Somarriva Undurraga, Manuel - Tratado de Las Cauciones PDF

MANUEL S O ?
& A R R l V A U N D U R R A G A
(- ! pl Profesor de Derecho Civil de la Universidad de Chile
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Tratado de
l a s Cauciones
1 CAUCIONES PERSONALES
Cláusula penal
Solidaridad- pasiva
F.lanza
11 CAUCIONES REALES
Prenda
Hipoteca
E D I T O R I A L N A S C I M E N T O
S A N T I A G O D E C H I L E
1 9 4 3
PROLOGO
En 1940 dictamos en la Universidad, la Cátedra de De?- e
..
c o Cii,I1 Comm& Y Profundizado. En élla el profesor des-
arrolla durante el año un tema que juzgue de interés. Nosotros,
en aqzcella oportunidad elegimos las cauciones atendida la im-
portancia práctica y doctrinuria que representa su estudio.
Terminado el curso nos encontramos con un buen material
de investigación sobre el tema abordado, y pensamos que nues-
tro esfuerzo, si bien lo consideramos suficientemente recompen-
sado con haber hecho el curso a satisfacción de los alumnos, po-
díamos aprovecharlo en publicar un libro. Teníamos
+ para ello
una buena base. Continuamos trabajando e investigando? y a í
se gestó y nacióel "Tratado
- - dehciones".
En el desarrollo de la materia hemos considerado prinripal-
mente el aspecto práctico de las múltiples cuestiones que se pre-
sentan. Y dentro de esta orientación le hemos dado un papel pre-
ponderante al estudio y análisis de la jurisprudencia que repre-
sentu, si así pudiéramos decir, el derecho vivido en donde mejor
se puede palpar su constante evolución. Sin embargo, no hemos
bescartudo completamente las cuestiones doctrinmias, por cuan-
to la teoria en muchos casos da directivas generales que sirven de
derrotero
- - . para solucionar más de algún problema jurídico.
Completamos la obra con tres índices: de artículos, analíti-
co y alfabético de materias, Este último quizás a primera vista
Índice
1. El derecho de prenda general.-L-agGn es un víncu-
lo iuridicgs-virtud d g L ~ t a k i k mpersona deter&&-par&
con otra también determinada a dar. hacer o no hacer a'go. Por tra-
tarse de un vínculo jurídico, no puede quedar al arbitrio del deudor
darle o no cumplimiento, en lo que se diferencia la obligación de los-
simples deberes morales. Por eso e l legislador da al acreedor diversos
-~.== -.-,-..-v* ~.. ~
derechos tendientes a obtener e1 cumplimiento de la obIigaCión de=-

-
te del deudor rebelde.
N o ha existido a través de1 tiempo uniformidad sobre la natura-
leza de estos derechos. En' Roma, el deudor, al contraer una obliga-
ción, comprometía su persona, naciendo así la "manus injectio", que
daba al acreedor un desecho de dominio sobre el deudor en caso que
éste no cumpliere lo pactado. Pero hoy en día este criterio se encuen-
tra abandonado. La nueva noción de obligación es de carácter econó-
mico. Es lógico entonces que~spo~d~~=de-sucumPlimiento,
.
,
j
-
a
:
, no la per-
sona del deudor, sinosu patrimonio, +.-.. - - y este.es g1 principio e n ~ q u ese
~ -... ..-- ~ n e r.a l ,cansado en nuestro ~ d d i g oCi-
basa e l - d g r ~ h o.de prenda
,
vL,en el articulo 2,465, al manifestar: "T&obligaciÓn personal da

" %1-,-acrqed2r el.derec&p -~
si ejecución -~ ~.los bie-
sobre todos ~
<t
nes raíces o muebles del deudor, sean presentes o ' futuros, excep-
t t tuándose s o ~ a m ~ ~ ~ ~ c n _ des:ignad?s+ o 0 e ~ .;'-el
~ a ~?:$&o ~ ~ I ~ ~ ~
"-31618'1,
Este derecho^ .de p e n d a general se fundamenta en la idea del pa-
~
--- ---
trimonio universalidad, e&cjr, en e ! hecho de,_seg aho~distthto.de los _
bieneLcluee~comPone~L,~Poreso al deudor fe es perfectamente posí-
ble enajenar sus bienes o hacer nuevas adquisiciories, sin afectar en 10
MANUEL SOMARRIVA U.
más mínimo el derecho de prenda general: porque lo que-responde

- .- .~ del
cumplimiento de las obligaciones de -a persona _es__supatrimonio,E
ro no los bienes- d-rminados- que 1 0 ~ ~ ~ o m ~ o n e n - & r n q m
nace:
~~de
. -
-----el vínculo .jurídico.
, o ,-i
2. Insuficiencia del derecho de prenda general como.+g4 ., a:

r a d a para el acreedor.-En el patrimonio del deudor ejercita el
acreedor los derechos que le concede la ley. En él va~a-lickirla eje-
cgi.ón forzada de la obligación laindemn~~,a&de_e~ju&&
Pero salta a la vista que, como garantíapara.--- - - el -----
acreedor, este de- . .
rech? -es-iEufic&ge, porque él no evita ~ - ~ ~ -

las disminuc&nes-del _patri-
--
. -. .
moni.0 -u &udor,qrovocadas ya por

.
negligencia
. ...- -
...-. .. .-- de
-.-.- éste en
*.....~ -
. .
ejercitar
.
ciertos derechos o por las enajenaciones fraudulentas Y-e pueda ha-

-
cer. -Cierto que para estos eventocel acreedor podrá entablar la acción"
oblicua
- . y la acción pd~liafi&J&ro su ejercicio demanda tiempo y di-
nero. . y en ciertos casos será un remedio tardío. a g r m e m o s que
-- - - estis acciones
mediante
-* - - no se impide la insolvencia.de1 deudor produ-
cida, no ya por acciones u omisiones maliciosas de su parte, sino lisa y
- --
llanamente por negocios desafortunados.
3. Las g a r a n t í a s o cauciones --
. s u d +e n .---
esta insuficiencia.-Ha-
m
bidas las consideraciones anteriores, era imprescindible en el campo del

derecho idear instituciones que suplieran las insuficiencias del derecho
de prenda general. Ello se ha conseguido mediante las garantías o
cauciones.
En términos amplios, lgs-,ga-ntias . g l a g i t u ~ l n - _ +yejsos medios
de que-puede~haceruso ~ - el acreedor para .. -----~
- - ~ ponerse a cubierto de la in-
- .~
solvencia del deudor. Por su parte, .Lc&{nse h a k d e f i n j d a en. el
?rticulo
- . --
~~ 46.. del -
.... Có-dEgo
, Civil
.- (1) como "cualquiera
-~ .. -.. .obliga=ión
..-. . ,. que
. .-.se
c< contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena". Y
. 4 .. __--
agrega: 11Son especies de caución la fianza, la hipoteca y la prenda".
Jurídiomente hablando,'
. .. . ~.
.. no son-- términos
.- * --
.- .-- .,.- - . -.garantía
.--~sinónimos . y
~-
caución, porque -da c a ~ i ó ~e!~cará&err._&.swtia,
i e ~ pue-
den- existir
. .-~ garantías -y.
-.-.. de innegable eficacia- que no sean caucio-
nes, -como acontece con - el derecho- -..--legal de retención.
-... ~.En suma, ga-
rap!ía e s . e l & e ~ . ~ caución es h-.ce-e.
( 1 ) Cada vez. que mencionemos un articulo sin indicar a cual cuerpo de
leyes pertenece, debe entenderse qu'e lo es el Código Civil chileno.
TRATADO DE LAS CAUCIONES 9
4. _Clasificación de las --, . =

- cauciones.-Para
.* determinar la forma
como las cauciones aseguran los derechos del acreedor, es necesario dis-
tinguir entre c w i o n e s personales y cauciones re_es..Se agrupan entre
las primeras la t l á u ~ u l apenal, la solidaridad pasiva y la fianza; y,
entre las segundas, la prenda, la hipoteca y la anticresis.
4. G u c i o n e s personales.-En las cauciones personales .- la ma-
yor seguridad del acreedor consiste en que- éste --. va a tener- e1 derecho
-
deprenda general, no únicamente $obre el patrimonio del deudor, sino -

también sobre el patrimonio de los codeudores solidários o de los fia-.-.*
L I o s que en cuanto a su número p e d e n ser ilimitados. D e esta
manera ¡as posibilidades de insolvencia disminuyen notablemente, y
serán más remotas cuanto mayor sea el número de .codeudores .
---
- m-
solida-A.
rios o de fiadores, pues bastará con que uno de los que concurfen a la
obligación conserve floreciente su patrimonio para que el acreedor pue-
- ~
da hacer efectiva en él la obligación.

En las --.
--. caucionesp_onales
--.-- no s.. Cg-c-uegna bienes determi:
-
~ .=-
nados que posea el que garantiza la obligación, sino que su solvencia,

&en_-isrco-aspecto, muy importante, un factor .. . .. subjetivo:. la- ~ -,.~
confian-
--_
z m g merezca al _=.__. _.-.. _la persona del fiador o Z Z E ' G t . Bien pue-
acreedor ~ ~
, ~-.
=
de que éstos: al contraer la obligación, carezcan d&bienes; pero, Ilega-
do el momento de responder por el deudor, para hacer fe a su palabra
sabrán arbitrar los medios necesarios.
D e estas dos^ cauciones ofrece mayores ventajas la solidaridad - ~. .~
&siva, porque el codeudor solidario no goza de los beneficios de ex-

cusión y divisicje. de que se halla premunido el fiador y que'debilíian
la posición del acreedor. Sin embargo, como veremos más adelante, las ,
cauciones señaladas no son antagónicas, sino que pueden combinarse,
dando nacimiento así a la fianza solidaria.
&a cláusula en al difiere en cierto modo d e la fianza y de la solida-
ridad pasiva. Si la obligación penal la contrae.~ un --tercero, presenta
.~ semejanza con ellas, porque el acreedor también dispondrá de
mucha -
-
,dos_eatrimonios:
-
a-
-- ..-~
el del deudor para hacer efectiva la obligación prin-
-~ ~ ~~
.-m .- - ~
=ipal,~y el del --tercero para reclamar el pago de la pena. Pero si a ésta
~ ~
se sujeta el propio deudor, entonces la garantía debemos buscarla en

algo distinto: en el hecho que kquél, para no incurrir en la pena, lo~,
que en ciertos casos pY~de2&iicarle un doble pago, pon¿rá m z o r
-
cuidado y esmero cn- e!icumplimiento - ,de_'a .&!igati.
,.
1O MANUEL SOMARRIVA u.
Sin embargo, las cauciones personales no constituyen el desidera-
tum de seguridad para el acreedor. Cierto que es más difícil que va-
rias personas caigan en insolvencia; pero ello bien puede acontecer, y
entonces el derecho de prenda general que puede ejercitar el acree-
dor en los distintos p a t r k n i o s pasa a ser ilusorio e ineficaz la ga-
rantía. Este -peligro
- que encierran las garantías personales queda com-
pletamente Ascartado con las garantías reales.
6. Cauciones reales.-Las cauciones reales consisten en afectar al

cumplimiento de la obligación un bien determinado, sea mueble o in-
mueble. Ellas otorgan- al acreedor el derecho de perseguir en manos
de los terceros el bien dado en garantía y el de pagarse preferentemen-
te con el producto del remate, valor de la expropiación o monto del se-
guro.-Mediante
- estos atributos el acreedor queda a cubierto de la ena-
jenación que del bien pueda hacer el deudor, ya que puede perseguir
a aquél en manos de terceros, o de las numerosas deudas que contrai-
ga y puedan colocarlo en insolvencia, pues-goza de preferencia para el .
pago de su crédito. En otros términos, esta clase de garantía elimina la
insuficiencia del derecho de prenda general, insuficiencia que, aunque
en menor escala, como lo dijimos, también se presenta en las cauciones
personales. Da, pues, una tranquilidad absoluta al acreedor.
Las cauciones reales más características son la prenda y la hipo-
teca. Hermanadas en su origen, - diferenciadas después, en la actuali-
dad presentan líneas de demarcación cada vez k á s sútiles. En efecto,
teniendo ambas su origen en la enajenación con pacto de fiducia y en
el pignus, después se separan, caracterizándose: la hipoteca por refe-
rirse a los inmuebles, que quedan en poder del deudor, y la prenda
por aplicarse a los muebles, que deben entregarse al acreedor. Hoy en
día, estas características no son exclusivas, ya que hay hipotecas sobre
muebles, como la que recae en las naves, y prendas en que los bienes
quedan en poder del deudor, como acontece en las prendas sin despla-
zamiento, verbi-gracia la agraria, la industrial, etc.
También rniliia entre las cauciones reales la anticresis. Pero es evi-
dente que, comparada con la prenda y la hipoteca, su importancia y
aplicación son insignificantes.
7. Los privilegios no constituyen por regla general, e n nues-

tra legislación, una caución reaL-En el Código francés se contem-
pla una serie de privilegios que e1 acreedor puede hacer valer aun
cuando los bienes del deudor hayan salido de su patrimonio, como por
ejemplo aquéllos que recaen sobre inmuebles, enumerados en el ar-
tídulo 2,103 de ese Código. Con este antecedente, no es raro que los
autores y tratadistas franceses estimen uniformemente que los privile-
gios son una garantía real y se ocupen de ellos al referirse a la prenda
y a la hipoteca.
En nuestro Derecho la situación es diversa, porque, salvo conta-
dísimas excepciones, los privilegios sólo ~ u e d e ninvocarse mientras los
bienes estén en el patrimonio del deudor, pero no una vez que han sa-
lido de él.
Las excepciones referidas están contempladas: en el artículo 835
del Código de Comercio en relaci8n con el 825 del mismo Código, se-
gún los cuales los créditos privilegiados sobre la nave que se enumeran
en el primero de dichos artículos pueden perseguirse en ella aun cuan-
do pertenezca a terceros; y en el artículo 5P de la ley N . O 6,071, de 16
de agosto de 1937, en cilya virtud el crédito que se tenga contra el
dueño de un piso o departamento por expensas comunes goza de un
privilegio de cuarta clase que se puede hacer efectivo en el piso o de-
partamento en manos de quien se encuentre.
Estas excepciones vienen a confirmar la regla de que en nuestra
legislación los privilegios no constituyen cauciones reales. Cierto que
en la prenda y en la hipoteca e1 acreedor puede alegar su privilegio o
preferencia aun cuando-10s bienes hayan salido de manos del deudor;
pero ello se explica porque ambas tienen el carácter de derechos rea-
les, y, como tales, se ejercitan sobre una cosa sin respecto a determi-
nada persona y llevan consigo el derecho de persecución (2).
8. Importancia de las cauciones.-La importancia y aplica-

ción de las cauciones en la vida jurídica práctica no escaparán al cri-
terio del lector. Los acreedores siempre buscan las mayores segurida-
des posibles para conceder créditos. D e aquí entonces que el estudio de
las cauciones sea uno de los más interesantes que puede hacerse dentro
. del Derecho Civil, sobre todo en cuanto se relacio~acon la hipoteca,
( 2 ) Los privilegios, en nuestro Derecho, no son una caución; pero si son

una garantía en el sentido amplio de esta expresión, ya que el acreedor que
goza de ellos tendrá una mayor posibilidad de ver satisfecho su crédito.
índice
CAUCIONES PERSONALES'
1. LA CLAUSULA PENAL
C A P I T U L O 1
INTRODUCCION
10. Definición y concepto.^-Nuestro Código se ocupa de la

cláusula penal al referirse a las distintas clases de obIigaci&es, en el
Sítulo XI del Libro IV, artículos 1,535 a 1,544. La define e1 primero
de ellos como en que una .. persona
' =-.-.
- ~- - ~para
-. L
. --.. a B a~r- ef
.* - curnpíj-
<<
miento,de una obligación --L.-. . .~~a una
se su>ta .,--.p.-e n a d u e consiste en dar
A
" o hacer algo en caso =- de no ei_utar o de

.---..- *
-. ~ ...--retardar-,-.la obligación
" principalfF.
Es costumbre que viene desde Zacharie y sus comentarios al Có-

digo francés referirse a la cláusula penal al estudiar la avaIuación de
los perjuicios, porque en realidad ella c~nsrituyeuna avaíuación anti-
cipada y convencional de ésios. Pero - por esta-,---circunstancia no
olvidarse el carácter de garantía . que tiene. Este carácter aparece de
-<~--
-e -e-.
manifiesto de la definición
-. - -. r-ecién
~ ~ r i t ay de ._
..~
. -~.=*- ~ n s .c ~
__ - . ~1,537,
los__artículos
í~ ..
~
1,54Wy._l2243disposiciones que, como veremos más adelante, sólo se

explican por el hecho de ser ia cliá.gS_a-=l una parar& y que se-
rían un absurdo si únicamente nos atuviéramos al carácter de avalua-
ción de los perjuicios de que tambikn se encuentra revestida.
11. L d u s u l a penal puede estipularse en el mismo con-

trato o con posterioridad a SU celebración.-El nombre de la insti-
tución no debe inducir al engaño de creer que-~!a;s$o;pu_e,-egipu- ~
- ~.
larse
. .~~~
~ -
en .el- ~-
-conrrato
, -e cuyas obligaciones
.--~-
saz- -:-*. -.~
está garantizando.
--=-n-nT=.>s-7 Quizás esto
~~:
~
será 10 más corriente, pero nada obsta a que se pacte coa posterioridad
a la celebración del contrato principal. Sin embargo, en este caso de-
16 MANUEL SUMAKKiVA U .
bemos tener presente el artículo 1,647, según el cual s'i sólo se exige la
pena se producenovación, y si'se exigen ambas cosas a la vez, los pri-
vilegios, fianzas, prendas e hipotecas sólo subsisten hasta conihrren-. .
cia de la obligación principal sin la pena.
. . ,
12. A la p e n a puede sujetarse el propio d e d a r : ¿ i ter-
un
cero extraño.-De la definición que el articulo 1,53%; da.de la cláu-
sula penal parece desprenderse que sólo el d e ~ d o <,,.,~ ~. é'sujetarse
& a
re
la pena. Pero ese mismo artí'culo, al referirse a una .personav sin pre-
cisar que sea til deudor, y sobre todo el artículo i,472, a l de.cir que val-
drán las cláusulas penales constituídas por un tercero para seguridad
de las obligaciones naturales, nos hacen llegar a'la ,conclusión de que
también puede sujetarse a la pena un tercero distinto del deudor.
Incumplida G&ligación por el deudor, si el tercero se ve en la
necesidad de pagar Tb, ena al acreedor, no hay duda de que podría
f
accionar contra, el deu lir principal, ya sea entablando la acción "in
renverso", o la de mandato si este vínculo hubiere ex-tido entre él y
el deudor.
13. Qbligad~nes--susceptib!.e5-de.g a s t i z a r -
' con cláusula
....
penaL Caso de. la, o b b c i & gaiu*d.-Cualquiera obligación es
susceptible de garantizarse con la estipulación de la pena, sea ella de
dar, hacer o no hacer; emane de un contrato, de un cuasicontrato, de
un delito, de un cuasidelito o de la ley; sea pura y simple o sujeta a
modalidades; determinada o indeterminada; líquida o ilíquida, y, fi-
nalmente, civil o natural.
Tratándose de obligaciones naturales cuyo cumplimiento se ga-
rantice por la estipulación de una pena, se hace necesario distinguir se-
gún
- que a ésta se haya sujetado el -propio
.
deudor o un tercero. En el
primer caso, si se trata de una cláusula penal que.+ac&ceda-una obli-.
nuestro E n S t .o la . pe-
delJriQcipio s e g ú n el
.-Si es un tercero el que
:-..-...,:;. ,
e o Iigac~oncivil es
necesario que se estipule cuando la obligación sea ya natural. Así se
desprende del artículo 1,472. Pero si un tercero otorga - una cláusula
penal cuando la obligación es civil y después se transforma en natural,
¿qué suerte corre la pena? Creemos que debe darse la misma solución
índice
CAPITULO 11
CARACTERISTICAS D E LA CLAUSULA PENAL
15. 1." Es m a garantía personal.-Como ya lo .dijimos, los

artículos 1,472 y 1,535 dejan bien en claro el carácter de garantia de
la cláusula penal. En seguida, los artículos 1,537 -que-permite en
ciertos casos exigir el cumplimiento de la obligación y el pago de la
pena-, 1,542 -según el cual puede exigirse la pena no obstante que
no haya perjuicios- y 11543 -que permite solicitar la indemnización
judicial de perjuicios al mismo tiempo que la pena- sólo se explican
considerando a la cláusula pena[ como una garantia. Si se la estimare
como una simple indemnización de perjuicios, estas tres disposiciones
-constituirían un absurdo.
Y a hemos manifestado que la cláusula milita entre las ga-
rantías personales. Y ello aun cuando su objeto sea dar una especie o
'cuerpo cierto. Esto tiene importancia para e1 caso qilc la especie salga
del patrimonio del deudor o del tercero, pues entonces, por no, tratarse
de una garantía real, el acreedor no gozaría del derecho de persecución.
La pena garantiza no sólo la'ejecución de la obligación, sino tam-
bién su cumplimiento oportuno. Por eso se acostumbra decir que ella
puede ser compensatoria o moratoria.
16. 2." Es accesoria.-El carácter. de accesoria de la cláusula,

pznal no es sino una consecuencia de su condición de garantía, de
caución, ya que todas éstas suponen la existencia de una obligación
principal.
TRATADO DE L.* CAUCIONES 19
De esta característica se deducen varias consecuencias de irn-

portancia.
Por de pronto, extinguida la obligación principal por cualquier
medio, ya sea por pago, compensación, novación, etc., se extingue la
cláusula penal. Naturalmente, esto no quiere decir que la pena no
pueda extinguirse independientemente de la obligación principal. Ello
es perfectamente posible. Por ejemplo, por pérdida de la cosa debida
cuando la pena consista en dar una especie o duerpo cierto,
E n seguida, dado este carácter accesorio y por aplicación del ar-
ticulo 2:516, la acción para exigir el pago de ia pena prescribirá con-
juntamente con la obligación principal.
Y a vimos que si se garantiza con cláusula ya sea por el
deudor o por un tercero, una obligación civil y ésta pasa a ser naturaI,
subsiste la pena con el mismo carácter.
Finalmente, en conformidad al articulo 1,536, la nulidad de la
abligación principal trae consigo la nulidad de la pena (5). Pero la
nulidad de ésta no influye en la eficacia de aquélla. La doctrina está
de acuerdo en aplicar esta disposición no sólo 91 caso de la nulidad,
sino siempre que por cualquier motivo quede sin efecto la obligación
que 1a pena está garantizando.
17. La cláusula penal en la estipulación a favor de otro y

en la promesa de hecho ajeno.-El artículo 1,536, luego de sentar
el principio enunciado, en los incisos 2.' y 3." contiene dos reglas que,
por la forma de su redacción, parecen indicar que constituyen una ex-
cepción a tal principio; es decir, que no obstante ser nula la obligación
principal, la c1áusuIa penal tendría valor.
El inciso I.",se refiere a la promesa de hecho ajeno, y dice que si
alguien "promete por otra persona, imponiéndose una pena para el
" caso de no cumplirse por ésta 10 prometido, valdrá la pena, aunque
" la obligación principal no tenga efecto por falta del consentimien-
" to de dicha persona". Salta a Ia vista que en este caso la obligación
no es nula, sino que lisa y llanamente, a virtud de que el
contratante no obtuvo que el tercero ratificara Io prometido, el acree-
(5) ApIicac~ún de este principio es el ert. 1,701, en cuanto dispone que

no tiene efecto alguno Ia cláusuIa pena1 que se estipule para garantizar que
en un acto o contrato que deba otorgarse por instrumento público se curnpli-
rá dentro de un plaw determinado con Ia solemnidad,
20 MANUEL SOMARRIVA U.
dar puede exigirle indemnización de perjuicios, como lo dispone el ar-

tículo 1,450; y, al estipularse la cláusula penal, ella vendría a reem-
plazar a la indemnización.
También de la historia del establecimiento de la ley se desprende
que en este caso no hay nulidad de la obligación principal. En efecto,
en los Proyectos de Código publicados en "El Araucano" entre 1841
y 1847 se hablaba de que la obligación fuera nula por falta del con-
sentimiento del tercero (6). La expresión "nula7' no subsistió en los
demás proyectos
- ni en el Código actual, probablemente porque Bello
comprendió que no existía tal nulidad.
La otra aparente excepción, contemplada en el inciso 2." del ar-
tículo 1,536, se refiere a la estipulación por otro en que el promitente
se sujeta a una pena para el caso de no cumplir lo prometido. En este
evento, la estipulación de la pena ofrece una ventaja evidente, porque
conforme al artículo 1,449 sólo el tercero beneficiario puede reclamar
del promitente lo estipulado, no así el estipulante; pero por medio de
ía cláusula penal indirectamente puede compelerlo a dar cumplimiento
a lo pactado.
-
Al igual que en el caso anterior, tampoco hay aquí nu-
!idad de la obligación principal, sino que sencillamente el promitente
contrae dos obligaciones: con respecto a1 beneficiario, cumplir con lo
estipulado, y, con respecto al estipulante, pagar la pena en caso de in-
cumphiento.
Las excepciones estudiadas no figuran en el Código francés. Pe-
ro desde Pothier los autores las consignan don rara uniformidad. N o
es entonces aventurado afirmar que de los comentadores de ese Código
sacó Bello esas reglas, pero sin reparar en que si 'bien eran ellas exac-
tas en el Código de Napoleón, no acontecía lo mismo en el nues-
tro. Véamoslo.
En Francia, la estipulación a favor de otro, conforme al artículo
1,121, sólo es válida cuando es condición de una estipulación
- que se
hace para sí mismo o de una donación que se hace a otro. La estipu-
lación lisa y llana en favor de un terdero carece de valor, porque se
estima que en semejante contrato no hay interés para el estipulante. Y
la manera práctica y sencilla de que exista este interés es pactando una
cIáusula penal que ha de pagar el promitente al estiplante en caso
(6) Proyecto. de 1841, Libro de los contratos y obligaciones convencio-

nales, Tít. X, art. 2.0, Proyecto 1846, mismo Libro art. 87.
de no dar cumplimiento al contrato. En esta forma, la cláusula penal

viene a dar valor a una estipulación que, sin ella, adolecería de nuli-
dad. Por eso los autores franceses tienen razón en consignar Ia excep-
ción. Pero ella no se justifica en nuestra legislación, porque la estipu-
lación a favor de un tercero es siempre válida, no tiene las Iimitacio-
nes de1 Código francés respecto a su validez.
En cuanto a la promesa de hecho ajeno acontece otro tanto en el
citado Código. Laurent (7), refiriéndose a este punto; dice: "La pro-
" mesa de hecho de otro es también nula (artículo 1,119). ¿Por qué?
tt
Porque el promitente no se obliga a nada; pero si se obliga a pagar
ct
una pena para el caso que el tercero no dane o haga aquello que se
" ha prometido por él, el motivo de la nulidad desaparece"; y más
adelante agrega: "En este caso, entonces, la pena purga el vicio y la
tc
obligación pasa a ser válida en razón de la cláusufa penal que se
" ha agregado7'. E n nuestro Derecho, la situaci6n es distinta: no hay
una disposición como la del articulo 1,119 del Código francés, sino
que el artídulo 1,450 reconoce valor a la promesa de hecho ajeno y da
derecho al acreedor para exigir indemnización de perjuicios del promi-
tente si el tercero no acepta tomar sobre sí la obligación,
18. La cláusula penal en los esponsales.-Puede acontecer

que al celebrarse promesa de matrimonio se estipule una multa para
el'caso que alguno de los esposos se niegue a contraerlo. E n tal even-
to, conforme a lo dispuesto en el artículo 99, no podría demandarse
fa pena; pero si ésta se hubiere pagado, no podría exigirse su devolu-
ción. Hasta cierto punto puede considerarse esta situación como una
excepción al principio según el cual, no produciendo efecto la obliga-
ción principal, tampoco lo produce la cláusula penal, pues los espon-
sales: de acuerdo con el articulo 98, no producen obligación alguna
ante la ley.
De la circunstancia de no poderse repetir la pena pagada no de-
be deducirse que estemos en presencia de una obligación natural. Los
términos del artículo 98 alejan esta idea, ya que según él los esponsa-
. les no producen obligación alguna, esto es, ni civil ni natural. Si el
legislador no autoriza la repetición, es sencillamente por ,razones de
equidad.
(7) Principes de D r d t Civil Francais, t. 17, N.0 429, pág. 429.

índice
CAPITULO 111:
DIFERENCIAS DE LA CLAUSULA PENAL CON

I N S T I T U C I O N E S QUE SE LE ASEMEJAN
22. Con la fianza,-Si es un tercero el que sujeta a la pena, la

cláusula pena1 ofrece semejanzas con la fianza. Pero entre ambas ins-
tituciones hay marcadas diferencias. Así, la obligación que 'emana'de
Ia cláusula penal puede ser de dar, hacer o no hacer; en cambio, la obli-
gación del fiador. como lo dispone el artículo 2,343, siempre ua a con-
sisrir en pagar una cantidad de dinero. En seguida, el fiador no puede
obligarse en términos más* gravosos que el deudor principal, de acuer-
do con el artículo 2,344, mientras que la pena, en cizrtos casos, puede
exceder hasta el duplo de la obligación principal. como lo veremos al
estudiar el artículo 1,544.
En nuestra jurisprudencia se presentó un caso que ofrecía dudas
en cuanto a si existía fianza. o cláusula penal. U n señor se obligó a
entregar a otro tres películas en una fecha y lugar determinados, com-
prometiéndose un tercero a pagar ;d 20,000 si aquél no cumplía la obli-
gaci9n. El juez de primera instancia consideró que semejante estipula-
ci9n constituía una pena, y, como consecuencia de haberse entregado
sólo dos peIiculas, en conlormidad al articulo 1,539 dió lugar a la
demanda, pero rebajando proporcionalmente la pena a '$ 6,666.66,
más los intereses. La Coae de Apelaciones de Santiago estimó que, ,
por el contrario, existia una fianza, autorizada por el artículo 2,343,

zegún el cual el fiador ''puede obligarse a pagar una suma de dinero
tt
cn lujar de otra cosa de valor igual o mayor" (8).
( S ) Sentencia de 1 2 de julio de 1942, "Revista de Derecho y Jurisprla-
dencia", tomo XXXII, segunda parte, sección primera, pág. 188.
23. C o n las obligaciones alternativas y facultativas.-La se-

mejanza de la cláusula ena al con las obligac'iones alternativas resulta
de la probabilidad de creer que en ella existen dos cosas debidas: la
obligación principal y la pena, como que el artículo 1,537.estabIece que
el aireedor puede demandar cualquiera de las dos cosas. N o obstante
esto, ambas clases de obligaciones son .distintas.. En las alternativas son
dos los objetos debidos, de manera que subsistiendo uno de ellos, pue-
de ser él demandado por el acreedor; en cambio, si en las obligaciones
con cláusula penal se produce la pérdida del objeto de la obligación
principal, también se -extingue la pena, dado su carácter accesorio.
E n las obligaciones facultativas existe un solo .objeto debido, pe-
'ro el deudor se reserva la facultad de pagar con otro distinto. N o acon-
tece así en las obligaciones con cláusula penal, pues es al acreedor a
quien corresponde demandar la obligación principal o la pena, y to-
davía en ciertos casos ppeden solicitarse ambas cosas a la vez.
24. C o n las arras d e l articulo 1,803.-Las arras que dan dere-

cho a retractación, perdiéndolas el que las ha dado y restituyéndolas
dobladas el que las ha recibido, constituyen en dierto modo una apli-
cación de la cláusula penal, porque los contratantes, al retractarse, in-
curren en una penamalperder las arras. Pera al mismo tiempo se trata
de instituciones distintas: las arras están Ia celebración
del contrato y se otorgan a priori, mientras que la cláusula penal ase-
gura el cumplimiento de las obligaciones que emanan de un acto jurí-
dico ya celebrado; y en seguida, al pactar la cláusula penal de nada se
desprenden los contratantes, en tanto que al estipularse las arras una
de las partes entrega a la otra cierta cantidad de dinero u otras cosas.
2 5 . C o n las cláusulas limitativas d e responsabilidad.-Así

'
como la responsabilidad de los contratantes puede agravarse, también es

susceptible de ser reducida,ya sea respondiendo el deudor de un gra-
do de culpa inferior al establecido por el legislador, o bien fijando por
concepto de perjuicios una cantidad máxima de dinero que pagará en
. caso de incumplimiento. Sería el caso si una persona se obligara a entre-
gar cien fanegas de trigo y se estipulare que en caso de ihcumplimiento
pagará $ 20,000. Podría presentarse la &da de saber si semejante es-
tipulación constituye una limitación de responsabilidad o una cláusula
penal. El índice de diferenciación entre ambas estriba principalmente
índice
CAPITULO I V
EFECTOS DE LA CLAUSULA PENAL
26. Requisitos para que pueda exigirse la pena: mora d e l

deudor e incumplimiento culpable. No es necesario acreditar
perjuicios.- Para que pdeda exigirse la pena es necesario que el deu-
dor se haya constituido en mora, y de ahí el carácter condicional que
dábamos a la cláusula penal. Lo dispone así el artidulo 1,538, al ma-
nifestar: "Háyase o no estipulado un término dentro del cual deba
e< cumplirse la obligación principal, el deudor no incurre en la pena
" sino cuando se ha constituído en mora, si la obligación es positiva.

<c
Si la obligación es negativa, se incurre en la pena desde que se eje-
" cuta el hecho de que el deudor se ha obligado a abstenerse". Esta
disposición está en franca armonía con el articulo 1,557.
La mora del deudor por incumplimiento de la obligación puede
producirse en los tres casos que indica el artículo 1,551, es decir, cuan-
do hay un plazo, expresa o tácitamente estipulado, o cuando haya me-
diado requerimiento judicial, Hacemos esta advertencia porque de la
expresión "háyase o no estipulado un término", que usa el artículo
1,538, pudiera desprenderse que siempre se precisa el requerimiento ju-
dicial. Pero semejante frase no es suficiente para derogar la regla ge-
neral contenida en el artículo 1,551.
N o basta la mora para que pueda reclamarse la pena, sino que
además es necesario que el incumplimiento de' la obligación sea culpa-
ble (91. Si éste fuere fortuito, la obligación principal se extinguiría, y
( 9 ) En realidad, al decirse que debe existir mora, ya se supone culpabi-
lidad del deudor en- el incumplimiento, ya que no hay mo'ra producida por
caso fortuito, no obstante lo que dispone eL inc. 2.0 del artículo 1,558.
TRATADO DE LAS 'CAUCIONES 27
con ella la pena, dado su carácter accesorio. N o puede argumentarse

contra esta decisión que el artículo 1,542 diga que habrá lugar a exi-
gir la pena en todos los casos, pues esta frase se'está refiriendo a la cir-
cunstancia de que existan o no perjuicios, y no a que el incumplimiento
sea fortuito o culpable.
La cláusula penal se hace exigible independientemente de la exis-
tencia de los perjuicios. El artículo 1,542 es tan categórico, que ni si-
quiera permite al deudor alegar que el incumplimiento ha odasionado
beneficios al acreedor. Es ésta una de sus grandes ventajas, y, como
ya hemos dicho, una demostración de su carácter de garantía. D e con-
siderársela como una simple indemnización de perjuicios, esta dispo-
sici6n del articulo 1,542 carecería de toda lógica.
27. E! acreedor puede demandar la obligación principal o

la pena, pero no ambas cosas a la vez. Casos de excepción.-De
acuerdo con e1 artículo 1,537, constituido el deudor en mora, no pue-
de el acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento de la obligación prin-
cipal y la pena, sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio (10). La
elección, en consecuencia, es del acreedor y no del deudor; éste, por lo
tanto, no podría pretender liberarse de la obligación ofreciendo, por
ejemplo, pagar la pena.
Aplicando por analogía el principio anterior, tenemos que con-
cluir que el hecho de pactar una cláusula penal no es óbice para que
en caso de incumplimiento el acreedor, haciendo uso de la acción re-
soIutoria, no demande ía pena, sino la resolución. Sin embargo, la Cor-
te de Apelaciones de La Serena resolvió lo contrario al declarar que si
entre arrendador y arrendatario se estipulaba un interés en al para el
caso de no pago de las rentas no podía el arrendador solicitar la ter-
minación del contrato. Con ello, dicha Corte no respetó el principio
enunciado, que no parece i n c o n h o (11).
Excepcionafmente puede demandarse la obligación principal y fa '
pena en tres casos.

( 1 0 ) La Corte Suprema, en sentencia de 24 de octubre de 1911, "Revis-
ta de Derecho y JurisprudenciB", tomo X, segunda parte, sección primera, pág.
104, resolvió que no se infringía ei articulo 1,537 si se ordenaba devolver el
precio de la cosa por no haberla entregado el comprador y además pagar
la pena.
( 1 1 ) Sentencia de 24 de junio de 1908, "Revista de Derecho y Juris-
prudencia", tomo V f I , segunda parte, sección segunda, pág. 39.
28 ' MANUEL SOMARRIVA U.
En primer lugar, conforme al artículo 1,537, s i aparece que la pe-

na se ha estipulado por el simple retardo. Porque en este evento la pe-
na es simplemente moratoria; no viene a reemplazar a la obligación
principal, sino a su cumplimiento oportuno.
En seguida, aun cuando la pena sea compensatoria, puede exigirse
conjuntamente con la obligación prindipal si se ha estipulado que con
su pago no se entienda extinguida la obligación principal, como dice
el artículo 1,537. Es digno de recalcar que, a diferencia del caso ante-
rior, aquí el legislador exige un. pacto expreso entre los contratantes.
N o basta que ello aparezca en forma más o menos manifiesta del con-
trato. Esta diferencia se justifica porque, como puede exigirse la obli-
gadión principal y la pena compensatoria, la responsabilidad del deu-
dor se agrava sensiblemente. Por lo demás, tal situación es posible y se
explica si consideramos el carácter de garantía que presenta la cláusu-
la penal. Mediante este pacto el deudor tendrá buen cuidado en dar
cumplimiento a la obligación, pues de otra manera, al tener que pagar
la pena sin perjuicio de cumplir la obligación principal, el sacrificio
económico que ello le exigiría sería enorme.
Finalmente, en conformidad al artídulo 2,463, si se ha estipulado
una pena contra el que deja de ejecutar una transacción, habrá lugar
a la pena, sin perjuicio de llevarse a efecto la transacción en todas
sus partes.
Nuestro legislador solucionó expresamente la dificultad que se
presenta en el Código francés con motivo de su artículo 2,047, que se
limita a establecer que en la transacción se puede agregar una pena
para el que deja de cumplirla. La mayoría de los autores estima (12)
que no procede de pleno derecho el cúmulo de la pena y la óbligación
principal, sino que para ello es necesario que a 5 se haya pactado, o
que, por lo menos, aparezca de manifiesto esta intención. Pero en abo-
no de la solución de que el cúmulo procede ipso jure está la circuns-
tancia de que las partes acuerdan la transacción con la idea de poner
fin a dificultades producidas o venideras, y en consehencia, si a pe-
sar de ello hay incumplimiento, es lógico entonces que pueda exigirse
la pena conjuntamente con las prestaciwes emanadas de la tran-
sacción.
(12) Ver Dalloz "Code Civil annoté", sobre e1 artículo 1,229 N.Oa 34 y
siguientes.
N o vemos inconveniente para que pueda demandarse al mismo

tiempo, si se lo ha pactado, la resolución del contrato y fa 'cláusula pe-
nal. Así también lo ha resuelto nuestra jurisprudencia (13).
28. El acreedor, salvo pacto expreso, no puede solicitar

conjuntamente la pena y la indemnización de perjuicios, sino
cualquiera de las dos cosas a su arbitrio.-Al ver las diferencias en-
-
tre la cláusula penal y las cláusulas limitativas de responsabilidad, di-

jimos que aquélla se establecía en beneficio del acreedor. Es por eso
que si los perjuicios que éste ha realmente sufrido son mayores que la
pena, le queda el derecho de demandar la indemnización ordinaria de
perjuicios. El acreedor pesará qué' le conviene más. Porque si bien la
pena puede ser menor que los perjuicios, para reclamarla no necesita
acreditarlos; en cambio, esto es indispensable si opta por demandar la
indemnización judicial, y bien puede que no esté en situación de pro-
ducir dicha prueba.
E1 Código frances difiere en este punto del nuestro, pues en con-
formidad al artículo 1,152, pactada una pena, el acreedor se ve en la
uecesidad de cobrarla, no pudiendo demandar una cantidad diversa.
Aplicando el artícul; 1,542, que contiene La regla indicada, nues-
tra jurisprudencia ha resuelto que si el acreedor solicita la pena y la
indemnización de perjuicios, no procede acoger ambas peticiones, si-
no sólo la primera, por haberse formulado primeramente en la de-
manda (14).
Si bien el a c r e e d ~ r * ~ u e solicitar
de a su arbitrio una u otra forma
de indemnización, no podria, después de solicitar el pago de la pena,
pedir indemnización de perjuicios a titulo de compIemento por haber
resultado la cliusula penal inferior a los perjuicios reaImente sufridos.
La ley no Ie otorga este derecho. Sólo le da la facultad de elegir; y,
una vez ejercitado este derecho de opción, la elecdión que haga queda
irrevocable.
El legislador repudia que pueda solicitarse al mismo tiempo. la
pena y la indemnización de perjuicios porque tal cosa significaría para
( 1 3 ) Corte Suprema, sentencia de LO de mayo de 1921, Gaceta de los

Tribunales de 1921, 'l.er semestre, sentencia N . O 207, pág. 888.
(14) Corte de ApeIaciones de Concepción, sentencia de 25 de novieni-
bre de 1938, Gaceta de Los Tribunales de 1938, 2.0 semestre, sentencia N,'' 103,
pág. 478.
?n MANUEL SOMARRIVA U.
el acreedor recibir una doble indemnización. Pero eilo es posible si las

partes así 10 acuerdan, como lo establece el artículo recién citado. Na-
da se opone a un pacto de esta naturaleza, que no constituye sino una
aplicación de la libertad para contratar que domina en el campo del
derecho privado y del principio según el cual por voluntad expresa
de las partes puede agravarse la responsabilidad del deudor.
La posibilidad de acumular la pena y* la indemnización de per-
juicios es otra de las soluciones que confirma el darácter de garantía
que tiene la cláusula penal.
29. Si la obligación se cumple parcialmente, la pena se re-

baja en forma proporcional.-El legislador contempla expresamen-
te el caso de cumplimiento parcial de la obligación principal, y esta-
blece en el artículo 1,539 que, si el acreedor lo acepta, el deudor tiene
derecho a que se rebaje proporcionalmente l a pena estipulada. Llama
la atención la precisión de los términos empleados por el legislador, al
decir "y el acreedor acepta esa parte", pues ,conforme al artículo 1,591
el acreedor no está obligado a recibir el pago por parcialidades.
La solución dada por el artículo 1,539 es más equitativa que la
del Código francés, en el cual no se establece una rebaja proporcional,
sino que ésta queda entregada al criterio del tribunal. Por eso es criti-
cable, en nuestra legislación, una sentencia de la Corte de Concepción
en que la rebaja no se hizo eri la forma ordenada por el citado ar-
tículo (15) .
30. Caso en q u e se estipula u n a p e n a p o r el incumplimien-
t o 'de la obligación existiendo pluralidad de acreedores o d e d e u -
dores.-Puede acometer que, existiendo varios deudores, haya incum-
plimiento de la obligación, y entonces se presenta el de saber
a quién se va a demandar la pena. El artículo 1,540-soluciona la cues-
ción refiriéndola al caso en que existan varios herederos del deudor; ps-
r0 también debe aplicarse. la misma solución cuando originariamente
haya existido pluralidad de deudores (16).
(15) Sentencia de 28 de marzo de 1878, Gaceta de los Tribunales de

1878, sentencia N.O 814, pág. 322.
( 1 6 ) Claro Solar, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y C ~ ~ m p a r a d o
tomo X, N.O 602, pág. 539.
Distingue
- la disposición mencionada según que la obligación con-
, traída con cláusula pena1 sea divisibIe o indivisible,
"Cuando la obligación contraída con cláusula penal es de cosa di-
I' visible -empieza diciendo el artículo 1,540-, la pena, de1 mismo
" modo cjue Ia obligación principal, se divide entre los herederos del
" deudor a prorrata de sus cuotas hereditarias". Y, explicando el al-
cance de la regla, agrega: "E1 heredero que contraviene a la obliga-
" ción incurre, pues, en aquella parte de la pena que corresponde a su
" cuota hereditaria; y el acreedor no tendrá acción alguna contra los
" coherederos que no han contravenido a la obligación". D e acuerdo
con este principio, si tres deudores se han comprometido, por ejemplo,

a entregar trescientas fanegas de trigo, bajo una pena de $ 3,000, y
uno no cumple, el acreedor sólo podría cobrar como pena $ 1,000 a
éste, el infractor, y nada a los otros. La solución no puede ser más Ió-
gica. La obligación del deudor era de entregar cien fanegas, y, en con-
secuencia, no ha podido contravenirla sino en esa parte.
Si la obligación es indivisible, o, siendo divisible, la cláusula pe-
nal se ha puesto con 1a intención expresa de que no pudiera ejecutarse
el pago, y uno de los deudores o herederos del deudor ha
impedido el pago total, puede exigirse a éste toda la pena o a cada
uno de los otros sus respectivas cuotas, quedándosele a salvo su recurso
contra e1 infractor. Así lo disponen los incisos 2." y 3." del citado ar-
ticulo. En este caso, el acreedor dispone de dos acciones: contra el in-
fractor, por e1 total, y contra los otros, por la cuota.
Al establecer el legislador que aquí puede cobrarse el total de la
pena al infractor, es consecuente con el artículo 1,533, inciso 2.; se-
gún el cual, si por hecho o culpa de uno de los deudores de una obli-
gación indivisible se ha hecho imposible su cumplimiento, éste solo se-
rá responsable de los perjuicios. Y se justifica que, siendo la obliga-
ción indivisible, pueda demandarse el total de la pena, porque, dado
el carácter de la obligación, la infracción de uno solo de los deudores
hace que el acreedor no sea satisfecho ni en la más pinirna parte de
ella. Así acontecería, por ejemplo: si tres personas dueiias de un fun-
do se comprometieran a dejar pasar por él unos animales y una de ellas
lo impidiera: bastaría eso pcira que la obligación fuere violada en su
integridad.
Si son varios los deudores o herederos que infringen la obligación,
demandarse el total de-la pena a dada uno de ellos. Aun cuan-
do el artículo 1,540 no contempla esta situación, los principios en que

se informa nos hacen llegar a esta conclusión (17).
El artículo 1,540, al dictar sus reglas,- discurre sobre la base de que
la pena sea divisible, quizás porque la mayoría de las veces ella con-
sistirá en una suma de dinero. Pero no hay inconveniente para - que la
pena en si misma sea indivisible, y entonces se podrá reclamar de cual-
- quiera de los deudores, sean culpables o no (18). Así, por ejemplo,
si la -pena consiste en la entrega de un caballo y éste se encuentra en
poder de uno de los. deudores
. inocentes, no podría excusarse de entre-
garlo alegando su no culpabilidad, pues estaríamos en presencia de
una obligación indivisible, en conformidad al N." 2." del articulo 1,526.
El Código ha guardado silencio respecto del caso inverso al con-
templado en el articulo 1,540, esto es, aquél en que existan varios acree-
dores o varios herederos del acreedor. En esta situación, si se trata
de una obligación divisib'fe, no hay duda que cada uno de los acreedo-
res sólo podria demandar la parte o cuota en la pena, porque el in-
cumplimiento de la obligación principal lo ha perjudicado sólo en la
parte incumplida de ella. A la misma solución llegan los autores tra-
tándose de una obligación indivisible. De este modo, por ejemplo,
- - si
el dueño de un fundo se compromete a dejar pasar por él a una per-
sona, que fallece, dejando tres herederos, y después impide el paso
a uno de éstos, este heredero no podria cobrar la totalidad de la pe- .
na, porque, como con razón observa Laurent, es divisible la acción de
perjuicios que resulta del incumplimiento de una obligadión indivisi- ,
ble. En cuanto a los herederos respecto de los cuales no se ha obstacu-
lizado el paso, nada podrían reclamar de1 deudor por capítulo de pena,
ya que si ella fuera posible estarían acumulando el cumplimiento de la
obligación principal y la pena, lo que por regla general, como vimos,
es repudiado por el legislador (19).
Haría excepción a los principios expuestos el caso en que entre
los distintos acreedores se hubiere pactado salidaridad, pues' entonces,
(17) Como lo hace notar Baudry Lacantinerie en su Traiti Theotique et

Practique de Droit Civil, Des Obligations, tomo 11, N.O 1377, pág. 493, ln
circunstancia de que en este caso pueda demandarse e1 total de la pena a cada
uno de los infractores no quiere decir que haya solidaridad.
(18) Laurent O. c., tomo 17, N.O 462, pág. 457, y Baudry Lacantinerie
O. c., N.O 1376, pág. 454.
(19) Claro Solar, O. c., tomo X, N.O 603, pág. 540.
índice
REDUCCION. DE LA PENA. LA CLAUSULA
PENAL ENORME
32. 'Diversos criierios para apreciar la cuestión. Sistema d e

nuestro código.-Las partes ~ u e d e nllegar a estipular una cláusula
penal exagerada, que venga a significar para el deudor un sacrificio
económico desmesurado. Entonces se presenta la cuestión de saber si
éste puede solicitar su reducción.
Los criterios seguidos por las legislaciones para apreciar la cues
tión son diversos. E n el Código francés no se acepta. la reducción. Así
lo establece el artículo 1,152. Fué éste un criterio que primó no sin
antes haberse debatido.el problema ampliamente. Sin embargo, la ma-
yoría de los Códigos aceptan la lesión de la cláusula penal; pero en su
apreciación tienen distintos puntos de vista. Mientras algunos, para
determinar si ella existe, toman, como punto de referencia los perjui-
cios realmente sufridos por el acreedor, otros la comparan con la obii-
gación principal. En nuestro Código se acepta en parte este criterio, a
diferencia de lo que sucedió en los proyectos. E n efedto, en los proyec-
tos de 1841 a 1847 se declaró la inmutabilidad de la cláusula penal;
en el de 1853 se aceptó la reducción de la pena, y se estableció que no
podía exceder a los perjuicios sufridos por el acreedor en un cincuen-
ta por ciento (21).
Decimos que el Código que nos rige acepta en parte el criterio de
( 2 1 ) En 10s Proyectos de 1841 y de 1846 no se contiene.una disposición
e'quivalente al actual artículo 1,544. En el Proyecto de 1853 sí, y e s el articulo
1,Y 22. . .
' TRATADO D E LAS CAUCIONES 35
, . . .
relacionar la pena con la obligación principal, pues así acontece con el

primer caso reglamentado en el artículo 1,544 -que es el que se ocu-
pa de esta materia-, mas no así con los otros casos. Es interesante re-
calcar desde luego que dicho articulo es doblemente excepcional, tanto
porque va contra el principio según el cual el contrato es ley para las
partes, cuanto porque deroga la regla general de que la ksión.no tiene
influencia en la eficacia y en los efectos de los actos jurídicos.
33. Máximo de pena en los contratos conmutativos, cuan-

do la obligación de una de las partes y la pena consisten en pa-
gar una cantidad de dinerq.-Dispone el i&so 1." de1 artículo 1,544
que "cuando por el pacto principal una de las partes se obligó a pa-
<e
gar una cantidad determinada, como equivalente a lo que por la otra
<<
parte debe prestarse, y la pena consiste asimismo en e¡ pago de*una
" cantidad determinada, podrá pedirse que se rebaje de la segunda
" todo lo que, exceda al duplo de la primera, incluyéndose ésta en él".
.Tres son, pues, los requisitos nedesarios para que estemos en presencia
de la situación prevista por el legislador: que se trate de un contrato
conrnutativo, pues exige equivalencia de las prestaciones, y que ranto
la obligación de una de las partes como la pena consistan en pagar
una cantidad de dinero. Por ejemplo, Juan compra a Pedro. un caba-
llo en $ 1,000 y estipulan que si Pedro-no lo entrega pagará'comope-
na ;d 2,000. En este caso, el máximo que se permite estipular como
cláusula penal es el duplo de la obligación principal. La redacción del
artículo en esta parte es bastante deficiente. La expresión "incluyk- .
dose ésta en él' de que se sirve viene a obscurecer 14 cuestión, pues. ha-
ce pensar que podría pactarse como pena una dantidad equivalente a
tres ,veces La obligación principal. Y ello no,es exacto. La idea del le-
gislador es que no exceda del duplo. D e modo que en el ejemplo an-
terior el máximo de pena que se podía estipular era la suma de $ 2,000,
que fué lo realmente estipulado, y no $ 3,000. Sin duda el precepto ha-
bría quedado más claro sin la referida frase.
Aplicando esta disposición, la Corte de Santiago consideró ~enor-
m e la pena de ;d 20 estipulada con un arrendatario por cada ákbol que
cortase, y la limitó al duplo del valor de los árboles derribados (22).
(22) Sentencia de 29 .de marzo de 1869, Gaceta de 10s Tribun?les de

34. Máximo d'e pena en el mutuo.-En conformidad al inci-

so 3.'' dcl articulo 1,544, en el mutuo la pena no puede exceder al
máximo del interés que es permitido estipular. Este límite, establecido
por el artículo 2,206, es el interés corriente más un cincuenta por cien-
to (23).
Puede suceder que se pacte' un interés que exceda a dicho lími-
te. ¿Cuál es entonces la sanción? El artículo 2,206 decía que el juez
debía rebajarlo al interés corriente. Pero la ley de 27 de noviembre de
1929, llamada comúnmente de represión de la usura, después de esta-
blecer como limite'de interés en el mutuo el mismo fijado por el Có-
digo Civil, agrega en s i artidulo 2.": ."En caso de contravención a 16
cc
dispuesto en el articulo anterior, se reducirá el interés cotivenido al
'' interés legal".
- La diferencia estriba en que mientras el Código re-
bajaba el interés excesivo al corriente, esta ley lo reduce J legal. Pe-
ro se presenta la cuestión de saber si la ley de 1929 se ha referido tan-
to al interés que se pacta en el mutuo por el empleo del dinero como
al interés que se estipula como pena. Algunos estiman que sólo se re-
' fiere al primero, y entonces, según esta opinión, la sanción del articulo
2,206 s91o estaría derogada para Este caso y subsistiría para el even-
to de pactarse el interés como pena. En nuestra opinión, no obstante
tratarse de una ley que por establecer una sanción debiera interpretar-
se restrictivamente, creemos que debe aplicarse a ambos casos y en
consecuencia también debe estimarse derogado el artículo 2,206 en lo
que se refiere al interés penal. Esta interpretación está de acuerdo con
el espíritu de1 legislador, cual es reprimir la usura, la que puede pre-
Sentarse en cualquier pacto de intereses; como asimismo con la tetra
de la ley, ya que el artículo 1.O habla de interés convencional, y tan
convencional es el interéo que se paga en el mutuo por el uso del di-
nerQ como el que se pacta por vía de pena (24).
(23) No basta que la pena e estipule en un tanto por ci,ento sobre e1

monto de la obligación para que se aplique la regla del artículo 2,206, pues ella
sólo rige tratándose del contrato de mutuo. Por eso la Corte ¿e La S--rena, en
sentencia de 1 1 de noviembre de 1880, (Gaceta de los Tribunales de 1880,
sentencia N.o 1731, pág. l220), resolvió qw no había cláusula penal enor-
me si se estipulaba como pena el 5 % mensual sobré las rentas de arrenda-
miento, porque no excedía a la cantidad estipulada como renta; pero no re-
paró en que, aplicando el inciso 1.O del artículo 1,544, la pena podía haber
llegado a l duplo de las rentas.
(24) La misma opinión nuestra sostiene, aunque no claramente. Bernar-
do Ilarrain, en "La lesión", Memoria, año 1938, págs. 136.a 155.
35. M á x i m o de pena e n las obligaciones de valor inapre-

ciable o indeterminado.-Algunas legislaciones dejan al criterio del
tribunal reducir la pena cuando ella .apareciere exagerada. Nuestro
Código ha seguido este principio sólo en el caso en que se trate de
obligaciones de valor inapreciable o indeterminado. Así lo dispone en
el inciso final del articulo 1;544.
El juez, para decretar la reducción, tomará en consideración la
cuantía de Ia obligación principal, los perjuicios realmente sufridos por
el acreedor, las ventajas que habría ocasionado a éste el cumplimiento
de la obligación, etc. Con este criterio, la Corte de TaIca falló que si
al celebrarse una iguala entre abogado y cliente por la defensa en un
juicio de partición se estipulaba que este último pagaría como pena
la mitad de la cuota hereditaria que le correspondía en la herencia si
revocaba el poder, falló, repetimos, que dicha cláusula penal era enor-
me, y la rebajó a $1 1,000 (25).
36. L a cláusula penal en el contrato de trabajo. Su limi-

te.-Además de los casos del artículo 1,544, seiíalemos como límite
de pena permitido estipular el q u ~contempla el artículo 180 del Có-
digo del Trabajo, según el cual las multas que se apliquen por los em-
pleadore~ a sus empleados no pueden exceder a la cuarta parte del
sueldo diario, agregando que ellas no van a beneficiar al empleador,
sino que acrecen al fondo de retiro de los empleados del respectivo es-
tablecimiento, a prorrata de sus sueldos.
En razón de la irrenunciabilidad de los derechos que el legislador
concede aI empleado u obrero, es evidente que en el contrato de tra-
bajo no podría estipularse una cláusula penal que en el fondo vinie-
ra a despojar al empleado de esos derechos. Con este criterio, la Ins-
pección del Trabajo ha dictaminado que es ilícita la estipulación en
virtud de la cual se establece que si un empleado no vende una can-
tidad mínima se producirá Ia caducidad del contrato, pues ella traería
consigo para el empleado la perdida del derecho a desahucio y a in-
demnización por aiios de servicio (26).
( 2 5 ) Sentencia de 28 de septiembre de 1906, Gaceta de los Tribunales

de 1906, sentencia N.O 759, pág. 97.
(26) Citado por Armando Rojas y Alberto Ruiz de Garnboa, "Código
del Trabajo y su reglamentación", pág. 563.
índice
II. LA SOLIDARIDAD PASIVA,
C A P I T U L O 1
DEFINICION Y REQUISITOS
39. Generalidades.-La solidaridad pasiva (29) constituye in-

discutiblemente la más eficaz de todas las garantías. personales, ya
que el acreedor va a poder hacer efectivo el derecho de prenda gene-
ral en tantos patrimonios cuantos sean los deudores solidarios, sin
que a 'éstos les Sea lícito oponer los beneficios de división y de excusión.
El carácter de garantía de la solidaridad aparece más claramen-
te cuando la obligacián se contrae por personas que no tienen interés
en la deuda, sino que concurren a ella para garantizar su pago. El
inciso 2." del artículo 1,522 se pone precisamente en este caso, el que,
como veremos, tiene importancia para detetminar las relaciones de los
deudores solidarios entre sí.
Como garantía, la solidaridad es más segura que la fianza, pues
en ésta el deudor subsidiario ~ u e d eoponer los beneficios de excusión
y de división, que debilitan la posición del acreedor. Pero, como ya lo
adelantamos y estudiaremos en su oportunidad, es perfectamente po-
sible combinar ambas garantias, dándose nacimiento así a la fianza
solidaria, que viene a constituir una caución intermedia (30).
Del artículo 1,511 se desprende que estamos en presencia de la
solidaridad cuando, existiendo varios deudores de un mismo objeto
(29) En adelante sólo hablaremos de soliiaridad, entsndiéndose que

nos referimos a la pasiva.
(30) Ver infra N.O 119.
A n MANUEL SOMARRIVA U.
divisible, el acreedor puede exigir, por el ministerio de fa ley o por la

convención, el total a cada uno de ellos, y el pago que haga cualquie-
ra de los deudores extingue la obligación respecto de todos.
40. Requisitos. Su enumeración.-De lo dicho se infiere que

para .que exista solidaridad es necesario que concurran los siguientes
requisitos: 1.") pluralidad de deudores; 2.") unidad de prestación de
una cosa divisihle, y 3.") que se haya establecido en un acuerdo de
las partes o en un texto legal.
41. 1.O Pluralidad de deudores.-La solidaridad presenta im-

portancia cuando existe pluralidad de deudores, ya que su principal
efecto es poder demandar el total a cada uno de ellos. Si sólo existe
un deudor, no cabe hablar de. solidaridad, aun cuando a él se le pue-
de demandar el total de la obligación, a virtud de que en conformi-
dad al artículo 1,591 el acreedor no está obligado a recibir el pago
por' parcialidades.
42. 2." U n i d a d de prestación de una cosa divisible.-En

las obligaciones solidarias la cosa debida debe ser una misma y divisi-
ble. Si se tratara de objetos indivisibíes, la obligación tendría el carác-
ter de indivisible, y este carácter puede presentarse idependientemente
de su naturaleza de solidario, como expresamente lo dispone el articu-
lo 1,525. Y se requiere además que la 'cosa debida sea una misma,
pues si ellas fueren varias estaríamos en presencia de obligaciones co-
nexas, en las que existirán tantas obligaciones como objetos hubiere.
A virtud de no existir la unidad de prestación proclamada por el
artículo 1,512, la Corte Suprema resolviá. que si una persona se obli-
gaba a entregar a otra tres películas y un tercero a pagar ;d' 20,000 en
caso de incumplimiento, para cuyo efecto se constituía en fiador y co-
deudor solidario, no existía solidaridad, ya que la cosa debida era
distinta (3 1). t
43. En la solidaridad existen tantos vínculos cuantos sean

los deudores. Aplicaciones q-u e tiene este principio.-Si
- - bien se
exige que haya unidad de prestación, la cosa puede deberse de distin-
(31) Sentencia de 13 de dici,emlre de 1934, "Revista de Derecho y Ju-
risprudencia'', tomo XXXII, segunda parte, sección primera, pág. 188.
tas maneras, como dice el citado artículo 1,512. Ello se explica porque
en la solidaridad hay tantos vínculos cuantos sean los deudores. Este
principio fundamental es expuesto por Pothier en los siguientes tér-
minos: "Se dirá tal vez que repugna que una sola y misma obliga-
"
ción tenga cualidades opuestas; que sea pura y simple con relación
<1
a uno de los deudores y condicional respecto a otro. La respuesta
" dice que 1; obligación solidaria es en verdad, una, en relación a la
'T
cosa de que ella es objeto, el sujeto y la materia; mas está compues-
" ta de tantos lazos cuantas sean las personas diferentes que la han
"
contratado; y siendo estas personas diferentes entre sí, los lazos que
"
las obligan son otros tantos lazos diferentes,' que pueden por consi-
" guiente tener cualidades diferentes". Y más adelante agrega: "La
rc
obligación es una con relación a su objeto, que es la cosa debida;
'e
mas, con relación a las personas que la han contratado, puede de-
" cirse que hay tantas obligaciones como personas obligadas" (32).
El principio enunciado tiene gran importancia, recibe muchas
aplicaciones y nos servirá para resolver más de alguna dificultad con
que nos encontraremos en el desarrollo de la materia (33).
E n virtud de la pluralidad dz Ginculos que existe en la solidari-
dad es posible, como decía Pothier y lo declara el artículo 1,512, que
la obligación sea pura y simple respecto de uno de los deudores y con-
dicional o a plazo respecto de los .otros; o que sea civil para uno y mer-
cantil para otro (34) ; que puedan existir causales de nulidad que con-
curran en uno de los deudores y no en los demás, por ejemplo las
derivadas de la incapacidad o de vicios del consentimiento (35) ; que
sólo uno de los deudores otorgue una garantía, sea ella prenda, hipo-
teca, o fianza, caso este último contemplado en el artículo 2,372; que
los deudores tengan distintos domicilios (36) ; que si el acreedor 'de-
manda a uno de los deudores y éste no satisface la totalidad de la obli-
gación, conserve ín;egra su acción para dirigirse contra los otros, con-
(32) Tratado de las obligaciones, tomo 1, N.O 263, pág. 215.
(33) Así por ejemplo, ver infra N.O 56, donde analizamos la cuestión
del privilegio que el acreedor puede invocar contra los codeudores solidarios,
punto que se resuelve en nuestro concepto con este principio.
( 3 4 ) Dalioz, o. c. sobre el articulo 1,201, N.O 3.0.
(35) Josserand, Cours de Droit Positif Francais, tomo 11, N.O 765, pág.
415; Laurent, o. c., tomo XVII, N.O 286. pág. 287.
(36) Así lo han declarado la Corte de Talca y la Corte Suprema: sen-
tencias de 7 de mayo d'e 1919 y 10 de julio de 1920, Gaceta de los Tribuna-
les de 1919, 2.0 semestre, N.O 1,289, pág. 979, y Gaceta de los Tribunales de
1920, N.O 2, p5g. 12, respectivamente.
forme al artículo 1,515; que la acción del acreedor contra los deudo-
res pueda tener distintos plazos de prescripción ( 3 7 %y que la causa
de la obligación de los deudores solidarios sea distinta ( 3 8 ) .
44. 3." La solidaridad debe estar establecida en la ley o

en la convención. La sentencia judicial no es fuent'e de solida-
ridad.-La solidaridad no 'puede tener su origen síno .en la volun-
tad de las partes, manifestada en el contrato o en el testamento, o en
la del legislador. Estas son las dos fuentes de la solidaridad pasiva,
como lo éstablece el artículo, 1,511, a diferencia de la activa, a¡ cual
jamás emana de un texto legal.
Se desprende entonces que la sentencia judicial no puede originar
la solidaridad. Nuestra Corte Suprema ha aplicado este principio
- en
dos ocasiones. En uno de los casos se trataba de un acreedor que, para
preparar la vía ejecutiva, citó a reconocer deuda a dos personas. Nin-
guna de ellas compareció y la deuda se dió por reconocida en rebel-
día. Con posterioridad el acreedor pidió se despachara mandamiento
de embargo contra una de ellas por el total. El juez accedió. Pero el
ejecutado se excepcionó alegando que l a obligación no era solidaria,
sino conjunta, y que por ello no se le podía cobrar el total, sino la mi-
tad, y este criterio fué acogido en definitiva por nuestro más alto tri-
bunal ( 3 9 ) . En el otro caso resolvió que si ambos cónyuges son con-
denados a dar alimentos a unos nietos y fallece la mujer, no puede
perseguirse al marido la totalidad de ellos, pues la obligación no es
solidaria ni indivisible (40).
45. La ley como fuente d'e la solidaridad. Casos en que es-

tá establecida eli el Código- Civil.-Al acoger el legislador en sus
preceptos la so1idaridad;lo hace guiado por diversas razones. Las más
(37) Así lo ha declarado la Corte de Concepción, al acoger la prescrip-

ción de cuatro años' del artículo 761 de1 Código de Comercio, opuesta por el
socio de una sociedad colectiva mercantil al cual se l e cobraba una letra acep-
tada por la sociedad y que prescribía para ésta e n cinco años, conforme al
artículo 764 del mismo Código. Sentencia de 26 de noviembre de 1937, Ga-
ceta de los Tribunales de 1937, 2.0 semestre, N.O 190, p$g. 733.
(38) Ver infra N . O 50, pág. 48.
(39) Sentencia de 17 de julio de 1932, "Revista de Derecho y Jurispru-
dencia'', tomo XXIX, segunda parte, sección primera,. pág. 480.
(40) Sentencia de 20 de julio de 1927, Gaceta de los Tribunales de
1927, 2.0 semestre, N . O 9 , pág. 32, y "Revista de Derecho y Jurisprudencia",
tomo XXV, segunda parte, sección primera, pág.. 264.
'TRATADO D E LAS CAUCIONES 43
de las veces la estatuye como una sanción para aquéllos que han vio-
lado la ley -por ejemplo e n los artículos 201, 549, 927, 2,189 y 2,317,-
o en su dese. de favorecer a los incapaces -como acontece en el caso
de la pluralidad de curadores (artículo 419)- o tomando en consi-
deraci6n la voluntad de las partes o 'del testador -por ejemplo al de-
clarar, en el artículo 1,281, solidaria la responsabilidad que afecta a
los albaceas cuando hay pluralidad de ellos.
De los artículos 201, 419, 549, 927, 1,281; 2,189 y 2,317; que es-
tablecen casos de solidaridad, es interesante detenerse en los dos ú1-
timos.
El artículo 2,189, refiriéndose al comodato, establece que si la co-
sa ha sido prestada a muchos, todos son solidariamente responsables.
Pero no dice a qué alcanza esta solidaridad. En nuestro concepto, ella
no puede referirse sino a la obligación que impone el artículo 2,178 de
indeknizar al comodante de los perjuicios sufridos por la cosa. Pero
la obligación de restituir la cosa -obligación que jamás puede faltar
en el comodato y que es la única que emana del contrato mismo -no
puede ser solidaria. A ella no se ha referido el articulo 2,189, ya que
de acuerdo con el NO . 2." del artículo 1,526 tiene el carácter de indi-
visible, y, en consecuencia, el comodatario que poseyere el objeto dado
en comodato estaría obligado a entregarlo sal comodante.
El caso del artículo 2,317, que proclama la responsabilidad soli-
daria por la indemnización de los perjuicios provenientes de un deli-
to o cuasidelito cuando es cometido por varias personas, es sin duda
el de más importancia entre los que establecen la solidaridad legal.
Salta a la vista que en él la solidaridad se ha establecido como una
sanción para los que cometen el acto ilícito y a la vez en el deseo de
proteger a la víctima.
Es evidente que la responsabilidad será solidaria aun cuando el de-
lito o cuasidelito sea civil y no penal. La disposición citada no distingue,
y, aún más: ella está ubicada precisamente en el título de los delitos
y cuasidelitos civiles. Esto no obstante, la Corte Suprema ha estima-
do que el artículo 2,317, al declarar solidaria la responsabilidad, se re-
fiere hnicamente a los delitos y cuasidelitos penales (41). El error ma-
nifiesto en que incurre nuestro más alto tribunal nos ahorra todo co-
mentario.
(41) Sentencia de 1 3 de enero de 1937,. "Revista de Derecho y Juris. ,
prudencia", segunda parte, sección primera, pág. 201.

Recalquemos, como lo hace el legislador, que para que se produz-

ca la responsabilidad solidaria es necesario que las distintas personas
sean autores o cómplices de un mismo delito (41 bis). Por consiguien-
te, ella no existiría si lo fueran de dos delitos distintos, como por ejem-
plo si a una persona un individuo'le roba la cartera y otro le ocasiona
lesiones en el mismo instante.
Excepcionalmente no existe esta responsabilidad solidaria, no obs-
tante que varias personas cometan un acto ilícito, en los casos de los
artículos 2,323 y 2 328. El primero de ellos se refiere a los daños que
puede ocasionar la ruina de un edificio, y declara que si éste pertenece
a dos o más personas proindiviso .se dividirá entre ellas la indemnización,
a prorrata de sus cuotas de dominio. E1 segundo, ocupándose de los da-
ños que se produzcan por arrojar o dejar caer alguna cosa de la par-
te superior de un edificio, dice que la indemnización se dividirá entre
todas las personas que habiten en la. misma parte di1 edificio, salvo que
se pruebe que se debe al hecho de una sola, en cuyo caso .ésta sola se-
rá responsable.
En el Código - francés no existe una disposición semejante el ar-
tículo 2,317, por cuyo motivo algunos comentaristas declaran simple-
mente conjunta la responsabilidad que afecta a .los que han cometido
un delito o cuasidelito civil (42). Pero la mayoria, no obstante la fal-
ta de un texto legal, admite la solidaridad (43).
46. L a . indemnización de perjuicios p o r incumplimiento

del contrato. LESsolidaria?-Para resolver acertadamente la cues- '
(41 bis) La Corte de Apelaciones de Santiago, e n sentencia de 2 de

octubre de 1939, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", segunda parte, sección
segunda, pág. 5, ha declarado que Ia responsabilidad de los cómplices, es igual
a la de !os autores, y, por lo tanto, solidaria.
(42) Toullier, o. c., tomo XI, N . O 161; Laurent, o. c., tomo XVII,
N.Og 318 y siguientes, págs. 318 y siguientes.
(43) Entre los autores que aFeptan la soIidaridad hay una .discrepancia.
Algunos estiman que existiría solidaridad perfecta, por ejemplo Delvincourt
(Cours de Code Civil, tomo 11, pág. 498). En cambio, otros, como Baudry-
Lacantinerie (o. c., tomo 11, N.Os 1301 y 1302j, estiman que sólo habría soli-
daridad imperfecta. SegUn la doctrina, esta última solidaridad, como vere-
mos más adelante ( N . O 6 7 ) , sólo produce ef efecto principal --esto es, de-
mandar e1 total de la obligación,- pero no los secundarios. Josserand (o. c.,
tomo 11, N.O 785, pág. 427), funda la solidaridad en que la integridad de
los perjuicios puede atribuirse a la culpa de cualquiera de los autores del de-
lito o del cuasidelito, de modo que entre cada culpa y Ia totalidad de1 daño
hay una relación directa y necesaria. .
T R A T A D O DE LAS CAUCIONES 45
tión propuesta es necesario distinguir entre el incumplimiento origina-

do por el dolo o la culpa grave de parte de los deudores, de aquel en
que éstos han incurrido en culpa leve o levísima.
En caso de incumplimiento doloso, en nuestro concepto la res-
ponsabilidad es solidaria, a virtud de lo dispuesto en el inciso 2." del
artículo 2,317, que establece que todo fraude o dolo cometido por dos
o más personas produce acción solidaria para indemnizar los perjui-
cios ocasionados. Este inciso no puede sino referirse a la responsabili-
dad contractual; interpretado de otra manera no tendría razón de ser,
ya que en el inciso l." la disposición se ha ocupado de la responsabili-
dad extracontractual que emana del dolo, estableciendo'también la so-
lidaridad.
A la misma conclusión debemos llegar si los deudores han incu-
rrido en culpa grave, dado que en conformidad al inciso 2." del artícu-
lo 44 esta especie de culpa, en materia civiles se equipara al dolo.
Distinta es la solución si el incumplimiento se debe a culpa leve
o' levisima, pues en este caso, de los artículus 1,533 y 1,521 se despren-
de que no existe acción solidaria contra los infractores de la obligación.
En efecto, el primero establece que es divisible la acción de perjuicios
que resulta de no haberse cumplido o de haberse retardado la obliga-
ción.indivisible y ning~tnode los deudores está sujeto a ella sino en la
parte que le quepa; pero si uno solo es e1 culpable, sólo él será respon-
sable de los perjuicios. Y el segundo, agrega que si la cosa debida so-
lidariamente perece por culpa o durante la mora de 'uno de los deu-
dores solidarios la acción de perjuicios no podrá intentarla el acreedor
.sino contra el deudor culpable o moroso.
Sin embargo, no sería aventurado afirmar que en los Proyectos
de Código la responsabilidad por los perjuicios derivados del incum-
plimiento culpable se establecía con el carácter de solidaria. En efec-
to, el N." 3." del artículo 1,526 del Código actual establece que "aquél
" de los codeudores por cuyo hecho o culpa se haya hecho imposible el
e<
8 cumplimiento de la obligación,
- es exclusiva y solidariamente res- '
" ponsable de todo perjuicio al acreedor". Con razón se ha criticado
el empleo de la expresión soliddriamente que usa el articulo, pues, si

hay un solo responsable, no puede existir solidaridad, ya que ella su-
pone pluralidad de deudores. Pero esta expresión tiene una rizón de
zer histórica. En el artículo 1,704 del Proyecto inédito y del Proyecto
de 1853, la disposición empezaba diciendo: "Aquéllos de 10s herederos
46 MAN'UEL SOMARRIVA U.
rc
por cuyo hecho o culpa. . . , etc.". Se establecía entonces una respon-
sabilidad solidaria que afectaba a todos los herederos. Después se mo-
dificó el artículo, cambiándose la expresión "aquéllos de los herede-
ros" por "aquél de los codeudores", y no se tuvo cuidado de suprimir
la palabra "solidariamente", que con la nueva redacción carece de
sentido.
E& Francia, no obstante no existir 'un texto legal que declare la
solidaridad por los perjuicios provenientes de la bejecución del con-
trato, ella es aceptada por la jurisprudencia. Josserand se expresa en
los siguientes términos: "La Corte. de Casación admite la solidaridad
'' entre deudores contractuales cuando la inejecución del contrato sea
" imputable a todos y la'culpa de cada uno de ellos sea suficiente para
" producir l a integridad del daño, de suerte que las culpas cometidas
" sean indivisibles en sus resultados" (44).
47. La convención y el testamento como fuentes de la soli-
daridad.-El inciso 2." de1 artículo 1,511 dice que la solidaridad de-
be ser expresamente declarada en todos los casos en que no la estable-
ce la ley. Lo que en otros términos significa que ella no se presume.
t
Para determinar la existencia de la solidaridad, la doctrina está
de acuerdo en aplicar los siguientes principios: que para establecerla
no. se requieren términos sacramentales; que no debe quedar la menor
duda de que la intención de las partes es pactar la solidaridad, y que
en caso de duda debe darse por inexistente y reconocer el carácter de
conjunta de la obligación. Por lo general en el contrato se dirá que
las personas se obligan solidariamente o in solidum. Pero, como deci-
mos, no es de rigor que se empleen dichas palabras: puede hacerse uso
de frases semejantes que manifiesten la intención clara de las partes de
estipular
- la solidaridad. Por ejemplo, decir que cada una se obliga
por el total; que se obligan una por'la.otra; que se obligan conjunta-
mente con renunda del beneficio de excusión y de división, etc.
N o está reñido con la exigencia de que la solidaridad debe estar
expresamente establecida lo dispuesto en el artículo 1,635, según el
cual, para que haya novación por cambio de deudor, es necesario que
el acreedor dé por libre al primitivo deudor, y si no lo hace se enten-
(44) 0. c., tomo' 11, N.o 784, pág. 426. sobre si e1 incumplimiento de la
obligación solidaria da lugar a responsabilidad de la misma naturaleza, ver
infra N . O 62 y ,nota 80.
derá que el nuevo deudor es diputado para el pago o que se ha obli-

gado solidaria o subsidiariamente con aquél, según aparezca del tenor
o del espíritu del acto. En este caso la solidaridad se va a deducir de
interpretar el contrato, lo que es perfectamente posible. Naturalmente,
para llegar a esta conclusión, no debe quedar la más leve duda de que
la intención de los contratantes ha sido pactar solidaridad (45).
Determinar si en un contrato se ha estipulado o no solidaridad es
cuestión de derecho; por lo tanto, lo que sobre el particular resuelvan
los jueces de fondo queda sujeto a la revisión de la Corte Suprema.
Así lo ha declarado este mismo tribunal (46).
48. Criterio de la jurisprudencia francesa para d a r po'r es-

tablecida la solidaridad.-De lo expuesto anteriormente se despren-
de que a falta de un texto legal o de la intención clara de las par-
tes que establezcan la solidaridad, debe entenderse que la obligaciCn
es simplemente conjunta. Este principio, qde también debería regir en
Francia, donde el legislador dice expresamente que la solidaridad no
se presume, no ha sido sin embargo respetado por la jurisprudencia,
la cual acepta casos de solidaridad fundados en la presunta intención de
las partes o en la naturaleza de la obligación, principalmente cuando
ésta es común a dos o más personas y resulta difícil asignarle a cada
una de ellas una parte en la deuda. Así, se'ha estimado que si un .pa-
dre y uná madre separados de bienes contratan un profesor para su
hijo, son solidariamente responsables; y que también existe esta mis-
ma responsabilidad cuando los copropietarios de un inmueble encar-
gan reparaciones a un tercero.
El espíritu de la jurisprudencia francesa, al apartarse claramente
(45) La Corte de Talca, en sentencia de 14 de enero de 1935, Gaceta de

los Tribunales de 1935, N.O 83,:pág. 345, dió por establecida la solidaridad
aplicando este artículo en el siguiente caso: un señor se comprometió a pagar
a un abogado determinada suma por la defensa que éste hiciera de un hijo
suyo en un asunto criminal, Dijo la Corte que en semejante estipulación no
había novación, ni diputación para el pago, ni fianza, pues e1 padre "se obli-
gó a satisfacer la deuda de su hijo e n concepto de principal deudor, esto es,
in soiidum". Pero lo curioso es que, después de dar por establecida la solida-
ridad en el considerando 15, aplica el artículo 2,344, diciendo que la obligo-
ción del padre no podía ser más gravosa que la que los hijos habían estipulado
con el abogado. A primera vista ello aparete como un error, porque el artícu-
lo 2,344 se apljca en la fianza, pero no en la solidaridad.
(46) Sentencia de 14 de enero de 1916, "Revista de Derecho y Juris-
prudencia", segunda parte, sección primera, pág. 193. Los jueces de fondo die-
ron por establecida la solidaridad y la Corte Suprema declaró su inexistencia.
de la ley, es sin duda robustecer la responsabilidad de los contratari-
tes (47).
49. L a solidaridad puede establecerse en actos distintos.-

Por regla general la solidaridad se estipulará en el mismo acto en que
se contrae la obligación,. Pero, en nuestro concepto, no habría incon-
veniente para pactarla con posterioridad, siendo sí necesario para ello
que el segundo contrato haga referencia expresa del primero. No bas-
taría, en consecuencia, que en una fecha Pedro se obligare a pagar
7
a Juan $ 1,000 y en una posterior Antonio formulare la misma pro-
mesa. En semejante caso habría dos obligaciones, o una obligación con-
junta y todavía, de acuerdo con el artículo 1,635, podría existir nova-
'
ción por cambio de deudor si Juan diere por libre al primitivo deudor,
& decir, a Pedro (48).
50. L a solidaridad puede .tener distinta causa para los

deudores.-Los deudores pueden obligarse por causas distintas. Se
confirma eita apreciación con .el a r t í ~ u l o1,522, que se pone en el caso
que la 'obligación solidaria sólo interese a uno o algunos de los deudo-
res. AsÍ por ejemplo, si a una persona le facilitan una cantidad de di-
nero en mutuo y otra se constituye responsable de su devolución, obli-
gándose solidariamente con aquélla, la causa de su obligación para .la
primera es la entrega del dinero, yspara al segunda, la mera liberali-
dad, hacer ,un servicio o la prestación a que se obligue el deudor para
con él a fin de que acceda a constituirse domo codeudor solidario.
(47) A pesar de este buen espíritu los autores clásicos critican esas deci-
siones, por ejemplo Laurent, o. c., tomo XVII, N.O 284, pág. 285.
(48) Entre los' autores, el punto es materia de discusión. Laurent sim-
plemknte rechaza que pueda resultar la solidaridad de actos distintos (o. c.,
tomo XVII, N.O' 255 y 277). Otros estiman que existirb solidaridad imper-
fecta. Finalmente, Duranton, Demolonme, Demante y Colmet de Santerre par-
ticipan de nuestra opinión (citados por DaIloz, o. c. sobre el artículo 1,197
N.Os 35 a 37). Nuestra jurisprudencia acepta tal solidaridad. Ver, por ejem-
plo, sentencia de la Corte de Concepción de 5 de junio de 1919 (Gaceta de
los Tribunales de 1919, sentencia N.o 1289, pág. 979), aún cuando ella da
por sentado el punto sin dilucidarlo. En cambio, la Corte Suprema, e n fallo
de 24 de abril de ,1929 (Gaceta de los Tribunales de 1929, 2.O semestre, sen-
tencia N . O 18, pág. 88), sostiene abiertamente nuestra opinión, al decir en una
parte del considerando 4.0: ". . . es necesario que estos dos. contratos (se re-
" fiere a aquellos e n que se contrae la obligación) queden unidos entre sí por
" una mutua correlación, formando uno solo, mediante la referencia del pri-
i
'' mero al segundo y del segundo al primero".
índice
C A P I T U L O 11
EFECTOS DE LA SOLIDARIDAD
SECCION PRIMERA
53. Enunciación y explicación de ellos. Teoría del mandato

recíproco.-El primer efecto de la solidaridad consiste en la facul-
tad del acreedor para demandar de cualquiera de los deudores el total
de la obligación, lo que se justifica porque en esta clase de obligacio-
nes existe unidad de la prestación. Asimismo; la demanda dirigida por
el acreedor contra uno de 10s deudores no extingue la acción contra
los otros sino en la parte en que hubiere sido satisfecho por el deman-
dado, conclusión lógica habida consideración a que en la solidaridad
-como vimos- existe pluralidad de vinculos.
Fuera de los enunciados, la solidaridad produce otros efectos,
que podríamos llamar secundarios y que consisten en que interrumpida
la prescripción respecto de uno de los deudores también se interrum-
pe respecto de los otros (artículo 2,519) ; en que la mora y la culpa de
uno de ellos afecta a los demá; (artículo 1,521) ; en que la sentencia
dictada contra uno de los codeudores produce cosa juzgada respecto a
los otros; en que prorrogada la jurisdicción con relaci.ón a un deudor
también se entiende prorrogada para los demás, etc., etc.
En presencia de estos efectos, cabe preguntarse si ellos se explican
suficientemente, al igual que los anteriores, con la idea de la unidad
de prestación y de vinculos que existe en la solidaridad, o
'Z RATADO DE LAS CAUCIONES 51
si esta explicación es insuficiente y es necesario recurrir a otra. Pues

bien, en el sentir de la mayoría de los autores semejante explidación
no es satisfactoria; por el contrario, ellos ven el fundamento de estos
efectos' en el mandato tácito y recíproco que existe entre los deudores
de la obligación solidaria.
La doctrina del mandato tácito y recíproco arranca su origen des-
de muy antiguo. Hace alusión a ella Renusson en su obra "Tratado
de la subrogación",
- aparecida en 1685. Desenvuelta por Eustache Pi-
lón en su "Ensayo de una teoría general de la representación en las
obligaciones", acogida por Toullier en 1814, es después seguida sin va-
cilación por casi todos los autores, para finalmente recibir su consagra-
ción definitiva al ser aceptada sin reservas por la Corte de Casación
francesa en sentencia de 15 de febrero de 1873 (51).
Esta teoría ha sufrido diversas variaciones.
Dumoulin, explicando los efectos que se producen por la pérdida
de la cosa debida solidariamente, afirma que el mandato existe para
- conservar y perpetuar la obligación, pero no para aumentarla. Esto
dió origen a una crítica. Se dijo que no era razonable presumir un
mandato de esta naturaleza, ya que precisamente el interés de los deu-
dores era extinguir el vínculo jurídico y no conservarlo. Como conse-
cuencia de estos ataques, algunos autores modificaron en parte la doc-
trina: dijeron que cada deudor, mediante el mandato, podría mejorar
la posición de los otros, pero no empeorarla (52).
Esta variación de la teoría no es aceptada por Baudry Lacantine-
rie, quien dice al respecto: "Esta concepción de un mandato que no es
" válido sino cuando el mandatario mejora la situación del mandante
t e conduce a resultados inadmisibles, sobre todo en materia de cosa
" juzgada7' (53).
Josserand, después de formular una objeción semejante a la de

Baudry Lacantinerie, agrega una idea nueva que nos parece muy ati-
nada. "En realidad -dice- el mandato interviene, no en interés de
" los codeudores, sino en el del acreedor: es lo que a veces parece 91-
" vidarse y es lo que Dumoulin, y después de él el Código Civil, han
" perdido de vista al limitar el pago de los perjuicios, en caso de cul-
( 5 1 ) Datos sacados de Baudry Lacantineri'e, o. c., tomo 11, N . O 1213,

pág. 304.
( 5 2 ) Larombiere, citado por Baudry Lacantinerie, cita anterior.
(53) Cita anterior.
" pa o de mora, al deudor culpable (el articulo 1,205 corresponde al

" 1,521 de nuestro Código). La verdadera fórmula sería aquella que
" diera a los co-deudores el poder de representarse los unos a los otros
<< para salvaguardiar los intereses legítimos $el acreedor: la sociedad
(1
de co-deudores existe para el acreedor, no para los asociados7>. (54).
Nuestra jurisprudencia ha acogido sin reserva la doctrina del man-
dato tácito y reciproco. En sentencia de 8 de abril de 1919, la Corte
Suprema dijo: ". . .el deudor representa por el ministerio de la ley a
" sus co-deudores solidarios". Después el mismo tribunal, en fallo de
10 de julio de 1920, considerando 2.", manifestó: "Que las obligacio-
I'.
nes solidarias producen diversos efectos que se encuentran determi-
" nados en el Título XIII de1 Libro IV del Código Civil, conforme a
<f
. los cuales los actos ejecutados por uno de los deudores favorecen o
" perjudican a los demás, estableciendo de este modo una representa-
r<
ción recíproca entre ellos en sus relaciones con el acreedor, que ha-
1<
ce que el acto de uno produzca los mismos efectos que si se hubiere
(e ejecutado personalmente por los otros". Finalmente insistió en la
misma idea al decir en e1 considerando 4." de una sentencia de 24 de

septiembre de 1929: "Que en el examen de esta cuestión procede ob-
'' servar desde luego que la solidaridad produce ciertos efectos se-
<(
cundarios, como son los indicados, en los .artículos 1,521 y 2,519 del
*
w Código Civil, que no podrían explicarse satisfactoriamente sin ad-
" mitir, como lo admite la doctrina y la jurisprudencia, una mutua
<<
representación entre los co-deudores". (55) .
Algunos autores han estimado que nuestro Código no acoge la
doctrina del mandato tácito y reciproco (56). Se basan, para así pen-
sar, en las notas puestas por don Andrés Bello al margen del artículo
6." del Título VI11 del Libro de las obligaciones y de los contratos del
Proyecto de 1841 a 1845 y del articulo 1,690 del Proyecto inédito, dis-
posiciones que corresponden al inciso 2." del actual articulo 1,513, se-
gún el cual la remisión, la compensación, la novación de la deuda que
interviene entre el deudor y uno de los acreedores extingue la obliga-
(54) 0. c., tomo 11, N.O 419, pág. 769.

(55) Por el orden e n que a p a r e e n citadas: Gaceta de los Tribunales de
1919, sentencia N . O 4377, pág. 152; Gaceta de los Tribunales de 1920, 2.0 se-
mestre,' sentencia N . O 2, pág. 12; Gaceta de los Tribunales de 1929, 2 . 0 semes-
tre, sentencia N . O 18, pág. 88 y "Revista de Derecho 'y Jurisprudencia", tomo
XXVII, segunda parte, sección primera, pág. 5 1 3 .
( 5 6 ) Arturo Alessandri R., "Teoría de las obligaciones", pág. 250.
--
TRATADO DE LAS CAUCIONES
53
ción respecto de los otros. La primera de las notas es del tenor siguien-
te: "En este punto hay diferencia entre el Derechp Romano y el adap-
"tado por los franceses. Entre los romanos, cada acreedor solidario era
" mirado respecto del deudor como propietario único de la deuda. En-
?(
tre los franceses. cada ackeedor no es, ni aun respecto del deudor,
e ? propietario del credito, sino relativamente a su parte, y en lo de-
??
más no se le mira sino coino un mero mandatario de sus co-acree-
(( dores". Eii la segunda se dice: "El proyecto se separa aquí del Có-
'< digo francés y sigue al Derecho Romano. Véase Delvincourt N.O 7
"a la página 1401".
Consideramos que las notas transcritas no constituyen un antece-
dente suficiente para concluir que nuestro Código repudia la doctrina
del mandato entre los deudores. Es necesario dar a ese antecedente his-
tórico su debido alcance, sin generalizarlo. Lo que dicen las notas es
que en materia de solidaridad de acreedores se sigue un sistema dis-
tinto al Código francés, al permitir que la remisión, novación o com-
pensación operada entre el deudor y uno de los acreedores extinga la
obligación respecto de todos. Pero de ello no puede concluirse que en
la solidaridad pasiva acontezca otro tanto. La misma nota así lo indi-
ca, pues dice "en este punto", c m lo que queda en claro que se refiere
a un principio de aplicación restrictiva. Además, cabe observar que la
forma como reglamentan el Código francés y el nuestro la solidari-
dad pasiva es muy semejante; sus disposiciones, salvo marcadas excep-
ciones, son casi iguales. El .propio Bello señala como fuente de mu-
Chas ellas el Código de Napoleón. Todo está indicando que ambos
Códigos se inspiran en los mismos principios (57).
Habiendo visto ya como pretende la doctrina explicar los efec-
tos de la solidaridad, pasemos a estudiar ahora cada uno de ellos en
particular,
54. 1." El acreedor pu'ede demandar el total de la obliga-

ción de todos los deudores conjuntamente o de cualquiera de
ellos en particular.-Este primer efecto de la solidaridad, sin duda
( 5 7 ) Claro Solar, o. c., como X, N.O 473, pág. 422, no dice que nuestro
Código repudie la taoría del mandato; pero, siguiendo ,a Laurent, cree que
110 hay necesidrid de recurrir a ella para explicar los efectos de la solidari-
dad, para lo cual basta con el doble principio de unidad de la prestlción y
pluralidad de vínculos que existe en esta clase de obligaciones.
el más importante, está expresamente contemplado en el artículo

1,514 en los siguientes términos: "El acreedor podrá dirigirse contra
" todos los deudores solidarios conjuntamente, o contra cualquiera
" de ellos a su arbitrio, sin que por éste oponérsele el benefi-

" cio de división". (58). El negar este beneficio a los deudores soli-
darios significa que se puede cobrar el total a cada uno de ellos. Pero
sólo por una razón histórica se justifica que el legislador haya dicho
que los deudores no pueden oponer el beneficio de división. Así lo es-
tablece el Código francés, el cual consideró necesario hacerlo presen-
te, porque él innovaba sobre el Derecho Romano, donde era posible
oponerlo. Pero en realidad era innecesario decirlo, pues ello se des-
prende del inciso 2." del artículo 1,511.
El principio de que en la solidaridad pueda demandarse el to-
tal a cada uno de los deudores tiene una excepción cuando marido y
. mujer, en el régimen de sociedad conyugal, se hayan obligado en
forma solidaria, pues en conformidad al articulo 1,751 sólo hay acción
en contra de la mujer en cuanto el acto le haya reportado utilidad
- e s t a acción emana, no del contrato, sino del principio que nadie
puede enriquecerse sin causa. E l Código ha derogado en este caso la
regla general por la forma como ha organizado la sociedad conyugal:
dando poderes omnímodos al marido y declarando en el artículó 1,750
que respecto de terceros éste es dueño de los bienes sociales.
Si bien el acreedor puede demandar a cualquiera d e los deudores.
por el total, no en cambio, en la ejecución que siguiere contra
uno, embargar bienes de los otros. Nuestra -jurisprudencia ha tenido
ocasión de aplicar este principio en más de una oporunidad con rela-
ción al caso en que un bien que pertenece en común a todos los co-deu-
(58) Aplicación de este artículo es la disposición contenida en el articu-

lo 114 de la L e y de Quiebras, que establece que si varios de los deudores soli-
darios ron declarados e n quiebra, el acreedor puede presentarse e n todas .-113s
por el valor nominal del crédito basta su completo pago y participar de los
dividendos que dé cada una de ellas. En virtud dz esta disposición y d.el z r -
tículo 1,514 es criticable una sentencia de la Corte de Concepción, &e fecha 27
de marzo de 1928 (Gaceta de los Tribunales de 1928, 1.et semestre, senten-
cia N.0 173, pág. 7 3 5 ) , en la cual sz declara que, verificado un crédito cn
una quiebra, no p-uede el acreedor, abandonando esta acción, demandar a los
herederos de otros de los co-deudores solidarios. El Ministro señor Brañas Mar
Grath, e n u n voto. disidente, sienta la buena doctrina.
*
dores solidarios sea embargado en su totalidad en la ejecución segui-

' da contra uno solo de ellos (59).
La circunstancia de que el acreedor demande a un deudor, estan-

do el juicio pendiente, no es óbice para que pueda demandar _a los
otros. El artículo 1,515 aleja toda duda al respecto al manifestar que
la demanda dirigida contra uno de los co-deudores no extingue la obli-
gación solidaria sino en la parte en que hubiere sido satisfecho por
el demandado (60).
Asimismo, como lo ha declarado la Corte de Valparaíso, de. los ar-
tículos 1,514 y 1,515 se desprende que si el acreedor se desiste de la .
acción ejecutiva con respecto al ejecutado, declarando todavía que se
reserva la acción contra los otros co-deudores solidarios, el desistimien-
to no beneficia a éstos (61).
La regla del articulo 1,515 tiene una excepción en el artículo 705
del Código de Comercio, según el cual si el portador de una letra de
cambio hubiere dirigido su acción contra uno de los codeudores de la
letra, no puede suspender su curso para ejercerla contra fos demás,
salvo las excepciones que la misma disposición indica.
55. ¿La sentencia dictada contra uno, de los deudores sirve

de título ejecutivo contra los que no han intervenido en el jui-
cio? Cosa juzgada.-El acreedor, haciendo uso del derecho que le
confiere el artículo 1,514, puede haber demandado a uno de los deudo-
res y obtener sentencia favorable. ¿Podría entonces con ella iniciar ejecu-
ción contra aquél'o aquéllos que no han intervenido en el juicio? La
cuestión se traduce en saber si produce cosa juzgada la sentencia .que
(59) Corte de Santiago, sentencias de 24 de marzo de 1899 (Gaceta de

los Tribunales de 1899, sentencia N . O 388, pág. 323) y de 11 de abril de 1888
(Gaceta de los Tribunales de 1888, sentencia N.O 351, pág. 287); y Corte Su-
prema, sentencia de 24 de abril de 1920, (Gaceta de los Tribunales de 1920,
sentencia N.O 11, pág. 100), y "Revista de Derecho y Jurisprudenciai', tomo
XVIII, segunda parte, sección primera, pág. 482.
(60) La Corte Suprema reconoció este principio e n sentencia de 19 de
agosto de 1931 (Gaceta de los Tribunales de 1931, 2 . O semestre, sentencia N.O 19,
pá8. 110; y "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo XXVIII, segunda
parte, .sección primera, pág. 762). En ella casó la sentencia de la Corte de
Concepción de 4 de septiembre de 1930 (Gacera de los Tribunales de 1930,
2.0 semestre, sentencia N.O 118, pág. 444), que erradamente sostenía que pa.
ra perseguir simultáneamente dos o más deudores era necesario que se 're-
nunciara
. . la solidaridad y s e cobrara 1%. cuota- a ,qda uno.,
(61)"Sentencia de 72 de septiembre d e . 1917 -(G&ceta de los Tribuna-
les de i917; 2.0 *mestre,'Zentkncia N.O 267, pág. 820).. . .
cA MANUEL SOMARRIVA U.
se dicta en un juicio contra aquellos codeudores que no han sido par-

te en él.
La jurisprudencia y los autores franceses en su mayoría se incli-
nan por la afirmativa (62). Además, hoy en día ha caído en descré-
dito la doctrina que distingue si la sentencia ha sido favorable o des-
favorable para los deudores, concediéndole el valor de co- juzgada
sólo en el primer caso (63).
Aplicando la doctrina del mandato tácito y recíproco que liga a
los deudores, es evidente que la sentencia dictada contra uno de ellos
tiene que producir efecto de dosa juzgada con respecto a los otros, ya
que existiría identidad legal de persona en ambos juicios. Refuena es-
ta misma conclusión el hecho de que el artículo 2,354 senale h cosa.
juzgada romo una excepción*real, que en consecuencia pueden oponer
todos y cada uno de los deudores solidarios. Y si ellos pueden hacer
USO de la cosa juzgada para defenderse cuando les es favorable, es ló-
gico que también pueda invocarse en su contra cuando los condene.
Naturalmente, la cosa juzgada debe entenderse, como dicen Pla-
ni01 y Ripert (64) sin perjuicio de las excepciones personales que pue-
d211 oponer los otros deudores y del derecho para invocar la colusión
que pueda haber existido entre el acreedor y e1 deudor'vencido.
Hemos visto que l a sentencia que se dicta dontra uno de los deu-
dores produce cosa juzgada
- - contra los otros. ¿,Será
- esta misma la so-
lución para el caso en que uno de los deudores someta a arbitraje los
diferendos con el acreedor? La Corte de Santiago ha. estimado que no,
basándose en que la jurisdicción arbitral es voluntaria y. que
- sólo obli-
ga a las partes que han constituido el compromiso. Creemos que esta
doctrina no se ajusta a la ley. Aplicando la teoría del mandato que li-
ga a los deudores tenemos que concluir que el arbitraje pactado por el
acreedor con uno de'los deudores obliga a los otros (65),
--
(62) Planiol y Ripert, Traité Practique & Droit Civil Frrncais, tomo
VII, N.O 1086, pág. 394; Josserand, o. c., tomo 2, N.O 768, pág. 418; Bau-
dry Lacantinerie, o. c., tomo 11, N . O 1229, pág. 322.
(63) Aubry et Rau, Cours de Droit Frrncais, tomo V, pá-rnfo 298,
nota 52.
(64) 0. c., tomo VII, N . O . 1086, pág. 396.
(65) La sentencia es de 19 de julio de 1899, Gaceta de los Tribunales
de 1899, sentencia N.O 403, pág. 337. Este fa110 va contra el pensamiento ma-
nifestado por la Corte Suprema (ver infra N . O 6 4 ) en orden a v e , prorroga-
da la jurisdicción del tribunal con respecto a uno de los deudores, s e entiende
prorroga& con respecto a los otros. Los casos ,son muy semejantes y debieran
resofvetke .?dn el miilllb criterio.
56. El privilegio d e q u e goza el acreedor, i p u e d e invocarse
respecto de todos los deudores solidarios?-La cuestión de si el
acreedbr puede invocar el privilegio sobre los bienes de cualquiera de
los deudores ofrece el más alto interés, y, cosa curiosa, no la hemos
visto dilucidada por los autores.
En nuestro concepto el problema no admite una solwión unifor-
me, sino que es necesario hacer una distinción, autorizada por el hecho
de que en la solidaridad existe diversidad de vínculos, según que la
solidaridad interese a todos los deudores o sólo a alguno d e ellos.
Si el vínculo que une a los deudores es de la misma naturaleza
y todos ellos tienen interés en la deuda -circunstancias que por lo
general concurrirán cuando la solidaridad emana de la ley-, no cabe
duda de que el acreedor podrá invocar contra todos y cada uno de
ellos el privilegio. T a l acontece por ejemplo, en el caso de pluralidad
de curadores. Sabemos por una parte que, conforme al artículo 419,
existe entre ellos y con respecto al pupilo responsabilidad solidaria, y,
por la otra, que el crédito del pupilo goza de un privilegio de cuarta
clase (artículo 2,481). Pues bien, no puede dudarse que el pupilo po-
dría invocar el privilegio contra cualquiera de los curadores. Otro tan-
to acontecería si el Fisco, por impuestos que adeudase una sociedad
colectiva comercial, demandare a alguno de los socios, pues sin duda
podria invocar contra éste su crédito de primera clase establecido en
el artículo 2,472. e
Pero bien puede acontecer que el vínculo que una a los deudores
sea de distinta naturaleza y que alguno de ellos no tenga interés en
la deuda. En este evento ipodría invocarse el privilegio respecto de
todos? Refiriéndonos al caso de 10s curadores que existen en número
de dos o más, supongamos que un tercero que no tiene este carácter
se constituye codeudor solidario para responder ante el pupilo. ¿Se
podria invocar el privilegio en los bienes de dicho tercero? En nuestra
opinión no sería posible, porque el vínculo que une al pupilo con el
tercero no lleva aparejado el privilegio;, y no se diga que va contra
derecho afirmar que el vínculo de uno 'de los deudores puede gozar de
privilegio y el de los otros no, porque, como vimos, es un principio fun-
damental en mateha de solidaridad que los vínculos que unen a los
deudores con el acreedor pueden ser de distinta naturaleza. Además
de esto, cabe agregar en favor de nuestra tesis que si se dicidiese que
~ u e d einvocarse el privilegio contra el deudcs que no tiene interés en
la deuda, se vulneraría e1 principio no discutido de que los privile-

gios sólo puede establecerlos el legislador, que en consecuencia no
es lícito extenderlos a otras personas que las indicadas en la, ley y
. que ellos deben interpretarse restrictivamente (65, bis).
Por las consideraciones anteriores, estimamos errada una senten-
cia reciente de la Corte Suprema que declaró que el Fisco podía ha-
cer efectivo' su contra el que se donstituia fiador y codeu-
dor solidario de lo que adeudaba una persona por derechos de adua-
na (66). Para resolver en este sentido, el tribunal se fundó en que,
habiendo .solidaridad, era una misma la obligación del fiador y co-
deudor solidario y la del deudor directo, olvidando lamentablemente
el principio, tantas veces repetido, de que los vínculos que unen a los
deudores r o n el acreedor pueden ser de distinia naturaleza.
Para resolver si se puede invocar el privilegio en los bienes del
fiador y codeudor solidario, tiene también importancia determinar si
la persona que se obliga como tal pierde su calidad de fiador, trans-
formándose en deudor directo, o si la conserva 3 u e s t i ó n que estu-
diaremos más adelante (67). Si se estima que el fiador y codeudor
solidario no pierde su calidad de ,fiador, es indudable que no se pue-
de invocar el privilegio. En este sentido se había pronunciado la Cor-
te Suprema con anterioridad a la sentencia a que nos referimos (68).
-
(65 bis) El artículo 5 11 -en su redacción primitiva- en relación con lo
dispuesto en los N . O b 5.0 y 6.0 del artículo 2,481 nos proporcionan otro argu-
mento en pro de nuestra tesis de que aún tratándose de deudores solidarios
para extender a todos el privilegio se necesita de un texto legal. En efecto, el
artículo 511 establecía que Ia ascendiente 1,egítima o madre natural, tutora o
curadora que quisiere cazarse debía denunciarlo al magistrado para que le nom-
brare i a persona que debía sucederle en el cargo; y, el no cumplimiento de esta
formalidad traía como consecuencia la responsabilidad solidaria de ambos por
la administración de los bienes del pupilo. Ahora bien, en conformidad al
N.O 5.0 del artículo 2,481 los pupilos por la administración de sus guardado-
res gozan contra éstos de un privilegio de cuarta clase. Si el privilegio se pu-
diere hacer extepsivo' a todos los deudores solidarios, aun sin texto legal, el
Código no tendría para que haber dicho que e* privilegio de cuarta clase tam-
bién se podía invocar contra el marido de la sin embargo consi-
deró necesario decirlo expresamente .en el N . O 6.0 del citado artículo 2,481.
(66) Sentencia de 14 de noyiembre de 1938, Gaceta de los Tribunales de
1938, 2.0 semestre, sentencia N.o 34, pág. 173, y "Revista de Derecho y Ju-
risprudencia", tomo XXXVI, segunda parte sección primera, pág. 330. Con
anterioridad, la niisma Corte, en sentencia de 3 de septiembre de '1898 (Ga-
ceta de los Tribunales de 1898, 2.0 semestre, wntencba N." 418, pág. 373), sin
dar fundamento alguno, había aceptado la misma solución.
(68) Sentencia de 26 de mayo de 1914, "Revista de Derecho y Juris-
prudencia", tomo XII, segunda parte, sección primera, pág. 266.
Pero, de acuerdo con las ideas expuestas anteriormente, en nuestro

sentir no hay necesidad de recurrir a este arbitrio para no hacer apli-
cable el privilegi8 al deudor solidario que no tiene interés en la
deuda.
57. 2.") Extinguida la obligación p o r u n o de los deudores

solidarios, por pago, novación, confusión, etc., se extingue res-
pecto de todos (69) .-E1 pago, es decir, el cumplimiento de la obli-
gación, efectuado por uno de los codeudores extingue la obligación
respecto de todos los demás. Ello como hnsecuencia de existir en la
solidaridad unidad en la cosa debida.
Lo que se dice del pago debe extenderse también a los otros mo-
dos de extinguir las obligaciones.
Así, se consideraría extinguida la obligación respecto de todos si
alguno de los deudoies la solventara, no con el mismo objeto debido,
sino con uno distinto, caso en el cual operaría una dación en pago que
extinguiría la obligación (70).
Con respecto a la novación, el legislador establece el mismo prin-
cipio en forma reiterada. Lo dice, en el título de la novación, el ar-
tículo 1,645, y, al reglamentar la solidaridad, en el artículo 1,519. Es-
to no obstante, subsistiría la solidaridad si los deudores accedieren a
la nueva obligación;, pero la fuente de esa nueva obligación solidaria
seria el consentimiento manifestado por los deudores y no el acuerdo
anterior. También podría suceder que el acreedor consintiera en la no-
vación con la condición de que los codeudores aceptaren la nueva obli-
gación. En este caso estaríamos en presencia de una novación condi-
cional, contemplada en el artículo 1,633, y la que, una vez producida,
no libertaría a los codeudores, los cuales continuarían ligados con el
acreedor.
En conformidad al articulo 1,649, la ampliación de plazo qug ha-
ga el acreedor a uno de los deudores solidarios no constituye novación,
y en consecuencia, no pone fin a la responsabilidad de los codeudores.
(69) Al referirnos a las excepcioiles que puede oponer el deudor de-

mandado (infra N . O s 67 a 7 l ) , estudisremos muchos punto; relacionados
con la extiilción de la obligación que puede hacer vakr el deudor, y que no
tratamos aquí para evitar repeticiones. Nos remitimos a esa parte.
(70) Sobre el poblerna de si evicta la cosa dada en pago revive la res-
ponsabilidad de los deudores, ver infra N.O 194.
60 MANUEL SOMARRIVA tf.
Comb lo ha hecho presente la corte de Apelaciones de Santiago (71))

esa disposición establece que la ampliación de lazo extingue la res-
ponsabilidad de los fiadores, pero no la de los deudores solidarios.
L a confusión que se opera entre uno de los codeudores solidarios
y el acreedor también extingue Ia obliga¿ótr respecto de todos. En for-
ma indirecta lo establece así el artículo 1,668, al manifestar que si se
opera confusión entre el acreedor y uno de los codeudores solidarios,
puede éste repetir contra los otros por la parte o cuota que en la deu-
da les corresponda. Esto significa que la obligación se ha extinguido y
qiie entran a aplicarse las reglas que rigen las relaciones particulares
de los deudores entre si. Difiere en este punto nuestro Código del fran-
cés, ya que en éste la confusión operada con respecto a un deudor
sólo extingue la obligación hasta la cuota del dodeudor solidario con
el cual se opera, y la deja subsistente respecto a la cuota de los demás.
Como veremos más adelante, la compensación, una, vez alegada
por el codeudor solidario que tenga el carácter de acreedor del acreedor
común, extingue también la obligación respecto a los demás deudores.
La nulidad de la obligación, si se declara por una causal que afec-
ta a los vínculos de los distintos deudores, por ejemplo objeto ilícito,
extingue la obligación respecto de todos; pero si ella se funda en una
razón que sólo concurre en alguno de los codeudores, por ejemplo la
incapacidad relativa, entonces la obligación no se extingue con res-
pecto a los otros.
Si el acreedor remite la obligación a todos los deudores, queda
ella irrevocablemente extinguida; pero si hace la remisión a uno solo
de ellos, en conformidad al articulo. 1,518 no puede ejercitar la acción
del articulo 1,514 contra los otros codeudores, sino con deducción de
la parte o cuota del deudor remitido.
Como una consecuencia de que en la solidaridad existe unidad en
la prestación, producida la pérdida fortuita de la cosa debida, la obli-
gación se extingue respecto
- de todos los deudores. Decimos pérdida
fortuita, porque S? ella es culpable rigen otras reglas, que considera-
remos al estudiar el articulo 1,521.
Con respecto a la transacción que pueda producirse entre el acree-
(71) Sentencia de 18 de octubre de 1882, Gaceta de los Tribunales de

1882, sentencia N.O 2652, pág. 1490. Con razón dice el fallo que si el acree-
dor puede renunciar a la solidaridad con respecto a un deudor, con mayor
razón le podrá' ampliar el plazo de la obligación.
dor y uno de los deudores solidarios, hay una excepción a los princi-
pios anteriormente expuestos, pues por regla general ella no extingue
la obligación de los otros codeudores, "salvos, empero -como dice el
artículo 2,461-, los efectos de la novación en el caso de la solidari-
dad". A través de los proyectos de Código se ven claramente las va-
cilaciones del s e ñ ~ rBello en esta materia. E n el Proyecto de 1841 a
1845 decía que la transacción aprovechaba a los codeudores solida-
rios de la misma manera que la remisión; en el artículo 466 del Pro-
yecto de 1846 a 1847 se contentó con manifestar que la transacción
no produda efecto sino entre los contratantes, y, finalmente, en el ar-
tículo 2,642 del Proyecto de 1853 establecía que ella aprovechaba a
los codeudores solidarios en cuanto a la parte que tuviera en la deuda
el que hizo la transacción.
La regla de que la transacción no produce efecto sino entre los
contratantes se basa en el hecho de ser un contrato intuito persona,
como expresamente lo reconoce el artículo 2,456. Esta es la razón da-
da por Delvincouit, a quien Bello siguió muy de cerca en esta mate-
ria (72).
Sin embargo, el artículo 2,461 formula el citado principio dejando
a salvo los efectos de la novación en el caso de la solidaridad. Esta
salvedad queda suficientemente explicada por el carácter complejo que
presenta la transacción, ya que es posible que concurran con ella otras
instituciones jurídicas, como ser la novación. Así, si se demanda a uno
de los deudores la entrega de cien fanegas de trigo que se adeudan
solidariamente y se transige el juicio, comprometiéndose 'el deudor de-
mandado a pagar una suma de dinero, hay en ello una verdadera no-
vación, que conforme al artículo 1,645 liberta a los otros codeudores
solidarios.
Por las consideraciones que preceden, estimamos que viola abier-
tamente el artículo 2,461 un fallo de la Corte de Iquique que de-
claró que si se cobraba a un deudor solidario $ 7,410 y se transigía en
$ 5,000, no podía demandarse el saldo al otro codeudor (73).
58. 3.") L a interrupción de la prescripción q u e se o p e r a
e n u n o de los deudores solidarios perjudica a los otros.-Tratán-
(72) En nota puesta ,al margen de¡ artículo 2,642 del Proyecto de 1853,
Bello cita a este a,utor (o. c., tomo 111, nota 6, pág. 136).
( 7 3 ) Sentencia de 23 de abril de 1919, Gaceta de .los Tribunales de 1919,
sentencia N . O 129, pág. 603.
dose de deudores conjuntos, la interrupcióq de la prescripción que se

opera en uno de ellos no perjudica a los otros, principio general con-
signado en el artículo 2,519, el cual también contiene la excepción
para el caso en que exista solidaridad y no se haya renunciado (73 bis).
En el Proyecto de Código aprobado por las Cámaras, el artículo
1,513 constaba de un tercer inciso en el que se establecía que la inte-
rrupción de la prescripción perjudicaba a todos los codeudores soli-
darios. Al hacer la edición auténtica y exenta de errores que se le en-
cargó, don Andres Bello suprimió dicho inciso, porque la regla que él
contenía ya estaba dada en el artíhilo 2,519.
La interrupción de la prescripción que se opera con respecto a uno
de los deudores solidarios perjudica a los otros, ya sea ella civil o na-
tural. El artículo 2,519 no distingue. D e manera que la interrupción
afectará a los codeudores sea que ella emane de la acción judicial de-
ducida por el acreedor o del reconocimiento efectuado por uno de
aquéllos. Naturalmente que este reconocimiento 'debe verificarse antes
de cumplirse el plazo de prescripción, porque formulado después ha-
bría una renuncia a la prescripción, y esa renuncia no obligaría a los
otros codeudores solidarios, aplicando por analogía, lo que dispone el
artículo 2,496 (74).
También son susceptibles de interrumpirse las prescripciones de
corto tiempo enumeradas en los artículos 2,521 y 2,522; pero el efecto
de esta interrupción consiste en transformar dichas prescripciones en
prescripciones de largo tiempo. Ello quiere decir que tratándose de co-
deudores solidarios, a virtud de la interrupción que se opere con res-
pecto a uno la prescripción pasa a .ser de largo tiempo con respecto
a todos.
59. Suspensión de la prescripción.-la suspensión de la

prescil.ipción en la solidaridad pasiya no constituye ningún problema.
Consiste ella en un beneficio otorgado por el legislador a las personas
enumeradas en el artículo 2,509. Beneficia al acreedor, ya que no obs-
(73 bis) La Corte de Apelaciones de Santiago e n sentencia de 11 de ma-

yo de 1937, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", romo XXXVIII, segunda
parte, sección segunda, príg. 33, aplica esta disposición al declarar que si hay
varios inculpados de un delito, y, uno fallece, por lo cual 'se le sobresee, la pr-J
secución de la acción criminal contra los otros, interrumpe la prescripción res-
pecto a los herederos de aquél.
(74) Claro Solar, o. c., tomo X, Y." 486, pág. 434.
tante transcurrir el tiempo y permaroecer él en la inacción, no corre

sin embargo en su contra la prescripción. Por eso decimos que no hay
problema de ninguna especie. S i el acreedor, por ejemplo, fuere una
persona sometida a curaduria, se suspendería la prescripción con res-
pecto a todos los deudores solidarios, y por lo tanto ninguno de ellos
podría empezar a prescribir, ni menos llegar a liberarse de la obliga-
ción, mientras el acreedor no deje de ser pupilo (75).
C
60. Desde cuándo empieza a contarse la prescripción que

faVorece a ios deudores.-Si la obligación se hace exigible
- para to-
dos los deudores en el mismo momento, no hay duda de que la pres-
cripción comienza a correr para todos desde ese instante. Pero dada la
pluralidad de vinculos que existe en la solidaridad, es perfectamente
posible -como también lo reconoce el artículo 1,512- que la exigibi-
lidad de la obligación se produzca en épocas distintas. T a l acontecerá
si uno de los deudores se obliga simplemente, el otro a plazo y un ter-
cero bajo condición. En este caso, jserá necesario esperar que la obli-
gación sea exigible respecto de todos para comenzar a contar el plazo
de prescripción, o el plazo correrá desde que se hace exigible para el
primero? La respuesta a ambas preguntas es negativa. El plazo de
prescripción de cada deudor se cLmenzará a contar independientemen-
te, desde que su obligación se haga exigible (76) y (77).
,
61. 4.") Producida la mora con respecto a uno de los deu-
dores, quedan los otros colocados en el mismo estado.-Que la
mora de uno de los deudores afecta a los otros, es un efecto de la soli-
daridad que reconocen todos los autores y que recibe aplicación en el
artículo 1,521, del cual luego nos ocuparemos. Sin embargo, para que
( 5 Es frecuente ver que los autores se planteen el probIema de la sus-

pensión de la prescripción en la oslidaridad pasiva -por ejemplo Claro
Solar (o. c., tomo X, N.O 488, pág. 435)-, pero para referirse a algo muy
distinto, a saber, desde cuándo se cuenta ia prescripción cuando la obliga-
ción se hace exigible para los deudores en distintas épocas. Hay, pues, una
evidente impropiedad del lenguaje.
(76) 3audry Lacantínerie, o. c., tomo 11, N.O 1223, pág. 314.
(77) Relacionado con la exigibilidad de la obligación ~e presenta e1 pro-
blema de saber si, producida !a caducidad del plazo con respecto a uno de los
deudores, también se produce con respecto a los demás. La mayoría de los
autores resuelven 1a.negativa (Baudry Lacantinerie, o. c., tomo 11, N.O 1039,
*ág. 187; Lavrent, o. c., tomo XVII, N.Ir 214, pág. 227; Aubry et Rau, o. c.,
tomo IV, pág: 142, nota 20).
se produzca esta situación, es necesario que la obligación de los deu-

dores solidarios sea exigible. D e manera que si la obligación de uno de
ellos es condicional o de plazo pendiente, no quedaría él colocado en
mora por el hecho de que los otros estuvieren en dicho estado.
La mora puede producirse en los tres casos indicados en el ar-
tículo 1,551. Es evidente que si la obligación ha debido darse o eje-
cutarse dentro de cierto lapso de tiempo que transcurre sin que ella se
cumpla, a virtud de la unidad de prestación que existe en la solidari-
dad quedan todos los deudores solidarios colocados en mora. Lo mis-
mo sucederá cuando la mora de uno de los deudores se ha producido
por requerimiento judicial. Pero si ton respecto a uno de los deudores
se ha estipulado un plazo y con iespecto a los otros no, ¿bastará que
transcurra ese plazo para que el estado de mora sea general? A pesar
de que el caso puede ofrecer duda, creemos que sí, pues es lógico pre-
sumir que los deudores cuya obligación no tiene un plazo estipulado
conocen el pactado con el otro deudor.
62. 5.") Perdida la cosa debida por culpa o durante la mo-

ra de uno de los deudores, todos son solidariamente obligados
al precio.-Si la pérdida de la cosa debida es fortuita, se extingue la
obligación respecto a la totalidad de los deudores. Pero si aquélla se
produce por culpa o durante la mora de uno' de éstos, conforme al ar-
ticulo 1,521 todos ellos quedan obIigados solidariamente al precio,
salva su acción contra el culpable o moroso; pero la acción de perjui-
cios sólo se puede intentar contra este último.
La distinción que hace el legislador entre el precio de la cosa y la
indemnización de perjuicios, conservando la solidaridad con relación
al primero y no conservándola en cuanto a los segundos, es sin duda
- o mora de uno de los deudores afee-
ilógica. Si se estimó que la culpa
taba a los otros, para ser consecuente con el principio debió haberse
declarado solidaria la responsabilidad tanto para el pago del precio
como para la indemnización de los perjuicios.
La domina contenida en el artículo 1,521, que es la misma que
acepta el Código francés en su artículo 1,205, se debe a ~ o i h i e ry a
Dumoulin y está basada en una interpretación errónea del Derecho
. Romano efectuada por este último jurisconsulto. En ese Derecho se
distinguía entre la mora y la culpa de los codeudores. Cuando la cosa
perecía por culpa d i uno, se hacía responsable a todos; pero si la pér-
TRATADO DE LAS CAUCIONES , 65
dida se producía durante fa mora de uno, ella sólo afectaba al deudor

moroso. Para hacer esta diferencia, se estimaba -y no sin razón-
que al acreedor le era fácil colocar en mora a todos los deudores, mien-
tras que en cambio le era muy difícil, por no decir imposible, preve-
nir los actos culpables de ellos. Esta distinción no fué captada por Do-
moulin, que 'creyó se distinguía entre el precio y los perjuicios, con-
servándose la solidaridad sólo con respecto al primero. Sin embargo,
es curioso observar que Ia solución de, este autor, si bien .jurídicamente
no es aceptada, desde el punto de vista de la equidad nZ, merece re-
paro (78).
Al aceptarse que en caso de culpa o m o r a d e uno de los deudo-
res pueda reclamarse el precio del deudor inocente, se hace una excep-
ción a la regla general: cual es que el acto de un tercero constituye ca-
so fortuito o fuerza mayor que, exime de responsabilidad. Es ésta una
regla propia de la solidaridad y que los autores basan en la teoría del
mandato tácito y recíproco que une a los deudores (79).
A diferencia del precio, los perjuicios sólo se pueden demandar
contra el deudor culpable o moroso y no contra los otros. Sin embargo,
podrian demandarse de éstos cuando así se hubiere estipulado expre-
samente (80).
El Código no se pone en el caso en que sean culpables dos o más
de los deudores. Eii este evento, ¿podría demandarse el total de los
perjiiicioc.de cada uno de los culpables; o sólo la cuota? La cuestión
es discutible. Cierto es que la indemnización de perjuicios viene a re-
emplazar el cumplimiento de la obligación, y que si el deudor estaba .
obligado al total de ella, Ia infringiría en su totalidad, lo que nos con-
duciría a la conclusión de que sería posible demandar el total. Pero
pesa más en nuestro ánimo fa circunstancia de que la' solidaridad es
excepcional, que requiere un texto legal para que exista, texto que no
encontramos, y que, por el contrario, los artículos 1,521 y 1,533 pare-
cen excluirla, todo lo cual nos mueve a decidir que de cada deudor cul-
pable o moroso sólo puede demandarse la 'cuota en la totalidad de los
perjuicios.
(78) Baudry Lacantinerie, o. c., tomo 11, N.n 1224, pág. 315.
( 7 9 ) Laurent, o. c., tomcs'XVII, N,(>311, pág. 309.
(80) El problema .de los perjuicios en las obIigaciones solidarias puede
presentarse no tan sólo a consecuencia de fa pérdida de la cosa debida, sino
ta-iibit;ii por incumplimiento de la obligación. Sin embargo, ambos cacos de-
Lrcn rigirsc por las mismas reglas.
66 MANUEL SOMARRIVA t'.
Distinta es la situación si de parte de dos o más deudores ha exis-

tido dolo o culpa grave, pues entonces, en conformidad al inciso 2."
del artículo 2,317, a que nos referimos en otra oportunidad, existiría
entre ellos responsabilidad solidaria (81) .
63. Caso en que se haya estipulado una cláusula penal.-

El legislador no soluciona expresamente la cuestión de saber a quién
puede demandarse la cláusula penal estipulada por todos los deudo-
res cuando s; pierde la cosa o hay incumplimiento de la obligación.
Sin embargo, desde los tiempos de ~ o t h i e rlos autores estiman que
pedirse la totalidad de cualquiera de los deudores, quedando a
salvo naturalmente la acción de repetición contra el culpable o moro-
so. Aubry et Rau se preguntan por qué con Ia cláusula penal se sigue
un criterio 'distinto al que se adopta con respecto a los perjuicios, y
dan como razón que la obligación de pagar los perjuicios es una obli-
gación nueva, cuya causa se encuentra únicamente en la contravencisn
del deudor; en cambio, la de pagar la pena es una obligación condicio-
nal, preexistente, estipulada .como accesoria de la obligación princi-
pal (82). En otros términos: segUn estos autores la solidaridad esti-
pulada' en el contrato alcanza y se hace extensiva al pago de la pena.
64. 6.") Prorrogada la jurisdicción con respecto a un deu-

dor, se entiende prorrogada con respecto a los demás.-El princi-
pio según el cual la prórroga de la jurisdicción qye se opera con res-
pecto a uno de los deudores afecta a los otros, ha sido reconocido por
nuestra jurisprudencia. Así lo han declarado la Corte de Apelaciones
de Talca y la Corte Suprema, confirmando ésta la sentencia de aqué-
lla (83). Fundan esta decisión en el mandato tácito y recíproco que
une a los deudores en la solidaridad.
65. 7.") Para que se -perfeccione la cesión de créditos, bas-

a
ta con la notificación o aceptación de uno de los deudores.-De
(81) Ver supra N." 46.

