado en cuentas
en participación a aquel contratante que
tiene un rol activo en las operaciones que
son objeto de la asociación, pero que no
obra en su solo nombre y bajo su crédito
personal, sino bajo el nombre de crédito
de los otros asociados. Si, además, existe
subordinación, elemento esencial que per-
mite conceder a una persona la calidad de
empleado particular, se está en presencia
de un contrato de trabajo.78
77
En cuanto a la participación del socio industrial
en las sociedades civiles, el art. 2069 del Código Civil
preceptúa que “si uno de los socios contribuyere
solamente con su industria, servicio o trabajo, y no
hubiere estipulación que determine su cuota en los
beneficios sociales, se fijará esta cuota en caso nece-
sario por el juez”.
Mientras el Código de Comercio, en su art. 383,
en pintoresca disposición expresa: “En cuanto a las
ganancias y pérdidas correspondientes al socio in-
dustrial, se estará a lo que se hubiere estipulado en
el contrato; y no habiendo estipulación, el socio
industrial llevará en las ganancias una cuota igual
a la que corresponda al aporte más módico, sin so-
portar parte alguna en las pérdidas” (pierde el fruto
de su trabajo).
78
Corte Suprema, Rec. de Queja, sent. de 29
de diciembre de 1947, Rev. de Der. y Jur., t. XLVI, 2ª
parte, sección 3ª, pág. 37.
El documento que califica las relaciones entre
las partes como una asociación o cuentas en parti-
52
2.4. TEORÍA DEL MANDATO
No ha habido un esfuerzo doctrinario
especial en orden a considerar el contra-
to de trabajo como un mandato. Además
cualquier asimilación no tendría asidero
jurídico.
“El mandato –expresa el artículo 2116
del Código Civil– es un contrato en que
una persona confía la gestión de uno o más
negocios a otra, que se hace cargo de ellos
por cuenta y riesgo de la primera.”
Esta definición evidencia que sería poco
feliz la asimilación con el contrato de tra-
bajo, pues el objeto del mandato “debe
consistir en la ejecución de actos jurídi-
cos”,79 mientras que en la realización de la
relación laboral debe prestarse cualquier
tipo de servicio, intelectual o manual, y la
cipación, no es otra cosa que un convenio por el
cual el demandado, dueño de un taxibús, contrató
los servicios del actor como chofer del vehículo me-
diante una remuneración usual en estas actividades.
Del examen de los artículos 507 y 510 del Código
de Comercio se desprende que la asociación fue
sólo nominal y que en realidad lo que existió fue
un contrato laboral. Corte Suprema, Rec. de Queja,
sent. de 7 de junio de 1966, Rev. de Der. y Jur., t. LXIII,
sección 3ª, pág. 71.
Al que trabaja en comunidad, con su padre y
hermano, en que la ganancia se determina por el
resultado del trabajo, no se le puede considerar como
dependiente para el pago de la asignación familiar,
pues no media un contrato de trabajo de donde derive
una relación de interdependencia entre obrero y
patrón, mediante el pago de un salario determinado
y la obligación de realizar una cierta labor. Superin-
tendencia de Seguridad Social, Dictamen Nº 2.232
de 17 de noviembre de 1960.
79
Vid. R. Meza B., Manual de Derecho Civil, ob.
cit., pág. 357: “Se comprueba este aserto –agrega el
autor–, si se examinan las facultades que el mandato
confiere, naturalmente, al mandatario: pagar las
deudas y cobrar los créditos del mandante, intentar
acciones posesorias, interrumpir las prescripciones,
contratar la reparación de las cosas que administra,
comprar los materiales necesarios para el cultivo
o beneficio de tierras, minas o fábricas que se le
hayan confiado”.
“El encargo, que consiste en la ejecución de un
hecho material, como construir un camino, levantar
un muro, no constituye un mandato, sino un contrato
de arrendamiento de servicios o de confección de
obra material.”
 El contrato individual de trabajo
ejecución de actos jurídicos, en función de
tal relación, si bien puede existir, tiene un
carácter excepcional.
Además, en el contrato de trabajo, el
objeto por el cual se remunera es el es-
fuerzo del hombre puesto al servicio del
empleador, mientras que en el mandato
lo es la ejecución de uno o más negocios
jurídicos que se encomiendan, con lo que
pierde importancia la actividad humana
misma; de ahí que el mandatario pueda
delegar sus funciones.80
Median, eso sí, dos situaciones que re-
quieren de un análisis jurídico:
a) El personal superior de las empresas
(gerentes, subgerentes, agentes, etc.) está
investido de la facultad de representar y
obligar a la empresa dentro de los límites
que contractualmente se le señalen. Similar
figura se da en la empleada de casa particu-
lar que hace compras para el hogar, en un
bodeguero encargado de las ventas, etc.
Lo que existe en la especie es un con-
trato de trabajo con el agregado de que el
dependiente tiene, además, la facultad de
representar al empleador en la realización
de la relación laboral; dicho en otros térmi-
nos, una de las formas como el dependiente
cumple la prestación de servicios es actuan-
do en calidad de mandatario, apoderado o
representante de la entidad empleadora.
80
David Stitchkin, El Mandato Civil, Editorial Ju-
rídica de Chile, 5ª ed., Santiago, 2008, analiza con
bastante detenimiento las relaciones entre el contrato
de trabajo y el mandato. Al referirse a este punto
concreto, diferencia entre el contrato de trabajo y el
mandato, expresa: “Ella consiste en que en el contrato
de trabajo el empleado se obliga a desarrollar su ac-
tividad física o intelectual a favor del empleador, en
el sentido que se estipula en el contrato, mediante un
precio determinado en relación a su mismo esfuerzo
o trabajo, de tal manera que el beneficio que persigue
el empleador, el provecho jurídico y económico, a la
vez, consiste en el trabajo del empleado, en su actividad
dirigida a realizar la obra material o intelectual que
necesita el empleador, mientras que en el mandato el
mandatario no se obliga a desarrollar su actividad física
o intelectual, sino a que se realice (no a realizar) el
negocio que se le encomienda, y el beneficio jurídico
y económico que persigue el mandante no consiste en
la actividad que desarrollará el mandatario, sino en la
utilidad que se derivará para él del negocio que va a
ejecutarse por intermedio del mandatario”.
53
En algunas oportunidades esta coexis-
tencia, en una misma persona, de la calidad
de trabajador por cuenta ajena y la de man-
datario o apoderado es de origen legal y
no contractual. Los casos más significativos
que ofrece la legislación chilena, en este
sentido, son los siguientes:
i) Para efectos procesales el artículo 8º del
Código de Procedimiento Civil dispone:
“El gerente o administrador de socieda-
des civiles o comerciales, o el presidente
de las corporaciones o fundaciones con
personalidad jurídica, se entenderán auto-
rizados para litigar a nombre de ellas con
las facultades que expresa el inciso 1º del
artículo anterior (poder amplísimo), no
obstante cualquiera limitación establecida
en los estatutos o actos constitutivos de la
sociedad o corporación”.
Esta representación legal, para efec-
tos procesales, hubo de consignarla el
legislador a fin de evitar la constitución
de sociedades o corporaciones en las que
no se designaran mandatarios con tales
facultades, con lo cual era jurídicamente
imposible trabar con ellas una relación
procesal válida.
ii) Para efectos laborales, el artículo 4º del
Código dispone: “Para los efectos previstos
en este Código, se presume de derecho
que representa al empleador y que en tal
carácter obliga a éste con los trabajadores,
el gerente, el administrador, el capitán de
barco y, en general, la persona que ejerce
habitualmente funciones de dirección o ad-
ministración por cuenta o en representación
de una persona natural o jurídica”.
Esta representación legal presumida es
más amplia, cubre todos los efectos labo-
rales, incluso los de procedimiento laboral,
a efectos de poder constituir una relación
procesal válida.
Sin embargo, no obstante la amplitud
de la norma, pueden cuestionarse los su-
puestos de hecho que otorgarían a tales
personas las calidades que el legislador
exige, lo que parece lógico en estricto de-
recho, toda vez que se trate de imputar a
una persona una calidad jurídica de que
carece, con la finalidad de hacer aflorar
una relación laboral o procesal entre quien
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
se dice dependiente y una determinada
entidad empleadora.
Es ésta una interesante norma, pues en
el contrato de trabajo la representación no
se presume, sino que debe ser conferida
expresa o tácitamente.81 En el capítulo I ya
nos hemos referido a este artículo.82
b) La segunda situación que merece ana-
lizarse tampoco es de asimilación jurídica,
sino de precisar o determinar cuál es la figura
contractual que media en la especie.
Sabemos que el mandato “puede ser gra-
tuito o remunerado” (art. 2117 del Código
Civil), y nuestra jurisprudencia ha agregado
que por su naturaleza es oneroso, salvo que
se convenga su gratuidad.83
Ahora bien, se ha dado la variante de
que una persona esté en forma permanente
representando los intereses de un tercero,
mediante retribución, con lo cual, atendidas
la forma y condiciones de ejecución de tal
mandato, él puede tener una indudable
semejanza con el contrato de trabajo. Situa-
ciones como éstas, aunque excepcionales, se
presentan y corresponde que sean resueltas
de acuerdo a los criterios doctrinales, ya
vistos, en torno a las características de la
relación laboral.
Nuestra Corte Suprema ha sentenciado
al respecto: “No ha existido vínculo laboral
si las partes han estado ligadas por un poder
o mandato general con administración y
disposición de bienes y con facultades ju-
diciales, pudiendo el mandatario delegar
su mandato en todo o parte, a lo cual hay
81
Vid. D. Stitchkin, El Mandato Civil, ob. cit.
82
Vid., supra, p. 52, Nº 2.4.
83
Corte Suprema, Casación de Fondo, sent. de
4 de agosto de 1936, Rev. de Der. y Jur., t. XXXIV, 2ª
parte, sec. 1ª, págs. 435 y ss.
En el Derecho Romano el mandato se generó
como un contrato esencialmente gratuito, criterio
que es sustentado por el Código Civil francés, lo
que mereció la defensa doctrinaria de Troplong y
otros autores.
Tal posición doctrinaria ha evolucionado, en los
términos que ha recogido nuestra jurisprudencia,
sobre todo teniendo en cuenta que la prestación de
servicios gratuita representa siempre una situación
excepcional. Vid. sobre la materia, D. Stitchkin, El
Mandato Civil, ob. cit., págs. 30 y ss.
54
que agregar que el poderdante le otorgó
mandato porque se alejaba del país, lo que
ausentaba toda idea de subordinación o
dependencia, quedando el mandatario fa-
cultado para proceder como mejor le in-
dicara su criterio en el cumplimiento de
las instrucciones que, desde el extranjero,
le daba el mandante, sin que altere esta
conclusión el que anteriormente y antes
que el mandante se ausentara del país, el
futuro mandatario se hubiere desempeñado
como empleado-administrador de una de
las propiedades del mandante, la que en
conjunto con las demás pasó a quedar bajo
su administración general”.84
La Dirección del Trabajo ha estimado que
la labor que desempeñan los administradores
de edificios de departamentos constituye
un mandato civil y no una relación laboral
que deba materializarse en un contrato de
trabajo.85
2.5. F IGURAS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS
EXCLUIDAS COMO LABORALES POR EL
CÓDIGO
2.5.1. Servicios prestados al público,
discontinuos o esporádicos
El inciso 2º del artículo 8º expresa:
“Los servicios prestados por personas
que realizan oficios o ejecutan trabajos di-
rectamente al público, o aquellos que se
efectúan discontinua o esporádicamente
a domicilio, no dan origen al contrato de
trabajo”.
Esta es una redacción poco afortunada,
desde el punto de vista jurídico. Es nuestra
opinión que, probablemente, fue intención
del legislador referirse a aquellos servicios,
de carácter civil o mercantil, prestados por
trabajadores en calidad de independientes,
lo cual, por lo demás, coincide con la inva-
riable posición de nuestra jurisprudencia
84
Corte Suprema, rec. de queja, sent. de 10 de
abril de 1978, citada en J. Díaz S., Código del Trabajo,
t. XIX, pág. 12.
85
Dictamen Nº 2.924, de 11-VI-84, cit. en Thayer
y Rodríguez, ob. cit., t. I, pág. 87, Nº 17.
 El contrato individual de trabajo
de ver en el vínculo de subordinación o
dependencia un requisito sine qua non de
la relación laboral.
2.5.2. Servicios prestados por estudiantes en
práctica profesional
El inciso 3º del artículo 8º del Código
agrega:
“Tampoco dan origen a dicho contrato los
servicios que preste un alumno o egresado
de una institución de educación superior o
de la enseñanza media técnico-profesional,
durante un tiempo determinado, a fin de
dar cumplimiento al requisito de práctica
profesional. No obstante, la empresa en
que realice dicha práctica le proporcionará
colación y movilización, o una asignación
compensatoria de dichos beneficios, con-
venida anticipada y expresamente, lo que
no constituirá remuneración para efecto
legal alguno”.
La práctica educacional muchas veces
se ejecuta en forma análoga a un traba-
jo por cuenta ajena, ajustándose el edu-
cando al ritmo de trabajo en la empresa;
sin embargo, no dará origen al contrato
de trabajo, toda vez que la causa de la
obligación del estudiante no es la remu-
neración, sino el beneficio educacional
que obtendrá.
La normativa obliga a la empresa acreedo-
ra de su trabajo al pago de las prestaciones
de colación y movilización.
2.5.3. Los servicios prestados por trabajadores
independientes
Esta excepción parece sobradamente
obvia atendido que el Código regula el
trabajo por cuenta ajena.
Sin embargo, el inciso final del artículo 8º
estimó procedente expresar: “Las normas
de este Código sólo se aplicarán a los tra-
bajadores independientes en los casos en
que expresamente se refieran a ellos”.
La letra c) del inc. 1º del artículo 3º del
Código contiene una definición de trabaja-
dor independiente tomada de la normativa
internacional:
55
“Para todos los efectos legales se entien-
de por:
c) trabajador independiente: aquel
que en el ejercicio de la actividad de
que se trate no depende de empleador
alguno ni tiene trabajadores bajo su de-
pendencia”.
2.6. CONCLUSIONES SOBRE LA
NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO DE
TRABAJO
Se ha impuesto ante la doctrina, chilena
y comparada, que el contrato de trabajo no
puede ser encuadrado en algunas de las
figuras jurídicas tradicionales del derecho
privado y que, sin perder su carácter fun-
damentalmente iusprivatista, ha emergido
en el derecho moderno con característi-
cas propias e inconfundibles. Todo ello es
producto de su aparecimiento espontáneo
en el mundo del trabajo y la subsiguiente
labor de ideólogos, sindicalistas, luchadores
sociales, sociólogos, juristas, políticos, mo-
ralistas y teólogos, tendente a visualizarlo
en forma tal que su naturaleza y contenido
condujeron, en la economía liberal de los
siglos XIX y XX, a que los contratantes, en
el negocio jurídico llamado contrato de
trabajo representaran más bien intereses
de clase en oposición y pugna, en lugar de
acuerdo de voluntades para emprender de
consuno una tarea productiva o servicial. A
través de los siglos mencionados, muchos
pugnaron por una definición violenta en
esta lucha de clases (capitalismo salvaje y
dictadura del proletariado), mientras otros
lucharon por una integración social, en
un marco de derecho, moral, paz, cultura
y desarrollo.
2.6.1. Posición de la doctrina chilena
Héctor Escríbar M. expresa:
“El contrato de trabajo es una convención
peculiarísima, sui géneris, sin cabida en las
nomenclaturas contractuales del derecho
común, sin posibilidad de ser asimilado a
éstas y sin que valga la pena o convenga el
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
esfuerzo de intentar o lograr esa asimila-
ción”.86
Héctor Humeres M.: “En nuestro con-
cepto, el contrato de trabajo es un con-
trato social con modalidades propias que
considera al trabajador no como simple
instrumento de trabajo, sino que en for-
ma integral, tomando en cuenta tanto sus
valores morales como humanos, y dándole
al trabajo no el carácter de mercancía, sino
que considerándolo como inherente a la
personalidad humana, formando parte del
individuo mismo”.87
Francisco Walker L.: “El contrato de
trabajo es un contrato especialísimo, au-
tónomo, producto de un derecho también
autónomo, mucho más importante que el
de arrendamiento, la compraventa o la
sociedad, de una individualidad única, en
el cual deben tomarse en cuenta factores
morales, ya que se trata de toda actividad
de un ser humano puesta al servicio de
otro; no es dable separar la persona del
asalariado, de la fuerza, casi siempre inte-
gral, de su trabajo, que entrega al patrón
o empleador; caracteriza a este contrato el
vínculo de dependencia que existe entre
el que desempeña el trabajo y aquel que
lo ha ordenado, siendo principalmente tal
vínculo de dependencia o subordinación,
jurídico-económica, el que lo diferencia de
los contratos del derecho común”.88
2.6.2. Algunas acotaciones de la doctrina
comparada
La tesis de que se trata de un contrato
especial, distinto de los restantes conoci-
dos por el derecho privado, sin duda se
impone. Llamarlo simplemente contrato
sui géneris (a pesar de lo mucho que se ha
recurrido a esta expresión latina), creemos
que es un error, pues literalmente ello
86
Tratado de Derecho del Trabajo, Santiago, 1940,
pág. 338.
87
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, ob.
cit., pág. 86.
88
Nociones Elementales de Derecho del Trabajo, ob.
cit., pág. 178.
56
no significa otra cosa que en su género.
Decía con acierto en sus clases el profesor
Raúl Varela, que la utilización de dicha
expresión latina era un simple subterfugio
para evitar analizar, en profundidad, una
situación jurídica.
Si es un contrato con características espe-
ciales o autónomas, mejor es traer a colación
los elementos distintivos que la doctrina ha
visto en el contrato de trabajo que le deter-
minarían su especialidad o autonomía.
Así, para Pérez Botija, el carácter sui géneris
del contrato deriva de las siguientes circuns-
tancias: “1º. Del carácter social e institucional
de las relaciones laborales. 2º. Del principio pro
operario, consecuencia del moderno espíritu
de protección y tutela del económicamente
débil. 3º. De las limitaciones secundum y extra
legem a la autonomía de la voluntad”.89
Kaskel-Dersch estiman que el particu-
larismo más relevante “lo constituyen las
normas legales e imperativas, que el Estado
dicta por medio de leyes o decretos y en
que se concreta el principio protectorio del
derecho social”.90 Bayón Chacón piensa que
“su especialidad consiste, principalmente,
en la profesionalidad de las partes y, sobre
todo, en la del trabajador”.91
Mientras, Pozzo piensa que no se trata
de que el contrato de trabajo sea sui géne-
ris, sino que se está ante una categoría o
especie autónoma entre los contratos de
carácter personal y patrimonial; y agrega
que el contrato de trabajo “se caracteriza
por constituir un contrato autónomo que
regula las relaciones entre el que ofrece su
actividad de trabajo al servicio de otro me-
diante la obligación de pagar la retribución
correspondiente”.92
89
Derecho del Trabajo, ob. cit., pág. 117. Agrega
Pérez Botija “que cada una de estas tres últimas no-
tas justifica por sí la afirmación de la naturaleza sui
géneris del contrato de trabajo, tanto desde el punto
de vista teórico como jurídico-positivo”.
90
Derecho del Trabajo, ob. cit., pág. 190.
91
Manual de Derecho del Trabajo, ob. cit., vol. II,
pág. 13. Aunque escrita la obra en colaboración con
E. Pérez Botija, y coincidiendo ambos en el carácter
sui géneris del contrato de trabajo, difieren, por lo
visto, en el fundamento.
92
Derecho del Trabajo, Buenos Aires, 1951.
 El contrato individual de trabajo
Por lo que se dirá a continuación, cree-
mos innecesario seguir abundando sobre
estos criterios doctrinales.
2.6.3. Conclusión
Reconocemos como válidas y compar-
timos, en principio, las diversas lucubra-
ciones doctrinales que han intentado dar
una conceptualización jurídica particular
al contrato de trabajo.
Cada una de ellas ha insistido en deter-
minados matices propios, distintos de los
demás contratos de derecho privado. Pensa-
mos, por nuestra parte, que las innovaciones
más importantes que presenta el contrato
de trabajo pueden reducirse a dos:
a) Que tiene un contenido humano y
personal, además del puramente patrimo-
nial, en lo que con énfasis insisten F. Walker
y H. Humeres;
b) Que se trata de un contrato en el que,
por la misma razón anterior, el dirigismo
jurídico se ha acentuado con vistas a proteger
a la parte débil de la relación jurídica.
Así y todo, estimamos que con la na-
turaleza jurídica del contrato de trabajo
ha acaecido algo similar al estudio de la
naturaleza jurídica de las cotizaciones de
seguridad social, cuando se las trató de ubicar
en algunas de las categorías tradicionales de
los tributos de derecho público (impuestos,
tasas, contribuciones especiales, exacciones
parafiscales), para luego entrar a constatar
que la cotización es la cotización, vale decir,
un gravamen impuesto por el Estado que,
integrando el género, esto es, los tributos de
derecho público, tiene su propia fisonomía
jurídica y finalidad específica.93
Parte de la doctrina, en estas últimas déca-
das, si bien no soslaya el presente tema, tam-
poco se adentra en él. El contrato de trabajo
tiene un estatuto jurídico propio, producto de
los fundamentos sociológicos que informan el
Derecho del Trabajo y no vale la pena entrar
en ulteriores consideraciones.
93
Esta materia es abordada con detenimiento en
nuestro estudio: Derecho de la Seguridad Social, Santiago,
1977, págs. 172 y ss.
57
Este análisis, con mucha franqueza, fue
planteado por M. Alonso G., cuando ex-
presó:
“El camino a seguir estriba en precisar las
características que califican a dicha figura
jurídica (el contrato de trabajo), para, con
base a tal calificación, analizar la estructu-
ra y contenido del mismo contrato, pero
habida cuenta de que una y otra labor son
interdependientes y van, por lo tanto, ínti-
mamente ligadas.
Este procedimiento nos conduce, sin
duda, a una conclusión evidente y manifies-
ta, cual es la de que el contrato de trabajo
es –valga la perogrullada– un contrato de
trabajo cuyo régimen jurídico no puede
estimarse, además, como unitario, dándo-
se tantos cuantas sean las situaciones que,
por sus específicas condiciones, exijan una
regulación especial.
En definitiva el contrato de trabajo vendrá,
como tal, configurado por lo que es en sí mis-
mo. De manera idéntica a como cada uno de
los otros contratos –compraventa, mandato,
depósito, sociedad, arrendamiento, seguro,
etc.– aparecen delimitados, en su sentido y
consecuencia, por lo que constituye su esencia o,
si se quiere, sus elementos tipificadores”.94
2.7. C ARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO
DE TRABAJO
2.7.1. Es un contrato de derecho privado,
pues regula las relaciones jurídicas entre
particulares, sin que obsten a esta conside-
ración las limitaciones a la autonomía de la
voluntad de las partes –que también existen
en otras figuras contractuales privadas–, ni
el dirigismo jurídico que lo caracteriza,95 ni
la matización de su carácter conmutativo.
94
Curso de Derecho del Trabajo, ob. cit., pág. 507.
Similar criterio jurídico creemos haber deducido
de los estudios de las profesoras Ximena Gutiérrez y
Rosa M. Mengod, Derecho del Trabajo, ob. cit., págs. 64
y ss., y del profesor J. Carlos Soto, Derecho del Trabajo
(“Teoría del Contrato de Trabajo”, Nº 7). Ob. cit.,
págs. 57 y ss.
95
En este mismo sentido, vid. M. Alonso G., ob.
cit., pág. 308; Kaskel-Dersch, Derecho del Trabajo, ob.
cit., pág. 35 y págs. 191 y ss.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
2.7.2. Es un contrato personal, pues la
obligación del trabajador es prestar “servicios
personales”. Esta característica, absoluta-
mente inseparable o consecuencial de la
subordinación, despeja la duda que se ha
planteado ante la doctrina comparada, acerca
de si una persona jurídica u otro ente moral
puede ser sujeto en el contrato de trabajo,
en calidad de deudor de trabajo.96
Además, el carácter protector del De-
recho del Trabajo se ha estructurado en
función de personas naturales,97 y no de
personas jurídicas.
2.7.3. Es un contrato bilateral,98 pues
“…las partes contratantes se obligan re-
cíprocamente” (art. 1439 del Código Ci-
vil). Se generan obligaciones para ambas
partes tanto de carácter patrimonial como
personales.
Las primeras se refieren al intercambio
de remuneraciones por servicios; las se-
gundas, que se inscriben en la naturaleza
del contrato de trabajo, se refieren a los
diversos deberes ético-jurídicos de que son
acreedores y deudores, mutuamente.
Por ser bilateral o sinalagmático le es apli-
cable la norma del artículo 1552 del Código
Civil, según el cual la mora purga la mora,
esto es, “ninguno de los contratantes está
en mora dejando de cumplir lo pactado,
mientras el otro no lo cumple por su parte,
o no se allana a cumplirlo en la forma y
tiempo debidos”.
Consecuente con lo anterior nuestra
Corte Suprema ha dicho que en el contrato
96
Este problema fue analizado por Manuel Alonso
Olea en “Sobre si la persona jurídica puede ser tra-
bajador”, en Revista del Trabajo, Madrid, 1955; y en
Derecho del Trabajo, Madrid, 1974, pág. 24.
97
La Corte de Casación de Italia (sent. de 21
de enero de 1931), citada por Barassi, L., Tratado
de Derecho del Trabajo, ob. cit., t. I, pág. 280, excluyó
que pueda ser empleado una persona jurídica que
ejerza la representación de una empresa, apelando
al contenido de las leyes laborales que presuponen,
evidentemente, que no puede ser trabajador sino
una persona física, que es la protegida.
98
El artículo 1439 del Código Civil expresa: “El
contrato es unilateral cuando una de las partes se
obliga para con otra que no contrae obligación al-
guna; y bilateral cuando las partes contratantes se
obligan recíprocamente”.
58
de trabajo ambas partes se obligan recípro-
camente, de modo que aplicando las reglas
que da el Código Civil para los contratos
bilaterales, se deduce que el empleador
no debe pagar remuneraciones mientras
la otra parte no cumpla con su obligación
de prestar servicios.99
Por esta misma razón, E. Krotoschin
considera lícita la huelga de pura defensa
contra violaciones de la convención co-
metidas por la parte contraria, la llamada
huelga exceptio non adimpleti contractus, cuya
finalidad no consiste en la modificación,
sino en el cumplimiento de lo convenido.
En ello sigue también la posición de Hueck-
Nipperdey.100
Rodolfo E. Capon Filas efectúa un intere-
sante análisis sobre la exceptio en el Derecho
Laboral, cuando es el empleador quien in-
cumple sus obligaciones. A su juicio cualquier
incumplimiento patronal da causa jurídica
a la exceptio, en lo que parece más exigente
que otros autores que señalan que éste debe
ser grave, en lo que concordamos con estos
últimos.
Señala con acierto Capon Filas que la excep-
tio, aun en el ejercicio simultáneo por varios
trabajadores, permanece siendo una conducta
individual o pluriindividual.101-102
2.7.4. Es un contrato oneroso,103 pues
“…tiene por objeto la utilidad de ambos
contratantes, gravándose cada uno a benefi-
cio del otro” (art. 1440 del Código Civil).
99
Corte Suprema, rec. de queja, sent. de 14 de
diciembre de 1961, citada en J. Díaz S., Código del
Trabajo, t. XI, pág. 8.
100
Tratado de Derecho del Trabajo, vol. II, pág. 849.
101
Derecho Laboral, La Plata, 1980, t. 2, págs. 337
y ss.
102
Däubler, W., Derecho del Trabajo, ed. 1994, de-
sarrolla esta tesis bajo el epígrafe: “Derecho de los
trabajadores a negarse a trabajar” (pág. 219).
103
El artículo 1440 del Código Civil precisa: “El
contrato es gratuito o de beneficencia cuando sólo tiene
por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo
la otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto
la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada
uno a beneficio del otro”.
 El contrato individual de trabajo
2.7.5. Es un contrato conmutativo,104 pues
las obligaciones que contraen las partes se
miran como equivalentes. Estimamos más
ajustado decir que se trata de un contrato
principalmente conmutativo. Pues la conmu-
tatividad, pura y simple, mira como equivalen-
tes las obligaciones que contraen las partes,
mientras que la remuneración, en cuanto
retribución de los servicios prestados, guarda
con éstos una equivalencia matizada.
En efecto, en la determinación de la
retribución debe considerarse el aporte
del trabajador a la empresa como principal
elemento; esto es lo que otorga al contrato
de trabajo su carácter conmutativo.
Pero, como veremos, no es el único factor,
pues deben adicionarse otros:
i) que tenga un carácter de suficiencia
para atender las necesidades personales y
familiares del trabajador;
ii) que se tenga en cuenta la situación
de la empresa;
iii) que se consideren las exigencias del
bien común.
Los dos primeros factores adicionales
otorgan a la contraprestación un carácter
distributivo: se ha de remunerar teniendo
en cuenta las necesidades del trabajador
y la capacidad de la entidad empleadora,
todo lo cual apunta a una forma de justicia
distributiva. Mientras, el tercero (exigencias
del bien común) tiene un fundamento en
la justicia legal o general, como la llamó
Aristóteles.105
104
El artículo 1441 del Código Civil agrega: “El
contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de
las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira
como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer
a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia
incierta de ganancia o pérdida, se llama aleatorio”.
105
Santo Tomás (Suma Teológica, II, II, q., 57-122),
siguiendo las doctrinas de Aristóteles (Ética a Nicómaco,
Lib. V), distinguió tres especies de justicia: a) La
justicia conmutativa que regula los cambios entre
particulares, según el valor de las cosas o servicios
cambiados; b) La justicia distributiva que dirige la
distribución que debe hacer la autoridad de los benefi-
cios y de las cargas de la vida social, a cada cual como
es debido; c) La justicia legal o general (llamada, a
veces, erróneamente, justicia social), que se refiere
al bien común de la sociedad, en cuanto procura
que se establezca un ordenamiento jurídico justo.
59
Las disposiciones sobre mínimos, ema-
nadas del derecho estatal o autónomo, las
normas, usuales en los contratos colectivos,
que obligan a las empresas a pagar remu-
neración cuando no se efectúa una presta-
ción de servicios (v. gr., el pago de los días
de carencia no cubiertos por el seguro de
enfermedad), o en función de supuestos
que no tienen nada que ver con el aporte
del trabajador (v. gr., subsidios familiares
complementarios, asignaciones por nup-
cialidad, natalidad, escolaridad, etc.), no
reflejan un proceso conmutativo.
Finalmente, cuando, por exigencias del
bien común, las remuneraciones deben guar-
dar determinados límites o proporciones, al
margen del aporte efectivo del trabajador al
proceso productor, tampoco puede advertirse
alguna forma de conmutatividad.
Todo lo anterior dice relación con la
determinación de la justa remuneración
que se analizará después. Por el momento
bástenos aquí señalar que el factor aporte
del trabajador a la empresa no debe ser el
único que se ha de considerar para graduar la
contraprestación del empresario; luego este
contrato no es rigurosamente conmutativo,
sino sólo principalmente conmutativo.
Esta matización de la conmutatividad
no publifica al contrato de trabajo, pero
es trascendental para el establecimiento
de una verdadera justicia y un reparto más
equitativo del ingreso, que es también un
objetivo de la justicia legal o general, en
cuanto tiende a que exista un ordenamiento
jurídico justo.
2.7.6. Es un contrato principal,106 toda vez
Las dos primeras son consideradas como particulares
frente a la general. Vid. Collin, E., Manual de Filosofía
Tomista, trad. de C. de Montserrat, Pbro. Barcelona,
1951, t. 2, págs. 266 y ss.; Gilson, E., El Tomismo, trad.
de A. Oteíza, Buenos Aires, 1951, págs. 425 y ss.;
R. Garrigou-Lagrange, O. P., Síntesis Tomista, trad. de
E. Melo, Buenos Aires, 1947, págs. 303 y ss.
106
El artículo 1442 del Código Civil señala: “El
contrato es principal cuando subsiste por sí mismo
sin necesidad de otra convención, y accesorio, cuan-
do tiene por objeto asegurar el cumplimiento de
una obligación principal, de manera que no pueda
subsistir sin ella”.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
que “subsiste por sí mismo sin necesidad
de otra convención”.
2.7.7. Es un contrato nominado, pues tie-
ne una individualidad acusada, posee su
propia denominación, contrato de trabajo,
y, finalmente, contiene una regulación jurí-
dica propia con sus elementos tipificantes,
que lo distinguen de las restantes figuras
jurídicas de prestación de servicios, civiles
o mercantiles.
2.7.8. Es un contrato dirigido, pues com-
pete a la legislación estatal regular los ele-
mentos básicos del contrato, con afanes
tutelares, lo que implica el consiguiente
detrimento de la autonomía de la voluntad
o libertad contractual.
Este dirigismo jurídico adquiere cada vez
mayor trascendencia práctica cuanto más se
baja en la escala social, pues en relación con
los económicamente más débiles, tantas veces
la protección tiende a limitarse a la mínima
emanada del derecho estatal. En la medida
que se sube en la escala social, la autonomía
de la voluntad de las partes adquiere cada
vez mayor actualización práctica.
Cuando el dirigismo jurídico se encuentra
cumpliendo su máximo papel se está ante
una figura jurídica muy especial, pues la
relación de trabajo engendrada participaría
de ese carácter que advirtió G. Rippert: “Una
fórmula que es semicontractual y semilegal,
en la que la declaración de la voluntad es
necesaria solamente para reconocer la su-
misión de las partes a la situación impuesta
por la ley”.
2.7.9. Es un contrato de tracto sucesivo. Una
de las clasificaciones doctrinales del derecho
privado es la de contratos de ejecución ins-
tantánea y de tracto sucesivo. Los primeros
se caracterizan porque su celebración se
realiza en un solo acto, con lo cual la con-
vención queda perfeccionada y realizada
en forma más o menos instantánea, esto es,
sus obligaciones se cumplen de inmediato
o en los plazos o épocas predeterminadas,
mientras los contratos de tracto sucesivo
se caracterizan porque se cumplen y rea-
lizan en el tiempo, en forma continuada
60
y sucesiva, esto es, sus obligaciones se van
cumpliendo y renovando en el tiempo, en
la forma señalada.107
Una de las características de la relación
jurídica que genera el contrato es que ella sea
estable y continua, lo que equivale a sostener
que su realización debe perpetuarse en el
tiempo, sin que obste a esta consideración
la circunstancia de que haya contratos de
trabajo a plazo, o que el empleador tenga
la facultad de desahuciar el contrato. Todo
ello dice relación con unas formas de ter-
minación del contrato, pero mientras éste
ha estado vigente la prestación de servicios
ha debido ser continua y estable, y esto es
justamente lo que caracteriza a los contratos
de tracto sucesivo frente a los de ejecución
instantánea.
No debe confundirse, pues, un contrato
de tracto sucesivo, que tiene los matices
antes señalados, con los contratos de plazo
indefinido, cuya característica incide en
su forma de terminación y no en la forma
de cumplir las obligaciones que de ellos
emanan.
2.7.10. Es un contrato consensual, pues se
“perfecciona por el solo consentimiento” de
las partes.108 Así lo expresa enfáticamente
el artículo 9º del Código, cuando señala:
“el contrato de trabajo es consensual”.
Se sigue en esta materia la regla general
en cuanto a celebración de contratos, esto
es, que para su perfeccionamiento baste el
acuerdo de voluntades, sólo consensu, con
prescindencia de otras exigencias formales
o materiales.
Sin embargo, la legalidad precisa que el
contrato de trabajo, no obstante su carácter
consensual expresamente reconocido por
107
Esta característica del contrato se encuentra
estrechamente vinculada con el principio de “la con-
tinuidad en la empresa”.
108
El artículo 1443 del Código Civil clasifica a los
contratos en reales, solemnes y consensuales. “El con-
trato es real –expresa– cuando, para que sea perfecto,
es necesaria la tradición de la cosa a que se refiere; es
solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas
formalidades especiales, de manera que sin ellas no
produce ningún efecto civil; y es consensual cuando
se perfecciona por el solo consentimiento.”
 El contrato individual de trabajo
el legislador, de todas maneras debe cons-
tar por escrito, formalidad que es sólo ad
probationem, como veremos.
2.8. H ACIA UNA MAYOR AMPLITUD DEL
CONTRATO DE TRABAJO
Esta figura no es unitaria, pues existen
varias especies de contratos de trabajo, con
características peculiares propias, distintas
del general u ordinario. Este tuvo origen
histórico y evolución sociológica bastante
definidos, frente a lo cual la autoridad y
el legislador entraron a proteger a una de
las partes que se ligaban por esa relación
jurídica. En tal forma adquirió contenido
y contorno el ya tradicional contrato de
trabajo que, al margen de muchas diver-
gencias, puede exhibir comunes denomi-
nadores doctrinarios de validez universal
que lo distinguen.
Pero hay una realidad –no extraña a las
relaciones jurídicas, aunque sí a la relación
jurídico-laboral tradicional– que ha hecho
meditar. Cuando el legislador dicta una
norma tuitiva para suplementeros, para
pirquineros, para grupos de artesanos, de
comerciantes u otros productores, o cuando,
ya más arriba en la escala social, legisla en
torno al ejercicio de las profesiones libera-
les, etc., ¿no está, también, otorgando un
estatuto jurídico tutelar en beneficio de
quienes prestan servicios a terceros? Estas
situaciones socio-laborales tienen, sin duda,
un común denominador con la de todo
trabajador por cuenta ajena, aun cuando
ellos, en calidad de independientes, asumen
el llamado riesgo de empresa.
Luego, en estadios todavía más cercanos,
¿cómo diferenciar a la arsenalera que, en su
función administrativa en algún Servicio de
Salud, ejerce su profesión de tal con quien,
también en esa calidad, presta servicios,
por cuenta ajena y subordinados, en una
clínica particular?
Más patética aún resulta la comparación
si imaginamos que esa profesional paramé-
dica se desempeña en un servicio asistencial
perteneciente a una entidad de seguridad
social, cuya naturaleza jurídica es discuti-
61
ble, desde el punto de vista del Derecho
Administrativo.
¿Dónde encontrar la diferencia entre
los servicios del ascensorista de un edificio
fiscal, que es funcionario público y regido
por el Estatuto Administrativo, con los del
ascensorista de otro edificio similar, pero
que es propiedad de una compañía privada
y, como tal, el dependiente tiene la calidad
de trabajador por cuenta ajena?
Es cierto que pueden encontrarse
múltiples diferencias entre los servicios
prestados en el sector privado y los pres-
tados a la Administración en virtud de un
nombramiento (que en nuestro derecho
reviste la forma de un acto administrati-
vo). Tales diferencias, cuya importancia
no cabe desconocer, derivan fundamen-
talmente de que entre el Estado y los
funcionarios no existe una oposición de
intereses, como en el sector privado,109
y que, en el sector público, una de las
partes de la relación jurídica es la propia
Administración, que integra y representa
a un Poder Público, con todo lo que ello
implica.
Pero tanto en uno como en otro caso
median las siguientes situaciones:
a) Una prestación de servicios perso-
nales y libres.
b) Una remuneración que paga el acree-
dor de trabajo por la prestación de tales
servicios, con sus aditamentos a título de
asignaciones, sobresueldos, etc.
c) Una regulación tuitiva similar del tra-
bajo (descansos, horarios, protección a la
maternidad, vacaciones, etc.).
d) Una situación de subordinación, con
matices diferenciados, pero sustantivamente
similar.
Podríamos seguir abundando lata-
mente en señalar puntos de contactos
que asemejan al trabajo dependiente
por cuenta ajena con el del funcionario
109
Esta oposición de intereses en el sector privado
lucrativo corresponde más bien al “momento del
reparto o distribución de excedentes”; pues son
muchos los factores que abonan la coincidencia de
intereses en la tarea común de hacer productiva la
empresa, según vimos en el Tomo I de esta obra.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
público; pero creemos haber señalado
cuatro decisivos.110
¿Dónde encontrar, pues, diferencias
sustanciales entre el trabajo subordinado,
propio del sector privado, y el de los fun-
cionarios públicos?
a) ¿En las normas del Derecho de la
Seguridad Social? En caso alguno. Bien
sabemos que esta rama de la Política So-
cial debe ser universal, y atender en forma
suficiente, uniforme y solidaria a todos los
residentes. Estos son sus principios inspira-
dores. La evolución del derecho chileno,
fortísima en estos últimos tiempos, ha ido
tras la generalización y la uniformidad del
sistema, prácticamente ya lograda. Pueden
subsistir algunas diferenciaciones, impues-
tas por razones de conveniencia práctica,
u otras, sin que se afecte esencialmente el
principio.111
110
La doctrina francesa (Hauriou, Jèze, Duguit)
ha insistido en que la relación que vincula al Estado
con sus funcionarios no tiene carácter contractual,
pues en ella no media un cambio de consentimiento,
sino una decisión ejecutoria unilateral.
Esta tesis ha sido rebatida por R. Bielsa, Dere-
cho Administrativo, Buenos Aires, t. 3, págs. 84 y ss.,
quien, siguiendo a Kammerer y otros autores, llega
a la conclusión de que la relación jurídica que liga
al Estado con los funcionarios posee los elementos
constitutivos de la relación jurídica contractual, la
que tiene como sujetos: al Estado y al funcionario
o empleado, y como objeto: “la prestación de la ac-
tividad personal”.
Agrega que el carácter contractual se afirma aún
más cuando el Estado llama a concurso, en donde
opera una autolimitación administrativa, pues quien
lo gana obtiene el derecho a la función y obliga a
la Administración.
Concluye manifestando que, por la forma de
expresarse el consentimiento, mediaría un “contrato
de adhesión”, y que sería de derecho público por su
objeto (función pública), su finalidad (servicio e interés
público), y el carácter que inviste la Administración
al formarlo (persona de derecho público).
111
Aclaramos que con esta observación no pre-
tendemos defender que el Derecho del Trabajo com-
prende al Derecho de Seguridad Social, pues éste
reconoce su propia autonomía, en lo que seguimos la
posición de Kaskel-Dersch, Barassi, Venturi, Borrajo
Dacruz, C. Mesa, Persiani, y otros, muy estudiada
por Cannella: Autonomia del Diritto della Previdenza
Sociale, Milano, 1957.
Al Derecho de la Seguridad Social, en razón de
sus fines, se lo debe mirar hermanado con el Derecho
62
b) ¿En las normas del Derecho Colectivo
del Trabajo? Es cierto que la forma como
puede regularse una eventual negociación
entre los trabajadores del sector público con
el Estado, tal como se verifica en Francia y
otros países, tiene particularismos muy espe-
ciales, por la falta de oposición de intereses,
a que aludíamos, entre los servidores y el
Estado, y porque, en definitiva, el acreedor
de trabajo es el propio Estado, quien tiene
poder de imperio, y utilizando dicho poder
resolverá cualquier posible negociación.
Pero el derecho de sindicación es recla-
mado también para los funcionarios pú-
blicos. El artículo 2º del Convenio 87 de
la OIT preceptúa: “Los trabajadores y los
empleadores, sin ninguna distinción y sin
autorización previa, tienen el derecho de
constituir las organizaciones que estimen
convenientes, así como el de afiliarse a estas
organizaciones, con la sola condición de
observar los estatutos de las mismas”.
Una sola excepción contempló el Con-
venio 87, en su artículo 9º, aplicable ex-
clusivamente al sector público militar, al
disponer:
Artículo 9º, 1º: “La legislación nacio-
nal deberá determinar hasta qué punto se
aplicarán a las fuerzas armadas y a la poli-
cía las garantías previstas por el presente
Convenio”.
Este instrumento, verdadera Carta Magna
de la libertad sindical, pretende tener un
campo de aplicación universal, admitiendo,
y sólo como posible, la única excepción
antes anotada. El criterio de este Convenio,
en el sentido analizado, debe entenderse
muy complementado por el Nº 151, sobre
Sindicación y Relaciones de Trabajo en la
Administración Pública, de 1978.
En nuestro ordenamiento, la Ley Nº 19.226
(Diario Oficial de 14 de diciembre de 1994)
estableció normas sobre “Asociaciones de
Funcionarios de la Administración del Es-
tado”, las que pueden tener carácter nacio-
del Trabajo; y en razón de su arquitectura jurídi-
co-institucional, se lo ha de ver hermanado con el
Derecho Administrativo. A esta conclusión llegamos
en nuestro estudio Derecho de Seguridad Social, ob. cit.,
págs. 122 a 128.
 El contrato individual de trabajo
nal, regional, provincial o comunal, según
fuere la estructura del servicio, repartición
o ministerio en que se constituyen.
Su constitución, dirección y demás ele-
mentos estructurales son del todo análogos
a los previstos en el Libro III del Código del
Trabajo para los sindicatos del sector privado,
precisándose un objetivo específico propio,
distinto al de negociar colectivamente en
forma reglada.
Chile ratificó el Convenio Nº 151 de
la Conferencia Internacional del Trabajo,
de 1978, sobre protección del derecho de
sindicación y los procedimientos para de-
terminar las condiciones de empleo en la
Administración Pública. En nuestro medio
ha existido en el sector público una nego-
ciación fáctica, no reglada.
El derecho comparado observa cómo
se desarrolla la negociación colectiva en el
sector público, en forma normada, y reco-
nociéndose incluso al derecho o reclamo de
huelga, desarrollo particularmente intenso
en los últimos veinte años.112-113
Así, pues, el Derecho de la Seguridad
Social, que comenzó a evolucionar a partir de
Bismarck a la vera del Derecho del Trabajo,
casi como un agregado suyo, en el día de
hoy es un derecho de común aplicación a
los trabajadores privados y públicos.
El derecho de organización sindical, que
también emergió como una típica muestra
del proletariado industrial del siglo XIX,
hoy día pasa a ser un derecho general para
todo trabajador, del sector privado, del sec-
tor público o por cuenta propia.
Aparte del indudable valor de los ra-
ciocinios jurídico-formales enunciados,
existen otras realidades socioeconómicas
y sociojurídicas muy significativas:
a) La inclusión, cada vez en mayor ple-
nitud, en el ámbito del contrato común de
trabajo, de situaciones que otrora no estuvie-
112
Vid. Tiziano Treu y varios, “Relaciones de
Trabajo en la Administración Pública-Tendencias y
Perspectivas”, OIT, Ginebra, 1993, donde se estudian
los sistemas de Alemania, Francia, Italia, España,
Suecia, Japón, Estados Unidos, Reino Unido.
113
Vid. M. Ozaki, “Las Relaciones de Trabajo en
la Administración Pública”, en Rev. Int. del Trabajo,
1987, págs. 471 y ss.
63
ron comprendidas en sus normas (servicios
domésticos), o sólo les fueron aplicables muy
parcialmente (trabajos agrícolas); proceso
que, en relación con diversas actividades,
ha tenido una validez universal.
b) La inclusión en la legislación laboral
de relaciones que anteriormente eran re-
presentativas de otras formas de prestación
de servicios, logro obtenido con miras tute-
lares para el deudor de trabajo (futbolistas
profesionales, etc.).
c) La propia evolución de los Convenios
aprobados por las Conferencias Interna-
cionales del Trabajo, que, en una primera
instancia, sólo se han referido a ciertos tipos
de trabajos, y seguidamente a otros, v. gr.,
el Convenio Nº 1, de 1919, sobre horas de
trabajo en la industria; luego el Convenio
Nº 30, de 1930, sobre horas de trabajo en
el comercio y oficinas; el Convenio Nº 52,
sobre vacaciones en el sector no agrícola
aprobado en 1936, y, luego, el Convenio
Nº 101, de 1952, sobre vacaciones paga-
das en la agricultura. Esta orientación de
los Convenios Internacionales es clara y
sostenida.
d) La generalización de los seguros so-
ciales obligatorios, cada vez más creciente a
partir del Informe Beveridge, consecuencia
de que los estados de necesidad de las gran-
des mayorías en todos los países exigen un
nivel de seguridad suficiente, uniforme y
solidario en caso de enfermedad, accidente,
invalidez, supervivencia, vejez, etc.
e) El llamado proceso de “asalarización”
de los trabajadores por cuenta propia, que
es concomitante y consustancial con el desa-
rrollo socioeconómico, pues las realidades
empíricas muestran que frente a una mayor
industrialización aumenta el número de
trabajadores por cuenta ajena y disminuye
el de los por cuenta propia.
En esta forma, pues, sin mediar cambios
en las legislaciones formales, las mismas
circunstancias socioeconómicas entran a
darles un mayor campo de aplicación a las
normas laborales.
Esta acotación es meramente socioeconó-
mica, pero es un fuerte cuerpo catalizador
para la evolución jurídico-formal que se
analiza.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
f) La tendencia, cada vez más sostenida
y acentuada en nuestro derecho, en orden
a asimilar los estatutos jurídico-sociales de
los trabajadores del sector público y del
sector privado, y muchas veces, incluso, a
entremezclarlos.
Ya el Código del Trabajo de 1931 atri-
buía, en su artículo 5º, el carácter de ley
laboral especial al Estatuto Administrativo,
según había estimado la propia Contraloría
General de la República,114 criterio que
es mantenido por el Código vigente en su
artículo 1º inciso 3º.115
Existen normas, como las relativas a la
protección a la maternidad, contenidas en
el Código del Trabajo de 1931 y en el ac-
tual, que son de general aplicación en los
sectores privado y público.
Innumerables leyes han otorgado a tra-
bajadores del sector público, en especial del
sector público descentralizado, la calidad de
trabajadores privados regidos por estatutos
especiales y/o por el Código del Trabajo.
Frente a lo cual la tradicional doctrina de
la Contraloría ha sido la de estimar que,
en tales casos, el Código del Trabajo repre-
senta al Estatuto Administrativo para los
respectivos servidores.116
114
Vid. Contraloría General de la República,
Estatuto Administrativo Interpretado, Santiago, 1972,
págs. 9 y ss.
115
Vid., supra, págs. 12 y 13, lo dicho al comentar
el artículo 1º del Código.
116
Al respecto ha señalado nuestro organismo
contralor:
“El Código del Trabajo puede ser el Estatuto
Administrativo al que deben sujetarse los servidores
públicos, lo que ocurre cuando por mandato de la
ley ese Código norma las relaciones jurídicas que
vinculan a los empleados con el servicio público en
que se desempeñan. En este caso el alcance institu-
cional de la expresión Estatuto Administrativo abar-
ca al Código del Trabajo” (Dictámenes 27.438/57;
74.598/63).
“Los principios fundamentales que inspiran la
legislación estatutaria, entre los cuales se hallan el
sistema jerárquico y la probidad administrativa, se
aplican a todos los servidores públicos, cualquiera que
sea el Estatuto Administrativo al que se encuentren
afectos, aun cuando ese régimen sea el del Código
del Trabajo” (Dictamen 68.740 de 1967). Vid. Contra-
loría General de la República, Estatuto Administrativo
Interpretado, ob. cit., pág. 10.
64
g) Esta asimilación de tratamientos,
generalización e intercambio de normas
reguladoras de la prestación de servicios
en los sectores público y privado conduce a
meditar. Cierto es que con criterio tradicional
se podrá contraargumentar de inmediato:
los funcionarios públicos están ligados por
una relación estatutaria y jerárquica que, con
tales características formales, no se da en la
relación laboral privada. Pero, por una parte,
como ya han advertido algunos estudiosos del
Derecho Administrativo, contra la doctrina
tradicional, la relación entre el funcionario
y la Administración es fundamentalmente
contractual.117 Y, por otro lado, la relación
de subordinación o dependencia que exis-
te en el contrato de trabajo, ya sea como
característica de la relación laboral misma,
según unos, o como simple expresión del
poder de dirección del empresario, según
otros, tiene una indudable semejanza con
la situación de dependencia jerárquica del
funcionario público.
Autores como Gierke y parte de la doc-
trina alemana han pretendido enfocar el
problema y llegar a similar conclusión desde
el ángulo inverso, explicando la naturaleza
de la relación de subordinación del contrato
de trabajo en forma similar a la situación
jerárquica propia del Derecho Administra-
tivo (Herrschaftsverband).
h) Vemos, finalmente, por nuestra parte,
en la relación derivada del contrato de traba-
jo, en la potestad de mando del empleador
y en la obligación de lealtad y fidelidad
del trabajador, una fundamental semejanza
jurídica con la situación estatutaria y jerár-
quica del funcionario público, entendida
ésta incluso en su sentido tradicional.
Ya el célebre laboralista alemán de prin-
cipios de siglo, Phillipe Lotmar, en su Arbeits-
vertrag trató de lucubrar una teoría general
del trabajo, y advirtió lo que posteriormente
muchos laboralistas han constatado, que la
relación de subordinación o dependencia,
que existe y nadie puede negarla –sólo se
discrepa en torno a su relevancia jurídica–,
no era suficiente para distinguir al contrato
117
Vid., doctrina de R. Bielsa, Derecho Adminis-
trativo, ob. cit., t. III.
 El contrato individual de trabajo
de trabajo de otras figuras de prestación
de servicios.
La tesis no tuvo en su momento toda
la acogida que era de esperar, lo que se
debió, según Paul Durand, a que en aquel
tiempo eran demasiado distintas las normas
aplicables en los diferentes sectores; proba-
blemente las situaciones socioeconómicas
de los prestadores de servicios eran también
muy disímiles.
Pero el autorizado maestro francés, en
el año 1952, publicó un estudio que ha
tenido gran repercusión: Naissance d’un
Droit Nouveau: Du Droit du Travail au Droit
de l’Activité Professionalle,118 en el que plantea
una evolución de este derecho hacia uno
más amplio relativo a la regulación de la
actividad profesional, posición que con ma-
yor énfasis defiende Deveali, quien habla
de ampliar el “concepto de contrato de
trabajo”, de modo que pueda comprender
todas las formas de actividad que constituyan
el objeto de dicha regulación, y considerar
a éstas como especies de aquél.119 En este
118
En Droit Social, 1952, Nº 7, págs. 437 y ss.
Siguiendo este criterio el profesor Paul Durand,
cuando estaba por aparecer el t. IV de su Traité de
Droit du Travail, que iba a comprender a la Seguridad
Social, prefirió, como expresó en el Prólogo, separarlo
de la obra primitivamente propuesta, para titularlo
La Politique Contemporaine de Sécurité Sociale, París,
1953, pues estimó que esta materia no cabía dentro
de una obra limitada al trabajo dependiente.
119
Lineamientos…, ob. cit., pág. 200. “Salvo –agre-
ga Deveali– sustituir, en el momento oportuno, el
concepto de contrato de trabajo por el de ‘contratos
de trabajo’ o ‘contratos de actividad’, utilizando es-
tas denominaciones para indicar todo un grupo de
contratos autónomos, de configuración tradicional
o reciente, que tienen en común el hecho de poseer
como contenido la ‘actividad humana’”.
Termina expresando Deveali: “Lo que importa
señalar es la tendencia a abandonar el esquema
del contrato de trabajo que, ya en el momento
actual, no sólo resulta insuficiente, sino que obliga
a desviaciones legislativas e interpretativas, que
alteran la esencia de las principales instituciones
del derecho social, para sustituirlo mediante la
configuración de una nueva familia de contratos,
la de los contratos que tienen por objeto el trabajo,
destinada a ser colocada al lado de las otras dos
grandes familias de contratos tradicionales, que
tienen por objeto los bienes o que se refieren a
las personas”, pág. 202.
65
mismo sentido abunda el profesor de la
Universidad de Madrid, Gaspar Bayón, en
toda su obra. Negando de partida que la
relación de subordinación sea una caracterís-
tica de la relación de trabajo, conceptualizó
el Derecho del Trabajo como “el relativo a
la prestación profesional de servicios y a la
fijación y cumplimiento de las condiciones
de dicha prestación”.120
Luego agregó, en relación con la situa-
ción en examen:
“El Derecho del Trabajo puede orien-
tarse, en el futuro, hacia un Derecho Pro-
fesional. En él coincidiría la construcción
doctrinal con una realidad social cada vez
más pujante y viva que nos muestra cómo
en nuestro tiempo la mayor parte de los
hombres viven del ejercicio de una profe-
sión. Los legisladores detienen esa natural
evolución por la gravedad que encierra la
calificación de empresario, gravedad eco-
nómica (seguros sociales, salarios mínimos,
etc.), y su gravedad jurídica (sistema de
despidos, inspección, etc.), que les acon-
seja, como medida de prudencia, eliminar
determinadas relaciones jurídico-laborales
de la calificación legal como tales, pero es
posible que la realidad acabe imponiéndose
y que con el tiempo haya que admitir como
relaciones jurídico-laborales todas las man-
tenidas libremente entre la persona que
presta servicios profesionales y la que los
utiliza. Llegado el momento, se plantearía,
incluso, el problema de la calidad jurídica
de la relación de los funcionarios con la
Administración”.121-122
En todo caso, Deveali, que efectúa el análisis sin
salirse en ningún momento del derecho privado,
no plantea su tesis, como la insinuara Bayón Cha-
cón, en relación con el trabajo de los funcionarios
públicos.
120
Manual de Derecho del Trabajo, ob. cit., vol. I, en
colaboración con E. Pérez Botija. Vid., asimismo, las
reflexiones de este autor en torno a la subordinación
o dependencia como característica de la relación de
trabajo en supra, cap. II, 1.1.3.
121
Manual de Derecho del Trabajo, ob. cit., vol. I,
pág. 30.
122
Ya en 1945, el profesor argentino Ramírez
Gronda, El Contrato de Trabajo, Buenos Aires, si bien
continuaba con la tesis de ver como contrato de trabajo
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
Sobre esta equiparación jurídica a que
hemos aludido de los estatutos aplicables a
los trabajadores públicos y privados, aquí en
Hispanoamérica, Américo Plá es de idén-
tica opinión. “Creemos –expresa– que el
desenlace natural de esta evolución será
el de equiparar ambas situaciones, abar-
cando a los funcionarios públicos dentro
del Derecho del Trabajo y admitiendo, a lo
sumo, que el funcionario público tenga un
estatuto especial, como lo tienen distintos
grupos de trabajadores”.123-124
Terminamos el presente párrafo dicien-
do que con él no se ha pretendido desa-
rrollar una tesis afinada, sino dar algunas
pinceladas en torno al debate vivo y actual
sobre la prestación de servicios, fruto de
las mutaciones sociales y jurídicas. Todo lo
dicho probablemente hará centralizar en
un Derecho del Trabajo (con esta u otra
denominación) las diversas formas de presta-
ción de servicios, cada cual con sus propios
elementos tipificantes; pues, en definitiva,
esta normativa laboral dispersa, que reco-
noce orígenes históricos y sociológicos muy
variados, tiende en los momentos actuales
a aunarse tras un común denominador,
cual es regular y tutelar la prestación pro-
fesional de servicios del trabajador, fuere
quien fuere el acreedor de tales servicios,
incluso la Administración.
Desde otro punto de vista, esto responde
a la concepción social propia de nuestro
tiempo, que busca privilegiar la condición
sólo al subordinado o en relación de dependencia,
advertía “una tendencia a proteger también ciertas
formas de trabajo independiente”.
123
Curso de Derecho Laboral, Montevideo, 1976,
t. I, vol. I, pág. 85.
124
En similar postura y con una posición ecléctica,
Hueck-Nipperdey distinguen entre funcionarios pú-
blicos y trabajadores de servicio público, estimando
que los primeros deben continuar con su situación
estatutaria tradicional, mientras que los segundos,
que prestan servicios a una corporación pública,
cumplen con todos los presupuestos del concepto
de trabajador y son tales en el sentido del Derecho
del Trabajo. Vid. Compendio de Derecho del Trabajo,
trad. de M. Rodríguez y E. de la Villa, Madrid, 1963,
pág. 68.
66
humana como tal, más que las categorías,
las clases, los sexos o los grupos.
2.9. CONTRATO DE TRABAJO Y
PARTICIPACIÓN
Sobre la participación laboral se habrá
escrito más de algún estante de biblioteca.
Su importancia puede ser mirada desde
muchos ángulos: sociológico, ético, jurídico,
de meras relaciones industriales, etc. Su con-
tenido doctrinal es claro, pero indefinido,
y muy variable su posible concreción en los
diversos modelos históricos que ofrecen las
distintas actividades.
A nuestro entender la nota de la par-
ticipación, que en principio debe estar
presente en toda relación laboral, es una
muestra más acentuada de la circunstancia
de que ella inserta a acreedores y deudores
de trabajo en una situación de comunidad
jurídico-personal.
La nota de participación debe ser en-
fatizada en forma especial. Todo trabajo,
cualquiera que él fuere, es la obra de un
ser humano y, desde una perspectiva cris-
tiana, representa una colaboración con la
creación misma. Además, como no es una
mercancía, que pueda arrendarse o vender-
se, cuando él se realiza por cuenta ajena
fluye como consecuencia necesaria para
el trabajador su derecho y su obligación de
tener una cierta injerencia, mayor o menor,
profunda o muy tenue, pero en definitiva
participación con los demás factores que
confluyen para realizar el proceso produc-
tivo de bienes y servicios que se ofrecen a
la comunidad.125 Lo contrario sería negar
toda responsabilidad personal en el trabajo
libremente contratado.126
125
En materia de participación y cogestión, dentro
de la bibliografía nacional recomendamos: Guido
Macchiavello C., Colaboración y Cogestión en las Empresas;
Julio Chaná, Sergio Baeza, Jaime Illanes y Rodolfo
Figueroa, La Empresa-Participación de los Trabajadores,
Editorial Andrés Bello, Santiago, 1973. Además, t. I,
de esta obra, capítulo sobre “La empresa”.
126
Vid. el ensayo sobre la cogestión en Alema-
nia Occidental, de Siegfried Balke y Ernst-Gerhard
Erdmann, “Extensión de la Cogestión en Allemagne
 El contrato individual de trabajo
Debe a este respecto distinguirse entre
la cogestión y la participación.
La primera señala una forma particu-
lar de dirigir la empresa cuyas expresio-
nes históricas concretas han sido parcas y
selectivas, y que no puede ser considerada
como propia de la relación de trabajo, aun
cuando sea una muestra muy profunda de
integración del sector laboral en la em-
presa; mientras la participación, como su
nombre lo indica, señala que en el proceso
productor el trabajador es parte en el sen-
tido sociológico de la expresión, pues, ser
parte integrante de un todo implica poseer
Occidentale”, et “Le Mythe de la Cogestion”, respec-
tivamente, publicación de Bundesvereinigung der
Deutschen Arbeitgeberverbande Koln, s/f.
El primer estudio de Balke, Presidente de la
Confederación de Empleadores de Alemania Fe-
deral, en una de sus partes, se hace cargo y refuta
los argumentos de los sindicalistas alemanes que
pregonan la cogestión:
a) Dicen los sindicalistas que la cogestión pone
fin a su régimen autocrático de dirección e intro-
duce un elemento de democracia industrial en las
empresas. A ello replica que no se puede dirigir
eficazmente una empresa aplicando principios
democráticos.
b) Dicen los sindicalistas que la cogestión es
necesaria para evitar la concentración de poderes
económicos en las manos de la dirección. A lo cual
replica que el control del poder económico está ase-
gurado por el funcionamiento del mercado mismo y
complementado por la legislación sobre competencia
y publicidad, y
c) Frente al argumento sindical de que las grandes
empresas industriales han dejado de ser algo pura-
mente privado, en cuyo caso la propiedad no es su-
ficiente para legitimar el poder de dirección, replica
que sus decisiones son sentidas no solamente por
los propietarios, sino por la clase obrera y por el
público en general.
En Alemania Federal, la cogestión, a la fecha del
estudio de los autores antes señalados, era regida por
ley de 21 de mayo de 1951. Serie Legislativa, 1951.
AL (R.F.) sobre participación de los trabajadores
en los directorios y en los órganos directivos de las
explotaciones de minería y de la industria del hierro
y del acero: completada por ley de 7 de agosto de
1958. Serie Legislativa, 1956. AL (R.F.) 3. Ahora bien,
con fecha 4 de mayo de 1976 se dictó en Alemania
Federal una ley general sobre cogestión (Serie Le-
gislativa, 1977, págs. 1 y ss.). Es comentada por W.
Däubler, Derecho del Trabajo, trad. de M. Acero y P.
Acero, Ministerio del Trabajo y Seguridad Social,
Madrid, 1994, págs. 479 y ss.
67
intereses comunes con las restantes partes
que integran el mismo todo y eso genera
derechos y responsabilidades recíprocos
para todas las partes.127-128
De la participación se habla en sentido
individual que reconoce como sujeto al
trabajador individualmente considerado y
de la que es muestra ya el respeto mutuo
entre las partes; y en el sentido colectivo
que reconoce como miembro de la misma
al grupo de trabajadores o a la organiza-
ción sindical. En cuanto a sus formas de
expresión ellas pueden ser múltiples: siste-
mas de informaciones, de sugerencias, de
comunicaciones, de consultas, etc. Como
una etapa superior y de aplicaciones excep-
cionales y selectivas, como se ha expresado,
se encuentra la ya citada cogestión, la que,
a su vez, puede asumir diversas formas con-
cretas: comités de empresa, integración de
directorios, etc.129
127
Comentando el aspecto participativo de la
relación de trabajo, Alberto J. Carro, Historia Social
del Trabajo, ob. cit., págs. 66 y 67, expresa: “En el
moderno derecho industrial se ha ido abriendo
camino la idea de la creación de instituciones de
participación, que, en frase de Schelsky, constituyen
una jerarquía anexa institucionalizada en represen-
tación del personal y que en el derecho germánico
se conoce con el nombre de Betriebsrate; son los shop
Stewards del derecho anglosajón y los comités d’entreprises
del derecho francés.
128
Vid., también en William Thayer, Trabajo, Em-
presa y Revolución, Zig-Zag, 1968, Santiago, Segunda
Parte, págs. 41 a 50, y 83 a 93, y del mismo autor,
Empresa y Universidad, Editorial Andrés Bello, 1974,
Santiago, págs. 23 a 48; y el tomo I de esta obra,
págs. 147 y ss.
129
Con provecho puede consultarse el Nº 2 de la
Revista Relaciones de Trabajo, órgano de la Asociación
Chilena de Relaciones Industriales, Santiago, 1988, dedi-
cado justamente a la “Participación de los Trabajadores”,
con estudios de E. Morgado, Leroy S. Merryfield, Raúl
Dastres, Luis Quiñones y Gastón Frez.
El segundo de los autores nombrados, profe-
sor de Jurisprudencia y Derecho Comparado en la
Universidad George Washington (EE.UU.), publica
el estudio La Participación del Trabajador en las Deci-
siones de las Empresas, con interesantes referencias al
derecho comparado, tanto de origen estatal como
a los mecanismos participativos derivados de la ne-
gociación colectiva.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
2.10. DIRIGISMO JURÍDICO, FLEXIBILIDAD Y
RELACIÓN LABORAL ATÍPICA130
2.10.1. Antecedentes
El Derecho del Trabajo en su contextu-
ra tradicional o clásica se inspiraba en el
principio protector, en la irrenunciabilidad
de los derechos laborales y en un intenso
dirigismo jurídico, reglamentador de la
tutela protectora.
Sin embargo, el avance y desarrollo del
Derecho del Trabajo, aun en su modalidad
más tradicional, normalmente fue obje-
to de críticas y muchas veces era frenado.
Un ejemplo: el Código de 1931, en su ar-
tículo 294, estableció la responsabilidad
del empleador en caso de accidente del
trabajo, mientras se instituye el seguro social
de accidentes. El proyecto inicial sobre se-
guro social de accidentes del trabajo fue
enviado años más tarde, en 1940, durante
la Presidencia de don Pedro Aguirre Cerda,
pero la ley fue aprobada como consecuen-
cia de un proyecto presentado años más
tarde, como Ley Nº 16.744, en el año 1968,
siendo Presidente don Eduardo Frei M., y
Ministro del Trabajo, William Thayer. Ese
mientras a que aludió el artículo 294 del
Código de 1931, hemos dicho que es uno
de los “mientras” más largos de la historia,
duró exactamente 37 años.
Ya desde la década del cincuenta se ha-
blaba en nuestro medio sobre el llamado
“efecto perverso de la norma”, para apuntar
a aquellas que representaban un exceso de
protección y que producían un efecto inverso
al deseado. Un ejemplo, en este sentido, lo
130
La bibliografía sobre la materia es abundantísi-
ma, es el tema jurídico-laboral más estudiado en las
últimas décadas.
Nos limitamos a recomendar la publicación de
la Universidad Andrés Bello: La Transformación del
Derecho del Trabajo: Experiencias de Flexibilidad Norma-
tiva, donde aparecen los estudios de Umberto Ro-
magnoli, “Las Transformaciones del Derecho del
Trabajo”; Óscar Ermida Uriarte, “La Flexibilidad
en Algunas Experiencias Comparadas”, y Francisco
Tapia G., “La Flexibilidad en el Derecho Chileno del
Trabajo”. Asimismo vid. el estudio de Rafael Pereira
L., “Algunas Propuestas de Flexibilidad para Chile”,
en Revista Laboral Chilena, julio de 1994.
68
constituyeron las diversas causales por las
cuales podía incrementarse el feriado básico,
comentadas en la primera edición de este
Manual, que en definitiva desprotegían en
su opción de empleo a un trabajador mayor
de 55 años, con imposiciones previsionales
durante toda su vida laboral, que prestaba
servicios en las regiones norteñas o sureñas,
por lo que podía tener derecho a un feria-
do de más de dos meses. Esto fue derogado
por el Decreto Ley Nº 2.200, de 1978, y por
la Ley Nº 18.018, de 1981, restableciéndose
un racional feriado progresivo por la Ley
Nº 19.250, de 1993.
Mirando al Derecho del Trabajo como un
todo se vería su tránsito desde un derecho
protector del trabajador hacia un derecho
protector del empleo, pues una mayor flexibi-
lidad y desregulación permitiría a las empresas
crear mayores puestos de trabajo.
Desde la década del setenta, bajo la in-
fluencia de las crisis económicas de sus pri-
meros años, se entra a hablar de un Derecho
del Trabajo que debe proteger el empleo,
sobre la base de los antedichos supuestos
de flexibilidad y desregulación.
2.10.2. Algunas clasificaciones de la
flexibilidad
Jean-Claude Javillier habla de flexibilidad
de protección (el orden público social),
flexibilidad de adaptación (los acuerdos
derogatorios) y flexibilidad de desregula-
ción (la suspensión o la supresión de re-
glamentaciones).
La primera, la flexibilidad de protección,131 se
encuentra inmersa en el orden público social, en
conformidad a lo cual los convenios pueden
contemplar disposiciones más favorables para
los trabajadores. Pero no existe impedimento
jurídico para que el Estado pueda modificar
una legislación anterior en un sentido que
no es, total o parcialmente, favorable a los
intereses de los dependientes.
El principio del orden público social
implica una combinación de normas (he-
131
Droit du Travail, 3ª edición, París, 1990, págs. 97
y ss.
 El contrato individual de trabajo
terónomas y autónomas) en un sentido fa-
vorable a los trabajadores. Pero el dominio
del orden público no es absoluto, sino es
limitado.
La flexibilidad de protección plantea com-
plejos problemas en relación con la apli-
cación de la ley laboral en el tiempo y la
aplicación de la norma más favorable o de
la condición más beneficiosa.
Algunas flexibilidades operadas en Chile,
en esta dirección, han recurrido a las normas
transitorias para obviar la situación, v. gr., la
mantención del número de días de vacacio-
nes para quienes habrían tenido derecho a
menos, al tenor del D.L. Nº 2.200, de 1978,
y la Ley Nº 18.018, de 1981; mantención de
la indemnización por años de servicios sin
límite o tope, para quienes habrían carecido
de ella al tenor de la Ley Nº 18.018.
La flexibilidad de adaptación consiste en
permitir a las partes o actores sociales ade-
cuar normas legales rígidas, a través de la
negociación colectiva.
Aquí el debate consiste, en el fondo, en
la eficacia del Derecho del Trabajo.
La flexibilidad de desregulación es la de-
rogación de normas tutelares.
En el ámbito de las relaciones individuales
de trabajo pueden citarse, como ejemplos,
las diversas derogaciones dispuestas por la
Ley Nº 18.018, que en esta dirección fue
particularmente intensa. Entre ellas se en-
contraba: la derogación del párrafo III del
Título XIII del Decreto Ley Nº 2.200, versión
original, de 1978, que regulaba el contrato
de trabajo a domicilio; la derogación de los
artículos 7º y 8º transitorios, cuyo contenido
era permanente, del mismo Decreto Ley
Nº 2.200, versión original, que regulaban el
despido colectivo, para lo cual se exigía la
autorización biministerial de los Ministros
del Trabajo y Previsión Social y Economía,
Fomento y Reconstrucción.
Con esta misma dirección puede citarse
el D.L. Nº 1.648, de 1977, que derogó el
artículo 48 del Código del Trabajo de 1931,
que contenía la prohibición del trabajo
nocturno para las mujeres, el cual dispuso
la denuncia del Convenio Nº 4 de la Or-
ganización Internacional del Trabajo que
Chile había ratificado. (Al 31 de diciembre
69
de 1996 este Convenio ha sido denuncia-
do por 28 países de los 59 que lo habían
ratificado.)
En algunas de estas desregulaciones
se ha seguido al Derecho Comparado y al
Internacional del Trabajo. El ejemplo más
significativo es la última citada.132
El Derecho del Trabajo es cambiante, se
encuentra siempre en estado de mutación.
En una determinada época puede haber un
gravísimo problema social que amerita la
dictación de normas tendientes a resolverlo;
con el tiempo ese problema social puede
aminorarse, e incluso desaparecer, con lo
que las normas que a su respecto se dicta-
ron quedan obsoletas; pero los problemas
sociales cambian, aparecen otras realidades
sociales que exigen del Estado su nueva
intervención normativa.
En este sentido, las minuciosas y regla-
mentarias normas adicionales que contenía
el Código de 1931 sobre el pago en dinero
efectivo a los trabajadores, en el día de hoy
no tendrían sentido, pues el truck-system
desapareció, tras duras luchas del sindi-
calismo. Los problemas sociales del siglo
XXI son otros.
Otras veces se ha deambulado entre dos
extremos muy opuestos. Es evidente que la
autorización previa biministerial para un
despido colectivo por necesidades económi-
cas a 10 trabajadores de la empresa, en una
semana, era una exigencia exagerada. La
liberalidad actual es otra exageración. No
prosperaron los esfuerzos que se hicieron
cuando se discutía la Ley Nº 19.010 por
encontrar una solución intermedia, a la
que aludió el Proyecto inicial enviado por
el Supremo Gobierno.
2.10.3. Flexibilidad interna y flexibilidad
externa
La primera es la que modifica aspec-
tos de una relación laboral existente y
que subsiste; ella puede relacionarse con
modificaciones al horario de trabajo, dis-
132
Vid., infra, cap. V, 5.1.6.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
tribución de la jornada, las derivadas del
ejercicio del ius variandi por el empleador
y otras.
Esta flexibilidad jurídica interna se pre-
cisa como el apoyo normativo para una
flexibilidad real dentro de la empresa.
Alemania es un país muy citado por
sus experiencias bastante intensas en esta
jornada flexible de trabajo; facilitado ello
porque si bien conforme al derecho estatal
alemán la jornada es de ocho horas diarias y
48 horas semanales, en 1994, para el 98,9%
de los trabajadores alemanes afectados
por convenios colectivos, la jornada era
de 40 horas semanales. Para la industria
del metal y en la tipografía se estableció
la jornada de 35 horas semanales desde
1995.133
Lo mismo ocurre en el Reino Unido,
donde en ocasiones, aunque excepciona-
les, se ha llegado a anualizar la jornada
de trabajo. Pero un análisis comparativo
ha de compaginárselo con el antecedente
que hemos encontrado en el 15th The World
Competitiveness Report, de 1995, conforme
al cual los trabajadores chilenos tenían la
jornada anual más extensa de todos los
analizados, 2.400 horas, en tanto el Reino
Unido se ubicaba en el 24º lugar con 1.880
horas de trabajo en el año.
No nos sorprende, pero sí nos preocupa,
Magdalena Echeverría cuando escribe: “Chile
ha liderado más de una vez en los últimos
años (1996-1998) el ranking de los 49 países
estudiados en los cuales se trabajaba en
promedio el mayor número de horas al año.
En 1996, 2.400 horas, frente a 1.700, en el
otro extremo, en algunos países europeos.
En otro estudio hecho en 58 ciudades del
mundo, en el año 2000, Santiago se ubicó en
el primer lugar respecto del tiempo dedicado
al trabajo por sus habitantes (2.244 horas
anuales). En la información registrada por
la OIT para América Latina, Chile, junto a
Perú y Colombia, era uno de los países de
la región en los cuales el número de horas
133
Pormenorizado análisis en W. Däubler, Derecho
del Trabajo, ob. cit., págs. 591 y ss., a la ley de 6 de
junio de 1994.
70
trabajadas al año era mayor, por sobre las
1.900”.134
Cabría mencionar aquí, como ejemplo
de flexibilidad, la interpretación extensiva
que ha hecho la Dirección del Trabajo de
la norma del artículo 38 inciso final del
Código, para autorizar el establecimiento
de sistemas excepcionales de distribución
de jornadas de trabajo y descansos.
La normativa vigente a que aludimos
(artículo 38, inc. final del Código) tiene el
respaldo de la autoridad, de la Dirección
del Trabajo, que otorga estas autorizaciones
cuando además observa coincidencia de
opiniones e intereses entre empleadores
y trabajadores, sobre lo que se volverá más
adelante.
Siempre en estos casos podrá haber flexi-
bilidades, en tanto ellas sean requeridas, en
el entendido que se respetan los derechos
de los trabajadores bajo modalidades dis-
tintas, las que pueden establecerse y tener
éxito con la concurrencia, por parte del
sector laboral, de la respectiva organización
sindical.
2.10.4. Flexibilidad externa inicial y terminal
o de salida
La flexibilidad externa inicial dice rela-
ción con la contratación laboral y con los
contratos atípicos.
Este aspecto se ha dado en Europa
dentro de un marco muy distinto al de los
países hispanoamericanos; pues en ellos
existen Servicios Públicos de Empleo con
participación de ellos en la contratación
individual, participación sindical en tales
Servicios Públicos, etc., nada de lo cual se
da en nuestro medio.
La otra variante es la de ingresar a la
población económicamente activa a través
de una relación laboral atípica, en vez de
quedar en la mayor informalidad.
Esta flexibilidad externa o de entrada
fue muy desarrollada en España, mediante
diversas normas dictadas en los años 1984 y
134
“Tiempo de Trabajo, tiempo social”, aparecido
en Revista Laboral Chilena, noviembre de 2002.