(82) 0. c., tomo IV, pág. 46, nota 29. En términos semejantes a estos
autores se expresa Laurent, o. c., tomo XVII, N . O 3 12, pág. 3 11.
(83) Sentencias de 7 de mayo de 1919 (Gaceta de los Tribunales de
1919, sentencia N.O 1289, pág. 979) y de 10 de julio de 1920 (Gaceta de los
Tribunales de 1920, 2 . O semestre, sentencia N . O 2, pág. 1 2 ) . En el mismo sen-
tido afirma Manuel E. Ballesteros al comentar el artículo 239 de la Ley Orgá-
nica de los Tribunales, en su obra "La Ley de Organización y atribuciones de
los Tribunales de Chile", tomo 11, pág. 296.
acuerdo con el articulo 1,902, para que se ~erfeccionela cesión de cré-

ditos es necesario que se notifique al deudor o que éste la acepte. Pues
bien, tratándose de un crédito en que existan varios deudores solida-
rios, bastaría con que se produjera cualquiera de esas circunstancias
en uno solo de ellos para que la' cesión se entendiera perfeccionada
con respecto a todos. E110 como una consecuencia del mandato que
existe entre los deudores (84).
66. Las partes pueden limitar los efectos de la solidari-

dad.-No,cabe duda de que sería lícita una es,tipulación entre e1 acree-
dor y los deudores mediante la cual limitaremos los efectos de la so-
lidaridad. Como vimos, fuera del efecto principal, de la esencia, de
la solidaridad --cual es que el acreedor pueda demandar el total de
cada uno de íos deudores- existen los otros que hemos estudiado y
que en comparación con é1 hemos denominado secundarios. Nada obs-
taria a que se limitaran estos últimos, acordando por ejemplo que la
interrupción de la prescripción que se operara en uno de los deudores
no perjudicare a los otros. Esta conclusión se ve abonada con el hecho
de que siendo posible la renuncia de la solidaridad: con mayor ra-
zón será posible atenuar sus efectos, en virtud del conocido aforismo
jurídico de que quien puede lo más puede también lo menos.
Sin ,embargo, la limitación no podría llegar hasta suprimir el de-
recho del acreedor para demandar el total a cada uno de los deudo-
res, porque, como decimos, él es ¿e la esericia de la solidaridad, no
puede faltar; su ausencia transformaría la obligación solidaria en sim-
plemente conjunta.
67. La solidaridad &perfecta.-Relacionada con los efectos

de la solidaridad nació en Francia una doctrina que distingue dos cla-
ses de solidaridad: la perfecta y la imperfecta. De acuerdo con esta
distinción, la primera produce todos los efectos de la solidaridad, la
segunda únicamente el principal de poder demandar el total a ca-
da deudor, pero no los Secundarios.
( 8 4 ) Joscernnd, o. c., tomo 11, N.0 768, pág. 418; Aubry et Rau, o. c.,
tomo V, pág.,203, nota 6 ; Baudry Lacantinerie, o. c., ("de la vente"), N . O 772.
En contra, Laurent, o. c., tomo XVI N.O 503; Alejandro Silva Bascuñán, "De
la cesión de derechos", N:' 163, pág. 152. Los autores de la primera doctri-
n.: r.c::;itan sin embargo como válido el pago hecho de buena fe al cedente
p o . c: deudor que n3 ha sido notificado.
MANUEL SOMARRIVA U.
u
-
'68 -
La doctrina de la solidaridad imperfecta se debe a Mourlon (85)

y a Aubry et Rau (86). Para ellos, la solidaridad convencional es
siempre perfecta; en cambio, la legal sólo tendría este carácter cuando
fuere declarativa de la voluntad de las partes, cuando las personas se
conocieren y tuvieren vínculos entre sí, -pero no cuando estuviere esta-
blecida por la ley con miras al orden público o cuando los deudores
ni siquiera se conociesen: en estos casos se produciría únicamente la
solidaridad imperfecta.
Justificando la distinción entre. ambas clases de solidaridad,
Aubry et Rau invocan el Derecho Romano, cuando dicen: "La distin-
" ción que indicamos entre las obligaciones solidarias (obligatio co-
" rrealis) y los casos de responsabilidad solidaria (obligatio in soli-
" dum) era admitida en el Derecho Romano'' (87).
L; doctrina de la solidaridad imperfecta ha tenido cierto éxito
en la responsabilidad que a falta de un texto expreso establecen los
autores y la jurisprudencia francesa en materia de delitos y cuaside-
litos. A muchos, como vimos (nota 4 3 ) , se les hace duro establecer
esta solidaridad no contemplada por el legislador, y para mitigar sus
consecuencias declaran que en ella sólo se produce el efecto principal
.
de la solidaridad, más no los secundarios.
Pero, en general, esta doctrina no ha tenido acogida entre los
tratadistas. Josserand la repudia (88), y, combatiendo el argumento
según el cual es necesario aceptarla porque el mandato tácito y reci-
proco no puede existir cuando la solidaridad está establecida sin la vo-
¡untad de-los deudores, dice que é¡ descansa sobre una concepción fal-
sa de dicho mandato, ya que no es la convención de las partes la que
lo establece, sino el legislador. Agrega que el Código en parte alguna
distingue entre ambas clases de solidaridad y que no es efectivo el
fundamento que se le atribuye en el Derecho Romano. Laurent (89)
y Baudry Lacantinerie (90) también la rechazan.
Fuera de estas críticas, cabe observar que desde su nacimiento es-
ta doctrina ha sido defectuosa, ya que sus propios expositores no están
de acuerdo acerca de los casos en que ella existe, y además, mientras
(85) Répétitorio écritas sur le Code Civil, tomo 11, págs. 564 y 565.
(86) 0. c., tomo IV, págs. 24 a 30.
(87) 0. c., tomo IV, nota 6, pág. 30.
(88) 0. c., tomo 11, N.O 771, pág. 430.
(89) 0. c., tomo XVII, N . O s 313 a 317, págs. 311 a 318.
(90) 0. c , tomo 11, N."" 1292 y siguientes, págs. 376 y siguientes.
para Mourlon el carácter de imperfecta de la solidaridad es indele-

ble, en cambio para Aubry et Rau no lo es.
, 68. Excepciones que puede oponer el deudor d e m a n d a d o

al acreedor. Clasificación en reales, pers'onales y mixtas.-De los
'
artículos 1,520 y 2.354 se deduce la clasificación de las excepciones en
reales y personajes. Las reales, como las denomina el articulo 2,354, o
fas que resultan de la naturaleza de la obligación, como las Ilama el
artículo 1,520, son aquéllas que dicen relación con la obligación mis-
ma, sin tomarse en consideración la situación de las partes. Las per-
sonales, por el contrario, se relacionan con la situación o calidad par-
ticular que tiene el deudor en la obligación. Nuestro Código ha Eon-
siderado dentro de las excepciones reales tanto las que emanan de la
naturaleza de la obligación, como las comunes que seGala el Código
francés, entre las cuales se comprenden aquéllas que se producen con
pbsterioridad al nacimiento de la obligación y que pueden ser alegadas
por cualquier deudor.
'
D e estas excepciones, el deudor demandado puede alegar las rea-
les y las personales que ¡e sean propias; pero no las personales de los
otros deudores. La remisión y la compensación se encuentran en situa-
ción especial, y por eso se acostumbra dentiminarlas mixtas.
69. Excepciones reales, comunes o que

- emanan de la na-
turaleza de la obligación.-Son excepciones reales las causales de
nulidad absoluta, las modalidades que afectan a toda la obligación, la
cosa juzgada y la generalidad de los modos de extinguir las obligacio-
nes (91). Ocupémonos de cada una de ellas.
Si la causal de nulidad absoluta que se invoca es el objeto ilicitd,
forzosamente incidirá en todos y cada uno de los deudores, dado que
la solidaridad -presupone unidad en la prestación. En consecuencia,
por derecho propio cualquiera de ellos podría invocarla. Pero si la
causal alenada
- fuere la falta de solemnidades, la causa ilícita o la in-
capacidad absoluta, puede acontecer, a virtud de la pluralidad de
(91) También sería real la "exceptio non adimpleti conrractus", consa-
grada en el artículo 1552. En consecuencia, el deudor pÓdria oponer la rx-
cepción de no encontrarse en mora a virtud de que ef acreedor no ha cumpli-
do el contrato. Así lo ha declarado la Corte de Concepción en sentencia de
15 de noviembre de 1921 (Gaceta de los Tribunales de 1921, 2.0 semestre,
sentepcia N.O 288, pág. 1167).
70 ' MANUEL SOMARRIVA -J.
-
vínculos que existe en la solidaridad, que ellas se presentaren sólo
con respecto a uno de los deudores, y no con respecto a los otros. En
este caso, ¿será lícito a los deudores cuya obligación sea válida alegar
la nulidad? La respuesta afirmativa nos la da el hecho de que con-
forme al artículo 1,683 la nulidad absoluta puede ser alegada por cual-
quiera que tenga interés, y el interés de los deudores -es evidente, ya
que así se verán libre de la obligación.
- Por eso la nulidad absoluta va
a ser siempre una excepción común, sea que la causal incida en el deu-
dor demandado o en cualquiera de loB otros. En este último caso, con-
sideramos que no sería obstáculo para alegar la nulidad la circunstan- .
cia de que el acto lo hubiere celebrado el deudor sabiendo o debiendo
saber el vicio que lo invalidaba, ya que el que alega la nulidad no es el
contratante, ni invoca la calidad de tal, sino el interés que tiene en ha-
cerla valer (92).
. .
También constituyen excepción real las modalidades que afectan
a toda la obligación. Pero si sólo Ia obligación de algunos estuviere
sujeta a modalidades, éstas ya no tendrían dicho carácter, pues enton-
ces pasarían a ser excepción personal, que únicamente aquéllos po-
drían alegar.
Conforme al artículo 2,354, también constituye excepción real la
cosa juzgada, lo que viene a corroborar nuestro aserto de que la sen-
tencia que se dicta contra uno de los deudores produce cosa juzgada
con respecto a los otros.
En cuanto a los modos de extinguir las obligaciones, tienen tam-
bién el carácter de excepciones reales si ellos afectan a la obligación en
sí misma. Así, el deudor podrá oponer como defensa la extinción de
la obligación por pago, dación en pago, novación, reciliación, confu-
sión, imposibilidad en la ejecución, etc.
La prescripción es asimismo una excepcióii real. Si el plazo de pres-
cripción se ha cumplido para todos los deudores, es indudable que ca-
da uno puede invocarla. Pero vimos en su oportunidad que la obliga-
ción podía hacerse exigible con respecto a los distintos deudores en
épocas diversas, y entomes puede darse el caso de que en un momen-
to determinado la obligación de uno de los deudores se halle prescrita
y la de los otros no. Y en este evento, ¿en qué situación queda el deu-
dor que aun no completa el plazo de prescripción? Baudry Lacanti-
( 9 2 ) Sin embargo, llevando hasta sus extremos el hecho de que exista
entre los deudores un mandato, podría discutirse esta solución.
nerie (93) estima que, ante la demanda del acreedor, podría el deu-
dor oponer Ia prescripción cumplida por los otros, lo mismo que po-
dria oponer el pago, ya que la prescripción se basa en una presunción
de pago. Esta doctrina, que nos parece la buena, es repudiada por
Laurent (94), quien, aplicando por analogía el articulo 1,518, que
se refiere a la remisión, cree que se podría perseguir a1 deudor que no
ha enterado el plazo de prescripción, pero deduciendo de la demanda
las cuotas de aquéllos que lo hubieren completado.
Otros modos de extinguir las obligaciones pueden ser tanto ex-
cepciones reales como personales. Tal acontece con el evento de la con-
dición resolutoria y el término extintivo. que constituirían excepción
real si afectaren a toda la obligación, pero personal si se refirieren a la
obligación de algunos de los deudores. Fiilalmente, la transacción, a
pesar de ser un modo de extinguir las obligaciones como veremos a
continuación es una excepción personal.
.
70. Excepciones personales.-Son excepciones personales fa
condición y el plazo -suspensivo o resolutorio,- cuando no afectan
a todos los deudores; la cesión de bienes, el beneficio de competencia,
la incapacidad relativa, la transacción y los vicios del consentimiento.
Estas dos últimas requieren un comentario especial.
Como ya lo vimos ( 9 5 ) , el artículo 2,461 proclama el carácter de
excepción personal que tiene la transacción al decir que ella produce
efecto únicamente entre los contratantes, salvo que lleve envuelta una
novación, pues entonces sería una excepción real.
Influenciado el legislador por Ia idea de que la transacción "es un
contrato intuito persona, no reparó en que era inconsecuente al darle
el carácter de excepción personal, por cuanto en el articulo 2,461 le
atribuye el efecto de cosa jugada en ÚItima instancia y a la cosa juz-
gada la considera excepción real. Así mismo, el criterio seguido por el
legislador en materia de transacción 'significa un desconocimiento del
mandato que liga a los deudores, pues, respetando este principio, lo
lógico habría sido e~tablec~zr que Ia transacción concluída por uno de
los deudores solidarios afectaba también a los otros.
Los vicios del consentimiehto, es decir, el error, la fuerza y el do-
(93) 0. c., tomo 11, N.o 1252, pág. 339.

(94) 0. c., tomo XVII, N.O 335, pág. 336.
(95) Ver supra N.O 57.
72 MANUEL SOMARRIVA U .
lo, son del mismo modo excepciones personales, que sólo puede alegar
el que ha sido víctima de ellos. Con esta premisa se critica a nuestro
legislador el que haya señalado en el artículo 2,354 a la violencia y al
dolo como excepciones reales (96). Pero esta crítica es completamente
injustificada. Porque lo que el Código dice es que en la fianza los vi-
cios del consentimiento son excepciones reales, por lo que en conse-
cuencia puede alegarlas el fiador. Y ello con justa razón, porque si la
obligación principal es nula, no sería lógico ni equitativo que a pesar
de ello pagare el fiador, ya que la nulidad de la obligación ~ r i n c i ~ a l
trae consigo la extinción de la fianza. Pero el legislador no ha dicho
que los vicios del consentimiento sean excepciones reales en la soli-
daridad: el artículo 2,354 se refiere únicamente a la fianza. En la soli-
daridad, los vicios del consentimiento constituyen una excepción pei-
sonal, porque, dada la pluralidad de vínculos, es perfectamente po-
sible que la obligación, no obstante ser nula para alguno de los deu-
dores, sea válida para los otros. En suma, la razón de por qué los vi-
cios del consentimiento sean excepciones reales en la fianza y -persona-
~
les en la solidaridad, estriba en que la fianza, como obligación acce-

soria! no puede subsistir si es nula la obligación principal, en tanto
que en la solidaridad las obligaciones de cada uno de los obligados
son independientes entre sí.
71. Excepciones mixtas: remisión y compensación.-Si la re-

misión se hace a todos los deudores, constituye una excepción real, que
puede oponerse por cada uno de ellos. Esto ni siquiera necesitó decir-
lo expresamente el. legislador. Pero, por las dudas que podían presen-
tarse, en el artículo 1,518 contempla el caso en que la remisión se ha-
ga a alguno de los deudores, estableciendo que el acreedor conserva su
acción contra los otros deudores, pero con deducción de la cuota que
en la deuda corresponde al deudor remitido. De manera que si a pe-
sar de la remisión el acreedor demandare el total, el demandado po-
dría excepcionarse alegando que debe hacerse la rebaja aludida.
De la redacción del artículo citado se desprende que la cuota
que se rebaja es la que realmente le corresponde al deudor remitido.
y no la cuota viril. Dichas cuotas, como veremos al estudiar el artícu-
lo 1,522, pueden ser distintas.
--
(96) Arturo Alessandri R., ''Teoría de las Obligaciones'', pág. 260.
.-
La Corte de Concepción tuvo oportunidad de aplicar estos prin-

cipios en el caso en que un'Banco condonó al aceptante de una letra
de cambio el 707; de su valor, que ascendia a $ 28,000. Al momento
de la remisión el Banco declaró que la hacía sin perjuicio de hacer
efectivo el total a los demás obligados al pago de la letra. Y así lo
re tendió demandando al girador. Pero la declaración formulada no
impedía aplicar el artículo 1,518, y la Corte resolvi5 que debiendo con-
siderarse iguales las cuotas que tenían en la deuda el girador y el
acéptante de la letra, sólo se podía demandar al primero la mitad de
la deuda solidaria, es decir, $ 14,000 (97).
Bien puede presentarse el caso de una remisión no voluntaria, sino
forzada, como la que se prQduce en el caso de convenio. D e acuerdo
con el artículo 146 de la Ley de Quiebras, éste puede versar sobre
una remisión parcial de la deuda. Tratándose de un deudor solidario,
japroved~ará esta remisión a los otros? El artículo 161 de la misma
ley soluciona la cuestión en términos afirmativos, pero siempre que el
acreedor haya concurrido con su voto a la aprobación del convenio.
La otra excepción que se encuentra en situación especial es la de
compensación. Es curioso anotar como el legislador, antes de llegar a
las soluciones contenidas en los artículos 1,657 y 1:520, vaciló y ensa-
yó otras en los distintos Proyectos de Código. En los Proyectos publi-
cados en "El Araucano", el deudor que no fuere acreedor del acreedor
común no podía oponer la compensación por el total, sino hasta la
parte del deudor que tuviere el carácter de acreedor. Con esta solución
seguía al jurisconsulto Delvincourt. En el Proyecto de 1853 cambió ra-
dicalmente de criterio: negó al deudor que no es acreedor el derecho a
oponer la compensación, ni aun en parte, salvo que el deudor que fue-
re acreedor le hubiere subrogado en sus derechos. Finalmente, en el
Código actual, inciso 2." del articulo 1,520, aceptó fa misma doctrina,
pero corrigiendo la impropiedad que contenía aquél al hablar de su-
btogación y manifestando en su lugar "si el codeudor solidario no le
'' ha cedido su derecho" (98).
La disposición citada, que se repite en el inciso final del artículo
1,657 y que es la misma adoptada por el Código francés, no se jus-

1939, 1.er semestre, sentencia 98, pág. 459.
(98) Artículo 10, Título VI1 del Libro de las obligaciones del Proyecto
de 1841 a 1846 y artículo 1840 del Proyecto de 1853,
índice
75
de los acreedores, está obligada a solventar las obligaciones que sean

comunes o de cargo de uno de los cónyuges; pero después vienen las
relaciones internas entre éstos y fa sociedad para determinar quién va ,'
a soportar en definitiva el pago. Lo mismo pasa en la solidaridad: el
acreedor puede perseguir a cualquiera de los deudores, pero, una vez
extinguida la obligación por uno de ellos, nacen las relaciones de &.te
con los otros tendientes a determinar quién va a cargar a la postre con
la extinción.
El artículo 1,522, que reglamenta los efectos que produce la so-
lidaridad entre los deudores, hace un distingo según que ella intere-
se a todos los deudores -es decir, que se haya contraido en beneficio
de todos- o que sólo interese a alguno o algunos de ellos. Esto últi-
mo es p,rfectamente ~osible,porque bien puede acontecer que una
persona se haya obligado como codeudor solidario sin tener interés en
la obligación, sólo para otorgar una garantía. Y es precisamente en
este caso cuando aparece con más nitidez el carácter de garantía que
tiene la solidaridad.
73. 1.") Todos los deudores solidarios tienen interés en la

obligación. El que paga se subroga al acreedor. Características
de esta subrogación.-Si la obligación solidaria se ha contraíd? en
beneficio de todos los deudores y uno de ellos la ha extinguido por el
pago o un medio equivalente a él. el artículo 1,522 establece en Su in-
ciso 1.' que el deudor "queda subrogzdo en la acción del acreedor con
cc
todos sus privilegios y seguridades, pero limitada respecto de cada
'' uno de los deudores a la, parte o cuota que tenga este codeudor en
" la deuda".
La subrogación que se produce en favor del deudor en los dere-

chos del acreedor, que nuestro Código también consagra en el N . O 3
del artículo 1,610, no siempre ha existido con el carácter de legal. En
el Derecho ' ~ o m a n o el deudor sólo tenía facultad para solicitar del,
acreedor que lo subrogara voluntariamente.
Es interesante advertir que esfa subrogación presenta caracterís-
ticas que la diferencian de la subrogación ordinaria. Por de pronto,
esta última se opera en. favor de un tercero que paga la deuda, es de-
cir, de .un extraño a la obligación; en cambio, en la solidaridad el
beneficio de la subrogación alcanza al deudor solidario, el cual, lejos
. .
de ser un extraño, está precisamente ligado por un vínculo jurídico
con el acreedor. En seguida, mediante esta subrogación que se produ-
ce en la solidaridad el deudor no va a poder demandar a cada uno
de los deudores el total de lo pagado -lo que seria posible aplicando las
reglas generales de la subrogación-, sino únicamente la parte o cuo-
ta en la deuda que a cada uno corresponde. Quizás si esta derogación
de los principios fué lo que indujo al legislador a establecer nueva-
mente esta subrogación en el articulo 1,522, cuando ya lo había dicho
en el articulo 1,610.
La limitación de que el deudor sólo puede dirigir su acción con-
tra los otros por la parte o cuota que les quepa, es una solución que
se ha impuesto por razones de conveniencia práctica. Con ella se quie-
re evitar el circuito de acciones que se produciría si fuera.posible la
demanda por el total, pues repitiéndose por el todo contra uno de los
deudores, éste a su vez procedería en igual forma contra 40s otros, y
sería cuestión de nunca terminar. Sin embargo, este criterio de limi-
tación no ha sido siempre aceptado. Dumoulin pensaba que el deudor
que pagaba podía repetir por el total, pero con deducción de su cuo-
ta. Esta doctrina de Dumoulin, que Bello aceptaba en el Proyecto pu-
blicado en "El Araucano" (99) y que después abandonó, no ha teni-
do éxito en la doctrina ni en la legislación positiva.
La subrogación del deudor que paga se produce aún en caso de
pago' parcial y no obstante que lo pagado sea inferior a l a cuota que
le corresponde en la deuda. Pero en este evento, conforme al inciso
2." del artículo 1,612, el acreedor goza de preferencia para pagarse
del saldo (100) .
74. ¿Podría el deudor q u e paga cobrar el total d e la deuda
mediante la subrogación convencional?-No obstante que se ope-
re la subrogación por el ministerio de la ley, nada impide que al mis-
mo tiempo se produzca la subrcgación convencional (101). Y enton-
( 9 9 ) Artículo XVI, del Titulo VIII, del Libro de los contratos y obli-
gaciones.
(100) Excepcionalmente no habkía acción d,e repetición siendo parcial
el pago en el caso ~ontemplado por el artículo 1 1 5 de la Ley de Quiebras,
esto es, cuando en la quiebra de los distintos deudorses solidarios se pagare
parte del crédito.
(101) Así lo ha reconocido nuestra Corte Suprema en sentencia de 4 de
diciembre de 1933, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo XXXI, segun-
da parte, sección primera, pág. 131.
DE LAS CAUCIONES 77
TRATADO
-
ces, si el acreedor subroga en sus derechos al deudor que le paga, ipo-
dria éste, en virtud de esta subrogación convencional, demandar el
total de cada uno de los deudores? La negativa es sostenida por todos
los autores, en razón de que en conformidad al artículo 1,612 son
unos mismos los efectos que producen ambas clases de subroga-
ción (102) .
.A
*I ,
*
75. Qué debe entenderse por parte o cuota en.la deuda.-
Al hablar el Código en el artículo 1,522 de la parte o cuota en la deu-
da de cada deudor, se refiere, no a la cuota viril, sino a la que efecti-
vamente le cabe a cada deudor. Esta diferencia, de interés en la soli-
daridad, es perfectamente posible, porque si por ejemplo a dos per-
sonas se le3 facilita en niutuo $ 1,000, constituyéndose solidariamente
responsable de su devolución, puede ser que esa cantidad no la reci-
ban por iguales partes, sino dos tercios una y un tercio la otra. Y si
la que ha recibido dos tercios es la que paga, sólo podría repetir con-
tra la otra por el tercio restante.
Pero lo normal será que todos los deudores tengan el mismo in-
terés en la deuda, y en consecuencia el deudor que ha pagado puede
demandar la cuota viril del otro deudor, con la sola circunstancia de
acreditar el pago y sin necesidad de probar que la cuota es igual (103).
Al demandado que pretendiera que su parte en la deuda es menor le
correspondería producir la prueba, para lo cual no podría valerse de
la declaración de testigos, si la deuda fuere mayor de $ 200 (104).
D e manera que en la solidaridad connvencional es el contrato el
que determina La cuota o parte que a cada uno de los deudores corres-
ponde en la deuda. Pero en la solidaridad legal, ¿cómo se hace. esta
(102) Baudry Lacantinerie, o. c., tomo 11, N.O 1259, pág. 314; Laurent,
o. c., .tomo XVII, N." 360, pág. 362; Aubry et Rau, o. c., tomo IV, pág. 50,
nota 40.
(103) Así lo han declarado nuestros tribunales. La Corte de Talca, en
sentencia de 3 de octubre de 1904 (Gackta de los Tribunales de 1904, sen-
tencia N.O 1497, pág. 567), dijo en su considerando 2.0: "Que contraída esta
" obligación por ambos deudores en conjunto sin otra expIicación, dada la
< t propia naturaleza de las cosas, debe entenderse que los grava de igual mo-
" do o sea por mitad". La rnisma doctrina, aunque indirectamente, acepta la

Corte de Concepción en sentencia de 20 de marzo de 1939 (Gaceta de los
Tribunales de 1939, 1.er semestre, sentencia N . O 98, pág. 489). La Corte de
Santiago, en sentencia de 28 de marzo de 1896 (Gaceta de los Tribunales de
1896, 1.er semestye, sentencia N." 42.1, pág. 314), erradamente sostiene la
doctrina contraria.
(104) Baudry Lacantinerie, o. c., tomo If, nota a la pág. 342.
determinación? Creemos que lo más justo es que, a falta de una re-

gla especial, se consideren iguales las cuotas de cada uno de los deu-
dores. Cualquiera otra solución sería arbitraria y sin base legal. Es-
ta cuestión se ha presentado principalmente tratándose de la respon-
sabilidad solidaria que afecta a los autores de un delito o cuasidelito,
y se han vertido muchas opiniones al respecto. Unos estiman que el
que paga carecería de acción para repetir contra los demás; otros, que
el juez tendría facultad para distribüir la indemnización (105). Pero
repetimos: en nuestro concepto dsbe aceptarse lisa y llanamente que
la cuota de los culpables sea la misma (106).
76. Caso en que el deudor solidario que paga puede repe-

tir por el total contra los otros obligados.-Una marcada excep-
ción al principio del artículo 1,522, según el cual el deudor que paga
no puede repetir contra los otros sino-por la parte o cuota, constituye
lo dispuesto en el artículo 704 del Código de Comercio. Según él, si
una letra de cambio e+ ~ a g a d apor un endosante, ~ u e d eel ~ a g a d o rexi-
gir, a su elección! de cualquiera de los demás codeudores solidarios el
reembolso de su importe y gastos. La doctrina ha entendido que esta
repetición sólo podría hacerse de los endosantes anteriores al que pa-
ga y no de los posteriores, por la garantía que debe el endosante al
endosatario.
La razón'de la derogación de los principios generales contenida
en el citado artículo 704 se encuentra en el carácter de acto abstrac-
to que tiene la letra de cambio, que vale por la firma, como documen-
to en sí, independientemente de las relaciones jurídicas que unan a
las partes que .figuran en ella.
77. Fuera de la acción subrogatoria, el deudor que paga

goza también de una acción personal para reembolsarse.-He-
mos visto que el deudor que paga la obligación o que la extingue por
un medio equivalente al pago, se subroga al acreedor en sus derechos,
con la sola limitación de que no puede perseguir a los otros deudores
sino por la parte o cuota que tengan en la deuda. En lo demás queda
(105) Ver Dalloz, o. c., sobre e l artícul'o 1214, N."'
8 a 27.
(106) Esta es también la opinion sustentada por el profesor. don Ar-
ruro Alessandri R., e n su Curso de Derecho Civil comparado sobre la respon-
sabilidad extracontractual.
79
TRATADO bE LAS CAUCIONES
-
colocado en la misma situación del acreedor, gozando, como. dice el
articulo 1,522, de los privilegios y seguridades que tuviere éste (107).
Pero, fuera de esta acción, ¿no tiene el deudor otra que hacer va-
ler contra sus codeudores y que emane de las relaciones que con ellos
lo liga? Para cohtestarnos a esta pregunta, es preciso recordar que en
los distintos casos de subrogación legal del artículo 1,610, el tercero
que paga goza además de una acción personal, emanada' del vínculo
que lo una con el deudor. Así por ejemplo, el tercero que paga con el
consentimiento del deudor goza de la acción derivada del mandato,
por haber un verdadero mandato; el fiador que paga goza de la ac-
ción emanada de la fianza, establecida en el articulo 2,370; el que se
subroga en el caso del N." 6 del artículo 1,610 goza de las acciones
derivadas del mutuo para obtener la restitución de lo prestado.
Con estos antecedentes es fácil concluir que .el deudor que paga
está también premunido de la acción personal derivada del mandato
-la actio mandati- que, como sabemos, une a los deudores en la so-
lidaridad. La existencia de esta acción aparece más clara en el Código
francés que en el nuestro. En éste, los artículos 1,610 y 1:,522 se re-
fieren a la acción subrogatoria; en cambio, en aquél se refiere a ella el
1,251, y el 1,214 dice por su parte que el deudor que ha pagado la to-
talidad no puede repetir contra los otros sino por la parte o porción
de cada uno. Vemos que esta última disposición no se refiere exclusi-
vamente a la acción subrogatoria, sino que en sus términos amplios
cabe también la acción personal. ,
El hecho de que el deudor que paga goce de las acciones perso-
nal y subrogatoria nos ayuda a resolver un problema planteado entre
los autores, referente a si el deudor puede cobrar de los otros los in-
tereses de la suma pagada. Baudry Lacantinerie y Laurent resuelven
la afirmativa (108). Pero esta opinión, en la forma general en que
las vierten. no nos parece exacta. Porque si el deudor invoca los dere-
chos del acredor en que se ha subrogado y la deuda no producía inte-
reses, es inconcuso que no podría cbbrarlos. Por el contrario, hacien-
(107) U n punto muy interesante y que estudiaremos más adeIante es el

de saber si el pIazo de prescripción de la acción subrogatoria ,que puede ejer-
Citar e l deudor se cuenta desde que era exigible e n manos del acreedor o des-
de el pago (ver infra N O 184).
(108) Os, cs., tomo 11, N 0 ' 1 2 6 6 , ;3g. 350 y tomo XVXI: N.O 361, pág.
362, respecrivamcnte. .
do uso de la acción de mandato, háyase o no estipulado intereses con

el acreedor, podría cobrarlos, y: aun más, los corrientes, de acuerdo
con el artículo 2,158. Esta idea la expresan con mucha exactitud Aubry
et Rau, al decir: "Por la actio mandati está autorizado a reclamar (se
refiere al deudor qae ha pagado) no solamente lo que ha pagado al
cc
acreedor en capital, intereses y gastos más allá de su parte perso-
cc
nal, sino también los ,intereses de este excedente, sea que el crédito
e< por él pagado fuera o no productivo de interés. La subrogación, al
e<
contrario, no autoriza al subrogado a reclamar intereses que el
e( acreedor mismo no habría podido exigir" (109) .
78. 2.") La obligación solidaria sólo interesa a alguno d e los

deudores.-Puede darse el caso de que la solidaridad no interese a to-
dos los deudores, si ?lguno de ellos ha contraído la obligación con el so-
lo fin de garantizar su cumplimiento por el verdadero deudor. Ponién-
dose en este caso - q u e revela el carácter de garantía, de caución que
tiene la solidaridad pasiva-, dice el inciso 2." del artículo 1,522: "Si
" el negocio para el-cual ha sido contraída la obligación solidaria con-
cc
cernía solamente a alguno o algunos de los .deudores solidarios, se-
<<
rán éstos responsables entre sí, según las partes o cuotas que les co-
" rresponda en la deuda, y los otros codeudores serán considerados co-
" mo fiadores".
Según esto va a ser necesario distinguir quién ha hecho el pago.

Si es alguno de los deudores a quienes concernía el negocio, podrá repe-
tir contra los que se encuentran en su misma situación, pero no contra
aquéllos que no tienen interés en la obligación. Por el contrario, si el
que paga es uno de éstos, podrá exigir el reembolso de los otros hacien-
do valer las mismas amiones que tiene el fiador.
Naturalmente que, de acuerdo con los principios de la prueba, se-
rá al deudor que dice no tener interés en la obligación a quien corres-
ponda acreditar tal hecho., Por lo general, la prueba de esta circunstan-
(109) 0. c., tomo IV, págs. 49-50. La Ley de Quiebras dice en el articu-
lo 116, que cuando uno de los deudores .ha sido declarado .en quiebra, e1
aeudor que ha pagado la deud.a puede verificar el crédito por la cantidad que
exceda a la parte que le corresponda soportar en la deuda con los inter.2s.e~
a que haya lugar hasta la fecha de la declaración de quiebra. En armonía con
lo dicho, interpretamos la expresión "intereses a que haya lugar" e n el sen-
tido, de que eHos pueden emanar de la acción subrogatoria, si el crédito pro-
ducía intereses para el acreedor, o de la acción de mandato, en el caw
contrario.
TRATADO DE LAS CAUCIONES X1
cia va a aparecer del propio contrato del cual nace la solidaridad. Se

adostumbra decir que fulano "se obliga como fiador y codeudor solida-
rios',, con lo cual se deja constancia que esa persona no tiene interés en
la deuda y que sólo ha accedido a ella para constituir una garantía. Pe-
ro eI hecho de que no haya prueba preconstituída de &te carácter no
impide que pueda probarse por los diversos medios probatorios, pero
con las limitaciones que rigen para la prueba testimonial.
Es digno de subrayar que el legislador mira como fiador al deu-
dor que no tiene interés en la obligación sólo t n las relaciones internas
de los rodeudores, porque con respecto al acreedor es tan deudor direc-
to como los demás (110).
79. Consecuencias qw se derivan del hecho d e que el deu-

dor a quien n o concierne la obligación solidaria se le mire como
fiad~r.~Además.de no poder repetir contra el deudor solidario que no
tiene interés en la deuda, son varias las consecuencias que se siguen pa-
ra el deudor a quien concierne el negocio y que paga al acreedor, por 'el
hecho de que el legislador lo mire como fiado;. Por de pronto, para re-
embolsarse de lo pagado, fuera de las acciones en que se subroga al
acreedor, va a disponer también de la acGón personal emanada de la
fianza, contemplada en el artículo 2,370. Y ello tiene suma importan-
cia, porque en conformidad a1 artículo 2,372 puede ejercitar esta acción
por el total contra tada uno de los deudores a quienes concierne el ne-
gocio -y no únicamente por la parte o cuota que a cada uno corres-
ponda (1 11). En seguida, puede intentar contra los deudores interesa-
dos el derecho que le otorga al fiador el articulo 2,369, para solicitar
de ellos, en los casos que el articulo indica, que le obtengan el relevo de
la fianza, le caucione-n sus resultas o le donsignen medios de pago (112).
.
80. Cómo se reparte la cuota del deudor insolvente.-Puede
suceder que con posterioridad al pago que haga uno de los deudores al-
guno o algunos de los otros caigan en insolvencia. En esta situación,
¿quién va a cargar con la cuota del insolvente? El inciso final del ar-
(110) Sobre el fiador y codeudor solidario, ver infra N.o 120.

(111) V e r infraN.O 176.
(112) Así 10 ha declarado la Corte de La Serena, en sentencia de 16 de
octubre de 1869 (Gaceta de los Tribunales de 1869, sentencia N . O 2522, pág.
1082).
82 . .. .: .. , . . .-. ,-. -.
MANUEL SOMARRIVA U.
.. -- ~..
..
tículo 1,522 soluclona la cuestión, estableciendo que dicha cuota se re-

parte entre todos los otros a prorrata de las suyas, comprendidos aún
aquéllos a quienes el acreedor haya exonerado de la solidaridad. De-
más está decir que la cuota del insolvente también grava a1 deudor que
ha cancelado la' deuda.
La regla que venimos de formular constituye una excepción al prin-
cipio de que en las obligaciones conjuntas la insolvencia de uno de los
deudores no grava a los otros. Y decimos que es una excepción porque
la solidaridad desaparece una vez extinguida la obligación, pasando a
ser conjunta -en las relaciones particulares de los deudores. Pero si el
legislador abandonó este principio, fué porque de seguirlo se habría pro-
ducido una injusticia totalmente reñida con la equidad, al hacer cargar
con la parte del insolvente únicamente al deudor que extinguió la
obligación.
También debe soportar la cuota del insolvente, eq a la
suya, aquel deudor a quien el acreedor ha exonerado de la solidaridad.
Siehta el legislador esta regla porque la exoneración o remisión parcial
de la solidaridad es un acio que tiene lugar entre el acreedor y el deu-
dor, en el cual no han tenido ingerencia alguna los otros deudores y
en consecuencia, 61 no puede'producir efectos respecto de ellos.
En relación con la cuota de la insolvencia que corresponde al deu-
dor exonerado de la solidaridad, algunos comentadores del Código
francés han sostenido, traicionando abiertamente h letra del artículo
1,215, que ella no debe soportarla el deudor exonerado, sino el acreedor,
el cual, en consecuencia, al demandar al deudor, debe descontar de la
demanda la cuota del insolvente que coirespondería a aquél a quien ha
liberado de la solidaridad. Pero esta doctrina, acogida por Aubry et
Rau en la cuarta edición de su Curso de Derecho Civil (1 13) y luego
abandonado en la edición siguiente (114), es repudiada por la casi
unanimidad de los áutores (115).
Resumiendo, tenemos que la cuota del deudor insolvente se repar-
te entre todos los codeudores solidarios, incluyendo al que hizo el pago
y a aquél a quien se exoneró de la solidaridad. Pero para ello es ne-
cesario que la insolvencia haya existido al momento en que el deudor
(113) 0.c., tomo IV, pág. 33, nota 43.

( 1 14) 0.c., tomo IV, págs. 50-51,nota 40.
(11 5 ) Baudry Lacantinerie, o. c., tomo 11, N . O " 1261 y 1262; Laurent,
o. c., XVII, N.O 363, pág. 364.
índice
índice
III. LA FIANZA
C A P I T U L O I
GENERALIDADES
86. Definici6n.-La fianza está tratada en nuestro Código en

el titulo XXXVI del libro IV, artículos 2,335 y siguientes. El prime-
ro se encarga de definirla, diciendo que "La fianza es una obligación
" accesoria, en virtud de la cual una o más personas responden de
cc
una obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor a cum-
<<
plirla en todo o parte, si el deudor principal no la cumple".
La definición transcrita presenta la impropiedad de decir que la
fianza es una obligación, cuando en realidad es un contrato, que, co-
mo tal, para su nacimiento exige acuerdo de voluntades. Esta impro-
piedad resrrlta mis grave porque da pie para sostener el carácter de
acto unilateral que algunos atribuyen a la fianza (120). Pero ésta es
siempre u11 contrato. Y si el articulo 2,336 dice que la fianza puede ser
convencional, legal o judicial, es que se está refiriendo a la obligación
de rendirla, obligación que puede emanar de un acuerdo de las partes,
de la ley o de una resolución judicial. Por lo demás, el carácter de con-
trato que tiene la fianza es reconocido por la mayoría de los autores.
Así, Baudry Lacantinerie dice: "Pero la fianza no es un acto unilate-
77
ral; como constituye un contra* y no se forma por la simple ofer-
'' ta del fiador; esta oferta puede ser retractada mientras que el acree-
(120) Ricci, citado por Vicrorio Pescio "La Fianza", N.O 44, pág. 38.
90 MANUEL SOMARRIVH U.
" dor no la haya aceptado" (121). Por su parte, Pescio agrega: "La
CC
fianza es siempre un contrato celebrado entre el fiador y el acree-
c t dor, aun cuando, comopudiera desprenderse a primera vista no fue-
" ra así en los casos de fianza legal o judicial" (122). N o está demás
advertir que en los Proyectos del Código BeHo definía la fianza como
un contrato. T a l acontecía en el artículo 2,499 del Proyecto de 1853.
La fianza es un contrato que se delebra entre el acreedor y el fia-
dor. E n su otorgamiento no interviene el deudor. Por eso es que el ar-
tículo 2,345 establece expresamente que se puede afianzar sin orden,
sin noticia y aun contra la voluntad del deudor.
D e la definición que el artículo 2,335 da de la fianza aparece en
claro el carácter de caución personal que ella tiene. La garantía con-
siste en que el acreedor va a poder ejercitar sobre el patrimonio del
fiador el derecho de prenda general, de manera que al no mediar la
fianza sólo lo podría hacer efectivo en el patrimonio del deudor. El
fiador no es entonces déudor directo, sino subsidiario, porque solamen-
te ha consentido en la obligación para garantizar su cumplimiento por
el deudor principal.
87. ~iferenciasde la fianza con la solidaridad pasiva con

la promesa de hecho ajeno y con el caso contemplado en el ar-
tículo 2,152 (123).-Estas tres instituciones' presentan semejanzas
con la fianza; pero al mismo tiempo se diferencian profundamente
de ella,
Las diferencias de la fianza con la solidaridad pasiva son varias.
Veamos las más fundamentales. Por ejemplo, en las obligaciones soli-
darias todos los,obligados son deudores principales y directos; en cam-
bio, en la fianza el fiador es un deudor subsidiario. D e aquí se sigue
que los codeudores solidarios no gozan de los beneficios de excusión y
de división, que son propios y característicos del fiador. En seguida, en
la solidaridad debe ser una misma la cosa debida por todos los deu-
dores (124') ; ello, en cambio, no es de rigor en la fianza, porque bien
(121) Des contrats aléatoires, du mandant, du cantionnement de la trans-

action (tomo XXI del "Traité Théorique et Practique de Droit Civil), N.o 913,
pág. 441.
(122) 0. c., N.o 44, pág. 38.
(123) Sobre Jas diferencias de la fianza con la cláusula penal, ver supra
N.O 22, y sobre la llamada fianza en efecrivo ver infrá N.o 247.
(124) Ver supra N.0 42.
puede darse el caso de que la obligación principal sea de hacer o de
entregar una especie o cuerpo cierro, y entonces va a ser distinta de
ía obligación del fiador, qiie ziempre es de pagar una cantidad de di-
nero. Por esta razón la Corte Suprema resolvió que si una persona se
obligaba a entregar tres películas y otra persona contraía en caso de
incumplimiento la obligación de pagar $ 20,000, para cuyo efecto se
constituía en fiador y codeudor solidario, había una simple fianza y
no una obligación solidaria (125).
E n la promesa de hecho ajeno, de acuerdo con el artículo 1,450,
el tercero cuyo hecho, se promete no contrae obligación alguna sino en
virtud de su ratificación; * y si ella no se produce, el otro contratante
tiene acción de perjuicios contra el promitente. Pero a virtud de esta
obligación el promitente no se transforma en fiador. Porque la fianza
es acicemria y la obligación de pagar los perjuicios que tiene' el pro-
mitente es principal. Además en Ia fianza, una vez que el fiador sol-
venta la obligación puede repetir contra el deudor; en cambio, el pro-
mitente no goza de la acción de repetición; él soporta en definitiva la
indemnización pagada.
Finalmente, la fianza es algo distinm del caso contemplado en el
articulo 2,152, que los franceses llaman obligación del "ducr~ire" y fos
italianos obligación del "credere", y el cual se presenta cuando el man-
datario, por pacto expreso, se hace responsable de la solvencia del deu-
dor y de todas las dificultades y embarazos del cobro. Semejante obli-
gación difiere de la fianza porque tiene el carácter de principal y cons-
tituye una -especie de seguro f 126).
88. 1.' Es un contrato -consensual.-En cuanto a la forma

como se perfecciona, la fianza es un contrato consensual, lo que signi-
fica que para que nazca a la vida juridica basta con el acuerdo de vo-
luntades entre acreedor y fiador. N o prosperó en el Código definitivo
la idea que contenía el Proyecto de 1853 en su artículo 2,404 de exigir
que la fianza constara por escrito, lo que es de lamentar, porque dada
Ia trascendencia que tiene este contrato para e1 fiador, es preferible
(125) sentencia de 1 3 de diciembre de 1934, "Revista de Derecho y Ju-

risprudencia'', tomo XXXII, segunda parte, sección primera, pág. 188.
( 1 26) Pqscio, o. c., N.O 59, pág. 47.
92 . MANUEL SOMARRIVA U.
darle el carácter de solemne como lo ha hecho la mayoría de los Códi-

gos modernos (127).
La circunstancia de que la fianza sea un contrato consensual no
impide que para acreditada rijan las limitaciones de la prueba tes-
timonial contenidas en los artículos 1,708 y siguientes.
89. Casos en que la fianza es solemne.-Excepcionalmente la

fianza está sujeta a solemnidades. T a l acontece con la fianza mercan-
til? que de acuerdo con el, artículo 820 del Código de Comercio debe
constar por escrito. Con esta exigencia se da el daso de que mientras
la fianza civil es consensual, la mercantil es solemne, en circunstancia
de que el principio que inspira a la legislación merdantil es prescindir
.
de las solemnidades por la rapidez que exige el comercio.
, También es solemne la fianza que debe rendir el guardador para
entrar en el ejercicio de su cargo, pues en conformidad al artídulo 1,033

del Código de Procedimiento Civil ella debe otorgarse por escritura
pública.
.
90. Prom'esa d e fiaqza.-Baudry Lacantinerie, fundándose en
el artículo 1,589'del Código francés, según el cual la promesa de ven-
ta vale como venta cuando hay consentimiento recíproco de las dos par-
tes sobre la cosa y el precio, da a la promesa de fianza el carácter .de
fianza y concluye que mediante ella podría el acreedor perseguir al
fiador (128). Esta opinión no tiene asidero en nuestro derecho, pues
de1 artículo 1,554 se desprende que son cosas distintas la promesa y el
contrato prometido. Además -y ello no deja de ser ilógico- en con-
formidad al N.O 1 del citado artículo, l a promesa de fianza es solem-
ne, porque debe constar por escrito; en cambio, la fianza en sí misma,
como acabamos de ver, es donsensual.
91. 2." E s un contrato unilateral.-La fianza es por natura-

leza un contrato unilateral, porque sólo resulta obligado el fiador a
pagar la deuda en caso de que no lo
haga el deudor. El acreedor no
contrae obligación. alguna por el contrato, porque si bien es cierto que
% conforme al artículo 2,355 está obligado a conservar los derechos en
(127) ,Por ejemplo, los Códigos alemán, suizo, peruano y mexicano.

(128) 0. c., N.O 927, pág. 449.
TRATADO DE L.4S CAUCIONES 93
que se subioga el fiador una vez efectuado el pago, esta obligación ema-
na de la ley y no del contrato (129).
Hemos dicho que la fianza es por su naturaleza unilateral, pero
no por su esencia: lo que significa que se transforma en bilateral si el
acreedor contrae alguna obligación en el contrato (130).
92. 3." Es u n contrato gratuito.-Por la regla general Ia
fianza es un contrato gratuito, parque el que se obliga es el fiador
en beneficio del acreedor. Pero lo curioso es que este carácter resulta
de estudiar la situación del deudor, que en realidad es ajeno al con-
trato. Baudry Lacantinerie, explicando el carácter gratuito de la fian-
za, expresa que no lo es con relación al acreedor, porque con ella no
se hace sino asegurarle el pago de algo que se le debe, pero si para
el deudor, ya que él obtiene una ventaja gratuita: "Obtiene en efec-
to, gracias a la infervención desinteresada y generosa del fihdor,
'' -dice el autor citado- un crédito que sin ella se le habría re-
'' husado" (1 3 1).
Sin embargo, a lo dicho por Baudry Lacantinerie puede observar-
se que si la fianza se otorga con posterioridad a fa celebración del
contrato principal, es decir después que el acreedor ha otorgado el
crédito, ninguna ventaja le reporraría al deudor la constitución de
la garantía; en cambio, para el acreedor la ventaja es evidente, por-
que obtiene una seguridad de que carecía al momento de nacer la
obligación principal.
En todo caso, el complejo carácter de gratuidad que presenta la
fianza no es de su Esencia. Bien puede que no presente esta caracte-
rística ni para el deudor ni para el fiador, si aquél estipula con éste
una remuneración por el servicio que le presta, como dice el artículo
2,341 (131 bis).
Si la remuneración fuere ofrecida al fiador,. no por el deudor,
sino por el acreedor, también pierde el contrato el carácter de gra-
tuito; pero en este caso ya no habría propiamente fianza, sino un con-
trato innominado de gran semejanza con el seguro.
* ' ( 1 2 9 ) Ver infra
N.O' 148 y siguientes.
( 1 3 0 ) Laurent, o. c., tomo XXVIII, N.0 127, pág. 133.
( 1 3 1 ) 0. c., N.O 915, pág. 442.
( 1 3 1 bis) La regia general es que. la fianza sea gratuita. Para que sea re-
munerada requiere estipulación en tal sentido, así lo ha dicho Ia Corte de Ape-
laciones de IIqriique en sentencia de 7 de septiembre de 1939 "Revista de
Derecho y Jurisprudencia", tomo XXXVIII, segunda parte, sección primera
pág. 560.
94 MANUEL SOMARRIVA 1.1.
pp - - -
Cuando la fianza es gratuita, no por ello constituye una dona-

ción. Así lo dice el artículo 1,397, y justificadamente, porque por su
sola celebración no hay empobrecimiento de1 fiador y enriquecimien-
to del deudor. Por eso, con más propiedad ~ u e d edecirse que la fian-
za es un contrato desmteresado, nombre que da la doctrina a los con-
tratos que sin ser donación tienen e1 carácter de gratuitos.
93. 4." Es un contrato accesorio. Consecuencias q u e se

derivan de este carácter. La ob1igació.n del fiador no puede ser
más gravosa q u e la del deudor principal.-El carácter de acceso-
rio de la fianza lo reconoce el Código al definirla en el artículo 2,335
y en el artículo 46 al enumerarla entre las cauciones. D e esta carac-
terística se siguen consecuencias interesantes: que para su validez la
fianza requiere de la existencia de una obligacióii a la cual acceda;
que extinguida la obligación principal se extingue la fianza (articu-
lo 2,381) ; que la acción del acreedor contra el fiador prescribe con-
juntamente con la obligación que garantiza (artículo 2516) ; que el
fiador puede oponer al acreedor las excepciones reales (artículo 2,354),
y que la obligación del fiador no puede ser más gravosa que la del
deudor principal (articulo 2,344). Por el momento nos ocuparemos
de esta última consecuencia, dejando las otras para más adelan-
te - (132).
~ o t h i e renseñaba que la obligación del fiador no podía ser más
gravosa que la del deudor principal no sólo "quantitate", sino tam-
bién "die", "loci7', "coditione" y "modo" (133). Esta idea es la
que reproduce e1 artículo 2 344 de la siguiente manera: "E1 fiador
" no puede obligarse en términos más gravosos que el principal deu-
<t
dor, no sólo con respecto a la cuantía sino al tiempo, al lugar, a
" la condición o.al modo del pago, o a ¡a pena impuesta por la ineje-
" cución del contrato a que acceda la fianza; pero puede obligarse .
tt
en términos menos gravosos". Consecuente con este principio, y
hasta cierto punto incurriendo en una repetición, el inciso 1." del ar-
tículo 2,343 agrega por su parte que "el fiador no puede obligarse a
" más de lo que deba el deudor principal, pero puede obligarse a
<t
menos".
(132) Ver infrh N.Oa 96, 110 y siguientes, 157, 192 y siguientes y 205.
(133) 0.c., tomo 11, N.O 371, pág. 47;
Aplicando las disposiciones citadas, tenemos que la obligación del

fiador no puede devengar intereses si ellos no corren contra el deudor,
o ser mayores que los estipulados con éste, porque desde el punto de
vista del monto su obligación seria más gravosa que la del deudor
prhcipai.
Tampoco la obligación del fiador puede exceder en cuanto al plazo
a la del deudor principal. Veremos más adelante que cuando la obliga-
ci6n del fiador es más gravosa que la del deudor, debe reducirse a los
mismo términos de ésta. Ahora bien, como lo hace notar Pescio (134),
hay una derogación a este principio en el caso en que se amplíe el plazo
de la obligación principal, pues en este evento el articulo 1649 estable-
ce que se extingue la fianza, cuando aplicando la regla general debía
también ampliarse el plazo al fiador, para que asi su obligación no fue-
ra más gravosa que la del deudor. Sin embargo, esta excepción se justi-
fica, porque la alteración del plazo se ha convenido entre acreedor y
deudor sin el consentimiento del fiador, y, por lo tanto, es lógico que
no lo obligue.
La mayor gravosidad de la obligación del fiador puede emanar
también del Iugar en que deba efectuarse el pago, cuando por ejemplo
se comprometiera a efectuarlo en un lugar distante, que le acarrearu
mayores dificultades.
También sería más gravosa la obligación para el fiador si se obliga-
ra pura y simplemente, siendo condicional la obligación del deudor.
Pescio (135) considera de difícil aplicación práctica el principio de
que la obligación del fiador no puede ser más gravosa que la del deudor
pincipaI en cuanto al modo del pago, porque-~othier(136) al decir
Lodo-del pago queria referirse a que la obligación principal fuera al-
ternativa o facultativa; y, habida consideración a que fa obligacián del
fiador siempre consiste en-pagar
--
una cantidad de dinero, no puede darse
el caso de que su obligación sea más gravosa. Reconociendo lo acertado
de la observación, creemos sin embargo que podría presentarse el caso.
Por ejemplo, si el fiador se comprometiera a pagar en dinero efectivo o
. en determinada clase de moneda y el deudor no tuviera estas limi-
taciones.
Finalmente, la obligación del fiador no puede ser más gravosa des-
(134) O. c., N.0 111, pág. 87.
( 1 3 5 ) 0. c., N.O 115, pág. 89.
(136) 0. c., tomo 11, N.0 375, pág. 50.
de el punto de vista de la pena que se estipule. Así, no podría pac'tarse

una pena en la fianza si ella no existe en la obligación principal; o si
la hay en ésta, no sería lícito estipular en la fianza que se pudiera exigir
la pena conjuntamente con el valor de la fianza.
La ley no se pone en el caso de que la obligación del fiador sea .
más gravosa que la del deudor prindipal en cuanto a la calidad de
las obligaciones. Ello porque en conformidad al inciso final del ar-
tículo 2,343 la obligación del fiador consiste siempre en pagar una
cantidad de dinero.
Algunos autores pretenden que no se violaría el artículo 2,344
si la obligación del fiador fuera en parte más gravosa que la del deu-
dor principal y en parte más ventajosa. Por ejemplo, que no produje-
re intereses la obligación principal y los produjere la fianza, y a l mis-
mo tiempo, que el plazo en que tuviera que pagar el fiador fuera ma-
yor que el del deudor. Pero esta doctrina, además de no tener aside-
ro legal, traería muchas dificultades en la práctica, pues sería muy
difícil determinar si las ventajas de la obligación del fiador son su-
ficientes para que en definitiva ella resulte cuando menos igualmente
gravosa a la del deudor
La sanción para el caso en que la obligación del fiador .sobrepa-
se a la del deudor en cualquiera de los aspectos indicados, a diferen-
cia de lo que acontecía en el Derecho Romano, no es la nulidad de
la fianza, sino que en conformidad a1 inciso 3." del artículo 2,344
aqaélla debe reducirse a los términos de la obligación principal. Es-
tamos pues en presencia de una excepdión a la regla formulada por el
artículo 10 y según la cual los actos que la ley prohibe son nulos y
de ningún valor, ya que el mismo legislador señaló una sanción dis-
tinta: la reducción de la obligación del fiador.
Aun cuando no olvidamos el principio de que los tribunales só-
lo proceden a requerimiento de parte, la redacción del artículo 2,344
tantas veces citado, al emplear las expresiones "deberá reducirse",
tan categóridas e imperativas, nos hace pensar que el juez, en presen-
cia de una obligación del fiador que exceda a la del deudor, podría
de oficio ordenar su reducción.
Pero si bien la obligación del fiador no puede ser más gravosa
que la del deudor principal, puede en cambio aquél obligarse en tér-
minos más' eficaces, por ejemplo dando una hipoteca, aunque la obli-
gación principal no la tenga, como lo dice el inciso 2." del artículo
índice
C A P I T U L O 11
REQUISITOS DE VALIDEZ
96. Enumeración.-Como contrato, la fianza necesita para su

validez los requisitos generales de toda declaración de voluntad, esto
es, consentimiento, capacidad, objeto y causa. A ellos debemos agre-
gar uno propio de la fianza y que deriva de su carácter ac,cesorio, cual
es la necesidad de la existenciá de una obligación principal a la que
acceda.
A.. EL CONSENTIMIENTO
97. No se presume, d e b e ser expreso.-La fianza es un con-

trato consensual, según acabamos de ver. E n consecuencia, la forma de
manifestar el consentimiento en ella no está sujeta a solemnidades;
puede ser tanro verbal como escrita.
Pero si bien hay ausencia de solemnidades, es necesario tener pre-
sente que en conformidad al articulo 2,347 la fianza no se presume.
Como observa Laucent (140), hay cierta impropiedad en decir que la
fianza no se presume, porque no sólo respecto de ella acontece así, ya
que ninguna otra obligación se presume. Lo que quiere significar el
legislador al decir que no se presume, es que el consentimiento debe
ser expreso, con lo que hace una excepción al principio según el ,cual
en Derecho vale tanto el consentimiento manifestado en forma expre-
sa como el que se manifiesta tácitamente.
--
(140) O. c., tomo XXVIII, N.O 153, pág. 162.
TR.4TADO DE LAS CAUCIONES 92
La exigencia de que el consentimiento de1 fiador sea expreso se

justifica plenamente por los peligros que encierra la fianza para el
que la constituye. N o sin razón viene desde antiguo el adagio que dice
tt o:~ienafianza, paga".
Pero si bien el consentimiento del fiador debe ser expreso, su ma-

nifestación en cambio no está sujeta a frases sacramentales. No es ne-
sesario que se diga que la persona se constituye fiador o que afianza
tal obligación. Pueden emplearse expresiones que, sin ser éstas, no de-
jen duda de que la intención es afianzar. Así por ejemplo, nuestra
Corte Suprema dictaminó que se constituía fiador la persona que ga-
rantizaba a otra la cancelación de los pedidos de mercadería que hi-
ciera un tercero (141). Y 10s tribunaIes franceses han declarado que
si un hijo escribe al acreedor de su padre que los compromisos de éste
son sagrados para él, debe estimarse que se constituye fiador (142)';
pero que no tiene este carácter el tercero que se limita a manifestar al
acreedor que ayudará al deudor (143).
N o violenta el principio de que la fianza no se presume lo dispues-
to en el artículo 1,635 -en virtud del cual si se obliga una persona y
el acreedor no da por libre al primitivo deudor no hay novacibn, sino
que el nuevo deudor se entiende diputado para el pago o se obliga
con él solidaria o subsidiariamente, iegún parezca deducirse del tenor
o espiritu del acto-, porque en este caso se dará por establecida la
fianza cuando aparezca de una manera indudable que Ia intención del
tercero ha sido obligarse como fiador (1443.
Se ha estimado que no constituye fianza la recomendación que se
hace de una persona. Este es el criterio manifestado por Chabot en la
discusión del Código francés y parece ser e1 de nuestro Código, apli-
cando por analogía lo dispuesto en el articulo 2,121, que dice que -la
simple recomendación de negocios ajenos no es en mandato.
~ a t u r a G e n t e ,esta regla no puede ser absoluta. Habrá casos en que
la recomendación de un tercero constituya fianza. EI juez tendrá que
decidir, estudiando las circunstancias de hecho que rodeen la recomen-
(141) Sentencia db 9 de octubre de 1925, "Revista de Derecho y Juris-

prudencia", tomo XXIII, segunda parte, sección primera, pág. 522.
(142) Citado por DalIoz, o. c., sobre el artícuIo 2015, N. 16. '
(143) Citado por Baudry Lacantinerie, o. c., N.O 929, pág. 451.
( 1 4 4 ) . Analizando el principio de que Ia solidaridad no se presume, con-
cluimos que este articu!~tampoco violaba ese principio. Ver suprá N.O 47.
dación. Pero en caso de duda debe desecharse la idea de que el que
hade la recomendación ha tenido intención de constituirse fiador.
Pero si bien la recomendación de una persona no lleva envuelta
para el tercero que la hace responsabilidad como fiador, puede ella en
cambio dar origen a una responsabilidad extracontractual o delictual
si se d a en forma maliciosa y causa perjuicio al acreedor. Así lo reco-
nocen los autbres (145), e indirectamente nuestro Código al aceptar
en el inciso 2." del artículo 2,119 que el consejo dado en forma mali-
ciosa por el mandatario lo obliga a indemnizar los perjuicios .al
mandante.
A virtud de que el consentimiento del fiador debe ser expreso se
decide que no se constituye fiador el tercero que coloca su firma con-
juntamente con la del deudor (146). Sin embargo, por excepción el
legislador da el efecto de fianza a dicha firma. Así acontece con el en-
doso de un cheque al portador, ya que según el inciso' 2." del articulo
35 de la Ley de Cheques y Cuentas Corrientes Bancarias, constituye
al endosante en fiador de su pago; y con el aval de una letra de cam-
bio, ya que en conformidad al inciso 2." del articulo 681 del Código
de Cimercio la sola firma puesta en la letra importa aval, y de acuer-
do con el artícalo 680 del mismo Código, se entiende que afianza so-
lidariamente el pago de la letra'.
Si bien el consentimiento del fiador en el contrato de fianza no
puede manifestarse en forma tácita, no acontece lo mismo tratándose
del consentimiento del acreedor: respecto de éste recobra su imperio la
regla genera! de que tanto vale en Derecho, el consentimiento expreso
como el que se otorga tácitamente. Se comprende que no se exija que
la voluntad del acreedor se manifieste, expresamente, porque la fianza
lejos de encerrar un peligro, es para él beneficiosa, pues le representa
una mayor seguridad en el pago de la obligación. Por estas razones de-
bemos entender que el articulo 2,347, al decir que l a fianza no se pre-
' sume se está refiriendo únicamente a la voluntad del fiador.
La doctrina de que el consentimiento del acreedor pueda manifes-
tarse tácitamente ha sido llevada tan lejos por la jurisprudencia y los
tratadiitas franceses, que han resuelto que dichd consentimiento pue-
. ..
(145) Laurent o. c., tomo XXVIII, N . O 1 5 5 , pág. 164.

(146) Baudry Lacantinerie, o. c., N.O 929, pág. 450; Pescio o. c., N.O 53,
pág. 43. ..
índice
102 MANUEL SOMARRIVA IJ.
se han vertido .diversas opiniones. Para Aubry et Rau, basta con que
tenga capacidad para obligarse. (149). Laurent, en cambio, exige ple-
na capacidad, es decir, capacidad de disposición (150). Finalmente, no
faltan autores como Pont y Guillouard, que equiparan la capacidad
que necesita el fiador con la que es necesaria para celebrar los contra-
tos gratuitos (151). En nuestro Código, la discusión e's ociosa; porque
ha reglamentado expresamente la cuestión, como pasamos a verlo.
101. Incapacidades para ser fiador contenidas en el artículo

2,342.-E1 artículo 2,342 establece que no pueden obligarse como fia-
dores: los Obispos, los Religiosos, y los Ordenados in Sacris, a no ser
estos últimos por sus Iglesias o por otros Clerigos o por personas des-
validas. Demás está decir que esta .disposición viene desde el Derecho
español antiguo. Obispo, según el Derecho Canónico, es la persona
que ha recibido la pIenitud del sacerdocio y que tiene jurisdicción so-
bre una parte de la Iglesia denominada diócesis. Al mencionar a los
religiosos, creemos que la disposición se está réfiriendo a los de voto
simple, y no a los de voto solemne, esto a es a los muerto: civiles, y
ello porque el artículo 2,350 al indicar las condiciones que debe llenar
la -persona
.
que el deudor presenta como fiador toma en cuenta su sol-
vencia, la que no puede existir en el muerto civil, ya que carece total-
mente de bienes. Finalmente los Ordenados in Sacris a que se refiere
el N.O 3." del articulo 2,342, son .como
.
dice Pescio: "Los ordenados ma-
c< yores (sub-diáconos, diáconos y que se entuentran en el
" siglo por haber hecho únicamente los votos de castidad (implícita-
" mente) y el de obediencia (explícitamente)" (151 bis).

D e la citada disposición, en relación con lo dispuesto en los,ar-
tículos 10, 1,466 y 1,682, se desprende la fianza que otorgare un
Obispo o un Religioso adolecería de nulidad absoluta por estarles pro-
hibido celebrar dicho contrato. La misma suerte correría la que cons-
tituyere un Ordenado in Sacris, salvo que fuera a favor de otros clé-
rigos, de sus Iglesias o de personas desvalidas (152) ; y a quien pre-
tendiere que la fianza es válida por haberse dado en favor de és:>s le
(149) 0. c., tomo IV, pág. 219.
(150) O. c., tomo XXVIII, N.o 160, pág. 169.
( 1 5 1 ) Citados por Dalloz, o. c., sobre el artículo 2,018, N.O 11.
(151 bis) 0. c., N.0 208, pág. 155.
( 1 5 2 ) Sentencia de 6 de abril de 1881, Gaceta de los Tribunales de 1881,
seiltencia N.O 356, pág. 227.
I
correspondería acreditarlo. Así lo' ha resuelto. la Corte de Apelacio-

nes de Santiago (153). Tribunal que también ha estimado que no
obstante la incapacidad de los ordenados in Sacris para obligarse como
fiadores, la obligación que contraen valdría como natural por no ser
ella una incapacidad absoluta (154).
E n cuanto a la posibilidad de tos incapaces para obligarse como
fiadores, el inciso 2." del artículo 2,342 se remite a los títulos "De la
patria potestad", "De las obligaciones entre cónyugesv, "De la socie-
dad &nyugal", '<De la administración de los tutores y curadores", La
referencia solo resulta exacta tratandose de las personas sometidas a
,
tutela o curaduria, pera no con respecto a los otros incapaces donde

nada se dice en los títulos respectivos, por lo que la capacidad para
ser fiadores de estas personas tenemos que deducirla de aplicar las re-
glas generales.
102. Capacidad de los pupilos.-El artículo 404 reglamenta

la 5anza de las personas sujetas a tutela o curaduría. Según él, por
regla general el pupilo no puede ser obligado como fiador, salvo que
la fianza se constituya con autorización judicial en favor de su cónyu-
ge de un ascendiente o descendiente legitimo o natural y en casos ur-
g&ntes y graves.
Ahora bien, la omisión de la autorización judicial o si ésta no se
diere por causa urgente y grave traería consigo la nulidad relativa de
la fianza, porque son requisitos exigidos en consideración a1 estado de
incapacidad del pupilo. En cambio si la fianza se otorgare en favor de
otra persona que las indicadas en el artícuIo 404 habría nulidad abso-
luta, pues dicho precepto contiene una verdadera prohibición para
afianzar a quien no sea cónyuge ascendiente o descendiente legítimo
o natural del pupilo.
103. Capacidad del hijo de familia.-Si el hijo de familia se

obliga como fiador con la autorización o ratificación escrita de su pa-
dre, en conformidad al artículo 254 queda obligado directamente el
padre y subsidiariamente el hijo hasta concurrencia del beneficio que
( 1 5 3 ) Sentencia de 7 de enero de 1885, Gaceta de los Tribunales de

1885, sentencia N.0 63, p8g. 43.
(154) Sentencia de 11 de octubre de 1862, Gaceta de 10s Tribunales de
1862, sentencia N.O 2906, pág. 77.5.
e
la fianza le hubiere reportado. Como se comprender;, dado el carácter

gratuito que tiene la fianza, por lo general será difícil que ella reporte
utilidad al hijo, salvo que por constituirse fiador recibiere una remu-
neración de parte del acreedor o del deudor.
S i el hijo de familia otorgare la fianza sin la autorización o rati-
ficación escrita de su padre, de acuerdo con el artículo 253, sólo que-
daría obligado en su peculio profesional o industrial, naturalmente
siempre que lo tenga (155).
104. Capacidad del menor habilitado de edad.-El menor ha-

bilitado de edad puede obligarse libremente como fiador, sin traba algu-
na, porque el artículo 297, al definir la habilitación de edad, dice que
es un beneficio por el cual se equipara un menor al mayor de edad,
salvo respecto de aquellos actos en que una ley expresa lo declare inca-
paz; y como no hay ning;n predepto legal que prohiba constituirse fia-
dor o exija aIgGn requisito para ello, hay que co1ocarlo respecto al con-
trato de fianza en la misma situación que el mayor de 25 años (156).
105. Capacidad de la m u j e r casada. ~ i s & t a s situaciones

q u e pueden presentarse.-La capacidad de la mujer casada para ce-
lebrar el contrato de fianza es distinta según la consideremos en el ré-
gimen de comunidad o de separación de bienes.
En el primer caso, le es necesaria la autorización del marido o de
la justicia en subsidio. Así resulta de aplicar los artículos 137 y 143.
En cuanto a la autorización judicial, en el hecho ella solo puede pro-
ducirse en caso de imposibilidad del marido para otorgarla, y no en
caso de negativa, porque tratándose de la constitución en fiadora es
muy difícil que la negativa sea injustificada o que ocasione perjuicios
a la mujer, requisitos que son necesarios para que en este evento pro-
ceda la autorización judicial supletoria de la del marido. Excepcional-
mente en el caso.de la fianza remunerada podrían concurrir estas cir-
cunstancias.
(155) Sobre la interpretación que damos al artículo 253 e n el sentido
d e que el se'refiere a los actos que el hijo ejecute fuera de su peculio profc-
sional, ver nuestro "Derecho de Familia", págs. 428 y 429.
(156) Si e1 menor habilitado puede obligarse librement'e como fiador, te-
nemos que concluir que otro tanto puede hacer .el hijo de familia e n su peculio
profesional, respecto del cual, conforme a1 artículo 246, se le mira como eman-
cipado y habilitado de edad. En contra de nuestra opinión Pescio, o. c., N.O 212,
pág. 159.
Cuando la mujer se constituye fiadora con la autorización del

marido o de Ia justicia (salvo que esta se dé por negativa del marido,
caso que como acabamos de ver es difícil que se presente), de confor-
midad con los artículos 146 y 1,751 quedan obligados los bienes del
marido y de la sociedad conyugal, y los de la mujer hasta el monto de
ia utilidad que la fianza le hubiere reportado, utilidad que sólo podría
producirse en la fianza -remunerada, pero no en la gratuita. Esta regla
no sufre excepción ni aún cuando Ia mujer se hubiere obligado como
fiadora del marido, de acuerdo con el inciso 2." de la última disposi-
ción citada (157) .
Si la mujer es administradora extraordinaria de la suciedad con-
yugal, puede constituirse libremente en fiadora, y en cuanto a los bie-
nes que compromete se sigue la misma regla, es decir, se obligan los
bienes de la sociedad y del marido, y Los de ella sólo hasta el monto
de la utilidad que el acto pueda reportarle. Así lo establecen los ar-
tículos 1,759 y 1,760.
La mujer casada puede ejercer una industria, profesión u oficio
separada de su marido y en consecuencia tener bienes reservados, y en-
tonces, conforme al artículo 150 tendrá plena capacidad para obligar-
* se como fiadora dentro de su patrimonio reservado, y de acuerdo con
lo que estatuye el mismo articulo obliga esos bienes y los del marido
en los casos indicados en el artículo 161.
Si la mujer está separada de bienes. o divorciada perpetuamente,
tampoco tiene restricción alguna para obligarse como fiadora. Así se
desprende de los articulos 159 y 173.
Cuando a la mujer le es necesaria la autorización de1 marido o de
la justicia para constituirse fiadora, la omisión de aquella trae consigo
Ia nirlidad relativa del acto, siendo la causal que la produce la incapa-
cidad relativa de que adolece la mujer casada bajo el régimen de co-
munidad.
106, ¿Hay derecho a recompensa si la sociedad conyugal

paga una fianza otorgada por el m&ido?-Ocioso es decir que el
(157) La Curte Suprema, en sentencia de 26 de marzo de 1935, Gacrt.1
de los Tribunales de 1935, l.er semestre, sentencia N? 16, pág. 121, resolvió
que demandada una mujer como fiadora de su marido, la alegación emanada
del artículo 1,751 en orden a que sólo estaba obligad3 hasta la utiiidld que la
fianza le hubiere reportado, debia hacerse valer como excepción y no cornv
tercería.
106 MANUEL SOMARRIVA E.
marido, como administrador de la sociedad conyugal, puede constituir-

se fiador y con ello obligar los bienes sociales. Pero, pagada la fianza,
¿tendría la sociedad derecho' a ejercitar recompensa contra los cónyu-
ges? Para la acertada solución del problema propuesto es necesario
hacer un distingo según si la deuda afianzada es' personal de la mu-
jer, o de un tercero, porque en el primer caso se origina una recom-
pensa, en cambio en el segundo no, y la sociedad soporta el pago de
una manera definitiva.
Esta solución la consagra el número segundo del artículo 1,740.
En efecto, en el primer inciso de esta disposición se sienta la regla ge-
neral de que la sociedad es obligada al pago de toda deuda contraída
por el marido o por la mujer autorizada por éste o por la justicia y que
no fuere personal de los cónyuges. Y en el inciso 2.' se agrega que la
sociedad es por consiguiente obligada, con la misma limitación al gas-
to de toda fianza, hipoteca o prenda constituída por el marido. Al de-
cir el artículo "con la misma limitación" es evidente que, se está refi-
riendo a la limitación contenida en el inciso l.', es decir al caso que no
sea deuda personal de los cónyuges. Por eso concluimos que si la fian-
za se refiere a una deuda personal de. la mujer, ella debe soportar en
definitiva su pago, originándose entonces una recompensa en favor de
la. sociedad. En cambio, si la obligación afianzada es de un tercero, no
hay recompensa de ninguna especie,, porque este caso no está c'ompren-
dido en la limitación a que acabamos de referirnos, y porque además
entra a la sociedad lo que pueda obtenerse del deudor afianzado me-
diante el ejercicio de las acciones de reembolso y subrogatoria de que
dispone el fiador que ha cancelado la deuda (158).
107, Capacidad de las personas jurídicas.-Legalmente, las

personas jurídicas que son incapaces, esto es, las corporaciones y fun-
daciones,de derecho privado, no tienen impedimento para obligarse co-
mo fiador. Deberá, pues estarse a lo que digan los estatutos, y en caso
que éstos lo permitan sujetarse a los requisitos y limitaciones que en
ellos se indique.
- i 0 7bis. Situación del fallido con respecto a la fianza.-De-

clarado en quiebra el deudor, pierde su capacidad, se produce el desasi-
(158) Mayores fundamentos sobre esta solucion ver e n nuestro "Dere-
cho de Familia", pág. 247.
índice
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E . . EXISTENCIA DE UNA OBLIGACIÓN PRINCIPAL
110. Obligaciones susceptibles de afianzarse. Generalidades.

-La fianza 'necesita para su validez de la existencia de una obligación
principal cuyo cumplimiento esté garantizando. Consecuencia lógica
del carácter de caución y de contrato accesorio que ella tiene.
\E n general todas las obligaciones son susceptibles de afianzarse;
existe al respecto la mayor liberalidad. E n consecuencia la fianza pue-
de garantizar las obligaciones que emanan de un 'contrato, de un cuasi-
contrato, de un delito, de un cuasidelito o de la.ley. Poco importa asi-
mismo que la obligación principal sea pura y simple o sujeta a moda-
lidades, como expqesamente lo dice el articulo 2,339. Pero con respecto
a. . estas últimas la modalidad afecta a la fianza, tanto porque por ser
ella una obligación accesoria sigue la suerte de la principal, cuanto
porque la obligación del fiador no puede ser más gravosa que la del
deudor directo.
También son susceptibles de afiinzarse las obligaciones de dar, de
hacer 'y de no hacer. A las primeras se refiere el inciso 2.' del articulo
2,343, al decir que el fiador puede obligarse a pagar una cantidad de
dinero en lugar de otra cosa de valor igual o mayor. E n cuanto a las
obligaciones de hacer, el inciio 3." del citado artículo manifiesta que
"afianzado un hecho ajeno se afianza sólo la indemnización en que el
" hecho por su inejecución se resuelve". Esta regla no es sino una con.
secuencia de que 'la obligación del fiador siempre debe consistir en pa,
g a r una cantidad de dinero. Por eso no sería posible, si el deudor prin-
cipal no cumple la obligación de hacer, que el acreedor ejercitara con-
tra el fiador los derechas que puede hacer valer contra aquel indicados
en los N."" 1 y 2 del artículo 1,553 y cuales son: apremiar -al fiador
para la ejecución del hecho convenido, o hacer ejecutar éste por un
tercero a costa del fiador. Sólo podría exigírsele la indemnización de
-
perjuicios, es decir, ejercitar el tercer derecho que contempla el citado

articulo 1,553.
Nada dice el legislador con respecto a las obligaciones de no ha-
cer; pero, aplicando por analogía los principios que rigen las obliga-
ciones de hacer, debemos concluir que ellas son posibles de ser afian-
zadas, y en tal caso la fianza garantizaría la indemnización de los per-
juicios que se produjeren por la contravención del hecho que el deudor

se obligó a no realizar.
Por lo general la obligación que se garantiza con la fianza s e d
determinada; pero nada obsta, aunque el legislador no la diga expre-
samente, para que se aseguren obligaciones indeterminadas, siempre
que en el contrato se contengan datos que hagan su derermina-
ción posterior. Esta solución resulta inobjetable en presencia de las
reglas que sobre la determinación del objeto de los contratos da el ar-
tículo 1,461. Nuestra Corte Suprema ha tenido oportunidad, en más
de una ocasión, de aplicar este principio al aceptar la validez de la fian-
za que se otorga para garantizar una cuenta corriente que una persona
tenga en un Banco, como asimismo los sobregiros que en ella efec-
túa (164).
La fianza puede también garantizar la obligación del fiador: toma
entonces el nombre de sub fianza y a ella se refiere entre otras disposi-
ciones el inciso 2." del artículo 2,335.
También pueden afianzarse las obligaciones que contraigan las per-
sonas jurídicas y los curadores de la herencia yacente. Así lo dice en
forma innecesaria el artículo 2,346. Como observa Pescio, en la prácti-
ca es difícil que se afianze a la herencia yacente, porque la fianza ten-
dría que darse al curador de ella, y éste en conformidad al artículo 487,
sólo tiene facultades conservativqs (165).
111. Obligaciones futuras.-El legislador, en el inciso 2.' del ~
artículo 2,339, reconoce eficacia a Ia fianza de obligaciones futuras y la

reglamenta expresamente.
El hecho de que puedan afianzarse esta clase de olligaciones no va
contra el carácter accesorio que tiene el contrato de fianza. En efecto,
el artículo 1,442 define los contratos accesorips como aquéllos que tie-
nen por objeto asegurar e1 cumplimiento de una obligaciirn principal,
de manera que no pueden subsistir sin ella. Los pro$ios términos de que
se ha servido el legislador nos están. indicando que el contrato acceso-
(164) Sentencias de 29 de julio de 1910 y de 27 de diciembre & 1911,
"Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomos VI11 y XI, segunda parte, sec-
ción primera, págs. 288 y 243, respectivamente. La Corte de ApeIaciones de
Concepción, e n sentencia de 18 de julio de 1910, 2.9 semestre, sentencia N.O 819,
pág. 273, erradamente declaró nula una fianza que garantizaba "cualquier
sobregiro que se hiciera en la cuenta corriente", porque ellos alcanzaron a
una suma equivalente a cuatro veces la cuenta misma.
( 1 6 5 ) O. c., N.O 233, ptg. 175. ..
rio puede nacer antes que la obligación principal, porque en estos con-
tratos sólo es de su esencia que, extinguida la obligación que garantizan,
se extingan ellos también. N o otro es el significado natural y obvio de
la expresión "no puedan subsistir sin ella7' que refiriéndose a la obliga-
ción principal, usa el legislador en la definición transcrita.
Después de reconocer el legislador la validez de la fianza para ga-
rantizar obligaciones futuras, da derecho al fiador, 'en el mismo artícu-
lo 2,339 para retractarse mientras la obligación principal no exista. Es-
te derecho de retractación, preconizado por Pothier (166)) de quien tal
vez lo tornó nuestro código, constituye una inconsecuencia, pues el le-
gislador al otorgarlo, está negando implícitamente eficacia a la fianza
de obligaciones futuras, ya que si el f i a d ~ r . ~ u e ddesligarse
e por su pro-
pia voluntad de la obligación, quiere decir que no hay vínculo jurídico.
En el Código francés se guarda silencio sobre la pssibilidad de afian-
zar obligaciones futuras, pero su licitud no es discutida; en cambio, la
mayoría de los autores no concede el derecho de retractación: por el
contrario, lo critican duramente al comentar las opiniones de Po-
thier (167).
Si el fiador se retracta de la fianza de la obligación futura -natu-
ralmente antes que ésta nazca, ya que después no hay retractación posi-
ble-, establece el artículo 2,339 que queda responsable al acreedor y a
terckros de buena fe, como el mandante en el caso del articulo 2,,173.
Aplicando esta disposición resulta que'si el fiador quiere no incurrir en ,
responsabilidad por el hecho de la retractación debe notificar su deci-
sión de retractarse publicando avisos y fijando carteles.
112. Obligaciones naturales.-Son además susceptibles de afian-

-
zarse tanto las obligaciones civiles como las naturales. Así lo dice e1
artículo 2,338. En cuantq-a las últimas, su posibilidad de ser afianza-
das ya había sido reconocida por el articulo i,472.
La fianza de lks obligaciónes naturales presenta algunas caracte-
rísticas dignas de destacar. Si se afianza una obligación civil y ella des-
pués se transforma en natural, en virtud del principio de que lo acce-
sorio sigue la suerte de lo principal, creemos que la obligación del fia-
dor subsiste con el mismo carácter, es decir, como natural. Pero si la
(166) 0. c., N.* 400, pág. 87.

(167) Laurent, o. c., tomo XXVIII, N.O-30 y 131, pág. 134. Baudry
Lacantinerie, o. c., N.O 949, pág. 465.
fianza se otorga cuando la obligación tiene ya este carácter, entonces

la obligación del fiador es un obligación civil perfecta. Esta caracteris-
tica la presenta no sólo la fianza, sino cualquiera garantía que coristi-
tuya un tercero para asegurar el cumplimiento de una obligación na-
tural. Así lo vimos al tratar de la cláusula ena al, y lo veremos más ade-
lante al referirnos a la prenda y a la hiporeca.
N o puede decirse que en este caso, por ser civil la obligación del
fiador y natural la del deudor, se viole el principio fundamental que
rige en niateria de fianza, de que la obligación del fiador no puede ser
más gravosa que la del deudor principal. Lo que pasa aquí es precisa-
mente lo que la ley permite en el inciso 2." del artículo 2,344, esto es,
que la obligación del fiador sea rn5s eficaz, eficacia que en este caso de-
riva del hecho que el acreedor tendría acción contra el fiador, mientras
que careceria de ella para perseguir al deudor.
Veremos más adelante que tiene importancia saber si la obliga-
ción es civil o natural, porque en este Último caso, por razones fáciles
de domprender, el fiador no goza por regla general de la acción de
reembolso contra el deudor. Así lo establece el número primero del
artículo 2,375.
113. Obiigadones contraídas por incapaces.-El Código

francés dice en su artículo 2,012 que la fianza no puede existir sin una
obligación válida y agrega en el inciso 2." que sin embargo se puede
caucionar una obligación aun cuando ella pueda ser anulada por una
excepción puramente personal del obligado; por ejemplo, en el caso
de la menor edad. Baudry Lacantinerie, explicando esta regla excep-
cional, manifiesta: "La obligación del fiador podría pues sobrevivir en
" esta hipótesis a la del deudor: si el incapaz ha hecho pronunciar la
" nulidad de su obligación, el fiador no es por esto menos obligado a

" pagar" (168). Tenemos en consecuencia que en Francia, no obstan-
te que se declare nula la obligación de1 incapaz permanece válida la
del fiador.
P.lo hay duda de que el articulo 2,012 del Código francés no se
conforma a los principios legales. Es evidentemente anómalo que la
fianza subsista no obstante ser nula la obligación principal. Por esto
nuestro Código hizo bien en no conservar una disposición semejante
(168) 0. c., N.O 945, pág. 461

S
a la que comentamos, y que don Andrés Bello contemplaba en los pri-

meros Proyectos.
Sin embargo en la legislación chilena, las obligaciones de los rela-
tivamente incapaces, no obstante ser nulas, pueden también ser afian-
zadas, y ello porque el artículo 1,470, N . O 1 les reconoce el carácter de
obligacioiies naturales. En armonía con esta disposición el artículo ,
2,354 da a la incapacidad de obligarse del deudor el carácter de ex-

cepción personal de la cual no puede valerse el fiador. Pero el deudor
directo demandado podría alegar su incapacidad y pedir se declarara
nula la'obligación. Y efectuado esta-declaración ¿no se extinguiría tam-
bién la fianza? No: subsistiría con el carácter de obligación civil,
porque ella ha estado garantizando desde el primer momento una obli-
gación natural, carácter que tienen las contraídas por los relativamen-
te incapaces desde su nacimiento (169).
D e lo expuesto se desprende que en el fondo la situación en la le-
,gislación francesa y la chilena es la misma: en ambas pueden afianzarse
las obligaciones de los relativamente incapaces, sólo que nuestro Código
no comete la impropiedad de formular una declaración como la que
contiene el artículo 2,012 del Código francés, sino que justifica la su-
pervivencia de la obligación del fiador no obstante la nulidad de la
(169) El profesor don Arturo Alessandri R., "Teoría de las obligaciones"

pág. 39, estima que la obligación natural en este caso no tiene el carácter de tal,
sino una vez pronunciada la nulidad. Si así fuera resultaría, dado el carácter
accesorio de la fianza, que la obligación del fiador subsistiría también como nz-
tural. Pero no estamos de acuerdo con esta opinión e n mérito de las siguientes
razones: 1.a Por la letra del artículo 1,470, que había de "las contraídas por
personas, etc.,", con lo que está indicando que la obligación es natural desde su
nacimiento; 2." Porque el artículo 2,375 N.O 1.O acepta la posibilidad de que las
obligaciones naturales puedan validarse por la ratificación o por el lapso de
tiempo, y ambos remedios, propios de la nulidad relativa, cual seria precisamen-
te el caso de los actos de los relativamente incapaces, sólo pueden presentarse
antes que esté declarada la nulidad, ya que una vez producida esta declaración
jurídicamente es imposible el san.eamiento, ya por ratificación o por el lapso de
tiempo, y 3." Porque no es obstáculo para que exista obligación natural, el he- ,
cho de que el incapaz pueda demandar la nulidad, porque lo mismo acontece
con las obligaciones civiles n u l a o rescindibles: ellas existen sin perjuicio que
se pueda reclamar su invalidez.
Don Luis Claro Solar, combate tambi'én esta teoría y está de acuerdo con
Id nuestra. Dice al respecto: "Es precisamente la incapacidad de contratar la que
" produce el efecto de que la obligación contraída por el incapaz sea una obli-
<<
gación natural y no una obligación civil. No nos parece, por esto, conforme
" con el derecho la opinión de los que sostienen que es necesario que se decla-
" re la nulidad o se rescinda el acto o contrato por sentencia judicial, para que
<< nazca' la obligación natural . ' (O. c., tomo X, N.O 32, pág. 48).
índice
C A P I T U L O 111
CLASIFICACIONES D E LA FIANZA
114. Distintas clasificaciones que pueden hacerse.-La fian-

za puede clasificarse de varias maneras, según sean los factores que se
tomen en cuenta para hacer la clasificación. Así atendiendo a su na-
turaleza, puede ser civil o mercantil; desde el punto de vista de la ga-
rantía que ofrece al acreedor, personal, hipotecaria o prendaria; en
cuanto a su extensión, limitada o definida e ilimitada o indefinida; to-
mando en cuenta su origen, convencional, legal y judicial; y finalmente,
considerando la naturaleza del vínculo que une al fiador con el deu-,
dor, simple y solidaria.
Veamos cada una de estas clasificaciones.
115. Fianza civil y mercantil.-Atendido su carácter acceso-

rio, la fianza será civil o mercantil según tenga esta naturaleza la obli-
gación cuyo cumplimiento esté garantizando.. El Código de Comercio
reglamenta expresamente la fianza de sus artículos 820 y 821, y de és-
tas y otras disposiciones legales se desprende la importancia que tiene
distinguir entre ambas dases de fianza. Así, en tantop que la civil es
consensual, y rigen respecto a ella las limitaciones de la prueba testi-
monial para acreditarla, la mercantil es solemne -porque debe constar
-
por escrito. En seguida, los plazos de prescripción son distintos en uno

y otro caso, según tengan que aplicarse los establecidos en el Código
Civil o en el Código de Comercio (170).
(170) La corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de 21 de abril
.. de
<
1885, Gaceta de los Tribunales de 1885,' sentencia N . O 695, pág. 404, teco-
a-:que la. fianza es mercantil si la obligación que garantiza es de la misma
naturaleza y prescribe conjuntamente con ella.
Muchos autores no aceptan aplicar la teoria de lo accesorio para

calificar de mercantil la fianza, tal como lo hace nuestro Código de
Comercio en el artículo l.". Se fundan, y no sin razón, en que los actos
de comercio son siempre onerosos, llevan envuelta una especulaci¿rt~,
lo que está reñido con el carácter gratuito que por regla general prc.
senta la fianza. En el sentir de los que así opinan, ésta tendrá el ca-
rácter de mercantil cuando exista para el fiador un interés comer-
cial '(171).
116. Fianza personal y fianza hipotecaria o prenda&.-El

caso más común es el de la fianza personal. En ella el fiador responde
con todo su patrimonio del cumplimiento de la obligación por parte
del deudor. Pero nada obsta a que eI fiador, para asegurar la obliga-
ci6n principal o su obligación subsidiaria de tal, constituya una hipo-
teca o una prenda, dando nacimiento de este modo a la fianza hipote-
caria o prendaria, en las cuales concurren las garantías personaIes y
las reales. Ya habíamos visto como el legislador admite la posibilidad
de que el fiador otorgue una hipoteca, al decir en el artículo 2,344 que
si bien el fiador no puede obligarse en términos más gravosos que el
deudor-principal, puede sin embargo hacerlo de un modo más enérgi-
co, y cita precisamente como ejemplo el que constituya una hipoteca.
La fianza hipotecaria representa para el acreedor Ia seguridad
máxima ya que mediante ella dispone de tres acciones para garantizar
sus derechos. Puede perseguir el cumplimiento de la obligación en el
patrimonio del deudor en virtud del derecho de prenda general que le
concede el artículo 2,465; en seguida ~ u e d ehacer efectiva la obliga-
ción en los bienes del deudor con el derecho que le da la fianza; y
finalmente, si él fiador ha enajenado el bien hipotecada, ~ u e d eper-
seguirlo en manos de quién se encuentre ejercitando la acción real
hipotecaria.
Decíamos que la penda o hipoteca que otorga el fiador ~ u e d ere-
trestir dos formas. Ella puede garantizar la obligación del deudor prin-
cipal, o bien asegurar su propia obligación de deudor subsidario.
Veremos m& adelante, que tiene importancia hacer esta distin-
ción para los efectos del beneficio de excusión, porque en el primer
( 1 7 1 ) Baudry Lacantinerie, o. c., N.Os 1197 y 1198, pág. 574,..Laurent,

o. c., tomo XXVIII, N.o 165, pág. 174, Lyon Caen y Renault, citado!^ Da-
1102, o. c., sobre e1 artícuIo 2,011, N.O 76.
118 6 MANUEL SOMARRIVA U.
caso si el acreedor persigue directamente la cosa afecta a la garantía

real el fiador no p d r í a oponer dicho beneficio, ya que su situación es
la misma del que hipoteca un bien propio para garantizar una deu-
da ajena (artículo 2,429) ; en cambio en el segundo, si que podría va-
- lerse de él, pues la prenda o hipoteca está en este caso garantizando
su obligación de fiador, y en su carácter de tal goza del beneficio de
excusión.
Asimismo es importante distinguir entre la acción que emana de
la fianza, y la que deriva de la hipoteca o prenda para los efectos de
la preferencia o que el acreedor puede invocar para el pago.
Porque la simple fianza no lleva consigo preferencia alguna, en cam-
bio la hipoteca constituye una causal de preferencia, y el acreedor
prendario tiene un crédito privilegiado de segunda clase de acuerdo
con lo prescrito en los artículos 2,470, 2,472 y 2,477.
117. Fianza- convencional, legal y judicial.-La clasificación

de la fianza en convencional,. legal y judicial se hace atendiendo al ori-
gen de la obligación de donstituirla. Tal origen ~ u e d eser la conven-
ción de las partes, la voluntad del legislador o un decreto judicial. Pe-
ro, como ya lo dijimos, trátese de fianza convencional, legal o judicial,
ella es siempre un contrato. Josserand manifiesta muy bien esta idea
en los siguientes términos: "Se distinguen -dice este autor- las fian-
u zas legales, convencionales y judiciales. Esta división tripartita no
" se refiere de ninguna manera al origen de la obligación del fiador,

<I
origen que es invariablemente convencional, sino al origen de la
" obligación que incumbe al deudor principal de rendir fianza" (172).
Quizás podría ckeerse que en algunos casos las fianzas legal y ju-
dicial no tienen el carácter de Eontrato, porque en S; constitución so-
lo aparece a primera vista la voluntad del fiador. Pero no debemos ol-
vidar que no es necesario que el consentimiento del acreedor se' mani-
fieste expresamente, pues él puede exteriorizarse en forma tácita, y,
aun más, se mira como suficiente manifestación el hecho de que el
acreedor persiga del fiador el cumplimiento de la obligación. De ma-
nera que la voluntad del acreedor debemos busdarla en estos casos en
los actos de éste que signifiquen una aceptación tácita de la fianza.
La fianza legal puede presentarse de distintas maneras. Hay cier-
(172) 0.c., tomo 11, N.o 1482, pág. 805,
tos actos a los cuales la ley da el carácter de lianza. Así acontece con
el. endoso de un cheque al portador y con el aval de una letra de cam-
bio, segrin los artículos 35 de la Ley de Cheques y Cuentas Corrientes
Bancarias y 680 y 6ü1 del Código de Comercio. También hay casos
en que no es obligatorio rendir fianza, pero en los que es necesario ha-
cerlo si una persona quiere evitar que se produzcan determinados efec-
tos. Por ejemplo, en conformidad al articulo 155, si Ia mujer pide
la separación de bienes por eI mal estado de los negocios del marido,
Este puede enervar la acci8n caucionando suficientemente los intereses
de la mujer; también de acuerdo con el artículo 171, si el marido ad-
ministra en forma imprudente y descuidada los bienes de la mujer que
-
ha dado lugar al divorcio por adulterio, puede privársele de esta ad-
ministración; pero al mismo tiempo puede conservarla rindiendo fian-
zas o hipotecas que aseguren Ios intereses de aquélla. Finalmente, hay
otros casos en que el legislador lisa y llanamente impone la obligación
de rendir fianza. Dentro del Código Civil son varios. Entre los más
importantes están los que contemplan los artículos 89, 374 y 765 que
obligan a rendir fianza a los poseedores provisorios para tomar posesión
de los bienes del desaparecido, a los guardadores para entrar en e1
ejercicio de su cargo y al usufructuario para el goce de la cosa fructuaria.
La fianza judicial tiene por origen un decreto del juez pero siem-
pre que exista un precepto legal que la haga procedente. No vaya a
creerse entonces que el juez puede a su arbitrio obligar a los litigan-
tes a rendir fianza. Para elyo es necesario que el legislador previniendo
la situaciiín, autorice al juez para exigirla. En el Código Civil nos
ofrecen ejemplos de fianza judicial íos artículos 932, 755, 1,292 y
1,315. El 932, refiriéndose a la de obra ruinosa, y poniéndose
en el caso que el dano que se teme del edificio no fuere grave autori-
za al dueiío para oponerse a la demolición, ofreciendo caución para
resarcir los perjuicios que por el mal estado def edificio piidieren SO-
brevenir. El 755 establece que el propietario fiduciario no está obliga-
do a rendir caución sino en virtud de sentencia judicial, cuando lo SO-
licitare el fideicomisario como medida conservativa. El 1.292 manifies-
ta que el albacea puede exigir caución de las personas que deban cum-
plir los legados, cuando tema fundadamente que tos bienes se deterio-
ren. Y, finalmente, el 1 315 dispone que el albacea fiduciario, a ins-
tancia del albacea general o de los herederos ~ u e d eser obligado a
afianzar la cuarta parte de lo que por razón del encargo se le entre-
gue,. para responder a la acción de reforma del testamento o al pago

de las deudas hereditarias (173).
Si se celebra una promesa de fianza y con posterioridad el fiador
se niega a conitituirla, el acreedor puede recurrir a la justicia para
obligarlo a ello. Pero, no decirse que fuere éste un caso de
fianza judicial, pues el fallo no hace sino declarar la existencia de la
obligación de rendir fianza que emana de la promesa celebrada, y en
consecuencia donservaría su carácter de fianza convencional.
Las fianzas legal y judicial se rigen por los mismos preceptos de
la fianza convencional, salvo que la ley establezca expresamente lo con-
trario. Por lo tanto deberán concurrir en la persona del fiador las mis-
mas condiciones que en la fianza convencional. Además, los efectos
que se derivan de la fianza son los mismos cualquiera que sea su ori-
gen. E x ~ e ~ c i o n a l m e ~conforme
te, al artículo 2,337 las fianzas legal y
judicial pueden subtituirse por una prenda o hipoteca suficiente, lo
que no es posible en la fianza convencional. Esta diferencia se justifi-
ca tanto porque el contrato es ley para las partes, cuanto porque el
acreedor no está obligado a recibir en pago una cosa distinta de la de-
bida; principios que se violarían si se aceptara la posibilidad de cam-
biar la fianza convencional por otra garantía. Por último, la fianza ju-
dicial se diferencia a su vez de las fianzas convencional y legal en que
en ella no ~ u e d eoponerse el beheficio de excusíón. Así 1; dice el nú-
mero cuarto del artículo 2,358. Como veremos más adelante esta di-
ferencia es de difícil justificación.
118. Fiahza limitada o definida y fianza ilimitada o inde.

finida.-La fianza es definida o limitada cuando en el contrato se esta-
blecen especificamente las obligaciones de que responde el fiador, o
bien cuando ella se limita a una cantidad fija de dinero. En cambio,
es indefinida, como ha dicho la Corte de . ~ ~ e l a c i o n ede
s Santiago
(174), cuando la fianza se extiende a tanto cuanto asciende la obliga-
ción principal con sus intereses, accesorios y costas. En otros términos,
esta especie de fianza tiene su límite en la obligación principal y no
puede ir más allá de ella porque como sabemos es un principio básico
(173) Fuera del Código Civil hay innumerables casos de fianzas legales
y judiciales. Puede verse al respecto una enumeración muy completa que hace
Pescio, o. c., N.O' 131 a 140, págs. 100 a 108.
(174) Sentencia de 23 de mayo de 1934. Gaceta de los Tribunales de
1934, l.er sem'estre, sentencia N.O 65, pág. 355.
en materia de fianza que el fiador no puede obligarse en drminos más
onerosos que el deudor directo.
Pero, tratase de una fianza Iimitada o ilimitada, es necesario tener
presente que: en conformidad al artículo 2,347, no debe extenderse
a más del tenor de lo expreso -principio que no es sino una consecuen-
cia del hecho que Ia fianza no se presuma. De aquí resulta que el
juez, para fijar su alcance, debe proceder con criterio restrictivo, y,
en caso de duda, reconocerle el carácter de limitada.
La fianza ilimitada, de acuerdo con el artículo 2,347 recién ci-
tado, comprende los accesorios de la deuda; y como ejemplos de ellos
señala dicha disposición los intereses y las costas judiciales.
Por lo que respecta a los intereses, estará obligado a pagarlos el
fiador en los mismos términos que el deudor principal. Por Lo tanto
deberá los que se hubieren estipulado, y, a falta de estipulación en
caso de mora del deudor, responderá de los intereses Legales en con-
formidad al artículo 1,55 9. Asimismo responderá de la capitalización
de los intereses en c p o que el deudor también fuere responsable de ello.
Por ser un accesorio de la deuda, se entiende que el fiador tam-
bién responde al acreedor de la indemnización de perjuiaos ya sea por
el incumplimiento o por el cumpfirniento tardío de la obligación por
parte del deudor (175). Igualmente sería responsable de la cláusula
penal que se hubiere estipulado entre acreedor y deudor (176).
En cuanto a las costas judiciales el fiador responde ea la forma
indicada en el articulo 2,347. Es responsable de las costas del primer
requerimiento hecho al deudor, pero no de las ocasionadas durante to-
do el juicio, pues como veremos para ello' es necesario que intime al
fiador; en seguida de los gastos que origine al acreedor la intimación,
y finalmente de todas las posteriores a este hecho. Pero no responde
de las costas causadas entre el requerimiento hecho a1 deudor y la inti-
mación al fiador. La razón de este limite es muy equitativo: si reque-
rido el deudor no paga, es Iógicb que el acreedor antes de continuar
el juicio, se dirija contra el fiador, ya que éste puede estar dispuesto a
pagar, y entonces se iría contra la equidad al hacerlo cargar con los
(175) Consecuente con este principio, la Corte .de Apelaciones de San-

tiago, en sentencia de 17 de julio de 1866, Gaceta de los Tribunales de 1866,
sentencia N.O 1172, pág. 500, resolvió que e1 fiado; de un contrato de arren-
damiento estaba obligado a pagar el lucro cesante que ha sufrido el acreedor por
Q
incumplimiento de1 contrato por parte del deudor.
(176) Baudry Lacantinerie, o . c., pág. 490, N . O 996.
gastos en que incurrió el acreedor al continuar el juicio contra el deu-

dor. Pero si una vez intimado el fiador no paga la deuda y el acreedor
lleva adelante el juicio ya contra aquél o contra el deudor, es natural
que el fiado- tenga que reembolsarle los gastos en que ha incurrido,
pues tuvo en su mano ahorrar esos gastos, cancelando la deuda, y no
lo hizo (177).
Pero por muy ilimitada que sea la fianza, ella no puede extender-
se como dice el adagio que viene desde antiguo "de re ad rem", "de
persona -ad personam" y de "tempore ad tempus7'; es decir, la fianza
no puede extenderse a otras obligaciones, ni otras personas que las afian-
zadas, ni por más tiempo que el estipulado:
Aplicación del principio que la fianza no puede ampliarse a otras
obligaciones es lo dispuesto en el artículo 1,957, según el cual cuando
el contrato de arrendamiento se entiende renovado por lo que se lla-
ma la tácita reconducción, se extinguen las fianzas, a virtud-de existir
en realidad un nuevo contrato. La jurisprudencia también ha tenido
ocasión de aplicar este principio; así se haafallado que constituída una
fianza para responder de las obligaciones de un empleado en un em-
pleo determinado, el fiador no respondía si aquel era trasladado a
otro puesto; (178) ; que no afectaban al fiador las modificaciones que
hicieren acreedor y déudor con respecto al contrato de cuenta corrién-
te afianzado (179) ; que si las modificaciones hechas en el contrato que
se garantiza son para beneficiar al deudor, entonces la fianza no se ex-
tingue (180).
En virtud de que la fianza no puede extenderse de una persona a .
- ,otra, resulta que si uno solo de los deudores solidarios constituye fian-
za, no se entiende que ella garantiza Las obligaciones de los demás; y
que si hay novación por cambio de deudor, se extingue la fianza como
lo dice el artículo 1,645.
(177) La Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de 8 de no-
viembre de 1883, Gaceta de los Tribunales de 1883, sentencia N . O 3220, pág.
1813, resolvió que el fiador debía pagar las costas que se produjeren por 12
persecución del deudor por el acreedor, pero no las causadas en la persecu-
ción a una sociedad de la cual era socio el deudor.
(178) Corte Suprema, sentencia de 18 de mayo de 1916, "Revista de
Derecho y Jurisprudencia", tomo XIII, segunda parte, sección primera,
pág. 332.
(179) Corte Suprema, sentencia de 29 de julio de 1910, "Revista de De-
recho y Jurisprudencia", tomo VIII, segunda parte, sección primera, pág. 288.
(180) Corte Suprema, sentencia de 7 de enero de 1920, "Revista de De-
recho y Jurisp:udencia7', tomo XVIII, segunda parte, sección primera p6g. 409.
--
,
123
Tampoco la fianza puede subsistir por más tiempo del estipulado.

Por eso es que la ampliación de plazo hace caducar la fianza, como dis-
pone el articulo 1,649. Conforme a este principio, la Corte de Apela-
ciones de Santiago resolvió que el convenio finiquitado entre librador
y aceptante de una letra de cambio para prorrogar la letra no afectaba
al avalista (181). Asimismo, la Corte de Apelaciones de Talca ha re-
suelto que si se afianza a un empleado y termina e1 empleo, se extin-
gue la fianza aunque no se haya rendido cuenta (182).
La fianza limitada puede presentarse en dos formas distintas: se-
gún si la limitación se haga con relación a una suma fija de dinero,
o con respecto a determinada obligación que el deudor tenga dentro
del contrato. Por ejemplo, si el fiador garantiza el pago de las rentas
de arrendamiento, pero no las otras obligaciones del arrendatario, tales
como la de restituir la cosa y conservarla en buen estado; o si en un
contrato de compraventa se garantiza la obligación de entregar la cosa
vendida, pero no la de indemnizar la evicción o los vicios redfiebitorios.
Esta clase de fianza, como vemos, no tiene el alcance de fa fianza
ilimitada, porque el fiador no se obliga en los mismos tirminos del
deudor, sino que sólo responde de algunas de las obligaciones que pe-
san sobre éste; hay, pues un límite, que-no es en dinero, sino en cuan-
to a las obligaciones ,emanadas del contrato cuyo cumplimiento se está
garantizando.
De acuerdo con el principio de que esta caución no puede extenderse
a más de lo estipulado, es evidente que en esta fianza el fiador no res-
ponde de las obligaciones no garantizadas. Por eso se ha fallado que
si se afianza la obligación que pesa sobre el arrendatario de pagar las
rentas, tal fianza no puede extenderse a la indemnización de perjuicios
que éste adeude por deterioros de la cosa (183).
Punto interesante en la fianza [imitada es el de saber si respecto
a ella rige el articulo 2,347, que hace responsable al fiador de los inte-
reses y de las costas judiaales.
Si la fianza está limitada a una cantidad de dinero fijada de ante-
mano, parece obvio que el fiador no responde de los intereses y de las
(181) Sentencia de 22 de diciembre de 1928, Gawta de los Tribunales

de 1928, 2." semestre, sentencia N.O 177, pág. 780.
(182) Sentencia de 12 de diciembre de 1921, Gac.eta de los Tribunales
1885, sentencia N.o 391, pág. 214.
costas si exceden a la suma estipulada. Así se desprende del inciso fi-

nal del artículo 2,367, según el cual si el fiador inequivocadamente ha
limitado su responsabilidad a una suma determinada, no es responsa-
ble sino hasta ~on~urrencia de dicha suma. Conforme con este princi-
pio, la Corte Suprema resolvió que si una persona afianzaba a otra
las compras que hiciera en una feria hasta $ 12,000, sólo podía co-
brársele esta cantidad, y no $ 15,000, que realmente la suma adeuda-
da por el afianzado (184).
Si la fianza se encuentra limitada, no a una suma de dinero, sino
a una de las varias obligaciones que pesan sobre el deudor, creemos que
la solución debe ser otra y que en este caso se aplica el artículo 2,347,
De este modo por ejemplo, si se afianza en un arrendamiento el pago
de las rentas, el fiador respondería de los intereses y de las costas en
los términos que la citada disposición establece. Esta solución se ve
abonada con un antecedente hiitórido: en los Proyectos de Código de
1841 a 1847 y de i853, el artículo 2,347 estaba redactado en los si-
guientes términos: «La fianza no se presume, ni debe extenderse a más
tt
que el tenor de lo expreso; pero, si es indefinida, se supone extender-
" se a todos los accesorios de la deuda. . ." (185). Puede verse que la
única variante del artículo transcrito con el 2,347 actual consiste en
la supresión de la frase "si es indefinida" que hemos subrayado. Esta
modificación -no hecha impensadamente porque también figura en el
Proyecto Inédito (186)- está indicando que, salvo que la limitación
se haga en cantidad el fiador respond: de los adccsorios de la deuda.
Si no se diere este alcance al artículo 2,347, no se ve que significado
puede atribuirse a la supresión de la citada frase.
La conclusión a que llegamos, es sin perjuicio de que las partes li-
.
miten la fianza únicamente a la obligación sin comprender los acceso-
rios tales como los intereses y las costas, porque en materia de exten-
sión de la fianza debe estarse antes que nada a la voluntad de las
partes.
119. Fianza simple y fianza solidaria.-los casos de fianza

simple no son muy frecuentes en la práctka, porque el fiador goza en
(184) Sentencia de 13 de diciembre de 1918, "Revista de Derecho y Ju-
risprudencia", tomo XVI, segunda parte, sección primera, pág. 445.
(185) Artículo 2,512 del Proyecto de 1853; 4.0 del Título XXXIV de!
Proyecto de 1941 y 600 del Proyecto de 1846.
(186) Artículo 2,5 12.
ella de los beneficios de excusión y de división, 10s que significan para

el acreedor una disminución de la garantía. Por eso se recurre de or-
dinario a la fianza solidaria, diciéndose comúnmente con referencia a
ella que una -persona se obliga "de mancomun et in solidum" o como
fiador mancomunado y solidario.
La fianza solidaria presenta la particularidad de ser una caución
en la cual se dombinan las dos cauciones personales más importantes,
como son la fianza y la solidaridad pasiva.
La estipulación de la solidaridad en la fianza puede referirse a la
situación del fiador con respecto al deudor, en cuyo caso el efecto que
produce es privar a aquél del beneficio de excusión, o a la situació~i
del fiador con respecto a los demás Radares, significando entonces que
no puede oponerse el beneficio de división. Naturalmente nada obsta
a que la solidaridad pueda referirse a la vez a las relaciones tanto con
el deudor como con los demás fiadores, y entonces el fiador se verá pri-
vado de ambos beneficios.
Si bien no hay duda que el fiador solidario no goza de los benefi-
cios de excusión y de división, en cambio es un punto muy discutido
el de saber si, fuera de estas excepciones, debe mirarse al fiador soli-
dario como fiador, o como codeudor solidario. Y no es una cuestión
meramente teórica decidirse por una u otra teoria, porque de la so-
lución se siguen consecbencias de vital importancia. Por ejemplo, pa-
ra sólo citar algunas, si el fiador solidario es codeudor, su obligación
puede ser más gravosa que la del deudor principaI, 10 que no seria
posible si se le mira como fiador; asimismo si se le da el carácter de
codeudor, no goza de la excepción de subrogación, contemplada en el
artículo 2,355; en cambio, estaria premunido de ella si se estimare que
es fiador; finalmente si se le mira como fiador no le afectaría la pró-
rroga de jurisdicción que existiere con respecto al deudor (articulo
239, Ley Orgánica de los Tribunales), (186 bis), pero si le afectaría
acaso se le considera como codeudor solidario, de acuerdo con lo que
dijimos en el NO. 64.
Nuestro Código, al igual que el francés, no ha sido lo suficiente-
mente claro en el punto en análisis, y ello ha sido precisamente lo que
ha motivado la dificultad.
(186 bis) Salvo que concurran a pactarla como 10 ha dicho la Corte Supre-
ma en sentencia de 30 de diciembre de 1937, "Revista de Derecho y Jurispru-
dencia", tomo XXXVIi, segunda parte, sección primera, pág. 31.
Veamos primero la situación en el Código francés, porque ello

nos ayudará a resolver la controversia en el nuestro. E n ese Código, el
articulo 2,021 establece: "El fiador no. está obligado al acreedor sino
" en defecto del deudor, que deberá previamente ser excutido en sus
" bienes, a menos que el fiador haya renunciado al beneficio de excu-
"sión, o a menos que se haya obligado solidariamente con el deudor,
<e
caso éste en que su obligación se rige por los principios establecidos
"
para las obligaciones solidarias". Con semejante precepto legal, pa-
rece que no hubiera duda de que al fiador solidario deben aplicarse las
reglas de la solidaridad. Sin embargo no es así. La mayoría de los
autores estiman que, no obstante pactarse la solidaridad continua
siendo fiador y que por su ubicación no puede darse al antedicho ar-
ticulo otro alcance que el de querer privar al fiador solidario del be-
neficio de excusión. Aubry e t Rau, criticando la opinión que asimila el
fiador solidario al deudor solidario, se expresan en los siguientes tér-
e< minos: "Esta opinión violenta la naturaleza de las cosas; la fianza
tt no es sino una obligación accesoria; y éste carácter esencial lo con-

-
" serva cualquiera que sean las modalidades y las cláusulas más o me-
" nos rigurosas sobre las cuales se consienta. En vano se opone la dis-
" posición final del artículo 2,021. Esta disposición que debe ser en-
" tendida 'secumdum subjectum materiam', no tiene otro objeto, en
" efecto qiie colocar desde el punto de vista del derecho de perse-
" cución que compere a l acreedor, al fiador solidario en la misma li-
".nea que-el deudor solidario y rehusar al primero la facultad de pre-

" "alerce a diferencia del fiador simple del beneficio de discusión de
" que no goza el segundo7' (187). Baudry Lacantinerie (188). Ma-
cadé et Pont (189), se expresan en términos semejantes a los de Aubry
et Rau. Asimismo, estiman que el fiador solidario no pierde el carác-
ter de fiador Colin et Capitant (190), Bonnecasse (191), Laurent
(192) Huc' Founier, Colmet de Santerre (193) y ~ r o ~ l o n @ (194).
;
(187) 0. c., tomo VI, nota 7 a la pág. 217.
(188) 0. c., N.o 919, pág. 444.
(189) "Explication Théorique et Practique du Code Civil", tomo IX,
N.O 163,
(190) "Curso Elemental de Derecho Civil'?, tomo V, pág. 23.
(191) "Precis de Droit Civil", tomo 11, N.o 799, pág. 625.
(192) 0. c., tomo XXVIII, N.O 206, pág. 216.
(193) Citados por Dalloz, o. c., sobre el artículo 2,021, N.a 98.
(194) Citado por Aubry et Rau, o. c., tomo VI, nota 7 a la pág. 217.
. KATADO DE LAS CAUCIONES 127
Por el contrario, consideran al fiador solidario corno deudor Josserand

(195)' Planiol y Ripert (196) Dilvincourt (197) y Duranton (198).
En nuestro Código no hay una disposición como el artículo 2,021
del Código francés; pero en cambio el articulo 2,358 establece en su
número segundo que no goza del beneficio de excusión el fiador que se
ha obligado como deudor solidario, precepto que según Pescio "deja
tt
al jntérprete en esta disyuntiva: o el fiador solidario goza del bene-
" ficio de excusión o debe asimilársele lisa y llanamente a un codiudor
tt solidario" (199). No obstante, esta vacilación, el autor concluye que
al fiador solidario no puede mirársele como deudor solidario. Así

también opinaba don Leopoldo Urrutia al expresarse en los siguientes
términos: "No debe confundirse a1 deudor solidario con el fiador soli-
" dario. EI fiador solidario es fiador de toda la obligación principal, el
tc
codeudor es responsable directamente -por el todo; el que se obliga
" como codeudor solidario se obliga directamente por el todo; el que
" se obliga como fiador solidario, se obliga subsidiariamente por el
tt todo'' (200).
Sin duda la opinión de estos autores es la que más se ajusta a
los principios del derecho, que como hace ver Pesao puede funda-
mentarse en el artículo 2,3671 Este artículo establece que si hay dos o
más iiadpres de una misma deuda que no se hayan obligado solida-
riamente, se entiende dividida la deuda entre ellos por partes igua-
les, lo que está manifestando que no considera al fiador solidario co-
mo codeudor solidario, porque si así no fuera dado lo dispuesto en
el artículo 1,514 no tenía para que haber hecho la salvedad para el
caso en que se hubiere pactado solidaridad.
Nuestros tribunales no tiene sobre la materia en estudio una opi-
nión uniforme. Sin embargo la mayoría de los fallos equiparan el
fiador solidario al deudor solidario. Algunas sentencias se limitan a
hacer la afirmación, pero no se preocupan de demostrar su veracidad
(201). Otras se fundan en un argumento muy socorrido, cual es.
~ -. -
&,
> i ,
..
(195) O. c., tomo XI, N.o 1539, pág. 897.
(196) 0. c., tomo 11, N.O 1499, pág. 814.
(197) 0.c., tomo 111, pág. 259, nota 7.
(198) Citado por Marcadé et Pont, o. c., tomo IX, N . O 163, pág. 96.
(199) 0. c., N . O g 150 a 161, págs. 114 a 121.
(200) Explicaciones de clase tomadas por Dávila y Cañas, pág. 375.
(201) Corte de Apelaciones de Iquique, sentencia de 11 de noviembre
de 1922, Gaceta de 10s Tribunales de 1922, I.er semestre, sentencia N.0 14,
pág. 61; Corte de Apelaciones de Santiago, sentencias 12 de septiembre de
128 MANUEL SOMARRIVA. U
que si existe un sólo fiador y se estipula solidaridad, si no se estima

que ello equivale a constituirse como codeudor, semejante cláusula
carecería de objeto, y de acuerdo con el artículo 1,562 el sentido en
que una cláusula puede producir efecto debe preferirse a aquel en
que no porduciría efecto alguno (202). Pero este argumento no tie-
ne valor ya que no es efectivo que existiendo un solo fiador caresca de
objeto estipular la solidaridad, pues la finalidad es. privar al fiador
del b'eneficio de excusión. Finalmente, hemos encontrado un fallo que
da como fundamento el NO . 3 del artículo 2,358 a que acabamos de
referirnos (203).
Sobre el particular existen también algunas sentencias que con-
sagran la opinión que hemos adoptado. Así por ejemplo, la Corte de
Apelaciones de Concepción en uno de sus fallos ha dicho: "Que
<e
la fianza es por su naturaleza y por definición de la ley una obliga-
<e
ción accesoria y condicional y no puede perderse ese carácter por
e<
la circunstancia de que se le califique de solidaria, ya que ese cali-
ficativo si algún significado puede tener refiriéndose a un fiador,
e<
no puede ser otro que el dé que éste garantiza in solidum, o sea, la
" totalidad de la obligación7' (203 bis). En otro de sus fallos, este
mismo Tribunal, también rechaza equiparar al deudor solidario el
fiador solidario, y se funda para ello en que no debiendo la fianza ex-
tenderse a más de lo expreso, no puede la frase "afianzo de manco-
1877, Gaceta de los Tribunales 1877, 2.0 semestre, sentencia N.o 2478, pág.
1283 y de 7 de julio de 1898, Gaceta de los Tribunales de 1898, 1.er semestre
sentencia N . O 2123, pág. 1637; y Corte de Apelaciones de La Serena, senten-
cia de 12 de junio de 1908, Gaceta de los Tribunales de 1908, l.& semestre,
sentencia N.O 606, pág. 413.
(202) Corte de Apelaciones & La Serena, sentencia de 6 de junio de 1931,
Gaceta de los Tribunales de 1931, 1.er semestre, sentencia N.O 50, pág. 225;
Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 23 de marzo de 1897, Gaceta
de los Tribunales de 1897, l.er semestre, sentencia 144, pág. 90; Corte de Ape-
laciones de Talca, sentencia de 23 de agosto de 1900, Gaceta de los Tribuna-
les de 1900, 1.er semestre, sentencia N.O 1750, pág. 1783. Este último fallo
fué aprobado con dos votos en contra los que estimaron que el fiador solida-
rio sólo estaba inhabilitado para solicitar la división de la deuda entre los
fiadores.
(203) Corte de ApeIaciones de Concepción, sentencia de 6 de agosto de
1887, Gaceta de los Tribunales de 1887, sentencia N.O 2,212, pág. 1354.
(203 bis) Sentencia de 20 de agosto de 1894, Gaceta de los Tribunales de
1894, tomo 3.0, sentencia N.o 3284, pág. 237. '
TRATADO DE LAS CAUC~ONES
-- 129
mum et in solidum" importar que el fiador se obligue como deudor

solidario (204).
120. Caso del que se obliga como fiador y codeudor soli-
dario.-Puede garantizarse la obiigación del deudor constituyéndose
un tercero fiador y codeudor solidario, Es esta una forma de caución
que tiene gran aplicación en la práctica, quizás más todavia que la
: fianza solidaria.
También se ha dis~utidosi al Gador y codeudor solidario debe
mirarse como un simple fiador o si, por el contrario, en sus relaciones
con el acreedor debe regirse por las reglas de fa solidaridad. En nuestra
opinión, que es también la de Pescio, (205), no hay duda que en este
caso deben aplicarse las reglas de la solidaridad. Quizás podrá argu-
mentarse que esta solución no es exacta, porque si la intención fuera
obligarse solidariamente, estaria demás decir que se constituye como
fiador, palabra que aparecería como inútil y carecería de sentido. Pe-
ro no es asi. El hecho de que las partes agreguen la expresión fiador
no obstante haber dicho que se constituye codeudor solidario, tiene
su explicación, porque, como vimos al comentar el articulo 2,522, pa-
ra que una persona se obligue como codeudor solidario, no es indis-
pensable que tenga interés en la deuda, que a .él concierna el negocio
para el cual se ha contraído la obligación solidaria, sino que puede
concurrir con el sólo fin de garantizarla; y en este caso, como Lo dice
el articulo 1,522 citado, en sus relaciones con el deudor se le mira co-
mo fiador. Entonces, medianre la declaración de que una persona se
obliga como fiador y codeudor solidario queda una prueba constituida
de que no tiene interés en 'la deuda, sin lo cual recaeria sobre ella el
peso de la prueba para acreditar esta circunstancia. De lo expuesto re-
sulta que no obsta a que una persona sea codeudor solidario el hecho
de que no le concierna- el negocio para el cual se contrae la obligación..
(204) Sentencia de 30 de mayo de 1905, Gaceta de los Tribunales de,

1905, 1.er semestre, sentencia N,* 320, pág. 479. En otro fallo de la Corte de
Apelaciones de Santiago, de 3 de septiembre de 1918, Gaceta de 10s Tribu-
nales de 1918, sentencia N.0 507, pág. 1563, en sus considerandos parece
aceptar que el fiador solidario no es deudor, pero entre las disposiciones Ic-
gales en que se funda figuran diversos artículos de1 titulo de "De las Obiiga-
ciones Solidarias". Este mismo Tribunal, incidentaImente, en fallo de 3 de
noviembre de 1932, "Revista de Derecho y jurisprudencia", tomo XXX, segun-
da parte, sección primera, pág. 332, consagra nuestra opinión al decir: "que
" el fiador sotidario responde de Ia rotaIidad de la obligación principal y se
" obliga subsidiariamente por e1 todo".
(205) O. c., N.0 169, pág. 124.
130 .., .. . MANUEL SOMARRIVA U.
Ello sólo tiene importancia para las'relaciones internas s i así pudié-

ramos decir- que se siguen entre los deudores. Ahí aparece el carác-
ter de fiador. Pero con respecto al acreedor, el fiador y codeudor soli-
dario es lisa y llanamente deudor.
No es entonces lo mismo obligarse como fiador solidario que como
fiador y codeudor solidario. El rimerono ~ i e r d eel carácter de deudor
subsidiario, ni aún con respecto al acreedor; en cambio el segundo, en
sus relacione's con-el adreedor es un deudor directo.
Nuestra jurisprudencia es también vacilante a propósito de las re-
glas que deben regir las relaciones del fiador y codeudor solidario para
con el acreedor. Algunos fallos estiman que deben aplicarse las reglas
de la' fianza, porque ni aún en este caso el que se obliga pierde su ca-
rácter de fiador. D e éstos, uno declara que "la ley obliga al fiador que
" se ha ~onstituídocodeudor solidario a- pagar el- total d e la deuda Sin
" que tenga el derecho al beneficio de excusión" (206). Otro sustenta
la doctrina de que no basta que se diga que una persona se obliga co-
mo fiador y codeudor solidario para darle este último carácter, si de di-
versos antecedentes del contrato puede deducirse que su intención fué
obligarse como fiador (207). A la primera de estas sentencias cabe ob-
servarle que confunde dos cosas distintas como son al fiador solidario
con el fiador y codeudor solidario. Y a la seg;nda, que sienta una doc-
trina que puede significar el desconocimiento del artículo 1,522, que
permite que haya solidaridad aun cuando uno o varios de los deudores
concurran a la obligación sin tener interés Y con e¡ sólo objeto de ga-
rantizarla. Porque es evidente que en este caso el que se obliga lo hace
con la intención de afianzar; pero ello no obsta para que la ley, con
respecto al acreedor, lo mire como deudor directo.
Sin embargo, son más abundantes los fallos de nuestros Tribuna- .
les, que coincidiendo con nuestro modo de pensar, estiman que con
respecto al acreedor el fiador y codeudor solidario debe considerársele
(206) Corte Suprema, sentencia d e ' 26 de mayo dé 1914, "Revista de

Derecho y Jurisprudencia", tomo XII, segunda parte, sección primera, pág. 266.
(207) Corte Suprema, sentencia de 24 de septiembre de 1929, Gaceta de
los Tribunales de 1929, 2.0 semestre, sentencia N . O 18, pág. 88 y "Revista de
Derecho y Jurisprudencia", tomo XXVII, segunda parte, sección primera,
pág. 513. En este fa110 nuestro más alto Tribunal confirmó la sentencia dictada
por la Corte de Apelaciones de Valparaíso con fecha 16 de abril de 1928,
Gaceta de los Tribunales de 1928, 1.er semestre, sentencia N.O 150, pág. 653.
índice
C A P I T U L O I V
PERSONAS iOBLIGADAS A R E N D I R FTANZA Y

CONDICIONES QUE DEBE LLENAR EL
E A D O R OFRECIDO
122. Personas obligadas a rendir fianza. Casos indicados en

el artículo 2,348.-Por regla general el deudor tiene libertad para
constituir fianza. Excepcionalmente no acontece así, cuando ella es
exigida por la ley o por un decreto judicial y en los casos indicados
en el articulo 2,348.
N o requiere ningún comentario los casos en que el deudor está
obligado a rendir fianza por ordenarlo así la ley o un decreto del juez.
Pasemos entonces a ocuparnos del articulo 2,348.
En primer término de acuerdo con esa disposición, está obligado a
rendir fianza el deudor que lo haya estipulado con el acreedor. Es 1ó-
gico que el acreedor, valiéndose del contrato, pueda obligar al deudor
a que cumpla con lo pactado y dé la fianza ofrlcida. Pero si el deu-
dor no cumple ¿de' qué derecho dispondrá el acreedor? ~ratá'ndosede
una obligación de hacer, tendría las facultades que otorga el articulo
1,553; pero de ellas la única viable es la contenida en e1 número pri-
mero de dicho artículo, es decir, el derecho de apremiar al deudor pa-
ra que otorgue la fianza. Los otros derechos resultan inaplicables en la
práctica, porque si el acreedor ha considerado necesario exigir fianza
al deudor seguramente será por su escasa solvencia lo que le impedirá
cobrarle perjuicios o hacer que un tercero ejecute por cuenta del deu-
dor el hecho convenido. Si el contrato en el cual se ha ofrecido la fian-
za es bilateral, el acreedor ante el incumplimiento de parte del deudor,
'TRATADO DE LAS CAUCIONES 133
podría también solicitar la resolución del contrato en virtud de Io dis-

puesto en el articulo 1,489 (209).
Cabe advertir que el convenio en virtud del cual el deudor se com-
promete con el adreedor a darle un fiador, no constituye contrato de
promesa de hanza, porque éste, al igual que la fianza misma; se cele-
bra emre .acreedor y futuro fiador, y no entre acreedor'y deudor.
También el acreedor puede exigir fianza al deudor cuando las fa-
cultades de éste disminuyan en forma de poner en peligro manifiesto el
cumplimiento de ta obligación. Así lo dice el número segundo del ar-
tículo 2,348. Corresponderá al juez apreciar si la disminución de tas
facultades del deudor es tal que amenace el cumplimiento de lo pac-
tado. Pero si el mal estado de los negocios existió al momento de con-
traer el deudor la obligación, se ha resuelto que el acreedQr no tendría
derecho a exigirle fianza (210).
Finalmente, en conformidad 'con el número tercero del articulo
2,348 tantas veces citado, el acreedor puede exigir 'fianza al deudor
cuando haya motivo de temer que se ausente del territorio del Estado
c;on ánimo de establecerse en otra parte, mientras no deje bienes sufi-
cientes para la seguridad de sus obligaciones. Tres son entonces los re-
quisitos que deben concurrir para qrre prospbre la petición del acree-
dor: que el deudor se vaya a ausentar al extranjero -luego no es:.sufi-
ciente si se trasIada a cualquier parte del territorio por lejana, que
sea-; que la ausencia al extranjero sea con ánimo de establecerse eti
él, por lo que concluimos que la petición seria improcedente si se trata-
re de una ausencia temporal; y que el deudor no deje bienes suficientes
para hacer frente a sus compromisos, porque si los deja carecería de
objeto la exigencia de obligarlo a rendir fianza. Observemos si, que el
articulo no hace diferencia entre la naturaIeza mueble o inmueble de
estos bienes, distinción que para efectos similares consagra el articu-
10 2.350.
Los derechos que el Código da al acreedor para solicitar del deu-
dor que constituya un fiador en los dos últimos casos estudiados. repre-
sentan el ejercicio de derechos auxiliares, y su petición se tramita de
acuerdo con las reglas del juicio ordinario (211).
(209) Pescio, o. c., N.O 236, pág. 178.

(210) Corte de Apelaciones de Santiago, wntencia de 5 de julio de 1886,
Gaceta de los Tribunales, sentencia N.O 1392, pág. 947.
(211) Pescio, o. c., N.O $34, pág. 177.
123. Condiciones q u e d e b e reunir el fiador ofrecido p o r el

deudor: capacidad,
- solvencia y domicilio.-El artículo 2,350 esta-
blece los requisitos que debe llenar la persona que el deudor presenta
como fiador cuando está obligado a rendir fianza en los casos ya estu-
diados. Ellos son: capacidad, solvencia y domicilio en la respectiva Cor-
te de Apelaciones. Ocupémonos de éllos separadamente.
Con respecto a la capacidad, el artículo 2,350 dice que el fiador de-
be tener capacidad de obligarse como tal. Nuestro Código aunque im-
preciso, fué más exacto que el Código - francés, el cual se limita a ma-
nifestar en su artículo 2,018 que la persona que se presenta. como fia-
dor debe ser capaz de obligarse, sin agregar nada más, con lo que con-
signa una disposición inútil. Como ya estudiamos la capacidad del fia-
dor, no tenemos para que volver sobre ello, y nos remitimos a esa parte
de nuestro estudio N.Oa 100 a 107.
En cuanto al requisito de la solvencia, establece el legislador
- en el
citado artículo qUe la persona que se presenta como fiador debe tener bie-
nes más que suficientes para hacer efectiva la fianza. Esta exigencia es 1ó-
gica, -porque
- si el deudor pudiera ofrecer la fianza de un insolvente, el
derecho del acreedor pasaría a ser ilusorio. Todavía el legislador va más
allá, porque no deja al arbitrio del juez el calificar la solvencia, sino que
en el mismo artículo 2,350 da reglas precisas a las cuales el juez debe
sujetarse para hacer la calificación.
Dice, en primer término, que solo se tomarán en cuenta los inmue-
bles. D e manera que una fortuna mobiliaria, por muy cuantiosa que fue-
ra, no determinaría solvencia para los efectos del artículo 2,350. La
exclusión de los bienes muebles no es sino uno de los tantos resabios
que hay en nuestra legislación del adagio "res mobilis res vilis", que
hoy en día por cierto no se justifica.
Pero no basta con que el fiador tenga bienes raíces para que se le
considere solvente, porque el legislador excluye algunos de éstos. Vea-
mos cuales son éllos.
l." Los que estén situados fuera del territorio del Estado. Porque
su persecución sería muy onerosa al acreedor. Pero de la misma dispo-
sición se despende que no podrían excluirse los inmuebles situados
dentro del territorio, por muy lejano que f,uera el lugar donde ellos se
encuentran;
. 2." Las inmuebles embargados. Porque están fuera del comercio y
en su enajenación hay objeto ilícito y por ende nulidad absoluta, con
TRATADO DE L A S CAUCIONES 135
lo cual no podrian ser perseguidos por el acreedor. Se ha estimado que

para excluir estos bienes no es necesario que el embargo esté inscrito en
el Conservador de.Bienes Raíces, porque el articuIo 475 del Código de
Procedimiento Civil que así lo ordena, sólo Io exige para que el em-
bargo produzca efectos respecto de terceros (212) ;
3." Los inmuebles litigiosos. Obvio es considerar dentro de estos
bienes aquellos cuya popiedad se litiga, sea que respecto a ellos se
haya o no dictado prohibición de enajenar; pero la exigencia del litigio
no es un requisito indispensable, porque si bien de acuerdo con el ar-
ticuIo 1,911 se considera litigioso un derecho desde que se notifica la
demanda, es como kl mismo dice para el efecto de la cesión de dere-
chos litigiosos, pero no sienta una regla general al respecto. Por eso la
doctrina considera litigiosos para calificar la solvencia del fiador a aque-
llos bienes que presentan vicios o reparos en los titulos de dominio
(213). Naturalmente, que queda al criterio del juez determinar si el
vicio de los titulos es tal, que al inmueble deba considerársele como Ii-
tigioso;
4." Los inmuebles sujetos a hipotecas gravosas. Porque la hipote-
ca da al acreedor hipotecario un derecho de preferencia, y por lo tan-
to, las expectativas de1 acreedor de pagarse con esos bienes sería muy
remota. Los autores están de acuerdo, aplicando por analogía lo que
se dice con respecto a las hipotecks, que si sobre los. bienes del fiador
haya constituidos otros derechos reales, por ejemplo un usidructo, pa-
ra considerar la solvencia habria que descontar el valor del derecho .
real (214) ;
5." Los inmuebles sujetos a condiciones resoIutorias. Porque la .
garantía que ellos ofrecen es muy débil, ya que operada la resolucitiii
el fiador pierde el dominio de estos bienes, y
6P Por último, el inciso final del articulo 2,350 estabIece que
" si el deudor estuviere recargado de deudas que pongan en
'' aún los inmuebles no hipotecados a ellas, tampoco se contará con
" éstos". Salta a la vista que hay un error en esta parte del articulo
al decir "si el deudor estuviere 'recargado de deudas", pues, debió de-
(212) Pescio, o. c.,. N . O 259, pág. 188.
(213) Pescio, o. c., N.O 260, pág. 189; Laurent, o. c., tomo XXVIII,
N.o 190, p8g. 201. Baudrp Lacantinerie, o. c., N . O 978, pág. 479.
(214) Pescio, o. c., N . O 266, pág. 192. Lauient, o. c., XXVIII, N.O 191,
pág. 201: Baudry Lacantinerie, o. c., N.0 ,979, pág. 480.
136 , MANUEL SOMARRIVA U.
cir "si el el fiador estuviere recargado de deudas", desde el momento

que en toda la disposición se ha estado refiriendo al fiador y dando
reglas para apreciar su solvencia. Lo curioso es que el cambio de la
palabra no puede atribuirse a un error tipográfico, porque esa excep-
ción que no figuraba en los primeros Proyectos del Código, aparece
por primera vez en el Proyecto Inédito, en el artículo 2,515, que tam-
bién dice "si el deudor". La única explicación, aunque poco. satisfac-
toria que puede darse a l a palabra deudor empleado por el Código es
que el fiador, aunque subsidiario, es también deudor.
En conformidad al mismo articulo 2,350, excepcionalmente pa-
ra calificar la solvencia del fiador, pueden tomarse en cuenta no úni-
camente los bienes raíces sino también los muebles, en materia comer-
-ial, es decir, cuando la obligación que se trata de afianzar es mercan
til, o cuando la deuda es módica, circunstancia ésta que por no ha-
ber reglas al respecto queda entregada a la apreciación del juez.
Finalmente, el fiador que presente la persona que está obligada
a constituir fianza, fuera de ser capaz y solvente, debe estar domici-
liado o elegir domicilio dentro de la respectiva Corte de Apelaciones.
La ley habla de "o elija domicilio7', porque el articulo 69 faculta a
los contratantes para pactar un domicilio convencional para los actos
judiciales o extrajudiciales a que diere lugar el contrato. Por eso si el
fiadar carece del domicilio real exigido por la ley, puede tenerlo pac-
tándolo en el contrato. Como observa Pescio (215), la frase (1respec-
tiva Corte de Apelaciones" se presta a dudas, pues no aparece claro
a que Corte ha querido referirse e1 legislador, ya que ella, puede ser
tanto la del acreedor como la del deudor. Habida consideración a
que el^ requisito del domicilio se exige para dar mayores facilidades
al acreedor y a que la obligación debe cumplirse por lo general en el
domicilio del deudor, como lo establece. el artículo 1,587, creemos que
el legislador ha ¶uerido referirse a la Corte de Apelaciones donde
tiene su domicilio el deudor. D e esta manera, si éste no cumple su
obligación, el acreedor podrá dirigirse contra el fiador recurrieñdo al
Tribunal de ese lugar y no se verá obligado ir a litigar a otra parte.
En cuanto a la prueba de los requisitos que debe reunir el fiador,
los autores están de-acuerdo en cpe-el deudor debe acreditar el do-
micilio y la solvencia; pero si el acreedor pretende que determinados
bienes deben excluirse ~ á r acalificar la solvencia por encontrarse en
(215) 0.c., N.O 274, pág. 194. *
índice
C A P I T U L O V
EFECTO'S DE LA F I A N Z A
125. División de la materia.-Para estudiar los efectos que se

deriven, de la fianza, es necesario distinguir los que se producen: entre
fiador y acreedor; entre fiador y deudor, y, finalmente, entre los cofia-
dores -cuando ellos son varios. .
SECCION PRIMERA
EFECTOS ENTRE FUDOR Y ACREEDOR
126. El fiador puede pagar antes q u e sea exigible la obliga-

ción.-El artículo 2,353 faculta al fiador para hacer el pago de la deu-
da afianzada aún antes de ser reconvenido -por el acreedor, en todos
los casos en que pudiera hacerlo el deudor principal. De ordinario la
fianza se constituye cuando la obligació,n del deudor no es de cumpli-
miento inmediato, sino cuando éste debe verificarse en una época
próxima, que se determina por la llegada de un plazo o el cumpli-
miento de una condición. Por esta circunstancia el legislador se pone
-
en el evento de que el fiador desee pagar anticipadamente y lo auto-
riza para hacerlo siempre que e l deudor principal estuviere también
facultado para ello.
Tratándose de una obligación a plazo, el fiador por regla gene-
ral podrá hacer el pago en forma anticipada, porque lo normal será
que el plazo esté establecido en beneficio del deudor y entonces con-
forme .el artículo 1,497 es renunciable. Pero en los casos excepciona-
TRATADO D E LAS CAUCLONES 139
les e& que el plazo se estipule en beneficio del acreedor, o de ambos'

como pasa en el mutuo con intei-és, el fiador no estaría facultado pa-
ra pagar anticipadamente porque tampoco tendría este derecho el
deudor.
Si la obligación afianzada es condicional, nada obsta a que el
fiador pague antes que la condición se cumpla; pero entonzes, en con-
formidad al artículo 1,485, podría repetir lo pagado.
127. Consecuencias que se siguen si el fiador paga antici-

padamente-Del hecho que e1 fiador pague anticipadamente la obli-
gacibn, se siguen consecuencias de interés en sus relaciones con el deu-
dor. Veremos más adelante que por ser e1 fiador un deudor subsidia-
rio, no es él, sino el deudor directo quien en definitiva debe soportar
e1 pago. Por eso el legislador le da acciones para obtener el reembol-
so de lo pagado. Pero si el fiador paga antes de expirar el plazo de la
obligación principal, de acuerdo con lo di&esto en el artículo 2,373
no puede reconvenir al deudor sino una vez que el término haya ven-
cido. Disposición que tiene sólida base en la equidad, porque así como
el deudor por un acto propio no puede hacer más gravosa la obliga-
ción 'del fiador, tampoco éste puede hacer más gravosa la obligación
de aquél.
En seguida si el fiador paga, sea que lo haga anticipadamente o
no, el artículo 2,377 lo obliga a poner este hecho en conocimiento de1
deudor, y si no lo hace, el deudor puede oponerle al fiador, 'cuando
éste tratare de reembolsarse de lo pagado, las mismas excepciones que
hubiere podido oponer al acreedor a1 momento del pago. Y todavía
más, si el deudor ignorando por falta de aviso la extinción de la deuda
la pagare de nuevo, establece el artículo citado que el fiador no tendrái
recurso alguno contra el deudor, pero que podrá intentar contra el
acreedor la acción de aquél por el pago indebido. Esta regla dada por
el legislador presenta una curiosidad: el acreedor ha recibido dos pa-
gos: primero del fiador, y después del deudor. Luego el pago del fia-
dor es de lo debido; el del deudor, de lo indebido, y no es éste quien
puede repetir contra el acreedor, sino el fiador, con lo que se establece
una verdadera subrogaci6n legal en favor del fiador respecto de la
.acción de pago de lo no debido que competía al deudor.
128. Exigible que sea la obligaci&n, el fiador puede reque-
rir al acreedor para que persiga al deudor.-El artículo 2,356 da al
,.Id0 MANUEL SOMARRIVA 'J.
fiador un derecho muy interesante: lo faculta una vez que la deuda sea
exigible y aún cuando no haya sido reconvenido por el acreedor, para
requkir a éste con el fin de que persiga a l deudor; y si después de este
requerimiento el acreedor se deja estar, np es responsable el fiador por
la insolvencia sobrevenida al deudor durante el retardo. Este derecho,
que no contempla el Código francés, es un verdadero beneficio de ex-
cusión anticipado, y tiene por objeto no responsabilizar al fiador por la
negligencia del acreedor en perseguir al deudor.
Llegado, el caso, corresponderá al fiador acreditar que el acreedor
no persiguió al deudor y que éste cayó en insolvencia, porque con estos
hechos el fiador pretende que se ha extinguido su obligación, y de acuer-
do con e1 articulo 1,698 corresponde probar la extinción de la obliga?
ción a aquél que la alega.
129. U n a vez exigible la obligación, el acreedor puede per-

seguir al fiador.-Siendo kxigible la obligación del deudor, puede el
acreedor perseguir al fiador mediante la acción personal que emana de
la fianza y que le permite ejercitar sobre su patrimonio el derecho de
prenda general establecido en el artículo 2,465.
Con motivo de la exigibilidad de la obligación se presenta la cues-
tión de saber si afecta al fiador la caducidad del plazo que pueda pro-
ducirse con respecto al deudor. La mayoría de los autores (220)) y nues-
tra jurisprudencia (221), se inclinan por la negativa. Creemos que esta
doctrina se conforma plenamente a los principios de derecho. El. fia-
dor contrae la obligación de por el deudor en caso que éste no
cumpliere en el plazo estipulado, pero no antes de su vencimiento. En
seguida, los hechos que producen para el deudor la caducidad del pla-
zo son personales suyos, y no sería equitativo que ellos hicieran más
gravosa la obligación del fiador. Además, el inciso final del artículo
64 de la Ley .de Quiebras confirma esta solución, al establecer que la
exigibilidad de las obligaciones que >e producen por la quiebra solo se
, refiere al fallido, salvo que éste fuere aceptante de una letra de cam-
bio, librador de una letra no aceptada o suscriptor de un pagaré a la
(220) Baudry Lacantinerie, o. c., N.O 1014, pág. 495. Pescio, o. c.,
N.O 289, pág. 206. Lyon Caen et Renaulc, citado por Dalloz, o. c., sobre e:
artículo 2,021, N . O 10. En contra, Laurent, o. c., tomo XVII, N.O 213, pág. 225.
(221) Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia & 3 de mayo de
TRATADO DE LAS CAUCIONES 141'
orden, pues entonces los demás obligados deberán pagar inmediata-

mente o rendir fianza de pagar al vencimiento.
Ocioso parece decir que la renuncia del plazo que haga el deudor
no afecta al fiador, y que en consecuencia si se produce esta renuncia, .
el acreedor para demandar al Gador, tendrá que esperar el vencimien-
to del plazo.
130. Para que el acreedor pueda perseguir al fiador Les

necesario que el deudor esté en mora?-Punto discutido por la
doctrina es el de saber si es requisito esencial para que proceda la per-
secución del acreedor al fiador? que el deudor esté previamente cons-
tituído en mora. En nuestro concepto ello no es necesario porque ja-
más el legislador ha establecido esta exigencia, pues como dice el, ar-
ticulo 2,335, basta con que el deudor principal no haya cumplido para
que sea responsable el fiador. En seguida la expresión "si el deudor
principal no la cumple" que emplea este articulo, y4que corresponde
a Ia frase "el fiador se obliga frente al acreedor a pagar a falta del
deudor" usada por el Código francés en su articulo 2,021, no puede
tomarse en el sentido de exigir la mora del deudor para que al fiador
le afecte responsabilidad, pues ella sólo tiene por objeto dejar de ma-
nifiesto el carácter de subsidiaria que tiene la fianza e indicar en gér-
men el beneficio de zxcusiíln de que goza el fiador (222).
Tampoco puede sostenerse que sea necesaria la mora del deudor
J
para que pueda demandarse a1 fiador, fundándose en que el artículo
2,347, al decir que la fianza se extiende a los accesorio; de 1á deuda,
señala como tal, las costas que se ocasionen por el primer requerimien-
to hecho al deudor, porque como dice Pescio, con ello no se impone la
obligación de hacer el requerimiento, sino únicamente se establece que
si él ha existido e1 fiador debe pagar h s costas que ocasione.
131. La acción del acreedor puede ser ordinaria o ejecuti-

va. ¿Es título ejecutivo contra el kdor La sentencia dictada con-
tra el deudor?-E1 acreedor puede dirigirse contra el fiador median-
te el procedimiento ordinario o el ejecutivo según los casos. Seguirá
este último procedimiento cuando disponga de un título que Iíeve apa-
(222) Aubry et Rau, o. c., tomo VI, p2g. 225 y nota 6 a esa página.
Pescio, o. c., N . O 294, pág. 210, Laurent, o. c., tomo XXVIII, N . O 203, pág.
212. En contra Baudry Lacantinerie, o. c., N . O 1023, pág. 500.
rejada ejec'ución. Por ejemplo, cuando la obligación principal y la fian-

za consten por escritura pública, y el acreedor haga valer una primera
copia o una segunda dada con citación tanto del deudor como del fia-
dor. Respecto de este último la citación es sin duda necesaria, porque
el artículo 456 N . O 2 del Código de Procedimiento Civil establece que
la segunda copia' debe darse con citación de la persona a quien deba
perjudicar, caso en que encuentra el fiador ya que en su contra se pre-
tende iniciar la ejecución.
La cuestión del título ejecutivo que -pueda invocarse contra el fia-
-
dor nos lleva a analizar el punto referente a si tendrá este carácter la

sentencia que se dicta contra el deudor. Baudry Lacantinerie (223) y
Pescio (224) se inclinan por la negativa y Dalloz (225) por la afirma-
tiva. En nuestra jurisprudencia nos hemos encontrado con que la Cor-
te de Apelaciones de Santiago sostiene que la sentencia dictada contra
el deudor produce cosa juzgada respecto al fiador (226) mientras que
la Corte de Apelaciones de TaIca (227) y la Corte Suprema (228)
sustentan la opinión contraria.
.Haciendo un análisis de estas opiniones, cabe destacar que los que
estiman que la sentencia dictada contra el deudor no sirve de título
ejecutivo. contra el fiador no dan mayores razones, no fundamentan
su opinión. La Corte Suprema, en uno de los considerandos del fallo
aludido, dice: ". . .que en consecuencia no puede. hacerse efectivo en
" contra de ésta (se refiere a la sucesión del fiador) el fallo de cuyo
<< cumplimiento se trata, como quiera que las resoluciones judiciales
" no producen-cosa juzgada sino respecto a las partes que han litiga-
<<
do, salvo las excepciones establecidas por la ley, entre las cuales no
se encuentra comprendido el presente caso". Nuestro más Alto Tri-
bunal no se detiivo a pensar en este considerando que de acuerdo con
el artíciilo 7,354 la cosa juzgada es una eycepción real de la cual pue-
de valerse el fiador. Y si la sentencia dictada en favor del deudor pue-
(223) 0. c., N.O 1020, pág. 497.

(224) 0. c., N . O s 297 y 298, págs. 211 y 212.
(225) Jurisprudencia General, sobre la palabra Cautionnement, tomo VII,
N.O 320.
(226) Sentencia de 3 de diciembre de ,1884, Gaceta de los Tribunales
(227) Sentencia de 15 de abril de 1910, Gaceta de los Tribunales de 1910,
risprudencia", tomo IV, segunda parte, sección primera, pág. 305.
de invocarla e1 fiador como excepción a virtud de la cosa juzgada que

de ella emana, ¿no podría decirse que también le afecta la acción de
cosa juzgada que lleva consigo toda sentencia firme? En nuestro con-
cepto hay falta de equidad al resolver que el fiador puede valerse de
la sentencia dictada a favor del deudor, y que en cambio no puede
accionarse en su contra con esa misma sentencia cuando es desfavora-
ble. Por esta razón, no aceptamos la opinión de la Corte Suprema,
que como dijimos es también la de Pescio y de Baudry Lacantinerie.
Por lo demás, aceptar que pueda perseguirse ejecutivamente al
fiador con fa sentencia dictada contri el deudor no significa dejarlo in-
defenso. Podría oponer a la demanda sus excepciones personales, las
reales no opuestas por el deudor y todavía alegar que entre éste y el
acreedor hubo colusión en el juicio.
132. El acreedor no puede invoca contra el fiador el pri-

vilegio de que goza contra el deudor.-Al hablar de la solidaridad
vimos qiie era discutido si el acreedor que gozaba de un privilegio con-
tra uno de los deudores solidarios, podía
- invocarlo contra los demás
deudores. En la fianza no se presenta esta dificultad, porque es evidente
que el privilegio no puede hacerse valer contra el fiador. Para resolver-
lo así basta con considerar que la obligación de1 fiador es distinta de Ia
obligación del deudor, y que los privilegios, por ser de derecho estric-
to, no pueden extenderse de una obligación a 'otra, ni pueden hacerse
. vaier sino contra las personas indicadas por la ley. Nuestra jurispru-
dencia ha tenido más ¿e una oportunidad para resolver la ruestión en
'el mismo sentido (229).
La misma solución debe darse tratándose de un fiador solidario.
'
Sin embargo, la Corte Suprema, en uno de sus fallos ha sostenido lo
dontrario (230). Opinión que es sin duda criticable, no sólo porque al
fiador solidario debe rnirársele como fiador en las relaciones con el
adreedor, sino porque aun considerándolo como deudor solidario, por
( 2 2 9 ) Corte Suprema, sentencia de 5 de abril de 1864, Gaceta de Ins

Tribunales de 1864, sentencia 639, pág. 241 y de 26 de mayo de 1914,
"Revista de Derecho y Jurispruden*", segunda parte, sección primera,
pág. 266.
1863, sentencia N.O 2123, pág. 809. La Corte de Apelaciones de Santiago
en fallo de 3 ¿e noviembre de 19.32, "Revista de Derecho y Jurisprudencia".
tomo XXXVI, segunda parte, sección primera, pág. 330, implícitamente acept,i
nuestra doctrina.
índice
TRATADO DE LAS CAUCIONES . .. -~ ~ 145
135. Fiadores que no gozan de este beneficio.-la regla ge-

neral es que goce del beneficio de excusión todo fiador, sea gratuito o
remunerado, se haya obligado con la voluntad del deudor o en su igno-
rancia, y sea que la obligación afianzada tenga el carácter de civil o
de mercantil (233). Excepcionalmente, en los casos indicados en el ar-
ticulo 2 358 y orros aceptados por la doctrina, el fiador no puede opo-
ner este beneficio. Veamos cuales son ellos.
, En conformidad con el número primero del citado artículo, no
puede oponer el beneficio de excusión el fiador cuando lo ha renuncia-
do expresamente. La posibilidad de renunciar a este beneficio habría
S
existido aunque nada hubiera dicho el Código en el titulo de la fianza,
pues ella se deduce de la regla consignada en el articulo 12,
según el cual son renunciables los derechos que miran al interés del re-
nunciante y siempre que su renuncia no esté prohibida por fa ley. Y es
evidente que el beneficio de excusión mira al solo interés di1 fiador.
El C8digo se refiere únicamente a la renuncia expresa; pero se
acepta por los autores la posibilidad de una renuncia tácita. La que
existiría, por ejemplo, cuando e1 beneficio no se opusiere en tiempo
oportuno (234).
Puede existir un subfiador que garantice la obligaci6n del fiador.
En este caso, si el fiador renuncia al beneficio de excusión, no se en-
tiende por ello que también renuncia el subfiador. Así lo dice el ar-
ticulo 2,360, con lo que no hace sino aplicar el principio de que las
renuncias son relativas y sólo afectan a aquéllos que las hacen.
, Tampoco puede invocar el beneficio de excusión el fiador que se
ha obligado como codeudor solidario, de acuerdo con !o que establece
el número segundo
- del citado articulo 2,358. Vimos que quien se obfi-
ga como fiador y codeudor solidario, en sus relaciones con el acreedor
se rige por los principios de la solidaridad, y uno de éstos principios es
el consignado en el artículo 1,514 que da derecho aI acreedor para
perseguir a cualquiera de los deudores solidarios. Es 18gico entonces
que el que se obliga en la forma indicada iio goce del beneficio que nos
ocupa. Pero, se ha fallado, que el fiador y codeudor solidario de un
(233) Laurent, o. c., tomo XXVIII, N.0 204, pág. 214, es de opinión
que e1 fiador remunerado no debía gozar del beneficio de excusión.
(234) J3audry Lacantinerie, o. c., N.O 1042, pág. 507.
1O
fiador simpíe podría oponer el beneficio de excusión, naturalmente que

limitado a los bienes del deudor principal (235).
Si la obligación afianzada no produce acción, tampoco podría el
fiador valerse de la excusión. Así lo dice el número tercero del artícu-
lo 2,358. Se refiere aquí el legislador a las obligaciones naturales en
razón de que el efecto principal que produce el beneficio de excusión
consiste en que el acreedor persiga primeramente al deudor principal;
y, si la obligación afianzada no es civil, por carecer de acción el acree-
dor, estaría imposibilitado jurídicamente para dirigirse contra el deudor.
De acuerdo con el número cuarto del tantas veces citado artículo
2,358, igualmente no puede prevalecerse del beneficio de excusión el
fiador, cuando la fianza ha sido ordenada por el juez. Como lo hici-
mos notar en otra oportunidad, es difícil saber el motivo que ha teni-
do el legislador al establecer esta disposición.
Fuera de los casos indicados en el artículo 2,358 y que acabamos
de analizar, hay otros en que tampoco el fiador puede oponer el bene-
ficio de excusión y entre estos tenemos: si se trata de un fiador hipote-
cario o prendario, y se pretende por el acreedor perseguir la cosa hipo-
tecada o empeñada de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2,429
y 2,430 a que nos referimos en otra ocasión ( N . O 116) ; si el fiador se
obliga con el carácter de solidario, pues uno de los efectos de la fian-
za solidaria es privar al fiador d e este beneficio (236) ; y si el deudor
está en quiebra o notoria insolvencia, porque entonces el fiador estaría
en la imposibilidad de indicar los bienes del deudor sobre los cuales
el acreedor pueda ejercitar sus derechos, requisito éste indispensable
para que proceda la excusión (237).
136; Casos eri q u e el acreedor está obligado a practicar la

excusión.-Salvo los casos a que acabamos de referirnos, en que el
.fiador está privado del beneficio de excusión, por regla general queda
a su arbitrio oponerlo o no. Así se desprende del artículo 2,357 que
emplea la expresión "podrá". Pero, excepcionalmente, el acreedor está
(235) Corte Suprema, sente-ncia de 21 de septiembre de 1878, Gaceta

de los Tribunales de 1878, sentencia N . O 3348, pág. 1410.
(236) Ver supra N.O 119 y sentencia de la Corte de Apelaciones de
Santiago, de 3 de septiembre de 1918, Gaceta de los Tribunales de 1918, sen-
tencia N.O 507, pág. 1563.
(237) Pescio, o. C., N.O 321, pág. 220. Baudry Lacantinerie, o. c., N.O
1024, pág. 501.
obligado a practicar la excusión, en conformidad al inciso 2." del ar-

ticulo 2,365, cuando el fiador no se hubiere obligado a pagar sino lo
que el acreedor no pudiere obtener del. deudor principal. Es necesario
que esta manifestación de voIuntad sea expresa e inequívoca; en otros
términos, que no quede la menor duda que la intenci8n del fiador ha
sido obligarse de esa manera. En nuestra jurisprudencia se ha resuelto
que no se producía el caso contemplado en el articulo 2,365 si una per-
sona se obliga como fiador subsidiario (238) ; pero que sí cabía apli-
car dicho artículo si eI fiador se obliga para el caso en que "el deudor
no pague o no cumpla" (239).
S i el fiador contrae su obligación en los términos que hemos indi-
cado, agrega e1 artículo 2,365 que no será responsable de la ksoíven-
cia del deudor siempre que concurran estas dos circ6nstanck.s: que el
acreedor haya tenido medios suficientes para hacerse pagar, y que ha-
ya sido negligente en servirse de elfos.
Respecto al primer requisito, puede darse el caso de que los bic-
nes del deudor no fueren suficientes para el pago total, pero sí para
un pago parcial. En este evento, aplicando el inciso 1." del mismo ar-
tículo, es obvio decidir que quedaría subsistente Ia responsabilidad del
fiador por el exceso. Pero si la obligación afianzada fuere natural, no
obstante que el deudor tuviere bienes, no se entendería cumplido este
requisito, ya que el acreedor no podría perseguir al deudor (240).
En cuanto a la negligencia del acreedor para perseguir los bienes
del deudor con el objeto de hacerse pago, en virtud de lo dispuesto en
el artículo 44 debemos concluir que responde de Ia culpa leve, porque
esa disposición, nos dice que culpa o descuido sin otra calificación signi-
fica culpa o descuido leve. Y decir negligente, como lo hace el articuo
lo 2,365 es lo mismo que decir culpable.
Punto interesante a propósito de los requisitos examinados es el
de saber quien debe probar su concurrencia. En cuanto al hecho que e1
'acreedor ha tenido medios suficientes para pagarse, no hay duda que
debe acreditado el deudor. ¿Pero y la negligencia del acreedor quien
( 2 3 8 ) Corte Suprema, senrencia <!.e 12 de septiembre de 1904, "Revista

de Derecho y Jurisprudencia", romo 11, segunda parze, sección primera, pág. 75.
(239) Corte de Apelaciones de Concepción, sentencia de 21 de mato
d e 1877, Gaceta de los Tribuna!es ,de 1877, 1.er semestre, sentencia N.o 1064,
pág. 530.
(240) Pescio, o. c., N.O 329, pág. 223.
deberá probarla? Pescio,. (241) en una observación muy atinada, hace

ver que los autores no han reparado en la dificultad que se presenta
en este punto,, ya que puede concluirse que el onus probandi recae tan-
to en el fiador como en el acreedor, según cual disposición legal se apli-
que. En efecto, si observamos que el fiador pretende que su obliga-
ción se ha extinguido porque el acreedor fué negligente en servirse de
los medios de -pago, en conformidad con el artículo 1,698 a él corres-
-
pndería probar la negligencia. Pero de otra parte sería perfectamen-

te aplicable al caso el inciso 3." del artículo 1,547, según el cual la
prueba de la diligencia o cuidado corresponde al que ha debido em-
plearla. Y entonces, el fiador nada tendría que probar, sino que al
acreedor correspondería acreditar que fué diligente en servirse de los
medios de pago de que disponía y que a pesar de ello no obtuvo la can-
celación. Como puede verse la cuestión es dudosa y cualquiera opi-
nión que se adopte al respecto tiene asidero legal.
Fuera del caso del artídulo 2,365 a que acabamos de referirnos
aunque la ley no lo diga expresamente, también estaría obligado el
acreedor a practicar la excusión, aún sin que el fiador opusiere el be-
neficio, cuando así se hubiere pactado, a virtud del principio que el
contrato es ley para las partes.
137. Requisitos necesarios para q u e el fiador goce del be-

neficio de excusión. Enum'eración.-De acuerdo con el artículo
2,358, para que el fiador pueda oponer con éxito el beneficio de excu-
sión es necesario que concurran los siguientes requisitos: l.") Que el
fiador no esté privado de él; 2.0) Q u e lo oponga en tiempo oportuno,
y 3.") Que señale al acreedor los bienes del deudor principal. Los es-
tudiaremos en el orden indicado.
138. 1." El fiador no. debe estar privado de él.-En otra

parte de este trabajo (N.O 135), estudiamos en detalle que fiadores no
podían oponer el beneficio de excusión. Para evitar repeticiones inúti-
les damos aquí por reproducido lo que dijimos en esa Óportunidad.
139. 2." D e b e oponerse en tiempo oportuno.-El articulo

2,358 establece en su número quinto, que el beneficio de excusión debe
(241) 0. c., N.0 334, pág. 225.

oponerse luego que sea requerido el fiador. Esta regla, un tanto vaga,
vino a ser pecisada por el Código de Procedimiento Civil que en su
articulo 293 considera a este beneficio como una excepción dilatoria.
Y éstas deben oponerse: en el juicio ordinario, conforme el articulo
295 del mismo Código, dentro del plazo de emplazamiento, que en es-
te caso tiene el carácter de plazo fatal; y en el juicio ejecutivo, con.
juntamente con las excepciones perentorias en el plazo de cuatro días,
salvo las reglas especiales que indican los artículos 482 a 484 del cita-
do cuerpo de leyes. Este término tiene tambien e1 carácter de fatal.
'Excepcionalmente el beneficio de excusión puede oponerse con
posterioridad, cuando el deudor al tiempo del requerimiento no tenia
bienes y despuis los adquiera, como dice el artículo 2,358 en su regla
quinta. En este caso, la solicitud del fiador en que alega la excusión
se tramita incidentalmente; y de acuerdo con el artículo 88 del Códi-
go de Procedimiento Civil, deberá promoverlo tan pronto como tenga
conocimiento de que el deudor ha adquirido bienes, porque si en autos
hay constancia de que el 6ador estaba en. antecedentes de este hecho,
el indidente se rechaza de plano (242).
EI beneficio de excusión no puede oponerse sino una vez. Pero,
en cambio, la seiíalización de los bienes del deudor para ser excutídos
puede hacerse en más de una oportunidad cuando se trate de bienes
que el deudor ha adquirido con posterioridad a1 momento en que ale-
gó el beneficio. Así lo establece el artículo 2,353.
140. 3." E1 fiador debe indicar al acreedor los bienes del

deudor principal.-La exigencia de que para oponer con éxito el be-
neficio de exmiiiri, deba el fiador indicar al acreedor los bienes del
deudor principal, contempIada en el número sexto del artículo 2 358,
es lágica. Si pudiere alegarse la excusihn sin cumplir
con este requisito significaría una burla al acreedor y un mero expe-
diente dilatono empleado por el fiador, ya que la persecución que aqr!E!
emprendiere contra el deudor en estas condiciones las mss de las veces
resultaría inritil.
Para la excusión pueden seiialarse toda clase de bienes, muebles
o inmuebles, corporales o incorporales, pero la señalización debe ser
de tal manera precisa que permita al acreedor perseguir los bienes sc-
1
(242) Pescio, o. c., N.O 348, ~ á g 232.

.
150 MANUEL SOMARRIVA I J.
ñalados. Excepcionalmente, el artículo 2,359 establece que bienes no

pueden ser excutidos, y su enumeración es semejante a la que contie- .
ne el artículo 2.350 que indica los bienes que no pueden tomarse en
consideración para calificar la solvencia de la persona que el deudor
presenta como fiador, cuando está obligado a rendir fianza.
LOS bienes que en conformidad al artículo 2,359 no pueden se-
ñalarse para la excusión son los siguientes: los que estén fuera del te-
rritorio del Estado, porqiie su persecución se haría muy difícil para el
acreedor; los embargados o litigiosos, de acuerdo con la acepción que
dimos a estas expresiones al comentar el artículo 2,350; aquellos cuyo
dominio esté sujeto a condiciones resolutorias, por la incertidumbre
que existiría, pues al cumplirse la condición se extinguiría el derecho
del deudor sobre ellos; los créditos de dudoso o difícil dobro, circuns-
tancias estas que serán calificadas soberamente por el Tribunal, por-
que ellos no son suficiente garantía para el acreedor; y finalmente los
bienes que estuvieren hipotecados a favor de deudas preferentes, en
la-parte que pareciere necesaria para el pago completo de éstas. El le-
gislador incurre en una redundancia al decir bienes hipotecados a fa-
vor. de deudas preferentes, porque la sola hipoteca supone ya que el
crédito goza de preferencia.
A la enumeración que antecede hecha por el legislador, la doctri-
na agrega entre los bienes que no pueden señalarse para la excusión:
aquellos que estén retenidos por orden judicial, aún cuando ellos que-
darían comprendidos dentro de los bienes embargados, dado el senti-
do amplio que la jurisprudencia ha atribuído a la expresión embargo
(243) ; los inembargables, porque ellos no podrian perseguirse por el
acreedor; y aquéllos que el deudor posea en comunidad con otras per-
ronas, que los autores equiparan a los bienes litigiosos, por las dificul-
tades que podrian presentarse al acreedor con motivo de la indivi-
sión (244).
Parece lógico decidir que la prueba de que los bienes indicados
por el fiador no sirven para la excusión debe recaer sobre el acreedor,
(243) Corte Suprema, sent'encia de 8 de junio de 1906, "Revista de De-

recho y Jurisprudencia", tomo 111, segunda parte, sección primera, páq.
365 y Corte de Apelaciones de Talca, sentencia de 23 de agosto de 1930,
"Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo XXVIII, segunda parte sec-
ción segunda, pág. 1.
(244) Laurent, o. c., tomo XVIII, N . O 215, pág. 225. Baudry Lacan-
tinerie, o. c., N . O 1033, pág. 503. Pescio, o. c., N . O 362, pág. 237. .
pues la regla general es que todos los bienes son susceptibles de ser
excutidos.
141. EI acreedor tiene derecho a exigir del fiador que le

anticipe 10s costos de la excusi6n.-En el Código francés se estable-
ce como requisito previo para que el fiador pueda oponer el beneficio
de excusión, que éste anticipe al acreedor los costos para proceder a
ella, es decir, que lo provea de los fondos necesarios para sufragar los
gastos que le demande la persecución del deudor. En nuestro Código
no se lo establece con el carácter de requisito para que sea admisible
la excbsión, sino que el legislador, en el articulo 2,361 se contenta con
dar derecho al acreedor para que formule esta exigencia al fiador. No
es entonces un requisito previo; pero si el acreedor hace uso del dere-
cho, el fiador estaría obligado a cumplirlo, y, ante su negativa, al juez
no l e quedaría más remedio que condenarlo. Si acreedor y deudor no
se ponen de acuerdo sobre e1 monto de la anticipación ésta es. fijada
por el juez quien aaemás nombra la persona en cuyo poder se consig-
na, persona que puede ser el mismo acreedor. Así Io establece el ar-
tic'ulo 2,361 en el inciso 2.". El fiador, por su parte puede pretender
hacer el-mismo la excusión en un plazo razonable, y el juez está obli-
gado a considerar esta petición, aun cuando no es forzoso que Ia acep-
te. Así se desprende del inciso final del citado articulo, que hab;la de
que e1 deudor en esta pretensión "será oído".
La razón de porqué se concede al acreedor el derecho de exigir al
fiador le anticipe los fondos de la excusión es fácil de comprender:
piensa el legislador, que el fiador al estar obligado a hacer un desem-
bolso, no se valdrá de la excusión con el solo fin de dilatar el proce-
dimiento.
En .cuanto a quien'debe soportar en definitiva los costos de la ex-
&&, el Proyecto de Código de 1853 establecía en el arGcuio 2,526,
que ellos eran de cargo del deudor. Pero esta disposición no prospero
en el Código que nos rige y por lo tanto la cuestión debe resolverse
de acuerdo con las reglas generales. En consecuencia, si era justificada
la excusión opuesta por el fiador y el acreedor obtiene del dkudor, és-
te soportará los gastos si es condenado en costas; en caso contrario, se-
rán de cuenta del acreedor. Si el acreedor es vencido en el juicio por
nulidad de la obligación o porque ella estaba extinguida, quiere decir
que no tenia razón para demandar al deudor y él cargará con los gas-
tos; pero si el juicio 10 pierde por una causa que no le fuere imputa-
ble, será el fiador quien en definitiva soporte los gastos ocasiona-
dos (245).
142. Casos e? qur pueden ser excutidos bienes de varias

personas.-Lo común y corriente será que el fiador pueda seííalar pa-
ra la excusión bienes de una sola persona. Pero este principio tiene dos
excepciones interesantes.
En primer lugar, tratándose del subfiador que es demandado por
el acreedor, d e acuerdo con el artículo 2,366 goza del beneficio de ex-
cusión tanto respecto del fiador como del deudor principal. E n este
caso se presenta un triple orden de persecución por parte del acreedor:
primero tendrá que demandar al deudor, después al fiador y por ú1-
timo al subfiador.
En seguida, si existen varios codeudores solidarios, pero sólo uno
de ellos ha otorgado fianza, demandado el fiador de ese codeudor el ar-
tículo 2,362 le otorga el derecho para que sean excutidos no únicamen-
te los bienes del deudor afianzado, sino también los de los otros. Esta so-
lución la tomó @ello de Pothier, según se desprende de la nota puesta
al margen del artículo 2,525 del Proyecto de 1853, que corresponde al
actual artículo 2,362. Los justificativos que daba Pothier a su modo
de pensar eran uno de equidad, hasta cierto punto atendible, y otro ju-
rídico, evidentemente erróneo. Justificaba en equidad su doctrina a;-
gumentando que el fiador no era verdadero deudor, por lo que era
equitativo que la deuda fuera pagada en lo posible por los verdaderos
deudores que habían aprovechado del contrato, aun cuando ellos no
hubieren constituído fianza. La razón jurídica consistía en que la fian-
za otorgada por uno de los deudores solidarios es en cierto modo fian-
za de los otros, ya que en la solidaridad hay unidad en la prestación
(246). Pero en este razonamiento el ilustre jurisconsulto olvidó el prin-
cipio de la pluralidad de vínculos que hay en la solidaridad y sobre el
cual él mismo tanto insistía.
En el Código francés nada se dice si en el caso que nos ocupa
pueden excutirse los bienes de los deudores solidarios no afianzados;
(245) Pescio, o. c., N . O 380, pág. 244.

(246) Pothier, o. c., tomo 11, N.O 413, pág. 100, que es la misma nota
citada por Bello.
pero los autores? en el silencio de la ley, repudian la solución de Pothier

.
a que acabamos de referirnos (247).
Nuestro Caigo, en el. artículo 2,362, al seguir el criterio del ci-
tado jurisconsulto, f u i inconsecuente con respecto al principio estable-
cido en el articulo 2,372, porque en esta dicposici6n, refiriéndose a la
acción de reembolso de que goza el fiador que ha pagado, sólo la con-
cede contra el deudor solidario a quien se ha afianzado, y la niega con-
tra los no afianzados. Como se ve, hay disparidad de criterio para re-
solver dos casos que debían tener una misma solución (248).
143. Efectos del beneficio de excusión.-Varios e interesan-

tes son los efectos que produce el beneficio de excusión. En primer tér-
mino, como es una excepción dilatoria, retarda, aunque puede ser sólo
momentáneamente, la persecución al fiador. En seguida, conforme al
articulo 2,369, opuesto el beneficio por el fiador, .si el acreedor es omi-
so o negligente en la excusión y el deudor cae entratanto en insolven-
cia, no es responsable el fiador sino en lo que exceda al valor de los
bienes que para la excusión hubiere señalado. D e manera que si los
bienes indicados alcanzaban para el paga total de la deuda, la libera-
ción del fiador es absoluta; pero si ellos sólo eran suficientes para ef
pago de una parte de la deuda, a pesar de la negligencia del acreedor
siempre queda responsable por el saldo, porque en este caso, aun cuan-
do no hubiere habido negligencia de parte del acreedor, no se habría
.solventado la totalidad del crédito.
Los autores deciden que la prueba de la existencia de los bienes y
de la negligencia del acreedor corresponde al fiador. Pero vimos que en
cuanto a la prueba de esta ÚItima, la cuestión ofrece dudas, porque
también puede apIicarse e1 articulo 1,547 y resolver entonces que es
el acreedor quien debe probar que empleó la debida diligencia .en per-
seguir al deudor, y.que a pesar de ello nada obtuvo (249).
Si el acreedor tiene éxito en l a persecución del deudor, quiere de-
cir que otro efecto, aunque indirecto será que se extingue la obliga-
ción principal y con ello la fianz;. Puede que los bienes señalados para
(247) Baudry Lacantinerie, o. c., N.O 1036, pág. 504. Liurent, o. c.,
tomo XXVIII, N.0 216, pág. 226.
(248) Pesrio, o. c., N . O 337, ,pág. 227..
(249) Baudry Lacantinerie, o. c., N . O . 1039, pág. 506, quien cita tam-
bién la opinión de GuilIouard. Ver supra N . O 136.
índice
cien es conjunta, y' por lo tanto, la división de la deuda debe operarse

de pleno derecho. Por eso es que los autores franceses han criticado a
su legislador, diciendo precisamente que no hay explicación suficiente
para que la obligaci9n de los fiadores, sin ser solidaria, no se divida
entre ellos ipso jure (251).
145. Paralelo entre los beneficios d e división y de excu-

sión.-Entre el beneficio de excusión y el de divisióii existen diferen-
cias fkndamentales. Así tenemos que el primero constituye una ex-
cepción dilatoria, en tanto que el segundo, como excepción, tiene el
carácter de perentoria, porque mira al fondo del asunto. En seguida,
para oponer el beneficio de excusión, e1 fiador debe llenar una serie de
trámites, tales como señalar los bienes del deudor, anticipar los cos-
tos de la excusión si el acreedor lo exige, etc., a diferencia del bene-
ficio de división. que puede alegarse en dos Iineas, diciéndose que
por existir varios fiadores cada uno sólo puede ser perseguido por su
cuota en la deuda.
146. Requisitos que deben concurrir para que el fiador

pueda oponer este beneficio.-Para oponer con éxito e1 beneficio
de división es necesario que el fiador no lo haya renunciado, Sue no
sea fiador solidario,. y que se trate de fiadores de una misma deuda y
de un mismo deudor.,
El beneficio de división está establecido en el 'so10 interés de los
fiadores, y en consecuencia éstos pueden renunciar a él y pagar el
total de la deuda. Extinguida la deuda, al fiador que paga el articu- =
lo 2,378 lo subroga en los derechos del acreedor en ei exceso de lo

pagado.
Si el fiador .es solidario, no puede invocar el beneficio de divi-
sión. Así lo dice-el artículo 2,367, porque precisamente, como vimos
en el N . O 119, uno de los efectos que se siguen de pactarse solidari-
dad entre fiadores es privarlos de este beneficio.
Finalmente, para que se opere la divisi811 entre los &adores se re-
quiere que lo sean del mismo deudor y de la misma deuda, aun cuan-
do las fianzas se hubieren constituido en épocas distintas, ello en con-
formidad al artículo 2,368. De 'acuerdo con esta exigencia, si hay va-
(251) Baudry Lacantinerie, o. c., N.O 1050, pág. 510.

índice
TRATADO DE LAS CAUCIONES 1'57
148. Definición y genera1iúades.-La excepción de subroga-

ción es otro de los medios de defensa de que dispone el fiador demac:
dado. La contemplan el articulo 2,355 y el número segundo del articu-
lo 2,381. Dice la primera de estas disposiciones que si "el acreedor ha
9<
puesto al fiador en el caso de no poder subiogarse en sus acciones
" contra el deudor principal o contra los otros fiadores, el fiador tendrá
" derecho para que se le rebaje de 1a.demanda del acreedor todo' lo

" que dicho fiador hubiere podido obtener del deudor principal o de
" los otros fiadores por medio de la subrogación legal", y la segunda
que se extingue la fianza en todo o en parte "en cuanto el acreedor,
" por el hecho o culpa suya ha perdido las acciones en que el fiador
" tenia el derecho de subrogarse". No hay duda que habría bastado
con una sola disposición para contener esta excepción, tal como lo ha-
ce el Código francés. Sin embargo por la forma como están redacta-
dos los dos articulas ellos se complementan, y de armonizarlos resul-
tan los requisitos necesarios para que prospere esta excepción.
Veremos más adelante al estudiar los efectos que se siguen en la
fianza entre el deudor y el fiador, que una vez que éste paga la deu-
da el artículo 1,610 en su nfimero tercero lo subroga en los derechos
del acreedor. Ahora bien, no olvida el legislador que fa fianza es por
regla general gratuita, y que si el fiador consiente en obligarse como
tal, lo hace en la esperanza de que si se ve obligado a cancelar la deu-
da, mediante la subrogación e; los derechos del acreedor se reemboI-
sará de lo pagado. Y si el acreedor, por un acto suyo, lo priva de esta
expectativa, es de manifiesta equidad que tenga que rebajar de su de-
manda todo lo que el fiador pudo obtener mediante la subrogación, y
que llegado el caso éste se libere totalmente de responsabilidad.
La excepción que estudiamos viene del Derecho Romano; donde
se denominaba "exceptio cedendarun actiorum", porque .en esa legisla-
ción la subrogación no se operaba de pleno derecho en beneficio del
fiador que pagaba, sino que éste podía exigir al acreedor que le cedie-
ra las acciones que tenía contra el deudor principal (252).
( 2 5 2 ) Pescio, o. t., N.0 415, pág. 258.

149. Fundamento.-No existe uniformidad d e pareceres entre

los tratadistas para determinar de donde emana la obligación que pesa
sobre el acreedor de conservar las acciones'que tenga contra el deu-
dor, y en las cuales se produce la subrogación en favor del fiador.
Algunos autores ven en el acto del acreedor que coloca al fiador
en la imposibilidad de subrogarse en sus deiechos un delito, o cuan-
do menos un cuasidelito civil y entonces el acto ilícito sería el origen
de la obligación
- que tiene el acreedor de indemnizar al fiador (253).
Pero a esta opinión puede objetársele que existiendo entre acreedor y
fiador un vínculo jurídico, como es el que nace de la fianza, no p e d e
entre ellos existir responsabilidad extracontractual (254) Tampoco.
puede decirse que la obligación
- del acreedor de conservar las acciones
emane del contrato de fianza, porque ello equivaldría a darle el ca-
rácter de contrato bilateral, en circunstancia que como vimos es uni-
lateral, ya cpe'de él, sólo nacen obligaciones para el fiador (255). Por
eso creemos que la fianza, cuando el acreedor no conserva las acciones
se transforma en lo que en doctrina se denomina un contrato sina-
lagmático imperfecto, porque la obligacibn del acreedor dimana, no
del contrato, sino de un hecho, posterior a su nacimiento, al que la ley
le atribuye el carácter de generador de obligaciones.
- 150. Quienes pueden invocar esta excepción.-La excep-

ción de subrogación puede ser invocada por todos los fiadores, sea que
se trate de una fianza gratuita o remunerada, civil o mercantil, legal,
convencional o judicial. Asimismo, los autores y la jurisprudencia fran-
cesa, con rara uniformidad, estiman que también podría invocarla el
(253) Entre los autores que d'an como fundamento de esta excepción la
idea del delito o del cuasidelito, Dalloz, o. c., sobre el artículo 2037, N.O 1,
menciona a Baudry Lacantinerie, pero la referencia no es bien exacta porque
este tratadista habla de culpa del acreedor, pero no de delito o cuasidelito,
o. c., N.0 1174, pág, 560.
(254) Sin embargo, muchos estiman que entre los contratantes puede re-
cibir aplicación la responsabilidad extracontractual. Sobre este punto
consultarse la interesante Memoria de don Orlando Tapia '*De la responsabi-
lidad civil y de la responsabilidad delictual entre los contratantes", año 1941.
(255) Laurent, o. c., tomo XXVIII, N.O 302, pág. 297, no es bien claro
sobre el fundamento que da a esta excepción; pero hace argu,mentos propios
de los contratos bilaterales, porque dice que Pothier fundamentaba la libera-
ción del fiador en ese principio, común a todos los contratos bilaterales "que
t c cuando hemos contratado obligaciones recíprocas yo no puedo demandar la
'' ejecución de la vuestra cuando por mi culpa yo he faltado a la mía".

TRATADO D E LAS CAUCIONES 159
fiador solidario (256). Adherimos a esta opinión, que no es sino una

consecuencia de estimar que el fiador aunque se obligue en forma soli-
daria, no pierde el carácter de tal, y se rige por las reglas de la fianza,
aun en sus relaciones con el acreedor (257).
.Por el contrario, la doctrina, salvo opiniones disidentes, está de
acuerdo en negar la excepción de subrogación a los mdeudores solida-
' rios, porque ellos son deudores directos (258). Sin embargo estos go-
zarían de la excepción que estudiamos si el acreedor hubiere obrado
con dolo al privarlos de las acciones, o si en el contrato se hubiere es-
tipulado que e1 acreedor estaría obligado a conservar dichas accio-
nes (259).
No obstante el carácter excepcional que tiene la excepción de su-
.brogación, también podría invocarla el tercero que hipoteca un bien
propio para garantizar una deuda ajena (260). Cierto que éste no es
fiador, pero. hay que reconocer que su situación presenta mucha simi-
litud con la de éste, por cuanto ninguno de los dos es deudor directo,
sino que acceden, el uno a la hipoteca y el otro a la fianza para garan-
tizar una deuda que no es propia. Todavía más, esta solución tiene en
nuestro Código asidero legal, porque el articulo 2,429 refiriéndose al
tercero que paga, dice que se subroga al acreedor en los mismos tér-
minos que el fiador. Esta última expresión es lo bastante amplia para
permitir sostener que con ella se ha querido significar que también el
tercero que hipoteca un bien propio para garantizar una deuda ajena
goza de la excepción de subrogación.
(256) Baudry Lacantinerie, o. c., N.O 1188, p á g . - 5 7 ~ .Laurent, o. c., tomo
XXVIII N?" 304 y 305, pág. 299. Aubry et Rau, o. c., tomo VI, pág. 246 y
nota 19 a esa página. Ver también DalIoz, o. c., sobre el articulo 2,037, quien
cita abundantemente jurisprudencia de los tribunales franceses.
{ 2 5 7 ) Ver suprá N.O 119.
(258) Baudry Lacantinerie, o. c., N.O 1189, pág. 571; Aubry et Rau, o.
c., tomo VI, pág. 249. Nuestra jurisprudencia así también lo ha reconocido
implícitamente, porque Ia Corte Suprema, e n sentencia de 24 de septiembre
de 1929, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo XXVII, segunda par-
te, sección primera, pág. 513, para conocer este derecho a un fiador y codeu-
dor solidario tuvo que sostener que no bastaba decir que se obliga con este
carácter para que fuera deudor solidario y de diversos antecedentes dedujo
oue era fiador. A este fallo nos habíamos referido anteriormente. Ver suprá
N.O120, nota 207.
(259) Baudry Lacantinerie "Des ObIigations", tomo 11, N . O m 1290 y
1291, pág. 375, y 376. Laurent, o. c., tomo XVII, N.o 343, pág. 345. Aubry
et Rau, o. c., tomo W , pág. 56, in fine y pág. 57.
(260) Baudry Lacantinerie, o. c., N . O 1187, pág. 569. Laurente, o. c.,
tomo,XXVIII, N . O 303, pág. 298. Aubry et Rau, o. c., tomo VI, pág. 248 y no-
ta 20 a esa p k i n a ,
A diferencia del que hipoteca un inmueble propio en garantía de

una deuda ajena, no puede invocar la excepción de subrogación el ter-
cer .poseedor del inmueble hipotecado (261). Si bien éste, cuando pa-
ga la deuda, se subroga también en los derechos del acreedor en los
mismos términos del fiador, como dice la disposición recién citada, con
respecto a él no'concurren las razones qué-hacen extensible esta excep-
ción al caso anterior, porque puede ser que e l tercer poseedor se haya
comprometido a pagar la deuda,. lo que ocurre de ordinario, por ejem-
plo cuando el que adquiere el inmueble paga parte del precio recono-
ciendo y haciéndose cargo de la hipoteca.
151. Requisitos para q u e el fiador pueda o p o n e r la excep-

-
ción d e la subrogación. Enumeración.-Para que el fiador pueda

oponer con éxito la excepción de subrogación, es necesario que concu-
rran los tres siguientes requisitos: l.") Que la pérdida de las acciones
en que el fiador se podía subrogar se deba a culpa o a hecho del acree-
dor; 2.") Que estas acciones hayan existido en manos del acreedor al
momento de constituirse la fianza,, y 3.') Que se trate de acciones úti-
les para el fiador.
152. l." La pérdida d e las acciones debe producirse p o r

hecho o culpa del acreedor.-La exigencia de que sea necesario pa-
ra que proceda la excepción de subrogación que la pérdida de las a?-
ciones se deba a un hecho imputable al acreedor la contempla el ar-
ticulo 2,381 en su NO. 1. La ley habla de hecho o culpa del acreedor
con lo cual comprende tanto la culpa incomitendo -por ejemplo si
cancela una hipoteca o remite una prenda-, como la culpa inomiten-
do o de inacción - p o r ejemplo si no inscribe una hipoteca dada por el
deudor o si deja prescribir sus acciones.
Dentro de la culpa del acreedor debe comprenderse aquella en que
incurre su mandatario, tanto porque por la ficción propia del manda-
to los actos ejecutados por este se presumen ejecutados por el man-
dante, cuanto porque el mandatario actúa por lo general bajo la vi-
gilancia del mandante. Por el contrario, si la pérdida de las acciones
:se debe a un hecho de un tercero no recibiría aplicación la excepción
de subrogación, porque el hecho de un tercero constituye caso fortuito
(261) Aubry et Rau, o. c., tomo VI, pág. 249. Laurent, o. c., tomo XXVIII,
N.o 303, pág. 298, y tomo XXXI, N.O 267,.pág. 239. ,
TRATADO DE LAS CAUCIONES lb¡
que Iibera de responsabilidad. Lo mismo debe resolverse si la pérdida

de acciones se produce por culpa del fiador, en virtud del principio de
que nadie puede aprovecharse de su propia culpa. Nos encontraríamos
en este ;ltimo caso, si por ejemplo, el deudor constituye hipoteca sobre
bienes futuros, y el fiador sabiendo que aquel ha adquirido los inmue-
bles, no pone este hecho en conocimiento del acreedor para que'se prac-
tique la inscripcibn pn el Conservador de Bienes Raíces que corres-
ponda.
153. 2." Las acciones deben haber existido en manos del

acreedor al momento de constituirse la fianza.-La mayoría de los
autores están contestes en que si las acciones que pierde el acreedor aun
cuando sea por su culpa no existían al momento de constituirse la fian-
za, no podría el fiador invocar la excepción de subrogación. Funda-
mentan su descisión, en el que el fiador solo ha podido tener en vista
para subrogarse las acciones existentes al momento de obligarse, y no
las que aún Go estaban en el patrimonio del acreedor (262). Baudry
Lacantinerie, disintiendo de la opinión comúnmente aceptada, estima
que se podria invocar esta excepcii>n, aun cuando las acciones en que
ei fiador queda imposibilitado para' subrogarse hubieren nacido con
posterioridad, a la celebración de la fianza (263). N o estamos de acuer-
do con esta manera de pensar. Cierto que, como dice este autor, el
Código, refieriéndose al acreedor, habla' de "sus acciones" sin distin-
guir; pero la distinción formulada en acciones que existan al momento
de la fianza, y las que nazcan con posterioridad, no es caprichosa, sino
que se basa en el espíritu que guía al legislador al conceder al f;ador
esta excepción,
Dado los términos amplios de que se vale el Código, es evidente
que cualquier derecho en que el fiador no pueda subrogarse motivaria
el nacimiento de la excepción que estudiamos. Y así se aplicará si el
acreedor remite una prenda, como lo ha resuelto Ia Corte Suprema
(264) ; si no inscribe o si cancela una hipoteca; si renuncia al derecho
( 2 6 2 ) Aubry e: Rau, o. c., tomo VI, pág. 245. Laurent, o. c., t o m o

XXVIII, N.O 308, pág. 308. Guilluoard y Huc, citados por DalIoz, o. c., so-
bre el artículo 2037, , N . O 119.
( 2 6 3 ) 0. c., N . O 1179, pág. 565.
(264) Sentencia de 24 de septiembre de 1929, "Revista de Derecho y J u ~
r i ~ ~ r u d e n c i a " ,tomo XXVII, segunda parte, sección primera, pág. 5 13.
legal de retención o a la acción resolutoria; si remite la deuda a los

demás cofiadores, etc., etc.
154. 3." D e b e tratarse d e acciones útiles para el fiador.-

Si el acreedor pierde una acción que de haberse conservado y subio-
gado en ella el fiador no le hubiere reportado beneficio alguno, no
recibe aplicación la excepción de subrogación, porque entonces el acto
del acreedor no le ocasiona perjuicios al fiador (265). Por ejemplo, si
el acreedor cancela una hipoteca que, por ser de cuarto grado no se
habría alcanzado a pagar con el producto de la subasta del inmueble
hipotecado que es absorbido íntegramente por las hipotecas preferentes.
155. La excepción d e subrogación d e b e alegarse. E s renun-

ciab1e.-La liberación del fiador por la pérdida de las acciones del
acreedor no se poduce de pleno derecho, sino que el fiador debe ale-
garla. Así se desprende también de los términos usados por el artícu-
lo 2,355, al ,manifestar que "el fiador tendrá derecho". Lo común y
corriente será que el fiador invoque e1 beneficio que le otorga el artícu-
lo citado como excepción; pero nada obsta que se haga valer como ac-
ción la que se tramitaría como juicio ordinario ( 2 6 6 ) .
El fiador al no oponer la excepción de subrogación estaría renun-
-
ciando a ella. Ello es perfectamente posible porque es un derecho esta-

blecido en beneficio del fiador. Por lo demás si la propia subrogación
legal que se opera en favor de éste es renunciable, con mayor razón lo
será la excepción, que no viene a ser sino una consecuencia de aquella.
156. Efectos.-El efecto de la excepción de subrogación no es

siempre el mismo. En ciertos casos ella traerá consigo la extinción de la
fianza, cuando las acciones perdidas por dulpa del acreedor, de haber
subsistido, habrían permitido al fiador obtener el reembolso total de lo
pagado al acreedor. En otros, solo se producirá la liberación parcial
del fiador, cuando las acciones en que pudo subrogarse solo le habrían
reembolsado parte de lo pagado. Estos efectos se deducen tanto del
número segundo del artículo 2,381 como del artículo 2,355, porque es-
( 2 6 5 ) Josserand, o. c., tomo 11, N.O 1491, pág. 811, y la unanimidad Je

los autores.
( 2 6 6 ) Guillouard y Huc, citados por Dalloz, o. c., sobre el artículo 2037,
N.o 174.
índice
164 MANUEL SOMARRlVA U.
158. Excepciones de dolo y violencia.-El artículo 2,354 se-

ñala entre las excepciones reales el dolo y la violencia de que haya sido
víctima e1 deudor. También explicamos, al hablar de la solidaridad, la
diferencia que existe con respecto a estas excepciones entre el fiador y
el deudor solidario. Porque mientras en la fianza son reales y puede
alegarlas el fiador, en la solidaridad son personales y sólo puede in-
vocarlas el deudor en el cual ha incidido el vicio del consentimiento.
Nos remitimos, pues a l o dicho en aquella ocasión (268).
159. Excepción de compensación.-Con respecto a la excep-

-
ción de compensación también hay diferencias entre la solidaridad y la

fianza. El codeudor solidario, en conformidad a lo dispuesto en el in-
ciso 2." del articulo 1,520 e inciso final del artículo 1,657, no puede
oponer en compensación el crédito que tenga otro de los codeudores
solidarios contra el acreedor, salvo que le ceda su acción. Por el con-
trario, el fiador puede oponer en compenkación a la demanda del acree-
dor el crédito que contra él tenga el deudor principal. Esta regla, que
el Código francés la formula de una manera expresa en su ardculo
1,294 en el nuestro hay que deducirla del inciso 2." del artículo 1,657.
En efecto, según este precepto el deudor principal no puede oponer a
su acreedor por vía de compensación lo que el acreedor deba al fiador,
de donde a contrario censu se deduce que es lícito al fiador oponer al
acreedor lo que éste deba al deudor (269).
. ,
El fiador solidario, se encuentra respecto a la excepción que es-

tudiamos en la misma situación que el fiador simple. EEn consecuencia
podría oponer al acreedor en compensaci6n lo que éste deba al deudor
principal (270).
160. Excepción de prescripción.-El fiador puede oponer al

acreedor la prescripción, y ello aun cuando haya sido renunciada por el
deudor principal, como lo dice el articulo 2,496, que no hace sino apli-
"
(268) Ver suprá N . O 70.

(269) Pescio, o: c., N.O 164, pág. 122.
(270) Esta solución no es sino una de las tantas consecuencias que S*
derivan de considerar al fiador solidario aún e n sus relaciones con el acreedor,
como fiador y no como deudor, tal como lo dijimos e n el N.0 119. Ver ade-
más Baudry Laqntinerie, o. c . , N.O 1157, pág. 555 y Aubry et Rau, o. c., ro-
mo VI, pág. 299 y nota 16 a esa página.
TRATADO DE LAS CAUCIONES 1ój
car al principio segiin el cual la renuncia de un derecho es de efectos

relativos y no empece sino a l que la hace.
En conformidad a! artículo 2,516, las acciones que emanan de !a
fianza pescriben conjuntamente con la obligación a que accede en
razón del carácter accesorio que tiene la obligación del fiador. Por
consiguiente, no puede señalarse un plazo fijo de prescripci8n: él será
variable, de meses o de aiios, según sea el tiempo en que prescriba la
Si la fianza, se ha constituído cuando la obligación aun no pres.
cribe, y después se produce este evento, como la obligación principal
pasa a ser natural la misma suerte corre la fianza. Este hecho no le
impediría al fiador alegar la prescripción; eso si que si pagare no po-
dría repetir lo pagado. Distinta .es la situación si la fianza se constitu-
ye cuando la obligación principal tiene ya el carácter de natural a
O
consecuencia de haber prescrito, pues entonces la' fianza es una obliga-
c i h civil y el fiador no podria alegar la prescripción.
161. L,a interrupción de la prescripción producida en el

deudor o en el fiador ¿les afecta mutuamente?-Saber si la inte-
rrupción de la prescripción que se opera en el deudor perjudica al fia-
dor, y viceversa, es cuestión de dudosa solución en nuestro Código, y
que se ha prestado a que se emitan diversas opiniones.
Veamos primeramente el caso de la interrupción que se opera en
el deudor. y averiguemos si ella perjudica al fiador.
Algunos estiman que la interrupción de la prescripción producida
en e1 deudor no afecta al fiador (271). La argumentación que hacen
los sostenedores de esta doctrina puede sintetizarse en lo siguiente.
Nuestro Código guardó silencio sobre este punto, a diferencia del CD-
digo francés, que en su artículo 2,250, da expresamente la soIución con-
'traGa. Por consiguiente a falta de una disposición expresa, hay que
resolver la cuestión de acuerdo con los principios generales. Se sostiene
además que los efectos de Ia interrupción son relativos; en seguida que
la obligación del fiador es distinta de la obligación del deudor, y fi-
nalmente. que nada tiene de extraño que aquella obligación prescriba
independientemente de ésta, porque el artículo 2:381 establece que la
fianza se extingue por los mismos medios que las otras obligaciones,
( 2 7 1 ) Ramón Meu Barros "De ia interrupción de la prescripciiin errtin-
tiva civil". Memoria, 1936, N,'" 184 y 185, págs. 83 y 84. ,
y dentro de estos medios está la prescripción. También apoyan su doc-

trina, trayendo a colación las críticas dirigidas por ,algunos tratadis-
tas franceses a -la forma como se soluciona la cuestión dentro de esa
legislación y a la cual nos acabamos de referir. N o hay duda que la ar-
gumentación tiene base y que ella permite sostener con honradez la
doctrina enunciada. Pero a pesar de todo, creemos que en nuestro Có-
digo debe seguirse la doctrina que el Código francés consagra expre-
samente, con la ventaja de que dada la forma como el legislador chi-
leno ha reglamentado la prescripción, no puede ser objeto de las crí-
ticas que se le han dirigido en aquella legislación. Porque de acuerdo
con el arriculo 2,516 la fianza no prescribe independientemente de la
obligación principal, sino conjuntamente con ella, lo que equivale a
decir que mientras subsiste la obligación principal también subsiste la
fianza. E n el Código francés no hay una disposición como el artículo
2,516 nuestro, sino 'que la fianza en cuanto a la prescripción, queda
sometida a las reglas generales, lo que permite que ella pueda extin-
guirse independientemente de la obligación a que accede. Por eso son
justificadas las críticas. que se han dirigido al citado artículo 2,250.
Pero esta crítica sería infundada en nuestra legislación. porque, repe-
timos de la única manera que pueda extinguirse la fianza por prescrip-
ción es corriendo la misma suerte la obligación principal; luego si ésta
subsiste porque la prescripción se ha interrumpido en el deudor, es for-
zoso concluir que también subsiste la obligación del fiador. N o es po-
sible entonces, que entre nosotros Ia 'fianza se extinga por la prescrip-
ción independientemente de 1á obligación principal. El argumento que
se hace en contrario, baiado en el artículo 2,381, y según el cual la
fianza se extingue por los mismos medios -entre los cuales se halla la
prescripción- que las otras obligaciones, no tiene mayor valor, porque
no se repara en que ese artículo, después de sentar ese principio, agre-
c<
ga según las reglas generales7'. ¿Y cuál es la regla general en ma-
teria de presc'ripción en lo que se-refiere a la fianza? La contenida en
el tantas veces citado artículo 2,516, esto es, que la única forma de ex-
tinguirse por este medio la fianza es por la prescripción de la obliga-
ción a la cual accede. Por todas estas razones, reiteramos nuestra doc-
trina de que la interrupción de la prescripción operada en el deudor
' también afecta al fiador.
Distínta solución debemos dar al otro caso que pretendíamos di-
lucidar, es decir si la interrupción operada en el fiador perjudica al
TRATADO DE LAS CAUCIONES 1-7
deudor? porque aquí no hay duda que recupera su imperio la regla ge-
neral del efecto relativo de los actos interruptivos de la prescripción.
Por consiguiente, si demandado el fiador mientras está vigente la obii-
gacibn, pretende después el acreedor perseguir al deudor, y se hubie-
re cumplido el plazo de prescripción, éste, no obstante Ia demanda di-
rigida contra el fiador podría alegar la prescripción, la que a su res-
pecto nunca se habría interrumpido;
SECCION SEGUNDA
EFECTOS E N T R E FIADOR Y DEUDOR
162. &incipio, general. Distinción entre los efectos que se

siguen antes y después del pago.-Al reglamentar el legislador las
relaciones del fiador ccn el deudor, siempre procede inspirado por la
idea de que e1 fiador no es verdadero deudor y que solo accede a la
obligación con el fin de garantizarla. De ahí que,lo protege por todos
los medios a su alcance? potección que se traduce, no tan sólo en dar-
le acciones para obtener del deudor e! reembolso de lo pagado, sino
también en otorgarle importantes derechos cuales son los contempla-
dos en el artículo 2 369, que precisamente tienen por objeto evitar que
el fiador se vea en el trance de pagar. Por eso debemos estudiar los
efectos de la fianza entre fiador' y deudor en dos momentos: antes y
- después que aquel efectúe el pago.
163. 1." Antes de efectuar el pago, el fiador puede hacer

:
uso de los derechos que le confiere el articuIo 2,369.-Esta dis-

posición faculta al fiador para exigir del deudor principal que le ob-
tenga el reIevo o le caucione Ias resultas de la fianza o le consigne
medios de pago. El legislador ha sido muy preciso al decir que el 'fia-
dor puede exigir del deudor que le obtenga el relevo de la fianza, y no
.. simplemente que lo releve de ella, porque el contrato de fianza se cele-
bra entre acreedor y fiador, y, sin el consentimiento de aquél, éste no
.podría quedar libre de su obligacibn. Por eso, con razónla Corte de
Apelaciones de Valparaíso ha resuelto, que no caducaba una Ganza
por el hecho de suscribirse una escritura entre el deudor y el fiador en
168 MANUEL SOM.4RRIVA U.
que ella se cancelaba (272). En seguida, el fiador puede exigir al deu-

dor que le caucione las resultas de la fianza, otorgándole por ejem-
plo una hipoteca, una prenda o también una fianza, que en este caso
recibe el nombre de contrafianza (273). Por último, podría exigir del
deudor, que le consigne medios de pago, es decir que deposite judicial-
mente el dinero necesario para pagar al acreedor.
La redacción del artículo 2,369 no deja 'dudas en orden a que el
fiador puede exigir cualquiera de las tres cosas a su arbitrio, sin que
pueda elegir el deudor. Así támbién lo ha resuelto la jurispruden-
cia (274).
164. Casos en que el fiador puede ejercitar los derechos

que le confiere, el articulo 2,369.-E1 mismo artículo 2,369 indica
en forma taxativa los casos en que el fiador puede exigir del deudor
que lo releve o le caucione las resultas de la fianza, o consigne medios
de pago. Veamos cuales son ellos:
'
l." Cuando el deudor principal disipa o aventura temeriamente
sus bienes. Producidos estos hechos el legislador ampara al fiador por-
que ve próxima la insolvencia y aún la quiebra del deudor. En este sen-
tido, nuestro Código es superior al Código francés, que para conceder
derechos semejantes al fiador -exige que el deudor se encuentre en. al-
guno de estos estados, con lo que es evidente que el remedio puede resul-
tar tardíí e ineficaz;
2." Si el deudor principal se obligó a obtenerle el relevo de la
fianza dentro de cierto plazo y éste se ha cumplido. Aplicación lisa y
llana del principio consignado en el artículo 1,545 de que el contrato
es. ley para las partes;
3." Si se ha cumplido la condición o vencido el plazo que haga
exigible la obligación, pues desde ese momento el fiador queda en in-
minente peligro de que el acreedor se dirija en su contra. También en
este punto nuestro Código es superior al Código francés, que en s u ar-
(272) Sentencia de 26 de abril &e 1916, Gaceta de los Tribunales cie

1916, tomo 1, sentencia N.o 121, pág. 390.
(273) La Corte de Apelaciones de Santiago, en fallo de 31 de octubre
de 1879, Gncota de los Tribunales de 1879, sentencia N.O 1712, pág. 1202, ha
dicho que no es lo mismo contra fianza que subfianza, pues ésta se presta en
favor del deudor y aquella en favor del fiador. ,
(274) Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 3 de marzo de 1863,
Gaceta de Ips Tribunales de 1863, sentencia N . O 396, pág. 154.
ticuio 2,032 solo se refiere al vencimiento del plazo, pero 8io al cumpli-
miento de la condición;
4." Cuando hayan transcurrido más de cinco años. desde' el otor-
gamiento de la fianza, salvo que la obligación ~ r i n c i ~ se
a l haya con-
traído por un tiempo más Iargo o se hubiere dado para una ob1igaci8n
de duración indeterminada, como la de los tutores o curadores y usu-
fructuarios. La disposición se justifica; pero con las limitaciones que
contiene en la práctica resulta de escasa aplicación, ya que será raro
encontrarse con una obligación que sin estar sometida a un plazo se
haya constituído fianza para garantizarla. Cabe recalcar que, el tér-
mino de 5 aiios se cuenta, como dice el artículo, desde que se otorga ,
la fianza y no desde el nacimiento de la obligación que - garantiza;

-
5." Si existe temor fundado de que el deudor se fugue y no deje
bienes raices suficientes para el pago de la deuda. Si hay caso en que
se justifica que el legislador ampare al fiador es precisamente éste, ya
que producido el hecho que se teme es evidente que e1 fiador cargará
en definitiva con el pago de la deuda. En esta disposición el Código
vuelve a diferenciar -10; bienes raíces de los bien& muebles, diferen-
cia que en el caso semejante del número tercero del artículo 2,348 ha.
bía abandonado. De manera que si el deudor deja bienes muebles aun-
que sean cuantiosos, siempre el fiador podría 'hacer uso de los dere-
chos que fe otorga este artículo 2,369.
145. Fiadores que gozan de los derechos que otorga e1 ar-

tículo 2,369.-T~átase de una fianza civil o mercantil; legal, judicial
' o convencional; gratuita o remunerada, siempre el fiador puede hacer
USO de los derechos que consagra el artículo 2,369. También puede in-
vocar esta disposición el fiador solidario, y aun más el fiador y codeu-
dor solidario, como lo dijimos al comentar el inciso 2." del artículo
1,522. Este último, porque si bien en sus relaciones con el acreedor es
deudor directo, con respecto a los todeudores es un simple fiador por
no tener interés en la deuda para cuya garantía se estipuló la solida-
ridad (275).
Si el fiador se ha obligado contra la voluntad del deudor con ello
está manifestando su intención de correr todos los riesgos que la fian-
--
('275) Asi también lo ha resueiro la Corte de Apelaciones de La Serena
en sentencia de 16 de octubre de 1869, Gaceta de los Tribunales de 1869, sen-
tencia N.0 2522, pdg. 1052. Ver suprá N.0 79.
170 MANUEL SOMAPRIVA i 1.
za supone, y es lógico entonces que por excepción, no pueda invocar

los derechos del artículo 2,369. Así lo dice la misma disposición. Pero
no puede decirse lo mismo del que se obligó ignorándolo el deudor,
pues éste si que goza de los referidos derechos. El caso del fiador que
se obligó no obstante la reticencia del deudor es excepionai y no pue-
. por
de aplicarse . analogía.
166. S i el fiador o el deudor hacen el pago, están obliga-

dos a darse aviso mutuamente.-En una. obligación afianzada, el
pago puede efectuarlo tanto el fiador como el deudor. Pues bien, el le-
gislador les impone la obligación de noticiarse el uno al otro del hecho
del pago, y si no lo hacen se siguen las consecuencias indicadas en los
artículos 2:377 y 2,376.
El artículo 2,377, a que nos hemos referido en otra oportunidad,
establece que si ,el fiador no pone en conocimiento del deudor el hecho
del pago, puede éste oponerle todas las excepciones de que podía ha-
berse servido contra el acreedor al momento del pago, y si el deudor,
.
por ignorar la extinción de la deuda, paga de nuevo, no tendrá el fia-
dor recurso alguno contra él, pero, podrá intentar contra el acreedor
la acción del deudor por el'p$o indebido. Al decir el legislador que
el fiador no tendrá recurso alguno
- contra el deudor, es evidente que lo
priva tanto de la acción subrogatoria como de la acción personal de
reembolso que nace de la fianza. En cuanto a la acción de pago de lo
no debido que puede ejercitar el fiador, ya hicimos notar que ella en
realidad corresponde al deudor cuyo pago fué el indebido y que el
Código al otorgarla al fiador, establece una verdadera subrogación
legal.
Si paga el deudor y por no comunicarlo al fiador paga éste de
nuevo, tiene acción para que el deudor lo indemnice de lo pagado. Así
lo establece el artícu'o 2,376, y ello no es ninguna novedad, porque esa
misma indemnización la podría obtener el fiador mediante el ejercicio
de la acción de reembolso dei artículo 2,370. El deudor por su parte
conserva la acción de repetición por el pago indebido contra el acree-
dor. Nuevamente aquí, al igual que en el artículo 2,377, nos encoti-
tramos con que el legislador da la adción de repetición a quien no le
corresponde, pues el pago del deudor fué el debido, y el del fiador el
indebido. Sin embargo, aplicando las reglas generales, no vemos incon-
índice
1 72 MANUEL SOMARRIVA U .
" tas, aunque la fianza haya sido ignorada del deudor" (276). Pero
de todas maneras el fundamento de esta acción debemos encontrarlo
en el mandato o gestión de negocios que une al fiador con el deudor,
según que la fianza sea conocida o no por éste (277).
170. Cosas q u e comprende.-la acción de reembolso com-

prende varias partidas, si así pudiéramos decir. En primer término el
capital de la deuda; en seguida, los intereses de este capital y los in-
tereses de ambas sumas pagadas por el fiador, los gastos en que hubie-
re incurrido con motivo de la fianza, y, finalmente, los perjuicios de
cu'alquiera otra naturaleza que el contrato hubiere irrogado al fiador.
Como se ve la acción de reembolso no puede ser más amplia y com-
prensiva. El espíritu del legislador es que el fiador resulte completa-
mente indemne de todo perjuicio. Esta aspiración aparecía más de ma-
nifiesto en el Proyecto de Código de 1853, donde el articulo 2,359 ha-
blaba expresamente de la acción de perjuicios que tenía .el fiador con-
tra el deudor.
Analizando las distintas partidas que comprende la acción de re-
embolso, nada tenemos que agregar a lo dicho sobre la restitución que
debe hacer el deudor del capital e intereses pagados por el fiador al
acreedor. En cuanto a los intereses que sobre estas sumas tiene dere-
cho a cobrar el fiador no puede decirse que esté exigiendo intereses de
intereses y que exista anatocismo, porque como con mucha razón afir-
ma la Corte de Apelaciones de La Serena, las sumas pagadas por el
fiador al acreedor son capitales respecto de él (278). Además, es equi-
tativo que los intereses a que tiene derecho el fiador sean sobre la to-
talidad de lo pagado al acreedor, es decir capital e intereses. Seria a
todas luces injusto que el dinero con que el fiador pagó los intereses
que se debían al acreedor no le produjese intereses a su vez, ya que el
dinero empleado con este fin pudo invertirlo en cualquier negocio re-
productivo.
LOSintereses que el fiador puede cobrar son los intereses corrien-
tes; y ellos corren de pleno derecho desde el momento del pago. En
este caso no recibe aplicación el artículo 1,559 según el cual en las
(296) Pescio, o. c., N . O 479, pág. 292.

(277) Baudry Lacantinerie, o. c., N.O 1078, pág. 521.
(278) Sentencia de 5 de agosto de 1869, Gaceta de los Tribunales de
obligaciones de dinero los intereses se deben desde que el deudor está
en mora? siendo ellos los legales a .falta de estipulación (279). Y ello
porque lo corriente es que la fianza se constituya no s d o con el cono-
cimiento del deudor, sino por su iniciativa, y entonces entre él y el fia-
dor existe un verdadero mandato; y, en conformidad al número cuar-
to del articulo 2,158, es obligación del mandante pagar al mandatario
las anticipaciones de dinero que éste hubiere hecho con los intereses co-
rrientes (280). Pero si la fianza se ha constituído ignorPndo10 el deu-
dor, el argumento que emana del artículo 2,158 citado no seria tan
decisivo, porque es discutible si el agente de negocios, papel que asu-
miría en este caso el fiador, tiene el derecho que contempla esa dispo-
sición (281). Sin embargo, habida consideración que el articulo 2,370
a
para conceder la acción de reembolso no distingue si el fiador se ha
obligado con o sin el conocimiento del deudor, no vemos inconvenien-
te para resolver que en este caso el fiador tiene también derecho a re-
clamar los intereses corrientes y que ellos corren de plenoderecho des-
de el momento del pago que hace el fiador.
También puede el fiador, mediante la acción de reembolsó pedir
la restitución de los gastos que le Iia ocasionado la fianza. Estos gas-
tos serán aquellos que el fiador ha debido cancelarle al acreedor en
conformidad al artículo 2,347 que ya estudiamos, y los que se originen
en la demanda instaurada por el fiador contra el deudor. El reem-
bolso de los indicados gastos debe hacerse con las Limitaciones que es-
tablece el inciso final del articulo 2,370: siempre que. ellos no sean des-
considerados -lo que queda sometido a la apreciación del juez- y que
no se hayan sufrido antes que el fiador notifique al deudor de la de-
manda que en su contra ha entablado el acreedor, porque el legislador
presume que el deudor al tener conocimiento del juicio podría haber
pagado y con ello se habrían evitado los gastos producidos.
Finalmente, la acción de reembolso comprende la indemnización
según Ias reg& generales. Así lo dice el citado artículo 2,370 en su
inciso 2.". Cierto que la obligación del deudor de restituir al fiador lo
( 2 7 9 ) Baudry Lacantinerie, o. c., N . O 1080, pág. 522.
(280) La Corte de ApeIaciones de Talca, en sentencia de 14 de agosto
de 1923, Gaceta de 10s TribunaIes de 1923, 2.0 semestre, w t e n c i a N . O 101,
pág: 303, ha resuelto que el fiador que paga debe ser reembolsado con los
intereses corrientes, y se funda para e110 precisamente e n el articuIo 2,158.
(281) Duranton, DemoIombe y Guilloaurc? opinan que se aplica e! agen-
te ohcioso. E n cambio, Demante et CoLmet de Santerre y Larombisre e s t i m a
lo contrario. Citados por DalLoz, o . c . , sobre ei artículo 1,375, N . " V 5 y 43.
174 MANUEL SOMARRIVA 1:.
pagado es una obligación de dinero, y que en esta clase de obligacio-

nes la indemnización de perjuicios está representada por los intereses
que puede cobrar el acreedor, como lo dispone el artículo 1,559. Pero
si se han sufrido otros perjuicios, nada obsta para que el acreedor pue-
da cobrarlos, acreditando naturalmente su existencia. El legislador pre-
sume -que el perjuicio mínimo que sufre el acreedor cuando se trata
de obligaciones de esta naturaleza, es el interés que el dinero produce;
por eso el inciso 2." del citado artículo 1,559 establece que cuando só-
lo se cobran intereses no hay necesidad de perjuicios, lo que es-
tá indicando que ello no es obstáculo para que el acreedor cobre otros
perjuicios, si se han producido y está en situación de acreditarlos. Es-
tos mismos principios son los que aplica el articulo 2,370. Faculta al
fiador para demandar intereses y también para cobrar otros perjuicios
que le hubiere ocasionado la fianza. Por ejemplo, si el fiador, para ha-
cer honor a su palabra y pagar-la deuda, se ve en la necesidad de ven-
der un inmueble a un precio muy inferior al que tiene en el merca-
do, podría cobrar al deudor no sólo los intereses de lo pagado, sino
también la diferencia entre el valor real del inmueble. y el que obtuvo
en la venta apresurada.
El fiador que paga parte de la deuda, sólo puede repetir contra el
deudor por la parte pagada y ello aun cuando este pago haya sido mo-
tivado por alguna transacción o remisión acordada con el acreedor,
porque la acción de reembolso es una acción de indemnización y no un2
acción de lucro. Sin embargo en el caso de la remisión, ella puede acor-
darla el acreedor para beneficiar al fiador cediéndole su acción, en-
tonces, excepcionalmente el fiador podría demandar el total del deu-
dor. Así lo dispone el artículo 2,374.
Si el fiador paga más de lo debido, no podría cobrar al deudor el
exceso de lo pagado, porque en ello al deudor no le cabe ninguna res-
ponsabilidad. Sólo le q e d a r i a la acción de repetición contra el acree-
dor para que este le restituya lo pagado indebidamente.
171. Requisitos q u e se exigen p a r a q u e el fiador pueda ea-

tablar esta acción. Enumeración.-Para que el fiador pueda dedu-
cir con éxito contra el deudor la acción de reembolso, es necesario que
concurran los siguientes requisitos: l." Que el fiador haya pagado al
acreedor; 2." Que el pago haya sido útil; 3." Que el legislador no haya
privado al fiador de esta acción, y 4." Que se entable en tiempo opor-

tuno. Estudiemos cada uno de elíos en particular.
172. 1," El fiador debe haber pagado al acreedor.-El ar-

tículo '2,370 da acción de reembolso al fiador que ha pagado la deuda.
Pero no obstante referirse el legislador solamente aI pago, debe enten-
derse que también goza de esta acción el fiador que ha extinguido la
obligacióil por un medio equivalente al pago, como por ejemplo, da-
ción en pago, compensación o novación. Así 10 estima la doctrina ins-
pirándose en las ideas de Pothier (282). Por lo demás, esta solución
es perfectamente equitativa, ya que es lógico dar al fiador el derecho a
reembolsarse cuando la extinción de la obligación le ha significado un
sacrificio económico.
De lo dicho se desprende que por el contrario no habria derecho
a reembofso de ninguna especie si la obligación se ha extinguido por
algún medio que no signifique empobrecimiento al fiador: por ejem-
plo por prescripción: remisión, perdida de la cosa que se debe, etc. Por-
que en casos semejantes, el fiador no tendría en realidad de qué re-
embolsarse.
173. 2." El pago debe haber sido útil.-Para que proceda la

acción que estudiamos no basta que haya existido pago u operado un
medio de extinción equivalente a él, sino que es necesario que el pago
haya sido útil, entendiéndose por tal aquél que ha extinguido la obG-
gación. Por eso, el articulo 2,375 niega en su N." 3 la acción de reem-
bolso cuando, por no haber sido válido el pago no ha quedado extin-
guida la deuda, lo que se justifica plenamente ya que en tales circuns-
tancias el acreedor siempre dirigirse contra el deudor y obli-
garlo a que Ie efectuara el pago.
174. 3." El fiador no debe estar privado de la acción.-La

regla general es que todo fiador goce de la acción de reembolso, ya se
trate de una fianza gratuita o remunerada; civil o mercantil; Iegal, con-
vencional o judicial; sea que se haya obligado como fiador simple o co-
mo fiador solidario. También compete esta acción al codeudor solida-
rio que se haya obligado' sin tener interés en la deuda, como se des-
(282) Laurent, o. c., tomo XXVIII, N.O 237, pág. 248; Baudry Lacanti-
iierie, o. c . , N.') 1087, pág. 5 2 6 . Pescio, o. c., N.O 491, pág. 299.
,
1 76 MANUEL s ~ M A R R I V Atf.
prende del inciso 2." del artículo 1,522,'que lo considera fiador con res-
pecto de aquellos a quienes concierne el negocio para el cual se contrajo
la obligación solidaria (283).
Sin embargo, excepcionalmente hay casos en que el fiador no tie-
ne la acción de reembolso. Y a vimos uno de ellos al estudiar el artícu-
lo 2,377, que se pone en el caso en que el deudor por falta de aviso
del fiador pagare de nuevo la deudaj y como sanción dice que el fia-
dor no tendrá recurso alguno contra el deudor, con lo que evidente-
mente lo priva de la acción de reembolso. .
Asimismo, de acuerdo con el número primero del artículo 2,375
no compete esta acción al fiador si la obligación afianzada es natural
y ella no se ha validado por la ratificación o por el lapso de tiempo.
Al negar en este caso la acción al fiador, sin duda el legislador ha si-
do consecuente con los principios, porque si el acreedor no podía de-
mandar al deudor en razón de estar desprovisto de acción, no sería 1ó-
gico ni equitativo que eri cambio pudiera accionar en su contra el fia-
dor, ya que la fianza en ningún caso puede perjudicar al deudor. Pero
esta disposición nos lleva a otro punto: si el deudor reembolsa al fia-
dor lo pagado por la obligación natural jtendría acción de repetición?
Nada dice el legislador, pero la negativa no nos parece dudosa por-
que al fin de cuentas, aun cuando se trate de una obligación natural,
el verdadero deudor es el deudor principal y no el fiador.
Por excepción, el fiador de una obligación natural goza de la ac-
ción de reembolso, si ella se ha validado por la ratificación o por el lap-
so de tiempo, porque entonces pasa a tener el carácter de obliga-
ción civil.
Veamos ahora si el 'fiador que se obligó conaa la voluntad del
deudor puede invocar la acción de reembolso.
En el Código francés, existe un -silencio absoluto respecto a este
punto, y de ahí que las opiniones de los autores se hallen divididas. Al-
gunos estiman que en este caso al fiador correspondería únicamente la
acción subrogatoria (284). Otros, fuera de esta acción le conceden
también la acción in renverso, porque ha extinguido la deuda y se ha
(283) Baudry Lacantinerie, o. c., N.O 1108, pág. 535 'no es de nuestrz
opinión. Estima que el deudor solidario e n ningún caso puede invocar la ac-
ción de reembolso. Ver suprá N.O 79.
(284) Baudry Lacantinerie, o. c., N.O 1104, pág. 534. Guillouard y Hric
.
citados por Dalloz, o. c., sobre el articulo 2028, N.O 18.
bekficiado el deudor (285). Pero todos estan acordes en negarle Ia

acciirn de reembolso con la amplitud que la concede el articulo 2,370.
En nuestro Código la cuestión la soluciona expresamente el nú-
mero segundo del articulo 2,375 que dice que no procede la acción del
2,370: "Cuando el fiador se oblige contra la voluntad del deudor prin-
" pal; salvo en cuanto se haya extinguido la deuda, y sin perjuicio del
CI
derecho dEI fiador para repetir contra quien hubiere lugar szglin las
tl
reglas generales". Este artículo aparentemente niega la acción de
reembolso al fiador que se obligó contra la voluntad del deudor y apa-
rentemente también dicta una regla diversa a la del fiador que se
obligó con el conocimiento o en la ignorancia del deudor. Mas en rea-
iidad ambos fiadores quedan coIocados en la misma situación. La dife-
rencia se reduce únicamente a que a &te por regla general se le da la
acción y por excepción se le priva de ella; en cambio al que se obliga
contra la voluntad de deudor es lo normal que le niege la acción y lo
anormal que se la conceda. Pero en el fondo la situación es la misma. En
efecto, para que el fiador que se obliga sin la oposición del deudor go-
ce de Ia acción de reembolso, de acuerdo con el número tercero del ar-
tículo 2,375, es necesario que el pago hecho por éI haya extinguido Ia
deuda; y si el pago lo hace el fiador que ha contratado la fianza con-
tra la voluntad del deudor, y con él se extingue la deuda el número
segundo del citado articulo también le concede la acción de reembolso.
Vemos pues, que la diferencia de trato que el legislador da a ambos fia-
dores 'queda reducida a una mera cuestión de redacción del artículo;
en e1 fondo Ia diferencia no existe.
Nuestro Código, al conceder la acción de reembolso al fiador que
se obliga con la reticencia del deudor cuando ha extinguido la obliga-
ción,+se contradice con lo que en casos semejantes dispone en los ar-
tículos 1,574 y 2,291. Porque e n el primero, tratándose del pago que
hace un tercero contra la voluntad del deudor, niega a aquel toda
acción contra éste; y en el segundo, refiriéndose al que administra un
negocio ajeno contra la expresa prohibición del interesado, sólo da ac-
ción al gestor para repetir lo pagado y no más. Con el fiador que se
obliga contra la voluntad del deudor, el legislador ha sido más bené-
volo, pues 'no sólo abandona el 'principio del articulo 1,574, sino que
le otorga más derechos que los que da al gestor en el tirtíiulo 2,291,
( 2 8 5 ) Aubry e: Rau, o. c., tomo VI, pág. 236,

12
pues le concede la acción de reembolso con la amplitud que está esta-

blecida en el artículo 2,370, permitiéndole así cobrar al deudor no só-
lo lo pagado, sino también los intereses, los gastos, y aún los perjui-
cios que la fianza le hubiere ocasionado. E n el Proyecto de Código de
1853, artículo 2,540, Bello, lisa y llanamente negaba a este fiador la
acción de reembolso. Esta solución era más conforme a derecho, por-
que entonces el fiador al extinguir la obligación, p d í a hacer uso de la
acción de in rem verso aplicando la regla general del artículo 2,291.
N o se producía así la discordancia que hoy existe entre este artículo
y el artículo 2,375.
El número segundo del tantas veces citado artículo 2,375, des-
pués de decir que no goza de la acción de reembolso el fiador que se
obligó contra la voluntad del deudor, salvo en cuanto se haya .extin-
guido la deuda, agrega: 'y sin perjuicio del derecho del fiador para
cq repetir contra quien hubiere lugar según las reglas generales". ¿Qué
ha querido decir con ésto? Porque en verdad es difícil determinar con-

tra quien podría repetir en este caso el fiador. Por mucho que hemos
meditado creemos que la repetición sólo sería posible tontra el tercero
por cuyo encargo se constituyó la fianza, situación contemplada en el
artículo 2,371 y a la cual luego nos referiremos.
175. 4." La acción debe entablarse oportunamente.-Final-

mente, para que prospere la acción de reembolso, es necesario que se de-
duzca en tiempo oportuno, debiendo entenderse por tal desde que el
fiador ha pagado y se hace exigible la obligación principal y hasta que
se extinga por la prescripción.
Por lo general, el fiador podrá deducir la acción de reembolso tan
pronto como haya hecho el pago al acreedor, pero si paga anticipada-
mente deberá esperar que la obligación principal sea exigible. Así lo
dispone el articulo 2,373, al que nos referimos en otra oportunidad.
E n cuanto a la prescripción de la acción, nada dijo el legislador y por
lo tanto ella prescribirá gn diez años, de acuerdo con la regla general
del articulo 2,515, plazo que se contará desde que el fiador hizo el
pago, y si éste fué anticipado, desde el vencimiento del plazo de la
c.-;-: r o ,
S
.
176. Contra quien puedh entablarse-Lo corriente es que

exista un solo deudor y un solo fiador, entonces sólo contra aquél po-
drá éste intentar la acción de reembolso. Si se trata de una obligación

gonjunta y el fiador ahanza a todos los deudores, aplicando las reglas
generales tenemos que decidir que la acción podrá invocarla contra ca-
da uno de ellos, pero limitada a la cuota que les corresponda en la
deuda; si se afianza a uno, como únicamente han podido cobrarle la
cuota de su aeudor, solo podría dirigirse contra éste por la cuota pa-
. gada. Finalmente, si la obligación es solidaria, el artículo 2,372 distin-
gue según que el fiador haya afianzado a la totalidad de los deudores
o solo a uno de ellos. En el primer caso puede deducirla pOr el total
contca cualquiera. En el segundo sólo puede repetir por el todo con-
tra el deudor afianzado; y después de sentar est? reglas la disposición
citada agrega: 'y no tendrá contra los otros sino las acciones que le co-
" rrespondan como subrogado en las del deudor a quien ha afianzado".
En nuestro concepto, de los términos empleados por el legislador
se deduce lisa y IIanamente el fiador no goza de la acción de reem-
bolso contra 10s deudores a quienes no ha afianzado. En efecto, la pa-
labra 'Sino7' así lo da a entender. Ella significa que respecto a éstos
únicamente conserva la acción subrogatoria. Y si se vi8 en la necesi-
dad de decirlo, fué precisamente porque privando al fiador de Ia ac-
ción de reembolsa contra los deudores no afianzados, temió el Iegisla-
dor que se pudiera estimar que también le quitaba la acción subroga-
toria. Por lo demás, la interpretación que damos al articulo encuadra
perfectamente con los principios que gobiernan la acción de reembol-
so porque, como vimos, ella se funda en la idea del mandato o de la
gestión de negocios que existe entre fiador y deudor, según que la fian-
za se haya otorgado con o sin e1 consentimiento de este último. Tanto
es así, que en el Derecho Romano ta acción de reembolso no era algo
distinto de la "actio mandati contraria" y de la "actio negotuirum
gestorum contraria" que podían invocar el mandatario o el agente ofi-.
cioso .Ahora bien, no puede decirse que el fiador, con respecto a1 deu-
dor que no ha afianzado sea mandatario ni agente oficioso; en conse-
cuencia es perfectamente lógico que no goce de la acción de reembol-
so respecto a él (286).
Sentado que el artículo 2,372 no hace en su última parte sino de-
jar a salvo a1 fiador la acción subrogatoria contra los deudores soli-
darios a rquienes no ha afianzado, llama la atención que diga que tiene
- -
{286) Pescio no es 2e nuestra opinión. Asi se deduce de varios pasajes

de su obra, como por cjempio de1 N . O 519, pág. 309,
índice
TRhTADO DE LAS CAUCIONES 1 R1
go, sino también cuando el fiador hubiere extinguido la obligación por

otros medios que le signifique algún sacrificio pecuniario; por ejem-
plo, por compensación, dación en pago, novación (287). Aceptamos
esta opinión más que todo por razones de equidad, porque juridicamen-
te es discutible, ya que bien se puede sostener que por constituir la su-
brogación una anormalidad, una excepción, so10 se puede apIicar don-
de la reglamenta el legislador, es decir, en el pago.
180. 2." E! pago debe haber sido útil.-Para que proceda la

acción subrogatoria se requiere que el pago hecho por el deudor haya
sido útil, entendiéndose por tal, aquel que ha extinguido la obliga-
ción. No lo dice expresamente el legislador, pero apIicamos por analo-
gía lo que dispone con respecto a la acción de reembolso. Por lo de-
m&, permitir que en estas circunstancias se subrogara el fiador al acree-
dor, traería graves perjuicios para el deudor, pues por no haberse ex-
tinguido la obligación el acreedor también conservaría su acción y
bien podría entonces darse el .caso que el deudor se viera obligado a
pagar la deuda dos veces: al fiador y al acreedor.
181. 3." El legislador no debe haber privado al fiador de

la acción.-El Iegislador concede Ia acción subrogatoria con mucho
más liberalidad que la acción de reembolso. En efecto, ella pueden
invocarla .el fiador simple y el solidario; y aun el fiador y codeudor so-
lidario; sea que se trate de una fianza gratuita o remunerada; civil o
mercantil; convencionil, legal o judicial. Todavía más, puede hacer
, uso de ella el fiador que se obligó contra la voluntad del deudor.
Excepdonalmente el fiador no puede invocar la acción subroga-
toria: cuando la obligación afianzada es natural, porque al carecer de
acción el acreedor no tendría en que subrogarse; y si el fiador.paga, y,
por no comunicarlo a1 deudor éste cancela nuevamente la deuda, por-
que en este evento el artículo 2,377 dice que el fiador no tendrá re-
curso alguno contra el deudor, es decir, no podrá intentar la acci8n
de reembolso, ni la acci6n subrogatoria.
Si el fiador paga anticipadamente, no podría de inmediato perse-
guir al deudor, sino que tendría que esperar que 1a obligación prin-
cipal fuera exigible. Fuera de1 articulo 2,373 hay otra razón para de-
(287) Laurent, o, c., tomo XXVIII, N.o 242, pág. 254. Giorgi, "Teoría
de las Obiigacipnes", tomo VII,N . O 231, pág. 260.
cidirlo así: si el acreedor en este ?aso no habría podido perseguir al

deudor, tampoco podrá hacerlo el fiador quien sólo está ejercitando
los derechos que a aquél le correspondían.
182. Derechos en que se subroga el fiador.-El legislador,

en el Título de la fianza no ha reglamentado los efectos de la acción
subrogatoria, de ahí entonces que éstos serán los que indica el artícu-
lo 1,612. En consecuencia el crédito pasa a manos del fiador con los
mismos privilegios y garantías con que existía en el patrimonio del
acreedor, comprendiendo aún los derechos que éste haya adquirido con
posterioridad a la constitución de la fianza. Pero, en todo caso, la ac-
ción subrogatoria comprende únicamente el monto de lo que el fiador
pagó al acreedor y nada más. Mediante ella, no pueden demandarse
los gastos en que haya incurrido el fiador, ni la indemnización de per-
juicios, ni intereses si el crédito del acreedor no los devengaba. Como
puede verse, es una acción más restringida que la acción de reembolso.
En caso que el pago hecho por el fiador fuere parcial, la subroga-
ción también sería parcial, y de acuerdo con el articulo 1,612 el acree-
dor gozaría de preferencia sobre el fiador para pagarse del saldo in-
soluto. Esta preferencia adquiere toda su importancia en caso de in-
solvencia del deudor.
183. Contra quien puede dirigirse la acción subrogatoria.-

Aplicando la regla general consignada e n el artículo 1,612, el fiador
~ u e d edirigir la acción subrogatoria contra el deudor principal, contra
los codeudores solidarios y contra los cofiadores. El primer caso no
presenta dificultad, A la persecución de los cofiadores n,os referiremos
más adelante al comentar el artículo 2,378. Detengamonos entonces
en el caso de los deudores solidarios.
Si el fiador ha afianzado a todos los deudores solidarios, es inco-
cuso que pueda entablar la acción subrogatoria por el total contra ca-
da uno de ellos. Si sólo ha afianzado a uno, podrá también contra és-
te demandar el total; pero de los otros únicamente puede exigir la cuo-
ta o parte que en la deuda les corresponda. Esta solución resulta de
relacionar la parte final del articulo 2,372, entendido en la forma que
indicamos en el NO . 176, con el articulo 1,522 (288).
(288) Pescio, o. c., N.O 519, pág. 310, cree que el fiador podrk demane
dar el total aún de los deudores no afianzados.
184. ¿Desde cuando comienza a contarse e1 plazo de pres-

cripdón de la acción subrogatoriaT-la .Corte de ApeIaciones de
La Serena ha declarado que el plazo de prescripción de la acción su-
brogatoria
- del fiador en los derechos del acreedor se cuenta desde que
el fiador haya hecho el pago. Se fundó para ello en que con anteriori-
dad el fiador no tenia elcarácter de acreedor (289). Consideramos que
este modo de pensar, que la Corte Suprema ha acogido también en ca-
sos semejantes (290), no se ajusta a los sanos principias jurídicos.
Sabido es que, mediante la subrogación, el crédito pasa al subrogante
en las mismas condiciones en que se encontraba en manos del acree-
dor. Por eso, para explicar su mecanismo se ha recurrido al simil de
decir que es lo kismo que si de dentro de una armadura de hierro sa-
'liera el acreedor y entrara el subrogante, para indicar con .ello que el
crédito no sufre variación de ninguna especie por la subrogación que
se opera. Luego entonces, respecto a la prescripción del ckédito, la su-
brogación no tiene ninguna influencia y continúa corriendo a pesar
de ella. La solución contraria dada por la Corte vulnera en su esencia
los principios que informan la subrogación, y en ciertos casos 'puede
perjudicar al deudor y terceros, sin que éstos hayan tenido participa-
ci8n alguna en la subrogación producida. Así por ejemplo, supónga-
se que el crédito del acreedor es hipotecario y que sobre la propiedad
hipotecada se ha constituído además un segundo gravamen. Si se re-
suelve que fa acción subrogatoria empieza a prescribir sólo desde que
el fiador hace el pago, puede resultar perjudicado el segundo acreedor
hipotecario, ya que si la preshipción se hubiere comenzado a contar
desde que el crédito se hizo exigible en manos del acreed~r'subro~ado
éste p d r i a haber prescrito, y con ello su segunda hipoteca pasaba a ser
(289) Sentencia de 17 de noviembre de 1874, Gaceta de los Tribunales

de 1874, sentencia N.0 2804, pág. 1349.
(290) E1 comprador de un inmueble paga 'a los acreedores a quienes e1
inmueble estaba hipotecado. Con posterioridad se entabla contra el adquirente
acción reivindicatoria y es vencido en el juicio. La Corte e n sentencia de 26
de octubre de 1931, Gaceta de 10s Tribunales de 1931, 2.0 semestre, sentencia
N . O 37, pág. 199, resolvió que el plazo de prescripción de la acción subrogn-
toria que a1 comprador le confiere el N.O 2.0 del articulo li6l.0, se comenzaba
a contar desde la fecha de Ia sentencia que lo desposeía del inmueble, y n o
Sesde el momento en que la obligación se había' hecho exigible estsndo el cré-
dito en manos del primitivo acreedor. La cuestión tenía mucha importancia
porque si la prescripción contaba desde esta ultima fecha los créditos esta-
ban prescritos.
de primer grado. Por todas estas razones nos parece indiscutible que
la prescripción de la acción subrogatoria se comienza a contar, no des-
de que el fiador hace el pago, como dijo la sentencia que criticamos, si- +
no desde que el crédito se hizo exigibie, aun cuando esto haya aconte-
cido mientras ~pertenecia al acreedor. Los autores no se detienen a
estudiar el problema, quizás porque no consideran que sea tal; pero ar-
gumentan sobre la base de la opinión que nosotros hemos sostenido.
Así por ejemplo, Laurent, estudiando la conveniencia del ejercicio de
la acción de reembolso sobre la subrogatoria, dice "El fiador puede
tc
tener interés en entablar la acción personal, si la acción del acreedor
" hubiere prescrito, y ella prescribirá siempre antes que la acción de
" mandato o de gestión de negocios, porque ésta no nace sino desde
" el día en que el fiador ha pagado, y dura treinta años a partir des-
" de el pago" (291).
185. Diferencias entre la acción de subrogatoria y d e re-

~ m b o l s o .Ventajas que ofrecen una y otra.-Entre la acción per-
sonal de la fianza y la acción subrogatorLi hay diferencias, y en reali-
dad no puede decirse en forma absoluta que convenga más al fiador
deducir una u otra, porque ambas ofrecen ventajas según cual sea el
punto de vista que, se tome para apreciarlas. Así, será más ventajosa
la acción subrogatoria cuando el crédito gozare de ~ r i v i l e ~ ioo tuviere
una garantía, porque la acción de reembolso jamás es privilegiada y
carece de cauciones. También es preferible la acción subrogitoria por-
que puede dirigirsk contra los cofiadores, .lo que no acontece con la ac-
ción personal. En cambio esta acción aventaja a la subrogatoria por-
que es más comprensiva, ya que con ella puede reclamarse lo que el
fiador pagó al ackeedor más los intereses, gastos y los otros perjuicios
que la fianza le hubiere ocasionado, mientras que la subrogatoria com-
prende sólo lo que el fiador pagó al acreedor. También ofrece venta-
jas la acción de reembolso en caso de pago parcial, porque el fiador
concurre con el acreedor en un mismo pie de igualdad respecto del sal-
do insoluto %en la subrogatoria, conforme al articulo 1,612, el acree-
'dor goza de referencia sobre el fiador para pagarse de dicho saldo.
Finalmente, la adción personal es de más larga duración, porque su
(291) 0 . c., tomo XXVIII, N . O 243, pág. 255. Pescio, o. c., N . O 521,
pág. 311, se expresa en términos semejantes a Laurent.
índice
índice
186 MANUEL SOMARRIVA G.
SECCIQN TERCERA
EFECTOS ENTRE LOS COF'IADORES
l . El fiador q u e paga más d'e lo que le corresponde tie-

ne'acción contra los otros fiadores para q u e le restituyan el ex-
ceso.-El artículo 2,378 establece que el fiador que paga más de lo
que proporcionalmente le corresponde, queda subrogado por el exceso
en los derechos del acreedor contra los otros cofiadores. El Código
francés, en el artículo 2,033 en iguales circunstancias también otorga
acciones al fiador, pero sin .establecer su naturaleza. Esto ha motivado
que los autores estimen que se trata de una acciófi personal, y no de
la acción subrogatokia (293).
188. Requisitos para q u e el cofiaúor se subrogue e n los de-

rechos d e l acreedor.-Para que'el fiador que paga más de lo que le
corresponde pueda entablar contra los demás fiadores. la acción subro-
gatoria es necesario que concurran los siguientes requisitos: que exis-
tan varios fiadores de una misma deuda y del mismo deudor,. luego si
lo fueren de distintas deudas o de diversos deudores no procedería la
acción; que el fiador haya pagado más de lo que le correspondía en la
deuda, y lo que se dice del pago debe entenderse también de los otros
medios de extinguir las obligaciones, que equivalen a él, tales como la
compensación, .la dación en pago y la novación, por las razones que
vimos al hablar de esta mGma acción que el fiador puede deducir con-
tra el deudor principal; y finalmente, que el pago haya sido útil, esto
es, que haya extinguido la obligación, ya que si ésta subsiste el acree-
dor podría todavía perseguir a los fiadores.
189. P o r la acción subrogatoria el fiador sólo p u e d e de-

m a n d a r de los otros la cuota q u e ;éstos les corresponda en la
deuda.-Cualquiera que sea la manera como se hayan obligado los
cofiadores, el fiador que paga más allá de lo que le corresponde, úni-
camente puede demandar de cada uno de los otros la parte o cuota
que a estos les corresponda en el exceso pagado, y no su totalidad.
(293) Laurent, o. c., tomo XXVIII, N.O 264, pág. 270. Baudry Lacanti.
nerie, o. c., N.O 1129, pág. 545.
Quizás pudiera pensarse que si entre los fiadores se hubiere estipulado

solidaridad se podría repetir por el total, ya que también por el total
podía demandarlos el acreedor subrogado. Pero no es asi, porque no
hay que olvidar que los fiadores, aunque con el carácter de subsidia-
rios, son deudores y en consecuencia cabe aplicarles el artículo 1,522.
Por lo demás, la solución contraria tendría el inconveniente' de que se
produciría lo que los autores llaman el circuito de acciones, y que es
precisamente lo que el legislador quiere evitar en el citado artículo
1,522. Porque si pqdiera demandar e1 total de cada fiador, el que fue-
re condenado a ello repetiría a su vez por el todo contra los otros, y
sería cuestión de nunca terminar.
Si alguno de los fiadores es insolvente, según el artículo 2,367, a
que nos referimos en otra oportunidad. su insolvencia grava a los
otros, sea que entre los fiadores exista o no solidaridad. Pero no se
entiende que está insolvente aquél cuyo subfiador no lo está. Idea que
también se expresa en el articulo 2,380, al decir: "El subfiador, en
" caso de insolvencia del fiador por quien se obligó, es responsable
" de las obligaciones de éste para con los otros fiadores".
El fiador no podría entablar la acción subrogatoria cbntra aque-
llos cofiadores a quienes el acreedor hubiere exonerado de su obliga-
ción, porque si el acreedor no puede demandarlos, tampoco podrá
hacerlo el fiador, que está ejercitando las acciones que a aquél le co-
trespondian. Pero, en este caso, el fiador ejercitar contra el
acreedor el derecho que le concede el artículo 2,355, esto es, pedir
que le rebaje de la demanda todo lo que habria obtenido mediante
la subrogación contra el fiador exonerado, .al .no haber mediado el
acto de1 acreedor que lo libertó de 'su obligación (294).
190. Fuera d e la acción subrogatoria jtiene el fiador cyué

paga más d e lo qe; le corresponde una acción personal?-Na-
da dice el legislador si el fiador que paga más allá de su cuota goza,
además de. la acción s ~ b r o ~ a t o r i de
a , alguna acción personal para exi-
, =
gir de los otros fiadores la restitución del exceso pagado. Pero ello es
evidente, y la acción nacerá de las relaciones jurídicas que existan en-
tre los cofiadores. Así si entre ellos se ha pactado solidarrdad, existe
un verdadero mandato, y entonces deducir las acciones que ema-
(294) Ver supra N." 148 a 156.