 El contrato individual de trabajo
1985, que eran más bien normas de fomento
del empleo. Esta normativa es reemplazada
en 1994 (Ley 10/1994). El programa de
fomento del empleo, pretérito –nos dice
Manuel Palomeque L.–, sufre con la reforma
un ajuste y colocación sistemática acorde
con los objetivos generales de la propia
reforma, que para flexibilizar la contrata-
ción se apoya en otros pilares: la contrata-
ción temporal causal, el contrato a tiempo
parcial y la intervención de la negociación
colectiva. Incentivado el nuevo criterio con
deducciones tributarias, deducciones en las
cotizaciones de seguridad social y formas
directas de subvenciones.135
En Panamá se dictó la Ley 1/1986, lla-
mada de Reforma Laboral. Se observan
manifestaciones en Colombia y Perú y se
distingue la Ley Nacional de Empleo de
Argentina, Ley Nº 24.013, de 1991. Esta
última contiene diversos elementos de fle-
xibilidad, pero a través de la autonomía
colectiva; prevé la posibilidad de recurrir a
contratos atípicos, pero ello debe ser auto-
rizado y con la observancia de modalidades
y condiciones.136
La flexibilidad interna final o de sali-
da dice relación con la terminación del
contrato de trabajo. Esta materia fue muy
regulada por la Ley Nº 16.455, de 1966,
sobre terminación del contrato de trabajo.
En las ediciones 1ª y 2ª de este Manual
nos detuvimos con acuciosidad sobre las
diversas críticas y defectos que se le for-
mularon, discrepando los autores de tales
críticas por la ausencia de fundamenta-
ciones serias y la relatividad de muchas
otras aseveraciones que se hacían a esta
135
Vid. la completa información que proporciona
en Derecho del Trabajo, en colaboración con Manuel
Álvarez de la Rosa, Colección Ceura, Madrid, 1995,
págs. 775 y ss.
136
O. Ermida Uriarte, La Flexibilidad, ob. cit.,
pág. 50, señala que esta ley argentina contiene buena
parte de lo que muchos laboralistas han denunciado
como omitido en las demás flexibilizaciones latino-
americanas: a) la admisión de la flexibilidad sólo
cuando ella no es impuesta, sino negociada colec-
tivamente; b) información y control sindical de las
contrataciones atípicas; c) un seguro de desempleo;
d) una participación real y asumiendo funciones.
71
ley; reconociendo en todo caso, por las
razones que señalamos, que ameritaban
una modificación, en especial por la falta
de certeza jurídica de sus normas, que
dieron origen a criterios jurisprudenciales
diferenciados.
La Ley Nº 19.010, de 1991, fue indu-
dablemente un encuentro consensuado y
realista para nuestro medio. Decimos con-
sensuado, porque el proyecto de ley tenía
pretensiones superiores.
2.10.5. La relación laboral atípica
Con esta expresión la doctrina ha señala-
do a la relación jurídica, de índole laboral,
que liga a un dependiente con el respecti-
vo acreedor de trabajo, sin que se den en
ella todas las diversas características de la
relación laboral normal, o algunas de ellas
emerjan muy pálidas.
La mayor parte de estas relaciones atí-
picas, salvo las muy modernas, como el
teletrabajo, ya fueron conocidas por el
Derecho del Trabajo histórico o tradicional.
El problema que plantean es su inusitado
desarrollo en tiempos recientes, a la vera
de una legislación que, a veces, no les
es aplicable, pues se trataría de vínculos
civiles, o bien infiscalizables, sobre todo
en nuestro medio, a diferencia de otros,
porque no existe una normativa idónea.
Se trata de trabajos subprotegidos en la
realidad.
La proliferación de estas formas de pres-
taciones de servicios es resultante de una
economía de mercado altamente competitiva,
inserta en un mundo que entra a descono-
cer fronteras económicas; una economía
abierta, inserta en la problemática general
de su globalización.
En definitiva, se dice, la competencia,
interna e internacional, requiere para subsis-
tir y progresar de una mano de obra menos
onerosa y, por el otro lado, se explica el
efecto, tratando de englobar también una
explicación ética, que se está protegiendo
el empleo. El moderno Derecho del Trabajo
trataría de proteger menos al trabajador y
más el empleo.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
“Puede decirse –expresaba hace algunos
años F. de Ferrari– que cerrado el ciclo
histórico de la protección del obrero por
el Estado es ahora el trabajo más que el
trabajador el motivo central de las especu-
laciones de esta rama de la ciencia jurídi-
ca, porque los nuevos hechos han venido
a poner de manifiesto que la felicidad
humana había empezado a depender en
nuestros días, no tanto de la lucha de los
hombres entre sí, en el campo económico,
como de la lucha contra el medio social
cada vez más complejo, contra el medio
económico cada vez más hostil debido
a su desorganización, y contra la propia
naturaleza, cada vez más dominada, pero
cada vez más empobrecida y reducida en
sus posibilidades.”137
Las figuras mostradas como ejemplos
flexibilizadores significativos, en calidad
de relaciones laborales atípicas, son, entre
otras, las siguientes:
1. El contrato a plazo y el contrato temporal. Pa-
ra ambos existe una normativa, especial-
mente en los artículos 10 y 159 del Código
del Trabajo (que deben concordarse con
otras muchas disposiciones, propias de los
contratos de aprendizaje, trabajadores em-
barcados, portuarios eventuales, agrícolas
de temporada, de artes y espectáculos, de-
portistas y actividades conexas), reglados en
sendos capítulos del Título II del Libro I.
En todos ellos los principios de estabilidad
y continuidad en la empresa sufren acen-
tuadas modalidades.
2. El trabajo en régimen de subcontrata-
ción, y
3. El trabajo en régimen de empresas provee-
doras de servicios transitorios.
Estas formas de trabajo mencionadas en
los numerales 2 y 3 fueron finalmente regu-
ladas por la Ley Nº 20.123 (D.O. 16.10.06)
e incorporadas como Título VII del Libro I
del Código del Trabajo, artículos 183-A y
siguientes, y por su trascendencia serán
particularmente analizados.
137
Derecho del Trabajo, Ed. Depalma, Bs. Aires,
1975, vol. I, pág. 431.
72
2.10.6. Consideración general sobre
flexibilidad y contratos atípicos
Dentro de las limitaciones que nos im-
pone un Manual, se ha estimado pertinente
consignar estas reflexiones sobre flexibilidad,
desregulación y relación laboral atípica.
Algunos juristas, más influidos que otros
por la Economía, miran un Derecho del
Trabajo transformado, pero distinto; don-
de se cercena fortísimamente el dirigismo
jurídico, con el consiguiente aumento de la
autonomía contractual, como si se tratare
de una vuelta del contrato de trabajo al
Código Civil.
Nuestro parecer dista mucho de lo an-
terior. Ha existido un Derecho del Trabajo
clásico e inicial, emergente alrededor de
la empresa industrial del siglo XIX. Ahora
las realidades son cambiantes, y ello obliga
al legislador laboral; desde otro ángulo, las
necesidades de la producción y de la eco-
nomía pueden aconsejar sustituciones en
la protección normativa, para adecuarlas a
la realidad, y con ello se está ante la obvia
situación de quien debe armonizarse con
el entorno, pero tal armonía no tiene por
qué ser una forma de desprotección. Desde
esta perspectiva el Derecho del Trabajo se
perpetúa con sus mismas instituciones y
principios básicos, pudiéndose flexibilizar
algunos.
Quisiéramos graficar lo anterior con un
ejemplo: el ius variandi apareció en nues-
tro ordenamiento con el D.L. Nº 2.200, de
1978; la legalidad pretérita no lo conocía
y el Nº 4º del artículo 6º del Código del
Trabajo, de 1931, decía que el contrato
debía contener la “determinación precisa
y clara de la naturaleza de los servicios y
del lugar donde hayan de prestarse”. Por
ello cuando un contrato contenía alguna
estipulación que otorgaba al empleador las
facultades que en la actualidad le otorga
el artículo 12 del Código vigente, ello fue
estimado nulo por la Dirección del Trabajo,
según vimos en la primera edición de este
Manual, y el fundamento de ello estribaba
en que el trabajador renunciaba a un dere-
cho irrenunciable que le confería el citado
artículo 6º del Código de 1931.
 El contrato individual de trabajo
Pero lo que buscó el legislador de 1931
era, fundamentalmente, que el empleador
no tuviera una facultad de la que podía
abusar en perjuicio de la dignidad del tra-
bajador.
La actual normativa sobre la materia
acuerda un derecho de reclamo al traba-
jador y también la posibilidad de accionar
por despido indirecto si el empleador abusa
del ejercicio del ius variandi, tal como lo
ha reconocido la jurisprudencia.
El valor o bien jurídico protegido es el
mismo, en ambos ordenamientos: la dig-
nidad del trabajador.
Ahora bien, en todo este vuelco que deam-
bula a través de una problemática jurídica
compleja, como es la posibilidad de que un
contrato bilateral pueda ser modificado por
la voluntad unilateral de una de las partes,
en definitiva aparece el Derecho del Trabajo
protegiendo el mismo bien jurídico, y a los
mismos trabajadores, a través de modalida-
des diferenciadas, acorde cada una con el
entorno existente.
Lo que sí debe mirarse con mucho cuida-
do es que el Derecho del Trabajo recepcione,
dentro de justa medida, las diversas formas
atípicas de prestación de servicios.
Este es un problema que siempre in-
quietó al Derecho del Trabajo de todos los
tiempos. Lo que busca es proteger el trabajo
humano productivo, como un imperativo
ético y jurídico. Expresión de grande injus-
ticia, que el Estado, como tutor y regente
del bien común, no puede aceptar en caso
alguno, es el desarrollo de tales figuras en
tanto se busque con ellas primordialmente
la explotación de miles de personas, que
al no poder tener acceso al trabajo estable
en una empresa determinada, optan por
aceptar el trabajo de segunda categoría,
menos protegido y de inferior calidad que
se les ofrece, y todo ello en razones del más
puro economicismo.
“En consecuencia –dice Romagnoli– el
Derecho del Trabajo en Occidente ve cada
día zarpar por rutas desconocidas naves so-
brecargadas de trabajadores expulsados de
industrias en crisis, de jóvenes desocupados
de preferencia con instrucción media, de
desempleados y desocupados, de pensio-
73
nados que no se resignan al destino de la
tercera edad legal, porque la biológica se
ha prolongado.
Las intenciones de los pasajeros no son
necesariamente ni claras ni sólidas desde el
inicio. Sin saber siquiera por qué, desem-
barcan en un puerto intermedio. Es aquel
trabajo subordinado que los juristas están
habituados a definir discretamente atípico,
porque es contrario al buen tono profesional
decir pan al pan y vino al vino: en suma, se
sabe que es un trabajo subprotegido, pero
todos lo llaman atípico.”138
Mordaz, irónica y crítica la observación.
Pero estimamos que si bien la economía
de mercado y la ideología liberal serán los
triunfantes en el siglo XXI, tal triunfo no
lo será a cabalidad, si a ello han contri-
buido injusticias sociales y degradaciones
del hombre, ser humano; esto desdibuja
cualquier concepción humanista del hom-
bre y de la historia, y quien ha triunfado
es un sector de la sociedad, unos pocos.
El espíritu social que ha impregnado esta
disciplina, con vistas a forjar una sociedad
más justa y una mejor distribución de los
ingresos está tan presente como siempre.
Lo que ha cambiado es el objeto próximo
sobre el cual deben recaer tales desvelos,
y el entorno de tal objeto.
Pero, dentro de este marasmo nega-
tivo, veamos algunas importantes notas
positivas. La Ley Nº 19.759 introdujo al
Código reformas profundas, si se compara
el actual texto con la legislación social
que quedó después de la dictación de la
Ley Nº 18.018, considerada por los econo-
mistas de la época como el mayor avance
social que haría disminuir el desempleo
(en los años siguientes se elevó a más del
20%, sin perjuicio de trabajos precarios:
PEM y POJ que lo acrecentaban), aun
cuando ello fue atribuido a la recesión
económica de esos años, frente a la cual,
al parecer, la flexibilización y desregula-
ción dispuestas por la mencionada Ley
Nº 18.018 no logró resultado alguno en
materia de empleo.
138
Las transformaciones del Derecho del Trabajo, ob.
cit., pág. 14.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
Por el contrario, la Ley Nº 19.759 intro-
dujo innovaciones bastante profundas al
Derecho Individual del Trabajo y al Derecho
Sindical, y menores al Derecho de Negocia-
ción Colectiva. Por cierto que los críticos
de la reforma vaticinaron de inmediato que
ella haría aumentar el desempleo.
Pero el desempleo, en el año 2002,
siguiente a la aprobación de la reforma,
fue el más bajo registrado en Chile, desde
1998, cuando se inició la última recesión
económica.
En esta forma, pues, cuando se ha des-
regulado, para aumentar el empleo, lo que
ha aumentado es el desempleo, y cuando
se ha legislado dentro de los parámetros
tradicionales del Derecho del Trabajo, de
carácter protector, en que la lógica economi-
cista previene un aumento del desempleo,
se ha producido el efecto inverso.
Por lo anterior concuerdo plenamente
con la reflexión de José Luis Ugarte C.,
cuando habla de la buena salud relativa del
Derecho del Trabajo. Y agrega: “Se trata de
una reforma que confirma lo que en la doc-
trina comparada se viene afirmando sobre
el mejoramiento en salud del Derecho del
Trabajo, y que desmiente categóricamente
las innumerables voces iluminadas que a
principios de los noventa, más en una ex-
presión de deseos que en la realidad de los
hechos, profetizaron la inevitable muerte
del Derecho del Trabajo”.
En esta forma, agrega J. L. Ugarte C., el
sentido político de la dictación de la Ley
Nº 19.759 “es significativo: importa un quie-
bre en el universo de lo que gráficamente
se ha denominado la ‘ética de los asun-
tos simbolizada por el mercado’, que ha
dominado el escenario laboral americano
durante dos décadas, a partir de la notable
influencia del denominado análisis econó-
mico del derecho”.139
Por la participación del autor de esta
parte del Manual, Patricio Novoa F., en la
preparación del proyecto, posteriormente
transformado en la Ley Nº 19.759, estas
reflexiones podrían tildarse de subjetivas.
139
“Reforma Laboral: Luces y Sombras”, en Revista
Laboral Chilena, noviembre de 2001.
74
Pero la verdad es que nunca creí, cuando se
aprobó la Ley Nº 18.018, que ella mejoraría
los niveles de empleo, tal como lo anuncia-
ron las autoridades de la época, y pensé,
tanto con las reformas impulsadas por Hugo
Gálvez G., René Cortázar S. y, por cierto,
con la impulsada por el ministro Ricardo
Solari S., actual Ley Nº 19.759, que ellas no
tendrían efectos negativos sobre el empleo,
al revés de lo que muchos vaticinaron, tal
como ha acontecido.
El empleo bajará o subirá según sea la
situación económica y otras variables de
índole similar; pero, por favor, que no se
culpe al Derecho del Trabajo, que busca
justicia social y respeto por la dignidad
del trabajador, de eventuales deficiencias
o efectos negativos en el ámbito económico,
producto de los modelos adoptados.
Cuando escribo esto, tomo una publica-
ción de mi amigo Óscar Ermida Uriarte, de
reciente data, Montevideo, 2000, titulada
La Flexibilidad, en la que describe, con su
habitual versación, las reformas recientes
en América Latina, todas con muy dudosos
o negativos resultados, en relación con los
niveles de empleo, y termina uno de sus
párrafos con la siguiente reflexión: “Ningún
empleador contrata a un trabajador que
no necesita, solo porque sea más ‘barato’
y ningún empleador deja de contratar a
un trabajador que necesita, porque sea un
poco más caro”.
Agrega que los ímpetus flexibilizadores
parecen estar verificando un giro, revalori-
zándose la continuidad del trabajador en la
empresa. La reforma española de 1997 parece
estar encaminada en esta dirección.
2.10.7. La parte de verdad en la pretensión
flexibilizadora
“No todo es pura ideología y desequilibrio
de poderes en la demanda de flexibilización
–expresa Óscar Ermida–. Hay también una
parte de verdad, que se refiere a los efectos
de las nuevas tecnologías sobre las posi-
bilidades de introducir nuevas formas de
organización del trabajo, y a la importancia
creciente del conocimiento en la sociedad
 El contrato individual de trabajo
en su conjunto, así como en la producción
y el trabajo.
En efecto, la fábrica flexible puede
requerir ciertas adaptaciones, relaciona-
das sobre todo con la polifuncionalidad y
con la distribución del tiempo de trabajo,
mientras que la rapidez de los cambios
tecnológicos sumada a la importancia cre-
ciente del conocimiento, requiere la capa-
citación permanente y participación activa
del trabajador. Pero sucede que éstas son
incompatibles con un empleo precario, de
corta duración. ¿Cómo atender, entonces,
unas necesidades reales de flexibilización
que parecen ser incompatibles con otros
requisitos de las modernas producción y
gestión de personal? ¿Cómo articular un
modelo alternativo de Derecho del Trabajo
y de relaciones laborales que atienda las
necesidades de adaptación flexible a las
nuevas tecnologías, pero sin desproteger
al trabajador?”140
Para compatibilizar ambas situaciones:
flexibilidad y capacitación, alude el citado
autor a los siguientes elementos:
a) continuidad de la relación individual
de trabajo;
b) formación profesional y movilidad
funcional;
c) reducción y flexibilidad del tiempo
de trabajo;
d) libertad sindical y negociación co-
lectiva;
e) red de seguridad social o de meca-
nismos de protección social.
En lo que respecta a nuestra realidad
debe señalarse que la Ley Nº 19.759 con-
templó la posibilidad de una contratación
polifuncional, al modificar el artículo 10
del Código, sobre lo que se volverá más
adelante. El proyecto inicial contemplaba
la posibilidad de una “anualización” de la
jornada, pero no se llegó a un acuerdo sobre
las bases y condiciones, número máximo
de horas laborales en el año, formas de
distribución, etc. Pero el problema sigue en
discusión, sólo que ahora, para este efecto,
no se habla de flexibilidad, vocablo que
140
La Flexibilidad…, ob. cit., págs. 70 y ss.
75
el Derecho del Trabajo y el sindicalismo
parecen resistir y, en cambio, se utiliza la
expresión “adaptabilidad de la jornada de
trabajo”, frase que parece tener un mejor
eco. Por cierto que no podemos adivinar o
profetizar sobre un eventual éxito o fracaso
de esta discusión.
Pero interesa destacar las notas de flexibi-
lidad que ha contemplado nuestro derecho,
algunas de las cuales fueron establecidas
recientemente por la Ley Nº 19.759.
Sergio Gamonal C., con su habitual ver-
sación, las resume en las siguientes:
a) En el tiempo de trabajo y descansos: Se
autoriza un ius variandi especial de extensión
de la jornada (en el comercio) (art. 29).
Se establecen importantes excepciones al
descanso dominical (art. 38 Ley Nº 19.759).
Se reconoce la jornada parcial y la posibi-
lidad de acordar jornadas alternativas de
distribución (arts. 40 bis y siguientes Ley
Nº 19.759).
“Producto de esta normativa –agrega– Chi-
le figura en estudios internacionales como
uno de los países con mayores jornadas
laborales en el mundo”.
b) Funcional: Se contempla una amplia
posibilidad de utilización del ius variandi
(art. 12). Se permite la polifuncionalidad
(art. 10 Nº 3 Ley Nº 19.759); se reconoce
el teletrabajo (art. 22 Ley Nº 19.759).
c) Numérica o externa: La causal de las ne-
cesidades de la empresa es bastante amplia
y tiende a operar como libre despido.
d) Salarial: Debido a la poca extensión
de la negociación colectiva, la determina-
ción de remuneraciones en Chile es a nivel
individual, salvo excepciones.
La remuneración en base a productivi-
dad está plenamente permitida (art. 44)
y existen ingresos mínimos diferenciados
por edad o actividad.
Desarrolla posteriormente las críticas a
los mayores afanes flexibilizadores, de ín-
dole ideológica, conceptual e instrumental.
Respecto de estas últimas, “se pone en duda
la capacidad de las políticas de flexibilidad
para contribuir al desarrollo y disminución
del desempleo”.
Concluye, en forma similar que Ó. Er-
mida, que “la nueva economía, la globaliza-
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
ción y la competitividad exigen trabajadores
creativos, con compromiso con la empresa,
y en forma continua, lo cual difícilmente
se da en un esquema de trabajo precario
y flexible”.141
2.10.8. El contrato de trabajo a domicilio, el
teletrabajo y el contrato a tiempo parcial
Estas tres figuras han sido consideradas
como formas atípicas de prestación de ser-
vicios. Hasta antes de la dictación de la Ley
Nº 19.759 no había normas sobre ellas, con
posterioridad aparece alguna preceptiva,
probablemente no suficiente, pero sí la básica
frente a posteriores perfeccionamientos.
2.10.8.1. El contrato de trabajo a
domicilio
El inciso 4º del artículo 8º del Código
decía: “No hacen presumir la existencia de
contrato de trabajo los servicios prestados
en forma habitual en el propio hogar de
las personas que los realizan o en un lugar
libremente elegido por ellas, sin vigilancia ni
dirección inmediata del que los contrata”.
Ahora bien, el referido inciso fue dero-
gado por la Ley Nº 19.759.
Nuestra historia laboral muestra a esta
figura con las siguientes variaciones en los
tiempos:
a) El Código de 1931, siguiendo norma-
tiva internacional, la reguló.
b) El D.L. Nº 2.200 en su capítulo XIII
de 1978, la mantuvo con algunos cambios
menores.
c) La Ley Nº 18.018 derogó el capítulo
XIII del D.L. 2.000, de 1978.
d) Esta misma ley, tal vez para evitar que
reapareciera este contrato por la vía juris-
prudencial, agregó el siguiente inciso 3º al
artículo 4º del citado D.L.:
“Tampoco dan origen a dicho contrato
los servicios prestados en forma habitual
en el propio hogar de las personas que los
141
“La Flexibilidad Laboral: Apuntes Críticos”,
en Revista Laboral Chilena, enero de 2003.
76
realizan o en un lugar libremente elegido
por ellas, sin vigilancia ni dirección inme-
diata del que los contrata”.
e) La Ley Nº 19.250 cambió la redac-
ción de este inciso, al disponer que “no
hacen presumir la existencia de contrato
de trabajo los servicios prestados en forma
habitual en el propio hogar de las personas
que los realizan o en un lugar libremente
elegido por ellas, sin vigilancia, ni dirección
inmediata del que los contrata”.
Pero, en definitiva, no había base cierta
para estimar que con este cambio de re-
dacción reaparecía el contrato de trabajo
a domicilio.
La comunidad internacional se encuen-
tra bastante preocupada por este contrato,
forma atípica de prestación de servicios y
precaria. En la Asamblea General de la Con-
ferencia Internacional del Trabajo se aprobó
un Convenio sobre la materia, el Nº 177,
cuya aprobación fue dificultosa.142
Pero al derogarse el precepto sobre no
laborabilidad del contrato a domicilio, emer-
gen dos preceptos contenidos en el Código
que se refieren a este contrato:
a) El artículo 22, inciso segundo, dispo-
ne: “Quedarán excluidos de la limitación
de la jornada de trabajo… los contratados
de acuerdo con este Código para prestar
servicios en su propio hogar o en un lugar
libremente elegido por ellos...”.
b) El artículo 194 del Código, que señala
el campo de aplicación de las normas protec-
toras de la maternidad, expresa en su inciso
3º: “Estas disposiciones beneficiarán a todas
las trabajadoras que dependan de cualquier
empleador, COMPRENDIDAS AQUELLAS QUE
TRABAJAN EN SU DOMICILIO...”.
No existe una reglamentación de este
contrato, pero fue derogado el precepto
que, en forma directa o presumida, dis-
ponía que esta figura no era un contrato
de trabajo, apareciendo los transcritos dos
preceptos que, para otros efectos, aluden a
esta figura como contrato de trabajo. Será
una interesante cuestión que habrá de re-
142
Vid. la completa monografía de la OIT: “Tra-
bajo a Domicilio”, Informe V (1) a la 82ª Conferencia
Internacional del Trabajo, de 1995, Ginebra, 1994.
 El contrato individual de trabajo
solver la jurisprudencia. Estimamos, por
nuestra parte, que con las innovaciones
introducidas al Código y los dos señalados
preceptos que aluden a esta figura como
contrato de trabajo, éste habría reaparecido
en nuestro ordenamiento.143
La historia de la derogación del inciso
final del artículo 8º del Código confirmaría
esta conclusión, pues se la criticó fuerte-
mente porque hacía reaparecer el contrato
de trabajo a domicilio.144
2.10.8.2. El teletrabajo
Esta es una figura bastante nueva y, a la
vez, una cierta forma de trabajo a domici-
lio. Cuando el teletrabajador tiene alguna
relación de subordinación o dependencia,
aunque tenue, pero en definitiva subordi-
nación, aparecerá esta forma de contrato
de trabajo.
El artículo 22, inc. 4º del Código del Tra-
bajo dispone: “Asimismo, quedan excluidos
de la limitación de jornada, los trabajadores
contratados para que presten sus servicios
preferentemente fuera del lugar o sitio de
funcionamiento de la empresa, mediante
la utilización de medios informáticos o de
telecomunicaciones”.
Es una nueva forma de prestar servicios
desde el domicilio, con las desventajas y
aspectos positivos que ella tiene.
Rosario Gallardo M., profesora de Derecho
del Trabajo en la Universidad de Castilla-La
Mancha, se refiere a los pros y contras de
esta figura en los siguientes términos: “El
impacto de esta sociedad de teletrabajo se
143
Sobre el contrato histórico a domicilio y su
regulación nos remitimos a lo dicho en la 1ª edición
de este Manual, que comentó el D.L. Nº 2.200, ver-
sión original. Vid. págs. 538 y siguientes del t. III de
la primera edición.
144
Una excelente monografía de Sara Olate:
“Estudio Sistemático de la Legislación Extranjera
y Nacional en Materia de Trabajo a Domicilio”, en
Boletín del Trabajo de la Dirección del Trabajo, Nº 83,
diciembre de 1995. En él se analizan, entre otras
materias, las legislaciones que sobre el particular
existen en Portugal, España, Italia, Brasil, Argentina
y otros países.
77
considera tan intenso que amplía sus efectos
a la sociedad en general, pues alcanza a valo-
res, relaciones y modos de vida, eso sí en su
forma más benéfica, ya que es el más reciente
intento de hacer el trabajo más humano,
desligado de alguno de los condicionantes
que lo hacían difícil y a veces penoso. Ello
supone un avance considerable respecto del
trabajo tradicional.
En su alabanza del teletrabajo lo pre-
sentan como una liberación de los incon-
venientes del antiguo trabajo industrial:
rigidez de horarios, poco tiempo para el
ocio y el descanso, falta de autonomía per-
sonal. También lo consideran como una
solución a diversos problemas relaciona-
dos con el empleo, y resaltan su valor para
incorporar a colectivos que tienen difícil
acceso al mercado de trabajo (minusválidos
y mujeres) o como posible salida antes su
escasez (fomenta el autoempleo y el trabajo
autónomo). Al tiempo que ven en él una
respuesta a varios problemas de la socie-
dad actual, por ejemplo, la contaminación
ambiental y la congestión del tráfico que
se verían notablemente reducidas a causa
de la disminución de desplazamientos. So-
luciona problemas de desfase económico
entre zonas rurales y urbanas: el teletra-
bajo permitirá crear empleos en aquéllas
reduciendo de este modo los desequilibrios
regionales. Un dechado de virtudes, como
se ve, que por otra parte no nos resultan
nuevas, pues prácticamente eran las mismas
que esgrimían los partidarios del trabajo a
domicilio a comienzos de siglo.
Por contra, otros autores ven en él sólo
el resultado de la evolución natural que ha
supuesto el aplicar las nuevas tecnologías
a ciertas actividades, y que incide en gene-
ral en la manera de organizar el trabajo.
Comparten con los anteriores los efectos
que tiene en la estructura de la empresa,
que pasa de una organización centraliza-
da, herencia de la revolución industrial, a
una descentralizada y flexible, y en algu-
nas de sus ventajas, pero también ponen
de manifiesto los inconvenientes o efectos
negativos de su implantación. Entre ellos
señalan el peligro para el ámbito privado
del trabajador, los problemas de aislamiento,
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
así como favorecer la individualización de
las relaciones laborales, dado que el tra-
bajador permanece aislado y se relaciona
básicamente con la empresa, lo que redunda
en la posibilidad de someterle a prácticas
abusivas y/o ilegales y negativamente en
la posibilidad de defender sus derechos
colectivamente. Pero quizá la reserva más
grave sea que no ven una solución efecti-
va al desempleo, ya que tal modalidad de
trabajo crea un menor número de puestos
que los que destruye”.145
El teletrabajo puede ser subordinado o
autónomo. Las políticas de externalización
y reducción de costos que puede llevar una
empresa pueden redundar en la prolifera-
ción de trabajadores “autónomos”. Incluso
hay países, como Francia, donde por ley
de 11 de febrero de 1994, se establece una
presunción negativa, de no laboralidad,
para cuando el teletrabajador se hubiere
inscrito en el registro comercial, como co-
merciante o artesano.
En cuanto al desarrollo de esta forma de
prestación de servicios, cabe destacar que
los diferentes estudios y encuestas realizados
se estiman poco fiables o relativos. Uno de
ellos, realizado en cinco países de la Unión
Europea, concluye en que en 1994, en el
Reino Unido, Francia, Alemania, Italia y Es-
paña habrían 1.100.000 teletrabajadores. En
cuanto a empresas que declaraban utilizar el
teletrabajo en el Reino Unido, un 7,4%; luego
en Francia, un 7%; en Alemania, un 4,8%;
en España, un 3,5%, y en Italia, un 2%.
W. Däubler cita un estudio norteameri-
cano que concluye que en el año 2000 un
alto porcentaje de sus trabajadores lo serían
bajo esta modalidad; pero la estimación para
Alemania, según otro estudio, considera
susceptibles de este desplazamiento sólo al
4% de los puestos de trabajo.146-147
145
El Viejo y el Nuevo Trabajo a Domicilio. De la Máquina
de Hilar al Ordenador, Madrid, 1998, págs. 49 y ss.
146
Derecho del Trabajo, ob. cit., pág. 929.
Discurre este autor sobre las ventajas y desventajas
de esta forma de trabajo, aludiendo, en lo básico,
a las mismas brillantemente expuestas por Rosario
Gallardo M. que hemos preferido transcribir.
147
Para una mayor profundización de la mate-
ria: Fermín Rodríguez. Sañudo, “La Integración del
78
En Chile el teletrabajo se encuentra aún
en estado muy incipiente. Son algunas pocas
empresas (telefónicas y otras) las que lo
han establecido; pero todo parece indicar
que éste se desarrollará en mayor medida.
¿A qué ritmo? No podemos aventurar una
respuesta, pero que tendrá un mayor de-
sarrollo parece incuestionable.
El texto legal que se ha referido a él
plantea dos dudas jurídicas, cuya solución
deberá encontrar la jurisprudencia:
a) El inciso 4º del artículo 22 del Código
no reglamenta esta figura, sino dispone que
quedan excluidos de la limitación horaria
los trabajadores contratados para que pres-
ten sus servicios PREFERENTEMENTE fuera
del lugar o sitio de funcionamiento de la
empresa, mediante la utilización de medios
informáticos o de telecomunicaciones.
La palabra “preferentemente” debe tener
un alcance. Desde luego no tendrá esta
calidad laboral el teletrabajador autóno-
mo. Pero también dicho vocablo alude a
que este trabajador, para quedar protegido
por el Derecho del Trabajo, debe tener
algún contacto de presencia, aun cuando
sea poco intenso, con la empresa a la que
presta servicios.
b) En segundo término, ¿cuál normativa
aplicar? Es cierto que es poco lo que se
ha legislado sobre la materia en el ámbito
comparado. En España y Portugal, entre
otros países, esta forma de prestación de
servicios es regulada por la normativa del
contrato a domicilio, con algunos problemas
para la jurisprudencia, pero en definitiva
por la referida normativa, estimándose por
la jurisprudencia del primer país citado
que el carácter laboral de la figura se basa
en dos requisitos propios de la relación
laboral: ajenidad y dependencia, esta úl-
tima compleja de demostrar, pues en ello
Derecho del Trabajo en el Ámbito de la Relación
Laboral”, en AA. VV.: Trabajo Subordinado y Trabajo
Autónomo, Estudios en Homenaje al profesor José
Cabrera Bazán, Madrid, 1999.
Insiste este autor en algo que parece obvio: para
que el teletrabajador configure una relación labo-
ral, debe darse la nota de la subordinación, aun
cuando se produzca una atenuación o relajación
de tal elemento.
 El contrato individual de trabajo
interfiere la forma como ejerce el control
y dirección el empresario y la forma en que
el trabajador queda sometido.
Todo lo anterior nos hace pensar en la
necesidad de reglamentar, aun cuando sea
en lo básico, estas dos figuras que con la re-
forma última ya adquirieron carácter laboral:
el trabajo a domicilio y el teletrabajo.
2.10.8.3. El trabajo a tiempo parcial
El Convenio Nº 175 de la OIT define al
trabajador a tiempo parcial como:
“Todo trabajador asalariado cuya activi-
dad laboral tiene una duración inferior a
la de los trabajadores a tiempo completo
en situación comparable.
”La duración normal de la actividad la-
boral a la que se hace referencia puede ser
calculada semanalmente o en promedio
durante un período determinado”.
No señala el instrumento cuál será el
límite de menor duración, pero criterios
doctrinales y de legislación comparada lo
sitúan entre un 25% a 35%.
Esta figura no era inexistente antes de
la dictación de la Ley Nº 19.759, ya se in-
sinuaba, fuera de toda duda, en la norma
del inciso tercero del artículo 44, que se
refería al ingreso mínimo y agregaba: “Si se
convinieren jornadas parciales de trabajo,
la remuneración no podrá ser inferior a la
mínima vigente, proporcionalmente calcu-
lada en relación con la jornada ordinaria
de trabajo”.
Además estos trabajadores han tenido
derecho a las prestaciones de seguridad social
en forma normal, debiéndose calcular las
prestaciones pecuniarias en función de las
remuneraciones que perciban, pues nuestro
sistema de seguridad social no distingue
entre trabajadores a tiempo completo o a
tiempo parcial.
Se ha introducido al Código un párrafo
5º a su capítulo IV del Libro I, titulado “Jor-
nada Parcial”, artículos 40 bis a 40 bis D,
en los que se señala:
“Se podrán pactar contratos de trabajo
con jornada a tiempo parcial, considerán-
dose afectos a la normativa del presente
79
párrafo, aquéllos en que se ha convenido
una jornada de trabajo no superior a los
dos tercios de la jornada ordinaria, a que
se refiere el artículo 22.
En los contratos a tiempo parcial se per-
mitirá el pacto de horas extraordinarias.
La jornada ordinaria diaria deberá ser
continua y no podrá exceder de las 10 ho-
ras, pudiendo interrumpirse por un lapso
no inferior a media hora ni superior a una
hora para la colación”.
“Los trabajadores a tiempo parcial gozarán
de todos los demás derechos que contempla
este Código para los trabajadores a tiempo
completo.
No obstante el límite máximo de gratifi-
cación legal previsto en el artículo 50 podrá
reducirse proporcionalmente, conforme a
la relación que exista entre el número de
horas convenidas en el contrato a tiempo
parcial y el de la jornada ordinaria de tra-
bajo”.
Las partes podrán pactar alternativas
de distribución de jornada. En este caso,
el empleador con una antelación de una
semana, estará facultado para determinar
entre una de las alternativas pactadas, la
que regirá en la semana o período superior
siguiente”.148
De la normativa antes transcrita, rela-
cionada con la flexibilidad laboral, cabe
inferir las siguientes conclusiones:
a) Las partes pueden pactar una jornada,
cuya duración no será superior a los dos
tercios de la jornada ordinaria.
Pero se prevé que dentro de ese límite
semanal podrán pactarse jornadas de hasta 10
horas diarias; lo que trae como consecuencia
que, en forma necesaria, los restantes días
no coparán el límite de esta jornada, con
lo cual se logrará una mejor adaptabilidad
a los requerimientos de recursos humanos
por las empresas.
b) Las partes pueden pactar alternativas
diferenciadas de distribución de la jorna-
da y el empleador, con una antelación de
una semana, queda facultado para deter-
148
Un completísimo análisis de esta jornada par-
cial puede encontrarse en el Ord. 0339/0027, de la
Dirección del Trabajo, de 30 de enero de 2002.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
minar entre las alternativas planteadas, la
que regirá en la semana o período superior
siguiente.
En esta forma el dependiente podrá
ofrecer al empleador y convenirse varias
alternativas de distribución de la jornada,
dentro de una gama, que podrá ser amplia,
de alternativas que el empleador dispondrá,
con la aludida anticipación, y acorde con
las necesidades que en materia de recursos
humanos tenga la empresa.
c) Por último, y como forma promocio-
nal, el costo de esta mano de obra tendrá
una disminución, leve pero en definiti-
va reducción, pues la gratificación legal
prevista en el artículo 50 del Código se
podrá reducir proporcionalmente, según
la relación que exista entre el número de
horas convenidas y el de la jornada ordi-
naria de trabajo.
El engorroso artículo 40 bis D se refiere
a la indemnización por años de servicios
que pudiere corresponder al trabajador,
consultando un muy complejo sistema
de cálculo, cuyo objetivo, en definitiva,
es el dar satisfacción al trabajador, en re-
lación con el pago de esta prestación. El
criterio es correcto, pero su aplicación
práctica creemos que será bastante difí-
cil, salvo tratándose de grandes empresas
que puedan contar con la documentación
necesaria.
El trabajo a tiempo parcial, sobre todo
con la normativa antes señalada, es una
buena respuesta a los afanes flexibilizadores,
sin descuidar la protección al trabajador;
y tiene ventajas para ambas partes, las que
con acuciosidad ha desarrollado Diego
Corvera V.
Estima como ventajas para la empresa
las siguientes: a) Flexibiliza la jornada de
trabajo; b) Es útil para el manejo de puntas
y bajas de actividad; c) Reduce el ausen-
tismo laboral; d) Mayor productividad; e)
Menores costos laborales.
Y como ventajas para los trabajadores:
a) Uso de tiempos libres; b) Mejora las
posibilidades de transición de ingreso y
salida del mercado de trabajo; c) Preferen-
cia por mayor tiempo de ocio; d) Mejores
80
condiciones de trabajo para dependientes
calificados o escasos.149
3. SUJETOS DEL CONTRATO DE
TRABAJO
3.0. EL TRABAJADOR
Ya hemos visto que trabajador es toda
persona que realiza una actividad y que,
según sea ella, quedará regida por distintas
normas jurídicas.
Aquí interesa determinar el concepto
jurídico-laboral de trabajador o, dicho en
otros términos, cuál es el trabajador que
es o puede ser parte de un contrato de
trabajo.
3.0.1. Concepto jurídico
El artículo 3º letra b) del Código para
todos los efectos legales, entiende por “tra-
bajador: toda persona natural que preste
servicios personales, intelectuales o mate-
riales, bajo dependencia o subordinación,
y en virtud de un contrato de trabajo”.
Los elementos jurídicos positivos que
fluyen de la definición legal son los sufi-
cientes para calificar al deudor de trabajo
en este contrato:
i) Una persona natural;
ii) Deudora de servicios personales, de
carácter intelectual o material;
iii) En situación de dependencia o sub-
ordinación, con el acreedor de trabajo;
iv) Ligada en virtud de un contrato de
trabajo.
En este sentido la noción jurídica de
trabajador, el que sólo es tal cuando ha
mediado previamente un contrato a su res-
pecto, es sensiblemente más restringida
que la noción socioeconómica amplia, que
149
Vid. este interesante y completo análisis de D.
Corvera titulado “Nuevas Formas de Organización de
la Jornada de Trabajo”, aparecido en Revista Laboral
Chilena, noviembre de 1995.
Vid. también Fernando Román, “El Trabajo a
Tiempo Parcial: Una Necesidad de Nuestros Tiempos”,
en Revista Jurídica del Trabajo, 1988, Nº 2.
 El contrato individual de trabajo
mira como trabajador a toda persona que
realiza una actividad productiva.
Estimamos que el texto legal contiene
los elementos típicos suficientes, acordes
con la orientación doctrinaria del Derecho
del Trabajo, para determinar al trabajador
en cuanto parte del contrato de trabajo.
A estos elementos tipificantes expresos
deben agregarse los ya analizados sobre las
características generales del trabajo objeto
de este negocio jurídico.150-151
3.0.2. Trabajadores manuales e
intelectuales
Nuestra legislación terminó definitiva-
mente con el estatuto laboral diferenciado
para obreros y empleados, que contemplaba
el Código del Trabajo de 1931, con lo que
culminó un proceso que se había venido
incoando desde la década del 60.152
150
Existen discrepancias doctrinarias en torno
a las características de:
a) La relación laboral misma;
b) La calidad de los servicios prestados;
c) La calidad del sujeto-trabajador.
Así A. Plá R., Curso de Derecho Laboral, Montevideo,
1976, vol. I, t. I, págs. 78 y ss., desarrolla las siguientes
cinco características de los servicios prestados: a) Libre;
b) Por cuenta ajena; c) Oneroso; d) Subordinado, y
e) En la actividad privada. Luego, en el t. II, vol. I, del
mismo Curso…, págs. 19 y ss., desarrolla los siguientes
elementos típicos del contrato de trabajo: a) Actividad
personal; b) Subordinación; c) Onerosidad. Y estima
discutibles las de: a) Ajenidad; b) Profesionalidad;
c) Exclusividad, y d) Colaboración.
151
M. Alonso García, Curso de Derecho del Trabajo, ob.
cit., págs. 317 y ss., considera como notas definidoras
del sujeto-trabajador las siguientes: a) Voluntariedad
o libertad; b) Prestación de trabajo o servicio; c) Por
cuenta ajena, y d) Remuneración. Estima discutibles
las siguientes otras notas: a) Subordinación o depen-
dencia; b) Carácter profesional; c) Coordinación, y
d) Exclusividad o preferencia en la prestación de
servicios.
Krotoschin, E., Tratado de Derecho del Trabajo, ob.
cit., vol. I, insiste particularmente en la característica
de la coordinación, referida al sujeto trabajador,
para diferenciarlo del funcionario público, págs. 112
y ss.
152
Las primeras leyes generales que en nuestro
derecho abrieron el camino de esta unificación, fueron
las siguientes: Ley Nº 16.455, sobre terminación de
contrato de trabajo, de 1966; Ley Nº 16.625, sobre
81
Sin embargo, tanto en nuestro léxico
como en otros idiomas, subsisten termino-
logías distintas para referirse a categorías de
trabajadores diferentes: Ouvrier et employé,
Arbeiter und Angestellter, sin perjuicio de la
unidad de los estatutos jurídico-laborales
aplicables a unos y otros; en todo lo cual
ha de mirarse un resabio terminológico.
Tal vez por ello, con criterio muy técnico-
jurídico, tiendan a generalizarse tanto, al
menos en lengua castellana, las expresio-
nes de deudor y acreedor de trabajo para
referirse al trabajador y al empleador, res-
pectivamente.
La distinción entre obreros y empleados
fue difícil y artificiosa; se basaba en el carácter
predominantemente manual o intelectual
del servicio prestado,153 en circunstancias
de que no existen trabajos que puedan ser
considerados, en forma exclusiva, manuales
o intelectuales, y la predominancia de uno
u otro factor es tantas veces muy relativa.
Todo ello dio origen a innumerables juicios
y gran actividad de la Junta Clasificadora
de Empleados y Obreros.
En los servicios que se prestan se entre-
mezclan, en condiciones o dosificaciones
variables, el factor manual y el intelectual.154
Así y todo, para ciertos efectos, continuarán
sindicación campesina, de 1967, y Ley Nº 16.744,
sobre seguro contra accidentes del trabajo y enferme-
dades profesionales. En ellas se empleó la expresión
“trabajador” para referirse indistintamente a obreros
y empleados y estaba destinada a aplicarse en forma
idéntica a los dos grupos de trabajadores; así como la
de empleador, para abarcar a empleadores y patrones.
Este proceso lo culminó el D.L. Nº 2.200, de 1978.
153
El artículo 2º del Código del Trabajo de 1931
entendía:
“2º. Por empleado, toda persona en cuyo trabajo
predomine el esfuerzo intelectual sobre el físico, y
3º. Por obrero, toda persona que, sin estar com-
prendida en los números anteriores, trabaje por
cuenta ajena en un oficio u obra de mano o preste
un servicio material determinado”.
154
M. Alonso G., Curso…, ob. cit., pág. 323; Bayón
y Pérez, Manual de Derecho del Trabajo, ob. cit., vol. II,
pág. 41, basan justamente en la falsedad de la di-
visión de trabajos manuales e intelectuales, como
categorías puras, una crítica a la tesis de Carnelutti
de asimilar el contrato de trabajo a un contrato de
compraventa de energía.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
sin duda prácticas laborales diferenciadas,
v. gr., la tendencia a remunerar al trabajador
no manual en forma mensual y por día al
trabajador manual, etc.
3.0.3. Contratos de trabajo común y especiales
Se hace esta distinción sin otra preten-
sión que la pedagógica, para distinguir al
trabajador que es parte de un contrato or-
dinario, común de trabajo y el que lo es en
virtud de un contrato especial.
Los contratos especiales que regula el
Código son los siguientes:
1. Contrato de aprendizaje.
2. Contrato de trabajadores agrícolas.
3. Contrato de los trabajadores embar-
cados o gente de mar y de los trabajadores
portuarios eventuales.
4. Contrato de trabajadores de casa par-
ticular.
La doctrina utiliza la expresión “zonas
grises” para referirse a aquellas actividades
en que no aparece clara la naturaleza del
vínculo, frase muy expresiva y muy socorrida
por los autores. En definitiva ella tiende a
designar a toda esa gama bastante numerosa
y heterogénea de trabajos en donde se dan,
con alguna intensidad, una o algunas de
las características usuales de la relación de
trabajo y otras son absolutamente inexisten-
tes. Son los trabajos de calificación dudosa.
Bayón ubicó dentro de las “zonas grises” el
trabajo de los toreros, por cierto.
3.0.4. Cargos directivos o ejecutivos
Algunas legislaciones han excluido del
campo de aplicación de las normas labora-
les al personal superior, directivo o ejecu-
tivo, predicamento que, parcialmente, es
seguido por ordenamientos jurídicos que
les acuerdan estatutos especiales (Francia,
Italia, etc.). El fundamento doctrinario de
tales posiciones legislativas es variado.
La razón más socorrida para la exclusión
o tratamiento diferencial, desarrollada ex-
tensamente por E. Krotoschin, estriba en que
82
estas personas se encuentran íntimamente
vinculadas a la empresa misma, y dentro
de ella ostentan superioridad jerárquica,
potestad de mando y representan jurídi-
camente a la empresa.155
M. Alonso García contraargumenta a lo
anterior sosteniendo que los altos ejecutivos
no están liberados de obedecer las direc-
trices u órdenes de los órganos directivos
de las empresas donde se desempeñan, y
que si están revestidos de un poder para
representar a la empresa no se está ante una
figura de autocontratación, sino se verifica
que una misma persona que es trabajadora
por cuenta ajena de una entidad es al mismo
tiempo mandataria de ella, coexistiendo
ambas situaciones jurídicas. Concluye M.
Alonso García en que quien desempeña un
cargo directivo es un verdadero trabajador
por cuenta ajena, el cual precisaría tan sólo
de un régimen jurídico especial.156
Esta posición coincide con la que doctri-
nariamente para el derecho francés defendie-
ron P. Durand, Rouast, Vitu y otros autores,
quienes advirtieron en los altos empleados
una categoría particular de trabajadores por
cuenta ajena, cuya especialidad se atribuía
a dos notas distintivas: a) la independencia
para actuar, y b) el espíritu de colaboración
que los liga a la empresa.
La modificación a la legislación espa-
ñola, introducida por la Ley Nº 16, de 8
de abril de 1976, confirma esta tendencia
doctrinaria, pues ubicó dentro de los traba-
jadores especiales a los “de alta dirección y
alta gestión en la empresa”, y excluyó de la
aplicación de la ley laboral a aquellos cuya
155
Tratado de Derecho del Trabajo, ob. cit., vol. I,
págs. 125 y ss.
156
Curso de Derecho del Trabajo, ob. cit., pág. 331.
Réplica a la enfática reflexión de E. Krotoschin cuando
expresaba: “Parece inconcebible la idea de que la
persona que en calidad de administrador, director o
gerente ocupa el puesto más alto en la jerarquía del
establecimiento y que, además, como representante
legal de la sociedad, etc., personifica jurídicamente
a ese patrono abstracto, se encuentre en estado de
dependencia personal, ya que no tiene que obedecer,
por regla general, sino a las normas de disciplina y
fiscalización por él mismo establecidas” (Instituciones
de Derecho del Trabajo, ob. cit.).
 El contrato individual de trabajo
actividad “se limite, pura y simplemente,
al desempeño de cargo de consejero en
las empresas que revistan la forma jurídica
de sociedad” (obvia exclusión, pues éstos
representan los intereses de los inversio-
nistas).157-158
También coincide con esa posición el
derecho chileno. Los empleados superiores
tienen jurídicamente la calidad de traba-
jadores por cuenta ajena y, en tal sentido,
les son aplicables las normas laborales y de
seguridad social en su caso, sin perjuicio
de que a su respecto se consulten algunas
normas especiales; no les son aplicables las
normas sobre jornada de trabajo y, como
contrapartida, tampoco las relativas a pago
de sobretiempo; no pueden negociar colec-
tivamente ni quedar regidos por un contrato
colectivo, sino sólo por el contrato individual
que celebren.
3.0.5. Trabajadores nacionales y extranjeros
3.0.5.1. El Código mantiene normas
relativas a la nacionalidad del personal:
El 85%, a lo menos, de los trabajadores
que sirvan a un mismo empleador será de
nacionalidad chilena (art. 19).
Se exceptúa de esta normativa al em-
pleador que no ocupe más de veinticinco
trabajadores (art. 19, inc. 2º del Código).
De otro lado, salvo en relación con algunas
empresas extranjeras, estas disposiciones
tienen poca importancia en Chile, don-
de no tenemos ni hemos tenido elevados
porcentajes de extranjeros dentro de la
población económicamente activa (PEA),
tal como lo han registrado otros países de
fuerte inmigración.
3.0.5.2. Normas para computar la pro-
porción de personal nacional y extranjero:
Se consultan disposiciones que suavizan o,
mejor dicho, evitan cualquier rigidez para
157
Vid. OIT. Serie Legislativa, 1977, Ginebra,
1977, págs. 55 y ss.
158
El Estatuto de los Trabajadores, dictado poste-
riormente, mantuvo el criterio de la ley de 1976 para
el personal de alta dirección (arts. 1c y 2-1a).
83
computar lo que debe entenderse, para
efectos laborales, que el 85% del personal
tenga nacionalidad chilena.
De acuerdo con el artículo 20 del Código
se seguirán las siguientes reglas:
“1. Se tomará en cuenta el número total
de trabajadores que un empleador ocupe
dentro del territorio nacional y no el de las
distintas sucursales, separadamente;
2. Se excluirá al personal técnico espe-
cialista que no pueda ser reemplazado por
personal nacional;
3. Se tendrá como chileno al extranjero
cuyo cónyuge o sus hijos sean chilenos o que
sea viudo o viuda de cónyuge chileno, y
4. Se considerará también como chilenos
a los extranjeros residentes por más de cinco
años en el país, sin tomarse en cuenta las
ausencias accidentales”.
Los números 3 y 4 precedentes señalan
la intención de la norma, pues otorgan una
nacionalidad laboral chilena a los extranje-
ros con familia en Chile y a los residentes
por más de cinco años.
3.0.5.3. Naturaleza jurídica de la limita-
ción: Conviene precisar que la ley no afecta
ni la capacidad jurídica ni la de obrar de los
trabajadores extranjeros. En ordenamientos
comparados se exigen requisitos habilitantes al
trabajador que no es nacional. La extranjería
restringe la capacidad laboral, como destaca
Pérez Botija.159 Nuestro derecho no impone al
trabajador extranjero un requisito habilitante
adicional,160 salvo la exigencia no laboral,
sino policial, de permanecer legalmente en
el territorio de la República.161
159
Curso de Derecho del Trabajo, ob. cit., págs. 131
y 132.
160
Cuando se exigen requisitos habilitantes al tra-
bajador extranjero y se celebra un contrato de trabajo
sin su cumplimiento, el propio Pérez Botija, Curso…,
ob. cit., pág. 132, siguiendo a Rouast et Durand, Précis
de Législation Industrielle, ob. cit., estima que tales
contratos llevan implícita la nulidad absoluta.
161
El D.L. Nº 1.094 consultó normas sobre trámites
y visaciones especiales para extranjeros que ingresan al
país “con el objeto de dar cumplimiento a un contrato
de trabajo”, y normas inhabilitantes para extranjeros
turistas, o que no tienen su permanencia definitiva,
lo que sería un principio de incapacidad jurídica,
pero por razones exclusivamente policiales.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
Como se trata de restricciones globales a
la utilización de fuerza laboral extranjera, en
estas normas debe verse pura y simplemente
la intención de proteger a los trabajadores
chilenos, o con familiares chilenos, o que
han residido prolongadamente en Chile.
3.1. EL EMPLEADOR
3.1.1. Es la otra parte del contrato de
trabajo. El término “empleador” es el que
utiliza el Código para designar al acreedor
de trabajo.
La expresión misma, con anterioridad a
la dictación del D.L. Nº 2.200, de 1978, se
reservaba sólo para designar a la contraparte
del empleado particular, pues en el contrato
de obrero se utilizaba el vocablo patrón para
referirse al acreedor de trabajo.
La expresión es utilizada por la legisla-
ción francesa y anglosajona. La legislación
española prefiere el vocablo empresario,
mientras las legislaciones alemana e italiana
usan el término o expresión dador de trabajo
(Arbeitgeber, datore di lavoro) cuya traducción
literal conduce a equívocos.162
3.1.2. Definición legal
El primer inciso, letra a) del artículo 3º
del Código, definió al acreedor de trabajo
en los siguientes términos:
“Para todos los efectos legales se entien-
de por:
a) empleador: la persona natural o jurí-
dica que utiliza los servicios intelectuales o
materiales de una o más personas en virtud
de un contrato de trabajo”.
Fluyen del texto legislativo tres requisitos
o elementos configurados:
162
En nuestro ordenamiento comenzó a gene-
ralizarse el vocablo empleador con la dictación de
las leyes que se entraron a aplicar en forma idéntica
a obreros y empleados, a los cuales denominaron
genéricamente trabajadores (Ley Nº 16.455, de
1966, sobre terminación de contrato de trabajo; Ley
Nº 16.625, sobre sindicación campesina, de 1967, y
Ley Nº 16.744, sobre seguro social de accidentes del
trabajo, de 1968). Hay también algunas legislaciones
hispanoamericanas que siguen esta terminología.
84
i) Una persona natural o jurídica.
ii) Que utiliza (actual o potencialmente)
los servicios intelectuales o materiales de
una o más personas.
iii) Que se encuentre ligada con estas
últimas en virtud de un contrato de trabajo
(negocio jurídico).
Esta es la definición legal con sus elemen-
tos tipificantes, muy escuetos pero suficientes
para señalar las condiciones configurantes
del acreedor de trabajo. De momento no
nos detendremos en un mayor análisis de
la definición.
Este empleador a menudo es llamado
empresario, vocablo que es una personaliza-
ción de la expresión empresa. Pero cuando
el acreedor de trabajo es una simple persona
natural, un jefe de hogar que contrata los
servicios de una trabajadora de casa par-
ticular, un abogado de ejercicio libre que
contrata los servicios de una secretaria, un
maestro que contrata los servicios de un
ayudante para realizar una obra que le fue
encomendada, etc., en todos estos casos
habrá empleador y acreedor de trabajo,
pero no existirá una empresa, pues ni el
hogar, ni el ejercicio individual aislado de
la abogacía, ni el maestro que contrató
los servicios del ayudante constituyen una
empresa.
Lo anterior nos conduce a recordar lo
ya abordado en el tomo I de esta obra: la
noción de empresa como realidad jurídi-
co-institucional, parte en un contrato de
trabajo, y la concepción patrimonialista de
la misma.
Debemos retener, en todo caso, el con-
cepto jurídico-positivo de empresa a que
se refiere el inciso final del artículo 3º del
Código: “Para los efectos de la legislación
laboral y de la seguridad social, se entiende
por empresa toda organización de medios
personales, materiales e inmateriales, or-
denados bajo una dirección, para el logro
de fines económicos, sociales, culturales o
benéficos, dotada de una individualidad
legal determinada”, definición con sabor
institucional y de la que fluyen los siguientes
elementos:
1. Una organización de medios;
2. Los medios pueden ser personales,
materiales e inmateriales;
3. Una dirección;
 El contrato individual de trabajo
4. Un objetivo económico, social, cultural
o benéfico;
5. Una individualidad legal determina-
da.
La jurisprudencia ha dicho que por in-
dividualidad legal no debe entenderse el
atributo de la personería jurídica. Basta
un ser jurídico.
Se ha criticado esta definición en un
doble sentido: a) por haber definido algo
que no amerita definición legal, tal como
lo han entendido la normalidad de las
legislaciones comparadas; y b) por haber
agregado esa frase final, sobre la cual no
se ha encontrado fundamento ni expli-
cación jurídica, esto es, que la empresa
debe tener una “individualidad legal de-
terminada”.
Resuenan los textos antiguos cuando ex-
presaban omnia in iure definitio periculosa est.
O bien, como dijera Jiménez de Asúa, que
“Las definiciones legales nada aclaran a los
doctos y nada enseñan a los profanos”.
La ausencia de definiciones legales en los
ordenamientos comparados ha permitido
a la doctrina y a la jurisprudencia elaborar
concepciones propias, en cada oportunidad
para los efectos que interesen, sin dejar de
advertir posturas doctrinarias diferenciadas,
aunque no opuestas.
En todo caso, la doctrina comparada
Hueck-Nipperdey163 y T. Sala F.,164 en Ale-
mania y España, respectivamente, para
citar solo dos ejemplos, insisten en que la
empresa es un objeto de derecho o jurídi-
co (Hueck-Nipperdey) y que no se puede
llegar a la personificación de la empresa
(T. Sala).
Sólo por vía ejemplar pueden citarse
las conceptualizaciones de la empresa que,
ante un mismo ordenamiento jurídico, el
español, consultan Alonso Olea, M., y Casas-
Baamonde, E.;165 Palomeque, L., Manuel,
163
Compendio de Derecho del Trabajo, ob. cit.,
pág. 74.
164
Derecho del Trabajo, ob. cit., pág. 274.
165
Derecho del Trabajo, ob. cit., p. 162, expresan:
“La empresa es una agrupación de personas que,
controlando bienes o servicios, tiene por finalidad la
producción de bienes y servicios”. Luego desarrollan
detenidamente este concepto.
85
y Álvarez de la Rosa, M.;166 Tomás Sala,167
y Efrén Borrajo D.168
Destaca críticamente J. L. Ugarte esta
definición de empresa, para efectos labora-
les y de seguridad social, en especial por su
última exigencia: “dotada de una individua-
lidad legal determinada”, la que considera
como una inusual expresión elegida por
el legislador que no se encuentra recogi-
da en ningún otro texto legal de nuestro
ordenamiento.169
166
Derecho del Trabajo, ob. cit., p. 700, expresan:
“El concepto de empresa relevante para el orde-
namiento jurídico español es más limitado que el
que maneja, por ejemplo, el Derecho Mercantil. La
empresa es, a efectos de los que ahora interesan, la
actividad económica organizada que despliegue el
sujeto empresario o empleador, es la ordenación de
factores reales y personales para lograr una actividad
productiva, sea o no lucrativa, asumiendo los riesgos
de la propia actividad”.
167
Derecho del Trabajo, ob. cit., pág. 272, en donde
afirma que del Estatuto de los Trabajadores pueden
identificarse, al menos, dos significaciones:
a) En primer lugar, como término equivalente
a la figura del empresario, que alude, en realidad,
a la persona titular de la empresa, y
b) En segundo lugar, como marco de la relación
jurídico laboral entre empresario y trabajador, es
decir, el ámbito de organización y dirección, en el
que los trabajadores prestan servicios retribuidos
por cuenta del empresario.
168
Introducción al Derecho del Trabajo, décima edición,
Madrid, 1999, pág. 123, expresa: El término empresa
se utiliza en el derecho positivo (y en el lenguaje
ordinario) al menos en tres sentidos, a saber:
a) Empresa como sinónimo de empresario o
empleador; y así se dice que el trabajador ha firmado
un contrato de trabajo con la empresa, etc.
b) Empresa como explotación, obra o industria,
y así se habla de la compra de la empresa o de su
embargo, de aquí se infiere que la empresa es un
objeto de derecho y no un sujeto de derecho.
c) Empresa como “comunidad socio-profesional”,
entidad aglutinante de una pluralidad de elementos
personales, como son el titular de dicha explotación
(empresario) y los trabajadores que prestan sus ser-
vicios en la explotación, sobre un fondo común, que
es la propia explotación o negocio de naturaleza
material.
Esta última conceptualización, jurídico-doctrina-
ria y no jurídico-positiva, semeja a la definición de
nuestro Código, claro que sin el dislate último de la
“individualidad legal determinada”.
169
“El concepto legal de empresa en el Derecho
Laboral chileno”, en Revista Laboral Chilena, julio
de 2001.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
Está claro que la individualidad legal no
es la personería jurídica, entonces ¿qué es?
Difícil, por no decir imposible, respuesta,
tal como se advirtió cuando se sugirió su-
primir esta expresión, para sustituirla por el
poder de dirección del empleador, lo que
fue muy criticado, pero a nadie se escuchó
una correcta respuesta jurídica y, por la
inversa, cada cual decía lo que imaginaba
que podía, tal vez, ser.
Piensa J. L. Ugarte que en las futuras
interpretaciones, especialmente jurispru-
denciales, se optará por el concepto más
simple de empresa para hacerlo coincidir,
casi como único elemento constitutivo, con
la idea de personalidad jurídica, lo que, a
nuestro juicio, podría ser valedero en el
Derecho Colectivo del Trabajo.
Pero ya hay valiosos pronunciamientos
jurisprudenciales, emanados de la Corte Su-
prema, que se reseñarán más adelante, que
han optado por tesis distintas. Además lo
anterior no podrá ser, toda vez que la empre-
sa –en lo que hay unanimidad de pareceres
en la doctrina– es un objeto de derecho, y
quien tiene el atributo de la personalidad
jurídica es un sujeto de derechos.170
Después de detenido análisis, Francisco
Tapia llega a las siguientes conclusiones:
a) El reconocimiento jurídico de la em-
presa, diferenciándolo de la organización
del capital, ha sido un tema debatido por
la doctrina y no solucionado.
b) La elaboración doctrinaria no ha te-
nido correspondencia legislativa.
c) La definición del artículo 3º del Códi-
go es más bien política, pues no encuentra
correspondencia práctica, se la sigue consi-
derando como la organización del capital,
a la vez que pesan en su identificación los
aspectos formales.
d) En el caso del ejercicio de los derechos
sindicales, cuando se trata de la modificación
en la organización del capital, se entiende que
se trata de una nueva empresa, perturbándo-
se de este modo el ejercicio del derecho de
sindicalización y negociación colectiva.
170
Vid. también al respecto el estudio de Francisco
Tapia G.: “El Concepto de Empresa y los Derechos
Sindicales en el Derecho del Trabajo”, en Estudios en
Homenaje a William Thayer A., Santiago, 1998.
86
“En rigor –había expresado antes–, todos
los elementos que definen a la empresa de
acuerdo al artículo 3º del Código, están enmar-
cados por el modo organizativo del empleador
como sujeto de la relación de trabajo.
Empresa y empleador no constituyen con-
ceptos contradictorios, sino expresan una
misma idea en donde el elemento determi-
nante en uno es esencialmente contractual
y en el otro principalmente institucional”.
3.1.3. El principio de la continuidad en la
empresa
Señalábamos que, ante el derecho chi-
leno, se ha impuesto, en sus aspectos ge-
nerales, la concepción patrimonialista de
la empresa; pero el Código del Trabajo ha
consagrado, en el inciso segundo del artículo
cuarto, con énfasis y precisión, el llamado
principio de la continuidad en la empresa
en los siguientes términos:
“Las modificaciones totales o parciales
relativas al dominio, posesión o mera te-
nencia de la empresa no alterarán los de-
rechos y obligaciones de los trabajadores
emanados de sus contratos individuales o
de los instrumentos colectivos de trabajo,
que mantendrán su vigencia y continuidad
con el o los nuevos empleadores”.
Esta norma, de inspiración institucionalis-
ta, confirma a contrario sensu una concepción
patrimonialista de la empresa ante nuestro
derecho, pues representa una excepción,
importantísima por lo demás, a las diversas
secuencias lógicas que tendría la concepción
institucional.
Hubo de consultarla el legislador justa-
mente porque si el criterio general fuere
el institucional, esta norma sería su lógica
secuencia jurídica.
Pensamos que el alcance del precepto,
redactado de suyo en términos amplios, es
aún más vasto de lo que señalan sus términos
específicos, pero en el entendido que la mayor
amplitud no es sino para que se pueda cumplir
el espíritu del mandato legislativo.
En tal sentido, las modificaciones totales
o parciales relativas al dominio, posesión o
mera tenencia de la empresa no alterarán:
 El contrato individual de trabajo
– Los derechos y obligaciones emana-
dos de los contratos individuales y de los
instrumentos colectivos del trabajo.
– La antigüedad del trabajador en la
empresa, para efectos de feriado, indem-
nizaciones, etc.171
– El reglamento interno de la empresa.
– La existencia de las organizaciones sindica-
les dentro de la empresa, lo que es confirmado
por el sentido general de la normativa conte-
nida en el Libro III del Código del Trabajo,
que regula a las organizaciones sindicales de
empresa e interempresas como realidades en
sí. Esto supone una prescindencia acerca de
quién es el propietario de la empresa.
– La permanencia del delegado del per-
sonal, por idénticas razones.
Ha estatuido nuestro Derecho lo que con
acierto llama Mario Deveali “la despersonali-
zación del empleador”. Su aceptación implica
que muchas instituciones del Derecho Laboral
prescinden de la calidad de la persona del
empleador, para tener en cuenta exclusiva-
mente la naturaleza de la actividad que se
realiza en cada unidad productiva.172-173
Desde el punto de vista jurídico aparece
una conclusión de gran trascendencia: dos
o más personas resultan vinculadas por un
171
Así lo confirmó nuestra Corte Suprema, en
sentencia de 20 de octubre de 1987, al estimar que el
precepto en análisis es perfectamente claro, por lo que
la alegación del demandado en cuanto a desconocer
la antigüedad del trabajador y sus correspondientes
derechos es inadmisible. Fallos del Mes, octubre de
1987, Nº 347, pág. 750.
172
Lineamientos…, ob. cit., pág. 271. Gráficamente,
en otra parte, señala Deveali: “Jurídicamente puede
sostenerse que por el hecho de entrar a la fábrica el
obrero estipula tácitamente un contrato de trabajo con el
propietario desconocido de la misma, pero en realidad
lo que ocurre es que el trabajador inicia su relación de
trabajo en la empresa, sin preocuparse por saber quién
es el dueño de la misma”. Ob. cit., págs. 241 y ss.
173
El artículo 246 de la ley argentina Nº 20.744
sobre contrato de trabajo, de 1974, preceptúa: “En
caso de transferencia por cualquier título del estable-
cimiento, pasarán al sucesor o adquirente todas las
obligaciones emergentes del contrato de trabajo que
el transmitente tuviere con el trabajador al tiempo
de la transferencia, aun aquellas que se originan con
motivo de la misma. El contrato de trabajo, en tales
casos, continuará con el sucesor o adquirente, y el
trabajador conservará la antigüedad adquirida con el
transmitente y los derechos que de ella deriven”.
87
negocio jurídico –lo que de suyo supone
preexistencia de un convenio– sin que me-
die acuerdo de voluntades previo. Existirá
lo que se ha dado en llamar “el contrato
obligado”, importante y curiosa figura del
Derecho Laboral, que representa una situa-
ción de excepción ante la teoría del Derecho
de Obligaciones y Contratos.
El amplio tenor del precepto legal en
examen ha encontrado eco en nuestra ju-
risprudencia. Así, la Dirección del Trabajo
ha dicho: La norma es aplicable al caso de
la enajenación de Plantas de Beneficios de
ENAMI, dado que dicho precepto comprende
la enajenación de secciones o partes de una
empresa;174 la persona natural o jurídica que
adquiera total o parcialmente una empre-
sa asume, por mandato legal, la condición
de empleadora, respondiendo de todas las
obligaciones que individual o colectivamen-
te pactaron los trabajadores con el antiguo
dueño;175 la fusión de dos industrias no afecta
la continuidad de la relación laboral ni los
derechos de los trabajadores;176 en caso de
arriendo de la empresa los contratos indi-
viduales o colectivos conservan su vigencia
con el nuevo empleador;177 el requisito de un
año de permanencia en la empresa para que
nazca el derecho para hacer uso de feriado,
debe entenderse con prescindencia de que
la empresa hubiere sufrido una alteración
en su dominio, posesión o mera tenencia.178
En todo caso, el nuevo empleador no está
obligado al pago de prestaciones y benefi-
cios adeudados por el anterior empleador,
los fines de la norma fueron establecer la
continuidad de la relación laboral y la sub-
sistencia de lo convenido, pero el legislador
no tuvo en vista estos otros.179-180
174
Dictamen Nº 4.361, de 23.12.81, cit. Thayer
y Rodríguez, ob. cit., t. 1, pág. 69, Nº 2.
175
Dictamen Nº 1.448, de 2.7.82, ibídem, Nº 4.
176
Dictamen Nº 2.456, de 4.11.82, ibídem, Nº 6.
177
Dictamen Nº 2.456, de 4.11.82, ibídem,
Nº 6.
178
Dictamen Nº 2.778, de 14.5.85, ibídem,
Nº 12.
179
Dictamen Nº 3.505, de 13.7.84, ibídem,
Nº 9.
180
Nos remitimos a J. M. Rojas E. y otros, Código del
Trabajo, Santiago, 1997, donde puede consultarse con
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
3.2. EMPRESA Y ESTABLECIMIENTO
Estas dos expresiones en algunos textos
legislativos son utilizadas casi como sinónimas y
otras veces para indicar realidades distintas.
Tanto los derechos positivos como las
acepciones doctrinarias carecen de sistemá-
tica para abordar lo que debe entenderse
por empresa y por establecimiento.
El artículo 47 del Código del Trabajo
utiliza la expresión establecimiento como
sinónima de empresa y empleador.
En el Uruguay, Américo Plá encontró
que la expresión “establecimiento” era uti-
lizada en seis acepciones distintas por la
legislación de ese país.181
A. Rouast y P. Durand, y en general la
doctrina francesa, estiman que la empresa
designa a la unidad económica de producción,
mientras que el establecimiento es la uni-
dad técnica de producción. Admiten los pro-
fesores franceses que una misma empresa
puede tener varios establecimientos. Pero
la noción de establecimiento importa un
comportamiento técnico: el cumplimiento
de una actividad productiva; mientras que
la noción de empresa se relaciona con un
objetivo económico que el empresario busca
alcanzar.182 La doctrina española, sin negar
los presupuestos de la anterior diferencia-
provecho la nutrida jurisprudencia administrativa y la
emanada de nuestros Tribunales de Justicia relativa a
la aplicación del precepto en examen. Por lo señalado,
atendido su propósito, bien reflejado en la amplitud de
sus términos, se ha generado una reiterada aplicación
del principio de la continuidad en la empresa.
Por lo mismo debe quedar en la historia la suce-
sión de fallos contradictorios emanados de nuestros
Tribunales, que debieron pronunciarse sobre la ma-
teria con motivo de terminaciones de contratos de
trabajo, que fueron citados en la 1ª edición de este
Manual (t. III, págs. 114 y ss.).
181
Curso de Derecho Laboral, ob. cit., t. I,
pág. 142.
182
Précis de Législation Industrielle (Droit du Travail),
pág. 100, en donde se emite similar conceptualización
del establecimiento que la consultada en P. Durand,
Droit du Travail, t. I, y se lo define en los siguientes
términos: “Es la reunión de medios materiales y de un
personal permanente que trabaja en general en un
mismo lugar, en una misma tarea y que está sometido
a una dirección técnica común”.
88
ción, ve más bien en el establecimiento
una unidad técnica o de local dentro de
la empresa, con lo que las expresiones de
sucursal, taller, factoría, etc., deben equi-
pararse al establecimiento. Es la posición
de Bayón y Pérez,183 de M. Alonso G.184 y
diversos otros autores, quienes insisten en
que debe primar –para diferenciar a la em-
presa del establecimiento– el problema de
la personalidad jurídica: si el establecimien-
to adquiere personalidad jurídica propia,
pasa a ser, para el Derecho del Trabajo, una
empresa independiente.185
Escapa a los márgenes de este Manual
seguir abundando sobre esta materia, que
no tiene sistematicidad en nuestro ordena-
miento, cuyas más importantes acepciones
doctrinarias son las relacionadas, sin per-
juicio de las adiciones de matices usuales
en los autores.
Similar problema ha tenido la doctrina
alemana, la que si en forma unánime utiliza
la expresión Unternehmen para designar a
la empresa, no todos los autores tienen el
mismo parecer para conceptualizar lo que
debe entenderse por Betrieb.186
3.2.1. El concepto de empresa ante la
jurisprudencia
Como decíamos, nuestro Código define
el concepto de empresa en la forma antes
vista.
En una primera oportunidad nuestra juris-
prudencia estimó que las notarías y el Archivo
Judicial constituían una empresa, pues daban
cumplimiento, en la forma como señaló el
fallo, a los diversos requisitos contemplados
183
Manual de Derecho del Trabajo, ob. cit., vol. II,
págs. 31 y ss.
184
Curso de Derecho del Trabajo, ob. cit., págs. 345
y ss.
185
Un análisis más pormenorizado de la distinción
puede encontrarse en M. Deveali, Lineamientos de
Derecho del Trabajo, ob. cit., págs. 243 a 271.
186
En el Tomo I de esta obra, nos referimos de
manera específica a la empresa, y, a propósito de
sindicatos y negociación colectiva, examinamos los
conceptos de empresa y establecimiento usados por
el legislador para esos fines.
 El contrato individual de trabajo
para la definición legal de la empresa, en el
artículo 3º del Código del Trabajo.187
Con posterioridad, este criterio jurispru-
dencial fue cambiado, en diversos casos,
por las Cortes de Apelaciones, rechazando
la Corte Suprema los recursos de casación
interpuestos contra ellos.
Posteriormente la Corte Suprema ha
expresado: “Los elementos humanos y ma-
teriales que necesita el Conservador para
ejercer su cargo, como son los trabajadores
que laboran en el oficio del Conservador,
los locales y materiales para hacer posible
la función, no pueden separarse y estimarse
como una organización independiente del
referido cargo y calificarse ese conjunto de
elementos como una empresa, porque el
cargo mismo y la organización para que
aquel ejerza sus funciones constituyen un
todo inseparable. No se concibe una empresa
sin empresario, sea dueño, usufructuario,
comodatario o con otra calidad, y en el caso
de los Conservadores de Bienes Raíces esa
situación no se presenta”.188-189
En otra jurisprudencia ha dicho que el
concepto de empresa es más amplio que
el de sociedad, pues comprende a una or-
ganización de medios, bajo una dirección,
187
Corte de Apelaciones de Santiago, sent. de
09.12.86, rol Nº 857-86, citada en Thayer y Rodríguez,
Código del Trabajo, ob. cit., págs. 66 y 67.
188
Corte Suprema, sentencia de 23.12.92, rol
Nº 7220-92.
Con este mismo criterio, un fallo de la Corte de
Apelaciones de Santiago, de 26.06.92, rol Nº 973-92,
después de criticar como amplísima la definición legal
de empresa, agrega que, además de los elementos
que la configuran, se admite otro, no comprendido
en el concepto legal y que sí aparece en la ley, cual
es el reconocimiento de que la empresa admite cam-
bios en su dominio, lo que evidencia que ella puede
ser objeto de mutaciones en cuanto a quien es su
dueño, poseedor o mero tenedor. Quien es dueño
de la empresa puede transferirla y transmitirla por
causa de muerte, pues se trata de un bien que se
encuentra en el comercio humano.
189
Esta jurisprudencia recoge un punto desarro-
llado por la doctrina laboral, en el sentido de que la
empresa es un objeto de derecho, y no es un sujeto de
derechos: Hueck-Nipperdey, Compendio de Derecho del
Trabajo, ob. cit., pág. 74; y que no se puede incurrir
en una personificación de la empresa: T. Sala, Derecho
del Trabajo, ob. cit., pág. 274.
89
para el logro de determinados fines, como
lo establece el artículo 3º del Código del
Trabajo.
Constituyen una sola empresa dos so-
ciedades que, con medios de ambas, con
una misma gerencia, concurrentes al logro
de un fin económico común, se dedican
la una al transporte de valores y la otra
al conteo y envase de monedas y a la li-
quidación y pago de remuneraciones, ya
que no es posible concebir el transporte
de valores sin que previamente las mone-
das hayan sido contadas y envasadas, ni es
tampoco posible suministrar el servicio de
pagadoras sin que el dinero para efectuar
el pago sea transportado al lugar en que
este se efectúa.190
Tratándose de un conjunto de empresas,
la jurisprudencia de la Corte Suprema ha
señalado que el holding representa una sola
unidad económica. El conjunto de cuatro
empresas relacionadas que constituyen un
holding representa una sola unidad eco-
nómica y conforme al principio de la pri-
macía de la realidad representan una sola
entidad. Las sociedades demandadas que
representan dicho holding deben respon-
der indistintamente por las prestaciones
respectivas, adeudadas a los actores que
aparecen contratados por cada una de las
sociedades integrantes del holding.191-192
190
Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia
06.06.91, rol Nº 307-01.
191
Corte Suprema, de 19 de abril de 2001, publicada
en Revista Laboral Chilena, febrero-marzo de 2002.
En esta causa las sociedades demandadas fundaron
el recurso de casación, entre otras infracciones en la
del artículo 3º del Código del Trabajo, que define lo
que es empleador, trabajador y empresa, pues la ley
laboral sería clara en cuanto a los conceptos mencio-
nados, y una demanda laboral no se puede interponer
en contra de una persona natural o jurídica con la
cual no se tiene relación laboral, siendo irrelevante
el que se trate de empresas relacionadas entre sí, ya
que aun así constituyen personas jurídicas distintas,
las que responden por separado de sus respectivas
obligaciones.