índice
CAPITULO V I
EXTINCION DE LA FIANZA
192. Nocioties generales.-La fianza se extingue por vía prh-

4paI o por vía accesoria. En el primer caso la extinción se produce''no
obstante subsistir la obligación garantizada y por Los medios a que se
refiere ef artículo 2,381 en su inciso 1." y en los números primero y se-
gundo del inciso final. No es extra& que la fianza extinguirse
a pesar de que subsista la obligación que garantiza, porque a pesar de
ser accesoria, es distinta de la obligaci8n principal.
Como lo dice el inciso primero del citado artículo 2,381, por vía
principal se extingue la fianza por los distintos modos de extinguir las
obligaciones; y además y especiálmente por los que contempla la mis-
ma disposiciOn a saber: por el relevo de la fianza en todo o en parte,
concedido por el acreedor, y cuando el acreedor por hecho o culpa
suya ha perdido las acciones en que el fiador tenía derecho a subro-
garse. El primer caso, en realidad, no es una forma que difiera de los
.modos generales. de extinguir las obligaciones, porque, como veremos, ,
él no es sino una modaIidad de la remisión o de la reciliación. E1 se-
gundo, si que es un modo de extinguir suk generis aplicable sólo a
la fianza, y a1 cual nos referimos in extenso al estudiar la excepción
de subrogación de que puede valerse el fiador contra el acreedor. Nos
remitimos, pues a esa parte nuestro estudio.
La fianza se extingue por via accesoria cuando igual suerte corre la
obligación principal, pues por su esencia para subsistir necesita de la exis-
tencia de la obligación cuyo cumplimiento es& asegurando.
19íl MANUEL SOMARRIVA U.
D e lo expuesto resulta que en la extinción de la fianza operan. los

distintos modos de extinguir las obligaciones, ya sea directamente, o
bien de una manera indirecta cuando ellos extinguen la obligación prin-
cipal. Analicémoslos entonces en los dos aspectos indicados.
193. El pago.-Si la obliga'ción principal se extingue por el pa-

go o solución efectiva, también expira la fianza, pero siempre que él sea
hecho por el deudor, ya que si el pago lo hace un tercero y se produce
la subrogación, entonces la fianza subsiste garantizando el crédito en
manos del subrogante.
El pago por consignación que extingue la obligación principal, trae
también consigo la extinción de la fianza. Pero, si el deudor hace la con-
signación y la retira antes que el arireedor la acepte, o que el pago se
declare suficiente por sentencia judicial, de acuerdo con lo establecido en
el artículo 1,606 subsiste la fianza. Producidos estos hechos, el deudor
puede aún retirar la consignación con la venia del acreedor, pero en es-
te caso la fianza queda extinguida, porque como dice el articulo 1,607,
la obligación se mira del todo nueva. En realidad es un caso de nova-
ción legal.
El pago que hace el fiador al acreedor, también extingue la fianza
y da nacimiento a las relaciones que se siguen entre el fiador y el deu-
dor como c o n s e ~ u e n c de
i ~ las acciones que el legislador otorga al fia-
dor para que obtenga del deudor la restitución de lo pagado.
Tratándose de una fianza limitada se presenta el problema de sa-
ber a qué parte de la deuda se imputa el pago parcial que hace el deu-
dor, si a la afianzada o a la no garantizada. Así por ejemplo, si en un
mutuo de $ 10,000, el fiador garantiza el pago de $ 5,000, y el deudor,
aceptándolo el acreedor, paga esta misma suma. ¿Queda por esto li-
bre el fiador? El Código no formula reglas que permitan solucionar la
' cuestión, la que por lo tanto debe resolverse aplicando los principios ge-
nerales del derecho (295). En conformidad a estos principios antes que
nada deberá estarse a los que las partes hayan acordado, y a falta de es-
tipulación, parece lógico decidir que el pago debe imputarse a la parte
no afianzada. A esta solución se llega interpretando la voluntad de los
(295) Decimos que el Código no contempla este caso, porque las reglas
que da en los artículos 1,595 y siguientes no son aplicables, dado que ellas se
refieren a la imputación del pago cuando entre acreedor y deudor exis:en va-
rias obligaciones, y en la especie que nos ocupa extste una sola.
contratantes y sobre todo la del acreedor: ya que si éste exige al deudor

una fianza limitada es porque confía que sus medios económicos Ie
permitirán pagar una parte, pero no el total de la deuda (296).
194. La dación en pago.-~xtingdida la obligación principal

por dación en pago, esto es, cuando el acreedor recibe en pago de su cré-
dito una cosa distinta de.la debida, igual suerte corre la fianza. ' .
Puede acontecer que el acreedor sea evicto en la cosa que ha recibi-

do en pago, es decir, que se vea privado de su dominio por sentencia ju-
dicial. Ello sucederá por ejemplo, si la cosa con que pagó el deudor no
'le pertenecía. Pues bien, en este caso no' obstante la evicción, no revive
la responsabilidad del fiador, sino que la fianza queda irrivocablemente
extinguida al producirse la dación en pago. Así lo establece el artículo
2,382. La mayoría de los autores explican esta disposición por la natu-
raleza jurídica que atribuyen a la dacción en pago que la consideran co-
mb una novaciOn por cambio de objeto, en la cual la segunda obliga-
ción tiene una existencia efímera: se extingue inmediatamente después
de nacer. Baudry Lacantinerie, refiriéndose al artículo 2,038 del Código
francés que corresponde al 2;38t del Código nuestro, dice: "No es sino
t t una aplicación particular del principio consagrado por el inciso 2."
P1
del articulo 1,281 (1,645 nuestro): la novación operada con respec-
" to al deudor principal libera a Ios fiadores-la datio in solurum con-s
tr
tiene en efecto una novación implícita, pues antes de realizarse tie-
'' ne necesariamente que ser convenida'' (297).
La justificación que. se da a la regla del articulo 2,083, es si se
quiere bastante jurídica, pero no f u i la que tuvo en vista don Andrés
ello al establecerla. El sé inspiró en las ideas de Pothier, segirn se des-
prende de la nota puesta al margen del artículo 2,547 del Pioyecto de
1,853. En la referencia que hace Bello de este autor se lee lo siguien-
te: "El fiador no debe sufrir perjuicios del arreglo por el cual el acree- *
" dor ha tomado en pago dicha heredad; pues el acreedor por este arre-
" glo ha quitado el medio al fiador de poder, al pagar al acreedor mien-

" tras que el deudor era solvente, de repetir de ese deudor la suma de
" lo que se había hecho responsable" (298). Como puede verse, Pothiér
(296) Pescio, o. c., N.O 103, pág. 81.

(297) 0. c., N . O 1148, pág. 551.
( 2 9 8 ) 0. c., tomo 11, pág. 407,
1 92 MANUEL SOMARRIVA U .
se funda en la equidad, y no en la novación, para decidir que la evic-

ción de la cosa recibida en pago por el acreedor np perjudica al fiador.
El carácter excepcional del artículo 2,083, hace que la doctrina lo
aplique restrictivamente, resolviendo que él no tiene aplicación: si la da-
ción en pago no ha sido voluntaria, como por ejemplo cuando el acree-
do a falta de postores admisibles se adjudica en pago el inmueble hipo-
tecado a su favor; si el origen de la dación en pago arranca del contra-
to, por haberse estipulado en él que el deudor podría pagar con una
cosa distinta de la debida; si el acreedor al aceptar que se extinga la obli-
gación con un objeto diverso al que reza el contrato, hace reserva de
sus derechos, y, finalmente, cuando la obligación es solidaria (299).
Estimamos que, los autores al decidir que el artículo 2,382 no se
aplica a los deudores solidarios no respetan el fundamento que dan a
esa disposición. Porque si la dación en pago no es según ellos sino una
novación por cambio de objeto jacaso el legislador no nos dice reitera-
damente en los artículos 1,519 y 1,645 que la novación operada entre el
acreedor y uno de los deudores solidarios liberta a los demás deu-
dores? (300).
La obligación del fiador también puede extinguirse directamente
por la dación en pago, cuando éste pague al acreedor, no con dinero, si-
no con otra especie. Con ello no se violaría la exigencia contenida en el
articulo 2,343 de que la obligación del fiador siempre debe consistir
en pagar una cantidad de dinero, porque ella se refiere a la estipulación
del contrato, a la obligación en sí misma. pero no a la manera de ex-
tinguirla. Es la misma situación que se presenta en la compraventa don-
de el precio también debe ser en dinero, pero que no deja de ser tal el
contrato, si el comprador extingue su obligación no con dinero, sino con
una cosa distinta.
195. La novación.-El efecto propio

- de la novación es extin-
guir la ob!igación conjuntamente con sus accesorios y garantías. Por eso
(299) Baudry Lacantinerie, o. c., N . O s 1149 a 1152, págs. 552 y 553. Lau.
rent, o. c., tomo XXVII, N.Os 279 a 183, págs. 282 a 284. Planiol y Ripert, '
o. c., tomo XI, N.o 1549, pág. 908.

(300) La dificultad que proponemos se subsanaría explicando el articulo
2,382 no por la novación, sino por las razones que daba Pothíer y que trans-
cribimos en el texto. Sobre este punto puede verse a Alberto Maturana Z., "De
la dación en pago", Memoria, 1935, págs. 49 y siguientes, quien estudia con
precisión y detalle el fundamento del citado articulo rechazando que se expli-
&e por la idea de la novación.
. .
si la obligación principal se extingue por'la novación, igual suerte corre

la fianza. Asi lo establece el articulo 1,645.
La simgle ampliación del plazo, si bien no constituye novación, de
acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1,649, pone fin a la responsabi-
lidad de los fiadores. El Código francés, en su artículo 2,039, en iguaI
caso declara subsistente la responsabilidad de los fiadores y se contenta,
con otorgarles ciertos derechos que pueden ejercitar contra el deudor,
derechos que son muy semejantes a los que establece el artículo 2,369
de nuestro Código.
La obligaci8n del fiador, en sí misma, también puede extinguirse
por "ovación, siempre que esta se opere por cambio de deudor. Por el
contrario, ello no es posible si se sustituye el acreedor, porqire entonces
resultaría que serían distintos el acreedor de la obligaúón principal y
el de la fianza. Lo mismo acontece con la novación por cambio de,la
obligación; ella sería imposibIe por impedirlo la exigencia que la obli-
gación del fiador siempre debe consistir en pagar una cantidad de dinero.
196. La compensación.-Extingulda la obligación principal por

la compensación la misma suerte corre la fianza. A este respecto recor-
demos que,el fiador puede oponer en compensación al acreedor lo que
éste deba al deudor principal (301).
También la obligaci6n del fiador puede extinguirse directamente
por la compensación: cuando éste oponga al acreedor un crédito que
tenga en su contra.
197. La remisión.-Si el acreedor remite o condona la obliga-

ción al deudor principal, la extinción de esta lleva consigo la extin-
ción de la fianza. El'mismo principio se sigue tratándose de la remisión
forzada que se produce en el caso del convenio, pero como 1.0 dice el
a~tículo161 de la Ley de Quiebas, siempre que el acreedor hubiere
votado en favor de la aprobación del convenio.
, La obligación del fiador también puede extinguirse directamente
por la remisión. Pero en este caso, el fiador remitido no podria repetir
contra el deudor, salvo como lo establece el artículo 2,374 que el acree-
dor le ckda su acción.
(301) Ver supra N.0 159.

i3 '
.El relevo de la fianza, en todo o en parte concedida por el acree-

dor, que el artículo 2,381 senala como modo especial de extinción de
la. fianza, cuando el acreedor no está obligado a ello, es en.realid5d una
verdadera remisión, pero no una donación, a menos que el deudor esté
insolvente, como lo dispone el artículo 1,397.
,
198. La confusión.-La confusión de las calidades de acreedor
y de deíldor en una misma persona extingue la obligación principal, y,
como coiisecuencia, también la fianza. Pero hay casos en que por este
medio sólo se extingue la fianza dejando subsistente la obligación ga-
rantizada. Ello acontece cuando se confunden las calidades de acree-
dor y de fiador, o de deudor y fiador; pero como dice el artículo 2,383,
en este último caso si hay un subfiador su obligacijn no se extingue,
sigo que 'subsiste.
199. La imposibilidad en la ejecución o pérdida de la co-

sa q u e se debe.-Si la pérdida de la cosa debida se produce por caso
fortuito se extingue la obligación afianzada y con ello también la fian-
za. Por el contrario, si la pérdida es culpable o se produce durante la
mora del deudor no cesa la responsabilidad del fiador, sino gue éste se-
guiría garantizando la obligación de pagar el precio ,de la cosa y de
indemnizar los perjuicios que pesa sobre el deudor. El fiador en este
Caso no se liberta, porque no hay novación, pues, como dice el artículo
1,672 la obligasión subsiste y solo varía de objeto: el precio y la indem-
nización entran a reemplazar a la cosa debida, produciéndose en con-
secuencia una especie de subrogación real.
La obligación del fiador en si misma no puede extinguirse por la
pérdida de la cosa debida o por la imposibilidad en la ejecución, por-
que este es Gn modo de extinguir las obligacionei que sólo se aplica a
-
las de especie o cuerpo cierto, carácter del que no participa la obliga-

ción del fiador que por consistir siempre en pagar una cantidad de di-
nero, es de género.
200. La transacción.-La transacción que se celebra entre acree-

dor y deudor repercute en el fiado; para beneficiarlo, pero no para per-
judicarlo. Por eso es que si mediante la transacción se extingue la obli-
gación principal también expira la fianza. Pero en ningún caso por las
estipulaciones contenidas en la transacción puede agravarse la respon-
sabilidad del fiador. A ello se opondría e1 principio consignado en el

articulo 2,347 según el cual la fianza no se extiende más allá de lo
estipulado.
También la fianza puede extinguirse directamente cuando la trans-
acciirn se celebra entre acreedor y fiador. Pero si mediante ella a éste le
ha sido posible extinguir la obligación en términos menos gravosos
que los estipulados,. sólo puede repetir contra el deudor por lo real-
mente pagado y no por el monto primitivo de Ia obligación. Se IIega
a esta conclusión, tanto por aplicar por analogia lo que en caso sehe-
jante e1 artículo 2,374 dispone para Ia remisión, cuando porque la ac-
ción de reembolso no p e d e ser fuente de lucro para el fiador.
201. E1 evento de la condici9n reso1utoria.-Extinguida la

obligación principal porque se cumple la condición. resolutoria, la mis-
ma suerte corre la fianza; pero nada obsta para que la condición reso-
Iutoria solo actúe en Ia obligación del fiador, dejando subsistente la
obligación del deudor, ya
.
que
- en conformidad al artículo 2,340 la fian-
za puede sujetarse a modalidades.
202. El término extintivo.-Respecro al término extintivo ri-

gen las mismas reglas que en El evento de la condición resolutoria, y
en consecuencia, él puede actuar indirectamente en. la extinción de la
fianza cuando se extingue Ia obligación principal, o directamente, - cuan-
do el plazo se ha estipulado en la fianza.
203. La resciliación o extinción por mutuo consentirnien-

to.-Las partes, con su voluntad soberana pueden dejar sin efecto Ia
obligación principal, lo que trae consigo la extinción de la fianza. Pero
este modo de extinguir también puede sólo afectar a la fianza y de-
jar subsistente la obligación afianzada, es el caso del relevo de la fian-
za coiisentida por el acreedor, a que se refiere el articulo 2,381.
204. L a ndidad.-Por regla general la declaración de nulidad

de la obligación principal acarrea la extinción de la fianza, salvo que la
causal que la produzca sea la incapacidad relativa del deudor. En este
caso subsiste la fianza, porque en conformidad al número primero del
articulo 1,470 los actos de los relativamente incapaces produhn obli-
!
gaciones naturales, y esta clase de obligaciones, como lo dice el artícu-

lo 2,338, son susceptibles de ser afianzadas (302).
Si la nulidad sólo afecta al vinculo jurídico que une al acreedor y
al fiador, se extingue la fianza, pero subsiste la obligación principal.
205. La prescripción.-La obligación del fiador, cuan-

do también prescribe la obligación que garantiza. Es este el principio
que sienta el artículo 2,516 en los siguientes términos: "La acción hi-
t q potecaria, y demás que proceden de una obligación accesoria prescri-
" ben junto con la obligación a que acceden7>.

Como dijimos en otra oportunidad, la prescripción no es una ma-
nera por la cual pueda extinguirse independientemente la obligación
del fiador. Cierto que el artículo 2,381 dice que la fianza se extingue
por los mismos medios que las otras obligaciones -de donde podría de-
ducirse que la prescripción puede operar sobre la fianza aisladamen-
te-, pero el mismo artículo agrega: "según las reglas generales'7, y
esta regla en materia de prescripción es la indicada en el citado ar-
tículo 2,516, según el cual como acabamos de ver las obligaciones ac-
cesorias prescriben conjuntamente con las obligaciones que garanti-
zan (303).
'206. Consideraciones finales sobre la extinción de la fian-

za.-Después de estudiar las distintas maneras como se extingue la
fianza,, vale la pena hacer algunas consideraciones generales a modo
de resumen, y para destacar los principios directrices que rigen sobre
el -particular.
En primer término tenemos. que la extinción de la obligación
principal acarrea la extinción de la fianza, salvo que aquella se ex-
tinga por la declaración de nulidad producida por la incapacidad re-
lativa del deudor. E n seguida los distintos modos de extinguir las
obligaciones pueden también actuar directamente sobre la obligación
del fiador, con excepción de la novación por cambio de acreedor y de
objeto, de la pérdida de la cosa que se debe o imposibilidad en la eje-
cución, y de la prescripción.
-- - .
(302) Ver supra N . O 113, donde también estudiamos la situaci'ón que al
respecto rige en el Código francés.
(303) Ver supra N . O 161, donde analizamos con mayor detenimiento este
punto.
índice
SEGUNDA PARTE
CAUCIONES REALES
SEGUNDA PARTE
CAUCIONES REALES
207. Concepto.-Las cauciones personales que acabamos de es-

tudiar, si bien constituyen una garantía, pueden no ser del todo efica-
ces, ya que siempre subsiste el peligro de que caiga en insolvencia la
persona que está garantizando el cumplimiento de la obligación. En
las cauciones reales se afecta un bien determinado al cumplimiento de
Ia obligación, desapareciendo así todo peligro. En efecto, mediante el
derecho de persecución que ellas. otorgan a su titular, nada importa
que el deudor enajene el bien dado en garantía: y mediante el privíle-
gio que llevan consigo, no perjudican al atreedor las nuevas deudas
que contraiga el deudor, aun cuando lleguen a colocarlo en insolvencia.
208. Evolución histórica'de Ias cauciones reales.-Es intere-

sante anotar que las cauciones reales, en sus formas principales de hoy
-prenda e hipoteca- han experimentado una larga evolución antes
de llegar a su estado actual.
En los primeros tiempos sólo se conoció e1 derecho real de domi-
nio. Los otros derechos reales aparecen con posterioridad; ellos signi-
fican relaciones más complejas, que la incipiente cultura jurídica de
los pueblos primitivos no alcanzaban a comprender. Por eso es que en
un principio, a falta de otros derechos, se utilizaba el dominio para ga-
rantizar las obligaciones. El mecanismo más simple consistía en la
"enajenación con pacto de fiducia" o "enajenación fiduciaria"; rnedian-
te ella el deudor transfería a su acreedor el dominio de una cosa y éste

se obligaba a restituida una vez extinguida la obligación'principal ga- '
rantizada. Esta primera forma de garantia real, muy imperfecta por
cierto, encerraba evidentes peligros para el deudor, tanto porque se veía
desprovisto no sólo del dominio sino también de la posesión de la cosa,
cuanto porque sólo disponía de una acción personal para obtener la res-
titución de ella, de modo que si el acreedor enajenaba el. bien dado en
garantía, el deudor no podía accionar contra terceros. Y si a ésto agre-
gamos que al pasar la tenencia de la cosa al acreedor eJ deudor no po-
día utilizarla en sus labores f que de una sola vez agotaba esa fuente
de Erédito, aparece más de manifiesto 'lo rudimentario de semejante
garantia.
Por los inconvenientes anotados, no es extraño que se recurriera a
otra institución, que sin ofrecer los de la enajenación fiduciaria,
fuera al mismo tiempo una garantia kficaz para el acreeaor. T a l insti-
tución fué el t'pignus7', que significó un adelanto discutible, porque el
deudor que constitdia la garantía conservaba el dominio de la cosa y só-
lo transfería al acreedor Ia posesión; de ahí que éste no odia enajenar-
la, derecho que conservaba e1 deudor. pero si bien el acreeaor no tenia
esta facultad, gozaba de un derecho de retención que lo autorizaba pa-
ra n o restituir la cosa a1 deudor mientras éste no cumpliera la obliga-
ción que con el pignus se garantizaba. En un principio la retención era
toda la garantía que representaba el'pignu- porque al acreedor, como
dijimos, no le era permitido vender el bien. Después se ~ e r m i t i ópactar
en el contrato que tendría-esta facultad, para lo cual el deudor le otor-
gaba un mandato. Más adelante esta cláusula se Subentendió, y así el
acreedor, en caso de incumplimiento de la obligación tuvo el derecho
de hacer vender la cosa dada en garantía.
Como verse, el pignus significó un"avance respecto de la ena-
jenación fiduciaria, Pero siempre subsistían indonvenientes: el deudor
era desposeído de la cosa, y, ésta sólo podía darse. . una
. vez en garantía.
'viene después 1; que se llamó la "hipoteca" -en el Derecho Roma-
no. ' ~ a c i ócon icaiión del contrato de arrendqmiento: el arrendador,
en garantía del pago dealas rentas, tenía derecho sobre los útiles de la-
branza de que se valía el arrendatario, quien en consecuencia, no obstan-
te la garantía' continuaba gozando de ellos para eldesárrolIo de su tra-
y
bajo. Esta caución era tácita legal,' es decir, existía de -pleno derecho.
y
Fué amparada' por la acción serviana después por la acción c'uasi ser-
viana o hipotecaria, que podía intentarse contra los terceros a quienes.

el arrendatario hubiere enajenado los bienes gravados. Más adelante,
la hipoteca que naciera en el arrendamiento, se generalizó a los demás
contratos, aun cuando al decir de los aptores es difícil precisar la épo-
ca en que ésto aconteció.
I
209. P r e n d a e hipoteca.-Las dos garantías reales por exce-

lencia, la prenda y la hipoteca, tienen como hemoi visto, un origen co-
mún, no siendo en los primeros tiempos dos instituciones diversas sino
una sola. Después se van diferenciando: primeramente en que la hipo-
teca dejaba los bienes dados en garantía en poder del deudor y ,la pren-
da los hacía pasar a manos del acreedor; y con posterioridad, en cuan-
to a los bienes a que ellas se referían: la hipoteca a los inmuebles y la
prenda a los muebles. Estas características de ambas instituciones las
consagran las Iegisla~i~nes tanto del siglo pasado como del presente.
Pero las distinciones que acabamos de anotar, j s o ~de la esencia?
En cuanto a que la hipoteca se aplique a los bienes raíces y la prenda
a los muebles, no puede sostenerse que así lsea; prueba de ello es que
las naves, consideradas por el legislador como bienes muebles, son sin
embargo susceptibles de hipotecarse. En cuanto a que en la prenda sea
forzoso el desplazamiento, podemos afirmar otro tanto. Hoy en día las
prendas sin desplazamiento gozan del favor del legislador, que gustoso
las ha aceptado por las necesidades de los particulares de obtener cré-
ditos sin verse privados de sus medios de trabajo.
Para algunos autores como Planiol, la entrega de la cosa al acree-
dor en la prenda es de la esencia, y por eso a las prendas sin despla-
zamiento las llama hipotecas mobiliarias. Refiriéndose a ellas manifies-
ta: "Tales innovaciones pueden ser buenas o útiles; solamente que el
(1
legislador se equivoca: eso no es prenda bajo ningún aspecto: son
" hipotecas mobiliarias que no confieren más que el derecho de prefe-
" rencia. Es atribución del legislador
- cambiar las condiciones de vali-
(1
d a de un acto, pero no puede. desconocer las definiciones cientifi-
'
" cas que dependen de la sola razón". (1). Pero la mayoría de los
autores discuerdan de este p o d o de pensar. Así Colin y Capitant, re-
firiéndose a las ideas de PIanioI, dicen: "Nosotros no compartimos
- se-
(1
mejante parecer. En resumidas cuentas, nada se opone a la creación
(1) '<Traite eIementaire de Droit Civii", romo 11,. N . O 2405, pág. 745.
índice
1. LA PRENDA
CAPITULO
GENERALIDADES
211. Definición.-Ei artículo 2,384 define la prenda diciendo

que "por el contrato de empeño o prenda se entrega una cosa mueble
" a un acreedor para la seguridad de su crédito7'. Esta definición es en
realidad incompleta, porque no da una idea clara de la garantía, que-
da más comprensiva agregándole a fa definición legal la siguiente fra-
se: "dándole la fadultad de venderla y de pagarse preferentemente
"con el producido de la venta si el deudor no cumple su obligación".
La definici'ón que hemos ensayado comprende también Ias pren-
das sin desplazamiento, tomando, eso sí, la palabra entrega en sentido
amplio, es decir, que encierre tanto la entrega real como la simbólica,
ya que las inscripciones de los contratos de prenda de esta naturaleza
en los distintos registros, no vienen a constituir sino una entrega de
esta última especie.
212. Prendas especiales.-Fuera de la prenda regida por el

Código Civil, en nuestra legislación existen otras prendas que se acos-
tumbra a denominar especiales, en contraposición a la civil que es la
de derecho común. En el presente estudio también nos referiremos a
ellas, pues hoy en día han tomado tanta importancia que en su aplica-
ción han relegado a segundo térmíyo a la prenda clásica o civil. Pero
dado la indoIe de nuestro trabajo, su estudio no lo haremos en deta-
lle, sino que trataremos de destacar las diferencias que ellas tienen con
la prenda civil, para lo cual las iremos estudiando conjuntamente y no

en capítulos separados (4).
Bajo la denominación de prendas especiales cjuedan comprendidas
las siguientes:
Prenda mercantil, ;egida por el título XV del Código d e Comer-
cio, artículos 813 a 819.
Prenda Agraria, regida por la ley 4,097, de 25 de septiembre de
1926, con las modificaciones. introducidas por las leyes 4,163, de 25
de agosto de 1927, y 5,015, de 5 de'enero de 1932.
Prenda industrial, contemplada en el- título
..
11 de la ley 5,687, de
27- de septiembre de 1935; .
Prenda de regadoies de agua, contemplada en la ley 2,139, de 20
de noviembre de 1908, sobre .as&iaciones 'de canalistas.
Prenda de valores mobiliarios a favor de los Bancos regida por la
ley 4:287, de 23 de febrero di i928.
Prenda en las compraventas a plazo de cierto bienes muebles, re-
gida
'
por la ley 4,702, de 6 de diciembre de 1929.
Prenda sobre especies depositadas en .los Almacenes Generales de
Depósito, regida por la.ley 3,896, .de 28 de noviembre de 1922, cuyo
texto definitivo fué fijado por decreto supremo NO . 28, de 4 de marzo
de 1932.
Prenda sobre los créditgs que tenga una Asociación de Canalis-
tas- contra sus ,asociados provenientes de cuotas para trabajos extraordi-
narios, contemplada en el artículo 14 de la ley 2,139, de 20 de no-
viembre de 1908.
Prenda de pleno derecho en e1 pagaré agrario, industrial o mine-
ro, regida por los artículos 8." y 9." de h ley 5,185 de 30 de julio de
1933.
. -
213. Acepciones de la palabra prenda.-la palabra prenda

'tiene en ciencia jurídica" tres acepciones diferentes. En primer término .
la de contrato, bajo cuyo aspecto la define el artículo 2,384; también
se usa para significar la cosa misma dada en garantía, como lo dice el
inciso 2." del artículo citado; y finalmente ella puede asimismo refe-
rirse al derecho real de prenda, tal acontece en el articulo 573.
-
( 4 ) Esta forma de tratar la matetia, pero introduciéndole modificaciones,
fa hemos tomado de Francisco Bulnes Sahfuentes "Diversa& formas del con-
trato de prenda .en ,nuestra legislación". Memoria, 1939.
.TRATADO DE LAS CAUCIONES 2 07
214. Características de la prenda. Enumeración.-La pren-

da es un contrato unilateral, oneroso, real o solemne, y accesorio. A&-
más es un derecho real y mueble, constituye un principio de enajena-
cián, da nacimiento a un privilegio, en las prendas con desplazamien-
to es un título de mera tenencia, y finalmente, es indivisible.
215. 1." Es un contrato.-la prenda es un. contrato y como

tal está tratada en el libro N del Código, que precisamente se ccupa
de las obligaciones y de los contratos: Exige por lo tanto acuerdo de
voluntades entre el que constituye la prenda y el, acreedor, requisito
que recalca el articulo 2,392 al decir que "no se podrá tomar al deu-
1r
dor cosa alguna contra su voluntad para que sirva de prenda, sino
" por el ministerio de la justicia".
N o es indispensable que el acuerdo de voluntades se produzca en-
tre acreedor y deudor, porque bien puede que ¡a prenda n o í a otorgue
éste, sino un tercero. La posibilidad de que la prenda la constituya es-
te último emana de la propia definición contenida en el artículo 2,384,
y luego del artículo 2,388 que lo dice exprisamente. Como lo hace no-
tar Baudry Lacantinerie (51, invocando la autoridad de Pothier, en
este caso se produce una doble operación jurídica: entre el tercero y el
acreedor, un contrato de prenda; y entre el tercero y el deudor, un
mandato o una gestión de negocio. El tercero que otorga la prenda
bien puede recibir tina remuneración de parte del deudor, y entonces
no se limita a hacerle un servicio, -como con demasiada
lo dice el artícub 2,38& ya que la operaciózí también le reporta utilidad.
Entre la prenda que otorga un tercero y la fianza existe gran si-
militud, pero también difieren profundamente la una de la otra. El fia-
dor responde con todos sus bienes, se obliga personalmente; en cambio
el que constituye una prenda compromete sólo la cosa que afecta al
cumplimiento de la obligación. Es menos duro otorgar una prenda, pe-
ro en compensasción el fiador goza del beneficio de excusión que no
puede invocar el que ha otorgado una prenda para garantizar la obli-
gación de Nn terkero.
El carácter de contrato se aviene tanto a la prenda civil como a las
prendas especiales. Sin embargo, hay una interesante excepción en que
( 5 ) "Du nantissement, des ~ r i v i l e ~ e sh'ipothéques

, et de Ia expropiation
forcée", tomo 1, N.3 12, pág. 7.
2[18 MANUEL SOMARRIVA U.
ella no nace de un contrato, sino que existe de pleno derecho. La con-

templa la Sey 5,185, de 30 de junio de 1933, que en sus artículos 6." y
siguientes-crea lo que se denomina el pagaré agrario, industrial o mine-
ro, que es'una forma práctica y sencilla de otorgar crédito. a los agri-
cultores e industriales por la Caja de Crédito Ágrario, Instituto de Cré-
dito Industrial o Caja de Crédito Minero. Estos pagarés se garanti-
zan quedando constituida a favor de estas Instituciones, de pleno de-
recho, es decir sin necesidad .de estipulación alguna, prenda sobre las se-
menteras, maquinarias y demás bienes que el deudor adquiere por me-
dio del préstamo ( 6 ) .
216. 2." Es u n contrato unilateral.-La prenda es un contra-

to unilateral porque siempre resulta obligada upa sola de las partes
contratantes. En l a civil y demás en que se entrega al acreedor
el bien dado en garantía, como por ejemplo en la mercantil, única-
mente se obliga el acreedor a restituir el objeto recibido (7). Deema-
nera que en este caso, el acreedor del contrato principal pasa a ser deu-
dor en la prenda.- En las prendas sin desplazamiento, tales como la
agraria y la industrial es el deudor e¡ que contrae la obligación, que
en términos se reduce a gozar de la cosa de manera que no
perjudique ni menoscabe el derecho del acreedor prendario.
. - Sin embargo, 'la parte que no contrae obligaci?nes por el solo don-
trato, puede resultar obligada por hechos posteriores; por ejemplo, en
la prenda civil, el deudor a indemnizar a1 acreedor los perjuicios que
la tenencia de la cosa le hhbiere irrogado. Por eso bien puede decirse
¶ue.la prenda es también un contrato sinalagmático imperfecto (8).
, ..
217. 3." Puede ser contrato oneroso o gratuito.-Se acos-
tumbra -calificar la renda entre los contratos onerosos, porque repor-
(6) También puede decirse que exise prenda de pleno derecho en el ca-
so contemplado en el artículo 13 de Ia ley 2,319, sobre Asociaciones de Ca-
nalistas que establece: "Los regadores de agua quedan ipso jure gravados con
" preferencia a toda prenda, hipoteca u otro derecho constituído sobre ellos
<<
con posterioridad a esta ley en garantía de las cuotas de contribución para
<<
los gastos que fijen las juntas".
(7) La Corte Suprema, en sentencia de 8 de septiembre de 1939, "Revis-
ta de Derecho y Jurisprudencia", tomo XXVII, segunda parte, sección prime-
ra, pág. 285, reconoce el carácter unilateral de la prenda.
(8) En nuestro derecho no tiene importancia decir que la prenda sea
contrato unilateral, o sinaIagmático imperfecto. No acontece lo mismo en el
Código francés, en el cual si se le da este último carácter y la prenda es
TRATADO D E LAS CAUCIONES itrci
ta utilidad a ambas partes: el acreedor obtiene una seguridad para

su crédito, y al deudor le es posible la obtención de créditos que en
otra forma no habia conseguido (9). Sin embargo hay casos en que
este contrato no tiene el carácter de oneroso; si el deudor constituye
la prenda con posterioridad al naamiento de la obligación principal y
sobre todo, cuando la garantia la otorga un tercero a quien el contra-
tó no le reporta utilidad.
Calificar la prenda como conmto oneroso o gratuito es una cuts-
tión meramente doctrinaria, porque esta clasificación tiene importan-
cia para ver de que clase de culpa responde e1 deudor y para la proce-
dencia de.la acción pauliana. Y ambos puntos han sido resueltos ex-
presamente por el legislador: el articulo 2,394 establece que responde
de la culpa leve; y el artículo 2,468 equipara la prenda a los contratos
onerosos, para el efecto de la acción pauíiina, exigiendo por b tanto
para que ella proceda, mala fe tanto en e1 deudor como en el tercero,
es decir en el aaeedor.
218. 4.' Es un contrato real o solemne.-En cuanto a la ma-

nera como se perfecciona, la penda jamás tiene el carácter de contrato
consensual. La prenda clásica es uno de los contratos reales por exce-
lencia, 'porque requiere para que sea perfecta la entrega de h cosa a1
acreedor. Pero esta característica, que Planiol según vimos considera
de la esencia, no se ha conservado, y las prendas sin desplazamiento
han dejado de ser contrato real para transformarse en solemne corno
tendremos ocasión de verlo más adelante.
219. 5." Es un contrato accesorio.-La prenda, al igual que

todas las cauciones, es un contrato accesorio que para subsistir necesita
de la existencia de una obligación principal. EI legislador así lo indica
en el artículo 46, al señalai Ia prenda como una de las cauciones, y
después en el artículo 2,385 insiste en esta misma idea, aI manifestar
de un valor mayor de 150 francos, conforme al artícuIo 1,325 el contrato de-
be redactarse en doble ejemplar; e n cambio si se considera como unilateral en
uno. N o está demis hacer presente, que Laurent, o. c., tomo XXVIII, N.O 437,
pág. 428, y Baudry Lacantinerie, o. c., tomo I, N . O 8, pág. 4, consideran a
la prenda lisa y lianamente como contrato unilateral, no aceptando la existen-
cia en el Derecho de los contratos sinalagmáticos imperfectos.
( 9 ) Asi opinan GuiIlouard y Baudry Lacantinerie. Citados por Bulnes, o.
c., N.o 22, pág. 28. En la edición de La obra de Baudry Lacantinerie, que he.
..mas corisuItado para nuestro trabajo, no se pronuncia sobe la cuesti9n.
(219 MANUEL SOMARRIVA 'U.
que ella. supone siempre una obligación principal a que accede. Si el ca-
?.&ter accesorio de, los...contratos tuviera gradación podríamos decir que
k..preid.a .es el más. accesorio..entre todos ellos. Más adelante tendre-
mqs opoctunidad de. comprobar esta afirmación (10).
,..Qe ser la prenda un contrato accesorio se siguen consecuencias de
iníerés t a l e copa: que para calificar la prenda de civil o mercantil hay
que atender a la naturaleza de la obligación qbe está garantizando;
qge e l h se extihgue conjuntamente con la obligación principal; -que la
nulidad deésta trae consigo la nulidad ,. de. l a prenda, pero no a la in-
v e r i ccrma [q ha resuelto la Corte de +4pelaciones de Talca (II).; que
las qcciono . del' acreedor prendario pescriben en el mismo tiempo que
Ias, acciones que .emanan de la obligación garantizada.
r. . . : . s i n embargo:, no obstante el carácter accesorio de prenda hay. que
r e c d a r , como lo. hace la ...Corte Suprema en. uno de s u s fallas (12),

que,.son &ciones distintas las que emonarí de ella. y las que derivan del
contrato principal.
220. 6: Es u n derecho real,-La prenda al par que contrato

es tembién un derecho real, y se halla enumerado entre esta clase de
derechos en el artículo 577. Tiene este carácter, porque el acreedor pren-
daria ejerce su derecho sobre el bien dado en garantía sin respecto a
determinada persona, y está facultado para perseguirlo en manos de
quien se encuentre. La eficacia de la prenda emana, entonces. no del
contrato sino del derecho real Sin embargo, ambas características son
inseparables, porque al mismo tiempo que se perfecciona el contrato de
prenda, ya sea por la entrega de la cosa o por el cumplimiento de las
solemnidades, también, nace el derecho real.
i . :,'?. ,::: .- , ' . . . .
, , un derecho mueble.-De
221. . :7.' acuerdo con el artículo
5,8011aprenda es un derecho mueble, porque siempre recae sobre bienes
de esta naturaleza, y jamás se, ejercita sobre un bien raíz (13).
.. ,(.lo) .Ver.infra N . O 230, donde andizamos la cuestión acerca de si las
&ligaciones, futuras pueden garantizarse cqn' prend,a.
- . (.11-) Sentencia de 1 1 de septiembre de 19 18, Gaceta de los Tribunales de
Ii9 $E&, qentencia . N.o 1282, pág. 959. .
. ....:*(,lZ ).. S e g ~ c i a
.de. 8 de septiembre d e 1939, "Revista de Derecho y Ju-
risprudencia", tomo XXXVII, segu+a..garte, sección primera, pág. 285. -
... .( 1 3 ) Algygos
~ . p m t e n d e ~que.,eh
.~ el. caso de. la prenda &aria e industrial
q,ue re+ce,cobre ..u% inmuehk pot:.-d+stin&ón, s e r violaría este principio. Ver
infr;. npta-..:Z.
222. 8." Da origen a un privilegio.-El artícub 2,474 en su
N.O 3 enumera el crédito del acreeQr prendario dentro de los créditos
privilegiados de segunda clase. La legislación ~rendariaposterior ha
con%rvado tal privilegio, y aun más, como veremos más adelante; en
concepto de muchos, en algunas prendas se le ha mejorado con respecto
a forma como se halla establecido en el Código Civil.
N o es raro que él legislador otorgue un privilegio a la prenda,
porque si de ella quiso hacer una garantia o caución tenía que rodearla
de Ia mayor eficacia posible, y mediante el privilegio pone a cubierto
al acreedor de la insolvencia en que caiga el deudor. Por eso, bien pue-
de decirse que dentro de los atributos de la prenda, es éste el de ma-
yor importancia.
La fuente iinica de los privilegios es la voluntad del legislador.
La prenda no escapa a esta regla, porque como acabamos de decir, el
privilegio de que ella goza lo reconoce el articulo 2,474; pero eso sí,
que presenta la particularidad de ser la voIuntad de1 deudor o del ter-
cero la que mediante la' constitución de fa prenda hace nacer e1 privi-
leg& en favor del acreedor. El crédito en si mismo puede no ser pri-
vilegiado, pero pasa a tener éste carácter a virtud de la prenda que se
otorga. En otros términos, queda a la voluntad del deudor dar a sus
acreedores un privilegio, rompiéndose así la igualdad que entre estos
debe existir. El legislador acepta que se produzca esta desigualdad por-
que ha instituído la prenda como una garantía, como una fuente para
obtener créditos, que sin ella en más de algún caso sería difícil, por no
decir imposible de conseguir.
223. 9." Constituye un principio de enajenaci6n.-La cons-

titución de todo derecho real entraña un principio de enajenación. E1
dominio se compone de la suma de los derechos reales que se encuen-
tran en estado Iatente en manos del propietario. Al desprenderse de
cualquiera de ellos limita su dominio y hay un principio de enajena-
ción. En la prenda este principio de enajenación aparece con toda ni-
tidez, porque tratándose de las prendas con desplazamiento e1 que la
constituye se ve privado de dos de los atributos del dominio como son
las facultades de usar y de gozar, que por encontrarse la cosa en manos
del acreedor se hace imposible su ejercicio. E-n aquellas en que fa pren-
da permanece en poder del deudor, la 1imitaUFin del dominio también
es ostensible, porque su ejercicio queda sujeto a trabas tanto en la fa-
+ , ,
cultad de usar y de gozar como en la de disponer, trabas que después

estudiaremos y que tienen por objeto resguardar los derechos del acree-
dor prendario.
La razón apuntada, y no otra, es la que nos lleva a la conclusión
de que la renda constituye un principio de enajenación. Por eso re-
chazamos que se pretenda explicar esta característica por la circunstan-
cia de que si el deudor no cumple con su obligación el acreedor tenga
el derecho de pedir la subasta de la prenda. Porque con este criterio ten-
dríamos que concluir que por el solo hecho de obligarse habría un prin-
cipio de enajenación de los bienes del deudor, ya que el acreedor a vir-
tud del derecho de prenda general que le confiere la ley, puede hacer-
los vender en pública subasta (14).
De la circunstancia de ser la prenda un principio de enajenación
se sigue que la capacidad necesaria para constituirla es la de disposi-
ción, y que en la dación en prenda de un bien embargado hay objeto
ilícito. D e ambas consecuencias nos ocuparemos más adelante.
224. 10. En ciertos casos es un titulo de mera tenencia.-

Cualquiera que sea la prenda, el acreedor es propietario y poseedor de
su derecho real de prenda; pero con respecto a la cosa dada en garan-
tía, en aquellas que deben ser entregadas al acreedor, éste es sólo mero
tenedor de la cosa, conservando el deudor o el tercero la posesión y el
dominio. Precisamente el artículo 714 enumera al acreedor prendario
entre los meros r e n e d o ~ s y, a su vez el artículo 2,395 insiste sobre esta
característica al equiparar al acreedor prendario con el depositario.
Excepcionalmente, en la prenda de dinero, el acreedor no sólo es
mero tenedor del dinero sino que se hace dueño de él, con la obligación
de restituir igual cantidad a la recibida, una vez cumplida la obligación
principal (15) .
225. 11. Es indivisible.-El legislador destaca el carácter indi-
visible de la prenda en varias disposiciones. Lo diceen el artículo 1,526,
al referirse a los distintos casos de indivisibilidad. de pago. Insiste en el
articulo 2,396, al manifestar que el deudor sólo tiene derecho a que se
(14) Baudry Lacantinerie, o. c., tomo- 1, N . O 24, pág. 12, da este argu-
mento al referirse a la capacidad que es necesario tenga el deudor o el terce-
ro, para constituir la prenda.
( 1 5 ) Ver infra N.O 246.
*
le restituya la prenda cuando haya pagado íntegramente lo adeudado

con sus accesorios. Y por Ultimo, lo establece en forma expresa en el ar-
tículo 2,405, que empieza diciendo: "La prenda es indivisible". Cierto
es que estas tres disposiciones en parte se repiten, pero también es ver-
dad que ellas contemplan los distintos aspectos que presenta el princi-
pio de la indivisibilidad.
El artículo 1,526 se refiere al aspecto objetivo de fa indivisibilidad
al decir en el inciso IP, del N . O I que la acción prendaria se dirige con-
tra aquel que posea en todo o en parte la cosa hipotecada o empeñada.
De manera que en virtud de este principio, si la cosa empeiiada se ad-
judica a uno de los herederos del deudor, ejercitando la acción pren-
daria el acreedor podría perseguir el total de la deuda, y el heredero
no .sería admitido a alegar que de esta a él sólo le corresponde una
parte a prorrata de su cuota hereditaria. Asimismo si la cosa dada en
garantía es divisible, supongamos acciones de una sociedad anónima,
y en la partición de los bienes del deudor ellas se reparten entre los he-
rederos, el acreedor valiéndose de la acción prendaria podría deman-
dar el total de la deuda de cualquiera de ellos.
En el artículo 2,396 el legislador contempla otro aspecto de la in-
divisibilidad, aquél en virtud de1 cual e1 deudor, para declamar la res-
titución de la prenda, debe cancelar íntegramente lo adeudado. Y
mientras quede una fracción de ella, por pequeña que sea, el acreedor
retiene la prenda, que en su totalidad le sirve de garantía para el pago
del saldo.
- Finalmente, el articulo 2,405 se refiere a un tercer aspecto de la
indivisibilidad. Se pone en el caso en que uno de 10s herederos del
deudor haya pagado su parte de la deuda, y aun cuando la prenda sea
de una cosa divisible, le niega el derecho a pedir la restitución de la
parte de la prenda que a él le corresponda, mientras los otros herede-
ros por su parte no hayan pagado su cuota en la deuda. También con-
templa el caso inverso, es decir, que fallezca el acreedor, y pohibe al
heredero que recibe su parte en el .crédito remitir la prenda, aun par-
cialmente, mientras los demás herederos no hayan sido satisfechos en
las suyas.
Como puede verse, el carácter indivisible de la prenda es comple-
tamente independiente de que la cosa dada en garantía sea suscepti-
bles o no de división, Tan indivisible es la prenda que recae sobre una
gspecie o cuerpo cierto como la constituída sobre rina cantidad de un
índice
CAPITULO 11
ELEMENTOS CONSTITmrTIVOS DE LA P R E N D A
226. . Enumeración.-Estudiaremos los eIementos constitutivos

de la prenda desde cuatro puntos de vista, a saber: 1," Obligaciones
susceptibles de ser garantizadas por este medio, .pues dado el carácter
accesorio que ella tiene siempre supone la existencia de una &ligariOn
principal a la cual accede; 2P Requisitos que deben concurrir en el
acreedor y efi el deudor o e1 tercero que otorga la garant?a; 3." Cosas
susceptibIes de darse en prenda; y 4." Formalidades que deben l h r -
se para la validez de este contrato.
A. OBLIGACIONES SUSCEPTIBLES DE GARANTIZARSE CON P R E W A
227. Generalidades.-En la prenda civil, que podríamos deno-

minar clásica, existe gran Iiberalidad acerca de las obligaciones que con
ella p e d e n ser caucionadas. En cambio, algunas prendas especiales
sobre todo las sin desplazamiento, sólo sirven para garantizar determi-
nadas obligaciones, que en su oportunidad anaIizaremos. También una
cuestibn que tiene soluci'ón diversa en las distintas prendas es la que
se relaciona con L validez de la llamada cláusula de garantía general
prendaria. Mientras en algunas es válida, eh otras no es licito esti-
pulada.
228.' l." En Ia p r e n d a civil.-En general cualquiera clase de

obligaciones p e d e n garantizarse con prenda.
. . Desde luego, es comple-
tamente indeferente.. eh origen. de ellis;-y eii consicueicia puedkn ase-

'
216
*
MANUEL SOMARRIVA U.
gurarse por este medio las que emanan de un contrato, de un cuasi-

contrato, de un delito, de u n cuasidelito o de la ley. Asimismo puede
anexarse a las obligaciones de dar, hacer y no hacer, garantizando con
respecto a estas últimas no la ejecucióri de la obligación, sino el pago
de la. indemnización de perjuicios por su incurnpliiento. También
puede otorgarse esta garantia tanto para las obligaciones principales,
como para las accesorias, como tuvimos ocasión de verlo al estudiar la
fianza prendaria. Finalmente, pueden caucionarse con prenda las obli-
gaciones líquidas o ilíquidas, puras y simples, a plazo o condicionales.
La prenda recibe especial aplicación tratándose de obligaciones
modales, porque en ellas la ejecución de la obligación es futura, na-
ciendo así para el acreedor la incertidumbre de si el deudor dará cum-
plimiento a lo pactado y par esto le exige una garantía. En las obli-
gaciones puras y simples, en cambio, las cauciones carecen de objeto,
ya que la obligación se cumple tan pronto como nace. Pero. tratándo-
se de obligaciones modales, la modalidad se transmite a la prenda, y
por lo tanto el acreedor no puede ejercitar el derecho que de ésta ema-
na mientras no sea exigible la obligación principal.
229. Prenda de obligaciones naturales.-La prenda puede ir

anexa a una obligación civil o a una obligación natural. Respecto de la
prenda que se otorgue para garantizar estas últimas, pueden presen-
tarse distintos casos. Si el propio deudor constituye esta garantia pa-
ra asegurar una obligación civil y después ella degenera en natural, a
causa por ejemplo de haberse extinguido por prescripción, la prenda
pasa a tener también el mismo carácter (16). Si es el tercero el que la
ha otorgado mientras la obligación era civil, se sigue la misma regla.
Por el contrario, si ésta la constituye cuando la obligación tenía ya el
carádter de natural y con conocimiento de ello, como se desprende del
articulo 1,472 su obligación es civil perfecta y no meramente natural.
230. Las obligaciones futuras ¿son susceptibles de garanti-

zarse con prenda?-¿a cuestión de si las obligaciones futuras pue-
den garantizarse con prenda da origen en nuestro Código a un proble-
ma de no fácil solución. Los comentaristas se muestran divididos, do-
(16) En el mismo sentido Bulnes, o. c., N.o 39, pág. 41.

TRATADO DE LAS CAUCIONES 21 7
minando eso sí, la idea. de Ia posibilidad de otorgar semejante ga-

rantía (17).
Nosotros, reconociendo que esta doctrina tiene fundamento, opi-
namos sin embargo en sentido contrario, y ello por las siguientes razo-
nes. Al tratar de la prenda el Código guarda silencio repecto a la po-
sibilidad de garantizar obligaciones futuras, en circunstancias que al
ocuparse de la fianza y de la hipoteca la permite expresamente en los
artículos 2,339 y 2,413. Este silencio debemos interpretarlo en el senti-
do de que el legislador no acepta la prenda para garantizar tal. clase
de obligaciones, silencio que resulta más sugestivo si consideramos que
en et Código la prenda está precisamente ubicada entre la fiánza y la
hipoteca. Corrobora esta interpretación el hecho de que el artículo 2,385
diga que la prenda supone siempre una obligación principal a la cuaI
accede, declaración que no formula al referirse a las otras garantías
citadas. Hay, entonces, una estrecha relación entre el silencio que guar-
da en la prenda sobre la posibilidad de que garantice obligaciones fu-
turas, y la expresa declaración de que ella supone una obligación a la
cual accede, En Ia fianza e hipoteca, por el cbntrario, no se exige este
requisito, y expresamente se acepta que ellas puedan garantizar obli-
gaciones futuras.
No hay duda que al aceptar que la prenda pueda garantizar gbli-
gaciones futuras qo se respeta el artículo 2,385. La "siempre"
usada por e1 legislador es por demás enfática. Ella significa que en nin-
gún caso puede existir fa prenda sin la obligación principal.
Sentado que e1 legislador no acepta que puedan asegurarse con
prenda las obligaciones futuras, cabe preguntarse porque hace diferen-
cia entre esta garantía y la fianza e hipoteca. Creemos que la explica-
ción debe buscarse en que la prenda, para su perfeccionamiento, exige
la entrega real de la cosa a1 acreedor, de modo que por su.constitución
el deudor o el tercero se ven privados del uso y goce de ella. Por esto
el legislador consideró que no era lógico que aquellos se vieran priva
dos de utilizar la cosa para garantizar obligaciones futuras, que bien
podían no llegar a contraerse. En cambio, al otorgarse una fianza o
constituirse una hipoteca, el fiador o dueíio del inmueble, por eso sólo
(17) Por la afirmativa Bulnes, o. c, N.O 35, pág. 38, Jorge Rodriguez
Merino, "Del contrato de prenda'*, Memoria, 1927, pág. 27; por .la negativa
Malaquías Concha, "LegisIación sobre prendas especiales", Memoria, 1940, . .
p&g. 36.
hecho no .sufre perjuicio alguno, y .de ahí- queid Código permita .que
estas garantías se otorguen para asegurar el pago de obligaciones fu-
turas (18). . .
231. 2." En la prenda mercantil.-A la prenda mercantil,

en cuanto a ias obligaciones susceptibles de asegurar por su inter-
medio son aplicables los mismos preceptos de la prenda civil, con -la
cola salvedad de que ellas deben ser mercantiles, porque la prenda es
civil o mercantil según la naturaleza de la obligación a que accede.
Con este criterio, la Corte Suprema ha resuelto que la prenda consti-
tuida para garantizar el pago de una letra de cambio es mercantil,
porque este documento siempre supone la celebración de un acto de
comercio (19) .
232. 3." En la prenda agraria.-La agraria difiere pro-

fundamente de la prenda civil con respecto a las óbl'igaciones puede
garantizar. Su campo de .aplicación es más limitadp: porque, de acuer-
do con el artículo 1." de la ley 4,097, únicamente sirve para "caucionar
" obligaciones contraídas en el giro de los negoiios rela&'nados con
" la agricultura, ganadería y demás industrias anexas". 'Precisando y

completando a la ley, el articulo 7.' inciso 2P de s u Reglamento, publi-
cado en el "Diario O.ficiaI" de 10 de mayo de 1928, establece que: "Se
'C
corisiderarán como operaciones de crédito agrícola las que tiendan ' a
(e facilitar recursos a los agricultores para fines reproductiovs de la
(e agricultura, ganadería y demás industrias anexas, sea que los agri-
<'cuftores reunan o no la condición de propietarios y siempre que real

't
y efectivamente y de un modo directo cultiven la tierra, críen gana-
ti
dos o exploten una industria anexa a la agricultura". Y el artículo
8." agrega que se considerarán como fines reproductivos del crédito: la
preparación de la tierra para el cultivo y la siembra, la crianza de ga-
nados, la adquisición de aperos, las obras d e desecación y defensa de la
finca cultivada, las plantaciones de árboles frutales y forestales, etc.
Si se otorgara una prenda agraria para garantizar otras obligacio-
(18) La Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de 26 de mayo

de 1928, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo XXVIII, segunda par-
te, sección primera, pág. 152, se pronuncia en favor de nuestra opinión.
(19) Sentencia de 30 de juiio de 1932, "Revista de Derecho y Jurisgru-
dencia", segunda parte, sección, primera, pág. 1 .
nes que no fueran las que emanan de las actividades agrícolas, de acuer-
do con el artículo 1,682, adolecería de nulidad absoluta, porque se
habría omitido un requisito exigido en consideración a la naturaleza
del contrato (20).
. .
Pero es evidente que no todas las obligaciones relacionadas con
la agricultura pueden garantizarse por la prenda agraria, sino única-
mente las de dar, pero no las de hacer o de no hacer. Esta afirmación
se ve corroborada con la finalidad perseguida por el legislador al crear
esta especie de prenda! cual es facilitar créditos a los agricultores. Y
todavia más, por esta razón es posible sostener que dentro de las obli-
gaciones de dar, ella se aplica únicamente a las que se refieran a dinero.
Así también lo deja entreveer la ley que en sus articulos 3P, 16, 18 y
20 habla de "valor del préstamo" de "créditos" de "capital adeudado9'
de "cancelación de los valores". (21).
233. 4.' En la p r e n d a industrial.-Al igual que en la prenda

agraria, en la prenda industrial tampoco existe libertad en cuanto a las
obligaciones susceptibles de ser caucionadas por su intermedio, porque
en conformidad al artículo 23 de la ley 5,687 ella sólo puede referirse
a las "obligaciones contraídas en el giro de los negocios que se relacio-
IC nan con cualquier clase de trabajos o expbtaciones industria le^'^. Al
emplear estos términos. el legislador se ha querido referir a la industria

manufacturera. Así también lo entendió la Corte de Apelaciones de
Talca al no aceptar que se aplicara esta clase de prenda a los automó-
viles que compraba un Agente a la casa importadora (22).
Por las razones que dimos a1 hablar de la prenda agraria, tenemos

también que decidir aquí que la prenda industria1 solo puede ir anexa
a obligaciones de dar (23), y que si mediante ella se garantizacen otras
obligaciones que no sean las que emanan de la actividad industria1, el.
contrato adolecería de nulidad absoluta.
234. 5." En la prenda de objetos muebles que se vendan

a plazo, regida por la ley 4,702.-La prenda creada por la ley 4,702,
( 2 0 ) Zuloaga, o. c,, pág. 49.
(21) Zuloaga, o. c., págs. 153 y 154. Concha. o. c. pág. 25.
( 2 2 ) Sentencia de 26 de enero de 1931, "Revista de Derecho y Juris-
prudencia", segunda parte, sección segunda, pág. 6 6 .
(23) Alfredo Silva Carvallo, "La prenda industrial", Memoria, 1937,
N.0 17, pkg. 30, estima que por medio de la prenda industrial pueden garan-
tizarse no sóIo las obligaciones de dar sino también las de hacer y de no hacer.
en cuanto a las obligaciones que puede asegurar, es sin duda la más
especial de todas:' en primer término ella no puede ir anexa a cualquier
contrato, sino únicamente al de compraventa; en segundo lugar, dicho
contrato debe redaer sobre las especies muebles taxativamente enume-
radas en el articulo 41 de la ley; y finalmente, dentro de este contrato
no sirve para garantizar todas las obligaciones que de él emanen, sino
sólo la de pagar el precio, como lo dice el artículo l." de la citada ley.
Si se constituyera esta prenda para garantizar otras obligaciones, por
las razones que dimos al hablar de la prenda agraria, ella adolecería
de nulidad absoluta.
235. 6.' En la prenda warrants.-En la prenda de espe-

cies depositadas en los almacenes generales de depósito, con respecto a
las obligaciones que ella puede caucionar, nada dide la ley respectiva,
y en consecuencia rigen los mismos priicipios que en la prenda civil.
236. 7." En la prenda de valores mobiliarios a favor de los

Bancos.-Con la prenda de valores mobiliarios a favor de los Bancos,
por lo general se garantizan obligaciones de dinero, dada las funcio-
nes que desempeiían esas Instituciones; pero los términos de la ley 4,287
que la reglamenta, son lo suficientemente amplios para que mediante
ella pueda garantizarse cualquiera clase de obligaciones.
237 8." En las prendas contempladas por la ley de Aso-

ciaciones d e Canalistas.-La ley NO . 2,139 sobre Asociaciones de Ca-
nalistas contempla dos especies de prenda: la de los regadores de agua,
que ~ u e d e nconstituir los asociados, y las de los créditos contra los
accionistas procedentes de cuotas para .trabajos extraordinarios, que
puede otorgar la Asociación.
Los regadores de agua presentan la particularidad de que ~ u e d e n
darse en prenda o en hipoteca, según que se graven aislada o conjun-
tamente con el inmueble a cuyo riego o fin industrial están destinados.
La prenda de ellos, en cuanto a las obligaciones que pueden caucionar,
no contiene excepciones, de manera que se aplican los mismos princi-
pios que en la prenda civil.
En cuanto a la prenda que constituye la Asociación sobre los crédi-
tos que tenga contra los accionistas, procedentes de cuotas para traba-
jos extraordinarios, coma bodatomas permanentes, matcos, construc-
ción de acueductos y otras obras de esa importancia como lo establece

el articulo 14 de la ley, sólo puede servir de garantia a los préstamos
que a corto o.largo plazo obtengan los asociados, o de los bonos que la
Asociación emita para proporcionar el capital necesario para tales tra-
bajos. La claridad del texto legal impide que éstos créditos puedan dar-
se en g a r h t í a de otras obligaciones que las seiialadas.
238. Eficacia de la cláusula de garantía general en los dis-

tintos contratos de prenda.-Al estudiar en los distintos contratos
de prenda las obligaciones susceptibles de garantizarse, no nos referi-
mos a las obligaciones indeterminadas, porque su estudio se traduce en
averiguar la eficacia que tiene la Ilamada cláusula de garantia
prendaria. Mediante ella la prenda garantiza no sólo una obligación
determinada, sino todas las que en el futuro, por cualquier causa o
motivo, llegue a contraer el deudor para con el acreedor.
El problema del valor de esta cláusula sblo se presenta en aquellas
prendas en que el legislador no se ha referido a ella explícita o implí-
citamente, sea para aceptarla o rechazaría.
En la prenda de valores mobiliarios a favor de los Bancos y en la
prenda industrial, expresamente se permite pactar dicha cláusula. Por
el contrario. el legislador la repudia implicitamente, en la prenda mer-
cantil, en la prenda warrants, en la que recae sobre los objetos mue-
bles que se venden a plazo regida por la ley 4,702, y en la que consti-
tuye una Asociación de canalistas sobre los créditos que tenga contra
los asociados por cuotas para trabajos extraordinarios.
Queda entonces reducido el problema a estudiar la cuestión en la
prenda civil, y lo que con respecto a esta se resuelva se aplica también
a la prenda agraria y la penda de regadores de agua.
La ley de prenda sobre valores mobiliarios a favor de los Bancos
es más categórica que la ley de prenda industrial al aceptar Ia cláusu-
Ia de garantia general. En efecto, ella dice en el artículo 5.": "Las
" prendas que se constituyan en favor de un Banco en conformidad a
" las.disposiciones de esta ley, servirán de garantia a todas las obliga-
" ciones directas o indirectas de cualquiera clase que el duefío de la
" prenda tenga o pueda tener a favor del mismo Bancb, a menos que
" conste expresamente que Ia prenda se ha constituido en garantía de

" obligaciones determinadas)'. Como se ve, el legislador en este con-
trato no sólo acepta la cláusula de garantia general, sino que entiende
27.2 MANUEL SOMARRIVA U.
que es de su naturaleza, es decir, que no necesita de una estipulación

especial para su existencia. Sin embargo, de la letra del articulo se des-
prende claramente que la cláusula se subentiende cuando es el propio
deudor quien ha otorgado la renda, pero no cuando es un tercero,
porque se refiere a las obligaciones que el dueño de la prenda tenga pa-
ra con el Bando.
La Ley de la ~ r e n d áIndustrial en su artículo 48 después de otor-
gar al deudor ~rendarioel derecho de pagar la deuda antes de su ven-
cimiento y de exigir la cancelación de la inscripción, agrega: "Salvo el
" caso en que la referida prenda se hubiere constituído también como
e< garantía general de otras operaciones pendientes". Con esta frase
no queda asomo de duda que acepta la cláusula de garantía general.

En la prenda mercantil la cláusula en estudio no tiene cabida,
porque el artículo si5 del Código de Comercio exige, para que produz-
ca efectos respecto de terceros, lo que se denomina "el conste" que con-
siste en que ella se otorgue por escritura pública o documento priva-
do protocolizado, el que debe contener, entre otras cosas, la declara-
ción de la suma de la deuda que la prenda está garantizando. Otro
tanto acontece en la prenda warrants, porque en conformidad al 'ar-
tículo 6." de la ley 2,396, el endoso del vale prenda debe mencionar,
"el monto del capital e intereses del crédito".
Finalmente, las prendas contempladas en la ley 4,702 y en el ar-
tículo 14 de.la Ley de Asociaciones de Canalistas, no pueden tampoco
garantizar obligaciones indeterminadas, porque La primera únicamente
puede caucionar el pago del precio del bien comprado a plazo, y la se-
gunda los préstamos que obtcngan los asociados o las emisiones & bo-
nos que haga la Asociación.
A diferencia de los casos examinados, en 1s prenda civil se pre-
senta el problema de saber si ella puede garantizar esta clase de obli-
gaciones, y a decir verdad, cualquiera conclusión a qire se llegue puc-
de fundamentarse en los textos le*. Previa esta adverteacia nos-
otras nos inclinamos por estimar que no tiene valor la cláusula de ga-
rantía general, y ello en mérito de las s ~ razones:~ l." P?rque
s
en la &da cláusula la prenda garanbiza obhgaaones futuras, y esta
dzse de obligaciones no son susceptibles de caucionarse por tal medio,
cano 10 demostramos en páginas anteriores; Lo Porque en el Título
¿e la renda no sólo se echan de m&aos dispasMones que figuran en el
Ti& de la +teca, tales como b artSCUb 2,4i3, 2,427 y 2,431,
índice
224 MANUEL SOMARRIVA 1:.
ser un tercero, sino el propio deudor de la obligación personal quien

constituya la prenda.
240. 1." En la prenda civil.-La renda ~ u e d eser constituí-

da por el propio deudor o por un tercero extraíío, el cual en virtud del
contrato no 'contrae obligación ~ersonalde ninguna especie, sino que
se limita a afectar un bien de su ~ r o ~ i e d apara
d garantizar la obliga-
ción del deudor. Pero cualquiera que sea el que otorgue la prenda, de-
be ser plenamente capaz, tener facultad de enajenar la cosa gravada
como dice el articulo 2,387 y ello como lo anticipamos en páginas
anteriores, porque la prenda lleva en si un principio de enajenación.
Lo dicho se refiere al deudor o tercero que da la prenda, pero no al
acreedor que la recibe a quien le basta la capacidad de obligarse, por-
que el acto para él no es de disposición, no encierra el.menor peligro,
sino que por el contrario con él adquiere una mayor seguridad para el
. .
pago de su crédito.
241. Situación de los incapaces con respecto del contrato d e

prenda.-Si bien para otorgar prendaria se requiere tener
plena capacidad, ello no impide que los incapaces también puedan
constituirla, sujetándose a los requisitos establecidos por el legislador
y que pasamos a analizar.
Las personas sometidas a tutela o curaduría, personalmente no
pueden celebrar ef contrato de renda, deben hacerlo por intermedio
de sus guardadores quienes por lo general tienen libertad para ello, sal-
vo que se trate de comprometer muebles preciosos o que tengan valor
de afección -caracteres que epreciará el juez-, porque entonces, de
acuerdo con el artículo 393, necesitan autorización judicial dada por
causa de necesidad o de utilidad manifiesta para el pupilo. La omisión
de la autorización traería consigo la nulidad relativa del contrato; pe-
ro si el pupilo es absolutamente incapaz y él personalmente otorga pren-
da de cualquier objeto que sea, sin actuar representado por el guar-
dador, el acto adolecería de nulidad absoluta, en conformidad a lo
dispuesto en el articulo 1,682.
El hijo de familia puede constituir la prenda representado por su
padre o con su autorización, quien tiene absoluta libertad pira ello,
porque respecto a él no rigen l& limitaciones que el citado artículo
393 consagra para los guardadores (25). La falta de autorización del

padre viciaría el acto de nulidad relativa, a causa de la incapacidad.
relativa de que adoIece el hijo de familia.
El menor habilitado de edad puede otorgar libremente prenda so-
bre cualquiera de sus bienes, porque según el artículo 297 está coloca-
do en la misma situación que el mayor de veinticinco años. La misma
libertad tiene el hijo de familia tratándose de bienes de su peculio pro-
fesional o industrial, porque con respecto a este peculio, de acuerdo
con el artículo 245,'se mira'como emancipado y habilitado de edad.
En cuanto a la mujer casada bajo e1 régimen. de sociedad conyu-
gal, en conformidad al artículo 137, para empeñar sus bienes, necesi-
ta autorización de1 marido o de la justicia en caso de imposibilidad o
negativa de aquél. La faIta de esta autorizació~ltraería consigo la nu-
lidad relativa del contrato, por ser la mujer casada en este caso rela-
tivamente incapaz. Excepcionafmente, si fuere administradora extraor-
dinaria de Ia sociedad conyugal, de acuerdo con el articulo 1,757, po-
dría libremente dar en prenda los bienes de ésta o los del marido o
los sYyos propios. Si es el marido quien pretende otorgar prendas sobre
un bien propio de s u mujer, es decir sobre un bien que esté o pueda es-
tar obligado a restituir en especie, necesita para ello consentimiento de
la mujer, que podrá ser suplido por el juez sólo cuando ella esté impo-
sibilitada para prestarlo. Así Io dice el artícuIo 1,755.
Ocioso es recordar que el marido, como administrador y dueiio
de los bienes sociales, puede hbremente gravados con prenda. Si esta
se diere para garantizar una deuda personal de la mujer, y la prenda
se realizase, la sociedad tendría derecho a recompensa en su contra. En
cambio si ella la ha dado el marido para garantizar obligaciones de un
tercero y se realiza la prenda, la deuda es definitivamente de la socie-
dad conyugal. sin cargo a recompensa. Es la misma cuestión que se pre-
senta en la fianza (N," 106), y que resuelve el inciso 20 del N.O 2
del articulo 1,740.
La mujer separada de 'bienes, la mujer divorciada perpetuamente,
y la mujer que bajo el régimen norinal del matrimonio tiene bienes re-
servados, pueden libremente otorgar prenda sobre sus bienes, porque
( 2 5 ) Así también. l o ha resuelto la Corte de Apelaclones de Talca, en

sentencia de 2 de septiembre de 1899, Gaceta de los Tribunales de 1899, sen-
tencia N.0 381, pág. 313.
226 'MANUEL SOMARRIVA :J.
de acuerdo con los artículos 159, 173 y 150 respectivamente tienen ple-
na capacidad.
Las personas jurídicas, regidas por el título XXXIII libro 1 del
Código Civil, -únicas que son incapaces- no tienen limitaciones le-
gales para dar en prenda sus bienes. E n consecuencia habrá que estar-
se a lo que digan los estatutos, y en caso que de acuerdo con éstos sea
posible, tendrán que actuar por intermedio de sus representantes para
otorgar la garantía.
242. Situación del fallido c o n respecto

- al contrato d e pren-
-
da.-Declarada en quiebra una persona se produce lo que se denomi-

na el desasimiento de sus bienes, en cuya virtud la administración de
ellos pasa a manos del Síndico. Por eso, con posterioridad a la decla-
ratoria .de quiebra, el fallido no puede otorgar prenda de ninguna es-
pecie,
- y si la constituye sería nula en conformidad al artículo 2,467.
Pero la quiebra algunos efectos retroactivos que pueden
afectar a las prendas que haya constituído el deudor. A este respecto
pueden presentarse dos situaciones que contemplan los artículos 72 y
73 N." 3 de la Ley de Quiebras.
En conformidad a la primera disposición citada, la prenda que ha
otorgado el fallido, sea este civil o 2omerciante, puede dejarse sin efec-
to entablando los acreedores la acción pauliana, y para que proceda
deberán acreditar que la constitución de la prenda les ha irrogado per-
juicio, y que tanto el fallido como el acreedor estaban de mala fe,
presumiendo el artículo 72 de dicha ley, que el deudor conocía el mal
estado de sus negocios desde los diez días anteriores a la fecha de la
cesacióii de pago. En este caso la acción pauliana prescribe en dos años
contados desde la 'fecha del contrato. Así lo establece el artículo 77
de la citada ley, con lo que se modifica el plazo de un año que como
regla general indica el artículo 2,468.
La situación que acabamos de anotar es la corriente; pero tratán-
dose de un deudor comerciante, en conformidad al número tercero del
artículo 73 de la Ley de Quiebras, son nulas de pleno derecho, rela-
tivamente a la masa, las prendas que ha constituído el fallido desde
los diez días anteriores a la fecha de la cesasión de pagos para garan-
tizar obligaciones contraídas con anterioridad. Tres ion, en consecuen-
cia, 10s requisitos necesarios para que reciba aplicación este artículo:
que el fallido sea comerciante, luego no se aplicará tratándose de un
fallido civil; que la prenda se haya .otorgado dentro de los diez días
anteriores a la cesación de pagos. las constituidas con anterioridad,
sólo podrian invalidarse mediante la acción pauliana; y que con ella
se garanticen obligaciones preexistentes. Este es sin duda el requisito
más interesante. Al legislador le causa recelo que e1 fallido que obtuvo
el crédito sin dar caución de ninguna especie, otorgue una $enda es-
tando próximo a la quiebra. Con razón ve en un acto de esta natura-
leza el deseo del deudor de favorecer a un acreedor, con el consiguien-
te perjuicio de los otros. Por eso no se aplicaría la disposición si el fa-
llido hubiera contraido la obligación y dado fa garantía coetánea-
mente, auD cuando ello hubiere acontecido dentro de los diez dias an-
teriores a la cesación de pagos. Concurriendo los tres requisitos exami-
nados se produce de pleno derecho la nulidad de la prenda, sin que los
acreedores necesiten acreditar perjuicio, ni mala fe en los contratan-
tes, no obstante, por cierto, que la nulidad deba declararse, o más bien
dicho reconocerse judicialmente (26) .
Si se acepta que la prenda en ciertos casos sea un contrato gratui-
to, como por ejemplo cuando la otorga un tercero, también seria nula
en conformidad al artículo 71 de- la citada ley, si se hubiere constitui-
do desde los diez días anteriores a la fecha de la cesación de pagos has-
ta el día de la declaración de la quiebra, ampliándose este plazo a cien-
to veinte días si con ella se garantizare la obligación de algún ascen-
diente, descendiente o coiateral hasta el cuarto grado del tercero.
243. El contrato de prenda puede celebrarse p o r medio de

mandatario.-El contrato de prenda no hace excepción al principio
general de que los actos exceptuando el testamento, pueden celebrarse
por intermedio de un mandatario.
EI mandato para constituir o aceptar esta garantía no está sujeto
a ninguna solemnidad, y de acuerdo con e1 artículo 2,123, puede otor-
garse verbalmente y aún por la aquescencia tácita del mandante. Pe-
ro eso sí que para otorgar la p e n d a no basta el mandato general, por-
que ella entrafia un acto de disposición, y las facultades del mandata-
(26) Al estudiar Ia hipoteca volveremos sobre los artículos 7 2 y 73 do

'1a Ley de Quiebras. Todo lo que diremos en esa oportunidad (N.n 387), es
también aplicable a Ia prenda.
rio general son de mera administración (27). Tampoco sería suficien-

te para celebrar este contrato el mandato que una persona tuviera pa-
ra vender. Llegamos a esta conclusión aplicando por analogía el ar-
tículo 2,143 según el cual la facultad de vender no comprende la de
hipotecar. Es lícito hacer el argumento de analogía dada la similitud
que existe entre la prenda y la hipoteca.
, Lo dicho se refiere al mandato para constituir la prenda, porque
la facultad de recibirla por parte del acreedor, no hay duda que que.
da incluída dentro de los poderes del mandatario general. Ello se com-
prende porque la prenda para el acreedor, lejos de encerrar un peli-
gro, le proporciona una seguridad en el pago del crédito.
244. 2.' En las prendas especiales.-Las prendas especiales

no presentan grandes novedades con respecto a los requisitos que de-
ben reunir los contratantes, y salvo pequeñas excepciones se aplican
los mismos principios que en la prenda civil. Sin embargo, en la pren-
da de valores mobiliarios a favor de los Bancos, encontramos la parti-
cularidad de que el acreedor únicamente puede serlo un Banco, la Ca-
ja de Crédito Hipotecario u otras Instituciones que se rijan por la ley
de 29 de agosto de 1855, la Caja Nacional de Ahorros, el Instituto de
Crédito Industrial y la Caja de Crédito Minero. De manera que si un
valor mobiliario de los que después detallaremos se da en prenda a
otra persona natural o jurídica que las indicadas, estaríamos en pre-
sencia de una prenda civil, mercantil o industrial, que no se regiría por
la ley 4,287, sino por las normas-que reglamentan esas clases de
prenda
Mas adelante veremos que la prenda agraria no puede recaer so-
bre una cosa ajena, sino que ellas deben pertenecer al deudor. Con el
mismos criterio resolveremos ahora, que este contrato no puede cele-
brarse entre el acreedor y un tercero, sino que él siempre debe conve-
nirse entre aquél y el deudor de la obligación principal.
245. El mandato para celebrar los contratos d e prenda

agraria, de prenda industrial, y de la prenda regida por la ley
( 2 7 ) Así también lo ha resuelto la Corte de Apelaciones de Talca, e n

sentencia de 12 de noviembre de 1937, Gaceta de los Tribunales de 1937, 2 . O
semestre, sentencia N.O 166, pág. 653.
índice
-
'230 h.ZANUZL SOMARRIVA U.
247. 1," En la prenda civil.-De la definición que da el Có-

digo en el artículo 2,384 y de otras disposiciones legales, se desprende
, que un bien para que pueda darse en prenda además de mueble debe
ser susceptible de ser entregado y encontrarse dentro del comercio.
Analicemos cada uno de estos requisitos.
La regla general es, que sobre cualquier bien mueble sea corporal
o incorporal, puede radicarse una prenda, excepción hecha de las naves
pues ellas son hipotecables. En efecto, puede darse en prenda incluso
el agua, cuando se da en garantía independientemente del predio a cu-
yo riego o fines industriales está destinada (29), las patentes de inven-
ción y también la propiedad literaria o artística (30).
También el dinero es susceptible de darse en prenda (31). En la
práctica se otorga con frecuencia e unpropiamente se la denomina fian-
za en efectivo. Decimos impropiamente, porque en realidad no hay
fianza, sino una prenda, ya que se entrega al acreedor un objeto mue-
ble para la seguridad de su crédito. La prenda de dinero presenta la
característica de que en ella el acreedor no ,es mero tenedor sino due-
ño del bien dado en garantía, y que una vez cumplida la obligación
debe restituir ,una suma igual a la recibida, pero no las mismas mone-
das que le fueron entregadas. De manera entonces que el acreedor es-
tá autorizado para usar del dinero. T a l conclusión se ve corroborada
con lo dispuesto en el artículo 2,395 en relación con el artículo 2,221.
El primero prohibe al acreedor servirse de la prenda sin el consenti-
miento del deudor y dice que bajo este respecto sus obligaciones son
las mismas que las del mero depositario; el segundo, refiriéndose al
depósito de dinero, llamado depósito irregular, autoriza al depositario
para emplearlo con la obligación de restituir otro tanto en la misma
moneda. La prenda de dinero y el depósito irregular son pues institu-
ciones muy semejantes, y, a ellas tenemos que agregar el cuasiusufruc-
to y el mutuo de dinero en las cuales el usufructuario y el mutuario
(29) Así lo establece el inciso final del articulo 6.0 de la ley de 9 de no-
viembre de 1908, sobre Asociaciones de Canalistas.
(30) Baudry Lacantinerie, o. c., tomo 1, N.O 34, pág. 19. Laurent, o. c.,
tomo XXVII, N.O 444, pág. 435. Aubry et Rau, o. c., tomo VI, pág. 256. En
este caso como dice,Dalloz o. c., sobre el artículo 2,075, N.O 63, la prenda com-
prende a la vez el derecho de propiedad de las obras y los objetos materia-
les que son los instrumentos de su publicación.
(31) Baudry Lacantinerie, o. c., tomo 1, N.o 34, pág. 19.
también se hacen dueño de él con cargo de restituir el mismo valor

recibido.
La prenda de dinero, representa la garantia máxima y más có-
moda para el acreedor, porque con ella se evita el procedimiento de rea-
lización de la prenda' en caso que el deudor no cumpla fa obligación
garantizada. En verdad está realizada de antemano.
Las boletas de garantia constituyen también una verdadera pren-
da de dinero por el valor que representa la boleta (32).
Sobre la; cosas incorporaIes también puede radicarse una prenda.
Tratándose de los derechos personales el legislador la reglamenta expre-
samente en el artículo 2,389.
Con respecto a estos derechos sp presenta Ia cuestiOn de saber si es
posible dar en prenda un crédito no escriturado. Algunos estiman que
no, fundándose en que no habría forma de cumplir con el requisito de
la entrega, que es necesario para el perfeccionamiento de este contrato
( 3 3 ) . Sin embargo a esta opinión puede observarse que el legislador al
establecer la exigencia de la entrega solo se refiere a los créditos escri-
turados, y no a aquéIlos que no consten por escrito, pues respecto a és-
tos habría imposibilidad de cumplir con dicho requisito. Acontecería en
este caso lo mismo que pasa en la cesión de créditos, donde también es
necesario para su perfeccionamiento la entrega del título del cedente
al cesionario. Y sin embargo se ha estimado con justa razón que los
créditos no escriturados pueden cederse, porque la solución contraria
I 3 2 ) El distinguido profesor de Derecho Comercial, don Raúl Varela,

en un informe no publicado que ha tenido la gentiIeza de facilitarnos, estu-
dia muy bien el carkcter de pr.enda de dinero que encierran las boletas de ga-
rantía. Segitn 61, entre el cliente y el Banco hay un contrato de depósito; en-
tre e1 Banco y el tercero a cuyo nombre está la bokta existe una estipulacióil
a favor de este tercero, mediante la cual aquél es deudor del depósito y el ter-
cero tiene acción directa para cobrarlo, y, finalmbente, entre el tomador de !a
boleta y ei tercero "surge claramente la figura de La garantía", como dice el
profesor Varela. Y más adelante agrega: "El tomador estipuló con el Banco
" que pagat.ía a l señor A. Ia boleta con el objeto de proporcionar a éste una
" seguridad análoga a la que habría dado a! entregarle e1 dinero en efectivo.
" Es decir, quiso afectar la suma depositada a la seguridad de sus obligacio-
<t
nes dn arrendatario. Si trsta en consecuencia de una prenda". Y después
continúa: "En e1 caso de !a boleta de garantía, que es un documento represen-
" tativo de dinero que habilita para percibir directamente la cantidad en CI
'' expmsada, el acreedor se hace también due50 del documento y de la suma a
e<
que é! se refiere pudiendo, como ya vimos, exigir su pago a l Banco sin que
'' éste pueda excepcionarse aIegando que el portador recibió la boleta a mero
" título de garantía".
( 3 3 ) Dai!oz, o. c., sobre e! artículo 2,075, N.O 54.
equivaldría a dejar estos créditos fuera del comercio, privando así a su

dueño del atributo más importante que tiene el dominio, cual es la fa-
cultad de disposición. Por eso se concluye que la cesión de estos cré-
ditos puede hacerse p o r una escritura pública suscrita por cedente y
cesionario que sea notificada al deudor (34). Y ahora bien, si es posible
la cesión de créditos n o escriturados ¿qué razón habría para no permi-
tir que ellos se den en prenda? Nótese todavía que la constitución en
prenda es un acto de menor trascendencia que la cesión, pues mientras
aquélla constituye un principio de enajenación, ésta es* una enajena-
ción completa. '
La posibilidad de dar en prenda un derecho real ya es cuestión
que ofrece más dificultades. Por de pronto tenemos que descartar los
derechos inmuebles tales como la servidumbre, el derecho de habita-
ción y el de censo. Tampoco puede radicarse la prenda sobre la hipo-
teca o sobre la prenda misma, sin perjuicio naturalmente, que pueda
otorgarse esta garantía sobre un crédito hipotecario o prendario.
Con respecto al derecho de herencia y de usufructo, siempre que
recaigan sobre muebles, en teoría no se ve inconveniente para que pue-
dan gravarse con prenda. Así lo reconocen Baudry Lacantinerie (35),
Guillouard ( 3 6 ) , Laurent (37) y Aubry er Rau (38). Esto no obsran-
te es evidente que el legislador no ha contemplado el caso. Vemos que
en el articulo 2,389 se refiere a los créditos o derechos personales, y no
consigna en el Título de la prenda disposiciones como los artículos
2,417 y 2,418, ubicados en la hipoteca, que expresamente se refieren a la
hipoteca de cuota y a la del derecho de usufructo ( 3 9 ) .
U n a misma cosa no puede darse en prenda a dos acreedores dis-
tintos. Se opone a ello el hecho de que el contrato se por
la entrega real del bien dado en garantía. Esta exigencia se podría
llenar con respecto al primer acreedor, pero habría imposibilidad de
cumplirla con respecto a los otros. Refuerza esta conclusión la circuns-
tancia de que el legislador al reglamentar el privilegio del acreedor pren-
dario no se haya puesto eq el caso de que sobre una misma cosa pesen
(34) Alejandro Silva Bascuñán, o. c., N.O 134.

(35) 0. c., romo 1, N.O 34, pág. 20.
(36) Citado por Dalloz, o. c., sobre e1 artícula 2,075 N.""67 y 70.
( 3 7 ) 0 . c., tomo XXVIII, N.O 465, pág. 458.
( 3 8 ) 0. c., tomo VI, pág. 261.
(39) Bulncs, o. c., N.O 97, nás. 69, reconociendo que es dudoso el punta
derechos
,?e inclina a creer que estos no pueden darse en prenda,
gravámenes a -favor de diferentes acreedores, D e haber sido posible,

no hay duda que se habría dado una solución al conflicto, tal como lo
hace el artícu!~2,477 para la hipoteca. Nuestra Corte Suprema tam-
bién ha resuelto la cuestión en el mismo sentido (40).
Decíamos que el bien dado en prenda no basta que sea mueble,
.sino que además es necesario que sea susceptible de entregarse, y ello
porque por ser un contrato real se perfecciona por Ia entrega de los
bienes gravados. Por esta razón los bienes futuros no pueden ser ob-
jeto de este contrato (41), Ia Corte de Apelaciones de Valparaíso así
también Io ha entendido a1 resolver que no es posible constituir esta
garantía sobre una póliza de seguro antes de producido el siniestro (42) ;
lo que no impide naturalmente que una vez producido, ella recaiga
sobre el crédito que el asegurado tenga contra la compañía asegurado-
.rara.Con el mismo criterio la Corte de ApeIaciones de Santiago resol-
vió que no era válida la prenda que recaía sobre sumas indetermi-
nadas de dinero, porque esa indeterminación obstaba a La entrega (43).
Finalmente, en la prenda se requiere que los bienes sobre los cua-
les va a recaer estén en e1 comercio. Por ello quedan excluidos los bie-
nes inepbargables y las cosas embargadas. Esto último a virtud de
que el artículo 1,464 establece que hay objeto ilicito en la enajenación
de las cosas embargadas. Y la jurisprudencia ha entendido la palabra
enajenación de que se vale este articulo en sentido amplio, quedando
por lo tanto inc!uida en él la constitución de prenda (44).
248. Prenda de cosa ajena.-Del artículo 2,387, a l decir quc

iio se puede empegar una cosa sino por la persona que tenga facultad
de enajenaría, pudiera deducirse que la prenda de cosa ajena es nula.
Pero no es así. como se desprende claramente de los artículos 2,390 y
2 391 'que reglamentan los efectos de esta clase de prenda. Para estu-
( 4 0 ) Sen~eilzin de 3 de diciembre de 1929, "Revista de Derecho y Ju-
risprud~ncia", segunda ~ S T M ,sección primera, pág. 259. En el mismo sentid6
Buln?;, o . c., N.<I 85, pág. 61.
(41) Bzudry Lnc>ntinerie, c. c . , tomo 1, N.O 36, pág. 21.
( 4 2 ) S c i ~ r e n c i l de 25 de jui:io d a 1924, Gaceta de 10s Tribunales dc
1924, 1.er sernzsrri, C.-n:encia N,<'65, pág. 368.
(43) Snc-ncia 8 c 2 5 dc m:iyo de 1928. "Revisrn de Derecho y Jurisprv:
drncia". romo XXVIII, segunda parte; sección primera, pág. 152.
( 4 4 ) Corte de A?clacicn.es de Corcepciori, sentencia de 3 de enero d r
1580, Gac-ta de los TribunaIes de 1880, sentencia N.O 35, pág. 24 y Corte de
Apel3c;oi1es de Talci, wntencia de 23 de agosto de 1927, "Revista de Dere-
cho y d jurisprudencia^, ronio XXVIEI, segunda parte, sección segunda, pág. 1
continuar
ir atrás
236 --.-
MANUEL SOMARRIVA U.
será de dos a6os si el acreedor puede invocar la prescripción ordina-

ria, y de quince años en caso contrario.
250. 2." En la prenda mercantil.-El Código de Comercio,

al reglamentar la prenda mercantil, nada dice con respecto a los bie-
nes sobre los cuales puede recaer. Por lo tanto se aplican los mismos
principios que imperan en la prenda civil y que venimos de examinar.
251. 3." En la prenda agraria.-En la prenda agraria en..

contramos varias novedades con relación a las cosas que pueden ser
objeto de ella. Por de pronto no puede recaer sobre cualquier bien
mueble sino únicamente sobre los que en forma taxativa indica el
artículo 2." de la ley 4.097, y que son los siguientes: animales de
cualquiera especie y sus productos; máquinas de explotación, aperos
y útiles de labranza de cualquiera especie; maquinarias y elemzr_tos
de trabajo industrial, instalados o separadamente; semillas y frutos
de cualquiera naturaleza, cosechados o pendientes, al estado natural
o elaborados; maderas en pie o elaboradas; y sementeras o planra-
ciones en cualquier estado de su desarrollo. La prenda qgraria que s.
constituyera sobre otras especies que las enumeradas, de acuerdo con
el artículo 1682 adolecería de nulidad absoluta, porque se omitiría
un requisito establecido en consideración a la naturaleza de este
contrato.
Otra Particularidad' de esta prenda es que un mismo objeto pue-
de darse en garantía a dos o más acreedores, per6 en conformidad al
artículo 17 de la ley, para ello es necesario el consentimiento de los
acreedores prendarios de grado .preferente. En otra forma está proni-
bid0 constituir un nuevo gravamen, y si a pesar de todo se otorga
habría nulidad absoluta, porque los actos que la ley profi'b
-1 e son nu-
las y de ningún valor, en su celebración hay objeto ilícito que t.rae

consigo dicha especie de nulidad. Así lo disponen los artículos 10,
1,466 y 1,682 (48).
En la prenda civil vimos que era posible radicarla sobre una co-
sa ajena, ya porque un tercero la otorga sobre sus bienes para ga-
rantizar la obligación del deudor, caso a que se refiere el artículo
2:388, o porque constituída por el deudor, el verdadero dueño con pos-
(48) Zuloaga, o. c., págs. 165 y siguientes.

tei+ioridadconsiente en ella como lo dice el articulo 2,390. ¿Son apli-

cables estos principios a la prenda agraria? ¿Puede la caca que se da
en garantía pertenecer a una persona distinta que el deudor de la obli-
gación principal? Se ha estimado que no y'con justa raz8n. La finali-
dad de la ley de prenda agraria al dejar la cosa empeiíada en manos
del deudor, es permitir que éste, no obstante el gravamen que le ha
proporcionado créditos, pueda servirse de la cosa para el desarrollo de
sus actividades agrícolas y ganaderas. Es evidente que esta finalidad se
desvirtuaría si se pudiera otorgar prenda de esta naturaleza sobre bie-
nes ajenos. Si cal es el espiritu del legislador, siguiendo a Malaquias
Concha (49), podemos decir que el artículo 1.' de la ley, al manifes-
tar que el deudor conserva el uso y la tenencia de la prenda, se está
refiriendo al deudor de la obligación principal, y con ello existe un ar-
gumento de texto en que fundar esta opinión.
La mayoría. de los bienes que p e d e n darse en prenda agraria so11
inmuebles por destinación, porque están destinados al uso, cultivo O
beneficio del predio agrico1a. De otra parte, la hipoteca, de acuerdo
con lo dispuesto en el artículo 2,420, afecta a los inmuebles por des-
tinacikn del predio hipotecado. Es fácil advertir entonces que se pre-
senta el problema de saber si se puede libremente constituir prenda so-
bre dichos bienes, 6 si para ello se requiere el consentimiento del acree-
dor hipotecario. La primitiva Ley de Prenda Agraria, que llevaba el
N." 4,097, seguía este Ultimo temperamento, con lo cual no respetaba
los principios del Derecho Civil. En efecto, vimos que los inmuebles
'
por destinación dejan de ser tales cuando se dan en Ijrenda, pues se
transforman en muebles por anticipación. E n seguida, el articulo 2,420
~ e r m i t eal duefio del inmueble hipotecado enajenar los inmuebles por
destinación dejando en esta forma de ¶uedar afectos a la hipoteca. Y
si puede enajenarlos con mayor razón podrá darlos en prenda, ya que
conocido es el principio de interpretaciiin que quien puede lo más tam-
bién puede lo menos (50). Felizmente la ley 4,163 modificó a la pyi.
rnitiva ley, y, hoy en día: de acuerdo con el artículo 4." aI dueño .del
inmueble hipotecado le es permitido dar en los inmuebles por
( 4 9 ) 0. c., pág. 39. De la misma opinión es Hernán Correa Labta "De

la p t e n d i agraria", Memoria 1939, pág. 44, N.O 35.
(50) Correa Labra, o. c., pág. 55, estima que Ia soiución dada por esta
ley estaba de 2cu.e:-do con el articulo 2,420. Por las razones consignadas en el
texto consideramos errada esta opinión.
destinación sin necesidad de obtener la venia del acreedor hipotecario.

Naturalmente, la constitución de la prenda sólo es posible mientras
éste no ejercita su derecho, porque si el deudor no paga y el acreedor
embarga el bien hipotecado p e d a n inmovilizados los inmuebles por
destinación y desde ese momento no sólo no podrían darse en prenda,
sino tampoco enajenarse.
252. 4." En la prenda industrial.-La ley 5,687 enumera en

su artículo 24 los bienes susceptibles de darse en prenda industrial que
son los siguientes: materias primas; productos elaborados; maquina-
rias; vasijas; productos agrícolas destinados a la industria; herramien-
tas y útiles; animales, siempre que ellos sean elementos de trabajo in-
dustrial; maderas; depósitos en almacenes generales de depósitos; ele-
mentos de transportes, como carros, camiones, naves embarcaciones,
etc.; acciones bonos y otros valores. Esta enumeración no es taxativa
porque el inciso final del artículo citado dice que pueden darse en pren-
da: "en general todas aquellas especies muebles que, en razón de la
cr
mdustria, formen parte integrante o accesoria de ella".
Las naves a que se refiere la ley no pueden ser otras que las que
tengan menos de cincuenta toneladas de registro, porque las de mayor
tonelaje son susceptibles de hipotecarse en conformidad a lo que esta-
blece el artículo 20 de la Ley de Hipoteca Naval y una misma cosa no
puede ser objeto de ambos contratos a la vez. Llama la atención que
la ley entre los bienes que pueden darse en prenda industrial enumere
las acciones, bonos y otros valores, porque es evidente que la prenda
de estos objetos no encuadra con la finalidad y espíritu tenido en vis-
ta por el legislador al crear esta clase de prenda.
La Ley de Prenda Industrial actualmente vigente, N . O 5,687,
guarda silencio acerca de si una misma cosa puede, darse en garantía
a dos acreedores distintos. La primitiva ley N . O 4 312, se remitía a la
prenda agraria rigiendo en consecuencia el artículo 17 de ésta, que co-
mo vimos, para constituir un nuevo gravamen exige el consentimiento del
primitivo acreedor. A virtud de que la ley 5,687 no conservó una dis-
posicióii semejante a la que rige en la prenda agraria, tenemos que con-
cluir que el ánimo de la reforma ha sido dar libertad al dueño de los
bienes para otorgar nuevas prendas sin necesidad del consentimiento
de los acreedores precedentes. Esta solución se ve corroborada con el

articulo 42 de la ley al que nos referiremos más adelante.
En la prenda industrial tampocc existe una disposición expresa
que soIucione el confficto que puede presentarse entre el dueño dei in-
mueble que desea dar en prenda los inmuebles por destinación, y el
acreedor a quien la finca se halle hipotecada. A pesar del silencio guar-
dado por el legislador tenemos que concluir que para ello no es nece-
sario el consentimiento de éste. Llegamos a esta conclusión, no s ó b
aplicando por analogía el articulo 4.O de la Ley de Prenda Agraria. si-
110 porque al constituirse la prenda los inmuebles por destinación de-
jan de ser tales y pasan a ser rLuebIes por anticipahón, y adem6s porque
si el articulo 2,420 permite al dueño enajenar los inmuebles por destina-
ción no obstante la existencia de la hipoteca, con mayor razón le será
licito darlos en p e n d a (51).
253. 5." En la prenda de los objetos muebles que se ven-

den a plazo, regida por la ley 4,702.-Esta prenda presenta la par-
ticularidad que únicamente puede recaer sobre los objetos que taxati-
vamente enumera el artículo 41 de la ley 4,702, que dice: "El contrato
cc
especial de prenda que establece esta ley sólo se podrá estipular en
1'
las compraventas a plazo de las siguientes cosas: maquinarias y mo-
1c
tores de toda especie, destinados a la industria, a la agricultura o a
<'usos domésticos, automóviles, camiones tractores, coches, carretas y
(1 otros vehículos; autobuses, bicicletas y motocicletas; pianos e instru-
r t mentos de música; libros, máquinas e intrumentos de trabajo para
,' alguna ciencia, arte o profesión; relojes; máquinas de coser; frigori-

<t ficos; máquinas de escribir, calculadoras y registradoras; cocinas.,
" muebles, lámparas y demás objetos que forman parte del menaje de
1t
una casa o instalación de una oficina".
La práctica, antes que se dictara la ley 4.702, había ideado un sis-
tema de garantía en la venta a plazo de los bienes muebles: con respec-
( 5 1 ) Corrobora lo dicho Ia circunstancia de que e n conformidad al ar-

:ícuIo 27: de la ley de "debentures", de 25 de septiembre de 1929, Ia sociedad que
ha emitido los bonos con garantía hipotecaria, no p w d e constituir prenda in-
dustrial sobre los inmuebles por destinación existente~e n la finca hipoterada,
sin el coi~sentimiento.escrito de 10s representantes de los tenedores de bon3s.
Como se comprenderf, si la ley, en este caso, necesitó decir expresamente q u e
para constituir prenda se requiere e! consentimiento del acreedor hipotecario,
es Porque por regla general dicho consentimiento no ex de rigor.
to a ellos se celebraban contratos de arrendamiento con promesa de ven-

ta, en el cual las rentas eran las parcialidades que pagaba el compra-
dor. Si éste las cancelaba en su totalidad, se celebraba la compraventa
dándose por cancelado el precio. En caso contrario, se pedía la termi-
nación del arrendamiento, y lo pagado por el arrendatario quedaba co-
mo indemnización para el dueño de la cosa. Los abusos a que llevó este
sistema, movieron al legislador a dictar la ley que comentamos.
Al igual de lo que acontece en la prenda agraria e industrial, si
en este contrato se diera en garantía otro bien que los enumerados,
habría nulidad absoluta, porque se omitiría un requisito exigido en
consideración a la naturaleza del acto.
E1 artículo 10 de la ley prohibe al dueño del bien gravado con
prenda constituir un nuevo gravamen prendario de cualquiera clase
que fuere, salvo que lo haga con el consentimiento del acreedor. La
trasgreión a este aitículo lleva consigo la nulidad absoluta de la nue-
va prenda. Es la misma solución al caso análogo que analizamos al es-
tudiar la prenda agraria (52).
254. 6." En la prenda warr&ts.-La prenda contemplada en

la ley 3,896, únicamente puede recaer sobre las especies depositadas en
los almacenes generales de depósitos, que por lo general será trigo.

Bancos.-La ley 4,287, que dió nacimiento a esta clase de prenda in-
dica en sus tres primeros artículos coma susceptibles de gravarse con
ella los bonos y otros valores mobiliarios al portador; los créditos a la
orden y las acciones nominativas de las sociedades anónimas o en co-
manditas. Como puede verse su aplicación es bastante restringida: ni
siquiera extiende a todos los títulos nominativos, sino únicamente a
las acciones nominativas indicadas. Por eso si a un Banco se quisiera
dar en prenda un crédito nominativo, no sería del caso aplicar esta ley,
sino el Código Civil u otras leyes que fueren pertinentes.
256. 8." En las prendas contempladas por la ley de Asocia-

ciones de Canalistas.-Como sabemos, esta ley establece dos clases de
prenda, la de regadores de agua, en su artículo 6.', y la de créditos

que tenga la Asociación contra los asociados por cuota para trabajos
extraordinarios, en su artículo 14. En consecuencia sólo se aplica la ley
a la renda de estos bienes, y no a la de otros.
257. Principio de Ia especialidad de fa prenda.-Después de

estudiar los bienes susceptibles de darse en prenda en los distintos con-
tratos prendarios, podemos sentar como regla general que ellos deben
ser determinados y estar individualizados. Una persona no podría, por
ejemplo, constituir prenda sobre todos sus bienes en forma genérica.
Esto es lo que se llama el principio de la espedialidad de Ia prenda.
Este principio que surge imperioso en las prendas con desplazamiento
por la necesidad que hay de entregar los bienes gravados al acreedor,
ha sido respetado en aquellos contratos en que la especie dada en ga-
rantía permanece en poder del que la constituye. Sólo hay una excep-
ción en la ley 5,175 que crea e1 pagaré agrario, industrial o minero, cu-
yo pago se garantiza a la institución acreedora, como dice el artículo
8." de Ia ley. "con las explotaciones, sementeras, plantaciones, e insta-
t t laciones efectuadas, con los animales, con las cosechas o productos
" obtenidos y demás especies recibidas o adquiridas por el deudor con

" el dinero obtenido en préstamo".
En Ia Ley de Prenda Industrial, y en la Ley de Warrants, hay dos
disposiciones que si bien no llegan a significar una excepción al prin-
cipio de la especialidad, 'por lo menos presentan una excepción al ptin-
cipio de la especialidad, por lo menos presentan una situación curio-
sa. En el articulo 25 de la primera de estas leyes se establece que si las
materias primas que se han dado en prenda son manufacturadas, ipso
jure se entiende constituida prenda sobre los nuevos bienes elaborados.
Y el articulo 23 de la segunda, tratándose de depósito de trigo a gra-
nel, siempre que sea con autorización del dueiío, faculta al almacenis-
ta para usarlo y restituir a quien corresponda otro trigo de iguales ca- .
racteristicas y valor. Como se ve, en estos casos las especies dadas en
prenda pueden variar y al realizarse ser distinta de las que se gravaron
primitivamente.
El principio de la especialidad de la renda también p e d e mirar-
se desde el punto de vista de la obligación que garantiza. El existirá
en aquellas prendas como la civil, la mercantil, la agraria, las que con-
templan las leyes de Asociaciones de Canalistas, de compraventas a
lb
,
índice
ro .esta doctrina que hoy en día ha sido abandonada por la jurispru-

dencia, es también repudiada por los tratadistas quienes unánimemente
estiman que la entrega debe ser real y efectiva ( 5 5 ) . Los argumentos
que se hacen para llegar a esta conclusión pueden resumirse como si-
gue: el legislador contempla en la prenda algunas obligadones para el
acreedor, tales como la de conservar y de restituir la cosa, que presu-
ponen la tenencia material de ella; en seguida la historia de la ley fa-
vorece esta interpretación, porque según notas puestas por don Aqdrés
Bello al margen del articulo 2,552 de1 Proyecto de Chdigo de 1,853
- q u e corresponde al articulo 2,386 actual-, éI fui tomado de Pothier,
quién exigía Ia entrega real; además la entrega material es lo que vie-
ne a darle publicidad al gravamen, máxime en nuestro Código donde
su constitución no está sujeta a ninguna formalidad, Si el deudor no
obstante la prenda pudiera conservar la cosa, los terceros podrían ser
inducidos a error sobre la eficacia de su patrimonio, ya que contrata-
rian con él sin contar con que el bien se encuentra afecto a1 gravamen
prendario; finalmente, confirma este modo de pensar la creación de las
prendas sin desplazamiento, tales como la industrial y Ia agraria que
nacieron por las dificultades que presenta la prenda civil, que para ob-
tener créditos exige al deudor desprenderse de sus medios de trabajo,
precisamente por fa necesidad de efectuar la entrega real a l acreedor.
Tratándose de la prenda que recae sobre cosas corporales se re-
puta perfecta tanto entre las partes como respecto de terceros, por el
sólo hecho de la entrega. Nuestro Código no siguió en este punto al
Código francés y a la mayoría de las legislaciones, que exígen para qke
la prenda produzca efectos respecto de terceros que conste por escrito.
Este temperamento, que como luego veremos también lo acoge el Código
los TribunaIes de 1878, sentencia N.o 647, pág. 263, de 5 de diciembre de

1887, Gaceta de 10s Tribunales de 1887, sentencia N.O 3008, pág. 2017 y de
4 de diciembre de 1901, Gaceta de 10s Tribunales de 1901, sentencia N.O 3307,
pág. 1448.
(55) Corte de Apelaciones de La Serena, sentencia de 4 de diciembre de
1875, Gaceta de los Tribunales de- 1875, sentencia N.O 2961, pág. 1405 y de
13 de diciembre de 1928, Gaceta de 10s Tribunales de 1928, sentencia N.O 155,
ptg. 688; Corte de Apelaciones de lquique sentencia de 28 de junio de 1918,
Gaceta de Ios Tribunales de 1918, sentencia N . O 168, pág. 492; Corte de Ape-
laciones de VaIparaíso, sentencia de 27 de agosto de 1900, Gaceta de los Tri-
bunaIes de 1900, sentencia N.O 1342, pág. 1310 y Corte Suprema, sentencias
de 30 de julio de 1932, Gaceta de los Tribunales de 1932, sentencia N.O 9, pág.
39; de 5 de julio de 1906, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo XXXVI,
segunda parte: sección primera, pág. 1.
de Comercio al reglamentar la prenda mercantil, es sin duda superior.