192
Otro interesante fallo de la Corte Suprema,
de 2 de mayo de 2002, rol Nº 4877-01, en que se
demandó a una empresa industrial, en forma sub-
sidiaria, por los dependientes de una concesionaria
suya, a los que consideró para estos efectos como una
unidad, donde su considerando 8º señala que “Ha
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
4. PREPARACIÓN DEL CONTRATO
DE TRABAJO
4.0. CONSIDERACIONES SOBRE
INTERMEDIACIÓN EN LA CELEBRACIÓN DEL
CONTRATO DE TRABAJO
Se generaliza cada vez más incluir en
el estudio de los elementos del contrato
de trabajo lo relativo a la colocación de la
mano de obra, como factor previo para la
formación del consentimiento. Entre múl-
tiples razones existe una fundamental: la
colocación de trabajadores representa una
institución destinada a poner en contacto
a quien ofrece trabajo y a quien busca tra-
bajo, y como tal debe mirársela vinculada
a la formación del consentimiento en el
contrato de trabajo.193
Hay autores que estiman esta materia
ajena al Derecho Individual del Trabajo; a
lo sumo, como un objeto de la negociación
colectiva.194 Otros piensan que todo lo re-
lativo a la colocación de la mano de obra
representa una política social del Estado
con vistas a mejorar los niveles de empleo
de los trabajadores y que, como tal, debe
vérsela desgajada del Derecho del Trabajo
propiamente tal.
A nuestro entender es necesario efectuar
algunos distingos previos sobre la misión
de hacerse primar no sólo el espíritu de la ley…, sino
también el principio de la realidad, esto es, la verdad
o autenticidad en las relaciones laborales, aquello que
son y no lo que las partes hayan querido que sean. Es
la primacía del bien jurídico último y del principio
citado, los que han debido imponerse en la resolución
de la presente controversia”.
Aquí se dictó sentencia contra el concedente,
en calidad de deudor subsidiario, en circunstancia
de que el concesionario no era un contratista, pero
la Corte resolvió en la forma antes dicha, atento lo
solicitado en el libelo pretensor.
193
En este sentido: Barassi, L., Tratado de Derecho
del Trabajo, ob. cit., t. I, págs. 29 a 78, quien efectúa
un detenidísimo estudio al respecto; M. Alonso Gar-
cía, Curso de Derecho del Trabajo, ob. cit., págs. 444
y siguientes. Kaskel-Dersch, Derecho del Trabajo, ob.
cit., pág. 195.
194
En esta posición, Rafael Caldera, Derecho del
Trabajo, Buenos Aires, 1960.
90
que deben cumplir los servicios de colo-
cación para puntualizar debidamente el
problema.
Las funciones de los servicios de colo-
cación pueden reducirse a cuatro funda-
mentales:
1. Servir de intermediarios entre quienes
ofrecen trabajo y quienes buscan trabajo, con
vistas a la concertación del correspondiente
negocio jurídico (contrato de trabajo).
2. Efectuar labores activas tendentes a
un mejor aprovechamiento de los recursos
humanos, facilitar las contrataciones, efec-
tuar esfuerzos especiales para la colocación
de determinadas categorías de trabajadores
(inválidos rehabilitados, etc.).
3. Realizar una labor activa y/o de aseso-
ramiento a la política socioeconómica del
Estado orientada a lograr niveles satisfactorios
de empleo, cuya meta última será el pleno
empleo. En esta calidad los servicios de co-
locación actúan como verdaderos Consejos
de Recursos Humanos.
4. Coordinar sus labores con los institutos
de seguridad social, a efectos de mejorar la
administración del seguro de desempleo, y
realizar otras laborales de colaboración.
Ahora bien, la primera función es la que
se inscribe dentro del Derecho Individual
del Trabajo. Las dos siguientes, sobre todo
la tercera, atañen a la política laboral del
Estado y a problemas de administración
del trabajo, cuya regulación jurídica co-
rresponde ser estudiada por el Derecho
Administrativo del Trabajo. Finalmente, la
cuarta es materia propia del Derecho de la
Seguridad Social.
El punto concreto que se abordará, pues,
aquí es sólo el primero.
4.1. ACCIÓN INTERNACIONAL
La Conferencia de la Organización In-
ternacional del Trabajo ha aprobado di-
versos instrumentos internacionales sobre
la materia.
El Convenio Nº 2, sobre desempleo, obliga
a los Estados que lo ratifiquen a establecer
agencias públicas no retribuidas de coloca-
ción, bajo el control de una autoridad cen-
 El contrato individual de trabajo
tral, y en cuanto a las agencias lucrativas ya
existentes se recomienda (Recomendación
Nº 1) que su funcionamiento se subordine
a la concesión de licencias por el Gobierno
y que se adopten las medidas necesarias
para suprimirlas lo antes posible.
En la conferencia de 1933 se aprobó el
Convenio Nº 34, sobre agencias retribuidas
de colocación, revisado posteriormente por
el Convenio Nº 96, del año 1949.
El criterio enfático del Convenio Nº 2
fue el de excluir toda posible injerencia de
entidades lucrativas en la intermediación de
la mano de obra, todo lo cual debía cubrirse
con el ropaje de un servicio público y con
la eventual colaboración de entidades no
lucrativas, organizadas por los sindicatos,
gremios y otras entidades sin fines de lucro.
Debe recordarse a este respecto que el de-
sarrollo del movimiento sindical europeo
y norteamericano estuvo estrechamente
vinculado al establecimiento de bolsas de
trabajo y servicios de colocación destinados
a procurar empleo al compañero que que-
dara en cesantía involuntaria.195
El estricto criterio del Convenio Nº 2, repe-
tido en el Nº 34, que se encuentran ratificados
por Chile, obedeció fundamentalmente a los
abusos a que dieron origen las oficinas lucra-
tivas de contratación: onerosas exigencias al
trabajador, que aumentaban si había menores
ofertas de trabajo; interés por la inestabili-
dad en el trabajo, a fin de que el trabajador
volviera como cliente, etc. El fin lucrativo
de las oficinas no tiende a aprovechar mejor
los recursos humanos, sino a establecerse
justamente en aquellos sectores en donde
existe oferta de trabajo; o sea, lucran con la
colocación del trabajo humano.
Sin embargo, el Convenio Nº 96 fue
menos estricto: facultó a los Estados que
lo ratifiquen para acogerse a su III Parte,
que prevé la simple reglamentación de las
oficinas retribuidas de colocación.
Por último, la Organización en 1997
aprueba el Convenio Nº 181 sobre agencias
195
Vid. OIT: “Empleo, Desempleo y Prestacio-
nes por Desempleo”, Ginebra, 1971, D. 31, 1971; y
muy especialmente el estudio de la misma OIT: “Los
Sistemas de Seguro de Desempleo”, ob. cit.
91
privadas de empleo que revisa los instru-
mentos de 1933 y 1949, flexibilizando la
institución, para lo cual tuvo en cuenta el
papel que cumplen las agencias privadas
y que el actual contexto es muy distinto
de las condiciones existentes cuando se
procedió a la adopción en 1949 del Con-
venio Nº 96.
El artículo 3.2. del citado Convenio Nº 181
se limita a señalar: “Todo Miembro deberá
determinar, mediante un sistema de licen-
cias o autorizaciones, las condiciones por
las que se rige el funcionamiento de las
agencias de empleo privadas, salvo cuan-
do dichas condiciones estén determinadas
en otra forma por la legislación y práctica
nacionales”.
4.2. CRITERIO DE LA LEGISLACIÓN
CHILENA
Hasta la dictación del D.F.L. Nº 5, de
1967, sobre Servicio Nacional del Empleo,
regían las normas del Código del Trabajo
de 1931, que disponían que los servicios de
colocación de obreros (sus normas no se
extendían a los empleados) “los atenderá
gratuitamente el Estado, por intermedio
de la Dirección del Trabajo”, y se prohibió
todo contrato de enganche y colocación
individual o colectiva de obreros “por in-
termedio de agencias de empleos u oficinas
particulares de contratación”, con excep-
ción de los sindicatos y demás instituciones
autorizadas por la Dirección del Trabajo,
que no tengan fines de lucro (arts. 86 y 87
del Código del Trabajo de 1931).
El mencionado D.F.L. Nº 5, de 1967,
creó el Servicio Nacional del Empleo, que
reemplazó al ex Departamento del Empleo
y de la Mano de Obra de la Dirección del
Trabajo, y dejó subsistentes las normas antes
citadas que contenía el Código del Traba-
jo de 1931, relativas a la colocación de la
mano de obra.
Posteriormente, el D.L. Nº 1.446, de 1976,
sobre Capacitación y Empleo, suprimió el
Servicio Nacional del Empleo, creó el Ser-
vicio Nacional de Capacitación y Empleo y
ordenó que en cada Municipalidad funcio-
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
nará una oficina de colocación destinada
a relacionar a quienes buscan trabajo con
quienes lo ofrecen, y contempló el fun-
cionamiento de organismos privados de
colocación.
La normativa vigente se encuentra con-
tenida en el nuevo Estatuto de Capacitación
y Empleo, aprobado por la Ley Nº 19.518,
de 1997, cuyas bases son:
a) Concepto de colocación. “Se entenderá
por colocación el conjunto de acciones
destinadas a relacionar a quienes buscan
ocupación con quienes la ofrecen, con el
fin de celebrar un contrato de trabajo”
(art. 71).
b) Fiscalización de la colocación. El Minis-
terio del Trabajo y Previsión Social, a través
del Servicio Nacional de Capacitación y
Empleo, será el encargado de fiscalizar el
fiel cumplimiento de las normas legales y
técnicas que regulen la acción de las oficinas
municipales de información laboral.
Para el efecto anterior el Servicio Na-
cional tendrá en consideración la infor-
mación que le proporcionen acerca de su
funcionamiento, comités integrados por
representantes de trabajadores y emplea-
dores (art. 72).
c) Entidades gestoras de colocación. En cada
Municipalidad podrá funcionar una oficina
para el efecto, la que tendrá las otras fun-
ciones que señala el artículo 73 del Estatuto
de Capacitación y Empleo: Recibir las ofer-
tas de solicitudes de capacitación y trabajo
de la comuna; relacionar al oferente y al
solicitante de trabajo; entregar periódica-
mente al Servicio Nacional y a los servicios
públicos que la demanden, la información
recogida en su oficina en cuanto a la oferta
y demanda de trabajo.
La nueva normativa no prohíbe la existen-
cia de organismos privados de colocación,
sean lucrativos o no lucrativos.
La razón de esta innovación se funda-
mentó en la circunstancia de que tales or-
ganismos han estado de hecho fiscalizados
a través del Servicio Nacional del Consu-
midor, en conformidad a los términos de
su ley orgánica.
d) Prohibiciones que afectan a los entes gestores
de colocación. La labor de estos organismos
92
debe circunscribirse exclusivamente a la
intermediación en la colocación de la mano
de obra, relacionando a quienes buscan y
ofrecen trabajo; pero no pueden interferir
en la contratación misma.
Por tal motivo el artículo 74 del Esta-
tuto agrega: “Las Oficinas Municipales de
Información Laboral no podrán negarse,
expresa o tácitamente, a prestar sus servicios,
ni podrán hacer discriminación alguna en
el ejercicio de sus funciones”.
“Asimismo dichas oficinas no podrán
intervenir en la celebración de los contratos
de trabajo.”
4.3. OBSERVACIÓN JURÍDICO -DOCTRINARIA
SOBRE LA POSICIÓN DEL DERECHO
CHILENO
De lo hasta aquí relacionado cabe concluir
que la postura de nuestro ordenamiento
jurídico frente a la colocación de la mano de
obra ha sido la de ver en ella las siguientes
características:
i) Es una acción de servicio público.
ii) Administrada por el Estado o por
entes privados, con o sin fines de lucro.
iii) Es gratuita para ambos contratantes
si interviene la oficina municipal.
iv) Frente al trabajador las labores de
colocación atienden una necesidad pú-
blica primerísima, cual es la de facilitarle
que pueda ejercer su derecho-deber al
trabajo.
5. REQUISITOS ESENCIALES DEL
CONTRATO DE TRABAJO
De acuerdo al artículo 1445 del Código
Civil, para que una persona se obligue a
otra por un acto o declaración de voluntad
es necesario:
1º que sea legalmente capaz;
2º que consienta en dicho acto o decla-
ración y su consentimiento no adolezca
de vicio;
3º que recaiga sobre un objeto lícito;
4º que tenga una causa lícita.
 El contrato individual de trabajo
5.0. EL CONSENTIMIENTO
Como sabemos, la palabra consentimiento
proviene del vocablo latino consentire, de
cum: compañía, y sentire: sentir. “Sentir con
otro, tener un mismo sentimiento”; y dentro
del Derecho, el consentimiento se define
“como el acuerdo de dos o más voluntades
sobre un mismo objeto jurídico”.196
Los vicios de que puede adolecer el con-
sentimiento son el error, la fuerza y el dolo.
Los vicios del consentimiento, en el
contrato de trabajo, no tienen la misma
trascendencia e importancia que en la ge-
neralidad de los restantes negocios jurídi-
cos privados por la razón que hace ya años
señalaron Capitant y Cuche: la parte cuyo
consentimiento ha estado viciado preferirá
poner de inmediato término al contrato
antes que perseguir su anulación. Cuando
tiene importancia el problema, destaca R.
Caldera, es sólo en aquellos casos en que
se ha celebrado un contrato de duración
determinada.197
5.0.1. El error
a) “El error de hecho vicia el consenti-
miento cuando recae sobre la especie de
acto o contrato que se ejecuta o celebra”
(art. 1453 del Código Civil). Es muy difícil
que se produzca este vicio de nulidad en el
contrato de trabajo, sobre todo atendida la
presunción de contrato que se configura
por la simple prestación de servicios a que
alude el artículo 8º inc. 1º del Código del
Trabajo. Un caso sería el del campesino
que cree celebrar un contrato de aparcería
(que en nuestro ordenamiento, como se
verá, es una forma especial de sociedad),
mientras la otra parte ha creído ligarse por
un contrato de trabajo. El contrato sería
anulable.
b) “El error de hecho vicia asimismo
el consentimiento cuando la sustancia o
calidad esencial del objeto sobre que versa
196
A. Alessandri, M. Somarriva y A. Vodanovic, Curso
de Derecho Civil, Santiago, 1945, págs. 397 y ss.
197
Derecho de Trabajo, ob. cit., pág. 290.
93
el acto o contrato, es diversa de lo que se
cree” (art. 1454 del Código Civil). En esta
forma el error podrá recaer sobre la clase
de trabajo, el monto de la remuneración
y la forma y condiciones de la realización
de la relación laboral.
Pero para que se invalide el consenti-
miento es necesario, como lo preceptúa el
Código Civil, que la discrepancia al respecto
deba recaer en la sustancia o calidad esen-
cial del objeto, salvo que, sin ser esencial,
sea el principal motivo de una de las partes
para contratar, como sería el caso de quien
celebra un contrato de trabajo con un em-
pleador porque deberá realizar el trabajo
en un determinado lugar y éste ha sido el
motivo principal del negocio jurídico para
el trabajador, lo que ha sido conocido por
la otra parte (art. 1454 inc. 2º del Código
Civil).
c) El error en la persona “con quien
se tiene intención de contratar no vicia el
consentimiento, salvo que la consideración
de esta persona sea la causa principal del
contrato” (art. 1455 del Código Civil).
En el contrato de trabajo el error en
la persona hay que referirlo más bien a
la consideración patrimonial y económica
del empresario y a las aptitudes profesio-
nales del trabajador, respectivamente,198
en donde pueden aflorar consideraciones
intuitu personae.
5.0.2. La fuerza o intimidación vicia el
consentimiento en el contrato de trabajo
en conformidad a las reglas generales que
regulan la anulabilidad del contrato por esta
causal, consultadas en los artículos 1456 y
1457 del Código Civil. No media en este
negocio jurídico algún particularismo es-
pecial.
El artículo 1456 del Código Civil pre-
ceptúa que la fuerza no vicia el consenti-
miento “sino cuando es capaz de producir
una impresión fuerte en una persona de
198
Vid. Bayón Chacón y Pérez Botija, Manual de
Derecho del Trabajo, ob. cit., vol. II, págs. 69 y ss.; M.
Alonso García, Curso de Derecho del Trabajo, ob. cit.,
págs. 368 y ss.; Krotoschin, E., Tratado…, ob. cit.,
t. I, págs. 190 y ss.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
sano juicio, tomando en cuenta su edad,
sexo y condición”.
No se considera como fuerza invalidante
del negocio jurídico la presión del empre-
sario que celebra un contrato de trabajo en
que se acuerda una remuneración bajísima,
absolutamente desproporcionada, atendidas
las aptitudes profesionales del trabajador, y
éste debe aceptar tales condiciones, a fin de
evitar un mal mayor. Aquí no hay fuerza o
violencia en cuanto vicio del consentimien-
to, desde el punto de vista jurídico; pero sí
existe una violencia genérica, de carácter
social, y compete al Estado, en calidad de
tutor del bien común, poner pronto re-
medio a lo que ya aludió León XIII199 en
la Rerum Novarum cuando conceptualizó
el justo salario.
Pero, insistimos, cuando el contrato de
trabajo se celebra bajo el imperativo de
una necesidad económica, no hay vicio del
consentimiento y la explicación jurídica
la da P. Durand, cuando expresa que “la
mayor parte de los contratos se concluyen
bajo el imperio de una necesidad econó-
mica”.200-201
199
“Si constreñido por la necesidad –expresaba
León XIII en la Rerum Novarum Nº 32–, o empujado
por el temor de un mal mayor, el obrero acepta
condiciones duras que, por otra parte, no puede
rechazar, porque le son impuestas por el patrón o
por aquel que ofrece el trabajo, sufre una violencia
contra la cual clama la justicia.” Nº 32, Ocho Grandes
Mensajes, Biblioteca Autores Cristianos, Madrid.
200
A. Plá R., con un criterio realista y utilitario,
a la vez que jurídicamente atinado, Curso de Derecho
Laboral, ob. cit., t. II, vol. II, piensa que la coacción
genérica ejercida por una clase social sobre la otra,
o la que derive de la situación económica del traba-
jador no invalidan el contrato. “No porque no exista
–agrega–, sino porque admitirla destruiría absolu-
tamente la contratación individual y acarrearía el
riesgo de una inseguridad total. La solución escogida
por el legislador ha sido la reglamentación legal y
no la anulación.”
201
El problema preocupó ya a la Sociedad de
Estudios Legislativos de Francia, a principios de siglo,
cuando inspiró la preparación de un proyecto de ley
sobre contrato de trabajo, que preveía como vicio
del consentimiento la circunstancia económica que
impedía al trabajador tratar en pie de igualdad con
el patrón. El proyecto no prosperó y, según expresan
A. Rouast y P. Durand, “la desigualdad de las fuerzas
entre las partes es compensada por otros medios:
94
Han existido, eso sí, otras realidades:
actos de violencia en la realización de la
relación laboral (sabotaje y otros métodos
que son causales de caducidad de contrato
de trabajo); como asimismo la huelga y el
lock-out, los que son reconocidos como
medios lícitos de acción, siempre que se
ajusten a la legalidad que los rige.
La huelga en cuanto presupuesto para la
novación de los contratos de trabajo de los
huelguistas es evidentemente un método
de fuerza, y como es de fuerza lícita, ante
el derecho positivo, no vicia el consenti-
miento.
Con motivo de la terminación del contrato
de trabajo se han suscitado cuestiones de
presión indebida para lograr la firma de un
finiquito. Nuestra jurisprudencia ha dicho:
“Si no medió de parte del trabajador volun-
tad libre en el otorgamiento del finiquito,
lo que ocurre en la especie, corresponde
declarar nulo el acto mediante el cual la
demandante lo suscribió, el que carece de
validez para los efectos que le son propios,
lo que implica que la relación laboral de
las partes continuó vigente”.202
5.0.3. El dolo vicia el consentimiento
“cuando es obra de una de las partes, y
cuando además aparece claramente que
sin él no hubieran contratado” (art. 1458
del Código Civil).
Pueden imaginarse muchos casos de
contratos de trabajo en que al deudor de
trabajo se le ha ilusionado con cuantiosos
ingresos, a título de utilidades de la empresa,
en circunstancias de que ésta se encontraba
prácticamente en falencia; o, por la inversa,
cuando el trabajador simula poseer conoci-
mientos o artes, mediante falsas credenciales,
de que en realidad carece.
práctica de las convenciones colectivas, o fijación
de salarios por los organismos oficiales”. Vid. Précis
de Législation Industrielle (Droit du Travail), ob. cit.,
pág. 356.
202
Corte Suprema, rol Nº 5.310. Sentencia de
3 de agosto de 1995, publicada en Revista Laboral
Chilena, julio de 1996, págs. 47 y ss.
 El contrato individual de trabajo
5.1. L A CAPACIDAD JURÍDICA Y LA
CAPACIDAD DE OBRAR
Frente al contrato de trabajo y los requi-
sitos subjetivos que debe cumplir el deudor
de trabajo deben distinguirse dos categorías
de incapacidades:
a) La incapacidad jurídica, en cuanto in-
habilita al sujeto para ligarse mediante el
vínculo contractual;
b) La incapacidad de obrar, en cuanto la
normativa con vistas a proteger la salud y la
vida del deudor de trabajo, le prohíbe realizar
determinadas labores, o le permite efectuarlas
bajo determinadas condiciones.
5.1.1. Precedentes históricos sobre la protección
laboral del menor
Las postrimerías del siglo XVIII y el si-
glo XIX contemplaron cómo, en forma
dominante, menores y mujeres entraban
a trabajar en las fábricas, preferidos por
los empresarios que encontraban así una
mano de obra de más bajo costo.
“Salvemos a los niños” fue la frase de R.
Peel, al solicitar en Inglaterra que se tutelara
su trabajo, dictándose en 1802, gracias a
su iniciativa, la Act for the Preservation of the
Health and Moral. El mérito de este cuerpo
legislativo fue iniciar esta labor tutelar, por
parte de la autoridad del Estado; su objetivo
era bastante limitado: tan sólo una reduc-
ción de la jornada de trabajo a 12 horas
diarias para los niños, fijándose en 1844 en
8 años la edad de admisión al trabajo, para
ser elevada en 1878 a 10 años.203
En España la primera ley sobre la ma-
teria, a principios del siglo XIX, fija en 10
años la edad de admisión y en 9 si el niño
poseía instrucción.204 En los Estados Unidos
de Norteamérica una de las primeras leyes
sobre la materia fue dictada en Pennsylva-
nia en el año 1848, que fijó en 12 años la
203
Vid. G. Cabanellas, Contrato de Trabajo, Parte
General, vol. I, Buenos Aires, 1963, págs. 599 y ss.
204
Vid. E. Pérez Botija, Derecho de Trabajo, Madrid,
1957, pág. 128. (El Fuero Juzgo ya fijaba en 10 años
la edad mínima laboral.)
95
edad mínima de admisión en ocupaciones
comerciales.205
Con posterioridad a la Primera Guerra
Mundial, con la influencia de los Conve-
nios de la Organización Internacional del
Trabajo, los ordenamientos positivos entran
a fijar, en forma muy generalizada, en 14
años la edad mínima, permitiéndose en
casos calificados labores a los mayores de
12 años, y tendiendo a ser, para cualquier
trabajo, la de 18 años la mayoría de edad
laboral.
En Chile, con anterioridad a la aproba-
ción de las leyes sobre contrato de trabajo
para obreros y empleados en 1924 (Leyes
Nos 4.053 y 4.059), no hubo propiamente
normas protectoras acerca del tema, salvo
la contenida en la Ley Nº 2.674, de 1912,
sobre protección a la infancia desvalida.
Fue ésta una materia, así como la casi
totalidad de las abordadas en la legislación
aprobada el 8 de septiembre de 1924, que
apareció en forma súbita en nuestro or-
denamiento jurídico, aunque largamente
esperada por las masas de trabajadores y
propiciada por políticos y pensadores.
5.1.2. Acción internacional en materia de
protección al trabajo de menores
Una ímproba labor le ha correspondido
a la Conferencia de la Organización Inter-
nacional del Trabajo en esto. El 6º de los 9
puntos contenidos en el preámbulo de la
Parte XIII del Tratado de Paz de Versalles
había sido “la supresión del trabajo de los
niños, y la obligación de aportar al trabajo
de ambos sexos las limitaciones necesarias
para permitirles continuar su educación y
asegurarles su desarrollo físico”.
En esta virtud el Convenio Nº 5, de 1919,
fija en 14 años la edad mínima de admisión
en el trabajo industrial; el Convenio Nº 7, de
1920, fija también en 14 años la edad mínima
de admisión para el trabajo en los buques; la
Conferencia de 1921 aprobó un Convenio
205
Breve Historia del Movimiento Sindical Norteameri-
cano, International Communication Agency/United
States of America, s/f.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
por el cual se autoriza a los menores de 14
años el trabajo agrícola, fuera de las horas
fijadas para la enseñanza escolar; en la misma
Conferencia, el Convenio Nº 15 fija en 18 años
la edad de admisión para trabajos peligrosos
o insalubres, industriales o marítimos. La
Conferencia de 1932 fija en 14 años la edad
mínima para el empleo de los niños en labores
no industriales. En la Conferencia de 1937 se
eleva la edad mínima de admisión, en labores
industriales y profesionales, de 14 a 15 años,
como medio de combatir la desocupación. Las
Conferencias de 1951, 1959 y 1965 vuelven
a ocuparse sobre la materia.
En lo relativo al trabajo nocturno de los
menores, el Convenio Nº 6 lo prohíbe para los
menores de 18 años, con excepción de aque-
llos casos en que estén empleados solamente
los miembros de una misma familia.
La proliferación de normas especiales
movió a la Organización a proponer un
Convenio General a la Conferencia Interna-
cional del Trabajo de 1973, que recogiera su
criterio en un conjunto normativo armónico.
Así, en dicha Conferencia Internacional se
aprobaron el Convenio Nº 138 y la Reco-
mendación Nº 146, ambos sobre “La Edad
Mínima de Admisión al Empleo”.
El Convenio Nº 138 establece que la
edad mínima genérica “no deberá ser in-
ferior a la edad en que cesa la obligación
escolar, o, en todo caso, a los quince años”
(art. 2º, 3).
La edad mínima de admisión a todo tipo
de empleo o trabajo que por su naturaleza
o las condiciones en que se realice pueda
resultar peligroso para la salud, la seguridad
o la moralidad de los menores, no deberá
ser inferior a 18 años (art. 3º, 1).
Se permite el empleo de personas de 13
a 15 años en trabajos ligeros, siempre que
no sean susceptibles de perjudicar su salud
o desarrollo, ni perjudiquen su asistencia a
la escuela o su participación en programas
de formación (art. 7º, 1).
Se faculta a los Estados miembros cuya
economía y servicios de educación estén
insuficientemente desarrollados para que,
previa consulta a las organizaciones de em-
pleadores y trabajadores, limiten inicialmente
el campo de aplicación del Convenio, bajo
96
determinados resguardos, condiciones y
exigencias (art. 5º).
Se consultan también reglas especiales
de excepción relativas al trabajo de menores
en escuelas de enseñanza (art. 6º) o con la
finalidad de participar en representaciones
artísticas (art. 8º).
Por lo que respecta a la legislación com-
parada, la edad de 18 años para realizar
cualquier trabajo, confundiéndose con la
mayoría de edad laboral, es aceptada prác-
ticamente sin excepciones.
5.1.3. Fundamentos de la protección laboral
al menor
La legislación intervencionista y protec-
tora de los menores tiene los siguientes fun-
damentos, señalados por García Oviedo:
a) Fisiológicos, para que el desarrollo fí-
sico del niño se realice en condiciones de
normalidad, a lo cual se opone la acción en
trabajos desproporcionados o excesivos.
b) De seguridad personal, porque la debili-
dad del mecanismo de la atención del niño
lo expone a sufrir accidentes, al ocupar su
actividad en trabajos peligrosos, o sea, en
aquellas actividades que requieren diligen-
cia, cuidado o esmero en grado imposible
de pedir al menor de cierta edad;
c) De salubridad, pues los trabajos o labores
perjudiciales para la salud deben también
vedárseles;
d) De moralidad, por haber industrias,
lícitas y permitidas, que pueden herir los
sentimientos del niño y entorpecer su labor
educadora, como ocurre con la confección
de ciertos impresos o dibujos, en la elabo-
ración de determinados artículos, o en la
prestación de ciertos servicios;
e) De cultura, ya que tanto la familia como
el Estado han de velar, no sólo por el nor-
mal desenvolvimiento físico del niño, sino
asimismo por llevar a su espíritu educación
y cultura.206-207
206
Tratado de Derecho Social, Madrid, 3ª edición.
207
Sobre el trabajo de los menores vid. la completa
monografía de la OIT, preparada por Elías Mendiele-
vich: “El Trabajo de los Niños”, Ginebra, 1980. De la
 El contrato individual de trabajo
5.1.4. Posición del derecho chileno 208
El criterio del derecho chileno se ajus-
ta al Convenio Nº 138 antes reseñado. El
artículo 13 del Código, que encabeza el
Capítulo II del Título I que rige la materia,
fue sustituido por el artículo único, Nº 1
de la Ley Nº 20.189 (12.06.2007). Por ser
muy detallado debe tenerse a la vista al
resolver casos concretos. Se insiste especial-
mente en el cumplimiento de necesidades
escolares.
5.1.4.1. Capacidad jurídico-laboral
normal: 18 años
Para los efectos de las leyes laborales, se
considerarán mayores de edad y pueden
contratar libremente la prestación de sus
servicios los mayores de 18 años (art. 13
inc. 1º del Código).
5.1.4.2. Incapacidades relativas
i) Menores de 18 años y mayores de 15 años.
Estos menores pueden celebrar contratos
para trabajos ligeros, siempre que cuenten
con autorización expresa del padre o ma-
dre; a falta de ellos, del abuelo paterno o
materno; o a falta de éstos, de los guarda-
dores, personas o instituciones que hayan
tomado a su cargo al menor, o a falta de
misma OIT: “Edad Mínima”, Estudio de la Comisión
de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomenda-
ciones. Con completísima información de los sistemas
comparados, Ginebra, 1981.
208
En el estudio de P. Novoa: “Los Menores
ante el Derecho del Trabajo y el de Seguridad So-
cial”, aparecido en la publicación de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Chile y el Instituto
Interamericano del Niño (OEA), “Curso Internacio-
nal de Especialización para Jueces de Menores y de
Familia”, se analiza con más amplitud el tema, con
referencia a nuestra realidad empírica y la situación
del menor que trabaja sin vinculación contractual
laboral, que ha pasado a ser la más crítica, desde el
punto de vista social (Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 1985).
97
todos los anteriores, del respectivo inspector
del trabajo.209
ii) Menores de 16 años y mayores de 15
años. Estos menores pueden contratar la
prestación de sus servicios siempre que
cuenten con la autorización indicada en
el número anterior y hayan cumplido la
obligación escolar.
Además, con estos menores, la ley agre-
ga la siguiente incapacidad de obrar: sólo
podrán realizar trabajos ligeros que no
perjudiquen su salud y desarrollo, que no
impidan su asistencia a la escuela y su par-
ticipación en programas educativos o de
formación (art. 13, inc. 3º).
iii) La autorización del inspector del traba-
jo y del juez. El inspector del trabajo que
hubiere autorizado al menor en los casos
anteriores, pondrá los antecedentes en
conocimiento del Tribunal de Familia que
corresponda, el que podrá dejar sin efecto
la autorización si la estimara inconveniente
para el trabajador (art. 13, inc. 4º).
En los casos anteriores, otorgada la au-
torización al menor por su representante,
por el inspector laboral o por el juez, se
aplicarán las normas del artículo 246 del
Código Civil y será considerado plenamente
capaz para ejercitar las actividades corres-
pondientes (art. 13 inc. 5º del Código del
Trabajo).
Así, por tanto, el hijo de familia, menor
de 18 años, pero mayor de 15 años, según
el caso, debidamente autorizado para ce-
lebrar un contrato de trabajo por quien
corresponda, se mirará como mayor de
edad para la administración y goce de su
peculio profesional.
iv) No se aplicará a la mujer casada la au-
torización exigida por el inciso segundo. Ella
se regirá por el artículo 150 del Código
Civil.
Esto querría decir que una mujer ca-
sada, de 16 años de edad, puede celebrar
209
E. Krotoschin sigue la posición de Barassi,
Durand y Vitu, quienes estiman que en los contratos
de trabajo de los hijos adultos los padres no actúan
en calidad de representantes, sino que integran la
capacidad de aquéllos asistiéndolos. Vid. Tratado de
Derecho del Trabajo, ob. cit., vol. I, pág. 177.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
un contrato de trabajo sin autorización de
nadie.
Por nuestra parte pensamos que la re-
ferencia al artículo 150 del Código Civil
debiera entenderse hecha sólo a que no
necesita de la autorización del marido para
celebrar el contrato, atendido el objetivo
buscado por el artículo 150 del Código
Civil, pero no que pueda prescindirse de
la autorización del inspector del trabajo o
del juez, en subsidio, atendido el carácter
tutelar y de orden público que tienen las
normas sobre trabajo de menores; aun
cuando dicho artículo del Código Civil
habla de la mujer casada “de cualquier
edad”. El tenor literal de este último pre-
cepto parece no darnos razón en lo que
estimamos de lógica, sobre todo teniendo
en cuenta la finalidad tutelar del Derecho
del Trabajo, máxime en esta materia.
5.1.4.3. Incapacidad de obrar del menor
La normativa, como expresábamos, con
la finalidad de proteger la salud y la vida
del menor, señala diversos trabajos que le
están, según los casos, permitidos o prohi-
bidos, y que son:
i) Trabajos ligeros. El menor de 18 años
y mayor de 15 sólo será admitido en tra-
bajos ligeros que no perjudiquen su salud
y desarrollo, que no impidan su asistencia
a la escuela y su participación en progra-
mas educativos o de formación (art. 13,
inc. 2º).
ii) Trabajo de más de 8 horas diarias. El
menor de 18 años “en ningún caso” podrá
trabajar más de 8 horas diarias (art. 13,
inc. 2º).
Esta prohibición la entendemos referida
en relación con la jornada ordinaria normal,
y no cuando, excepcionalmente, y utilizando
el ius variandi el empresario prorroga la
jornada de trabajo, en forma obligatoria,
en conformidad al artículo 28 del Código,
pues ésta es una situación absolutamente
excepcional y transitoria.
iii) Trabajos pesados, peligrosos, nocturnos
y otros. Los artículos 13 y 14 contemplan
98
detalladamente las condiciones de tra-
bajo o las prohibiciones absolutas de los
menores para ciertos trabajos. Con todo,
los artículos 15, 16, 17 y 18, modificados
por las Leyes Nos 20.069 (21.11.2005) y
20.189 (12.06.2007), que se explican por
sí mismos.
5.1.4.4. Incapacidad de obrar que afecta
a menores
a) Trabajos subterráneos. Los menores de
21 años no podrán ser contratados para
trabajos mineros subterráneos sin someterse
previamente a un examen de aptitud física
(art. 14, inc. 2º).
b) Trabajos en cabarets y establecimientos
análogos. Queda prohibido el trabajo de
menores de 18 años en cabarets y otros
establecimientos análogos que presenten
espectáculos vivos, como también en los
que expendan bebidas alcohólicas que
deban consumirse en el mismo estable-
cimiento.
Podrán, sin embargo, actuar en aquellos
espectáculos los menores de edad que tengan
expresa autorización de su representante
legal y del juez de menores (art. 15).
5.1.4.5. Excepción para el trabajo
especial de menores de 15 años
“En casos debidamente calificados, y con
la autorización de su representante legal
o del juez de menores, podrá permitirse a
los menores de 15 años que celebren con-
trato de trabajo con personas o entidades
dedicadas al teatro, cine, radio, televisión,
circo u otras actividades similares”.
Entendemos que esta excepción, co-
múnmente admitida y bastante obvia por
lo demás, es para los efectos de que tales
menores puedan actualizar sus capacida-
des artísticas, histriónicas, etc., por lo que
sería nulo el contrato con el menor, aun
realizado con las antedichas autorizaciones,
si éste tiene por objeto la realización de
un trabajo cualquiera (oficina, limpieza,
aseo, etc.).
 El contrato individual de trabajo
5.1.5. Efectos de la celebración de un contrato
con un menor sin sujeción a la legalidad
Si se contratare a un menor sin sujeción
a lo establecido en los artículos 13 y siguien-
tes del Código se producen, acorde con lo
estatuido en el artículo 17, los siguientes
efectos jurídicos:
i) El empleador estará sujeto a todas las
obligaciones inherentes al contrato mientras
se aplicare.
Lo anterior implica que, sin perjuicio
del vicio de nulidad del negocio jurídico,
el acreedor de trabajo debe dar cumpli-
miento al contrato mientras dure, en la
misma forma que si se tratare de un contrato
válido, atendido que lo protegido por las
normas laborales es, como anotamos en su
oportunidad, el deudor de trabajo y no el
negocio jurídico.210
ii) El inspector del trabajo, de oficio o
a petición de parte, deberá ordenar la ce-
sación de la relación.
La facultad otorgada a la autoridad admi-
nistrativa es la de disponer que no se sigan
210
Esta solución de nuestro derecho positivo es
la que defiende en el plano doctrinario M. de la
Cueva, Derecho Mexicano del Trabajo, t. I, basándose en
la teoría de la relación laboral; mientras Hueck-Nip-
perdey, fundándose en la teoría del enriquecimiento
sin causa, llegan a similar conclusión, agregando
que la responsabilidad del empleador debe limitarse
al pago de las remuneraciones y otras prestaciones
correspondientes al tiempo trabajado, y no a otros
derechos que no produzcan enriquecimiento sin
causa al empleador, pero que podrían corresponderle
al trabajador en conformidad al contrato. Vid. Com-
pendio de Derecho del Trabajo, ob. cit.
Por su parte E. Krotoschin, Tratado de Derecho del
Trabajo, ob. cit., vol. I, pág. 186, se limita, sin fundamentar
jurídicamente su posición, a afirmar que “no hay razón
para castigar también al trabajador al negarle el pago
por el trabajo efectivamente prestado, haya conocido
o no la nulidad de cláusula contractual” y refutan la
posición P. Durand y A. Vitu, sustentada también por
Barassi, L., Tratado de Derecho del Trabajo, ob. cit., t. II,
págs. 476 y ss., quienes estiman que las prohibiciones
para determinados trabajos afectarían sólo al patrono,
el que con la violación respectiva cometería una con-
travención o un delito, sin que el hecho envolviera la
nulidad desde el punto de vista contractual. Piensa
Krotoschin que estas prohibiciones no sólo tienen un
efecto policial, sino que, incorporadas al contrato de
trabajo, deben producir efectos civiles.
99
prestando los servicios, lo que equivale a
dar por terminada la relación laboral.
iii) Finalmente el inspector del trabajo
debe imponer al empleador las sanciones
que procedan (multas).
5.1.6. Incapacidad de obrar de la mujer
Las normas sobre capacidad jurídico-
laboral han sido aplicables en nuestro or-
denamiento en forma idéntica a hombres
y mujeres.
Asimismo, atendido lo dispuesto en el
artículo 150 inciso 1º del Código Civil, la
mujer casada de cualquiera edad “podrá
dedicarse libremente al ejercicio de un em-
pleo, oficio, profesión o industria”.
Tiene, pues, plena capacidad laboral la
mujer casada; no se dan en nuestro dere-
cho los problemas de otros ordenamientos
jurídicos, más restrictivos que el nuestro:
“La mujer casada que desempeñe algún
empleo o que ejerza una profesión, oficio
o industria, separados de los de su marido,
se considerará separada de bienes respecto
del ejercicio de ese empleo, oficio, profesión
o industria y de lo que en ellos obtenga, no
obstante cualquiera estipulación en contra-
rio” (art. 150, inc. 2º).
No se abundará más aquí sobre este
tema de los bienes reservados de la mu-
jer casada y de su suerte posterior, por ser
materia que se estudia detenidamente en
el Derecho Civil.
Sin embargo, desde el punto de vista
social, el trabajo de las mujeres (solteras o
casadas) ha sido preocupación constante de
la acción internacional, pues se abusó con
ellas sobremanera. Contratadas mediante
remuneraciones más bajas que los hombres
por ventajas competitivas y se facilita así la
explotación.
Ya antes de la creación de la Organización
Internacional del Trabajo, en las Conferen-
cias de Berna, de 1905 y 1906, se abordó el
problema del trabajo de las mujeres.211 La
211
La Asociación Internacional para la Protección
Legal de los Trabajadores fue el primer organismo
que se ocupó sobre la materia, para lo cual celebró
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
primera Conferencia de la Organización, la
Conferencia de Washington de 1919, aprobó
el Convenio Nº 4, que prohibió el trabajo
nocturno de las mujeres en establecimientos
industriales; la Conferencia de 1935 aprobó
el Convenio Nº 45, que prohibió el trabajo
subterráneo de las mujeres; la Conferencia
de 1951 aprobó el Convenio Nº 100, sobre
igualdad de remuneraciones para hombres
y mujeres, materia que había sido uno de los
nueve puntos programáticos contenidos en
el Preámbulo de la Parte XIII del Tratado de
Paz de Versalles; y diversos otros convenios
relativos a la protección a la maternidad,
que se abordarán oportunamente.
Así, pues, la acción internacional y los
ordenamientos nacionales han consultado
precisiones tendientes a tres objetivos:
a) Una mayor protección, desde el punto
de vista biofísico, a la mujer, pues el sexo
débil no debe realizar funciones para las
que no está capacitado y deben ser labores
propias de un hombre.212
b) La igualdad de trato a hombres y mu-
jeres, desde el punto de vista del Derecho
del Trabajo, en especial en lo que atañe
a asegurar igual remuneración por igual
trabajo.
c) Protección especial a la materni-
dad.
En Chile, antes de la dictación de la
legislación de 1924, no existía normativa
protectora al trabajo de las mujeres, salvo
la Ley Nº 3.185, de 13 de febrero de 1917,
sobre Salas-Cunas.213
las referidas Conferencias de Berna (1905 y 1906). El
problema que más preocupaba a la época, en torno al
trabajo femenino, era la utilización del fósforo blanco
y el trabajo nocturno de las mujeres, sobre lo cual en
la última se aprobó un Proyecto de Tratado, destinado
a ser sometido a la aprobación de los Estados.
212
Como expresión de la inquietud de esa época,
véanse, por ejemplo, los folletos: Leyes urgentes para el
pueblo (Imprenta Universidad, 1920) y La mujer chilena
esclava de la Ley (Editorial Minerva, 1922), de Claudio
Arteaga Infante. El autor fue activo colaborador del
profesor Poblete Troncoso y periodista batallador
por las ideas sociales.
213
Con anterioridad a la dictación del D.L. Nº 1.648,
1977, nuestra legislación contenía la prohibición del
trabajo nocturno para las mujeres (art. 48 del Código
100
Han desaparecido del Código las inca-
pacidades específicas de obrar de la mujer,
con lo que pasa a serles aplicable la inca-
pacidad genérica para todo trabajador, la
cual debe distinguir el tratamiento para el
trabajo femenino.
Para el efecto anterior, el inc. 1º del ar-
tículo 187 del Código dispone:
“No podrá exigirse ni admitirse el
desempeño de un trabajador en faenas
calificadas como superiores a sus fuerzas
o que puedan comprometer su salud o
seguridad”.214
5.1.7. Observación final sobre la incapacidad
de obrar de menores y mujeres
Como puede colegirse de lo anterior-
mente expuesto, esta materia ha sido insis-
del Trabajo de 1931). Dicha norma fue derogada por
el mencionado D.L. Nº 1.648, el cual dispuso también
la denuncia por parte de Chile del Convenio Nº 4
de la Organización Internacional del Trabajo. La
verdad es que el citado Convenio fue aprobado en
un momento histórico en que el trabajo nocturno
de las mujeres era un grave problema social. Tales
circunstancias han desaparecido, en cuanto tales, o
han sido superadas. Por tal motivo, diversos países
no lo ratificaron, v. gr., Estados Unidos; y otros lo
han denunciado posteriormente, entre los que se
cuentan Bulgaria, Brasil, Checoslovaquia, Francia,
Irlanda, Reino Unido, Suiza, etc.
Además sólo se refería al trabajo industrial, no
al comercial, y la aplicación que había tenido en
países que aún se encontraban ligados con él era
bastante tenue según el resultado arrojado por di-
versas investigaciones realizadas por la OIT sobre
la materia.
214
El Nº 4º del artículo 1º de la Ley Nº 19.250
derogó el artículo 15 del Código del Trabajo, versión
1987, que prohibía el trabajo minero subterráneo de
la mujer y en faenas calificadas como superiores a
sus fuerzas o peligrosas para sus condiciones físicas
o morales.
La derogación obedeció a una cuestión de prin-
cipios: la no distinción entre sexos y, además, no
podía existir una moral propia del hombre y otra
de la mujer.
Debe reglamentarse el citado inciso 1º del ar-
tículo 187 del Código, regulando las necesarias in-
capacidades de obrar para la mujer, con carácter
general y no sólo referido a algunas categorías de
trabajos.
 El contrato individual de trabajo
tentemente abordada por la acción interna-
cional, producto de los graves abusos que
se cometieron con menores y mujeres, en
especial por la posibilidad de contratarlos
mediante remuneraciones inferiores a las
del varón, y los sentimientos que inspira el
trabajo físico de la mujer.
Las legislaciones nacionales han aportado
su esfuerzo tras la superación de este mal social
cuyo flagelo es de tal gravedad que explica
no sólo la preocupación universal, sino que
las primeras normas nacionales de carácter
laboral se refirieran justamente a cautelar el
trabajo de menores y de mujeres.
“Uno de los principales deberes de la
colectividad –expresa con mucho acierto F.
Walker– al intervenir en el trabajo, es el de
proteger a los niños y a las mujeres; ello no
sólo constituye una obra moral de justicia
y de tutelaje para seres débiles, sino que es
además una obra de autoconservación de la
sociedad; los niños serán los hombres del
mañana y las mujeres las madres de las futuras
generaciones, y protegiéndolas se ampara
al hogar y a la familia, fundamentos de la
sociedad. Es necesario, pues, que se impida
agobiar a los niños con trabajos superiores
a sus fuerzas o que retarden el desarrollo
normal de su organismo; es preciso evitar
que el niño vaya al taller impelido por la
miseria, las exigencias patronales o la avidez
de sus padres, antes de que haya cumplido
sus obligaciones escolares. En cuanto a las
mujeres, debe prohibirse que trabajen en
faenas desproporcionadas a sus fuerzas, o
en industrias poco apropiadas a su sexo, y
velar por su moralidad. Tampoco es acepta-
ble colocarlas en situación de inferioridad
respecto del hombre en lo que se refiere a
la remuneración de su trabajo.”215-216
215
Francisco Walker, Nociones Elementales de Derecho
del Trabajo, ob. cit., págs. 217 y 218.
216
Guillermo Cabanellas, Compendio de Derecho
Laboral, ob. cit., t. I, pág. 371, destaca que la capacidad
laboral se adecua, en principio, a las disposiciones
generales del derecho común, aunque con carac-
terísticas especiales. Resalta, en primer término, la
igualdad contractual entre hombres y mujeres en
el Derecho del Trabajo y el establecimiento de una
mayoría de edad anticipada, con respecto a la civil.
En otra de sus obras, Introducción al Derecho Laboral
101
5.2. EL OBJETO
5.2.1. Generalidades
Es requisito de existencia del contrato
de trabajo el objeto, y es requisito de validez
el objeto lícito.
De acuerdo al artículo 1460 del Código
Civil, “toda declaración de voluntad debe
tener por objeto una o más cosas que se
trata de dar, hacer o no hacer”.
El objeto puede recaer sobre cosas ma-
teriales o sobre hechos.
Cuando es una cosa material se exige
que su contenido sea:
a) Real (que exista o se espera que exis-
ta);
b) Comerciable, es decir, susceptible de
dominio o posesión privada, y
c) Determinado o determinable (art. 1461
del Código Civil).
Cuando el objeto es un hecho, debe
cumplir los siguientes requisitos:
a) Debe ser determinado, pues de lo
contrario no habría declaración seria de
voluntad;
b) Debe ser físicamente posible y es físi-
camente imposible el contrario a la natu-
raleza;
c) Debe ser moralmente posible, esto es, que
no sea prohibido por las leyes o contrario a
las buenas costumbres o al orden público
(art. 1461, inc. 3º, del Código Civil).217
5.2.2. El objeto en el contrato de trabajo
Ahora bien, ¿cuál es el objeto en el con-
trato de trabajo? La respuesta no es fácil de
dar. Para ello es preciso dilucidar qué se va
a entender por la causa en el contrato de
(vol. II, pág. 44), señala que la legislación del trabajo
comenzó justamente protegiendo a las mujeres y a
los menores; y que las primeras normas de amparo
no tuvieron en cuenta, sin duda, su inferioridad
económica, sino su debilidad física.
217
Vid. Alessandri, Somarriva y Vodanovic, Curso
de Derecho Civil, Santiago, 1945, t. I, págs. 445 y ss.,
vid. la memoria de prueba de Eugenio Velasco, El
objeto ante la jurisprudencia, Santiago, 1941.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
trabajo y, por la misma razón, la doctrina
se encuentra dividida.
Hemos visto que el contrato de trabajo
es bilateral y sinalagmático. En tales contra-
tos la causa de la obligación de cada parte
consiste en la obligación de la otra. “Un
fin interesado inspira a cada uno de los
contratantes: cada uno de éstos se obliga
para recibir la prestación que le debe ser
proporcionada por el otro.”
En estos contratos las causas de las obliga-
ciones de las partes “son interdependientes
y corresponden a los objetos: la causa de la
obligación de una de las partes constituye
el objeto de la obligación de la otra”.218
Si se acepta la teoría clásica de la causa,
la conclusión anterior diría frente al con-
trato de trabajo: para el trabajador la causa
es la obligación de remunerar y demás
deberes que el empleador contrae frente
al trabajador cuando celebra el contrato
de trabajo; mientras para el empleador
la causa del contrato es la obligación de
prestar servicios personales en su favor,
que pesa sobre el trabajador, así como el
cumplimiento por parte de éste de los
demás deberes laborales que fluyen de la
naturaleza del contrato.
Siguiendo con este mismo análisis,
el contrato de trabajo tendría un doble
objeto correlativo a las dos obligaciones
principales que engendra: el objeto de
la obligación del trabajador es la presta-
ción de servicios a que se comprometió;
mientras el del empleador es el pago de
la remuneración pactada.
Es la conclusión posiblemente más se-
guida entre los autores que incluyen re-
flexiones sobre el objeto y la causa en el
contrato de trabajo. Plá Rodríguez219 es de
este parecer, igual que, entre nosotros, el
profesor J. Carlos Soto.220
El profesor M. Alonso García piensa que
el trabajo en cuanto supone despliegue
218
Alessandri, Somarriva y Vodanovic, Curso de
Derecho Civil, t. I, pág. 481.
219
Curso de Derecho Laboral, t. II, vol. II,
pág. 129.
220
Derecho del Trabajo (Teoría del Contrato de Trabajo),
ob. cit., párr. 6, núm. 2.
102
de energías, desarrollo de una actividad
determinada, comporta una materia ob-
jeto de contrato; pero la cualificación del
trabajo en cuanto objeto de un contrato
de trabajo, nace de la consideración con
que el mismo es tomado a los efectos de
este negocio.221-222
5.2.3. Conclusión
A nuestro entender, el objeto del contrato
de trabajo es la propia realización laboral remu-
nerada, bajo las condiciones y características
que la configuran, pues ella representa el
interés que han tenido los contratantes para
celebrar el negocio jurídico.
Tal realización debe ser determinada,
física y moralmente posible, esto es, debe
ser lícita.
Las causales de ilicitud del objeto, en
el contrato de trabajo, se regulan por las
normas pertinentes contenidas en el Códi-
go Civil (arts. 1462 a 1466), sobre lo cual
no corresponde abundar mayormente al
efectuar el análisis del contrato de trabajo
en este Manual.
Hay, no obstante, algunos casos signifi-
cativos de realización de la relación laboral,
relacionados con la ilicitud del objeto.
5.2.4. Contrato de trabajo entre cónyuges
La Superintendencia de Seguridad So-
cial, al pronunciarse por vía administrativa
221
Curso de Derecho del Trabajo, ob. cit., pág. 376.
222
De acuerdo a lo anterior, el citado profesor
de la Universidad de Barcelona conceptualiza al
objeto del contrato de trabajo en estos términos:
“La prestación libre de un trabajo, con ánimo de
producir un resultado, no para quien lo presta, sino
para aquel por cuya cuenta se presta y que, como
consecuencia de ello, hace suyos originariamente
los productos derivados de la prestación, es el objeto
del contrato de trabajo. En aquélla se dan los dos
aspectos que constituyen el objeto de todo contrato:
la materia como realidad, conjunto de bienes, utili-
dades o relaciones que caen bajo la voluntad de las
partes, y el interés práctico que delimita la figura del
contrato en cuestión”, Curso de Derecho del Trabajo,
ob. cit., pág. 377.
 El contrato individual de trabajo
sobre la licitud de tal contrato, ha dicta-
minado:
a) El contrato de trabajo entre cónyuges
unidos en sociedad conyugal y en el cual
la cónyuge aparece como dependiente de
su marido, es anulable por falta de causa,
basándose en una razón propia del Derecho
Civil: “No hay posibilidad alguna de que
dicha remuneración ingrese al haber del
patrimonio reservado de la mujer casada,
ya que para que ello ocurra es necesario
desempeñar una actividad económica sepa-
rada del marido, es decir, que contrate con
terceros y no precisamente con su marido,
como ocurre en la especie”.223
Cuando no media sociedad conyugal
y se celebra contrato de trabajo en que la
mujer aparece como dependiente de su
marido, se ha sustentado doctrinariamente
y por algunas jurisprudencias comparadas
(uruguaya, argentina) que el contrato esta-
ría viciado por ilicitud del objeto, pues la
oposición de intereses que aflora en todo
contrato de trabajo y que se verificaría entre
ambos cónyuges, sería incompatible con la
naturaleza de la institución matrimonial.
b) El contrato de trabajo entre cónyuges,
mediando sociedad conyugal, en que el
marido aparece como dependiente de su
mujer, era anulable por adolecer de objeto
ilícito, se dictaminó, pues:
“Uno de los efectos del matrimonio
es la potestad marital, definida en el ar-
tículo 132 del Código Civil como el con-
junto de derechos que las leyes conceden
al marido sobre la persona y bienes de
la mujer, de lo que se desprende que la
potestad comprende un aspecto personal
y otro patrimonial.
En consecuencia, el contrato de trabajo
en cuestión adolecería de objeto ilícito,
pues subordinar la jerarquía matrimonial
a la que nace del contrato de trabajo lleva
a la eliminación de la potestad marital per-
sonal, lo cual es contrario al orden público
y el legislador sanciona el objeto ilícito con
223
Dictamen 173 de 20 de enero de 1971. A idén-
tica conclusión había llegado la misma Superinten-
dencia de Seguridad Social en Dictamen Nº 723 de
marzo de 1968.
103
la nulidad absoluta del contrato en que
incide”.224
Ahora bien, el artículo 132 del Código
Civil fue derogado por la Ley Nº 18.802 y
la potestad marital dejó de existir.
Podrían sustentar quienes defienden
esta postura que, no obstante la derogación,
subsiste el vicio de nulidad por ilicitud del
objeto, debido a que la oposición de inte-
reses, propia del contrato de trabajo, no se
aviene con la institución del matrimonio,
la situación del marido dependiente labo-
ral de su mujer sería inconciliable con el
matrimonio.
Sin embargo, la autorizada opinión del
profesor Paul Durand ha venido a defender
la validez del contrato de trabajo entre cón-
yuges, aun en el evento de que el empleador
sea la mujer. Sostiene que en el Código Civil
no existe una prohibición absoluta para
que los cónyuges celebren un contrato y
que la celebración de un contrato de tra-
bajo entre cónyuges no altera el estatuto
del matrimonio; son relaciones jurídicas
que periclitan en planos distintos.225 Del
mismo parecer han sido F. de Ferrari,226
A. Plá Rodríguez,227 y otros.
Por nuestra parte nos inclinamos por
esta segunda tesis: no debe verse necesa-
riamente que hay objeto ilícito cuando un
cónyuge presta servicios profesionales al
otro, pues ello no interfiere las relaciones
matrimoniales entre ambos, que pueden
subsistir paralelamente, y en igual forma
que si los cónyuges no estuvieren vinculados
por una relación laboral. Pensamos, pues,
que la celebración de este contrato puede
ser válida, pues no está prohibida, ni su
celebración atenta, en principio, contra la
institución del matrimonio, siempre, claro
está, que se salvaguarden derechos y obli-
gaciones de los cónyuges.
Podrá abundarse latamente sobre este
peculiar caso, en el que, a su vez, pueden
224
Dictamen 185 de 21 de enero de 1971 de la
Superintendencia de Seguridad Social.
225
Traité de Droit du Travail, ob. cit., t. II, págs. 277
y ss.
226
Derecho del Trabajo, Buenos Aires, 1969, ob.
cit., t. II.
227
Curso de Derecho Laboral, t. 1, vol. I, págs. 95
y ss.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
interferir múltiples otros aspectos –según
sea la situación matrimonial entre los cón-
yuges–, que le darán tonalidades variadas;
pero la conclusión general, y, en principio,
que a nuestro juicio corresponde defender,
es la antes relacionada.
Pensamos, por nuestra parte, que las
modificaciones introducidas al Código Civil,
en materia de Derecho de Familia, por la
Ley Nº 18.802, participan de un fundamento
doctrinario que otorga una mayor fluidez
a la capacidad y situación de los cónyuges
y, desde tal perspectiva, vendrían en apoyo
de esta tesis.
5.3. L A CAUSA
5.3.1. Aplicación en el contrato de trabajo del
concepto de causa del Código Civil
“No puede haber obligación –señala el
artículo 1467 del Código Civil– sin una causa
real y lícita; pero no es necesario expresarla.
La pura liberalidad o beneficencia es causa
suficiente.”
“Se entiende por causa el motivo que
induce al acto o contrato; y por causa ilícita
la prohibida por ley, o contraria a las buenas
costumbres o al orden público.”
“Así la promesa de dar algo en pago de
una deuda que no existe, carece de causa;
y la promesa de dar algo en recompensa
de un crimen o de un hecho inmoral, tiene
una causa ilícita.”
La teoría de la causa clásica ve en ella el
fin inmediato que se propone quien celebra
el acto jurídico, por lo que, en los contratos
bilaterales, como lo examinamos, las causas
de las obligaciones de las partes son inter-
dependientes y corresponden a los objetos
de las obligaciones de la otra.
Sabemos que esta teoría tradicional ha
sido criticada. Algunos civilistas la estima-
ron inútil, tales como Baudry-Lacantinerie,
Giorgi, Planiol y sobre todo Jean Dabin (La
Théorie de la Cause, Lieja, 1919). Su inutilidad
se deduce porque en los contratos bilate-
rales se intercambia con el objeto, y en los
unilaterales se confunde con el objeto, con
104
lo que cualquiera defensa de la teoría de la
causa para anular las obligaciones ilícitas
es innecesaria, pues al mismo resultado se
llega sentenciando la nulidad por ilicitud
del objeto.
5.3.2. La teoría neocausalista en el contrato
de trabajo
La teoría neocausalista, que propugnó
especialmente H. Capitant (De la Cause des
Obligations, París, 1923), hace una defensa
de ella, confundiéndola con el fin que se
propone quien celebra un negocio jurídico,
el que “forma parte de la manifestación de
voluntad creadora de la obligación, y aun
se puede decir que es su elemento esencial,
comoquiera que el deudor no consentiría,
ciertamente, en obligarse si supiera que
el resultado que se propone no lo va a
llegar a alcanzar” (Capitant). Niega que la
ilicitud del objeto pueda reemplazar a la
ilicitud de la causa: así, el pagar a alguien
para que no cometa un delito reconoce
un objeto lícito (no delinquir); pero la
causa es ilícita (abstenerse de matar por
dinero).228
De acuerdo a esta teoría, que no en
todos los autores tiene idénticos matices,
en los contratos bilaterales, como sería el
de trabajo, la causa para el trabajador no
es la obligación de remunerar que pesa
sobre el empleador, sino la voluntad de
disponer de la remuneración y demás
beneficios laborales, que fue el fin que
228
En esta materia hemos seguido el completo
análisis contenido en Alessandri, Somarriva y Vodanovic,
Curso de Derecho Civil, t. I, ob. cit., págs. 480 y ss.
Se señala en este estudio cómo la jurispruden-
cia chilena ha optado por aceptar normalmente
la teoría clásica de la causa, tesis que es compar-
tida por A. Alessandri fundándose en que sería
la consultada por el Código Civil, pues era la del
Código Napoleón; y porque el art. 1467 del Código
Civil cuando expresa que la pura liberalidad es
causa suficiente y que la promesa de dar algo en
pago de una deuda que no existe, y la promesa
de dar algo en recompensa de un crimen o de un
hecho inmoral, tiene una causa ilícita, revelan la
intención del legislador de aceptar la teoría de la
causa clásica.
 El contrato individual de trabajo
tuvo en vista para celebrar el contrato;
mientras para el empleador la causa con-
siste en el interés y deseo de hacer suyo
el resultado de los servicios que le preste
el trabajador.
Aceptando este análisis neocausalista,
M. Alonso García concluye que la causa del
contrato de trabajo reside “en el cambio
entre trabajo y retribución en función de
recíproca equivalencia”.
“Según ello –continúa expresando– la
causa de la obligación de ejecutar una obra
o prestar un servicio (por cuenta y bajo
dependencia de otra persona) radica en
la obtención de una remuneración. De
manera recíprocamente análoga, la cau-
sa de la obligación de remunerar para el
empresario estriba en la obtención del
correspondiente servicio. La existencia de
ambas prestaciones arrastra consigo, como
interdependiente, la realidad exigible de
la otra. El contrato de trabajo cumple así,
causalmente, la función de cambio entre
prestación de trabajo y remuneración. La
ausencia de causa o su ilicitud determinan,
como ya veremos más detenidamente, la
inexistencia del contrato de trabajo o su
nulidad.”229
5.3.3. La causa-motivo
Por nuestra parte hemos sido partidarios
de la tesis de la causa-motivo, que desarro-
llara Josserand, que han seguido en Chile
Leopoldo Ortega y Manuel Somarriva, así
como quienes fueron nuestros profesores
de Derecho Civil, don Pedro Lira y don
Julio Philippi. Este último decía en sus
clases que una de las tantas genialidades
que habría tenido don Andrés Bello había
sido, adelantándose a su época, justamente
el aceptar la causa-motivo y como tal la
definición: “el motivo que induce al acto o
contrato” (art. 1467 del Código Civil).
La aceptación de esta teoría tiene ade-
más el inmenso valor de permitir que la
229
Curso de Derecho del Trabajo, ob. cit., pág. 385.
105
judicatura vele por el contenido ético de
los negocios jurídicos.230
Así, la prestación de servicios inmorales,
en sí mismos considerados (ejercicio de la
prostitución en régimen de explotación por
otro, etc.), afecta al objeto, y el contrato es
nulo por ilicitud del objeto.
Pueden prestarse servicios que, desde el
punto de vista objetivo, son rigurosamente
lícitos, pero el motivo por el cual fueron
solicitados conduce a la realización de he-
chos “contrarios a las buenas costumbres o
al orden público” y que, conforme al tenor
citado del artículo 1467 del Código Civil, ado-
lecerían de causa ilícita. Sobre ello abundan
los ejemplos. Habrá causa ilícita si alguien
se contrata como personal administrativo
de una empresa (hecho lícito), pero con
la intención de hurgar en los secretos de
fabricación de esa empresa con miras a su
posterior utilización, etc.
5.3.4. Efectos del contrato nulo por ilicitud de
la causa
Hay consenso también entre los cultores
del Derecho del Trabajo que una cosa es
reclamar para él su carácter tutelar y protec-
tor del económicamente débil y otra muy
diferente es extremar la situación y acoger
la acción de un trabajador que ha prestado
servicios en funciones de un negocio jurídi-
co nulo, que adolecía de causa ilícita, por
ser contraria a las buenas costumbres o al
orden público o que adolezca de objeto
ilícito, atendida la misma circunstancia,
según sean las posiciones de los autores
frente a la teoría de la causa.231
230
Destacan Alessandri, Somarriva y Vodanovic,
ob. cit., t. I, que mediante esta construcción de la
causa-motivo, los tribunales franceses se han erigido
en verdaderos controladores de la moralidad de las
operaciones jurídicas (pág. 493).
231
En este sentido se explayan, entre otros: M. de
la Cueva, Derecho Mexicano del Trabajo, t. I, págs. 508
y 509: M. Alonso G., Curso de Derecho del Trabajo, ob.
cit., pág. 388; Alonso Olea y Casas Baamonde, Derecho
del Trabajo, ob. cit., p. 192.
“El Derecho del Trabajo no puede reconocer –agre-
ga Krotoschin– bajo ningún aspecto una situación de
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
En tal forma, pues, nada puede exigirse
si se han prestado servicios en virtud de un
contrato que adoleció de causa ilícita.
6. FORMA DEL CONTRATO DE
TRABAJO
6.0. EL CONTRATO ES CONSENSUAL
Así lo vimos y así lo dice el artículo 9º del
Código; así es también ante la legislación
comparada, que ha visto en esta forma una
manera de dar satisfacción a una necesidad
jurídica que instintivamente se reclama por
los trabajadores, que buscan la protección
legal, sin que para ello sea necesario un
formalismo rígido.
Recuerda L. Riva Sanseverino la regla del
Derecho Romano de que cuanto mayor puede
ser el campo de aplicación de un instituto
jurídico, más considerable es su importancia
social y por tanto más simple debe ser la
forma necesaria para darle validez.232
6.1. EXIGENCIA Y VALOR DE LA
ESCRITURACIÓN
El mismo artículo 9º del Código del Tra-
bajo, después de decir que “el contrato de
trabajo es consensual”, agrega:
esta clase. Así, en los casos de trabajos prestados en un
burdel, en un taller dedicado a fabricación de moneda
falsa, en una agencia que se ocupa de estafas, etc., el
trabajador no puede exigir remuneración, ni en virtud
del contrato (nulo) ni a base de una relación de trabajo
(aparente). Se rige por las reglas del derecho común
la cuestión de saber si el individuo respectivo tiene o
no pretensiones por enriquecimiento sin causa o por
acto ilícito (p. ej., si el patrono le hubiere engañado
sobre la finalidad del trabajo prestado).” Tratado de
Derecho del Trabajo, ob. cit., t. I, págs. 189 y 190.
En cuanto al enriquecimiento sin causa que podría
producir, a que alude Krotoschin, M. de la Cueva,
ob. cit., t. 2, pág. 509, replica que él sólo puede tener
cabida cuando sin causa se priva a otro de lo que
legítimamente le corresponde.
232
Corso di Diritto del Lavoro, Padua, 1937, pág. 167,
citada por A. Plá, Curso de Derecho Laboral, t. II, vol. I,
pág. 135.
106
“Deberá constar por escrito en los pla-
zos a que se refiere el inciso siguiente, y
firmarse por ambas partes en dos ejem-
plares, quedando uno en poder de cada
contratante.
El empleador que no haga constar por
escrito el contrato dentro del plazo de
quince días de incorporado el trabajador,
o de cinco días si se trata de contratos
por obra, trabajo o servicio determina-
do o de duración inferior a treinta días,
será sancionado con multa a beneficio
fiscal de una a cinco unidades tributarias
mensuales.
Si el trabajador se negare a firmar, el
empleador enviará el contrato a la respec-
tiva Inspección del Trabajo para que ésta
requiera la firma. Si el trabajador insistiere
en su actitud ante dicha Inspección, podrá
ser despedido, sin derecho a indemnización,
a menos que pruebe haber sido contratado
en condiciones distintas a las consignadas
en el documento escrito.
Si el empleador no hiciere uso del dere-
cho que se le confiere en el inciso anterior,
dentro del respectivo plazo que se indica
en el inciso segundo, la falta de contrato
escrito hará presumir legalmente que son
estipulaciones del contrato las que declare
el trabajador”.
La norma transcrita nos conduce a anali-
zar el contenido, alcance y eventuales efectos
de la falta de escrituración del contrato
de trabajo. En derecho privado la forma o
solemnidad puede ser exigida para alguno
de los siguientes objetivos: como requisito
de existencia del acto o contrato, como
requisito de validez, como exigencia para
su oponibilidad respecto de terceros y, fi-
nalmente, como requisito de prueba, esto
es, ad probationem.
Frente a la formalidad del contrato de
trabajo el empleador se encuentra ante la
siguiente alternativa:
a) celebrar derechamente por escrito
el contrato, o
b) soportar las consecuencias o adoptar
las medidas a que se refieren los incisos
2º y siguientes del artículo 9º del Código,
todo lo cual presiona hacia la constancia
escrita.
 El contrato individual de trabajo
Sin embargo, en todos los casos es claro
que la falta de contrato escrito no vicia el
consentimiento, sino que sólo implica in-
cumplir una obligación laboral impuesta
ad probationem.
6.2. SANCIÓN POR LA FALTA DE
ESCRITURACIÓN
Por tal motivo la sanción para el emplea-
dor que incumple se traduce en:
a) La aplicación de una multa a beneficio
fiscal de 1 a 5 U.T.M., por haber infringido
tal obligación laboral;
b) Una inversión del onus probandi a
su respecto, pues la falta de escrituración
“hará presumir legalmente que son esti-
pulaciones del contrato las que declare el
trabajador”.233
La reiteradísima jurisprudencia de nues-
tros tribunales ha efectuado una cautelosa
aplicación de esta presunción legal a favor
del dependiente, pues la ha aceptado en
la medida que el dicho o afirmación del
233
La regla general en materia de prueba de
las obligaciones es la contenida en el artículo 1698
del Código Civil, que expresa: “Incumbe probar las
obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o
ésta”. En esta forma, la norma del inc. último del
artículo 9º del Código invierte el onus probandi, pues
a falta de ella correría por cuenta del mismo traba-
jador la prueba de las condiciones bajo las cuales
fue contratado, sin que le favoreciera presunción
alguna.
Debe acotarse que la presunción es relativa sólo
a las estipulaciones del contrato, y no a su fecha
u otros elementos ajenos a lo que debe entender-
se por estipulación contractual. Por tal motivo la
Corte del Trabajo de Santiago ha precisado que
no procede aplicar la presunción de este artículo
a la fecha de ingreso que se indica, pues ésta no
es una estipulación del contrato, sent. 24 de abril
de 1976, citada en J. Díaz S., Código del Trabajo, ob.
cit., t. XVII, pág. 53.
La Corte Suprema ha señalado que no rige la
presunción que contempla este artículo si no se
acredita la existencia del contrato de trabajo. Rec.
de queja, sent. de 21 de febrero de 1968, citada en
J. Díaz S., Código del Trabajo, t. XIV, pág. 69. Idéntica
doctrina en sent. de 3 de mayo de 1984, Corte de P.
Aguirre Cerda, cit. en A. Rodríguez, Legislación del
Trabajo…, ob. cit., t. I, pág. 71.
107
trabajador sea razonable y acorde con los
restantes elementos del proceso.
Las declaraciones y presunciones en
el derecho laboral –ha expresado nuestra
Corte Suprema– juegan y deben jugar
dentro del ámbito de verosimilitud y de
lógica, pero no ante hechos que por su
gravedad desautorizan completamente
las afirmaciones de quien invoca la pre-
sunción.234
Mientras que ante una situación que
podríamos catalogar de normal, nuestra
jurisprudencia ha sentenciado que si no se
ha otorgado contrato y no se rinde prueba
alguna para contradecir la remuneración
que el empleado dice haber recibido debe
tenerse ésta por tal, por favorecerlo la pre-
sunción de este artículo.235-236
6.3. OTRAS SITUACIONES FORMALES EN EL
CONTRATO DE TRABAJO
Nuestro ordenamiento jurídico-laboral
ha extremado tanto cuanto es posible la nota
de la simplicidad y sencillez que debe reinar
en todo lo que rodea este contrato, de tan
frecuente celebración y por tantas personas.
Cuando ha exigido formulismos jurídicos
más rígidos ha sido con afanes tutelares y
con vistas a evitar abusos y distorsiones que
otrora existieron. Destacamos aquí los más
importantes.
234
Corte Suprema, rec. de queja, sent. de 23 de
abril de 1976, citada en J. Díaz S., Código del Trabajo,
ob. cit., t. XVII, pág. 53.
La presunción que contempla este artículo –senten-
ció en otra oportunidad nuestra Corte Suprema– no
obliga al Tribunal a aceptar una remuneración que
puede estimarse desproporcionada a los servicios
prestados. Rec. de queja, sent. de 3 de julio de 1962,
citada en J. Díaz S., Código del Trabajo, ob. cit., t. XI,
pág. 59.
235
Corte del Trabajo de Santiago, sent. de 11 de
mayo de 1976, citada en J. Díaz S., Código del Trabajo,
t. XVII, pág. 54.
236
En sentido similar: Corte de Apelaciones de
Santiago, sent. de 12.04.85, citada en W. Thayer y
A. Rodríguez, Código del Trabajo y Legislación Social,
ob. cit., t. I, pág. 113.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
6.3.1. Exigencias formales ad probationem
a) Modificaciones del contrato. Siguen la
suerte de la celebración del contrato mis-
mo. El artículo 11 del Código dispone: “Las
modificaciones del contrato de trabajo se
consignarán por escrito y serán firmadas
por las partes al dorso de los ejemplares
del mismo o en documento anexo.
No será necesario modificar los contratos
–agrega el artículo citado– para consignar
por escrito en ellos los aumentos derivados
de reajustes de remuneraciones, ya sean le-
gales o establecidos en contratos o convenios
colectivos del trabajo o en fallos arbitrales.
Sin embargo, aun en este caso, la remu-
neración del trabajador deberá aparecer
actualizada en los contratos por lo menos
una vez al año, incluyendo los referidos
reajustes”.
El primer inciso del artículo, que se re-
fiere a la modificación del negocio jurídico,
tiene el alcance de una verdadera exigencia
ad probationem, pero aquí no se ha señalado
sanción por su incumplimiento, por lo que
al trabajador no le favorece la inversión del
onus probandi.
La actualización en el contrato, una vez
al año, de la remuneración del trabajador –a
que se refiere el inciso segundo del mismo
artículo– tiene un alcance de mero orde-
namiento reglamentario.
Con todo, ambos preceptos son impe-
rativos, por lo que obligan y su incumpli-
miento por parte del empleador lo hace
incurrir en infracciones a la legislación
del trabajo, con las consecuencias que ello
implica.
b) Horas extraordinarias. Deben pactarse
por escrito (art. 32, inc. 1º del Código),
pero si no hay pacto escrito y se acredita
que se han trabajado, con conocimiento del
empleador, corresponde pagarlas en cuanto
tales (art. 32 inciso 2º del Código).
c) Comprobante de pago de las remuneraciones.
Junto con el pago de la remuneración, el
empleador deberá entregar al trabajador
un comprobante con indicación del monto
pagado, de la forma como se determinó
y de las deducciones efectuadas (art. 54
inc. 3º del Código).
108
6.3.2. Exigencias formales como requisito de
existencia o validez del acto
Entre las notas negras de la historia de
nuestras relaciones laborales, se cuenta la
práctica de empresarios que, junto con con-
tratar a un trabajador, le hacían firmar un
finiquito en blanco, sin fecha, o la renun-
cia voluntaria al cargo, también sin fecha.
Frente a ello reaccionó la Ley Nº 16.455,
de 1966, al disponer que tales documentos,
si no son firmados por el interesado y por
el presidente del sindicato o el delegado
del personal, o no son ratificados por el
trabajador ante el inspector del trabajo, no
podrán ser invocados por el empleador.
El Código ha mantenido idéntico cri-
terio. En efecto, el artículo 177 incisos 1º
y 2º, señala:
“El finiquito, la renuncia y el mutuo acuer-
do deberán constar por escrito. El instrumento
respectivo que no fuere firmado por el inte-
resado y por el presidente del sindicato o el
delegado del personal o sindical respectivos,
o que no fuere ratificado por el trabajador
ante el inspector del trabajo, no podrá ser
invocado por el empleador.
Para estos efectos, podrán actuar también
como ministros de fe, un notario público
de la localidad, el oficial del registro ci-
vil de la respectiva comuna o sección de
comuna o el secretario municipal corres-
pondiente”.237
6.3.3. Otras exigencias formales
No obstante la sencillez en cuanto a au-
sencia de exagerados formulismos que carac-
237
Por entender la formalidad como requisito
de existencia del acto jurídico, la Corte del Trabajo
de Santiago, en fallo de 21 de diciembre de 1978,
resolvió: “Si bien no existe impedimento alguno para
que con posterioridad al término de los servicios las
partes transen sus derechos, tal circunstancia debe
acreditarse fehacientemente, sin que valga para este
efecto acompañar al proceso copia fotostática del
documento, no autorizada por funcionario compe-
tente alguno, no pudiendo, por lo tanto, otorgársele
mérito probatorio”. Reseñada en J. Díaz S., Código
del Trabajo, t. XX, pág. 19.
 El contrato individual de trabajo
teriza nuestro Derecho del Trabajo, existen,
además de las exigencias citadas, diversas
otras tendientes a resguardar determinados
bienes jurídicos del trabajador: envío de
una copia del desahucio a la Inspección del
Trabajo respectiva; obligación de solicitar
la afiliación previsional (para asegurar la
incorporación legal del trabajador); cons-
tancias relativas a la causal de término del
contrato para impedir la indefensión del
trabajador (art. 162), etc.
Aquí hemos querido tan sólo dar un
vistazo general a las formalidades más im-
portantes o frecuentes que puede generar
la celebración de un contrato de trabajo,
pues, en su momento, se volverá sobre ellas
con la debida detención.
6.4. CLÁUSULAS NORMALES U ORDINARIAS
DEL CONTRATO DE TRABAJO
6.4.1. Alcance del contenido del artículo 10
del Código del Trabajo
El artículo 10 del Código señala las esti-
pulaciones que debe contener el contrato.
La utilización del vocablo debe que ha con-
sultado nuestra legislación ha inducido a
algunos autores a estimar que se trata de
cláusulas esenciales.
La verdad es que el contenido de varias
de ellas apunta a elementos esenciales del
contrato (prestación de servicios y remu-
neración), pero no deben ser consideradas
globalmente como cláusulas esenciales,
pues ello indicaría que su omisión afec-
taría a la validez del instrumento o del
negocio jurídico y, atendido el principio
de la primacía de la realidad si se prestan
servicios remunerados por cuenta ajena,
existe el contrato de trabajo y las estipula-
ciones contenidas en el instrumento que
da cuenta de ellos sólo tienen un valor ad
probationem.
Puede haber desacuerdos, o mejor dicho,
creencias distintas entre las partes en torno
al contenido de la remuneración (elemento
esencial del contrato); o incluso puede haber
una omisión en el instrumento sobre tal
aspecto del contrato, sin que ello irrogue un
109
vicio de nulidad, sino que a falta de acuerdo
posterior aclaratorio de las mismas partes,
la judicatura deberá resolver la cuestión.
Para este último efecto, destaca Ferruc-
cio Pergolesi, la magistratura debe estar
investida del necesario poder para suplir
esa falta de acuerdo de las partes “secondo
il suo equo criterio”.238-239
Por tales razones debemos contentar-
nos con llamar a las cláusulas que debe
contener el contrato de trabajo, según el
artículo 10 del Código del Trabajo, cláusulas
normales, vale decir, aquellas que usual-
mente debe tener todo contrato de trabajo,
entre las que se cuentan, repito, algunas
que apuntan a elementos esenciales del
negocio jurídico.
6.4.2. Estipulaciones que debe contener el
contrato
“El contrato de trabajo debe contener, a
lo menos, las siguientes estipulaciones:
1. Lugar y fecha del contrato;
2. Individualización de las partes, con
indicación de la nacionalidad y fechas de
nacimiento e ingreso del trabajador;
3. Determinación de la naturaleza de los
servicios y del lugar o ciudad en que hayan
de prestarse. El contrato podrá señalar dos
o más funciones específicas, sean éstas al-
ternativas o complementarias;
4. Monto, forma y período de pago de
la remuneración acordada;
5. Duración y distribución de la jornada
de trabajo, salvo que en la empresa existiere
el sistema de trabajo por turno, caso en el
cual se estará a lo dispuesto en el regla-
mento interno;
6. Plazo del contrato, y
238
Diritto del Lavoro, tercera edición, Bolonia,
1949, pág. 122.
239
Nuestro ordenamiento contempla:
a) La presunción del contrato, en los términos
del artículo 8º del Código, ya analizado.
b) La aplicación de las normas legales sobre míni-
mos, en calidad de derecho necesario y supletorio
de la voluntad de las partes, y
c) La apreciación de la prueba rendida en autos,
conforme a las reglas de la sana crítica.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
7. Demás pactos que acordaren las par-
tes.”
Además de estas estipulaciones, que po-
dríamos catalogar de rutinarias, corresponde
que el contrato contenga normas, si es el
caso, sobre las siguientes otras materias:
a) Los beneficios adicionales que sumi-
nistrará el empleador en forma de casa-ha-
bitación, luz, combustible, alimento u otras
prestaciones en especie o servicios.
b) El lugar de procedencia del trabaja-
dor, cuando para su contratación se le haga
cambiar de domicilio.
En relación con la estipulación 3ª (lugar
de trabajo), el inciso último del artículo 10
del Código del Trabajo aclara: “Si por la
naturaleza de los servicios se precisare el
desplazamiento del trabajador, se entenderá
por lugar de trabajo toda la zona geográfica
que comprenda la actividad de la empresa.
Esta norma se aplicará especialmente a los
viajantes y a los trabajadores de empresas
de transportes”.
Relacionando el contenido de este inciso
con la cláusula 3ª antes referida, que dis-
pone que en el contrato se debe designar
el “lugar o ciudad” donde deban prestarse
los servicios, se llega a la conclusión de que,
salvo acuerdo expreso en contrario de las
partes, la amplitud geográfica máxima que
cabe considerar es la ciudad, lo que, por
otra parte, coincide con la jurisprudencia
de la Dirección del Trabajo,240 sin perjuicio
del uso del ius variandi por el empleador,
sobre lo que se volverá.
En cuanto a las cláusulas posteriores,
modificatorias de un contrato ya celebrado,
240
El Dictamen Nº 3.807, de 19 de junio de 1968,
de la Dirección del Trabajo, dispone: “En todo con-
trato individual de trabajo se establecerá sin reservas
el lugar de trabajo, entendiéndose por tal la ciudad
misma, pudiendo sí establecerse que los empleados
u obreros prestarán sus servicios en los distintos es-
tablecimientos que tenga la empresa en la ciudad y
siempre que éstos se individualicen perfectamente.
Estos traslados no podrán afectar a personas que
gocen de fuero sindical”.
La fijación precisa del lugar donde deben prestarse
los servicios tiene importancia para que el trabajador
quede a salvo “de traslados arbitrarios que pueden
serle perjudiciales”, en lo que insiste H. Escríbar,
Tratado de Derecho del Trabajo, Santiago, pág. 367.
110
ellas se consignarán por escrito y serán fir-
madas al dorso de los ejemplares del mismo
o en documento anexo, según vimos.
6.5. CLÁUSULAS PERMITIDAS Y CLÁUSULAS
PROHIBIDAS
6.5.1. Cláusulas permitidas
Las partes son enteramente libres para
estipular todas aquellas condiciones adiciona-
les que estimen convenientes: determinadas
prohibiciones para el trabajador, premios
por asistencia, descansos especiales, etc. La
cantidad de estas cláusulas es ilimitada241 y
se referirán a dos grupos de materias:
i) Para regular aspectos no abordados
por la ley;
ii) Para mejorar las condiciones en
beneficio del trabajador, pues las normas
laborales representan un derecho que ga-
rantiza o asegura mínimos al trabajador, por
sobre los cuales las partes pueden pactar
libremente.
Es nuestra opinión que no puede acep-
tarse como cláusula permitida la que con-
diciona la subsistencia del contrato, o lo
afecta esencialmente, al estado civil del
dependiente, como por ejemplo el que la
trabajadora permanezca en estado de soltería.
Este ha sido un problema muy debatido; no
lo analizaremos en profundidad. La juris-
prudencia francesa ha estimado que dicha
cláusula es nula y, ante nuestro derecho,
pensamos que dicha cláusula adolecería
de objeto ilícito y como tal sería nula de
nulidad absoluta, y además infringiría el
artículo 2º del Código en cuanto se refiere
a la no discriminación. No obstante, ha sido
frecuente que, en determinadas actividades,
v. gr., en la aeronavegación, se hayan cele-
brado contratos con esta cláusula.242
241
Vid. Héctor Humeres, Derecho del Trabajo y de
la Seguridad Social, ob. cit., pág. 93.
242
En la aeronavegación, como en otros tipos de
trabajo, la condición de soltería podría hallar raíces
jurídicas en la defensa del derecho a la maternidad
y del derecho a nacer y ser criado normalmente por
la madre. Es uno de los temas que más vinculan el
Derecho del Trabajo y el de la Seguridad Social.
 El contrato individual de trabajo
6.5.2. Cláusulas prohibidas
Se consideran tales aquellas que implican
una renuncia a los derechos otorgados por
las leyes laborales, los cuales son irrenuncia-
bles, atendido lo dispuesto en el artículo 5º
del Código, materia a la que, por haber
sido ya abordada, nos remitimos a lo dicho
sobre el particular.
6.6. CLÁUSULAS TÁCITAS INCORPORADAS
La Dirección del Trabajo sostiene la tesis
de que los beneficios otorgados en forma
permanente e invariable por una empresa
constituyen una estipulación tácita incorpora-
da del contrato de trabajo del dependiente y,
por consiguiente, no pueden ser modificados
o suprimidos por la sola voluntad de una de
las partes de la relación jurídica. Se funda
para ello en la norma final del artículo 1564
del Código Civil (contenido en el Título
relativo a la interpretación de los contratos),
según el cual las cláusulas de un contrato
se interpretarán (entre otras formas) “por
la aplicación práctica que hayan hecho de
ellas ambas partes, o una de las partes con
aprobación de la otra”.
Esta tesis jurisprudencial ha sido uni-
formemente mantenida por la Dirección
del Trabajo, la que ha emitido al efecto
innumerables dictámenes de idénticos con-
tenido y conclusión jurídicos.243
Esta sana tesis parte del principio, absolu-
tamente innegable, que en la realización de
la relación laboral no cabe presumir que se
otorguen prestaciones animus donandi (como
243
Pueden traerse a colación muchos dictámenes
en tal sentido. Así, v. gr., en Dictamen Nº 1.676, de
12 de marzo de 1969, se concluyó: La aplicación
práctica que hagan las partes del contrato constituye
una cláusula tácita del mismo, que debe ser respetada
tanto por el patrón como por el trabajador.
En Dictamen Nº 4.023, de 17 de junio de 1968, se
concluyó: El beneficio no estipulado en el contrato
de trabajo escrito (una asignación o gratificación
especial), pero que ha sido otorgado por la empresa
durante más de 10 años, debe considerarse tácita-
mente incorporado al contrato y no puede ser mo-
dificado o suprimido por la sola voluntad unilateral
de la empresa.
111
veremos más adelante) y que cuando tales
prestaciones se entran a otorgar en forma
permanente y estable, en el hecho las partes
tácitamente han modificado o complemen-
tado el contrato de trabajo, por lo que su
otorgamiento se ha transformado para el
trabajador en un derecho exigible.
Tal criterio jurisprudencial tuvo hace
algunos años ciertas vacilaciones; pero se
ha entrado a estimar que lo que media en la
especie es una modificación al contrato de
trabajo. Interesante al respecto es la doctrina
sustentada en fallo de 17 de agosto de 1983
por la Corte de Apelaciones de Presidente
Aguirre Cerda, que expresa: las estipulaciones
verbales de las partes pueden ser expresas
o tácitas, pues la voluntad jurídica puede
manifestarse en ambas formas. El contrato
de trabajo es consensual, por lo que basta-
rá para su formación, y para introducirle
modificaciones, el mero consentimiento de
las partes, como ha sucedido en la especie.
Existe una regla legal de aplicación gene-
ral a los casos en que ha de fijarse el real
y efectivo consentimiento de las partes. Es
la regla denominada de la conducta y está
expresada así: las cláusulas de un contrato
se interpretarán “por la aplicación práctica
que hayan hecho de ellas ambas partes o
una de las partes con aprobación de la otra
(inciso final del artículo 1564 del Código
Civil)”.244
La Corte de Apelaciones de Santiago
sentenció que si la jornada de trabajo diaria
durante un prolongado período de tiempo
ha terminado antes de la estipulada en los
contratos, éstos se entienden tácitamente mo-
dificados; el hecho que ello no se hubiere
escriturado no invalida la modificación,
y por lo tanto no pudo el empleador sin
la voluntad de los trabajadores modificar
nuevamente el horario de salida.245
244
Citado en A. Rodríguez A., Legislación del
Trabajo…, ob. cit., t. 1, pág. 70. En similar sentido:
Dictámenes de la Dirección del Trabajo Nos 1414,
de 11.03.85; 2056, de 15.04.85; 1801, de 04.04.86;
3958, de 06.08.84.
245
Sent. de 17.05.93, rechazado el recurso de
queja que se interpuso en su contra, por la Corte
Suprema en sent. de 27.10.93. Publicadas en Revista
Laboral Chilena, junio de 1994.
 Capítulo III
CONTENIDO DEL CONTRATO DE TRABAJO
0.1. CLASIFICACIÓN DEL CONTENIDO
En el contrato de trabajo deben distin-
guirse tres factores concurrentes, cada uno
de los cuales representa una parte de su
contenido, los que si bien operan aunada-
mente, representando un solo todo, generan
derechos y obligaciones de diversa índole
para las partes.
Deben distinguirse los siguientes conte-
nidos en el contrato de trabajo:
a) Contenido de naturaleza jurídico-instru-
mental: Se refiere a derechos y obligaciones
que ligan a los celebrantes del negocio jurí-
dico con vistas a la adecuada realización de
la relación laboral y al cumplimiento de los
fines de la empresa. En él se distinguen:
i) La facultad de mando del emplea-
dor.
ii) El deber de obediencia del trabaja-
dor.
b) Contenido patrimonial: Comprende
la obligación del deudor de trabajo de rea-
lizar o prestar los servicios convenidos y
la obligación del acreedor de trabajo de
remunerar tales servicios.
c) Contenido ético-jurídico: No se conforma
el contrato de trabajo con la sola y aislada
prestación de servicios y su remuneración.
Son seres humanos que se ligan en una
relación de comunidad jurídico-personal,
y no es mercancía el objeto de la relación
jurídica. El contrato de trabajo tiene además
un profundo contenido moral con mani-
festaciones jurídicas, a las que llamamos
obligaciones ético-jurídicas.
Los deberes de este orden a que debe
dar cumplimiento el empleador son fun-
damentalmente los siguientes:
113
1. Deber de respeto a la persona y dig-
nidad del trabajador. Este deber es corre-
lativo a idéntica obligación de parte del
trabajador.
2. El deber general de protección.
3. El deber de higiene y seguridad.
4. El deber de previsión.
5. El deber de capacitación.
6. El deber de ocupación efectiva y ade-
cuada.
Los deberes éticos, que acompañan a la
prestación personal de servicios que debe
efectuar el trabajador, son fundamental-
mente los siguientes:
1. El deber de diligencia y colabora-
ción.
2. El deber de fidelidad.
3. El deber de lealtad.
4. El secreto profesional.
1. LA FACULTAD DE MANDO Y EL
DEBER DE OBEDIENCIA
1.0. L A FACULTAD DE MANDO DEL
ACREEDOR DE TRABAJO
Nuestra legislación no contiene normas
concretas sobre el contenido positivo de la
facultad de mando que tiene el acreedor
de trabajo, empresario o empleador, no
obstante que ha sido uno de los temas harto
debatidos en Derecho del Trabajo, tanto
en lo relativo a sus expresiones concretas
como a sus limitaciones.
El inciso 2º del artículo 306 dispone que
“no serán objeto de negociación colectiva
aquellas materias que restrinjan o limiten
la facultad del empleador de organizar, di-
rigir y administrar la empresa”, que es la
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
norma positiva más explícita, aunque por
vía indirecta, que alude a esta facultad del
empleador.
Además, innumerables disposiciones no
tendrían sentido ni explicación, sino supo-
niendo la existencia de tal facultad, entre
otras, la propia exigencia de la subordina-
ción, que es requisito esencial del contrato
de trabajo, la referencia ius variandi, etc.
Al acreedor de trabajo le corresponde,
por sí solo o con la participación que la
normativa les asigne a los dependientes,
organizar el trabajo en sus múltiples aspec-
tos: económico, técnico, personal, etc., y
dirigir y orientar su marcha, sin lo cual no
podría concebirse el desarrollo y ejecución
de los trabajos. Todos ellos, pequeños o
grandes, requieren de alguien que los dirija
y oriente; lo contrario representaría el caos
y la anarquía.1-2
Al margen de cualquier concepción doc-
trinaria o jurídica que se tenga sobre la
empresa y de la evaluación que se haga de
su tamaño, ella representa una unidad con
su propia organicidad, que requiere indis-
pensablemente para su marcha de alguien
que la estructure, oriente y dirija.
De otro lado, y en esto ha sido particu-
larmente insistente la doctrina, esta facul-
tad de mando es esencialmente funcional,
vale decir, es un poder para los efectos que
la empresa cumpla sus fines. Estos tienen
un valor específico para sus propietarios y
trabajadores, y una trascendencia para la
comunidad.
Su importancia es económica, social,
cultural, benéfica, etc., según la actividad
o giro de la empresa.
1
Bayón Chacón y Pérez Botija, Manual de Derecho
del Trabajo, ob. cit., vol. II, pág. 108, semejan a la
facultad de mando del empresario con las siguientes
instituciones: con la posición del paterfamilias en
Roma; con la relación medieval de señorío y con
la moderna técnica del Derecho Administrativo, al
precisar el alcance de la potestad de mando.
2
En relación con esta última comparación de
los autores españoles, recordemos que parte de la
doctrina alemana, entre ellos Gierke, ha tratado de
explicar la relación de subordinación propia del con-
trato de trabajo justamente con la relación jerárquica
administrativa (Herrschaftsverband).
114
Como expresiones de la facultad de man-
do del acreedor de trabajo, cabe señalar las
tres siguientes:
a) El poder de dirección.
b) El ius variandi.
c) La facultad o poder disciplinario.
1.0.1. El poder de dirección
Es la primera y más importante ma-
nifestación de la facultad de mando. El
acreedor de trabajo es simultáneamente
un organizador y un director, pero lo es
de una comunidad humana, que es la em-
presa, grande o pequeña. De ahí la nota
de funcionalidad de su facultad general de
mando, por lo que este poder de dirección
no representa, en caso alguno, un poder
absoluto, sino relativo; más bien debe ser
enfocado como la responsabilidad que le
atañe en la realización del trabajo, con vistas
a que su éxito sirva a los inversionistas, a
los trabajadores y a la comunidad.
La relatividad de tal poder está condi-
cionada por diversos factores, en especial
los derechos de los trabajadores y las exi-
gencias de la actividad productiva misma.
Recordemos aquí la limitante explícita dis-
puesta por la Ley Nº 19.759 al artículo 5º
del Código, al disponer que “El ejercicio
de las facultades que la ley le reconoce al
empleador, tiene como límite el respeto a
las garantías constitucionales de los traba-
jadores, en especial cuando puedan afectar
la intimidad, la vida privada o la honra de
éstos”, materia que analizamos con deten-
ción anteriormente.
Por su carácter funcional y relativo, de un
lado, y por la trascendencia que su ejercicio
tiene para la entidad productora misma y para
la comunidad, se lo debe conceptualizar con
una expresión que, aparentemente, envuelve
conceptos opuestos: poder-responsabilidad, cuyo
ejercicio abusivo, cuando se manifiesta en tal
forma, o en desarmonía con las exigencias
de la propia empresa, el público o de la
comunidad, trae aparejadas consecuencias
graves, que pueden manifestarse desde un
simple despido indirecto (cuando el abuso
del poder de dirección le haga incurrir en
 Contenido del contrato de trabajo
causal de caducidad de contrato), hasta la
quiebra de la empresa, con sus secuencias
en materia de responsabilidad, mediando
entre ambas situaciones toda una inmensa
gama de posiciones.
Este poder ha de ejercitarse acorde con
los marcos legales, por lo que no puede,
como se ha expresado, conducir al abuso
del derecho; su manifestación concreta,
además de ser funcional en sí misma, es de-
pendiente de las costumbres, de las personas
que intervienen en la relación jurídica, de
quienes son concreta e individualmente el
acreedor y el deudor de trabajo, etc.
Existe tal facultad para el dueño de una
carretela o para un pequeño parcelero que
resuelven contratar los servicios de “un
compadre” que colabore en esa peque-
ñita empresa; existe también para el alto
ejecutivo que contrata los servicios de un
profesional a fin de que proyecte y ejecute
la modernización de la empresa. En uno
y otro caso el poder de dirección será jurí-
dicamente el mismo; sus manifestaciones
concretas podrán ser muy disímiles por los
factores de funcionalidad y relatividad que
le acompañen, que implican, desde otro
ángulo, su racional limitación.
1.0.2. El ius variandi
Se lo ha conceptualizado como la facultad
que tiene el empresario, en uso del poder
de mando, para “alterar los límites de la
prestación de trabajo”.3
Ha sido muy debatido el contenido y
alcance que puede tener este ius variandi,
tras el cual, por un lado, se encuentra el
derecho legítimo del trabajador a no ser
transformado o utilizado como una cosa
cualquiera sujeto a las veleidades de un
empleador atrabiliario y, por otro, el interés
también legítimo del acreedor de trabajo
de disponer las necesarias variaciones sobre
la forma y modalidades de la prestación
de servicios que sean requeridas para la
buena marcha de la empresa. Además se
3
Bayón y Pérez, Manual de Derecho del Trabajo,
ob. cit., vol. II, pág. 110.
115
encuentra el interés de la comunidad re-
ferido al mejor aprovechamiento de los
recursos humanos.
El problema aparece cuando el ejercicio
del ius variandi se concreta en forma muy
intensa, con lo cual deja de ser legítimo el
ius variandi y aparece una primera forma
de abuso de derecho que, en este caso, se
confundiría con abuso de poder.
1.0.2.1. Modalidades y criterios
doctrinarios
Las concreciones más usuales o signifi-
cativas que puede tener el ius variandi se
refieren:
i) Al lugar de trabajo.
ii) A las modalidades de la prestación
de servicios.
iii) A la jornada de trabajo.
Doctrinariamente se han advertido en
torno al ius variandi adiciones que implican su
correlativa limitación: no puede dar origen a
un abuso de derecho, sobre lo cual abundan
con detenimiento Pérez Botija,4 M. Alonso
García,5 E. Krotoschin,6 Sala Franco,7 etc.,
al comentar ordenamientos jurídicos que
contienen precisiones normativas sobre
ius variandi; mientras los alemanes Hueck-
Nipperdey y Kaskel-Dersch, siguiendo a la
jurisprudencia de ese país, insisten sólo en
la influencia que los usos y costumbres han
incorporado a tal derecho.8
4
Derecho del Trabajo, ob. cit., págs. 161 y ss.
5
Curso de Derecho del Trabajo, ob. cit., págs. 546
y ss.
6
Tratado de Derecho del Trabajo, ob. cit., t. I, págs. 206
y ss.
7
Derecho del Trabajo, 7ª ed., 1993, p. 389, quien
señala que los límites del ius variandi en cuanto poder
de dirección empresarial, coincidirán con la fron-
tera entre lo que sea una modificación accesoria y
una modificación substancial de las condiciones de
trabajo, quedando fuera del ius variandi todas aque-
llas modificaciones que sean discriminatorias o que
afecten a la formación profesional o a la dignidad del
trabajador, conforme al artículo 50 del ET.
8
“Debe retenerse como principio fundamental
–expresan Kaskel-Dersch– que si bien el poder de
dirección resulta lógicamente del hecho de que el
empleador en su calidad de empresario asume el
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
1.0.2.2. El ius variandi según el Código
El Código contiene normas sobre el ius
variandi que se refieren a:
i) Jornada de trabajo, la que puede exceder-
se, “pero en la medida indispensable para
evitar perjuicios en la marcha normal del
establecimiento o faena, cuando sobreven-
ga fuerza mayor o caso fortuito, o cuando
deban impedirse accidentes o efectuarse
arreglos o reparaciones impostergables en
las maquinarias o instalaciones”.9
Se trata de la misma norma del Código
del Trabajo de 1931; su aplicación es ob-
via, pues además desde el punto de vista
del trabajador representa una muestra de
su deber de colaboración, a la vez que la
defensa de su fuente de trabajo.
ii) Alteración de la naturaleza de los servi-
cios y lugar de su prestación. El inciso 1º del
artículo 12 señala: “El empleador podrá
alterar la naturaleza de los servicios o el
sitio o recinto en que ellos deban prestar-
se, a condición de que se trate de labores
similares, que el nuevo sitio o recinto quede
dentro del mismo lugar o ciudad, sin que ello
importe menoscabo para el trabajador”.
En esta forma pueden alterarse:
– La naturaleza de los servicios, a condición
de que se trate de “labores similares”.
– El sitio o recinto en que ellos deban
prestarse, siempre que “el nuevo sitio o
recinto quede dentro del mismo lugar o
ciudad”.
En ningún caso la decisión puede signi-
ficar menoscabo para el trabajador.
El menoscabo a que alude el texto legal
puede ser de carácter económico, y como
tal ha sido considerado por la Dirección
del Trabajo todo hecho o circunstancia
riesgo de la empresa, ello no obstante no le faculta a
modificar unilateralmente el contrato. El alcance del
derecho de dirección se determina en primer término
por la ley, el contrato de tarifa, acuerdo de empresa y
contrato individual; subsidiariamente también por los
usos o, más específicamente, el uso en la empresa, como
elemento interpretativo y por la opinión corriente”.
Derecho del Trabajo, ob. cit., pág. 239.
9
Artículo 29 del Código, precepto tomado del
Convenio Nº 1 de la OIT.
116
que determine un menoscabo del nivel so-
cioeconómico del trabajador en la empresa,
tales como mayores gastos, disminución
del ingreso, imposibilidad de trabajar ho-
ras extraordinarias, etc.10 También puede
tratarse de un menoscabo moral: el mismo
dictamen alude a una mayor subordinación
dentro de la empresa, condiciones ambien-
tales adversas.
Se ha reparado la expresión “naturaleza
de los servicios” utilizada por el legislador,
lo que insinuaría, semánticamente, una fa-
cultad demasiado amplia; pero luego el Có-
digo agrega que la alteración ha de hacerse
por “labores similares”, con lo que precisa
sólo un cambio en la forma y modalidad
de la prestación de los servicios, por lo que
nos encontramos con el usual ius variandi
aceptado por la doctrina. No se cumple
con la exigencia legislativa, dijo nuestra
Corte Suprema, si a un “envasador” se lo
destinó a “aseador”.11
Es ilegal, ha dicho la jurisprudencia judicial,
la alteración de los servicios cuando ellos se
prestan en un mismo lugar y sin menoscabo
de remuneraciones, si el cambio importa una
disminución de su esfera de influencia y área
de desempeño de sus funciones.12
Sin entrar en pormenorizadas referen-
cias jurisprudenciales, debe señalarse que
la Dirección del Trabajo y los Tribunales,
en las situaciones y casos que han debido
resolver, han aceptado el uso del ius varian-
di como facultad de excepción para una
de las partes de un contrato bilateral, con
cautela, ponderación y racionalidad; apli-
cando, en todo lo demás, la postura de que
un contrato bilateral no puede modificarse
unilateralmente por una de las partes.
iii) Distribución de la jornada de trabajo. El
inc. 2º del artículo 12 del Código agrega: “Por
circunstancias que afecten a todo el proceso
de la empresa o establecimiento o a alguna de
10
Dictamen Nº 2.123, de 20 de junio de 1984.
11
Sent. de 10 de noviembre de 1981, cit. en J. Díaz
Salas, Código del Trabajo, ob. cit., t. XXII, pág. 20,
primera parte.
12
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Con-
cepción, 30 de septiembre de 1994, transcrita en
Revista Laboral Chilena, mayo de 1996.
 Contenido del contrato de trabajo
sus unidades o conjuntos operativos, podrá
el empleador alterar la distribución de la
jornada de trabajo convenida hasta en sesenta
minutos, sea anticipando o postergando la
hora de ingreso al trabajo, debiendo dar el
aviso correspondiente al trabajador con treinta
días de anticipación a lo menos”.
iv) Derecho del reclamo del trabajador afectado
por el ejercicio del ius variandi del artículo 12.
“El trabajador afectado –dice el inciso 4º del
artículo 12– podrá reclamar en el plazo de
treinta días hábiles a contar de la ocurrencia
del hecho a que se refiere el inciso primero
o de la notificación del aviso a que alude el
inciso segundo, ante el inspector del trabajo
respectivo a fin de que éste se pronuncie
sobre el cumplimiento de las condiciones
señaladas en los incisos precedentes, pudiendo
recurrirse de su resolución ante el juez com-
petente dentro de quinto día de notificada,
quien resolverá en única instancia, sin forma
de juicio, oyendo a las partes”.
Nuestra jurisprudencia ha expresado que
es posible accionar por despido indirecto o
autodespido en caso de uso abusivo del ius
variandi, sin que sea necesario haber inter-
puesto previamente el reclamo a que se refiere
el artículo 12 del Código del Trabajo.13
v) Jornada de trabajo de los dependientes del
comercio. El artículo 24 del Código preceptúa
que “el empleador podrá extender la jornada
ordinaria de los dependientes del comercio
hasta en dos horas diarias en los períodos
inmediatamente anteriores a navidad, fiestas
patrias u otras festividades”.
En tales casos las horas que excedan del
máximo ordinario legal o a la jornada con-
venida, se pagarán como extraordinarias.
La Dirección del Trabajo ha estimado que
por el período “inmediatamente anterior”
a que se refiere el texto legal debe enten-
derse el lapso de siete días que precede a
una festividad.14-15
13
Corte Suprema, sentencia de 25 de octubre
de 1999, Rol Nº 748-99, publicada en Revista Laboral
Chilena, febrero-marzo de 2000.
14
Dictamen Nº 3.759 de 5 de octubre de
1981.
15
Vid. de la Dirección: Informativo Laboral en
J. Díaz Salas, Código del Trabajo, t. XXII, Informacio-
nes, segunda parte.
117
vi) Cambio de labores de los trabajadores
agrícolas por razones climáticas. Esta materia
se encuentra abordada en el artículo 89
del Código. Es la llamada ley de “pago de
los días lluvias” (Ley Nº 16.611, de 1º de
febrero de 1967), que en su oportunidad
fue bien recibida, pues implicó un bene-
ficio otorgado al sector, no obstante que
aparejó una modalidad de ius variandi para
el empleador.
Dice el texto legal citado: “Los traba-
jadores agrícolas que por las condiciones
climáticas no pudieren realizar su labor,
tendrán derecho al total de la remuneración
en dinero y en regalías, siempre que no
hayan faltado injustificadamente al trabajo
el día anterior.
En el caso previsto en el inciso anterior,
los trabajadores deberán efectuar las labores
agrícolas compatibles con las condiciones
climáticas que le encomiende el empleador,
aun cuando no sean determinadas en los
respectivos contratos de trabajo”.
1.0.2.3. Conclusión
Deben permanecer, en todo caso, las
siguientes conclusiones:
i) El contrato de trabajo es un negocio
jurídico bilateral, que, como tal, no puede
ser alterado unilateralmente por una sola
de las partes.
ii) El mero poder de dirección –que tie-
ne el fundamento institucional a que se ha
aludido y corresponde al empleador por
haber asumido el riesgo de empresa– no
lo habilita en forma natural para modificar
los términos del contrato, salvo en situa-
ciones de emergencia y transitorias, en las
que aflora, por la otra parte, el deber de
colaboración del trabajador.
iii) El ius variandi implica cierta movili-
dad del poder de dirección, que debe ser
ejercida con racionalidad. “Se necesita –se-
ñala Barassi– una necesaria elasticidad, ya
prevista en el derecho común, que conceda
un ius variandi al empresario.” Sin embargo,
agrega el autor mencionado, precisamente
por su carácter excepcional, el derecho
común contiene a aquel ius variandi dentro
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
de ciertos límites, pues se trata de mellas
a la regla de que la prestación de trabajo,
determinada por la categoría, no puede
ser modificada por el arbitrio de una de
las partes.16-17
1.0.3. El poder disciplinario
El mantenimiento de la disciplina en el
trabajo, como fenómeno social, es absolu-
tamente indispensable para la consecución
de los fines que se han propuesto las partes
que celebraron el negocio jurídico y el fin
mismo de la empresa.
Por tal motivo, se requiere en muchos
casos que, para el mantenimiento de un ra-
cional orden interno, quien ostente el poder
de mando tenga inmersa en él una cierta
posibilidad de coacción a fin de que se logren
racional disciplina y orden internos.
El fundamento específico de este poder
disciplinario algunos lo han tratado de en-
contrar parangonándolo con la teoría del
cumplimiento forzoso de las obligaciones y
las cláusulas penales de los contratos propias
del Derecho Civil.18-19 Así las pequeñas faltas
16
Tratado de Derecho del Trabajo, ob. cit., t. I,
pág. 498.
Dentro del derecho italiano “la categoría con-
tractual” atribuida al trabajador representaba el
estatuto jurídico de salvaguardia de su condición
jurídica, de la cual, agrega Barassi, “parece derivar
su derecho a no ser transferido a tareas distintas de
aquellas a que se refiere la categoría atribuida”; pero,
empleando términos condicionales, el mismo autor
acota seguidamente: “parecería, a primera vista, que
el pasaje, aun temporario, debe estar subordinado
al consenso del trabajador”.
17
En nuestro derecho, el Código, en su artículo 12,
junto con las facultades específicas que otorga al
empleador, prescribe que su ejercicio no impor-
tará “menoscabo para el trabajador”, lo que ya fue
analizado.
18
Vid. Bayón y Pérez, Manual…, ob. cit., vol. II,
pág. 122.
19
En esta misma dirección G. Cabanellas, Intro-
ducción al Derecho Laboral, ob. cit., t. 2, págs. 511 y ss.,
señala que la autoridad del patrón o empresario para
sancionar una falta laboral no significa reconocer a
éste una determinada jurisdicción, sino una facultad
que deriva de las obligaciones y deberes de las par-
tes del contrato de trabajo. Tal poder, agrega, está
orientado sobre la base de la necesidad de la produc-
118
al deber de obediencia y otras obligaciones
del trabajador provocan un incumplimiento
del contrato, que por no ser graves no con-
figuran causal de caducidad, pero que por
tener existencia requieren de una sanción:
amonestación, anotación en la hoja de vida,
multas. La elegante expresión amonestación,
escrita o verbal, de utilización en la empresa
grande se traduce en el vulgar “reto” en el
pequeño taller.
Los institucionalistas piensan que el con-
trato no es suficiente para justificar el poder
disciplinario en una organización privada.
Legal y Brethe piensan que la teoría de la
institución es la única capaz de explicar el
poder disciplinario en ellas y de suminis-
trarle sus títulos auténticos.20
Ya sea con una fundamentación mera-
mente contractual (la más generalizada)
o institucional, el poder disciplinario del
acreedor de trabajo es el indispensable co-
rolario de su facultad de mando y existe en
todo acreedor de trabajo. Cosa distinta es
que se manifieste en forma muy diferente
según sea la estructura de la empresa (em-
presa grande o taller artesanal), los usos,
las costumbres, etc.
Más de algún autor, como M. de la Cueva,
son reticentes a aceptar que en uso del poder
disciplinario el empleador pueda aplicar
multas al trabajador; pero en función de
una razón social: las distorsiones a que ello
podría conducir.21 Nuestro derecho las ha
ción, pág. 513. Mientras Krotoschin, Tratado…, ob.
cit., t. I, págs. 225 y ss., hablando del muy discutido
poder disciplinario, estima que podría considerarse
tácitamente comprendido en el contrato de trabajo,
sea que su fundamento se busque en una costum-
bre jurídica, o que simplemente se tenga en cuenta
el hecho de que, estando el contrato vinculado al
conjunto de la empresa, corresponde al patrono el
mantenimiento del orden en dicho conjunto.
20
M. Deveali, Lineamiento…, ob. cit., pág. 274,
alude a esta fundamentación de Legal y Brethe y
piensa que el poder disciplinario sólo resulta nece-
sario en la gran empresa, en lo cual discrepamos.
En la gran empresa se manifiesta con determinadas
solemnidades, pero él es ostentado en principio por
todo acreedor de trabajo.
21
Derecho Mexicano del Trabajo, ob. cit., t. I.
 Contenido del contrato de trabajo
consultado, siempre que estén establecidas
en el Reglamento Interno, sobre el cual la
autoridad y la organización de los trabaja-
dores tienen tuición. Con esta prevención,
a la que cabe agregar que su producido no
ingresa al patrimonio del empleador, sino a
los fondos de bienestar de la empresa y, en
caso de inexistencia, al Servicio Nacional de
Capacitación y Empleo, queda debidamente
resguardado el destino de las multas; lo que
veremos con detenimiento más adelante al
hablar del Reglamento Interno.
La sanción disciplinaria de suspensión
(propia del Derecho Administrativo) ha sido
motivo de controversias en el ámbito privado.
Nuestro derecho no la ha consultado.
En nuestro derecho, ante la ausencia de
normas sobre la materia, cabe deducir que
el empleador no puede aplicarla. La Corte
Suprema, en un caso muy controvertido,
de un empleado que había sido suspendido
mientras se tramitaba un sumario interno
en la empresa, en el que aparecía impli-
cado, y a quien se le mantuvo durante el
período de suspensión su sueldo y demás
emolumentos, estimó que no había infrac-
ción al deber contractual de ocupación, y
como tal el empleador no había infringido
el contrato. El caso fue muy discutido, como
se ha señalado, pues la Corte Suprema,
por la vía de la queja, enmendó el fallo de
la Corte del Trabajo de Santiago, que por
mayoría de votos había aceptado la tesis
inversa, y confirmó el voto disidente de
uno de sus ministros.22
1.0.4. El deber de obediencia
El deber de obediencia es la contrapartida
de la facultad de mando del empleador, y
como la expresión misma, obediencia, en
el ámbito de la historia de las relaciones
laborales, insinúa o nos trae a la memo-
ria recuerdos no gratos (o ecos en igual
sentido si se trata de hechos presentes).
Compartimos con Kaskel-Dersch cuando
expresan: “Se designa generalmente esta
22
Citado por J. Díaz Salas, Código…, ob. cit., t. XIX,
pág. 286, Nº 51, Sentencia de 11 de abril de 1978.
119
obligación como deber de obediencia tanto
en la doctrina como en la jurisprudencia,
aunque tal vez fuera preferible evitar esa
designación, ya que no corresponde a los
conceptos democráticos modernos acerca
de la naturaleza jurídica de la relación de
trabajo como relación comunitaria de carác-
ter jurídico-personal. Se hablaría mejor de
la obligación del trabajador de reconocer el
derecho de dirección del empleador”.
Sobre el fundamento de este deber se
discurre en forma muy vinculada a las con-
cepciones que se han tenido sobre otros
aspectos de la relación de trabajo.
i) Para Pérez Botija y probablemente
la mayor parte de los contractualistas, su
fundamento se encuentra en la relación de
subordinación o dependencia.
ii) Algunos relacionalistas alemanes pien-
san, obviamente, que se trata de la simple
subordinación jerárquica en que quedó el
trabajador incorporado a la empresa.
iii) G. Bayón y Kaskel-Dersch, a quienes
seguimos en este punto, estiman que se trata
de un deber ligado al poder de dirección
del empleador, y a que éste asuma el riesgo
de empresa.
Por obediencia entiende el Diccionario
de la Lengua Española: “Sujeción, subor-
dinación, sometimiento a la voluntad de
otro para ejecutar sus mandatos, para dar
cumplimiento a sus órdenes, preceptos o
disposiciones”.
El deber de obediencia en el contrato
de trabajo tiene delimitaciones específicas
y un común denominador genérico con la
obediencia que media en otras situaciones
jurídicas, aunque presenta algunos perfi-
les característicos. Estos emergen, a la vez,
como resultantes de las limitaciones de la
facultad de mando del empresario.
Veíamos que dicha facultad era funcional
y relativa. Luego el deber de obediencia no
es la consecuencia de una superioridad del
empresario, ni de que éste sea el propie-
tario de la empresa, sino de la necesidad
de organizar el trabajo, de que se logren
los fines de la empresa y de que haya una
conducción responsable en las labores.
Este deber supone la obligación del tra-
bajador de:
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
i) Acatar la disciplina interna del esta-
blecimiento;
ii) Respetar las normas del Reglamento
Interno;
iii) Cumplir con las órdenes concretas
que imparte el empleador, por sí o por me-
dio de sus delegados.23
1.0.5. El ius resistentiae
Atendidas las limitantes de funcionalidad
y relatividad de la facultad de mando del
empleador, aparece en el trabajador el ius
resistentiae o la desobediencia justificada.
Sala Franco, siguiendo una jurispruden-
cia española, transcribe que la facultad que
tiene el empresario de ordenar las singu-
lares prestaciones laborales y organizar el
trabajo en la empresa no puede entenderse
como un poder absoluto, sino que, al con-
trario, ha de ejercitarse respetando, entre
otros, límites externos impuestos por los
derechos que la Constitución, leyes, con-
venios y contratos colectivos reconocen a
los trabajadores.24
Desde la perspectiva antes anotada, la
doctrina ha discurrido sobre las siguientes
excepciones al deber de obediencia, que
configuran el ius resistentiae:
i) El trabajador no está obligado a ejecutar
labores extrañas o adicionales a las que se
obligó contractualmente con el acreedor
de trabajo, salvo que puedan quedar com-
prendidas en el ejercicio del ius variandi.
ii) Tampoco está obligado a obedecer
órdenes que menoscaben su dignidad. Ello
comprometería la relatividad de la facultad
de mando; la obligación del empleador de
respetar al trabajador; causaría un daño al
trabajador mismo y eventualmente perjui-
cios a la empresa o a terceros.
iii) Tampoco debe obedecer órdenes que
impliquen la realización de un hecho ilícito,
inmoral, contrario a las buenas costumbres
o al orden público, pues ello transformaría
23
Vid. A. Plá, Curso de Derecho Laboral, ob. cit.,
t. II, vol. I, pág. 147.
24
Derecho del Trabajo, 7ª edición, ob. cit.,
pág. 501.
120
al contrato de trabajo en un acto jurídico
viciado por ilicitud del objeto.
A este respecto el dependiente no debe
transformarse, según se ha destacado, en el
contralor o asesor jurídico del empleador
(salvo que sea contratado en tal calidad).
Debe tratarse de una incorrección fácil-
mente apreciable. Así, si a un chofer se le
da la orden de conducir un vehículo sin
patente, no debe obedecer. Todo chofer
sabe que eso está prohibido.
iv) En general no está obligado a obedecer
órdenes que representan una inejecución o
infracción de las obligaciones del emplea-
dor, como sería, v. gr., la orden de realizar
un acto temerario sin la debida seguridad
o protección, lo que dejaría incumplido el
deber de seguridad del empleador, etc.25
El problema que plantea el ius resistentiae
en nuestro ordenamiento es quién determi-
na la legitimidad de la orden empresarial
y en qué momento.
En general nuestro ordenamiento parece
inclinarse por la presunción de legitimidad
de la orden empresarial, con lo que se im-
pone un poder de obediencia abstracto del
trabajador sin que pueda valorar por sí la
legitimidad de la orden; por lo cual existiría
un ius resistentiae incompleto que otorga un
derecho de reclamo al trabajador, el que
puede llegar hasta la acción por despido
indirecto.
Pero destaca la doctrina que el ius resis-
tentiae debe existir como tal frente a situa-
ciones extremas o claras de ilegitimidad
de la decisión del empresario,26 entre las
cuales se cuentan las que hemos anotado,
y ello con el respaldo jurídico-positivo de la
norma contenida en el artículo 160 Nº 4º
del Código del Trabajo.
Cuando la instrucción del empresario
infringe una obligación suya y los trabaja-
25
Con leves variantes en torno al fundamento de
la desobediencia, vid.: E. Krotoschin, Tratado…, ob.
cit., t. I, págs. 201 y ss., Bayón y Pérez, Manual…, ob.
cit., vol. II, pág. 208, quien se detiene en la llamada
“desobediencia técnica”: A. Plá, Curso…, ob. cit., t. II,
vol. I, págs. 147 y ss.
26
Esta materia se encuentra muy bien desarro-
llada en Sala Franco, T., Derecho del Trabajo, ob. cit.,
págs. 502 y ss.
 Contenido del contrato de trabajo
dores no la han acatado, por cuyo motivo
aquél ha procedido al despido, nuestra ju-
risprudencia ha dicho, en tales casos, que
el despido es injustificado.27
Las anteriores conclusiones, suficiente-
mente obvias como para detenernos mayor-
mente en ellas, tienen su asidero legal en
nuestro ordenamiento en la circunstancia
de que origine caducidad de contrato “la
negativa a trabajar sin causa justificada en las
faenas convenidas en el contrato” (art. 160,
del Código, causal 4ª, letra b)), de lo cual,
a contrario sensu, cabe inferir la facultad
que asiste al trabajador de desobedecer
con causa justificada.28
2. CONTENIDO PATRIMONIAL
2.0. ENUNCIACIÓN DEL CONTENIDO
El contenido patrimonial del contrato
es el referido al intercambio de remunera-
ciones por servicios, lo que supone:
a) La obligación de prestación de servicios
personales por parte del trabajador;
b) La obligación de remunerar tales
servicios por parte del empleador.
Para el empresario se traduce en los si-
guientes derechos y obligaciones:
a) El derecho de adquirir e incorporar
a su patrimonio el resultado del trabajo
efectuado por el dependiente;
b) La obligación, a cambio de dicha
adquisición, de remunerar los servicios
prestados.
Lo que se intercambia efectivamente es
el resultado del trabajo y la remuneración.
La obligación de prestación personal de ser-
vicios, tal como su propio nombre ya lo está
señalando, es personal, pero sólo en tanto
cuanto se trata de una obligación de hacer,
de una persona natural, el trabajador. Sin
27
Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia
de 17 de mayo de 1993, Corte Suprema, sentencia de
27 de octubre de 1993, publicadas en Revista Laboral
Chilena, junio 1994, págs. 50 y ss.
28
Sobre esta fundamentación jurídico-positiva
repara el profesor J. C. Soto en Derecho del Trabajo,
ob. cit.
121
embargo, dentro del esquema que hemos
venido siguiendo, ella integra el contenido
propiamente patrimonial del contrato.
2.1. L A OBLIGACIÓN DE PRESTACIÓN
PERSONAL DE SERVICIOS
2.1.1. Contenido de la obligación
Esta es la primordial obligación del traba-
jador, cuya realización debe efectuarse per-
sonalmente, como hemos ya señalado.
Dentro de una de las clasificaciones
tradicionales de las obligaciones civiles: de
dar; de hacer y de no hacer, ésta pertenece a la
segunda; es una típica obligación de hacer.
No podría ser una obligación de dar, pues
el trabajo no es una mercancía, ni una de
no hacer, por razones obvias.
“Si el deber de retribución lo considera-
mos como el más típico del empresario, el de
prestación de trabajo, por simetría sistemática
y realidad jurídica, es el más típico del traba-
jador y da nombre al contrato y a la disciplina
no sólo en forma puramente externa, sino
también conceptual y de naturaleza.”29
Se trata aquí de una obligación personal
que debe efectuar un ser humano. Alguna
parte de la doctrina ha señalado que dicha
característica es la consecuencia de que el
contrato de trabajo sea intuitu personae en
relación con el trabajador.30 Pensamos que
hay un fuerte matiz intuitu personae en mu-
chos contratos de trabajo (los celebrados
en el ámbito de la pequeña empresa, los
pactados con determinados asesores o téc-
nicos de confianza, etc.). De ello no cabe
concluir que sea característica general del
contrato de trabajo el ser intuitu personae
en relación con el trabajador.31
29
Bayón y Pérez, Manual…, ob. cit., vol. II,
pág. 204.
30
En este sentido, v. gr., A. Plá R., Curso de Derecho
Laboral, t. II, vol. II, para quien siempre el contrato de
trabajo es intuitu personae en relación al trabajador. En
el mismo sentido alude Bayón a la antigua doctrina
española que había construido el contenido personal
del contrato, partiendo de dicho supuesto.
31
Es la posición que hemos deducido y compar-
timos, de H. Escríbar M., Tratado…, ob. cit. y en su
estudio La Estabilidad en el Empleo, ob. cit.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
La forma de esta prestación es personal,
con lo cual, como se expresó en su opor-
tunidad, no puede una persona jurídica
ser parte trabajadora en un contrato de
trabajo. Cuando se contrata prestación de
servicios con un ente jurídico, se estará ante
una locatio-conductio-operis.
Siendo por tanto una prestación perso-
nal, no es transferible ni sustituible, sin que
obsten a esta consideración algunas prácticas
laborales, costumbres o usos locales o zonales,
como la obligación usual de los trabajadores
agrícolas obligados a procurar un reempla-
zante suyo cuando, por causa justificada, no
pueden concurrir a las labores; ni tampoco
los reemplazos que se efectúen cuando medie
una suspensión prolongada de la relación
laboral por servicio militar, accidente de largo
tratamiento, etc. En estos casos afloran dos
contratos: uno cuya relación se encuentra
suspendida, y otro que se realiza en reem-
plazo o sustitución del anterior.
2.2. TIEMPO DE LA PRESTACIÓN: LA
JORNADA DE TRABAJO
2.2.1. Concepto legal
El artículo 21 del Código la define en
los siguientes términos:
“Jornada de trabajo es el tiempo durante
el cual el trabajador debe prestar efecti-
vamente sus servicios en conformidad al
contrato.
Se considerará también jornada de trabajo
–agrega el inciso 2º del artículo– el tiempo
en que el trabajador se encuentra a dispo-
sición del empleador sin realizar labor, por
causas que no le sean imputables”.
El inciso primero de la definición se re-
fiere al período durante el cual se realiza el
trabajo en forma efectiva o activa, y el segun-
do, al llamado trabajo pasivo caracterizado
por encontrarse el trabajador a disposición
del empleador sin realizar labor.
La definición citada está inspirada en el
artículo 2º del Convenio Internacional del
Trabajo Nº 30 de la O.I.T. sobre las horas
de trabajo (comercio y oficinas), para el
cual “la expresión horas de trabajo signi-
122
fica el tiempo durante el cual el personal
esté a disposición del empleador; estarán
excluidos los descansos durante los cuales
el personal no se halle a la disposición del
empleador”.32
La definición legal fue innovación del
D.L. Nº 2.200. El Código de 1931 no la con-
sultaba. Pero ante la ausencia de normas
positivas, la jurisprudencia administrativa
de la Dirección del Trabajo había concluido
en análogo concepto.33
Un antecedente legislativo de este con-
cepto sobre jornada pasiva de trabajo pue-
de encontrarse en la Ley Nº 16.581, sobre
jornada “de lámpara a lámpara” para los
trabajadores del carbón, la que debía contarse
“desde que el trabajador recibe su lámpara
hasta que la devuelve en la lampería de la
superficie” (art. 1º).
32
El primer Convenio sobre la materia aprobado
por la Conferencia de Washington de 1919 no había
definido el concepto de jornada de trabajo (u horas
de trabajo, como se lee en las ediciones españolas
que traducen literalmente del inglés la expresión
“hours of work”); lo cual le valió diversas críticas y
observaciones además de las propias aclaraciones
solicitadas por diversos Gobiernos a la OIT.
De su texto, que se refería a que la jornada “no
podrá exceder de 8 horas por día y de cuarenta y
ocho por semana”, deducían algunos que él se refería
al trabajo efectivo, con lo cual desaparecía el riesgo
de la empresa cuando ésta no tenía un trabajo que
procurar al dependiente, el cual, por la misma razón,
estaría obligado a reponer en el futuro el tiempo
que no trabajó.
Para resolver diversas cuestiones que planteaba
la aplicación de este Convenio, a solicitud de Ingla-
terra, se realizó la Conferencia de Londres (marzo
de 1926) y una de sus conclusiones fue que queda
entendido que la duración del trabajo, u horas de
trabajo, constituye el tiempo durante el cual el per-
sonal está a disposición del empleador y no com-
prende los períodos de descanso. Vid. OIT, “Código
Internacional del Trabajo”, 1955, artículo 237, en
especial nota 192.
33
Para entender la jornada ordinaria o extraordi-
naria cabe computarse el tiempo de trabajo efectivo del
dependiente, siendo viable asimilar o incluir, dentro
de esta expresión, los períodos en que el empleado,
a pesar de no realizar labor alguna, debe permanecer
a disposición del empleador en el sitio de las faenas.
Dictamen Nº 1.149, de 1º de marzo de 1972.
En similar sentido: el Dictamen Nº 1.547, de 22
de marzo de 1972, y el Nº 2.063, de 12 de abril de
1972.
 Contenido del contrato de trabajo
2.2.2. Antecedentes históricos sobre la jornada
de 8 horas diarias
La limitación de la jornada de trabajo,
al menos la relativa a la no agrícola, tuvo
ya su puesto y prosapia en nuestro Derecho
Indiano.
En la Recopilación de las Leyes de Indias
se señalaba que en las fábricas o fortifica-
ciones los obreros tendrían una jornada de
ocho horas, “cuatro por la mañana y cuatro
por la tarde, repartidas a los tiempos más
convenientes para librarse del rigor del sol”
(Rec. In. 3, 6, 6).34
Sin embargo el siglo XIX y la Revolu-
ción Industrial en Europa presenciarían
otra realidad: jornadas de trabajo embru-
tecedoras, superiores a 12, 14 y más horas
diarias, frente a las que se inician, cada vez
con mayor intensidad, las luchas sociales y
sindicales. Se iba primero tras una jornada
de trabajo razonable, ni siquiera referida a
la de 8 horas diarias o 48 semanales.
La autonomía de la voluntad, permitida
por los códigos civiles, y la indiferencia de
los Estados abrieron camino a todo género
de abusos.
Por ello, un gran avance creen realizar
los trabajadores franceses con los decretos
de la Convención de 1848, que limitan la
jornada a 11 horas diarias en París y a 12
horas fuera de París. Robert Owen intenta
primeramente reducir la jornada en sus es-
tablecimientos de New Lanark; y es materia
que agita a los programas de los partidos
34
Vid. Manuel Salvat, “El Derecho Indiano del
Trabajo”, en Estudios de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social, Editorial Jurídica de Chile, 1968,
págs. 287 y ss.
Se agregaba en este estudio: “El indio ha de entrar
a trabajar hora y media después de la salida del sol, a
mediodía se le ha de dar una hora para comer y des-
cansar, terminando su trabajo al ponerse el sol. En los
meses fríos y de mayo a agosto, sólo trabajarán desde
las 10 del día hasta las 4 de la tarde en la extracción de
minerales” (Ordenanza de Minas, de Toledo).
Uno de los aspectos que en forma más acuciosa
cuidó la Corona de Castilla, en su afán de proteger
al indígena, fue justamente el relativo a la jornada
de trabajo, tal como destaca Pérez Botija citando los
escritos del Padre Bayle, Derecho del Trabajo, ob. cit.,
pág. 164, nota 45.
123
políticos, especialmente los programas de
Eisenach, Gotha y Erfurt.
El movimiento sindical norteamericano
brega por la jornada de 8 horas diarias. Uno
de sus resultados fueron los sangrientos
sucesos de Chicago, en que sus ideólogos
e inspiradores pagaron injustamente con
el precio de sus vidas la lucha tras una
conquista, en aquel entonces considerada
como revolucionaria. El día 1º de mayo, Día
del Trabajo, le recuerda al mundo entero
aquello por lo cual tales hombres lucharon
y murieron.35-36
35
La situación de Chicago, en la década del 80 del
siglo XIX mostraba la pavorosa situación de 14 a 16
horas diarias de trabajo en la industria y misérrimas
condiciones de vida. Un grupo de hombres de dife-
rentes actividades encabezaba el movimiento en pos
de la jornada de ocho horas diarias: Los periodistas
Augusto Spies (del Arbeiter Zeitung), Albert Parsons (del
Alarm), el propagandista Michael Schwab, el obrero
textil inglés Samuel Fielden, los alemanes George
Engel, Louis Lingg, Adolfo Fisher y el pequeño ban-
quero revolucionario Óscar Neebe. Se llamó a una
huelga general para el 1º de mayo de 1886, que fue
acatada por la gran mayoría de los trabajadores indus-
triales de Chicago; algunas fábricas respondieron con
despidos generales y contratación de rompehuelgas.
Frente a lo cual se convocó para el 3 de mayo a una
concentración de repudio a los rompehuelgas, en la
que hubo disturbios, muertos y heridos, de los que
los anarquistas culparon a la policía. Los dirigentes
de los obreros citaron a otra reunión de protesta en
la Plaza Haymarket de la ciudad de Chicago para el 4
de mayo. En ella explotó una bomba que dio muerte a
dos policías y dejó heridos a otros, varios de los cuales
fallecieron posteriormente. Se culpó de lo ocurrido
a estos dirigentes. El 20 de agosto de 1886 el Jurado
del Tribunal de Chicago dictó sentencia y condenó
a muerte a los 8 acusados; posteriormente a Schwab
y Fielden la pena les fue conmutada por presidio
perpetuo y a Neebe por 15 años de prisión.
Años después un gobernador de Illinois ordenó
una amplia investigación, la que demostró la inocencia
de los acusados en los hechos que les fueron imputa-
dos. Fielden, Neebe y Schwab quedaron en inmediata
libertad; los ahorcados fueron rehabilitados.
36
En este país, la primera ley estatal que esta-
bleció la jornada de 10 horas diarias se aprobó en
New Hampshire, en 1847; luego en 1852 se limitó
en Ohio la jornada laboral de las mujeres a 10 horas
diarias; y en 1868 el Congreso aprobó la primera ley
federal sobre jornada de 8 horas diarias, aplicable
a los braceros, obreros y mecánicos del Gobierno
de los Estados Unidos o que trabajaban para él.
Una reseña de este movimiento histórico-laboral
en los Estados Unidos en: Breve Historia del Movi-
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
Fue la contratación colectiva que normal-
mente precede al posterior derecho estatal,
la que en forma paulatina logra primero
morigerar los excesos. Los obreros británicos
sintetizaban esta aspiración en la siguiente
fórmula: “8 hours to work, 8 hours to play,
8 hours to sleep, 8 shillings a day” (8 horas
para trabajar, 8 horas para distraerse, 8 horas
para dormir, 8 chelines por día).37
Antes de la Primera Guerra Mundial se
advierten algunos intentos legislativos para
proteger el trabajo de mujeres y menores,
así como también una cada vez más inten-
sa contratación colectiva sobre jornada de
trabajo. Pero con carácter general sólo en
Nueva Zelanda en 1901 y en Uruguay en
1915 se dictan leyes que consultan la jornada
legal de 48 horas semanales.
En 1919, el Tratado de Paz de Versalles,
en su Título XIII, recomienda la “adopción
de la jornada de 8 horas o de la semana
de 48 horas, como fin que debe alcanzar-
se donde todavía no haya sido obtenido”.
En tal virtud la Conferencia Internacional
del Trabajo, celebrada inmediatamente
en Washington, aprueba el Convenio Nº 1
sobre “Horas de Trabajo en las Empresas
Industriales”, consultando la jornada de 8
horas diarias y 48 semanales, cuya intelección
tuvo vicisitudes superadas en la Conferencia
de Londres de marzo de 1926.
En 1933 había sido ratificada por 14
Estados; 4 de ellos –todos grandes Esta-
dos– con la reserva de reciprocidad, esto
es, en forma condicional. El problema que
advertían los Estados era que su ratificación
los colocaba en situación de desmedro en la
competencia internacional frente a los que
se abstenían de hacerlo.38 Esto preocupó
miento Sindical Norteamericano, edición en español
de International Communication Agency, United States
of America, s/f.
37
F. Walker L., Nociones Elementales de Derecho del
Trabajo, 5ª ed., Santiago, 1957, pág. 195.
38
Vid. antecedentes sobre esta materia, hoy ya su-
perada, en L. Barassi, Tratado de Derecho del Trabajo, trad.
de M. Sussini, 1ª ed. castellana, t. 2, págs. 457 y ss.
Cita también Barassi la encuesta realizada en
Alemania, Colonia, 1928, por Engelhardt, Wirkung
124
a la Oficina Internacional del Trabajo, la
que comisionó a Edgar Milhaud para ana-
lizar los resultados de la implantación de
la jornada de 8 horas, la que demostró que
tales argumentos eran erróneos.
Albert Thomas resumió en los siguientes
términos la encuesta Milhaud:
“1. La implantación de la jornada de 8
horas ejerce una acción estimulante sobre
el progreso técnico, y
2. Ejerce una acción no menos grande
sobre el rendimiento propio de los obre-
ros, es decir, sobre el agente humano de
la industria”.39
Preocupada la Organización Internacio-
nal del Trabajo, en sus Conferencias de los
años 1930, 1936 y 1937 aprueba diversos otros
Convenios relativos a la jornada de trabajo
en determinadas ramas de la producción
(comercio, carbón, transporte, fábricas de
vidrio, obras públicas, industria textil).
Para la Conferencia de 1939 se había
elaborado un Anteproyecto de Convenio que
reducía la jornada a 40 horas semanales, que
era la normalmente vigente en los Estados
Unidos, en conformidad a los códigos de
competencia leal dictados de acuerdo a la
política del Presidente Roosevelt, N.R.A.
(New Deal), con vistas a luchar contra el
desempleo. No fue sometido a consideración,
ni ha podido contar con las simpatías de los
países en desarrollo, también por razones
de competencia internacional.
2.2.3. Fundamentos de la limitación horaria
Esta es, en breve síntesis, la forma como
se fue superando la que acertadamente
llamara Gallart Folch “escandalosa inhu-
vekürzter Arbeitszeit, que revelaría un aumento del
costo de producción industrial en un 5,87% por
la implantación de la jornada de 8 horas diarias
(pág. 457, nota 3); conclusión contraria a la de la
Encuesta Milhaud.
39
Vid. M. de la Cueva, Derecho Mexicano del Trabajo,
ob. cit., t. I, pág. 598; y las referencias a la Encuesta
Milhaud publicadas en R.I.T., 1925 (diciembre) y
1926 (enero).
 Contenido del contrato de trabajo
manidad”.40 Intervinieron, como se ve, el
Estado,41 los sindicatos, la OIT, la doctrina
y demás fuentes del Derecho.
Los fundamentos para la limitación de
la jornada de trabajo están muy bien resu-
midos por Alonso García, destacando las
siguientes razones justificativas:
“Las de orden económico, que se centran
sobre todo en la estimación que a una ma-
yor jornada no corresponde un más ele-
vado rendimiento, sino que, al contrario,
éste alcanza un nivel óptimo, y comienza a
descender a partir de un determinado mo-
mento en que la fatiga crea en la relación
jornada-rendimiento una correspondencia
inversamente proporcional;
Las de carácter social y estrictamente hu-
mano, que aconsejan, cuando no imponen, la
necesaria limitación de la jornada de trabajo,
tanto para evitar las consecuencias negativas
de un exceso de dedicación, como para fa-
vorecer las de tipo positivo que se ordenan
en la conveniente, obligada disposición del
tiempo preciso para el cumplimiento de los
deberes familiares y sociales;
Las de naturaleza espiritual, que atienden
a los necesarios efectos de un descanso ra-
zonable, como a la utilización del tiempo,
40
E. Pérez Botija, Derecho del Trabajo, ob. cit.,
pág. 164, señala que la reglamentación de la jorna-
da de trabajo fue el resultado de un séxtuple movi-
miento: “1. Actividad y propaganda sindicales. 2. La
acción de políticos y sociólogos. 3. La acción religiosa,
que tanto influyó en las conciencias individuales.
4. Las formulaciones científicas de algunos médicos
y economistas, demostrando cómo el rendimiento
humano no es proporcional al tiempo y cómo la
intensidad del esfuerzo puede ser mayor si existen
pausas y descansos suficientes que alejen la obsesión
del ahorro energético de que habla Milhaud. 5. La
acción internacional, principalmente de los convenios
internacionales del trabajo. 6. La política de remedio
al paro tecnológico, que suscitó la conveniencia de
reducir la jornada por debajo del límite normal”.
41
“El Estado frente al trabajador –expresa Héctor
Escríbar– tiene una doble función: policial y tutelar.
Por la primera, relativa al mantenimiento del orden
público, ampara los derechos y la ejecución compulsiva
de las obligaciones; por la segunda, dicta y aplica la
legislación social que limita la libertad de consen-
timiento en el contrato de trabajo, para protección del
trabajador e instituye beneficios en su favor.” Tratado
de Derecho del Trabajo, Santiago, 1940, pág. 114.
125
fuera de las horas laborales, para el adecuado
desarrollo de los valores morales, culturales
y religiosos del trabajador;
Las de significado puramente fisioló-
gico, que miran a los efectos del exceso
de trabajo sobre el cuerpo humano, oca-
sionando la fatiga de éste, y originando
alteraciones o consecuencias dignas de ser
tenidas en cuenta en el organismo general
del hombre;
Por último, las de valor político-jurídico,
que si han de conceptuar exactamente el
alcance de una limitación de la jornada de
trabajo en el plano político-social, no pueden
desconocer que toda finalidad duradera en
este sentido tiene su mejor instrumento de
realización y de consecución de objetivos
en el campo del derecho y por medio de
la norma”.42
2.2.4. Jornada ordinaria de trabajo
El artículo 22 del Código expresa: “La
duración de la jornada ordinaria de trabajo
no excederá de 45 horas semanales”.43
Con la expresión “jornada ordinaria de
trabajo” nos referimos a esta jornada de 45
horas semanales, pues existen jornadas es-
peciales: reducidas o prolongadas; las que
representan, en uno y otro sentido, excep-
ciones, por razones o motivos justificados,
a la jornada normal.
El texto legal alude a la jornada de tra-
bajo que no excederá de “cuarenta y cinco
horas semanales”, sin reparar en el límite
máximo diario (salvo el que fluye de su
distribución conforme el artículo 28 del
mismo Código). En tal virtud, y aplicando
el texto legal, la Dirección del Trabajo ha
debido dictaminar que son compensables
las horas no laboradas en una semana por
atrasos o inasistencias con las laboradas
en exceso (Dictamen Nº 6.848, de 13 de
noviembre de 1985).
42
Curso de Derecho del Trabajo, ob. cit., pág. 470.
43
Atento lo dispuesto en el artículo 3º transitorio
de la Ley Nº 19.759, el límite de 45 horas semanales
entró en vigencia el 1º de enero del año 2005. Hasta
que se cumplió dicho plazo continuó el límite de las
48 horas semanales.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
2.2.5. Personas excluidas de la limitación
horaria
Existen diversos grupos de personas para
los cuales el legislador dispone que no se
les aplica la limitación horaria y por tanto
quedan excluidos de la limitación de la
jornada de trabajo.
Las razones que explican o justifican la
exclusión de la limitación horaria en relación
con determinadas categorías de personas
pueden reducirse a dos:
a) Tratarse de trabajadores que, aunque
ligados por el vínculo de subordinación con
el empleador, prestan servicios con un alto
grado de independencia, por lo cual la apli-
cación de las normas sobre limitación horaria
se tornaría dificilísima o imposible. Además,
generalmente, en relación con estos trabajado-
res no se dan las justificantes sociológicas de la
limitación horaria. Por la independencia con
que actúan, pueden trabajar menos de las 45
horas semanales o sobre ese límite, entregado
ello más a su propia y libre determinación
que a una indicación, en un sentido u otro,
de la entidad empleadora;
b) Tratarse de personal superior, de di-
rección o confianza, al cual le incumbe
la responsabilidad sobre la marcha de la
empresa, todo lo cual podría quedar inter-
ferido por la aplicación de estas normas.
El horario de trabajo de estas personas se
condiciona por otros factores y, desde luego,
por la obligación de trabajar más de las 45
horas semanales en tanto las circunstancias
lo hagan preciso. Finalmente en relación
con estas personas tampoco se dan, en la
generalidad de los casos, las justificantes
sociológicas de la limitación horaria.44
El inciso 2º del artículo 22 del Código
dispone que quedarán excluidos de la limi-
tación de la jornada de trabajo los siguientes
trabajadores:
a) “Los trabajadores que presten servicios
a distintos empleadores”.
44
El Nº 2 del artículo 2º del Convenio Nº 1 de la
OIT expresa: “Las disposiciones de esta sección no
son aplicables a las personas que ocupan un puesto
de inspección o de dirección, o un puesto de con-
fianza”.
126
Al consultar esta exclusión creemos que
el legislador tuvo presente que quien está
ligado por dos o más contratos de trabajo
simultáneamente con distintos empleadores,
realizará labores que, sumadas todas ellas,
excederán las 48 horas semanales.
Kaskel-Dersch, Hueck-Nipperdey y parte
de la doctrina estiman, atendido el carácter
jurídico-público de las normas sobre jornada
de trabajo, que ellas obligan a los empresarios,
en todo caso, por lo que si un empleador
contrata a un trabajador, que se desempeña
en otras labores, a sabiendas que con ello
excede la jornada ordinaria, infringe las
normas laborales y es objeto de sanciones.
Partiendo de esta concepción doctrinaria la
disposición tendría alcance, en cuanto aclara
que las normas sobre limitación horaria rigen
sólo en relación con los servicios prestados
a un mismo empleador o empresa.
Con este carácter de orden público erga
omnes, se dictó en Uruguay la Ley Nº 5.350,
de 1915, la primera que en Hispanoamérica
consultó la jornada de 8 horas diarias y 48
semanales.45 El límite se estableció “incluso
en la hipótesis de doble ocupación”.
b) “Los gerentes, administradores, apo-
derados con facultad de administración y
todos aquellos que trabajen sin fiscalización
superior inmediata”.
Los gerentes, tal como lo ha entendido
nuestra jurisprudencia, quedan excluidos
de la limitación horaria por el solo hecho
de serlo.46
Los administradores sólo en cuanto se
trate de personas que realicen trabajos de
dirección, con bastante independencia y
no estén sujetos a fiscalización superior
inmediata.47
45
Vid. información en Barbagelata, Héctor
Hugo, Derecho del Trabajo, Montevideo, 1995, t. I,
vol. I, págs. 20 y ss.
46
Quien se desempeña como gerente queda al
margen de la limitación de la jornada de trabajo,
por lo que carece del derecho al cobro de horas
extraordinarias. Corte Suprema, rec. de queja, sent.
de 2 de mayo de 1977, en J. Díaz, Código del Trabajo,
t. XVIII, pág. 57.
47
En este sentido algunas aclaraciones jurispru-
denciales: Carece del derecho al pago de horas ex-
traordinarias quien trabaja como Jefe de Sección de
 Contenido del contrato de trabajo
Los apoderados quedarán excluidos en
tanto tengan un poder o mandato que les
confiera las facultades a que se refiere el
artículo 2132 del Código Civil, esto es, las
propias del mandatario, lo que se infiere de
la expresión “con facultades de administra-
ción” que le fue agregada al texto por la Ley
Nº 18.372. Tal fue el criterio del artículo 13 del
reglamento de la Ley Nº 16.455, que aludía a
las facultades que debía tener un apoderado
para quedar excluido de la aplicación de las
normas sobre estabilidad en el empleo.
Los que trabajan sin fiscalización superior
inmediata sin tener la calidad de gerente,
administrador o apoderado, quedan ex-
cluidos en cuanto tal falta de fiscalización
inmediata implique suficiente independencia
en la forma de prestar los servicios. Así lo
ha destacado la jurisprudencia respecto de
los choferes, cuyas labores se suelen reali-
zar sin fiscalización superior inmediata,48
aunque sometidas a diversas modalidades
de fiscalización por vía indirecta.49-50
Comedores y Cocina, de un Club, sin fiscalización
superior inmediata. Trib. de Alzada del Trabajo de
Santiago, sent. de 3 de febrero de 1942, en J. Díaz,
Código del Trabajo, t. II, pág. 542.
El administrador de los edificios en que se encuen-
tra ubicada la CORVI está, en la práctica, excluido
de la fiscalización superior inmediata y del doble
control de asistencia a que se encuentra sometida
la totalidad del personal; por lo tanto, no puede
exigir horas extraordinarias, ni pago de sobretiempo.
Dictamen de la Contraloría General de la República
Nº 8.418, de 3 de febrero de 1966.
Quien se desempeña con facultades amplísimas
como jefe de la tienda en que trabaja queda al margen
de la limitación de la jornada, careciendo del derecho
para cobrar horas extraordinarias. Corte Suprema,
rec. de queja, sent. de 8 de abril de 1975, en J. Díaz
S., Código del Trabajo, t. XVII, pág. 58.
48
V. Corte Suprema, rec. de queja, sent. de 28
de junio de 1968, Rev. de Der. y Jur., t. LXV, 1968,
2ª parte, secc. III, pág. 124.
49
En este sentido la Dirección del Trabajo ha
dictaminado:
Si un chofer de una empresa debe marcar una
tarjeta de reloj-control al entrar y salir de su trabajo,
se encuentra sometido a vigilancia superior y se le
aplica la limitación de la jornada. Dictamen Nº 6.501
de 13 de agosto de 1952.
50
Esta excepción –ha agregado nuestra Corte
Suprema– no rige respecto de los choferes de la
127
c) “Los contratados de acuerdo con este
Código para prestar servicios en su propio
hogar o en un lugar libremente elegido
por ellos”.
Se trata de los trabajadores vinculados por
contrato a domicilio, el que, según vimos,
ha reaparecido en el derecho chileno y ya
fue estudiado detenidamente. Estos depen-
dientes, habida cuenta de la forma como
prestan sus servicios, obviamente tienen la
independencia necesaria para determinar
por sí mismos el período de tiempo durante
el cual efectuarán sus labores.
d) “Los agentes comisionistas y de seguros,
vendedores viajantes, cobradores y demás
similares que no ejerzan sus funciones en
el local del establecimiento”.
Aquí la exclusión se explica debido a la
independencia con que actúan estos tra-
bajadores, lo que prácticamente impide la
fiscalización superior inmediata.
e) “También quedarán excluidos de la
limitación de jornada de trabajo –expresa
el inciso tercero del artículo 22 del Códi-
go–, los trabajadores que se desempeñen
a bordo de naves pesqueras”.
Aquí debe encontrarse el fundamento
de la exclusión en la especial peculiaridad
y características de la forma de prestación
de servicios de estos dependientes.
f) Por último quedan también “excluidos
de la limitación de jornada, los trabajadores
contratados para que presten sus servicios
preferentemente fuera del lugar o sitio de
funcionamiento de la empresa, mediante
la utilización de medios informáticos o de
telecomunicaciones”.
Se trata de quienes se desempeñan en
el teletrabajo, lo que fue analizado deteni-
damente en supra, pág. 149.
locomoción colectiva, porque el horario a que están
sujetos los vehículos de esta movilización constituye
una fiscalización ineludible acerca de la jornada. Rec.
de queja. sent. de 28 de junio de 1968, en Código del
Trabajo, de J. Díaz S., t. XIV, pág. 73.
Y, por la inversa, no está sujeto a la limitación en
la jornada de trabajo, y por lo tanto no tiene dere-
cho al pago de horas extraordinarias, el personal de
choferes de una industria que trabaja fuera del local
de la misma, sin fiscalización superior inmediata.
Dictamen de la Dirección del Trabajo Nº 2.192, de
8 de abril de 1967.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
g) Los deportistas profesionales y los que
desempeñan actividades conexas que se
rigen por el inciso 5º nuevo, agregado por
la Ley Nº 20.178 (25.04.07) y los artículos
152 bis A hasta 152 bis L de este Código.
2.2.6. Jornadas reducidas de trabajo
Modificaciones introducidas a la legisla-
ción han hecho desaparecer algunas jornadas
ordinarias reducidas a que tenían derecho
determinados dependientes (radiooperado-
res, operadores y probadores telefónicos;
programadores de computadores y verifica-
dores de procesamiento de datos; asistentes
sociales y otros).
Contempla la legislación algunos casos
de jornadas disminuidas de trabajo, cuyo
fundamento fluye de su contenido y entre
las cuales deben destacarse:
i) La jornada reducida de trabajo a que
tienen derecho las mujeres en estado puer-
peral, conforme a los artículos 203 y 206
del Código del Trabajo, modificados por
la Ley Nº 20.166 (12-02-07).
ii) La jornada parcial de trabajo para
quienes hagan uso de licencia médica por
tal concepto (reposo parcial), conforme
a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley
Nº 18.469, que regula el ejercicio del derecho
constitucional a la protección de la salud.
iii) La jornada de trabajo de los dirigentes
sindicales que hagan uso de los permisos
ordinarios regulados en el artículo 249 del
Código.
2.2.7. Jornada mayor
El límite no es aplicable, según preceptúa
el artículo 27 del Código, al personal que
trabaje en hoteles, restaurantes o clubes
–salvo el administrativo, el de lavandería,
lencería o cocina– cuando el movimiento
diario sea notoriamente escaso y los trabaja-
dores deban mantenerse constantemente a
disposición del público. En todo otro caso
se encuentran favorecidos por la limitación
horaria del artículo 22 del Código.
“El desempeño de la jornada que establece
este artículo –agrega el inciso 2º del artículo
128
27– sólo se podrá distribuir hasta por un
máximo de cinco días a la semana.
Con todo, los trabajadores a que se re-
fiere este artículo no podrán permanecer
más de doce horas diarias en el lugar de
trabajo y tendrán, dentro de esta jornada,
un descanso no inferior a una hora, impu-
table a dicha jornada”.
La tutela legislativa se dirige, por tanto,
sólo al límite máximo durante el cual estos
dependientes pueden permanecer en el
lugar de trabajo (doce horas).
Por la misma razón anotada, en este
tipo de labores no es posible pactar horas
extraordinarias, según ha señalado reite-
radamente la jurisprudencia.51
Competencia de la Dirección del Trabajo. La
aplicación de las normas sobre jornada mayor
o larga, excepción permanente a la limita-
ción horaria, amerita por obvias razones
una fiscalización y control especial.
Con el objetivo citado el inciso final del
artículo 27 expresa:
“En caso de duda y a petición del inte-
resado, el Director del Trabajo resolverá
si una determinada labor o actividad se
encuentra en alguna de las situaciones des-
critas en este artículo. De su resolución
podrá recurrirse ante el juez competente
dentro de quinto día de notificada, quien
resolverá en única instancia sin forma de
juicio, oyendo a las partes”.
2.2.7.1. Jornada especial y descansos de
quienes se desempeñan a bordo de naves
pesqueras
El artículo 23 del Código dispone que
“...los trabajadores que se desempeñen a
bordo de naves pesqueras tendrán derecho
a uno o varios descansos, los cuales, en con-
junto, no podrán ser inferiores a doce horas
dentro de cada veinticuatro horas.
Cuando las necesidades de las faenas lo
permitan, los descansos deberán cumplirse
preferentemente en tierra. En caso de que
se cumplan total o parcialmente a bordo
51
V. gr., Dictamen Nº 6.849, de 13 de noviembre de
1985, cit. en A. Rodríguez, ob. cit., t. 1, pág. 171.
 Contenido del contrato de trabajo
de la nave, ésta deberá contar con las aco-
modaciones necesarias para ello” (inciso
2º del artículo 23).
La Ley Nº 20.167 (14.02.08) intercaló los
incisos 3º a 6º y modificó el 7º y final. Los
textos, muy reglamentarios, se refieren a:
1. Derecho a descanso en tierra por
ocho horas como mínimo previo al zarpe
si la navegación se produjere por 12 días
o menos.
2. Si la navegación fuere por más de 12
días, o en campañas de pesca en la zona aus-
tral, el trabajador podrá optar por descanso
previo en su hogar o en sus instalaciones
especialmente habilitadas.
3. Con acuerdo del armador y las orga-
nizaciones sindicales podrán modificarse
las normas sobre descanso, dentro de los
límites que fijan los incisos 5º y 6º.
4. Cuando la navegación se prolonga-
re por más de doce días, los trabajadores
tendrán derecho a los descansos de ocho
horas continuas por día, o no inferior a
doce dentro del período, dividido en no
más de dos tiempos de descanso (inciso
7º o final).