Con él se resguardan convenientemente los intereses de los terceros fá-
ciles de burlar al ser suficiente la simple entrega, pues nada cuesta
al deudor simular una prenda con el fin de otorgar a un acreedor de-
terminado un privilegio con evidente perjuicio de los demás.
Pero no obstante que el contrato se perfecciona por la simple en-
trega, su prueba se rige por las reglas generales, y en consecuencia, si
la cosa dada en prenda vale más de $ 200, él no podría acreditarse
por testigos (artículos 1,708 y siguientes) .
260. ¿Puede entregarse la prenda a una persona distinta
del acreedor?-El Código francés, al igual que nuestro Código de
Comercio autorizan expresamente para que la entrega de la prenda se
haga a un tercero elegido de romún acuerdo por las partes. El Código
Civil nada dispone al respecto, pero a pesar de este silencio creemos
que la cuestión debe resolverse en .el mismo sentido, como también lo
ha estimado la Corte Suprema (56). Lo que quiere el legislador es
que Ia cosa empeñada salga de manos del deudor para darle publici-
dad al gravamen, finalidad que se consigue al entregar la cosa a un ter-
cero, quien además como mandatario del acreedor ejercitaría el dere-
cho de retención que a éste le corresponde.
261. Papel que desempeña la entrega con relación a la cosa

y respecto al derecho real de prenda.-La entrega de la prenda pre-
senta la particularidad de jugar un doble papel: el de simple entrega
con relación a la cosa sobre la cual se constituye el gravamen, por lo
cual el acreedor pasa a ser mero tenedor de ella; y el de tradición con
respecto al derecho real de prenda, por eso el acreedor llega a ser pro-
pietario y poseedor de su derecho (57).
Quizás pensarse que en la constitución de la prenda no hay
tradición del derecho real. Pero esta suposición debemos descartar-

risprudencia", tomo XVIII, segunda parte, sección primera, pág. 259.
( 5 7 ) La Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de 4 de diciem-
bre de 1901, Gaceta de los Tribunales de 1901, sentencia N . O 3307, pág. 1448,
para decidir que en la prenda basta la entrega ficta a que se refiere el artículo
684, argumenta que en conformidad al inciso 2.0 del artículo 670 las reglas de
la tradición se aplican a todos los derechos reales. El fallo, sinpecirlo, recono-
ce que la entrega con respecto al derecho real de prenda es tradición.
TRATADO DE LAS CAUCIONES 245'
la. En primer término porque los derechos reales para que se ge-
neren necesitan la concurrentia de un modo de adquirir el dominio. Y
en este caso todos los otros modos, excepto la tradición, son a todas
luces inaplicables. En seguida, como en más de una ocasión lo hemos
dicho, el dominio se compone del conjunto de los derechos reales que
se hallan en estado latente en poder del titular del dominio, de manera
que al constituirse la prenda el dueño se desprende de este derecho y
lo transfiere al acreedor. Finalmente, el artículo 698 nos proporciona
un argumento más para estimar que el propio legislador, en la constitu-
ción de un derecho real, ve la tradición del mismo. En efecto, en él se
dice que la tradición de las servidumbres se hace por escritura pública
en que el tradente acuerde constituirla y el adquirente aceptarla.
262. Manera como se perfecciona Ia prenda de créditos.-

Según el artículo 2,389 se puede dar en prenda un crédito entregando
el título al acreedor notificando al deudor y prohibiéndole que 10 pa-
gue en otras manos. Tenemos entonces que entre acreedor y deudor la
prenda se perfecciona por la entrega del título.
N o hemos visto analizado e1 siguiente problema que se puede plan-
tear con respecto a este requisito: jes necesaria la entrega material
del título o basta con entregar, por ejemplo, una segunda copia de la
escritura en que consta el crédito, o que el acreedor se de por recibi-
do del título aunque en realidad no lo reciba? El problema nos lo su-
giere el hecho de que tratándose de la cesión de créditos, que confor-
me a1 articulo 1,902 también se perfecciona entre cedente y cesiona-
rio por la entrega del titulo, los tribunales han interpretado con mucha
liberalidad esta exigencia, Uegando hasta aceptar como suficiente la
entrega ficta o simbólica (58). Creemos que no habria razón para se-
guir en materia de prenda un criterio distinto a1 señalado. De antema-
no nos hacemos cargo a la critica que se nos pudiera formular en el
sentido de que no somos consecuentes al resolver en este caso que no
es neiesaria fa entrega real, cuando al referimos la prenda de cosas
( 5 8 ) Ver por ejemplo las sentencias de la Corte Suprema de 28 de agos-

to de 1918 y de 20 de mayo de 1909, pubIicadas en La "Revista de Derecho y
Jurisprudencia", tomos XVI y 1, segunda parte, sección' primera, págs. 158 Y
410 respectivamente; y nuestra obra "Las obligaciones y los contratos ante la
jurisprudencia", sentencia N.o 268, pág. 189; como asjmjsxpg a Silva Bascu-
ñán, o. c., N.Oa 1 3 1 y 132.
corporales afirmamos categóricamente que la entrega debía ser real y

efectiva. Pero a esto contestamos que la situación no es la misma. Por
de pronto así lo indica el hecho de que el artículo 2,389 vuelva a exi-
gir el requisito de la entrega. Si ésta fuera exactamente igual a la indi-
cada en el artículo 2,386 para
- la prenda de cosas corporales el legis-
lador no había tenido para que referirse a ella nuevamente. Además
en esta prenda se exige la entrega material principalmente para dar pu-
blicidad al gravamen. En cambio, en la penda de créditos la publici-
dad se hace no por medio de la entrega, sino por la notificación al deu-
dor a que nos referiremos en seguida.
Al analizar las cosas que podían ser objeto del contrato de em-
peño, dijimos que en nuestro concepto no era obstáculo para otorgar
prenda el hecho de que el crédito no fuera escriturado. Pues bien, en
este caso no juega el requisito de la entrega del título, por imposibili-
dad de cumplirlo, y se reemplaza por el otorgamiento de una escritura
pública entre acreedor y deudor.
Respecto de terceros la p e n d a se ~erfeccionapor la notificación
que se hace al deudor del crédito dado en garantía. La notificación
puede reemplazarse por la aceptación de éste. No lo dice expresamente
el legislador, pero aplicamos por analogía lo dispuesto respecto a la
cesión de créditos en el articulo 1,902. Además la aceptación del deu-
dor vendría a ser una notihcación tácita (59).
La notificación se exige para que el deudor tenga conocimiento
del gravamen y no pague al acreedor ni a ningún cesionario. Esta no-
tificación debe hacerse por medio de un Receptor, el que para actuar
necesita orden judicial (60) . . .
-
-.
263. El artículo 2,389 ¿se aplica tanto a los créditos nomi-
nativos, como a los a la orden y al portador?-No cabe duda que
(59) En el mismo sentido Baudry Lacantinerie, o. c., tomo 11, N.o 60,
pág. 36. Aubry ct Rau, o. c., tomo VI, pág. 261. Bulnes, o. c., N.O 105, pág.
73. En contra Laurent, o. c., tomo XXVIII, N.O 464, pág. 457, quien estima
que la notificación se exige' para evitar fraudes, los que podrían cometerse si
fuera suficiente la aceptación del deudor. Pero esto se subsana exigiendo que
la amptación conste por escritura pública u otro acto de fecha cierta.
(60) Es discutible si la notificación al deudor la puede hacer un notario.
Cierto que el número cuarto del artículo 14 del decreto-ley 407, llamado vul-
garmente Código del Notario, señala como atribución de este funcionario la
de "notificar los traspasos de acciones y constituciones y notificaciones de
prenda que ~e solicitaren", pero por la letra de la disposición creemos que élla
solo se refiere a la prenda de acciones, más no a las prendas de otros títulos.
el artículo 2,389 se aplica a los créditos nominativos, pero en cambio

es dudoso si también se refiere a los créditos a l a orden y al portador.
La incertidumbre aumenta si tenernos en cuenta que ei legislador, al
reglamentar la cesión de créditos, que se sujeta a las mismas formaIi-
dades de la prenda, dice expresamente en el articulo 1,908 que las re-
glas de ese Título no se aplican a esta clase de créditos. Y por eso es '
que el párrafo 1 del titulo "De la cesión de derechos" se refiere a la
cesión de los créditos personales, queriendo significar con ello a riesgo
de ser redundante, que se10 se refería a los dréditos nominativos. En
cambio en la prenda nada dijo, y, el artículo 2,389, habla de créditos,
sin especificación alguna.
En nuestro concepto,
- tratándose de los créditos a1 portador, nos
parece inconcuso que la prenda se constituye por la simple entrega, sin
ñecesidad de notificar al deudor. Tanto porque el título. al portador
se puede asimilar a las cosas corporales, cuanto porque él se paga a
quien 10 presente (61).
En cuanto a los créditos a la orden, el decreto-ley 777, de 22 de
diciembre de 1925, modificando el artículo 655 del Código de Comer-
cio, introdujo en nuestra Iegislación el endoso pignoraticio. De mane-
ra entonces que la prenda mercantil de un título de esta naturaleza se
hace por el endoso. Pero si se trata de una prenda civil de un crkdito
a la orden jse hará también por este medio o por el contrario regirá
el articulo 2,389? Creemos lo primero, porque el articulo 655 del Có-
digo de Comercio a1 hablar del endoso pignoraticio de una letra de
cambio y demás documentos a la orden, atiende únicamente a la cosa '
objeto de la prenda, y en manera alguna exige para que él reciba apli-
cación que se trate de una prenda mercantil,
264. Manera como se perfecciona la prenda de derechos

reales.-Sabemos que tanto las cosas corporales como las incorpora-
les o derechos pueden darse en prenda. La manera como se perfeccio-
na la de las primeras está regIamentada en el artículo 2,384.
En cuanto a las formalidades de la pignoración de las cosas incorpo-
rales que sean derechos personales o créditos las acabamos de ver al
estudiar el artículo 2 389. Pero, ;y la prenda que recae sobre cosas
(61) En el mismo sentido Baudry Lacantinerie, o. c., tomo 1, N.O 64,

pág. 41 y Josserand, o, c., tomo 11, N . O 1526, pág. 829.
incorporales que sean .derechos reales cómo se perfecciona? Por ejem-

plo las que tienen por objeto el derecho de usufructo o el de herencia
cuando ellos recaen sobre muebles, una .obra literaria o artística, una
patente de invención, una marca comercial o un modelo industrial.
La verdad es que el legislador no ha reglamentado expresamente
la prenda
- que recae sobre estas cosas incorporales y por lo tanto, apli-
cando las reglas generales, hay que decidir que ella se perfecciona por
la entrega de la cosa o del titulo que da constancia del derecho. Así
también lo estiman los autores. Baudry Lacantinerie dice al rispecto:
,
"Nosotros aplicaremos los mismos principios a las otras cosas incorpo-
" tales que pueden ser objeto de una prenda. Exigiremos en todos los
casos que se ponga en posesión al acreedor y el desasimiento del deu-

" dor. Si se trata de una patente de invención deberá ser entregada al
" acreedor prendario. Si se trata de un derecho de propiedad literaria o
tt
artística, será necesario que e1 acreedor sea puesto en posesión de1 ma-
nuscrito, del cuadro, de la estatua, de la plancha gravada" (62). Y
Josserand abunda en los mismos conceptos al manifestar: "La misma
tt solución para las propiedades 'incorporales: el deudor entregará al
acreedor la patente misma que él quiere obligar, o la obra de arte

<c
con los medios de reproducción, o' el testamento que lo instituye he-
" redero si son sus derechos sucesorios que él quiere dar en prenda"
(63)'. Pero, en todo caso la doctrina está de acuerdo don que no es ne-
cesario notificar al deudor, porque como muy bien dice Laurent (64),
ello seria imposible.
De lo expuesto resulta que los derechos hereditarios, -para que
sean susceptibles de constituirse en prenda además de recaer sólo so-
ble muebles, debe tratarse de una sucesión testamentaria porque si ésta
es abintestato no habría forma como cumplir con el requisito de la
entrega.
265. 2." En la prenda mercantil.-El contrato de penda mer-

cantil se perfecciona entre las partes por la entrega de la cosa, entrega,
que no sólo se puede hacer al acreedor, sino también como lo dice ex-
presamente el articulo 817, a un tercero elegido de común acuerdo por
los contratantes.
(62) 0. c., tomo 1, N.Os 7 8 a 80, pág. $ 5 .
(63) 0. c., tomo 11, N.O 1522, pág. 827.'
(64) 0. c., tomo XXVIII, N.O 465, pág. 459.
Si bien entre las partes el perfeccionamiento de esta prenda sigue

las mismas reglas de la prenda civil, no acontece lo mismo respecto de
terceros, para lo cual es necesario que exista lo que se denomina "el
conste".
Vimos que la prenda civil, al perfeccionarse tanto entre las partes
como respecto de terceros por Ia simple entrega, se presta a fraudes,
ya sea suponiendo prendas que no existen, abdtando el monto del cré-
dito que garantiza, falseando la fecha de la constitución de la prepda,
O cambiando el objeto empeñado. Estos actos fraudulentos son preci-
samente los que tiende a evitar "el conste", al que se refiere el Código
de Comercio en el articulo 815 que dice: ctPara que el acreedor pren-
ct
dario goce del. privilegio enunciado en concurrencia de otros acree-
IC
dores, se requiere: 1.' Que el contrato de prenda sea otorgado por
tc
escritura pública o en documento privado protocolizado, previa ter-
" tificación en el mismo de la fecha de esa diligencia, puesta por el
It
Notario respectivo; 2.' Que la escritura o documento contenga la
tt
declaración de la suma de la deuda y la especie y naturaleza de las
<e
cosas empeñadas, o que lleve anexa una descripción de su calidad,
" peso y medida". Como se comprenderá dada las enunciaciones que
debe contener el instrumento, es difícil por no decir imposible, alterar
la fecha del contrato, exagerar la cuantía del crédito garantizado o
cambiar la cosa dada en garantía. Con estas exigendas el legislador
del Código de Comercio consagra expresamente e1 principio de la es-
pecialidad de la prenda, ya que para producir efecto respecto de terce-
ros debe estar determinado tanto el crédito que se asegura como la
prenda misma.
En Ia prenda mercantil que recae sobre un crédito es necesario dis-
tinguir en'tre los créditos nominatitivos a la orden y af portador.
Con respecto a los primeros rige en toda su amplitud la exigen-
cia del conste y también la notificación al deudor a que se rFfiere el
articulo 2,389. Así lo dice expresamente el articulo 816 del Código
de Comercio.
En cuanto a los créditos a1 portador también es necesario el cons-
te; pero a pesar de la amplitud de los términos del citado articulo 816,
por Ias razones que dimos al estudiar la prenda civil de esta clase de
créditos, creemos que no es indispensable la notificación al deudor.
Finalmente, en 10s créditos a la orden, la constitución en prenda se
hace por medio del endoso pignoraticio contemplado en el artículo
655 del Código- de Comercio, no siendo necesaria la notificación al deu-
dor (65).
. .
Pero en cambio es dudoso si se exige o no "el conste", por-
que no puede asegurarse que el decreto-ley 777, de 22 de diciembre de
1925, al modificar el artículo 655 citado, introdudiendo el endoso pig-
noraticio, haya derogado con respecto a esta clase de créditos el artícu-
lo 815. Afortunadamente, con la didtación de la ley de prenda de va-
Iovs mobiliarios a favor de los Bancos, si bien la cuestión subsiste,
ella ha perdido en gran parte su importancia,, porque tratándose de
dar en prenda a un Banco un crédito a la orden -que será el caso más
corriente- dice que se hace por el endoso sin necesidad de cumplir con
el citado artículo 815 del Código de Comercio.
y
266. 3." En la prenda agraria.-El contrato de prenda agraria
no es real, sino solemne. En conformidad al articulo 5." de la ley, tan-
to entre las partes domo respecto de terceros, se perfecciona por escri-
tura pública o privada autorizada por un Notario o un Oficial de Re-
gistro Civil en las localidades donde no haya Notario, inscrita en el
registro especial de prenda que lleva el Conservador di Bienes Raíces.
Como hemos dicho en más de una ocasión, la prenda agraria no
ha conservado el carácter de real para permitir que el deudor, no obs-
tante el gravamen que pesa sobre sus bienes pueda servirse de ellos co-
mo medio de trabajo.
267. 4." En la prenda industrial.-Al igual que la renda

agraria este contrato en cuanto a la forma como se perfecciona, es tam-
bién solemne. De acuerdo don el articulo 27 de la ley debe. otorgarse
por escritura pública o privada autorizada por un Notario, e inscri-
birse en el registro especial de prenda industrial que lleva el Conser-
vador de Bienes Raíces. A diferencia de la prenda agraria, en este
_L_
( 6 5 ) La ley de prenda de valores mobiliarios a favor de los Bancos en

su artículo 2.O, establece que la prenda sobre créditos a la orden se constituye
por el endoso, y agrega: "sin necesidad de natificación al deudor". Esta frase
podría hacer creer que e n la prenda comercial ordinaria de un crédito de
esta naturaleza la notificación es necesaria. Pero no es así. Si el legislador en
este caso lo dijo expresamente fué para evitar Ias dudas que podían presentar-
se, y ello viene a confirmarnos que cualquiera que sea la prenda que recaiga
sobre un crédito a la orden basta con el endoso, sin que sea de rigor notificar
al deudor.
caso el instrumento privado sólo puede ser autorizado por. un Notario

y m por un Oficial de Registro Civil. Ello se explica porque en los
centros industriales donde se otorga esta caución siempre existe No-
tario, y no hay entonces necesidad de recurrir a aqueI funcionario.
268. S." En la prenda de objetos muebles que se vendan

a plazo, regida por la ley 4,702.-El artículo 2.' de la ley 4,702
establece: "El contrato de compraventa y el de prenda que le acceda
tf
deberán celebrarse conjuntamente por escritura pública o por ins-
" trumento privado autorizado por un Notario o por el Oficial del
" Registro Civil en la comuna donde no tuviera asiento un Notario.
11
El derecho real de prenda se adquirirá y conservará por Ia inscrip-
" ción del contrato en el Registro Especial de Prenda del departa-
<<
mento en que se celebre".
La disposición transcrita presenta algunas particuIaridades que no
encontramos en las otras prendas sin desplazamiento. Por de pronto
esta prenda debe otorgarse conjunta y coetáneamente con el contrato
. de^ compraventa, no pudiendo hacerse por acto separado. Los térmi-
nos de la ley son bastante categóricos para que pueda haber duda al
respecto. Y si se llegare a otorgar por separado, el coilrrato sería
nulo absoIutamente por haberse omitido un requisito exigido en con-
sideración a Ia nqturaleza del acto o contrato.
La otra particularidad la encontramos en que el contrato en si
mismo se perfecciona por el otorgamiento de la escritura pública o
privada en su caso, y que la inscripci8n en el registro especial de
prenda no es solemnidad del contrato, sino únicamente la tradición
del derecho de prenda. Así aparece claramente de1 artículo ZP, eI
que en el inciso l." se refiere y reglamenta 'la celebración del contrato,
y en el inciso 2." dice cómo nace y se genera el derecho real de prenda.
269. 6." En la preiida warrants.-Al depositante de mercaderías

en un almacén general de depósito, al almacenista le entrega dos va-
les: uno que acredita el dominio de las mercaderías (661, y otro que
se denomina vale prenda. Por lo general estos vales corresponden a la
(66) El artícuIo 2.0 de la ley dice que el dominio de las cosas recibidas
en e! aImacén se acredita con el certificado de depósito, en lo que hay una
impropiedad, porque bien puede que el depositante no sea dueño de Ias mer-
caderias depositadas.
252 MANUEL SOMARRIVA u.
totalidad de las mercaderías depositadas; pero el artículo 14 del re-
glamento de la ley autoriza al depositante para solicitar que se emitan
el certificado y el vale en forma fraccionada.
La prendá de las mercaderías depositadas en el almacén se cons-
tituye mediante el endoso del vale renda. Así lo dice el artículo 4.'
de la ley. De esta manera el dueño de los productos al mismo tiempo
que los tiene depositados en lugar seguro, sin verse obligado a vender-
los apresuradamente, puede servirse de ellos como fuente de créditos.
En conformidad al artículo 6." de la ley, el endoso del vale pren-
da debe contener: el nombre y domicilio del cesionario; el monto del
capital e intereses del crédito y la fecha de su vencimiento; la fecha
de¡ endoso y la firma del endisante.
Si se trata del primer endoso, es decir de la constitución de la pren-
d% además es necesario de acuerdo con lo dispuesto en el artículo
8.", anotarlo en el registro que al efecto lleva el almacenista, y de este
hecho debe tomarse razón en el vale-prenda. Sin este requisito el en-
doso no produce efecto alguno. Lo que en otros términos significa que
no hay prenda.
En los endosos posteriores no es necesaria la anotación menciona-
da. En realidad, con respecto a la prenda, sólo el primer endoso es la
constitución de este derecho; los posteriores son más bien la cesión o
transferencia de él (67).
. .
El endoso del vale-prenda hecho a la misma persona a quien se le
endosa el certificado de depósito, no lleva en sí un otorgamiento de
prenda, porque no se puede ser acreedor prendario en bienes pro-
pios (68).

Bancos,-Los tres primeros artículos de la ley respectiva indican cla-
ramente la manera como se constituye esta prenda. El espíritu que la
anima es simplificar lo más posible dicho acto para hacer así más fá-
cil y expedita la obtención de créditos. Con respecto a los títulos al por-
tador el contrato se perfecciona por l a simple entrega; en los títulos a
la orden por el endoso en garantía no exigiéndose por lo tanto el cons-
te ni la notificación al deudor; y en las adciones nominativas de una
( 6 7 ) Bulnes, o. c., N.O 153, pág. 95.

(68) Bulnes, o. c., N.O 152, pág. 94 y demás autores citados por 61.
TRATADO DE EAS CAUCIONES 253
sociedad anónima o en comandita, por escritura pública o privada, que

para producir efectos respecto de terceros debe notificarse a la sacie-
dad por un Ministro de Fe, que puede ser un Receptor o un Notario.
Tratándose de titulos a la orden y de acciones nominativas de
una sociedad anónima o en comandita, fuera de las formalidades indi-
cadas parece lógico exigir la entrega de los títulos. D e otra manera el
acreedor, llegado el caso de incumplimiento por parte del deudor, no.
tendría manera como hacer efectivo su derecho ( 6 9 ) .
271. 8.' En las prendas contempladas por la ley de Aso-

ciaciones de Canalistas.-La prenda de regadores de agua también es
solemne. De acuerdo con el articulo 6P de la ley debe otorgarse por escri-
tura piiblica e inscribirse en e1 registro de aguas que lleva el Conser-
vador de Bienes Raíces.
a En' cuanto a la prenda de los re di tos que tenga una Asociaden
contra los asociados procedentes de cuotas para trabajos extraordina-
rios, establece el artículo 14 en su inciso 2." que se entiende perfeccio-
nada por la publicación de un aviso durante cinco días en un diario
del departamento en que tuviere su domicilio la sociedad, o en e1 "Dia-
no a c i a l " si no existieren periódicos en el. departamento, y que se
comunique ese aviso al deudor por carta certificada.
Aunque la Iey no lo diga, es evidente que en este cass, de acuer-
do con la regla general consignada en eI artículo 2,389, para que se per-
feccione la prenda es necesaria además la entrega del título del cré-
dito a1 acreedor, requisito que se cumplirá entregándole copia del acuer-
do de la Junta relativo a las cuotas que corresponda pagar a los accio-
nistas para los trabajos extraordinarios, autoGzada por el secretario
del directoris, porque fa copia dada en esta forma según el articulo
11 de la ley, tiene mérito ejecutivo contra el poseedor de los regadores
inscritos moroso en conc'urrir a los gastos.
NO aparece claro de la letra del artículo 14 si las medidas de pu-
blicidad que él indica perfeccionan el contrato tanto entre las partes
como respecto cde terceros. Del texto del articulo que dice: "para que
se entienda perfeccionado el ~ o n t r a t o ' ~sin
, distinguir, debemos con-
cluir que esas solemnidades son necesarias para perfeccionar la pren-
da aun entre acreedor y deudor.
(69) Bulnes, o. c., N.O 139, pág. 86.
254 MANUEL - SOMABRIVA U.
272. Recapitulación.-En las páginas Que preceden hemos es-

tudiado los requisitos que deben concurrir para la validez de las diver-
sas prendas, analizándolos desde &tintos puntos d e vista, a saber:
obligaciones susceptible de asegurarse por medio de esta garantía, bie-
nes que ~ u e d e nser objeto de ella; condiciones que debe llenar las par-
tes contratantes; y requisitos o formalidades externas que es necesario
respetar. De esta manera hemos examinado el consentimiento, la capa-
cidad, el objeto y las solemnidades, faltándonos sólo decir algunas pa-
labras sobre la causa, para completar así el análisis de los distintos ele-
mentos que deben concurrir en todo acto jurídido o contrato.
En las prendas con desplazamiento el contrato tiene el carácter
de real y el que resulta obligado es el acreedor, pues debe restituir la
cosa dada en garantía. La causa de esta obligación.reside en el hecho
que el acreedor a su vez haya recibido la prenda del deudor. Como di-
ce Josserand: "El contrato se forma re, por una tradición que sirve
" de causa a la obligación del deudor" (70).
. Es interesante advertir que para Capitant, la prenda y demás can-
tratos reales como el mutuo y el comodato, son verdaderos contratos

bilaterales en que uno, el deudor, se obliga a entregar una cosa, y el
otro, el acreedor, a restituirla. Y en esta concepción la causa para el
que constituye la prenda es el deseo de obtener crédito del acree-
dor (71) y (72).
'En las ~ r e n d a sen que el bien gravado permanece en ~ o d e rdel
deudor, es éste el que se obliga, y la causa de su obligación es la misma
de la obligación que emana del contrato principal. Así, si, se trata de
un mutuo, que será el caso más corriente, las obligaciones que contrae
como deudor prendario tendrán por causa el hecho de haber recibido
(70) 0. c., tomo 11, N.O 129, pág. 66.

(71) Citado por Mera, o. c., N.O 97, pág. 85.
(72) La idea de descartar la noción de contrato real es aceptada entre
nosotros por el profesor Alessandri Rodriguez, quien dice: "Es, pues, posible
<<
antes los hechos y el derecho que desaparezca el concepto de contrato r e d
<<
y los actuales contratos reales .puedan ser contratos consensuales donde !a
<e entrega no represente más que el cumplimiento de la principal ob!igación
<t
que el contrato impone". Y más adelante hace ver que tal acontece en va-
rias legislaciones como las de Suiza, Turquía, Polonia y México, clonde el
mutuo, el comodato y el depósito son contratos consensuales. (Apuntes del
curso de derecho civil comparado y profundizado sobre "La teoría general de
los contratos", dictado en 1940, pág. 29.
índice
C A P I T U L O 111
EFECTOS D E LA PRENDA
273. División d e la materia.-Los efectos de la prenda pueden

estudiarse tanto con respecto al acreedor como en relación al deudor;
y, en ambos casos hay que ver los derechos y obligaciones que emanan
para cada una de las partes sea directamente del contrato o de la ley.
SECCION PRIMERA
DERECHOS DEL ACREEDOR
274. Enumeración y generalidades.-Los derechos que la

prenda confiere al acreedor pueden reducirse a los siguientes: el de re-
tención, el de venta, el de reivindicación, el de pagarse preferentemente
a los demás acreedores del deudor, y el de poder exigir de éste que le
indemnice los perjuicios y gastos ócasionados por la tenencia de la
prenda.
En realidad todos estos derechos rivalizan en importancia, se com-
pletan entre sí, de tal manera que el conjunto de ellos hace de la pren-
da una garantía por demás eficaz.
El derecho de retención, es básico ya que m e d i t e él se hace po-
sible el ejercicio de los otros derechos. N o existe en las prendas sin des-
plazamiento, es decir, en aquellas en la que la cosa empeííada perma-
nece en poder del deudor. Pero como veremos, si bien en estos casos el
acreedor no tiene la facultad de retener la prenda, en cambio el legis-
índice
MANUEL SOMARRIVA U.
" haya pagado la totalidad de la deuda en capital e intereses, los gas-

tt
tos necesarios en que haya incurrido el acreedor para la conserva-
" ción de la prenda. y los perjuicios que le hubiere ocasionado la te-
<<
nencia". -
Este derecho, que existe gracias a que el contrato se perfecciona
por la entrega real, es la base de los otros derechos que competen ai
acreedor prendario. Su importancia y efectividad son indiscutibles. Me-
diante él se compele en forma indirecta al deudor a cumplir la obliga-
ción, ya que sólo de esta manera le será posible recuperar la tenencia
de la cosa y servirse de ella. En seguida, gracias a que retiene la pren-
da, el acreedor puede ejercitar el derecho de venta que le confiere la
ley. Y por último, es el único derecho que jamás deja de ejercitar el
acreedor, ya que si el deudor cumple su obligación no cabe el ejercicio
del derecho de venta y menos el de pagarse preferentemente con el pro-
ducto de ésta o con el monto del seguro.
El derecho de retención se ejercita sobre la cosa que se ha dado en
garantía; pero el inciso 2." del articulo 2,396 faculta al deudor para
cambiar la prenda cuando de ello no se siguiere perjuicio al acreedor.
- ~
La disposición dice que el deudor en esta pretensión "será oído", pero

es evidente que si con el cambio de la prenda no se perjudicá al acree-
dor el juez tendrá que acceder a la petición. Este articulo es interesan-
te en dos aspectos: porque va contra el principio que el contrato es ley
para las partes, que de aplicarse rigurosamente. dejaría al deudor sin
el derecho que comentamos; y en seguida, porque hasta cierto punta
él está inspirado en la doctrina de la relatividad de los derechos que
repudia el ejercicio abusivo de los mismos, abuso que existiría de paIte
del acreedor si se le permitiera negarse a la sustitución de la prenda,
aun cuando de ello no se le siguiere ningún perjuicio.
La existencia del derecho de retención no significa que los demás
acreedores del deudor no puedan ejercitar sus derechos sobre la cosa
dada en prenda. N o obstante que el deudor pierda la tenencia de ella,
conserva sin embargo la posesión y el dominio, y por lo tanto, como
se halla en su patrimonio los demás acreedores, haciendo uso del de-
recho de p r a d a general pueden embargarla y sacarla a remate. Con
ello no se lesionan en lo más mínimo los derechos del acreedor pren-
dario. quien en virtud del privilegio de que está premunido llegado el
caso se paga con preferencia a los demás acreedores con el producido
del remate.
TRATADO DE L A S CAUCIONES 259
276. El derecho de retención no autoriza al acreedor para

servicio de la coca. Excepciones a esta regla.-la retención no auto-
riza al acreedor por regla general para servirsede Ia prenda. Y tan es
'así que como dice el inciso final del artículo 2,396, si el acreedor abu-
sa de la prenda pierde su derecho. Como veremos más adelante, se ha
estimado que el mero uso, cuando no esté facuitado para elfo, co~isti-
tuye un abuso para este efecto. Sin embargo. excepcionalmente el acree-
dor puede usar de la cosa: cuando el deudor lo autoriza para ello, co-
mo lo dispone el mismo artículo 2,396; tratándose de una prenda de
dinero, porque en ella como vimos el acreedor pasa a ser dueño del
dinero dado en garantía; si la cosa empefiada fuere fructífera, en vir-
tud de lo dispuesto en la parte final del articulo 2,403, que dispone:
" Si la prenda ha dado frutos, podrá imputarIos a1 pago de la deuda
" dando cuenta de ello y respondiendo del sobrante". Nuestro Código
autoriza al acreedor para percibir los frutos sean éstos civiles o natura-
les, en lo que se diferencia del Código francés que en disposición se-
mejante sólo se refiere a íos intereses.
De acuerdo con e1 artículo citado si la prenda recae sobre un cré-
dito de dinero, el acredor está autorizado para percibir los intereses que
el crédito devengue, porque los intereses son una especie de frutos ci-
viles, como lo dice el artículo 647. Pero el artículo 12 del decreto-ley
776, que reglamentó el juicio ejecutivo de las obligaciones caucionadas
con prenda, fué más allá y no sólo 10 autoriza para cobrar los intereses,
sino también el capital, y aun m& hace de ello una obligación dán-
dole para este efecto al acreedor la representación lega1 del deudot.
Por esto? la Corte de Apelaciones de Santiago ha resuelto que si un
crédito hipotecario está dado en prenda, la notificación que
el articuIo 2 428 para el remate de la finca hipotecada, debe hacerse
al acreedor prendario que es el representante legal del deudor (73).
Y Ia Corte de Apelaciones de Concepción resolvió, que si un'acreedor
hipotecario subasta la popiedad hipotecada, no puede pretender que
el precio se pague con cargo a su acreencia, si el crédito está dado en
prenda (74).
( 7 3 ) Sentencia de 2 d e abril d e 1929, Gaceta de 10s Tribunales de 1929.

sentencia N.O 92, psg. 461.
(71) Sentencia d e 9 de junio de 1934, Gaceta de I& Tribunales de 1954,
sentencia N.O 78: pág. 416.
277. C u a n d o cesa el derecho de retenciófi.-El acreedor pue-

de retener la renda hasta que el deudor le pague íntegramente la deu-
da .con sus intereses. Así lo dispone el artículo 2,396. N o obstante
que esta disposición se refiera únicamente al caso que se haya pagado de
la deuda, la doctrina está de acuerdo en que también cesa la retención
si la obligación. se extingue por otro modo de extinguir que no sea el
pago (75). Conclusión lógica, porque extinguida la deuda se extingue
la prenda, y al no existir ésta, tampodo puede subsistir el derecho de
,retención que no es sino uno de sus 'atributos.
Para que cese la retención la extinción de la obligación debe ser
total. Al disponerlo así el artículo citado no hace sino consagrar el
principio de la indivisibilidad de la prenda que estudiamos en otra opor-
tunidad (76).
Finalmente, el acreedor está autorizado para retener la prenda
hasta que el deudor lo indemnice de los gastos y perjuicios que le haya
ocasionado la tenencia de ella. D e manera que si estos gastos o per-
juicios existen, para que cese la retención el deudor debe cancelarlos.
278. La prenda tácita.-Acabamos de ver que extinguida la

deuda para cuya garantía se constituyó la prenda, el deudor puede so-
licitar la restitución del bien empeñado. Pero el artículo 2,401, autori-
za al acreedor para retener la prenda a pesar de haberse extinguido
la obligación principal, cuando existan otras obligaciones entre acree-
dor y deudor 'que reunan los requisitos establecidos en dicho artículo.
Se produce entonces lo que los autores denominan la prenda tácita.
Su origen arranca del Derecho Romano donde se concedía con mayor
liberalidad, porque para que existiera bastaba con que el acreedor tu-
viera otro crédito contra el deudor, sin importar su fecha o el momen-
to de su exigibilidad.
-
El legislador establece la prenda tácita interpretando la voluntad
del acreedor. Si éste ha exigido al deudor garantía para otorgarle cré-
dito, es lógico presumir que si sobreviene otra obligación entre ellos, si
d a un nuevo crédito al deudor, es en vista de la garantía ya otorgada.
Por esta razón no se aplica la prenda tácita cuando la garantía
(75) Baudry Lacantinerie, o. c., tomo 1, N.O 101, pág. 73. Laurent, o. c.,
tomo XXVIII, N . O 503, pág. 498.
(76) Ver supra N . O 225.
la ha dado un tercero, y además porque no sería equitativo que éste per-

maneciera ligado por las nuevas obligaciones contraídas por el deudor
(77). Asimismo para que ella reciba aplicación se requiere que el se-
gundo crédito tenga por origen un contrato celebrado entre acreedor
y deudor; por lo tanto, nO cabria aplicar el articulo 2,401 si el nuevo
crédito se hubiere adquirido por cesión, subrogación o tuviere un ori-
gen delictual (78).
Fuera de estos requisitos para aplicar el artículo citado es ne-
cesario que concurran las condiciones que el mismo establece y que
son Ias siguientes: que el nuevo crédito sea cierto y líquido, es
,decir, que no esté sujeto a plazo o a condición; que las obligaciones
se hayan contraído después de la obligación para la cual se constituyó
la penda, porque en las contraídas con anterioridad nq puede concu-
rrir la intención del acreedor a que aludimos hace un instante, y que
es la que ha inducido al legislador a darle este derecho; y que las nue-
vas obligaciones se hayan hecho exigibles antes del pago de la obliga-
ción anterior. Este requisito ha dado origen a una cuestión que trae
dividida a la doctrina. ¿Que debe entenderse por el "pago de la obli-
gación anterior"? Seghn algunos con esta frase el legislador ha que-
rido referirse a la fecha en que de acuerdo con el contrata debió efec-
tuarse el pago. Pero, en opinión de los más, el articulo se refiere al
*
momento en que éste efectivamente se hace. Como dice Baudry Lacan-
tinerie (79), esta interpretación tiene en su favor el argumento de tex-
to, pues la disposición había de "pago" y es tal la prestación de lo
que se debe: si el legislador hubiere querido referirse al momento en
que de acuerdo con el contrato debió efectuarse el pago, habria em-
pleado la palabra exigibilidad u otra semejante.
N o obstante que se reunan los requisitos estudiados, excepcional-
mente no se aplica el artículo 2,401: cuando la tenencia de la cosa sa-
, l e del poder del acreedor y llega a manos del deudor, quien puede re-
(77) Confirma esta interpretación el hecho de que la ley de prenda de

valores moOiIiarios a favor de los J3ancos establezca que en ei contrato de
prenda sólo re subenrienda la cláusula de garantía cuando la prenda
Fertenece al deudor, y no cuando la haya otorgado un tercero. Ver suprm
N.o 238.
(761 Baudry Lacantinerie, o. c., tomo 1, N.a 106, pág. 79. Laurent, o. c . ,
tomo XXVIII, N,''507, pág. 5 0 5 .
( 7 9 ) 0. c., tomo 1, W.0 108, pág. 80. En el mismo sentido Aubry et Rau,
o. c., tomo VI, pág. 276 y Laurent, o. c., tomo XXVIII, N.O 506, pág. 503.
En contra Bulnes, o. c., N.o 227, pág. 127.
262 M A N U E L SOMARRIVA U.
tenerla pagando la obligación garantizada con la prenda, porque así lo

dispone' el artículo - 2,393; y si el deudor vende la cosa dada en garan-
tia y el comprador ofrece al acreedor cancelar la obligación garanti-
zada. Producida esta situación, en conformidad al inciso final del ar-
tículo 2,404 el acreedor no puede negarse a la restitución invocando
la facultad que le confiere el citado artículo 2,401.
279. ¿El artículo 2,401, establece un mero derecho de re-

tención o un derecho de prenda con todos sus atributos?-La cues-
tión de si el artículo 2,401 establece un mero derecho de retención o un
derecho de prenda con todos sus atributos, ha sido vivamente discuti-
da, discusión que no es meramente teórica, sino de gran importancia
práctica, sobre todo en el derecho francés donde mientras la p e n d a
otorga un privilegio al acreedor la retención no le da preferencia de
ninguna especie.
En nuestro Derecho, no obstante que se ha sostenido lo contrario
(80), la cuestión también tiene importancia. En efecto, si bien tanto
el acreedor prendario como el retencionista gozan de privilegio y
del derecho de realización; en cambio, 'a diferencia ' d e la prenda la
retención no da derecho de persecución, de manera que si los bienes
retenidos salen del poder del acreedor, cesa la retención. En conse-
cuencia, si decimos que el artículo 2,401 consagra un derecho de re-
tención simple,' no procedería la acción de persecución contra terceros.
Por el contrari'o si se estima que otorga una prenda; ello sería perfec-
tamente posible.
En el Derecho francés, la mayoría de los autores se 'inclinan a
creer que sólo hay retentión (81). En nuestro Código las opiniones es-
tán divididas (82), y nosotros, reconociendo que la cuestión es discu-
tible, sobre todo por los términos de que se ha servido el legislador ya
que el artículo habla de retener la prenda, creemos que hay un dere-
cho de prenda con todos SUS atributos en mérito de las siguientes
razones :
(80) Bulnec, o. c:, N." 224, pág. 126.
(81) En este sentido Baudry Laiantinerie, o. c., tomo 1, N.O 109, pág.
82. Laurent, o. c., tomo X X V I I I , N," 508, pág. 500. Aubry et Rau, o.! c., ta-
mo VI, pág. 277. Eti contra Colin y Capitant, o. c., tomo V, pág. 73.
( 8 2 ) Bulnes, o. c., N . O 224, pág. 126, opina que sólo hay retención. Ro-
driguez Merino, por el contrario, estima que hay u n a prenda con tsdas sus
atributos, o. c., N.O 62, pág. 86.
' TRATADO DE LAS CAUCIONES 2h'3
'
1." Porque en nuestro derecho no caben los argumentos que se
hacen en el Código francés para defender la doctrina contraria. En
efecto, en ese Código para que la prenda de privilegio contra terceros)
de acuerdo con los articulas 2,074 y 2,075, es necesario que conste por
escrito, que tenga fecha cierta. Por eso con razón se argumenta que la
prenda tácita sólo da un derecho de retención. pero no un privilegio,
porque los nuevos créditos que ella garantizaría carecerían de fecha cier-
ta. Pero este argumento no puede hacerse valer entre nosotros, donde
Ia prenda se perfecciona tanto entre las partes como respecto de terce-
ros por la simple entrega. También se arguye en esa legislación que
el articulo 2,082, que corresponde aI artículo 2,401 nuestro, no mencio-
na el privilegio. Esto puede ser sugestivo en el Código francés donde
en el mismo Titulo de la prenda eI legislador habla del que
otorgá esta garantía pero no en el Código chileno, que al reglamentar
la p e n d a no se refiere a Ia preferencia que ella lleva consigo, sino que
este atributo lo reglamenta en el título .XLI del libro IV donde trata
especialmente "De la prelación de créditos". Nada tiene entonces de
extraño que el artículo 2,401 no se refiera a1 privilegio.
2." Porque favorece nuestra interpretación la historia fidedigna del
establecimiento del articulo 2,401. En efecro, en los primeros Proyectos -
de Cádigo elabrados por don Andrés Bello, la disposición correspon-
dielltr 9 este artículo en su inciso Z.", decía: 't Además, si posteriormente
" a1 contrato de prenda ha contraido respecto al mismo acreedor una
.
(( nueva deuda, la penda, aun sin estipulación expresa, se considerará
" Iigada a fa seguridad de ambos créditos" (83). Como vemos, en los
Proyéctos la redacción del articulo era más clara, pues se decía que la
prenda se cotisideraria ligada a la seguridad de ambos créditos, con lo
que se alejaba toda duda de que sólo concediera un mero derecho de
retención.
3." Porque la letra 'del artículo 2,402 va en abono de nuestra
opinión. Dicho articulo después de decir que el producto de la venta
de la prenda se imputar; primero a intereses y costas, agrega: "y si la
" prenda se hubiere constituído para la seguridad de dos o más obIiga-
" ciones, o constituida a favor de una sola, se hubiere después exten-
" dido a otras, segirn el articulo pecedente. .".
Al igual que 1a dis-
(83) Articulo 8.0 del titulo XXXVI del Iibro de las Obligaciones y Cnn-
tratos dsl Proyecto de 1841 y articulo 625 del Proyecto de 1846.
264 MANUEL SOMARRIVA U:
posición de los Proyectos a que acabamos de -referirnos ésta tampoco

limita los efectos de la prenda tácita, sino que coloca en la misma si-
tuación al primitivo y al nuevo crédito, con respecto a la garantía que
para ellos significa la prenda.
280. 2." En la renda mercantil.-En l a renda mercantil el

derecho de retención sigue las mismas reglas de la renda civil que
venimos de estudiar (84). Y aun más el artículo 817 del Código de
Comercio, al que más adelante nos referiremos, destaca la importancia
que tiene la tenencia de la cosa por el acreedor, pues dice que con ella
nace, subsiste, y se extingue el privilegio que deriva de la prenda.
281. 3." En las prendas agraria, industrial, y e n la d e obje-

tos muebles q u e s e vendan a-plazo,'regida p o r la ley 4,702.-En
estas prendas no existe el derecho de retención del acreedor porque
. . co-
mo dicen los articulos 32 de la ley de prenda industrial y 11 de la ley
de Prenda Agraria, el deudor conserva la tenencia de la prenda.
Pero quedando la cosa en poder del deudor puede deteriorarse
o sufrir menoscabos por actos materiales o jurídicos. Y como es Iógi-
' co, para evitar los perjuicios que se seguirían al acreedor, el legislador
le otorga diversos derechos. Así para ponerse a cubierto de la desvalo-
rización material de la prenda, el acreedor tiene facultad para inspec-
cionarla por si o por medio de un mandatario, como lo establecen los
articulos 13 de la ley 4,702, 33 de la ley de Prenda Industrial y 12 de la
ley de Prenda Agraria. Asimismo, sin el consentimiento del acreedor no
puede trasladarse la prenda del lugar en que se encontraba al momento
de constituirla, en' conformidad a lo dispuesto en los articulos 12 de la
ley 4;702, 34 de la ley de Prenda Industrial y 13 de la ley de Prenda
Agraria. Pero como puede suceder que por las condiciones en que se
encuentra la prenda sea necesario su traslado, o la adopción de otras
medidas para su seguridad. el acreedor está facultado para solicitarlo,
como lo establecen las leyes de prenda industrial y de prenda agraria
en sus artículos 35 y 14. Finalmente, si el deudor abandona la pren-
da, sin perjuicio de la responsabilidad criminal que por este acto le
afecte, el juez puede autorizar al acreedor para que a su elección come
(84) Sin embargo en esta prenda, por la exigencia del "conste" es más
discutible que, la renda tácita otorgue un derecho de prenda con todos sus
ayributos,
~osesi6nde la prenda, designe un depositario, o proceda a su inmedia-
ta realización, en virtud de lo que disponen los artículos 14, 15 y 32
inciso 2.", de las Ieyes 4,702, de Prenda Agraria y de Prenda Indutsrial,
respectivamente.
El perjuicio del acreedor también puede emanar de los actos jurídi-
cos que celebre el deudor con respecto a la cosa ernpefiada. Por eso: como
vimos. sin su consentimiento no es lícito al deudor constituir nueva
prenda sobre la cosa ya gravada. Así 10 establecen los artículos 10 de
la ley 4 702 y 17 de la ley de Prenda Agraria, a diferencia de la ley
de Prenda Industrial que guarda silencio, de donde deducimos que en
este caso el deudar tenía libertad para otorgar una nueva prenda. Con
el mismo objeto, como veremos más adeIante, si bien el deudor conser-
va la facultad de vender la cosa empeiiada tiene para ello ciertas tra-
bas contempladas en los artícudos 11 de la ley 4,70Z1 35 de la ley de
Prenda Industrial y 16 de Ia ley de Prenda Agraria (85).
282. 4." En la prenda warrants.-En la prenda de las espe-

cies depositadas en un almacén general, el acreedor ejercita el derecho
de retención sobre el vale-prenda que le ha endosado el deudor. Sobrc
la especie misma dada en garantía no cabe retención, pues queda de-
positada en el almacén. Pero con el fin de salvaguardiar los derechos
del acreedor, el legislador establece varios preceptos interesantes. Así
en el artículo 19 de la ley hace responsable al ,dueño del almacén por
las pérdidas y deterioros que las mercaderías sufran por culpa suya o
de sus empleados. Y con razón se ha estimadq que responde hasta de
la culpa Ievírirnat porque el artículo 19 habla de que "responderá en
todo caso", modificando así la regla general contenida en el artículo
2,222 que hace responsable a1 depositario de la culpa grave y excep-
cionalmente de la leve. Además, el artículo 15 faculta al tenedor del
vale-prenda para inspeccionar el estado y condición de la especie de-
' positada, a fin de que pueda tomar' las medidas conservativas que pro-
cedan.
283. 5." En las prendas de valores mobiliarios a favor de

los Bancos y en la de créditos que tenga una Asociación de C a -
rmdistas contra los asociados por cuotas para trabajos extraordi-
--
(85) Ver infra N.U 322.
índice
derse lo contrario. Dice esta disposición: "El nace, subsiste y
<( se extingue con la posesión de la prenda, bien la tenga el acreedor
ct
prendario o un tercero elegido por las partes". Pudiera pensarse que
si el acreedor pierde la tenencia, como cesa el privilegi8 también se ex-
tingue la prznda y no ~ o d r í arecuperarIa. Pero no es éste el alcance de1
artícuIo. E¡ f u i tomado del artículo 2,076 del Código francés y los co-
mentaristas de ese Código están contestes en que si el acreedor pierde in-
voluntariamente la cosa puede recuperarla ejercitando, ya las acciones
personales que emanan del contrato de prenda, o bien fa acción reivin-
dicatoria (86) .
287. 3." En la prenda de objetos muebles que se venden a

plazo, regida por la ley 4,702.-De las leyes que han establecido pren-
das especiales en nuestra legisiación, la única que reglamenta expresa-
mente el derecho que tiene el acreedor de perseguir la cosa en manos
de terceros, es Icr ley 4,702. Así lo establece su articulo 17, que al mis-
mo tiempo da al tenedor el derecho de retener la cosa pagando la to-
talidad de la deuda. Pero. el articulo 18 consigna una excepción a la
acción reivindicatoria al decir: "El dereclio de prenda no producir;
tt
efecto alguno contra el tercero que haya adquirido Ia cosa en una
: fábrica, feria. tienda, almacén u otro establecimiento análogo en que
It
se vendan cosas muebles de la misma especie. El dueño del estable- ,
" cimiento quedará responsable a1 acreedor prendario del monto de
tí
su crédito y de los perjuicios causados". Como puede verse esta dis-
posición en parte aplica la regla del articulo 890, y en parte la deroga.
La aplica, porque al igual que este articuIo no permite la reivindica-
cien de esas especies. Y la deroga, porque en el C8digo Civil el due-
iio del establecimiento que vende e1 bien ajeno no tiene responsabili-
dad ninguna; en cambio la ley 4,702 lo hace responsable ante el acree-
dor del monto de su crédito y de !os perjuicios que se Le han ocasio-
nado. Esta responsabilidad es de carácter delictual o extra contractual,
porque al acreedor prendario y al dueño del establecimiento no los li-
ga ningún vinculo jurídico. La culpa que la orjgina es culpa in omi-
tendo pues el dueiio del esr;abl.ecirniento debió cerclorarse si el bien que
compra para veiiderlo después está o no dado en prenda. Eilo no signi-
( 8 6 ) Baudry Lacantinerie, o. c., tomo 1, N.O 84, p5g. 57 y GuiIlouard. ci-

tado por DaIIoz, o. c., sobre el articulo 2,076,N.<' 169 a 172.
índice
y que no obstante ser una ley de carácter procesal introdujo algunas

reformas al derecho substantivo.
La facultad que tiene el acreedor de hacer vender la cosa empeiía-
da no impide que también pueda ejercitar'el derecho de prenda general
persiguiendo los otros bienes del deudor. Por si alguna duda hubiere la
parte fina1 del inciso 1." del citado artículo 2,397 se encarga de decir-
lo expresamente. De manera que el acreedor tiene dos acciones: la real
para perseguir el bien dado en garantía. y la personal que se ejercita
en el resto del patrimonio del deudor.
El derecho de venta que tiene el acreedor es de la esencia de la
prenda y no puede renunciarse como lo expresa el me~cionadoarticulo
2,397. Pero, el hecho de que esta facultad sea irrenunciable no signifi-
ca que el acreedor esté obligado a ejercitarla; bien puede que se rcn-
' forme con retener Ia cosa empeñada, y el deudor no lo compe-
ler a que iniciara ei procedimiento de realización.
La realización se efectua mediante el remate de la prenda y el ar-
tículo 2 398 faculta al acreedor y al deudor para concurrir a ia subasta
del bien embargado. No es extraiío que el acreedor tenga esta facultad;
pero no deja de serparticular que ella se 1e otorgue a1 deudor, pues las
más de las veces este será dueño de1 bien dado en garantia, y por lo
tanto, no podría subastarlo, ya que de acuerdo con el artículo 1,816 la
compra de cosa propia no vale.
El artículo 2,393,,que repite e1 artículo 7." del decreto-ley 770 da .
al deudor la facultad de paralizar el procedimiento de realización, pa-
gando antes del remate la suma adeudada, intereses y costas. Es la mis-
ma disposición que para el juicio ejecutivo establece el artículo 512 del
Código de Procedimiento Civil.
Finalmente, el articulo 2,402 reglamenta la imputación del pro-
ducto de la subasta, en caso que no alcance a cubrir la totalidad de lo
adeudado. Establece que primero debe imputarse a los intereess y cos-
tas y después al capital, y en caso que fueren varias las obIigaciones cau-
BrtícuTo 486 del Código de Procedimiento Civil, salvo la nimero cuatro, est.3
es la ineptitud del libeko. Si se desecha la oposición que se tramita de acuer-
do con las reglas del juicio ejecutivo, se a la liquidación del crédi:~.
Si se acoge, el acreedor queda responsable de las costas causadas y de todo per-
juicio que se ha irrogado af deudor con Ia rearización de la prenda. Estos pue-
den cobrarse ante el mismo Tribunal o ante el que corresponda, y, se sigue el
procedimiento sumario (articulo 10).
Como puede verse e1 procedimiento es defectuoso porque las excepciones
se oponen una vez realizada la prenda, lo que no deja de constituir un absurdo.
270 M A N U E L SOiMARRIVA U.
cionadas con la prenda se remite a las reglas contenidas en el

V I del título X I V del libro I V del Código, es decir a los preceptos qiie
reglamentan de una manera general la imputación del pago (88). '
290. ¿El decreto-ley 776, ha deroga'do al artículo 2,397 e n

cuánto éste d a al acreedor el derecho de adjudicarse la prenda a
falta d e posturas admisibles?-El arículo 2,397 otorga al acreedor dos
derechos: uno principal cual es el de hacer vender la prenda en remate;
y otro accesorio: el de adjudicarse el bien empeñado hasta concurren-
cia de su crédito a falta de posturas admisibles y previa tasación de pe-
ritos. Pues bien, con la dictación del decreto-ley 776 ha surgido la cues-
tión de saber si el acreedor conserva éste último derecho. N o obstante
que el punto es dudoso nos inclinamos por la negativa, y ello eri mérito
de las siguientes razones:
l." El decreto-ley aludido, al reglamentar el procedimiento de rea-
lización. en parte alguna da al acreedor esta facultad; lo que contras-
ta con lo dispuesto en el artículo 521 del Código de Procedimiento
Civil, que tratándose del juicio ejecutivo expresamente consagra el
derecho del ejecutante para adjudicarsela cosa embargada por los dos
tercios de la tasación y a falta de posturas admisibles.
2." Este silencio del decreto-leyse explica y es significativo a la vez,
porque en las formalidades que establace para el remate de la prenda
no pone exigencia alguna respecto al mínimum .para las posturas. De
tal modo que el acreedor no tiene para qué recurrir a la adjudicación
de la cosa previa tasación de peritos, tanto porque es difícil que se
presente el caso de que no haya postura admisible, cuanto porque le es
más sencillo rematar la prenda para sí en la cantidad que ofrezca por
pequeña que sea. En esta forma se cumple el objetivo del decreto-ley:
hacer lo más fácil posible la realización de la prenda con el fin de fo-
(88) Las reglas sobre la imputación al pago que contemplan los artículos
1,595, 1,596 y 1,597 son las siguientes: el derecho de elegir la deuda que se va
a extinguir corresponde al deudor, pero no podrá imputa: el pago a cspit-1
si la deuda produce intereses, ni elegir la deuda que no esté d'evengada; si o )
pago es suficiente para extinguir e n su totalidad una obligación no puede im-
putarlo a aquella que sólo se extinga parcialmente porque e n conformidad a!
artículo 1,591 el acreedor no está obligado a recibir el pago por
S: el deudor n o hace la imputación el derecho pasa al acreedor quien deberá ha-
cerla en la carta de pago. Si este tampoco no indica a cual deuda debe impu-
tarse el pago, el legislador lo imputa a la que esté devengada, y si se encontra-
ren varias e n la misma situación el derecho de elegir vuelve nuevamente 21
deudor.
mentar el desarrollo del crédito prendario. EI legistador de 1925 com-

prendió que la adjudicación de la prenda a falta de posturas admisi-
bles era engorrosa para el acreedor porque presuponía la tasación peri-
cial. Por eso. no Ia contempló y en cambio no exigió mínimum para Ia
subasta, con Io cual repetimos. le es al acreedor quedarse con la
cosa por un precio cualquiera por más vil que sea.
3." Corrobora la tesis que venimos sosteniendo otras disposiciones
del citado decreto-ley. Tenemos en primer lugar el articulo 7." que
otorga al deudor el derecho de rescatar la prenda mientras no se haya
verificado el remate, sin referirse para nada a la adjudicación, a di-
ferencia del articulo 2,399 que otorga este mismo derecho 'tmientras no
se ha consumado la venta o la adjudicación) prevenida en el artícu-
110 2,397'. Y en seguida, el inciso final del artículo 1." según el cual
no puede estipularse que el acreedor tenga la facultad de disponer de
la prenda, de apropiárseIa o de realizarla en otra forma que la prescri-
ta por el decreto-ley. La adjudicación de la Prenda al acreedor aprecia-
da por peritos y a falta de posturas admisibles,.sería una forma de rea-
lización no contemplada por el decreto-¡ey; luego no podría estipular-
se. Y si no puede pactarse menos subsistirá con el caricter de un dere-
cho, de una facultad para eI acreedor (89).
291. El pacto comisario.-El artículo 2,397, después de otor-

gar al acreedor el dereclio de realizar la penda, agrega en su inciso
2.": "Tatnpoco podrá estipularse que e1 acreedor tenga la facultad de
(1
disponer de la prenda o de apropiársela por otros medios que los
M
aquí señaIados". En otros términos este precepto significa una con-
denación de lo que se llama desde el Derecho Romano la "lex commi-
soria". En virtud de ella se estipulaba que si el deudor no pagaba al
vencimiento de la deuda, ipso facto el acreedor se transformaba en
propietario de la cosa. Semejante estipulación, permitida en los pri-
meros tiempos de Roma, después se prohibió, como acontece hoy en
día en todos los Códigos, porque con ella se favorece la usura y el
deudor queda coIocado en situación apremiante y a merced del acreedor.
Viejo problema es el de saber si la estipulación del pacto comiso-
(89) BuInes, o. c., N.I1243, pAg. 133 y Rodriguez Merino, o. c., R.<> 69,
pág. 93, están de acuerdo con nosotros en que el Decreto-ley 776, suprimió Ia
facultad del acreedor de adjudicarse la prenda previa tasación de peritos y a
falta de posturas admisibles.
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ir atrás
274 -
MANIJEL SOMXRKLVA U.
,
'' terial y procederá a la enajenación de los bines recibidos en prenda
" sin más intervención de la Sindicatura de Quiebras que la represen-
" tación del fallido que a ésta corresponde".
295. 4." En la prenda industrial.-La. ley de prenda indus-

trial en si artículo 37, soluciona expresamente la cuestión que vimos
se presenta en la prenda agraria sobre si 'su realización se rige por el
decreto-ley 776 o por las reglas del juicio ejecutivo, optando por este
último procedimiento con las modificaciones que se indican en los ar-
tículos 38 a 44. D e estas disposiciones es interesante la contenida en el
artículo 42 que dice: "Si por un acreedor prendario se persigue el
" objeto dad; en prenda industrial contra e l deudor que la
<<
posea, o bien esta se persigue por un acreedor que haya trabado em-
" bargo sobre ella, los demás acreedoreS prendarios, citados conforme
" el artículo 2,428 del Código Civil, podrán o exigir el pago de sus
(1
créditos sobre el precio del remate, según sus grados o conservar el
" derecho de pren& sobre el'objeto subastado s i sus créditos no fue-
" ren exigibles. N o diciendo nada en el término de emplazamiento se
<<
entenderá que optan por ser pagados con el producto de la subasta.
" Si se abriere concurso sobre los bienes del poseedor de los objetos
<( perseguidos o se le declareaen quiebra, se estará a lo prescrito en el
" articulo 2,477 del dicho Código. Los procedimientos a cjue den lu-
" gar
- las disposiciones anteriores, se vereficarán en audiencias verba-
" les con el. interesado o los interesados que concurranJ' (93). Como
se recotdará, esta disposición nos sirvió de fundamento para estimar
que el deudor podía dar en prenda la cosa gravada a un nuevo acrec-
dor, sin el consentimiento del primero, porque ella aplica los mismos
principios que rigen en la hipoteca.
296. 5." En la prenda de objetos muebles q u e se vendan a

plazo, regida por la ley 4 , 7 0 2 . 4 ~ley 4,702 no reglamenta en for-
ma completa la realización de la prenda. Sólo da algunas reglas en sus
artículos 20 a 32, por lo tanto como principio general rige el procedi-
miento del, juicio ejecutivo. Entre las modificaciones que la ley intro-
duce a este procedimiento merece destacarse la consignada en el inciso
2." del artículo 20, según el cual en estos juicios es depositario provi-
sional y definitivo la Sindicatura General de Quiebras.
( 9 3 j Sobie e l artículo 2,428 ver infra N.Og 478 al 487.
297. 6." En la prenda warrants.-Los artículos 10 y 11 de

la Ley sobre Almacenes GeneraIes de Depósito, reglamentan la reali-
zación de la prenda, dando un procedimiento bastante rápido y sen-
cillo a fin de facilitar la obtencibn de créditos. En conformidad a 1a
primera de las disposiciones citadas, si el deudor no paga al venci-
miento el tenedor del vale-prenda pone este hecho en conocimiento del
representante del almacenista, quien hace la anotación correspondien-
te en los libros del almacén; y si pasados 8 diLs el deudor no paga, se
saca a remate la especie dada en prenda, por medio de u n martillero.
Dicho remate se anuncia por avisos y no se suspende por ningún moti-
vo, salvo que el deudor consigne ante el juez los fondos necesarios pa-
ra el pago del crédito con intereses y gastos.
Puede acontecer que el producto del remate de las especies ,em-
peñadas no alcance para solventar la totalidad de la deuda, En este
evento el artículo 14 de la ley da derecho al tenedor del vale-prenda
para perseguir el saldo del deudor primitivo y de los endosantes, quie-
nes responden de él solidariamente. Esta disposición, al permitir que
se pueda accionar contra el deudor primitivo, no hace sino aplicar ei
artículo 2 397, según el cual no obstante los derechos que confiere la
prenda, el acreedor siempre goza del derecho de prenda para
perseguir los demás bienes del deudor no afectos a la garantía.
El derecho que tiene el acreedor de perseguir el sardo en el patri-
monio del deudor primitivo no está sujeto en su ejercicio a un pIazo
especial, sino a las reglas de la prescripción. En cambio, pa-
ra perseguir a los endosantes del vale-prenda se requiere que dentro
del plazo de un mes contado desde el vencimiento del crédito prenda-
rio, el acreedor notifique al almacén que el deudor no le ha cancelado
la deuda. Así lo dispone el inciso final 'del citado articulo 14.

Bancos.-La realización de la prenda de valores mobiliarios a favor
de los Bancos es sin duda la más simple y rápida. El legislador no ha
tenido inconveniente en establecer este procedimiento en que el deu-
dor queda a merced del acreedor o poco menos, porque el acreedor,
que sólo puede serlo un Banco, la Caja Nacional de Ahorros, las Ins-
tituciones Hipotecarias regidas por la ley de 1,855, el Instituto de Cré-
dito Industrial, y la Caja de Crédito Minero le inspira plena con-
fianza. Y mientras tanto la liberalidad en la realización tiene la ven-
índice
la prelación de créditos, y lo considera entre los créditos de segun-

da clase. %
El privilegio del acreedor prendario es especia1 porque él se hace

efectivo en el bien dado en garantía, pero no en el resto del patrimo-
nio del deudor. D e aquí resulta que si parte del crédito queda sin pa-
garse con el producto de la realización de la prenda, el saldo insoluto
no goza de preferencia. sino que debe considerársele como un crédito co-
mírn, y catalogarlo entre los de quinta clase. El articulo 2,490 lo da a
entender al decir: "Los créditos preferentes que no puedan cubrirse en
1t
su totaIidad por los medios indicados en los artículos anteriores pa-
" sarán por el déficit a la lista de los créditos de la quinta clase, con los
1I
cuales concurrirán a prorrata". D e manera entonces que el aludido
déficit para su pago no prefiere en ningún caso a los créditos de cuarta
clase. Hacemos esta advertencia porque del artículo 2,486 parece des-
prenderse lo contrario. En efecto dice este artículo: t t Las preferencias
" de los créditos de cuarta clase afectan todos los bienes del deudor,
'! pero no dan derecho contra terceros poseedores, y sólo tienen lugar
" después de cubiertos los créditos de las tres primeras clases, de cual-
11
quiera fecha que éstos sean". Pero semejante interpretación sería ina-
ceptabIe, porque como dice Gaívarino Palacios: "A estos créditos (se
(1
refiere a los de segunda y tercera clase) les concierne una razón de
ir
preferencia especial sobre determinados bienes, y sus titulares no pue-
" den pretender privilegio sobre los demás bienes del deudor no afec-
11
tos especialmente a sus créditos" (94). En realidad el artículo 2,486
al referirse a los créditos de segunda y tercera clase, lo que quizo decir
fui que en los bienes afectos a éstos, sólo podrían pagarse los de cuar-
ta clase, una vez que aquéllos estuvieren íntegramente cancelados.
Demás está decir que el acreedor prendario goza de privilegio cuan-
do persigue la cosa empeñada invocando su calidad de tal; pero el sólo
título de acreedor prendario no le confiere pivilegio alguno, si ejercita
sobre los otros bienes del deudor el derecho de prenda general que el
legislador concede a todo acreedor en el artículo 2,465, y cuyo ejercicio
a él le deja a salvo el articulo 2,397.
Lo corriente será que el acreedor haga valer su priviIegio sobre el
producto del remate de ;la cosa dada en. garantía: pero también puede
ejercitarlo sobre el monto del seguro en caso de siniestro de la cosa
( 9 4 ) t'La prelación de créditos en la LegisIación ChiIena", Memoria, 1939,
N.o 155, pág. 106.
278 MANUEL SOMARRIV.4 U.
empeñada, o sobre el valor de la expropiación si ésta fuere expropiada.

Así do disponen los artículos 555 del Código de Comercio y 1,101 del
Código de Procedimiento Civil (95).
De acuerdo con lo dicho, el acreedor prendario se paga preferente-
mente a todd otro acreedor con el valor de la prenda, con la sola ex-
cepción consignada en el artículo 2,476, de tener que soportar la piio-
ridad de los créditos de primera clase por el déficit que no se alcanzare
a pagar en los demás bienes del deudor. Semejante solución se justifi-
ca porque los créditos de primera clase son por lo general de poco mon-
to, de manera que con ello no se sigue un gran perjuicio al acreedor
prendario (96).
.Por esta razón es que en caso de quiebra del deudor, el artículo
120 de la Ley de Quiebras establece que el acreedor prendario puede ser
pagado sin esperar las, resultas de la quiebra, siempre que asegure lo
necesario para pagar los créditos de primera clase, si los demás bienes
de la masa no parecieren suficientes para satisfacerlos.
301. 2." En la prenda mercantil.-El Código de Comercio,

en el título de la prenda articulo 814, se refiere expresamente al privi-
legio de que está investido el acreedor prendario. Semejante disposición
era innecesaria, porque aun sin sin ella se habría llegado a idéntica con-
clusión aplicando las reglas del Código Civil que venimos de estudiar.
Si en aquel Código se reglamenta expresamente el privilegio, puede set.
tanto porque elaCódigo Civil nada dice sobre él en el título de la pren-
da, cuanto porque en esta materia sigió muy de cerca al Código Ci-
vil francés, donde como vimos en el mismo título de la prenda se refie-
re al privilegio de que goza el acreedor prendario.
En cuanto a la categoría del privilegio es el mismo de la prenda
civil, esto es, un crédito de segundo grado que debe soportar la priori-
dad de los créditos de primera clase por el déficit de éstos que no al-
canzare a pagarse don los demás bienes del deudor. Sin embargo, se ha
( 9 5 ) Sobre las cuestiones a que da origen el articulo 555 del Código de

Comercio ver infra N.O 422.
( 9 6 ) Sobrz quien debe proba- quo los bienes del deudor son insuficien:~~
para cubrir los créditos de primera clase; y sobre si el déficit de estos créditus
N.0 456. Asimismo, al estudiar la hipoteca (N.O 4 5 8 ) , analizaremos el punto
de si el ac&dor hipotecario está obligado a verificar su crédito e n la cpiebra del
deudor. Lo que +remos con respecto al acreedor hipotecario, es e n todo apli-
cable al acreedor prendario. Nos remitimos, pues a esa parte para evitar repe-
ticiones inútiles.
pretendido que este privilegio es superior al que gozan los créditos de

primera clase, fundándose en la letra del artículo 814 del Clidigo de
Comercio según la cuaI el contrato de prenda confiere al acreedor el
derecho de hacerse pagar con el valor de la cosa empeñada con prefe-
rencia a los demis d acreedores del deudor (97).
En nuestro conceptoo esta interpretación tan apegada al texto mis-
mo d e la ley es errónea. La frase <'ton preferencia a los demás acree-
dores'' no se puede interpretar como que con ella se haya querido inno-
var al Código Civil. La innovación sería demasiado trascendental pa-
ra que el legislador no hubi'ere sido más explicito. Por mucho que sea
el favor que a este le merezca el crédito del acreedor prendario, no
es tanto como para preferirlo a los de primera clase. La frase aludi-
da, no debe interpretarse a1 pie de la letra, porque no es sino una ma-
nera de expresarse del legislador. Otras disposiciones del Código de %o-
mercio asi lo dejan de manifiesto. Por ejemplo, el artícuIo 212 que al
reglamentar el privilegio de que goza el porteador emplea terminos más
enfáticos todavía pues dice que éste "goza de privilegio para ser pagado
con preferencia a todos los demás acreedores". Y esto no sbstante, el
articulo 118 de la Ley de Quiebras -que antes figuraba'con el NP 1,521
en el Código- en su número cuarto seiíaia entre los créditos de se-
gunda ctase precisamente el del porteador. Fuera de esto cabe obser-
var que, este mismo articulo, en su inciso 1."' insiste en que el crédito del
acreedor prendario es de segunda clase, al decir que pertenecen a esta
clase los que enumera el articulo 2,474'del Código - Civil.
Como lo dijimos al estudiar la manera como se perfecciona la pren-
da mercantil, para que el acreedor goce de privilegio no basta con que
se le haya hecho la entrega material de la prenda, sino además se re-
quiere '<el conste" indicado en el articuIo 815 del Código de Comer-
cio. Los autores están tontestes en que el acreedor prendario. sólo pue-
de invocar el privilegio con respecto a los acreedores posteriores al cons-
te, más no con respecto a los anteriores, porque decidir lo contrario signi-
&caria desvirtuar la finalidad que se persigue con este requisito, cuaI
es evitar los fraudes que pueden cometer acreedor y deudor para per-
judicar a 10s demás acreedores (98).
'
Finalmente, e1 artículo 817 del citado Código establece que "el
previIegio nace, subsiste y se extingue con fa posesión de la cosa". Esta
' ( 9 7 ) GaIvarino Palacios, o. c., N.O 50, pág. 52.
(98)' BuInes, o. c., N.O 123, pág. 80. Baudry Lacantinerie, o . c., t8mo 1,
N.o 47, pág. 21.
disposición, que es una traducción literal del articulo 2,076 del Có-
digo Civil francés, comete la inexactitud de hablar de posesión de la
prenda cuando el acreedor es mero tenedor de ella, y destaca la im:
portancia que tiene la entrega material de la cosa al acreedor.
Vimos al referirnos .a la acción reivindicatoria de que goza el
acreedor prendario, que el privilegio se extingue cuando éste pierde vo-
luntariamente la tenencia de la cosa; pero no cuando la pérdida es in-
voluntaria como parece desprenderse de los términos amplios de que se
sirve el citado artículo 817 (99).
, ,302. 3." En la prenda agraria.-la ley de prenda agraria guar-

da silencio sobre la categoría del privilegio de que goza el acreedor, de
manera que no hay discusión que al respecto rige el artículo 2,474 el
cual como sabemos dando una regla general, cataloga el crédito del
acreedor prendario dentro de los créditos de segunda clase.
Esta regla sufre una excepción cuando el acreedor lo sea la Caja
de Crédito Agrario y el deudor haya sido declarado en quiebra, porque
entonces en conformidad al artículo 2." de la ley 5,015, la Caja toma la
tenencia material de los bienes y procede a la enajenación de la prenda
sin más intervención de la Sindicatura de Quiebras que la representa-
ción que le corresponde del fallido. Después la disposición agrega: "La
" Sindicatura referida no podrá hacerse cargo de esos bienes mientras
" la Caja no quede pagada del valor íntegro de sus créditos". Como
puede verse en este caso el crEdito de la Caja es superior a los de pri-
mera clase. Pero del tenor mismo del articulo aparece claro que este
privilegio especiálísimo lo tiene la Caja cuando el deudor esté declara-
do en quiebra, pero no si trata de un juicio ejecutivo, en cuyo caso
recobra su imperio el artículo 2,474. Sin embargo esto es en su aspec-
to doctrinario, ya q u e ' e q la p;áctica, tratándose de un juicio ejecu-
tivo, para cualquier acreedor de prenda agraria su crédito es superior a
los de primera dase, -porque - de acuerdo con el artículo 21 de la ley,
..
en los juicios ejecutivos en que se realice la prenda no se admiten terce-
rías de ninguna clase,, vale decir ni aún de prelación (100).
( 9 9 ) Ver supra N.O 286.

(100) En el caso del pagar'é agrario el artículo 8.0 de la ley 5,185, estable-
ce: "El pagaré garantizará a la institución acreedora su derecho a pagarse con
t t preferencia a cualquiera otra, obligación. . . ". Sin duda, los términos tan ca-
tegóricos del artículo, permiten sostener que este privilegio es superior, al de

primera clase.
?'@ATADO DE LAS CAUCIONES
-281
La lev de prenda agraria, por lo mismo que la cosa empeñada no

pasa a1 poder de1 acreedor, veía por sus intereses. Demostración bien
elocuetite de esto es el articulo 10 que hace extensivo el
del acreedor no sólo al monto de seguro -10 que no es una novedad
porque lo dice el articulo 555 del Código de Comercio-, sino también
a cualquiera indemnización que tuvieren que abonar terceros por los
daños y perjuicios que sufriere !a cosa dada en prenda.
El artículo 17 de la ley autoriza al deudor para que con el consen-
timiento del acreedor constituya sobre el objeto empenado una nueva
prenda. Pues bien, en este caso se presenta el problema de saber como
concurren al pago los distintos acreedores, cuestión que no ha sido re-
suelta por e1 legislador. Algunos estiman que deben aplicarse por analo-
gia las reglas de la hipoteca. y por lo tanto como a prioridad en eI tiempo
corresponde prioridad en el derecho, resultaría que tendría preferencia el
que constituyó primero el gravamen (101). Otros creen que en conflicto
varios acreedores todos deben concurrir al pago en el mismo pie de,
igualdad (102). Estimarnos a esta doctrina como más conforme a dere-
cho. En efecto, si el artículo 17 exige - e1 consentimiento de1 primitivo
acreedor para constituir un nuevo gravamen, es porque éste le va a afec-
tar. ¿Si no que objeto tendría exigirle su' aprobación? ¿Por qué en la
hipoteca y en la prenda industrial, donde los gravámenes prefieren por
orden de fecha no se exige el consentimiento de los acreedores para
gravar nuevamente la cosa? Fuera de esta razón, hay otra: en materia
de prelación de créditos no es lícito aplicar preceptos por analogía. por-
que los privilegios son de derecho estricto y no pueden extenderse a
otros casos que los contemplados expresamente por el legislador, Y al
aplicarse en materia de p e n d a agraria el articulo 2,477 se está otor-
gando sin texto un privilegio al primer acreedor con respecto a los
acreedores prendarios posteriores.
Puede acontecer que el otorgante de la prenda agraria sea arren-
datario del inmueble. En este caso si no paga las rentas el arrendador
goza del derecho legal de retención que le concede el artículo 1,942, el
cuaI va 3 recaer precisamente sobre los bienes que el arrendatario ha
dado en prenda agraria. Por su parte el acreedor retencionista goza tam-
bién de un privilegio de segunda clase en conformidad al artículo
(101f A. Alessandri R., citado por Galvarino Palacios, o. c., N.O 60,
pág. 6 2 .
(1021 Zuloaga, o. c., pág. 180, Bulnes o. c., N.o 353, pág. 179.
? 82 MANUEL SOMARKIVA U.
698 del Código de Procedimiento civil' que equipara para este efecto
los bienes retenidos a los dados en prenda. En consecuencia se presen-
ta un conflicto entre los derechos del acreedor prendario y del arren-
dador que goza -del derecho legal de retención.
La primitiva ley de prenda agraria - N . O 4,097- solucionaba el
conflicto dando mejor derecho al arrendador cuando el contrato cons-
taba por escritura pública insirita en el Conser"ador de Bienes Raíces
con anterioridad a la inscripción Pero esta solución no es-
taba de acuerdo con los principios jurídicos, daba preferencia a una
mera expectativa, como es la que tiene el arrendador mientras no.ejer.
cita el derecho de retención.'sobre un derecho adquirido cual es el del
acreedor prendario. La facultad que tiene el arrendador de solicitar la
retención, decimos que es una mera expectativa, porque ella impide que
el arrendatario enajene los muebles con que ha provisto el inmueble,
haciéndose en esta forma imposible su ejercicio posterior. Además si el
arrendatario puede enajenar los muebles excluyendo así la posibilidad
de que sean retenidos, con mayor razón podrá darlos en prenda ya que
quien puede lo más puede lo menos.
Probablemente por las razones apuntadas, y también por el deseo
de favorecer el, desarrollo del crédito agrario, fué qae la ley 4,163 modi-
ficó la situación existente, y hoy el artículo 23 de la ley vigente estable-
ce que tratándose de predios rústicos el acreedor prendario podrá ejer-
citar en todo caso sus derechos con preferencia al de retención que pu-
diere hacer valer el arrendador.
Es. evidente, aunque la ley no lo diga, que la ~rioridaddel acreedor
prendario sólo existe cuando la prenda se ha constituído antes que se
haya declarado el derecho de retención. Con posterioridad a esta decla-
ratoria ya no sería posible constituir prenda, y de serlo tendría prefe-
rencia el acreedor retencionista, que por mandato de la ley es un ver-
dadero derecho de prenda. Como veremos más adelante la ley 4,702
&.nsagra esta solución en la garantía que ella contempla.
Finalmente, como vimos en otra oportunidad, si el predio se en-
cuentrz hipotecado! los inmuebles por destinación pueden ser dados en
prenda iibremente, y con respecto a ellos e! derecho del acreedor pren-
dario prefiere al del acreedor hipotecario. Así lo dice el articu!~4." de
la ley (103) .
( 1 0 3 ) Ver supra N.O 2 5 1 y nota.
TRATALiO DE LAS CAUCIONES 283
303. 4." En í a prenda industrial.-EI artículo 25 de la ley de

prenda industrial establece el privilegio de que está investido el acree-
dor, diciendo que tiene derecho a pagarse, con preferencia a cualquie-
ra otra obligación, del monto del préstamo, sus intereses gastos y cos-
tas si las hubiere.
A virtud de los términos que emplea este articulo, algunos esti-
man que este privilegio es superior al que gozan los créditos de primera
clase (104). No estamos de :cuerdo con esta doctrina, sino que creemos
que el crédito del acreedor de prenda industrial es de segunda clase y
que se conserva en todo su vigor lo dispuesto en los artículos 2,474 y
2,476. A una manera de expresarse del legislador no puede atribuírsele
una modificación tan honda que venga a alterar el sistema de la prela-
ción de créditos. N o es que creamos que el Código Civil sea intangi-
ble; no, puede ser modificado, pero para ello es necesario que se haga
en forma clara, expresa, nítida. Tampoco se ve en este superpnivile-
gio de que quiere premunirse a1 acreedor de prenda industrial una ra-
z6n doctrinaria, institucional; quizás si el legislador en todas las pren-
das especiales hubiere empleado expresiones semejantes a las que usa
el articulo 25 que comentamos, hubiera podido ser éste un argumento.
Pero vimos que en la prenda agraria nada dice e1 legislador, por lo
que lisa y llanamente hay que aplicar el articulo 2,474, y como vere-
mos más adelante otro tanto acontece en la ley de compraventas a pla-
zo de ciertos objetos muebles, en ta ley de prenda de valores mobilia-
rios a favor de los Bancos etc., etc. Resulta dificil creer que el legis-
-
Iador de pfeferencia a1 acreedor de prenda indilstrial sobre los cré-
ditos de clase, como son los del Fisco y Municipalidades
por impuestos los que se originen por gastos de funerales, etc., etc.
Po? muy respetable que sea el derecho del acreedor en la prenda in-
dustrial, de más coi~sideraciónes el de los acreedores que gozan de
un privilegio de primera clase (105).
(104) Zuloaga, o. c., pág. 3.09; Palacios, o. c., pág. 63, N . O 64; Concha,
o. c., pág. 6 8 .
(105) Cuando e1 IegisIador quiere modificar los principios que gobiernsn
Ia prelación de créditos lo hace expresan-nte. Tal acontece con el pri-~ilegio
de que están investidns iz Caja d z Crédito Hipotecsrio y demás institucion~s
aue se rigen por la ley de 1855, respecto del cual el artículo 2.0 de la ley 7,123,
dijo expresamente, que el priviiegio de que gozan el Fisco y Ias MunicipaIida-
des, sólo Ie prefiere, cuando se trate de impuestos que afecten directamente a
la proFiedad hiporecada y que tengan por base el avaliro d e la propiedad raíz,
y de créditos de los servicios de pavimentación, pero no en otros casos.
M A N U E L SOMAKRIVA U.
284 -
La prenda industrial, por ser sin desplazamiento, hace posible que
una misma cosa sea dada en garantía a dos o más acreedores distin-
tos. Para ello, como vimos, no se necesita del consentimiento de los
acreedores preferentes. Afortunadamente la ley solucionó de una ma-
nera expresa en su artículo 42 la forma como concurren al pago los
distintos acreedores. Se remite al artículo 2,477, con lo que aplica los
mismos principios que rigen en la hipoteca, esto es, que prefieren por
orden de fecha de las respectivas inscripciones prendarias.
También en la prenda industrial se puede producir el conflicto que
analizarnos en la prenda agraria, entre el acreedor y el arrendador del
inmueble que puede ejercitar el derecho de retención sobre los inmue-
bles por destinación que se hayan gravado con prenda. El, articulo 26
de la ley solucionada la cuestión en la misma forma que lo hacia la pri-
mitiva ley de prenda agraria, o sea, da preferencia al arrendador cuan-
do el contrato de arrendamiento conste por escritura pública inscrita
en el Conservador de Bienes Raíces con anterioridad a la inscripción
prendaria. A este criterio pueden hacerse extensivas las críticas que
expusimos al hablar de la prenda agraria. Además al darse preferen-
cia al arrendador, se deja en situación desmejorada al acreedor de
prenda industrial .lo que puede traer consigo el retraimiento de los ca-
pitales que se prestan con esta garantía (106).
Como dijimos en otra oportunidad, la ley de prenda industrial no
soluciona el conflicto que puede presentarse entre el acreedor hipote-
cario que pretende hacer efectivo su derecho sobre los inmuebles por
destinación del inmueble hipotecado y el acreedor que sobre ellos tie-
ne prenda industrial. N o obstante el silencio de la ley tenemos que re-
s8lver que tiene preferencia el acreedor prendario. Ello por las razo-
nes que dimos en el N.O 252, al cual nos remitimos para evitar repe-
ticiones inútiles.
Finalmente, el privilegio del acreedor de prenda industrial, al
igual que el de prenda agraria, puede hacerse efectivo no sólo en el
de la venta de la prenda, sino también en el monto del se-
guro y en las indemnizaciones que deban abonar terceros por daños o
(106) La situación de preferencia e n que se encuentra e l acreedor retcncio-

nista sobre e l acreedor prendario, es otro argumento para pensar que el privi-
legio de éste no es superior a l de los créditos de primera clase, como se pret-n.
de. En efecto ¿qué razón habría para que el legislador, que pospone al acreedor
prendario ante e l arrendador, lo prefiera a los que gozan de u n privilegio de
primera clase?
perjuicios que sufriere la cosa dada en prenda. Al establecerlo así el ar-

ticulo 31 lo hace en el deseo de otorgar al acreedor una mayor garan-
tía para el pago.

a plazo, regida por la ley 4,702.-La ley 4,702 habla del privilegio
que tiene el acreedor en esta prenda, pero no dice cuaI es su categoría.
Luego entonces se aplican en toda su extensión los artículos 2,474 y
2,476 que rigen para la Prenda civil.
En cuanto al conflicto que puede presentarse entre el acreedor
prendario y el arrendador que ejercita el derecho de retención, el ar-
ticulo 9." de la ley lo soluciona expresamente *en el mismo sentido del
artículo 23 de Ia ley de prenda agraria, o sea, dando peferencia al
acreedor pendario; y como la anticipamos, es todavia más preciso que
éste, porque s91o da preferencia cuando la prenda se hubiere consti-
tuido antes de declararse el derecho de, retención. Con posterioridad,
el arrendador tiene un derecho adquirido que la ley' lo considera igual
al de prenda. Además, una vez declarada la retención, el dueño, de
los bienes retenidos no puede venderlos, salvo que 61 o el comprador
se allanen a pagar el crédito que origina la retención. Y si no puede
venderlos, tampoco puede darlos en prenda. A ello se opone el artícu-
lo 1,464. .
Si cosa empeñada pasa a ser inmueble por destinación en un bien
raíz que se encuentre hipotecado, el artículo 8." de la ley, previendo el
conflicto, establece que al acreedor prendario no le afecta el gravamen
es decir, le es inoponible.
En principio, la cosa afecta a la prenda de la ley 4,702 no pue-
de constituirse nuevamente en prenda de cualquiera clase que sea, sal-
vo que el primitivo acreedor consienta en ello. Así lo dice el articulo
10 de la ley. Pero no solucionó el conflicto que puede presentarse en-
tre los distintos acreedores prendarios. Por las razones que dimos al
estudiar idéntico ~roblema,que se presenta en la prenda agraria, y a
las cuales nos remitimos (107), creemos que ellos deben concurrir en
un mismo pie de iguaIdad.
Lo mismo que acontece en las prendas agraria e industrial, en esta
cauciOn el lo ejercita el acreedor no sólo sobre el producto

del remate, sino también sobre el monto del seguro y las indemniza-
ciones que se deban por terceros por daños y perjuicios que la cosa em-
peñada hubiere sufrido. Así lo dice el artículo 7." de la ley. '
Finalmente, el articulo 32, para qvitar las dudas que podían sus-
citarse, establece expresamente que el acreedor en caso de quiebra del
deudor se paga con el producto de la prenda sin aguardar las resultas
de la quiebra, en la forma que indica el artículo 120 de la Ley de Quie-
bras, al cual nos referimos al hablar de la prenda civil.
305. 6." En la pren'da warrants.-El privilegio de que goza

el acreedor de las especies depositadas en el almacén general de depó-
sito se halla establecido en el artículo 13 de la ley, y en conformidad
a él goza de preferencia para pagarse de su crédito una vez. cancela-
das las contribuciones fiscales y municipales que adeudare la especie
subastada y los gastos de venta, almacenaje y conservación de la cosa.
De aquí resulta que el acreedor está investido de un privilegio sui ge-
neris, que en cierto modo es superior al que gozan los créditos de se-
gunda clase entre los cuales se cuentan los prendarios; y decimos en
cierto modo porque tiene que soportar la preferencia en el pago de lo
que adeudare la cosa por gastos de venta, almacenaje y conservación,
lo que no ocurre en la prenda ordinaria.
Fuera de los créditos indicados, el del acreedor prendario prefiere
a todos los demás aúA a los de primera clase, siempre que no sean im-
puestos fiscales o municipales que digan relación con la cosa misma.
En caso de siniestro de las especies dadas en prenda el articulo
18 de la ley estatuye que el acreedor puede hacer valer el privilegio so-
bre el monto del seguro. Disposición que en esta parte es innecesaria,
porque aún sin ella se habría llegado a la misma conclusión aplicando
el artículo 555 del Código de Comercio.
306. 7." En la prenda d e valores mobiliarios a favor d e

los Bancos.-Nada dice la ley que establece esta prenda sobre la na-
turaleza del privilegio que corresponde al acreedo-. En consecuencia
tenemos que aplicar los principios que rigen en la prenda civil.
307. 8." En las prendas contempladas por la Ley de Aso-

ciaciones de Canalistas.-El crédito del acreedor que tiene prenda
sobre los regadores de agua, en el silencio de la ley, tenemos que de-
índice
perjuicios en la responsabilidad contractual, y que se hallan consigna-

dos en los artículos 1,556, 1,557 y J,558.
Para compeler al deudor a que le indemnice los gastos a que ve-
nimos refiriéndonos, el acreedor puede hacer uso del derecho de re-
tención. D e esto no hay dudas porque lo dice el artículo 2,396. ¿Pero
cubrirá el privilegio también esos gastos? Los autores franceses no se
pronuncian sobre el punto, más ímplicitamente se inclinan por la ne-
gativa al decir que para reembolsarse de ellos el acreedor ~ u e d ein-
vocar otro privilegio, cual es el que goza la persona que ha hecho re-
paraciones en un bien. Aunque los autores no lo dicen, se nos ocurre
que no hacen extensivo el privilegio del acreedor prendario a los gas-
tos de con~ervación.por la exigencia que establece el artículo 2,074
del Código francés de que conste por escrito el monto de la deuda ga-
rantizada para que el privilegio pueda oponerse a terceros. Pero, co-
mo en nuestro Código no existe este requisito, no vemos razón para
limitar el privilegio y no hacerlo extensivo a lo que el deudor adeude
al acreedor por dichos motivos.
309. 2." En la prenda mercantil.-En la prenda mercantil

recibe aplicación lo dispuesto en el artículo 2,396, y en consecuencia el
acreedor también tiene derecho a que el deudor le indemnice los gas-
tos necesarios de conservación y los perjuicios que la tenencia .de la co-
sa le hubiere ocasionado. Eso sí que en su carácter de acreedor pren-
dario no gozaría de privilegio para ello. Por la misma razón que existe
en el Código francés respecto a la prenda civil: porque en conformi-
dad al artículo 815 del Código de Comercio para que el privilegio pue-
da hacerse valer contra terceros se requiere que el monto de la deuda
conste por instrumento público o por instrumento privado protocolizado.
Pero, si bien como acreedor prendario no tiene preferencia, en cam-
bio tratándose de los gastos de reparación que hubiere hecho en la co-
sa podría invocar el privilegio que le otorga el número octavo del ar-
ticulo 118 de la Ley de Quiebras, y que también es de segunda clase.
310. 3." En ias demás prendas.-En las prendas sin despla-

zamiento, tales como la agraria, la industrial, la de regadores de agua,
!S co~ltempladapor la ley 4,702, lógicamente el acreedor no tiene el de-
*ocho que comentamos, porque no puede producirse el caso que haga

paraciones en la cosa o que ésta le ocasione perjuicios.
En las otras prendas en que el acreedor recibe el titulo del crédito

empeñado, como en la de valores mobiliarios a favor de los Bancos, en
Ia de créditos que tenga una Asociación de Canaliitas contra sus aso-
ciados por cuotas para trabajos extraordinarios, o en la prenda warrants
en que e1 acreedor recibe e1 vale-penda, teóricamente es posible la exis-
tencia de este derecho, pero dada la naturaleza de las cosas que le son
entregadas al acreedor, prácticamente es dificil que pueda presentarse.
S SECCION SEGUNDA
'
OBLIGACIONES DEL ACREEDOR
3 11. Genedidades.-En las prendas con desplazamiento, es el

acreedor el que resulta obligado a restituir la cosa dada en garantía.
Por el contrario, en aqueiias en que la cosa permanece en poder del
deudor, por el sólo contrato el acreedor no contrae obligaciones, sino
que éstas corresponden únicamente al deudor.
312. 1." En la prenda cid. Enumeración.-La obligación

que jamás puede faltar en la prenda, como ya lo insinuamos, es la de
restituir la cosa una vez extinguida la deuda. Ahora bien, para asegu-
rar e! cumplimiento de esta obligación, el legislador obliga también al
acreedor a no usar de la cosa y a conservarla como un buen padre de
familia. Estudiemos cada una de estas obligaciones en particular.
313. Obligación de no usar la cosa.-Cuando estudiamos el

derecho de retención de. que está investido el acreedor, dijimos que Ia
retención no lo facultaba para servirse de la cosa, porque pesa sobre SI
la obligación negativa de no usar de la prenda, domo se deduce del ar-
ticuIo 2,395 que equipara al acreedor prendario con el depositario. Sin
embargo, recordemos que excepcionalmente puede servirse de la prenda:
si el deudor lo autoriza, artículo 2,395; si se trata de la prenda que re-
cae sobre dinero, artícuIo 2,395 en relación con e1 articulo 2,221; si la
cosa empeñada es fructífera, pues entonces pugde percibir los frutos e
imputarlos a la deuda, artículo 2,403; y si el bien dado en prenda es
.un crEdito de dinero, caso en que está facultado, y aún más obligado
a cobrarlo a su vencimiento, articulo 12 del decreto-ley 776 (109) .
( 1 0 9 ) Ver supra N.O 276.
19
314. Obligación d e conservar la cosa como u n buen padre

de familia.-El acreedor es mero tenedor de la cosa empeñada y la
' obligación de restituir que pesa sobre él, sería ilusoria si al mismo tiem-
po no estuviera obligado a conservar la cosa y a responder de los dete-
rioros que haya sufrido por su culpa.
El artículo 2,394 hace ,responsable al acreedor de la culpa leve, al
decir que debe conservar la prenda como qn buen padre de familia. Ello
está en consonancia con la regla general del artículo 1,547 según la cual
se responde de esta clase de culpa cuando el contrato cede en utilidad
de ambas partes, que es lo que acontece en la prenda. En efecto, va
en utilidad del deudor porque mediante ella se consigue créditos, y
del acreedor porque le significa tener una mayor seguridad para el pago.
En virtud de esta obligación
- el acreedor debe indemnizar al deudor
los deteri~rosque se hayan producido por su hecho o culpa, es de&,
por haber incurrido en -culpa de acción -cuando actuó no debiendo
hacerlo- o en culpa de omisión -cuando permaneció en la inacción
debiendo actuar.
Tratándose en este caso de responsabilidad contractual, el deudor
no está obligado a probar que ha existido culpa de parte del acreedor;
sino que será éste quien para descargarse de su obligación deberá acre-
ditar que los deterioros de la cosa se han producido no obstante haber
empleado la debida diligencia. Así se desprende de aplicar el inciso 3."
del citado artículo 1,547. ,
Es evidente que en la culpa del acreedor debe comprenderse tam-
bién la de aquellas personas que están bajo su dependencia y de cuyos
actos es civilmente responsable; pero no los hechos de los terceros que
no se enduentren en esta situación, ya que estos hechos se equiparan al
caso fortuito o a la fuerza mayor (artículos 1,679 y 1,677).
315. Obligación d e restituir la prenda.-A la obligación de

' restituir la cosa que tiene el acreedor, única que es de la esencia del
contrato, y que en consecuencia jamás puede faltar, se refieren los ar-
tículos 2,396, 2,401 y 2,403..
La obligación de restituir se hace exigible, una vez que el deudor
pague íntegramente lo adeudado con intereses e indemnice al acreedor
de'los gastos y perjuicios que ha experimentado con ocasión de la te-
nencia de la cosa. Así lo dice el articulo 2,396, una de las tantas dispo-
siciones en que el legislador destaca el principio de la indivisibilidad de

la prenda.
La restitución de la prenda debe hacerla el acreedor con los aumen-
tos que haya recibido de la naturaleza y del tiempo. El artkulo 2,403
que así lo dispone, no se refiere ,a los aumentos que la cosa pudiere te-
ner por la mano del hombre, porque el acreedor prendario que es un
mero tenedor no -puede usar ni gozar de La -prenda, siendo entonces im-
posible que hayan aumentos de esta especie.
La obligación de restituir cesa si el bien embeííado se destruye por
caso fortuito.0 fuerza mayor, en virtud del principio según el cual las
cosas poducen
-
y perecen para su duerio; y también cuando se extinga
por prescripción la acción prendaria directa, que como luego veremos
es la acción personal de que dispone el-deudor para recuperar la prenda.
Indirectamente el acreedor puede verse libre de la obligación de res-
tituir la cosa, en caso que adquiera el dominio de ella por presccipcíón.
Cierto que el acreedor prendario es mero tenedor, y que'Ia mera tenen-
cia no se muda en posesión como 10 dice el artículo 716, pero este mis-
mo precepto consigna la excepción que contempla el articulo 2,510. De
relacionar ambas disposiciones resulta que por lo genera1 el acreedor es-
tá inhabilitado para prescribir, porque carece de posesión, ya que reco-
noce dominio ajeno, pero excepcionalmente podrá hecerlo si el deudor
no puede probar que el acreedor durante quince aiíos le ha reconocido
expresa o tácitamente su dominio, y éste por su parte pruebe que duran-
te eSe mismo lapso la ha poseído sin violencia ni clandestinidad.
. r
316. 2." En la prenda mercantil.-El Código de Comercio no

reglamenta expresamente las obIigaciones del acreedor, sólo en el articu-
lo 818 le impone la obligación de cobrar los intereses en caso que el cré-
dito dado en prenda los produjere. En otros términos de lo que el Có-
digo Civil en el artículo 2,403 hace una facultad, el Código de Comer-
cio crea una obligación. En lo demás rigen. los mismos principios de la
prenda civil que venimos de examinar.
317. 3." En las demás prendas.-En las prendas especiales en

que el acreedor recibebeltítulo de los créditos o acciones dadas en ga-
rantía, o el vale prenda, el acreedor deberá conservar estos documen-
tos y restituirlos una vez extinguida la deuda.
En las prendas sin desplazamiento como la agraria, la industria1
índice
re irrogado. Así lo indica el legislador al ;usar frase^ can categórica

como Ia de "restitución inmediata7', con lo que está indicando que nada
puede impedir la restitución.
No .ha precisado el legislador cuando debe entenderse que existe
abuso de la prenda de parte del acreedor. Pero es evidente que si éste
no está autorizado para usarla, el mero uso constituiría abuso; en daso
contrario el mero uso no significaría tal, sino que darlo por establecido
1 ' quedaría a criterio del tribunal, quien para resolver tomará en cuenta
las circunstancias y antecedentes- de hedho invocados (110).

La acción prendaria directa es personal porque emana del contra-
' to de prenda que une a acreedor y deudor; de ahí que no pueda invocar-
' se contra el tercero que estuviere en posesión de la cosa, y que prescri- ,
ba en diez años contados desde que la obligación de restituir sea exigi-

ble, esto es, desde que el deudor haya cancelado integramente la deuda.
Prescrita la acción personal, el deudor no queda indefenso para
obtener la restitución de la prenda, porque puede valerse de Ia acción ,
reivindicatoria (1 11), que sólo prescribiría cuando eI acreedor adquirie-

re por prescripción e1 dominio del bien dado en garantía, lo que, como
vimos, es posible siempre que pruebe que ha Poseído durante quin-
ce &os sin violencia ni dandestinidad, y que por su parte el deu-
dor no pueda acreditar que durante ese mismo lapso se le ha reconocido
expresa o tácitamente su dominio. 4
El ejercicio de la akión reivindicatoria que puede invocarse aun
cuando esté en vigor Ia acción prendaria, obliga al deudor a probar el
dominio. Por eso es' que no estando prescrita la adción personal optará
por su ejercicio, ya que $ara tener éxito en ella le será suficiente con
acreditar la existencia del contrato de prenda.
El deudor también tiene derecho a cobrar al acreedor los perjui-
Cios que por culpa de éste haya sufrido la cosa. A fin de evitar repeti-
(110) En el mismo sentido Bufnes, o. c., N.o 449, pág. 221. Laurent, o.
c., tomo XXWII, N . O 498, pág. 49I.
( 1 1 I ) 3audry Lacantinerie, o. c., tomo 1, N.o 93, pág. 65. A esta accidn
reivindicatoria quizás podria objetarsele que se 'entablaría no contra el po-
seedor, sino contra e1 mero tenedor, ya que tal es el acreedor prendario, en
circunstancia que por su definición ella va dirigida contra el poseedor de
la cosa. Tal vez podria replicarse que as? lo autoriza el articulo 915. ¿Pero
esta definición consagra una acción reivindicatoria contra el mero detentador
o 5610 hace apIicable las reglas de las prestaciones mutuas a las otras sccio-
, nes que se dirijan en su contra? La verdadees que el alcance del precepto
r es difícil de precisar.
ciones inútiles nos remitimos a lo que dijimos sobre el cuando

estudiamos la obligación del acreedor de indemnizar estos perjui-
cios (112).
No obstante estar vigente la prenda, el deudor conserva ,la facul-
tad de vender la cosa empeñada o de constituir sobre ella otros derechos
que lleven envuelta su tenencia y goce por terceros., Pero como la existen-
cia de1 gravamen le impediría hackr la entrega de la cosa al tercero, pre-
viendo esta situación el artículo 2,404 faculta a éste para reclamarla '
del acreedor, pagando el importe de la deuda por la cual se contrajo
expresamente el empeño, y el acreedor' no podría negarse a ello invo-
cando la prenda tácita establecida en el artículo 2,401.
Finalmente el deudor tiene otros derechos de menor importancia
-a los cuales nos hemos referido a través de las explicaciones- tales
como doncurrir a la subasta de la cosa empeííada, pagar la deuda an-
tes del remate, y cambiar la prenda por otra cuando de ello no se si-
ga perjuicio al acreedor, derechos éstos contemplados en los artícu-
los 2,398, 2,399 y 2,396.
320. 2." En ia prenda mercantil.-Nada dice el Código de

Comercio al reglamentar la prenda sobre los derechos que correspon-
den al deudor. Rigen por lo tanto en su integridad los mismos princi-
pios de la prenda civil que acabamos de examinar.
321. 3.' En las prendas agraria, industriaí y en la d e obje-

tos muebles q u e se vendan a plazo, regida por la ley 4,702.-
En las prendas sin desplazamiento como son la agraria, la industrial
y la regida por la ley 4,702, a diferencia de la prenda civil, es el
deudor e1 que queda obligado. De ahí que sus derechos sean escasos, y
que como dijimos, más que del contrato emanan de la ley. Son los si-
guientes:
1P Pedir al juez se regulen las visitas de inspección que tiene de-
recho a practicar el acreedor. Así lo disponen los artículos 12 y 33
de las leyes de prenda agraria e industrial respectivamente; por que si
bien el acreedor está facultado para inspeccionar la prenda, puede ha-
cerlo en forma tal que abuse de su derecho y que con ello ocasione per-
juicios al deudor;
(112) Ver supra N.o 315.

2.' Solicitar el traslado de la prenda, y aún su realización, cuan-

do tos gastos de conservauón sean dispendiosos, como lo disponen pa-
ra las prendas agraria, industrial y la que incide en las compraventas
.a plazo de ciertos objetos muebles, los articulos 14, 35 y 12 de las leyes
respectivas. Este mismo derecho, como vimos, también las distintas le-
yes lo otorgan al acreedor;
3." Pagar anticipadamente el monto de lo adeudado. Derecho que
consagran los ar6ciilos 20, 48, 15 y 16 de las leyes de prendas agraria,
industrial y de la Iey 4,702,- respectivamente. La primero y última de
estas leyes seiíalan al rcspecto un procedimiento especial para el pago,
el que se hace por medio de depósitos en la Caja Nacional de Ahorros
a la orden del acreedor.
En las compraventas a plazo de objetos muebles no es de rigor
que sea el pago total, sino que puede ser parcial. Resulta entonces que
en 10s artículos 15 y 16 de la ley 4,702 encontramos tres derogacio-
nes a los principios del derecho civil. Se permite que el deudor renun-
cie al plazo no obstante estar establecido en beneficio de ambas par-
tes, cqn lo que se deroga la regla del articulo 1,497. Se Señala un pro-
cedimiento para pagar por consignación que no se cuie a las reglas de
los articulos 1,598 y siguientes. Y finalmente, el pago puede ser par-
cial, con lo que se hace una excepdión al artículo 1,591;
4." Constituir una nueva penda sobre los bienes gravados, libre-
mente en la prenda industria1 como se desprende del artículo 42 de fa
ley respectiva, y con el consentimiento del acreedor >ritqitivo como lo
establecen los aaículos 17 de la ley de prenda agraria y 10 de la ley
4,702 para las prendas que ellas reglamentan y a los cuales nos refe-
rimos en otra oportunidad;
5." Vender Ias especies dadas en prenda no obstante el gravamen
que pesa sobre ellas; siendo si necesaria la cancelación -de los valores
que garantizan. Sin embargo, coincidiendo en el fondo las tres leyes,
reglamentan' este derecho en forma distinta. ~ é a k o s l o .
La ley de prenda agraria en su artículo 16 establece: "Los bienes
If dados en prenda ser vendidos por e1 deudor, pero no podrán
'' ser transferidos al comprador, sin previa cancelación de los ~aIores
'' a cuyo reembolso se encuentran afectados". La disposición es en el
fondo b misma que para la prenda civiI consagra eI artículo.2,404
a que nos referimos en su oportunidad. Pero ella no dice que acontece
en caso de que violindose este artículo se entreguen los bienes al dom-
2% MANUEL SOMAHKIVA U .
prador, cuestión que en la renda civil no se presenta porque la tenen-

cia de la cosa empeñada la tiene el acreedor.
La ley de prenda industrial es más explícita sobre el punto en análi-
sis. En efecto, su artículo 36 después de establecer la regla general de .
que los bienes dados en prenda no pueden ser pansferidos sin cance-
lar la deuda que garantiza o sin el consentimiento del acreedor, agre-
ga que en caso de transferencia sin llenar los requisitos citados: "Po-
" drá exigirse el pago inmediato al actual tenedor. En este caso una
I<
vez que sea not&cado de pago tendrá un plazo de cinco días para
'' que cancele la deuda o abandone ante el depositario designado las
tt
especies que reconocen el gravamen prendario7'. Es evidente que el
legislador en este punto se ha inspirado en las reglas que rigen para
la hipoteca, pues el artículo en la parte transcrita establece una verda-
dera acción de desposeimiento, semejante a la que tiene el acreedor hi-
potecario contra el tercer poseedor de la finda hipotecada.
En la prenda regida por la ley 4,702 para que el' deudor pueda
entregar al comprador la especie vendida también es necesario que
cancele la deuda u obtenga el consentimiento del acreedor. Pero el ar-
tículo 11 le otorga al deudor el interesaste derecho de ocurrir ante el
juez en caso de negativa infundada de aquél, y, agrega la disposición
que en todo caso subsistirá la prenda y quedarán obligados solidaria-
mente vendedor y comprador. No es raro que subsista la prenda por-
que es un gravamen real, pero el legislador para otorgar mayor ga-
rantia'.,al acreedoi establece la responsabilidad solidaria, que por los
t h b W e ntodo daso" que emplea el articulo; parece que existe aun
c-do la venta se haga con el consentimiento del acreedor; y
6." Finalmente, el deudor en las prendas que estudiamos está fa-
cultado para exigir del acreedor que concurra a otorgar la cancelación
de. la inscripción prendaria. Este derecho que dorresponde a la obliga-
ción correlativa del acreedor de cancelar la inscripción, ,solo se esta-
blece expresamense por la ley de prenda industrial en su artículo 48,
pero por la naturaleza de las cosas, hay que hacerlo extensivo a las
prendas agraria y a la que incide en 1s compraventas a plazo de cier-
tos objetos muebles.
322. 4." En la prenda de valores mobiíiarios a favor de

los Bancos, en la prenda warrants, y en la.prenda de los créditos
qrie tenga una Asociación de,Canalistas contra los &dos por
índice
298 . MANUEL SOMARRIVA u.
326. 2." En la prenda mercantil.-E1 Código de Comercio al
reglamentar la prenda nada dice sobre las obligaciones del deudor. En
el silencio de la ley rigen los mismos principios de la prenda civil a que
acabamos 'de referirnos.
327. 3 ." En las prendas agraria, industrial, y e n la d e obje-

tos muebles que se vendan a plazo, regida por la ley 4,702.-En
las prendas en que el deudor conserva la tenencia de las especies gra- .
vadas, pesan sobre él diversas obligaciones que tienden a conservar en

buen estado las cosas empeñadas, y a hacer posible el ejercicio de los
derechos del acreedor.
Por de pronto, el deudor en estas prendas tiene las obligaciones
y
y resjjonsabifidades de los depositarios, son de su cargo los gastos
de custodia y conservación de la prenda. Así lo establecm los artícu-
los 11, 32 y 6.' de las leyes de prendas agraria, industrial y de objetos
muebles que se venden a plazo, respectivamente.
En seguida, no puede cambiar la ubicación de la prenda sin el
consentimiento del acreedor; debe permitir las visitas de inspección que
este haga a la cosa no le es lícito constituir nueva prenda
sin que consienta en ello el acreedor - s a l v o en la prenda industrial-
y, finalmente, sin este consentimiento o sin haber cancelado el crédito
que garantiza la prenda, no puede transferir los bienes empeiíados.
Todas estas obligaciones corresponden a otros tantos derechos que tie-
ne el acreedor, y que analizamos en su obrtunidad. En obsequio a la
brevedad nos remitimos a esa parte de nuestro estudio (114).
E1 legislador -para hacer más efectivas estas obligaciones, si el deu-
dor las infringe, en la mayoría de los casos lo sujeta a responsabili-
dad criminal, conforme a lo que disponen los artículos 28, 29 y 30 de
la ley de prenda agraria; 49 y 50 de la ley de prenda industrial y 33
de la ley d e compraventa a plazo. ~ a t u r a l m e n t eque esta responsabi-
lidad criminal, es sin perjuicio de la responsabilidad civil que también
pueda afectar al deudor, y que se traducirá en indemnizar los perjui-
cios que por sus actos o los de las personas que están bajo su cuida-
do se hayan ocasionado al acreedor.
328. 4." e n la prenda q u e recae sobre los créditos q u e ten-

g a una Asociación de Canaliitas contra los asociados por cuotas
(114) Ver supra N.O' 281 y 322.
índice
CAPITULO IV
TRANSFERENCIA Y TRANSMISÍON DEL DERECHO DE

PREN'DA
330. Generalidades.-Co-encia del darácter accesorio que

tiene el derecho de prenda es que siga al crédito donde quiera que él va-
ya. De aquí entonces, que su transferencia o transmisión no puede
1
efectuarse aisladamente sino en conjunto con el crédito que está ga-
rantizando.
331. l."En la prenda civil.-En el título de la prenda nada

dice el Código sobre la manera de transferir o transmitir el derecho de
prenda. E n consecuencia su traslación queda sujeta a las reglas genera-
les y se efectúa por sucesión por causa de muerte, por el pago con su-
brogación y por la cesión del crédito prendario.
Por la sucesión por causa de muerte pasan a los herederos 10; de-
rechos y obligaciones transmisibles que tenía el causante. Dentro de
-
los primeros queda incluído el derecho de prenda. También por este

medio puede adquirirlo el legatario: cuando se le legue el crédito que
'
est,á caucionado con la -prenda.
Por acto entre vivos el cambio de titular de un derecho se efec-
túa en el caso que el crédito lo pague un tercero y se subrogue en los
derechos del acreedor. Operándose la subrogación, pasa al nuevo acree-
dor el crédito con sus privilegios, prendas e hipotecas. Así lo dice el ar-
tículo 1,612.
, Otra manera de traspasar por acto entre vivos el derecho de pren-
da es mediante la cesión del crédito prendario. El artículo 1,906, al se-
ñalar 10.s efectos de la cesión dice que se traspasan al cesionario las

fianzas, privilegios e hipotecas, pero no las excepciones personales del
cedente. No establece la disposición que pase al cesionario la prenda
que garantizare el crédito cedido, pero ello es evidente por cuanto el ar-
tículo en su enumeración no es taxativo, y el derecho de prenda no pue-
de catalogarse como una excepción personal.
Para que el cesionario o el subrogante adquiera el derecho de pren-
da ¿bastará con que se perfeccione la subrogación o cesión o será ade-
más necesario que se efectúe al nuevo acreedor la entrega de la prenda?
En nuestro concepto la entrega no es de rigor. Establecer esta existenda
nos llevaría al absurdo de que una vez perfeccionada la cesión o la subro-
gación e1 crédito mismo pasaría a manos del cesionario o subrogante,
y, mientras tanto, el derecho de prenda quedaría en poder del.priAitivo
acreedor, 10 que no es posible, dado que la prenda como derecho acce-
sorio no tiehe vida propia, ni puede hallarse separado del crédito que
garantiza. Además, exigir para que se traspase este derecho que se efec-
túe la entrega de Ia cosa empeiíada a1 cesionario o subrogante, es crear
un requisito que la ley en parte alguna ha establecido. Naturalmente
que elb es sG perjuicio del derecho que éstos tendrían para exigir del
acreedor la entrega de la cosa empeñada a virtud del vinculo jurídico
nacido con ocasión de la cesión o de la subrogación (1 15).
~abernaTsque el deudor tiene- derecho a cobrar los perjuicios que
haya sufrido la cosa por hecho o culpa del acteedor. En caso que se ope-
re e1 traspaso del drédito prendario por cezón Ó subrogación, siempre
podría dirigirse contra el primitivo acreedor, salvo que aceptare como
tal al cesionario o subrogante, pues entonces se operaria una verdadera
novación que dejaría libre*al acreedor anterior (116) .
332, 2." En las prendas agraria e industrial.-los artículos

7." y 29 de las leyes de prenda agraria y de prenda industrial respecti-
vamente, establecen que e1 derecho del acreedor prendario es transfe-
rible por el endoso escrito a1 margen, a continuación o al dorso del con-
trato inscrito, el que debe contener la fecha, el nombre, domicilio y
firma del endosante y del endosatario, y ser autorizado por un Nora-
rio, que en Ia prenda agraria puede ser reemplazado por un Oficial
4115) En el mismo ,sentido BriInes, o. c., N.O 416, pág. 206.

(1 16) Bulnes, o. C., N.O 417, pág. 206.
302 MANUEL S O M A R R N A U.
1
del Registro Civil en los lugar& donde no existiere aquel ,Ministro
de Fe, y anotado al margen de la inscripción prendaria.
En la prenda agraria, cosa que no acontece en la prenda indus-
trial, el legislador declara solidariamente responsable del pago de la ,
obligación a endosantes y endosatarios. Hay cierta impropiedad en

los términos de que se sirve el legislador, porque uno de los endo-
satarios,. es el acreedor. Lo que sin duda quiere decir es que los
endosantes son solidariamente responsable respecto del actual acreedor.
Como puede verse, en estas prendas, en cuanto a la manera de
transferir el derecho del acreedor prendario, hay una derogadión de
los principios del derecho civil, puesto que el crédito que se transfiere
.
por regla general es nominati00, y esto no obstante su cesión no se
rige por. el articulo 1,901.
Es evidente que las reglas que acabamos de estudiar se aplican
en el caso de cesión o subrogación voluntaria del crédim prendario;
más no así cuando se produzca la subrogación legal. En este evento,
el crédito y la garantía prendaria pasan a1 nuevo acreedor ipso jure,
sin necesidad del endoso que es un acto esencialmente voluntario, y
que no puede aplicarse a un caso en que la transferencia se opera por
el solo ministerio de la ley (117).

a plazo, regida por la ,ley 4,702.-E1 artículo 5." de la ley regla-
menta la transferencia de los derechos del acreedor -prendario. Si el
crédito caucionado es a la orden ella se efectúa por el endoso escrito
4 continuación, al margen o al dorso del título inscrito, o de la prime-
ra copia si se tratare de escritura pública. .A diferencia de lo que acon-
tece en las prendas agraria e industrial no es necesario que el endoso
se anote al margen de la inscripción prendaria. Debe contener el nom-
bre, apellido
- y domicilio del endosatario, la fecha y la firma del en-
dosante. 'El endoso constituye solidariamente responsable al e n d ~ ~ a n t e
del cumplimiento de la obligación personal, salvo estipulación en con-
trario que deberá aparecer en el endoso para que produzca efectos
respecto de terceros. Por las razones que dimos al hablar de las pren-
das agraria e industrial creemos que estas formalidades no son nece-
sarias si el drédito se traspasa por haberse operado la subrogacihn legal.
(117) En el mismo sentido Bulnes, o. c., N.O' 422 y siguientrs, págs.
208 y 209.
índice
C A P I T U L O V
EXTINCION DE ' LA PRENDA
336. Generalidades.-Consecuencia del carácter accesorio que

tiene la prenda es que ella se extingue conjuntamelite con la obligación
principal. Pero como al mismo tiempo es una obligación distinta de
ésta, también puede extinguirse independientemente de la obligación
garantizada. El artículo 2,406 que indica la manera como se extingue
la prenda es incompleto porque no se refiere a los modos de extinguir
por vía de consecuencia ni enumera todos los modos de extinguir por
vía principal.
En cuanto a la manera como se extinguen las prendas especiales
nada dice el legislador. En cinsecuencia, salvo en lo que sean inapli-
cables por la naturaleza de ellas, rigen los mismos principios que go-
biernan la extinción de la prenda civil y que pasamos a analizar.
337. Modos d e extinción por vía accesoria.-La obligación

principal puede extinguirse por cualquiera de los medios contemplados
en el artículo 1,567, y con ello igual suerte corre la prenda, dado que
por su carácter accesorio necesita ir anexa a otra obligación cuyo cum-
pliniiento esté garantizado.
De estos modos de extinguir no presentan partidularidades la com-
pensación, la dación en pago, la imposibilidad en la ejecución, la trans-
acción, la remisión, la confusión, el mutuo consentimiento, el evznto de
la mndición resolutoria y el término extintivo. No pasa lo mirmo con
la novación, el pago, la nulidad y la prescripción que requieren algunos
comentarios.
E1 pago de la obligación principal acarrea la extinción de 1a pren-

da salvo que lo haga un tercero y se subrogue en los derechos del acree-
dor porque entonces subsiste garantizando la obligación en manos del
nuevo acreedor, como lo dice el artículo 1,612 al indicar los efectos del
pago con subrogación.
Extinguida por Ia novación la obligación cuyo cumplimiento ga-
rantiza la prenda ella también se extingue como lo establece el artícu-
lo 1,642. Pero esta misma disposición autoriza a las partes para hacer
reserva de las prendas de manera que esta garantía continúa en pieno
vigor asegurando la nueva abligacittn. En este caso, si bien la prenda
conserva su carácter accesorio sin embargo, presenta la particularidad
que se independiza de la obligación que garantizó en un comienzo y
pasa a acceder a otra obligación, Esta reserva tiene cuatro limitacio-
nes: si la cosa empeñada pertenece a terceros es necesario que estos con-
sientan en ella; no vale en lo que la segunda obligación ~xcedaa la
~rinicra;no es posible haceda en los bienes del nuevo deudor ni airn
con su consentimiento; y tratándose de deudores solidarios la reserva
sólo puede tener efecto con respecto al deudor que pacta la novadón,
pero no respecto a los otros (artículos 1,642 y 1,643).
No obstante que la mera ampliacióri de plazo no constituya no-
vación, eil conformidad al artículo 1,649 se extingue la prenda que
haya constituído un tercero para asegurar la obligación del deudor. '
Declarada la nulidad de la ob'ligación principal esta se extingue y

con ella también la prenda. Pero puede darse el caso que esta garan-
- tía la haya constituído un tercero para asegurar la obligación'de un
relativamente incapaz. En este evento, a pesar de la declaración de nu-
lidad subsiste la pend;. porque ella esta garantizando una obliga-
ción natural y es una obligación civil perfecta (1 18).
338. ¿Puede extinguirse por prescripción la obligación ga-

rantizada con prenda?-En cuanto a la prescripción. de acuerdo con
el artículo 2,516, las acciones de la prenda prescriben conjuntamente
con las que emanan de la obligación principal. De manera entonces
que la prescripción no puede operar aisladamente sobre la prenda, si-
no que sólo actúa de una manera refleja en virtud de que por este mc-
dio se atingue la obligación caucionada.
(118) Es la misma cuestión que se presenta en'la fianza, y que analiza.
mos latamente en íos N,"* l'12 y 113, a los cuales nos remitimos.
21)
306 . .. MANUEL SOMARRIVS U . ..
La mayoría de los autores franceses (119) estiman que el crédi-
to prendario no -prescribe mientras la cosa empeñada se encuentre en
poder del acreedor. Argumentan que la tenencia de la cosa por el acree-
dor constituye un reconocimiento constante del derecho de parte del
deudor, reconocimiefito que en conformidad al artículo 2,518 tiene la
virtud de interrumpir'la prescripción. Agregan, además, que seria un
absurdo, que el deudor a pesar de no haber pagado la obligación prin-
cipal pudiera demandar la restitución de la prenda al acreedor.
No obstante el prestigio indiscutible de los tratadistas que sostie-
nen esta opinión, consideramos que ella no se conforma a los sanos
principios del derecho. Porque ipuede considerarse como acto inte-
rruptivo el hecho que la prenda esté en poder del acreedor? La nega-
tiva nos parece evidente por varias razones. E n primer lugar, el reco-
nocimiento tácito de la obligación que hace el deudor, para que tenga
la virtud de interrumpir la prescripción debe emanar de actos conclu-
yentes, inequívocos. Como dice Ramón Meza: "Estos actos deben ser
<<
de tal naturaleza que no pueda resultar de ellos otra cosa que la
" intención de no aprovechar de los posibles beneficios de la prescrip-
'' ciCi~" (120). Y el hecho que la cosa dada en garantía permanezca

en poder del acreedor es innegable que no reune los requisitos necesa-
rios para que se le considere como un reconocimiento tácito de la obli-
gación. Confirma lo dicho la circunstancia de que según la opinión uná-
nime de los autores los actos de reconocimiento tácito que importan
interrupción de la prescripción son de carácter positivo; tales como so-
licitar 'esperas del acreedor, hacer pagos parciales, conferir p d e r a u n a r
persona para que efectúe el pago, solicitar de un tercero que se cons-
tituya fiador, etc., etc., y no, los de carácter negativo, como sería la in-
acción del deudor para recuperar la prenda.
F u e p de lo expuesto, cabe observar, que la pretendida interrup-
ción de la prescripción que emanaría del hecho de conservar el acree-
dor la prenda en su poder, no se aviene o la naturaleza y efectos de
este fenómeno jurídico. Veámoslo. La interrupción se produce como
consecuencia de un acto aislado, de duración casi instantánea; ella su-
pone que la prescripción está corriendo, trayendo como efecto que se
pierda el tiempo que se llevaba corrido y-que comience a correr una
-- - -
(119) Por ejemplo Baudry Lacantinerie, o. c., tomo 1, N.O 102, pág.
74. Laurent, o. c., tomo XXVIII, N.O 497, pág. 491.
(120) 0. c., N.o 61, pág. 138.
?'RATADO DE LAS CAUCIONES 307
nueva prescripción. Ninguno de estos principios fundamentales se res-

petan si se acepta que la permanencia de la cosa empeñada en poder
del acreedor interrumpe la prescripción. En efecto, el acto interrupti-
vo seria permanente; él se produciría antes de comenzar a correr la
presc~ipción;no traería consigo La pérdida del tiempo anterior; no co-
meílzaria a correr la nueva prescripción, sino que la prescripción no
habría corrido jamis; ni la nueva, ni la antigua.
Si se acepta la doctrina en andisis, para ser consecuente habria
lambién que aceptar la imprescriptibilidad de los créditos hipotecarios,
pues con la misma razón se considerar que en la inscripción hi-
potecaria vigente habría un recotiocimiento de1 derecho del acreedor. Y
entonces resultaría que e1 artículo 2,516 sólo se aplicaría a la fianza, y
siendo así, esta disposición el legislador la habría ubicado al hablar de
ese ccntrato, y no entre las reglas generales de la prescripción.
Finalmente, la doctrina que combatimos trae como consecuencia
que una acción sea irnpre~cri~tible, para lo cual es necesario que exisb
un texto legal que así lo declare por constituir ello una excepción; y
el legislador en par;e alguna dice que sea irnprescriptible el crédiro
prendario (121).
339. Modos de extinción por vía directa.-El artículo 2,406

señala tres modos de extinción de la prenda: la destrucción completa
de la cosa empeñada si la destrucción es parcia1 ella subsiste en lo que
reste. En caso que la prenda se encuentra asegurada el acreedor pren-
dano puede hacer efectivo sus derechos en el monto del seguro de
acuerdo con el artículo 555 del Código de Comercio; si el acreedor
pasa a ser dueiio de la cosa empeñada por cualquier título, sucesión por
causa de muerte, donación, compraventa, etc., etc.. porque no se pue-
de tener prenda sobre un bien propio; y, si en virtud de una condición
recolutoria se pierde el dominio que so&e la cosa tenia el que consti-
tuyó la garantía. En este caso ia prenda se extingue esté de buena o
mala fe el acreedor, es decir, haya o no ignorado la existencia de la
condición con 10 que se hace una excepción al principio general con-
signado en el articwlo 1,490 que toma en cuenta el antecedente de la
( 1 2 1 ) Entre nosotros pasa 10 contrario que en Francia. La mayoría de los
autores estiman que la existencia de la prenda no obsta a que e1 crédito que
ella garantiza pueda urescribir. Bulnes o. c., N.o 436, pág. 216, Jorge Rodri-
guez, o. c., N,'> 5 2 , pág. 73 y Rubén Venegas Rodriguez, "El derecho de re-
tención". Memoria, 1940, N.OS 378 a 384.
índice
11. LA HIPOTECA
C A P I T U L O I
GENERALIDADES
340. Definición y concepto.-El articulo 2,407 dice que "la

hipoteca es un derecho de renda sobre inmuebles que no dejan por
ct
eso de permanecer en poder del deudor". La definición transmita, si
bien no es errada, no da una idea clara de esta garantía.
- . Por eso:me-
jor podemos definirla como el derecho real que recae sobre un inmue-
ble que, permaneciendo en poder del que lo constituye, da derecho al
acreedor para perseguirlo de manos de quien se encuentre y de pagar-
se preferentemente del producido de la subasta.
Hemos difinido la hipoteca como derecho real y no como contra-
to, porque si bien por lo general tiene ambos caracteres no siempre
acontece así, pues puede existir como derecho sin que haya contrato,
como pasa en la hipoteca legal contemplada en el articulo 819 del
C8digo de Procedimiento Civil. Por lo demás, el legislador tampoco la
define como contrato, ya que la equipara a la penda. Cabe advertir
que don ~ n d i é cBello. en el Proyecto de 1853, artículo 2,573? definía
la hipoteca destacando su carácter de derecho real.
Si la hipoteca es un derecho real, quizás habría sido más lógico
que el legislador, tal como lo hacen los Códigos más modernos, se.
hubiera ocupado de elfa al referirse a esta cIase de derechos, en el li-
bro II, por ejemplo a continuación de las servidumbres. Pero la ubi-
caci6n que tiene dentro de los contratos se justifica tanto por una ra-
zón histórica, ya que esa misma ubicación tiene en el Código francés*
3 10 MANUEL SOMAKRIVl~.U.
cuantc porque en el Código Civil la hipoteca es siempre de origen con-

tractual. El único caso de hipoteca legal que hay en nuestra legisla-
ción fué establecido con posterioridad por el Código de Procedimien-
to Civil.
341. Importancia.-De todas las cauciones, tanto reales como
personales, ninguna ofrece mayor seguridad al acreedor que la hipo-
teca, lo que justifica que sea la principal fuente de crédito en el mun-
do dc los negocios. Ello porque los bienes raíces tienen un valor esta-
ble dc muy escasa fluctuación, de manera que el riesgo del acreedor
es mínimo. Además, dado que por lo general el valor de los inmuebles
es más o menos elevado, resulta posible obtener créditos cuantiosos
S que permiten emprender negocios e industrias de vasto alcance. Tam-
bién la hipoteca presenta ventajas para el deudor, porque, no obstante
la constitución del gravamen, no se ve desposeido del inmueble, lo que
le permite valerse de él para obtener otras utilidades.
Con estos antecedentes no es raro que los capitales colocados con
garantía hipotecaria sean de gran consideración. Así, según estadísticas
citadas por Colin y Capitant (122), en 1911 existían en Francia hipo-
tecas que representaban 14,500 millones de francos, y en Inglaterra ellas
ascendían al 587; del valor de los bienes raíces. En nuestro país, en
1931 10s Bancos comerciales tenían colocados en hipoteca más-de 400
millones de pesos (123), suma que con el desarrollo de los negocios es
lógico haya aumentado notablemente, y en la cual no se comprenden
las operaciones efectuadas por las 'instituciones regidas por la ley de
29 de agosto de 1855, que sólo facilitan dinero con garantía hipo-
tecaria.
342. Orígenes.-Como tuvimos ocasión de ver al referirnos a
la evolución liistórica de las cauciones reales (124), el origen de la hi-
poteca se hermana y marcha paralelo al de la prenda. Ambas nacie-
ron en Roma como una misma institución. Primero aparece la enaje-
nación fiduciaria, después el pignus, y finalmente, con ocasión del
contrato .de arrendamiento, la hipoteca, con su característica funda-
mental de que los bienes dados en garantía permanezcan en poder
del deudor.
(122) 0. c., tomo V , pág. 282.
. ( 123) Pablo Langlois Délano, "La cláusula de garantía
' d en eral hipoteca-
ria", Memoria, 1933, pág. 8.
(124) Ve? supra N.O 208.
También la hipoteca tuvo gran aplicación en Grecia, con peculia-

ridades que la diferenciaban de la forma como se hallaba establecida
en el Derecho Romano. En éste, las hipotecas eran ocultas, porque
no se daba ninguna publicidad al gravamen, . y generales, porque con
ellas quedaban gravados todos 40s bienes del deudor. E n Grecia se in-
novi> en cuanto a la clandestinidad: a los inmuebles dados en garan-
tía se Ie hacian grandes marcas llamadas "opot" de donde precisamen-
te viene la expresión hipoteca.
343. Características. Enum,eración.-La hipoteca presenta in-

reresantes características, cuyo estudio nos permitirá formarnos una
idea precisa y completa de ella. Son las siguientes: es un derecho real;
es un derecho inmueble; constituye una Iimitacián del dominio; es
un derecho accesorio; da origen a una preferencia; es indivisible, y
constituye un principio de enajenación.
344. 1." Es un derecho real.-El carácter de derecho real de

Ia hipoteca lo dejamos enunciado al estudiar la definición. Por su par-
te, el artículo 577 Ia enumera entre esta clase de derechos. Pero como
derecho real la hipoteca difiere de los demás derechos de igual natura-
!eza po-que en éstos trátese del dominio, del usufructo, de la pren-
da, de Ias servidumbres, hay una relación directa entre la cosa sobre
la cual recae el derecho y su titular; eI1os se ejercitan mediante el goce
o tenencia de la cosa. Nada de esto acontece en la hipoteca, en la cual
la forma de ejercitar el derecho se materializa en la facultad que tie-
iie el acreedor de pedir la venta de la cosa hipotecada en caso que el
deudor no cumpla la obligación (125).
Por ser la hipoteca un derecho real se ejerce sobre el bien grava-
do sin respecto a determinada persona. De este carácter se deduce que
el acreedor goza del derecho de persecución, expresamente reconocido en
el artículo 2,428, que le permite perseguir la finca hipoteca en manos de
quien se encuentre y a cualquier título que la haya adquirido.
345. 2." Es un derecho inmueble.-El carácter inmueble de

la hipoteca resulta claramente del artículo 580, ya que siempre se ejer-
cita sobre un bien raíz. Por eso debemos descartar la opinión sosteni-
-- 7
( 1 2 5 ) Josserand, o. c., N.o 1635, pág.. 882; Luis Barriga Errázuriz, "La
hipoteca de cosa ajena':, Memoria, 1926, N.o 1, pág. 8,
da por algunos autores, como Demolombe, Duranton y Colmet de San-

terre (126), que la califican de mueble o inmueble según la naturaleza
de la obligación que la hipoteca esté garantizando. Por lo demás, esta
cpinión no es compartida en Francia por la mayoría de los autores,
quienes reconócen la naturaleza inmueble que siempre tiene la hipo-
teca (127).
De esta característica de la hipoteca se siguen consecuencias inte-
resantes, a saber: que su tradición se efectúa por la inscripción en el
Conservador de Bienes Raíces (artículo 688) ; que para su renuncia se
requiere capacidad de enajenar, y que su posesión puede ser amparada
mediante las acciones posesonas (articulo 916) .
346. 3." Es u n derecho accesorio. Obligaciones suscepti-

-
bles de garantizarse con hipoteca.-El carácter accesorio de la hi-

poteca -común por lo demás a todas las cauciones- está reconocido
expresamente por el articulo-46.
Supone ella, pues, la existencia de una obligación principal que
le sirva de soporte, sea de dar, hacer o no hacer; pura y simple o su-
jeta a modalidades, como se desprende del artículo 2,427; determi-
nada o indeterminada, como lo deja entrever la misma disposición;
actual o futura, como lo dispone el articulo 2,413 al manifestar que
la hipoteca puede constituirse "antes o después de los contratos a que
-
accede"; emane de un contrato, de un cuasicontrato, de un delito, de

un cuasidelito o de la ley.
Asimismo. son susceptibles de garantizarse con hipoteca no sólo
las obligaciones civiles, sino también las naturales. Y con respecto a la
garantía hipotecaria de esta última clase de obligaciones rigen los mis-
mos principios que dejamos sentado al estudiar las demás cauciones
(128). Esto es si la hipoteca la constituye el deudor o un tercero para
garantizar una obligación civil que después pasa a ser natural, subsis-
te la hipoteca con este mismo carácter en virtud del principio de que
lo accesorio sigue la suerte de lo principal; pero si la garantía la otor-
ga un tercero cuando la obligación ya es natural, su obligación es ci-
vil perfecta como se desprende del artículo 1,472.
( 126) Citados por Dalloz, o. c., sobre el artículo 2,118, N . O 61.