El artículo 23 bis dispone que “En los
casos en que la nave perdida por naufragio
u otra causa esté asegurada, se pagarán
con el seguro, de preferencia a toda otra
deuda, las sumas que se deban a la tripu-
lación por remuneraciones, desahucios
e indemnizaciones” (privilegio o prefe-
rencia en caso de pérdida de la nave por
naufragio u otra causa en el caso de estar
asegurada).
“En el caso de desahucio e indemnizacio-
nes, la preferencia se limitará al monto es-
tablecido en el inciso 4º del artículo 61.”
“A los tripulantes que después del nau-
fragio hubieren trabajado para recoger los
restos de la nave o lo posible de la carga,
se les pagará, además, una gratificación
proporcionada a los esfuerzos hechos y a
los riesgos arrostrados para conseguir el
salvamento.”
Estas normas sobre derechos patrimo-
niales de los trabajadores pesqueros son
análogas a las previstas en los artículos 124
y 125 contenidos en el contrato especial
de embarco.
129
2.2.7.2. Jornada especial y descansos del
personal de choferes y auxiliares de la
locomoción colectiva interurbana, de
servicios interurbanos de transporte de
pasajeros, de choferes de vehículos de
carga terrestre interurbana y del que se
desempeña a bordo de ferrocarriles
Respecto de estos dependientes, confor-
me al inciso 1º del artículo 25 del Código,
rige un límite mensual, de 180 horas, y no
el semanal de 45 horas.
El fundamento de esta otra limitación
mensual, aceptada por instrumentos in-
ternacionales del trabajo, estriba en la
especialidad de estas funciones que deben
prestarse en nuestro largo país.
El inciso 1º del artículo 25 agrega: “...En el
caso de los choferes y auxiliares de la locomo-
ción colectiva interurbana y de los servicios
interurbanos de pasajeros, el tiempo de los
descansos a bordo o en tierra y de las esperas
que les corresponda cumplir entre turnos
laborales sin realizar labor, no será imputable
a la jornada y su retribución o compensación
se ajustará al acuerdo de las partes.
Tratándose de los choferes de vehículos de
carga terrestre interurbana, el mencionado
tiempo de descanso tampoco será imputable
a la jornada y su retribución o compensación
se ajustará de igual modo. No obstante, en el
caso de estos últimos, los tiempos de espera
se imputarán a la jornada”.52
Conforme al precepto citado, la jornada
pasiva de trabajo de estos dependientes, que
cumplen en la espera entre turno y turno,
no es imputable a la jornada –lo que es
controvertible doctrinariamente–, pero el
precepto estima que debe ser retribuida
conforme “al acuerdo de las partes”.
– Descansos mínimos.
“Todos los trabajadores aludidos en el
inciso primero del artículo 25 deberán
52
Conforme a lo dispuesto en el artículo 3º
transitorio de la Ley Nº 19.759, el límite de las 180
horas mensuales regirá a partir del 1º de enero
de 2005, y a partir de la misma fecha el texto del
inciso 1º de este artículo 25; hasta tanto continuará
la normativa vigente.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
tener un descanso mínimo ininterrumpido
de ocho horas dentro de cada veinticuatro
horas.
Cuando los choferes y auxiliares de
la locomoción colectiva interurbana y el
personal que se desempeña a bordo de
ferrocarriles arriben a un terminal, des-
pués de cumplir en la ruta o en la vía,
respectivamente, una jornada de ocho o
más horas, deberán tener un descanso
mínimo en tierra de ocho horas.
En ningún caso el chofer de la locomoción
colectiva interurbana podrá manejar más de
cinco horas continuas, después de las cuales
deberá tener un descanso cuya duración
mínima será de dos horas” (incisos 2º, 3º y
4º del artículo 25 del Código).
– Acomodaciones en los buses. El inciso final
del artículo 25 preceptúa que “El bus debe-
rá contar con una litera adecuada para el
descanso, siempre que éste se realice total
o parcialmente a bordo de aquél”.
2.2.7.3. Jornada especial y descanso
del personal de servicio de transporte
urbano y rural colectivo de pasajeros
En relación con este personal, los artícu-
los 26 y 26 bis del Código establecen que
si las partes acordaren cumplir en turnos
la jornada ordinaria semanal, éstos no ex-
cederán de ocho horas de trabajo, con un
descanso mínimo de diez horas entre turno
y turno. “En todo caso –agrega el artículo–,
los choferes no podrán manejar más de
cinco horas continuas.”
2.2.7.4. El artículo 25 bis (nuevo)
separado del 25 dispone:
La jornada ordinaria de trabajo de cho-
feres de vehículos de carga terrestre interur-
bana, no excederá de ciento ochenta horas
mensuales, la que no podrá distribuirse
en menos de veintiún días. El tiempo de
los descansos a bordo o en tierra y de las
esperas a bordo o en el lugar de trabajo
130
que les corresponda no será imputable a la
jornada, y su retribución o compensación
se ajustará al acuerdo de las partes. La base
del cálculo para el pago de los tiempos de
espera, no podrá ser inferior a la propor-
ción respectiva de 1,5 ingresos mínimos
mensuales. Con todo, los tiempos de espera
no podrán exceder de un límite máximo
de ochenta y ocho horas mensuales.
El trabajador deberá tener un descan-
so mínimo ininterrumpido de ocho horas
dentro de cada veinticuatro horas.
En ningún caso el trabajador podrá ma-
nejar más de cinco horas continuas, después
de las cuales deberá tener un descanso cuya
duración mínima deberá ser de dos horas.
En los casos de conducción continua in-
ferior a cinco horas el conductor tendrá
derecho, al término de ella, a un descanso
cuya duración mínima será de veinticuatro
minutos por hora conducida. En todo caso,
esta obligación se cumplirá en el lugar ha-
bilitado más próximo en que el vehículo
pueda ser detenido, sin obstaculizar la vía
pública. El camión deberá contar con una
litera adecuada para el descanso, siempre
que éste se realice total o parcialmente a
bordo de aquél.53
2.2.8. Jornada diaria de trabajo
El artículo 28 del Código dispone: “El
máximo semanal establecido en el inciso
primero del artículo 22 no podrá distribuirse
en más de seis ni en menos de cinco días.
En ningún caso la jornada ordinaria
podrá exceder de diez horas por día, sin
perjuicio de lo dispuesto en el inciso final
del artículo 38”.
La jornada diaria máxima será de ocho
horas, si se trabaja de lunes a sábado (situa-
ción excepcional en los tiempos presentes)
o la proporción superior para compensar
el día o el medio día en que no se trabaje
durante la semana, con el límite máximo
de 10 horas por día, a que alude el inciso
53
Agregado por la Ley Nº 20.271, de 12 de julio
de 2008.
 Contenido del contrato de trabajo
segundo del artículo 28. Estos guarismos
variaron en la proporción correspondiente
a partir del 1º de enero de 2005.
El tiempo de exceso de lunes a viernes,
para descansar total o parcialmente el sába-
do, constituye o integra la jornada ordinaria
de trabajo, por lo cual debe ser trabajado
también en aquellas semanas en que el día
sábado es festivo.54
2.2.9. Jornada excedida por el ejercicio del ius
variandi
Es la jornada ordinaria de trabajo que,
en forma transitoria y por razones califica-
das, debe ampliarse con vistas a preservar
a la empresa.
Podrá excederse la jornada ordinaria
–según el artículo 29 del Código modificado
por la Ley Nº 20.215 de 14.09.2007–, pero
en la medida indispensable:
i) Para evitar perjuicios en la marcha
normal del establecimiento o faena;
ii) Cuando sobrevenga fuerza mayor o
caso fortuito;
iii) Cuando deban impedirse acciden-
tes o efectuarse arreglos o reparaciones
impostergables en las maquinarias o ins-
talaciones.
Esta jornada ampliada, en la medida que
impone una exigencia adicional de trabajo,
representa una manifestación del deber de
colaboración del trabajador, que lo obliga
en tal sentido, con lo que aflora la respectiva
facultad en el empresario para establecerla.
Para ello no requiere autorización previa de
la Inspección del Trabajo, según se ha dic-
taminado.55
Para los efectos de la remuneración, el
Código asimiló las horas que deben tra-
bajarse en exceso a las horas extraordina-
rias, considerándolas como tales, debiendo
pagarse con el recargo del 50% sobre el
sueldo convenido y liquidarse y pagarse
54
En tal sentido, Dirección del Trabajo, Dictamen
Nº 5.522, de 11 de agosto de 1965.
55
Dictamen Nº 31 de la Dirección del Trabajo,
de 4 de enero de 1967.
131
juntamente con la remuneración ordinaria
del respectivo período.56-57
El Código del Trabajo de 1931 (art. 27)
consideraba a esta jornada como ordinaria y
no señalaba remuneración adicional por las
horas trabajadas en exceso, siguiendo con
ello el predicamento de la Convención de
Washington (Convenio Nº 1 de la OIT), cuyo
artículo 3º tiene un contenido similar.
El criterio del Código vigente se amolda
al de la Convención de Ginebra (Convenio
Nº 30 de la OIT), que considera eventualida-
des similares como el fundamento para una
excepción temporal a la jornada ordinaria
de trabajo (art. 7º, 2º, a).
Debe considerarse también como jornada
excedida el caso especial a que se refiere
el artículo 24 del Código para los depen-
dientes del comercio, cuya jornada podrá
extenderse hasta en 2 horas diarias en los
períodos inmediatamente anteriores a Na-
vidad, Fiestas Patrias u otras festividades. En
este caso, las horas que exceden el máximo
legal o la jornada convenida, si fuere menor,
se pagarán como extraordinarias.
Esta situación presenta similares caracte-
rísticas jurídicas en cuanto pasa a ser obliga-
torio para los dependientes del comercio el
trabajar en exceso de la jornada ordinaria,
legal o convenida, cuando el empleador
amplíe la jornada en los períodos inme-
diatamente anteriores a las festividades
señaladas.58
56
Con cautela ha vigilado el cumplimiento del pre-
cepto la Dirección del Trabajo, tal como se infiere del
dictamen reseñado en nota 51 y en el siguiente:
“La misma empresa no se encuentra facultada para
obligar a un trabajador en razón de una emergencia
si se encuentra cumpliendo su período de descanso
entre el término de una jornada y el inicio de la
siguiente”. Ord. 0519, de 25 de enero de 1995.
57
La Dirección ha resguardado el carácter im-
previsible y accidental de estas causas motivantes,
según se infiere de la siguiente doctrina:
“La detención programada del molino semiautó-
geno a objeto de cambiar su revestimiento interior y
efectuar reparaciones en la línea de producción, con
una frecuencia aproximada de un mes, no constituye
causa legal que habilite prolongar la jornada de tra-
bajo en los términos del artículo 29 del Código del
Trabajo”. Ord. 0158, de 9 de enero de 1995.
58
Vid. lo ya dicho sobre la materia en supra, cap.
III, párrafo 1.0.2.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
2.2.10. Horas extraordinarias
2.2.10.1. Criterios doctrinales y
normativos
El Código en su artículo 30 señala: “Se
entiende por jornada extraordinaria la que
exceda del máximo legal o de la pactada
contractualmente, si fuese menor”.
Es criterio de nuestra legislación que las
horas o jornadas extraordinarias deben tener
un carácter excepcional, lo que se deduce
de su reglamentación –la que preferiríamos
más rígida en todo caso– y está acorde con
las Convenciones de Washington y Ginebra
(Convenios Nos 1 y 30), pues la jornada de 8
horas diarias o de 7 horas y media a contar
del 2005, se halla establecida en el interés
individual del trabajador y también en el
interés social de la comunidad. Esta debe
prevenir que los trabajadores –sus recursos
humanos– no agoten sus fuerzas y energías,
o se invaliden prematuramente.
Las normas reguladoras de la jornada
de trabajo consisten en la imposición de
deberes de carácter jurídico-público, los que
obligan jurídicamente al empleador.59
Además, desde el punto de vista de la
política del empleo, es indudable que una
proliferación de horas extraordinarias repre-
senta una ventaja económica para quienes
las laboran, con el consiguiente detrimen-
to de la situación del empleo, pues tal ge-
neralización implicará, en la proporción
correspondiente, una disminución de las
ocupaciones ofrecidas, con su secuela de
consecuencias en materia de desempleo y
subempleo. Jurídicamente constituye una
59
Vid. Kaskel-Dersch, Derecho del Trabajo, ob. cit.,
págs. 439 y ss. L. Barassi, Tratado de Derecho del Trabajo,
ob. cit., t. II, pág. 520, agrega:
“Hay también un interés general. La ley, en efecto,
contempla el interés de todos los trabajadores, que es
como decir que su fin es el interés higiénico y biológico
de la raza en general y del trabajador aisladamente
considerado. Este interés de la raza coincide con
el de la empresa, porque a ésta no le conviene un
horario excesivo de trabajo que, fatigando al trabajador,
mengüe su rendimiento. Por ello el empleador que
prestase su consentimiento a aquel acuerdo violaría
la ley y lesionaría un interés público”.
132
excepción a la regla general, permitida a
las partes dentro de ciertas limitaciones y
bajo determinados requisitos, para que libre
y voluntariamente las pacten. El empresario
no puede unilateralmente imponerlas ni
exigir su pacto a los trabajadores, salvo que
en el convenio colectivo respectivo se hu-
bieren consultado precisiones normativas
sobre la materia,60 y siempre que ellas no le
atribuyeran una facultad discrecional.61
De otro lado cabe considerar que si se
admitiera la generalización de las horas
extraordinarias, en definitiva la jornada de
ocho horas diarias sucumbiría en pos de
una jornada superior que, aunque remu-
nerada suplementariamente, producirá los
lesivos efectos de las jornadas prolongadas
de trabajo a que nos hemos referido.
Existe, con todo, una situación que ofrece
dificultades. Veíamos en el párrafo anterior
que, cuando se verifican en determinadas
circunstancias de hecho (evitar perjuicios
en la empresa, fuerza mayor, impedir ac-
cidentes, efectuar arreglos indispensables,
etc.), el aumento de la jornada ordinaria
de trabajo es obligatorio, aunque dé origen
a horas extraordinarias. Por eso, si median
las circunstancias antedichas y el empleador
impone el aumento de la jornada, el tra-
bajador que se niega a acatar sus órdenes
habrá incurrido en incumplimiento grave a
las obligaciones que le impone el contrato.
60
En esta dirección doctrinaria, vid. M. de la
Cueva, Derecho Mexicano del Trabajo, ob. cit., t. II,
pág. 612, quien sigue en sus conclusiones a las de
García Oviedo, Derecho Social, y a las de E. Krotoschin,
Instituciones de Derecho del Trabajo.
Nuestra Corte Suprema ha estimado que no cons-
tituye infracción legal el disponer trabajo extraordi-
nario con el objeto de preparar la liquidación de los
productos para paliar la aflictiva situación económica
de la empresa, motivo legítimo, máxime si no se
alega ni se prueba que la empresa acostumbra hacer
trabajar a su personal horas extraordinarias. Rec.
de queja, sent. 1º de octubre de 1975, reseñada en
J. Díaz S., Código del Trabajo, t. XVII, pág. 58.
61
La Dirección del Trabajo ha debido dictaminar
–no obstante la claridad del texto– que las horas
extraordinarias no pueden ser impuestas por el
empleador en forma unilateral o a su arbitrio, sino
que deben ser pactadas hasta por el máximo legal
permitido. Dictamen Nº 10.175, de 4 de octubre de
1971, y otros.
 Contenido del contrato de trabajo
En cambio, cuando no median tales circuns-
tancias y el empresario impone una jornada
superior, ello no será obligatorio para el
trabajador y el empresario habrá infringido
una norma laboral de orden público, sin
perjuicio de su eventual responsabilidad
contractual. Frente a consecuencias tan
distintas ocurre que serán determinadas
circunstancias de hecho, a veces difíciles
de ponderar o evaluar, las que habrán de
indicar si procede o no el aumento impe-
rativo de la jornada.
2.2.10.2. Criterio de la Convención de
Ginebra
El artículo 7º Nº 2 del Convenio Nº 30
señala:
“Los reglamentos de la autoridad pública
determinarán las excepciones temporales
que puedan concederse en los siguientes
casos:
a) En caso de accidente o grave peligro
de accidente, en caso de fuerza mayor o de
trabajos urgentes que deban efectuarse en
las máquinas o en las instalaciones, pero
solamente en lo indispensable para evitar
una grave perturbación en la marcha nor-
mal del establecimiento;
b) Para prevenir la pérdida de materias
perecederas o evitar que se comprometa el
resultado técnico del trabajo;
c) Para permitir trabajos especiales tales
como inventarios y balances, vencimientos,
liquidaciones y cierres de cuentas de todas
clases;
d) Para permitir que los establecimientos
hagan frente a los aumentos de trabajo extraor-
dinarios, debidos a circunstancias especiales,
siempre que no se pueda esperar normalmente del
empleador que recurra a otras medidas.
Salvo en lo que respecta al apartado a)
–agrega la Convención–, los reglamentos
establecidos de conformidad con el presente
artículo deberán determinar el número de
horas de trabajo extraordinario que podrán
permitirse al día y para las excepciones tem-
porales, al año”.
El criterio de la Convención, ratificada por
nuestro país, pondera con acierto los casos
133
y condiciones en que debiera permitirse la
jornada extraordinaria de trabajo:
a) En casos de emergencia, frente a los
cuales no cabe considerar otras limitacio-
nes que las que fluyen de las circunstancias
mismas, máxime que la emergencia es de
suyo transitoria (es lo que hemos llamado
jornada excedida);
b) En caso de necesidades transitorias,
que pueden tener diversos orígenes.
Cuando la jornada extraordinaria res-
ponda a la necesidad de la empresa frente
al aumento del trabajo, se reitera también
que ha de ser motivado por circunstancias
especiales, por lo cual no debe esperarse
del empleador que recurra a otras medidas.
Dicho en otros términos: la jornada extraor-
dinaria se justifica sólo en tanto cuanto no
sea razonable afrontar el aumento del tra-
bajo mediante contrataciones adicionales
de personal.
Desde el punto de vista de la política de
empleo se podría traducir su criterio en los
siguientes términos: se justifican las horas
extraordinarias ante situaciones especiales
y transitorias; pero no como institución
al servicio de una menor contratación de
mano de obra.
2.2.10.3. La jornada extraordinaria,
¿concepción jurídico-objetiva o subjetiva?
Debe dilucidarse si jurídicamente la
jornada extraordinaria responde sólo a
una consideración objetiva, y representa
una excepción a la jornada de 45 horas
semanales que el legislador ha establecido
por razones que serían de exclusivo interés
social, o bien si ella responde también a una
consideración subjetiva, de acuerdo con lo
cual sería la voluntad de las partes la que
da a la jornada extraordinaria tal carácter,
pues mediaría también un interés subjetivo
privado que el legislador ha protegido para
cada trabajador. Así, en interés social habría
un límite para las horas extraordinarias, y
en interés subjetivo, sería libre pactarlas
dentro de ese límite.
Barassi discurre latamente sobre el proble-
ma y concluye que existe sólo comprometido
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

el interés social, por lo que únicamente la
teoría objetiva sería aceptable.62
El problema no sólo tiene una impor-
tancia doctrinaria. Según sea la conclusión
a que se llegue, puede ser distinta la situa-
ción del empresario que impone, contra
la legalidad, el trabajo extraordinario. De
acuerdo a la concepción objetiva, habrá
infringido sólo las normas laborales y, como
tal, será pasible de las sanciones adminis-
trativas, mientras que de aceptarse la tesis
subjetiva, mediará al respecto también un
incumplimiento contractual que podría
acarrear consecuencias adicionales, según
las circunstancias.
A nuestro entender una concepción ri-
gurosa y exclusivamente objetiva, tal como
con tanto énfasis defiende Barassi, no cabe
admitirla. En la jornada diaria limitada está
comprometido igualmente el interés social
y el interés individual privado del depen-
diente. Cuando los trabajadores otrora
dieron luchas en el mundo entero en pos
del establecimiento de la jornada de 8 ho-
ras diarias, lo que a algunos de sus líderes
costó la vida un día en Chicago, lo hacían
tras la conquista de un beneficio de interés
social, para la comunidad, y también de
un derecho privado subjetivo al cual eran
acreedores en justicia.
Existe el interés social de limitar la jornada
como norma y el interés subjetivo privado
que tiene el trabajador de excederla a veces.
No se debe polarizar el análisis aceptando
una u otra teoría. Las horas extraordina-
rias responden a una concepción jurídica
que, en tal sentido, es objetiva y subjetiva
simultáneamente.
Pensamos que la definición legal apoya
esta conclusión desde que considera jornada
extraordinaria la que exceda del máximo
legal o de la pactada contractualmente, si fuese
menor. Por eso, cuando una empresa pacta
con los trabajadores una jornada inferior
al máximo legal permitido, será en defi-
nitiva la voluntad de las partes, al margen
de las precisiones normativas del derecho
estatal, la que dará el carácter de extraor-
62
Tratado de Derecho del Trabajo, ob. cit., t. I,
págs. 515 y ss.
dinario a las horas trabajadas en exceso de
las convenidas.
2.2.10.4. Regulación jurídica de la
jornada extraordinaria
a) Definición. El texto legal, artículo 30
del Código, la define como “la que excede
del máximo legal o de la (jornada) pacta-
da contractualmente, si fuese menor”. Por
máximo legal debe entenderse el de 45
horas a partir del año 2005.
“No serán horas extraordinarias las tra-
bajadas en compensación de un permiso,
siempre que dicha compensación haya sido
solicitada por escrito por el trabajador y
autorizada por el empleador” (art. 32 inciso
final del Código).
b) Naturaleza de las faenas. Puede pactarse
en las faenas que, por su naturaleza, no
perjudiquen la salud del trabajador.
A este efecto la Inspección del Trabajo,
actuando de oficio o a petición de parte,
prohibirá el trabajo en horas extraordinarias
en aquellas faenas que no cumplan la exi-
gencia señalada en el inciso primero y de su
resolución podrá reclamarse al Juzgado de
Letras del Trabajo que corresponda, dentro
de los treinta días siguientes a la notificación
(inc. 2º del art. 31 del Código).
Se ha sustituido la autorización previa
y específica de la Inspección del Trabajo,
que exigía la legalidad pretérita en el sector
obrero (art. 28 del Código del Trabajo de
1931), por esta facultad general otorgada
a las Inspecciones del Trabajo.
La legislación comparada exige frecuen-
temente el permiso previo de la autoridad,
y en algunos ordenamientos, como en el
Reino Unido, Alemania Federal y otros, se
precisa además de la autorización sindical
o de los representantes de los trabajadores
de la empresa.
c) Requisito de procedencia y formalidades.
“Las horas extraordinarias sólo podrán
pactarse para atender necesidades o situa-
ciones temporales de la empresa. Dichos pactos
deberán constar por escrito y tener una
vigencia transitoria no superior a tres me-

134
 Contenido del contrato de trabajo

ses, pudiendo renovarse por acuerdo de e) Remuneración adicional. “Las horas ex-
las partes” (art. 32, inc. 1º). traordinarias se pagarán con un recargo del
Entendemos que esta prórroga, pasado los cincuenta por ciento sobre el sueldo con-
tres primeros meses, debe ser transitorísima venido para la jornada ordinaria y deberán
y siempre que subsistan las circunstancias. liquidarse y pagarse conjuntamente con las
No podrá admitirse que con las prórro- remuneraciones ordinarias del respectivo
gas se generalizara, en el año, el trabajo período” (art. 32, inc. 3º del Código).
de sobretiempo, pues con ello se volvería Es el sueldo, exclusivamente, la remune-
al criterio de la ordinarización de las horas ración base para el cálculo de la remune-
extraordinarias, lo que quiso eliminar la ración extraordinaria; no deben incluirse
Ley Nº 19.759, al aprobarse el texto recién por tanto para su determinación las otras
citado que modificó substancialmente la remuneraciones que puede recibir el tra-
legalidad pretérita.63 bajador, salvo que por sus características
de fijeza, periodicidad y contractualidad
d) Límite máximo. Pueden pactarse has-
puedan ser asimiladas al sueldo.
ta un máximo de dos por día (art. 31 del
El pago adicional por las horas extraordi-
Código).
narias no tiene un alcance ni un fundamento
Se echa de menos en el texto legislativo
de carácter conmutativo, pues el trabajador
una limitación adicional para períodos su-
durante ellas no tiene un mayor rendimiento,
periores al día, tal como frecuentemente se
sino, al revés, cabe presumir que su produc-
observa en la legislación comparada, criterio
tividad tiende a decrecer en la medida en
acogido por la Convención de Ginebra,
que más se prolonga la jornada. No puede
donde los límites máximos pueden ser re-
admitirse, pues, que por aportarse un similar
feridos a una o varias semanas seguidas, a
o inferior rendimiento se tenga derecho a
un mes o a un año.
una remuneración recargada, fundado ello
Pero ¿a qué conclusiones debe llegarse
en tales principios conmutativos. Sería una
si un dependiente labora en el hecho más
contradicción.
de 2 horas diarias extraordinarias?
Desestimada dicha explicación, hemos
Jurídicamente el empresario se hace
de ver en el recargo una norma de política
dueño del producto del trabajo realizado
laboral que tiende, por la vía indirecta, a
durante esa jornada que podríamos llamar
resguardar el límite diario de la jornada,
prohibida. Si se concluye que ella no debe
buscando que los empleadores contraten
ser remunerada, por tener dicho carácter, se
más personal y desalentarlos a que pacten
estaría ante un enriquecimiento sin causa,
jornadas extraordinarias. Su fundamenta-
ya que el empresario incorpora a su patri-
ción jurídica no puede ser conmutativa,
monio el producto del trabajo, el que fue
insistimos, sino de carácter indemnizatorio
realizado con una intención profesional por
e inductivo. En él debe verse la forma de
el trabajador y no con ánimo de efectuar
resarcir al trabajador el perjuicio que la
una donación. En tal virtud debe imponerse
jornada extraordinaria causa a su persona,
la conclusión afirmativa en el sentido de
en sus variados aspectos, entre los que cabe
que tales horas han de cancelarse como
ponderar incluso el biológico, y el propósito
extraordinarias, sin perjuicio de las san-
de desalentar su generalización.
ciones administrativas a que el empleador
se hizo acreedor.
2.2.10.5. Control de horas
extraordinarias y ordinarias
63
A esta conclusión llega también la Dirección
del Trabajo, en un extenso y bien fundado Ord. El artículo 33 del Código, con vistas a
Nº 0332/0023, de 30 de enero de 2002.
Vid., también, Mario Soto V.: “Pacto de horas la fiscalización de las normas sobre jorna-
extraordinarias: Ley Nº 19.759”, en Revista Laboral da de trabajo dispone: “Para los efectos
Chilena, mayo 2002. de controlar la asistencia y determinar las

135
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
horas de trabajo, sean ordinarias o extraor-
dinarias, el empleador llevará un registro
que consistirá en un libro de asistencia del
personal o en un reloj control con tarjetas
de registro.
Cuando no fuere posible aplicar las nor-
mas previstas en el inciso precedente, o
cuando su aplicación importare una difícil
fiscalización, la Dirección del Trabajo, de
oficio o a petición de parte, podrá establecer
y regular, mediante resolución fundada,
un sistema especial de control de las horas
de trabajo y de la determinación de las re-
muneraciones correspondientes al servicio
prestado. Este sistema será uniforme para
una misma actividad”.
2.2.11. Interrupciones de la jornada de
trabajo
Otra forma de protección jurídico-pública
de la jornada de trabajo está representada
por las interrupciones que debe tener, con
vistas a proteger la salud del trabajador y
proporcionarle tiempo adecuado de recreo
y esparcimiento. Las interrupciones de la
jornada de trabajo pueden ser:
i) Interrupción diaria (descanso dentro de
la jornada).
ii) Interrupción semanal (descanso dominical
y en días festivos).
iii) Interrupción anual (vacaciones anuales
pagadas).
2.2.12. Interrupción diaria o descanso dentro
de la jornada
Se trata de la pausa que debe mediar en
la realización del trabajo diario, en especial
para tomar alimentos y, simultáneamente,
para descansar. Es necesaria por razones
biológicas, por la natural racionalidad con
que deben prestarse los servicios, para el
equilibrio anímico de la persona y para su
productividad en la empresa.
El artículo 34 del Código preceptúa al
respecto: “La jornada de trabajo se dividirá
en dos partes, dejándose entre ellas, a lo
136
menos, el tiempo de media hora para la
colación. Este período intermedio no se
considerará trabajado para computar la
duración de la jornada diaria”.
El inciso segundo del mismo artículo
alude a la excepción del descanso diario,
que tendrá en “los trabajos de proceso con-
tinuo”. En caso de duda de si una determi-
nada labor –agrega el precepto– está o no
sujeta a esta excepción, decidirá la Dirección
del Trabajo, mediante resolución de la que
podrá reclamarse ante el Juzgado de Letras
del Trabajo en los términos previstos en el
artículo 31.
Hacen excepción al inciso 1º de esta
norma las personas sujetas a la jornada
mayor, las que, de acuerdo al inciso 3º del
artículo 27, deben tener un descanso mí-
nimo de una hora, imputable a la jornada
diaria de trabajo.
2.2.13. Interrupción semanal, descanso
semanal
2.2.13.1. Generalidades
Fue también uno de los nueve puntos a
que aludió el Preámbulo de la parte XIII
del Tratado de Paz de Versalles.
El liberalismo decimonónico hizo olvidar
en los países cristianos su más que milenaria
tradición de guardar descanso en los días
de precepto, domingos y festivos.
También en Chile, cuya población era
y es en su inmensa mayoría cristiana, fue
necesario que se dictasen leyes para que se
recordara que el domingo y otros días en el
año son días de precepto, en los que no se
debe trabajar. La primera ley sobre descanso
dominical es la de 26 de agosto de 1907, que
no dio resultados. Posteriormente se dictó
una segunda, que derogó la anterior: fue la
Ley Nº 3.321, de 3 de noviembre de 1917,
cuyo contenido se incorporó al Código del
Trabajo de 1931 (arts. 322 y siguientes) y
con algunas variaciones fue recogido por
el D.L. Nº 2.200 primero, y por el actual
Código, después.
El descanso semanal tiene un origen
bíblico y responde a creencias religiosas:
 Contenido del contrato de trabajo
un día en la semana debe reservarse para
adorar a Dios y descansar.
La Organización Internacional del Tra-
bajo aprobó en 1921 el Convenio Nº 14,
sobre descanso semanal, el que “coincidirá,
siempre que sea posible, con los días con-
sagrados por la tradición o las costumbres
del país o de la región”.
2.2.13.2. Días de descanso
“Los días domingo y aquellos que la ley
declare festivos serán de descanso, salvo
respecto de las actividades autorizadas por
ley para trabajar en esos días.
Se declara Día Nacional del Trabajo el
1º de mayo de cada año. Este día será fe-
riado” (art. 35).
La Ley Nº 2.977, de 1º de febrero de
1915, fijó los días feriados, tanto cívicos
como religiosos, muchos de los cuales han
sido suprimidos como tales por leyes pos-
teriores.64
A este descanso dominical y en días fes-
tivos debe sumarse el descanso adicional de
hasta un día en la semana, de origen con-
tractual, al que ya nos hemos referido.
Inicio y término: El descanso dominical
y en días festivos empezará a más tardar a
las 21 horas del día anterior al domingo
o festivo y terminará a las 6 horas del día
siguiente.
64
Feriados nacionales en Chile:
Son feriados vigentes en 2008: 1º de enero,
Viernes Santo 21.03, Sábado Santo 22.03, Domingo
Resurrección 23.03, Día del Trabajo 1º.05, Glorias
Navales 21.05, San Pedro y San Pablo 29.06 (mo-
dificable), Virgen del Carmen 16.07, Asunción
15.08, Independencia 18.09, Glorias del Ejército
19.09, Día de la Raza 12.10 (modificable), Todos
los Santos 1º.11, Inmaculada Concepción 08.12,
Navidad 25.12.
29 de junio y 12 de octubre se mueven al lunes
siguiente o al lunes de esa semana.
Ley Nº 18.700. Son feriados los días de elecciones
y plebiscitos.
La Ley Nº 19.973 (10.09.2004) declara el 18
de septiembre, 25 de diciembre y 1º de enero fe-
riados obligatorios e irrenunciables para todos los
trabajadores que laboran en centros comerciales
o malls.
137
La norma anterior no es rígida. Puede
tener las necesarias alteraciones para ade-
cuar el inicio y término del descanso a los
requerimientos de la rotación en los turnos
de trabajo (art. 36 del Código).
2.2.13.3. Trabajadores exceptuados del
descanso dominical y en días festivos
La actual legislación no reconoce excep-
ciones al descanso semanal; sólo la admite
al descanso dominical.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 38
del Código, se exceptúan del descanso
dominical y en días festivos (pero no del
semanal) los trabajadores que se desem-
peñan:
“1) En las faenas destinadas a reparar
deterioros causados por fuerza mayor o
caso fortuito, siempre que la reparación
sea impostergable;
2) En las explotaciones, labores o servicios
que exijan continuidad por la naturaleza
de sus procesos, por razones de carácter
técnico, por las necesidades que satisfacen
o para evitar notables perjuicios al interés
público o de la industria;
3) En las obras o labores que por su
naturaleza no puedan ejecutarse sino en
estaciones o períodos determinados;
4) En los trabajos necesarios e imposterga-
bles para la buena marcha de la empresa;
5) A bordo de naves;
6) En las faenas portuarias, y
7) En los establecimientos de comercio y de
servicios que atiendan directamente al públi-
co, respecto de los trabajadores que realicen
dicha atención y según las modalidades del
establecimiento respectivo” (art. 38, inc. 1º
del Código). Con todo, esta excepción no
será aplicable a los trabajadores de centros o
complejos comerciales administrados bajo una
misma razón social o personalidad jurídica,
en lo relativo al feriado legal establecido en
el artículo 169 de la Ley Nº 18.700 y en el
artículo 106 de la Ley Orgánica Constitu-
cional de Municipalidades, y65
65
Modificación de la Ley Nº 20.178 (25.04.07).
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
8) En calidad de deportistas profesio-
nales o de trabajadores que desempeñan
actividades conexas.66
“Las empresas exceptuadas de este des-
canso –agrega el inciso segundo del mismo
artículo– podrán distribuir la jornada normal
de trabajo, en forma que incluya los días
domingo y festivos. Las horas trabajadas
en dichos días se pagarán como extraordi-
narias siempre que excedan de la jornada
ordinaria semanal.”
2.2.13.4. Descanso de quienes laboran
en empresas exceptuadas del descanso
dominical
Los incisos 3º y 4º del artículo 38 del Có-
digo disponen: “Las empresas exceptuadas
del descanso dominical deberán otorgar un
día de descanso a la semana en compensa-
ción a las actividades desarrolladas en día
domingo, y otro por cada festivo en que
los trabajadores debieron prestar servicios,
aplicándose la norma del artículo 36. Estos
descansos podrán ser comunes para todos
los trabajadores, o por turnos para no pa-
ralizar el curso de las labores.
No obstante, en los casos a que se refieren
los números 2 y 7 del inciso primero, al menos
dos de los días de descanso en el respecti-
vo mes calendario deberá necesariamente
otorgarse en día domingo. Esta norma no
se aplicará respecto de los trabajadores que
se contraten por un plazo de treinta días o
menos, y de aquellos cuya jornada ordinaria
no sea superior a veinte horas semanales o
se contraten exclusivamente para trabajar
los días sábado, domingo o festivos”.
El criterio del legislador puede consi-
derarse, pues, de estrictez rígida en torno
al necesario descanso semanal.
En relación con los dependientes en
labores o servicios continuos (Nº 2º del
artículo 38) y del comercio que atien-
dan directamente al público (Nº 7º del
artículo 38) se prevé que, en todo caso,
66
Número 8 agregado por la misma Ley
Nº 20.178.
138
dos de los días de descanso en el mes sea
en día domingo, lo que se explica por
obvias razones de índole fundamental-
mente familiar.
2.2.13.5. Posibilidad de compensar en
dinero días de descanso que excedan de
uno en la semana
El inciso quinto del artículo 38 dispone:
“Cuando se acumule más de un día de
descanso en la semana, por aplicación de lo
dispuesto en los incisos tercero y cuarto, las
partes podrán acordar una especial forma de
distribución o de remuneración de los días de
descanso que excedan de uno semanal. En
este último caso, la remuneración no podrá
ser inferior a la prevista en el artículo 32”.
Si por acumulación, pues, de festivos y
domingos, hubiere derecho a más de un día
de descanso en la semana, el exceso sobre
uno puede pagarse en dinero o distribuirse
en la forma que las partes acuerden.
Tal normativa ha sido resumida en la
siguiente doctrina de la Dirección del Tra-
bajo: “La irrenunciabilidad de los descan-
sos compensatorios ha sido prevista por el
legislador, sólo respecto de uno semanal,
pudiendo negociarse los restantes que se
producen por el hecho de incidir festivos
en la semana, en la forma que las partes
estimen conveniente”.67
2.2.13.6. Sistemas excepcionales
autorizados por la Dirección del Trabajo
“Con todo, en casos calificados, el Director
del Trabajo podrá autorizar, previo acuer-
do de los trabajadores involucrados, si los
hubiere, y mediante resolución fundada, el
establecimiento de sistemas excepcionales
de distribución de jornadas de trabajo y des-
cansos, cuando lo dispuesto en este artículo
no pudiere aplicarse, atendidas las especiales
características de la prestación de servicios y
se hubiere constatado, mediante fiscalización,
67
Dictamen Nº 3.120, de 20 de junio de 1984.
 Contenido del contrato de trabajo
que las condiciones de higiene y seguridad
son compatibles con el referido sistema.
La vigencia de la resolución será por
el plazo de cuatro años. No obstante, el
Director del Trabajo podrá renovarla si se
verifica que los requisitos que justificaron su
otorgamiento se mantienen. Tratándose de
las obras o faenas, la vigencia de la resolución
no podrá exceder el plazo de ejecución de
las mismas, con un máximo de cuatro años”
(artículo 38 incisos finales).
El legislador ha otorgado esta facultad al
Director del Trabajo para casos calificados.
Sin embargo, la realidad ha mostrado que
estos casos calificados no tienen un carácter
excepcional y la Dirección autoriza normal-
mente jornadas especiales (4 x 4, 7 x 7, 10 x
5, 20 x 10 y tantas otras). Las exigencias del
funcionamiento de las empresas, en especial
mineras y forestales, lo han hecho necesario
y, a la vez, se ha advertido en esta práctica una
forma más flexible del cumplimiento de la
jornada de trabajo. A la vez ha tenido en cuenta
la opinión y el interés de las partes.68
2.2.13.7. Jornada bisemanal
En los casos en que la prestación de ser-
vicios deba efectuarse en lugares apartados
de centros urbanos, las partes podrán pac-
tar jornadas ordinarias de trabajo de hasta
dos semanas ininterrumpidas, al término
de las cuales deberán otorgarse los días de
descanso compensatorios de los domingos
o festivos que hayan tenido lugar en dicho
período bisemanal, aumentados en uno
(art. 39 del Código).
El legislador acepta la jornada bisemanal
con el requisito de que los servicios han de
prestarse en lugares apartados de centros
urbanos y, además, los trabajadores tendrán
derecho a un día de descanso adicional a
los domingos y festivos comprendidos en el
período. En estos casos son horas extraor-
68
La Dirección del Trabajo ha dictaminado rei-
teradamente (Dictámenes 1.564, de 18 de marzo de
1986; 2.082, de 18 de abril de 1986, y otros) que se
encuentra impedida de otorgar esta autorización
cuando es solicitada sólo por los trabajadores.
139
dinarias las que excedan de 96 horas en
el respectivo período.69 La jurisprudencia
administrativa de la Dirección del Trabajo
ha tenido un criterio más liberal en la in-
terpretación del precepto, para favorecer
la flexibilidad.
2.2.13.8. Horas trabajadas en días
domingo y festivos
En estos días sólo pueden laborar quie-
nes se desempeñen en tareas exceptuadas,
para lo cual el inciso 2º del artículo 38 del
Código faculta a las empresas respectivas
para que distribuyan la jornada normal
de trabajo, “en forma que incluya los
días domingo y festivos”. Pero –agrega
la disposición– “las horas trabajadas en
dichos días se pagarán como extraordi-
narias siempre que excedan de la jornada
ordinaria semanal”.
La frase aludida induce a equívocos, pues
si se dispone que las horas trabajadas en
tales días se pagarán con el recargo legal,
siempre que excedan la jornada ordinaria,
en definitiva no se está diciendo nada, ya
que si hay exceso sobre la jornada ordinaria
semanal las horas serán extraordinarias,
sea que se las trabaje en domingo o en día
de semana.
La única trascendencia adicional por
horas trabajadas en días domingo o fes-
tivos es la que fluye del artículo 37 del
Código, que expresa: “Las empresas o
faenas no exceptuadas del descanso do-
minical no podrán distribuir la jornada
ordinaria de trabajo en forma que incluya
el día domingo o festivo, salvo en caso de
fuerza mayor.
Si la Dirección del Trabajo estableciere
fundadamente que no hubo fuerza mayor,
el empleador deberá pagar las horas como
extraordinarias y se le aplicará una multa con
arreglo a lo previsto en el artículo 477”.
Entonces, pues, sólo las horas para tra-
bajos no exceptuados, servidas en días do-
69
Dirección del Trabajo, Ord. 304-023, de 18 de
enero de 1994.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
mingo o festivo, sin que medie fuerza mayor,
lo que calificará la Dirección del Trabajo,
tienen la calidad de horas extraordinarias
por esa sola circunstancia, sin perjuicio de
la sanción que amerita el empleador, a la
que alude el texto legal.
2.2.14. Interrupción anual (vacaciones
anuales pagadas) y permiso especial
2.2.14.1. Antecedentes
“El movimiento en favor de la concesión
de vacaciones anuales pagadas se caracteriza
por un período de iniciación muy lento,
que comenzó hace sesenta o setenta años,
seguido por un período en que se generalizó
rápidamente el reconocimiento del derecho
de los trabajadores a vacaciones pagadas.
La práctica de conceder vacaciones pagadas
a los trabajadores del Estado y empleados
en empresas públicas, corriente en algunos
países en el siglo XIX, empezó a aplicarse
por ciertos empleadores privados.
Después de la Primera Guerra Mundial
aparecieron los primeros textos legislativos
que reconocían a los trabajadores en ge-
neral el derecho a vacaciones pagadas. Sin
embargo, en 1934 sólo en unos doce países
la legislación sobre vacaciones se aplicaba a
asalariados y empleados en general, y en los
países en que los contratos colectivos regu-
laban esta cuestión, la concesión voluntaria
de vacaciones no constituía en absoluto una
práctica general”.70
En Chile se establece un régimen de
vacaciones para los empleados, en el año
1924, con la dictación de la Ley Nº 4.059.
Luego el DFL Nº 178, de 1931 (Código del
Trabajo), lo extiende al sector obrero. Esto
ubica a nuestro país entre los primeros que
en el mundo se ocuparon de la materia, pues
la generalización en el ámbito comparado
sólo comenzó a efectuarse a partir de 1936.
Ese año la Conferencia de la Organización
Internacional del Trabajo aprobó el Convenio
70
OIT, “Vacaciones Pagadas”, Sexto Punto del
Orden del Día, Informe VI (1) a la 53ª Conferencia
de la Organización, Ginebra, 1969, pág. 5.
140
Nº 52, sobre vacaciones pagadas, revisado
por el 132, de 1970.71
Este derecho se ha consagrado, también,
en otros instrumentos internacionales, como
en la Declaración Universal de los Derechos
Humanos, adoptada el 10 de diciembre de
1948, cuyo artículo 24 especifica que “toda
persona tiene derecho… a vacaciones pe-
riódicas pagadas”; en la Carta de Bogotá de
1948 (art. 15); en la Carta Social Europea
(arts. 2º y 7º); en el Pacto de los Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (art. 7º,
II, d), que obliga a los Estados Partes a reco-
nocer: “el descanso, el disfrute del tiempo
libre, la limitación razonable de las horas
de trabajo y las vacaciones periódicas paga-
das, así como la remuneración de los días
festivos”, etc.
2.2.14.2. Fundamento
Desde diversos ángulos puede analizarse
el fundamento de este beneficio laboral:
forma de permitir al trabajador recuperar
biológicamente sus energías gastadas duran-
te el año de trabajo; forma de distracción,
alternando el fatigoso trabajo rutinario
con un período de descanso más o menos
prolongado; manera de hacer vida familiar,
más aún cuando coinciden las vacaciones
del jefe de hogar, en forma total o parcial,
con las vacaciones escolares; oportunidad
de viajes, paseos, visitas a parientes o ami-
gos, volver al terruño donde se nació y aún
viven amigos o parientes.
En síntesis, protección de la salud, des-
canso, distracción y recreación, vida familiar,
cambio de las actividades monótonas, cuyo
71
Vid. OIT: “Vacaciones Pagadas”, ob. cit., págs. 5
y ss. Con posterioridad la Conferencia de la Orga-
nización ha aprobado los siguientes otros instrumentos:
Convenio Nº 101, de 1952, sobre vacaciones pagadas
en la agricultura. Convenio Nº 132, de 1970, sobre
vacaciones pagadas (revisado). Convenio Nº 140
y Recomendación Nº 148, de 1974, sobre licencia
pagada de estudios.
Las respuestas de los Gobiernos para la prepa-
ración del Convenio Nº 132 se consignan en la pu-
blicación de OIT: “Vacaciones Pagadas”, Informe VI
(2), Ginebra, 1969.
 Contenido del contrato de trabajo
logro quedará entregado a la voluntad del
interesado.
Habida consideración de este fundamen-
to, eminentemente protector de la vida física
y anímica del trabajador, ha habido más
de alguna tendencia a estimar que quien
realice trabajos retribuidos durante sus va-
caciones anuales, podría ser privado de la
remuneración que le corresponda durante
ese período de descanso, lo que no podría
aprovechar el empleador, en todo caso.72
2.2.14.3. Requisito: período de
calificación y feriado básico
“Los trabajadores con más de un año de
servicio tendrán derecho a un feriado anual
de 15 días hábiles, con remuneración íntegra
que se otorgará de acuerdo con las forma-
lidades que establezca el reglamento.
Los trabajadores que presten servicios
en la Duodécima Región de Magallanes y
de la Antártica Chilena, en la Undécima
Región de Aysén del General Carlos Ibáñez
del Campo, y en la provincia de Palena,
tendrán derecho a un feriado anual de
veinte días hábiles.
El feriado se concederá de preferencia
en primavera o verano, considerándose las
necesidades del servicio” (art. 67 incs. 1º,
2º y 3º del Código del Trabajo).
En esta breve disposición tenemos los
cuatro elementos básicos del feriado:
i) Período de calificación: Un año de servi-
cios, que es el usualmente adoptado, aunque
con matices no siempre idénticos, por la
legislación comparada.73
72
Esta fue una de las preguntas que la OIT efectuó
a los Estados Miembros, con motivo de la revisión del
Convenio Nº 52: “¿Se considera que el nuevo conve-
nio debería disponer que toda persona que efectúa
un trabajo retribuido durante sus vacaciones anuales
pagadas podrá ser privada de la remuneración que
le corresponde durante dichas vacaciones?”. De 74
Estados, 24 contestaron afirmativamente y 8 en forma
negativa. Entre los restantes varios aludieron a su difícil
aplicación práctica (Checoslovaquia, Reino Unido,
Noruega, etc.), por dificultades en la fiscalización.
73
El empleo de la frase “que hayan servido más
de un año” no tiene el alcance de servicios efectivos
141
ii) Feriado básico: 15 días hábiles, sobre
lo cual aún subsisten fuertes discrepancias
en la legislación comparada.74
iii) Contenido de la prestación: Remune-
ración íntegra.
iv) Oportunidad: De preferencia en pri-
mavera o verano.
Un problema bastante debatido es el
de determinar si el feriado debe suspen-
derse en caso de que, durante su vigencia,
sobrevenga al trabajador una enfermedad
o accidente que le confiera derecho a li-
cencia médica.
La Dirección del Trabajo, en Dictamen
Nº 253, de 20.01.82, rectificando criterios
anteriores, concluyó que no procedía tal
suspensión. Posteriores pronunciamientos
han retomado la tesis inicial, disponiendo
que el feriado se suspende con licencia mé-
dica. En tal sentido: dictámenes 6256/279,
de 09.10.95 y 3.315/188, de 10.06.97.
–ha confirmado nuestra Corte Suprema–, lo que
haría improcedente computar los períodos en que
por uno u otro motivo el empleado no ha trabajado.
Este precepto se refiere a las prestaciones de servi-
cios en general, o sea, a la vigencia de la relación
contractual pura y simple y “ésta no se interrumpe
por permisos sin goce de sueldos”. Fallos del Mes,
marzo de 1972, pág. 17.
Similar criterio ha sustentado la Dirección del
Trabajo, según se infiere del enfático dictamen siguien-
te: “El trabajador acogido a licencia médica por un
lapso de cuatro años podrá exigir retroactivamente,
una vez reincorporado a la empresa, el otorgamiento
del feriado por todo el período acumulado, siempre
que tal beneficio lo impetre dentro del plazo de dos
años contados desde su reincorporación.
Para los efectos del derecho a feriado, la ley no
exige trabajo efectivo, sino solamente la vigencia del
contrato durante un año” (Ord. 4.962/152, de 16
de julio de 1994).
74
En el estudio de OIT, “Vacaciones Pagadas”,
Informe VI (I), en págs. 35 y ss., aparece un cuadro
comparativo de la duración básica del feriado a nivel
internacional, vigente en 1969, el que ofrece una
fluctuación desde 4 días (Portugal); 6 días (Canadá,
Japón), 24 días laborales (Cuba, Nicaragua, Perú,
Suecia). Entre 12 y 15 días laborales se ubica la mayor
parte de las legislaciones.
Las tendencias legislativas posteriores han acen-
tuado el contenido del beneficio.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
2.2.14.4. Feriado aumentado
Feriado progresivo. La ley contempla una
causal de aumento del feriado básico en
razón de la antigüedad del trabajador.
El artículo 68 dispone: “Todo trabajador
con diez años de trabajo para uno o más
empleadores, continuos o no, tendrá dere-
cho a un día adicional de feriado por cada
tres nuevos años trabajados, y este exceso
será susceptible de negociación individual
o colectiva”.
Al aumento del feriado básico, en razón
de la antigüedad del trabajador, se refieren
los Convenios Nos 52 y 132. Es la institu-
ción que se encuentra más generalizada
ante la legislación comparada, y responde
a la necesidad de que el feriado sea mayor
mientras mayor ha sido el número de años
trabajados por el dependiente.
“Con todo –agrega el inciso segun-
do– sólo podrán hacerse valer hasta diez
años de trabajo prestados a empleadores
anteriores.”
El criterio del legislador, pues, es admitir
la prórroga del feriado, por servicios pres-
tados a un mismo empleador, sin un límite
máximo. Pero si el trabajador cambia de
empleador, este último debe reconocerle
una antigüedad en el empleo de hasta diez
años de trabajo. Así el trabajador antiguo
que cambia de empleo no tiene derecho a
que el nuevo le reconozca toda la antigüe-
dad que pudo tener con el anterior, pero
sí una “mochila” de diez años.75
75
Hasta la dictación del D.L. Nº 2.200 nuestra
legislación contemplaba numerosísimas otras causales
de aumento del feriado básico, de dudosa efectividad,
según analizamos en la 1ª edición de este Manual
(t. III, pág. 233).
El D.L. Nº 2.200 mantuvo aumentos en razón del
territorio (25 días hábiles para quienes laboraren
en las Regiones I, II, III, XI y XII) o de la actividad
(trabajadores en yacimientos mineros o plantas de
beneficio), lo cual fue derogado por las modifica-
ciones que le introdujo la Ley Nº 18.018.
Quienes gozaban de estos feriados aumentados
al 15 de junio de 1978 o al 14 de agosto de 1981, lo
conservan, pero limitado al número de días que a esas
fechas les correspondían, según preceptúa el artículo 2º
transitorio del Código del Trabajo vigente.
142
2.2.14.5. El día sábado se considera
inhábil
El artículo 69 dispone lo anterior, para
los efectos del feriado. En tal forma si éste
comienza el lunes de una semana, su du-
ración efectiva será de tres semanas o 21
días corridos, o algo más si en este período
ha existido un día festivo.
Con esta modificación introducida por
la Ley Nº 19.250 se terminó con la diferen-
ciación que había pretéritamente entre las
empresas que distribuían la jornada sema-
nal de lunes a viernes con aquellas que lo
hacían de lunes a sábado.
2.2.14.6. Continuidad o discontinuidad
del feriado
“El feriado deberá ser continuo, pero
el exceso sobre diez días hábiles podrá
fraccionarse de común acuerdo” (art. 70,
inc. 1º del Código).
La posibilidad de fraccionar el feria-
do queda condicionada a dos circunstan-
cias:
a) Debe mediar un mínimo no fraccio-
nable de 10 días hábiles.
b) Puede fraccionarse sólo el exceso, de
común acuerdo entre las partes.
Esta norma tiene ya su inspiración en el
propio Convenio Nº 52, de 1932 (art. 2º,
p. 4º), y fue reiterada en el Convenio Nº 132
(art. 8º, núms. 1 y 2), así como en diversas
legislaciones extranjeras: Brasil, Finlandia,
Francia, Reino Unido (contratos colecti-
vos), Checoslovaquia, etc., bajo particu-
larismos especiales, pero que responden
todos ellos a la idea de permitir el uso
del descanso anual durante dos o incluso
más períodos en el año, consultándose
siempre, por razones obvias, un período
mínimo no fraccionable, que en nuestro
derecho es de 10 días hábiles.
Es un sistema que, como se ha expresado,
“bien puede considerarse práctico y apro-
piado” siempre que se reafirme el principio
de “imponer límites al fraccionamiento de
 Contenido del contrato de trabajo
las vacaciones fijando la duración mínima
de una de sus partes”.76-77
2.2.14.7. Acumulación de feriados
“El feriado también podrá acumularse
por acuerdo de las partes, pero sólo hasta
por dos períodos consecutivos.
El empleador cuyo trabajador tenga acu-
mulados dos períodos consecutivos, deberá
en todo caso otorgar al menos el primero
de éstos, antes de completar el año que le
da derecho a un nuevo período” (art. 70,
incs. 2º y 3º).
Se permite la acumulación de feriados,
pero sólo hasta por dos períodos y con acuer-
do de ambas partes.78
Pesa sobre el empleador la obligación
ineludible de otorgar el feriado a quien ya
tenga acumulado dos feriados, a efectos de
impedir que se sigan acumulando, tal como
ha sucedido tantas veces, y el trabajador no
acceda al descanso anual que es necesario
a su salud y a su vida familiar.
2.2.14.8. Prestación por el feriado
Veíamos que el artículo 67 del Código
da derecho a “remuneración íntegra”. El ar-
tículo 71 del mismo cuerpo legal contiene una
norma destinada a precisar su alcance:
“Durante el feriado, la remuneración
íntegra estará constituida por el sueldo en
el caso de trabajadores sujetos al sistema de
remuneración fija.
En el caso de trabajadores con remune-
raciones variables, la remuneración íntegra
será el promedio de lo ganado en los últimos
tres meses trabajados.
Se entenderá por remuneraciones varia-
bles los tratos, comisiones, primas y otras
76
Vid. OIT, Vacaciones Pagadas, Informe (1),
pág. 55.
77
El fraccionamiento no puede ser impuesto uni-
lateralmente por el empleador, ha dictaminado la Di-
rección del Trabajo, Ord. 3.741/230, de 28.07.93.
78
Vid. Dictamen de la Dirección del Trabajo,
Ord. 2.446/113, de 25 de abril de 1994.
143
que con arreglo al contrato de trabajo im-
pliquen la posibilidad de que el resultado
mensual total no sea constante entre uno
y otro mes.
Si el trabajador estuviere remunerado con
sueldos y estipendios variables, la remunera-
ción íntegra estará constituida por la suma
de aquél y el promedio de las restantes”.
Es frecuente que una misma persona goce
de una remuneración fija y adicionalmente
de remuneraciones variables. En tal caso
han de aplicarse simultáneamente las dos
fórmulas de cálculo, según señala el inciso
penúltimo de este artículo 71.
2.2.14.9. Reajustabilidad de la prestación
“Si durante el feriado se produce un
reajuste legal, convencional o voluntario
de remuneraciones, este reajuste afectará
también a la remuneración íntegra que
corresponde pagar durante el feriado, a
partir de la fecha de entrada en vigencia
del correspondiente reajuste” (art. 72 del
Código).79
Esta norma, de justicia evidente, tiende a
resguardar lo que ya se ha generalizado en
el derecho social chileno: la mantención del
valor real de la prestación, cuando media
alguna causal de suspensión de la relación
de trabajo, como es el caso de los subsidios
por incapacidad laboral temporal y, ahora,
el pago de vacaciones.
La circunstancia de que deba, también,
efectuarse el reajuste cuando median au-
mentos voluntarios, se explica por la nece-
sidad de mantener el nivel de ingreso de
quien disfruta de vacaciones en plano de
igualdad o similitud al que tendría en caso
de permanecer en actividad.80
79
Idéntica norma se había consultado en nuestro
derecho por el D.L. Nº 851, de 1975.
80
Este criterio fue incorporado por primera vez
en nuestro derecho en la Ley Nº 16.744, sobre seguro
social de accidentes del trabajo, cuyo artículo 30,
inc. 2º, ordenó que “el monto de subsidio se reajustará
en un porcentaje equivalente al alza que experimen-
ten los correspondientes sueldos y salarios en virtud
de leyes generales, o por aplicación de convenios
colectivos de trabajo”.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
2.2.14.10. Incompensabilidad del feriado
por dinero
El inciso 1º del artículo 73 del Código
consagra:
“El feriado establecido en el artículo 67
no podrá compensarse en dinero”. Los in-
cisos 2º y 3º agregan:
“Sólo si el trabajador, teniendo los requi-
sitos necesarios para hacer uso del feriado,
deja de pertenecer por cualquiera circuns-
tancia a la empresa, el empleador deberá
compensarle el tiempo que por concepto
de feriado le habría correspondido.
Con todo, el trabajador cuyo contrato
termine antes de completar el año de ser-
vicio que da derecho a feriado, percibirá
una indemnización por ese beneficio, equi-
valente a la remuneración íntegra calcula-
da en forma proporcional al tiempo que
medie entre su contratación o la fecha que
enteró la última anualidad y el término de
sus funciones”.
El feriado no es compensable en dine-
ro, por la muy poderosa razón de que su
objetivo no es procurar un aumento en el
nivel de ingresos, sino proteger la salud
del trabajador y tender a su distracción y
recreo, como vimos anteriormente.
Es también el criterio enfáticamente
defendido por los instrumentos interna-
cionales que lo han abordado (Convenios
52 y 132, Carta de Bogotá de 1948, etc.) y,
en igual forma, es el criterio generalizado
ante la legislación comparada.
Esta norma general tiene tres excepciones
destinadas a indemnizar o pagar el valor
de las vacaciones:
a) Si el trabajador, teniendo los requisitos
para hacer uso de feriado, deja de perte-
necer por cualquier causa a la empresa, el
empleador deberá compensarle el tiempo
que por concepto de feriado le habría co-
rrespondido (art. 73, inc. 2º).
En tal caso, pues, el trabajador ni ha
hecho uso de vacaciones ni podrá hacerlo
en lo futuro; luego, no existe otra salida
jurídica que la compensación en dinero;
b) Asimismo, el trabajador cuyo contra-
to termine antes de completar el año de
servicio que da derecho a feriado, percibi-
144
rá una indemnización por este beneficio
proporcional al tiempo que medie entre
su contratación o la fecha en que enteró la
última anualidad y el término de sus fun-
ciones (art. 73, inc. 3º).
Al igual que en el caso anterior, aquí no
media una compensación propiamente tal
de vacaciones por dinero, sino que ante la
imposibilidad jurídica de poderlas otorgar
(por no haberse cumplido el período de
calificación), el legislador ordena que se
otorgue por vía sustitutiva una indemni-
zación equivalente a la llamada “vacación
proporcional”.
En virtud de estas dos posibles salidas
indemnizatorias, frente a vacaciones de que
se ha debido disfrutar y no se lo ha hecho,
la jurisprudencia de nuestros tribunales se
uniformó (aunque las controversias con-
tinúan) en estimar que la “compensación
de feriados no gozados es sólo procedente
hasta por el lapso de dos años, y siempre
que se dé cumplimiento a lo que prescribe
el artículo 43 del Reglamento Nº 969 de
1933” (Reglamento cuya vigencia mantuvo
el artículo 3º transitorio del Código).81-82
En definitiva se impuso esta tesis jurispru-
dencial: admitir la posibilidad de compensar
el año en que no se hizo uso de vacaciones y
que el empleador postergó por necesidades
del servicio, y hasta la totalidad del feriado
81
En tal sentido: Corte Suprema, rec. de queja,
sent. de 29 de octubre de 1975; Corte del Trabajo de
Santiago, sent. de 27 de abril de 1976, ambas citadas
en J. Díaz S., Código del Trabajo, t. XVII, págs. 72 y 73,
respectivamente.
El mencionado Reglamento Nº 969 de 1933 se
refiere al contrato de trabajo de empleado particu-
lar, pero su artículo 43, que regula la solicitud de
feriado, fue hecho aplicable, por vía analógica, al
sector obrero, para concluir jurisprudencialmente
que también, tratándose de obreros, sólo era posible
pagar hasta el máximo de dos feriados acumulados.
Corte del Trabajo de Santiago, sent. de 17 de ju-
nio de 1977, citada en J. Díaz S., Código del Trabajo,
t. XVIII, pág. 44.
82
El mencionado artículo 43 del Reglamento
Nº 969 exige: “Cada empleado solicitará por escrito
su feriado, con un mes de anticipación, a lo menos,
para que el empleador determine la fecha en que lo
concederá, y de lo cual éste dejará testimonio en el
duplicado de dicha solicitud, que quedará en poder
del empleado”.
 Contenido del contrato de trabajo
proporcional correspondiente a la última
anualidad.
Varios jueces del Trabajo y la Corte del
Trabajo de Santiago en algunos fallos habían
sustentado una tesis distinta, según la cual
si un trabajador no hacía uso de las vacacio-
nes durante muchos años y terminaba su
relación laboral, en definitiva el empleador
debía indemnizarle el equivalente a todas las
vacaciones de que no hizo uso, cualquiera
que hubiere sido su número, pues en caso
contrario mediaría un enriquecimiento sin
causa para la entidad empleadora que incor-
poró a su patrimonio el aporte que efectuó
el trabajador durante todos esos períodos en
que debió salir de vacaciones y no lo hizo.
Pero ha sido más acogida la tesis inversa,
fundada en que el derecho a vacaciones es
para que el trabajador descanse, por las
razones biológicas y de recreación a que alu-
díamos; luego, si no hizo uso de ese derecho
que la ley le franqueaba, no le corresponde
su pago a título de indemnización, pues ello
infringiría la disposición de orden público
de que el feriado no debe compensarse en
dinero y además desnaturalizaría el conte-
nido del beneficio.
Discrepamos, respetuosamente, de tal
criterio y nos plegamos al que han tenido
algunas otras magistraturas: el enriqueci-
miento sin causa para el empleador es ab-
solutamente indubitable y, además, en la
realización laboral se han infringido normas
de orden público que obligan al empleador
a otorgar feriado anual, que, excepcional-
mente, por razones de buen servicio, puede
postergar, pero su permanente reticencia
a otorgarlo lo constituye en un infractor
laboral, de lo que es también responsable,
pues es obligación suya cumplir con todas
estas disposiciones que protegen la vida
del trabajador.
En virtud de lo anterior pensamos que el
resultado por el no otorgamiento de varios
feriados sucesivos no puede traducirse en
eximir al empleador de la obligación alter-
nativa que la legalidad le ofrece, cual es la de
indemnizar al trabajador pagándole todos
los feriados acumulados. Así se evita, además,
un enriquecimiento sin causa, aparte de las
otras sanciones que correspondan.
145
Esta sana doctrina fue acogida por la
Dirección del Trabajo, en Dictamen Nº 78,
de 12 de enero de 1982, el que señaló: La
acumulación de más de dos feriados sólo
constituye una infracción a la ley laboral
y es sancionable; tal infracción no puede
traer como consecuencia la privación del
derecho.83
Ahora bien, si en caso de controversia
se opone la excepción de prescripción a
que alude el artículo 480 del Código –que
consulta también un plazo de dos años con-
tados desde la fecha en que los derechos se
hicieron exigibles–, será ésta otra institución,
la prescripción extintiva, la que privará al
trabajador del derecho a tales indemniza-
ciones. Tal fue el criterio de la Dirección
del Trabajo en Dictamen Nº 2.776, de 14
de mayo de 1985.
La impecable, a nuestro juicio, postura
jurídica de la Dirección del Trabajo, en el
aludido Dictamen Nº 78, de 12.01.82, no se
enervaría en su aplicación, por efecto de la
prescripción, de estimarse que el derecho
a la indemnización por feriado nace con
el despido o término del contrato, ya que
antes no es exigible en dinero, según se-
ñaló un interesante fallo de nuestra Corte
Suprema, de 19 de junio de 1985.84
c) La última causal de compensabilidad
del feriado por dinero es la prevista en el
artículo 68 del Código, en cuanto admite,
como vimos, que el exceso de feriado por
sobre el básico “será susceptible de nego-
ciación individual o colectiva”.
En estos tres casos, “las sumas que se
paguen por estas causas al trabajador no
podrán ser inferiores a las que resulten de
aplicar lo dispuesto en el artículo 71”, se-
ñala el inciso cuarto y final del artículo 73
del Código.
83
La tesis ha sido mantenida por la Dirección
del Trabajo. En igual sentido se pronunció la Ord.
Nº 6.017/310 de 9 de octubre de 1997, publicado en Re-
vista Laboral Chilena, febrero-marzo 1998, pág. 52.
84
Citado en W. Thayer y A. Rodríguez, Código del
Trabajo y Legislación Social, ob. cit., t. 1º, pág. 355.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
2.2.14.11. Excepciones al feriado
“No tendrán derecho a feriado los traba-
jadores de las empresas o establecimientos
que, por la naturaleza de las actividades que
desarrollan, dejen de funcionar durante
ciertos períodos del año, siempre que el
tiempo de la interrupción no sea inferior
al feriado que les corresponda de acuerdo
a las disposiciones de este Código y que
durante dicho período hayan disfrutado
normalmente de la remuneración establecida
en el contrato” (art. 74 del Código).
Más que una excepción al feriado mis-
mo, se trata de no imponer una obligación
adicional a aquellas empresas que, por la
naturaleza de las actividades que realizan,
suspenden sus actividades durante cierto
tiempo, en el cual continúan pagando re-
muneraciones a su personal. Dicho en otros
términos, durante el curso de la suspensión,
pagada por la entidad empleadora, se da
cumplimiento automáticamente a las normas
sobre el feriado. El ejemplo más característico
de estas actividades es el de los colegios y
demás establecimientos de enseñanza, que
suspenden sus actividades en invierno, pri-
mavera y prolongadamente en verano.
Coincidiendo con tal criterio, el ar-
tículo 75 del Código agrega: “Cualquiera
sea el sistema de contratación del personal
docente de los establecimientos de educación
básica y media o su equivalente, los contratos
de trabajo vigentes al mes de diciembre se
entenderán prorrogados por los meses de
enero y febrero, siempre que el docente
tenga más de seis meses continuos de ser-
vicio en el mismo establecimiento”.
En la especie el precepto ordena una
prórroga del contrato, por los aludidos
meses de enero y febrero, y el resultado
será, en cuanto corresponda, el que goce
de feriado durante dicho lapso.
2.2.14.12. Feriado colectivo
La institución del feriado colectivo se
ha venido adentrando en nuestras prác-
ticas laborales desde hace ya varias déca-
das; consiste en el cierre temporal de una
146
empresa o establecimiento, período en el
que se otorgan todos los feriados que co-
rrespondan. La práctica y probables razones
socioeconómicas la hacen proliferar cada
vez más.
Esta materia es regulada por el artículo 76
del Código, que señala los lineamientos
generales que deben cumplirse para que
proceda el feriado colectivo:
“Los empleadores –expresa– podrán deter-
minar que en sus empresas o establecimientos,
o en parte de ellos, se proceda anualmente
a su cierre por un mínimo de quince días
hábiles para que el personal respectivo haga
uso del feriado en forma colectiva.
En este caso, deberá concederse el feria-
do a todos los trabajadores de la respectiva
empresa o sección, aun cuando individual-
mente no cumplan con los requisitos para
tener derecho a él, entendiéndose que a
éstos se les anticipa”.
El feriado colectivo implica dos efectos
adicionales:
i) Respecto de los trabajadores que a su
fecha aún no habían cumplido el período de
calificación para tener derecho al feriado,
se entiende que se les anticipa;
ii) Respecto de quienes tienen derecho
a un feriado superior al cierre colectivo, les
queda un remanente que debe ser otorgado
por el empleador.
2.2.15. Permisos
El artículo 66 del Código dispone que
“en caso de muerte de un hijo, así como
en el de muerte del cónyuge, todo trabaja-
dor tendrá derecho a siete días corridos de
permiso pagado, adicional al feriado anual,
independientemente del tiempo de servicio”.
Los permisos deberán hacerse efectivos a
partir del día del respectivo fallecimiento.
El trabajador beneficiario gozará de fuero
laboral por un mes, a contar del respectivo
fallecimiento. Sin embargo, si el contrato
de trabajo fuere a plazo fijo o por obra o
servicio determinado, el fuero lo ampara-
rá sólo durante la vigencia del respectivo
contrato si esta fuere menor de un mes,
sin que se requiera solicitar desafuero al
 Contenido del contrato de trabajo
término de él. Los permisos consagrados
en este precepto no son compensables en
dinero. (Véase el texto reformado por la
Ley Nº 20.137 de 16.12.2006).
2.3. OBLIGACIÓN DE REMUNERAR
2.3.0. Algunas concepciones extrajurídicas de
la remuneración
Economistas, sociólogos, moralistas y po-
líticos se han afanado en buscar una expli-
cación en el plano extrajurídico a lo que es
la remuneración que percibe el trabajador
a cambio de la prestación de sus servicios.
Muchas teorías se han lucubrado en tor-
no al salario, en las cuales han tendido a
entremezclarse motivaciones económicas,
sociales, éticas y políticas. Son innumerables
los criterios en torno a su valoración para
fijarlo o incrementarlo.85
La importancia del tema nos induce a
reseñar brevemente sus principales con-
cepciones:
2.3.0.1. Teorías retributivas o
esencialmente económicas
a) Teoría del salario natural o del salario de
subsistencia. Algunos escritores del siglo XVIII
y principios del siglo XIX observaron que
los salarios, especialmente de los trabaja-
dores no calificados, se mantendrían en el
nivel de subsistencia del operario, o muy
poco más.
El economista inglés David Ricardo
(1772-1823) explica esta situación así: “El
precio de la mano de obra depende de lo
que necesita el trabajador para subsistir. El
salario debe ser igual a la cantidad de los
artículos indispensables para alimentar y
vestir al trabajador y su familia”.86
85
Sobre esta materia vid. OIT, Los Salarios, Gine-
bra, 1964; vid. el estudio de Joseph Folliet, Trabajo y
Salario, Buenos Aires, 1957.
86
Concepto resumido por Luis A. Despontin,
Derecho Privado y Público del Trabajo, Buenos Aires,
1961, pág. 31.
147
Luis A. Despontin, comentando dicho
pensamiento, agrega: “Él asimila al obre-
ro a un motor cuyo rendimiento se mide
por el equivalente al combustible que le
es necesario para funcionar. En este caso
el combustible es el salario”. Acota, sin
embargo, que no obstante la crudeza de
la tesis, ella no se encuentra lejos de la
realidad actual, pues sólo habría cambiado
lo que se entiende por “subsistencia”, que
en la época de David Ricardo, a comienzos
de 1800, se refería al mínimo de alimen-
tación y vestimenta y ahora se le acuerda
una mayor amplitud.
Esta teoría es la base de la “ley de bronce
de los salarios”, a que aludirá posteriormente
Lassalle. En la opinión de Ricardo, si los
salarios aumentan más de lo estrictamente
necesario para subsistir aumentará más la
población, con lo que el mayor crecimiento
demográfico mostrará a un mayor número
de personas en busca de empleo, y frente
a tal mayor oferta de empleos operará una
reducción de los salarios.
En tal forma, para el economista inglés la
mejora de los salarios reales no sería nunca
permanente, sino temporánea.87
b) Teoría de la oferta y de la demanda. El
salario, como precio, es la aplicación de
dicha teoría económica general a la fijación
de los salarios. La opinión de Adam Smith
(1723-1790) era que el libre juego de la
oferta y de la demanda fijara los salarios;
situación que resumirá Cobden con su ya
muy conocida observación: “Cuando dos
obreros corren tras un patrón, el salario
baja; si dos patrones corren tras un obrero,
el salario sube”.
Smith consideraba que tal libertad atraería
a los trabajadores a las actividades donde
fueren más necesarios y la oferta de mano
de obra fuere superior, en detrimento de
aquellas actividades donde hubiere más
oferta de mano de obra que demanda, en
las que, por tal motivo, los salarios tende-
rían a bajar. De todo esto derivaría una
mejor distribución de la mano de obra,
con beneficio de la economía.
87
Vid. t. I de esta obra, págs. 84 y ss.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
Esta tesis económica constató una reali-
dad empírica que existió y en gran medida
subsiste. Al trabajo se le mira como una
mercancía que se compra o arrienda, en
cuyo caso el salario viene a ser su precio,
que puede fluctuar según sea la situación
del mercado.
La rigidez de esta ley económica en la
fijación de los salarios se supera en un primer
grado por la intervención del Estado en su
regulación mediante disposiciones sobre
mínimos legales, y demás funciones tuitivas
del económicamente débil que contiene la
legislación laboral.
La otra vía de superación es la negocia-
ción colectiva, en donde las organizaciones
sindicales, de empleadores y trabajadores,
fijan las condiciones de trabajo, y se dicta un
derecho autónomo que otorga remuneraciones
sustantivas superiores a los mínimos garanti-
zados por el derecho estatal, a la vez que lo
complementan de variadas maneras.
c) Teoría del fondo de salarios (Wage Fund).
Su principal expositor fue el economista bri-
tánico John Stuart Mill (1806-1873). Según
esta teoría, en todo país existe una cantidad
limitada para el pago de los salarios, la cual
constituye el Fondo de Salarios que debe dis-
tribuirse entre todos los trabajadores, por lo
que el total de salarios no puede exceder su
cuantía. En tal forma si algunos trabajadores,
debido a su mayor organización sindical u
otros factores, obtienen mejoramientos supe-
riores, ello será a costa de otros trabajadores
cuyos salarios disminuirán. Por igual motivo,
en términos reales los salarios sólo podrán
elevarse si aumenta el capital o disminuye
el número de trabajadores.
Parte la tesis de una concepción a priori:
que la parte del Producto Nacional que
cada comunidad destinará a retribuir el
trabajo, será proporcionalmente siempre la
misma. Es cierto que las estadísticas muestran
que dicho porcentaje de participación varía
poco o, mejor dicho, lentamente, pero la
observación más importante que, a nuestro
juicio, cabe formular es que tal porcentaje
de participación del factor trabajo en el Pro-
ducto Nacional puede variarse con miras a
un reparto más equitativo; permaneciendo
148
como verdad, en todo caso, que si se man-
tiene estática la participación del factor
trabajo en el Producto Nacional, para que
los salarios puedan tener mejoramientos
reales, el capital nacional debe aumentar
más rápidamente que la población.
d) Teoría de la productividad o del salario-
rendimiento. Según esta tesis, el salario repre-
senta una participación en la producción, y
por ello debe estar en relación con lo que
el trabajador ha aportado efectivamente al
proceso productivo.
Es fuera de duda que el factor aporte o
productividad debe ser uno de los elementos
más importantes que deben considerarse
para valorar el trabajo. Las observaciones
que se han formulado son relativas al ex-
cesivo rigor y, a veces, a las injusticias que
puede envolver la sola consideración del
aporte o rendimiento. Se premia al tra-
bajador más capacitado o que se esfuerza
más, y ello está bien; pero tantas veces la
productividad no depende sólo de la activi-
dad del trabajador, sino de la situación de
la empresa, en relación con el Estado, el
país, la tecnología, el crédito, o el mercado
internacional (ya se trate de una empresa
exportadora o importadora).
Así, en un momento determinado el
aporte de un trabajador a una empresa
cuprera, cuando el metal se cotiza a un
alto precio, o a una empresa agrícola que
produce fruta de exportación en favorables
condiciones, habrá de ponderarse en forma
diferente al de otro trabajador minero o
de otra empresa agrícola cuyas situaciones
pueden ser bastante críticas.
Vinculada con esta teoría se encuentra
la fijación de salarios por unidad de obra,
a trato o a destajo, que indudablemente
estimula al trabajador a producir más dentro
del mismo período de tiempo.
Para algunos, la valoración del salario se-
gún la productividad que se habría aplicado
en los Estados Unidos explicaría, en parte,
su gran desarrollo industrial. En este país
destacó el llamado sistema Taylor,88 según
88
Un buen ejemplo explicativo del sistema Taylor
en OIT, Los Salarios, ob. cit., págs. 36 y 37: “Su sistema
 Contenido del contrato de trabajo
el cual se valora el aporte que normalmente
puede suministrar un “excedente obrero” en
un tiempo dado y luego se fijan dos valores
a la unidad, siendo el más bajo aplicable a
quienes no alcanzan este rendimiento. Así,
hay un salario normal para los obreros medios
y un sobresalario para los más capacitados.
Otros sistemas cifran la valoración del salario
fundándose en la economía de tiempo o en
la eficiencia del trabajador.89
En esta misma dirección corresponde
mirar al movimiento stakhanovista de la ex
Unión Soviética, cuya base doctrinaria se
fundaba, también, en graduar la remune-
ración según el rendimiento.90 Los incen-
tivos de salarios por mayor productividad
tuvieron también particular generalización
y trascendencia en los países de la Europa
Oriental.91-92 La caída del Muro de Berlín
consiste en fijar dos tasas por pieza, la más alta de las
cuales sólo se aplica a los trabajadores que alcanzan
determinado nivel de producción. De esta manera,
los trabajadores que alcancen ese nivel de produc-
ción pueden lograr un considerable aumento en
sus ganancias. Por ejemplo, si la producción normal
es de 50 unidades por hora y se paga una tasa de 4
centavos a los trabajadores que no alcanzan el nivel
determinado y otra tasa de 5 centavos a aquellos que
lo alcanzan, un trabajador que produzca 49 unidades
en una hora obtendrá 49 por 4 centavos, es decir,
196 centavos, pero el trabajador que produzca 50
obtendrá 50 por 5, es decir 250 centavos”.
89
Vid. resúmenes de estos sistemas en J. Folliet,
Trabajo y Salario, ob. cit., págs. 55 y ss.
90
Vid. B. Markus, “Le mouvement de Stakhanov
et l’Acroissement de la Productivité du Travail dans
l’U.R.S.S.”, Rev. Int. du Trav., 1936.
91
Vid. OIT, “Algunos aspectos de la política de
salarios en las economías planificadas de Europa
Oriental”, Rev. Int. del Trab., enero, 1959.
92
El estudio de V. Machenkov y M. Nikitine,
“Remuneración y productividad en la agricultura
soviética”, Rev. Int. del Trab., 1978, 1º, es resumido en
los siguientes términos: “Con el objeto de aumentar la
productividad del trabajo y de acuerdo con el princi-
pio de la eficacia individual, en la Unión Soviética se
atribuye mucha importancia al aumento de la parte
de remuneración proporcionada al rendimiento,
que en el momento actual representa aproximada-
mente la cuarta parte de la remuneración total del
trabajador. Se está procurando no solamente ajustar
los salarios agrícolas a los industriales, sino también
reducir las diferencias de salarios entre los koljoses y
los sovjoses. El principio rector del pago de primas
149
mostró que estos criterios económicos no
deambularon bien en las economías pla-
nificadas.
Insistimos en que la observación a esta co-
rriente doctrinaria, tan elogiada por algunos
economistas que la consideran la “ley natural
de los salarios”, es válida sólo en cuanto se
pretenda erigir el factor productividad o
rendimiento como el elemento único para
la justa valoración de la remuneración y
que no deben ponderarse otros.
De ahí las reticencias que advierten frente
a su generalización tantos otros estudiosos de
esta disciplina, pues existe el riesgo de que
los sistemas que valoran la remuneración
únicamente maximizando el rendimiento
provocan agotamientos físicos y biológicos
prematuros.93
2.3.0.2. Concepto ético-social de la
remuneración: el justo salario
El pensamiento social a que han aludido
las encíclicas pontificias proclamó la injusti-
cia de un régimen que entregue a la ley de
la oferta y de la demanda la fijación de los
salarios, pues éste debe tener un carácter
vital, suficiente y familiar.
Conviene recordar primeramente el tan
conocido y enfático párrafo de la Rerum No-
varum, de 1891: “Que el patrón y el obrero
hagan, pues, cuantos convenios les plazca y
especialmente lleguen a un acuerdo sobre
la cantidad de salario; pero por encima
de su albedrío, existe una ley de justicia
natural más elevada y más antigua; a saber,
que el salario no debe ser insuficiente para
la subsistencia de un obrero sobrio y hon-
rado. Si, constreñido por la necesidad o
es que la productividad laboral debe sobrepasar el
aumento de la carga salarial, pero el crecimiento de
la productividad también se ha logrado mediante
la introducción de nuevos equipos y métodos de
trabajo junto con una mayor concentración y espe-
cialización”.
93
Un interesante y acabado estudio sobre la vincu-
lación entre ingresos y medida de rendimiento, en la
publicación de la OIT, Remuneración por Rendimiento,
Ginebra, 1985.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
empujado por el temor de un mal mayor,
el obrero acepta condiciones duras que,
por otra parte, no puede rechazar, porque
le son impuestas por el patrón o por aquel
que ofrece el trabajo, sufre una violencia
contra la cual clama la justicia”.94
Posteriormente muchos documentos de la
Iglesia han desarrollado y perfeccionado esta
doctrina. Entre ellos citaremos Quadragesimo
Anno (1931) y Divini Redemptoris (1937), de
Pío XI; el Código Social de Malinas (1932);
Los Mensajes de Navidad, de Pío XII; Mater
et Magistra y Pacem in Terris, de Juan XXIII
(1961 y 1963); Gaudem et Spes, de Paulo VI,
y el Concilio Vaticano II (1965); Laborem
Exercens (1981), de Juan Pablo II.95
El Papa Juan XXIII en la Encíclica Mater
et Magistra, en un apretado párrafo de gran
contenido doctrinario, resume y formula los
elementos que han de condicionar el justo
salario, en los siguientes términos:
“Por eso creemos que es deber nuestro
afirmar, una vez más, que la retribución
94
Párrafo 32.
95
El Padre Rutten, en 1932, señalaba la siguiente
evolución de la concepción humanista cristiana en
torno a las remuneraciones:
“Primera etapa:
Teoría del salario mercancía: tipos de salarios
determinados exclusivamente por la ley de la oferta y
de la demanda: intervención de la caridad pública o
privada para suplir la insuficiencia de los salarios.
Segunda etapa:
Protesta enérgica de los católicos sociales contra
una teoría tachada por ellos de anticristiana, y contra
un régimen que ellos califican de inhumano.
Tercera etapa:
Condenación en 1891, por León XIII, de la teoría
del salario mercancía: aprobación solemne del mo-
vimiento sindical cristiano, que se esforzó, desde los
primeros años de su existencia, en hacer triunfar la
tesis del salario familiar; exposición de una doctrina
que a los ojos de todos los católicos sociales contiene
la justificación de esta tesis.
Cuarta etapa:
Confirmación explícita por Pío XI, en 1930 (Encí-
clica Casti Connubii, sobre el matrimonio cristiano) y
en 1931 (Quadragesimo Anno), de la doctrina del salario
familiar e indicación del camino por el que se debe
avanzar para acercarse cada vez más a un orden social
más fraternalmente cristiano, con la introducción
en el contrato de trabajo de elementos tomados del
contrato de sociedad”. G. C. Rutten O. P., La Doctrine
Sociale de l’Eglise, Lieja, 1932, cit., de Van Gestel, La
Doctrina Social de la Iglesia, ob. cit., pág. 231.
150
del trabajo, como no se puede abandonar
a la ley del mercado, así tampoco se puede
fijar arbitrariamente; sino que ha de deter-
minarse conforme a criterios de justicia y
equidad.
Esto exige que a los trabajadores corres-
ponda una retribución tal que les permita
un nivel de vida verdaderamente humano
y hacer frente con dignidad a sus respon-
sabilidades familiares. Pero exige, además,
que al determinar la retribución se mire a
su efectiva aportación a la producción y a las
condiciones económicas de la empresa, a las
exigencias del Bien Común de las respecti-
vas comunidades políticas, particularmente
por lo que toca a las repercusiones sobre
el empleo total de las fuerzas laborativas
de toda la nación, así como, también, a
las exigencias del Bien Común Universal,
o sea de las comunidades internacionales
de diversa naturaleza y amplitud”.
2.3.0.3. Factores determinantes del justo
salario
En esta forma los elementos o criterios
para la determinación de un salario justo
son:
a) Debe permitir la subsistencia humana
y digna del trabajador y su familia:
La insuficiencia del salario, o su inexis-
tencia por causa de desempleo, provoca
detrimento en valores esenciales del ho-
gar, el trabajo prematuro de los hijos y la
incorporación obligada de la madre a la
fuerza de trabajo.
b) Debe considerar el aporte efectivo
del trabajador a la empresa:
Un mayor rendimiento y productividad,
o el realizar labores o tareas que han reque-
rido especialización o estudios previos, son
títulos para exigir una retribución superior
respecto de quienes tienen rendimiento o
productividad inferiores, o son trabajadores
no calificados.
c) Debe considerar la situación econó-
mica de la empresa:
Cuando, por cualquier causa o motivo, la
empresa atraviesa por una situación difícil,
es de justicia, y además de buen sentido, un
 Contenido del contrato de trabajo
sacrificio de los trabajadores en pos de la
defensa de la entidad en que se encuentran
integrados para producir bienes y servicios;
y, por la inversa, cuando las ganancias de la
empresa sean elevadas, la justicia reclama
mayor retribución al sector laboral, a título
de participación en las utilidades.
d) Debe considerar las exigencias del Bien
Común de cada comunidad política:
Este elemento apunta a la política estatal
sobre la materia. Sabemos que, en general,
todas las políticas del Estado, en los diversos
dominios a que llega su ejercicio, tienen
influencias, positivas o negativas –según
sean las medidas adoptadas–, en la situación
del empleo y su remuneración.
Pero es la política laboral del Estado, en
sus múltiples aspectos, la que ha de lograr
que “se ofrezca al mayor número posible
de trabajadores el medio de contratar sus
servicios y de procurarse por este medio
todos los elementos de una honesta sub-
sistencia”.96
Se observa al respecto que rentas muy
elevadas en grupos laborales de privilegio
y minoritarios, que ocupan los niveles más
altos en el trabajo por cuenta ajena, provo-
can distorsiones. Así, también, una política
de salarios bajos produce estancamiento, al
disminuir el poder consumidor a grandes
sectores.
Todos y cada uno de los elementos o
factores que condicionan el justo salario
deben considerarse en forma que podríamos
llamar simultánea. Entre ellos, el aporte
del trabajador a la empresa (segundo ele-
mento) es el que otorga a la relación de
trabajo un carácter iusprivatista y conmutativo.
Pero los restantes elementos, sin variar en
forma esencial dicho carácter, lo matizan
con otros factores. Así, la aptitud para la
subsistencia humana y digna del trabajador
y su familia (primer elemento) representa
96
C. Van Gestel, La Doctrina Social de la Iglesia, ob.
cit., pág. 241. Ver Ocho Grandes Mensajes, Biblioteca
de Autores Cristianos, Madrid, MCMLXXIII. Rerum
Novarum: Nos 14, 32 y 33; Quadragesimo Anno: Nos 63 a
75; Mater et Magistra: Nos 68 a 72, 79; Pacem in Terris:
Nº 20; Gaudium et Spes Nº 67; Octogesima Adveniens:
Nº 14. Véase además Laborem Exercens: Nos 12 y 19.
151
de suyo una idea político-social, y apunta a
la necesidad de que el derecho estatal o el
autónomo (contratos colectivos) garanticen
dicha suficiencia. La situación económica de
la empresa (tercer elemento) implica una
orientación de la relación laboral hacia una
particular forma de participación social y
económica entre todos cuantos intervienen
en el proceso productivo, pues en definitiva
el trabajador recibirá una retribución supe-
rior o inferior según haya sido el resultado
económico global de la empresa, lo cual
dista de ser un factor conmutativo.
Finalmente, las necesidades del Bien Co-
mún (cuarto elemento), en definitiva apun-
tan a la política laboral del Estado, y a éste,
como garante del bien común, se le exige
justicia y prudencia. Cuando en virtud de
las exigencias del bien común debe mediar
una política laboral que implica sacrificios y
privaciones a los trabajadores, nada podrá
reprocharse al Estado, si similares o superiores
sacrificios son exigidos, también, a los res-
tantes sectores, tras el logro de determinadas
metas de bienestar y felicidad para todos.
Muy distante es el cuadro cuando tras una
política laboral deficiente, so pretexto de
las necesidades de la Nación, se acentúan
las diferencias sociales y se empeora la dis-
tribución de los ingresos.
Por último, muchas veces no será la po-
lítica laboral, sino la de seguridad social, la
que venga en auxilio del trabajador que sufre
de un menor valimiento social (accidente,
enfermedad, invalidez, cesantía, vejez, etc.).
Lo que protege la justicia social dentro de
una acepción amplia, es la suficiencia del
ingreso, sin que parezca estrictamente ne-
cesario que invista el carácter de remune-
ración propiamente tal. Bien podría ser un
subsidio u otra forma de prestación social.
Así, por ejemplo, con vistas al establecimien-
to de un salario familiar se recomendó y
comenzó a aplicar en Europa el sistema
de Cajas de Compensación de Asignación
Familiar, lo que se ha generalizado en el
derecho comparado.97
97
La experiencia pretérita de León Harmel, un
católico francés, que estableció en su industria una
Caja de Familia, con el fin de otorgar a sus trabajadores
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
2.3.1. Concepto jurídico de la remuneración
El más importante deber del empleador
frente al trabajador es el pago de la remune-
ración, que reconoce como causa jurídica
el beneficio de aquél con los servicios que
le son prestados.
2.3.1.1. Ante el Derecho Laboral
La remuneración puede ser concebi-
da de dos maneras distintas en el marco
laboral:
a) Como la mera contraprestación del
empleador en el contrato de trabajo, por
los servicios prestados.
un subsidio especial proporcional a las necesidades
del volumen de la familia, no tuvo seguidores. La
razón fue obvia: implicaba frente a la competencia un
mayor costo de mano de obra para los empresarios
que contrataren jefes de hogar, y si ello se hubiere
impuesto por la legalidad, en definitiva, habría ha-
bido una preferencia en la contratación de personas
sin responsabilidades familiares, en perjuicio de los
casados o padres de familias numerosas.
La experiencia de las Cajas de Compensación se
inicia gracias a otro católico francés, M. Romanet,
quien inauguró en Grenoble, el 1º de mayo de 1918, la
primera de éstas: “Caja de Compensación de Mecáni-
cos, Caldereros y Fundidores de Isère”. Rápidamente
proliferan en Francia y Bélgica. En 1930 había en el
primer país citado 232 Cajas de Compensación con
1.820.000 trabajadores afiliados.
Como la adhesión a las cajas era voluntaria, sólo
se lograba la incorporación de las empresas presio-
nadas por sindicatos poderosos, o por razones de
sensibilidad social.
Lo anterior evidenciaba que un sistema de pres-
taciones familiares debía estar respaldado por el
derecho estatal, que impusiera a toda la comunidad
el correspondiente gravamen, en forma de cotización.
Con ello la responsabilidad del subsidio familiar deja
de tener el carácter de sursalaire y pasa a convertirse
en una prestación de seguridad social. Su objetivo
político-social es coincidente con la idea del sobre-
salario familiar, pero evita sus inconvenientes, pues
ha quedado demostrado empíricamente que una
sobreprestación, en función de las responsabilidades
familiares del trabajador, no debe ser nunca de cargo
directo del empresario. Ello tiende siempre a lograr
un objetivo opuesto al querido: la preferencia por
personal sin responsabilidades familiares.
Para un mayor análisis nos remitimos a lo dicho
sobre la materia en P. Novoa, Derecho de Seguridad Social,
págs. 420 y ss., y a la bibliografía ahí indicada.
152
b) Como la obligación del empleador
hacia el trabajador dentro de un marco más
amplio, cual es el Derecho del Trabajo.
A las dos citadas concepciones debe agre-
garse, entre otras, el concepto de remune-
ración frente al Derecho de la Seguridad
Social y frente al Derecho Tributario. Aquí
la remuneración no tiene un contenido
obligacional, sino que, como veremos, se
trata de determinar el monto de las su-
mas numéricas sujetas a cotizaciones de
seguridad social y a impuesto a la renta,
respectivamente.
En cuanto obligación meramente con-
tractual, Bayón y Pérez la definen como “la
contraprestación económica, por parte del
empresario, del derecho de adquisición del
resultado de la prestación profesional de
servicios realizada por el trabajador”.98
Una definición meramente contractual
hoy día no satisface, pues no permitiría
diferenciar la obligación del empleador de
la que se paga por servicios prestados en
función de otro vínculo civil o mercantil. El
contrato de trabajo no es sólo un intercam-
bio sinalagmático de remuneraciones por
servicios libremente pactados. La remune-
ración que de él emana reconoce garantías
sustantivas (disposiciones normativas sobre
remuneraciones mínimas) y obligaciones
del trabajador que no se refieren a la pres-
tación de servicios, sino al cumplimiento
de diversos deberes ético-jurídicos que lo
ligan al empresario (la relación de trabajo
tiene un importante contenido personal).
Finalmente, lo que se remunera no es una
mercancía, sino el aporte que el trabajador,
una persona humana, realiza para el proceso
productor de bienes y servicios.99
98
Manual de Derecho del Trabajo, ob. cit., t. II,
pág. 133.
99
Muy atinadamente expresa el profesor Walker
Linares (Nociones Elementales de Derecho del Trabajo, ob.
cit., pág. 200): “Debemos recordar que no se trata del
pago de una mercancía cualquiera, sujeta a la oferta
y a la demanda, como sostenía la escuela liberal, sino
de la remuneración de una fuerza especial que lleva
el sello de la personalidad humana; el trabajador
entrega su total esfuerzo al patrón, y éste paga por
él una suma de dinero, pero en cambio aprovecha
para sí el producto íntegro de su trabajo de hombre.
 Contenido del contrato de trabajo
En una segunda dirección, distinta de
la puramente obligacional, E. Krotoschin
conceptualiza a la remuneración en los si-
guientes términos: “La contraprestación
del patrón que éste debe no sólo por los
servicios prestados, sino en general por el
hecho de que el trabajador se pone a su
disposición, se somete y se subordina al plan
y la organización de trabajo de un ajeno,
basando su existencia en ello”.100 De manera
semejante se expresa M. Deveali.101
Si se pretende definir en este marco
más amplio del Derecho del Trabajo a la
remuneración, deben incluirse, también, los
elementos tutelares que el derecho estatal
o convencional colectivo han garantizado
y que la autonomía de la voluntad de las
partes no puede infringir. En este orden de
ideas proponemos el siguiente concepto: “Se
entiende por remuneración la contraprestación,
cuyo contenido mínimo se encuentra establecido, por
la ley o el convenio colectivo, y que tiene por objeto
retribuir al trabajador por los servicios prestados y
por ponerse a disposición del empleador”.
Definir la remuneración desde este ángulo
está acorde con la orientación del Derecho
del Trabajo y su concepción no puede ser
catalogada como opuesta a una meramente
obligacional, pues en definitiva siempre la
remuneración será la contraprestación del
trabajo realizado, aunque se maticen y huma-
nicen los demás factores de la relación. Sólo
excepcionalmente podrá haber remuneración
sin prestación de servicios: permisos con goce
de remuneraciones, pago de tiempo que el
trabajador se encuentre a disposición del
empleador sin realizar alguna labor, etc. Todas
ellas representan situaciones extraordinarias
en el desarrollo de la relación de trabajo.
Pensamos que con las modificaciones
introducidas a nuestro derecho, se ha incli-
La obligación de pagar el salario está impuesta al
patrón como consecuencia del contrato bilateral
de trabajo, y tanto esta obligación como el contrato
que le sirve de título, son de una naturaleza moral
y social especialísima”.
100
Tratado de Derecho del Trabajo, ob. cit., t. I,
pág. 241.
101
Tratado de Derecho del Trabajo, t. II, pág. 371.
153
nado por este segundo carácter desde que la
considera como la prestación pagadera “por
causa del contrato de trabajo”, según señala
el artículo 41 del Código, que se analizará.
2.3.1.2. Ante el Derecho de la Seguridad
Social
La remuneración aquí no tiene un con-
cepto obligacional ni contractual; en este
dominio ella representa una simple base
matemática de cálculo para los efectos de
determinar el monto de la obligación de
cotizar que pesa ante el organismo adminis-
trador del seguro,102 u otras veces el monto
de la pensión, prestación o subsidio pro-
cedente.
Ante este Derecho y por razones de orden
práctico –la necesidad de evitar simulaciones
fraudulentas o evasiones en la cotización– ha
sido frecuente el criterio de estimar que toda
suma que el empleador pague al trabajador
lo es a título de retribución del trabajo y,
como tal, quedan sujetas a los respectivos
gravámenes de cotización, incluso deter-
minadas prestaciones que ante el derecho
del trabajo no constituyen remuneración,
sino se trata de asignaciones especiales o
con carácter predominantemente indem-
nizatorio.103
El Decreto Ley Nº 3.500, de 1980, se
remitió al concepto de remuneración de
la legislación del trabajo. Su artículo 14
dispuso: “Se entiende por remuneración la
definida en el artículo 50 del Decreto Ley
Nº 2.200, de 1978” (referencia que debe
entenderse hecha al actual artículo 41 del
Código del Trabajo).
No han sido infrecuentes criterios juris-
prudenciales discrepantes entre los respec-
tivos organismos de fiscalización.
102
Vid. el estudio de A. Perpiñá R., “La Nación
del Salario en los Seguros Sociales”, Rev. Esp. de Seg.
Soc., 1947, t. I. Una mayor explicación sobre el tema
en P. Novoa, Derecho de la Seguridad Social, Santiago,
1977, págs. 187 y ss.
103
Ley Nº 10.383, artículo 2º, y Ley Nº 17.365,
artículo 2º.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
2.3.1.3. Ante el Derecho Tributario
La remuneración tampoco tiene un con-
tenido contractual u obligacional y está cons-
tituida por la totalidad de la renta líquida
(excluidos los gravámenes previsionales) que
percibe el trabajador, como consecuencia del
contrato de trabajo. El artículo 42 Nº 1º del
D.L. Nº 824 dispone que se aplicará, calculará
y cobrará impuesto sobre las siguientes rentas:
“Sueldos, sobresueldos, salarios, premios,
dietas, gratificaciones y cualesquiera otras
asimilaciones y asignaciones que aumenten la
remuneración pagada por servicios persona-
les, montepíos y pensiones, exceptuadas las
imposiciones obligatorias que se destinen a
la formación de fondos de previsión o retiro
y las cantidades percibidas por concepto de
gastos de representación”.
En conformidad al mismo cuerpo legal las
prestaciones de alimentación o alojamiento
razonables, las asignaciones de traslación y
viáticos, las sumas por gastos de representación
establecidos por ley, no constituyen renta y,
en consecuencia, no integran la remunera-
ción sujeta a gravamen tributario (art. 17,
Nos 14, 15 y 16 del D.L. Nº 824).104
2.3.2. La remuneración en el Código del
Trabajo
2.3.2.1. Concepto de remuneración en el
Código
Su artículo 41 precisa:
“Se entiende por remuneración las con-
traprestaciones en dinero y las adicionales
en especie avaluables en dinero que debe
104
El artículo 17 del D.L. Nº 824 dispone que
“No constituyen renta:
14. La alimentación o alojamiento proporcionado
al empleado u obrero sólo en el interés del emplea-
dor o patrón, o la cantidad que se pague en dinero
por esta misma causa, siempre que sea razonable a
juicio del Director Regional;
15. Las asignaciones de traslación y viáticos, a
juicio del Director Regional;
16. Las sumas percibidas por concepto de gastos
de representación, siempre que dichos gastos estén
establecidos por ley”.
154
percibir el trabajador del empleador por
causa del contrato de trabajo”.
La definición legal acepta una concepción
predominantemente laboral de la remune-
ración, en cuanto obligación que pesa sobre
el empleador. Así, una asignación familiar
complementaria, becas por escolaridad,
etc., que se pacten, tendrán por causa el
contrato de trabajo y, consecuencialmente,
serán remuneración.105
Resaltan en la definición legal las siguien-
tes características:
a) Es una contraprestación contractual,
en cuanto constituye el contenido material
de una obligación jurídica emanada de un
contrato;
b) Tiene una naturaleza onerosa y si-
nalagmática, vale decir, retributiva, pues
representa la equivalencia socioeconómica
y jurídica de la prestación de servicios;
c) Su forma es pecuniaria, pues debe
estar representada por dinero, sin perjuicio
de que adicionalmente pueda ser incre-
mentada por prestaciones en especie, las
que, acorde con el precepto legal, deban
avaluarse en dinero;
d) Finalmente la nota de totalidad: cual-
quier suma o prestación que otorgue el em-
pleador al trabajador debe entenderse que,
en principio, tiene por objeto retribuir los
servicios; pues las prestaciones que no cons-
tituyen remuneración, de que hablaremos
en seguida, son asignaciones especiales de
contenido eminentemente indemnizatorio o
compensatorio, o bien prestaciones de seguri-
dad social que el empleador entrega por cuenta
del instituto previsional respectivo.106
105
Dictamen Nº 1.934, de 9.4.85, de la Dirección
del Trabajo, consideró remuneración una beca de
enseñanza.
106
Esta nota fluye del texto legal y la doctrina que
siempre ha insistido bastante en ella. G. Cabanellas,
Compendio de Derecho Laboral, Buenos Aires, 1968, t. I,
pág. 578, señala que cuanto recibe el trabajador,
con motivo de la prestación de sus servicios y por
razón de ellos, integra el salario, siempre que sea
consecuencia del contrato laboral y se traduzca en
un beneficio material.
El empresario –agrega Cabanellas– no concede
nunca nada a título gratuito; por ello debe enten-
derse que cualquier beneficio que reciba el obrero
como consecuencia del trabajo, aunque tenga un
origen unilateral, forma parte de su salario, porque
 Contenido del contrato de trabajo
2.3.2.2. Asignaciones que no constituyen
remuneración
El inc. 2º del artículo 41 del Código dis-
pone que no constituyen remuneración las
siguientes asignaciones:
a) La asignación de movilización;
b) La asignación de pérdida de caja;
c) La asignación de desgaste de herra-
mientas;
d) La asignación de colación;
e) Los viáticos;
f) Las prestaciones familiares otorgadas
en conformidad a la ley.
g) La indemnización por años de ser-
vicios establecida en el artículo 163 y las
demás que proceda pagar al extinguirse
la relación contractual;
h) En general, las devoluciones de gastos
en que se incurra por causa del trabajo.
Es algo dispar la naturaleza de las asig-
naciones que puede pagar el empleador y
que no tienen, de acuerdo al texto legal,
el carácter de remuneración.
Son meramente indemnizatorias las asig-
naciones de pérdida de caja y de desgaste
de herramientas. La primera está destinada
a resarcir a los cajeros de posibles pérdidas,
hurtos o extravíos de dinero, y la segunda
–de ordinaria frecuencia en la rama de la
construcción– tiene por misión reponer a
los trabajadores el valor de sus herramientas
disminuido por el uso que han tenido al
servicio del empleador.
Las asignaciones de movilización y de
colación participan de un carácter compensa-
torio. El gasto que realiza el trabajador para
ir y volver del trabajo, y el sufragado para
costear su alimentación deben ser repues-
tos por el empleador, y ello no constituye
remuneración, ni es contraprestación.
La jurisprudencia administrativa de la
Dirección del Trabajo ha señalado que la
no existe en realidad en tales casos animus donandi.
Compendio…, ob. cit., t. I, pág. 606.
En idéntica postura, nuestra Corte Suprema ha
señalado que no son presumibles los actos graciosos
o de mera liberalidad en las relaciones contractuales
de trabajo, por cuanto siempre tienen un sentido de
retribución de los servicios recibidos. Rec. de queja,
sent. de 7 de agosto de 1969 en Rev. de Der. y Jur.,
t. LXVI, 2ª parte, sección tercera, pág. 115.
155
asignación de movilización mantiene su natu-
raleza jurídica “en cuanto sea razonable, de
acuerdo a los gastos efectivos en que el de-
pendiente incurra por este concepto”.107
La asignación de colación en la ac-
tualidad no tiene un respaldo legislativo
y los trabajadores del sector privado no
tienen, necesariamente, derecho a ella,
a menos que así lo hubieren convenido
con el empleador.108 Esta asignación no
es remuneración sólo en tanto su monto
sea razonable, según ha dictaminado la
Dirección del Trabajo.109
Los viáticos, evidentemente, no consti-
tuyen remuneración desde ningún ángulo.
Tienen por objeto proveer de fondos al
trabajador, o reponérselos si se le cancelan
a posteriori, a fin de que pueda sufragar
sus gastos de alimentación y estadía cuan-
do para cumplir su obligación contractual
deba efectuar desplazamientos fuera de su
lugar habitual de trabajo. Sin embargo, una
reiterada jurisprudencia administrativa de la
Dirección del Trabajo desde antiguo estimó
que los viáticos constituyen remuneración
cuando son otorgados sin obligación de
rendir cuentas,110 o deben ser de un monto
razonable y prudente.111
En cuanto a las asignaciones familiares
concedidas en conformidad a la ley, la verdad
es que ellas son otorgadas por los organismos
de Seguridad Social, y los empleadores se
limitan a entregarlas materialmente por
cuenta del Instituto de Seguridad Social,
vale decir, como administradores delegados
de este último.
Finalmente, en cuanto a esas “devolucio-
nes de gastos en que se incurra por causa del
trabajo”, deben ser tales que guarden una
107
Dictamen Nº 5.277, de 8 de noviembre de 1984,
citado en A. Rodríguez, ob. cit., t. 1, pág. 197.
108
Vid. Dictamen de Dirección del Trabajo
Nº 6.608, de 30 de octubre de 1985, citado en A.
Rodríguez, ob. cit., t. 1, pág. 198.
109
Dictamen Nº 1.328, de 13 de marzo de 1986,
citado en W. Thayer y A. Rodríguez, Código del Trabajo
y Legislación Social, ob. cit., t. 1º, pág. 189.
110
Dictamen Nº 2.925, de 6 de abril de 1942;
Dictamen Nº 11.434, de 26 de octubre de 1943.
111
D. del T. Ord. 4.537/211, de 5 de agosto de
1994; 7.271/244, de 6 de noviembre de 1991.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
relación de semejanza con la enumeración
que les antecede, vale decir, que se trate de
asignaciones meramente indemnizatorias
o compensatorias.
Entre tales asignaciones meramente
indemnizatorias o compensatorias, cabe
mencionar los gastos de representación, con
la limitante que estableció nuestra jurispru-
dencia, esto es, que si se pagan en forma
periódica, fija y sin obligación de rendir una
cuenta, forman parte del sueldo.112
2.3.3. La remuneración mínima o la garantía
sustantiva de la remuneración (ingreso
mínimo)
2.3.3.1. Importancia y forma
La trascendencia del establecimiento de
normas sobre remuneración mínima debe
ser enfocada desde un triple ángulo:
a) Desde el punto de vista jurídico significa
una limitación a la libertad contractual y a
la autonomía de la voluntad en el contrato
de trabajo. Esta limitación se advierte ya
en la Rerum Novarum, según vimos, y en la
propia Constitución de la Organización
Internacional del Trabajo. Representa una
muestra más del carácter tuitivo y protec-
tor al económicamente débil que tiene el
Derecho del Trabajo.
También, desde el ángulo jurídico, la
limitación tiene un efecto supletorio de la
voluntad de las partes, pues la remuneración
es un elemento esencial del contrato113 y
112
Corte Suprema, rec. de queja, sent. de 14 de
enero de 1944, citada en el Código del Trabajo, de J.
Díaz, t. III, pág. 66.
Idéntica doctrina sustentó la Corte del Trabajo de
Santiago en sentencia de 24 de marzo de 1977, citada
en J. Díaz S., Código del Trabajo, t. XVIII, pág. 64.
113
“La retribución, pues, antes que contrapresta-
ción u obligación, es elemento esencial del contrato
de trabajo, sin la cual éste no se da.
De esta significación esencial –la relación de trabajo
es prestación de servicios por cuenta ajena mediante
retribución– arrancan sus otros dos caracteres: el de
ser contraprestación del servicio en función del cual
se da, pues de no admitirse éste no se daría aquélla;
y el de configurarse como una obligación del empre-
sario y precisamente del empresario exigible como
156
si en el mismo no se contienen cláusulas
precisas en torno a su determinación, a
falta de otros antecedentes, corresponde
concluir que su cuantía no puede ser infe-
rior a la remuneración mínima, tal como
lo ha señalado, en forma reiterada, nuestra
jurisprudencia,114 y en este orden de ideas
las normas sobre mínimos interfieren y mo-
difican las cláusulas contractuales, toda vez
que si, por la vía contractual, se estableció
una remuneración inferior a la mínima,
tal cláusula debe entenderse modificada
al tenor de las normas sobre mínimos que
emergen como un derecho necesario que
reemplaza a la voluntad de las partes.115
b) Desde el ángulo sociopolítico las nor-
mas sobre mínimos representan la garantía
sustantiva de la remuneración. Tal mínimo,
fijado por la normatividad, debe tender a ser
justo en forma que asegure una indispensable
suficiencia de vida al trabajador.
c) Finalmente, desde el punto de vista de
la política de remuneraciones, las normas
sobre mínimos tienen indudablemente efec-
tos por su sola presencia, como un cuerpo
catalizador, pues cualquier contratación libre
en materia de fijación de remuneraciones, ya
sea individual o colectiva, entra a discutirse
a partir de ese mínimo garantizado por la
legalidad, y no desde una cifra inferior.
Las formas de determinar la remunera-
ción mínima que ha conocido el derecho
comparado y que también han tenido eco en
la legislación chilena pueden ser variadas:
a) Fijación por el derecho estatal de un
mínimo de carácter nacional aplicable en
todos los sectores. Este es el criterio de la
tal, por el trabajador, en cuanto tal obligación se
traduce para éste en el ejercicio del correspondiente
derecho.” M. Alonso G., Curso de Derecho del Trabajo,
ob. cit., pág. 498.
114
Si se acredita que el lavado de ropa –ha dicho
nuestra jurisprudencia– se paga por “pieza lavada”
y, no habiéndose probado el número de éstas, lo
conducente es pagar como remuneración el ingreso
mínimo correspondiente. Corte del Trabajo de San-
tiago, sent. de 28 de diciembre de 1977, citada en el
Código del Trabajo, de J. Díaz S., t. XIX, pág. 14.
115
Vid. Bayón Chacón y Pérez Botija, Manual de
Derecho del Trabajo, ob. cit., vol. II, pág. 143.
 Contenido del contrato de trabajo
actual legislación chilena, y es la forma más
tenue, pues tal mínimo nacional corres-
ponde a la idea de un mínimum minimórum,
toda vez que debe ser tal que permita ser
cumplido tanto por la gran empresa como
por el más modesto taller artesanal.
b) Fijación de mínimos por ramas de
actividad, la cual, a su vez, puede ser deter-
minada mediante variadas fórmulas:
i) Fijación por organismos ad hoc de
carácter paritario o tripartito (sistemas
australiano y neozelandés, y en Chile fue
la fórmula para fijar salarios mínimos en
el sector obrero de acuerdo al artículo 22
de la Ley Nº 4.053, anterior al artículo 44
del Código del Trabajo de 1931, y por las
Comisiones Tripartitas).
ii) Por la mera vía de la negociación colec-
tiva y su posterior extensión o generalización
(sistemas de Alemania, Francia, etc.).
2.3.3.2. Antecedentes históricos
Una de las más preciadas ambiciones
del movimiento sindical europeo del siglo
XIX fue que se establecieran disposiciones
sobre mínimos, ya sea por la vía estatal o
de la negociación colectiva.
Sin embargo, no fueron países europeos,
sino Australia y Nueva Zelanda, los prime-
ros en fijarlos. Australia, por ley de 1902,
ordenó la fijación de salarios mínimos por
ramas de actividad y se encomendó tal fun-
ción al Tribunal Nacional de Conciliación
y Arbitraje. Un juez de este Tribunal en el
año 1906 definió al salario mínimo como
“aquel que permite la satisfacción de las ne-
cesidades normales de un trabajador medio,
considerando éste como un ser que vive en
una sociedad civilizada”.116
116
Cit. de Bayón y Pérez, Manual de Derecho del
Trabajo, ob. cit., vol. II, pág. 142.
Como la disposición normativa más importante,
de origen estatal, se cita la Ley de Queensland (Es-
tado de Australia), la que, siguiendo igual doctrina,
dispuso: “El salario mínimo debe siempre permitir a
un obrero de buena conducta, vigor y competencia
profesional normales, vivir con su mujer y tres hi-
jos en un estado de confort medio, tomando como
base de evaluación las condiciones de existencia
157
En 1905 se dicta en Nueva Zelanda la
Industrial Conciliation and Arbitration Act,
similar a la australiana, la que encomendó
al Tribunal Arbitral fijar las remuneraciones
mínimas al emitir sus fallos, sin perjuicio
de las facultades que se concederían a los
Consejos del Salario, cuya función consistió
en establecer periódicamente los salarios
mínimos por ramas de actividad, sin que
mediara un proceso de negociación co-
lectiva.
En Europa, el Reino Unido comienza
el proceso legislativo en orden a establecer
normas sobre mínimos en el año 1909, me-
diante su fijación por Comités Paritarios, de
carácter sindical y, posteriormente, en los
años 1912, 1914 y 1924 se dictaron disposi-
ciones legales para los sectores de la minería,
industria y agricultura, respectivamente.
Alemania inicia el proceso a partir de 1919,
por la vía de la negociación colectiva, y su
extensión, por ramas de actividad, al am-
paro de la Tarif-vertrag-Ordnung dictada en
ese mismo año. En Francia se generalizan
a nivel nacional a partir de 1936.117
En América Latina, la Constitución de
México de 1917 consultó precisiones sobre
el salario mínimo y justo. Chile dicta sus pri-
meras normas en 1924 (Ley Nº 4.053) y en
las décadas siguientes entran a proliferar y
generalizarse en los países iberoamericanos,
algunos de los cuales, siguiendo el ejemplo
mexicano, elevan su concepto a rango de
garantía constitucional.
La moderna institución del salario míni-
mo tiene en Iberoamérica importantísimos
que prevalezcan en el medio considerado y sin que
deban tenerse en cuenta las ganancias de la mujer
y de los hijos”.
117
En materia de remuneraciones mínimas vid.
el completo estudio de OIT, preparado por G. Starr,
La fijación de los Salarios Mínimos, Ginebra, 1981.
Vid. OIT, “Salarios Mínimos”, Ginebra 1992:
Estudio general de las Memorias relativas al Conve-
nio núm. 26 y a la Recomendación núm. 30, sobre
métodos para la fijación de los salarios mínimos,
1928; al Convenio núm. 99 y a la Recomendación
núm. 89 sobre los métodos para la fijación de los
salarios mínimos (agricultura), 1951; y el Convenio
núm. 131 y a la Recomendación núm 135 sobre la
fijación de salarios mínimos, 1970.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
antecedentes, pues dando un gran salto hacia
atrás en la historia, advertimos que ella fue
regulada por las normas contenidas en la
Recopilación de Leyes de Indias (Rec. Ind. 6,
12, 3)118 y en otros cuerpos normativos como
las Ordenanzas de Minas del Virrey Toledo.
En Chile las Ordenanzas de la Compañía
de Jesús también dispusieron normas sobre
salario mínimo para diversos trabajos.119
También en nuestro país la Ley Nº 4.053,
de 1924, dispuso en su artículo 22: “El salario
mínimo que se fije en el contrato de traba-
jo, no podrá ser inferior a los dos tercios,
ni superior a los tres cuartos del salario
normal o corrientemente aplicado en la
misma clase de trabajo, a los obreros de
las mismas condiciones o aptitudes, en la
ciudad o región en que se ejecutan.
Una comisión de obreros y patrones,
nombrada en la forma que dicte el Regla-
mento, fijará anualmente el monto del salario
mínimo que deba pagarse”.120
El legislador de 1924 siguió pues la orien-
tación, bastante generalizada en el ámbi-
to comparado, de entregar a Comisiones
Paritarias, representativas de ramas de la
actividad económica, la fijación del salario
mínimo para los obreros. Tales comisiones,
118
La citada norma de la Recopilación ordena: “A
los indios que se alquilaren para labores del campo
y edificios de pueblos y otras cosas necesarias a la
República, se les ha de pagar el jornal que fuere
justo y más la ida y vuelta hasta llegar a sus casas, los
cuales pueden ir y vayan a diez leguas a la distancia
y no más”. Vid. comentarios sobre estas normas en:
Gaete B., Alfredo, Principios Generales de Derecho del
Trabajo, Santiago, 1951, págs. 63 y ss., en donde analiza
diversas otras normas contenidas en la Recopilación
relativas al salario mínimo y justo. Vid. asimismo G.
Cabanellas, Introducción al Derecho Laboral, Buenos
Aires, 1961, t. I, pág. 151; Suárez Álvarez Pedrosa,
“La Política Social en las Leyes de Indias”, Rev. Esp.
de Seg. Soc., 1949, t. I, págs. 29 y ss.
119
Vid. sobre esta materia el estudio de M. Sal-
vat, “El Derecho Indiano del Trabajo”, en Estudios
de Derecho del Trabajo y de Seguridad Social, Santiago,
1968, págs. 279 y ss.
120
Esta norma fue incorporada con ligeras va-
riaciones de redacción como artículo 44 del Código
del Trabajo de 1931 y reglamentada por los Decretos
Nos 276, de 12 de septiembre de 1932, y 182, de 9 de
marzo de 1939. Sobre su funcionamiento, vid. Héc-
tor Humeres M., Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social, Santiago, 1977, págs. 149 y ss.
158
en el hecho, se excedieron en la atribución
meramente declarativa que les ordenaba
el texto legal.121
Para el sector de empleados la Ley
Nº 6.020, dictada en el año 1937, legisló
sobre la remuneración mínima de estos
dependientes, a la que llamó sueldo vital,
definiéndolo en los siguientes términos:
“Se entenderá por sueldo vital, para los
efectos de esta ley, el necesario para satisfa-
cer las necesidades indispensables para la
vida del empleado, alimentación, vestuario
y habitación, y también las que requiera su
integral subsistencia”. Esta disposición fue
posteriormente traspasada al artículo 1º de
la Ley Nº 7.295.
El monto del sueldo vital que debía regir
en cada departamento debía ser determinado
por la Comisión (provincial) Mixta de Suel-
dos, entidad administrativa y jurisdiccional,
cuya composición no era paritaria, como
su nombre lo insinúa, sino tripartita.
En el año 1953 el D.F.L. Nº 244 estable-
ció un régimen de salario mínimo para los
obreros de la agricultura.
En el año 1956 la Ley Nº 12.006 estableció
para el sector obrero industrial un régimen
general de salario mínimo, pero a la vez
derogó, a partir del 31 de diciembre del
mismo año, toda disposición sobre reajuste
legal y obligatorio de sueldos, salarios y
pensiones, con lo cual las Comisiones Mixtas
de Sueldos dejaron de tener la facultad de
determinar el sueldo vital.
Con posterioridad tanto el salario míni-
mo industrial como el sueldo vital tuvieron
121
El profesor H. Escríbar M., Tratado de Derecho
del Trabajo, Santiago, 1944, comentando la norma,
expresaba que las Comisiones Mixtas de Salarios no
se limitan a fijar éste dentro de las normas señaladas,
sino que excediéndose de sus atribuciones establecen
verdaderas tarifas de estipendios, que corresponden más
bien a estipulaciones de contratos colectivos, además
de adoptar decisiones sobre condiciones de trabajo no
relacionadas con el salario mínimo (t. I, pág. 456).
Atinada observación de H. Escríbar, pues el con-
cepto mismo del salario mínimo, en el texto legal, es
criticable, ya que no considera el hecho de que los
salarios normales o corrientes puedan ser insuficientes
para que el obrero satisfaga sus necesidades elemen-
tales, tal como destaca A. Gaete B., Derecho del Trabajo
y Seguridad Social, Santiago, 1967, t. I, pág. 181.
 Contenido del contrato de trabajo
los incrementos, a título de reajuste, que
ordenaron las diversas leyes que se dictaron
sobre la materia; la Ley Nº 14.688, de 1961,
dispuso que ambos mínimos se reajustarían
cada año de acuerdo con la variación del
Índice de Precios al Consumidor. A partir
de 1974, en especial con la dictación del
D.L. Nº 275, ambos mínimos (sueldo vital
y salario mínimo) desaparecieron y en su
lugar emergió el ingreso mínimo.
2.3.3.3. Acción internacional
La acción internacional en la materia ha
sido intensa. Ya el Preámbulo de la Consti-
tución de la Organización Internacional del
Trabajo (Parte XIII del Tratado de Paz de
Versalles) precisa que es urgente establecer
la garantía de un salario que asegure “un
nivel de vida conveniente”. La declaración
de Filadelfia, adoptada en 1944, reconoció la
obligación de garantizar “un salario mínimo
vital para todos los que tengan empleo”.
La Declaración Universal de los Derechos
del Hombre, aprobada por la Asamblea Ge-
neral de las Naciones Unidas en 1948, señaló
en su artículo 23, inciso 3º: “Toda persona que
trabaja tiene derecho a una remuneración
equitativa y satisfactoria, que le asegure, así
como a su familia, una existencia conforme a
la dignidad humana y que será complemen-
tada, en caso necesario, por cualesquiera
otros medios de protección social”.
Asimismo, la Conferencia de la Organiza-
ción Internacional del Trabajo ha aprobado
los Convenios Nº 26, en 1928, sobre estableci-
miento de métodos para la fijación de salarios
mínimos;122 el Nº 99, en 1951, relativo a los
122
El artículo 1º, núm. 1, de este Convenio,
ratificado por Chile, obliga a los Estados miembros
“a establecer o mantener métodos que permitan
la fijación de tasas mínimas de los salarios de los
trabajadores empleados en industrias o partes de
industrias (especialmente en las industrias a domi-
cilio) en las que no exista un régimen eficaz para
la fijación de los salarios, por medio de contratos
colectivos u otro sistema, y en las que los salarios
sean excepcionalmente bajos”.
Tanto este Convenio como los posteriores tienen
un contenido flexible, pues se trata de establecer prin-
159
métodos para la fijación de salarios mínimos
en la agricultura; y el Nº 131, en 1970, sobre
fijación de salarios mínimos.123
2.3.3.4. La remuneración mínima en el
derecho chileno
Las normas sobre salario mínimo indus-
trial (Ley Nº 12.006), salario mínimo agrícola
(D.F.L. Nº 244 de 1953) y sueldo vital para
empleados (Ley Nº 7.295) dejaron de tener
aplicación en el sistema laboral chileno.
Con motivo del agudo proceso inflacio-
nario registrado en Chile a partir de 1972 se
dictó en septiembre de 1973 el D.L. Nº 43,
que suspendió los sistemas de reajustes auto-
máticos de remuneraciones. El D.L. Nº 275,
de 18.01.1974, en su artículo 3º, estableció
el llamado ingreso mínimo, inicialmente en
18.000 escudos mensuales, transformado en
la remuneración mínima a nivel nacional.
El artículo 8º del D.L. Nº 670, de 1975,
dispuso: “El ingreso mínimo mensual de los
trabajadores que cumplan jornada ordinaria
completa en la institución, empresa, acti-
vidad o faena, será de Eº 48.400 ($ 48,40),
el que será imponible.
En el caso de los trabajadores que presten
servicios por hora o en jornada parcial de
trabajo, el ingreso mínimo se determinará
en proporción a la cantidad establecida en
el inciso anterior.
En el ingreso mínimo indicado no se con-
siderarán los pagos por horas extraordinarias,
la asignación familiar legal, de colación, de
cipios y métodos generales para la reglamentación de
los salarios mínimos, lo que cada país debe efectuar
mediante los sistemas apropiados a su particular si-
tuación. “El principio fundamental establecido en
los convenios es el de que los gobiernos deben intro-
ducir sistemas de fijación de salarios mínimos en las
industrias donde los salarios sean excepcionalmente
bajos en comparación con el nivel general del país y
en las que no se haya desarrollado un método eficaz
y voluntario de reglamentación de los salarios, como
la negociación colectiva”, OIT, Los Salarios Mínimos,
Ginebra 1981, pág. 116.
123
Vid. OIT Salarios Mínimos, Ginebra 1992, donde
se reseña un completo informe de las memorias
relativas a los Convenios 26, 99 y 131.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
desgaste de herramienta, la asignación de
pérdida de caja ni los beneficios en dinero
que no se paguen mes a mes”.
Este es el concepto en sí, que represen-
ta la cuantificación de la remuneración
mínima, la que fue incrementada poste-
riormente en conformidad a las mismas
normas previstas en el D.L. Nº 670 y sus
modificaciones; en la actualidad se reajusta
por ley.124
Consecuente con esta normativa, el inc. 3º
del artículo 44 del Código dispuso: “El monto
mensual de la remuneración no podrá ser
inferior al ingreso mínimo mensual. Si se
convinieren jornadas parciales de trabajo,
la remuneración no podrá ser inferior a la
mínima vigente, proporcionalmente calcu-
lada en relación con la jornada ordinaria
de trabajo”.
Excepciones al pago del ingreso míni-
mo, en conformidad al mismo Código, se
contemplan:
a) para los aprendices, cuya remuneración
será libremente convenida (art. 81);
b) otra excepción a lo dispuesto en el
inc. 3º del artículo 44 es el artículo 16 de
la Ley Nº 18.600. Este texto establece que
en el contrato celebrado por el deficiente
mental podrá estipularse una remuneración
libremente convenida entre las partes, no
aplicándose a este respecto las normas sobre
ingreso mínimo.
El inciso final de este artículo 44 sanciona
con elevada multa las infracciones al pago del
ingreso mínimo, al disponer: “Las infracciones
a lo dispuesto en el inciso tercero del presente
artículo, serán sancionadas con una multa a
beneficio fiscal de 1 a 20 Unidades Tributarias
Mensuales, más el incremento a que alude
el artículo 477(506), en su caso”.
124
A partir de julio del 2008, la suma es de
$ 159.000; $ 118.690 para menores de 18 y mayores
de 65 años, y $ 102.558 para fines no remuneracio-
nales (Ley Nº 20.279, Diario Oficial de 01.07.2008,
Reajusta el Ingreso mínimo mensual).
160
2.3.4. Clasificación de las remuneraciones125
2.3.4.1. Remuneración en dinero y en
especies
Las remuneraciones son las “contra-
prestaciones en dinero y las adicionales
en especie avaluables en dinero” (art. 41
del Código), de lo que cabe inferir que
la situación normal será la remuneración
pagada en dinero, lo que es enfatizado
por el artículo 54, que ordena que las re-
muneraciones se estipularán y pagarán en
moneda de curso legal, sin perjuicio de lo
establecido en el inc. 2º del artículo 10 y
de lo preceptuado para los trabajadores
agrícolas y los de casa particular.
Las remuneraciones en especie sólo
pueden tener un carácter adicional o com-
plementario, atendido lo dispuesto en los
artículos 10, Nº 2, 41 y 54 del Código. En
todo esto no hay sino una reiteración de
la legislación de 1924 tendente a prohibir
el llamado truck-system.
Pagar en especie y servicios fue algo nor-
mal en la historia, en tiempos pretéritos,
especialmente en las zonas rurales. Fue lo
usual en Europa hasta el término de la Edad
Media. Pero tal forma era la resultante de
las condiciones de la época: retribuciones
fundamentalmente en especies y servicios
que atendían las necesidades personales,
familiares e incluso profesionales del tra-
bajador, y adicionalmente en dinero. Esto
ha perdurado en las zonas rurales de los
países en desarrollo hasta tiempos recientes,
incluso hasta el presente.
Pero, a partir del mismo siglo XV, tal sis-
tema fue desviado en su finalidad, especial-
mente en Inglaterra, hacia el pago mediante
vales que servirían a los trabajadores para
adquirir alimentación, vestuario y bebidas en
centros comerciales de propiedad del mismo
125
Paralelamente al problema de la clasificación
de las remuneraciones, correspondería abordar algo
sobre su terminología y etimología.
Salario y sueldo han sido los términos usualmente
empleados para referirse a quien es pagado por día
o por mes, respectivamente. Por la misma razón,
nuestro Código del Trabajo designaba salario a la
remuneración del obrero y la fundamental del em-
pleado, pagado por mes, era el sueldo.
 Contenido del contrato de trabajo
empresario. Este es el llamado truck-system,
que se prestó para innumerables abusos.
Desarrollado en Inglaterra; imitado por los
restantes países europeos, en mayor o menor
grado; implantado en los Estados Unidos de
Norteamérica; e imitado en Chile, especial-
mente en las zonas mineras del norte.
La abolición del sistema de trueque fue
el petitorio fundamental de los trabajadores
del puerto de Iquique y de las salitreras del
norte en 1890, tras lo cual se fue a las pri-
meras huelgas importantes que produjeron
disturbios, violencias y muertes.126
Salario es un vocablo que proviene de la expresión
latina salarium, que significa sal, por lo que ya en la
antigua Roma lo que percibían las legiones militares
para comprar sal se designaba con la expresión salarium.
“A su vez en los pueblos primitivos –y aun actualmen-
te– la sal no sólo constituye un elemento alimenticio
sino, también, instrumento de cambio o trueque”; y
era considerada como instrumento de pago.
Sueldo es un derivado de la expresión “soldada”
que antiguamente se le hacía al soldado o al inte-
grante de las huestes del rey o señor feudal, o sea era
el ingreso del soldado, expresión que se generalizó
para designar el pago de un trabajo; “en castellano
antiguo es común hablarse de soldada como signifi-
cación del monto del ingreso mensual del individuo
en cuanto a lo que percibe de su patrono por el tra-
bajo prestado”. Vid. L. A. Despontin, Derecho Privado
y Público del Trabajo, ob. cit., pág. 15.
126
El petitorio de los pampinos dirigido al Ministro
del Interior de la época puntualizaba los siguientes
objetivos:
“1. Circulación de moneda legal y convertibilidad
inmediata de las fichas;
2. Libertad de comercio, y fin del monopolio
comercial en las pulperías;
3. Prohibición de imponer contribuciones ile-
gales a los comerciantes particulares, de parte de
las compañías;
4. Enseñanza primaria obligatoria;
5. Seguridad y garantía en los depósitos de
ahorro;
6. Prohibición de fabricar licores en los cam-
pamentos;
7. Prohibición del juego;
8. Respeto al secreto de la correspondencia;
9. Distribución del agua potable;
10. Derecho a petición y reunión;
11. Protección contra el peligro constante de
muerte en los ‘cachuchos’.
12. Prohibición de los prostíbulos en las ofici-
nas”.
Tal como señala un autor: “Este petitorio, en el
161
Superado en parte el problema, gracias a
la movilización de los trabajadores organiza-
dos, la Ley Nº 4.053, de 1924, debió conte-
ner minuciosas normas sobre la obligación
de estipular y pagar el salario en “moneda
de curso legal” (art. 15) y sobre libertad
de comercio en los recintos industriales y
mineros (art. 40) con la finalidad de supe-
rar uno de los más negros capítulos de la
historia de las relaciones laborales.
Con idéntico propósito la Conferencia de
la Organización Internacional del Trabajo
aprobó, en 1949, el Convenio Nº 95.127
En relación con el establecimiento de
economatos o pulperías en las empresas, la
normativa debe ser interpretada y aplicada en
función del animus con que se establezcan tales
actividades. Si ellas tienen por objeto otorgar
un servicio al trabajador, a fin de proporcio-
narle a precios inferiores o en condiciones
mejoradas a las del comercio, determinados
artículos y siempre que el recurrir a ellos
sea voluntario, no media infracción alguna,
sino al revés, una prestación adicional en
servicio, cuyo establecimiento ha sido con
frecuencia objeto de negociaciones.
que no se alude a un mejoramiento directo de sala-
rios, refleja la situación social y política opresiva en
que vivía la clase obrera en la pampa. Los principales
puntos se refieren a derechos ciudadanos generales en
un país libre”. Vid. M. Barrera, “Perspectiva histórica
de la huelga en Chile”, en Cuadernos de la Realidad
Nacional, septiembre de 1971, págs. 119 y ss.
127
Este Convenio precisa: “Los salarios que deban
pagarse en efectivo se pagarán exclusivamente en
moneda de curso legal, y deberá prohibirse el pago
con pagarés, vales o cupones o en cualquier otra
forma que se considere representativa de la moneda
de curso legal” (art. 3º, núm. 1º).
“La legislación nacional, los contratos colectivos o
los laudos arbitrales podrán permitir el pago parcial del
salario con prestaciones en especies, en las industrias u
ocupaciones en que esta forma de pago sea corriente
o conveniente a causa de la naturaleza de la industria
u ocupación de que se trate”; en cuyo caso se deberán
tomar medidas pertinentes para garantizar que:
“a) Las prestaciones en especie sean apropiadas
al uso personal del trabajador y de su familia, y re-
dunden en beneficio de los mismos;
b) El valor atribuido a estas prestaciones sea justo
y razonable”.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
Distinta era la situación del verdadero
truck-system, el que de suyo implicaba el pago
con vales o bonos con vistas a que, posterior-
mente y en forma obligatoria, las mismas
partes volvieran a celebrar un contrato, el
que sería una compraventa en que el ven-
dedor era el empresario y el comprador
era el trabajador, quien pagaba con tales
bonos o vales.
2.3.4.2. Remuneración por unidad de
tiempo y por unidad de obra
Esta es otra tradicional clasificación de
la remuneración.
La unidad de tiempo según el artículo 44
del Código puede ser el día, la semana, la
quincena o el mes; pero en ningún caso
la unidad de tiempo excederá de un mes,
lo que se justifica atendido el carácter fun-
damentalmente alimentario que tiene la
remuneración. Cuando media esta forma de
remuneración debe atenerse exclusivamente
al tiempo de trabajo, con prescindencia
de la productividad efectiva tenida por el
trabajador en la unidad de tiempo.
La remuneración según unidad de obra
llamada comúnmente trabajo a destajo o
a trato consiste en que su monto se regula
de acuerdo al número de unidades, pie-
zas, medidas u obras producidas por el
trabajador. Esta forma de remuneración,
admisible en determinadas actividades y
en relación con algunas tareas específicas,
conduce al problema ya analizado sobre el
criterio de graduar la remuneración exclu-
sivamente en función de la productividad
del trabajador.128-129 El Código, en forma
128
Un mayor análisis sobre el tema en M. de
la Cueva, Derecho Mexicano del Trabajo, ob. cit., t. I,
págs. 642 y ss.; y supra, págs. 246 y ss.
129
Recordemos también aquí la parte de la Carta
Pastoral de 1877 de Mons. J. Vicente Pecci, Arzobis-
po-Obispo de Perusa, futuro Papa León XIII, quien
expresaba en ella: “Las modernas escuelas de econo-
mía política, infectadas de incredulidad, consideran
al trabajo como el fin supremo del hombre, y el
hombre mismo sólo es considerado por ellas como
una máquina más o menos preciosa, según sea más
o menos productiva”.
162
algo más perifrástica, la designa como la
remuneración fijada “por pieza, medida u
obra” (art. 44, inc. 1º).
Se pueden establecer sistemas de remu-
neración que, en definitiva, son una mezcla
de ambas formas: un mínimo asegurado
por unidad de tiempo y valores adiciona-
les de productividad, según el número de
obras ejecutadas en la unidad de tiempo,
o bien, tal como frecuentemente ocurre
en la actividad de la construcción y en el
agro, en que un mismo trabajador en de-
terminados períodos es remunerado por
unidad de tiempo y, en otros, cuando se
desempeña en actividades muy específi-
cas y estandarizadas, se le remunera por
unidad de obra.
Una razonable combinación de ambas
formas de remuneración, siempre que no
conduzca a excesos, parece atinada en cuan-
to permite mezclar una adecuada remu-
neración, por unidad de tiempo, seguida
de incrementos por mayor productividad
o aporte al proceso productor de bienes
y servicios.
Se observan frecuentísimamente en el
derecho comparado sistemas mixtos, que
combinan ambos factores, a fin de evitar
los inconvenientes del empleo unitario de
cualquiera de ellos.
2.3.4.3. Remuneración fija, variable y
esporádica
Remuneración fija es aquella que en
forma periódica (semana, quincena o mes)
percibe el trabajador. Se caracteriza porque
su quantum se encuentra preestablecido en
el contrato de trabajo o, en todo caso, en él
se consignan las bases numéricas en confor-
midad a las cuales se lo ha de determinar.
El ejemplo más característico que consulta
nuestra legislación es el sueldo.
Remuneración variable es aquella cuyo
pago queda subordinado al acaecimiento
de determinados supuestos condicionantes
que pueden ocurrir o no, o cuya magnitud
es imprevisible. Así el sobresueldo supone
que haya debido trabajarse horas extraordi-
 Contenido del contrato de trabajo
narias; la participación y las gratificaciones
no garantizadas contractualmente suponen
la obtención de determinados niveles de
utilidad por la empresa; la comisión pura
y simple supone la celebración de actos o
contratos por la empresa con la colabora-
ción del trabajador.
Finalmente la remuneración esporádica
es aquel estipendio que se otorga especial-
mente con motivo de la celebración de
ciertos acontecimientos (aguinaldos de
Fiestas Patrias, de Navidad, de aniversario
de la empresa, etc.); en situaciones de emer-
gencia (gratificaciones extraordinarias);
o con motivo de determinados supuestos
que configura el trabajador (asignación
de vacaciones, de nupcialidad, de escola-
ridad, etc.).130
2.3.4.4. Categorías de remuneraciones
consultadas en el derecho chileno
El artículo 42 del Código, modificado
por la Ley Nº 20.281 (D.O. 24.07.2008).
Constituyen remuneración, entre otras,
las siguientes:
a) sueldo, o sueldo base, que es el esti-
pendio obligatorio y fijo, en dinero, pagado
por períodos iguales, determinados en el
contrato, que recibe el trabajador por la
prestación de sus servicios en una jornada
ordinaria de trabajo, sin perjuicio de lo dis-
puesto en el inciso segundo del artículo
10. El sueldo no podrá ser inferior a un
ingreso mínimo mensual. Se exceptúan de
esta norma aquellos trabajadores exentos
del cumplimiento de jornada. Sin perjuicio
de lo dispuesto en el inciso segundo del
artículo 22, se presumirá que el trabajador
está afecto al cumplimiento de jornada
cuando debiere registrar por cualquier
medio y en cualquier momento del día
el ingreso o egreso a sus labores, o bien
cuando el empleador efectuare descuentos
por atrasos en que incurriere el trabajador.
130
Una beca de enseñanza es remuneración, aten-
dida la definición del artículo 41, precisó el Dictamen
Nº 1.934, de 9 de abril de 1985, de la Dirección del
Trabajo, citado en Thayer y Rodríguez, Código…, ob.
cit., t. I, pág. 188.
163
Asimismo, se presumirá que el trabajador
está afecto a la jornada ordinaria, cuando
el empleador, por intermedio de un supe-
rior jerárquico, ejerciere una supervisión o
control funcional y directo sobre la forma
y oportunidad en que se desarrollen las
labores, entendiéndose que no existe tal
funcionalidad cuando el trabajador sólo
entrega resultados de sus gestiones y se
reporta esporádicamente, especialmente
en el caso de desarrollar sus labores en
regiones diferentes de la del domicilio
del empleador;
b) sobresueldo, que consiste en la remunera-
ción de horas extraordinarias de trabajo;
c) comisión, que es el porcentaje sobre
el precio de las ventas o compras, o sobre
el monto de otras operaciones, que el em-
pleador efectúa con la colaboración del
trabajador;
d) participación, que es la proporción en
las utilidades de un negocio determinado o
de una empresa o sólo de la de una o más
secciones o sucursales de la misma, y
e) gratificación, que corresponde a la
parte de utilidades con que el empleador
beneficia el sueldo del trabajador.
Esta enumeración no es taxativa, sino
presenta unas formas de remuneración,
entre otras, según precisa el texto legal.
Cuando se estipulen primas o incentivos,
asignaciones especiales, etc., todas estas
otras formas constituirán remuneración, al
tenor de lo dispuesto en el artículo 41 del
mismo Código, sin participar de las carac-
terísticas de alguna de las que el legislador
ha conceptualizado.131
1. El sueldo
Veíamos que el texto legal lo definía
como el estipendio fijo en dinero, pagado
131
El Código del Trabajo de 1931 consultaba un
sistema simplísimo relativo al salario de los obreros
(arts. 34 y ss.); mientras para los empleados con-
templaba esta clasificación (arts. 139 y ss.), que el
D.L. Nº 2.200 primero y luego el Código ha gene-
ralizado, junto con despejar la interrogante de que
la clasificación no tiene carácter taxativo, lo que se
prestó siempre a discusión durante la vigencia del
Código de 1931.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
por períodos iguales, determinados en el
contrato de trabajo, que recibe el trabajador
por la prestación de sus servicios, sin perjui-
cio de lo establecido en el inciso segundo
del artículo 10 del Código.
Se infieren de esta conceptualización las
siguientes características para el sueldo:
a) Fijeza: el monto del sueldo debe estar
establecido concretamente, o bien en el
contrato deben establecerse bases precisas
para su posterior determinación, lo que
ocurrirá, v. gr., cuando el sueldo es pactado
en unidades reajustables, etc.
Caracteriza a la fijeza el que su determi-
nación, monto y forma de pago se encuen-
tren preestablecidos y no dependan del
acaecimiento de algún elemento aleatorio,
que pueda verificarse o no.
b) Periodicidad: la prestación debe pa-
garse por períodos iguales, usualmente
mensual.
c) Contractualidad: es el acuerdo de vo-
luntades, y no el mandato legislativo, lo
que determina su monto, sin perjuicio de
que el mandato legislativo pueda interferir
el acuerdo inicial de voluntades, si entra
a señalar nuevas disposiciones sobre mí-
nimos, reajustes o adiciones a los sueldos
pactados, etc.
d) Finalmente el contenido o forma del
sueldo es pecuniario, se trata de una prestación
en dinero, sin perjuicio de que, tal como
señala el precepto legislativo, constituyen
también sueldo, a pesar de no estipularse
en dinero, los “beneficios adicionales que
suministrará el empleador en forma de casa
habitación, luz, combustible, alimento u
otras prestaciones en especie o servicios”
(art. 10, inc. 2º, del Código).
Estas prestaciones en especie o servicios
para constituir remuneración, en general,
deben ser “avaluables en dinero”, como
veíamos al comentar el inc. 1º del artículo 41
del Código y, además, para ser considera-
das sueldo, propiamente tal, deben tener
las características de fijeza, periodicidad
y contractualidad a que nos hemos referi-
do. No sería sueldo, por tanto, aunque sí
remuneración, una prestación en especies
avaluable en dinero, pero otorgada espo-
rádicamente.
164
La reiteradísima jurisprudencia, tanto
judicial como administrativa, ha señalado
que no corresponde a las partes que ce-
lebran el contrato calificar la remunera-
ción que se otorga, ya que su naturaleza
queda determinada por los elementos que
le son propios, y es así que el sueldo se
caracteriza por su fijeza y periodicidad y
en el hecho de que esté establecido pre-
viamente en el contrato o en un acuerdo
posterior.132
En tal forma, si las partes pactan una pres-
tación, con carácter fijo y periódico, ella será
sueldo, cualquiera que sea la denominación
que le otorguen los contratantes.133
132
Corte Suprema, rec. de queja, sent. de 22 de
junio de 1961, publicada en Fallos del Mes, junio de
1961, pág. 104.
133
Reiteradamente ha dictaminado la Dirección
del Trabajo que toda remuneración estipulada en
el contrato, con carácter fijo y periódico, sea que
se le llame gratificación o se le asigne otra denomi-
nación, es sueldo y debe ser tenida como tal para
cualquier efecto legal. En tal sentido, dictámenes
Nos 4.106, de 19 de marzo de 1937; 7.740, de 26 de
agosto de 1939; 8.375, de 9 de agosto de 1940; 7.149,
de 17 de agosto de 1949; 3.056, de 20 de mayo de
1959; 2.099, de 30 de abril de 1963; 4.410, de 3 de
septiembre de 1963; 11.924, de 30 de noviembre
de 1971; 453, de 26 de enero de 1972, y 2.056, de
12 de abril de 1972.
En interesante dictamen de 15 de mayo de 1967
la Dirección del Trabajo expresó: La prima o bono de
producción o sobreproducción que percibe el empleado
por la prestación de sus servicios durante la jornada
ordinaria en el contrato, reviste los caracteres de sueldo
y, por lo tanto, debe ser considerado para los efectos
de regular la remuneración en caso de feriados, como
igualmente para el pago de las gratificaciones.
La Corte del Trabajo de Santiago, el 25 de octubre
de 1976, sentenció que la asignación profesional
de que gozan las personas afectas a la Escala Única
de Remuneraciones, reúne los requisitos de “fijeza
y periodicidad”, por lo cual corresponde jurídica-
mente asimilarla al sueldo, sin perjuicio de que por
disposiciones legales especiales se la haya declarado
como asignación no imponible, pues tal circunstan-
cia, de suyo excepcional, no es la que determina el
concepto jurídico de sueldo; cit. en J. Díaz S., Código
del Trabajo, t. XVIII, pág. 62.
La Dirección del Trabajo en Dictamen Nº 2.092,
de 18 de abril de 1986, otorgó tal carácter a un “bono
de asistencia” estipulado en forma fija y pagadero
en períodos iguales.
 Contenido del contrato de trabajo
2. Sobresueldo
Consiste en la remuneración de horas
extraordinarias de trabajo.
Al tratar sobre la jornada extraordinaria
de trabajo se analizó su contenido, naturaleza
jurídica y estatuto jurídico positivo, por lo
que nos remitimos a lo ya dicho sobre la
materia.134
3. Comisión
Es el porcentaje sobre el precio de las
ventas o compras, o sobre el monto de otras
operaciones, que el empleador efectúa con
la colaboración del trabajador.
La comisión tiene un cierto parecido con
el sistema de remunerar a destajo, pues en
definitiva la remuneración del trabajador
comisionista estará subordinada al número
de operaciones que el empleador efectúe con
su colaboración.135 Es, desde otro ángulo,
una forma de retribución de servicios cuya
unidad de cómputo es un negocio.136
La comisión se diferencia de la partici-
pación en que ella atiende únicamente al
número de operaciones que el empleador
realiza con la colaboración del trabajador,
sin que importe si, en definitiva, haya o no
utilidades. Mientras que es de la esencia de
la participación que haya utilidades, porque
si éstas no existen, el trabajador no tiene
derecho a ellas.137
Desde que rigen disposiciones sobre re-
muneraciones mínimas al trabajador pagado
exclusivamente a base de comisión, debe
garantizársele la remuneración mínima
correspondiente si desempeña la jornada
normal de trabajo, lo que se explica debido
a que la garantía substantiva de la remu-
neración (ingreso mínimo) no puede ser
desvirtuada por la forma de remunerar al
134
Vid. supra, cap. III, párrafo 2.2.10.
135
Vid. Barassi, L., Tratado de Derecho del Trabajo,
ob. cit., t. III, págs. 54 y ss. En este mismo orden de
ideas E. Krotoschin, Tratado Práctico de Derecho del
Trabajo, Buenos Aires, 1965, t. I, pág. 265, expresa
que la remuneración por comisión es un pago que
puede caracterizarse como retribución según el éxito
del trabajo prestado.
136
Vid. Deveali, M., Tratado de Derecho del Trabajo,
ob. cit., t. I, pág. 408.
137
Vid. Humeres, H., Derecho de Trabajo y de la
Seguridad Social, Santiago, 1977, pág. 201.
165
trabajador y en la circunstancia de que co-
rra por cuenta de la entidad empleadora
el llamado riesgo de empresa.
Ese riesgo de empresa se atenúa cuando el
dependiente es pagado mediante comisión,
pues se limita a la garantía del mínimo, y
en lo demás, como destaca Barassi, para el
empleado remunerado con la comisión, no
falta riesgo.138
Un problema que se ha debatido en in-
numerables ocasiones ante nuestros Tri-
bunales de Justicia es el decidir la suerte
que debe correr el cálculo de la comisión
cuando media una modificación al sistema
tributario, que altera el gravamen sobre la
operación realizada. La reiterada y uniforme
doctrina jurisprudencial ha dicho:
“Los contratos de trabajo no pueden tener
modificaciones en beneficio o en contra
del trabajador por factores absolutamente
extraños a la relación laboral misma, cual es
la modificación de la legislación tributaria,
la cual, como es sabido, se encuentra en
constante mutación o cambio”.139
138
Tratado de Derecho del Trabajo, ob. cit., t. III,
pág. 55.
139
Esta doctrina la hemos visto nuevamente re-
producida en la sentencia de la Corte Suprema de
9 de enero de 1978 (informe Nº 4.327 de la Corte
del Trabajo de Santiago), citada en J. Díaz S., Código
del Trabajo, t. XIX, pág. 31.
En la especie el fallo se pronunciaba acerca de
si al calcularse la comisión debía considerarse en el
precio de venta el Impuesto al Valor Agregado, frente
a lo cual el comerciante es un simple recaudador
del impuesto para los efectos de su integro en arcas
fiscales, razón por la cual no integra el precio de
venta y la comisión del vendedor debe calcularse
con exclusión de él.
Esta doctrina la compartimos plenamente, pero
el hecho de ser considerado el comerciante como
un simple recaudador del impuesto nos parece un
argumento sólo a mayor abundamiento. La razón
fundamental estriba en que medió un cambio en
la legislación tributaria; pues nada obstaría a que,
atendida la autonomía de la voluntad y libertad
contractual, las partes pacten que la comisión se
calculará, en el día de hoy, sobre el precio total de
venta, esto es, incluido el IVA, lo que supondrá que
para lo futuro cualquier cambio en la tasa del IVA
no debe surtir efectos en el cálculo de la comisión,
la que deberá seguir determinándose en idéntica
forma y cuantía. Pues de lo que se trata en definitiva
es que la mutación de la legislación tributaria, que
obedece a razones específicas, no entre a interferir
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
4. Participación
Es la participación en las utilidades de
un negocio o de una empresa o sólo de la
de una o más sucursales de la misma.
Las características de la participación
pueden resumirse en las siguientes:
a) Sustantivamente representa una
forma de participación del trabajador en
las utilidades de la empresa; por lo que,
como destaca Krotoschin, esta forma re-
muneratoria puede “despertar el interés
del trabajador en la buena marcha de la
empresa y de ese modo incitarle al mayor
rendimiento posible”.140 En este mismo
sentido Bayón y Pérez señalaron que sería
una forma de mitigación de la fría relación
de trabajo tradicional con un elemento
que es propio de la sociedad,141 sin que
ello implique transformar al contrato de
trabajo en contrato de sociedad, pues, en
todo caso, faltará el animus o affectio socie-
tatis y se mantendrá el riesgo de empresa
en el empleador.
No obstante la innegable importancia
sustantiva reseñada, lo cierto es que esta
forma de remuneración no ha tenido en
nuestro medio, ni en el derecho comparado,
una acogida de consideración. Si con ella
se quisiera lograr la aplicación particular
del accionariado de los trabajadores, po-
drían conseguirse resultados muy limitados,
salvo que la remuneración del trabajador
fuere graduada fundamentalmente a base
de las utilidades de la empresa; y ha acae-
cido que cuando las empresas han estado
en buenas condiciones de rentabilidad,
las peticiones de los trabajadores han ido
tras el mejoramiento de remuneraciones
fijas aseguradas, antes que tras una parti-
cipación en las utilidades, de resultados
en la determinación de la remuneración que co-
rresponde pagar a un trabajador, materia del todo
extraña a los objetivos tributarios.
140
Tratado de Derecho del Trabajo, ob. cit., vol. I,
pág. 270.
141
Manual de Derecho del Trabajo, ob. cit., vol. II,
pág. 175.
166
imprevisibles, realidad empírica, proba-
blemente de validez casi universal, que
hace preguntarse a Barassi: “¿Será que el
trabajador no quiere escapar al régimen
económico del salariado?”142
A nuestro parecer debe concluirse que,
por un lado, es natural, y nos atreveríamos
a agregar equitativo, que la tendencia del
sector laboral sea luchar por el logro de
mejores remuneraciones fijas, frente a resul-
tados exitosos de la empresa, en cuyo caso
la idea de participación quedará diluida en
el mejor tratamiento laboral asegurado. Lo
anterior no obsta a que fijada una determi-
nada remuneración, acorde con el nivel y
situación estable de la empresa, se asignen o
convengan complementariamente sistemas
de participación en las utilidades, idea que,
conforme a nuestro derecho, debe plasmarse
a través de las gratificaciones voluntarias o
convencionales, que representan otra forma
peculiar de participación en los beneficios
totales de la empresa, según veremos.
b) Formalmente el origen de la partici-
pación es contractual y no legal. Es exclu-
sivamente el acuerdo de las partes el que
la regula y determina, tanto en su cuantía,
condiciones de procedencia, etc.
En esto radica una de las diferencias
importantes en nuestro derecho entre la
participación y las gratificaciones; pues el
origen de éstas es legal, deben pagarse por
mandato legislativo en conformidad a las
normas que las regulan, sin perjuicio de
que se pacten sistemas complementarios de
gratificaciones en los contratos individuales
o colectivos.
Otra diferencia entre la participación y
la gratificación también deriva del origen
formal de aquélla, la que “puede convenirse
considerándose las utilidades líquidas o
brutas y su determinación puede hacerse
por cualquier medio probatorio, lo que
142
Tratado de Derecho del Trabajo, ob. cit., t. III,
pág. 45. “Lo cierto –agrega el profesor italiano– es que
la experiencia de este participacionismo periférico
en otros países no nos enseña nada; cuanto más, me
parece de tendencia negativa en principio. Repito que
el trabajador subordinado escapa a los riesgos y, por
lo tanto, normalmente, no participa en las utilidades
(que constituyen el precio del riesgo).”
 Contenido del contrato de trabajo
no sucede tratándose de la gratificación
legal”,143 la cual debe calcularse en fun-
ción de la utilidad líquida determinada
por Impuestos Internos.
La experiencia chilena sobre este tipo es-
pecífico de participación muestra que ella
ha tenido una aplicación muy selectiva: en
ciertas actividades específicas y en relación
con determinadas categorías de trabajadores
a los que se ha querido, en cierta medida,
asociar al resultado de alguna o algunas ac-
tividades.
c) En cuanto a las utilidades sobre las
cuales puede calcularse la participación, el
Código señala las siguientes:
i) En las utilidades de un negocio de-
terminado;
ii) En las de una empresa;
iii) En las de una o más secciones o su-
cursales de una empresa.
Es, pues, muy amplio el campo en función
del cual puede determinarse, graduarse y
calcularse la participación, todo lo cual, en
definitiva, quedará entregado a la autono-
mía de la voluntad de las partes.
5. Gratificación
Como decíamos, es una forma peculiar
de participación en las utilidades totales de
la empresa, con un mínimo garantizado
por la legalidad.
La letra e) del artículo 42 del Código
la define como “La parte de las utilidades
con que el empleador beneficia el sueldo
del trabajador”.
Se ha observado la utilización del vocablo
“gratificación”,144 pues gramaticalmente
indicaría que se trata de una prestación
graciable o gratuita, en circunstancias de
que es una verdadera contraprestación por
el trabajo realizado, cuyo cálculo se deter-
mina en función de las utilidades líquidas
de la entidad empleadora.
143
Corte Suprema, rec. de queja, sent. de 19
de mayo de 1954, citada en Repertorio de Legislación
y Jurisprudencia Chilenas, Código del Trabajo, t. I,
pág. 81.
144
Vid. F. Walker, “Nociones Elementales de
Derecho del Trabajo”, pág. 266.
167
Su utilidad sustantiva se justifica por las
mismas razones que analizamos al hablar
de la participación en general. Frente a una
mayor utilidad líquida corresponderá en
definitiva un incremento de la retribución
básica, a título de gratificaciones.145
6. Gratificaciones voluntarias o convencionales
El artículo 46 del Código del Trabajo
expresa: “Si las partes convinieren un siste-
ma de gratificaciones, éstas no podrán ser
inferiores a las que resulten de la aplicación
de las normas siguientes”.