(127) Baudry Lacantinerie, o. c., tomo 11, N . O 904, pág. 10; Laurent, o,
;., tomo XXX: N.o 174, pág. 153.
(128) V e r supra N . O n 13, 112 y 229.
TRATADO 'DELAS CAUCIONES 313
347. Hipoteca que garantiza obligaciones indeterminadas

en cuanto a su monto.-El Código francEs establece en su artículo
2.132: "La hipoteca convencional no es válida sino en tanto que la su-
ma For Ia cual ha sido consentido es cierta y determinada en el con-
trato". De esta manera, en esa legislación se rechaza la validez de la
hipotcca que garantiza obligaciones indeterminadas y se acepta amplia-
mente eí principio de la especialidad de la hipoteca en cuanto a las
obligaciones que ella garantiza. No pasa lo mismo en nuestro Código,.
:la que en él resulta fuera de toda duda que no obsta a la validez de la
hipoteca el hecho. de que las obligaciones aseguradas sean indetermi-
nadas en cuanto a su monto. Así se desprende de varias de sus dispo-
siciones.
Tenemos en primer lugar que, en conformidad a1 artículo 376,
la fianza que por lo general está obIigado a rendir el guardador para
entrar en e1 ejercicio de su cargo puede sustituirse por una hipoteca
suficiente, y esta hipoteca es de un monto- indeterminado, ya que no
se sabe si al terminar la guarda afectará responsabilidad al guar-
d a d o ~ ,ni menos por consiguiente, a cuánto, traducido en pesos, va a
alcanzar dicha responsabilidad (129) .
En seguida, el artículo 2,427 se pone en el caso que la deuda ga-
rantizada "fuere ilíquida, condicional o indeterminada".
Finalmente. el artículo 2,431 establece que "!a hipoteca podrá li-
tl
mitarse a una determinada suma, con tal que así se exprese inequi-
el
vocamente". Con lo que, a contrario censu, acepta que pueda estar
indeterminado el monto de las obligaciones garantizadas. Por eso, el
articulo 81 del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces, al enu-
merar los requisitos que debe contener la inscripción hipotecaria, se
refiere a la suma de la obligación "en el caso de haberse limitado a de-
termisada cantidad", lo que indica también que es perfectamente po-
sible que dicha suma sea indeterminada.
Con los antecedentes expuestos, no es extraño que, si'n reticencia
--
( 1 2 9 ) Fuera de este a r t i c u ! ~ tenemos el 155, segUn e1 cual, si Ia rnuje;
pide la separación de bienes por PI mal estado cie los negocios del marido,
éste puede oponerse ii e!la, d a n d o hipoteca q u e asegure suficientemente los
intereses la rnuj.er, hipoteca que tzmbién es de monto indeterminado.
Cabe observar que tanto e1 artícuIo 376 como el 155 se refieren a Ia hi-
poteca más no a la prenda. Ello está demostrando lo que dijimos con respecto
a esta caución en e1 sentido de que mediante ella no pueden garantizarse ob!i-
gaciooes indeterminadas,
3 1.4 MANUEL SOMARRIVA U.
alguna, la doctrina (130) y la jurisprudencia acepten la validez de estas

hiporecas. Así, por ejemplo, la Corte de Apelaciones de Concepción
(131) y la Corte Suprema (132) han reconocido eficacia a la hipoteca
que garantiza una cuenta corriente y los sobregiros que se puedan efec-
tuar en ella, caso típico de hipoteca de monto indeterminado. Tam-
bién este último Tribunal ha reconocido valor a la hipoteca que ga-
rantiza los anticipos de dinero que hace .una persona a otra por ope-
raciones pendientes, aunque no se indique el monto de las obliga-
ciones (133) .
348. Hipoteca q u e garantiza obligaciones indeterminadas e n

cuanto a su naturaleza.-No obstante-que se haya sostenido lo con-
trario (134), creemos que en nuestra legislación es perfectamente váli-
da 'la hipoteca que asegura obligaciones ind~terminadasen cuanto a
su naturaleza. En efecto, el artículo 2,427 a que acabamos de referir-
nos se pone en el caso que la obligación sea iliquida, condicional o
fr.
indeterminada", sin distinguir si-la indeterminación sea en cuanto al
monto o en cuanto a la naturaleza de ella, por lo que debe entendzr-
se que comprende a ambas. Además, el inciso final del articulo 2,413
estatuye que la hipoteca puede otorgarse antes o después del contra-
to a que acceda. Y si el legislador expreeamente permite que la hipo-
teca se otorgue antes del contrato a que accede, es porque acepta que
esta hipoteca pueda garantizar obligaciones indeterminadas, futuras,
ya que no se sabe cuáles y de qué naturaleza van a ser esas obligaciones.
349. Cláusula de garantía general hipotecaria.-En los prés-

tamos que conceden los Bancos es frecuente que se estipule lo que se
denomina la cláusula de garantía general hipotecaria, y que consiste
en que el deudor hipoteca un predio como garantía, no sólo de la obli-
gación que actualmente contrae, sino también de todas sus deudas
futuras a favor del Banco.
(130) Fernando Alessandri, "La hipoteca en la legislación chilena", N.O
132, pág. 139.
(131) Sentencia de 14 de enoro d t 1931, "Rmevista d Dnrecho y Jurispru-
d,cncia", tomo XXX, segunda parte, sección segunda, pág. 65.
(132) Sentencia d'n 30 dc octubre de 1934, "Revista de Derecho y Juris-
~rudencia", tomo XXXIV, segunda parte, sección primera, pág. 540.
(133) Sentencia de 30 de agosto de 1939, "R,evista de Derecho y Juris-
prudencia", tomo XXXVII, segunda parte, sección primera, pág. 258.
(134) F. Alessandri, o. c., N . O 130, pág. 138.
La eficacia de semejante cláusula ha sido discutida (135). Pero,

en nirestro concepto, ella es prfectamente válida, en razón de ence-
rrar una garantia de obligaciones futuras e indeterminadas, tanto en
cuantc a su monto, como en cuanto a su naturaleza, y dichas garan-
tías, como hemos visto en los números anteriores, son
válidas.
Esto no obstante, por la importancia práctica queareviste la cues-
~ i ó nexarl~inemoslos principales argumentos que se formulan en con-
tra de la eficacia de la cláusula de garantía general.
Se dice que elIa es nula por indeterminación'del objeto, en con-
focrnjdad ai inciso 2." del artículo 1,461, que establece: "La cantidad
"t
puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas-o con-
1c
tenga datos que sirvan para determinarla7'. P e ~ o ,como puede obser-
r1arse a primera vista es muy poco afortunada la objeción: porque se
confunde el objeto del contrato principal con el objeto de la hipote-
ca, ks decir, del contrato accesorio. El objeto de la hipoteca no es la
cuma o sumas garantizadas con ella, sino el inmueble dado en garan-
tía. Así lo veremos en el N." 386. y así también lo reconocen los
autores (136).
También se argumenta que en conformidad a los artículos 2,432
y 81 del Reglamento de1 Conservador de Bienes Raíces la insckipci9n
hipotecaria debe contener la fecha y la naturaleza del contrato a que
acceda, requisito con el cual no podría cumplirse al existir la cláusula
de garantía general, demostrándose así su improcedencia. El razona-
miento es más aparente que real. La letra del artículo 2,413 no deja
dudas en cuanto a que la hipoteca puede otorgarse antes o después
del contrato; luego entonces: la exigencia del artículo 2,432 hay que
interpretarla racion~llmente en el sentido de que debe cumplirse con
clIa cuando e1 contrato que- se garantiza
- se haya celebrado antes o
coetineamente con la hipoteca, pero'no cuando aquél sea un contrato
( ! 3 5 ) Pablo Linglors Déiano, dedica su Memoria de Licenci.ado, ''La
c!áusu!a de garantía general hipotecaria", 1933, a demostrar la validez de la
ciausula. Germán Riesco, e n un interesante artículo publicado e n la "Revista
de Derecho y Jurisprudencia", (tomo XXVII, segunda parte, zección prime-
ra, pág. 6 3 0 ) , como comentario a u n fallo d,e la Corte Suprema, es también
dz la misma opinión. E11 cambio, F. AIessandri (o. c., N . O 129, pág. 1 3 8 ) , es-
tima lo contrario. pero sin demostrarlo, porque se Iimita a decir: "En nu-strg
, concepto, Ia hipoteca constituida para asegurar el cumplimiento de todos los
t
t.
contratos que se p e d a n celebrar con una persona, carece d e valor legal
" en la legislación chilena".
( 136) Germán Riesco, artícuIo citado.
3 16 MANUEL SO,ViARR!VA U.
futuro. Así también lo entiende Pablo Langlois, expresándose en los

siguientes términos: "Del examen comparativo de los artículos 2,413
" y 2:432 N." Z.", y aplicando las reglas de interpretación del artícu-
" lo 22, se llega a la conclusión de que la exigencia del segundo se re-
tc
fiere únicamente a los casos en que sea posible cumplirla, o sea,
" cuando la hipoteca se otorgue simultáneamente o con posterioridad
" al contrato principal" (137).
En relación con el artículo 2,413, se ha pretendido que si bien él,
autoriza para otorgar la hipoteca antes que se celebre el contrato prin-
cipal; en cambio la inscripción sólo podría hacerse una vez celebrado
este contrato. Semejante interpretación no se encuadra con la letra de
la citada disposición, ni menos con la historia de su establecimiento.
En cfecto, en el Proyecto de Código de 1846 el inciso 5." del artículo
645 establecía: "Si (la hipoteca) se otorgare antes (del contrato prin-
e1
cipal) no tendrá valor, ni se entenderá correr, sino desde la'fecha
" de! contrato a que acceda; o desde la fecha de la anotación, si' fue-
<1
re posterior a la del contrato". En seguida, en el Proyecto de 1853,
artículo 2 605 incisb final, con referencia a la hipoteca se dice que "po-
drá asimizmo otorgarse en cualquier tiempo antes o después de los
contratos a que acceda". Y, finalmente. el inciso final del artículo
. 2,413 dei Código actual reza: "Podrá asimismo otorgarse en cualquier
<<
tiempo antes o después de los contratos a que acceda, y correrá
'' desde que se inscriba".
Como se ha hecho potar (138) la evolución del artículo 2,4.13 a
través de los distintos Proyectos del Código deja de manifiesto que la
hipoteca de obligaciones futuras tiene valor desde que ésta se inscri-
be -lo que puede hacerse de inmediato,- y no sólo desde que se
ccntraen estas obligaciones. Para convencerse de ello, basta con obser-
var que en el Proyecto de 1846, Bello, influenciado por las ideas del
Derecho Romano y del Derecho Francés, aceptaba la doctrina contra-
ria; en et Proyecto de 1853 nada decía al respecto, y, por último, en
el artículo 2,413, abandonado la idea primitiva, autoriza la inscripción
de inmediato.
Confirma la interpretación que hemos dado al inciso final del ar-
tículo 2,413 la relación que existe entre é l y el resto de la disposición.
(137) 0. c., N.o 38, pág. 54.
(138) Germán Riesco, comentario citado, y Pablo Langlois, o. c., N.O 3 5 ,
pág. 50.
TRATADO DE LAS CAUCIONES 3 !7
En efecto, sus incisos anteriores se ponen en el caso que se constituya

una hipoteca bajo condición y desde o hasta cierto día, y dispone que
la hipoteca valdrá desde que se cumpla la condición o desde que lle-
gue el dia, pero que su fecha se contará desde Ia inscripcibn. Y, en
realidad, la hipoteca que garantiza contratos futuros es verdadera-
mente condicionaI, porque su eficacia depende en definitiva del valor
de estos contratos; pero, una vez celebrados, opera con efecto retroacti-
vo y su fecha será la de la inscripción.
Por lo demás, el carácter accesorio de la hipoteca no obsta a que
la garantía nazca'antes de los contratos cuyo cumplimiento asegure,
como tambiEn lo establece el artículo 2,339 para la fianza. Confirma
esta apreciación el artículo 1,442> pues, como dice Pablo Langlois,
tr
Cor.trato accesorio es el que no puede "subsistir" sin una obligación
1t
principaI. El término subsistir se refiere a algo que ya existe y que
I<
sigue existiendo a pesar de haberse producido una nueva circuns-
11
tancia. E1 Diccionario lo presrnta como un sinónimo de permanei
I<
cer, durar. De manera que usual y gramaticalmente (no olvidemos
" que don Andrés Bello fué un gramático) el contrato accesorio no
" puede seguir existiendo si la obligación principal desaparece. pero
tt
podría émpezar a existir antes que la obligación principal nacie-
Ir ra" (139).
Como puede verse con la exposición que antecede, los argumen-
tos que se hacen contra la eficacia de la cláusuIa de garantía general
carecen de valor. En su defensa puede agregarse todavía que de los
distintos Proyectos de Código se desprende que don Andrés Bello se
apartli en esta materia del Código francés y siguió al Derecho espa-
ñol, donde semejante clárrsula es válida. Esto lo demuestra la senten-
cia de la Corte Suprema de 31 de julio de 1866 f140), que lleva la
firma de los magistrados don José Gabriel Palma y don Manuel J.
Cerdu, miembros de la Comisión redactora y revisora del C8digo en
la cual se reconoce la validez de la cláusula de garantía general.
Otro antecedente en favor de la cláusula en estudio lo da el he-
cho de haber sido ella puesta en práctica por primera vez por el Ban-
co dc Valparaíso, a iniciativa de su abogado don Enrique Cood, quien,
(139) Pablo Langlois, Comentarios a una sentencia, "Revista de Derecho

y Jurisprudencia", tomo XXXIV, segunda parte, wcción segunda, pág. 50.
( 140) Gaceta de los Tribunsles de 1860, pág. 346, N.O 1440.
3 18 MANUEL SOMARRIVA V.
como se sabe, fué amigo y alumno de don Andrés Bello y también pro-
fesor de Derecho Civil (141).
Finalmente, el legislador de los últimos tiempos también estima
que esta cláusula es válida. Así queda de. manifiesto con la dictación
de la ley 4,287, sobre prenda de valores mobiliarios a favor de los
Bancos, donde expresamente se acepta la cláusula de garantía general
pendaria. Ante este hecho, con razón dice Germán Riesco: "¿Por qué
" e! legislador, cuando cuidaba de desarrollar el crédito bancario, no
( 1 dictó para la hipoteca un precepto que permitiera constituirla, co-
( t mo la prenda, en garantía de obligaciones futuras e indetermina-
" das? Sencillamente porque ya existían los artículos 2,413 y 2,431

" del Código Civil" (142).
Con los antecedentes expuestos, no extrañará que la Corte Su-
prema (143) y la Corte de Apelaciones de Santiago (144), reiterada-
mente hayan reconocido la eficacia de la cláusula de garantía gene-
'ral, no obstante que la Corte de Apelaciones de Talca (145) y con más
persistencia la de Concepción (146), hayan declarado lo contrario.
--
(141) Pablo Langlois, "La cláusula de garantía general hipot'ecaria",
N.O 14, pág. 24.
( 142) Comentario citado.
( 1 4 3 ) Sentencias de 1 1 de noviembre de 1929, Gaceta de los Tribunales
de 1929, tomo 2.0 sentencia N.O 32, pág. 170 y "Rovista de Derecho y Juris.
prudencia", tomo XXVII, segunda parte, sección primera, pág. 630; de 30
de octubre de 1934; Gaceta de los Tribunales de 1934, 2.0 semestre, sentencia
i'1.0 30, pág. 137 y "R.evista de .Derecho y Jurisprudencia", tomo XXXIV, se-
gúnda parta, sección primera, p á g . 540 y de 14 de enero de 1939, "Revista
de Derecho y Jurisprudencia", tomo XXXVI, segunda parte, sección prime-
ra, pág. 500 y Gaceta de los Tribunales de 1939, l.er semestre, sentencia N.<>10,
pág. 98.
(144) Sentencias de 26 de diciembre de 1866, Gaceta de los Tribunales de
1866, rent~encia N.0 4'3, pág. 24; 20 de dicimembre de 1888, Gaceta de los
Tribunales d.? 1888, tomo 2.O, sentencia N.O 3063, pág. 1058 y de 7 de
jiinio de 1937, Gaceta de los Tribunales de 1937, l.er semestre, sentencia
N.O 85, pág. 343 y "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo XXXIV,
segunda parte, sección segunda, pág. 49.
(145) Sentencias de 12 de septi.embre de 1900, Gaceta de los Tribu.
nales de 1900, tomo 2.O, sentencia N . o 2048, pág. 139, y de 23 de abril de 1936,
Gaceta de los Tribunales de 1936, sentencia N . O 110, pág. 476. Sin embargo
esta Corte acepta la v.alidez de la cláusula de garantia general e n sentencia de
8 de mayo de 1906, Gaceta de los Tribunales de 1906. sentencia N,<>224.
pág. 369. .
(146) Sentencias de 20 de octubre de 1925, Gaceta de los Tribunales de
1925,' tomo 2.0, sentencia N.IJ 120, pág. 610; de .16 de octubre de 1929, Gaca-
ta de los Tribunales d e 1929, tomo 1.0, sentencia N . O 82, pág. 374 y "Revista
de Derecho y Jurisprudencia", tomo XXX, segunda parte, sección segunda,
pág. 72.
Creemos que la cláusula en estudio garantiza aún las obligaciones

contraídas por el deudor después que se desprende del dominio del
inmueble hipotecado. Para pensar así nos fundamos en que la hipote-
ca es un derecho real, y, como tal da derecho de persecución contra
terceros poseedores; en seguida porque como en la inscripción hipote-
caria se deja constancia de la cláusula de garantia general. el tercero
tiene conocimiento de su existencia, y, finalmente, porque si en virtud
de la enajenación del inmueble hipotecado no quedaren afectos al gra-
vamen los créditos que con posterioridad adquiera el acreedor, resul-
taría qu: por un acto propio del deudor disminuiria la garantia y le
sería suficiente a éste despenderse del inmueble para Iibertarse del
curn!ilimiento de sus obligaciones.
Tanipoco exis~iriaobjeto ilícito, y menos por lo tanto nulidad,
si el inmueble hipotecado es embargado por terceros y con posteriori-
dad al embargo el deudor contrae para con el acreedor nuevas deudas,
po:que la hipoteca se ha perfeccionado con la inscripcióq esa es su fe-
cha, v n<, la del momento en que se celebra el contrato; y al practicar-
se la inscripcijn no ha existido embargo que afecte a la validez del
gravamen.
550. Derecho que el artículo 2,431 concede al deudor en

caso de hipoteca indeterminada.-El articulo 2,431 establece que:
"La hipoteca limitarse a una determinada suma, con tal que
1<
así se exprese inequívocamente; pero no se extenderá en ningún caso
" a más del duplo del importe conocido o presunto de Ia obligación
" principal, aunque así se haya estipulado. El deudor tendrá derecho
11
para que se reduzca la hipoteca a dicho importe; y reducido se ha-
1f
rá a su costa una nueva inscripción, en virtud de la cual no valdrá
II
la primera sino hasta la cuantía que se frjare en la segunda".
Para estudiar acertadamente el derecho que este artículo confiere
al deudor para pedir la reducción de la hipoteca es necesario distin-
guir tres casos.
Se otorga una hipoteca señalándose expresamente su límite; di-
gamos, hasta $: 100,006. En este caso, la garantia por capital e intere-
ses no puede exceder de dicha suma.
Se constituye hipoteca para caucionar una obligación determina-
da que intereses. Por ejemplo, Pedro, para responder al prés-
tamo de $ 100,000 que le hace Juan, le hipoteca un inmueble; agre-
320 MANUEL SOMARRIVA l.1.
guemos que pasa el tiempo, Pedro no paga y los solos intereses suben
a $120,000. ¿Podría Pedro pedir que la hipoteca se redujere a
.$ 200,000? En otros términos, en la expresión obligación principal que
usa el artículo 2,421 ¿se comprende sólo el capital, o también los in-
tereses? Nos parece inconcuso, y así'se ha fallado (147). que en el caso
propvesto el deudor no podría solicitar la reducción. La solución con-
traria haría fuego con el artículo 2,491, según el cual "los intereses
<<
conrrerán hasta la extinción de la deuda, .y . se cubrirán con la pre-
cc ferencia que corresponda a sus resp2ctivos capitales".
Si la hipoteca garantiza obligaciones indeterminadas, como suce-

de cuando existe cláusula de garantía general el deudor puede, en vir-
tud del derecho que le confiere el artículo 2 431, solicitar en cualquier
momento que se limite la hipoteca al duplo del importe conocido o
presunto de la obligación principal a esa fecha. D e este modo, si el
deudor tiene para con un Banco una deuda de $ 30.000 que ha reci-
bido en mutuo y además $ 20,000 por sobregiros en la cuenta corrien-
te, podrá pedir que se limite la hipoteca a $ 100,000, a pesar de ha-
terse estipulado la referida cláusula.
Ante la negativa del acreedor para reducir la hipoteca, no le que-
daría al deudor sino recurrir a la justicia, y su pretensión se tramita-
ría en conformidad a las reglas del juicio ordinario, en virtud de lo
dispiiesto en el artículo 3." del Código de Procedimiento Civil. Asi-
mismo, tendría que recurrirse a los Tribunales si deudor y acreedor
no se ponen de acuerdo sobre el "importe presunto" de la obligación
principal.
El derecho que confiere el artículo 2,431 sólo puede ejercitarlo
el deudor y no otros acreedores, como ser los acreedores hipotecarios
posteriores. Así lo ha resuelto la Corte Suprema (148).
Limitada la hipoteca, ya sea de común acuerdo por acreedor y
deudor o en virtud de una resolurión judicial ante la reticencia del pri-
mero para aceptarla, se practica una nueva inscripción, a costa del
deudor, en virtud de la cual no vale la primera sino hasta la cuantía
que figure en la segunda. Esta nueva inscripción no constituye tradi-
ción del derecho de hipoteca, porque esta función la ha llenado la ins-
cripción primitiva, sino que es una medida de publicidad.
(147) Corte Suprema, sentencia de 19 de noviembre de 1904, "Revista de
Derecha y Jurisprudencia", tomo 11, segunda parte, sección primera, pág. 217.
(148) Sentencia citada en la nota anterior.
TRATADO DE LAS CAUCrONES 32 1
351. Consecuencias que se siguen de ser la hipotea un de-

recha accesorio.-De1 carácter accesorio de la hipoteca se derivan con-
secuencias de gran importancia. Ellas de una manera general, se tradu-
cen en decir que la hipoteca sigue la misma suerte del crédito que ga-
rantiza. Por eso es que, extiiiguida la obligación, también se extingue
la hipoteca; que, a la nulidad de aquélla, se sigue la nuldad de ésta;
que toda modalidad que afecta a la obligación principal se refleja en
la hipoteca; que, en conformidad al artículo 2,516, la acción hipoteca-
ria prescribe conjuntamente con la acción que emana de la obligación,
. principal; y, Analmente, que dondequiera que vaya el crédito lo sigue
la hipoteca. Tal acontece con la cesión o subrogación de1 crédito hipo-.
tecario, con la transmisión que de éste se .haga al heredero o legatario,
y con su ingreso a la sociedad conyugal en los casos que indica el ar-
tículo 1,725 (149).
352. ¿Puede la hipoteca que garantiza un crédito traspa-

sarse a otro? Caso de la novaci6n.-De acuerdo con lo dicho tene-
mos que, extinguida la obligación principal, también~se extingue l a c
hipoteca. Sin embargo, excepcionalmente si -aquélla se extingue por la
novación, la hipoteca puede subsistir, cuando en conformidad al ar-
ticulo 1,642 acreedor y deudor convengan expresamente en su reserva.
Producida esta situación, hasta cierto punto la hipoteca pierde su ca-
rácter accesorio, porque se desvincula de la obligación que primitiva-
mente garantizó y pasa a asegurar una nueva obligación. La posibili-
dad de hacer reserva de las hipotecas viene desde antiguo, y como di-
ce Giorgi: "Al sancionarla el Código no ha hecho más que rendir ho-
w menaje a las tradiciones" (150).
Pero si bien es posible hacer la reserva; es necesario tener presen-

te las limitaciones consignadas en los artículos 1,642 y 1,443, y que
son los siguientes: ella no vale en cuanto la segunda obligación exce-
da a la primera, porque la solución contraria podría perjudicar a los
acreedores hipotecarios posteriores, y aún a los valistas; si los bienes
hipotecados pertenecen a terceros, se requiere el consentimiento de és-
tos para que ella valga, solucionado asi nuestro legislador un punto
que en el Código francés es muy discutido; si la novaciirn se opera
(149) Sobre estos puntos ver infra N.Os 413, 414, 415, 460 y 467;
(150) O. c., tomo VII, N.O 423, pág. 495.
por la substitución de un nuevo deudor, no puede hacerse la reserva en

los bienes del nuevo deudor ni aún con su consentimiento, lo que signi-
fica que la hipoteca no puede saltar de un bien a otro; y, finalmente,
si hay varios deudores solidarios, la reserva sólo afecta a aquél respec-
to del cual se produce la novación, pero si los bienes hipotecados per-
tenecen a los otros deudores, para que sea posible la reserva es necesa-
rio que éstos accedan expresamente a la segunda obligación.
Los aLtores franceses se muestran en desacuerdo acerca de si en
la novación por cambio de deudor puede hacerse reserva de las hipo-
tecas que éste haya constituido, aún sin su consentimiento (151). Don
Andrés Bello, en los primeros Proyectos de Código, solucionaba ex-
presamente la cuestión exigiendo dicho consentimiento (152). A pesar
de que en el Código que nos rige no prosperó la disposición de los
Proyectos, es evidente que debe llegarse a la misma conclusión. Para
pensar así basta considerar que en virtud de la novación el primitivo
deudor queda desligado de toda responsabilidad, pasa a ser ;n terce-
ro, y, dado esto, para hacer reserva de hipotecas en sus bienes se re-
quiere su consentimiento.
La posibilidad de que en la novación pueda hacerse reserva de las
hipotecas ha llevado a algunos autores franceses a sostener como regla
general que es posible traspasar la hipoteca de un crédito a otro, aun
cuando no intervenga novación. Planiol y Ripert dicen al respecto: "Pe-
<c
ro si en nuestro derecho francés la hipoteca es necesariamente el acck-
" sorio de un crédito, ello no impide que pueda ser transferida del
c t crédito que garantiza a otro" (153). Baudry Lacantinerie (154) y
Josserand (155) se expresan en términos semejantes. Por el contrario,
Aubry et Rau (156) y Laurent. (157) no comparten esta opinión.
En nuestro Derecho, creemos que no es posible sostener esta teo-
ría. En primer término, porque no existe una disposición semejante a
la contenida en el articulo 9." de la ley francesa de 23 de marzo de
-
1855, que permite a la mujer casada ceder su hipoteca legal y que es
( 1 5 1 ) Al respecto ver ~ a l l o z ,o. c., sobre el artículo 1,279, N.Os 4.0, 5.0
y 6.O.
(152) Articulo 13 del Titulo de la novación del Proyecto & 1841, y ar-
ticulo 161 del Proyecto de 1866.
(153) 0 . c., tomo XII, N.O 338, pág. 322.
(154) 0 . C., tamo II,.N.O 904, pág. 10.
(155) 0 . c., tomo 11, N.O 1634, pág. 884.
(156) 0 . c., tomo 111, pág. 741.
(157) 0. c., tomo XXXI, N.O' 324 y 325, págs. 297 y siguientes.
TRATADO DE LAS CAUCIONES - 323
- - - - - - - - --
precisamente uno de sus más sólidos fundamentos. En seguida, el ar-

gumento basado en la posibilidad de hacer la reserva en la novaci8n
que Baudry Lacantinerie aduce en los siguientes términos: "Lo que
las partes pueden hacer en una ;ovación porque no podrían hacerlo
tt
en toda otra convencián bajo el imperio de una legislación donde
" la libertad de contratar no tiene otro limite que eI orden piíblico,
" las buenas costumbres o las prohibiciones de la ley?", no lo consi-
deramos de mayor fuerza, sino que, por el contrario, el hecho de que
en este caso el legislador haya autorizado el traspaso de las hipotecas
de un crédito a otro, está indicando que por regla general elfo no es
posible.
353. Breve reseiía de la hipoteca en el Derecho Alemán.-

(158). El carhcter de derecho accesorio que entre nosotros tiene la hi-
poteca nos lleva a decir dos palabras sobre la manera como se encuen-
tra organizada en Alemania, donde en ciertos casos tiene vida propia e
independiente.
En la legislación alemana existen diversos tipos de hipoteca. En
primer lugar, la llamada hipoteca de seguridad o de garantía, que es
nedesariamente accesoria, pues supone un crédito a la 'cual accede. Es-
ta hipoteca no constituye una fuente de crédito, sino que se empIea
para garantizar obligaciones determinadas, por ejemplo las que pue-
. dan derivarse para el tutor o curador como consecuencia de la admi-
nistración de los bienes del pupilo.
En seguida tenemos la hipoteca que se denomina de tráfico o ne-
gociable, que representa e1 tipo común de hipoteca. En ella se desvir-
túa un taato el carácter accesorio, porque si bien en su nacimiento
accede a un crédito, después se independiia de él al transformarse en-
hipoteca de1 propietario, o sobre si mismo, a la cual luego nos refe-
riremos.
Finalmente existe la deuda territorial o agraria, llamada también
hipoteca abstracta, cuya principal característica consiste en dar origen
a una relación netamente real. El que la constituye no dontrae obliga-
uón personal de ninguna especie; obliga únicamente el bien hipoteca-
do, quedando el resto de su patrimonio a salvo de toda responsabilidad,
10 que 12 permite con su garantía obtener nuevos créditos. En ella hay
(158) Las ideas que expresamos de este punto la hemos tomado de Nus-
sbaum "Derecho hipotecario alemán".
por lo tanto una desvinculaciOn absoluta y total de la hipoteca con

respecto al crédito que pueda garantizar, pues al inscribirla el propie-
tario en el Registro no garantiza ninguna obligación.
U n a variante de la deuda agraria o territorial es la renta agra-
ria, en la cual la hipoteca no garantiza una suma de dinero que deba
pagarse de una vez, sino cantidades que diban solventarse ~eriódi-
camente.
Hace un instante nos referimos a la hipoteca del propietario o
Iiipoteca sobre sí mismo que existe en Alemania y que constituye una
de las características fundamentales del régimen hipotecario que im-
pera en ese país. Para el acreedor hipotecario es de gran importancia
el grado o rango que tenga su hipoteca. Como se comprenderá, no le
es indiferente que ella sea de primer, segundo o tercer grado. Pues
bien, las legislaciones que se han inspirado en el Derecho Romano con-
sagran el sistema del rango progresivo de las hipotecas, en el cual, ex-
tinguida por cualquier causa la hipoteca de grado superior, pasa a
ocupar su sitio la de grado inferior. Fundamentalmpnte contra este
principio va la hipoteca de propietario o sobre sí mismo que nos pre-
ocupa. Al legislador alemán le mereció críticas el sistema romano, por-
que en él el acreedor de grado inferior sin hacer o sacrificar nada ob-
tiene un beneficio al mejorar su rango, beneficio que es todavía menos
merecido si se toma en consideración que por lo general al facilitar
dinero en segunda o tercera hipoteca lo hace en condiciones más gra-
vosas para el deudor que si éste le hubiere dado primera garantía hi-
potedatia. Por eso es que en la legislación alemana la hipoteca tiene
un rangci fijo, determinado, invariable. En ella, extinguida una hipo-
teca de grado superior, no mejora la situación de las inferiores. ¿Y
qué pasa entonces con el puesto que queda vacante?: lo conserva el
propietario con el carácter de hipoteca sobre sí mismo, que deja de ser
accesoria porque no accede a ningún crédito, y el dueño del inmueble
la puede utilizar en el futuro para la obtención de nuevos créditos.
Varias son las aplicaciones que recibe en el Derecho alemán la hi-
poteca del propietario. Principalmente se produce: si el dueño del in-
mueble paga al acreedor; cuando éste la renuncia; y si, pasados diez
años sin que el acreedor ejercite su derecho el dueño del inmueble, en-
tabla un procedimiento judicial tendiente a obtener la cancelación de
la inscripción hipotecaria.
En la legislación francesa y en la nuestra no existe esta clase de
TRATADO DE LAS CAUCIONES 31j
hipoteca. Sin embargo, ella parcialmente puede reemplazarse ekipu-

lando en el contrato hipotecario lo que se denomina la "cláusula de
preferencia", mediante la cual el dueiio del inmueble se reserva el de-
recho de contratar una nueva hipoteca que tenga prioridad sobre la
ya constituída. Decimos parcialmente porque para ello se necesita de
una estipulación de las partes y la cual bien puede que el acreedor no
esté llano a consentir: en 'cambio, en e1 Derecho alemán la hipoteca
del propietario se produce ipso jure (159).
354.' 4." Constituye una limitación del dominio.-A pesar de

que el artículo 732 no enumera a la hipoteca entre las militaciones del
dominio, es evidente que tiene este carácter. En efecto, a virtud de su
constitución el propietario del inmueble no puede ejercer su derecho de
dominio en forma absoluta; no puede destruir e1 inmueble, ni gozar
de éI en términos que lesionen los derechos del acreedor hipotecario,
porque entonces recibiría aplicación el artículo 2,427, al que más ade-
lante nos referiremos.
Por eso la idea de Demolombe de negarle esta característica no
ha tenido eco entre los tratadistas. Para pensar'así este autor se fun-
da en que la hipoteca conlo derecho real no da origen a una relacián
directa entre e1 acreedor y la cosa. Pero, como observa Baudry Lacan-
tinerie (1601, esa razón no es suficiente, porque hay servidumbres ne-
gativas como la de no edificar más allá de cierta altura, que tampoco
entrañan una relación entre la cosa y el titular del derecho y sin em-
bargo nadie niega que sean una limitación del dominio. Además, como
dice este mismo autor el dominio no es sino la suma de los derechos
reales, y es incuestionable entonces que al desprenderse el propietario
del derecho de hipoteca está limitando su derecho.
355. 5." Constituye un principio de enajenaci9n.-Si como

acabamos de ver el propietario al gravar sus bienes con hipoteca se
desprende de parte del dominio, es evidente que ella encierra un prin-
(159) En este número nos hemos limitado a consignar las novedades que
presenta el derecho hipotecario alemán en cuanto Ia hipoteca ha perdido su
carácter accesorio, que es el punto en estudio; pero e n reaIidad contiene tam-
bién otros aspectos muy interesantes, como por ejemplo, la existencia de la cé-
dula hipotecaria que por 10 general va anexa a la hipoteca, y que'hece muy
fácil y práctica la cesibilidad del derecho de hipoteca, por sir endoso y aUn
por la simple entrega.
(160) 0. c., tomo 11, N.O 894, pág. 2.
cipio de enajenación, o, como decía Bello, una enajenación condi-

cionada. Dt esta característica se deducen .consecuencias interesantes,
que más adelante estudiaremos. Tales como que para hipotecar se re-
quiere capacidad para enajenar, y que no pueden darse en hipoteca los
bienes embargados, porque su enajenación trae consigo objeto ilícito y
por ende nulidad absoluta.
356. 6." Da origen a una preferencia.-El legislador ha

creado la hipotech como una garantia y ella no sería completa si el
acreedor hipotecario no gozara de preferencia para el pago. Por eso
es que el artículo 2,470 señala precisamente la hipoteca entre las cau-
sales de preferencia y el artículo 2,477 dice que la tercera clase de
créditos comprende los hipotecarios. Si bien el legislador es el que
consagra la preferencia de que gozan los créditos hipotechrios, en
cambio es la voluntad del deudor la que da nacimiento a esta prefe-
rencia al constituir hipoteca a favor de un acreedor, rompiéndose así
el equilibrio que debe reinar entre los acreedores. El legislador per-
mite que se produzca esta desigualdad porque mediante la hipoteca
le es posible al deudd conseguir créditos; sin ella, tal cosa le sería im-
posible.
357. 7." Es mdiMsib1e.-En virtud del principio de la indi-
vísibilidad de la hipoteca, que consagran los artíc'ulos 1,526 y 2,408,
puede decirse que cada parte del inmueble hipotecado garantiza la to-
talidad del crédito, y que a su vez cada parte del crédito está cauciona-
do con la totalidad del bien hipotecado.
- Según
- esto, la indivisibilidad
puede mirarse a través del inmueble dado en garantia o desde el punto
de vista del crédito garantizado.
Con relación al inmueble, el principio de la indivisibilidad recibe
diversas manifestaciones. Así, si son varios los inmuebles hipotecados,
el acreedor a su arbitrio podrá perseguirlos a todos ellos o al que elija,
como lo reconoce la Corte Suprema en 'uno de sus fallos (161)) y el
propio legislador en el articulo 1,365, al decir: "Si varios inmue-
" b l e ~de la sucesión están sujetos a una hipoteca, el acreedor hipote-
t t cario tendrá acción solidaria contra cada uno de dichos inmuebles,
rt
sin perjuicio del recurso del heredero a quien pertenezca el inmue-
d.rncia9', romo IV, segunda parte, sección primera, pág. 328.
ble contra sus coherederos por la cuota que a ellos toqve en la deu-
<' da". La impropiedad de la expresión "acción solidaria'' que usa el
artículo es manifiesta, pues no se trata de una acción de esta natura-
leza, sino de una acción indivisible.
En seguida, de acuerdo con e1 artículo 1,526, idea que repite e1
articulo 2,408, la acción hipotecaria
S
se dirige contra el que posea en
todo o en parte el inmueble hipotecado. De manera que si en la suce-
sión de1 deudor uno de 10s herederos se adjudica el inmueble grava-
do, contra él se dirige la acción, y si el bien se divide en lotes, distri-
buyéndose entre los herederos, el acreedor puede ejercitar su acción
por el total en cada uno de los lotes.
La Corte Suprema ha tenido oportunidad de aplicar el principio
de la indivisibilidad al resolver que en un juicio ejecutivo no son admi-
sibles las peticiones del deudor que el bien hiputecado se subaste en
lotes (162), y del segundo acreedor hipotecario para que el primer
acreedor se pague proporcionalmente con los distintos inmuebles dados .
en garantía (163).
Desde el punto de vista del crédito que garantiza la hipoteca, el
principio de la indivisibilidad también recibe aplidaciones interesantes.
Es en su virtud que conforme al artículo 1,526, si queda una -parte
insoluta del crédito, por pequeiía que sea subsiste la totalidad de la ga-
rantía hipotecaria; que si hay varios acreedores hipotecarios y e1 deu-
dor le paga su cuota a cada uno de ellos, no puede solicitarle la cance-
lación proporcional del gravamen (164), y que si fallede el acreedor
dejando varios herederos, cada uno de ellos por su parte o cuota en el
credito puede perseguir el total de la finca hipotecada.
El carácter indivisible que tiene la hipoteca consagrado por el le-
gislador para que la garantía sea más eficaz, es de su naturaleza y no
de su esencia. De esta circunstancia y del hecho que se haya estable-
cido en beneficio del acreedor, se deduce que éste puede renunciarlo
(165). Pero e1 deudor no podría de la indivisibilidad y exi-
(162) Sentencia de 2 de mayo de 1928, "Revista de Derecho y Jurispni.

dencia", tomo XXVI, segunda parte, sección primera, pág. 162.
( 163) Sentencia de 12 de agosto de 1864, Gaceta de 10s Tribunales de 1864, ,
(164) Así lo ha resuelto Ia Corte Suprema en Ia sentencia citada en la
nota 457.
(165) Corte Suprema, sentencia de 19 de julio de 1907, "Revista de Dere-
cho y Jurispru&ncia", tomo IV, segunda parte, sección primera, p á g 328.
índice
C A P I T U L O 11
CLASIFICACIONES DE LA HIPOTECA
358. Generalidades.-Sin referirnos a nuestra legislación po-

sitiva, sino desde el punto de vista del derecho en general, la hipoteca
admite diversas clasificaciones. Así, cbnsiderando su origen puede ser
convencionall legal y judicial, según que se halle establecida por con-
vención de las partes. por ley o por decreto judicial. En cuanto a los
bienes a que ella afecta, puede ser especial, si grava uno o más
determinados, y general, si se extiende a todos los bienes de1 deudor.
Finalmente, atendiendo a si su constitucion está no sometida a publi-
cidad, se clasifica en pública y oculta.
Hoy en dia las hipotecas ocultas y las generales se encuentran en
franco desdedito. En las primeras, al no darse publicidad al graya-
men, resultan perjudicados los teriros, que al solicitar dinero con ga-
rantía hipotecaria no tienen para cerciorarse de la existencia de otros
gravámenes sino la palabra del deudor. En las hipotecas generales el
perjuicio lo sufre el propio deudor, que al comprometer todos sus bie-
nes disminuye notablemente la de obtener nuevos crédi-
tos, pues en virtud del principio de la indivisibilidad de la hipoteca,
que acabamos de examinar, el acreedor puede perseguir cualquiera de
los bienes gravados. En esta forma es evidente que para los acreedo-
res una segunda hipoteca no constituye suficiente garantía.
Por los inconvenientes anotados, no es raro que el régimen hipo-
tecario moderno descanse en los principios de la publicidad y de la es-
pecialidad, que representan una reacción contra las hipotecas ocultas
330 MANUEL SOMARRIVA u.
y generales del Derecho Romano, las cuales aún hoy en día sobreviven
en algunas legislaciones. . -
359. Diversas clases de hipoteca en la legislación france-

ea.-Por ser el Código Francés la principal fuente del nuestro, creemos
1 oteca
de importancia decir dos palabras sobre las distintas clases de h:p
que en él existen. Nos servirá para ver la manera como Bello reaccionó
sobre los principios que imperaban en ese Código.
En la legislación francesa, fuera de la hipoteca ~onvencional,tam-
bién encontramos las hipotecas legaks y judiciales. Entre las primeras
cabe señalar principalmente la que tiene la mujer sobre los bienes del
marido para garantizarle lo. que pueda adeudarse con ocasión de la ad-
ministración de fa sociedad conyugal y de sus intereses; la del pupilo
con respecto a su representante legal para responderle de los perjuicios
que le haya ocasionado con su administración; y la del Fisco, Munici-
palidades y establecimientos públicos con respecto a sus recaudadores
para caucionar la entrega de los dineros que reciban.
Estas hipotecas, al par que legales, ya que existen por el sólo mi-
nisterio de la ley, son también generales, porque en conformidad al ar-
tídulo 2,122 ellas afectan los inmuebles tanto presentes como futuros
del deudor.
En cuanto a su ~ublicidad,si bien tratándose de las hipotecas de
la mujer y de los pupilos la ley ordena su inscripción, la falta de este
requisito no tiene sanción, por lo que en el hecho son verdaderas hipote-
cas ocultas.
Haciéndose eco de las críticas que los autores dirigieron a este es-
tado de cosas, en 1855 se dictó una ley que trató de dar publicidad a
estos gravámenes; pero ella no solucionó integralmente el problema,
porque se limitó a establecer que si la hipoteca no se inscribía a más
tarda: después del año de disuelto el matrimonio o terminada la cura-
duría, no afectaba a los-terceros que hubieren adquirido derechos antes
de la inscripción, pues sólo podía hacerse valer contra éstos una vez
que estuviera inscrita.
El objetivo del legislador al establecer la hipoteca legal en favor
de la mujer, consistente en contrarrestar los poderes del marido dentro
del régimen de comunidad -semejantes a los que tiene en nuestra legis-
lación- y salvaguardiar sus derechos, ha estado muy lejos de cumplir-
se en la prádtica. Es de estilo que los terceros que contratan con el ma-
rido exijan a la mujer b cesión o subrogación en la hipoteca, o lisa y
llanamente su renuncia, pues de otra manera quedan en situación muy
desmejorada al tener que soportar el crédito privilegiado de que goza
la miljer a virtud de su hipoteca legal.
Los casos de hipoteca judicial se encuentran indicados en el ar-
ticu13 2,123 y se producen cuando el demandante obtiene sentencia fa-
vorable en el juicio y cuando el deudor reconoce voluntaria o forzada-
mente el instrumento pivado que ha suscrito. Son generales pot.que
afectan a todos los bienes de1 deudor; pero requieren inscripción, por lo
que son públicas y no ocultas.
Estas hipotecas no han merecido e1 favor de la critica de los auto-
res franceses. Argumentan, y con razón, que al dar hipoteca por el Te-
conocimiento de un instrumento privado se coloca a éste en situación
privilegiada sobre el instrumento público, y aún. sobre el acreedor que
tiene la precaución de exigir hipoteca especial por cuanto la hipoteca
judicial, como hemos dicho, afecta a todos los bienes del deudor. Por
lo que se refiere a la hipoteca que emana de Ia sentencia que se dicta
en favor de1 demandante, se ha observado que su obtención se traduce
en una verdadera carrera, en la que cada uno de los acreedores tratara
de demandar y obtener sentencia antes que los otros.
360. Diversas clases de hipoteca e n la historia de la legisla-

ción chilena.-Con anterioridad al Código CiviI, entre nosotros la hi-
poteca se reglamentó en las leyes de prelación de crédito de 31 de octu-
bre de 1845 y de 25 de octubre de 1854. De ahí que en el estudio histó-
rico sea necesario referirse a ellas, como asimismo a los distintos Proyec-
tos del Códiio redactados por don Andrés Bello.
En las Ieyes de prelación citadas se contemplaban las hipotecas le-
gal y convencional. La primera tenía como característica las de ser
general, porque afectaba a todos los bienes raíces del deudor, y ocul-
ta, porque para su existencia no requería inscripci6n; en cambio, la
convencional era especial y pública, porque sólo se refería a bienes
determinados y necesitaba inscribirse.
Los casos de hipoteca legal eran más o menos los mismos que el
articulo 2,481 del Código que nos rige considera como .créditos de
cuarta clase; esto es, la mujer, el hijo de familia, el pupilo tenían hi-
poteca sobre los bienes del marido, del padre o del guardador para ga-
rantizar la administración que éstos hicieren. Pero entre estas hipote-
332 MANUEL SOMARRIVA U
cas y las hipo'tecas legales del Código Franaés existía una diferencia ,
,fundamental: no daban derecho de persecuci6n cuando los bienes pa-

saban a manos de terceros, sino que ellos sólo permanecían afectos al
gravamen mientras estaban en poder del deudor.
Es digno de mencionar que producido un conflicto entre un acree-
dor con hipoteca especial y otro con hipoteca general, en la ley de
1845 la fecha de ellas marcaba la preferencia; en cambio, en la ley de
1854 se dió en todo caso primacía a la hipoteca especial sobre la
general.
Los distintos Proyectos de Código organizaban la hipoteca en tér-
-
minos casi idénticos a.los de las leyes de prelación.
En cuanto a la hipoteca judicial nada decían sobre ellas las le-
yes de 1845 y de 1854. El Proyecto de Código de 1853 sólo las men-
cionaba incidentalmeate en el artículo 2,579, que después de clasificar
la hipoteca en legal, convencional y judicial, agregaba: "De la judi-
cial se trata e n el Código de Procedim+ntosy', cuerpo de leyes que en
aquel entonces no existía. Sin embargo, el articulo 1,480 del Código
de Comercio contempló un caso dc hipoteca
~ -
judicial en el convenio de
acreedores: la sentencia que lo aprobaba daba hipoteca a favor de los
acreedores que habían concurrido a él, y el Sindico estaba obligado a
inscribirla en el Conservador de Bienes Raíces. Se trataba de una hi-
poteca judicial, especial y pública, porque se producía con la dicta-
ción de la sentencia, afectaba bienes determinados y requería inscripción.
361. Diversas clases de hipoteca en la legislación actiial

chilena.-Al redactar el Código que nos rige, Bello suprimió de una
plumada las hipotecas legales con el carácter de ocultas y generales
que contemplaba la legislación anterior, y sólo conservó la hipoteca
especial y convencional. Bien hizo el autor de nuestro Código al no
conservar tales hipotecas, tanto porque, como dijimos, ellas al dismi-
. nuir el crédito de-las personas en cuyo favor se han establecido, lejos
de 'beneficiarlas, las perjudican, cuanto porque al no' dar derecho de
persecución~no eran propiamente hipotecas sino verdaderos créditos
privilegiados. Comprendiéndolo así, el ilustre venezolano, al suprimir-
las, las transformó en los créditos. privilegiados de cuarta. clase que
enumera el artículo 2,481.
Si bien el Código Civil no considera la hipoteca legal, posterior-
mente el artículo 819 del Código de Proceduniento Civil la establece
en las particiones para garantizar los alcances que ,puedan resultar

contra un adjudicatario. Pero a1 decir que esta hipoteda es Iegal no
significa que exista de pleno derecho, sino que con ello se alude al tí-
tulo que da nacimiento al derecho de hipoteca, no es la conven-
ción de las partes, sino fa ley; pero siempre es necesario para su exis-
tencia inscribirla en e l Conservador de Bienes Raíces.
En cuanto a la hipoteca judicial, el único caso que se contempla-
ba en nuestra legislación, el del articulo 1,480 del Código de Corner-
cio a que acabamos de referirnos, hoy en día no existe., Al dictarse la
Ley de Quiebras y refundirse en ella las disposiciones que sobre el
particular existían en los distintos Códigos, no se conservó una ,dispo-
sición equivalente o semejante al citado articulo 1,480.
362. La obligación de constituir hipoteca puede emanar

de la convención de la ley, o de una resolución judicial.-Si bien
en nuestra Iegislacijn no puede hablarse de hipotecas convencionales,
legales o judiciales, porque sólo existen las primeras, en cambio la obli-
gación de constituir hipoteca puede emanar del acuerdo de las partes,
de h ley o de una resolución judicial. Bajo ,este aspecto, aunque no
con toda propiedad podría decirse que la hipoteca es colivenciotlaI, Ie-
gal y judicial, Acontece aqui lo mismo que en la fianza, donde el ar- .
ticulo 2,336 dice que p e d e ser convencional, legal o judicial, querien-
do con ello referirse a que la obligación de rendirla puede emanar de
las fuentes indicadas; pero la fianza en sí misma es siempre un con-
trato (169). La obligación de constituir hipoteca también puede tener
el triile origen indicado, pero siempre salvo la hipoteca Iegal del ar- ,
tículo 819 del Código de Procedimient'o Civil cualquiera que sea su
origen, es un contrato que requiere acuerdo de voluntades.
Varios son los casos en que la obligación de constituir hipoteca
emana de la ley. Por vía de ejemplo pueden señalarse los contempla-
dos en los articulos 89, 374, 375 y 775 de1 Código Civil,
E n cuanto a la hipoteca que tiene su origen en una resolución ju-
dicial, es también muy frecuente que la establezca el legislador, como
acontece con los casos indicados en los artículos 934, 755 y 1,315 de1
Código Civil, y en los artículos 7.' 288, 289, 269, 291, 497 y 501 del
Código de Procedimiento Civil. Pero respecto a esta hipoteca cabe
( 1 6 9 ) Ver supra N.On 86 y 117.

334 MAhniEiL SOMARRIVA U.
observar que el juez no puede ordenar su constitución a su simple ar-

bitrio, sino que para ello es necesario que un texto legal lo autorice;
de ahí que la fuente remota de la hipoteca judicial viene a ser l a ley.
363. Recapitulación.-Las ideas que hemos estudiado referen-

tes a las distintas clases de hipoteca que existen en nuestra legislación
podemos condensarlas en los siguientes principios: l." N o hay hipote-
cas ocultas, porque para su existencia todas requieren inscribirse en el
Conservador de Bienes Raíces; 2.". Tampoco existen hipoteca genera-
-
les, sino únicamente especiales, que se refieren a bienes determinados;

3." No hay hipotecas legales ni judiciales en el sentido que se produz-
can por el sólo ministerio de la ley o por la dictación de una sentencia;
4." Puede hablarse de hipotecas legales, judiciales y convencionales,
atendiendo al origen de donde emana la obligación de constituirla; y
5P La hipoteca es un derecho real, y, como tal, para su tradición es
necesario que concurra un título de' donde emane la obligación de
efectuarla.
364. El titulo del derecho real de hipoteca es el contrato

hipotecario o la ley.-Los derechos reales, necesitan, para su naci-
miento, que opere un modo de adquirir'el dominio. Veremos más ade-
lante que de los distintos modos sólo son aplicables a la hipoteca la
tradición y la prescripción, ya que la sucesión por causa de muerte su-
pone que el derecho existía con anterioridad en manos del causante.
Pero si se observa con atención, se verá que aún en los casos en que
ella se adquiera por estos dos últimos modos, primitivamente siempre
ha existido tradición, sea que se haya hecho al causante, o al prescri-
biente por la persona que no era dueño del inmueble hipotecado. Sen-
tado este principio, y de acuerdo con las reglas generales sobre la ma-
nera como actúa la tradición en nuestro derecho, es necesario que pre-
ceda al nacimiento de la hipoteca un título de donde emane la obli-
gación de efectuar la tradición. Este titulo es el contrato hipotecario,
salvo en el caso de hipoteca legal contemplado en el artículo 819 del
Código de Procedimiento Civil, donde, como ya hemos dicho, lo es
la ley.
365. ¿Puede servir d e titulo para el nacimiento de la hipo-

teca la voluntad unilateral del constituyente?-La Corte de Ape-
taciones de Santiago en uno de sus fallos (170) parece aceptar, aunque

con cierta timidez, que ella puede ser válida por la sola declaración de
voIuntad de1 hipotecante. En efecto, en el considerando segundo de
dicha sentencia se dice: '<Que el Código definiendo la hipoteca, expre-
" sa que es un derecho de prenda que se constituye sobre un inmueble
" para la seguridad de su crédito u obligación; y aunque impone para

e<
su validez que ella se otorgue por escritura pública y que se inscriba
t C en el Registro Conservador, no la denomina contrato propiamente
(t
tal; por consiguiente, no sería errado decir que Ia hipoteca es un
" acto solemne por el cual un deudor o un tercero aseguran a un
" acreedor el cumplido pago de su crédito u obligación; exigiendo

" únicamente la ley que el acto en que el hipotecante consiente en la
" hipotecade su propiedad se haga constar por inspmnento público
e<
inscrito, sin que sea preciso que en él intervenga también el adreedor".
¿Puede decirse que la doctrina enunciada es aceptable? La res-
puesta negativa nos parece evidente. Ella no se conforma con la letra
de la ley, ni con su espíritu, ni con la historia de su establecimiento, y
va contra la opinión de los más acreditados tratadistas.
En efecto, ¿cómo sostener que en la hipoteca no es necesario el
consentimiento del acreedor en presencia del articulo 2,411, que ha-
bla de los contratos hipotecarios, y del articulo 2,409, que dice que la
escritura pública de hipoteca puede ser la misma del contrato princi-
pal al cual lógicamente ha debido comparecr el acreedor? Y como si
esto fuera poco, cabe también observar que el legislador se ocupa de la
hipoteca en el Libro IV, que trata precisamente de las obIigaciones y
de los contratos a continuación de la fianza y antes de la anticresis, que
también son contratos.
El argumento histórico nos lleva asimismo a rechazar la hipoteca
unilateral. En 10s Proyectos de Código de 1846 y 1853 (171), después
de clasificarse la hipoteda en legal y convencional, se agregaba que la
hipoteca especia1 -que era la convencional- debía estipularse expre-
samente. Y la estipulación supone el acuerdo de voluntades, y no una
voluntad unilateral. Si en el Código actual no aparecen esas disposi-
(170) Sentencia de 31 de octubre de 1929, "Revista de Derecho y Juris-

prudencia", tomo XXVIII, segunda parte, sección segunda, pág. 34 y Gace-
M de los Tribunales de 1929, sentencia N.O 94, pHg. 450.
(171) ArticuIos 638 y 643 de1 Proyecto de 1846 y artículos 2,579 y 2,600
de1 Proyecto de 1853.
ciones, ello no significa que se haya querido abandonar el. carácter de

contrato de la hipoteca, sino q u e no se conservaron porque se supri-
mieron - las . hipotecas legales.
- La hipoteca es un derecho real que el acreedor adquiere por. tra-
dición. Ahora bien, de acuerdo con el artículo 670 debe haber de par-
te del adquirente capacidad e intención de adquirir, requisito que es
imposible conciliar con el carácter unilateral que se le atribuye a la hi-
poteca. Esa intención supone necesariamente la voluntad del que va
a adquirir el derecho; el acreedor en el caso de la hipoteca. Fuera de
esto; si en la adquisición de todos los derechos reales, dominio, usu-
fructo, prenda, servidumbre es necesario el consentimiento del que va
a ser su titular ¿qué razón habría para que el derecho real de hipote-
ca constituyera una excepción jl en él no se exigiera el consentimiento
del acreedor?
Los autores más reputados también rechazan enérgicamente que
se desconozca a la hipoteca el carácter de contrato. Así por ejemplo,
Baudry Lacantinerie se expresa en los siguientes.términos: "Resulta en
<1
primer lugar de este texto que la hiooteca, cuando no tiene su causa
" ni en la ley, ni en una sentencia o en un acto judicial, no puede
<<
establecerse sino por la convención. La convención por la cual el
" propietario de un inmueble lo hipoteca en proveclio de un acreedor
" para la seguridad de su crédito torna el nombre de contrato hipote-
<' cario. Es un contrato unilateral; en efecto una sola de las partes el
" constituyente' se obliga. Pero el consentimiento de la otra parte, del
<t
acreedor no: es menos necesario; pues el consentimiento de las par-
'' tes contratantes, es decir, el concurso de sus voluntades es un ele-
<<
mento esencial en el perfeccionamiento de todo contrato, aun cuan-
" do sea unilateral. N o se concibe que se haya podido resolver lo con-
"trario" (172). Laurent, por su parte, abunda en los mismos concep-
tos y estudia la cuestión a través de largas e interesantes páginas (174).
Delvincourt en todo momento habla del contrato de hipoteca (174).
Finalmente, para no hacer más citas, Aubr). et Rau dicen al respec-
(172) 0. c., tomo 11, N . O 1279, pág. 344.

(173) 0.c:,'tomo XXX, N . O s 424 y siguientes, págs. 384 y sigui ntes.
(174) 0. c., tomo 11, pág. 159.
índice
CAPITULO 111
EL C O N T R A T O H I P O T E C A R I O
SECCION PRIMERA
GENERALIDADES
366. Definición y concepto.-La hipoteca necesita como todo

derecho real para su nacimiento que opere un modo de adquirir el do-
minio. Más adelante veremos que en la constitución de la hipoteca
existe tradición de la misma. De aquí que originariamente es este el
modo de adquirir que da nacimiento a la hipoteca. Con posterioridad
también pueden actuar otros modos: la prescripción en caso que el gra-
vamen se haya constituído sobre cosa ajena, pues entonces la tradi-
ción no sirve al acreedor para adquirir el derecho, sino como titulo
para llegar a adquirirlo por prescripción; o la sucesión por causa de
muerte, mediante la cual el heredero o legatario adquiere el derecho
de hipoteca conjuntamente con el crédito.
Ahora bien, si en la generación del derecho de hipoteca siem-
pre existe tradición, de acuerdo con los principios tendrá también
que existir un título que la anteceda, es decir, un contrato que colo-
que a una persona en la obligación de transferir el derecho de hipo-
teca. Este título, este contrato, no es otro que el contrato hipoteca-
rio, que podemos definir como aquél en que el deudor o un tercero se .
obliga con respecto al acreedor a darle el derecho de hipoteca sobre
un inmueble de su propiedad.
Pero la hipoteca como contrato sugiere una serie de dudas, ori-
TRTADCI D E LAS CAUCIONES 3 39
ginadas por lo poco explícito que ha sido el legislador y por el hecho de

que ella; qUe tiene importancia y aplicación como derecho real -por
lo cual debió ubicarsele dentro de estos derechos- esté- sin embargo,
tratada dentro de los contratos.
El título en la tradición de los derechos reales puede ser la com-
praventa, la permuta, la donación, la transacción cuando recae sobre
cosa no disputada, etc., Así, en e1 usufructo p e d e haber venta o do-
nación de él. Entonces cabe preguntarse: ¿se aplican estos mismos
principios a la hipoteca? iSe adquirirá ella por donación,' transacción;
permuta o compraventa? 20 La hipo;eca como contrato que antecede
al derecho real tiene un carácter sui generis? En e1 terreno de los prin-
cipios no se ve inconveniente para que se apliquen los mismos títulos
que en los demás derechos reales. Así, por ejemplo si el acreedor acuer-
da con un tercero que le hipoteque un bien de su propiedad para ga-
rantizar el crédito del deudor y por esto le paga una suma determina-
da de dinero, estaríamos en presencia de una compraventa en la cual
la cosa vendida seria el derecho de hipoteca y el precio el dinero que
el acreedor paga al tercero para que consienta en gravar su inmueble.
También podría darse el caso que dos personas estuvieren litigando
sobre el dominio de un inmueble y que el juicio terminare por trans-
acción en la cual el demandante reconoce que el demandado es pro-
pietario y este, a su vez, en compensaciór se compromete a constituir-
le hipoteca sobre el bien raíz para garantizarle el crédito que tenga con-
tra un tercero. En este evento la transacción, al recaer sobre un objeto
no disputado, el derecho de hipoteca, constituiria un título traslaticio
de dominio que serviría de anrecedente para la tradición del derecho
de hipoteca.
Como se ve: jurídicamente no violenta los principios legales el he-
cho que pueda existir venta, permuta, transacción o donación del de-
recho de hipoteca. Sin embargo, en la práctica no son éstas las formas
como se genera; de ordinario el deudor se limita a constituir el grava-
men en favor del acreedor. Ppr eso el contrato hipotecario'es sui ge-
neris, y su único rol es servir de antecedente al nacimiento del dere-
cho real de hipoteca.
367. Características. Enumeración.-El contrato hipotecario

presenta características de gran interés. Por de pronto, es digno de
mencionar que él se puede celebrar entre acreedor .y deudor, o entre
el acreedor y un tercero extraño. En seguida, es un contrato solemne,

accesorio, por regla general unilateral, y, finalmente, puede ser tanto
gratuito como oneroso.
368. 1." P u e d e celebrarlo el acreedor no sólo c o n el deu-

d o r personal sino también con u n tercero.-Por lo general. el con-
trato de hipoteca se celebra entre acreedor y deudor. Pero nada obsta
a que sea un tercero quien hipoteque un bien propio para garantizar una
deuda ajena, tercero que, como lo dicen los artículos 2,414 y 2,430, no
contrae obligación personal de ninguna especie. Es la misma situación
que existe en la prenda, donde vimos que la garantía también puede
ser constituida por el propio deudor o por un tercero.
Cuando se hipoteca un bien propio para garantizar una deuda
ajena, existe en el fondo una verdadera fianza, porque en ella el ter-
cero, al igual que el fiador, no tiene interés en la deuda garantizada.
Por eso es que en este caso los autores hablan de "fianza real" para signi-
ficar que contra el tercero no hay acción personal, sino que el acreedor
puede perseguir únicamente el inmueble hípotecado.
Por la similitud que presenta la situación del tercero con la del
fiador, la doctrina por analogía le concede derechos que son propios
de éste. Así., como vimos, le reconocen la exdepción de subrogación
(176j. Y si el tercero extingue la deuda y existen fiadores de ella, deci-
den que aquél puede repetir contra éstos de acuerdo con las reglas es-
tablecidas para los fiadores (177).
369. 2." Es u n contrato unilateral.-La manera como ordina-

riamente se constituye la hipoteca le da el carácter de contrato unilate-
ral, porque en él sólo resulta obligado el constituyente -sea éste el deu-
dor o un tercero- a transferir al acreedor el derecho real de hipoteca,
quien por su parte no contrae obligación alguna. Así también lo reco-
liocen los autores (178).
. ,
Sin embargo, parece lógico decidir que no es de 1a.esencia el carác-
ter unilateral de la hipoteca, y que bien puede ser bilateral, lo que su-
cederá cuando el acreedor a su vez contraiga obligaciones; por ejem-
(177) Baudry L s c a n h e r i e , o. c., tomo 11, pág. 358, N.0 1292; Aubry
et Rau, o. c., tomo 111, pág. 439 y n o t i 1 a esa página.
(178) Baudry Lacantinerie, o. c., tomo 11, N.O 1279, pág. 344; Laurent,
o. c., romo XXX, N.<' 424, pág. 384. Langlois, o. c., N.O 7, pág. 17.
plo, si se estipula que pagará al tercero una remuneración a cambio de

que éste acceda a constituir el gravamen, o si concede al deudor rebaja
de intereses o prórroga de plazo.
Establecer si el contrato de hipoteca es uni o bilateral, tiene impor-
tancia para el efecto de su resolución por el incumplimiento de 1s; oblí-
gaciones que él imponga. Si se resuelve que es unilateral y el acreedor
no cumple con su obligación, el deudor o el tercero no podrian pedir su
resolución; en cambio, ello sería perfectamente si se le atribuye
el carácter de bilateral. Sobre este particular, la Corte de Apelaciones
de Concepción en uno de sus fallos ha dicho: "El contrato de hipoteca
no es susceptible de resolverse, pues es unilateral" (179).
370. 3." Es un contrato accesorio.-El contrato hipotecario es

accesorio, porque de acuerdo con el artículo 1,442 supone la existen-
cia,de una obligación principal cuyo cumpIúniento esté garantizando.
Pero este carácter no es obstácu10'~araque conforme al articulo 2,413
la hipoteca se .otorgue antes del contrato a que acceda. Por lo demás el
-
citado artículo 1,442 deja entrever la posibilidad de que los contratos

accesorios puedan nacer antes que la ob1igació.n garantizada, porque di-
ce que son tales "los que tienen por objeto asegurar e1 cumplimiento de
It
una obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin ella".
Es decir, lo que establece al emplear el término "strbsistir" es que extin-
guida la obligación principal también se extingue el contrato' accesorio;
pero en parte alguna estatuye que para el nacimiento de estos contratos
se requiera que de antemano existan las obligaciones que se van a ga-
rantizar por su intermedio.
371. 4."Puede s e r tanto gratuito como oneroso.-Punto

de no fácil solución es el de determinar el carácter gratuito u oneroso
que tiene el contrato hipotecario. Los autores, quizás por, la dificultad
que hay para catalogarlo en una u otra clase de contrato, no se pronun-
cian :obre el particular, N o es raro entonces que nosotros sin solucio-
nar el punto, tengamos que contentarnos con dar algunas ideas que ayu-
den a resolver el problema.
En los casos en que la hipoteca es un contrato bilateral, lo que acon-
tece cuando tanto el que constituye el gravamen como el acreedor con-
(179) Sentencia de 24 de diciembre de 1921, Gaceta de los Tribunales de
1921, 2.0 semestre, sentencia N . O 299, pág. 1222.
3 42 MANUEL SOMARRI\'X U.
traen obligaciones, es evidente que es oneroso, ya que no se concibe que

un contrato sea bilateral y gratuito a la vez.
Pero lo más'corriente es que el deudor se limite lisa y llanamente a
constituir esta garantía. Entonces es dificil, asignarle uno u otro ca-
rácter al contrato hipotecario. Aplicando lo que los autores deciden ,
respecto a la prenda (180) decir que es oneroso porque en él
habría utilidad para ambas partes: el acreedor obtiene una seguridad
en el pago de la obligación, y al deudor le es posible obtener crédito
que quizás sin la garantía hipotecaria se lo habrían negado. Esta con-
clusión sería inobjetable si nos atuviéramos a la primeraparte de la de-
finición que de los contratos onerosos da el artículo 1,440, al manifes-
tar que son tales los que tienen por objeto la ~ t i l i d a dde ambos con-
tratantes. Pero esta disposición, para calificar de oneroso un contrato,
no se contenta con que exista esta circunstancia, sino que agrega que
en ellos cada una de las partes se grava en beneficio de la otra. Y en
la hi~oteca,si bien el deudor sufre un gravamen, no pasa lo mismo
con el acreedor, que no soporta gravamen alguno. Todavía más, si la
hipoteca la constituye un tercero, o el propio deudor después que se
le ha concedido el crédito, tampoco el contrato presentaría utilidad
para ellos.
Pero cabe observar que aun cuando decidiéramos que la hipoteca
es un contrato gratuito, en su constitución no hay donación. Así lo di-
ce expresamente el artículo 1,397.
Afortunadamente, el calificar la hipoteca como contrato oneroso
o gratuito es sólo una cuestión doctrinaria, pues para el caso que tal
calificación tendría importancia, cual es para ver la procedencia de la
acción pauliana, el legislador zanjó expresamente la cuestión en el ar-
tículo 2 458 equiparando la hipoteca a los contratos onerosos. Nótese
que en esta disposición se reflejan las dudas del autor de nuestro Có-
digo sobre el carácter gratuito u oneroso de la hipoteca, pues no dice
que sea lo uno ni lo otro, sino que se contenta con colocarla en la mis-
ma situación de los contratos onerosos.
372. 5." Es un contrato solemne. ¿Cuál es la solemnidad?

La importancia que reviste la hipoteca en la vida jurídica ha determi-
nado a la legislación universal a hacer de ella un acto solemne. En
--
(180) Ver cupra N.O 216.
nuestro Código, sus solemnidades se establecen en los artículos 2,409 '

y 2,410. El primero de ellos dice que debe otorgarse por escritura pú-
blica; y el segundo agrega: "La hipoteca deberá además ser inscrita
'1
en el Registro Conservatorio; sin este requisito no tendrá valor. al-
1t
guno; ni se contará su fecha sino desde la inscripción".
Las disposiciones citadas han hecho afirmar a la Corte Suprema
que las solemnidades del contrato hipotecario son tanto la escritura pú-
blica como la inscripción, y que antes que ésta se practique no nace
vínculo alguno entre los contratantes. En el considerando 4." del fallo
aludido se dice: "De donde se deduce que la escritura por si sola no
r<
crea en este caso ningún derecho para el acreedor ni restringe en lo
" más mínimo las facultades del deudor sobre el inmuebIe que se men-
<t
ciona" '(181)
N o obstante el respeto que nos merece nuestro más alto tribunal,
estimamos- que su doctrina es equivocada, y creemos por el 2ontrario
que la solemnidad del contrato de hipoteca es solamente la escritura
pública, pero no la inscripción en el Conservador de Bienes Raíces, a
la cual debe reservársele el rol.& tradición del derecho real de hipo-
teca. Nuestro modo de pensar se conforma mejor con el sistema que
impera en la legislación chilena sobre la generación de 10s derechos
reales y se ve abonado por diversos preceptos legales.
Al asignar a la inscripción el papel 'de solemnidad del contrato
hipotecario, se le atribuye un rol que el legislador jamás soñó darle.
Para convencerse de ello basta con recordar las palabras de don An-
drés Belfo contenidas en el mensaje "la transferencia y transmisión de
" dominio, la constitución de todo derecho real, exceptuadas como he
?1
dicho las servidumbres, exige una tradición; y la única forma de tra-
'' dición que para esos actos corresponde es La inscripción en el Re-
<?
gistro Conservatorio. Mientras ésta no se verifica, un contrato pue-
" de ser perfecto, puede producir derechos y obligaciones entre las
e1
partes, pero no transfiere el dominio, no transfiere ningirn derecho
C1
real, ni tiene respecto de terceros existencia alguna". N o puede'pre-
tenderse -a riesgo de desnaturalizar el pensamiento del Legislador-
que la hipoteca no esté comprendida en estas palabras. De ellas se des-
(181) Sentencia de 6 de agosto de 1935, "Revista de Derecho y Jurispru-

dencia", tomo XXXII, segunda parte, seccion primera, pág. 474 y Gaceta de
Ips Tribuiaa!ps de 1 9 3 5 , 2.0 semestre, sentencia N . O 14, pás. 5 Q 9
prende claramente que el contrato hipotecario queda perfecto con el

simple otorgamiento de la escritura, sin necesidad de inscripción.
En seguida,
- si en la adquisición del derecho de dominio -me-
diante la compraventa por ejemplo- la inscripción es sólo tradición
y el contrato se por la escritura ¿qué razón habría para
estimar que el contrato hipotedano se perfecciona mediante la inscrip-
ción? ¿Por qué el legislador iba a sujetar la gestación del derecho de
dominio a menos trabas que la del derecho de~hipoteca,cuando la tra-
dición de ambos derechos se rige con los mismos principios por expre-
sa disposición del artículo 670?
La doctrina que combatimos conduce al absurdo de tener que sos-
tener que del contrato no nace obligación alguna para el que constitu-
ye la hipoteca, ya que no podyía mirarse como tal la de hacer la tra-
dición del derecho, pues al efectuarse la tradición por medio de la ins-
cripción, al mismo tiempo se estaría perfeccionando el contrato. Por
eso la Corte Suprema, en el fallo que comentamos, consecuente con su
doctrina, afirma que el otorgamiento de la escritura pública no crea
para el acreedor ningún derecho. Pero en nuestro concepto crea el im-
portantísimo de exigir al que constituye la hipoteca que le haga tradi-
ción del derecho, y ello como una consecuencia de encontrarse perfec-
to el contrato. Negar la existencia de este derecho atenta cbntra los
principios jurídicos y la equidad. En efecto, supongamos que un terce-
ro, para garantizar la obligación del deudor, se compromete para con
el acreedor a darle hipoteca sobre un bien de su propiedad mediante
el pago de una suma de dinero; agreguemos a esto que el tercero re-
cibe el dinero y que no se pone en la escritura la cláusula de estilo de
que se autoriza al portador de una copia de ella para que recabe del
Conservador las inscripciones que sean necesarias. Si con posteriori-
dad el tercero no presta su consentimiento para hacer la inscripción,
según la doctrina que criticamos el acreedor no podría compelerlo ju-
dicialmente a ello, porque no habría contrato. Tampoco podría obte-
ne;. la devolución de lo pagado, pues para ello sería necesario que so-
licitara la resolución del contrato o dedujera la acción de pago inde-
bido y ninguna de las cosas podría hacer: lo primero, porque, si no
hay contrato, no puede pedirse su resolución: y lo segundo, porque
para que esa acción prosperara se necesitaría que el pago hubiera sido
hecho por error. En realidad, no le quedaría otro camino que el muy
ipcierto de perseguir Ia responsabilidad extracontractual del deudor,
teniendo que acreditar la culpa y los perjuicios. Este absurdo -que

resalta más si vemos que en la compraventa el comprador puede exi-
girle al vendedor que le haga la tradición o pedir la resolución del
contrato- no se presenta con la opinión que nosotros defendemos: pues
al considerarse perfecto el contrato con el otorgamiento de la escritura,
el acreedor tendría los derechos que le caben en todo cantrato bilateral:
solicitar el cumplimiento, esto es que el constituyente le haga tradición
del derecho de -hipoteca: o su resolución para obtener la reititución de
Io pagado.
La injusticia. que encierra negar al acreedor todo derecho mientras
no se hace Ia inscripción, también se presenta en la forma más corriente
que reviste el contrato hipotecario, es decir, cuando el deudor se limita
a constituirla. Se comprenderá que si el acreedor consiente en otorgar--
Ie crédito al deudor, es en vista de la garantía que éste le ofrece. iCó.
mo decidir entonces que si este se niega a hacerle la tradición del dere-
cho de hipoteca no pueda el ?creedor compelerlo a ello?
En resumen, nos parece evidente que no se conforma a la equidad,
ni a los principios que rigen en nuestra legislación, dar a la inscripción
el rol de solemnidad del contrato hipotecario.
Decíamos que nuestra doctrina se ve abonada por diversas disposi-
ciones legales. Veámoslas. Tenemos en primer lugar el artículo 2,411,
según el cual: "Los contratos hipotecarios celebrados en país extranjero
'' darán hipoteca sobre los bienes situados en Chile, con tal que se ins-
'' criban en el competente Registro". Basta leer este precepto para dar-
Fe cuenta de que e1 legislador reconoce la existencia del contrato hipote-
cario antes.de efectuarse inscripci6n alguna. Si exige que ésta se practi-
que, es para ser consecuente con el articulo 686, que establece que la
tradición de los derechos reales inmuebles -salvo las servidumbres- se
hace por la prescripción en el Conservador de Bienes Raíces. Otro tan-
to acontece con el artículo 76 de la Ley de Quiebras que reglamenta la
inscripción de los "conrra~oshipotecarios celebrados por el fallido". Con
eIIo deja también entrever claramente que antes de la inscripción la hi-
poteca puede existir como contrato.
Si favorecen nuestra doctrina las disposiciones citadas, mucho más
la favorece el artículo 2,419, que refiriéndose a la hipoteca de bienes fu-
turos da derecho al acreedor de hacerla inscribir sobre los inmueble5
que e1 deudor adquiera en lo sucesivo y a medida que 10s adquiera. La
existencia de este derecho sólo puede explicarse aceptando que entre Ias
partes por el otorgamiento de la escritura ~Ública,ha nacido un vincu-

lo jurídico; que ellas se encuentran ligadas por el contrato hipotecario
que es el que engendra el citado derecho.
El artícul'o 2 410 es el único .argumento que con apariencia de ver-
dad puede esgrimirce contra nuestra teoría. Cierto es que este artículo es-
tablece que la hipoteca deberá inscribirse en el Registro Conservatorio y
que sin ello no tendrá valor alguno; pero el error de los intérpretes ra-
dica en creer que esta disposición se refiere al contrato hipotecario, cuan-
do en realidad se ocupa del derecho real de hipoteca, para cuya exis-
tencia no hay duda que se requiere inscripción, porque ella representa
la tradición del derecho.
Esto resulta más inobjetable si observamos que los. artículos 2,407
y 2,408, que preceden al artículo 2,410, se refier,~na la hipoteca como
derecho, lo que con toda la lógica permite concluir que este articulo
también se refiere a la hipoteca derecho y no a la hipoteca contrato.
Refuerza la interpretación que venimos dando a este artículo el hecho
qm él agregue que su fecha no se cuenta sino desde la inscripción, y
esta fecha no puede ser la del contrato sino la del derecho real, porque
la de aquél es la que tiene la escritura pública, que de acuerdo con el
artículo 1,700 hace fe aún respecto de terceros.
Es evidente que el tantas veces citado artículo 2,410 no fué del
todo exacto al decir que sin la inscripción la hipoteca no tiene valor al-
guno. En realidad, lo que quiso significar fué que sin la inscripción
no existía la hipoteca como derecho real, como gravamen, ni entre las
partes ni respecto de terceros.
La imprecisión del lenguaje del Código en materia de contrato y
de derecho real, no sólo se nota en la hipoteca, sino también en el usu-
fructo. En efecto el artículo 767 dispone que si éste recae sobre in-
muebles y se constituye por acto entre vivos "no valdrá sino se otor-
t t ga por instrumento público inscrito". Pero la inscripción-no obstan-
te la estrecha relación que respecto a los d o ~actos establece el artícu-
lo -no es solemnidad del titulo del usufructo, sino sólo la tradiciór.
del derecho real. Tal es también el pensamiento de Claro Solar; mani-
festado en los siguientes términos: 'Z'a inscripción no es una solem-
" nidad del acto de constitución del usufructo que queda perfecto con
"- el otorgamiento de la escritura pública; sino un' requisito ulterior a
" que debe someterse dicha escritura pública de constitución del usu-
'' fructo, a fin de que,la propiedad del inmueble en que ha de racaer
311
'? el usufructo quede limitada, desmembrada de los frutos respecto de

<<
propietario y de terceros". Y más adelante agrega: "En realidad,
" .Ia solemnidad de la constitución del usufructo que haya de recaer
e<
sobre bienes raíces es la escritura piíblica a que debe reducirse el
t t acto entre vivos; y la inscripción es el modo de adquirir" (182). El
caso del usufructo a que se refiere este autor es idéntica al de la h i ~ o -
teca; las palabras transcritas pueden perfectamente aplicarse al proble-
ma que nos ocupa (183).
Si el contrato hipotecario se ha celebrado en el extranjero; la so-
lemnidad también es la escritura pública, N o lo dice expresamente el
articulo 2,411. pero llegamos a esa conclusión aplicando la regla con-
tenida en el articilo 18, según la cual: e< En los casos en que las le-
c?
yes chilenas exigieren instrumentos priblicos para prueba que han de
t<
rendirse y producir efecto en Chile, .(cual .es el caso de la hipoteca)
tt
no valdrán las escrituras pivadas, cualquiera que sea la fuerza de
" éstas ,en el país en que hubieren sido otorgadas".
La ley no dice cuáles indicaciones deben mencionarse en la escri-
tura en que se constituye la hipoteca, pero aplicando por analogía lo
(182) 0. c., tomo VIII, N.<', 1007, pág. 162.
(183) En realidad, la diferencia que existe entre el contrato hipotecsrio y
el derecho real de hipoteca h s sido poco estudiada 2ntr.e nosotros. Sin embar-
go, val- la pena sefizlar u113 sentencia de la Corto do Ap.elaciones de Santia-
go, de 10 de c.epti.embre de 1884, fGaczta d,c los Tribunales, sentoncil
N," 2296, pág. 14211, que nn su considerzndo 7.", bordeando lo qu,e nosotros
creemos la buena doctrtns, dijo: "Que de consigui.znte La escritura hipotecaria
?.
solo viene a ser el tí,tuio ct modo remoto de constituir e1 derecho, otorgan-
'' do víncu1os ~zrsona!es entre las psrtes, si,endo la tradición que confiere la
" inscripción el verdadero e inmediato modo de adquirir est? derecho real".
E n t r ~1.0s autor,es. Luis Barriga (o. c., N.o 31, pág. 4 6 ) , y Psb!o Langlois,
(o. c., N," 7, pág. 17), haczn ia distinción y sz pronuncias por nueitia doc-
trina de que la solemnidad del contrato hipotecario es sólo la escritura ph-
blica. Fernando Alessandri? (o. c., N.c>107: pág. 111 y aiguizntes), se muzs
rra coritrario a ella. pi!es roCriendose i los artículos 2,409 y 2,410, dice: "De
<1
estos dos preceptos legales se desprende que la hipoteca es un contrato so-
" !.emii- que qezesi:a zscritura pública e inscripción para perfeccionarse". Mis
adelanto refiriéndose a otro punto agrega: "Se ha afirmado sin embargo,
rt
qu- .en nuzstrz Ieqislación 11 inscripción no ks una soEemnidad de la hipo-
" teca cirio un medio de ?ublicidad destinado a dar a conocer a las t2rc?r,~s
'' la existencia de .aquélla. Entre las partes, m dice, el contrato prod~i.cecodos
1:
sus efectos y da nximiento al derecho rzal de hipoteca; Foro sin 13 inszrio-
c<
ción ese derecho no puede hacerse valer respecro d.- terceros". Con razón
critica esta opinión. Pero, como puede verse, no es esto lo que nosotros soste-
nemos. No nos cabe duda< y así lo hemos dicho e n el texto, que la inscripción
es necesaria aún para que el derecho real de hipoteca exista entre las partes.
En suma, e1 distinguido autor sienta una premisa e n que condena nuestra
teoría, pero no Ia demuestra, sino que se dedica a refutar una opiniún que
nosotros también juzgamos absurda.
índice
acreedor, al igual que la del constituyente, también debe constar por

escritura púbIica. El argumento en que se funda la doctrina contraria
está muy de lejos de ser conveniente. Véamos como 10 expresa Baudry
Lacantinerie: "Es verdad que el artículo 2,127 dice que la hipoteca
tt
debe ser consentida por un acto notariado lo que parece significar
" que el consentimiento de las partes debe ser constatado en forma no-
" tariada, es decir, tanto la voluntad del acreedor como la del deu-
<<
dor. E¡ consurso de una y otra es en efecto necesario para que ha-
ct
ya consentimiento. Pero, si se comprende que, en vista de la pro-
" tección al deudor la ley haya exigido la manifestación de volun-
" tad por un acto notariado, la misma exigencia no se concibiria en
<<
.lo que concierne al acreedor, pues la constitución de hipoteca le
(e
procura un beneficio y no puede tener sino ventajas en aceptar; en-
<<
tonces porque entravar su aceptación por la necesidad de formas so-
(<
lemnes? De otra parte el texto no tiene el sentido que parece: Cuan-
" do la ley dice que la hipoteca debe ser consentida por acto nota-
" riado se puede muy bien pensar que no se ha referido sino al deu-
1'
dor y que ha tomado la palabra consentir como sinónima de cons-
c<
tituir".
Como puede apreciarse, esta doctrina va contra el texto del ar-
tículo 2,127 del Código Francés, que habla de consentir, expresión que
lleva envuelta Ia idea de acuerdo de voluntades; y en seguida sienta
una doctrina que no alcanzamos a comprender: cual es que un con-
trato sea solemne para uno de los contratantes y para el otro no. Por lo
menos el articulo 1,443 no autoriza esta distinción.
D e otra parte, si no exige
- que
. el consentimiento del acreedor cons-
te por escritura pública, porque el contrato lo beneficia, habria que
concluir que en la donación, donde el beneficio para el donatario es
sin duda mayor que el que la hipoteca proporciona al acreedor, tam-
poco la voluntad del donatario tendría que constar por escritura pú-
blica. Y semejante interpretación no se conciliaría con lo dispuesto en
los artículos 1,400, 1,403 y 1 ,407 (188). N o es raro entonces que, al
lado de 10s jurisconsultos citados, haya otros como Laurent (189), Ric-
( 1 8 8 ) En el artículo 932 del Codigo Francés se dice expresamente que el

consentimiento del donante y del donatario debe constar por instrumento
auténtico. D e ello Baudry Lacantinerie saca un argumento para defender su
opinión diciendo que e n la hipoteca el legislador no se refirió expresamente a
la voluntad del acreedor.
(189) 0.c., tomo XXX, N."' 423, 438 y 448, págs. 383; 404 y 418.
ci (190), y Josserand (191), que estimen de rigor que la voluntad del

acreedor conste por escritura pública. El último de estos tratadistas,
refiriéndose a la doctrina que combatimos,, dice "que es una solución
<' que difícilmente está de acuerdo con las razones sobre las cuales
" descansa la solemnidad del contrato hipotecario7'.
Entre nosotros, Fernando Alessandri (192) se muestra partidario
de nuestra opinión; pero existen diversos fallos de las Cortes de Ape-
laciones que aceptan la doctrina contraria (193). Los fundamentos de
estos fallos pueden reducirse a tres: que en parte alguna el legislador
dice expresamente que el consentimiento del acreedor deba constar por
escritura pública; que a la misma conclusión se llega si se considera que
la hipoteca es un contrato unilateral, y que se puede otorgar antes o des-
pués del contrato a que acceda.
No es necesario hacer un gmn esfuerzo para comprender la poca
consistencia que tienen las argumentaciones transcritas. En cuanto al
primer argumento, cabe observar que es de toda evidencia que el ar-
tículo 2,409, al decir que la hipoteca deberá otorgarse por escritura
pública, se refiere a que en ella debe constar el consentimiento tanto
del acreedor como del deudor. Los términos de que se vale este artícu-
lo son los mismos que emplean los artículos 1,801 y 2,269. En efecto,
el primero dice en su inciso 2." que "la venta de los bienes raíces, ser-
" vidumbres y censos, y la de una sucesión hereditaria, no se reputan
" perfectos ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pública".
Y el segundo, con relación al contrato de renta vitalicia, expresa que
"deberá precisamente otorgarse 'por escritura públicarf. En presencia
de la similitud de los términos de los artículos 2,409, 1,801 y 2,269,
si nadie ha osado afirmar que con respecto a la compraventa y a la
renta vitalicia la letra de la ley permite sostener que el consentimiento
de una sola de las partes debe constar por escritura pública, ¿por qué
afirmarlo así con respecto a la hipoteca?
El argumento fundado en que en los contratos unilaterales no se
( 190) Citado por F. Alessandri, o. c., N.o 114, pág. 121.

(191) 0. c., tomo 11, N."1677, pág. 900.
(192) 0. c., N . O 114, pág. 119.
(193) Corte d? Apelaciones de Santiago, sentencia de 31 de octubr? de
1929, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo XXVIII, segunda parte,
sección segunda, pág. 34 y Gaceta de los Tribunales de 1929, sentencia N."94,
pág. 450 y Corte de Concepción ~entenciasde 2 de octubre de 1934 y de 9 de
julio de 1935, Gacetas de los Tribunales de 1934 y 1935, sentencias N,"" 112
y 144, págs. 447 y 481, respectivamente.
requiere que el consentimiento del acreedor conste por escritura pú-

blica, sino que ello sólo es necesario en los contratos bilaterales, donde
las partes se obligan recíprocamente, es de una falsedad absoluta. Las
sentencias que comentamos citan como ejemplo el caso del mutuo, ar-
gumentando que en él comúnmente sólo el deudor comparece a la es-
critura reconociendo haber recibido el dinero y obligándose
- a restituir-
lo. Pero como se comprenderá, esto nada prueba, porque el mutuo no
es un contrato solemne, sino real; la escricura se otorga no porque sea
necesaria, sino como un medio de prueba. Por eso es que nada obsta
a que no concurra a ella el acreedor. Fuera de esto, es evidente que
constituye un error afirmar que porque un contrato es unilateral sólo
la voluntad del deudor debe constar en forma solemne. U n ejemplo
nos ofrece la renta vitalicia, que es un contrato unilateral "porque
- .
crea
e ? obiigaciones únicamente para el deudor: pagar periódicamente las
'' rentas convenidas, no teniendo el acreedor ninguna obligación que

e< cumplir" (194) ; sin embargo, en conformidad al artículo 2,269, el
consentimiento de ambos contratantes debe darse por escritura pública,
Por último, el argumento basado en que la hipoteca puede otor-
garse antes o después del contrato a que acceda, la verdad es que no
lo entendemos; no vemos cómo de esta circunstancia pueda deducirse
que el acreedor no está obligado a prestar el consentimiento en forma
.solemne.
Sobre el punto en cuestión, la Corte Suprema no se ha pronun-
ciado de una manera explícita. Sin embargo, de los considerandos 7.9
8." y 9." de la sentencia de 21 de julio de 1910 (195) se desprende que
acepta nuestra doctrina. En otra ocasión llegó hasta su conocimiento
el fallo dictado por la Corte de Apelaciones de Concepción con fecha
2 de octubre de 1934, a que acabamos de referirnos y q i e aceph que
la voluntad del acreedor hipotecario no conste por escritura pGbiica,
y respecto del cual l a parte perjudicada había recurrido de casación.
Como se ve, no podía ser mejor ía oportunidad que se presentaba pa-
ra conocer el pensamiento de nuestro más alto tribunal sobre la vali-
dez de estas Iiipotecas. Pero desgraciadamente no fué así, porque la
sentencia recurrida no había tortíado en consideración e1 hecho de que
entre acreedor y deudor, con posterioridad a la fecha en que éste habia
(194) Ernesto A. Oñat, "Del contrato aleatorio de renta vitalicia". Me-
moria, 1934, pág. 12.
(195) "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo VII, segunda
sección primera, pág. 480.
constituido la hipoteca, se había suscrito una escritura pública de pró-

troga, en la cual el juez de primera instancia estimó que el acreedor
había prestado su consentimiento en forma solemne. Ante esta omi-
sión, casó por vicio de forma el fallo aludido y dijo en su consideran-
do 4.": "Que con esta falta de consideraciones acerca de este hecho
<<
(se refiere a la suscripción de la escritura de prórroga) que puede
t<
ser fundamental para la decisión del recurso en el evento de que im-
" perara en el Tribunal encargado de fallar la casación la interpreta-
" ción de la ley en el sentido de que la hipoteca es un contrato que
te
requiere el consentimiento de las partes interesadas en él para cons-
t<
tituirla y aceptarla, y. no un mero acto jurídico unilateral que tiene
t<
valor aún otorgado solemnemente por el que da y aceptado en otra
t f forma por el que recibe, ha quedado el fallo sin las consideraciones
" de hecho necesarias para fundarlo" (196). N o obstante que en este

fallo no se resuelve derechamente la cuestión en debate, del conside-
rando transcrito se desprende que la Corte Suprema también conside-
ra que el acreedor debe manifestar su voluntad por escritura públi-
ca (197).
375. El consentimiento para celebrar el contrato de hipo-

teca puede darse por medio de un mandatario.-El contrato hipo-
tecario no escapa a la regla general de que los actos jurídicos, excepto,
el testamento, pueden celebrarse valiéndose de un mandatario.
Para constituir la hipoteca, el mandatario debe estar premunido
de un poder especial, porque el otorgamiento de esta garantía entraña
un principio de enajenación, y la facultad de enajenar no queda com-
prendida dentro de las atribuciones de un mandatario general (198).
1937, sentencia N . O 74, pág. 318.
(197) La exigencia de que el consentimiento del acreedor ~ambiéndeba
constar por escritura pública se ve corroborada con la creación e n nuestra le-
gislación de las prendas sin desplazamientos, que son verdaderas hipotecas mo-
biliarias y, como la hipoteca, también solemnes. L s leyes que las reglamentan
exigen claramente que el consentimiento de ambas partes conste en forma so-
lemne, artículo 5.0 & la ley de prenda agraria. y más que éste, el artículo
27 de la ley de prenda industrial, que dice que cuando se otorga por instru-
mento privado las firmas (nótese que es plural) deben ser autorizadas por
un notario.
(198) Corte de Apelaciones de ConcepAón, sentencia de 4 de agosto de
1863, sentencia N.O 184, pág. 683 y Corte de Apelaciones de Santiago, sen-
tencia de 7 de diciembre de 1900, Gaceta de los Tribunales de 1900, 2.0 se-
mestre, sentencia N.O 6071.
Por el contrario, para aceptar la garantía hipotecaria es suficiente el

mandato general, pues Fara el acreedor la hipoteca, lejos de encerrar
un peligro, le significa un evidente beneficio al darle una mayor segu-
ridad en el pago
. -
del crédito.
EI peligro que el'legislador ve en que el mandatario liipoteque bie-
nes de su mándante aparece de manifiesto con el hecho de que el ar-
riculo 2,143 establezca que el poder que tiene una persona para ven-
der no lo faculta para hipotecar.
Pero, aun cuando el mandatario tenga poder para hipotecar, él no
lo autorizaría para constituir una hipoteca que fuera a garantizar
obligaciones propias. Así lo ha resuelto la jurisprudencia (199).
En cuanto a las formalidades a que está sujeto el mandato para
hipotecar, se acepta unánimemente que debe constar por escritura
pública. La ley no lo dice en forma expresa; pero como la hipoteca
debe otorgarse por escritura FÚblica y en nuestro Código domina Ia
teoría del mandato ficción, según Ia cual se supone que el consenti-
miento que forma el contrato es el del mandante, se 'ha concluido que
el poder para hipotecar también debe constar por escritura pública.
pues de lo contrario ¡a voluntad del que constituve el gravamen no
Cumpliría con esta solemnidad (200). - ~ s t ecriterio 10 han aceptado
nuestros TribunaIes en innumerables ocasiones, si no refiriéndose pre-
cisamente a la hipoteca por lo menos tratándose del mandato para ven-
der bienes raíces, donde Ia situación es igual que en el mandato para
hipotecar (201). También cuenta él con Ias simpatías de Baudry Lacan-
tinerie. quien se expresa en los siguientes términos: "Debiendo constar
t<
necesariamente la voluntad del constituyente (designamos con este
11
nombre al que consiente 1a hipoteca) por acto auténtico, se sigue que
íí
si él quiere hacerse representar por un mandatario e1 poder debe ser,
( 1 9 9 ) Cortc de Apelacionss de Santiago, sentencia de 28 de diciembre de

1867, Gaceta do los Tribunales do 1367, seritencia N." 12. pág. 14; y Corte
Suprema, sentencia de 2 do abril de 1940, "Revista de Derecho y Jurispru-
dencia", tomo XXVII, segunda parte, sección primera, pág. 30.
( 2 0 0 ) De aceptarse la doctrina del mandato modalidad. preconizada por
Levy Uliman, q u e nuestro Código acuse e n el artículo 678. e s evidente que
habría que concliii; que el mandato para hipotecar no escá sujeto a solemni-
dades, porque s ~ g ú nesta doctrina la yoluntad que forrna e1 contrato es ia del
mandatario y n 3 la :e: mandante.
(201) Sentencias de h Corte Suprema de 13 de abril dz 1917, 7 d.
enero de 1918 y de 10 de diciembre do 1920, "Revista d ? Derecho y Jurispru-
dencia", tomos XIV, XV y XX, segunda parte, Sección primera, págs. 512,
462 y 137, respectivamente.
21
" bajo pena de nulidad, especial y ante Notario. En efecto, en el man-

tt dato es donde se expresa su voluntad de hipotecar, y esta voluntad
" no se manifestaría en la.forma querida por la ley si aquél no fuera

" ante Notario. La autenticidad del instrumento es esencial en toda
" afectación hipotecaria7> (202.), (203) .

N o hay duda que el mandato para hipotecar que no se otorga por
escritura pública adolece de nulidad absoluta, por haberse omitido un
requisito exigido en consideración a la naturaleza del acto. Pero, y la
hipoteca en sí misma, ¿adolecerá también de nulidad? 10 sólo será
ineficaz con respecto al mandante? La cuestión de decidirse por una u
otra solución tiene importancia, porque si hay nulidad, por ser esta
absoluta no cabría ratificación; en cambio, si nos encontramos en pre-
sencia de un acto ejecutado por un mandatario sin tener poder para
ello, el mandante podría ratificarlo en conformidad al artículo 2,160.
En nuestro concepto no habría nulidad, sino que la hipoteca sería ine-
ficaz con respecto al mandante. Porque, si de acuerdo c o i el articulo
recién citado, el mandante puede ratificar los actos ejecutados por el
mandatario sin tener poder para ello, con mayor razón podrá ratifi8-
car los actos celebrados por el mandatario en virtud de un mandato
nulo, ya que como dice Luis Barriga ctde otra manera se llegaría al
absurdo de que la ley concedía más valor a la nada absoluta que a
" la nada jurídica que representa la nulidad del mandato judicialmen-
" te declarada" (204).

La Corte Suprema parece aceptar nuestra opinión, al declarar en
uno de sus fallos que la hipoteca constituída por los administradores
de una sociedad sin tener facultad para ello era ineficaz, pero
(202) 0. c., tomo 11, N . O 1413, pág. 482. Nótese que este autor dice que
el mandato del constituyente debe constar por acto auténtico, excluyendo así
de la solemnidad el mandato del ac-dor para aceptar la garantía. Con ello
es consecuente con su doctrina - - q u e nosotros repudiamos- de que en la hi-
poteca el consentimiento, del acreedor no es necesario que se dé solemnemente.
(203) ¿Y la revocación del mandato para hipotecar exigirá también es-
critura pública? La Corte de Apelaciones de Santiago en sentencia de 15 de
junio de 1937, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo XXXV, segunda
parte, sección segunda, pág. 53, así lo resolvió. Con anterioridad este mismo
Tribunal había aceptado como suficiente la revocación verbal. Sentencia de
8 de mayo de 1916, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo 111, segun-
da parte, sección segunda, pág. 21.
(204) 0. c., N . " V 3 y 56, págs. 92 y 98.
índice
377. Capacidad de los pupilos.-De acuerdo con el artículo

393, el guardador, para hipotecar los bienes del pupilo, necesita autori-
zación judicial dada en caso de necesidad o utilidad manifiesta para és-
te. A los curadores de bienes, en principio el artículo 488 I,es prohibe
hipotecar los bienes que administren, ?era el artículo 489 les permite
constituir estz gravamen
- si, justificando. su necesidad o utilidad, los
autorizare el juez previamente. Resulta entonces que si bien aparente-
mente hay diferencia entre los curadores de bienes y los curadores gene-
rales para hipotecar, en i l fondo ella no existe. porque ambos pueden
hacerlo previa autorización del juez.
El artículo 377 establece que "!os actos del tutor o curador que
cc
aún no han sido autorizados por e¡ decreto de discernimiento, son
cc
nulos; pero el decreto, una vez ob~enido,validará los actos anterio-
PC
res, de cuyo retardo hubiere resultado perjuicio al pupilo". Fun-
dándose en esta disposición, la Corte Suprema ha resuelto que la hipo-
teca contraída por un curador antes del discernimiento adolece de nu-
lidad relativa (207). Propiamente hablando, creemos que en este caso
no cabe hablar de nulidad, sino que el acto sería ineficaz respecto del pu-
pilo; no le empecería. Elloporque mientras no se ha operado el discerni-
miento, el curador no tiene el carácter de tal, no es representante legal
del pupilo, y el acto ejecutado sin poder -ya legal o convencional- no
es nulo, sino inoponible (208).
A diferencia de la falta de discernhiento, l a ausencia de inven-
tario no obsta a la validez de la hipoteca constituída por el guarda-
dor (209). . .
378. Capacidad del hijo d e familia.-Para hipotecar los bie-
nes raíces del hijo de familia, aun cuando éstos pertenezcan a su pecu-
lio profesional o industrial, también se requiere autorización judicial
dada con conocimiento de causa. Así lo dispone el artículo 255.
(207) Sentencia de 6 de octubre de 1928, ,"Revista de Derecho y Juris-

prud'encia", tomo XXVI, segunda parte, s'ección primera, pág. 499.
(208) E1 profesor Alessandri Rodríguez, ,en un com'entario a l,a citada sen-
tencia, qu,e se publica e n e1 mismo tomo de l a Revista, sección Derecho, pág.
105, estima que 10s actos ejecutados por el curador antes del discernimiento
adohcen de nulidad absoluta. Es evident'e que, discurriendo sóbre l a base de
que la sanción del artículo 377 sea la nulidad, ésta es absoluta y no relativa,
como también lo había dicho la Corte de Apelaciones de Santiago e n el fallo
a que nos referimos e n el t&to y qué fué casado por la Corte Suprema.
(209) Corte de Apelaciones d-. Valparaíso, sentencia de 6 de mayo de
1921, Gaceta de los Tribunales de 1921, I.er semestre, sentencia N.o 151,
pág. 694.
- - 3 57
379. Capacidad d e los meiiores habilitados d e edad.-En
conformidad a lo que establece' el articulo 303, el menor habilitado de
edad necesita para hipotecar sus bienes, autorización judicial, dada
con conocimiento de causa; salvo que sea comerciante, porque enton-
ces, como lo establece el artículo 9." del Código de Comercio, puede
hacerlo libremente, siempre que sea para garantizar obligaciones con-
traídas en el giro de su comercio.
380. Capacidad d e las personas jurídicas.-Las personas ,ju-

ridicas de derecha privado que no persiguen un fin de lucro, esto es la
que reglamenta el título XXXIII del Libro I del Código Civil, para
hipotecar necesitan autorización judicial dada con conocimiento de cau-
sa y por razones de necesidad o utilidad manifiesta. Así lo dice el ar-
tículo 557.
En cuanto a las personas jurídicas que no son incapaces, por
ejemplo las sociedades no tienen cortapisa para hipotecar sus bienes.
SUSadministradores podrán hacerlo siempre que estén autorizadas pa-
ra ello porque de !o contrario carecen de esta facultad como lo dispo-
ne el artículo 2,078. El en este caso, no es d.e capacidad, si-
no 'de tener mandato' con facultad para hipotecar (210).
381. Capacidad d e la m u j e r casada.-Tratándose de la hipo-

teca de los bienes de la mujer casada divorciada perpetuamente o se-
p a r a d ~de bienes, en conformidad a lo dispuesto en los artículos 173
y 159 p e d e hacerse libremente, sin sujeción a traba alguna. Otro tan-
to acontece con la mujer casada que tiene bienes reservados salvo que
sea menor de 25 años porque entonces, de acuerdo con lo dispuesto
en el artículo 150, para constituir hipoteca necesita autorización judi-
cial dada con conocimiento de causa, pero no autorización del marido.
Si entre marido y mujer existe sociedad conyugal, la hipoteca de
10s bienes de ésta se halla reglamentada en el artículo 4,754, que di-
re: "No se podrán enajenar ni hipotecar los bienes raíces de la mujer
tr
que e! marido esté o pueda estar obligado a restituir en especie, sino
" con la voluntad de la mujer y previo decreto de juez con conoci-
" meinto dl causa. Podrá suplirse por el juez el consentimiento de la
" mujer cuando ésta se hallare imposibilitada de manifestar su vo-
" luntad. Las causas que justifiquen la enajenación o hipotecación no
(210) Ver sentencia citada en la nota 205
cc
serán otras que éstas: 1.8 Facultad concedida para ello en las capi-
" tulaciones matrimoniales; y 2." Necesidad o utilidad manifiesta de
" la mujery'.
El artículo transcrito se refiere a "los bienes raíces que el marido

" esté o pueda estar obligado a restituir en especie". ¿Cuáles son ellos?
El marido está obligado a restituir en especie aquellos bienes de la mu-
jer que no ha ingresado la sociedad conyugal, esto es, los que le per-
tenecían al momento de contraer matrimonio, los que durante él haya
adquirido al título gratuito y los que se han subrogado a otros inmue-
bles o valores propios de la mujer. Puede estar obligado a restituir los
inmuebles que en conformidad al N:" 6 del artículo 1,725 la mujer
aporta avaluados al matrimonio para que, una vez disuelta la sociedad
conyugal, a su elección se le restituya el inmueble o ' s u valor.
Del citado artículo 1,754 y de otras disposiciones legales, en nues-
'
tro concepto se desprende que el contrato de hipoteca que recae sobre
los bienes propios de la mujer puede celebrarse de dos maneras: contra-
tando ésta o bien haciéndolo el marido (211 ) . En ambos casos debe cum-
plirse con un requisito común, cual es la autorización judicial. Pero si es
la mujer la que celebra el contrato, deberá además contar con la auto-
-
rización del marido; no lo dice el artículo 1,754, pero ello resulta de
aplicar la regla general contenida en el artículo 137. En este caso la fal-
(211) En concepto de algunos, como por ejemplo el profesor Alessandri

Rodríguez, con respecto a los bienes propios de la mujer, es ésta quien con-
trata y no el marido. Creemos que esta opinión no se conform,P a ley. Es
una regla general que los relativamente incapaces pueden actuar dentro de la
vida jurídica autorizados por sus representantes legales, b bien representados
por ellos, regla que no ha sido derogada en lo que se refiere a la mujer casada.
La historia fidedigna' del establecimiento de la ley nos lleva a la conclusión de
que el marido puede enajenar o hipotecar l,os bienes de su mujer. En efe'cto,
e! artículo 267 del Proyecto de Código de 1846, decía: "Se ~ r o h i b ea l marido
<c sin consentimiento de la mujer enajenar u obligar los bienes de la mujer
<<
que esté o pueda. estar obligado a restituir e n especie". Y el artículo 1918
ciFl Proyecto de 1853 manifestaba: "No podrá el marido sin el consentimiento
" de la mujer:enajenar u obligar los bienes de la mujer que esté o pueda es-
< < tar. obligado a res~ituir en especie. . .". En el Código que nos rige no se
abandonó esta idea; lo pruebaii, entre otros, los artículos 144, según el cual
"ni la mujer ni el marido ni ambos juntos podrán enajenar o hipotecar los
bienes raíces de la mujer. . .", y el artículo 1,759, que, refiriéndose a la mujer
que administra la .sociedad conyugal, dice que "podrá ejecutar por sí sola 1'33
<<
actos para cuya legalidad es necesario al marido el consentimiento de la
" muj6r". En conformidad con el artíkulo 1,774, en caso que la mujer esté
imposibilit'ada para manifestar su consentimiento éste puede ser suplido por el
juez. Pues bien, si el consentimiento de. la mujer fuera el único capaz de dar
nacimiento a l contrato, seria lógico que el juez ,compareciera a suscribir la
escritura pública, y a que el consentimiento de éste está reemplazando el con-
TRATADO DE LAS CAUCIONES -359
ta de autorización marital -o de la justicia en subsidio- trae consigo

la nulidad relativa de la hipoteca, motivada por habersi celebrado el
acto por un relativamente incapaz. Por su parte, si es el marido el que
constituye el gravamen, deberá hacerlo con e1 consentimiento de la
mujer.
El requisito del consentimiento de la mujer origina una serie de
problemas, que han dado margen a largas discusiones y abundante ju-
risprudencia.
Por de pronto, jes 'necesario que este consentimiento se manifieste
debiendo necesariamente concurrir la mujer a suscribir la escritura de
hipoteca? Así lo estiman algunos (212) y así también lo ha resuelto en
más de una ocasión nuestra,jurisprudencia (213). Pero Ia mayoría de los
fallos dictados por nuestros tribunales se inclinan por la negativa, al con-
siderar camo suficiente el consentimiento que presta la mujer al solici-
tar la autorización judicial para hipotecar (214). Partiendo de la base
que en este caso es la voluntad del marido la que perfecciona el contra-
1
sentimiento do aquélIa; sin embargo, como veremos, se ha resuelto 10 contra-

rio. Y entonces nos preguntamos, jcuál es el consentimiento que forma el con-
trato? No puede ser el de la mujer porque está imposibilitada para
tampoco el del juez, que no concurre a suscribir la escritura pública, y Ia hi-
poteca es un contrato solemne en que Ia voluntad de Ias partes deben constar
en e1Ls; y por eliminación, forzosamente tenemos que con.cluir que la volun-
tad que da nacimiento al vincu!o jurídica es la del m.arido. Ello viene a .con-
firmar nuestro acerto: la enajenación o hipotecación de los bian,es de la mu-
jer p u d e hacerse tanto por ésta como por el marido, cumpliéndose con los
demás requisitos legales.
(212) Arturo Alessandri Rodriguez, Tratado práctico de Ias capituIacio-
n : s matrimoniales de la sociedad conyugal y de los bienes reservados de la mu-
jer casada, N.* 654, pag. 424, F. AIessandri R., o. c., N.O 72, pág. 81.
(213) Corte de Apelaciones de Concepción, sentencias de 12 de enero de
1933, Gaceta de los Tribunales de 1933, sentencia N . O 89, pág. 364; de 23
de agosto de 1876, Giceta de los Tribunales de 1876, sentencia N.o 1,762, pág.
903, y de 13 dz julio de 1877, Gaceta de los Tribunales de 1877, sentencia
N.o 1580, pág. 805. Corte de Apelaciones de Valdivia, sentencia de 26 de
mayo de 1925, Gaceta de los TribunaIes de 1925, I.er semestre, sentencia
N.O 11 1, pág. 680 y la Corte Suprema, en u n fallo recienre de 11 de enero de
1941, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo XXXVII, segunda par-
te, sección primera, pág. 573.
(214) Corte de Apelaciones de Concepción, sentencias de 16 de julio
de 1882, Gaceta de los Tribunales de 1882, senwncia N . O 1283, pág. 745 y
de 14 de mayo de 1883, Gaceta de los Tribunales de 1883, sentencia N.O 1047,
pág. 5 5 7 y Corte Suprema, zentencias de 30 &.e diciembre de 1904, "Revista
de Derecho y Jurisprudencia", tomo 11, segunda parte, sección primera, pág.
286, de 19 de noviembre de 1931, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo
XXIX, segunda parte, sección primera pág. 200 y de 4 de agosto de 1933,
"Revista de Derecho Y Jurisprudencia", tomo XXX, segunda parte, sección
primera, pág. 5 11.
360 MANUEL SOMARRIVA
--
U.
to -como creemos haberlo demostrado-, es evidente que no es indis-

b
pensable la concurrencia de la mujer a la escritura de hipoteca porqu-
su consentimiento no es el generador del contratoj sino solamente un
requisito para su validez.
Si la mujer niega su consentimiento para hipotecar, por muy capri-
chosa que fuera la negativa, no podría suplirse por el juez. Ello sólo es
posible, como dice el inciso 2." del artículo 1,754, cuando la mujer se
hallare imposibilitada para manifestar su voluntad; como por ejemplo
si estuviere demente (215), privada de razón, 'ausente o se ignorare su
paradero (216). La jurisprudencia ha estimado que la mujer menor de
edad no está imposibilitada para manifestar su consentimiento (217),
solución que se ha criticado, fundándose en que el consentimiento de la
mujer menor que personalmente no celTbrar el acto por ser inca-
paz, estaría validando el contrato (218).
Cuando el juez suple el consentimiento de la mujer, se ha fallado
que no es necesario que aquél concurra a suscribir la escritura de hipo-
teca (2 19) .
La sanción que tiene la falta de consentimiento de la mujer es
también un punto que trae divididas a la doctrina y a la jurisprudencia.
Para los que opinan que únicamente la mujer puede hipotecar sus bie-
nes .y que es su consentimiento y no $1 del marido el que da nacimiento
al contrato, consecuentes con sus ideas estiman que habría venta de co-
sa ajena (ZZO), o cuando menos nulidad absoluta (221). Por la misma
razón, nosotros que estimamos que el consentimiento del' marido como
representante legal de la mujer también puede formar .el contrato, cree-
( 2 1 5 ) Corte de Apelaciones de Valparaíso, sentencio de 14 de enero do

1931, "Revista de D,erecho y Jurisprudenciam, tomo XXIX, segunda parte,
sección segunda, pág. 17 y Corte Suprema, s'entencii do 13 de julio de 1925,
"Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo X X I I I , segunda parte, sección
primera, pág. 220.
(216) A. Alessandri R., o. c., N . O 656, pág. 426.
( 2 1 7 ) Cort. Supr-ma, sen,zncias de l." do agosto de 1925 y 19 de no-
v i e m b r ~ de 1931, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomos X X I I I y
XXfX, segunda parte, sección primera, págs. 491 . y 200, respectivament-.
(218) A. Alessandri, o. c., N . O 656, pág. 426.
(219) Corte de Apelaciones de Valparaíso, sentencia de 14 de enero de
1931, "Rzvizta d~ Derecho y Jurisprudencia", tomo XXIX, socción, segunda,
pág. 17.
(220) A. Alescandri R., o. c., N.<J672, pág. 438.
( 2 2 1 ) Ajfredo Barros Errázuriz, citado por A. 'Ahssandri R., O . c.,
N.O 672, pág. 438.
TRATADO DE LAS C A U C I O N E S 36 1
mos que habría nulidad relativa (22). En la jurisprudencia se encuen-

tran decisiones en uno y en otro sentido (223).
Finalmente, como dijimos sea que e1 contrato de hipoteca lo ce-
lebre la mujer o el marido, se requiere que lo hagan con autorización
judicial fa que sólo se dará en caso que la mujer haya concedido al
marido en las capitulaciones matrimoniales autorización para hipote-
car, o por causa cie necesidad o utilidad manifiesta de la mujer. La
i~ecesidado utilidad manifiesta de la sociedad conyugal no justifica-
rían la autorización que diere el juez para hipotecar. La Ietra de la
ley no deja la menor duda al respecto.
382. Diversas cuestiones relacionadas con la autorización

judicial que los incapaces necesitan para hipotecar sus bienes.-
Hemos visto que existe un requisito común para que los incapaces pue-
dan hipotecar sus bienes, cual es la autorización judicial. Así ¡o estable-
cen los artícuIos 255, 393; 303, 557 y 1:754 con respecto al hijo de fa-
milia al pupilo, a1 menor habilitado 'de edad,a las Personas júrídicas y
a la mujer casada respectivamente. ,
Sin embargo, a los incapaces no les es necesaria la autorización ju-
dicial para hipotecar cuando los bienes se les han transferido con la car-
ga de constituir dicho gravamen. Así lo dice el artículo 395, refirihdose
a los inmuebles del pupilo; pero no hay ningún inconveniente para apli-
car esta disposici6n a 10s demás incapaces.
En la vida diaria es muy frecuente que se compre un inmueble pa-
gando el comprador Ia totalidad o parte del precio haciéndose cargo de
una hipoteca que grava el inmueble. Si e1 comprador, es un incapaz,
12221 Miguel Luis Amunátegui, citado por A. Alessandri' R., o. c., N.O
672, pág. 438, estimi calr13 nosotros que la falta de consentimiento de la mu-
* j x , trze consig3 11 nulidzd relativl de la hipoteca.
(2231 Se pronuncisn por Ia nulidad absoluta la Corre de Apeiacimr;
de Valdivia e n sentencia de 26 de mlyo de 1925, ''Revista d e Derecho y Ju-
risprudencia", tomo XXIV, regund3 paree, sección segunda, pág. 53 y Gaceta
dmr !os Tribunales de 1925, zzntencia N.0 1 pág. 680 y la Cort? S u p r . ~ m ~ t
fenrencia de 19 de novienbrr de 1931, "Revista de Derocho y' Jurispruden-
c i a " , tomo X X I X , iegiinda part?, sección primera pág. 200. La doctiina d e la
nulided rdativa 1.a ha acogido este mismo Tribunal, e n sentencias dc 14 de
julio de 1909, y 15 de octubre de 1920, "Revis~a de Dsrecho y Jurispruden-
cie", romos VI y XIX, segunds parte, sección primera, pág. 436 y 392. Sin em-
bargo, hoy h a cambiado de opinión porque en el último fallo que ha dicta di^
sobre e1 pirticuiar e! 11 d e e n w o de 194l, "Revista de Derecho y Jurispru-
dencia", tomo X X X V I I , segunda parte,' sección primera, pág. 573, declara
que la falta del consentimiento de la mujer trae como consecuencia que el
acto le sea imponible.
~ - -
¿necesitará para ello autorización judicial? La negativa nos parece evi-

dente. En tal caso no hay propiamente constitución de hipoteca, porque
eiia existe de antemano; además, la situación, sin ser igual a la que con-
templa el,artículo 395 a que acabamos de referirnos. es sin embargo, -
muy semejante, y en consecuencia, el intérprete está autorizado para

aplicar esta disposición por analogía. Finalmente, la utilidad que ten-
dría la hipoteca para el incapaz aparece de manifiesto, pues el monto
de ella representa parte del precio de compra que, al no mediar .la es-
tipulación, tendría que desembolsarlo.
De acuerdo con el artículo 225 de la Ley Orgánica
- de Tribunales
de 15 de octubre de 1875, es juez competente para otorgar la autoriza-
ción para hipotecar el del lugar donde se encuentre situado el inmue-
ble. El procedimiento a seguirse lo indica el artículo 1,068 del Código
de Procedimiento Civil. y la autorización, una vez concedida tiene una
vida limitada: la que fije el juez, y si éste nada dice, se mantiene en.
vigor durante 6 meses.
La autorización es previa a la celebración del contrato, debe dar-
se con conocimiento de caúsa, referirse a bienes determinados y fijar
el monto al que va a ascender el gravamen, so pena de que si se omite
esta última indicación, la hipoteca que se contrate adolecería de nu-
lidad (224).
Es evidente que la autorización que el juez conceda para hipote-
car puede sujetarla a determinadas condiciones, tanto porque si puede
negarla con mayor razón podrá concederla bajo ciertas condiciones,
cuanto porque el papel del juez es velar por los intereses de los inca-
paces. Así por ejemplo hemos encontrado decisiones de nuestros tri-
bunales en que se ha concedido al marido autorización para hipotecar
'
un bien de la mujer con la condicibn de que a su vez aquél hipotecara
a favor de ésta un inmueble de su propiedad, para responderle de los'
aportes y de los perjuicios que le causare en la administración (225).
La falta de la autorización judicial trae consigo la nulidad relati-
(224) Corte de AFeIaciones de ' ~ Serena,

a sentencia de 31 de mayo de
1864, Gacetx de los Tribunales de 1864, sennzncia N.O 1876, pág. 682.
(225) Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 3 1 d,e diciembre
d.? 1886, Gaceta de los Tribunsles de 1886, sentencia N.O 3957, pág. 2549 y
Corte de Apelaciones de Valpataísb,'sentencia de 24 de mayo de 1888, sen-
tencia N.O 1207, pág. 986,
va de la hipoteca (226). Es por lo tanto criticable un fallo de Ia Cor-

te de Apelaciones de Vaidivia que, dándole al articulo 255 el carácter
de una disposición prohibitiva, declaró que la hipoteca de un inmue-
bk de un hijo de familia, constituida sin ser autorizada por eI juez,
era nula de nulidad absoluta (227). El error de la seiltencia es mani-
fiesto; una ley es ~rohibitivacuando el acto vedado por ella no puede
efectuarse bajo ningirn respecto ni condición (v. gr., articulos 402, in-
ciso~1." y 1,796). Pero el artículo 255 no tiene este carácter, pues permi-
te la enajenación o hipotecación de los bienes del hijo de familia suje-
tandola a la autorización judicial. Es pues una ley imperativa, y co-
mo el requisito de la autorización se exige en consideración al estado
de incapaz del hijo. su omisión acarrea la nulidad relativa.
También es nulo relativamente el contrato de hipoteca celebrado
una vez vencida la autorización (228), porque es lo mismo que si esta
no existiera, o si no se ciñe a los términos de la autorización (229).
EI juez sólo puede conceder la autorización para que el incapaz
hipoteque sus bienes cuando la celebración de este acto es de necesi-
dad o utilidad manifiesta para el incapaz. Así lo dicen los artículos
393, 557 y 1,754' respecto a los pupilos, personas juridicas y mujer
casada. Con respecto al hijo de familia y al menor habilitado de edad,
los artículos 255 y 303 hablan de que la autorización debe concederse
ron conochiento de causa. Con ser distinta la redacción de estos ar-
tículos a la de los anteriores, en el fondo son idénticos, ya que el juez,
al resolver con conocimiento de causa sobre fa autorización, la dará en
caso que la hipoteca que se proyecta sea de necesidad o de utilidad
mani6esta para los intereses del hijo de familia o del menor habiiitado.
La autorización dada, al incapaz será por causa de necesidad o
utilidad manifiesta si la hipoteca tiene por objeto obtener dinero con
(226) Corte Suprema, sentencia de 27 de octubre de 1918, "Revista de
Derecho y Jurisprudencia9', tomo XVI, segunda parte, sección primera, pág.
365 y Corte de ApeIaciones de Valparaíso, sentencia de 10 de noviembre de
1905, Gaceta de 10s Tribunales de 1905, 2.0 semestre, sentencia N.O 783,
pág. 41. ,
(227) Sentencia de 25 de septiembre de 1934, "Revista de Derecho y
Jurisprudencia", tomo XXXII, segunda parte, sección segunda, pág. 8.
* (228) Corte de Apelaciones de Concepción, sentencia de 1 3 de octubre
dc 1922, Gaceta de 10s Tribunales de 1,922, ~ n r e n c i aN.O 285, pág. 1178 y
Corte de Aoelaciones de Valvaraíso. sentencia d- 14 de enero de 1931. '<Re-
vista de Derecho y Jurisprudencia", tomo. XXIX, segunda parte, sección se-
gunda, pág. 17.
(229) Corte de Apelaciones de Concepción, sentencia de 4 de noviembre
de 1932, Gaceta de los Tribunales de 1932, sentencia N . O 128, pág. 491.
el fin de: evitar el remate de sus bienes mediante la acción ejecutiva

o la declaración de quiebra, reparar un edificio que .-esté en ruinas,
atender alrestablecimiento de la salud del incapaz, adquirir una casa
para vivir, pagar alcances que se adeuden por adjudicación del inmue-
ble, proveer a la subsistencia del incapaz si careciere de todo otro re-
curso, etc., etc. (230).
Puede acontecer que la hipoteca que se constituye en virtud de
la autorización no sea de necesidad o utilidad manifiesta para el inca-
paz. ¿Sería nulo el contrato por esta circunstancia? Para contestar
acertadamente la pregunta es necesario hacer algunos distingos.
Si la autorización la concede el juez no, teniendo en' vista la ne-
cesidad o utilidad de la hipoteca como por ejemplo si !a otorga para
que e! incapaz haga un viaje de ~ l a c e r ,es evidente que sería nula
por haberse concedido sin respetar las disposiciones legales. Pero este
caso es difícil que se presente en la práctica; por lo general al solicitar-
se la autorización se hará valer un motivo que aunque aparentemente,.
aparecerá justificando la necesidad o utilidad de la contratación de la
hipoteca.
Cumplido este requisito, pueden presentarse dos situaciones: que
destinado el dinero que se obtiene con la hipoteca a la finalidad que
se juzgó utilitaria, ella no resulte ser tal en definitiva; o bien. que lisa
y llanamente al dinero obtenido en..préstamo se le cambie de destino.
En el primer caso, es evidente que la circunstancia posterior de que el
ilegocio no resulte de utilidad -como si un hijo de familia hipoteca
un inmueble para instalar una industria que aparece como beneficiosa
y que después resultri un desastre- no puede afectar a la validez de
la hipoteca pues al otorgarse la autorización se dió cumplimiento a
las exigencias legales. Si el dinero obtenido con la hipoteca se cambia
de finalidad y el acreedor está de buena fe, nada obstaría 2 su vali-
dez, porque como ha dicho la Corte de Apelaciones de Santiago :n uno
de sus fallos: "Una vez otorgada esta (la autorización) los intereses
" de los acreedores hipotecarips no pueden ser perjudicados por la fal-
" sedad o dolo que puede haber en las causas o fundamentos alegados
<e
para obtenerla, por cuanto ha sido esa causa calificada ya de bastante,
" por la autoridad competente" (231). Por el contrario, si el cambio
( 2 3 0 ) A. Alessandri R., o. c., N.O 666, pág. 4 3 3 .