El texto legal transcrito apunta a que
sea la libertad contractual, expresada en
instrumentos individuales o colectivos, la
que determine el régimen de gratificacio-
nes, el cual no podrá ser inferior al míni-
mo que regulan los artículos siguientes,
comúnmente conocido con el nombre de
gratificaciones legales.
Se ha suscitado problema cuando en el
instrumento contractual se han pactado
gratificaciones garantizadas a todo evento,
vale decir, sin condicionarlas a la obtención
de utilidades líquidas por parte de la em-
presa. Esta manifestación contractual, que
ha tendido a generalizarse, contradice el
fundamento e importancia sustantiva de la
gratificación convencional, pues deja de ser
una forma de participación en las utilidades,
de origen contractual, para transformarse
en una remuneración adicional con carácter
fijo y, a veces, incluso con alguna relativa
periodicidad, lo que entra a semejarla al
sueldo mismo.146
145
El mismo F. Walker, en Panorama del Dere-
cho Social Chileno, Santiago, 1950, pág. 108, coin-
cidiendo con la importancia sustantiva que se-
ñalábamos, estima que esta forma particular de
participación en las utilidades “de la ley chilena
es justa, y responde a un amplio sentido social, ya
que son los empleados (a la fecha de la obra sólo
los empleados tenían derecho a gratificaciones)
quienes con su esfuerzo contribuyen al éxito del
negocio; asimismo de este modo se los vincula e
interesa en la prosperidad de la empresa en que
prestan sus servicios”.
146
Así lo estimó la Superintendencia de Seguridad
Social en Dictamen Nº 910, de 16 de mayo de 1960,
cuando expresó que la existencia de una gratificación
voluntaria o legal, supone utilidades presentes o fu-
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
Asimismo, con el nombre de gratificación
se acuerda a veces el otorgamiento de una
prestación esporádica con entidades que,
atendidos sus fines, no podrían nunca otor-
gar una gratificación, v. gr., con institutos
previsionales, asistenciales, etc., los cuales
no tienen carácter lucrativo. Pero ésta es
una típica situación de nominalismo; se ha
utilizado dicha expresión simplemente a
falta de otra o por mero conservadurismo
terminológico.
Finalmente, cabe señalar que entre las
gratificaciones voluntarias, pactadas por
sobre los límites legales, y la participación,
no existe una diferencia sustantiva, por lo
que habrá que concluir que media una u
otra prestación, según sea el estatuto formal
con que se ha pactado: semejará más a gra-
tificación voluntaria si está establecida en
beneficio de todo el personal en proporción
a lo devengado por los trabajadores en la
anualidad y para su cálculo se está a la uti-
lidad líquida determinada por Impuestos
Internos, etc.
7. Gratificación legal
El mínimo de participación en las utili-
dades asegurado por la legalidad a título de
gratificación, se encuentra regulado en los
artículos 46 y siguientes del Código.
a) Entidades empleadoras obligadas a gra-
tificar: Son los establecimientos mineros,
industriales, comerciales, agrícolas, empresas
y cualesquiera otros que persigan fines de
lucro, y las cooperativas, que estén obliga-
dos a llevar libros de contabilidad y que
obtengan utilidades o excedentes líquidos
en sus giros.
Los requisitos que se deducen del texto
legal son:
i) Debe tratarse de establecimientos mi-
neros, industriales, comerciales o agrícolas,
turas, por parte de la empresa, las que de no existir,
les dan a las remuneraciones correspondientes el
carácter jurídico de sueldo.
Idéntica doctrina se sustentó por la misma Super-
intendencia en Dictamen Nº 1.165, de 27 de junio
de 1960.
168
empresas y cualesquiera otros que persigan
fines de lucro,147 y las cooperativas.148
ii) Deben perseguir fines de lucro, con
la anotada excepción de las cooperativas,
entidades que no pueden catalogarse como
lucrativas, pero sí pueden tener exceden-
tes.
iii) Deben estar obligados a llevar libros
de contabilidad.
iv) Deben obtener utilidades o excedentes
líquidos en sus giros.
b) Cuantía sujeta a repartición: Es una
proporción no inferior al 30% de dichas
utilidades o excedentes. La ley emplea la
expresión no inferior, pero, como se verá,
por aplicación del tope o límite máximo de
gratificación que puede corresponder a cada
trabajador, la suma del total de gratificacio-
nes legales que se paguen ordinariamente
puede resultar un porcentaje inferior al
máximo legal repartible.
c) Concepto de utilidad y de utilidad líqui-
da para afectos de gratificaciones: “Para estos
efectos –expresa el artículo 48 del Código–,
se considerará utilidad la que resulte de la
liquidación que practique el Servicio de Im-
puestos Internos para la determinación del
147
El antiguo texto del artículo 146 del Código
del Trabajo decía simplemente: “Los establecimien-
tos industriales, comerciales y otros que persigan
fines de lucro, que estén obligados a llevar libros
de contabilidad…”.
Frente a este texto, más escueto que el vigente,
nuestra jurisprudencia había expresado:
“Un laboratorio clínico abierto al público, cuyo
giro, capital y utilidades han sido fijados por la Direc-
ción de Impuestos Internos, es un establecimiento
comercial, aun cuando él constituye el ejercicio de
la profesión de médico, y debe pagar gratificaciones
a sus empleados”. Trib. de alzada de Santiago, sent.
de 17 de diciembre de 1943, en Gac. del Empleado
Nº 131, junio de 1944.
La misma Dirección del Trabajo, en dictamen
Nº 11.071, de 26 de febrero de 1949, determinó: “El
profesional que no limita su actuación a proyectar obras
de reedificación y vigilar su ejecución, sino que las
ejecuta como contratista, queda afecto a este artículo
por constituir una empresa de construcción”.
148
Esta amplitud de criterio ha sido continuada y
mantenida por la Dirección, para cuya información
pormenorizada nos remitimos a las obras de W. Thayer
y A. Rodríguez, ya citadas.
 Contenido del contrato de trabajo

impuesto a la renta sin deducir las pérdidas de d) Funciones del Servicio de Impuestos In-
ejercicios anteriores; y por utilidad líquida se ternos: En relación con el pago de las gra-
entenderá la que arroje dicha liquidación, tificaciones el mencionado servicio debe
deducido el diez por ciento del valor del cumplir dos funciones específicas:
capital propio del empleador, por interés i) “Respecto de los empleadores excep-
de dicho capital”.149 tuados del impuesto a la renta, el Servicio
Así, por tanto, la utilidad afecta al pago de Impuestos Internos practicará, también,
de gratificaciones no es la utilidad líquida la liquidación a que se refiere este artículo
determinada para efectos tributarios, sino para los efectos del otorgamiento de grati-
una de monto inferior, pues el legislador ficaciones” (art. 48 inc. 2º del Código).
asegura primeramente una utilidad al ca- ii) En relación con todas las empresas,
pital propio, equivalente al diez 10% del el Servicio “determinará, en la liquidación,
mismo; sobre el exceso de utilidad o exce- el capital propio del empleador invertido
dente se calcula el porcentaje destinado a en la empresa y calculará el monto de la
gratificación legal. utilidad líquida que deberá servir de base
Algunos ejemplos ilustrarán este aspec- para el pago de gratificaciones. El referido
to: Servicio comunicará este antecedente al
Juzgado de Letras del Trabajo o a la Direc-
EMPRESA 1:
Capital propio $ 100.000.000 ción del Trabajo, cuando éstos lo soliciten.
Asimismo deberá otorgar certificaciones en
Utilidad para igual sentido a los empleadores o sindicatos
efectos tributarios $ 10.000.000 (el 10% del de trabajadores o delegados del personal
capital propio) cuando ellos lo requieran, dentro del plazo
Utilidad líquida para de treinta días hábiles, contado desde el
efectos de momento en que el empleador haya en-
gratificación $ 0 (pues la utilidad total tregado todos los antecedentes necesarios
coincidió con la asignada y suficientes para la determinación de la
al capital propio)
utilidad” (art. 49 del Código).
EMPRESA 2: En esta forma, pues, el Servicio de Im-
Capital propio $ 100.000.000 puestos Internos es la entidad que, con com-
petencia exclusiva, determina el monto de
Utilidad para la utilidad líquida, que debe servir de base
efectos tributarios $ 20.000.000 (20% del
capital propio) para el pago de las gratificaciones.

Utilidad líquida 8. Anticipo de gratificaciones

para efectos de
gratificación $ 10.000.000 (el exceso Como media un lapso entre la fecha
sobre el 10% de presentación del balance y la posterior
de utilidad asegurado liquidación que debe efectuar el Servicio de
al capital propio) Impuestos Internos, el inc. 3º del artículo 47
del Código dispone que “los empleadores
Monto legal de
la utilidad líquida estarán obligados a pagar las gratificaciones
repartible $ 3.000.000 (el 30% sobre al personal con el carácter de anticipo sobre
el exceso de utilidad la base del balance o liquidación presentada
asegurado al al Servicio de Impuestos Internos, en tanto
capital propio) se practica la liquidación definitiva”.
Se han suscitado dudas, cuando se han
concedido anticipos que, en definitiva,
149 resultan de monto superior a lo que legal-
Con la modificación introducida por la Ley
Nº 19.250 se terminó la polémica sobre si se debían mente correspondía pagar. Frente a ello la
considerar o no las pérdidas de arrastre. Dirección del Trabajo ha estimado que si

169
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
una empresa ha concedido anticipos por
concepto de gratificación legal y posterior-
mente acredita que no ha obtenido tales
utilidades, tiene derecho al reembolso de
las sumas indebidamente pagadas, pero
es improcedente que las descuente de los
sueldos, sino que debe compensarlas con las
gratificaciones legales que corresponde pagar
en el ejercicio financiero siguiente.150
En el caso de que no pueda operar tal
reintegro por haber dejado de pertenecer
el trabajador a la empresa, nuestra Corte
Suprema ha estimado que sólo procede la
restitución de la cantidad numérica, sin
reajustes ni intereses, pues en la especie
mediaría la percepción de buena fe de un
pago de lo no debido y corresponde aplicar
el precepto contenido en el artículo 2300
del Código Civil.151
9. Procedimiento para el cálculo de las gratifi-
caciones a los trabajadores
Dos sistemas prevé la legislación para
que el empleador cumpla con la obligación
de pago de la gratificación legal:
a) El primero consiste en distribuir el
ya reseñado 30% de la utilidad líquida “en
forma proporcional a lo devengado por
cada trabajador en el respectivo período
anual, incluidos los que no tengan derecho”
(art. 47 del Código, acápite in fine).
150
Dictamen Nº 1.034, de 25 de febrero de
1972. Sin embargo una jurisprudencia judicial ha
estimado: Constando del Informe de Impuestos
Internos que la empresa no tuvo utilidades líquidas
que la obligaran a cancelar gratificaciones legales,
debe estimarse que el anticipo que ella hizo consti-
tuyó en la práctica un pago a título de gratificación
voluntaria, y como tal, no sujeta a modificación o
variación. Corte del Trabajo de Santiago, sent. de
31 de marzo de 1976, cit. en J. Díaz S., Código del
Trabajo, t. XVII, pág. 68.
Probablemente no haya discrepancia fundamental
en ambos criterios, pues uno y otro no aceptan que
se descuenten de los sueldos, anticipos de gratifica-
ciones que legalmente no habrían procedido, pero
de hecho se pagaron. La adopción de un criterio más
polarizado bien puede ser debida a otros factores
concomitantes del proceso, que inclinan hacia esa
solución.
151
Sentencia de 14 de julio de 1986, Fallos del
Mes, Nº 332, pág. 464.
170
b) El segundo faculta al empleador para
abonar a los trabajadores el 25% de lo paga-
do en el respectivo ejercicio comercial por
concepto de remuneraciones mensuales, en
cuyo caso quedará eximido de la obligación
de distribución antes referida, sea cual fuere
la utilidad líquida que obtuviere. En este
caso, la gratificación de cada trabajador no
excederá de cuatro y tres cuartos (4,75)
ingresos mínimos mensuales.
“Para determinar el 25% anterior, se
ajustarán las remuneraciones mensuales
percibidas durante el ejercicio comercial
conforme a los porcentajes de variación
que hayan experimentado tales remunera-
ciones dentro del mismo” (art. 50, in fine,
del Código).
En tal forma, el legislador otorga un de-
recho opcional y discrecional al empleador
para cumplir su obligación: a) distribuir el
30% de la utilidad líquida a los trabajadores,
en forma proporcional a lo devengado por
cada uno de ellos en el ejercicio; b) o bien,
abonarles, a título de gratificación legal, el
equivalente al 25% de lo devengado por
concepto de remuneraciones mensuales
en el ejercicio, en cuyo caso dicho 25% no
podrá exceder de 4,75 ingresos mínimos
mensuales.
Obviamente, cuando la utilidad líquida
sea considerable y reducido el número de
trabajadores, la conveniencia del emplea-
dor será aplicar el segundo procedimiento;
mientras que cuando la utilidad líquida
sea reducida y elevado el número de tra-
bajadores, su interés será aplicar el primer
procedimiento.
Nuestra Corte Suprema ha señalado que
“la obligación de pagar gratificación a su
personal, se hace exigible a partir de la
presentación de su declaración de renta al
Servicio de Impuestos Internos, momento
desde el cual queda habilitado aquél para
ejercer su derecho a optar por cualquiera
de las dos modalidades de pago de gratifi-
cación que establecen los artículos 46 y 49
(47 y 50) del Código del Trabajo.
Si el empleador no ha manifestado su
derecho de optar por el procedimiento
establecido en el artículo 49 (50) del citado
Código antes de notificársele la demanda,
 Contenido del contrato de trabajo

la opción posterior resulta extemporánea, aunque lejano, de la gratificación es el de

por revertir la obligación de pago de la gra- ligar la suerte del trabajador al resultado
tificación a la norma general del artículo 46 más o menos exitoso del giro de la empre-
(47) del Código del Trabajo”.152 sa, lo cual no se desvirtúa por el hecho de
De los textos legales se infiere que la verificar el trabajador, o trabajadora, un
base de cálculo de la gratificación legal –en hecho causante que, en forma temporal,
cualquiera de sus dos procedimientos– ha signifique una simple suspensión de la re-
sido lo devengado por el trabajador y pa- lación laboral.
gado por el empleador. Pero ¿qué sucede
cuando durante el ejercicio se ha suspen- 10. Gratificación proporcional
dido la relación laboral por enfermedad,
Es la que corresponde pagar a los traba-
maternidad o accidente? La Dirección del
jadores que no alcanzaren a completar un
Trabajo, en Dictamen Nº 5.386 de 12 de
año de servicios ante la respectiva entidad
agosto de 1970,153 cuya doctrina comparti-
empleadora.
mos, estimó que el monto de la gratificación
Estas personas “tendrán derecho a la
legal guarda estrecha proporción con lo
gratificación en proporción a los meses
que el dependiente ha percibido durante
trabajados” (art. 52 del Código).
el respectivo período anual, debiendo con-
Debe tenerse presente que atendido lo
siderarse que el subsidio por enfermedad,
dispuesto en el inciso 4º del artículo 44 del
al sustituir o reemplazar al sueldo, ha de
Código, no existe el derecho a gratificación
ser computado, también, para los efectos
proporcional cuando el contrato ha tenido
del cálculo respectivo.
una duración inferior a 30 días, materia
Este criterio jurisprudencial fue acogido
sobre la cual ha mediado una nutrida juris-
posteriormente por el D.F.L. Nº 44, de 1º
prudencia de la Dirección del Trabajo.
de junio de 1978, sobre cálculo de subsidios
Los incisos 4º y 5º del mencionado ar-
por incapacidad laboral, cuyos artículos 7º
tículo expresan:
al 10 señalan las bases sobre las cuales debe
“En los contratos que tengan una duración
calcularse el subsidio. Para ello no deben
de 30 días o menos, se entenderá incluida
considerarse “las remuneraciones ocasio-
en la remuneración que se convenga con el
nales o que correspondan a períodos de
trabajador todo lo que a éste debe pagarse
mayor extensión que un mes, tales como
por feriado y demás derechos que se deven-
gratificaciones, bonificaciones o aguinaldos
guen en proporción al tiempo servido.
de Navidad o Fiestas Patrias” (art. 10).
Lo dispuesto en el inciso anterior no
Luego el artículo 11 del mismo D.F.L.
regirá respecto de aquellas prórrogas que,
Nº 44 agrega textualmente: “El subsidiado
sumadas al período inicial del contrato,
no perderá el derecho a percibir las re-
excedan de sesenta días”.
muneraciones a que se refiere el artículo
anterior, en la forma y en la oportunidad
11. Deducciones a las gratificaciones
establecidas en el correspondiente contra-
to de trabajo, por el tiempo en que haya El artículo 51 ha tenido por objeto acla-
percibido el subsidio”.154 El fundamento, rar que “se deducirán de las gratificaciones
legales cualesquiera otras remuneraciones
152
que se convengan con imputación expresa
Corte Suprema, sent. de 19 de abril de
1990. a las utilidades de la empresa”.
153
Con idéntica doctrina la Dirección del Trabajo
había emitido el Dictamen Nº 1.049, de 18 de febrero
de 1970, según el cual los empleados tienen derecho
a percibir gratificación legal por el período en que se casos, debe tomarse en consideración el subsidio
encuentren acogidos a las leyes de Medicina Preventiva, percibido por la dependiente; Dictamen Nº 2.217,
Medicina Curativa o de Accidentes del Trabajo. de 23.04.85, citados en W. Thayer y A. Rodríguez,
154
Con idéntica postura: Dictamen Nº 1.100, de Código del Trabajo y Legislación Social, ob. cit., t. 1º,
21.02.85. Para el cálculo de la gratificación, en estos págs. 207 y 213, respectivamente.

171
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
2.3.4.4.1. El sueldo base y la semana
corrida. La Ley Nº 20.281
1. El texto transcrito en el acápite 2.3.4.4.
incluye las reformas introducidas al artículo
42 a) por la Ley Nº 20.281 (D.O. 21.07.2008).
Ella apuntó a considerar que el contrato
de trabajo debía atender a dos exigencias
esenciales de parte del trabajador: a) Una
equitativa retribución en función de la produc-
tividad del trabajador, o sea, el precio de la
riqueza generada o contribuida a generar
con el esfuerzo laboral, y b) La compensación
por el tiempo que el trabajador pone a disposición
de los fines perseguidos por el empleador, aunque
durante ese tiempo no produzca nada, por
ejemplo: esperando órdenes, cumpliendo
órdenes de deshacer un trabajo mal hecho
o mantenerlo inmovilizado por caso fortuito
o fuerza mayor (incendio, terremoto, tem-
poral, demanda judicial, falta de materia
prima, etc.).
Según la historia de la ley (Mensaje
presidencial), el ingreso mínimo mensual
responde a la cantidad más reducida que la
sociedad admite que debe serle compensada
a un trabajador, contratado por una jornada
ordinaria (que desde luego, le impide otro
trabajo de tiempo completo), al margen de
la riqueza producida. Por eso, la ley exige
como mínimo de remuneración un “sueldo
base” no inferior al ingreso mínimo. Por lo
mismo, también esta garantía no favorece
a los trabajadores que prestan servicios sin
estar sujetos a jornada de trabajo (inc. 2º
del art. 22). Poco más adelante veremos las
dificultades suscitadas en la interpretación de
las reformas de la citada Ley Nº 20.281.
2. Las reformas laborales y previsionales de
los años 1978, 1979 y 1980, al eliminar la dife-
rencia entre empleados y obreros, terminaron
con la complicada distinción entre salarios,
sueldos y otras retribuciones o beneficios
adicionales, que tomaban nombres distintos
y seguían regímenes legales diferentes en
respecto a uno u otro tipo de trabajadores
y según la “caja” o sistema de previsión a
que estuvieren afectos. Recuérdese que en
1974 había treinta y tantas cajas de previsión
y varias administraban, con frecuencia, más
de un sistema previsional.
172
3. De igual manera, en lo referente a
la jornada de trabajo, las remuneraciones
constituyen un asunto que interesa a toda
la legislación laboral, previsional y, también,
la tributaria. Con todo, no hay que perder
de vista que hoy remuneración es la contra-
prestación por un servicio prestado a causa de
un contrato de trabajo. No lo son, entre otras,
las devoluciones de gastos o las indemnizaciones
por despido. En determinadas circunstancias
pasadas pudo sostenerse que la llamada
indemnización por años de servicios es un
salario retenido, pero la que contemplan
los artículos 163 y 164 definitivamente no
lo es para el Código del Trabajo. Más bien
debiera considerarse como la estructura
definitiva que en Chile tomó el sistema de
indemnizaciones por despido nacido de
la Ley Nº 16.455, de 1966, que puso fin al
desahucio arbitrario, o sea, sin especifica-
ción de causa. Ciertas reglamentaciones y
fallos terminaron por asimilar la supresión
del despido sin especificación de causa, a
la inamovilidad, ajena por completo al pro-
pósito original de esa ley, que simplemente
castigó con indemnización el despido sin
expresión de causa, que el legislador de la
Ley Nº 16.455 consideró lesivo a la dignidad
humana, salvo tratándose de empleos de
exclusiva confianza. Las reformas de la Ley
Nº 19.010 del año 1990 y, en especial, las
exigencias y multas mayores introducidas
por la Ley Nº 19.759 (en 2001), elevaron
fuertemente los costos de despido, llegando
al extremo de no considerar que configura-
ba la causal de necesidades de la empresa
el hecho de que el trabajador se tornare
inepto o inválido para el trabajo, pese a que
la legislación vigente lo protegía ya con el
beneficio de un mes por año de servicios,
aparte de ampararlo la seguridad social,
según sea el caso, con las pensiones del D.L.
3.500, las especiales de la Ley Nº 16.744
sobre Seguro Social de Accidentes del Tra-
bajo y Enfermedades Profesionales y la Ley
Nº 19.728 sobre Seguro de Desempleo.
4. El Código de 1931 contemplaba la
siguiente definición de sueldo –que era
una forma de remunerar a los empleados–:
estipendio fijo, pagado por períodos iguales
y determinados en el contrato, que recibe el
 Contenido del contrato de trabajo
empleado por la prestación de sus servicios,
sin perjuicio de lo dispuesto en el Nº 7 del
artículo 120 (que trataba de las regalías y
otros beneficios en especies). Por su parte,
la Ley Nº 10.383, sobre Servicio de Segu-
ro Social, contemplaba en su artículo 2º,
inciso 5, una famosa definición de salario,
largo tiempo aplicada: remuneración efecti-
va que perciba o se pague al obrero en dinero,
especies determinadas o regalías contractuales o
extracontractuales, por trabajo a destajo, horas
extraordinarias, gratificaciones, participaciones
en los beneficios, bonificaciones o cualesquiera
retribuciones accesorias.
Como puede advertirse, el concepto de
salario, que regía para los obreros, inspirado
en el propósito de la ley previsional de evitar
cualquier evasión de imposiciones en las
complejas formas de retribuir a los obreros
era muchísimo más amplio que el concepto
de sueldo, aplicable a los empleados.
5. El Código que nos rige define el con-
cepto de remuneración en su artículo 41 de
manera muy simple y amplia, pues abarca
todas las contraprestaciones que tienen por
causa el contrato de trabajo. Entre ellas
está el sueldo, definido en el artículo 42
como lo hacía el Código de 1931, salvo las
enmiendas de la Ley Nº 20.281.
6. El artículo 42 mantiene, referida a todo
trabajador, la conceptualización de diversos
tipos de remuneración que el Código de
1931 ofrecía sólo respecto de los empleados.
Con todo, no hay que olvidar que cada una
de ellas debe cumplir el requisito esencial
señalado en la definición del artículo 41:
ser una contraprestación por causa del contrato
del trabajo. No olvidemos que en la legisla-
ción de seguridad social, se hizo famosa
la definición de accidente del trabajo, como
el sufrido “a causa o con ocasión del trabajo”
(art. 5º de la Ley Nº 16.744). En cambio,
es enfermedad profesional “la causada de
una manera directa por el ejercicio de la profe-
sión o el trabajo que realice una persona y que
le produzca incapacidad o muerte (art. 7º de la
misma ley). Por lo mismo, el 2º inciso del
artículo 41 excluye del carácter de remune-
ración una serie de beneficios económicos
que son percibidos “con ocasión del trabajo
realizado”, pero no son contraprestación
173
causada por él, como las asignaciones por
pérdidas de caja, por desgaste de herramientas,
viáticos, indemnización por años de servicios y
en general las devoluciones por los gastos en que
se incurra por causa del trabajo.
“Jurisprudencia sobre el art. 42 (2007-
2002)
Art. 44. La remuneración podrá fijarse
por unidad de tiempo, día, semana, quince-
na o mes o bien por pieza, medida u obra,
sin perjuicio de lo señalado en la letra a)
del artículo 42.
En ningún caso la unidad de tiempo
podrá exceder de un mes.
El monto mensual del sueldo no podrá
ser inferior al ingreso mínimo mensual.
Si se convinieren jornadas parciales de
trabajo, el sueldo no podrá ser inferior al
mínimo vigente, proporcionalmente calcu-
lada en relación con la jornada ordinaria
de trabajo.155
En los contratos que tengan una duración
de treinta días o menos, se entenderá incluida
en la remuneración que se convenga con el
trabajador todo lo que a éste debe pagarse por
feriado y demás derechos que se devenguen
en proporción al tiempo servido.
Lo dispuesto en el inciso anterior no
regirá respecto de aquellas prórrogas que,
sumadas al período inicial del contrato,
excedan de sesenta días. Un inciso final
sobre multas, fue derogado por reforma
de Leyes Nos 20.087 y 20.260.
COMENTARIO
1. Consagra el derecho al ingreso mínimo
mensual, que se originó en el Art. 3º del
D.L 275, del año 1974, sustituido, más tarde,
por el art. 8º del D.L. 670, de 1975.
Su monto se fijó entonces en 48.400
escudos, expresándose que quedaban
excluidos de dicho ingreso los pagos por
horas extraordinarias, asignación familiar
155
El texto de los incisos primero y tercero del
artículo 44 incluye enmiendas del artículo único de
la citada Ley Nº 20.281. En el inciso tercero dice “cal-
culada” en vez de “calculado”, por error de la ley.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
legal, colación, desgaste de herramientas,
asignación de pérdida de caja y beneficios
en dinero que no se paguen mes a mes. El
citado artículo 8º está vigente, por cuanto
no se incluyó entre los derogados por la
ley 18.018 (art. 5º, Nº 1, D.O. 14/8/81),
conocida como Ley Rastrillo, y debe en-
tenderse complementario del inciso 3º del
art. 2º del D.L. 3.501, que fijó el monto del
ingreso mínimo desde 1981. Naturalmente
ese monto del ingreso mínimo ha variado
por sucesivas leyes extrañas al Código del
Trabajo –que se mencionan en el número
siguiente– precedidas de una verdadera
negociación colectiva nacional, informal y
supraempresarial entre los Ministerios de
Hacienda y Trabajo por un lado, y organis-
mos sindicales por otro. Ordinariamente el
Congreso sólo ratifica lo que el Ejecutivo
ha negociado con los organismos que él
mismo considera más representativos.
2. El Código de 1931 contemplaba un
salario mínimo para los obreros, fundado en
lo ordinariamente pagado: no menos de dos
tercios ni más de tres cuartos del normal o
corrientemente pagado, en la misma clase
de trabajo, a los obreros de las mismas apti-
tudes y condiciones, en la ciudad o región
en que se ejecute, que provenía de la ley
4.053, de 1924. Su compleja definición y
difícil constatación le restó utilidad práctica.
Los empleados particulares accedieron a un
sueldo vital por ley 6.020, que rigió desde el
1º de enero de 1937. Más tarde, la ley 7.295
de 1942, refundió las leyes 6.020, 7.064 y
7.280, de 1937, 1941 y 1942, respectivamen-
te. El referido sueldo vital era de monto
muy superior al salario mínimo obrero y se
definía como: El necesario para satisfacer
las necesidades indispensables para la vida
del empleado, alimentación, vestuario y
habitación, y también las que requiera su
integral subsistencia, como asimismo las
erogaciones forzosas para previsión social y
seguros obligatorios que afecten legalmente
al empleado. El D.F.L. 244, de 1953, fijó
un salario mínimo agrícola y la ley 12.006,
de 1956, un salario mínimo industrial. Los
montos fueron modificándose conforme a
la desvalorización monetaria. La inflación
galopante de los años que precedieron a la
174
crisis de 1973 y el difícil proceso de frenarla,
obligaron a buscar nuevos parámetros, de
donde nació el ingreso mínimo, mencio-
nado en el Nº 1 precedente.
3. El ingreso mínimo que regirá desde
el 1º de julio de 2008 hasta 30 de junio de
2009 por ley 20.279 (también publicada en
el Diario Oficial el 1º de julio de 2008), será
de los montos siguientes: a) $159.000 para
los trabajadores mayores de 18 años y hasta
los 65 años de edad; b) $118.690 para los
trabajadores mayores de 65 años y meno-
res de 18 años; c) $102.558 para fines no
remuneracionales y d) 75% del IMM para
trabajadores de casa particular; e) Conforme
al artículo transitorio de la citada ley 279,
el porcentaje del 75% señalado en la letra
d) se elevará a 82% desde el 1 de marzo
de 2009 y a 92% desde el 1 de marzo de
2010. Expirada esta normativa especial, los
trabajadores de casa particular se regirán
por la disposición general del inciso 3º del
artículo 44, o sea, no podrán ganar menos
que el ingreso mínimo fijado para todos los
trabajadores (artículo 2º de la susodicha ley
20.279, que sustituye el inciso 2º del artículo
151 del Código del Trabajo).
4. Como puede inferirse, el ingreso
mínimo admite excepciones: Fuera de los
montos mencionados, recordemos que es
de libre convención el ingreso mínimo para
los aprendices (art. 81 del C. del T.) y para
los deficientes mentales (art. 16 de la ley
18.600). Ya vimos que el ingreso mínimo
tiene un monto especial cuando se usa para
fines no remuneracionales. Por ejemplo,
obligaciones civiles pactadas en ingresos
mínimos o, ejemplo típico, el monto de la
cuota mortuoria. Conforme al art. 6º del
D.F.L. 90, de 1978 es de ‘tres ingresos míni-
mos para fines no remuneracionales’.
Respecto de los trabajadores de casa par-
ticular hay normas especiales en contrato
especial respectivo (artículos 146 a 152, en
especial artículo 151) y en la ley 20.279,
a lo cual nos referiremos al estudiar esa
normativa.
5. A contar de las últimas décadas del
siglo XX y, en particular, desde la gene-
ralización de las normas sobre economía
social de mercado, la rebaja de los aran-
 Contenido del contrato de trabajo
celes aduaneros y la globalización econó-
mica, los beneficios económicos laborales
y previsionales se han debido ajustar cui-
dadosamente a las posibilidades de cada
país, para evitar los males de la desocupa-
ción y la inflación, contingencias que no
fueron debidamente consideradas en las
políticas sociales chilenas hasta avanzada
la segunda mitad del siglo XX, cuando se
abandonó la economía cerrada, sustitutiva
de importaciones y amparadas por altos
aranceles.
6. Podría decirse que, por razones simi-
lares, la permanente preocupación de la
doctrina social de la Iglesia por los salarios
mínimos, el salario familiar, el salario justo
ha debido equilibrarse –al tenor de serios
estudios económicos de autores y expertos
de las universidades católicas, las academias
pontificias y los centros científicos más au-
torizados– con las exigencias de establecer
una economía que evite la desocupación y,
a ser posible, asegure un pleno empleo. Con
todo, como puede observarse en las últimas
encíclicas sociales, cada vez se vinculan más
estrechamente las exigencias de la justicia
social, con las del desarrollo (Populorum
progressio, Laborem Exercens, Sollicitude rei
socialis, Centesimus annus, para citar sólo
cuatro señeras al respecto). La Iglesia no
abandona su enseñanza de ligar las exigen-
cias de una sociedad libre, en su economía
y vida política, con los imperativos de una
moral clara, estricta y compartida. Sin ella,
la libertad no tiene destino ni solidez y el
hombre pierde su dignidad, como efecto de
los abusos propios o ajenos. Desde luego,
el concepto de empresario indirecto que
propone Juan Pablo II en Laborem Exercens
para significar el conjunto de condiciones
económico-sociales que la sociedad impone
al empresario directo y que de alguna ma-
nera condicionan su quehacer como jefe
de empresa, va implícito, pero claramente
en apoyo de la noción de ingreso mínimo,
con preferencia a la de salario mínimo,
que se usó en épocas y documentos liga-
dos a etapas menos evolucionadas en la
experiencia y la ciencia de las relaciones
laborales. El tema es de suyo inmenso y no
podemos extendernos aquí en él.
175
Art. 45. El trabajador remunerado ex-
clusivamente por día tendrá derecho a
la remuneración en dinero por los días
domingo y festivos, la que equivaldrá al
promedio de lo devengado en el respectivo
período de pago, el que se determinará
dividiendo la suma total de las remunera-
ciones diarias devengadas por el número de
días en que legalmente debió laborar en la
semana, variables, tales como comisiones
o tratos, pero, igual derecho tendrá el tra-
bajador remunerado por sueldo mensual
y remuneraciones variables, tales como
comisiones o tratos, pero, en este caso, el
promedio se calculará sólo en relación a
la parte variable de sus remuneraciones.
Texto con las enmiendas de la ley 20.281
(21.07.08)
No se considerarán para los efectos in-
dicados en el inciso anterior las remune-
raciones que tengan carácter accesorio o
extraordinario, tales como gratificaciones,
aguinaldo, bonificaciones u otras.
Para los efectos de lo dispuesto en el
inciso tercero del artículo 32, el sueldo dia-
rio de los trabajadores a que se refiere este
artículo, incluirá lo pagado por este título
en los días domingo y festivos comprendidos
en el período en que se liquiden las horas
extraordinarias.
Lo dispuesto en los incisos precedentes
se aplicará, en cuanto corresponda, a los
días de descanso que tienen los trabajadores
exceptuados del descanso a que se refiere
el artículo 35.
COMENTARIO
1. Contempla el beneficio comúnmente
llamado la semana corrida, que se introdujo
por ley 8.961, de 1948, para estimular la
concurrencia regular al trabajo respecto
de los obreros contratados por día –por
consiguiente sin pago por los domingos y
festivos– cuya ausencia los lunes, especial-
mente, perjudicaba a ellos y a la empresa.
Se intercaló en el Código de 1931 como
artículo 323, a continuación del que con-
sagraba el descanso dominical y en los días
del feriado legal.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
2. Debe advertirse que la normativa se
atiene al respectivo período de pago; no al
respectivo período semanal, para los efectos
de calcular el promedio que corresponde
por los domingos y festivos en los casos de
remuneraciones variables.
3. Con la eliminación de las diferencias
entre empleados y obreros, las remuneracio-
nes son ordinariamente convenidas por un
monto mensual, con lo cual este beneficio
perdió parcialmente importancia.
4. Adviértase que en el texto primitivo,
arrastrado desde la legislación del Plan La-
boral (Código de 1987, ley 18.620, art. 44),
se perdía el derecho a la semana corrida
por ausencias en la semana o incluso por
atrasos que excedieren de dos horas en la
semana y de cuatro en el mes calendario.
Eso desapareció y las sanciones son las mis-
mas de cualquier trabajador remunerado
por mes, o sea reducción proporcional o
sanciones del reglamento interno.
5. Antes de las reformas de la ley 20.281
(21.07.2008), la jurisprudencia no era ter-
minante y uniforme, pues algunos puntos se
habían prestado a controversia, entre ellos,
el derecho al pago de la semana corrida
respecto de los trabajadores remunerados
solamente a comisión. La Corte Suprema,
en un fallo sobre casación (Rol Nº 823-
11.04.01) resolvió por tres votos contra dos,
que tales trabajadores tenían derecho al
citado beneficio, porque las comisiones se
devengan día a día. Los ministros disiden-
tes, por el contrario, sostuvieron que la ley
es clara en cuanto concede el beneficio a
los trabajadores remunerados exclusiva-
mente por día. La cuestión se radicó, por
consiguiente, en que el artículo 45, en su
inciso primero señala que el cálculo por
domingos y festivos se efectuará dividiendo
‘la suma total de las remuneraciones diarias
devengadas, por el número de días en que
legalmente se debió trabajar”.
6. Las modificaciones introducidas en el
artículo único de la susodicha ley 20.281 a
los artículos 42 a), 44 y 45, exigen un cuida-
doso análisis, por cuanto a la publicación de
esta reforma se suscitó un confuso debate
entre Gobierno, parlamentarios, expertos
y gremios que al momento de escribir estas
176
líneas (agosto de 2008) sigue sin esclarecerse,
no termina de desentrañarse. Veremos los
puntos que nos parecen esenciales:
6.1. La primera dificultad se suscitó
cuando personeros de Gobierno y altos
directivos gremiales coincidieron en que
hubo consenso en quienes gestaron la ci-
tada reforma legal en el sentido de que el
propósito común era corregir defectos de
la normativa vigente pero no introducir
mejoramientos de remuneraciones ni, por
lo mismo, provocar un aumento de costos
laborales.
6.2. Hasta aquí nos hallábamos frente
a un debate sobre ‘interpretación’ de la
ley, que según muchos implicaba fuerte
incremento de costos para las empresas.
Sin embargo, a poco andar, quizá ante
la imposibilidad de probar el milagro de
otorgar beneficios económicos sin costo,
el debate empezó a derivar hacia ‘justicia’
de las reformas, desentendiéndose de la
cuestión de costos. Así derivamos de la
historia de la ley, a su dimensión histórica:
adecuación o inadecuación de la misma a
su circunstancia histórica, con un triple in-
tento político: I) presión ante el Legislativo
para que modifique la ley o la interprete;
II) presión ante el Poder Ejecutivo tras
parecidas finalidades, mediante dictáme-
nes y reglamentos, o III) presión ante el
Poder Judicial para conseguir lo propio
a través de fallos judiciales emitidos ‘con
sentido creador’, y no siguiendo las pautas
anticuadas del Código Civil.
6.3. Si se acude al Mensaje del proyec-
to de ley para aproximarse a la historia fi-
dedigna del establecimiento de la norma
hallamos que, según el Gobierno (Párrafo
II, penúltimo inciso), ‘el elemento de presta-
ción de servicios que remunera el IMM –(ingreso
mínimo mensual)– es el de la permanencia del
trabajador a disposición del empleador, prestando
servicios en una jornada ordinaria, aun cuando
su productividad equivalga a cero, puesto que
en mérito de la sola existencia de un contrato de
trabajo entre dos partes, válidamente celebrado,
se debe pagar al trabajador a lo menos el ingreso
mínimo legal, habiendo cumplido dicho trabajador
con la jornada completa’.
 Contenido del contrato de trabajo
6.3.1. Hemos usado énfasis, cursiva y ne-
grita en este inciso del Mensaje (concordante
con todos los del mismo párrafo II) porque,
a nuestro parecer, es un error en sí mismo y
la fuente de muchos malentendidos poste-
riores. En efecto: 1) El compromiso de pagar
al trabajador el tiempo puesto a disposición
del empleador, aunque no trabaje, tiene
el sentido de “garantizar una cantidad no
inferior al IMM”, precisamente porque la
capacidad productiva del trabajador está
evaluada, como mínimo, en dicho IMM
por jornada ordinaria completa. Pero si
el empleado trabaja durante ese período
debe pagársele la remuneración convenida
según el trabajo realizado, aunque nunca
menos que el IMM. Por ejemplo, si el tra-
bajador gana en comisiones $ 100.000 el
empleador debe completarle la diferencia
entre lo ganado ($ 100.000) y el mínimo
asegurado: $ 159.000, o sea, $ 59.000 pesos
adicionales. A la inversa, si la tarea encar-
gada le reporta al trabajador $ 200.000,
ésta suma mayor es la que se debe pagar,
porque los $ 159.000 es el mínimo asegu-
rado (IMM). La ‘reforma’ que pretendía
el proyecto era que los ingresos variables
(comisiones) no se computasen como parte
del mínimo asegurado. La consecuencia
de esa pretensión era que, si contrato sólo
contemplara el pago de comisiones, estas se
pagarían ‘adicionalmente’ al IMM. Así, el
trabajador que gana $ 200.000 en comisiones,
debería percibir además, a título de IMM
la suma de $ 159.000. En otras palabras,
su ingreso mensual sería de $ 359.000 en
lugar de $ 200.000 porque las comisiones
‘no sirven para cumplir con el deber de
asegurar el IMM’. Esta tentativa de aumento
de remuneraciones no tiene justificación
legal ni jurídica alguna. Implica sencilla-
mente transformar un mínimo garantizado
en un sueldo fijo, pagadero a todo evento y
adicionalmente a los pagos en comisiones
o tratos, si las remuneraciones variables
equivalieren a moneda extranjera o no au-
torizada como medio de pago. Con esta
doctrina, los empleados particulares que a
contar de 1937 tuvieron asegurado como
mínimo un sueldo vital, debieron recibir
este sueldo vital como pago adicional a cual-
177
quier remuneración variable convenida, lo
que es sencillamente un disparate.
6.4. Asunto muy diferente, obviamente,
es dar cumplimiento estricto a un contra-
to de trabajo en que se convino sueldo fijo
y comisión. En esos casos, el sueldo fijo se
debe adicionalmente a las comisiones, cuyo
monto se supone serán inferiores a las que se
habrían convenido si no hubiere un sueldo
fijo adicional contratado.
6.5. No entender esta diferencia equival-
dría a reescribir el Código del Trabajo, que
opera sobre la base de garantizar mínimos
y dejar a libre convención pagar diferencias
sobre los mínimos. Sería también necesario
modificar el Diccionario de la Lengua y
varios otros códigos, haciendo sinónimas
las expresiones garantizar y pagar, despe-
dirse hasta de la idea de conseguir un aval
para una operación de crédito y concebir
una economía sin instituciones de crédito.
¡Nada menos!
6.6. Afortunadamente, no estamos obli-
gados a entender que el legislador hizo suya
una argumentación que confunde garanti-
zar con pagar a todo evento. Examinemos,
pues, el texto mismo de las reformas a los
artículos 42, 44 y 45 según el texto que les
impuso la ley 20.281.
6.6.1. Se concede el beneficio de la se-
mana corrida no sólo a los trabajadores
remunerados por día, sino por mes. Esto
es, un número “N” de trabajadores que
eran remunerados por sueldo y comisión,
y que no accedían a este beneficio, pasan a
disfrutarlo. Esto es un costo adicional que
debe absorberlo la empresa o cargarlo a uti-
lidades, a precios o su pasivo, endeudándose,
si no puede para hacerle frente vendiendo
activos o rebajando otros costos para com-
pensar, reduciendo personal, siempre que
esté al día en el pago de sus cotizaciones.
No olvidemos que esto envuelve problemas
muy diferentes para las grandes empresas
(1%), y para las medianas y pequeñas (99%
del total).
6.6.2. Si el sueldo fijo era menor que el
ingreso mínimo, la ley dispone que debe
aumentarse para no ser inferior a él. Eso es
lícito hacerlo por ley de iniciativa del Pre-
sidente de la República (art., 65, inciso 4º
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
Nº4º de la Constitución), pero no hay ley ni
Constitución que impida la generación de un
costo por un nuevo beneficio, que ‘alguien’
pagará (la empresa, los consumidores, el
fisco, el medio ambiente, etcétera).
Pero hay algo más. La Ley no puede
modificar lo ya establecido en los contratos
por ambas partes e incorporado al patri-
monio de ellas. Así, no puede el simple
legislador transformar los ingresos varia-
bles en sueldo fijo sin el consentimiento
de ambos contratantes. Habría atropello
de un derecho adquirido. Por lo mismo,
el aumento del sueldo base hasta igualarlo
con el ingreso mínimo, es constitucional
hacia el futuro, pero la expropiación total
o parcial de un sistema de remuneración
convenida y vigente, no armoniza con las
garantías del derecho de ‘propiedad en
sus diversas todas sus especies sobre toda
clase de bienes corporales e incorporales’,
como lo asegura la Carta Fundamental (art.
19, Nº 24).
6.6.3. Al respecto, la norma transitoria
que fija un plazo de seis meses para ajustar
los contratos a las nuevas exigencias, sólo
podría aplicarse desahuciando y finiquitando
los contratos de plazo indefinido o no reno-
vando los de plazo fijo que venzan dentro
de ese plazo. Pero no se puede expropiar
sin acuerdo de las partes o por el procedi-
miento constitucional, un derecho adquirido
y vigente por un plazo que exceda los seis
meses, que señala el artículo transitorio de
la ley 20.181. Sobre la constitucionalidad
de este artículo transitorio no es propio de
este ‘Manual’ abrir debate.
6.6.4. Los contratos de trabajo no se pue-
den modificar imperativamente por ley en
forma que se rebajen las comisiones (ingreso
variable), para compensar un aumento del
sueldo fijo o base, porque ello equivaldría
a lesionar el derecho adquirido a ganar
una remuneración según el esfuerzo del
vendedor. En cambio, se pueden aumentar
las remuneraciones mínimas o las bases
que sirvan para determinarlas, respecto
de los trabajadores del sector privado en
la forma que señala el citado art. 65 de la
Carta Fundamental. Pero las relaciones
laborales son, por lo menos, bipartitas.
178
Hay un empleador, que es normalmente
una empresa que tiene también derechos
amparados constitucionalmente y si los
aumentos son ‘expropiatorios’, esto es,
atentan contra el patrimonio de la em-
presa y no comprometen sólo sus exce-
dentes, hay garantías que la amparan, lo
mismo que el derecho de propiedad (art.
19 Nº 24) el desarrollo de actividad empre-
sarial (art. 19, Nº 21) que proporciona de
manera principal los empleos de los que
viven los trabajadores. En qué medida las
reformas de la ley 20.281 comprometen
el desarrollo de las empresas medianas y
pequeñas (que son el 99%) es algo que
no incumbe aquí analizar, pero sí tomar
nota, porque es un tema que sumado a
los anteriores puede significar una grave
perturbación para un gran número de em-
presas, especialmente menores, que ven
abrirse una brecha insoportable para su
desenvolvimiento en una sociedad globa-
lizada y altamente competitiva.
7. Hechos estos alcances tratemos de
entender por qué entró a legislar sobre
este asunto el legislador.
7.1. Sospechamos que debe haber pe-
sado en su ánimo la circunstancia de que
hallándose condicionado el beneficio de
la semana corrida solamente a favor de
los trabajadores que eran remunerados
“a día”, o sea, por una remuneración que
se devengaba “día a día”, no faltaron , tal
vez, algunos empleadores que fijaron en
sus contratos un sueldo base pequeñito
(2%, 5% o 10% de un ingreso mínimo),
para que el trabajador respectivo perdiera
el derecho a la semana corrida. La refor-
ma tenía esa explicación, pero la solución
buscada fue inadecuada. O sea, para una
enfermedad real, se fijó un tratamiento a
todas luces equivocado, que seguramen-
te terminará, esperamos, en una reforma
legal, aunque se disfrace un poquito de
ley interpretativa.
7.2. Entre tanto transcribimos a con-
tinuación el artículo transitorio de la ley
20.281, que ya hemos comentado y, supo-
nemos, encontrará su ubicación adecuada
entre los artículos transitorios del Código
del Trabajo.
 Contenido del contrato de trabajo
Artículo transitorio. Los empleadores que a la
fecha de entrada en vigencia de esta ley hubieren
pactado sueldos base inferiores a un ingreso mí-
nimo mensual en los contratos de trabajo, sean
estos individuales o producto de negociaciones
colectivas, deberán, dentro de seis meses desde la
entrada en vigencia de la presente ley, ajustar
la diferencia entre el sueldo base convenido y el
ingreso mínimo con cargo a los emolumentos
variables, lo que deberá reflejarse en las respecti-
vas liquidaciones de remuneraciones. Este ajuste
no podrá significar una disminución de las re-
muneraciones. Para estos efectos, se entenderá
que hay una disminución de la remuneración
cuando, una vez efectuado el ajuste, el trabaja-
dor percibiere una menor remuneración que la
que habría percibido en las mismas condiciones,
antes del ajuste.”.
2.3.4.5. La semana corrida o pago del
séptimo día
Ya hemos visto las normas que regulan el
descanso semanal, las que arrancan desde
la dictación de la Ley Nº 1.990, de 1907.
Sin embargo, nuestro derecho nada dijo
hasta la dictación de la Ley Nº 8.961, de
1948, acerca de si debía pagarse el día de
descanso (festivo o no) a que tenían derecho
los trabajadores cuando la forma de fijación
de su salario era la unidad de tiempo-día.
Dicha ley intercaló como artículo 323 del
Código del Trabajo de 1931, la norma que
obligaba a los patrones al pago del séptimo
día (domingo o festivo), prestación común-
mente conocida bajo la denominación de
semana corrida.
2.3.4.5.1. Contenido del derecho
El artículo 45 del Código dispone en
sus primeros incisos:
“El trabajador remunerado exclusiva-
mente por día tendrá derecho a la remu-
neración en dinero por los días domingo y
festivos, la que equivaldrá al promedio de
lo devengado en el respectivo período de
pago, el que se determinará dividiendo la
suma total de las remuneraciones diarias
179
devengadas por el número de días en que
legalmente debió laborar.
No se considerarán para los efectos in-
dicados en el inciso anterior las remune-
raciones que tengan carácter accesorio o
extraordinario, tales como gratificaciones,
aguinaldos, bonificaciones u otras”.
Al trabajador remunerado exclusivamente
por día, en consecuencia, se le mantiene
su nivel de ingresos por los domingos y
eventualmente por los festivos. El monto de
lo que le corresponda será el resultado de
dividir la suma total de las remuneraciones
diarias devengadas por el número de días
en que legalmente debió laborar.
La frase final del inciso primero de este
artículo, referida a la forma de calcular el
monto de la remuneración a pagar, se ha
prestado a equívocos. Pero debe entenderse
que se refiere a los días “laborales” de la
semana, que son seis o cinco, en situaciones
normales, o menos si en la semana hubo
uno o más festivos.
A esta conclusión llegamos pensando
que la actual redacción del precepto obe-
deció a la necesidad de homologar el trato
de las inasistencias en forma igual para los
ex empleados y ex obreros, según quedó
claramente establecido en la historia de la
dictación de la Ley Nº 19.250.
Se ha dictaminado que el beneficio al-
canza a los remunerados por hora;156 y a
los remunerados a trato.157
2.3.4.5.2. Requisitos para impetrar la
prestación
Desaparecieron en el actual texto –como
antes dijimos– los requisitos que venían
de la Ley Nº 8.961, de que el trabajador
hubiere laborado la semana completa y no
registrare atrasos superiores a dos horas
en la semana.
Tales exigencias fueron colocadas, en
su oportunidad, por el legislador con vis-
156
Dirección del Trabajo, Ord. 1276/72, de 8
de marzo de 1994.
157
Dirección del Trabajo, Ord. 4315/198, de 25
de julio de 1994.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
tas a evitar el ausentismo laboral, los “San
Lunes”.158
En la actualidad basta que el trabaja-
dor haya laborado durante la semana. El
beneficio será total o parcial, según sean
los días que trabajó. Así, v. gr., el trabaja-
dor de una empresa que tiene distribuida
la jornada semanal de lunes a sábado y
labora todos los días tendrá como retri-
bución por el domingo la sexta parte de
lo devengado; si laboró sólo tres días, lo
devengado será el equivalente a tres días
de remuneración, y tendrá derecho a la
sexta parte de ello.
Pero, en todo caso, si el trabajador ha labo-
rado en la semana aunque registre ausencias y
atrasos superiores a dos horas, siempre tendrá
derecho a una prestación por el séptimo día,
aunque su monto será inferior.
2.3.4.5.3. La semana corrida respecto de
los trabajadores exceptuados del
descanso dominical
Vimos al tratar sobre la interrupción
semanal de la jornada de trabajo que ella se
refiere a los días domingos y festivos, salvo
respecto de las actividades autorizadas por
ley para trabajar en esos días y que en estas
actividades debía otorgarse un día de des-
canso a la semana, en compensación por las
actividades desarrolladas en día domingo,
y un día de descanso por cada día festivo
en que los trabajadores debieron prestar
sus servicios.
Consecuente con la reseñada normativa el
Código dispone en el inc. 4º del artículo 45
lo siguiente: “Lo dispuesto en los incisos
precedentes [derecho a la remuneración
por días domingos y festivos] se aplicará, en
cuanto corresponda, a los días de descanso
que tienen los trabajadores exceptuados del
descanso a que se refiere el artículo 35”.
En tal forma, los trabajadores excep-
tuados del descanso en días domingos y
158
Vid. las reflexiones de Héctor Humeres M.,
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, ob. cit.,
pág. 151, relativas a los logros que habría tenido esta
ley en evitar el ausentismo laboral.
180
festivos (descanso dominical), quienes en
compensación tienen el derecho a un día de
descanso por cada domingo y festivo en días
laborales (descanso semanal), adquieren,
también, el derecho a que se les paguen el
o los días de descanso, en la misma forma,
condiciones y con idénticos requisitos que
los previstos para quienes tienen derecho
al pago de los días domingos y festivos.
2.3.4.5.4. Cálculo de horas extraordinarias
El inciso tercero del artículo 45 dispone:
“Para los efectos de lo dispuesto en el
inciso 3º del artículo 32, el sueldo diario
de los trabajadores a que se refiere este
artículo incluirá lo pagado por este título
en los días domingo y festivos comprendidos
en el período en que se liquiden las horas
extraordinarias”.
En esta forma lo pagado por séptimo día
incrementa la base de cálculo para determi-
nar la remuneración diaria sobre la cual se
calculará el recargo por sobretiempo.
2.3.4.6. Pago de los gastos razonables de
ida y vuelta
La norma del artículo 53 del Código
tiene ya un origen en el Derecho Indiano
del Trabajo.
“Las leyes indianas prohibían el traslado
de indios de tierras frías a calientes y vice-
versa, ante el peligro que ello podía signi-
ficar para los naturales. Pero, como quiera
que muchas veces el lugar donde debían
desempeñar sus labores estaba distante del
de sus pueblos o reducciones, se estableció
que debía pagárseles el jornal de los días
de viaje de ida y vuelta a los indios que se
hace salir de sus tierras para trabajar en las
minas y, más adelante, se estableció esta
norma para toda clase de trabajo.”159
Parecido criterio protector consultó el
artículo 7º de la Ley Nº 4.053, de 1924, sobre
159
M. Salvat, Derecho Indiano del Trabajo, ob. cit.,
pág. 292 y la referencia bibliográfica que hace a la R.C.
de 1594 en Cedulario de Diego de Encinas, IV.
 Contenido del contrato de trabajo
contrato de trabajo para obreros, norma
que, con algunas variaciones de redacción y
de precisión, fue traspasada primero como
artículo 14 del Código del Trabajo de 1931, y
luego como artículo 14 de la Ley Nº 16.455,
de 1966, sobre terminación del contrato
de trabajo.
El referido artículo 53 del Código dis-
pone que esta prestación tiene el siguiente
contenido y reglamentación:
a) Es obligación del empleador pagar
al trabajador los gastos razonables de ida
y vuelta, si para prestar servicios lo hizo
cambiar de residencia;
b) Dicho pago no constituirá remune-
ración;
c) Se comprenden en los gastos de tras-
lado del trabajador, los de su familia que
viva con él;
d) No existirá la obligación de pago
cuando la terminación del contrato se pro-
dujere por culpa o por la sola voluntad del
trabajador.
2.4. GARANTÍAS ADJETIVAS DE LA
REMUNERACIÓN
2.4.1. Concepto y clasificación
Por tales hemos de entender lo que el
Capítulo VI del Libro I del Código llama “De
la protección a las remuneraciones”. Consiste
en el conjunto de normas que tienden a
proteger el pago de las remuneraciones, a
garantizar su efectividad y que representan,
en cierto sentido, un estatuto mejorado
para efectuar el pago de la remuneración
atendido su carácter predominantemente
alimenticio.160
160
“El legislador ha comprendido la importancia
de la remuneración para el trabajador: es su medio de
subsistencia, de allí que mediante disposiciones legales
restrictivas, prohibitivas y condicionantes procurará
que el dependiente perciba su contraprestación lo
más ajustada a lo que se ha pactado en el contrato de
trabajo sobre la base de la conmutatividad que debe
guiarlas”, vid. X. Gutiérrez, R. Rivas, F. Walker y C.
Koch, Código del Trabajo, Santiago, 1978, pág. 144.
“La protección legal –continúan expresando los
citados autores– se encuadra en dos aspectos: uno
181
Tales garantías admiten múltiples clasi-
ficaciones y pueden reducirse a las siguien-
tes:
a) Garantías relativas al pago conside-
rado en sí mismo;
b) Garantías frente al empresario;
c) Garantías frente a los acreedores del
trabajador;
d) Garantías para la familia del traba-
jador;
e) Garantías frente a los acreedores del
empleador;161
f) Responsabilidad subsidiaria del dueño
de la obra.
2.4.2. Garantías relativas al pago
considerado en sí mismo
Se refieren a la forma, al tiempo y al
lugar en que debe efectuarse el pago de
la remuneración.
2.4.2.1. Forma: pago en efectivo
“Las remuneraciones se pagarán en
moneda de curso legal, sin perjuicio de lo
establecido en el inciso 2º del artículo 10”
(del Código: beneficios adicionales en
especie o servicios) “y de lo preceptuado
para los trabajadores agrícolas y los de casa
particular.
A solicitud del trabajador, podrá pagar-
se con cheque o vale vista bancario a su
nombre.
activo, por el cual se tratará de que efectivamente se
perciba la remuneración…; y, en un segundo aspecto,
pasivo, que pretende evitar que la remuneración, una
vez percibida, pueda perderse, sea por el arbitrio del
trabajador o por otras causas”.
161
Kaskel-Dersch, Derecho del Trabajo, ob. cit.,
pág. 292, piensan que estas garantías adjetivas, a las
que llaman “aseguramiento de la remuneración”,
responden a la idea fundamental de la remuneración
como base de la existencia del trabajador, al que se
le debe asegurar firmemente su pago, de modo que
ésta llegue a manos de él. “El principio protectorio
del derecho social –agregan– tienen aquí un amplio
campo de acción.”
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
Junto con el pago, el empleador deberá
entregar al trabajador un comprobante con
indicación del monto pagado, de la forma
como se determinó y de las deducciones
efectuadas” (art. 54 del Código).
Ya nos hemos referido a esta materia al
hablar sobre el truck-system. En definitiva la
legalidad preceptúa que la remuneración
debe pagarse en moneda de curso legal,
salvo las tres excepciones que contempla:
i) Los beneficios adicionales que puede
suministrar el empleador en forma de casa
habitación, luz, combustible, alimento u
otras prestaciones en especie o servicios
(art. 10, inc. 2º, del Código).
ii) Los trabajadores agrícolas, con quienes
se puede pactar pago en regalías, pero en
ningún caso su valor puede exceder “del
50% de la remuneración” (art. 91 del Có-
digo).
iii) Los trabajadores de casa particular,
cuya remuneración se fija entre las partes,
comprendiéndose, además, “los alimentos
y la habitación cuando los servicios reque-
ridos exijan que el trabajador viva en casa
del empleador” (art. 151).
Sólo a solicitud del trabajador, el emplea-
dor puede cumplir su obligación con cheque
o vale vista bancario, lo que representa una
simple forma de otorgar una facilidad en
el pago, en especial con relación a aque-
llos dependientes que mantienen cuenta
corriente bancaria. En todo otro caso es
un engorro, pues significa para el trabaja-
dor realizar la adicional tarea de cobrar el
documento.162
Finalmente el precepto legal alude al
comprobante de pago que deberá nece-
162
El texto no alude, como lo hacía el artículo 34
del Código del Trabajo de 1931, a que la obligación
debe efectuarse en moneda de curso legal “bajo pena de
no ser válido el pago que se haga en otra forma”, pero
atendido lo dispuesto en el artículo 1682 del Código
Civil debe concluirse que si se paga en otra forma se
ha omitido un requisito que la ley prescribe “para el
valor de ciertos actos o contratos en consideración a
la naturaleza de ellos”, por lo que debe entenderse
que subsiste la sanción de nulidad absoluta en el pago
de un salario en mercadería u otra forma distinta a
la preceptuada por la ley. Vid. A. Despontin, Derecho
Privado y Público del Trabajo, ob. cit., pág. 95.
182
sariamente entregarse al trabajador, cuya
omisión tiene sólo como efecto el infrin-
gir una norma laboral (sancionable con
multa), pero no interfiere en la validez
del pago.
2.4.2.2. Tiempo: periodicidad
“Las remuneraciones se pagarán con la
periodicidad estipulada en el contrato, pero
los períodos que se convengan no podrán
exceder de un mes.
Si nada se dijere en el contrato, deberán
darse anticipos quincenales en los trabajos
por pieza, obra o medida y en los de tem-
porada” (art. 55 del Código).
La periodicidad en el pago de la re-
muneración es la necesaria consecuencia
de su carácter alimenticio; el trabajador
no puede vivir con simples créditos o
promesas.
El período máximo que contractual-
mente puede pactarse es de un mes, lo
cual debe entenderse referido a las re-
muneraciones que tienen el carácter es-
table, ordinario y normal en la empresa
(sueldo y comisión) o que son secuencia
de alguna de ellas (sobresueldo). Pues
no podría ser aplicable a otras remune-
raciones que, por mandato legislativo
expreso, no tienen tal característica, como
la gratificación legal, u otras prestaciones
esporádicas que las partes hayan acordado
en el contrato.
2.4.2.3. Lugar y oportunidad
Las remuneraciones deberán pagarse,
acorde al artículo 56 del Código:
i) En día de trabajo, entre lunes y vier-
nes. No pueden pagarse, por tanto, en días
festivos o en día sábado, aunque sea un
día laboral. La razón de esta norma estriba
en que ello dificultaría al trabajador o a
su familia efectuar compras de artículos,
distintos a los de alimentación y bebida.
Es un resguardo con miras a una mejor
utilización de la remuneración por parte
del trabajador.
 Contenido del contrato de trabajo
ii) En el lugar en que el trabajador preste
sus servicios y dentro de la hora siguiente
a la terminación de la jornada.
Esta forma es una norma tendente a
lograr un cierto grado de comodidad, ex-
pedición y facilidad en la percepción de
la remuneración, a la vez que rodear de
seriedad su pago.163
iii) Finalmente, “las partes podrán acor-
dar otros días u horas de pago”.
Las reglas antes señaladas –como diji-
mos– las ha dictado el legislador para que se
logre una mejor utilización de la remunera-
ción y rodear de seriedad su pago efectivo;
ahora bien, pueden las partes alterar las
circunstancias, devolviéndole a la autono-
mía de la voluntad una competencia que
algunos discuten.
2.4.2.4. Libertad de comercio en los
recintos de empresas mineras y salitreras
El artículo 65 del Código del Trabajo
preceptúa que habrá libertad de comercio
en las empresas mineras y salitreras, en lo
que sigue a la legislación de 1924.
Puede admitirse que conserva importan-
cia la norma para destacar el derecho que
asiste a los mineros a que haya libertad de
comercio en los recintos en que laboran,
esto es, en los campamentos mineros, cuya
propiedad es normalmente de las propias
empresas mineras, a fin de poder efectuar
el mejor uso posible de sus ingresos.
163
El Código del Trabajo de 1931, en su artículo 37,
que trataba del salario de los obreros, preceptuaba
además: “Queda prohibido hacerlo en lugares de
recreo, tiendas, almacenes, pulperías o cantinas.
Cuando se trate de obreros ocupados en algu-
nos de estos establecimientos, se les podrá pagar
en ellos”.
No ha sido repetida la prohibición, frecuentísima
en el derecho comparado, cuya explicación es obvia.
Pero tampoco habría sido jurídicamente indispensa-
ble, atendido que dicha prohibición era sólo a mayor
abundamiento, toda vez que se consultaba en dicho
precepto una norma idéntica a la en actual vigencia:
el pago del salario deberá efectuarse en el lugar en
que se presten servicios y dentro de la hora siguiente
a la terminación de la jornada.
183
2.4.3. Garantías frente al empresario
2.4.3.1. Irretenibilidad
El empleador debe cancelar la totalidad de
la remuneración y le está prohibido: a) efec-
tuar otros descuentos que los legalmente
autorizados; b) deducir, retener o compensar
con las remuneraciones los posibles créditos
que tuviere contra el trabajador.
a) Descuentos ordenados por la ley. Los
descuentos que en forma obligatoria debe
efectuar el empleador, actuando para el
efecto como un verdadero comisionado de
la entidad beneficiaria con el descuento,
son los siguientes:
i) Los impuestos que las graven, en cuyo
caso el empleador es un simple recaudador
del impuesto; los tributos calculados sobre
las remuneraciones son retenibles en la
base y es responsable de su pago ante el
Servicio de Impuestos Internos la persona
obligada a retenerlos.
ii) Las cotizaciones de seguridad social.
En esta calidad el empleador actúa como
un simple administrador delegado de la
entidad previsional, para los efectos del
descuento y posterior integro de la coti-
zación de cargo del trabajador, en el ente
gestor previsional.
iii) Las cuotas sindicales establecidas en
conformidad a la legislación, en cuyo caso el
empleador se limita a efectuar un cometido
en favor de la organización sindical a que
pertenece el trabajador, siempre que se trate
de los casos previstos por el Código.164
iv) Obligaciones con entidades de pre-
visión o con organismos públicos.
v) La parte final del inciso 1º del artículo 58
que comentamos, agrega: “Igualmente, a
solicitud escrita del trabajador el empleador
deberá descontar de las remuneraciones las
cuotas correspondientes a dividendos hipo-
tecarios por adquisición de viviendas y las
cantidades que el trabajador haya indicado
para que sean depositadas en una cuenta de
ahorro para la vivienda abierta a su nombre
164
Art. Nº 262 del Código.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
en una institución financiera o en una coo-
perativa de vivienda. Estas últimas no podrán
exceder de un monto equivalente al 30% de
la remuneración total del trabajador”.
Este descuento para efectos habitacio-
nales, y con el aludido tope del 30% de la
remuneración, es obligatorio para el em-
pleador efectuarlo, siempre que medie una
solicitud previa del trabajador.
b) Descuentos permitidos por la ley. El inciso
2º del artículo 58 del Código preceptúa: “Sólo
con acuerdo del trabajador y del empleador
que deberá constar por escrito, podrán de-
ducirse de las remuneraciones sumas o por-
centajes determinados, destinados a efectuar
pagos de cualquier naturaleza. Con todo, las
deducciones a que se refiere este inciso, no
podrán exceder del quince por ciento de la
remuneración total del trabajador”.
A este descuento permitido deben agre-
garse las multas autorizadas en el reglamento
interno (acápite in fine del inc. 3º del ar-
tículo 58 y artículo 154 del Código).
c) Naturaleza de los descuentos y descuento
máximo. El legislador consulta dos importantes
disposiciones con vistas a que la remuneración
no tenga mermas exageradas, y a permitir, al
mismo tiempo, el mayor remanente líquido
para el uso personal y responsable de sus
haberes por parte del trabajador:
i) Los descuentos autorizados o permi-
tidos tienen un carácter de orden público
y de derecho estricto. En tal virtud no sería
lícito pactar que el empleador pudiere efec-
tuar de la remuneración otros descuentos,
por muy loables que fueran los propósitos,
pues en definitiva sería un acto prohibido
por la ley, nulo de nulidad absoluta, por
ilicitud del objeto.
Lo anteriormente expresado vale tanto
en relación con los descuentos ordenados
o permitidos por la ley, a que hemos hecho
referencia, cuanto a los que deba efectuar
en cumplimiento de un mandato judicial
(embargo), o para la mantención de la
cónyuge del trabajador, descuentos de que
trataremos más adelante.
ii) El total de las deducciones permitidas
no podrá exceder del 30% por compromisos
habitacionales, ni del 15% por otros compro-
184
misos, porcentajes que deben calcularse sobre
la remuneración total, y no comprenden las
deducciones ordenadas legalmente.165 Así,
por tanto, una vez satisfechos los descuentos
para impuestos, cotizaciones previsionales,
cotizaciones sindicales, y con el sector pú-
blico y previsional, sobre el remanente sólo
puede descontarse un 30% y un 15% de la
remuneración total, que es el porcentaje
máximo que el trabajador puede autorizar
que se le descuente.
d) Prohibición de deducir, retener o compensar
sumas que rebajen el monto de las remuneraciones.
Por último “el empleador no podrá deducir,
retener o compensar suma alguna que rebaje
el monto de las remuneraciones por arriendo
de habitación, luz, entrega de agua, uso de
herramientas, entrega de medicinas, atención
médica u otras prestaciones en especie, o por
concepto de multas que no estén autorizadas
en el reglamento interno de la empresa”
(art. 58, inc. final del Código).
El sentido de la norma es que si el
empleador concede alguna prestación o
crédito al trabajador para atender alguno
de los objetivos que el texto legal alude u
otro, ello pasa a ser una obligación civil del
trabajador, quien se encuentra obligado a
su devolución, pero en conformidad a las
disposiciones del derecho común,166 y su
pago no puede compensarse con el monto
de la remuneración.167
Esta norma, aparentemente drástica, debe
consultarse, pues, en definitiva, tiene por
objeto garantizar que el pago se efectúe
en dinero efectivamente (la burla a tales
normas se facilitaría enormemente de no
consultarse esta prohibición).168 Además
165
Conviene tener presente que la legalidad
pretérita admitía la posibilidad de varios otros des-
cuentos, que sin el límite del 15% desnaturalizaban
esta garantía.
166
Vid. L. A. Despontin, Tratado…, ob. cit.,
pág. 95.
167
La Corte del Trabajo de Santiago, en sent. de 15
de septiembre de 1953, estimó que los Tribunales del
Trabajo son incompetentes para conocer la demanda
reconvencional por la cual se cobra a la demandante
el saldo de precio insoluto de una venta. Rev. de Der. y
Jur., t. L (año 1953), 2ª parte, sección 3ª, pág. 19.
168
Idéntica fundamentación en Kaskel-Dersch,
Derecho del Trabajo, ob. cit., pág. 298.
 Contenido del contrato de trabajo
tiene por finalidad evitar posibles abusos
que pueden cometerse, lo que justifica la
estrictez con que la Dirección del Trabajo
la ha aplicado.169
Es nuestra opinión que si el empleador
otorga un anticipo al trabajador, con las ca-
racterísticas propias de tal, o sea, como un
mero pago anticipado de la remuneración
convenida, esto es, sin que pueda vislum-
brarse que tras él se encubra alguna de las
otras figuras referidas, dicho anticipo podrá
ser compensado válidamente. Lo contrario
sería obligar a pagar dos veces y, en definitiva,
entrabar el otorgamiento de anticipos.
No se dan en tal caso las variantes socio-
lógicas que fundamentan la prohibición.
Además, tal conclusión se ve corroborada
por la norma del inc. 2º del artículo 63 del
Código, que ordena la reajustabilidad de
los “anticipos, abonos o pagos parciales que
hubiera hecho el empleador”, lo que insinúa
que el anticipo, puro y simple, es un mero
pago anticipado de servicios futuros y no un
crédito civil otorgado al margen de la relación
laboral. Esta ha sido, también, la conclusión
de nuestra jurisprudencia.170-171
La Corte Suprema ha sentenciado que
el límite legal de descuentos de las remu-
neraciones efectuado por el empleador
rige sólo durante la vigencia del contrato;
y que terminado el contrato, dicho límite
169
Vid. jurisprudencia sobre este artículo 57 en
W. Thayer y A. Rodríguez, Código del Trabajo y Legis-
lación Social, ob. cit., t. 1º, págs. 220 y ss.
170
La Corte del Trabajo de Santiago, en sent. de
30 de mayo de 1975, estimó que los anticipos de re-
muneraciones corresponden normalmente a pago de
servicios futuros, por lo que es indudable que si, por
cualquier razón, éstos no llegan a prestarse, los anticipos
dan origen a un enriquecimiento sin causa, por lo que
es obvio que el carácter inembargable que la ley otorga
a las remuneraciones, no impide que, producido el
retiro, el empleador descuente de las remuneracio-
nes que deba pagarle, cualquier anticipo que le haya
efectuado y que el trabajador no alcanzó a devengar
con una efectiva prestación de servicios. Citada en J.
Díaz S., Código del Trabajo, t. XVII, pág. 23.
171
No obstante, G. Cabanellas, Compendio de
Derecho Laboral, Buenos Aires, 1968, t. I, pág. 635,
comenta que si el empleador accede a los anticipos,
no puede proceder a compensarlos utilizando para
ello los salarios devengados y no abonados aún; en
cuyo caso “el trabajador queda obligado civilmente
por los anticipos”.
185
no procede respecto de la liquidación final
de remuneraciones.172
2.4.3.2. Reajustabilidad de las
prestaciones morosas
La reajustabilidad de las obligaciones
laborales morosas, en un país con infla-
ción permanente y elevada como ha sido
el nuestro, ha venido a imponer un criterio
de justicia y equidad frente a las gravísimas
situaciones que se registraban otrora. Se
recordará que, gracias a la interposición
tantas veces abusiva de recursos procesales,
el trabajador litigante de buena fe y con la
razón a su favor, veía disminuidos sensible-
mente sus haberes reales por causa de la
inflación. Otras veces, frente al temor de
un largo juicio se contentaba con una mez-
quina transacción. La inflación fue siempre
una herramienta adicional, extrajurídica,
que beneficiaba exclusivamente a la parte
fuerte de la relación de trabajo.
Primero fue algún fallo jurisprudencial
que, al margen de la normativa, pero bien fun-
dado en la equidad, dispuso la reajustabilidad
de las obligaciones laborales morosas; hasta
que en el año 1967 se dictó la Ley Nº 16.840,
cuyo artículo 99 generalizó la reajustabilidad
de las remuneraciones propiamente tales y
de algunas indemnizaciones.173
El artículo 8º del D.L. Nº 1.228, de 1975,
generalizó el sistema y su contenido consti-
tuye básicamente el artículo 63 del Código,
que expresa:
“Las sumas que los empleadores adeu-
daren a los trabajadores por concepto de
remuneraciones, indemnizaciones o cualquier
otro, devengadas con motivo de la prestación
de servicios, se pagarán reajustadas en el
172
Sentencia de 22 de mayo de 2001, Rol Nº 175-01,
publicada en Revista Laboral Chilena, enero de 2002.
173
Vid. Babra, S., “Reajustabilidad General de
Obligaciones Pecuniarias”, en Orientaciones del Derecho,
II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1971.
Esta ley ordenó que las remuneraciones con-
vencionales y legales y las indemnizaciones impues-
tas por ley, que se adeudaren a los trabajadores del
sector privado, deberían determinarse y pagarse en
sueldos vitales o salarios mínimos, según se trate de
empleados u obreros.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
mismo porcentaje en que haya variado el
índice de precios al consumidor determina-
do por el Instituto Nacional de Estadísticas,
entre el mes anterior a aquel en que debió
efectuarse el pago y el precedente a aquel
en que efectivamente se realice.
Idéntico reajuste experimentarán los
anticipos, abonos o pagos parciales que
hubiera hecho el empleador”.
Se ha generalizado en el Derecho del
Trabajo el valorismo o realismo jurídico
–al igual que en la generalidad de nuestro
ordenamiento jurídico, desde la dictación
del D.L. Nº 455 de 1974–,174 y se ha olvida-
do el nominalismo jurídico que con tanto
ímpetu informó nuestro derecho, influido
por ordenamientos pretéritos que no co-
nocieron ni pudieron apreciar los efectos
y trascendencia que la inflación alcanzó en
Chile en las últimas décadas.175
El objetivo del precepto es claro y ca-
tegórico: debe pagarse en moneda con
idéntico valor adquisitivo al que tendría
174
En relación con las obligaciones de origen
contractual, el artículo 1545 del Código Civil establece
que los contratos constituyen ley para los contratantes;
luego el 1569 enfáticamente agrega que el pago de
las deudas debe hacerse “bajo todos respectos en
conformidad al tenor de la obligación”; y, finalmente,
el artículo 2199 (contenido en el contrato de mutuo)
disponía que “si se ha prestado dinero sólo se debe
la suma numérica enunciada en el contrato”.
Esta última norma, considerada como de orden
público económico por la jurisprudencia de la Corte
Suprema, fue expresamente derogada por el art. 25
del D.L. Nº 455, de 1974.
175
Comentando la avanzada del valorismo ju-
rídico en las relaciones laborales, el profesor S. Babra
expresaba: “A modo de observación general, cabe
consignar que ha existido preocupación del legislador
por evitar el deterioro de las remuneraciones labo-
rales, tanto en función correctiva de la depreciación,
como para efectos redistributivos de la renta, pues,
en los niveles de salarios mínimos y de prestaciones
familiares, los reajustes han excedido las tasas inicia-
les. El campo de las relaciones laborales ha sido el
único perteneciente al sector privado en que la ley
ha impuesto con términos imperativos la reajustabi-
lidad, prioridad que se justifica por la vastedad del
sector nacional comprometido, por la incidencia del
reajuste salarial en las economías individuales, y por la
menor capacidad de negociación de los trabajadores
no agremiados”. Vid. Reajustabilidad General de las
Obligaciones Pecuniarias, ob. cit., págs. 24 y 25.
186
si se hubiere pagado en tiempo y forma
debidos. Ello sólo puede lograrse mediante
el establecimiento de la reajustabilidad de
la obligación, tomándose para el efecto el
aumento tenido por el I.P.C. entre el mes
anterior a aquel en que debió efectuarse
el pago y el precedente a aquel en que
efectivamente se realice. No se exige un
determinado lapso de mora: basta que las
remuneraciones no se paguen en el mes
correspondiente.
El reajuste constituye la actualización
del valor de la moneda y, en consecuencia,
no comprende el legítimo interés. Así lo
había estimado nuestra jurisprudencia en
diversos fallos.176 El inciso 3º del artículo 63,
que comentamos, aclara legislativamente
esta situación al preceptuar: “Las sumas
a que se refiere el inciso primero de este
artículo, reajustadas en la forma allí in-
dicada, devengarán el máximo interés
permitido para operaciones reajustables
a partir de la fecha en que se hizo exigible
la obligación”.
2.4.3.3. Publicidad del pago de las
remuneraciones
“Todo empleador con cinco o más tra-
bajadores deberá llevar un libro auxiliar de
remuneraciones, el que deberá ser timbrado
por el Servicio de Impuestos Internos.