( 2 3 1 ) Sentencia de de 20 de agosto de 1873, Gaceta de 16s ~ r i b u n a l e sde
1873, 2.0 semestre, sentencia N.O 1783, pág. 795.
'I'RATADO DE LAS CAUCIONES . 3 65
de1 destino del préstamo hipotecario se hace con la anuencia del acreedor
y desaparece la utilidad para ei incapaz, la hipoteca adolecería de nu-
iidad relativa. Como por ejemplo si el mutuante entrega a Ia mujer par-
te del dinero y el saldo lo da p o r cancelado compensando deudas que
para con éI tenia el marido (232) ; si la hipoteca tiene por objeto ga-
rantizar deudas del marido (233) ; si el mutuante retiene el. valor del
~ r i s t a m ohipotecario hecho a, la mujer para pagarse del precio de mer-
caderias vendidas al marido y de otros créditos que contra éste tuvie-
re (234).
como ~ u e d everse, no es fácil determinar si la falta d,e necesidad O
utilidad de la hipoteca para el incapaz trae consigo la nulidad del gra-
vamen. Pero, en todo caso, nos parece inconcuso que los Tribunales dz-
lSen proceder con cautela al declarar estas nulidades, porque si bien Io
hacen guiados por el espiritu de defender los derechos de los incapa-
ces: a la postre p e d e resultarles perjudicial., ya que la posibilidad de
anular la garantía trae como consecuencia lógica el retraimiento de Ios
acreedores para contratar con los incapaces.
En caso que la hipoteca se autorice y contraiga sin que haya nece-
sidad o utilidad para ef incapaz, si éste no quiere pedir la nulidad, po-
dría demandar indemnización de perjuicios a su representante legal.
Este derecho, que el inciso 2." del articulo 1756 da a la mujer, no ve-
nlos inconveniente para hacerlo extensivo a los demás incapaces.
383. Hipoteca de los bienes de la sociedad conyugal y del

marido.-El marido, como administrador y, aun más, como dueño
de los bienes sociaIes, como lo dicen los artículos 1,749 y 1,750, pue-
de hipotecar libremente los inmuebles que pertenezcan a la sociedad.
La única limitación que tiene en Ia ejecución de este acto es no cele-
brarlo en 'fraude de los derechos de la mujer, limitación no conteni-
da en el Cbdigo, pero que todos los tratadistas aceptan.
Si con la hipoteca se garantiza la deuda de un tercero y la sociedad
se ve obligada a solventarla, no tendría derecho a exigir recompensa al-
1232) Curte de Aoelsciones de Santiago, sentencia & 9 de julio de 1892,
sentencia N,'' 551, pág. 392. '
(2331 Corte Suprzma, sentencin d e 10 de julio ds 1935, "Revista de De-
recho y Jurisprudencia", tomo XXXII, segunda parte, sección primera,
pág. 427. '
(234) Corte Suprema, sentencia de 14 dz enero de 1905, "Revista d e
Derecho y Jurisprudencia", tomo TI, segunda parte, sección primera, pág.
320.
guna al marido; por el contrario si la deuda garantizada fuete personal

de uno de los-cónyuges, nacería en favor de la sociedad una recompen-
sa contra el cónyuge deudor. Así se desprende del N.O 2 del artículo
1,740 (235).
~ i e n t Z a sel marido administre la sociedad, ia mujer podría hi-
potecar los bienes sociales con mandato de aquél y sin requerir autori-
zación judicial de ninguna especie; pero, stgún lo ha resuelto la Corte
Suprema,. no podría afectarlos a este gravamen con autorización ju-
dicial supletoria de la del marido . (236).
Si la mujer es administradora extraordinaria de la sociedad con-
yugal, puede hipotecar libremente los bienes sociales; pero, como lo
dispone el artículo 1,759, para gravar los. suyos o los del marido ne-
cesita autorización judicial, cuya omisión traería consigo la nulidad
relativa del contrato.
Esta solución sin duda merece un reparo:La mujer es plenamente
capaz para hipotecar los bienes de la sociedad. conyugal; en. cambio
carece de capacidad para gravar los suyos y los del marido, pues, pa-
ra ello debe obrar don autorización judicial. ¿A qué se debe esta di-
ferencia 'de tratamiento? ¿No habría sido más lógico haber sometido
las tres clases de bienes a un mismo estatuto? Por lo menos a nosotros
así nos parece.
Si la administración extraordinaria de la sociedad la ejerce el cu-
rador, del marido, para hipotecar los bienes sociales es necesario que
proceda con autoriiación judicial. Se aplica en este caso el artículo 393
al cual nos referimos en otra oportunidad.
384. Hipoteca de. los bienes del d'esaparecid0.-La posesión

provisoria de los bienes del desaparecido dada a sus herederos presun-
tivos no autoriza por regla general a éstos para hipotecar los inmue-
(235) Es' la misma solución a que llegamos en la fianza y en la prenda

en los números 106 y 241, donde estudiamos la cuestión con más detalles y
a los cwales nos remitimos para evitar repeticiones.
risprudencia", tomo XXXI, segun,& parte, sección primera, pág. 137. En
3
contra & lo resuelto por este fallo, nosotros en más de una ocasión hemos
afirmado que la mujer, en caso de impedimento del marido, podría con auto-
rización judicial hipotecyir los bienes de la sociedad. Ver por ejemplo nues-
tras obras "Las obligaciones y los contratos ante la jurisprudencia", págs. 169
y 170, "Derecho de familia", págs. 166 y 167 y "De la administración, diso-
lución y liquidación de la sociedad 6onyugaí", N.O 47, pág. 72.
bles, salvo, como lo dispone el inciso 2." del artículo 88, que procedan
con autorización judicial concedida con conocimiento de causa, con
audiencia del defensor y por razOn de necesidad o utilidad evidenr
te (237).
Decretada la posesión definitiva en favor de los herederos. éstos
podrían hipotecar libremente los bien&, porque en conformidad al in-
+so 2." del articulo 90, en virtud de este decreto cesan las restriccio-
nes impuestas por el artículo 88.
Si el decreto de posesión definitiva se rescinde en favor de las
personas indicadas en el artículo 93, las hipotecas que hubieren consti-
tuido íos poseedores quedarían vigentes, no se extinguirían. Así lo
dice el artículo 94.
385. Hipoteca de los bienes hereditarios antes de efectuar-

se las inscripciones que prescribe el articulo 688.-Los herederos
adquieren la posesión legal de la herencia al momento de deferírsesle;
pero, como lo establece el artículo 688, esta posesión legal no los ha-
bilita para disponer de los inmuebles hereditarios mientras no se ins-
criban: el decreto de posesión efectiva, los inmuebles a nombre de to-
dos los herederos, y La adjudicación que de ellos se fiiciere. Lo dispuesto
en este artículo se aplica a la hipoteca, pues él habla de disponer, y
la hipoteca, como sabemos, constituye un principio de enajenacibn.
La hipotecación por los herederos de los bienes hereditarios antes
de efectuarse las inscripciones indicadas no trae consigo la nulidad del
gravamen, como lo estimaron en un principio nuestros tribunales (238) ?
( 2 3 7 ) ¿Cuál es fa sanción que tendría fa omisión de la autorización judi-

cial? Bien podría pensarse que no seria la nulidad, sino que e1 desaparecido, si
reaparece, o las personas en cuyo favor se puede rescindir el decreto de pose-
sión definitiva no estarian obligados a respetar la hipoteca. Así se desprende
del número cuarto del articulo 94, que dice que subsisten las hipotecas legal-
mente constituídas en 10s bienes del desaparecido. Y como Ias hipotecas cons-
tituídas por los poseedores provisorios sin autorización judicial no se habriap
otorgado en forma legal, es claro que no subsistirían. En todo caso, si se de-
cide que la sanción es la nulidad relativa, habría que concluir que 51 plazo de
prescr~pción de 4 años no se contaría desde que se celebró el acto o coñtrato,
cual es la regla general establecida e n el artículo 1,691, sino desde que re-
aparece el desaparecido a desde que se rescinde el decreto de posesión defini-
tiva a favor de las personas enumeradas en el articulo 94.
( 2 3 8 ) Corte Suprema, sentencia de 12 de mayo de 1905, "Revista de
Cerecho y Jurisprudencia", tomo 11, segunda parte, sección primera, pLg. 393.
--
sino que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 696 el-acreedor hi-

potecario no sería dueño ni poseedor de su derecho (239).
386. Incapacidad del fallido para hipotecar.-~eclarada en

quiebra una persona, pierde.la administración de sus bienes, la que pa-
sa al Síndico. Consecuente con ésto, el artículo 69 de la Ley de Quie-
-
bras dispone que son nulos y de ningún valor los actos y contratos que
el fallido ejecute o celebre después de la declaración de quiebra c o i
relación a los bienes de la masa. Idea que también expresa el Código
Civil en el artículo 2,467, al decir que "son nulos todos los actos eje-
'' cutados por el deudor relativamente a los bienes de que ha hecho
"
cesión o de que se ha abierto concurso a favor de los acreedores7'.
De las disposiciones legales citadas se desprende que el deudor,
una vez declarado en no puede hipotecar sus bienes por falta
de capacidad, y que en caso de constituirla adolecería ella de nulidad
absoluta (240).
357. Hipotecas que, constituídas p o r el fallido con anterio-

ridad a la declaración d e quiebra,
- adolecen d e nulidad.-La decla-
ratoria de quiebra trae consigo ciertos efectos retroactivos, en virtud
de los cuales pueden verse afectadas las hipotecas que el fallido haya
constituído con anterioridad a ella. Al 5especto es necesario distinguir
según que el fallido sea o no comeiciante.
Trátase de un fallido comerciante o civil, de acuerdo con el ar-
ticulo 72 de la Ley de Quiebras, pueden anularse las hipotecas consti-
tuidas por éste en cualquier tiempo mediante el ejercicio de la acción
pauliana. Para que prospere la acción, es necesario que tanto el otor-
gante como el adquirente estén de mala fe, esto es, conociendo ambos
el mal estado de los negocios del primero. Así lo dispone el artículo
2,468, que, como vimos, para este efecto equipara la hipoteca a los
contratos onerosos. Por regla general esta mala fe debe probarla el
acreedor que deduce la acción (241), pero en el caso del fallido, el
inciso 2." del artículo 72 citado alivia la condición de los acreedores
(239) *corte Suprema, sentencias de 10 de diciembre de 1928 y de 20 de

septiembre de 1930, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomos XXVII
y XXVIII, segunda parte, sección primera, págs. 78 9 204, respectivam,ente.
(240) En el mismo sentido F. Alessand.ti R., o. c., N.O 83, pág. 88.
(241) Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 3 de enero de
1878, Gaceta d e los Tribunales de 1878, sentencia N.O 26, pág. 10.
al establecer como presunción de derecho el deudor cokocia el mal

estado de sus negocios desde los diez días anteriores a la fecha de la
cesación de pagos.
Si el fallido es comerciante, el N." del artículo 73 de l a Ley de
Quiebras sanciona con la nulidad las hipotecas que haya constituido
desde los diez días anteriores a la fecha de la cesación de pagos; siem-
pre que tuvieren por objeio asegurar obligaciones anteriormente con-
traídas. La razón de esta disposición es muy clara: desconfía el legis-
lador del deudor que después de obtener créditos sin garantía y es-
tando al borde de la quiebra constituye hipoteca a favor de un acree-
dor. E n un acto de esta naturaleza se ve claro el deseo de favorecer a
un acreedor determinado con el consiguiente perjuicio para los demb.
Por eso lo esencial es que no se hayan celebrado coetáneamente el con-
trato principal y Ia hipoteca; si ambos contratos se celebran conjunta-
mente, aun cuando sea en el periodo sospechoso, no recibiría aplica-
ción este artículo, sino que, el acto tendria que atacarse mediante el
ejercicio de la acción pauliana.
La nulidad a que venimos refiriéndonos es de pleno derecho, que-
riendo significar con esta expresión, no que no sea necesaria decfara-
ción judicial, sino que el juez, concurriendo las circunstancias trans-
critas, no tiene para qué averiguar si ha existido perjuicio o mal3 fe.
sino que está obligado a declarar la nulidad, Como esta nulidad es rc-
lativamente a la masa, sólo puede su declaración el 'síndico en
representación de los acreedores, o uno de ellos individualmente; pero
no podria el juez declararla de oficio. Así lo ha resuelto la Corte de
Apelaciones de Concepción (242), ajustándose a derecho, porque las
nulidades en las qiiiebr?s son sui generis, no cabe calificarlas de abco-
Iutas ni de relativas; si la ley las establece, es para poducir la igual-
dad entre los acreedorcs. El acto en si mismo es válido; prueba de ello
es que, de no ser declarado en quiebra el deudor, la hipoteca estaría
conforme a derecho y seria inexpugnable.
Puede acontecer que sobre el inmueble existan varios gravámenes
y que
. -
de acuerdo con el artículo 73 tantas veces citado se anule una
hipoteca de grado preferente. En este caso, no obstante, que se discu-
ta, creemos que los acreedores. posteriores mejprarían de situación,
S
( 2 4 2 ) Sentencia de 17 de junio de 1939, Gaceta de los ~ r i b k l e sde

1939, sentencia N . O 103, pág. 480.
370 MANUEL
. . SOMARRIVA U.
porque anular 1á hipoteca de grado preferente es lo mismo que ella

no haya existido jamás (243).
388. ¿Hasta qué momento pueden inscribirse los contratos

hipotecarios celebrados por el deudor con anterioridad a la de-
claratoria de cpiebral-~i artículo 76 de la Ley de Quiebras esta-
blece que los contratos válidamente delebiados por el fallido pueden
inscribirse hasta el día de la declaratoria.de quiebra. A contrario censu
se desprende que no es psible hacer la inscripción después de la de-
claratoria, tanto porque la resolución que declara la quiebra fija irre:
vocablemente los derechos de los acreedores, cuanto porque la inscrip-
ción es la tradicióq del derecho de hipoteca, y esta no podría hacerse
sin violar los artículos 2,467 del Código Civil y 69 de la citada
ley (244).
Excepcionalmente, no obstante que la inscripción hipotecaria se
haga antes de la declaratoria de quiebra, puede anularse si ella se prac- .
tica después de los diez días anteriores a la cesación de pagos y si han
transcurrido más de quince días entre la' fecha del instrumento cons-
titutivo de la hipoteca y la fecha de. la inscripción. Este plazo -agre-
ga el artículo 76 de la Ley de Quiebras que es el que consigna la re-
&-. se aumentará a razón de un día por cada cien kilómetros de
distzncia entre el lugar en que se hubiere constituído la hipoteca y el
lugar donde deba hacerse la &scripción.
Para que pueda .solicitarse la nulidad de la inscripción hipoteca-
ria, es necesario en consecuencia que se haya praaicado dentro del pe-
ríodo sospechoso y que haya mediado más de quince días entre la ins-
cripción y el otorgamiento de la escritura de hipoteca. La razón teni-
da en vista por el legislador para autorizar q u e en este caso pueda de-
clararse la nulidad estriba en que le merece fundadas sospechas que
un acreedor demore tanto tiempo en inscribir su garantía, cuando lo
(243) La discusión nace de que estas nulidades están establecidas en fa-
vor de la masa, y al mejorar de grado los acreedores hipotecarios posteriores
w estarían beneficiando personalmente. Pero en favor de nuestra opinión
-que comparte Fernando Alessandri (o. c., N.o 88, pág. 97)- c?be agre-
gar que, para que no se produjera el asoenso de los acreedores hipotecarios,
sc precisaría que la ley hubiera subrogado a la masa en los derecho. del acree-
.
dor referente, cosa que no ha hecho.
(244) Corte de Ape!aciones de Santiago, sentencia de 9 de junio de
1881, Gaceta de los Tribunales de 1881, sentencia N.O 943, pág. 576 y Corte
de Apelaciones de Concepción, sentencia de 9 de enero de 1863, Gaceta de los
Tribunales de t863, sentencia N.O 449, pág. 173.
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CAPITULO IV
BIENES SUSCEPTIBLES DE HIPOTECARSE
391. Generalidades.-El artículo 2,418, al indicar los bienes'que

son susceptibles de hipotecarse, establece que "la hipoteca no podrá
t<
tener lugar sino sobre bienes raices que se posean en propiedad o
cc
en usufructo, o sobre naves". A esta enumeración cabe agregar:
- - los
regadores de agua, que, en conformidad al articulo 6." de la Ley so-
bre Asociación de Canaistas, pueden hipotecarse cuando se gravan
conirintamente con el inmueble a cuyo uso o dultivo se hallan desti-
nados, y las minas, cuya hipoteca presenta algunas particularidades
que más adelante estudiaremos, no obstante que ellas quedan com-
prendidas en la expresión bienes raices que emplea el' citado articulo
2,418.
D e lo dicho resulta. que, excepción hecha de las naves, sólo los
bienes inmuebles pueden hipotecarse. Y, dentro de éstos, únicamente
las cosas corporales y excepdonalmente el usufructo, pero no los de-
más derechos reales inmuebles, tales como las servidumbres -sin per-
juicio de que se vean afectadas por la hipoteca del predio sirviente-,
el derecho de uso y habitación y la misma hipoteda (246).
Pero no basta que un bien sea inmueble para que pueda hipote-
(246) La Corte de Apelaciones de concepción, en el considerando 8.O

de l a wntencia de 15 de noviembre de 1884, Gaceta de los Tribunales de 1884,
sentencia N.O 2916, pág. 1970, ha dicho: "Que el crédito hipotecario consti-
" tuído en los sitios y casas del deudor a favor de X es una cosa incorporal
,e
y no puede por lo tanto recaer sobre e l b la hipoteca, que, según lo dis-
" puesto e n el articulo 2418, sólo puede tener lugar sobre los bienes raices
'' que .se posean en propiedad o usufructo".
carse? porque además es necesario que esté dentro. del comercio y que
sea embargable (247). por eso no puede constituirse esta garantia so-
bre los bienes nacionales de uso público, ni sobre los bienes embarga-
dos o que estén afectos a alguna prohibición, caso este último al cuaI
nos referiremos más adelante en detalle.
392. 1." Inmuebles que se pasean en propiedad.-Ai de-

cir el ardculo 2,418 ,que p e d e n hipotecarse los bienes raíces que se
posean en propiedad, se está refiriendo a la hipoteca del derecho de
propiedad en sí mismo, como queda de manifiesto por el hecho de re-
ferirse acto continuo a.los inmuebles que se poseen en usufructo. Aho-
ra bien, es evidente que dentro de los inmuebles quedan incluídos los
inmuebles por naturaleza, esto es, como dice el articulo 568, "aquEIlos
'' que no pueden transportarse de un lugar a otro". En cuanto a los
.ínmuebles por adherencia, como son los edificios y los árboles, y los in-
muebles por destinación, no hipotecarse independientemente
del inmueble a que acceden, pero se verían afectados por' la hipoteca
de éste, como expresamente lo establece el articulo 2,420 respecto de
los inmuebles por destinación.
393. Hipoteca de la nuda propiedad y de la propiedad fi-

duciaria.-El artículo 2,418 no distingue, y por lo tanto tenemos que
concluir que se puede hipotecar no sólo la propiedad plena y absoluta
que se tenga sobre un inmueble, sino ;ambién la nuda, propiedad o la
propiedad fiduciaria sobre el mismo.
Si se hipoteca la nuda propiedad y, vigente la hipoteda, se extin-
gue el usufructo, consolidándose el dominio en manos del nudo pro-
pietario, el ,gravamen afectaría a la propiedad plena, pues en virtud
de lo dispuesto en el artículo 2,421 la hipoteca se extiende a todos Los
aumentos que reciba la cosa hipotecada.
La hipoteca de la fiduciaria está reglamentada expre-
, samente en el artículo 757. Dice dicha disposición que si ella se im-
pone sin autorización judicial y sin audiencia de las personas que de
acuerdo con el articulo 761 tienen derecho para impetrar medidas
conservativas, el fideicomisario no será obligado a reconocerla. Se jus-
tifica plenamente que el fiduciario no tenga libertad absoluta para hi-
(247) F. Alessandri, o. c., N."" 40 y 41, pág. 37; Baudry Lacantinerie,
o. c., tomo 11, N . O 910, pág. 19.
potecar, porque perjudicar con ello al fideicomisario si al ve-

rificarse la' condición pasare a él la propiedad. El juez autorizará
la hipoteca cuando, fuere de utilidad para el fideicomiso, pero no si se
constituyere para satisfacer un interés personal del propietario fi-
duciario.
¿Qué suerte coirería la hipoteca si re impone sin autorización ju-
dicial o sin haberse oído al fideicomisario o demás personas que in-
dica el artículo 761? Con respecto a la falta de, autorización judicial,
se ha fallado que la hipoteca sería nula absolutamente, porque dicho
requisit8 se exige "en razón a la naturaleza y situación legal de esa
y
" clase de bienes no a la calidad o estado de-las partes" (248). Pe-
ro, en nuestro concepto, no habría nulidad, sino que, como lo dice muy
claramente el articulo 757, el gravamen no afectaría al fideicomisa-
rio, es decir, le sería inoponible; pero nada obstaría para que, no
obstante no haberse llenado las formalidades indicadas, reconociera
la hipoteca. En todo caso, si se decide que hay nulidad, no podría ale-
garla el fideicomisario sino una vez verificada la condición, pues antes
sólo tiene la expectatit;a de llegar a ser dueño.
394. ¿Puede h i p o t e c a s e un edificio construído e n suelo

ajeno?-Una cuestión que trae dividida a la doctrina es la de saber
si es posible hipotecar m edificio construido en suelo ajeno. Laurent
(249), F. Alessandri 250), Demolombe, Ddranton y Guillouard (251)
se inclinan por la negativa; en, cambio, otros como Baudry Lacantl-
nerie (252) y " ~ l o n i o l et Ripert (253) creen posible semejante hi-
poteca, siempre que el propietario del suelo renuncie al derecho'de
adquirir por accesión'el edificio construído. La jurisprudencia de nues-
tros tribunales se ha mostrado también vacilante, con fallos en uno y
otro sentido . (254) .
(248) Corte de Apelaciones de Valparaíso, sentencia de 29 de diciem-
bre de 1894, Gaceta de los Tribunales de 1894, sentencia N.O 3730, pág. 562.
(249) 0. c., tomo XXX, N.O 216, pág. 190.
(250) O. c., N.o 27, pág. 43.
(251) Citados por Dalloz; o. c., sobre el artículo 2,118, N.O 18.
(252) 0. c., tomo 11, N . O 930, pág. 34.
(253) 0. c., tomo XXI, N.O 368, pág. 341.
(254) Se pronuncian por la validez: la Corte de Apelaciones de Concep-
ción e n sentencias de 5 de noviembre de 1928, Gaceta de los Tribunales de
1928, sentencia W.0 198, pág. 905 y de 11 de diciembre de 1876, Gaceta de los
Tribunales de 1876, sentencia N.O 2750, pág. 1426 y la Corte de Apelaciones
de Santiago, en sentencia de 28 de junio de 1878, Gaceta de los Tribunales de
TRATADO DE LAS C A U C I O N E S
-3 73
-
Si nos atenemos a lo que disponen los artículos 2,418 y 568, ten-

dríamos que pronunciamos por la validez de la hipoteca en estudio, ya
que la primera de las disposiciones declara que los inmuebles son sus-
ceptibles de hipotecarse y la segunda, al catalogar de inmuebles a los
edificios estima suficiente que adhieran permanentemente al suelo, sin
importarIe que pertenezcan o no al dueño de éste. Pero más pesa en
nuestro ánimo la ciicunstancia de que, de acuerdo con el artículo 571,
las cosas accqsorias a los inmuebles -como serian los edificios- se
reputan muebles cuando se trata de constituir sobre ellas un derecho
a favor de un tercero distinto del dueíío; y, como consecuencia de ello,
nos inclinamos a pensar que no es posible hipotecar un edificio cons:
truído en suelo ajeno. Por lo demás, semejante hipoteca no podría
inscribirse en el Conservador de Bienes Raíces, pues el Reglamento
respectivo no contempla inscripción de esta naturaleza.
395. 2." Inmuebles que se posean en usufructo.-El artidu-

lo 2,418 al decir que se pueden hipotecar 10s inmuebles que se posean
en usufructo, r;o ha sido muy feliz en su expresión, porque puede in-
ducir al error de pensar que lo que el usufructuario hipoteca es el in-
mueble en si mismo, cuando en realidad lo que se le permite gravar es
su derecho de usufructo.
La hipoteca del usufructo no significa que su sola constitución
dé al acreedor facultad para percibir los frutos. Será el usufructuario
quien continuará percibiéndolos. El acreedor hipotecario tendrá dere-
cho a ellos cuando, ejercitando sus derechos de tal, embargue el usu-
fructo sin que, conforme lo establece el artículo 2,423, se extienda su
derecho a los frutos percibidos por el usufructuario.
Nos parece evidente quejno seria licito al propietario pleno de un
inmueble hipotecar sólo el usufructo: porque para que exista este de-
recho es menester que se haya constituido a favor de, un tercero o
que el duefio transfiera la nuda propiedad y se reserve el usufructo.
Por lo demás, t l artículo 732 deja bien en claro que no se puede ser
usufructuario de una cosa propia, al decir en su número segundo que
1878, l.er semestre, sentencia N.o 2148, pág. 879, y por la nulidad, la misma
Corte de Concepción e n sentencia de 16 de marzo de 1936, Gaceta de 10s Tri-
bunales de 1936, 1.er semestre, sentencia N.o 91, pág. 391, y la Corte de Ape-
laciones de Iquique e n sentencia de 3 de septiembre de 1897, Gaceta de los Tri-
bunaIes de 1897, tomo 11, sentencia N.O3122, pág. 648.
el dominio se limita por el gravamén de un usufructo a que una per-

sona tenga derecho en las cosas que pertenecen a otro. Y si no existe
el derecho de usufructo, mal podría hipotecarse. Los autores resuel-
ven la cuestión en el mismo sentido (255).
El usufmcto del padre o madre sobre los bienes del hijo y el de-
recho de goce que tiene el marido sobre los bienes de la mujer no son
susceptibles de hipotecarse. Ambos son derechos Gersonalísimos, inhe-
rentes a la calidad 4e padre, madre o marido, y que no pueden ceder-
se, enajenarse ni embargarse, como lo dispone el articulo 2.,466 (256).
La hipoteca sobre el usufructo ofrece al acreedor una seguridad
relativa e , incierta, ya que, extinguido el usufructo, igual suerte corre
la hipoteca. Pero esta regla admite excepciones, porque si se extinguie-
re el usufructo por renuncia del usufructuario, por consolidación del
dominio -ya sea en manos del usufructuario o del nudo propietario-
o por sentencia judicial en el caso del artículo 809, subsistiría la hi-
poteca (257). La solución contraria equivaldría a dejar entregada la
eficacia del derecho del acreedor hipotecario en manos del usufruc-
tuario.
, 396. 3." Naves.-El articulo 2,418, después de decir que las

naves son susceptibles de hipotecarse, agrega que las reglas relativas a
su hipoteca pertenecen al Código de Comercio. La referencia no re-
sulta exacta, pues este Código nada dide sobre la hipoteca naval, sino
que ella vino a ser reglamentada por la ley N." 3,500 de 20 de febre-
ro de 1919.
El legislador ha declarado hipotecable las naves, no obstante que
el artículo 825 del Código de comercio expresamente reconoce el ca-
cácter mueble que ellas tienen. Ello ha sido sin duda en el deseo de
favorecer el crédito marítimo.
Para que una nave pueda hipotecarse, es necesario que sea de cin-
(255) Baudry Lacaptinerie, o. c., tomo 11, N . O 920, pág: 25; Aubry et
Rau, o. c., tomo 111, pág. 203 y nota 6 a esa página; F. Alessandri, o. c.,
N.O 34, pág. 50. En contra, Laurent, o. c., tomo XXX, N.O 211, pág. 186.
(256) Laurent, o. c., tomo X X X , N.O' 209 (bis) y 210, pág. 185. Baudry
Lacantinerie, o. c., tomo 11, N . O 921, pág. 27. Planiol y Ripert, o. c., tomo
XII, N,@356, ~ á g 334.
. F. Alessandri, o. .c, N . O 35, pág. 5 1 .
(257) F. Alessandri, o. c., N . O o 36 y 37, pág. 52. Planiol y Ripert, o. c.,
tomo XII, N . O 355, pág. 332.
cuenta o más toneladas de registro (2581, según lo establece el articu-

lo 2." de la ley, y de nacionalidad chilena, porque -como dice F. Ales-
sandri- "la hipoteca sobre naves debe ser inscrita en el puerto donde
" ésta ha sido matriculada, de modo que no puede ponerse en duda
de que solamente pueden hipotecarse las naves nacionales, ya que

'' la matricula de la nave establece su nacionalidad" (259).
La hipoteca naval se rige por principios muy semejantes a los que
reglamentan la hipoteca civil, como que el artículo 12 de la ley esta-
blece que son aplicables a ella, en duanto a los derechos que confiere
al acreedor, las reglas establecidas para la hipoteca de bienes raices
en: el Código Civil. Sin embargo, hay una interesante excepción tra-
tándose de la hipoteca de cuota. Mientras, como veremos más adelan- .
te, el artículo 2,417 autoriza al comunero para hipotecar libremente
su cuota en el inmueble, en la hipoteca naval no existe esta libertad,
pues en conformidad al artículo 6." de la ley se necesita para ello de
la autorización de ia mayoría de los copartícipes.
397. 4." Regadores de agua.-Los regadores de agua presen-

tan la particiilaridad de poder darse en prenda o hipoteca. Lo primero,
cuando garantizan una obligación independientemente del inmueble a
c'uyo riego o fin industrial están destinados; lo segundo, cuando se
hipoteca un predio con el agua que le pertenece. La Ley sobre Asocia-
ciones de Canalistas, al declarar hipotecables
- en este caso los regado-
-
res de agua, no violenta el priiicipio según el cual esta garantia sólo
puede recaer sobre inmuebles, porque en este evento el agua tiene el
carácter de inmueble por destinación. Entonces, si es así y si en con-
formidad al artículo 2,420, como ya lo dejamos establecido, la hipote-
ca de un bien raíz afecta a los inmuebles por destinación, cabe pregun-
tarse: ¿qué objeto ha tenido la ley de 1908 al declarar Ripotecables los
regadores de agua? U n o muy sencillo: dar mayor estabilidad a esta
hipoteca, porque si bien bajo la sola vigencia del Código Civil la hi-
poteca del predio tambiEn comprendia el agua, ésta dejaba de estar
afecta al gravamen si el dueño la enajenaba; en cambio, al hipotecar-
se en conformidad a la citada ley, subsiste el gravamen a pesar de la
enajenación.
(258) Las naves de menos de cincuenta toneladas de registro pueden dar-
se en prenda, c o m o vimos e n el N.O 252 al estudiar las cosas sobre que puede
recaer la prenda industria1.
(259) 0. c., N.o 38, pág. 5 3 .
En virtud de lo dispuesto en el inciso 4." del artículo 6." de la ley

en referencia, si en'la escritura de hipoteca de un predio no se especi-
fica su derecho de agua, se entenderán hipotecados los regadores que
aparezcan inscritos como dotación del fundo gravado. De esta dispo-
sición podría desprenderse que la hipoteca de los regadores existe sin
necesidad de inscripción; pero no es así. E n todo caso, para la existen-
cia de la hipoteca es necesario que se haga la inscripción en el Regis-
tro especial de aguas que llevan los Conservadores. Así se desprende
del inciso 1." de ese artículo y del artículo 9P, según el cual los crédi-
tos hipotecarios de regadores preferirán indistintamente unos a otros
según las fechas de las inscripciones.
398. 5." Minas.-El Código de Minería reglamenta la hipo-

teca de las pertenencias mineras en su Título XV, artículos 190 y si-
guientes, y dice en el articulo 190 que ella se rige por las mismas dis-
posiciones que la hipoteca sobre los demás bienes raíces y especialmen-
te por las contenidas en ese título. Dentro de estas reglas hay algunas
que constituyen una derogación a los principios del Código Civil y
que vale la pena mencionar.
Veremos más adelante que en la hipoteca civil el acreedor tiene
derecho a embargar y sacar a remate el inmueble hipotecado. Pues
bien, por regla general el acreedor no tiene este derecho en la hipoteca
minera, pues el artículo 198 del Código de Minería declara que las
pertenencias mineras son inembargables y no se pueden enajenar, sal-
vo que el acreedor lo sea la Caja de Crédito Minero (el artículo se
refiere también a la Caja de Fomento Carbonero, pero ésta se fusionó
con aquélla en virtud de la ley 6,155) o que el deudor en el juicio mis-
mo consienta en el embargo y enajenación. El fundamento de esta dis-
posición debe encontrarse en una especie de seguridad que el legislador
otorga al minero por su trabajo sujeto a tantas y tan variadas even-
tualidades.
Pero si bien el acreedor no puede embargar la pertenencia, pue-
de embargar los minerales arrancadps de las labores y pedir al juez
que se le entregue la mina, en anticresis judicial. Así lo establece el ar-
ticulo 199 del citado . Código.
En la hipoteca de minas no recibe aplicación el artículo 2,427,
según el cual si Ia finca hipotecada se deteriora en términos de no ser
suficiente garantía para la deuda, el acreedor tiene derecho a pedir
TRATADO DE LAS CAUCIONES 3F1
que se mejore la hipoteca o se dé otra garantia o a exigir el pago de

la deuda aun cuando no fuere exigible. Asi lo establece el artículó 195
del Código de Minería, salvo -como dice- que la desvalorización de
la mina se produzca por dolo o culpa grave del deudor. La razón de
esta disposición salta a la vista: dada la naturaleza de las minas, su
disminución de valor puede provenir de la explotación de ella, aun
cuando los trabajos se hayan efectuado con l a debida diligencia y cui-
dado, es decir, con aplicación. de todas las normas técnicas y de poli-
cía minera.
Según el Código de Minería de 1888, cuando dos o más Iperso-
nas tenian inscrita yna pertenencia en común, el derecho de cada una
de ellas era un derecho inmueble y, por lo tanto, susceptible de ser
hipotecado. EL C6digo actual no aceptó esta comunidad minera, de-
clarando por el contrario en el artículo 136 que por la circunstancia
de que dos personas inscriban una o varias pertenencias en común, na-
ce una sociedad legal que es dueña de las minas. Pero, por otra parte,
el legislador no pudo establecer que las comunidades que éxistían a
la fecha en que el nuevo Código entró en vigencia se transformaran
automáticamente en sociedades legales, sino que en el artículo 236
transitorio prescribió que cuando una de estas perreneftcias poseídas
en común fuere tranderida o transmitida en todo o en parte,, en for-
ma de que varias personas quedaren con interés en ella, .se constituiría,
por e1 solo ministerio de 'la ley, una sociedad legal minera.
Desaparecida la barra o cuota en la mina y transformado el de-
recho de su dueiío en una acción de una sociedad, o sea, en un dere-
cho mueble, la hipoteca constituída sobre las cuotas o barras de la per-
tenencia no podía continuar. Por eso el artículo ,237 transitorio esta-
tuye
. que
- establecida la sociedad legal en el caso indjcado anteriormen-
te, caducarán de hecho las hipotecas constituídas sobre las cuotas de
la pertenencia y el acreedor hipotecario adquirirá por el solo ministe-
rio dz la ley derecho de prenda sobre la acción a adciones que corres-
pondan al dueiío de la cuota hipotecada, agregando que el Conserva-
dor de Minas respectivo debe inscribir en el Registro de Accionistas el
nuevo gravamen, antes de cancelar la inscripción hipotecaria. Como
puede verse, el caso estudiado es interesante, porque la garantia hipo-
tecaria se transforma en garantía prendaria a virtud de perder los
bienes gravados el carácter de inmuebles que primitivamente tenían.
399. Hipoteca de bienes embargados o que se encuentran

afectos a una prohibición.-El artículo 1,464 establece que hay obje-
to ilícito en la enajenación de los bienes embargados, a menos que el
juez lo autorice o el acreedor consienta en ello, y en la de las especies
cuya propiedad se litiga sin permiso del juez que conoce del litigio,
debiendo el embargo y la prohibición estar inscritos en el Conserva-
dor de Bienes Raíces, en conformidad a lo dispuesto en los artículos
286, 287 y 475 del. Código de Procedimiento Civil. La jurisprudencia
de nuestros tribunales ha declarado de una manera casi uniforme que
esta disposición s e aplica también a la hipoteca (260). Solución que
se ajusta a derecho, p r q u e la hippteca constituye un
principió de enajenación.
Puede acontecer gue el embargo o prohibición esté vigente al mo-
mento de otorgarse la escritura de hipoteca, pero que no exista a la
fecha en que se inscriba en el Conservador de Bienes Raíces. En este
caso, ¿será válida o nula la hipoteca? La Corte Suprema
- ha declarado
lo primero, fundándose en que antes de la inscripción Ia hipoteda no
tiene existencia ni siquiera como contrato (261). A la misma conclu-
sión debe llegarse aun cuando se acepte, - como lo hemos, hecho nos-
otros, que el contrato hipotecario se perfecciona por el-solo otorga-
miento de la escritura píblica, porque el artículo 1,464 establece que
hay objeto ilícito en la enajenación de los bienes embargados o sobre
los cuales pesa una prohibición, y en la hipoteca no hay enajenación
sino mediante la inscripción, que representa la tradición del derecho
real de hipoteca.
(260) Corte Suprema: sentencias de 30 de diciembre de 1904, Gaceta de

los Tribunales de 1905, sentencia N.O 284, pág. 43 y de 27 de julio de 1916.
Gaceta de los Tribunales de 1916, tomo 11, sentencia N.O 8, pág. 21. Corte
de Apelaciones de La Serena, sentencia de 30 de diciembre de 1867, Gaceta
& los Tribunaíes de 1868, sentencia N.O 322, pág. 162, Corte de Apelacio-
nes de Valparaíso, sentencia de 4 de septiembre de 1905 Gaceta de los Tri-
bunales de 1905, sentencia N.O 292, pág. 449. Corte de Apelaciones de San-
tiago, sentencia de 10 de septiembre de 1884, Gaceta de los Tribunales de
1884, sentencia N . O 2296, pág. 1421, y Corte de Apelaciones de Concepción,
sentencias de 12 de julio de 1872, Gaceta de los Tribunales de 1872, senten-
cia N . O 2647, pág. 1144 y de 15 de octubre de 1877, Gaceta de los Tribuna-
les de 1877, sentencia N.0 2608, pág. 1348.
(261) Sentencia de 6 de agosto de 1935, Gaceta d e los Tribunales de
1935, sentencia N.O 14, pág. 50, y "Revista de Derecho y Jurisprudencia",
tomo XXXII, segunda parte, sección primera, pág. 474. La sentencia que
nuestro más alto Tribunal confirmó e n este fallo es de la Corte de Temuco,
de fecha 31 de julio de 1934, y aparece publicada en la Gaceta de los Tri-
t;unales de 1934, 2 . O .semestre, sentencia N.O 127, pág. 505.
TRATADO D E LAS CAUCIONES 383 ~
Punto de dudosa solución es el de saber qué efecto produce la hi-

poteca que reiae sobre un bien respecto de1 cual pesa una pohibición
voluntaria de enajenar. La acertada resolución de la cuestión exige
antes que nada determinar la licitud o ilicitud de la estipulación de
semejante prohibición. La opinión dominante y : más aceptada. recono-
ce valor a esta cláusula siempre que ella tenga una duración limitada
y que se imponga para proteger derechos de terceros (262). Si la pro-
hibición reúne estos qquisitos, se ha fallado que la enajenación no se-
ría nula, sino que encerraría una condición resolutoria en favor del
vendedor (263).
400. Hipoteca de bienes futuros.-Como lo establece el ar-

tículo 2,419, los bienes futuros son susceptibles de hipotecarse. Regla-
mentando esta especie de hipoteca, dice la disposición que ella "sólo
" da al acreedor el derecho de hacerla inscribir sobre los kAueblis
" que el deudor adquiera en lo sucesivo y a medida que los adquiera7'.
Recuérdese que este precepto nos sirvió de fundamento para estimar que
el contrato hipotecario se perfecciona por el solo otorgamiento de la es-
critura pública y que la inscripción no es solemnidad del contrato, sino
únicamente la tradición del derecho de hipoteca. Porque, eil efecto,
al hipotecarse los bienes futuros, aún no existe la hipoteca como dere-
'cho real -ya que para ello es necesaria Ia inscripción-, pero si como
contrato, y de él nace al acreedor el derecho de hacer inscribir los bie-
nes a medida que el deudor los adquiera.
401. Hipoteca sobre bienes respecto de los c d e s sé tie-

ne derecho eventual, limitado o rescindible.-Lo más corriente
será que la persona que hipoteca tenga sobre 1os bienes un derecho pu-
(262) Josserand, o. c., tomo 1, N.""1842 y siguientes, pág.- 952.

(263) Sentencia de 8 enero de 1915, "Revista de .Derecho y Jurispru-
dencia", tomo XIII, segunda parte, sección primera, pág. 429. U n comenta-
rio a este faiio puede verse en nuestra obra "Las obligaciones y los contraros
a n e Ia jurisprudenciay', pág. 175.
El Juzgado de Chillán, en sentencia de 31 de octubre de 1928, Gaceta
de los Tribunales de 1930, tomo 11, sentencia N . O 114, pág. 4 3 3 , resoIvió el
caso de una hipoteca contraída por un padre sobre u n bien de \u hijo que
.se le había legado con la condición de que no pudiera gravarse ni enajenarse
antes que cumpliera 25 años, incurriendo en una contradicción al decir en el
considerando 8.0 que la hipoteca adolecía de nulidad y - a l sancionarla en e1
considerando 10, con la nulidad absoluta. Con razón, la Corte de Concepción
anuló la sentencia.
384 MANUEL SOMARRIVA U..
ro y simple. Pero, en conformidad al artículo 2,416 puede también hi-

potecarloS aun cuando sobre ellos tenga un derecho eventual, limitado
o rescindible, eso sí que entendiéndose hipotecados con esa limitación,
aunque no se exprese. La regla es sin duda innecesaria y no constitu-
ye sino .una aplicación' del principio' que dice que nadie puede transfe-
rir más derechos que los que tiene. Por eso la Corte Suprema declaró
con justa razón, aunqúe sin mencionar el artículo 2,416, que, hipote-
cado un inmueble adquirido en virtud de una sucesión testamentaria,
si se declaraba nulo el testamento y se perdía el dominio, también se
extinguía la hipoteca (264).
Si el que constituye el gravamen ha. adquirido el bien hipoteca-
do por donación entre vivos, seguida de la tradición, y después la do-
nación se resuelve, rescinde o revoca, esta resoluc~ión,rescisión o re-
vocación sólo afectaría al acreedor hipotecario en los casos que indi-
c i el a;tículo 1,432, esto es: cuando'la condición Constare en la escri-
tura pública; si el donante, antes de constituirse la hipoteca, notifica-
re al acreedor hipotecario que piensa ejercitar alguna de esas acciones,
o si el gravamen hipotecario se constituyere después que el donante
ha ejercitado dichas acciones.
N o es extraño que si se rescinde o anula el derecho del cbnstitu-
yente, también se rescinda y anule el derecho del. acreedor hipoteca-
&o, .porque éste es un tercero y la nulidad judicialmente deClarada
produce efectos respecto de terceros independientemente de su buena
o mala fe. Pero hay un caso en el cual, no obstante la rescisión, no se
extingue la hipoteca: el de la rescisión por lesión enorme. Porque? se-
gún el artículo 1,895, el comprador que es condenado a restituir la co-.
sa debe previamente purificarla de las hipotecas. Esta disposición está
indicando que la hipoteca constituida por el comprador no se extingue
a pesar de la rescisión, sino que éste queda obligado a purificarla, es-
to es, a obtener que el acreedor hipotecario consienta en cancelarla. La
razón de esta excepción es muy lógica: el legislador no quiere que la
rescisión por lesión enorme afecte a los terceros, como lo prueba con
el artículo 1,893, que establece que ella no procede si el bien ha salido
de manos del comprador. Esto es justo, pues a los terceros les sería
muy difícil cerciorarse de si en la venta h existido o no lesión.
Al igual que la compraventa, las particiones son susceptibles de res-
(264) Sentencia de 16 de agosto de 1932, "Revista de Derecho y Jurispru-
dencia", tomo XXIX, segunda parte, sección primera, pág. 592.
TRATADO DE LAS CAUCIONES $35
cindirse por lesión encirme, en conformidad a las reglas consignadas

en los artículos 1,345 y siguientes. Pero como con toda justicia lo .ha
iesueIto la Corte Suprema, dada el carácter excepcional del artículo
1895, él no se aplica a las particiones, y por lo tanto, según lo declaró
especificamente dicho tribunal, si un adjudicatario constituía una hi-
Foteca sobre el bien adjudicado y si declaraba la rescisión de la parti-
ción por lesión enorme, esta declaración afectaba a la hipoteca (265).
Finalmente, el artículo 2,416 se pone en el caso que el inmueble
hipotecado esté sujeto a una condición resojutoria, y dice q u e tendrá
lugar lo dispuesto en el artículo 1,491, lo que en otros términos signi-
fica que, declarada la resolución, la hjpoteda se extingue o no según
que la condición conste o no en el título respectivo inscrito u otorgado
por escritura pública. Si consta, el legislador presume de derecho qiíe
. el acreedor tenía conocimiento de fa condición, y entonces la resolu-
ción afecta a la hipoteca constituída; por el contrario, si no consta, se
p r e s m e en la misma forma que el acreedor ignoraba la existencia de
-
la condicibn, y la hipoteca se conserva en todo su vigor.

Para el efecto de este artículo 1,491, se entiende qae consta la
. condición resolutoria tácita contemplada en el artículo 1,489. Por eso
la Corte Suprema ha declarado que si se resuelve un contrato de ven-
ta por el no pago del precio, se extingue la hipoteca constituida por
el comprador (266). De ahí que en la práctica nadie presta dinero
con garantía hipotecaria si e1 comprador ,adeuda un saldo de precio;
siempre el acreedor exige previamente que el vendedor renuncie a la
acción resolutoria, la cual, por lo demás, es perfectamente remiuncia-
bIe (267). ' .
402. Hipoteca de cosa ajena.-En .opinión de nuestra jurisb

prudencia, la hipoteca que recae sobre cosa ajena adolecería de nuli-
dad absoluta.
Así, la Corte de Apelaciones de Temuco, en el considerando 44
de ia sentencia de 29 de marzo de 1939, dice: "Que para que la hipo-
( 2 6 5 ) Sentencia de 29 de diciembre de 1930, "Revista de Derecho y Ju.

rispru¿encia7', como XXVIII, segunda parte, sección primera, pág. 430.
6266) Sentencia de 2 de noviembre de 1937, "Revista de Derecho y Ju- '
risprudencia", tomo XXXV, segunda parte, sección primera, pág. 166.
(267) Corte Suprema, sentencias de 2 de noviembre de 1909, "Revista de
Derecho y .Jur;sprudencia", tomo VII, segunda parte, sección primera, pág.
267, y de 1 t de enero de 1917, "Revista de Dermecho y Jurisprudencia", tomo
XVI, segunda parte, sección primera, pág. 34.
<<
teca sea válida es menester que se cumplan dos condiciones: que
tt el constituyente sea propietario de la cosa que se da en hipoteca y
<<
que tenga facultad de enajenarla. El primero de estos requisitos no
" está contemplado de un modo categkico en la ley, pero se infiere
" deí contexto de sus disposiciones. Así el artículo 2,414 del Código
" Civil preceptúa no no podrá. constituir hipoteca sobre sus
(<
bienes sino la persona que sea capaz de enajenarlos y con los requi-
'' sitos necesarios para
- su enajenación", y es evidente que al decir "sus
" bienes" ha querido referirse a .los bienes propios. De consiguiente,
f1
puede deducirse que en nuestra legislación no puede hipotecarse una
tc
cosa ajena; y si ello se efectúa, la hipoteca será nula de nulidad
" absoluta, en razón de que la ley exige que se sea dueño de la cosa
" para ~ o d e r l ahipotecar, o expresado en otros términos, de que el le-
" gislador prohibe el acto mediante el cual se hipoteca una cosa aje-
<<
na; y conforme al articulo 10 del Código Civil los actos que la ley
" prohibe son nulos y de ningún valor" (268).
Por su parte, la Corte.de Apelaciones de Concepción, en uno de
sus fallos ha dicho: "que la expresión "poseer en propiedad" si bien
" aparece contrapuesta a la de poseer en usufructo debe entenderse '
<<
como la posesión del dueiío, o sea, la posesión unida al domi,nio,
" la con derecho a poseer -jus posidendi-, a diferencia de la pose-
" sión del que no es dueiío y se reputa tal, posesión de hecho -jus
<<
possisionis- de que trata en general el Titulo VI1 del Libro 11
" del Cádigo Civil,-como lo explica también en sus notas el autor de
" este cuerdo de leyes9' (269).
Finalmente, la Corte de Apelaciones de Santiago manifiesta: "Que

" el artículo 2,418 del ~ ó d i i ; Civil prohibe dar en hipoteca un bien
<<
raíz que no se posea en propiedad o en usufructo y la infracción a
esta prohibición- tiene naturalmente la sanción de nilidad establecida
" por el' articulo 10 del mismo Código" (270).
(268) Gaceta de los TribunaIes de 1939, l.er'semestre, sentencia N.O 107,
pág. 602.
(269) Sentencia de 12 de abril de 1928, Gaceta de los Tribunales de
1928, 1.er semestre, sentencia N . O 174, pág. 770.
dencia", tomo XXXVII, segunda parte, sección primera, pág. 113. Este fallc
llegó hasta la Corte Suprema, y ésta habría, sido: la oportunidad de conocer
el pensamiento de nuestro más aIto tribunal sobre la validez o nulidad de la
hipoteca de cosa ajena; pero, desgraciadamente, la Corte no se pronunció so-
bre la cuestión, sino que dijo que era.nula la inscripción hipotecaria que se
hacíl cuando había caducado la anotación presuntiva y cuando en el tiempo
intermedio el deudor había transferido la propiedad dada en hipoteca.
TRATADO DE LAS CAUCIONES 38X
Creemos que esta opinión, que también es compartida por Fernan.'

do Alessandri (271)) no se ajusta a los sanos principios del Derecho,
Por de pronto, como 10 dice la Corte de Temuco en el considerando
transcrito, la ley no dice categóricamente que para la validez de la hipo-.
teca se requiera dominio de parte de1 constituyente? lo cual tampoco
puede inferirse, como se pretende, de los artículos 2,414 y 2:418. Resul-
ta un tanto violento sostener que la primera de estas disposiciones es
prohibitiva, que Rrohibe hipotecar un bien ajeno. Al querer referir la
expresión "sus bienes" al dominio: se la desnaturaliza, dándosele un^ al-
cance que no ha estado en el ánimo del legislador. Dicha expresión se
refiere a los bienes que estén en poder del que constituye la hipoteca. sea
éste dueño o no de ellos. Confirma esta interpretación el hecho de que.
el legislador, cuando quiere que un acto que recae sobre una cosa ajena
sea nulo, lo dice expresamente, como acontece con el articulo 1,107, que
sanciona con la nulidad el legado de cosa ajena.
De otra parte, queda fuera de duda que el derecho de hipoteca
puede adquirirse por prescripción, ya que conforme al inciso 2." -del ar-
tículo 2,498 püeden adquirirse por este medio los derechos reales que
no estén especialmente exceptuados. Ahora bien, en conformidad al ar-
tículo 2,512 el derecho de hipoteca se rige, en cuanto a su prescripción,
por las mismas reglas que el dominio. lo que significa en otros términos
que puede adquirirse por prescripción adinaria o extraordinaria. Y, si
se estima que la hipoteca de cosa ajena adolece de nufidad, de. acuerdo
con el artículo 704 seria un titu10 injusto, que daríci origen a la pose-
sión irregular y ésta a la prescripción extraordinaria, resultando así que
la hiFoteca jamás se podría adquirir por prescripción ordinaria, con lo
que no Se respetaría lo dispuesto en el ,artículo 2,512 recién citado.
Finalmente, el articulo 2,417; al cual luego nos -referiremos, es otro
argumento en pro de nuestra doctrina.
Por todas estas razones estimamos con Luis Barriga (272) que la
hipoteca de cosa ajena no adolece de nulidad, sino que sus efectos son
otros: para determinarlos, es necesario distinguir entre las partesy res-
pecto del duefio. Entre las partes, al constituirse hipoteca sobre una co-
sa ajena, la tradición no hace adquirir al acreedor el derecho de hipote-
ca, sino que le sirve de título para poseer -10s derechos son suscepti-
bles de posesión, de acuerdo con el artículo 715- y llegar a prescribir,
(271) 0. c., N . O g 45 y siguientes, pág. 62.

(272) 0. c., N.O 21, pág. 27.
.como lo dice el artículo 683; que es aplicable a la hipoteca en virtud de

lo dispuesto por el inciso 2." del articulo 670.. Respecto del dueño del
inmueble hipotecado, el gravamen
- constituído no le afecta en lo más
mínimo, I'e es inoponible, y sin necesidad de solicitar declaración de nu-
lidad alguna podrá pedir directamente que se cancele la inscripción,
mientras el acreedor no haya adquirido el derecho por prescripción. En
otros términos, la situación es la misma que en la venta de cosa ajena.
La cuestión de resolver si la hipoteca de cosa ajeqa es nula o, como
creemos nosotros simplemente inoponible al dueño del inmueble hipo-
tecado, tiene una importancia no tan sólo teórica, sino también práctica.
Porque si el que constituye la hipoteca adquiere con posterioridad el in-
mueble, de decidirse lo primero, la hipoteca no se validaría (273) ; en
cambio, acontecido aquel hecho, de acuerdo con nuestra opinión produ-
ciría todos sus efectos desde la fecha en que se constituyó, en virtud de
lo dispuesto en el inciso 2." del artículo 683.
a.
403. Hipoteca de cuota.-No sólo puede hipotecar el que sea

dueño absoluto del inmueble, sino también el gue tenga una cuota de
él, cs decir, el que sea comunero en su domifiio. Contempla esta clase
de hipoteca, que, como veremos, ofrece algunos aspectos interesantes, el
articulo 2,417, disponiendo: "El comunero puede, antes de la división
(e
de la cosa común, hipotecar su cuota; pero verificada la división, la
" hipoteca afectirá solamente los bienes que en razón de dicha cuota
" se adjudiquen, si fueren hipotecables. Si no lo fueren, caducará la
" hipoteca. Podrá, con todo, subsistir la hipoteca sobre los bienes ad-
te
judicados a otros participes, si éstos consintieren en ello, y así cons-
<c
tare por escritura pública, de .que se tome razón al margen de la ins-
t t cripción hipotecariay'.
Si el legislador permite que el comunero hipoteque su cuota, es

porque considera que sobre ella tiene el derecho del dominio, cbmo se
prueba con el artículo 1,812, que lo autoriza para vender la cuota, y
el artículo 892, que lo faculta para reivindicarla.
La cuota que se tenga en un inmueble es susceptible de hipotecarse
sea que sobre él exista una comunidad singular o una coqunidad uni-
( 2 7 3 ) Es por lo tanto. censurable la sentencia d e , l a Corte de Apelacio-
nes de Concepción que citamos e n la nota 269, la cual, después de declarar
qu.e la hipoteca de cosa ajena es nula absolutanente, acepta que se valida si
e! vendedor del que constituye la hipotzca adquiere con posterioridad el do-
minio.
~ e r s a l(274} y cualquiera que fuere el origen de la comunidad (275).

Para estudiar los efectos que produce la hipoteca de cuota, es ne-
cesario hacer un triple distingo, según que los bienes hipotecados se ad-
judiquen al comunero hipotecante, a los otros comuneros o a terceros
extraños a la comunidad.
Si los bienes cuya cuota se hipoteca se adjudican al comunero que
los hipotecó. subsiste fa hipoteca, sin necesidad de cumplirse con requi-
sito alguno; en cambio, si effos son adjudicados a los otros comuneros,
en principio caduca el gravamen. La solución dada por nuestro Código
no constituye sino una aplicación del efecto declarativo de las particio-
nes y adjudicaciones, que consagran los artículos 1,344 y 718 y en vir-
tud del cual se presume que el comunero a quien se adjudican bienes
ha sido dueño absoluto de ellos desde que se formó la comuniad, y, sien-
do asi, ha tenido perfecto derecho para hipotecar.
La hipoteca subsiste en el primer caso sea que la adjudicación se
haga al córnunero en forma o en pública subasta y con o sin
postores extraños, y aun cuando en la adjudicación el comunero que-
dare alcanzado con respecto a los demás comuneros.
N o existe uniformidad de opinión entre los tratadistas con res-
pecto a la extensión que tiene la hipoteca de cuota una vez que al co-
munero hipotecante se le adjudican los bienes hipotecados. ~ I ~ Ú n o s
estiman que la hipoteca afectaría al total del inmueble (276). En cam-
bio, otros, cuyas opiniones compartimos (277), pieiisan que ella sólo
afecta a la cuota que tenía el comunero al momento de hipotecar, sal-
vo que haya hipotecado la totalidad del inmueble -lo que es posl-
ble de acuerdo con lo dispuesto, en el artículo 2 , 4 1 6 , caso .en e l c u a l
el gravamen subsistiría por el total. Laurent, dando esta solución, di-
ce: "Cuando el inmueble hipotecado durante la indivisión se incluye
--
( 2 7 4 ) Corte de Apelaciones de Talca, sentencia de 22 de noviembre de
1907, "Revista de Derecho y Jurisprudenua", tomo V, segunda parte, sección
zegunda, pág. 105, Corte Suprema, sentencia de 20 de agosto de 1921 "Revís-
ts de Derecho y Jurísprudencia", tomo XXI, segunda parte, sección primera,
pág. 85. Tratándose de una comunidad universal, teóricamente se presenta la
cuestión de saber si el comunero hipoteca la cuota en la comunidad o la cuo-
tz en el inmueble. Decimos que la cuestión es teórica porque en definitiva,
dado que la hipoteca debe recaer sobre inmuebles y que requiere i&cripción,
Io q u e se hipoteca es la cuota e n el inmueble mismo.
(275) F. Alessandri, o. c., N.O 58, pág. 71.
( 2 7 6 ) Fernando Cerda Varas, "Carácter declarativo de los actos de par-
tición y sus efectos", Memoria de Prueba, l.933, N.o 109, pág. 158.
(277) Laurent, o. c., tomo X, N.o 404, pág. 425; F. AIessandri, o. c.,,
N.O 60, pág. 72; Baudry Lacantinerie, o. c., tomo 11, N.O 1321, pág. 3 8 8 .
" en el lote del heredero que ha concedido la hipoteca, jrecae ésta so:
" bre todo el inmueble? La decisión de la cuestión depende de los
" términos en los cuales la hipoteca
- se ha consentido. Si el heredero
" ha hipotecado el inmueble indiviso o todos los inmuebles indivisos,
" no hay ninguna duda; en ese caso ha entendido hipotecar todo el
<?
, inmueble, y como el inmueble se incluye en su hijuela, ha tenido
" el derecho de hipotecarlo por el todo 1; que es deiisivo. Pero si el
" heredero no ha hipotecado el inmueble, sino la parte que le perte-
(< nece, la mitad por ejemplo, la hipoteca no gravará el inmueble sino
1c
en esa parte".
Si d inmueble SE adjudica a otros de los comuneros, por regla ge-
neral la hipoteca caduca, porque en virtud delefecto declarativo de las
particiones y adjudicaciones a que acabamos de referirnos se entiende
que el comunero que ha hipotecado jamás ha tenido el dominio ni par-
te alguna de él (277 bis).
En otros términos, es lo mismo que si hubiere hipotecado un bien '
ajeno. A este respecto, nos permitimos insistir en que el articulo 2,417
no dice que la hipoteca sea nula en este caso, sino que caduca, lo que
viene a proporcionamos otro argumento en pro de nuestra doctrina
que .afirma que la hipoteca de cosa ajena es válida. Y tan es así, que
el inciso 2." del citado artículo acepta que la hipoteca pueda subsistir
con el consentimiento de loB comuneros a quienes se les adjudica el
inmueble hipotecado, lo que equivale a decir que una hipoteca cons-
tituida por quien no estdueiío del inmueble hipotecado paSa a produ-
cir efectos en virtud de la ratificación hecha por el propietario.
El consentimiento del comunero a quien se adjudica el inmueble
hipotecado debe ser dado, para que la hipoteca subsista, por escritura
pública, tomándose razón al margen de 1s inscripción hipotecaria. La
fecha de la hipoteca, naturalmente, es la de la inscripción, y no la del
otorgamiento
- de la escritur~públida.
Aunque el Código no lo diga, nos parece inconcuso que si se trata
de un incapaz, para consentir en que subsista la hipoteca necesitará de
los mismos requisitos que para constituirla, ya que se va a ver afecto a
un gravainen y se trata de un acto voluntario de su parte.
--
(277 bis) 'Como se desprende del artículo 1,779 si durante la sociedad
conyugal e1 marido hipoteca un inmueble social y e n la liquidación de ésta se
le adjudica a la mujer, la hipotem no caduca. Ello se explica suficientemente
con el hecho de que la sociedad conyugal no es una comunidad, ni una persona
jurídica, sino una institución especialísima, sui generis.
TRATADO DE LAS CAUCIOIqES 391
Finalmente, puede acontecer que el inmueble cuya cuota se hipo-

teca no se adjudique a ninguno de los comuneros, sino que pase a po-
der de un tercero. En este evento, la doctrina (278) y Ia jurispruden-
cia (279) estiman que la hipoteca subsiste y no caduca, porque con
respecto al tercero no se produce la razón de caducidad que se presenta
con respecto al comunero adjudicatario, esto es que por el efecto decla-
rativo de las particiones se entiende que ha sido dueiio absoluto del in-
mueble, y, además, porque la hipoteca es un gravamen real que sigue
al inmueble donde quiera que vaya (280).
Aceptado que la hipoteca de cuota subsiste cuando el bien pasa a
manos de un tercero, cabe preguntarse si podrá el acreedor entablar en
su contra la acción de desposeimiento. Sobre el punto hemos encontra-
do dos sentencias que resuelven la cuestión en sentidos opuestos. La
Corte de Apelaciones de Temuco se inclina por la negativa; dice: t tpor-
' " que el acrcedor garantizado con la hipoteca de una cuota en una co-
tt munidad no puede ejercitar la acción de desposehiento a que se re-
" fiere el Título X X del Libro II del Código de Procedimiento Civil,

't
en razón de que tal hipoteca no tiene otro alcance que el eventual
" que L señala el articulo 2,417 del Código Civil y en consencuencia
" carece de realidad concreta en tanto la coku~iidadno es dividida y
" en tanto en la indivisión no se le adjudica todo o parte del bien raiz
tt
tomún al comunero deudor que constituyó gravamen hipotecario so-
(278) Cerda Varas, o. c., N.O 108, pág. 152 y F. Alessandri, o. c., N.O 63,
pág. 74.
(279) Corte de Apelaciones de Temuco, sentencia de 20 de marzo de
1929, Gaceta de los Tribunales de 1929, tomo 1, sentencia N.o 135, pág.
610, y Corte de Apelaciones de Concepción, sentencia de 2 de octubre de
1934, Gaceta de los Tribunales de 1934, 2." semestre, sentencia N+o 112,
pág. 447.
(280) Sin embargo, !a Corte Suprema, en una sentencia reciente, de
fecha 20 de mayo de 1942, publicada en ei N.o 258 de la Revista t'Tabll",
ha resr~elto que si el bien cuya cuota se hipoteca lo adquiere un tercero ca-
duca el gravamen. El considerando más interesante del fallo es e1 siguiente:
4.0 "Que según este articulo (se recere al 2,417) --como se ve- para que
'' la hipoteca constituida por un comunero sobre su cuota e n la cosa comUn
" subsiste e n dicha cosa, es preciso que se singularice en él o parte de la
" misma que por Ii división de !a comun~dacl se adjud~queal referido comu-
t' nero, y, cons~cuencitlmente,cuando la división de esa cosa se hace imposi-
I<
bfc, c a n o en e! c8so de autos en qae el inmu-ble comirn se adjudicó inte-
1?
gro a un tercero, ia hipotcca cesa Q conforme al término de1 precepto ca-
'' duca desde ese ins:ar.te por no poder ya realizarse !a condición prevista para
" su subsistencia que dividida la cosa común se concrete e1 dominio de1 hipo-
" tecante en alguna parte de ella".
" bre su cuota" (281). En cambio, la Corte de Apelaciones de Concep-

ción no ve inconveniente para que se deduzca esta acción, al decir: "Que
" dicho artículo (se refiere al 2,417) ni ninguna otra disposición legal
" limita los efectos de la hipoteca de cuota antes de la división de la
71
cosa. común, por lo que en consecuencia sujeta a la acción de des-
" poseimiento a los terceros poseedores de la cuota hipotecada" (282).
Creemos que este último fallo se conforma más a derecho. La acción de
desposeimiento representa el ejercicio del derecho de persecución y el
articulo 2,428, al otorgar este derecho, no distingue el caso en que la
hipoteca grave un inmueble determinado del caso en que sólo grave
una cuota del inmueble (283).
Si la comunidad que existe sobre el inmueble hipotecado se ex-
tingue, pero no por partición, sino pOrque fallece el comunero que hi-
potecó el inmueble y los otros comuneros son sus herederos, no seria el
caso de aplicar el artículo 2,417. Así lo ha dicho la Corte de Apela-
ciones de Santiago al manifestar: "Que habiendo terminado la comu-
" nidad que existía en orden a esta propiedad entre el padre y los
<<
hijos no por partición sino por muerte del primero, al cual sucedie-
<f
ron en todos sus derechos y obligaciones los segundos, no es aplica-
" ble af caso en cuestión l o dispuesto en el articulo 2,417 del Código
" Civil respecto a la caducidad de hipoteca de cuota de una cosa co-

mún" (284).
404. Hipoteca de pisos o departamentos, regida por la ley

6,071.-La ley 6,071, de 16 de agosto de 1937 reglamentó entre nos-
otros la condición jurídica de los edificios divididos por pisos y depar-
tamentos, respecto de los cuales se produce la curiosa situación jurí-
dica de que la persona es a la vez propietario absoluto del piso o de-
partamento y comunero en el terreno y demás cosas comunes del edi-
ficio. Pues bien, los artículos 9.' y 10 de la ley se refieren a la hipoteca
de los pisos o departamentos, disponiendo que cada uno de los dueños
puede hipotecar libremente; que si se efectúa la división, la hipoteca
(281) Sentencia citada e n la nota 279.

(282) Sentencia citada en la nota 279.
(283) En el mismo sentido, Santiago Godoy Guardia, "La acción de des-
poseimiento", Memoria de Prueba, 1940, N.O 9, pág. 16 y F. Alessandri, o.
c., N.O 216, pág. 228.
(284) Sentencia de 6 de septiembre de 1902, Gaceta de los Tribunales
de 1902, tomo 11, sentencia N.<'1965, pág. 341.
índice
C A P I T U L O V
HIPOTECA LEGAL .
406. Referencia.-En el Capítulo 11 estudiamos extensamente

las distintas clases de hipoteca. Vimos que en la legislación francesa exis-
ten las hipotecas legales, que se entienden constituídas por el solo
ministerio de la ley; que ellas también existieron en nuestra legis-
lación cuando estuvieron en vigencia las leyes 'de prelación de cré-
ditos de 1845 y de 1854, pero que el Código Civil las había suprimido,
para contemplar sólo la hipoteca'convencional; y que. el Código de
Procedimiento Civil contiene en su artículo 819 un caso de hipoteca le-
gal. Agregamos que esta hipoteca se llamaba legal porque el título de
donde emanaba era la ley, y no porque exktiera de pleno derecho. Por
eso, terminado el estudio del contrato hipotecario y antes de iniciar el
del derecho real de hipoteca, tenemos que estudiar la hipoteca legal
aludida, en la cual el antecedente de la hipoteca no es el acuerdo de
las partes, sino la ley.
407. Requisitos pqra que exista esta hipoteca.-El articulo

819 del Código de Procedimiento Civil, que contempla la hipoteca le-
gal, estab!ece: "En las adjudicaciones de propiedades raíces que se ha-
e?
gan a los comuneros d u h n t e el juicio divisorio o en la sentencia fi-
t e nal: se entenderá constituída hipoteca sobre las propiedades adjudi-
e<
cadas, para asegurar el pago de los alcances que resultaren en contra
e<
de los adjudicatarios, siempre que no se pague de contado el exceso
" á que se refiere el artículo 817. A l inscribir e1 Conservador el título
e< de adjudicación inscribirá a su vez la hipoteca por el valor de los al-
ft
caces. Podrá reemplazarse esta hipoteca por otra caución suficiente
" oalificada por el partidor". Y el artículo 817 a que se refiere la dis-
posición transcrita dice: ttSalvo acuerdo unánime de las partes, los co-
" muneros que durante el juicio divisorio reciban bienes en adjudica-
" ción, por un valor que exceda al ochenta por ciento de lo que le co-
t t rresponda recibir, pagarán de contado dicho exceso. La fijación pro-
" visional de este se hará prudencialmente, por el partidory7.

D e las disposiciones tran~critasse desprende que para que exista
la hipoteca legal es necesario que concurran los siguientes requisitos: que
a un comunero se le adjudiquen bienes raíces que excedan al ochenta
por ciento de su haber probable y no pague al contado el exceso y que
la hipoteca se inscriba en el Conservador de Bienes Raíces.
Dei primer requisito se desprende que el legislador establece esta
hipoteca para garantizar los derechos de los comuneros a cuyo favor re-
sulten los alcances. Debemos descartar por completo la idea de que esta
garantia haya sido creada para resguardar los intereses de los incapa-
ces porque ella tiene lugar independientemente de que los comune-
ros sean capaces o incapaces. Aun más, puede suceder que el copar-
tícipe que resulta alcanzado sea absoluta o relativamente incapiz y
que los otros sean plenamente capaces: enionces acontecerá que la hi-
poteca gravará a aquéllos y beneficiará a éstos. De ahí que se hace difí-
cil saber cuál es la razón que ha guiado al legislador para establecer esta
hipoteca. Con razón don Manuel Egidio Ballesteros abogó en el seno
de la Comisión del Código de Procedimiento Civil por su abolición
diciendo que "los interesados que deseen asegurar su derecho podrán
tí
exigir esra garantía si lo estiman conveniente, pero no se divisa ra-
tí
zón para que lo haga la ley en los casos en que las partes no lo pi-
" dan" (286). Quizás pueda encontrarse un justificativo de la exis-
tencia de esta hipoteca en el propósito de1 legislador de subsanar la
circunstancia de que las adjudicaciones no puedan resolverse por el
no pago del precio (287). *
Se requiere además, para que esta hipoteca exista, que se inscriba

en el Conservador de Bienes Raíces. Sobre este punto no quede haber la
(2861 Citado por Hdctor Saavedra'L., "Estudio de1 artículo 819 de1 Có-
digo de Procedimiento Civil", Memoria, 1935, N . O 11, pág. 28.
(287) VCase considerando 1 2 de la sentencia de la Corte Suprema de
2 9 & julio de 1905, "Revista de Derecho Jurisprudencia", tomo 111, segun-
da parte, sección primera, pág. 66.
índice
C A P I T U L O VI'
D E R E C H O REAL DE H I P O T E C A
408. Generalidades.-En 10s capítulos anteriores nos hemos

referido al contrato hipotecario y a la hipoteca legal contemplada en
el articulo 819 del Código de Procedimiento Civill los cuales sirven
de anrecedente a la tradición del derecho de hipoeeca. Operada esta
tradición, nace a la .vida juridica la hipoteca en m carácter de dere-
cho real que Ie reconoce el artículo 577. Aboquémonos entonces a su
estudio, a través del cual sucesivamente analizaremos su nacimiento o
adquisición, sus efectos y su extinción.
SECCION PRIMERA
409. Distintas maneras de adquirir e1 derechó real de hi-

poteca. Enumeración.-La existencia de un derecho real supone un
modo de adquirir el dominio que ha operado en SU generación, ya que
del sólo contrato nacen derechos personales, más no derecLos reales. Pues
bien, el derecho de hipoteca no escapa a esta regla, y asi, en efecto, pue-
de adquirirse por tradición, prescripción y sucesión por causa de muer-
te, modos de adquirir a los cuales debemos agregar todavía la cesión y
subrogación del crédito hipotecario. Estudiaremos cada una de éstas
causales de adquisición del derecho de hipoteca en el orden indicado.
410. l." Tradición.-El derecho, de hipoteca es susceptible dz

adquirirse por tradición, como queda de manifiesto con lo dispuesto por
el artículo 670, que después, de definir este modo de adquirir en el in-

ciso l.", agrega en el inciso 2.": "Lo que se dice del dominio se extiende
- -
a todos los otros derechos reales7'.

En la constitución de la hipoteca también existe tradición del dere-
cho. Cierto que del artículo 52 del Reglamento del Conservador de Bie-
nes Raíces parece desprenderse lo contrario, porque esta disposición di-
ce en el número primero que deben inscribirse entre otros los títulos tras-
laticio~del derecho de hipoteca y agrega en el número segundo que
también debe inscribirse la constitución de la hipoteca. Pero, a pesar
de esto, insistirrios que en la constitución de la hipoteca hay tradición,
y ello en mérito de varias razones. Por la constitución de la hipoteca
se da nacimiento a este derecho real, y el acreedor, para llegar a ser
titular de él, necesita que haya operado un modo de adquirir, y, de to-
dos éstos, el único que puede recibir aplicación es precisamente la tra-
dición. En seguida, la constitución de la hipoteca lleva envuelta una
desmembración o limitación del dominio. Sabido es que el dominio es-
tá constituido por la suma de los derechos reales, de maneta entonces
que al constituirse la hipoteca el propietario se está desprendiendo de
este derecho, que se encontraba en su patrimonio digamos en estado
latente, y lo traspasa al acreedor, y de este modo aquél es el tradente
y éste el adquirente. Por último, así también lo estimaba Bello, y prue-
ba de ello es que en el artículo 698 se establece que la tradición de las
servidumbres se hace por escritura pública en que e¡ tradente acuerde
constituirla y el adquirente aceptarla y que en el Mensaje se dice que
la constitución de todo derecho real exige una tradición (293).
El título que es necesario preceda a la tradición en la hipoteca
está representado por el contrato de hipotecario, y excepcionalmente
en la hipoteca de1 artículo 819 del Código de Procedimiento Civil, por
la ley.
C Los efectos que produce la tradición como modo de adquirir el
derecho de hipoteca son los generaies aplicables a la tradición del do-
minio: si el constituyente es propietario del inmueble hipotecado, el
acreedor adquiere el derecho de hipoteca; en caso contrario, de acUer-
do con lo dispuesto en los artículos 682 y 683 la tradición no es un
modo de adquirir, porque nadie puede transferir más derechos que
(293) Luis Barriga o. c., N.O. 23, pág. 29, con argumentos similares a los
nuestros, llega también a la conclusión de que en la constitución de la hipo-
teca existe tradición del derecho.
los que tiene, pero entonces el acreedor pasaria a tener la posesión del
derecho de hipoteca y mediante ella puede llegar a adquirirlo por pres-
cripción.
411. La tradición del derecho de hipoteca se efectúa por

la inscripción en el Registro del Conservador de Bienes Raíces.
Requisitos que debe reunir esta inscripción.-El derecho de hipote-
ca es un derecho real inmueble; por lo tanto, en conformidad al ar-
tículo 686, su tradición se efectúa por la inscripción de la escritura de
hipoteca en el Conservador de Bienes Raíces. Esta idea la consagran
también el artículo 2,410 y el artículo 52 del Reglamento de1 Conser-
vador de Bienes Raíces.
Antes de efectuarse la il;scripción, la hipoteca no tiene existencia
como derecho real, ni aun entre las partes; lo más que podrá existir,
de acuerdo con la opinión adoptada por nosotros, será el 'contrato de
hipoteca, si ya se ha otorgado la escritura pública en la que se cons-
tituye el gravamen.
La inscripción, al par que es tradición del derecho de hipoteca,
sirve también para dar publicidad a1 gravamen, para que los terceros
puedan tener conocimiento de la hipoteca y al celebrar cualquier con-
trato relacionado con el inmueble gravado
- no se vean lesionados en
s u derechos. En otros tér'minos, la exigencia de la inscripción signifi-
ca descartar las hipotecas ocultas que aceptaba la legislación anterior
al Código Civil,'pues aún la hipoteca legal contemplada por el artícu-
lo 819 del Código de .Procedimiento requiere también, como vimos, '
inscripción. 4
La hipoteca se inscribe en el Registro de Hipotecas y Gravámenes

(artículos 32 .y 52 del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces)
del departamento donde está situado el inmueble; y s j éste, por su si-
tuación, pertenece a varios departamentos, deberá hacerse la inscrip-
ción en cada uno de ellos (artículo 54 del Reglamento).
La inscripción pueden solicitarla los interesados personalmente o
por medio de mandatarios; éstos deberán presentar e1 título de su man-
dato (artículos 60 y 61 del Reglamento). Si al momento de hacer. la
inscripción el que constituye la hipoteca o su representante no la firma,
la Corte Suprema ha resuelto que la inscripción no es nula, sino que
por ser ella tradición puede firmarse con posterioridad, lo que equiva-
le a la ratificación de que habla el artículo 673 (294).
El artículo 2,432, repetido casi textualmente en el artículo 81 del
Reglamento del Conservador, establece las indicaciones que debe con-
tener la inscripción hipotecaria. Son las siguientes:
"l." El nombre, apellido y domicilio del acreedor y su profesión
-
<e
si tuviere alguna y las mismas designaciones relativamente al deudor
((
y a los que como apoderados o representantes legales del uno'o del
1t otro requieran la inscripción. Las personas jurídicas' serán designa-
<<
das por su denominación legal o popular, y por el lugar de su esta-
" blecimiento;'~ se extenderá a sus personeros lo que se dice de los apo-
<<
derados o representantes legales en el inciso anterior". En otros tér-
minos, esta indicación significa que la inscripción debe contener la indi-
vidualización completa de acreedor y deudor;
"2." Ea fecha y la naturaleza del 'contrato a que accede la hipote-
ca o el archivo en que se encuentra. Si la hipoteca se ha constituído
tG
por acto separado, se expresará también la fecha de este acto y el
(1
archivo en que existe". Naturalmente que debemos entender esta exi-
gencia.en sentido racional, y no será por lo tanto necesario cumplir con
ella si de acuerdo con el artículo 2,413 la'hipoteca se otorga antes del
contrato a que acckda;
"3." La situación de la finca hipoteca'da y sus linderos. Si la fin-
(< ca hipotecada fuere rural, se expresará el departamento, subdelega-
11
ción y distrito a que pertenezca, y si perteneciere a varios, todos ellos.
" Si fuere .urbana, la ciudad, villa o aldea, y la calle en que estuviere
e( situada". Con este requisito de la inscripción, el legislador consagra
claramente el principio de la ispecialidad de la hipoteca en cuanto a la
finca gravada, ya que es necesario que se individualice el inmueble hi-
~otecado;
"4." La sunia determinada a que se extienda la hipoteca en el caso
<<
del artículo precedentey'. Lo que en otros términos significa que debe
indicarse el monto cuando se haya limitado inequívocamente en el con-
trato, pero no cuando la hipoteca garantice una suma indeterminada. Así
aparece de manifiesto con la redacción del artículo 81 del Reglamento
del Conservador, pues dice: "4.' La suma determinada a que se extien-
.
risprudencia", tomo XXX, segunda parte, sección primera, pág. 164.
" da la hipoteca en el caso de haberse limitado a determinada can-

'' tidad"; y
''5." La fecha de la inscripción y la firma del Conservador". Este
requisito es común a toda inscripción, como se deduce de los N."" 1.'
y 5." del artículo 78 del Reglamento del Conservador.
En conformidad al articulo 2,433, el único requisito que es indis-
pensable y cuya omisión trae consigo la nulidad de la inscripción es
la fecha y firma del Conservador (295). N o srrcede así con la omisión
de los otros requisitos, siempre que por medio de la inscripción misma
o del contrato o contratos citados en ella pueda venirse en conocimien-
to de lo que en la inscripción se eche de menos.
Si en la inscripción hipotecaria se indican sólo algunas cantidades
que se aseguran con la hipoteca y se omiten otras que se mencionan
en la escritura de hipoteca, ¿se entenderá que la hipoteca se extiende
a estas últimas? La Corte de Apelaciones de Valdivia estima que si,
fundándose precisamente en el artículo 2,433 (296). Pensamos con
don Leopoldo Ortega, segiín lo expresa en un comentario que hace al
citado fallo, que la doctrina de la Corte es muy discutible. ~n efecto,
parece lógico aplicar e1 artículo 2,433 cuando en la inscripción nada
se diga sobre las sumas que garantiza la hipoteca, pues entonces los
terceros se cuidarán de recurrir a la escritura pública para informarse
de ellas. Pero si en la inscripción se indica una cantidad, el tercero se
conformará con ella, como es natural, dado que el Registro del Con-
servador hace fe, y entonces la omisión de alguna de las sumas en la
inscripción puede perjudicarlo con posterioridad. En otras palabras,
la doctrina que criticamos, impone a los terceros la obligación de no
conformarse con el certificado de gravámenes que expida el Conserva-
dor y de tener que ver además y, por consiguiente, la escritura públi-
ca de hipoteca.
Con fundamento en los artículos 2,432 y 2,433, se ha resuelto
que si ni en la inscripción ni en los contratos que se citan en ella fi-
(295) La Corte de Apelaciones de Talca ha resuelto que es nula Ia ins-

cripción hipotecaria firmada por el Conservador supIente cuando y a había
caducado en sus funciones, sentencia de 20 de agosto de 1889, Gaceta de los
' Tribunales de 1889, tomo 111, sentencia N.O 3203, pág. 5 2 1 .
(296) Sentencia de 3 de septiembre de 1926, "Revista de Derecho y Ju-
risprudencia, tomo XXV, segunda parte, seccion segunda pág. l. Al pie de
la sentencia aparece el comentario aludido más adelante del seiior Ortega.
402 MANUEL SOMARRNA U.
guran los deslindes o ubicación de la finca gravada, la hipoteca es nu-

la (297).
En el número 400 vimos que puedehipotecarse el piso o departa-
mento de un inmueble donde haya división horizontal del dominio.
Pues bien, el artículo 11 de la ley 6,071 indica cuáles son los requisi-
tos que debe llenar la inscripción hipotecaria en ese caso. Dice que
debe comprender las enumeraciones 1, 2, 4 y 5 del artículo 2,432, es
decir, la individualización de las partes, la fecha y naturaleza del con-
trato garantizado, la suma determinada a que se extienda la hipote-
ca y la fechq y firma del Conservador. E n cuanto a la ubicación del
inmueble (enunciación 3." del artículo 2,432), introduce aquella dis-
posición una pequeña modificación, atendida la naturaleza de esta hi-
poteca. Exige que se indique la ubicación y linderos del inmueble en
que está ubicado el piso o departamento y el número que tienen éstos
en el plano que debe acompañarse y archivarse en el Conservador para
la inscripción.
412. 2." Prescripción.-Por regla general, mediante la tra-

dición del derecho de hipoteca el acreedor adquiere la propiedad de
él. Pero puede acontecer que el que constituye la hipoteca no sea pro-
pietario del inmueble. Entonces, como ya lo dijimos, la tradición no
da al acreedor el dominio del derecho de hipoteca, porque nadie puede
transferir más derechos que los que tiene; pero ella le sirve para Ile-
gar a adquirir por prescripción dicho derecho.
Es inconcuso e indiscutible que en nuestra legislación el derecho
de hipoteca puede adquirirse por prescripción. Así se desprende de va-
rias disposiciones legales. En primer término, el artículo 2,498 dice
que se ganan por prescripción, lo mismo que e1 dominio, los otros de-
rechos reales que no estén expresamente exceptuados, y en ninguna
parte el Código ha hecho excepción de la hipoteca. Por su parte, el
artículo 715 admite la posesión de cosas incorporales, base de la pres-
cripción. En seguida, el artículo 689 habla de la sentencia ejecutoria-
da que reconociere como adquirido por prescripción "cualquiera de los
" derechos mencionados en los artículos 686 y siguientes7>,y entre és-
tos figura precisamente la hipoteca. Además,, e1 artículo 52 del Regla-

mento del Conservador de Bienes Raíces menciona entre los títulos
(297) Corte de Apelaciones de La Serena, sentencia de 25 de septiembre
de 1885, Gaceta de los Tribunales de 1885, sentencia N . O 2551, pág. 1538.
TRATADO DE LAS CAUCIONES . - -
403
que deben inscribirse la sentencia ejecutoriada que declara la "pres-

" cripción adquisitiva del dominio o de cualquiera de dichos derechos",
refiriéndose a los derechos reales. Y por último, el articulo 2,513 dice
que la sentencia judicial que declara una prescripción hará las veces de
,escritura pública para la propiedad de bienes raíces "o de derechos rea-
" les constituidos en ellos" (298).
En cuanto al plazo y manera .de adquirir por prescripción el dere-
cho de hipoteca, rigen las mismas reglas que para el dominio. La dice el
articulo 2,512, al manifestar que los derechos reales se adquieren por
prescripción en los.mismos plazos y de la misma manera que el domi-
nio, salvo las excepciones que en él se indican y dentro de las cuales no
se enumera e¡ derecho de hipoteca. Por lo tanto, podrá haber prescrip-
ción ordinaria o extraordinaria de éI. según que haya posesión regular o
irregular. Por eso es que dijimos que la hipoteca de cosa ajena no era
nula, porque si lo fuera sería: de acuerdo con el artículo 704, un título
injusro, e1 qite sólo da lugar a posesión irregular y, a su vez, a pres-
cripción extra0rdinaria.y en esta forma el derecho de hipoteca nunca
podria adquirirse por prescripción ordinaria, en contra de lo que esta-
blece el artículo 2,512.
En conformidad a lo dispuesto en el articulo 2,513, para que la
adquisición de la hipoteca por prescripción produzca efectos respecto de
terceros, es necesario que la sentencia que declare la prescripción se ins-
criba en el Registro del Conservador de Bienes Raices. .
cJ"L-hf'~
:
413. 3." Sucesión por causa de muerte.-Como consecuencia
del carácter accesorio que tiene la hipoteca, si el crédito que ella garan-
tiza lo adquiere el heredero o legarario-por sucesión par causa de muer-
te también pasa a sus manos el derecho de hipoteca.
Puede acontecer que el que constituyó hipoteca a favor del causan-
te no fuere dueiío del inmueble. En este caso, el heredro o legatario no
adquiriría por la sucesión el dominio del derecho de hipoteca; pero, a1
igual de lo que acontece en Ia tradición,, puede llegar a adquirirlo por
prescripción.
E! heredero o legatario adquiere la hipoteca ipso jure, por el sólo
hecho de que se les defiera la asignación, sin necesidad de inscripción
alguna en el Conservador de Bienes Raices.
--
(298) En el mismo senrido, Luis Barriga, o. c., N.O 24, pág. 3 1 .
414. 4." Cesión del crédito hipotecario.-El artículo 1,906,

al señalar los efectos de la cesión de créditos, establece que ella tam-
bién comprende las hipotecas. De esta manera, el derecho de hipoteca
cambia de titular, asando de manos del cedente a manos del cesiona-
rio tal como acontece con el crédito que la hipoteca está garantizando.
ES ésta entonces una nueva consecuencia del carácter accesorio que tie-
ne la hipoteca y una aplicación del principio de que lo accesorio sigue
la suerte de lo principal.
Punto que se ha presentado a discusiones es el de saber si la hipo-
teca pasa al cesionario por el solo hecho de perfeccionarse la cesión o si
es necesaria que se inscriba en el Conservador de Bienes Raíces a nom-
bre del cesionario.
Podría pensarse, y así lo han declarado algunos 'fallos de nuestros
tribunales, que se requiere la inscripción porque la cesión es la tradición
del crédito; luego, en ella también existe tradición de la hipoteca, y és-
ta, en conformidad al artículo 686, se hace mediante la inscripción. Pe-
ro la gran mayoría de los fallos de nuestros tribunales (299) y unifor-
memnte los tratadistas (300) estiman que no es necesaria inscripción
alguna, sino que la hipoteca pasa al cesionario por el hecho de perfec-
cionarse la cesión.
Sin duda que esta última opinión es la que se ajusta a la ley. Por
de pronto, los artículos 1,901 y 1,906 no exigen la inscripción, y sabido
es que .los requisitos o formalidades necesarios para que un acto pro-
(299) Corte de Apelaciones de Santiago: sentencias de 2 de julio de

1869, Gaceta d e los Tribunales de 1869, sentencia N.O 1253, pág. 547, de 13
de diciembre de 1920, Gaceta de los Tribunales de 1920, tomo 11, sentencia
N.O 119, pág. 531, y de 11 de octubre de 1927, Gaceta de los Tribunales de
1927, tomo 11, sentencia N.0 721; Corte de Apelaciones de La Serena: sen-
tencias de 9 de diciembre de 1885, Gaceta de los Tribunales de 1885, senten-
cia N.O 3665, pág. 2178; Corte de Apelaciones de Tacna: sentencia de 11 de
mayo de 1905, Gaceta de 10s Tribunales de 1905, sentencia N . O 242, pág.
358. La Corte' Suprema, en el considerando 8.0 del fallo de 20 de octubre de
1922, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo XXI, segunda parte, sec-
ción primera, pág. 929, aceptando que Ia hipoteca se traspasa de pleno de-
recho, ha dicho: "Que ciertamente, siempre que se trate de la tradición de1
" derecho real de hipoteca, nadie puede adquirir la posesión de este derecho
<I
sino por la inscripción en el Registro del Conservador, según los preceptos
" de los artículos 724 y 686 del mismo Código, señalados en el recurso como
'. infringidos; pero sobre este particular es de advertir que según los antece-
" dentes establecidos por los jueces sentenciadores no se ha tratado sino del
" crédito o derecho personal que fué cedido (el que estaba garantizado con
" hipoteca), respecto del cual no rigen las citadas disposiciones legales".
(300) F. Alessandri, o. c., N.O 304, págs. 321 y siguientes; Alejandro
Silva Bascuñán, o. c., N . O q 357 y siguientes. pág. 233.
índice
SECCION SEGUNDA
EFECTOS QEL DERECHO DE HIPOTECA
416. Generalidades y plan.-Del nacimiento de la hipoteca co-

mo derecho real se siguen interesantes efectos, que son los mismos sea
que título que la haya originado sea el contrato o la ley en el ca-o del
artículo 819 del Código de Procedimiento Civil.
Para estudiar debidamente estos efectos, es necesario analizarlos
desde tres puntos de vista, a saber: extensión de la garantía, es decir,
cosas que comprende la hipoteca; situación en que queda el dueño del
inmueble hipotecado, y. finalmente, derechos que competen al acreedor
hipotecario.
PARRAFO PRIMERO
COSAS A Q U E SE EXTIENDE LA HIPOTECA
417. Generalidades y enumeración.-Los artículos 2,420,

2,421, 2,422 y 2,423 establecen que la hipoteca comprende no sólo el
bien raíz gavado, sino también los inmuebles por destinación, los
aumentos y mejoras que reciba la cosa hipotecada, las pensiones de
arrendamiento que ésta devengue y las indemnizaciones debidas por
LOS aseguradores de ella. A estas cosas debemos agregar: las servi-
dumbres activas de que gozare el predio hipotecado, que aunque en
sí mismas no son hipotecables, van comprendidas en la hipoteca del
predio dominante; la medianería que existiere en el miumo, y la indem-
nizaciCn que se pagare al dueño del inmueble hipotecado con motivo
de su expropiación.
418. l."A los inmuebles por destinación.-En conformidad al

artícíllo 2,472, la hipoteca constituída sobre bienes raíces afecta los
muebles que por accesión a ella se reputan inmuebles según el articu-
lo 570, esto es aquellas cosas que están destinadas permanentemente
al uso cultivo o beneficio del inmueble, sin embargo de que puedan
separarse sin detrimento. En virtud de esta disposición, la hipoteca
comprenderá el agua con que se riega ef predio hipotecado (304), los

animales, maquinarias y útiles de labranza que sirvan para la explota-
ción de un fundo; las maquinarias de una industria; el mobiliario con
que se encuentre instalado un hotel, etc., etc,
Es indiferente que los bienes muebles que se reputan inmuebles
por destinación hayan existido al momento de constituirse la hipoteca
o que pasen a teher dicho carácter con posterioridad: en ambos casos
les afecta el gravamen ( 3 0 5 ) , salvo que se trate de bienes muebles
comprados a plazo y con garantía prendaria de ellos mismos, pues
entonces en conformidad al artículo 9." de la ley 4,702, no les afecta
la hipoteca sin el consentimiento del acreedor prendario.
Naturalmente que es necesario que los inmuebles por destinación
pertenezcan al dueño del inmueble gravado. D e lo contrario, no ten-
drían tal carácter y no se verían afectos a la hipoteca. Así acontece-
ría, por ejemplo, con los animales de propiedad del arrendatario del
fundo hipotecado.
Los bienes muebles que están destinados permanentemente al uso,
cultivo o beneficio del inmueble pasan a tener principalmente el ca-
rácter de inmuebles por destinaciún por la voluntad del dueño que los
destina a los fines indicados. Por eso, esa misma voluntad puede qui-
tarles este carácter, enajenándolos a terceros: y desde ese momento de-
ja de afectarlos la hipoteca. Así lo dice el citado artículo 2 420. Con-
secuent.e con este principio, se ha fallado que si el deudor da a otro
acreedor en pago los animales que hay en el fundo hipotecado, éstos
dejan de estar afectos a la hipoteca (306). Excepcionalmente, si se hi-
poteca un fundo con el agua que le pertenece y se inscribe la hipoteca
de los regadores, subsiste ella aun cuando estos últimos se enajenen.
Como lo hicimos notar en otra oportunidad, por esta razón se estable-
ce en el artículo 6P de la ley sobre Asociaciones de Canalistas que los
regadores de agua son hipotecables, no obstante lo dispuesto en el ar-
ticulo 2.420. ya que de aplicar esta sola disposición se extinguiría la
hipoteca de los regadores en caso que el deudor enajenare sus dere-
chos de agua.
(304) Corte de Apelaciones de Concepción, sentencia de 16 de junio de

1916, Gaceta 2 2 los Tribunales de 1916, tomo 1, sentencia N.* 5257, pág. 769.
(305) Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 6 de septiembre
de 1879, Gaceta de los Tribunales de 1879, sentencia N.O 1396, pág. 962.
(306) Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 5 de octubre de
1880, Gaceta de los Tribunaks de 1880, sentencia N.0 1491, pág. 1652.
Como veremos más adelante, la facultad que tiene el dueño para
enajenar los inmuebles por destinación y desafectarlos de la hipoteca
sólo puede ejercitarla mientras el acreedor hipotecario no embargue el
inmueble, pues a partir de ese instante aquéllos se inmovilizan.
419. 2." A los inmuebles p o r adherencia.-El artículo 558

califica de inmuebles a los árboles y edificios que adhieren permanen-
temente al suelo; la doctrina los denomina inmuebles por adherencia.
Pues bien, estos inmuebles también quedan comprendidos en la hipo-
teca del inmueble al cual adhieren, como una consecuencia del princi-
pio de que lo accesorio sigue la suerte de. lo principal, e indiferente-
mente de que existan o no al momento de constituirse la hipoteca.
En virtud de lo dicho, también se comprenden en la hipoteca los
frutos de los árboles, los bosques y los arbolados que existieren en la
finca hipotecada.
Si el dueño del suelo enajena separadamente los inmuebles por
adherencia o por accesión, éstos, en conformidad al artículo 571, pasan
a ser muebles por anticipación y dejan de estar afectos a la hipoteca.
Pero para ello no basta con que se vendan, sino que es necesario que
pasen a pertenecer a terceros, es decir, que se haya hecho tradición de
ellos. Con respecto a este punto, la Corte Suprema ha fallado que si
el deudor vende una viña. estipulándose que el comprador puede co-
secharla, y el acreedor hipotecario embarga el fundo después de cele-
brada la venta, pero antes de separados materialmente los frutos, éste
tiene derecho a la viña, porque en donformidad al artículo 685 no se
había efectuado la tradición de ésta y en consecuencia todavía perte-
necía al deudor hipotecario (307). El fallo es sin duda criticable, por-
que la forma indicada en el artículo 685 no es la única que existe pa-
ra hacer la tradición de los frutos. En la especie fallada, no hay duda
que existía tradición ficta de la viña al autorizarse al comprador para
efectuar la cosecha.
420. 3." A los aumentos y mejoras q u e sufra e l bien hi-

potecado.-Así lo dice el artículo 2,421. que en su redacción no pue-
de ser más amplio, porque habla de "todos los aumentos y mejoras".
De este modo, quedan comprendidos los aumentos o mejoras que se
(307) Sentencia de 17 de julio de 1878, Gaceta de los Tribunales de
1878, sentencia N.O 2608, pág. 1083.
produzcan por la mano del hombre -por ejemplo, el edificio que se

construyk en el terreno hipotecado- o por la naturaleza -como ser los
terrenos que se adquieren por accesión, aluvión, avulsión, etc. Tam-
bién se beneficia el acreedor hipotecario con la extinción de los dere-
chos reales que gravaren el fundo hipotecado tales como las servi-
dumbres. Por eso es que en su oportunidad dijimos que si se hipoteca
la nuda propiedad y después se consolida el dominio, la hipoteca afec-
ta a la propiedad plena, y no únicamente a Ia nuda (308).
Pero en virtud del principio de la especialidad de la hipoteca, los
autores deciden unánimemente que la hipoteca no se extendería al te-
rreno anexo que pueda adquirir el deudor, aun cuando lo haga con la
intención de formar un &lo todo con el inmueble gravado (309).
Si las mejoras son introducidas por un tercero, no quedarían afec-
tas a Ia hipoteca antes que las adquiera el dueiío del inmueble. Así
lo ha resuelto la Corte de Apelaciones de Santiago, al autorizar al
arrendatario del inmueble hipotecado para llevarse las mejoras efec-
tuadas. diciendo al respecto: "Que la disposición del articulo 2,421
re
del Código Civil sólo se refiere a los aumentos o mejoras introduci-
te
das por el mismo deudor en el predio hipotecado y que le pertenez-
71
can por un titulo legal, pero de ningún modo a las introducidas por
te
un tercero extraño al contrato de hipoteca, las cuales se rigen por
C?
otras disposiciones, ni pueden reputarse incorporadas en el bien hi-
t<
potecado ni afectas por lo tanto a la hipoteca antes que el propie-
" tario del suelo las haya hecho suyas en conformidad a la leyy' (310) -
421. 4." Al precio de la expropiación del inmueble hipote-
cado.-De acuerdo con el artículo 1,101 del Código de Procedimiento
Civil, no es obstáculo para expropiar un bien el hecho de encontrarse él
Iiipotecado. lo que quiere decir que con la expropiación por causa de uti-
lidad piiblica se extingue la hipoteca. Pero. como dice la citada dispo-
sición, ello es "sin perjuicio de los derechos que puedan hacer valer
(308) Aubry er Rau, o. c., tomo 11, pág. 667; Baudry Lacantinerie, o.
c., tomo 11, N . O 1941, pág. 216. En sentido contrario, Laurent, o. c., tomo
XXX, N,') 208, pág. 183.
(309) Aubry et Rau, o. c., tomo 111, pág. 669; Laurent, o. c., romo XXX,
N.O 207. pág. 183: Baudry hcantinerie, o. c., tomo 11, N.O 1947, pág. 2210.
( 3 í 0 ) Sentencia de 21 de agosto de 1900 Gaceta de 10s Tribunales de
1900, como 1, sentencia N.O 1815, pág. 1878. La Corte Suprema, en sentencia
de 25 de noviembre de 1865, Gaceta de los Tribunales de 1865, sentencia N,"
2355, pág. 965, parece aceptar Ia doctrina contraria.
(1
sobre el precio los interesado^'^. De este modo, se opera una verda-
dera subrogación real en la cual el precio de la expropiación reem-
plaza al inmueble gravado; y sobre aquél ejercerá sus derechos: princi-
palmente de pago y preferencia, el acreedor hipotecario.
La petición de éste para ejercitar sus derechos sobre el precio de
la expropiación se tramita como incidente en cuaderno separado y no
entorpece el cumplimiento de la expropiación.
,422. 5." A Ia indemnización debida p o r los aseguradores

del bien hipotecado.-Así lo establece el artículo 2,422 a que nos he-
mos referido en varias oportunidades, y lo repite el articulo 555 del Có-
digo de Comercio al manifestar que "la cosa que es materia del seguro
<< es subrogada por la cantidad asegurada para el efecto de ejercitar
<1 sobre ésta los privilegios e hipotecas constituídos sobre aquéllav.
El fundamento de estas disposiciones descansa en que el Iegisla-

dor establece en ellas una subrogación real en la cual el monto del se-
guro pasa a reemplazar al bien hipotec'ado ( 3 1 1 ) .
Aparentemente podría verse una inconsecuencia jurídica en esta
subrogación porque la hipoteca se va a ejercer sobre un bien mueble,
cual es el dinero, en circunstancia de que es de la esencia de este grava-
men que recaiga sobre bienes raíces. Pero, como decimos, la inconse-
' cuencia es sólo aparente, porque el adreedor hipotecario no ejercita so-
bre el monto del seguro ni el derecho de venta ni el de persecución, sino
íinicamente el de preferencia. Y como dice Demogue, no hay' que olvi-
dar "que el derecho de hipoteca se ejerce finalmente como derecho de
N preferencia sobre el precio, es decir, domo derecho sobre un bien
" mueble" ( 3 1 2 ) . En otros términos, no hay diferencia alguna entre el

caso corriente en que el acreedor ejercita sus derechos provocando el re-
mate de la finca hipotecada y el caso en que lo hace efectivo sobre el
monto del seguro: en ambos recae sobre dinero: producto del remate
en un caso. producto del seguro en otro.
Algunos sostienen que por el solo hecho de existir una hipoteca en
el inmueble asegurado, los aseguradores estarían obligados a pagar la
indemnización al acreedor hipotecario ( 3 1 3 ) . Fundánse para así soste-
nerlo en que la ley se reputa conocida de todos y en que, por ser pUbli-
( 3 1 1 ) Ver sobre este punto a Emilio Altamirano Sánchez, "De la subro-
gación real", Memoria, 1935, págs. 102 a 107.
(312) Citado por Altamirano, o. c., pág. 105.
(313) F. Alessandri, o. c., N.O 181, pág. 185.
cos los registros que lleva el Conservador de Bienes Raíces, los asegu-
radores pueden cerciorarse de la existencia de los gravámenes. En nues-
tro concepto esta opinión es.inadmisible. podría ella aceptarse si con
respecto al monto de! seguro el legislador hubiera establecido una su-
brogación del acreedor en los derechos del deudor, es decir el ejercicio
de la acción oblicua. Pero vimos que no era así, porque los términos del
articulo 555 del Código de Comercio no dejan dudas en cuanto a que
se trata de una subrogación real. En seguida, tratándose de una deu-
da a plazo la solución que 'criticamos podría perjudicar al deudor, ya
que éste, no obstante el siniestro, mejorar la hipoteca o dar otras
garantías equivalentes y con ello evitar que el acreedor ejercite su de-
recho sobre el monto del seguro (314). Por eso creemos que el camino
que debe seguir el acreedor es notificar judicialmente a1 asegurador de
la existencia de la hipoteca para que se abstenga de efectuar el pago de
la indemnización al deudor.
En la práctica ia cuestión no se presenta, porque para evitar dudas
el acreedor hipotecario exige al deudor que le ceda la póliza de seguro.
El seguro del inmueble hipotecado puede no sólo tomarlo su due-
ño? es decir el deudor, sino también el acreedor. Ello es
posible porque el artículo 518 del Código de Con~erciofaculta para con-
tratar el seguro a cualquiera persona que tenga interés en conservar
la coca asegurada: situación en que - precisamente
- se encuentra el acree-
dor kipotecario. Pero en este caso, ja quién va a pertenecer el monto
del seguro: al acreedor o al dueño de la finca hipotecada? Se ha pre-
tendido que correspondería al primero, fundándose en que el artículo
519 de1 citado Código disponeque: se entiende que ei seguro corres-
(<
It
ponde al que la ha contratado, toda vez que la póliza no exprese que
'' es por cuenta de un tercero". Sin embargo, la Corte de Apelaciones
de Talca (315) y la Corte Suprema (316) han declarado que perte-
nece al propietario del inmueble, y q ~ el ~ eacreedor no tiene más de-
recho que el de ejercitar su acción hipotecaria sobre e! monto del se-
guro, sin perjuicio de que pueda cobrar al deudor las primas que hu-
biere pagado.
(314) En el mismo sentido, Altamirano Sánchez, o. c., págs. 111 y 112.

( 3 151 Sentencia de 12 de diciembre de 1930, "Revista de Derecho y Ju-
risprudencia", tomo XXVIII, segunda parte, sección segunda, pág. 52.
(316) Sentencia de 29 de agosto de 1932, "Revista de Derecho y Juris-
prudencia'', tomo XXIX, segunda parte, sección primera, pág, 630 y Gaceta
de los Tribunales de 1932, sentencia N.O 26, pág. 124.
41 2 MANUEL SOMARRI\'A 17.
-
Es evidente que esta doctrina se conforma a los principios legales,
y no obsta a ella lo dispuesto en el artículo 519, porque, como dice el
profesor Alessaiidri Rodriguez, "este precepto se limita a señalar la ma-
c<
nera como una persona puede contratar un seguro por cuenta pro-
" pia o ajena, en virtud de un poder especial o general, y aún sin su
c1
consentimiento y autorizacón. Sentada esta premisa, presume que
" el seguro ha sido contratado por cuenta prbpia si la póliza no ex-
<<
presa que es por cuenta de un tercero, presunción muy racional por-
" que si el asegurado obra en su nombre es porque será el mismo quien
<<
actúa como contratante del seguro. Pero este precepto nada dice
" acerca de los efectos que regla el artículo 555. Dentro de la debida
" correspondencia y armonía que debe existir entre las diversas dis-
<< posiciones legales, es lógico concluir que si bien el seguro contrata-
<<
do por una persona, sin indicar que es por cuenta ajena, correspon-
" de a ella y sólo a ella exigir su pago, no por eso su valor deja de su-
" bregar a la cosa asegurada para los fines del artículo 555, porque
" esta subrogación es legal, no proviene de la voluntad de las partes,
" sino de la ley, que la establece prescindiendo de quienes lo hayan
" contratado, como una consecuencia de la naturaleza misma del se-
" guro, cuyo objeto es crear un valor que reemplace al que se des-
" truyó (317).

Además, si el monto del seguro perteneciere al acreedor, nada
obstaria a que éste siempre cobrare el crédito al deudor, sea ejercitan-
do la acción hipotecaria sobre lo que quedare del inmueble después
del siniestro, o persiguiendo los .otros bienes del deudor mediante el
ejercicio de la acción personal, y entonces se pagaría dos veces: con
el monto del seguro y con la persecución del deudor, Y el contrato
de seguro, por su esencia, en conformidad a lo que dispone el art.
517 del Código de Comercio, no ~ u e d eser fuente de lucro, sino de
mera indemnización.
Si el crédito del acreedor hipotecario no fuere exigible, ¿podría
siempre hacer efectivo su derecho sobre el monto del seguro? La Cor-
te de Apelaciones de Talca y la Corte Suprema se pronuncian en los
fallos recién citados por la afirmativa, basándose en el absurdo a que
conduciría dejar subsistente la hipoteca sobre un bien mueble, cual es
(317) Comeritando al fallo de la Corte Suprema que citamos en la nota

anrcrior y que se publica e n la "Revista de Derecho y Jurisprudencia", con-
juntanicnte con la sentencia.
T R A T A D O DE LAS C A U C I O N E S 413
el monto del seguro. Pero para decidirlo así existe todavía otra razón,
que emana del artículo 2,427: cuando la finca se pierde o deteriora y
el deudor no mejora la hipoteca o da otra garantía con el consentimien-
to de1 acreedor, se hace exigible la obligación aun cuando sea de plazo
pendiente.
Si la obligación no es exigible al momento en que se ~ r o d u c eel
siniestro de la cosa asegurada, creemos que el derecho del acreedor
para pagarse con el monto del seguro, queda supeditado en su ejerci-
cio al hecho de que el deudor no mejore la hipoteca o no de otra ga-
rantía a satisfacción del acreedor, porque si llena estos requisitos con-
serva el beneficio del plazo, y el acreedor no puede ejercitar su dere-
cho de hipoteca en ninguna de las manifestacions o modalidades que
le reconoce el legislador (3 18) .
Ptoducida la subrogación de la finca hipotecada por el monto del
seguro ¿en cuánto tiempo prescribirá el derecho del acreedor para
hacerse pago con este monto? ¿En el plazo en que prescribe la acción
hipotecaria o en los cinco anos que el artículo 568 del Código de Co-
mercio senala como prescripción para las acciones del seguro? La Cor-
te de Apelaciones de Valparaiso ha estimado lo primero (319); en
cambio, la Corte Suprema al revocar el fallo dictado por aquel Tri-
bunal sienta la doctrina contraria (320). Comentando estos fallos en
nuestra obra "Las obligaciones y los contratos ante ia jufiprudencia"
decíamos: "Exagerando la ficción de la subrogación real quizás podría
" aceptarse lo resuelto por este Tribunal (la Corte de Valparaiso).
" Pero la realidad debe primar sobre la ficción. Si se estaba cobrando
" el monto del seguro era lógico aplicar el citado artículo 568. Ade-
" más, aceptando la doctrina de la Corte de Apelaciones resultaria
" perjudicado el asegurador al quedar sometido a otra prescripción

" sin haber tenido intervención alguna en la hipoteca contraída por e1
" dueño del inmueble asegurado7' (321).
El legislador establece en el artículo 2,422 que la hipoteca se ex-
tiende a las indemnizaciones debidas por los aseguradores de los bie-
(318) En e l mismo sentido, Altamiraito Sánchez, o. c., pág. 110.