Las remuneraciones que figuren en
el libro a que se refiere el inciso anterior
serán las únicas que podrán considerarse
como gastos por remuneraciones en la
contabilidad de la empresa” (artículo 62
del Código).
Esta norma fue estatuida en nuestro de-
recho por el artículo 98 de la Ley Nº 16.840,
de 1967, y tiene por objeto fiscalizar por la
vía tributaria el cumplimiento del pago de
las remuneraciones, a la vez que impedir
que se burlen las disposiciones tributarias
176
Rec. de queja, sent. de 10 de marzo de 1976,
citada en J. Díaz S., Código del Trabajo, t. XVII, pág. 61.
Similar doctrina sustentó la Corte del Trabajo de San-
tiago en sent. de 31 de agosto de 1978, citada en J. Díaz
S., Código del Trabajo, t. XX, pág. 65; núm. 13.
 Contenido del contrato de trabajo
mediante imaginarios gastos a título de
remuneraciones.
2.4.4. Garantías frente a los acreedores
del trabajador (inembargabilidad de la
remuneración)
El embargo, según H. Alsina, “es la afec-
tación de un bien del deudor al pago del
crédito en ejecución”.177
Escriche lo conceptualizaba, hace ya tantos
años, en forma más particularizada como “la
ocupación, aprehensión o retención de bienes
hecha con mandamiento de juez competente
por razón de deuda o delito”.178
El legislador laboral frente al interés
legítimo de los acreedores del trabajador
y al interés, también legítimo, de éste y su
familia, de poder disfrutar de la remune-
ración para vivir, consultó un resguardo
parcial en beneficio de este último.
“Las remuneraciones de los trabajado-
res –expresa el inc. 1º del artículo 57 del
Código– y las cotizaciones de seguridad
social serán inembargables”.
Puede haber sido innecesario englobar
dentro de la inembargabilidad a las cotiza-
ciones de seguridad social, pues éstas no
pertenecen al trabajador, sino a la institu-
ción previsional, que es el sujeto activo de
la obligación de cotización.
Admitimos, en todo caso, que la cotiza-
ción para el fondo de pensiones regulada
en el D.L. Nº 3.500 ha adquirido el sabor
a salario diferido, propiedad del trabaja-
dor, y en relación con ésta tiene sentido
la norma.
Dicho principio general reconoce las
siguientes excepciones:
a) No obstante, podrán ser embargadas
las remuneraciones en la parte que excede
de 56 unidades de fomento.
Es pues un margen, probablemente,
bastante amplio el que se garantiza con
177
Tratado Teórico y Práctico de Derecho Civil y Co-
mercial, t. 3, pág. 58.
178
Joaquín Escriche, Diccionario Razonado de
Legislación y Jurisprudencia, 9ª edición, París, 1858,
pág. 609.
187
inembargabilidad frente a terceros acree-
dores.
b) Podrá embargarse hasta el 50% de las
remuneraciones, en los siguientes casos:
i) Tratándose de pensiones alimenti-
cias debidas por ley y decretadas judicial-
mente.
Esta excepción tiene su fundamento,
como veremos, en la garantía que debe
representar la remuneración para la familia
del trabajador;
ii) En el caso de defraudación, hurto o
robo cometidos por el trabajador en contra
del empleador en el ejercicio de su cargo;
iii) Tratándose de remuneraciones adeu-
dadas por el trabajador a las personas que
hayan estado a su servicio en calidad de
trabajador.
Así, el dependiente de un trabajador, v.
gr., la empleada de casa particular de un
oficinista, tiene derecho de solicitar el em-
bargo de hasta el 50% de la remuneración
adeudada a su empleador.
2.4.5. Garantías establecidas para la familia
del trabajador
a) La primera es la ya aludida en el sentido
de que no rige el privilegio de inembarga-
bilidad, en su totalidad, sino hasta sólo en
un 50%, respecto de las personas que, en
conformidad a las normas del Código Civil,
tienen el derecho a solicitar alimentos del
trabajador.179
Su fundamento es sobradamente obvio,
por lo que huelga hacer comentarios a ma-
yor abundamiento.
179
El artículo 321 del Código Civil preceptúa:
“Se deben alimentos:
1º. Al cónyuge;
2º. A los descendientes legítimos;
3º. A los ascendientes legítimos;
4º. A los hijos naturales y a su posteridad legíti-
ma;
5º. A los padres naturales;
6º. A los hijos ilegítimos, según el Título XIV
de este Libro;
7º. A la madre ilegítima, según el artículo 291,
inciso 2º;
8º. A los hermanos legítimos, y
9º. Al que hizo una donación cuantiosa, si no
hubiere sido rescindida o revocada”.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
b) “En el contrato de trabajo –dispone
el inc. 1º del artículo 59 del Código– po-
drá establecerse la cantidad que el tra-
bajador asigne para la mantención de su
familia”.
Esta excepción a la irretenibilidad se
funda y explica, toda vez que es frecuente
que el trabajador deba ausentarse de su
lugar habitual o ir a desempeñar labores, a
veces por períodos prolongados, a lugares
distintos de su residencia familiar, en cuyo
caso queda habilitado para ordenar que
determinada parte de su remuneración
sea entregada para la mantención de su
familia.
Puede tratarse también de la situación del
cónyuge separado de hecho que opta, por
razones de prudencia, por hacer uso de esta
facultad, a fin de asignar voluntariamente (tras
algún acuerdo previo, las más de las veces)
la cantidad necesaria para la mantención
de su familia, sin exponerse al juicio de ali-
mentos y, posteriormente, a comunicaciones
judiciales ante el empleador.
c) “La mujer casada –agrega el inc. 2º
del mismo artículo– puede percibir hasta
el 50% de la remuneración de su marido,
declarado vicioso por el respectivo Juez de
Letras del Trabajo”.
Este es un caso distinto al del embargo
judicial decretado a petición de la mujer
casada. Aquí basta que el juez del trabajo
declare vicioso al marido, aun cuando no
medie un problema de pago de pensio-
nes alimenticias, para que la mujer pueda
percibir válidamente hasta dicho 50% de
la remuneración del marido.
Por último, en los dos casos precedente-
mente citados, “el empleador estará obligado
a efectuar los descuentos respectivos y pagar
las sumas al asignatario”. No se consulta igual
norma cuando deba hacer descuentos debido
a embargos, pues sería una redundancia; en
tal caso el empleador debe necesariamente
acatar la resolución judicial.
d) “En caso de fallecimiento del trabaja-
dor, las remuneraciones que se adeudaren
serán pagadas por el empleador a la persona
que se hizo cargo de sus funerales, hasta
concurrencia del costo de los mismos.”
(art. 60 del Código).
188
“El saldo, si lo hubiere –agregan los
incisos 2º y final del artículo 60–, y las de-
más prestaciones pendientes a la fecha
del fallecimiento se pagarán al cónyuge,
a los hijos legítimos o naturales o a los
padres legítimos o naturales del fallecido,
unos a falta de los otros, en el orden in-
dicado, bastando acreditar el estado civil
respectivo.
Lo dispuesto en el inciso precedente sólo
operará tratándose de sumas no superiores
a cinco unidades tributarias anuales.”
La ventaja de esta norma es que permi-
te a los familiares indicados ser pagados,
hasta por el citado límite, sin necesidad de
haberse decretado en su favor la posesión
efectiva de la herencia.
2.4.6. Garantías frente a los acreedores del
empleador (privilegio o preferencia)
El derecho chileno, al tratar las garantías
adjetivas hasta aquí estudiadas, se ha orien-
tado, por lo común, en los lineamientos
generales de la legislación comparada. Las
antes referidas garantías adjetivas, con sólo
diferencias de matices, secundarias o de un
mayor o menor énfasis de determinados
particularismos, se encuentran tratadas en
forma más o menos similar en las legisla-
ciones de otros países.
2.4.6.1. Algunos criterios de legislación
comparada
En relación con la presente garantía,
algunos ordenamientos, conscientes del
carácter alimentario de la remuneración,
de contenido personal y familiar, han sido
más estrictos o han lucubrado fórmulas
tendentes a que el trabajador no sufra un
menoscabo patrimonial por la situación de
insolvencia de la empresa.
Así por ejemplo en Noruega, por Ley
Nº 61, de 14 de diciembre de 1973, se ga-
rantizó que “el pago de los salarios y créditos
semejantes que no pueda ser efectuado por
insolvencia del empleador, queda garantizado
por el Estado, según las disposiciones de esta
 Contenido del contrato de trabajo
ley”.180 En Francia, por Ley Nº 73/1194, de
27 de diciembre de 1973, frente a la con-
tingencia de la insolvencia del empleador
se hizo revivir la tesis de la responsabilidad
objetiva de las empresas, y se obligó a los
empleadores que tengan la calidad de comer-
ciantes, o de personas jurídicas de derecho
privado, aun no comerciantes, que ocupen
a uno o más trabajadores, a “asegurar a éstos
contra el riesgo de no pago de las cantida-
des que les son debidas en la ejecución del
contrato de trabajo en la fecha de la decisión
que pronuncie la liquidación judicial o la
liquidación de bienes” (art. 1º).181
El movimiento legislativo, intenso en
las últimas décadas, ha tendido a mejorar
y perfeccionar el crédito laboral, amplián-
dolo a las diversas prestaciones que adeuda
en razón del trabajo el empleador y, sobre
todo, a elevarlo de categoría o jerarquía.
En Italia, por la reforma de julio de 1975, el
privilegio por los créditos laborales ascendió
desde el decimocuarto lugar al primero;
en los Estados Unidos, donde los crédi-
tos del fisco eran de rango superior al de
los trabajadores, se invirtió el orden por
la ley de quiebras de 1978. Dinamarca en
1969 suprimió todos los privilegios, salvo
el laboral.
Las crisis económicas de las últimas dé-
cadas pusieron de manifiesto ciertas insu-
ficiencias de los meros privilegios, sobre
todo cuando hubo muchas quiebras y pocos
activos realizables; por lo que se ideó por
diversos países recurrir a mecanismos de
protección basados en principios propios
180
Vid. OIT: Serie Legislativa, enero-febrero 1975,
Nor-I, Ginebra 1975. El artículo Nº 6º de esta ley
agrega: “Cuando el Estado hubiere liquidado el crédito
en virtud de la garantía, quedará subrogado en los
derechos del trabajador contra el empleador o el
administrador de sus bienes, aun en el caso de no
cumplimiento de las condiciones requeridas para la
garantía del pago”.
Media aquí, pues, una responsabilidad subsidia-
ria del Estado frente a la insolvencia del empleador,
en las condiciones y con los resguardos señalados en
esta ley.
181
Vid. OIT: Serie Legislativa, mayo-junio de 1974,
Fr. 5, Ginebra 1974.
Esta ley siguió a otra similar dictada en Francia
en 1967. Vid. OIT, Serie Legislativa, 1967, Fr. 1-B.
189
de la Seguridad Social y así aparecieron
los Fondos de Garantías de Salarios, que
se crearon por primera vez en Bélgica, lue-
go en Países Bajos (1968), Suecia (1970),
Dinamarca (1972), Finlandia, Noruega
y Francia (1973), Alemania (1974), Rei-
no Unido (1975), España (1976), Aus-
tria (1977), Grecia (1981), Suiza (1982),
Portugal (1985), Israel, Japón y Argentina
(1990), etc.
Los fondos de garantía funcionan en
forma subsidiaria: no son los obligados prin-
cipales del pago, sino cuando los activos del
deudor son insuficientes; pero lo corriente
es que efectúen adelantos por los créditos
adeudados.182
Es frecuente, en todo caso, tanto cuando
media sólo un privilegio o también un fondo
de garantía, que las legislaciones coloquen
un límite a la protección, v. gr., por el monto
de las prestaciones devengadas desde una
determinada fecha anterior, o una suma
global, o una combinación de ambas.
Este límite lo conoce el derecho chileno,
pero sólo para las indemnizaciones por años
de servicio, según veremos.
La Conferencia de la Organización In-
ternacional del Trabajo adoptó, en 1949,
el Convenio Nº 95 sobre la protección del
salario; y en 1992, el Convenio Nº 173 sobre
la protección de los créditos laborales en
caso de insolvencia del empleador.
2.4.6.2. Posición del derecho chileno
Destacamos, antes que nada, que las nor-
mas de los artículos 61 del Código del Trabajo
y 2472 del Código Civil (así como todas las
relativas a la prelación de créditos) “son de
carácter general y se aplican siempre que haya
concurrencia de acreedores, cada vez que los
acreedores que pretendan ser pagados en los
bienes del deudor sean dos o más”.
“No es necesario para que se apliquen
que el deudor esté en quiebra o haya hecho
182
Sobre esta materia vid. el completo estudio de
A. Bronstein: “La Protección a los Créditos Laborales
en Caso de Insolvencia del Empleador”, Revista Inter-
nacional del Trabajo, 1987, vol. 106, págs. 491 y ss.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
cesión de sus bienes. No es sólo en el juicio
de quiebras donde se suscita el problema
de la prelación de créditos, sino en toda
circunstancia en que dos o más acreedo-
res pretenden ser pagados en los mismos
bienes”.183
Para una mayor claridad en la exposición
estimamos del caso transcribir literalmente
los textos de los artículos 61 del Código del
Trabajo y 2472 del Código Civil:
Artículo 61 del Código: “Gozan del pri-
vilegio del artículo 2472 del Código Civil,
las remuneraciones adeudadas a los traba-
jadores y sus asignaciones familiares, las
imposiciones o cotizaciones y demás aportes
que corresponda percibir a los organismos
o entidades de previsión o de seguridad
social, los impuestos fiscales devengados de
retención o recargo, y las indemnizaciones
legales y convencionales de origen laboral
que corresponda a los trabajadores; todo
ello conforme al artículo 2473 y demás per-
tinentes del mismo Código.
Estos privilegios cubrirán los reajustes,
intereses y multas que correspondan al res-
pectivo crédito.
Para los efectos de lo dispuesto en el
número 5 del artículo 2472 del Código Civil,
se entiende por remuneraciones, además
de las señaladas en el inciso primero del
artículo 41, las compensaciones en dinero
que corresponda hacer a los trabajadores por
feriado anual o descansos no otorgados.
El privilegio por las indemnizaciones
legales y convencionales previsto en el nú-
mero 8 del artículo 2472 del Código Civil,
no excederá, respecto de cada beneficiario,
de un monto igual a tres ingresos mínimos
mensuales por cada año de servicio y fracción
superior a seis meses, con un límite de diez
años; el saldo, si lo hubiere, será considerado
crédito valista. Si hubiere pagos parciales,
éstos se imputarán al máximo referido.
Sólo gozarán de privilegio estos créditos
de los trabajadores que estén devengados
a la fecha en que se hagan valer.
Los tribunales apreciarán en conciencia
la prueba que se rinda acerca de los créditos
183
Alessandri, Arturo, La Prelación de Créditos,
Santiago, 1950, pág. 9.
190
privilegiados a que se refiere el presente
artículo”.
El artículo 2472 del Código Civil ha que-
dado del siguiente tenor:
“La primera clase de créditos comprende
los que nacen de las causas que en seguida
se enumeran:
1. Las costas judiciales que se causen en
el interés general de los acreedores.
2. Las expensas funerales necesarias del
deudor difunto.
3. Los gastos de enfermedad del deu-
dor.
Si la enfermedad hubiere durado más de
seis meses, fijará el juez, según las circuns-
tancias, la cantidad hasta la cual se extienda
la preferencia.
4. Los gastos en que se incurra para
poner a disposición de la masa los bienes
del fallido, los gastos de administración de
la quiebra, de realización del activo y los
préstamos contratados por el síndico para
los efectos mencionados.
5. Las remuneraciones de los trabajadores
y las asignaciones familiares.184
6. Las cotizaciones adeudadas a organis-
mos de Seguridad Social o que se recauden
por su intermedio, para ser destinadas a ese
fin, como asimismo, los créditos del fisco
en contra de las entidades administradoras
de fondos de pensiones por los aportes que
aquél hubiere efectuado de acuerdo con el
inciso 3º del artículo 42 del D.L. Nº 3.500,
de 1980;
7. Los artículos necesarios de subsistencia
suministrados al deudor y su familia durante
los últimos tres meses;
8. Las indemnizaciones legales y con-
vencionales de origen laboral que les co-
rrespondan a los trabajadores, que estén
devengadas a la fecha en que se hagan valer
184
La causa 4ª del artículo 2472 del Código Civil,
versión original, decía: “Los salarios de los depen-
dientes y criados por los últimos tres meses”.
La Ley Nº 13.923, de 15 de marzo de 1960, para
armonizar este precepto con lo que ya había esta-
blecido el artículo 664 del Código del Trabajo y,
sobre todo, armonizarse con el tiempo, sustituyó su
redacción por la siguiente: “4ª. Las remuneraciones
de los empleados y obreros, en conformidad a lo que
dispongan las leyes especiales”.
 Contenido del contrato de trabajo
y hasta un límite de tres ingresos mínimos
mensuales por cada año de servicio y fracción
superior a seis meses por cada trabajador
con un límite de diez años. Por el exceso,
si lo hubiere, se considerarán valistas.
9. Los créditos del fisco por los impuestos
de retención y de recargo”.
Por su parte el artículo 2473 del mismo
Código Civil agrega: “Los créditos enume-
rados en el artículo precedente afectan to-
dos los bienes del deudor; y no habiendo
lo necesario para cubrirlos íntegramente,
preferirán unos a otros en el orden de su
numeración, cualquiera que sea su fecha,
y los comprendidos en cada número con-
currirán a prorrata.
Los créditos enumerados en el artículo
precedente no pasarán en caso alguno con-
tra terceros poseedores”.
Podemos colegir de los textos trans-
critos:
a) las remuneraciones de los trabajado-
res (entendidas en su acepción amplísima,
incluidos reajuste e intereses), las compen-
saciones por feriado, más las asignaciones
familiares, se encuentran comprendidas en
la causal 5ª de los créditos de primera clase,
sólo precedidas por las costas judiciales, las
expensas funerales, los gastos de última
enfermedad del deudor, y los efectuados
en relación con la quiebra.
b) Las cotizaciones de seguridad social
–generadas por tales remuneraciones– se
encuentran en la causal siguiente, la 6ª. Ello
habilita al Instituto de Seguridad Social a
percibir las cotizaciones generales por el
pago de las remuneraciones.
c) Las indemnizaciones legales y conven-
cionales se ubican en la causal 8ª, pero la
normativa circunscribió la preferencia a un
monto igual a 30 ingresos mínimos mensua-
les, lo que a veces será muy exiguo, en espe-
cial cuando se trate de una indemnización
contractual que responda a la naturaleza
jurídica de un verdadero ahorro diferido.
Parece preferible una norma más elástica,
que evite por una parte perjuicios abusivos a
terceros acreedores cuando se han pactado
indemnizaciones con alcances retroactivos y
absolutamente incompatibles con la situación
de la empresa, pero que por la otra garanti-
191
ce en mejor medida el adecuado retiro de
un ahorro pacientemente acumulado, aun
cuando no sea en su totalidad.
En caso de quiebra del empleador o su
empresa, los síndicos han tendido a estimar
que la indemnización por años de servicios
que les corresponde, dentro del señalado
límite, debe calcularse en función del ingreso
mínimo para fines no remuneracionales,
tesis con la que disentimos e implica un
deterioro serio para los trabajadores.
La Corte de Apelaciones de Santiago, en
interesante fallo, concluyó que esta indem-
nización debe calcularse sobre el ingreso
mínimo normal y no sobre “el ingreso mí-
nimo para fines no remuneracionales”.185
En cuanto al procedimiento de cobro, a
él se refieren los incisos 3º y siguientes del
artículo 148 de la Ley Nº 18.175, que fijó
el texto de la Ley de Quiebras.
Los mencionados preceptos perfeccio-
naron un sistema ya insinuado en nuestro
derecho por el D.L. Nº 1.509, en orden a
que los créditos por remuneraciones pue-
den ser pagados con los primeros fondos
de que se disponga, administrativamente,
y aun antes de su verificación.
El tenor literal de las normas citadas es
el siguiente: “Los créditos mencionados en
el Nº 5 del mismo artículo [2472 del Código
Civil] serán pagados con los primeros fon-
dos del fallido de que se pueda disponer,
administrativamente, siempre que existan
antecedentes documentarios que los justi-
fiquen y aun antes de su verificación.
Igualmente, se pagarán sin necesidad de
verificación previa y en los mismos términos
establecidos en el inciso anterior los créditos
por las indemnizaciones convencionales de
origen laboral hasta el límite de un equiva-
lente a un mes de remuneración por cada
año de servicios y fracción superior a seis
meses, y por las indemnizaciones legales
del mismo origen que sean consecuencia
de la aplicación de las causales señaladas
en el artículo 3º de la Ley Nº 19.010.
Las restantes indemnizaciones de origen
laboral así como la que sea consecuencia
185
Sentencia de 1º de junio de 2000, publicada
en Revista Laboral Chilena, diciembre 2002.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
del reclamo del trabajador en conformi-
dad a la letra b) del artículo 11 de la Ley
Nº 19.010, se pagarán con el solo mérito
de la sentencia judicial ejecutoriada que
así lo ordene”.
Las referencias hechas a los citados artícu-
los de la Ley Nº 19.010, deben entenderse
hechas a los artículos 161 y 169 del Código
del Trabajo, respectivamente.
3. CONTENIDO ÉTICO-JURÍDICO
3.1. OBSERVACIONES SOBRE SU
REGULACIÓN EN EL DERECHO CHILENO
Nuestro derecho sólo regula estruc-
turalmente el contenido patrimonial del
contrato. No existen disposiciones sobre el
jurídico-instrumental, aunque sí referencias
a particularidades de él, como el ius variandi,
la relación de subordinación, etc.
Sobre el contenido ético-jurídico no con-
sulta precisiones orgánicas y sistemáticas, salvo
las referencias al deber de protección, al de
higiene y seguridad, el deber de capacita-
ción, y otros. Pero su contenido como tal, su
orientación y contorno no es regulado por
el derecho chileno en forma sistemática. No
obstante, las obligaciones y derechos que de
él emanan pertenecen al contrato, atendido
lo dispuesto en el artículo 1546 del Código
Civil, con el agregado de que no se trata de
obligaciones que integran la naturaleza del
negocio jurídico, sino de deberes esenciales
y principales, según veremos.
Además cabe deducirlos de la normativa
general, de los principios que informan
al Derecho del Trabajo y, si se quiere, un
apoyo de texto positivo: la interpretación a
contrario sensu de muchas de sus normas, en
especial las que regulan la terminación del
contrato de trabajo. La “falta de probidad”
como causal de terminación de contrato está
señalando, a contrario sensu, la obligación de
fidelidad y lealtad, y así sucesivamente.
El derecho comparado, usualmente,
contiene textos expresos sobre esta mate-
ria. El anteproyecto de Código del Trabajo,
sometido a la consideración de la opinión
192
pública en 1975, incluía interesantes normas
en este sentido.
El contenido ético-jurídico del contra-
to es abordado por la doctrina con una
terminología no siempre concordante o
rigurosamente coincidente. Más de alguna
de tales obligaciones puede ser desmenu-
zada en varios aspectos, que para ciertos
autores pueden tener particular relevancia,
tratándolos separadamente con una deno-
minación especial, etc.
En este Manual nos limitaremos al
enunciado y análisis de las obligaciones
básicas.
3.2. A LCANCE GENERAL DEL CONTENIDO
ÉTICO -JURÍDICO
El contrato de trabajo, lo hemos reitera-
do insistentemente, no sólo representa un
intercambio de servicios por remuneracio-
nes. Tiene este otro profundo contenido
personal, de carácter ético-jurídico, cuyo
fundamento general y último reside en que
seres humanos se vinculan en una relación
de carácter jurídico-personal, estable y con-
tinua, tras la consecución de un fin común,
cual es la producción de bienes y servicios
para la comunidad.
Esa ligazón entre personas tras un mis-
mo fin mediante la realización de algo en
común, aunque entre ellas exista oposición
de intereses, implica como necesaria conse-
cuencia que sus relaciones deben tener un
contenido personal, adicional al meramente
patrimonial, lo que, desde otro ángulo, re-
presenta una muestra del humanismo que
debe presidir las relaciones del trabajo.
Son múltiples, variadas y diversas las
obligaciones y derechos que integran este
contenido. Algunas son vinculaciones jurí-
dicas fundamentalmente morales (respeto
mutuo, secreto profesional, etc.). Otras, si
bien representan para el empleador una car-
ga económica, no significan para el deudor
de trabajo un provecho económico, sino
un bien de otro orden (ejemplo típico es
la obligación de higiene y seguridad que
para el empleador, a veces, puede significar
ingentes egresos económicos, y al trabajador
 Contenido del contrato de trabajo
le significa un bien que le preserva su salud y
su vida). Otras pueden significar un beneficio
o prestación para el trabajador, de carácter
pecuniario, en especies o servicios, pero su
contenido no implica la contraprestación
conmutativa de los servicios realizados, sino
que son otorgadas por la calidad de persona
humana del trabajador, integrante de una
comunidad jurídico-personal, que verifica
un determinado estado de necesidad que
debe atender el empleador (ejemplo de
estas prestaciones son las de previsión, de
capacitación, educación, etc.).
Desde otro ángulo, todas estas obliga-
ciones representan la forma adicional y
complementaria como deben cumplirse las
obligaciones económicas propiamente tales,
sin que por ello signifique que se trata de
obligaciones que sólo integran la natura-
leza del contrato,186 ni menos que se trate
de obligaciones accesorias; son esenciales
y principales.
3.3. EL DEBER DE RESPETO A LA PERSONA Y
DIGNIDAD DEL TRABAJADOR
Es un principalísimo deber, consecuencia
de que el empleador no debe ver cosas o
instrumentos en quienes colaboran en la
gestión productiva, sino seres humanos,
unidos a él para la consecución de ese fin
común a que aludíamos. La obligación de
respeto es muy obvia en su significado y
muy vasta en su alcance.
186
Ante el derecho chileno, en cuanto no con-
tiene normas expresas sobre este contenido –salvo
las referencias parciales a algunos deberes–, como
explicación jurídica, sobre la presencia del contenido
ético-jurídico en el contrato de trabajo, debe recurrirse
al artículo 1546 del Código Civil, en cuanto prescribe
que “los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por
consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se ex-
presa, sino a todas las cosas que emanan precisamente
de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la
costumbre pertenecen a ella”. Es el planteamiento del
profesor Rubén Mera, “El Contenido Ético del Con-
trato de Trabajo”, en Estudios de Derecho del Trabajo y de
Seguridad Social, ob. cit., págs. 199 y ss. Conclusión que
compartimos, atendida la aludida omisión legislativa,
pero en el bien entendido de que estas obligaciones no
son de la naturaleza del contrato, sino esenciales.
193
Nuestro derecho positivo no consulta
una precisión expresa al respecto, salvo
que cuando la falta de respeto es grave, se
configura alguna de las causales de cadu-
cidad previstas en el Nº 1 del artículo 160
del Código.
Respeto, también, significa cordialidad.
Tal como la empresa exige a sus dependientes
que sean cordiales con la clientela por una
técnica de trabajo, también deben serlo entre
sí empleador y trabajador, pero no sólo por
técnica, sino por un deber jurídico.187
El menosprecio, activo o pasivo, es signo
de falta de respeto y, más de alguna vez,
causa de humillación al trabajador, que
afectará a su dignidad personal y también
a su rendimiento.
Con la frase “trato digno” alude Miguel
Hernainz a este deber, el que, agrega, “cons-
tituye una fundamental nota del moderno
concepto del trabajo, en el cual predomina su
esencia y función personales sobre la anterior
orientación netamente influida por sentimien-
tos preferentemente económicos”.188
3.4. EL DEBER GENERAL DE PROTECCIÓN
DEL EMPLEADOR
El contrato de trabajo impone como
obligación principal al empleador la de
preocuparse por la persona del trabaja-
dor y de sus legítimos intereses, en tanto
cuanto le es posible. Esta obligación tiene
múltiples manifestaciones concretas; su
actualización en los hechos será siempre
funcional a la realidad humana que se trata
de proteger.189
187
Raciocinio de G. Bayón, Manual…, ob. cit.,
vol. II, pág. 123.
188
Tratado Elemental de Derecho del Trabajo, 12ª
edición, Madrid, 1977, t. I, pág. 372.
Años más tarde G. Diéguez, Derecho del Trabajo,
ob. cit., par. 89, habla del respeto a la dignidad del
trabajador e igualdad de trato.
Agrega que si bien el Estatuto de los Trabajado-
res la formula como un derecho del trabajador, es
preferentemente un deber del empresario, pues, en
la redacción legal, la consideración de la dignidad
de aquél resulta “debida” por éste.
189
Las doctrinas alemana e italiana, consecuentes
con la terminología de sus respectivos ordenamientos
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
Se han argüido diversas razones para
fundamentar esta obligación, que no se
oponen, sino más bien se yuxtaponen. En un
principio la doctrina trató de encontrar su
fundamento en la buena fe con que deben
cumplirse los contratos; pero lo cierto es
que la buena fe, más que el fundamento de
una obligación, representa la forma como
la obligación debe cumplirse. Pérez Botija
estima que se trata de la contrapartida de
los deberes de lealtad y fidelidad del tra-
bajador.190 Kaskel-Dersch,191 Krotoschin192
y otros autores apuntan a la situación de
comunidad jurídico-personal que caracte-
riza a la relación de trabajo y al principio
protectorio, principio pro operario que surge
de la esencia del contrato de trabajo e insis-
ten en que se trata de un deber principal y
sustantivo del empleador, y no de un deber
secundario o accesorio. Bayón busca para
este deber un fundamento jurídico dentro
de la técnica del Derecho de Obligacio-
nes: en cada contrato existen condiciones
y requisitos encaminados a la conservación
de los valores que en él se juegan. “Si el
contenido esencial del contrato de trabajo
es el propio trabajo –concluye–, es lógico
proteger su fuente para que el contrato se
realice”.193
Son múltiples los deberes concretos que
integran este deber general de protección;
sería tan difícil enumerarlos como especifi-
car todas las formas y manifestaciones que
pueden tener las obligaciones de lealtad y
fidelidad del trabajador.
Además, los deberes que se tratarán en
los párrafos siguientes (higiene y seguridad,
ocupación adecuada, etc.) representan en
positivos, hablan del “deber de previsión” para referirse
a la mayor parte de este derecho general de protec-
ción (Kaskel-Dersch, Barassi, Pergolesi, etc.).
190
Curso de Derecho del Trabajo, ob. cit., pág. 185.
Agrega Eugenio Pérez que “además podemos buscar
razones político-sociológicas y político-económicas
que fundamentan su existencia”.
191
Derecho del Trabajo, ob. cit.
192
Tratado de Derecho del Trabajo, ob. cit., t. I,
págs. 314 y ss.
193
Manual de Derecho del Trabajo, ob. cit., vol. II,
págs. 120 y ss.
194
cierta medida simples formas particulares
de este deber general de protección.
Nuestro derecho contiene importan-
tes referencias a este deber: El epígrafe
del Libro II del Código, que dice: “De la
Protección a los Trabajadores”. Como este
cuerpo legal se refiere a las relaciones entre
partes, forzoso es concluir que alude a la
responsabilidad del empleador.
Este Libro es algo misceláneo y regla-
mentario: su Título I contiene normas sobre
prevención, higiene y seguridad, que se
verán más adelante; su Título II se refiere
a la protección de la maternidad, que es
también una muestra importantísima de
este deber general de protección, en cuanto
impone obligaciones directas al empleador,
y que será objeto de análisis particular más
adelante. El Título III alude a las obligacio-
nes de afiliación y cotización en el seguro
contra riesgos de accidentes del trabajo y
enfermedades profesionales.
El artículo final del Título I contiene el
articulado de nuestra ya legendaria ley de
sillas (Ley Nº 2.951, de 1915), cuyo texto se
transcribe por su valor histórico: “En los al-
macenes, tiendas, bazares, bodegas, depósitos
de mercaderías y demás establecimientos
comerciales semejantes, aunque funcionen
como anexos de establecimientos de otro
orden, el empleador mantendrá el número
suficiente de asientos o sillas a disposición
de los dependientes o trabajadores.
La disposición precedente será aplicable
en los establecimientos industriales, y a los
trabajadores del comercio, cuando las fun-
ciones que éstos desempeñan lo permitan”
(art. 193).
Así, pues el contenido de este Libro debe
ser ponderado más en función de su con-
texto y de su epígrafe que en función de
su articulado mismo.
3.5. EL DEBER DE HIGIENE Y SEGURIDAD
3.5.1. Contenido y alcance del Título I del
Libro II del Código
El artículo 184 encabeza el Título I, so-
bre disposiciones generales, del misceláneo
Libro II del Código del Trabajo.
 Contenido del contrato de trabajo
El precepto, parco en su redacción, pero
de suficiente consistencia, expresa:
“El empleador estará obligado a tomar
todas las medidas necesarias para proteger
eficazmente la vida y salud de sus trabajado-
res, manteniendo las condiciones adecua-
das de higiene y seguridad en las faenas,
como también los implementos necesarios
para prevenir accidentes y enfermedades
profesionales.
Deberá asimismo prestar o garantizar
los elementos necesarios para que los tra-
bajadores en caso de accidente o emer-
gencia puedan acceder a una oportuna y
adecuada atención médica, hospitalaria y
farmacéutica”.
Se refiere el texto citado a dos aspectos,
que deben ser analizados separadamente:
a) Al deber de higiene y seguridad pro-
piamente tal.
b) Al deber de asistencia médica en caso
de accidente o emergencia, el que se extien-
de, por lo que se dirá a continuación, hasta
tanto el trabajador entre a ser atendido por
los entes gestores de Seguridad Social.
Pensamos que ésta es la amplitud del
deber de asistencia médica de cargo directo
del empleador, atendida la historia que ha
tenido la disposición, pues cuando estaba
contenida en el artículo 244 del Código
del Trabajo de 1931, le seguían diversas
normas que contemplaban, también, la res-
ponsabilidad directa del empleador por
los accidentes del trabajo y enfermedades
profesionales que acaecieren a sus depen-
dientes (Título II del Libro III del Código
del Trabajo de 1931). Ahora bien, la Ley
Nº 16.744 de 1968 estableció el seguro social
contra riesgos de accidentes del trabajo y
enfermedades profesionales, derogó la nor-
mativa contenida en el citado Título II del
Libro III del Código del Trabajo de 1931,
con lo cual desapareció la responsabilidad
directa del empleador por los riesgos pro-
fesionales; las contingencias pasaron a ser
de responsabilidad social y se contempló
para su financiamiento una cotización de
cargo de las entidades empleadoras.
Pero la citada Ley Nº 16.744 no derogó,
por cierto, el Título I del mismo Libro del
Código del Trabajo, que es el que estamos
195
analizando, cuyo artículo inicial, el 244,
corresponde al actual artículo 184 del Có-
digo del Trabajo vigente.
El inciso final de este artículo 184, agre-
gado por la Ley Nº 19.481, de 03.12.96,
dispone: “Corresponderá también a la Direc-
ción del Trabajo fiscalizar el cumplimiento
de normas de higiene y seguridad en el
trabajo, en los términos señalados en el
artículo 191, sin perjuicio de las facultades
conferidas a otros servicios del Estado en
virtud de las leyes que los rigen”.
Esta facultad de fiscalización correspondió
exclusivamente a la Dirección del Trabajo
hasta la dictación de la Ley Nº 10.383, de
1952, que creó el Servicio de Seguro Social
y el Servicio Nacional de Salud, encomen-
dando a este último las funciones de aquélla
sobre la materia.
Razones prácticas, derivadas de la constan-
te presencia de inspectores del trabajo en los
centros laborales, aconsejaron se devolviera
esta importante función a la Dirección del
Trabajo, consultándose en el artículo 191,
que se analizará, una fórmula idónea para
evitar duplicidad de funciones.
El citado artículo 184 del Código señala
que “El empleador estará obligado a tomar
todas las medidas necesarias para proteger
eficazmente la vida y salud de los trabajadores,
manteniendo las condiciones adecuadas de
higiene y seguridad en las faenas…”.
La palabra “eficazmente” utilizada en el pre-
cepto legal aparentemente apunta a un efecto
de resultado, el que sin duda se encuentra
también presente; pero fundamentalmente
debe entendérsela referida a la magnitud
de responsabilidad y acuciosidad con que
el empleador debe dar cumplimiento a su
obligación de prevención y seguridad.
Debe relacionarse este precepto con
la norma contenida en el artículo 69 de
la Ley Nº 16.744, que estableció el seguro
social contra accidentes del trabajo y enfer-
medades profesionales, conforme al cual,
cuando el accidente se deba a culpa del
empleador, la víctima y las demás personas
a quienes el accidente o enfermedad cause
daño (viuda, conviviente, hijos) podrán
reclamar al empleador las otras indemniza-
ciones a que tengan derecho, con arreglo
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
a las prescripciones del derecho común,
incluso el daño moral.
“Los valores que tienden a preservar la
obligación de seguridad, ha dicho la juris-
prudencia, en forma directa e inmediata,
no son de índole patrimonial, sino es la
propia vida, la integridad física y psíquica,
y la salud del trabajador.
Atendido lo anterior y dada la circunstan-
cia de que el artículo 69 de la Ley Nº 16.744
no determina el grado de culpa de que debe
responder el empleador en su cumplimien-
to, necesario resulta concluir que éste es
el propio de la culpa levísima, es decir, la
falta de aquella esmerada diligencia que un
hombre juicioso emplea en sus negocios
importantes.
Esta conclusión, a su vez, guarda conso-
nancia con la intelección amplia como debe
interpretarse y aplicarse la norma contenida
en el artículo 184 del Código del Trabajo,
lo que fluye de su texto, de su sentido y de
su finalidad”.194
En los artículos siguientes de este Título
se entremezclan disposiciones meramente
reglamentarias con otras sustantivas impor-
tantes, se mencionarán las substantivas.
Artículo 187: “No podrá exigirse ni ad-
mitirse el desempeño de un trabajador en
faenas calificadas como superiores a sus
fuerzas o que puedan comprometer su sa-
lud o seguridad.
La calificación a que se refiere el inciso
precedente, será realizada por los organis-
mos competentes en conformidad a la ley,
teniendo en vista la opinión de entidades de
reconocida especialización en la materia de
que se trate, sean públicas o privadas”.
194
Corte Suprema, sentencia de 27 de mayo de
1999, Rol Nº 4313, publicada en Revista Laboral Chi-
lena, junio de 1999.
Hay varios otros fallos que han sentado idéntico
predicamento.
En todo caso, es de señalar que, al margen de
preciosismos jurídicos, nuestra jurisprudencia se
ha orientado, en forma clarísima, por la estrictez
que exige al empleador en su cumplimiento de la
obligación de seguridad, normalmente aludiendo a
la expresión “eficazmente” utilizada en el artículo 184
del Código del Trabajo. Vid., entre otras, sentencia
de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 15 de
julio de 1997, Rol Nº 1228-07, publicada en Revista
Laboral Chilena, enero de 1998.
196
Artículo 188: “Los trabajos de carga y
descarga, reparaciones y conservación de
naves y demás faenas que se practiquen
en los puertos, diques, desembarcaderos,
muelles y espigones de atraque, y que se
consulten en los reglamentos de este tí-
tulo, se supervigilarán por la autoridad
marítima”.
Artículo 190: “Los Servicios de Salud
fijarán en cada caso las reformas o medi-
das mínimas de higiene y seguridad que
los trabajos y la salud de los trabajadores
aconsejen. Para este efecto podrán disponer
que funcionarios competentes visiten los
establecimientos respectivos en las horas y
oportunidades que estimen conveniente,
y fijarán el plazo dentro del cual deben
efectuarse esas reformas o medidas”.
Artículo 191: “Las disposiciones de los
tres artículos anteriores se entenderán sin
perjuicio de las facultades de fiscalización
que en la materia correspondan a la Direc-
ción del Trabajo.
La Dirección del Trabajo respecto a
las materias que trata este Título, podrá
controlar el cumplimiento de las medidas
básicas legalmente exigibles relativas al
adecuado funcionamiento de instalacio-
nes, máquinas, equipos e instrumentos
de trabajo.
Cada vez que uno de los servicios facul-
tados para fiscalizar la aplicación de nor-
mas de higiene y seguridad, se constituya
en visita inspectiva en un centro, obra o
puesto de trabajo, los demás servicios de-
berán abstenerse de intervenir respecto de
las materias que están siendo fiscalizadas,
en tanto no se haya dado total término al
respectivo procedimiento.
Con todo, en caso que el Inspector del
Trabajo aplique multas por infracciones a
dichas normas y el afectado, sin perjuicio
de su facultad de recurrir al tribunal com-
petente, presente un reclamo fundado, en
razones de orden técnico, ante el Director
del Trabajo, éste deberá solicitar un informe
a la autoridad especializada en la materia
y resolverá en lo técnico en conformidad
a dicho informe”.
Este es el artículo que ha regulado la
forma como la Dirección del Trabajo velará,
 Contenido del contrato de trabajo
sin perjuicio de las atribuciones de otros
servicios, por el cumplimiento de las normas
sobre higiene y seguridad en el trabajo, las
que podemos ordenar así:
a) Tiene competencia para fiscalizar el
cumplimiento de las medidas básicas;
b) Tal competencia es sin perjuicio de la
que pudieren tener otros servicios: Servicios
de Salud, Servicio Nacional de Geología y
Minería o Autoridad Marítima;
c) Si un servicio fiscalizador inicia una
función inspectiva, los restantes deben in-
hibirse, a efectos de evitar duplicidad de
fiscalizaciones;
d) Si la Dirección del Trabajo sanciona
un incumplimiento y el afectado reclama
administrativamente fundado en razones de
orden técnico ante el Director del Trabajo,
éste debe solicitar informe a la autoridad
especializada y resolver en conformidad a
dicho informe.
El artículo 192 concede una acción po-
pular para denunciar las infracciones de
este Título I, y por último, el artículo 193
contiene nuestra legendaria ley de sillas a
que nos hemos referido.
3.5.2. Naturaleza del deber de higiene y
seguridad
La obligación de otorgar higiene y se-
guridad en el trabajo es otra de las mani-
festaciones concretas del deber general de
protección y previsión del empleador, y
jurídicamente es una obligación que emana
del contrato de trabajo. Su cabal cumpli-
miento es de una trascendencia superior a
la de una simple obligación de una de las
partes de un negocio jurídico, pues ella mira
a la prevención de los riesgos profesiona-
les, lo que interesa a la comunidad toda,
tanto para proteger la vida de la población,
como por múltiples razones éticas, sociales
y económicas.
Por tal motivo este deber presenta ciertas
peculiaridades:
a) Su regulación no queda entregada a
la autonomía de la voluntad de las partes.
Ella comprende en general una serie de
normas de derecho necesario, que derivan
197
de la esencia de la relación laboral.195 Su
contenido, forma y extensión están reglados
por la autoridad mediante normas de orden
público. Se trata, señalan Kaskel-Dersch,
de “un deber de carácter imperativo y, por
consiguiente, no puede ser derogado o res-
tringido esencialmente”.196
b) Por idéntico motivo este deber se en-
tronca con la Política de Seguridad Social
en orden a la prevención de los accidentes
del trabajo y enfermedades profesionales,
no obstante que su origen sea contractual. A
esto se refirió E. Pérez Botija en su estudio
La Protección Material al Trabajo como Instituto
de Seguridad Social y como Deber Contractual,197
cuyo título, por sí solo, anuncia su desarrollo
y conclusión.
c) Debe destacarse finalmente que esta
naturaleza compleja del deber de higiene
y seguridad, obligación contractual pero
regulada por normas de derecho necesario
emanadas de la autoridad, ha emergido como
la respuesta que ha debido dar el Estado
moderno al gran auge del maquinismo y
la revolución industrial.
Como tantas otras obligaciones jurídi-
cas que responden a necesidades actuales,
ésta también tiene precedentes: los gremios
medievales en Alemania se ocuparon de la
seguridad en el trabajo. Las leyes de Indias
incluyen cuidadosísimas normas sobre hi-
giene y seguridad, con vistas a proteger la
salud y vida de los indios.198 En el ámbito de
195
Bayón Chacón y Pérez Botija, Manual de Dere-
cho del Trabajo, ob. cit., vol. II, pág. 124, estiman al
respecto que este deber tiene un carácter objetivo, no
tiene correlación con ninguna de las obligaciones del
trabajador, y se trata de un conjunto de disposiciones
necesarias para el ejercicio de la industria.
196
Derecho del Trabajo, ob. cit., págs. 133 y ss.
197
Aparecido en la Revista Iberoamericana de Se-
guridad Social, 1948, págs. 1757 y ss. Este estudio
desarrolló la tesis de su título, para concluir que la
seguridad del individuo es uno de los presupuestos
instrumentales de la Seguridad Social, pero también
es una consecuencia derivada del contrato de trabajo;
lo que reitera el autor en Curso de Derecho del Trabajo,
ob. cit., pág. 240.
198
El Libro VI de la Recopilación, en sus Títulos
I, VI, XIII y XV, contiene diversas normas sobre el
particular. Como, por ejemplo, que los indios de
tierra fría no sean llevados a otra cuyo temple sea
caliente, “porque esa diferencia es muy nociva a su
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
la Medicina del Trabajo aparece en el siglo
XVII la figura de Bernardino Ramazzini. Su
célebre obra: De Morbis Artificum, diatriba
escrita en el 1700, se refiere al contenido
de esta obligación y al deber de la nación
de velar por ella, con la misma actualidad
que hoy se atribuye al tema.
Aunque es antiguo el problema de la
prevención de los accidentes del trabajo
y enfermedades profesionales, tomó real
envergadura con motivo de la Revolu-
ción Industrial del siglo XIX, y en este
sentido la ley inglesa de Robert Peel de
1802, Moral and Health Act, se considera
el documento legislativo que iniciara este
sendero.199
3.5.3. Normas sobre higiene y seguridad en el
trabajo
Nuestro ordenamiento jurídico presenta
al respecto un modelo de dispersión y falta
de organicidad:
a) Existen disposiciones concretas en el
Título I del Libro II del Código del Traba-
jo, que ya citamos; también se encuentran
salud y vida” (Tít. I); que la carga permitida a los
indios mayores de 18 años no sea superior a dos
arrobas (Tít. XII); que los indios puedan trabajar en
las minas cuando tengan buena paga de sus jornales
y hospitales donde sean asistidos (Tít. XIII); que no
labren las minas por partes peligrosas a la salud, ni se
desagüen con indios, porque “de su contaminación
resultan enfermedades” (Tít. XV); etc. Vid. Consejo
de la Hispanidad, Recopilación de Leyes de los Reinos
de Indias, Madrid, 1943, y Juan Manzano M., Historia
de la Recopilación de Indias, Madrid, 1950; G. Muñoz,
Los Infortunios del Trabajo, Publ. de la O.I.S.S., Madrid,
1959, págs. 20 y ss.
199
Alfredo Ruprecht, Higiene y Seguridad en el
Trabajo, Buenos Aires, 1961, pág. II, observa: “Hasta
el siglo XIX nada hay sobre el tema; las pocas normas
o preceptos que se dan tienen en mira otras razones
o fines: los problemas de vecindad.
El gran auge del maquinismo, la revolución indus-
trial y el empleo de enormes masas de gente trabaja-
dora eleva los infortunios a cifras nunca alcanzadas,
y hace que se comience a pensar en la necesidad
de evitar o atemperar los accidentes nacidos por
influencia del trabajo”.
198
normas en el Código Sanitario, en la Ley
Nº 16.634 y otras leyes especiales.200
b) Se ha dictado una nutridísima norma-
tiva reglamentaria sobre higiene y seguridad
industrial, minera, marítima, etc.
En conformidad a los preceptos de la Ley
Nº 16.744, sobre seguro social obligatorio
contra riesgos de accidentes del trabajo
y enfermedades profesionales, se dictó el
Reglamento sobre Prevención de Riesgos
Profesionales, aprobado por Decreto Nº 40,
de 7 de marzo de 1969, y el Reglamento
sobre Comités Paritarios de Higiene y Segu-
ridad, aprobado por Decreto Nº 54, de 21
de febrero de 1969, ambos del Ministerio
del Trabajo y Previsión Social.
c) Luego están los preceptos normativos
sobre higiene y seguridad contenidos en
los reglamentos internos de las empresas
(el reglamento interno se analizará más
adelante).
d) En conformidad al inciso primero del
artículo 68 de la Ley Nº 16.744, “las empre-
sas o entidades deberán implantar todas
las medidas de higiene y seguridad en el
trabajo que les prescriban directamente el
Servicio Nacional de Salud o, en su caso, el
respectivo organismo administrador a que
se encuentren afectos”.
Estas concretas disposiciones a las em-
presas tienen particular importancia. En
materia de higiene y seguridad, las exigencias
normativas sólo pueden referirse a asuntos
muy generales o a determinados particu-
larismos concretos de mucha relevancia,
pues es materialmente imposible que una
reglamentación abarque todos los aspectos,
múltiples, polifacéticos, complejos y dispersos
relativos a higiene y seguridad, que van desde
la adopción de una elemental medida de
200
En estas normas existen preceptos verdadera-
mente legales y no meramente reglamentarios, en
especial las sanciones de clausura que pueden impo-
nerse a los establecimientos. Tanto el Código Sanitario
como la Ley Nº 16.744 (art. 68, inc. final) otorgan un
poder amplio al Servicio Nacional de Salud (Servicio
de Salud del Ambiente en la Región Metropolitana y
Servicio de Salud en las restantes) “para clausurar las
fábricas, talleres, minas o cualquier sitio de trabajo
que signifique un riesgo inminente para la salud de
los trabajadores o de la comunidad”.
 Contenido del contrato de trabajo
sentido común hasta complejos problemas
de ingeniería y de alta medicina.
La instrucción del Servicio de Salud o del
respectivo organismo gestor del seguro de
accidentes equivale a una norma dispues-
ta para casos concretos. Su cumplimiento
por la empresa es obligatorio; se trata de
instrucciones imperativas, cuya infracción
tiene diversas sanciones: desde multas hasta
la clausura del establecimiento, en confor-
midad a las normas del Código Sanitario y
de la Ley Nº 16.744, sin perjuicio del recargo
de la cotización adicional diferenciada por
el aumento que puedan tener sus índices
de frecuencia y severidad de accidentes del
trabajo y enfermedades profesionales.
e) Debe citarse, finalmente, el completo
y acabado Reglamento sobre Condiciones
Sanitarias y Ambientales Básicas en los Lu-
gares de Trabajo, aprobado por Decreto
Supremo Nº 594, de Salud, de 15 de sep-
tiembre de 1994, modificado por el D.S.
de Salud de 27 de abril de 2001.
3.5.4. El deber de previsión
Sabemos que en el derecho chileno la
atención de los estados de necesidad de-
rivados de la falta de salud, disminución,
suspensión o terminación de los niveles de
ingresos y por responsabilidades familiares
son atendidos por los órganos gestores de
la seguridad social y, por idéntica razón,
son de responsabilidad social o individual
(nuevo sistema de pensiones) y no propia-
mente del empleador. Pero lo anterior no
excluye la responsabilidad del acreedor
de trabajo de atender en forma directa
ciertos estados de necesidad que no son y
no podrían ser de responsabilidad social,
ni excluye la responsabilidad del mismo
empleador para facilitar al trabajador el
correcto ejercicio de sus derechos de se-
guridad social.
Entre las manifestaciones de este deber
de previsión podemos citar:
a) Obligación de asistencia médica in-
mediata, en caso de accidente del traba-
jador, a que alude el artículo 184, inc. 2º,
del Código.
199
b) Obligación de primeros auxilios y
asistencia médica aun cuando no medie
un accidente del trabajo, sino una enfer-
medad común o una emergencia, hasta
tanto la persona pueda ser atendida por
los organismos de Seguridad Social.
c) Adopción de todas las medidas para
que el trabajador pueda hacer un eficiente
y adecuado uso de los servicios de seguri-
dad social; otorgarle en forma expedita los
documentos, antecedentes o informes que
sean necesarios para que el trabajador pueda
impetrar un derecho ante una entidad de
previsión. El departamento de personal de
la empresa o el servicio social industrial que
pueda haber en ella habrán de preocuparse
para que el trabajador o los familiares a su
cargo puedan impetrar, con expedición, los
beneficios de medicina preventiva, curativa
o de rehabilitación ante los órganos gestores
de la seguridad social, etc.
Es ésta, pues, una obligación genérica
que podríamos resumir así:
Incumbe al empleador adoptar todas las
medidas necesarias para que el trabajador o
los familiares a su cargo puedan impetrar los
beneficios de seguridad social que la legalidad
les otorga, en forma expedita y rápida, sin
dilaciones, oportuna y eficazmente.
No basta, pues, que el empleador se li-
mite sólo a cumplir la obligación jurídica
de cotización ante el ente gestor; ella debe
ser adicionada, en relación con el trabaja-
dor mismo, con la adopción de todas estas
otras medidas que ayudan al dependiente
individualmente considerado y benefician
a la comunidad.
Aclaramos que al referirnos a esta obli-
gación de previsión directa del empleador
no nos estamos refiriendo a aquellas que
éste debe cumplir en cuanto administrador
delegado de los organismos de seguridad
social, como sería, v. gr., el pago directo
de las asignaciones familiares, pues aquí
el empleador es un simple mandatario del
ente previsional.201
201
Vid. Cap. V, 1.5.25.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
3.5.5. El deber de ocupación efectiva y
adecuada
Es obligación del empleador proporcionar
al dependiente los elementos necesarios
para el trabajo y no puede dejarlo inactivo.
El dependiente ha celebrado un negocio
jurídico para trabajar y la obligación que
contrae es bilateral en relación con el de-
ber del empleador de proporcionarle una
ocupación real y adecuada.
Excepcionalmente algunos autores como
Barassi202 piensan que no existe deber de
ocupación efectiva para el empleador;
pero no es la posición predominante ante
la doctrina.
La Dirección del Trabajo ha estimado en
diversos dictámenes que constituye incum-
plimiento de las obligaciones contractuales
no proporcionar trabajo al dependiente,203
posición jurisprudencial que compartimos
y a la que corresponde atenerse. Resulta
degradante ser contratado para permanecer
en la inactividad. Ello además obliga, con-
trariando el personal propósito, a infringir
el deber natural de trabajar.
202
Tratado de Derecho del Trabajo, ob. cit., t. II,
pág. 306.
203
Citaremos el resumen del contenido de algu-
nos dictámenes: Constituye infracción al contrato
la circunstancia de que el empleador no permita al
trabajador realizar las labores para que fue contratado
(Dictamen Nº 7.342 de 20 de septiembre de 1966);
constituye incumplimiento a las obligaciones que
emanan del contrato el hecho de que el patrón impida
la entrada al trabajador; éste tiene derecho a título
de indemnización al salario que habría recibido si
el patrón hubiere cumplido con su obligación de
proporcionarle trabajo (Dictamen Nº 5.802 de 5 de
septiembre de 1967). No resulta jurídicamente dable
que una empresa impida trabajar a un dependiente
por el hecho de llegar atrasado, y si en el hecho lo
hace, incurre en incumplimiento de su obligación
contractual de proporcionar trabajo, debiendo can-
celarle el salario, con deducción del tiempo que no
se habría laborado (Dictamen Nº 263 de 14 de enero
de 1971). El empleador no puede exonerarse de la
obligación de proporcionar el trabajo convenido y
remunerado; el empleador puede aplicar las san-
ciones establecidas en el reglamento interno; si éste
contempla la medida de suspensión de funciones,
no se ajusta a derecho (Dictamen Nº 4.555 de 13 de
septiembre de 1984; Thayer y Rodríguez, ob. cit.,
t. I, Nº 20, pág. 87).
200
El incumplimiento de esta obligación,
sin perjuicio de la sanción administrativa, da
derecho al trabajador, a nuestro entender,
a accionar por despido indirecto o autodes-
pido, tal como lo es frente al uso abusivo
del ius variandi.
Puede haber situaciones de emergen-
cia y transitorias en que el dependiente
deba permanecer inactivo. Se tratará de
una situación de excepción, la que dará
origen a la jornada pasiva de trabajo. Pero
muy distinta será la posición del trabajador
calificado, del técnico, del profesional, del
artista, etc., que es contratado, mantenido
inactivo, y por tal razón no puede actualizar
la aptitud para la que se capacitó, lo que le
significa un daño profesional, además del
simplemente moral.
Este deber se ha de materializar no sólo
en proporcionar ocupación efectiva, sino
la adecuada, entendiéndose por tal aquella
para la cual fue contratado el trabajador,
con las modalidades más afines a sus apti-
tudes personales y profesionales y con las
posibles alteraciones que puedan resultar
por el ejercicio racional y prudente del ius
variandi.
Inmerso en este deber de ocupación
adecuada se encuentra la preocupación
que debe tener el empleador en ofrecer al
dependiente superiores responsabilidades
o misiones con vistas a novar el contrato
de trabajo en condiciones más elevadas o
mejoradas. El cumplimiento de este deber
evita la petrificación o anquilosamiento
profesional y, por la inversa, estimula el
perfeccionamiento y la superación.
3.5.6. El deber de capacitación y educación
Siempre, partiendo del supuesto de que
la relación de trabajo se caracteriza por ser
una relación comunitaria jurídico-perso-
nal, en lo que con majadería hemos venido
insistiendo, las inquietudes y necesidades
personales de cada parte del contrato no
pueden ser indiferentes a la otra.
El ser humano nació para perfeccionarse
y no para permanecer estático y petrifica-
do. Por tanto es obligación del empleador
 Contenido del contrato de trabajo
preocuparse de que el dependiente pueda
cumplir con su deber natural de superarse,
en la medida y ámbito que encuadre en la
relación de trabajo, lo que se materializará
en múltiples formas: ayudas o permisos para
que el trabajador asista a cursos de educación,
capacitación, cultura, etc., compatibles, claro
está, con la marcha regular de la empresa.
Incumbe al empleador adiestrar y capacitar
directamente al trabajador, con vistas a que
mejore su formación profesional. La capaci-
tación y adiestramiento profesional en todas
partes está adquiriendo cada día más impor-
tancia, pues el propio progreso tecnológico
moderno está transformando a esta obligación
en una necesidad para la propia empresa, e
inclina al contrato de trabajo a un contenido
mixto (trabajo y educación).
El Libro I del Código se titula: “Del Con-
trato Individual de Trabajo y de la Capa-
citación Laboral”; y el Título VI y último
de este Libro se refiere a la capacitación
ocupacional. Su contenido alude a la res-
ponsabilidad que incumbe a las empresas
sobre la materia, todo ello en relación con el
Servicio Nacional de Capacitación y Empleo,
regulado por el Estatuto de Capacitación
y Empleo, el cual prevé, como una fuente
de financiamiento de la capacitación, la
responsabilidad fiscal.
3.5.6.1. Responsabilidad empresarial y
concepto de capacitación ocupacional
El artículo 179 del Código expresa: “La
empresa es responsable de las actividades
relacionadas con la capacitación ocupa-
cional de sus trabajadores, entendiéndose
por tal, el proceso destinado a promover,
facilitar, fomentar y desarrollar las aptitudes,
habilidades o grados de conocimientos de
los trabajadores, con el fin de permitirles
mejores oportunidades y condiciones de
vida y de trabajo; y a incrementar la pro-
ductividad nacional, procurando la nece-
saria adaptación de los trabajadores a los
procesos tecnológicos y a las modificaciones
estructurales de la economía, sin perjui-
cio de las acciones que en conformidad
a la ley competen al Servicio Nacional de
201
Capacitación y Empleo y a los servicios e
instituciones del sector público”.
El artículo 180 del Código precisa que
tales “actividades de capacitación que rea-
licen las empresas, deberán efectuarse en
los términos que establece el Estatuto de
Capacitación y Empleo contenido en el De-
creto Ley Nº 1.446, de 1976”, actualmente
contenido en la ley Nº 19.518, de 1997.
3.5.6.2. Remuneración de los
trabajadores beneficiarios
Los trabajadores beneficiarios de las ac-
ciones de capacitación ocupacional man-
tendrán íntegramente sus remuneracio-
nes, cualquiera fuere la modificación de su
jornada de trabajo. No obstante, las horas
extraordinarias destinadas a capacitación
no darán derecho a remuneración (art. 181,
inc. 1º del Código).
3.5.6.3. Protección en caso de accidente
El accidente que sufriere el trabajador
a causa o con ocasión de estos estudios,
quedará comprendido dentro del con-
cepto que para tal efecto establece la Ley
Nº 16.744 sobre Seguro Social contra Riesgos
de Accidentes del Trabajo y Enfermedades
Profesionales, y dará derecho a las presta-
ciones consiguientes (art. 181, inc. 2º, del
Código).
Se trata en la especie de un accidente
“asimilado a accidente del trabajo”, asimila-
ción que guarda armonía con el concepto
mismo que tiene nuestra legislación sobre el
accidente del trabajo, en cuanto considera
como tal a toda lesión sufrida “a causa o
con ocasión del trabajo”, lo que ha sido
recogido por nuestra jurisprudencia con
amplia comprensión.
3.5.6.4. Prohibiciones que afectan a los
empleadores
La normativa prohíbe a los empleadores
adoptar medidas que limiten, entraben o
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
perturben el derecho de los trabajadores selec-
cionados para seguir los cursos de capacitación
ocupacional que cumplan con los requisitos
señalados en el Estatuto de Capacitación y
Empleo. La infracción a esta prohibición se
sancionará en conformidad a este último
cuerpo legal (art. 182 del Código).
3.5.6.5. Compensación de gastos
Los desembolsos que demanden las acti-
vidades de capacitación de los trabajadores
son de cargo de las respectivas empresas.
Estas pueden compensar tales desembol-
sos, así como los aportes que efectúan a
los organismos técnicos intermedios, con
las obligaciones tributarias que las afectan,
en la forma y condiciones que se expresan
en el Estatuto de Capacitación y Empleo
(art. 183 del Código).204
3.5.6.6. Contrato-formación
La Ley Nº 19.759 intercaló un artículo,
como artículo 183 bis, para referirse a la
materia del rubro; el cual expresa:
“En los casos en que el empleador propor-
cione capacitación al trabajador menor de 24
años de edad podrá con el consentimiento
del trabajador, imputar el costo directo de
ella a las indemnizaciones por término de
contrato que pudieren corresponderle, con
un límite de 30 días de indemnización.
Cumplida la anualidad del respectivo
contrato, y dentro de los siguientes sesenta
días, el empleador procederá a liquidar, a
efectos de determinar el número de días
de indemnización que se imputan, el costo
de la capacitación proporcionada, la que
entregará al trabajador para su conocimiento.
La omisión de esta obligación en la opor-
tunidad indicada, hará inimputable dicho
costo a la indemnización que eventualmente
le corresponda al trabajador.
Las horas que el trabajador destine a estas
actividades de capacitación, se considera-
204
Vid. infra, párrafo 3.2.10 (Contratos especia-
les).
202
rán como parte de la jornada de trabajo y
serán imputables a ésta para los efectos de
su cómputo y pago.
La capacitación a que se refiere este ar-
tículo deberá estar debidamente autorizada
por el Servicio Nacional de Capacitación
y Empleo.
Esta modalidad anualmente estará
limitada a un treinta por ciento de los
trabajadores de la empresa, si en ésta tra-
bajan cincuenta o menos trabajadores; a
un veinte por ciento si en ella laboran
doscientos cuarenta y nueve o menos; y,
a un diez por ciento, en aquéllas en que
trabajan doscientos cincuenta o más tra-
bajadores”.
3.5.7. El deber de diligencia y colaboración del
trabajador
La situación de comunidad jurídico-per-
sonal propia de la relación de trabajo fun-
damenta, como vimos, muchas obligaciones
ético-jurídicas del empresario y, también,
es el fundamento más importante de otras,
de análoga naturaleza, que debe cumplir
el deudor de trabajo.
La diligencia atiende a una intensidad
en la realización de la relación de trabajo.
No hay diligencia cuando se trabaja a des-
gano, sin interés por hacer bien las cosas,
sin eficiencia y esmero. Ferruccio Pergolesi,
comentando la legislación italiana, alude a
que su concepto se relaciona con el clásico
del “buen padre de familia”, propio del
Derecho Civil, por lo que se trata de un
concepto objetivo y general, no subjetivo
e individual;205 así el cumplimiento de la
obligación de prestación de servicios debe
hacerse con “aquella diligencia y cuidado
que los hombres emplean ordinariamente
en sus negocios propios”.
La colaboración es una forma especial
y más intensa, por lo mismo transitoria,
del deber de diligencia; éste representa
205
Diritto del Lavoro, ob. cit., pág. 118. Con igual
criterio se refiere al deber de diligencia el Prof. Rubén
Mera, El Contenido Ético del Contrato del Trabajo, ob.
cit., pág. 203.
 Contenido del contrato de trabajo
una postura permanente y estrechamente
ligada a la prestación personal de servicios,
y debe actualizarse en forma más intensa
cuando las necesidades de la empresa lo
requieran, por lo que ahí aparece la co-
laboración, en especial cuando median
situaciones de emergencia, períodos de
mayor actividad, etc.
Sin perjuicio de que el deber de dili-
gencia representa algo objetivo, eviden-
temente admite análisis en función de las
profesiones o cargos: es distinto el matiz
con que se le habrá de exigir a un jefe, a un
cajero, al encargado de la documentación
de la empresa o de revisar documentos de
importación o exportación, etc., que a un
trabajador corriente.
Se señalan como infracciones graves al
deber de diligencia:
a) la negligencia, y
b) la imprudencia.
Al tratar sobre la terminación del contrato
de trabajo se abordará la negligencia grave
y culpable y se citarán casos jurisprudencia-
les en que se la ha estimado justa causa de
despido, y la imprudencia grave.
“El deber básico del trabajador –expre-
san M. Palomeque L. y M. Álvarez de la
Rosa– es prestar el trabajo convenido con
diligencia y colaboración, cumpliendo las
obligaciones concretas de su puesto de tra-
bajo de conformidad a las reglas de la buena
fe y diligencia (arts. 5º y 20.2 del Estatuto
de los Trabajadores). Será el rendimiento
alcanzado la única forma de determinar
el grado de cumplimiento de dicha obli-
gación; no se compromete el trabajador
sólo a prestar un trabajo, sino a hacerlo
bajo las órdenes del empresario y con un
rendimiento adecuado, razonable. La ac-
titud, la conducta exigible para alcanzar
aquel resultado, es la que recibe el nombre
de deber de diligencia, y su medida, el de
rendimiento debido”.206
206
Derecho del Trabajo, ob. cit., págs. 814 y 815.
Luego estos autores se explayan sobre el concepto
y alcance de este deber, en forma muy atinada, por
lo que se sugiere su consulta.
203
3.5.8. El deber de fidelidad
Entre las tantas acepciones que el Dic-
cionario de la Lengua Española asigna a la
expresión fidelidad, se destaca la siguiente:
“constancia, firmeza, perseverancia en lo
ofrecido, jurado, votado, propuesto, em-
prendido, etc.”.
La primera significación que le atribuye el
Diccionario es: “lealtad, cumplida adhesión,
escrupulosa fe que uno debe a otro”.
En un sentido positivo el deber de fideli-
dad obliga al trabajador a procurar el bien
y la prosperidad de la empresa; advertir
prontamente cualquier desperfecto, avisar o
sugerir cuanto pueda contribuir al mejora-
miento en la marcha de los trabajos, etc.
En sentido negativo la fidelidad obliga
al trabajador a no procurar el daño de la
empresa: daño material por deterioros, sus-
tracciones, etc.; daño económico o comer-
cial, difundiendo sus secretos industriales,
técnicas de trabajo, proporcionando a otras
empresas informaciones, etc.; daño moral
por la adopción de conductas que menos-
caben el prestigio de la empresa, etc.
Mirada la fidelidad como una forma de
cumplir la obligación de prestación personal
de servicios, la doctrina, en forma bastante
generalizada, señala que este deber moral
deriva de la buena fe con que deben cum-
plirse los contratos, pero agrega que tal
buena fe, en el contrato de trabajo, tiene
mayor relevancia que en otros.207
Mientras, la doctrina alemana hizo gran
acopio sobre esta Treupflicht, fundándose
en las vinculaciones humanas que engen-
dra el contrato de trabajo y la relación de
comunidad jurídico-personal que supone;
postura que desde la década del 80 ha sido
morigerada.208
207
Bayón y Pérez, Manual de Derecho del Trabajo,
ob. cit., vol. II, pág. 274, alude a que a esta conclusión
habrían llegado, en una ponencia sobre el contrato
de trabajo, diversos estudiosos españoles: Bouthe-
lier, Martín Granizo, Pérez Botija, Pérez Serrano,
Hernández Gil, etc. Vid. asimismo Alonso Olea,
Derecho del Trabajo, ob. cit., pág. 178, quien es del
mismo parecer.
208
Vid. supra, Cap. II, párrafo 1.1.1.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
3.5.9. El deber de lealtad
La primera acepción que el Diccionario
de la Lengua Española otorga a la acepción
lealtad es: “Buen porte de una persona con
otra en cumplimiento de lo que exigen las
leyes de la fidelidad o las del honor y hombría
de bien”; y la última es “legalidad, verdad,
realidad o integridad en el desempeño de
un cometido cualquiera”.
El deber de lealtad está estrechamente
vinculado con la confianza que se deposita
en el deudor de trabajo, la cual se infringe
cuando media un fraude o un abuso de
confianza, en el entendido de que para su
apreciación no es tanto lo que importa el
monto del posible daño, sino la conducta
antiética del trabajador.
El derecho austríaco hace referencia
a una “conducta digna del trabajador”, el
que, teniendo múltiples manifestaciones,
implica primeramente un deber absoluto
de lealtad a la empresa.
Los deberes negativos más importantes
que entraña esta obligación son:
a) La prohibición de recibir dádivas de
terceros, que puedan interferir la correcta
realización de la relación laboral.
b) La abstención de competencia des-
leal.
c) El secreto profesional, que por su im-
portancia lo consideramos como un deber
específico.
La aceptación de regalos o ventajas de
terceros, con la finalidad de que el depen-
diente cumpla sus obligaciones laborales
tal como conviene a tales terceros y no de
acuerdo a las conveniencias de la empresa,
son una típica muestra de deslealtad.
La abstención de competencia desleal es
también una típica obligación del trabaja-
dor como consecuencia de sus deberes de
fidelidad y lealtad; es un deber negativo,
una obligación de no hacer. El trabajador
insertado en la empresa no debe hacer com-
petencia a su entidad empleadora usando
o abusando, mejor dicho, de su situación y
conocimientos dentro de ella. Tal compe-
tencia desleal puede hacerla el trabajador
en beneficio de un tercero: colaborando
con una empresa donde trabaja, etc., o en
204
beneficio propio: cuando quita clientes a la
empresa ofreciéndoles realizar por cuenta
propia y a menor costo el beneficio, ar-
tículo o servicio que el cliente solicita de
la empresa misma.
Nuestro derecho consulta una norma,
cuando aborda la terminación del contrato
de trabajo, que enfoca mal esta situación.
A ella se aludirá en su oportunidad, por lo
que no la comentaremos aquí.
Insiste, en general, la doctrina en que
la abstención debe referirse a una compe-
tencia desleal; no se prohíbe pluralidad
de ocupaciones: ello atentaría incluso con-
tra la libertad de trabajo que garantiza
la Constitución. En esta forma, pues, el
problema habrá de resolverse en función
de si la pluralidad de ocupaciones del de-
pendiente implica o no una deslealtad con
el empleador, lo cual, en definitiva, será
una cuestión de hecho, en la que se ha-
brá de ponderar múltiples circunstancias
concretas y específicas.209
3.5.10. El secreto profesional
Nuestra legislación laboral no consulta
precisiones sobre el sigilo profesional de
los trabajadores, por lo que esta obligación
debe ser mirada como una muestra o ma-
nifestación de las obligaciones de lealtad y
fidelidad del deudor de trabajo. El derecho
comparado contiene usualmente normas
precisas y claras sobre la materia, como el
artículo 2105 del Código Civil italiano, que
obliga al trabajador a no tratar de hacer, por
cuenta propia o de tercero, concurrencia
al empleador, y “a no divulgar noticia rela-
209
Sobre el alcance de los deberes de lealtad y
fidelidad, así como del secreto, vid. M. Hernainz,
Tratado de Derecho del Trabajo, ob. cit., t. 1, págs. 268
y ss.
A la lealtad del trabajador alude G. Diéguez, Derecho
del Trabajo, ob. cit., párr. 76, comentando el Estatuto
de los Trabajadores, estimándola como sinónima
de la buena fe, a cuyas reglas debe conformarse el
trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones
propias de su puesto de trabajo. Alude a un criterio
jurisprudencial que la homologa con “rectitud, ver-
dad, sinceridad”.
 Contenido del contrato de trabajo
cionada con la organización o los métodos
de producción de la empresa”.
Nuevamente tendrá que ser la falta de
probidad, en cuanto causal de terminación
de contrato, la que permita ilustrar, en forma
lejana, el contenido del secreto profesional,
como obligación ético-jurídica del deudor
de trabajo.
Pero estas omisiones de nuestro ordena-
miento legislativo las encontramos graves,
pues una cosa es la situación extrema, esto
es, que cuando medie una conducta de tal
gravedad que implique falta de probidad,
el acreedor de trabajo pueda hacer efec-
tiva una justa causa de despido, y otra es
la situación normal y usual que obligue al
deudor de trabajo a mantener el debido
sigilo profesional, en cuanto deber de quien
se encuentra incorporado en una situación
de comunidad jurídico-personal. Inferirlo
todo de la interpretación a contrario sensu
de las normas que regulan la terminación
del contrato de trabajo, parece una exage-
ración, pero a ella debe recurrirse frente a
las omisiones de la normativa.
G. Cabanellas hace un distingo importan-
te: secretos y conocimientos.210 Los secretos
son datos reservados que, por lealtad, el tra-
bajador no puede comunicar, ni aun después
de terminado el vínculo contractual, como
veremos; pero los conocimientos integran
la formación profesional del trabajador,
que ha ido adquiriendo en el ejercicio de
su labor y como tales le pertenecen.
La violación del secreto profesional en
nuestro ordenamiento, en el ámbito jurí-
dico-penal, tiene la extensión y alcance
que señala el inciso 2º del artículo 247 del
Código Penal, que sanciona “a los que,
ejerciendo alguna de las profesiones que
requieren título, revelan los secretos que
por razón de ella se les hubieren confiado”,
tipo jurídico-penal bastante restringido,
pues sólo puede tener aplicación en rela-
ción con quienes ejerzan una profesión
que exija título.
210
El Contrato de Trabajo, ob. cit., t. II, pág. 65.
205
3.5.11. Extinción de los deberes personales y
las cláusulas de no competencia
Con la terminación del contrato de
trabajo dejan de existir para las partes
las obligaciones jurídicas y ético-jurídi-
cas que las vinculaban, entre las cuales
se encuentra, por cierto, la prohibición
de que el dependiente compita con el
empleador, lo cual lo transformaría en
un competidor desleal, o colabore con
quienes compite.
Excepcionalmente la interdicción de
competencia se extiende a determinado
lapso posterior a la terminación del contrato.
Para que ello ocurra se precisará siempre,
ante nuestro derecho, un convenio especial
entre las partes.
“Estos convenios –señala Krotoschin–
están subordinados a las reglas generales
del derecho común, aunque deben ser
juzgados e interpretados de acuerdo con
los propósitos del Derecho del Trabajo,
teniendo en cuenta la protección del tra-
bajador dependiente. Por eso las cláusulas
de interdicción de competencia con efecto
posterior a la terminación del contrato sólo
pueden reconocerse como válidas dentro
de determinados límites.211
La doctrina en general, comentando sus
ordenamientos jurídicos positivos se inclina
por la anterior conclusión.212
A nuestro entender, ante el derecho
chileno, el que a diferencia de otros no
contiene normas que regulen los pactos
de no competencia una vez expirado el
211
Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, ob. cit.,
t. 1, págs. 217 y ss., quien apoya su postura con las
opiniones de Ramírez Gronda, García Martínez, Rafael
Caldera, Cesarino Junior, Paul Durand, L. Barassi,
Hueck Nipperdey, Kaskel-Dersch y otros.
212
W. Däubler, Derecho del Trabajo, Madrid, 1994,
ob. cit., pág. 550, señala que si termina la relación
laboral, el trabajador queda libre en cuanto a su
actividad; sin embargo es posible pactar una pro-
hibición postcontractual de hacer la competencia, la
que no puede durar más de dos años (ampliando
con carácter general la norma del artículo 60 del
Código de Comercio alemán) y tiene que prever
para el trabajador la llamada indemnización de carencia,
equivalente a la mitad del salario.
 Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III
vínculo, siguiendo el criterio doctrinario
dominante, ellos pueden ser aceptados
siempre que exista:
–pacto escrito;
–objeto y causa lícitos;
–indemnización o compensaciones al
dependiente;
–temporalidad racional;
–condiciones razonables que no entraben
la libertad de trabajo y el legítimo derecho
del dependiente a realizarse, mediante un
trabajo lícito, muchas veces similar o análogo
al que desempeñaba.
La aceptación restrictiva de estas cláusulas
es la forma como la institución puede com-
paginarse con las normas sobre libertad de
trabajo (art. 19 Nº 16 de la Constitución) y con
los principios del Derecho del Trabajo.
Este ha sido también el criterio de la
Dirección del Trabajo, que dictaminó: “No
existe impedimento legal alguno para que
un trabajador desarrolle actividades rela-
cionadas con el giro de la empresa una vez
extinguida la relación laboral”.213 El mismo
213
Dictamen Ord. 4329/187, de 16 de agosto de
1992 y Ord. 5620/300, de 22.09.97.
206
criterio sostuvo la Corte de Apelaciones de
Santiago.214
Si una empresa contrata a dependientes
de otra empresa competidora, los contratos
serán válidos; pero podría ocurrir, si median
elementos adicionales, lo que señala Javillier
en el sentido de que el nuevo empleador
puede ser civilmente responsable.215
214
La Corte de Apelaciones de Santiago, en inte-
resante fallo de 3 de enero de 1995, rol 3366-94, dijo:
“Que la Constitución Política en su artículo 19 Nº 16
asegura la libertad de trabajo y su protección. Por
ello, el hecho de que los demandados renunciaren
a su trabajo y se contrataren en otra empresa de giro
similar, no puede constituir una violación al deber de
lealtad que sólo rige mientras se es empleado, ello
no significa que desearen perjudicar al empleador,
sino más bien que buscaban mejores condiciones
de trabajo”.
215
Derecho del Trabajo, ed. en castellano de la 2ª
edición francesa, Madrid 1982, págs. 334 y ss.