(319) Sentencia de 18 de mayo d e 1935, Gaceta de los Tribunales de
1935, sentencia N.O 67, pág. 312. '
( 3 2 0 ) Sentencia de 18 de diciembre de 1937, "Revista de Derecho y Ju-
risprudei~cia", tomo XXXV, segiinde pzrci, sección primere. ~ 5 g .258 y G a -
ceta de 10s Tribunales de 1937, 2." semestr'e, sentencia N:' 101, pág. 441.
(321) Pág. 260.
índice
425. l." Situación del propietario del inmueble gravado

antes q u e el acreedor ejercite la acción hipotecaria.-No obstante
la constitución de la hipoteca, el dueño del inmueble conserva las fa-
cultades inherentes al dominio, esto es, la de usar, gozar y disponer del
inmueble grava;do.
Para disponer del inmueble lo autoriza el artículo 2,415, e1 cual,
aun más; le reconoce esta facuItad a pesar de cualquiera estipulación
en contrario. Si se Ilegare a estipular que el dueño del inmueble gra-
vado no pueda enajenarlo, semejante pacto, adolecería de nulidad
absoluta por tener objeto ilícito (artículos 1,466 y 1,682) y en conse-
cuencia !a enajenación que se hiciere sería perfectamente válida e in-
objetable (323).
Se justifica plenamente que el Iegisiador niegue eficacia al pacto
de no enajenar que se imponga en la hipoteca, ya que la enajenación
que haga el dueño del inmueble dado en garantía en nada perjudica
al acreedor, porque éste en virtud del derecho de persecución de que
esta investido, puede hacer efectivo,su derecho aún encontrándose el
inmueble en manos de terceros.
El artículo 2,415 citado también faculta al dueño para que cons-
tituya una nueva hipoteca sobre el inmueble, sin que valga estipuia-
ción en contrario. Tampoco perjudica al acreedor que se contrae un
nuevo gravamen, porque en conformidad al artículo 2,477 las hipote-
cas prefieren por orden de fecha, de manera que el primer acreedor hi-
potecario va a tener preferencia sobre los demás para I;agarse de su
crédito. -
La ley guarda silencio sobre la posibilidad de constituir otros
derechos reales sobre el inmueble hipotecado, tales como las servi-
dumbres y el usufructo. ¿Será ello posible? Con un poco de ligereza
quizás podría contestarse afirmativamente, porque quien puede lo más
puede lo menos, y sí: como acabamos de ver, el propietario puede ena-
jenar e hipotecar el inmueble con mayor razón podrá constituir sobre
él un usufructo o una servidumbre. Pero semejante conclusión sería
errada: porque si el legisIador autoriza al propietario para enajenar o
< .
( 3 2 3 ) Más adelante, N."" 495 y siguientes, veremos como las Ieyes O r -

gánicas de las Cajzs de Previsión, o de algunas instituciones de crédito expre-
samente prohiben enajenar o dar e n seg~tndahipoteca los bienes hipotecados
a la institución, sdvo que %?a c o n .e! z c u e r d ~de! Cozs-jo cl.c &s. La tras-
gresión a estos preceptos traería sin duda Ia nulidad absoluta de la enajena-
'ción o del gravamen, (artículos 10, 1,466 y 1,682).
hipotecar el bien dado en garantía, es porque de ello no se sigue per-

juicio alguno al acreedor hipotecario, según acabamos de verlo; lo
que no acontece lo mismo con la constitución de un usufructo, de una
servidumbre, de un derecho de habitación, ya que con ello se cercena
el valor de la garantía, causándole al acreedor un perjuicio evidente.
Por eso los autores unánimemente estiman que la constitución de estos
derechos no afecta al acreedor hipotecario, quien siempre podrá ejer-
citar las facultades que le da el carácter de tal prescindiendo de
ellos (324).
En nuestro Derecho esta solución se ve corroborada con diversas
disposiciones legales. sí tenemos el artículo 1,368, que en su regla
tercera establece que si se vende la Cosa fructuaria para cubrir una hi-
poteca o prenda constituida en ella por el difunto, se aplicará al usu-
fructuario la disposición del artículo 1,366, el cual manifiesta que se
subroga en los derechos del acreedor contra los herederos. Comentan-
do estos artículos, don Fernando Alessandri, dice: "En efecto si el
" usufructo afectara a los derechos del acreedor y se mantuviera a
'' pesar de la venta de la finca hipotecada no habría habido necesidad
<<
de conceder al usufructuario una acción en contra de los herederos.
cc
¿Por qué motivo se concede al usufructuario una acción en contra
" de los herederos? Precisamente, porque a consecuencia de la hipo-
" teca él ha sido privado del usufructo que le dejó. el testador. Si el
c t acreedor hipotecario tuviera que respetar el derecho de usufructo
e( constituído por el difunto, el usufructuario no habría experimenta-
(< do ningún. perjuicio ni t e ~ d r i aacción alguna en contra de los here-

" deros" (325). En seguida el artículo 2,438 establece que la anticre-
sis no vale en perjuicio de los derechos reales anteriormente constituí-
dos sobre la finca: y según el artículo 1,962 el acreedor hipotecario no
está obligado a respetar los arrendamientos que se pacten después de
la hipoteca. Y si como se desprende de estos artículos el duefio del
inmueble no puede constituir un derecho personal que menoscabe los
derechos del acreedor hipotecario, menos podrá constituir un dere-
cho real.
El dueño del inmueble, a pesar de la hipoteca, también puede ena-
jenar los inmuebles por deitinación que accedan a la finca dada en ga-
( 3 2 4 ) Josserand, o. c., tomo 11, N.O 1863, pág. 995 y Baudry Lacantina-
rie, o. c., tomo 111, N.O 1998, pág. 263.
(325) 0. c., N.O 153, pág. 161.
TRATADO DE LAS CAUCIONES . 417
rantia. Así lo dice implícitamente el articulo 2,420, que, después de

establecer que la hipoteca se extiende a los inmuebles por destinación,
agrega que deja de afectarlos desde que pertenecen a terceros.
Si el propietario está facultado para enajenar losinmuebles por
destinación, es evidente que también podrá constituir prenda sobre
ellos. Por eso es que el artículo 4.' de la ley de prenda agraria no exi-
ge e1 consentimiento del acreedor hipotecario para poder constituir es-
ta garantía, y, no obstante el silencio del legislador concluíamos que
el mismo principio debía aplicarse a la prenda industrial (326).
De acuerdo con 10 dicho, el acreedor hipotecario no puede opo-
nerse a la enajenación o dación en prenda de los inmuebles por desti-
nación, actos que sólo podria atacar mediante el ejercicio de la ac-
ción pauliana,. en los casos en que e1 objetivo perseguido por el due-
iio con tal enajenación o gravamen fuere a perjudicar a su acreedor.
La constitución de la hipoteca tampoco es obstáculo para que e1
propietario use y goce del inmueble gravado. Pidrá en consecuencia
habitarlo, darlo en arrendamiento, percibir y enajenar los frutos natu-
rales que produjere, enajenar los inmuebles por adherencia, pero siem-
pre que esta enajenación represente la explotación normal del inmue-
ble hipotecad&. Por ejemplo, puede vender una cosecha o explotar un
bosque haciendo cortas periódicas; pero, en cambio, no podria talarlo
de una sola vez, ni tampoco destruir el edificio que si: encontrare e&-
ficado en el terreno, porque esta explotación irregular traería consigo
una disminución de la garantía hipotecaria que, autorizaría al acree-
dor para hacer uso de los derechos que le confiere' el articulo 2,427.
l odo lo dicho anteriormente puede resumirse diciendo que, antes
que el acreedor ejercite su acción hipotecaria puede el propietario usar,
gozar y disponer del inmueble gravado y sus accesorios, pero en tér-
minos tales que no sean lesionados los derechos del acreedor disminu-
yendo ía garantía, porque en este evento el legislador, para resguar-
dar siis derechos, lo faculta para tomar las medidas que indica el ar-
tículo 2,427, del cual pasamos a ocuparnos.
426. Derechos que confiere al acreedor e1 artículo 2,427;-

Dice este artículo: "Si la finca se perdiere o deteriorare en términos de
" no ser suficiente para la seguridad de la deuda, tendrá derecho el
( 3 2 6 ) Ver supra N.Os 251 y 252.
27
te
acreedor a que se mejore la hipoteca, a no ser que consienta en que
" se le dé otra seguridad equivalente; y en defecto de ambas cosas,
" podrá demandar el pago inmediato de la deuda liquida aunque esté

c? pendiente el plazo, o implorar las providencias conservativas que el
" caso admita, si la' deuda fuere ilíquida, condicional o indetermi-

" nada".
Para que reciba aplicación la disposición transcrita, en primer eér-

mino es necesario que la finca se pierda o deteriore.
Como la ley no distingue con respecto a la causa de la pérdida o
deterioro tenemos que concluir que se comprenden las .pérdidas o de-
terioros que se originen por actos materiales o por actos jurídicos. Co-
mo por ejemplo, si se da en garantía un fundo con un molino y éste
es enajenado por el propietario; si un bosque que 'se encuentra dentro
del fundo hipotecado el dueiío lo tala de una vez y vende la madera;
si la cosa hipotecada es un inmueble donde hay montada una fábrica y
el propietario se desprende de las maquinarias; si deshace el edificio
construido sobre el suelo para vender los materiales; si el edificio se
destruye como consecuencia de un terremoto o de un incendio, etc.
Es indiferente que la pérdida o deterioro se deba a un caso for-
tuito o a un hecho culpable o doloso del propietario.
- - Así lo reconocen
los autores (327) y también lo deja entrever el Código, ya que el ar-
tículo 2,427 no distingue, a diferencia de lo que hace el artículo 1,496,
que, al hablar de la caducidad del plazo, dice que se produce entre
otros casos cuando las cauciones que ha dado el deudor disminuyen
considerablemente de valor "por hecho o culpa suya". Esta conclusión,
que a primera vista puede parecer injusta, en realidad no lo es, por-
que la hipoteca constituye una garantía y por ello el legislador la ro-
dea de la mayor eficacia posible; cierto que el deterioro proveniente
del caso fortuito no puede imputarse al dueño, pero cierto es también
que el acreedor facilitó el dinero en consideración a la garantía otor-
gada. Este mismo principio informa al acreedor en otras garantías,
por ejemplo en la fianza, donde el artículo 2,349 autoriza al acree-
dor, cuando el fiador cae en insolvencia, para exigir un nuevo fiador,
y las más de las veces, por no decir siempre el deudor será inocente
de la insolvencia de su fiador.
También se aplica el artículo 2,427 sea que la pérdida o deterio-
( 3 2 7 ) F. Alessandri, o. c., N.O 158, pág. 166; Aubry et Rau, o. c., torno
111, pág. 710.
TRATADO - DE LAS CAUCIONES 419
ro la haya sufrido la cosa encontrándose en manos de1 deudor perso-

nal o en manos de un tercero. N o habría razón para no aplicar la dis-
posición si este último fuere el poseedor, ya que es un principio in-
concuso de derecho que por acto propio del deudor, cual sería la ena-
jenación del inmueble, no se puede perjudicar al acreedor. Fuera de
esto, el citado artículo 2,427 no distingue si el inmueble está en po-
der del deudor o de un tercero, y, por lo tanto, al intérprete no le es
licito distinguir.
Sin embargo, no obstante la amplitud del precepto en estudio, hay
casos en que no recibe aplicación; por ejemplo, si el deterioro existe al
momento en que se constituye la hipoteca. Porque si el acreedor ha
aceptado la garantia en estas condiciones, es lógico que no pueda des-
pués deducir reclamo. Además, los propios términos del articulo 2,427
hacen llegar a esta conclusión, ya que él se refiere al caso en que la
fianca "se perdiere o deteriorare", empleando el legislador como fór-
mula verbal el futuro hipotético.
Tampoco el acreedor podría reclamar los derechos que le conf;e-
re la citada disposición si explícita o implícitamente se ha previsto en
el coQtrato el deterioro o pérdida del bien hipotecado. Explicitamente,
si el acreedor renuncia a los derechos que le confiere el artículo 2,427.
Implícitamente, si se hipoteca una cuota que se tenga en el inmueble,
y ésta caduca por no adjudicarse al comunero el bien hipotecado, o si
con conocimiento del acreedor se da en garantia un bien sobre el cual
el constituyente tiene un derecho eventual, condicional, limitado o res-
cindible, que después se extingue.
Finalmente, los autores estiman que no recibe aplicación el ar-
tículo 2,427 si la garantia disminuye de valor, no por actos materiales
ni jurídicos, sino simplemente por una depreciación en el valor del
inmueble, motivada por ejemplo por una crisis, guerra, cierre de al-
gún camino, etc., etc., (328).
Como es lógico, no basta cualquier deterioro de la finca hipoteca-
da para que el acreedor pueda asilarse en el articulo que nos ocupa, si-
no que debe ser de tal magnitud que ella no sea suficiente garantía pa-
ra la seguridad de la deuda. Determinar esta circunstancia es un he-
cho que queda entregado al criterio del Tribunal: De manera enton-
ces: que nada podría objetar el acreedor si a pesar del deterioro su de-
(328) B a u d r y Lacantinerie, o. c., tomo 11, N.O 1392, pág. 450.

recho está suficientemente garantizado; carecería de interés para ello

y sin interés no hay acción.
Si la pérdida o deterioro de la finca reune los requisitos estudia-
dos, el acreedor puede en primer lugar pedir al deudor que mejore la
hipoteca. Esto es, solicitar lo que se llama (1un suplemento de hipote-
ca". Para mejorar la hipoteca habrá que llenar los requisitos necesarios
para su constitución, es decir, deberá hacerse por escritura pública
,inscrita en e1 Registro del Conservador de Bienes Raíces. También po-
drá demandar otra seguridad equivalente, por ejemplo una fianza o
una prenda. A falta de ambas cosas, el acreedor está facultado para
exigir el pago inmediato de la deuda liquida aun cuando existiere pla-
zo pendiente para su pago.
La redacción del artículo 2,427 no deja dudas en cuanto a que
es al acreedor a quien corresponde la elección entre el suplemento de
hipoteca o la constitución de otra garantía,
- pues dice "a no ser que
consienta en que se le dé otra seguridad equivalente", equivalencia,
que endesacuerdo de las partes, la apreciará el juez.
Si bien el acreedor -puede optar entre el suplemento de hipoteca o
el otorgamiento de otra caución en cambio no podría directamente
sin aceptar cualquiera de estas garantías, demandar e l pago inmedia-
to de la obligación, ya que según el legislador esto sólo puede hacerlo
"en defecto de ambas cosas". Corrobora esta interpretaeión el artículo
1,496, que, después de establecer que se produce la caducidad del pla-
zo cuando las cauciones por hecho o culpa del deudor disminuyen
aonsiderablemente de valor, agrega que "el deudor podrá reclamar el
beneficio del plazo renovando o mejorando las cauciones" (329).
Si la deuda que garantiza la hipoteca es ilíquida, indétekinada
o condicional, y el deudor no se allana a mejorar la hipoteca o a dar
(329) En nuestro Código casi no existe diferencia entre la regla del
número segundo del artículo 1,496 y el artículo 2,427. En efecto, en ambas se
produce la caducidad del plazo cuando las cauciones disminuyen de valor; pe-
ro sólo cuando el deudor no dé otras garantías suficientes. Sin embargo w di-
ferencian en que en el artículo 1,496 es necesario que Ia pérdida o extinción
de las cauciones se produzca por hecho o culpa del deudor; en cambio el ar-
tíbulo 2,427 recibe aplicación aun cuando la pérdida o deterioro se haya pro-
ducido por caso fortuito. Pero esta diferencia resulta meramente teórica, por-
que el acreedor, coma es natural invocará el artículo 2,427 y no el 1,496. El
Código francés, y la ley de la Caja ck Crédito Hipotecario (infra N.O 498)
son más lógicos porque si la pérdida o disminución de las cauciones es im-
putable al deudor, el plazo caduca fatalmente, y aquel no tiene derecho a re-
novar Ias cauciones, facultad que sólo le asiste cuando la disminución se ha
debido a un caso fortuito.
otra garantía equivalente, al acreedor le sería imposible solicitar el

pago de la deuda; por eso es que en este evento el artículo 2,427 lo
autoriza "para implorar las providencias conservativas que el caso ad-
mita". Estas medidas podrán consistir en la prohibición de celebrar
actos y contratos con respecto al inmueble, en el nombramiento de un
interventor, en la retención de las rentas de arrendamiento que pro-
duzca el inmueble, etc., etc.
Si la pérdida o deterioro de la finca hipotecada se produce encon-
trándose ésta en manos de un tercero, idontra quién podrá el acreedor
ejercitar los derechos estudiados? ¿Contra el tercero o contra el deu-
dor personal? Evidentemente que contra este Último, porque, como con
razón dice don Fernando Alessandri, "e1 acreedor aceptó la celebra-
" ción del contrato principa1 en vista de la seguridad que se le ofre-
" cía, de modo que el deudor personal se obligó a mantener intacta la
(1
garantía durante todo el tiempo que estuviera pendiente la obliga-
" ción principal. Si la garantía disminuye el deudor debe completar-
<<
la, porque esa es su obligación, ya que el acreedor tuvo presente esa
" circunstancia al contratar. El acreedor tiene derecho a exigir del deu-
" dor personal el cumplimiento del artículo 2,427 en todos los casos
<<
que se presenten, aun cuando los deterioros ocurran mientras la co-
tt
sa se encuentra en poder de u n tercero, porque, como lo dijimos en
" el N." 155, el artículo 2,427 es muy amplio y no hace ninguna dis-
cr tinción". (330).
426 bis. 2." Situación del propietario después que el

acreedor ejercita la acción hipotecaria.-El acreedor hipotecario ejer-
cita su acción embargando el bien hipotecado. Desde ese momento cesa
la facultad que tiene el propietario de gozar y disponer del inmueble y
de sus accesorios.
L3 enajenación o l$potecación del inmueble se hace imposible por-
que en conformidad al articulo 1,464 habría en ello objeto ilícito y por
ende nulidad absoluta.
A virtud de que el embargo del inmueble cubre los accesorios, tam-
poco el propietario puede disponer de los inrnuebles por destinación o
por accesión, ni de Los frutos, y así se explica que a partir desde el em-
Largo el acreedor hipotecario entre a percibir las rentas de arrendamien-
(330) 0. c., N . O 159, pág. 168,

422
5
MANUEL SOMARRIVA U.
~..
to que produzca el inmueble hipotecado, como por lo demás lo dice el

artículo 2,422. El derecho del acreedor a percibir los frutos de la finca
una vez que ejercita su acción también se deduce de relacionar los ar-
tículos 2,424 y 2,403. E n efecto, de acuerdo con la primera de estas
disposiciones el acreedor hipotecario tiene para hacerse pagar sobre la
cosa hipotecada los mismos derechos que el acreedor prendario sobre la
prenda, y en conformidad con la segunda, si la prenda ha dado frutos,
el acreedor está facultado para imputarlos al pago de la deuda dando
cuenta de ellos y respondiendo del sobrante.
Si el bien hipotecado se encuentra en m-anos de un tercer poseedor,
para proceder en su contra, como más adelante estudiaremos, debe el
acreedor notificarlo a objeto de que abandone la finca o pague la deu-
da, y sólo si pasado diez días no asume ninguna de estas actitudes se le
desposee del inmueble. Pues bien, durante este lapso, ipodrá el tercer
disponer de los frutos y de los accesorios? Pensamos con don
Fernando Alessandri que no, ya que la hipoteca se extiende a los frutos
y a los accesorios por mandato expreso de los artículos 2,420 y 2,421.
Pero como dice este autor (331), dado que los accesorios de la finca
dejan de estar afectos a la hipoteca desde que pertenecen a terceros, es
evidente que el acreedor, tan pronto como ejercite su acción, deberá so-
licitar las medidas precautorias del caso para evitar que el dueño dis-
ponga de los accesorios y quedar así burlado en sus derechos.
427. La hipoteca y el arrendamiento del inmueble gravado.

Diversas cuestiones q u e se presentan.-Para estudiar la situación
del acreedor frente al arrendamiento del inmueble hipotecado, es nece-
sario distinguir tres etapas: desde que se constituye la hipoteca hasta
que el acreedor ejercita la acción hipotecaria; a partir desde este mo-
mento hasta la subasta o adjudicación del inmueble, y con posteriori-
dad a esta fecha.
E n el primer período, el acreedor carece de todo derecho: no puede
percibir las rentas, ni menos desconocer el arrendamiento, porque has-
ta entonces su dueiío está facultado para gozar del inmueble, y preci-
samente una de las maneras de gozar de él es arrendándolo.
U n a vez que el acreedor ejercita su acción, puede percibir las ren-
tas que se devenguen, o subsistituirse en los deiechos del arrendador en
( 3 3 1 ) 0.c., N.O 162, pág. 171.

virtud de lo que disponen Ios artículos 2,422 y 1,965; pero en cambio

no está facultado para desconocer el arrendamiento pactado por el pro-
pietariq como lo ha resuelto la Corte Suprema (332).
finalmente, el acreedor adjudicado que le sea el inmueble no está
obligado a respetar el arrendamiento, sea que éste haya comenzado a
correr o no (333), salvo, como lo dice el número tercero del articuIo
1,962, que el arrendamiento constare por escritura pública inscrira en
el Registro
- del Conservador de Bienes Raíces con anterioridad a la ins-
cripdón hipotecaria.
En conformidad al número segundo del articulo 1,926, también.
están obligados a respetar el arrendamiento aquéllos a quienes se trans-
fiere el derecho del arrendador a título oneroso, siempre que el arren-
damiento conste por escritura pública. En presencia de esta disposición
cabe preguntarse ¿el tercero que se adjudica el inmueble en la subasta
provocada por el acreedor hipotecario aI ejercitar su derecho, se rige
por e1 número segundo o por el número tercero del articulo 1,962? Plan-
teada la cuestión en otros términos para que el tercero tenga que respe-
tar el contrato, ¿bastará con que él conste por escritura pública o será
necesario además que se encuentre inscrito? Don Fernando Alessandli
(334) cree que se aplica el número tercero, fundándose en que el su-
bastador se subroga en los derechos del acreedor hipotecario (articulo
1,610, N.O S.)' ; en cambio la Corte de Apelaciones de Iquique estima
~ ~
que la situación de este tercero debe regirse por el número segundo

(335). En nuestro concepto, esta última opinión se ajusta más al dere-
cho ya que el tercero remata el bien es evidente que lo adquiere a ti-
tulo oneroso, y en seguida hay que reparar que el número tercero del
artículo 1,962 es de excepción, como se desprende del número segun-
do del mismo artículo, al decir que se exceptúan de dicha regla los
acreedores hipotecarios; motivo por el cual hay que interpretarlo res-
trictivamente.
La doctrina que venimos de sostener cuenta hoy en dia en su abo-
no con un argumento de texto que la hace tener más sólido fundamen-
(332) Sentencia de 10 de abril de 1937, "Revista de Derecho y Juris-

prudencia", tomo XXXIV, segunda parte, sección primera, pág. 230.
( 3 3 3 ) Corte Suprema, sentencia & 16 de agosto de 1904, "Revista de
Derecho y .Turisprudencia", tomo 11, sección primera, pág. 18.
(3341 o. N.O 164,pág. 173.
(335) Sentencia de 21 de septiembre de 1927, "Revista de Derecho y
Jurisprudenciq", tomo XXVI, segiinda parte, sección primera, pág. 35.
to. En efecto, el articulo 22 de la Ley Orgánica de la Caja de Crédito

13ipotecario, cuyo texto definitivo f u i fijado por decreto supremo de
18 de diciembre de 1941, establece que el subastador desde un inmue-
ble en el procedimiento seguido por la Caja, no está obligado a res-
petar el arriendo de la finca hipotecada, sino cuando conste por es-
critura pública
- inscrita ion antelación a la hipoteca de la Caja o auto-
rizado por ella. Como se comprenderá si la citada ley necesitó decir
expresamente que en este caso se aplicaba al subastador el número ter-
cero del artículo 1,962, quiere decir que la regla general es que se rija
por el número segundo de dicho artículo (336).
U n punto interesante y de gran aplicación práctica es el de sa-
ber que efedos produce con respecto al acreedor la cesión anticipada
que el propietario haga de las rentas de arrendamiento, como así mis-
mo el pago anticipado que de ellas reciba.
Es evidente que la parte de las rentas cedida o pagada que se de-
vengue antes que el acreedor haga efectivo su derecho embargando el
inmueble hipotecado, bien cedida o pagada queda, porque como vi-
mos el anículo 2,422, al decir que la hipoteca se extiende a las pen-
siones devengadas -por el arrendamiento de los bienes hipotecados, no
autoriza al acreedor para percibir las rentas. La cuestión queda enton-
ces reducida a detertninar la eficacia de la cesión o pago anticipado
de las rentas que se devenguen con posterioridad al embargo del bien
hipotecado.
Entre nosotros, don Fernando Alessandri (337) sostiene que la
cesión o pago anticipado no produce efectos respecto. al acreedor hipo-
tecario, porque "los productos y las rentas del inmueble hipotecado
ct
están afectos al pago del crédito, de modo que no es posible que
" derechos válidamente adquiridos se destruyan por derechos adqui-
" ridos don posterioridad7'. También fundamenta su tesis diciendo que
. los frutos civiles los adquiere el dueiío de la finca día por día, de ma-
nera que la cesfón de las rentas de arrendamiento importa - la cesión
de un derecho que no existe, pero se espera que exista, y el cesionario
---C--
(336) La Corte Suprema, en un fallo reciente, de 23 de junio de 1942,

"Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo XL, segunda parte, sección pri-
mera, pág. 61, acepta nuestra doctrina. Era sentencia casó la dictada por la
Corte de Apelaciones de Santiago con fecha 4 de octubre de 1940, "Revista de
Derecho y Jurisprudencia", tomo XXXVIII, segunda parte, sección primera,
pág. 42, en que se sostenía la opinión contraria.
(337) 0. c., N . O 167, pág. 176.
no adquiere el dominio de los frutos sino desde que se le hace entrega

de ellos, y, como el ejercicio de la acción hipotecaria inmoviliza los
frutos el cesionario no podría demandar su entrega. Los argumentos
del señor Alessandri han tenido plena acogida en una sentencia dic-
tada por la Corte de Apelaciones de Valparaíso (338).
En nuestro condepto, la opinión que antecede no se ajusta a los
principios legales. Las rentas de arrendamiento y los productos de los
inmuibles están afectos, ciertamente al pago del crédito ,que garanti-
za la hipoteca; pero no es menos cierto que el propietario,. antes que el
acreedor ejercite sus derechos, conserva la facultad de usar, gozar y
disponer del inmueble dado en garantía y de sus frutos y accesorios.
Por eso el derecho a las rentas de arrendamiento no es, mientras el
acreedor no embarga el inmueble .un derecho adquirido, como tampo-
co lo es el que, tiene sobre los inmuebles por destinación; en ambos ca-
sos se trata de una mera expectativa que se transformará en derecho
adquirido si aquéllas existen al momento del embargo.
E1 error de la doctrina que combatimos proviene en gran parte de
generalizar y, por lo tanto, desnaturalizar el principio de que los fru-
tos civiles se adquieren día por día. Cierto que así lo dice el artículo
790'; pero con ello se está dando una norma para determinar a quien
van a pertenecer dichos frutos cuando dos personas se sucedan en el de-
recho a percibirlos. Corno esta clase de frutos admiten división, ellos
pueden fraccionarse día por día, y así pertenecerán al usufructuario
hasta el último día tenga el carácter de tal, y al nudo propietario
*desde el primer día en que se ha consolidado el dominio. Pero el de-
recho a percibir los frutos los adquiere el usufructuario desde que tie-
ne el carácter de tal y lo conserva hasta el día en que termina el
usufructo.
Lo dicho se confirma con ciertos títulos al portador, como los bo-
nos emitidos por la Caja de Crédito Hipotecario. El poseedor de ellos
adquiere el derecho de cobrar los intereses o cupones desde el momen-
to en que los bonos ingresan a su patrimonio. Pero si los vende, si los
enajena, el comprador que podrá cobrar el cupón más próximo a su
vencimiento, paga al vendedor los intereses corridos hasta la fecha de
¡a venta.
De lo expuesto se deduce que es erróneo afirmar que la cesión
( 3 3 8 ) Sentencia de 27 de mayo de 1937, Gaceta de los Tribunales de
1937, I.er semestre, sentencia N . O 84, pág. 329.
426 MANUEL SOMARRIVA 'CI.
de las rentas de arrendamiento sea cesión de un derecho que no existe

pero se espera que exista. En realidad se cede una cosa existente, cual
es el crédito que emana del contrato de arrendamiento, que por su na-
turaleza de tracto sucesivo tiene la particularidad que se va haciendo
exigible períodica y sucesivamente.
De otra parte, si la cesión de las rentas de arrendamiento fuera
la cesión de un derecho que no existe pero se espera que exista, que-
rría decir que de la misma naturaleza sería el derecho del arrendador,
y, en consecuencia, por ser cosa futura, no podría darse en prenda ¿y
qué inconveniente jurídico o legal hay para que se constituya prenda
sobre el crédito que tiene el arrendador contra el arrendatario por las
rentas de arrendamiento?
Es así mismo insostenible la afirmación que hace la doctrina que
combatimos en orden a que el cesionario de las rentas sólo adquiere su
dominio en virtud de la entrega que se le efectúe. Ello porque la trans-
ferencia de dominio supone la existencia de un titulo y de un modo
de adquirir. En la cesión de las rentas, el titulo será comúnmente la
compraventa y el modo de adquirir, la tradición, y anibos se produ-
cen una vez que se perfecciona la cesión por la entrega del titulo al
cesionario y la notificación al deudor que en este caso es el arrenda-
tario. Operada la tradición, es evidente que el cesionario pasa a ser
dueño del derecho para cobrar las .rentas al arrendatario.
D e otra parte, si no obstante la hipoteca el propietario del inmue-
ble puede disponer de los fmtos naturales mientras estén pendientes
como sucede al vender una cosecha en verde, iqué razón hay para que
no p ~ e d ahacer otro tanto conlos frutos civiles cuando se encuentran
en el mismo estado?
Por las razones que anteceden, estimamos que el propietario del
inmueble puede ceder o percibir anticipadamente las rentas de arren-
damiento que produzca el inmueble. Por lo demás esta es también la
opinión de la Corte Suprema (339)c y de la unanimidad de los auto-
res franceses (340). Así, por ejemplo, Josserand dice al respecto: "Su-
<( pongamos en efecto, que el propietario de un .inmueble hipotecado
(339) Sentencia de. 26 de agosto de 1939, "Revista de Derecho y Juris-

prudencia", tomo XXXVII, segunda parte, sección primera, pág. 245.
(340) Baudry Lacantinerie, o. c., tomo 111, N.O 1984, pág. 263; Aubry
et Rau, o. c., tomo 111, pág. 699; Colin y Capitant, o. c., tomo V, pág. 416;
Planiol y Ripert, o. c., tomo XIII, N.O 924, pág. 193; Laurent, n - , tomo
XXX, N.O 242, pág. 220.
'TRATADO DE LAS CAUCIONES 477
tt
ceda a una tercera persona uno o dos anos de rentas de arrenda-
<<
miento y que en este intertanto el inmueble es embargado;- un obs-
tt
táculo se opone a la inmovilización de los frutos: ellos no están en
tt
el patrimonio de1 propietario que 10s ha ~ e d i d opor anticipación; de
(1
aquí nace un conflicto entre los acreedores hipotecarios y el cesiona-
<t
rio. En este conflicto, la jurisprudencia da la victoria al cesionario,
tf
considera que la inmovilización de los fr'utos es una consecuencia del
rt
embargo, no de la hipoteca; el propietario que ha conservado la ad-
tí
rninistración de la cosa ha podido ceder los frutos por anticipa-
" ción" (341).
Finalmente, cabe advertir que, la doctrina que hemos aceptado
no deja en indefensión al acreedor hipotecario, porque si el propieta-
rio ha cedido las rentas fraudulentamente y para perjudicar al acree-
dor, éste podría atacar la cesión mediante el ejercicio de la acción pau-
liana. Y fuera de ésto, si con la cesión la hipoteca deja de ser una
garantía suficiente, el acreedor podría, haciendo uso de los derechos
que le otorga el artículo 2,427, solicitar del deudor un suplemento de
hipoteca u otras garantias equivalentes, y si esto no lo obtiene deman-
dar inmediatamente el pago de la obligación pincipal, aun cuando
ésta fuere de plazo pendiente.
PARRAFO 3.O '
DERECHOS QUE LA HIPOTECA CONFIERE AL ACREEDOR HIPOTECARIO
428. Generalidades.-La hipoteca concede al acreedor tres de-

rechos principales: e1 de venta, contemplado en los artículos 2,424 y
2,397; el de persecución, a que se refiere el artículo 2,428, y, el de pa-
garse preferentemente con e1 producido de la subasta, monto del se-
guro o precio de la expropiación, en caso de remate, siniestro o exprcri
piación por causa de utilidad pública de la finca hipotecada, indica-
do en los artículos 2,422, 2,470 y 2,477 del Código Civil,, 555 del Có-
digo de Comercio y 1,101 del Código de Procedimiento Civil.
Los tres derechos enunciados rivalizan en importancia, se comple-
mentan entre sí, y en conjunto hacen de Ia hipoteca la garantía más
eficaz y segura que puede obtener un ac'reedor.
(341) O . c., tomo 11, N.O 1864, pág. 996.

índice
A. DERECHO DE VENTA
430. Genemlidades.-Como tuvimos ocasión de verlo (N.O 208),

en los primeros tiempos del Derecho Romano no fué reconocido al
acreedor el derecho de vender la finca, sino que únicamente se le auto-
rizaba para retenerla hasta que el deudor cumpliese la obligación; de
esta manera se le compelía indirectamente a ello, porque la Unica for-
ma de recuperar la tenencia de la .cosa que tenía el deudor era cance-
lando la deuda. Con posterioridad se permiti6 estipular en el contrato
que el acreedor tendría el "ius distrahendi", en virtud del cual el acree-
dor, después de intimar .varias veces al deudor para que cancelara la
deuda, sin lograrlo, quedaba facultado para enajenar el inmueble.
Más a.delante se subentendi6 este pacto en todo contrato, y en conse-
cuencia el acreedor gozaba del "ius distrahendi" sin necesidad de es-
tipulación alguna.
Por el derecho que tiene el acreedor de vender el bien hipotecado,
algunos autores -incluso Bello- estiman que la hipoteca constituye
una enajenación condicional. Sin embargo, esta afirmacián es bien dis-
cutible, porque con ese criterio habría que concluir que el deudor, al
contraer cualquiera obligación, también efectúa una enajenación con-
dicional de sus bienes, ya' que el acreedor ejercitando el derecho de
prenda general, si el deudor no cumpIe su obligación, puede así mis-
mo embargar y rematar los bienes de éste.
EI derecho de venta de que goza e1 acreedor hipotecario no se en-
cuentra establecido en el título "De la sino que lo consa-
gra el artículo 2,397, que le es aplicable en virtud del artículo 2,424,
que dispone: "El acreedor tiene para hacerse pagar sobre las cosas hi-
" potecadas los mismos derechos que el acreedor prendario sobre la
'' prenda".
El ejercicio de la acción hipotecaria, que cuando se dirige contra
el-deudor principal se confunde con la accián personal, se tramita de
acuerdo con el procedimiento del juicio ordinario o el del juicio eje-
cutivo. Se aplicará este último cuando tanto la obligación principal
como la hipoteca consten de un título que, en conformidad al articu-
lo 456 del Código de Procedimiento Civil, lleve aparejada ejecución,
sean líquidas, actualmente exigibles, y la acción ejecutiva no se encuen-
tre prescrita.
Si la acción hipotecaria se confunde con la acción personal, el

acreedor al ejercitar aquélla tendrá forzosamente que trabar embargo
:obre el bien hipotecado. Sin embargo, este principio que nos parece
evidente, no ha sido respetado por la Corte Suprema, que en uno de
sus fallos ha dicho: "Debe la dicha acción hipotecaria sujetarse por lo
" tanta, en su ejercicio, a lo establecido por el Código Civil, que no
1<
requiere para la enajenación de la cosa hipotecada, sino que ésta se
" haga en pública subasta y que, a falta de postura admisible, pueda
" dicha cosa serle adjudicada hasta concurrencia de su crédito, pre-
" via tasación de ella por peritos, pero que no prescribe el trámite del
fe
embargo y que no toma por lo mismo, en consideración la circuns-
'' tancia de que dicha cosa hipotecada pueda ser considerada, bajo
" otros aspectos, como inembargable" (343).
Consideramos que el fallo aludido no se ajusta a los sanos prin-
cipios legales. El artículo 2,397 no da una regla de procedimiento, si-
no que se fimita a dictar un predepto de carácter substantivo: a otor-
gar al acreedor el derecho a sacar a remate el bien hipotecado o de
adjudicársele a falta de posturas admisibles. Pero el ejercicio de este
derecho queda sujeto a lo que dictamina el Código de Procedimiento.
Y como si el bien hipotecado se halla en poder del deudor se confun-
den las acciones hipotecaria y personal, aquella tiene que tramitarse
como ésta, es decir, conforme al procedimiento ejecutivo y con la tra-
ba de embargo del inmúeble dado en garantía. Confirma esta inter-
pretación el hecho que cuando el legislador no exige la traba de em-
bargo sobre el bien hipotecado para el ejercicio de la acción hipoteca-
ria, somete la tramitación de ella a un procedimiento especial. T a l acon-
tece con el procedimiento que sigue la Caja de Crédito Hipotecario
en la persecución de sus deudores y al cual más adelante nos referi-
remos (344).
La acción hipotecaria es una acción real, porque emana de un de-
recho real; inmueble, ya que siempre se va a ejercer sobre un bien
raíz; y debe intentarse contra el actual poseedor de la finca, de modo
que si ella pertenece a varios será necesario demandarlos a todos (345).
--
(343) Sntencia de 9 de julio de 1926, "Revista de Derecho y Jurispru-
dencia", tomo XXIV, segunda parte, sección primera, pág. 215.
(344) Ver infra, N . O 499.
(345) Corte Suprema, sentencia de 26 de octubre de 1916, "Revista de De-
recho y Jurisprudencia", tomo XIV, segunda parte, secci,ón primera, pág. 302.
4 3 Derechos q u e el inciso 1." del artículo 2,397, confiere

al acreedor hipotecario.-Según esta disposición, "el acreedor pren-
" dario tendrá derecho de -pedir que la -prenda del deudor moroso se
'' venda en pública subasta para que con el producido se le pague; o
<<
que, a falta de postura admisible sea apreciada por peritos y que se le
tt
adjudiqrie en pago, hasta concurrencia de su crEdito; sin que valga es-
<< ...
tipulación alguna en contrario y sin perjuicio de su derecho para per-
1< seguir la obligación principal por otros medios".
De manera que, en conformidad al articulo transcrito, el acreedor

tiene dos derechos: uno que llamar principal, cual es que
la cosa hipotecada se saque a remate para pagarse con el producido de
la subasta; y otro subsidiario, que supone el ejercicio del derecho ante-
rior, para adjudicarse el bien hipotecado a falta de posturas admisibles
y previa tasación de peritos (346).
E1 legislador considera de orden público estos derechos; son en con-
secuencias irrenunciables y cualquiera estipulación que viniera a su-
primir o entrabar su ejercicio adolecería de nulidad absoluta (articu-
los 1.466 y 1;682) (347) .
432. El pacto comisorio o la "lex commiso~ia".-El pacto
cornisorio puede definirse diciendo que es "el pacto por el cual las par-
<<
tes convienen que si el deudor, dentro de cierto tiempo, no retira la
" cosa dada en prenda, cancelando la deuda, la cosa pasa transcurri-
(346) Al estudiar la prenda ( N . O 290), vimos que era muy posible soste-
ner que el decreto-ley 776, había modificado el articulo 2,397, quitándole al
acreedor prendario el derecho de adjudicarse la prenda a falta de posturas ad-
misibles y previa tasación. Aceptado que así fuera, bien podría también con-
ciuirse que, no dándole hoy al acreedor prendario el citado derecho, tampoco
lo tendria el acreedor hipotecario, a virtud de la referencia que hace el artícu-
lo 2,424 al 2,397. Sin embargo, Ia cuestión carece de importancia práctica, por-
que el acreedor hipotecario persigue el bien hipotecado mediante e1 juicio eje-
cutivo y e1 artículo 521 del Código de Procedimiento Civil otorga al acreedor
el derecho de adjudicarse el inmueble a falta de postores que concurran al re-
mate por los dos tercios de la tasación. De esta manera, aun cuando su creyere
que de acuerdo con el artículo 2,397 no tiene el acreedor hipotecario el derecho
de adjudicación subsidiario, lo tendría en cuanto a ejecutante en conformidad
al citado artículo 521.
(347) Sin embargo, Ia Corte de Apelaciones de La Serena, en sentencia de
27 de noviembre de 1883, Gaceta de los Tribunales de 1883, sentencia N.O 1817,
reconoció valor a una estipulación e n Ia cual el primer acreedor hipotecario
se comprometía a no sacar a remate.la finca mientras el segundo acreedor no se
pagare con Ias rentas del inmueble gravado, resolviendo además que la infrac-
ción de esta obligación daba lugar a una indemnización de perjuicios en con-
formidad a lo dispuesto en el artículo 1,555.
" do el plazo, de pleno derecho e irrevocablemente al dominio del acree-

" dor en pago de la deuda". (348).
Es rasgo distinto del pacto comisorio su carácter condicional,
pues en él siempre hay una condición, que consiste en que el deudor
deje de pagar lo que deba al vencimiento del plazo. Además, su pre-
sencia transforma el contrato de prenda
- o hipoteca
- en una venta con-
dicional, e n la cual la cosa vendida es el inmueble hipotecado; el pre-
cio, el monto de lo adeudado por el deudor, y la condición, el hecho
que éste no pague oportunamente la deuda. De manera que -como
se ha dicho (349)- para que se entienda estipulado un pacto comi-
sorio en la prenda, es necesario que en la estipulación figure la con-
dición "si el deudor no paga tal día el acreedor se hará dueño de la
cosa" y que esta condición haga que se realice una venta en la cual
el precio ha sido prefijado al momento de constituirse la prenda y que
es lo adeudado al a&eedor.
La estipulación de lex commisoria fué permitida en los prime-
ros tiempos del Derecho Romano, como una consecuencia de que an-
tes que el acreedor tuviera facultad de hacer vender el bien dado en
garantía, sus derechos no quedaban suficientemente garantizados. Con
el pacto comisorio,. la seguridad era absoluta, ya que el acreedor pa-
saba a ser dueño de la cosa empeñada por el sólo hecho de que el
deudor no cancelare la obligación.
Pero la licitud de semejante pacto no podía perdurar por mucho
tiempo. En él, el deudor necesitado quedaba a merced del acreedor
ine~cru~uloso, quien, aprovechándose de la situación aflictiva en que
se encontraba el deudor, podía desposeerlo del bien e incluso llevarlo
a la ruina. Por eso, ya en el mismo Derecho Romano, en tiempo de
Constantino, fué prohibida su estipulación. ~ s t ecriterio aceptan hoy
universalmente todas las legislaciones, entre ellas la nuestra en el in-
ciso 2." del artículo 2,397.
433. El inciso 2.O del articulo 2,397, prohibe el pacto co-

misario. Alcance de esta prohibición.-El artículo 2,397, después
de reconocer al acreedor el derecho de sacar a remate la cosa dada en
garantía o de adjudicársela a falta de posturas admisible y de declarar
(348) Definición de Pothier, citada por Gonzalo Montecinos Montalva,
"Del pacto comisorio y de su aplicación en los contratos", Memoria, 1938,
N . O 6, pág. 21.
(349) Gonzalo Montecinos, o. c., N.O 8, pág. 26.
que estos derechos son irrenunciables, agrega en el inciso 2.": "Tarn-

" poco podrá estipularse que el acreedor tenga la facultad de dispo-
te
ner de la prenda o de apropiársela por otros medios que los aquí
t<
señalados". Vemos entonces, conio el legislador que en el inciso l."
del citado artículo garantiza y resguarda los derechos del acreedor,
en el inciso 2." ve12 por los intereses del deudor y condena la estipula-
ción del pacto comisorio. . .
En nuestro Derecho, al igual que en el Derecho Francés, se ha
discutido Iatainente si la disposición transcrita condena la estipulación
'del pacto comisorio únicamente en el contrato de prenda o hipoteca,
o si su prohibicién alcanza al pacto .comisario ex intervallo, es decir a
aquél que se conviene con posterioridad (350). Afortunadamente, hoy
en día no existe ninguna duda\al respecto porque el inciso final del
artículo 1." del decreto-ley 776, de 19 de diciembre de 1925, que re-
glamenta el juicio ejecutivo en 1ás obligaciones~caucionadascon pren-
da, deja en claro que la prohibición rige en todo momento. En efecto;
dice esta disposición: "Tampoco podrá estipularse, así a la fecha del
t*
contrato principal como en ningún momento posterior, que el acree-
" dor tenga la facultad de disponer de la penda, de apropiársela o de
tt
realizarla en otra forma que la prescrita en esta ley7'. Por eso, con ra-
zón don Gabriel Palma, refiriéndose a este precepto dice que él repitió y
amplió la regla
- sentada en el inciso 2." del articulo 2 397 (351).
Es interesante precisar el alcance del citado inciso Z.", porque ello
nos ayudará a'resolver las múltiples cuestiones a que él ha dado lugar.
Comienza diciendo la disposición "tampoco podrá estipularse", con
10 cual condena la ejecución de un acto que se verifica en virtud de
una estipulación anterior. N o condena el acto en sí mismo, sino que lo
rechaza porque é1 se está ejecutando a virtud de existir una estipula-
, ,(350) Fernando Alessandri, o. c., N,(>196, pág. 196, estimaba que la pro-
hibición se refería a cualquier momento. En cambio, Arturo Fernández Pradel,
"De la tasación del inmueble para su adjudicación en pago a1 acreedor hipote-
cario'', trabajo pubIicado en la "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo
XIV, primera parte, pág. 155, LeopoIdo Urrutia, "De los 2erechos del acre.-
dor sobre la cosa hipotecada", trabajo ~ublicadoen !a citada Revista, tomo XX,
primera parte, pág. 25, y Gonzalo Barriga Errázuriz. "A propósito de un re-
ciente fallo de casación que reconoce la validez de Ia venta del inmueble hecha,
sin previa tasación ni remate público, a1 acrezdor a cuyo favor estaba hipote-
cado'', trabajo publicado e n Ia misma Revista, tomo XXVII, primera parte, p á g
136, opinaban lo contrario.
( 3 5 1 ) Informe anexo a Ia circular N.O 62, $e la Superintendencia de Ban-
cos, "Circulares de la Superintendencia de Bancos y Consultas de 10s Bancos",
tomo 11, año 1929, pág. 58.
ción anterior que lo permitía. En otros términos; lo que ~ r o h i b ees que

primero haya una estipulación y después se celebre el acto que venga a
dar cumplimiento a esa estipulación.
Se puede decir que tanto la doctrina como jurisprudencia están de
acuerdo en darle este alcance a la prohibición que comentamos. Así,
don Gonzalo Barriga Errázuriz, refiriéndose- a ella dice: "Prohibe que
" de antemano, se le confiera al acreedor semejante facultad para que
cc por si sólo y en ese carácter la pueda ejercitar, con prescindencia del
" deudor". Y más adelante agrega: "La expresión tenga la facultad

" indica con toda claridad se refiere al caso en que se le otorga al
" acreedor de antemano este derecho para apropiarse o disponer de la
" prenda, de tal manera que al apropiársela o al enajenarla hace uso de
" una facultad que previamente le conrespondía a virtud de una esti-
" pulación que la ley prohibe" (352). Por su parte, la Corte de Ape-
laciones dz Santiago, con relación a la dación en pago que el deudor
hace ai acreedor del bien hipotecadoj ha dicho, que: "sólo ha sido pfo-
." hibida por la ley cuando el contrato deriva ae una estipulación preexis-
e( tente'' y que "lo prohibido no es, pues, ese contrato, es la estipula-
" ción, cláusula o convenio anterior en cumplimiento 'del cual aquél se

" celebró. En otros términos. lo que el inciso 2." dentro del
tt sentido riguroso de su sentido literal, es que se conceda o estipule en
" favor del acreedor la facultad de celebrar otros contratos para hacer
" suya la cosa hipotecada" (353). La Corte Suprema, en varios de sus
fallos, tambikn abunda en los mismos conceptos. D e este modo, ha di-
cho: "Debe observarse que la prohibición aludida y que se Califica sin
" valor es la estipulación entre acreedor y deudor de cualquier medio
" o procedimiento distintos de los autorizados por la ley y destinado a
" que aquél pueda hacerse dueño de la propiedad que se dió en garan-
tt
tía; y en el caso presente no se ha insinuado siquiera que en el con-
(<
trato de mutuo que se dió por extinguido con parte del precio seña-
" lado al fundo vendido, se hubiera consignado estipulación alguna que
" fuera en contra de las garantías que en favor del deudor en la citada
" disposición se establecen" (354) ; y "que lo prohibido por el artículo
" 2397 es que se estipule en el contrato de prenda que el acreedor pue-
.(352) Trabajo citado, pág. 143.
( 3 5 3 ) Sentencia de 29 de octubre de 1929, "Revista de Derecho y Juris-
prudencia'', tomo XXIX, segunda parte, sección primera, pág. 50.
(354) Sentencia de 12 de abril de 1930, "Revista de Derecho y Jurispru-
dencia", tomo XXVII, segunda parte, sección primera, ~ á g .789.
ft
da apropiárse1~por otros medios que los seiialados en el mismo ar-
t<
tículo y el acto cuya anulación se pretende es la adjudicación de un
" inmueble hipotecado . " ( 3 5 5 ) .
Contribuye también a precisar el alcance de la prohibición conte-
nida en e1 inciso 2." del artículo 2.397 el hecho de decir que no puede
estiprilarse que el acreedor tenga la facultad de apropiarse de la pren-
da por otros medios de los que en dicho artículo se señalan. El tér-
mino "apropiársela" de que se sirve el legislador indica claramente
que lo'que él condena es que el acreedor, en .virtud de una estipula-.
ción anterior: por acto propio, por acto de autoridad, digamos < tma-
nus militaris". sin el consentimiento del deudor, se haga dueño de la
cosa hipotecada. Como dice don Gonzalo 'Barriga: "Nuestro Código
t<
Civil ha empleado la palabra apropiarse muy pocas veces, una en
" el lndicado artículo 2 397 y las otras en los artículos 653, 2 146,
" 2,147 y 2,111, dándole siempre el referido significado de tomar pa-

tt
ra si haciéndose dueño de propia autoridad; que es por otra parte,
" el sentido natural y obvio de la palabra, conforme Ia definen los
" Diccionarios de la Lengua" (356). La Corte Suprema, para inter-

pretar el referido artículo 2 397, también da gran importancia a la
palabra "apropiarse" que en él se emplea. En efecto en uno de sus
fallos manifiesta: <<Que el contrato impugnado por el recurrente es el
<f
de dación en pago, que pactó con su acreedor y no' se necesiia de
" grande esfuerzo para demostrar que a él no ha podido referirse la
" ley al expresar que no puede el acreedor apropiarse de fa rosa dada

te
en hipoteca, concepto que implica un acto de propia autoridad. sin
" la aquescencia del deudor y baste decir que la dacián en pago es un
rt
contrato en que, como tal, tiene que haber concurso de las volun-
" tades de ambas partes" (357).
Con los antecedentes expuestos, podemos concluir que el alcance
del inciso 2." del artículo 2,397 no p e d e ser otro que el de prohibir
el pacto comisario con su característica de condicional que transfor-
ma Ia prenda o hipoteca en una venta también condicional:. y que con-
dena los actos o contratos que permitan al acreedor quedarse con la
(355) Sentencia de 2 d e septiembre de 1922, "Revista de Derecho y Ju-

risprudencia", tomo XXI, segunda parte, sección primera, pág. 802.
(356) Artículo citado, pág. 145.
( 3 5 7 ) Sentencia de 3 de agosto de 1931, "Revista de Derecho y Jurispru-
dencia", segundl parte, sección primera, pág. 50.
cosa hipotecada a virtud de una estipulación preexistente y por acto

de su propia voluntad, es decir, sin el consentimiento del deudor.
Fijado el alcance de la citada disposición, veamos la aplicación
que de ella ha hecho nkestra jurisprudencia, adelantando que por lo
general ella ha sido correcta al ceñirse a los principios que venimos
de, formular.
434. Casos en que la jurisprudencia ha considerado infrin-

gido el inciso 2." del artículo 2,397.-Se presentó ante los Tribu-
nales la cuestión de pronunciarse sobre la eficacia de una cláusula in-
serta, en un mutuo hipotecario y concebida en los siguientes términos:
" Si al vencimiento de dos. años el deudor no cubre la totalidad del
" crédito que componen' ambas esczituras, en este caso de hecho y de

" derecho queda vendida la propiedad hipotecada en favor del acree-
" dor por el importe de su acreencia. Don XZ, p d r á por sí solo ex-
tc tender la correspondiente escritura traslaticia de dominio, bastando
(1
que la firme a nombre del deudor cualquiera persona que se diga,
<<
sin ninguiia clase de trámite previa o especial ni de notificación
tt del compareciente". Como se comprenderá la Corte Suprema
(358) &n justa razón anuló la venta derivada de semejante cláusula
que constituía indudablemente un caso típicode comisorio, pues
la venta traía su origen de, una estipulación ante.rior y se efectuaba
sin el consentimiento del deudor.
También se ha declarado, ajustándose a derecho, que se viola el
inciso 2." del artículo 2997 si se estipula en el contrato de hipocteca
que, a falta de posturas admisibles en el remate,'el acreedor podrá ad-
judicarse el inmueble por el monto que en ese momento tuviere la
acreencia (359).
En más de una ocasión se h a presentado ante nuestros Tribunales
el caso de que en juicio ejecutivo, se saque a remate la finca hipoteca-
(358) Sentencia de 25 de junio de 1914, "Revista de Derecho y Jurispru-
dencia", segunda patte, ección primera, pág. 50. Asimismo la Cor:e Supzertll
en fallo de 17 de septiembre de 1941, "Revista de Derecho y Jurisprudencia",
tomo XXXIX, segunda parte sección primera, pág. 259, estima que, por in-
fringir el iaciso 2.0 del artículo 2,397 es nulo absolutainente el contrato de
compraventa con pacto de retroventa celebrado como complemento de un mu-
tuo hipotetecario, que grava la misma propiedad por el cual se vende a l acree-
dor la cosa hipotecada.
(359) Corte de Apelaciones de Valparaíso, sentencia de 31 de marzo de
1910, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tamo VIII, segunda parte, sec-
da y que a falta de posturas admisibles, el. acreedor, en rebeldía del

deudor, pida y obtenga que se le adjudique el inmueble hipotecado.
Con semejante adjudicación ¿se viola el artículo 2,397? La Corte Su-
prema se ha pronunciado por la afirmativa en dos ocasiones (360), ar-
gumentando que re había omitido la tasación de que habla el citado
artículo; y, aun más, en dichos fallos permite que se pida la nuli-
dad de la adjudicación por falta de tasación en un juicio ordinario
posterior.
Consideramos que la doctrina sentada por estas sentencias es muy
discutible. La omisión de la tasación, cuando ella no emana de una
estipulación contenida en el contrato de hipoteca, y todavía decretán-
dose la adjudicación en rebeldía del deudor, no puede considerarse
incluida en la prohibición del inciso 2." del artículo 2,397.
Más discutibfe aún es el otro aspecto de Io resuelto por estos fa-)
Ilos, esto es la posibilidad de anular por medio de un juicio distinto
lo obrado dentro de un juicio anterior. Sin embargo, justo es recono-
cer que nuestro más alto Tribunal. respetando los principios jurídicos
en innumerables oportunidades ha. sentado la doctrina contraria, es
decir: que no son susceptibles de anularse por medio de un juicio or-
dinario las adjudicaciones pacticadas dentro de un juicio ejecutivo, si
:e invoca como causal el haberse omitido trámites como la tasadión,
publicación de avisos o fijación de carteles (361).
435. Casos en que la jurisprudencia no ha considerado in-

fringido el inciso 2." del artículo 2,397.-El legislador, en la dis-
posición que estudiamos, prohibe estipular que la adjudicación que se
haga al acreedor a falta de posturas admisibles se efectúe sin tasación;
pero no se refiere al pacto en virtud del cual se renuncie a Ia tasación
para proceder al remate de la finca hipotecada, Por eso la Corte Su-
prema ha déclarado que en semejante caso no hay violación alguna
del articulo 2,397, y que, en consecuencia, es perfectamente válida la
(360) Sentencias de 8 de octubre de 1909, y de 16 de diciembre de 1916,

"Revista de Derecho y jurisprudencia", tomos VI1 y XIV, segunda parte, sec-
ción prirnera, págs. 304 y 361, resp-ctívamente.
( 3 6 1 ) Sentencizs de 9 de ju!io de 1919, "Revista de Derecho y Jurispru-
denciz", tomo XXVII, segunda parte, sección primera, pág. 344; de 1 3 de
enero, y de 2 de septiembre ¿e 1922, "Revista de Derecho y Jurisprudencia";
tomo XXI, segui~daharie,sección primera, págs. 539 y 802, respectivamente; y
de 7 de mayo de 1921, "Revista de Derecho y Jurisprudenciay', tomo XX, se-
gunda parte, ección primera, pág. 305.
'adjudicación que en el remate se haga al acreedor del ,inmueble hi-

potecado (362). .
Como dijimos al precisgr el alcance' de la prohibición que estu-
diamos, ella supone una estipulaciói~entre acreedor y deudor relacio-
nada con la adquisición de la cosa hipotecada. Consecuente con este
principio, la Corte Suprema ha declarado que no cabe aplicar e! ar-
tículo en estudio si la renuncia de la tasación la formula el tercer po-
seedor (363) o si el1a.se acuerda entre deudor y acreedor en un jui-
cio que éste último inicia por preparación de la vía ejecutiva llaman- .
do al deudor a confesar la deuda (364). Sin duda, ambos fallos se
ajustan a derecho El primero ya que acreedor y tercer poseedor no
han celebrado contrato alguno, y, en consecuencia, mal puede existir
pacto comisario. Y el segundo porque en semejante caso el acreedor
está ejercitando la acción personal y no la acción hipotecaria, única a
que se refiere el artículo 2,397. -
El acuerdb a que se llegue entre acreedor y deudor durante el jui-
cio para que el primero se adjudique el bien hipotecado sin necesidad
de tasación, la venta extrajudicial o la dación en pago del bien hipote-
cado que el deudor hace al acreedor, en reiteradas ocasiones han sido
declaradas válidas por nuestros. Tribunales (365) .
En realidad, estas decisiones quedan plenamente justificadas con
los principios que sentamos al fijar el alcance que tiene la prohibición
del inciso 2." dé1 articulo 2,397. Ella supone que el acto o contrato en
virtud del cual el acreedor se apropia del inmueble emana de una es-
tipulación anterior, y que la adquisición se hace sin la voluntad del
( 3 6 2 ) Sentencia de 13 de en'ero de 1922, "Revista de Derecho y Jurispru-

dencia", tomo XXI, segunda parte, sección primera, pág. 539.
( 3 6 3 ) Sentencia de 2 d'e septiembre de 1922, *'Revista $e Der.echo y Ju-
risprudencia", tomo 3 x 1 , segunda part,e, sección primers, páe;. 802.
( 3 6 4 ) Sentencia de 7 de mayo de 1921, "Revista de Derecho y Jurispru-
d,?ncian, tomo XX, segunda parte, sección primera, pág. 305. Véase principal-
mente el considetlndo 26.
( 3 6 5 ) Corte de Apelaciones de Santiago, sentencias de l.<:de julio de 1921,
Gaceta $e los Tribunales dz 1921, 2.O sem,estre, aontenci.i N.O 207, pág. 854 y
de 29 de octubre de 1929, "Revista de Rerecho y Jurisprudencia", tamo XXVII,
segunda parte, sección prim,era, pág. 50. Corte de Apelacionzs de Temuc2, sen.
tencia de .14 de agosto de 1928, Gaceta de los Tribunales dc 1928, 2.0 semestre, ,
sentencia N.O 223, pág. 991. Corte Suprema, sentencias de 18 6 e noviembre de
1919, "Revista de Derecha y Jurisprudencia", tomo XVII, segunda part.e, sec.
- 'ción primera, pág. 207, de 7 d i mayo de 1'921, "Revista de Derecho y Juris-
prudencia", tomo XX, segunda parte, sección primera, pág. 305, de 2 dé sep-
tiembre de 1922, "Revista de D,erecho y Jurisprucfencia", tomo XXI, segunda
parte, sección primera, pág. 802, de 12 de abril de 1930, "Revista de Derecho
deudor. Nada de esto pasa en la adjudicación, venta o dación en pago

de fa finca hipotecada porque dichos contratos no arrancan su origen
de una estipulación preexistente y son consentidos plena y libremente
por el deudor,
Para reconocer eficacia a los actos a que nos referimos, no obsta
aceptar .que la ley prohibe el pacto comisorio ex intervaflo, porque, co-
mo ya lo hemos dicho lo que la ley repudia es el acto que, celebrado
en virtud de estipulaciones preexistentes le da al acreedor e¡ dominio
de1 inmueble, sea que esta estipulación se convenga al momento de
constituirse la hipoteca o con posterioridad. Y la adjudicación, venta
o dación en pago del inmueble hipotecado no son actos que se cele-
bren para dar cumplimiento a ninguna cláusula ya convenida (366).
La va!idez de la venta que el deudor hace al acreedor del bien hi-
potecado se ve corroborada por varias disposiciones legales. Así) se-
gún el artículo 2;4(36 la prenda se extingue, entre otros casos, cuando
la propiedad de 12 cosa empeiiada pasa al acreedor a cualquier titulo;
y dentro de estos títulos queda comprendida Ia compra venta. En se-
guida, el artículo 2,398, aplicable al acreedor hipotecario en virtud de
Lo que dispone el artículo 2,424, faculta al acreedor para concurrir a
!a subasta, y si puede concurrir a ella es porque puede comprar; y la
venta forzada no difiere fundamentalmente de La venta voluntaria: son
una misma cosa, Fuera de esto, si conforme a lo dispuesto en el artículo
y Jurisprudencia", tomo XXVII, segunda parte, sección primera, pág. 789, de

3 de agosto de 1931, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", segunda parte, .sec-
ción primera, pág. 50 y c!e 3 de mayo de 1932, Gaceta de los Tribunales d e
1932, I.nr snmeser-, ~ E n ~ ~ n N,"
c i a 95, pág. 392. Sin embargo, sería nuIa la com-
pravonta con pccto de r2troventn ce!ebrada como complemento de u n m u t w
hipot,ecario, que grava IR misma propiedad por 13 c u d se vende a¡ acreedor la
cosa hipotrcada. A:i lo b a recu'e!to Ia Corte Suprema e n sentencia de I 7 de
septiembre d z 1941, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo XXXIX, se-
gunda parte, sección primera, pág. 259.
(366) La Corte de Apelaciones de Santiago, en e! tzntas ve:es citado fatlo
de 29 de octubre d e 1929, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo XXIX,
segunda parte. sección primera, pág. 50, cuya brillante redacción se debe al
distinguido magistrado, <on MigueI Aylwin dic? sobre e s t i cuestión: "Que pa-
e..
rn Ii dobid? resolución del Il!nto e n debate. n:, in::r,esa considerar aquí si lo
" que debz encenderre prohibido, 3 virtud &el inciso 2,<) del artículo 2,397 de1
.<
Código Civil, .os !a estipulación inserta e n el contrato de hipoteca, como se
'' dt.sp:,~nd.-.d.: los ,-nrzce2zn:cs 2e Ia ley, o si tambiiln la estipuIación conve-
<,
nide e x inter-~a1!3, como parece manifestarlo el texto del precepto e n estu-
<1
dio. Basta c'zjir constancia qu: ambas interpretaciones coinciden e n el he.
cho fundamenta! qun esta sentencia considera, esto es, que la estipuIación pro-
,. hibida es siempre anterior al acto o contrato que da comienzo a la exprp-
'' piación".
índice
que esté personalmente obligado a la deuda, sino por, encontrarse en

su poder el 'inmueble hipotecado.
437. Quienes son terceros poseedores.-En términos genera-

les, puede decirse que es tercer todo aquel que es dueño del
inmueble gravado y que no se ha obligado personalmente al pago de
la deuda (368). Sin embargo, en ciertos casos esta regla, tan cIara en
su enunciación no es fácil aplicarla, Por e's0 es necesario que descen-
damos a considerar Ios distintos casos particuIares que pueden pre-
sentarse.
En primer lugar, caso típico de tercer poseedor es el de aquel
que adquiere la finca con el gravamen hipotecario: EI más corriente
será el del comprador que paga parte o ía totalidad del precio hacién-
dose cargo de La hipoteca. A él se refiere el inciso 1.0 del artículo 2,429.
En cuanto al que hipoteca un inmueble propio para garantizar una
deuda ajena, puede encontrarse en dos situaciones, según que se haya o
no obligado personalmente a la deuda. Si no se ha obligado personal-
mente. sin duda que también es tercer poseedor y procede en su contra
el derecho de persecución. que, como luego veremos, se traduce en e1
ejercicio de la acción de desposeimiento. Pero si dicho tercero además
de hipotecar su inmueble para garantizar la obligación de1 deudor, se
obliga persondmente -para lo cual en conformidad a los articulas
2,414 y 2,430 inciso 1." se requiere de un pacto expreso- es evidente
que no es tercer poseedor. y entonces se le per~eguiráde la misma ma-
nera que al deudor personal, esto es, mediadte e1 juicio ejecutivo, y no
por la acción de desposeimiento.
Nuestra jurisprudencia. ajustándose a los buenos principios en
más de una ocasión ha declarado que la mujer que hipoteca un bien
propio para garantizar una dkuda del marido debe ser considerada co-
mo tercer poseedor, y por lo cual no se puede accionar en su contra me-
(368) Pero, como lo ha resuelto la Corte de Ape1acion.o~de Valdivia, en

sentencia de 7 de octubre de 1938, Gaceta de los Tribunales de 1938, 2.<' semes-
tre, sentencia N.'> 130, pág. 602, no puede ser considerado r o q o tercer poseedor
e! que tiene la posesión inscrita de1 inmueble desde antes que se constituya la
hipoteca sobre ese inmueble por otra persona. Véanse principalmente los con-
siderando~11 y 12 del fallo. Esta sentencia fué confirmada por la Corte Suprc-
ma en fallo de 15 de agosto de 1940, "Revista de Derecho y Jurisprudencia",
tomo XXXVIII, wgunda parte, xcción primera, pág. 282.
diante el ejercicio de la acción personal, sino que es preciso iniciarle la

acción de desposeimiento (369).
. El fiador hipotecario Les tercer poseedor? Antes que nada digamo;
'
que la hipoteca que otorga el fiador puede revestir dos formas diversas,
:egún si garantiza la obligación del deudor principal, o su propia obli-
gacián subsidiaria de fiador. A este último caso parece referirse el Có-
digo en el inciso 2." del artículo 2,430, al decir: "La fianza .e llama hi-
'potecaria cuando el fiador se obliga con hipoteca". El alcance de esta
caución dependerá entonces de los términos y de la interpretación del
contl.ato. Ahora bien, por el momento la distinción señalada carece de
importancia pues es evidente que en ambas situaciones no procedería
!a acción de persecúción contra el fiador; no se le podría demandar me-
diante la. acción de desposeimiento, sino por el juicio ejecutivo;, porque
lo que caracteriza al tercer poseedor es que no esté obligado personal-
mente a la deuda, y el fiador, en dichos casos; lo está, aun cuando sea
en forma subsidiaria cuando la hipoteca garantiza la obligación deriva-
da de la fianza.
Otro punto de dudosa solución es el de saber si al heredero a quien
se adjudica la finca hipotecada después del fallecimiento del deudor per-
conal se le debe considerar o no como tercer poseedor. Descartemos el
caso en q u e estando indivisa la sucesión el acreedor ejercita su derecho
demandando a todos los herederos pues es claro que tendría que pro-
ceder en la misma forma que lo habría hecho contra el causante, esto
es mediante el juicio ejecutivo (370). La misma solución cabe adpotar
si s6lo existe un heredero. El problema se presenta. entonces cuando
uno de los herederos se adjudica el inmueble hipotecado. Entre nosotros
21 respecto hay opiniones divergentes; mientras don Fernando Alessan-
dri cree que a ese heredero debe mirarse como tercer poseedor (371),
don Santiago Godoy estima lo contrario (372). Expongamos ahora
nuestra opinión
(369) Corte Suprema, czntencia de 23 de marzo d,e 1916, Gac'eta de 1.3s
Tribunalmes d'e 1916, sentencia N.O 157, pág. 159 y "Revista de Derecha y J u -
:isprudcnci~", tomo XIV, segunda pnrte, s ~ c c i ó nprinierl, ~ á z .19.
(370) Ccrtn de Ape!acion'es de Concepción, ooni:ilcia d e 8 de enero de
1907, Gaceta de los Tribunales d. 1907, l.er semestre, ;entcncia N.O 83, pág.
203.
(371) 0 . c., N.O 213, pág. 226.
(372) "Lx acción de desposeimiento", Memoria,, 1940, N.O 8, pág. 15.
La Corte de Apelaciones de TaIca, e n sentencia d e 28 de diciembre de 1934,
Gaceta de los Tribunales de 1934, 2.0 semestre, sentencia v.0 97, pág. 393,
parece aceptar que no procede contra el heredero Ia acción de desposeimiento,
T R A T A D O DE L A S C A U C I O N E S ' 443
Sentemos como premisas que, no obstante la adjudicación del in-

mueble hipotecado, la hipoteca por su reaIidad e indivisibilidad subsiste
intacta y que, en conformidad al artículo 1,354, las deudas de la he-
rencia se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas. Según
esto ap!icando estrictamente los principios jurídicos tenemos que en el
heredero adjudicatario se reunen dos calidades distintas: la de deudor
~ersonalpor la parte de la deuda que corresponde a su cuota heredita-
ria, y la de tercer poseedor por el resto. Y en consecuencia habría que
dirigir contra él ambas acciones: la ejecutiva por la parte que le corres-
Fonde y la de desposeimiento por la parte de que son responsables los
otros herederos,
NaruraImente que en la práctica esta soluci8n presenta dificulta-
des; pero afortunadamente el caso en estudio de ordinario no se pro-
duce, porque cuando un heredero se adjudica el bien hipotecado por lo
genera1 se hace c3rgo de la deuda hipotecaria, y entonces, el acreedor
lo perseguirá no como tercer poseedor de la finca, sino como deudor
personal.
En cuanto al legatario del bien hipotecado, de acuerdo con el ar- .
tisulo 1 366: púede encontrarse en dos situaciones, según que e1 testa-
dor haya querido o no gravarlo expresamente con la,deuda. En el pri-
mer caso, es evidente que no puede considerársele como tercer poseedor,
desde el momento que est5 obligado personalmente a la deuda; en cam-
Lio, en el segundo sí, y procedería por ello iniciarle juicio de desposei-
miento.
La circunstancia de que entre acreedor y tercer poseedor se llegue
a una rransaccién sobre el monto del crédito garantizado con la hipo-
teca no da a este último el carácter de deudor en consecue.ncia,
no obstante !a transacción celebrada e1 acreedor tendría que perseguir-
io mediante la acción de desposeimiento (373), (374).
438. Ei tercer poseedor no puede oponer el beneficio d e
excu.sión.-En el Código Francés (artículo 2,170), el tercer poseedor
porquc d--echó la excepción o p u e s u p o r e! dueño del inmueble d e que n o
podia demandársele mediant,e ,el ejercicio d z esta acción, fundándose e n quz
no se había iicrzdirado que e1 adjudicatario hubiera int,ervenido e n la parti-
ción como heredero del comprador.
1373) Corte Suprema, sentencia do 5 de octubre de 1939, "Revista d2
Derecho y Jurisp;ud,encia'', tomo XXXVII, segunda parte, sección primera,
pág. 270.
( 3 7 4 ) Sobre Ia procedmencia de la acción de desposeimiento en la hipoteca
de cuota, ver supra N." 403, i n fine.
444 MANUEL SOMARRlVA U.
de la finca hipotecada goza del beneficio de excusión para que el acree-

dor persiga previamente la obligación en los bienes del deudor. En
nuestro Código la situación es totalmente distinta, porque el artículo
2 429 le niega expresamente este derecho, al decir: "El tercer poseedor
'' reconvenido para el pago de la hipoteca constituída zobre la finca
e<
que después pasó a sus manos con éste gravamen, no tendrá dere-
(1
cho para que se persiga primero a los deudores personalmente
''
Esta misma regla se aplica. al que hipoteca un bien propio para
garantizar una deuda ajena, sea que se haya obligado personalmente o
no, como dice el inciso 2." del artículo 2,430, que se refiere al artículo
2,429 transcrito.
.Con respecto al fiador hipotecario,, aun cuando no puede consi-
derársele como tercer poseedor, vale la pena decir dos palabras sabre
si está o no facultado para oponer el beneficio de excusión. La acer-
tada solución del punto exige distinguir entre el caso.en que la hipo-
teca dada por el fiador garantice su propia obligación de tal, de aquel
en. que la hipoteca dada por éste asegure la obligación principal. En e!
primer caso, ?o obstante que se persiga el bien hipoticado' nos parece
inconsuso que podría alegar la excusión, mqs no así en el segundo, por-
que en ese .evento el fiador reune en si dos papeles: el de fiador y el
de tercero que hipoteca un bien propio para garantizar una deuda aje-
na. Y a este último, como acabamos de verlo, ei inciso 2." del artículo
2,430 le niega el beneficio de excusión. ,
439. Cuando cesa el derecho d e persecución.-El princi-

pio segúii el cual la hipoteca da al acreedor derecho a perseguir la fin-
ca en manos de quien se encuentre tiene dos excepciones. E n primer
término no procede contra el tercero que haya adquirido el inmueble
hipotecado en pública subasta ordenada por el juez, con tal que hayan
sido citados los acreedores hipotecarios y se haya consignado el pre-
;io d i la subasta a la orden del juez. Así lo establece el artículo 2,428,
que analizaremos al estudiar los modos d e extinguir la hipoteca. En
seguida, tampoco procede cuando la finca ha sido expropiada por cau-
sa de utilidad pública, situación que también consideraremos en esa opor-
tunidad) y sobre la cual ya algo dijimos al referirnos a la extensión
de la hipoteca al monto de la expropiación.
índice
446
- MANUEL SOMARRIVA U.
a falta de un roce di miento sefialado especialmente por el legislador,

debía ceñirse a las reglas del juicio ordinario (376).
La acción de desposeimiento es una acción inmueble, porque se
ejerce sobre un inmueble (artículo 580). De los artículos 212, 213 y
214 de la Ley Orgánica. de ~ r i b u n a l é sse desprende que el acreedor
puede demandar al tercer poseedor ante cualquiera de los siguientes
Tribunales, porque todos tendrían competencia para conocer. del asun-
to: ante el juez del lugar donde deba cumplirse la obligación que en
'principio será aque'l que se hubierc estipulado en el contrato; ante el
Tribunal donde esté ubicado el inmueble; ante el juez del lugar que
correponda al lugar donde se contrajo Ia obligación.
La Corte de Apelaciones de Talca ha resuelto que no obliga al
tercer poseedor el domicilio convencional pactado en el contrato entre
acreedor y deudor (377). Esta so!ución ha sido criticada por nuestros
comentaristas (378). Se ha dicho que ella desconsce el inciso' final del
artículo 933 del Código de Procedimiento Civil, según el cual en la
acción de desposeimiento se procede contra el poseedor en los mismos
-términos en que hacerse contra el deudor principal; y que por
la sola venta que hace el deudor de la finca, en la cual no ha tenido
ingerencia el acreedor, no es posible alterar las estipulaciones del
contrato. O
En términos generales, el procedimiento a que'se sujeta la acción

de desposeimiento es el siguiente: se notifica al tercero poseedor para
que dentro del plazo de diez días pague la deuda o abandone la finca.
Si opta por lo primero, termina el juicio. Si abandona la fincaj se pro-
cede a su realización para hacer pago al acreedor. Si no asume ni una
ni otra actitud se inicia en su contra la acción de desposeimiento diga-
mos propiamente tal, a objeto de desposeerlo de la finca proceder des-
pués a realizarla y obtener así el pago del crédito. Estudiemos en par-
ticular cada una de las etapas indicadas.
442. Notificación d e desposeimiento. Actitudes q u e puede

asumir el tercer poseedor.-El ejercicio de la acción de desposei-
miento comienza con la notificación que se hace al tercer poseedor. A
--
(376) Santiago Godoy, o. c., N . O 16, pág. 29.
(377) Sentencia de 16 de agosto de 1904, "Revista de Derecho y Juris-
pruciencia", tomo 111, segunda parte, ~ c c i ó nsegunda, pág. 39.
(378) Luis Claro Solar en un comentario que publica conjuntamente
con la sentencia; y Santiago Godoy, o. c., N.O 20, pág. 39.
ella se iefiere el articulo 932 del Código de Procedimiento Civil al de-

cir:, "Para hacer efectivo el pago de la hipoteca, cuando la finca grava-
tc
da se posea por otro que el deudor personal, se notificará previamen-
1t
te al poseedor. señalándole un plazo de diez días para que pague la
" deuda o abandone ante el Juzgado la propiedad hipotecada".
La notificación de desposeimiento, en conformidad al artículo 43
de¡ Cádigo de Procedimiento Civil, debe practicarse personalmente por-
que es la primera notificación que en el juicio se hace al tercero. Si
concurren las circunstancias indicadas en el artículo 37 del mismo
CCIdigo se podrá notificar poc avisos; pzro, como lo ha tlesuelto la Cor-
te de Apelaciones de Santiago, para recurrir a esta forma especial de
nctiíicación 110 bastaría con decir "que los demandados son varios y
que su notificación presentaría graves dificultades" '(379).
Para que se perfeccione la cesión de créditos es necesaiio que se
notifique al deudor, y con justa razón fa Corte Suprema ha resuelto
que no puede mirarse como notificación suficiente para tal objeto la
que se hace al tercer poseedor para que pague La deuda o abandone la
finca (380). En consecuencia, sólo procedería Ia acción de desposei-
miento una vez que de acuerdo con el artículo 1,902, se' hubiere noti-
ficado la cesión al deudor personal. No se requiere que además se no-
tifique la cesión al tercer poseedor, porque en conformidad al citado
articulo 1 902 con fa notificación que se hace al deudor la-cesión se
perfecciona respecto de él y de terceros.
El plazo de diez días que sigue a la notificación de1 tercer posEe-
dor es una especie de compás de espera para determinar qué actitud
va a asumir el notificado. E; ese lapso propiamente no hay juicio, Co-
mo consecuencia de elo, durante él no podría el tercer poseedor opo-
ner excepciones para enervar el derecho del acreedor. La oportunidad
para excepcionarse se Ie presentará una vez que en su contra se haya
iniciado el procedimiento de desposeimiento propiamente tal (381).
Como dijimos en otra oportunidad (N." 426), no vemos inconve-
niente para que el acreedor, en resguardo de sus derechos y una vez
( 3 7 9 ) Sentencia de I t de noviembre de 1923, Gaceta de 10s ~ r i b u n k -
les de 1923, 2.0 semestre, sentencia ,N.o 95, pág. 470.
(380) Sentencia de 13 de enero dn 1923; "Revista d e Dwecho y Juris-
prudencia", tomo XXII, segunda parte, sección primera, pág. 128.
(381) Corte Suprema, sentencia de 26 de junio de 1920, Gaceta d e los
Tribunales de 1920, I..er szmostre, ret:r:nciz N." XYXI, pá;. 230 y Corte de
Apelaciones de Santiago, sentencia de 13 de septiembre de 1926, Gaceta de
los Tribunales de 1926, 2.O semestre, sentencia N.0 109, pág. 494.
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450 i MANUEL SOMARRIVA U.
misibles, se lo adjudica el acreedor,, previa tasación de peritos; o, fi-

nalmente, si el tercer poseedor vende al acreedor el inmueble hi-
potecado.
El abandono de la finca debe hacerse ante el tribunal que conoce
de la acción de desposeimiento y que ha ordenado la notificación pre-
via a que se refiere el artículo 932 del Código de Procedimiento Civil.
El legislador no indica la manera como debe hacerse el abandono. An-
te este silencio, los autores están de acuerdo en que es suficiente con
que el tercer poseedor notificado presente un escrito al tribunal indi-
vidualizando las partes y la finca que se abandona (386).
Efectuado el abandono, se a la realización de la finca
en la misma forma que si el tercer poseedor hubiere sido desposeído
de ella. Así lo dice el artículo 934 del Códig8 de Procedimiento Civil,
al que más adelante nos referiremos.
Abandonada la finca por el tercer.poseedor, en conformidad a lo
que dispone el inciso final del articulo 2,429, puede repetir contra el
deudor para que lo indemnice plenamente., incluso de las mejoras que
hubiere efectuado en la finca. A diferencia del caso en que el tercer
poseedor paga la deuda, en el abandono no se subroga en los derechos
del acreedor; y mal subrogarse ya que la subrogación supone
que ha habido pago de la deuda, y en el abandono no hay pago algu-
no. La acción de indemnización, es entonces una acción personal, que
de acuerdo con el artículo 2,515 prescribirá en diez años, contados
desde que el tercer poseedor hizo el abandono.
445. 3." El tercer poseedor no paga la d e u d a ni abando-

n a la finca.-si el tercer poseedor guarda una actitud pasiva, es de-
cir, ni paga la deuda n i abandona la finca, se inicia en su contra el
juicio de desposeimiento. Así lo dice el articulo 933 del Código de
Procedimiento Civil, expresándose en los siguientes términos: "Si el
" poseedor no efectuare el pago o $1 abandono en el plazo expresado
" en el artículo anterior, podrá desposeérsele de la propiedad hipote-
" cada para hacer con ella pago al acreedor".
446. , C o m o se tramita la acción de desposeimiento.-El in-
-
ciso 2." del articulo 933 recién citado establece que "esta acción se so-
(386) F. Alessandri, o. c., N.0 231, pág. 343.

t<
meterá a las reglas del juicio ordinario o a las del juicio ejecutiito,
" según fuere la calidad de1 título en que se funda, procediéndose
t<
contra el poseedor en tos mismos términos en que podría hacerse
" contra el deudor personal".
La acción de deposeimiento se tramitará de acuerdo con las reglas

del juicio =ejecutivo cuando el acreedor pudiera dirigirse en igual for-
ma contra el deudor personal. Por lo tanto, será necesario que la obli-
gación principal conste un título ejecutivo, sea líquida y actualmente
exigible y que no esté prescrita la acción ejecutiva. Cualquiera de estos
requisitos que falte, el acreedor tendrá que iniciar la acción despo-
seimiento iniciando un juicio ordinario; por ejemplo, si la obligación
principal no consta por escritura públic?, lo que es, posible porque el
articulo 2,410 exige esta solemnidad para la hipoteca, mas no para la
obligación que se garantiza.
Si el acreedor carece de título ejecutivo, puede preparar la vía
ejecutiva llamando al deudor principal a reconocer la firma o a con-
fesar la d e d a . Ahora bien, ¿afectará este reconocimiento o confesión
al tercer poseedor? La afirmativa no nos parece dudosa, sobre todo
en presencia de la parte final del artículo 933 del Código de Procedi-
miento Civil, que autoriza al acreedor para dirigirse contra el tercer
po~eedoren los mismos términos que podría hacerlo contra el deudor
personal. Y si por la confesión de la deuda o reconocimiento de la fir-
ma el acreedor estaría facultado para perseguir a aquél mediante el
juicio ejecutivo, es forzoso concluir que también puede usar de este
procedimiento contra el tercer poseedor. Por lo demás, la doctrina
(387) y la jurisprudencia (388) resuelven la cuestibn en el mismo
sentido.
En .el juicio ejecutivo, la petición que debe formular el aaeedor
en su demanda es que se desposea al tercero de la finca hipotecada, es-.
to es, que se depache en su contra mandamiento de desposeimiento;
pero no podrá solicitar que se le requiera de pago y que sea condenado
a pagar la deuda, porque entre el tercero y el acreedor no existe víncu-
lo jurídico. El tercer poseedor nada debe al acreedor. De ahí, como
(387) Santiago Godoy, O. C., N.O 32, pág. 58.

(388) Corte Suprema, sentencia de 22 de julio de 1933, Gaceta de los
Tribunales de 1933, 2.0 semestre, sentencia N.O 4, pág. 1 1 .
lo ha resuelto .la Corte de Apelaciones de Santiago, que éste no pueda

solicitar de aquél el pago de la deuda (389).
Puede acontecer que iniciada la acción de desposeimiento y du-
rante su tramitación, en un juicio diverso se declare que el tercer po-
seedor no es dueño de la cosa hipotecada: E n semejante caso la Corte
Suprema, fundándose en que el tercer poseedor es legítimo contradic-
tor del acreedor y en que representa los derechos del deudor, menos
en los trámites de tasación y subasta, ha resuelto que es válido todo
lo actuado contra el que podríamos denominar antiguo tercer posee-
dor; pero que desde el momento en que a éste se le priva del domi-
nio, el juicio debe seguirse contra el nuevo tercer poseedor, y que en
consecuencia, es nulo todo lo que a partir desde ese momento se haya
obrado contra el antiguo (390).
447. Excepciones que puede oponer el tercer poseedor.

Examen de algunas- de ellas.-El tercer poseedor demandado puede
oponer no sólo las excepciones que dicen relación cón la hipoteca mis-
ma, sino también las que se refieran a la obligaci6n principal, tales
como las de prescripción, novación, nulidad, imposibilidad en la eje-
cución, etc. Ello como un corolario que de la eXitencia de la obliga-
ción principal depende la eficacia de la hipoteca. Si aquella no exis-
te, ésta tampoco existirá.
Vimos en páginas anteriores, como el tercer poseedor no puede va-
lerse de la excepción de litis pendencia, fundándose en que el acreedor
-
coetáneamente ha iniciado acción contra el deudor personal, ni tampo-

co del beneficio de excusión del que lo ,priva expresamente el articulo
2,411.
Si se sigue un juicio entre el acreedor y el deudor personal jpodría
el tercer poseedor oponer la excepción de cosa juzgada que emane de
la sentencia dictada en dicho juicio? La afirmativa nos parece evidente,
porque si el fallo declara extinguida la obligación principal, la hipoteca
no puede subsistir, dado su carácter accesorio. De otra parte, si el fia-
dor puede oponer la excepción de cosa juzgada-así lo dice el artículo
2,354 -tenemos que aplicar el mismo criterio al caso del tercer po-
(389) Sentencia de 22 de diciembre de 1917, "Revista de Derecho y Ju-.

risprudencia9', tomo XV, segunda parte, sección segunda, p&g: 4 1.
(390) Sentencia de 22 de diciembre de 1937, Gaceta de los Tribunales
de 1937, 2.0 semestre, sentencia N . O 104, pág. 463.
seedor, ya que como tuvimos ocasión de verlo (N.O 150), la situación

jurídica de ambos ofrece mucha similitud. Esta similitud se ve confir-
mada con el hecho de que el articulo 2,429 establezca que, cuando el
tercer poseedor paga al acreedor se subroga en los derechos de éste "en
los mismos términos que el fiador"; como así mismo con la circunstan-
cia de que el artículo 2,611 del Proyecto de Código de 1853 concediera
al tercer poseedor el beneficio de excusión, que es característico y pro-
pio del fiador.
448. La sentencia que se dicta contra el tercer poseedor en

el juicio de desposeimiento ¿produce cosa juzgada contra el deu-
dor personal?-Hace un instante acabamos de ver como la Corte Su-
prema, fundamentando uno de sus fallos, ha declarado que el tercer po- .
seedor es legitimo contradictor del acreedor y que representa los dere-
chos del deudor. Con esta premisa, es forzoso concluir que la sentencia
dictada contra el tercer poseedor produce cosa juzgada con respecto al
deudor personal. Así también lo ha entendido la Corte de ~pAaciones
de Concepción en un caso en que declaradas inadmisibles unas excep-
ciones opuestas en eI juicio de desposeimiento, el'deudor con posteriori-
dad, en un juicio ordinario, pretendió que se declarara la nulidad de la
hipoteca (391).
Sin embargo, si el tercer poseedor es condenado, y con posteriori-
dad el acreedor persigue la responsabilidad personal del deudor por e1
saldo de la deuda que ¶uedare impago, este podría oponer las excep-
ciones que emanan de la obligación garantizada cuando no hubiere in-
tervenido .en el juicio de desposeimiento. Así quedó constancia en las
actas de 1; Comisión Mixta de Senadores y Diputados que revisó el
a
Proyecto de Código de Procedimiento Civil. En efecto, en el acta que

corresponde a la sesión 33 de dicha comisión, se lee lo siguiente: "Ef
c t señor Valdés pregunta quién podrá hacer valer las excepciones per-
'' sonales en contra del crédito, en conformidad a los artículos propues-

" tos, en ausencia del deudor. E1 seiior Urrutia contesta que podrá ha-
'' cerlo el tercer poseedor sin perjuicio naturalmente del derecho del
deudor personal para deducirlas por su parte si no hubiere interveni-
" do en las diligencias hechas por el acreedor para obtener el abando-
(391) Sentencia de 24 de diciembre de 1291, Gaceta de 10s Tribunales

de 1921, 2.0 semestre, sentrncia N.O 229, p á p 1222.
" no, enajenación o adjudicación de la propiedad. En esta inteligencia

" fueron aprobados los artículos" (392).
449. El titulo ejecutivo de desposeimiento ¿puede tomarse
. en menta para la declaratoria de quiebra de un. deudor civil?-
Para que un deudor civil pueda ser declarado en quiebra, en conformi-
dad al número segundo del artículo 37 de la ley respectiva es necesario
que existan en su contra tres o más títulos ejecutivos y vencidos, pro-
venientes de obligaciones diversas y que estén iniciadas a lo menos dos
ejecuciones. Ante esta dispqición cabe preguntarse jsi a una perso-
na se le siguen dos ejecuciones por cobro de pesos y una terce-
ra de desposeimiento podrá considerarse que el titulo ejecutivo de des-
poseimiento sirve para la declaratoria de quiebra? La Corte de Ape-
laciones de Temuco ha estimado que fio, fundándose en que el
tercer poseedor no es deudor de la obligación que la hipoteca garanti-
za (393). En cambio, la Corte 'Suprema al revocar la sentencia de ese
tribunal que resolvió la cuestión en sentido negativo, sienta la doctri-
na contraria (394). E n nuestro concepto lo resuelto por nuestro más
alto tribunal está prfectamente ajustado a derecho. La sentencia anu-
lada sin duda tiene r q ó n al d e ~ i r ' ~ uele tercer poseedor no es deudor
de la obligación cuyo cumplimiento asegura la hipoteca, pero esto no
' obsta para que exista una ejecución contra el tercer poseedor a quien
ejecutivamente se le pretenda desposeer del inmueble. El artículo 37

de la Ley de Quiebras no entra a distinguir la naturaleza de los títu-
los ejecutivos, ni tampoco le importa el porqué se siguen contra el deu-
dor las ejecuciones; le basta con que hayan tres títulos ejecutivos con
dos ejecuciones iniciadas, y, en consecuencia, de acuerdo con la cono-
cida regla de hermenéutica legal si la ley no distingue, al intérprete
no le es lícito distinguir.
450. ¿Procede la citación de evicción en el juicio de des-

poseimiqto?-El poseedor que abandona la finca o que es desposeí-
(392) Santiago Lazo, "Código & Procedimiento Civil anotado", pág.

738.
dencia", tomo XXXVII, segunda parte, sección segunda, pág. 49 y Gaceta
de los Tribunales de 1936, 2.O semestre, sentencia N.O 189, pág. 765.
(394) Sentencia de 11 de enero de 1940, "Revista de Derecho y Juris-
prudencia", tomo XXXVIII, segunda parte, sección primera, pág. 4.
do de eila, en conformidad al artículo 2,429, tiene acción contra el

deudor personal para que lo indemnice plenamente con inclusión de
las mejoras que haya hecho en la cosa. Pero puede darse el caso, que
el deudor sea al mismo tiempo vendedor del inmueble, y sobre él, pe-
sará entonces, la obligación de responder de la evicción que se le pro-
duzca al comprador al ser desposeído del inmueble. D e aquí resulta
que el vendedor indemnizará al comprador no de acuerdo con el ar-
tículo 2,429: sino en conformidad a lo que disponen los artículos 1,847
y siguientes, al reglamentar el saneamiento por evicción, porque como
dice don Fernando Alessandri (395) estos preceptos contemplan una
situación especial: la del tercer poseedor que es a la vez comprador,
que debe primar sobre eI artícub 2,429, que contiene una norma ge-
neral aplicable a todo tercer poseedor.
Naturalmente que el comprador desposeído para estar en situa-
dión de poder hacer efectivas las indemnizaciones que establece el ar-
tículo 1,847 tendrá que citar de evicción a su vendedor. Y esto nos
lleva analizar un problema largamente discutido, cual es el de saber
si es o no procedente la citación de evicción en el juicio de desposei-
miento.
Durante muchos años las Cortes de Apelaciones resolvieron la
cuestión en sentido afirmativo (396). Pero, últimamente, la Corte de
Apelaciones de TaIca en forma reiterada ha sentado la doctrina con-
traria (397). El primero de estos fallos dictados por este tribunal me-
reció la atención de nuestros juristas; y es así como el profesor Ales-
sandri Rodríguez y don Gonzalo Barriga Errázuriz, le dedicaron inte-
resantes comentarios: el uno atacando y el otro defendiendo la doc-
trina de la Corte (398).
Para resolver que no procede la citacibn de evicciótr en el juicio
(395) 0. c., N.O 243, pág. 253.

(396) Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 18 de junio de
1927, Gaceta de los Tribunales de 1927, 2.O semestre, sentencia N.O 157, pág.
680; Corte de Apelaciones de Valdivia, sentencia de 14 de abril de 1928,
Gaceta de Los Tribunales de 1928, 1,er semestre, sentencia N . O 202, pág. 855;
y Corte de Apelaciones de La Serena, sentencia de 1.O de abril de 1931, Ga-
ceta de los Tribunales de 1931, 1,er semestre, sentencia N.O 49, pág. 223.
(397) Sentencias de 29 de octubre de 1934, Gaceta de los Tribunales de
1934, 2.0 semestre, sentencia N.O 131, pág. 525, y de 10-de marzo de 1937,
Gaceta de los Tribunales de 1937, I.er semestre, sentencia N.O 131, pág. 591.
(398) Comentarios publicados al pie de la sentencia de 10 de mayo. de
, 1937, que también aparece inserta e n la "Revista de Derecho y Jurispruden-
cia", tPmo XYXIII, segunda parte, seccián segunda, pág. 33.
de desposeimiento, la Corte de Talca argumenta que cuando se hace

valer la acción de desposeimiento
- no se discute la posesión
- o dominio de
la cosa misma; sino que se trata de obtener la entrega de una cantidad
de dinero cuyo pago fué garantizado con la hipoteca. El profesor Ales-
sandri refutando este argumento, dice: "Según. el artículo 1,838 del
" Código Civil, hay evicción de la cosa comprada cuando el com-
. -
" prador es privado de todo o parte de ella por sentencia judicial. La
t'
ley no exige más ni entra.a averiguar la causa jurídica de la priva-
" ción ni la naturaleza del derecho que la produce: el artículo 1,838
t t no hace distinciones al respecto. Basta que el comprador sea priva-
" do del todo o parte de la cosa comprada por sentencia judicial pa-
<'ra que haya evicción, porque lo que caracteriza a ésta no es que el
" comprador sea privad; del todo o parte de la ,cosa comprada por
t'
tal o cual causa sino que lo sea por sentencia judicial. La evicción
" es en síntesis la privación de la cosa que sufre e l comprador; esta
tt privación puede producirse tanto cuando un tercero reivindica .la
1'
cosa por
- haberse vendido lo ajeno, como cuando la persigue en vir-
1'
tud'de una acción hipotecaria o ens su aria, toda vez que ésta autori-
" za a su titular para solicitar la enajenación forzada del bien hipote-
" cado o acensuado" (399). Por su -parte don Gonzalo Barriga, de-
fendiendo la sentencia que comentamos, se expresa en los siguientes
términos: '< En consecuencia de las diversas disposiciones analizadas
" (se refiere a los artículos 1,846, 1,845 y 1,856) se desprende que la
'1
citación de evidción y el saneamiento de ella en la forma prescrita
" por los artículos 1,838 y siguientes del Código Civil, solo procede
-
C' en los juicios en que se persigue la cosa misma por alguien que pre-
<<
tende que es suya y en el cual se dicta sentencia que priva de ella
" al comprador, ordenando restituirla al demandante" (400).
En nuestro concepto, reconociendo que la cuestión es discutible,
nos inclinamos a creer que procede Ia citación de evicción en el juicio
de desposeimiento. Nos hace mucha fuerza el argumento del profesor
Alessandri basado en que el artículo 1,838, para que exista evicción,
únicamente exige que se prive al comprador de todo o parte de la cosa
vendida, sin atender a las causas'que produzcan esta privación. En se-
guida, al aceptar. que la evicción sólo procede cuando el demandante
pretende que es dueño de lo cosa vendida, tendríamos que llegar a la
-CI
(399) Comentario citado.

(400) Comentario citado.
conclusión que elfa Unidamente podría si contra el compra-

dor se inicia acción~reiviiidicatoria;y al ser la evicción un efecto pro-
pio de la sentencia que acoge la reivindicación lógico es pensar que el
legislador se habría referido a ella de una manera especia1 al regla-
mentar la acción de 'dominio; y nada de esto ha hecho.
Contribuye a pensar que el Iegislador mira como causal de evic-
ción el ejercicio de Ia acción hipotecaria seguida del desposeimiento de
la finca que pueda deducirse contra el comprador, el hecho de que el ar-
tículo 1,872 lo autorice para retener el precio y despositarlo con auto-
ridad de la justicia si "probare que existe contra ella (la cosa com-
" prada) una acción real de que el vendedor no le haya dado noticia
tt
antes de perfeccionarse el contrato", Y la propia Corte de Talca
ha resuelto que debe comprenderse en esta disposici6n el caso en que
exista una hipoteca, aun cuando al momento en que corresponda pa-
gar el precio no se haya deducido la acción hipotecaria (401). La fi-
'
losofía de esta disposición es fácil de encontrar: si'ef legislador auto-
riza al comprador para retener e1 precio es para precaverlo de la po-
sible evicción que pueda producirse en la cosa comprada con motivo
de existir sobre ella una acción real.
Finalmente, el pensamiento de nuestra jurisprudencia se inclina
por considerar que hay evicción no sólo en el caso en que al compra- '
dor se le prive de la cosa comprada como consecuencia de habérsele

disputado e1 dominio, sino aun cuando ello sucede por el ejercicio de
otra acción real: por ejemplo, la que deriva del censo (402).
451. Realización de la finca hipotecada.-Efectuado el aban-

dono, o una vez que se desposee de la finca al tercer poseedor, llega el
momento de realizar el inmueble para hacer pago al acreedor. La reali-
zación se efectúa de acuerdo con lo que disponen los artículos 934 y 935
del Código de Procedimiento Civil. Dice el primero de estos artículos
que "se procederá conforme a lo dispuesto en los artículos 2,397 y 2,424
'' del Código Civil, sin necesidad de citar al deudor personal. Pero si
" éste compareciere será oído en los trámites de tasación y de subasta".
Y el segundo agrega: "Si e1 deudor no fuere oído en el tramite de ta-
(401) Sentencia de 4 de septiembre de 1926, Gaceta de los Tribunales
de 1926, 2.0 semesrre, sentencia
N . O 118, pág. 525.
(402) Corte de ApeIaciones de Santiago, sentencia de 24 de octubre de
1911, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo IX, segunda parte, sec-
458 MANUEL SQMARRIVA U.
tc
sación, esta diligencia deberá hacerse con intervención del ministerio
ct
público, por peritos-que nombrará el juez de la causa en la forma
tc
prescrita por éste Código. La tasación en este caso, no impide que el
" deudor personal pueda objetar la determinación del saldo de la obli-
gación principal por el cual se le demandare, si comprueba en el
" juicio correspondiente que se ha prodedido en fraude de sus dere-
'' chos', (403).
De acuerdo con los artículos transcritos el procedimiento de reali-
zación se sigue Sólo contra el tercer poseedor, pero el deudor tiene de-
recho a ser oído en los trámites de tasación y de subasta. Se justifica
plenamente la facultad deí deudor de ser oído en estas oportunidades,
que para él son de vital importancia. Ellas van a influir poderosamente
en el producido de la realización del inmueble, y si éste no alcanza para
pagar al acreedor hipotecario, queda subsistente la responsabilidad per-
sonal del deudor por el saldo insoluto.
Nuestros comentaristas están de acuerdo en que la reforma intro-
ducida al artículo 508 del Código' de Proceduniento Civil por la ley
3,390, de 15 de julio de 1918, en virtud de la cual la tasación para el
remate del inmueblq embargado es 'la que figura en el rol de avalúos,
no ha derogado el artículo 935 del mismo Código que, como acabamos
de ver prescribe que la tasación debe practicarse por peritos (404). En
consecuencii el artículo 508 sólo tiene aplicación en el juicio ejecutivo
que se siga 'contra el deudor personal, pero no en el juicio ejecutivo de
desposeimiento; en este último siempre es necesaria la tasación pericial.
Para realizar la finca hipotecada, el acreedor tiene los mismos de-
rechos que le corresponderían si la cosa hipotecada estuviera en p d e r
del deudor personal. Así lo indica el artículo. 934 del Código de Proce-
dimiento Civil, que se remite a los artículos 2,397 y 2,424. Como sabe-
mos, en virtud de estas disposiciones el acreedor puede pedir: que la
cosa hipotecada se venda en pública subasta a fin de pagarse con su pro-
ducido o a falta de postores admisibls se le adjudique en pago de su
crédito y previa tasación de peritos. Para no incurrir en repeticiones
inútiles nos remitimos a lo que dijimos sobre estos derechos en los
N."" 431-435.
Si el desposeimiento se ha producido mediante un juicio ordina-
(403) Sobre los artículos 2,397 y 2,424, ver supra N.Os 430 a 435.
(404) Fernando Alessandri, o. c., N.O 239, pág. 250; Santiago Godoy,
o. c., N.O 43, pág. 84.
índice
4C70 MANUEL SOMARRIVA u.
seedor; en el concurso de hipotecarios que se abra a la finca hipotecada
en conformidad a lo dispuesto en el artículo 2,477; en la quiebra del
deudor o del tercer poseedor; o iniciando una tercería de prelación si
el inmueble lo hubiese embargado otro acreedor. En este último caso no
es aplicable al acreedor hipotecario lo dispuesto en el inciso l." del ar-
tículo 535 del Código de Procedimiento Civil, según el cual: "sin es-
<< tar completamente reintegrado el ejecutante, no podrán aplicarse
" las sumas producidas por los bienes embargados a ningún otro ob-
" jeto que no haya sido declarado de preferencia por sentencia eje-
" cutoriada". Así lo ha resuelto la Corte de Apelaciones de Temuco
(408) solución que se hace indiscutible en presencia de la historia del
establecimiento de la ley. En efecto, en el acta correspandiente a la
sesión vigésima sexta de la Comisión Revisora del Código de Procedi-
miento Civil, se lee lo siguiente: "El señor Vargas sostiene que no es
" necesario' que una resolución judicial declare la preferencia que
<<
prescribe el inciso l.', cuando se trate de títulos, como los hipote-
" carios por ejemplo, que la tienen a virtud de la ley. El señor Ba-
" llesteros cree que esta disposición no se refiere indudablemente a los
CC
créditos hipotecarios sino únicamente -a los casos de tercerías, respec-
" to de las cuales no pueden aplicarse las objeciones hechas por el se-
" ñor Vergara. Así lo estima también el señor Presidente y la Comi-

" sión y en esta inteliigepcia fué aprobado el artículo". (409).
Si se saca a remate la propiedad hipotecada, para hacer efectivo
el derecho de preferencia de que gozan los acreedores hipotecarios, no
se requiere de la iniciación de' un nuevo juicio ejecutivo, sino que pue-
- -
de pagarse inmediatamente dentro de1 juicio en que se ha provocado

la subasta. Así se desprende del inciso 2." del artículo 514 del Código
de Procedimiento Civil, y en id6ntico sentido lo ha resuelto la Corte
de Apelaciones de Santiago (410). También se ha fallado que, si el
primer acreedor embarga - el inmueble hipotecado, los acreedores de
grado posterior pueden alegar la preferencia deduciendo tercería de
(408) Sentencia de 22 de mayo de 1936, Gaceta de los Tribunales de

1936, l.er semestre, sentencia N.O 111, pág. 482.
(409) Santiago Lazo, "Código de Procedimiento Civil anotado", pág.
480.
(410) Sentencia de 22 de octubre d e , 1908, Gaceta de los Tribunales de
1908, 2.0 semestre, sentencia N . O 175. pág. 312.:
T R A T A D O DE L A S C A U C I O N E S 461
pago, sin necesidad de tener que recurrir a otro juicio y a otro em-
bargo (411).
i
455. Características de esta preferencia.-Los créditos hipo-

tecarios, que el articulo 2,477 los comprende entre los de tercera cla-
se, gozan de una preferencia para su pago, cuyas características prin-
cipales son las siguientes: es una preferencia especial; p e d e invocarse
aun cuando el inmueble se encuentre en poder de una persona divcrsa
del deudor; los distintos acreedores en un inmueble prefieren según el
orden de las inscripciones; el déficit que queda impago no goza de pre-
ferencia alguna; es renunciable y, finalmente, tiene que ser alegada.
Veamos cada una .de estas características en parti.cu1ar.
La peferencia de los créditos hipotecarios es especial porque ella
&lo se puede invocar en el inmueble dado en garantia, pero no en
los otros bienes del deudor. D e ahí que el articulo 2,425 establezca
que la preferencia de la 'acción hipoteraria no se comunica a la acción
personal que tiene el acreedor para perseguir los bienes del deudor no
dados en garantia.
Si la preferencia la puede invocar el acreedor hipotecario aun
cuando el inmueble se halle en manos de un tercero, no es porque el
derecho de preferencia en sí sea un derecho r&l, sino porque tal ca-
rácter tiene la hipoteca lo que trae consigo que el acreedor goce del
derecho de persecución (412).
A virtud de lo dispuesto en el artículo 2,415 es perfectamente
posible que sobre un mismo inmueble graviten varias hipotecas. Pues
bien, en este caso, de acuerdo con lo prescrito en el artículo 2,477 ellas
prefieren unas a otras en el orden de sus fechas, y en el de su inscrip-
ción si aquélla fuere la misma, no importando que en la hipoteca que
se inscribe primero la escritura pública, es decir, el contrato hipoteca-
rio sea posterior a la escritura pirblica del gravamen que se inscribe'con
posterioridad (413)
En nuestra legislación impera el principio de prioridad en el tiem-
j _
(411) Corte de Apelaciones de Talca, sentencia de 6 de junio de 1935,
Gacgta de 10s Tribunales de 1 9 3 5 , 1.er semestre, sentencia N.O 84, p&g. 372,
(412) En nuestra legisbción no es posible sostener como pasa en la Ie-
gislación francesa que el privilegio sea un derecho real. Ver lo que dijimos
sobre el parricuiar en el N.O 7.
( 4 1 3 ) Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 2 de septiembre de
1868, sentencia N . O 1839, pág. 796.
po prioridad en el derecho, como así mismo e1 del rango progresivo

de las hipotecas; principio éste último que se traduce en decir que, si
se extingue la hipoteca de grado supdrior las de grado inferior mejo-
ran de rango, pues pasan a ocupar el lugar de las que se han extingui-
do. Como tuvimos ocasión de ver (N.O 353), este sistema no es acep-
tado en el Código Alemán, donde las hipotecas tienen un rango fijo,
lo que es posible obtener mediante la llamada hipoteca de propietario
o hipoteca sobre si mismo.
Puede acontecer que, no obstante la garantía, el crédito hipoteca-
rio no alcance a pagarse en su totalidad con el producto del remate, se-
guro o expropiación de la finca hipotecada. En semejante caso el déficit
no goza-de preferencia alguna para su pago, es decir pasa a contarse
entre los créditos de quinta clase. Al igual que como lo hicimos al ana-
lizar el privilegio de que' goza el acreedor prendario, rechazamos de
plano la idea de que el défic'it del crédito hipotecario pueda pagarse
preferentemente .a los créditos de cuarta clase, como pudiera creerse
de leer apresuradamente el artíctulo 2,486. Las razones que dimos al
hablar de la prenda ( N . O 299): son valederas en esta ocasión y las
damos por reproducidas (414).
La preferencia d e que goza el acreedor hipotecario es perfectamen-
te renunciable, porque es un derecho establecido en su sólo interés, y
en parte alguna el legislador prohibe su renuncia. Naturalmente que
esta facultad debe entenderse sin perjuicio del derecho que le asisti-
ría a los acreedores del acreedor hipotecario para dejar sin efecto la
(414) Fuera del aspecto de la preferencia, también tiene importancia

distinguir entre la parte del crédito que se paga con la hipoteca y la que que-
d a insoluta para el efecto de determinar si el acreedor hipotecario está o no
obligado a verificar su crédito en la quiebra del deudor, cuestión que anali-
zaremos en el N . O 458; como así mismo para resolver si obliga o no al acree-
dor hipotecario el convenio de acreedoms que se hubiexe celebrado con el fa-
llido. Respecto a este último punto de acuerdo con los artículos 149 y 159 de
la Ley de Quiebras el convenio judicial a que rre llegue entre el fallido y los
acreedores no obliga a los hiptecarios si se han abstenido de votar. Pero, co-
mo es lógico, esto debe entenderse e n cuanto el acreedor ejerci? la acción
hipotecaria, pero no si persigue 10s otros biehes de1 deudor por el saldo insas-
tifecho, pues entonces se le aplica la regía general, según la cual el convenio
obliga al deudor y a todos los acreedores. Sin embargo, la Corte Suprema en
sentencia &e 29 de marzo de 1938, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", to-
mo XXXV, segunda parte, sección primera, pág. 444, no 16 ha entendido así.
Como crítica a este fallo puede verse u n interesante articulo del profesor don
Raúl Varela publicado en la misma Revista, tomo XXXVII, primera parte,
pág. 199.
renuncia, mediante el ejercicio de la acción pauliana, en caso que ella

se hubiere hecho en fraude de sus derechos.
La ley no ha establecido solemnidades especiales para la renuncia
de la referencia que haga el acreedor hipotecario (415). Pero, si, fa
hipoteca garantiza un crédito de más de doscientos pesos ella no se
acreditar por las declaraciones de testigos. Regirían en este ca-
so las limitaciones que para esta clase de prueba establecen los artícu-
los 1 708 y siguientes.
La renuncia ~ u e d eefectuaría el acreedor hipotecario por medio
- de un mandatario, quien para ello necesitaría de un poder especial,
no siendo suficiente un mandato general (416).
Para que se declare la preferencia de que está investido el acree-
dor hipotecario, debe alegarse. N o podría el juez declararla de Oficio
ya que no existe ningún texto legal que lo autorice para ello (417).
456. Créditos que se pagan con antelación a los hipoteca-

rios o que concurren con ellos.-La regla general es que sobre el
producto del remate, monto del seguro, o precio de la expropiación de
la finca hipotecada, el acreedor hipotecario se pague con preferencia
a todo acreedor. Sin embargo éste tiene algunas excepciones, Veá-
moslas.
En primer lugar, los acreedores hipotecarios deben soportar la
prioridad para el pago del saldo de los créditos de primera clase que
ño se hubiere alc&zado a pagar con los otros bienes del deudor. Así
lo dispone el, inciso 1.' de1 artículo 2,478, que dice: "Los créditos de
le
la primera clase no se extenderán a las fincas hipotecadas sino en
Ct
el caso de no poder cubrirse en su totalidad con los otros bie-.
" nes del deudor".
(415) Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 18 de marzo de

1898, Gaceta de los Tribunales de 1898, 1.er semestre, sentencia N . O 159,
pág. 92.
(415) La Corte de Apelaciones de Santiago, en yenrencia de 12 de agos-
to de 1875, Gaceta de fos Tribunales de 1875, sentencia N.0 1890, psg. 851,
resolvió que la mujer con mandato de su marido podía renunciar a preferen-
cia de que este gozaba como acreedor hipotecario.
(417) Sin embargo, fa Corte de ApeIaciones de Santiago, e n sentencia de
30 de junio de 1932, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo XXX, se-
gunda parte, sección primera página 368, tratándose del privilegio de que go-
za el hijo de familia en conformidad al artículo 2,481, ha resuelto que el
juez puede declararlo aunque no se invoque. Por las razones dadas en el texto
creemos que el fallo no se ajusta a derecho.
A propósito de la disposición transcrita se presenta una cuestión:

¿A quién corresponderá acreditar que el deudor no tiene otros bienes
en que hacer efectivo los créditos de primera clase, sea en su totalidad
o por el déficit? ¿Al acreedor privilegiado o al hipotecario? En nuestro
sentir a este último; y así parece entenderlo la jurisprudencia (418).
Al acreedor privilegiado le seria difícil por no decir imposible producir
esta prueba; tendría que acreditar un hecho negativo, cual es que el deu-
dor carece de bienes. En cambio la prueba del acreedor hipotecario se-
rá relativamente fácil; podrá probar que el deudor tiene bienes me-
diante las inscripciones de dominio de bienes raíces, por certificados
bancarios de depósitos, por certificados expedidos por las distintas so- *
ciedades anónimas en que se certifique que el deudor posee acciones,
por declaraciones de testigos, etc. Fuera de ésto, hay otra razón para
resolver la cuestión como 10 hkmos hecho: de ordinario el acreedor-que
tiene un crédito de primera clase hará valer su privilegio ptablando
tercería de prelación. Ante esta prepnsión el acreedor hipotecario se
excepcionará alegando que el deudor tiene otros bienes en los cuales
el tercerista puede hacer efecivo su derecho, y de acuerdo con los -prin-
cipios generales' aquel que opone una excepción le incumbe p o b a r los
hecho; en qué la fundamenta.
Puede acontecer que al momento en que se hizo exigible el cré-
dito de primera clase el deudor tuviera otros bienes fuera de los hi-
potecados, pero los enajena: ¿Podría siempre el adreedor invocar el
derecho de pagarse preferentemente a los hipotecarios con la cosa hi-
potecada? Dentro dé los téminos usados po; el legislador que no for-
mulan distinción alguna la respuesta tiene que ser afirmátiva. Sin em-
bargo no se nos escapa que esta solución puede entrañar una injusti-
cia para el acreedor hipotecario, pues con ella no se castiga la desidia
del acreedor privilegiado de no hacer valer oportunamente sus dere-
chos, desidia que permite al deudor desprenderse de sus bienes.
~elacionado&n el déficit de los créditos de primera clase que no
se alcanza a pagar con los bienes del deudor que no estén hipotecados
(418) Corte Suprema, sentencia de 21 de octubre de 1882, Gaceta de los
Tribunales de 1882, sentencia N . O 2637, pág. 1482; Corte de Apelaciones de
Valparaíso, sentencia de 19 de junio de 1901, Gaceta de los ~ribunales de
1901, I.er semestre, sentencia N.O 1149, pág. 997. Sin embargo, nuestro más
alto tribunal e n un fallo reciente, 25 & marzo de 1942, "&vista de Derecho
y Jurisprudencia9', tomo XXXIX, segunda parte, sección primera, pág. 5 10,
resolviendo directamente la cuestión, se pronuncia por la opinión contraria
a la nuestra. ~-. , . - .
TRATADO DE LAS CAUCIONES d65
o afectos a un crédito de segunda clase se plantea un problema no re-

suelto p r el legislador y que es el siguiente: en caso que existan bie-
nes hipotecados y bienes sobre los cuales hay un crédito de segunda
clase, por ejemplo, una prenda, el citado déficit jsobre cuál de estos
bienes se hará efectivo primero? ¿Sobre el inmueble hipotecado o so-
bre la prenda? Como decimos Ia ley no resuelve el punto, porque el
artículo 2,476 se limita a decir que el déficit de los créditos de prime-
ra clase se paga con peferencia a los créditos de segunda clase, y el
artículo 2,478 sienta el mismo principio con respecto a tos bienes hi-
potecados. Ante este silencio la cuestión debe resolverse con la lógi-
ca; y ésta nos dice que Los créditos de segunda clase deben preierir a
los tercera, y. en consecuencia, el déficit de los créditos de primera cla-
se se pagará primero en los bienes hipotecados y sólo a falta o insu-
ficiencia de éstos, en los bienes que se encontraren afectos a un eré-
dito de segunda clase.
Los inmuebles por destinación que existan en la finca hipotecada,
pueden ser dados en prenda agraria o industrial sin el consentimiento
del acreedor hipotecario, y en los bienes empeñados los acreedores
prendarios gozan de preferencia sobre el hipotecario. Así lo dice el
artículo 4." de la Ley de Prenda Agraria y nosotros llegábamos a
idéntica conclusión respecto a Ia prenda industrial (N,"' 252 y 302).
Si una especie mueble que se vende a plazo y con garantía pren-
daria adquiere la calidad de inmueble por destinación, sin el con-
sentimiento del acreedor prendario no le afecta la hipoteca que se ha-
ya constituido sobre el inmueble (articulo 8." de la Iey 4,702). Lo
que en otros términos significa que llegado el momento de la rrali-
zación de la finca hipotecada, el acreedor prendario tendrá prioridad
para pagarse sobre el acreedor hipotecario con respecto a la prenda,
Para el efecto de .la preferencia se cuentan como acreedores hi-
potecarios los que sean titulares del derecho de censo (artículo
2,480), y aquellos en cuyo favor se haya- declarado el derecho legal
de retención sobre el inmueble (artículo 698 del Código de ~Procedi-
miento Civil). En consecuencia. estos acreedores concurrirán al pa-
go entre ellos y con los hipotecarios; según las fechas de las respecti-
vas inscripciones. Las inscripciones del decreto judicial que declara la
retención de un inmueble, y de1 censo las ordenan el citado artículo
698 y el artículo 2,027, respectivamente.
La Ley de Quiebras, en el número octavo del artículo 118, enun-
466 ~ MANUEL SOMARRIVA U.
cia entre los créditos de segunda clase ¡os "de los acreedores por gas-
<<
tos de construccíón, reparación o conservación, mientras la cosa en
" que hayan sido invertidos exista en poder de la persona por cuya
" cuenta se hubieren hecho los costos y sobre esa misma cosa". En
presencia de esta disposición cabe preguntarse qué acreedor va a ser
preferido en el pago ¿el hipotecario, o el que ha hecho gastos de cons-
trucción, conservación o mejora en el inmueble? Si se estima como
piensan algunos (419) que este privilegio sólo se refiere a las cosas
muebles, mas no a los inmuebles, no se presenta la dificultad. Pero la
verdad, que esta interpretación, basada en que en todos los demás ca-
sos del artículo 118 citado se refiereñ a cosas muebles está muy lejos
de ser satisfactoria; porque en el número octavo habla simplemente de
<e
cosa", sin distinguir y, por lo tanto, es forzoso coricluir que se refie-
re tanto a las muebles como a las inmuebles. Lai dificultad entonces
subsiste y ante la ausencia de una solución legal, aplicando la lógica
(como acabamos de hacerlo para solucionar el conflicto que se presen-
ta entre los créditos de segunda y de tercera clase para el pago del
déficit de los de primera) creemos que prefiere el crédito del que ha
hecho reparaciones en el inmueble - q u e es de segunda clase- al del
acreedor hipotecario, que es de tercera.
El articulo 5." de la ley 6,071 cataloga entre los créditos de cuar-
ta clase aquel que se tiene contra el propietario de un piso o departamen-
to por los gastos y expensas comunes del inmueble, privilegio que, no
obstante ser de cuarta clase, esto e s general, sólo afecta al piso o de-
partamento y se puede hacer valer aun cuando éste se encuentre en
poder de terceros. Si el piso o departamento se hipoteca ¿hay con-
flicto entre el crédito por las expensas o gastos y el hipotecario? No, por-
que en conformidad al artículo 2,486 los créditos de cuarta clase se
pagan una vez cubiertos los de las tres primeras clases; y por lo tan-
to tiene preferencia el acreedor hipotecarios sobre el que invoque el
privilegio referido.
457. A la finca hipotecada puede abrirse u n concurso par-

ticular de hipotecarios.-EI legisfador a fin d e facilitar la realización
del bien hipotecado y permitir que los acreedores hipotecarios hagan
efectivo sus derechos, autoriza en el articulo 2,477 para que a cada
(419) Galvarino Palacios, o. c., N.O 78, pág. 70.

TRATADO DE LAS CAUCIONES 4-67
finca se abra un concurso especial, al decir:. "a cada finca gravada con
1f
hipoteca podrá abrirse, a petición de los respectivos acreedores o de
ct
cualquiera de ellos, un concurso particular para que se les pague
" con ella, según el orden de las fechas de sus hipotecas".
El concurso particular puede abrirse a la finca o fincas hipote-
cadas independientemente de sí el deudor esté o no declarado en quie-
bra. Sin embargo, tiene importancia distinguir según que el concurso
se abra hallándose o no en el deudor en este estado, para los efectos
de determinar las reglas por las cuales debe regirse. En efecto, en con-
formidad al artículo 121 de la Ley de Quiebras si el deudor no es
fallido el concurso se sujeta a las reglas del Código Civil y del Có-
digo de Procedimiento; en cambio si el deudor está en quiebra el con-
curso de& regirse por las reglas establecidas para las quiebras por la
ley respectiva. Para dejar de manifiesto esta distinción bastará con
decir que si el deudor es fallido se aplican en el concurso las nulida-
des de la hipoleca que establecen los artículos 71 a 76 de la Ley de
Quiebras; por el contrario ellas serían inaplicables si el deudor no
estuviere en estado de ¶uiebra.
Para que pueda abrirse concurso particular a la finca hipotecada
es necesario que existan varios acreedores; y, en consecuencia, no se-
ría procedente su formación si las distintas hipotecas pertenecieren a
un mismo acreedor (420), y menos por cierto, si hay una sola hipote-
ca con un único titular (421).
Abierto el concurso particular de hipotecarios, sea que se haya
declarado o no eh quiebra al deudor, de acuerdo con el inciso 3." del
artículo 68 de la Ley de Quiebras, queda suspendido el derecho de los
acreedores para perseguir separadamente el inmueble hipotecado; y,
por lo tanto, seria nula la adjudicación que se hiciera a un acreedor
de la finca hipotecada en un juicio ejecutivo seguido separadamente,
con prescindencia del concurso (422).
(420) Corte Suprema, sentencia de 27 de julio de 1927, ' ' ~ e v i s kde De-
recho y Jurisprudencia", tomo XXV, segunda parte, sección primera, pág.
-. - .
276.
(421) Corte Suprema, sentencia de 14 de enero de 1862, Gaceta de los
Tribunales de 1862, sentencia N.O 164, pág. 74 y Corte de Apelaciones de
Concepción, sentencia de 3 de enero de 1862, Gaceta de los Tribunales de
1862, sentencia N . O 502, pág. 215.
(422) Corte Suprema, sentencia de 17 de junio de 1922, Gaceta de los
Tribunales de 1922, l.er semestre, sentencia N.0 84, pág. 392.
458. La preferencia del acreedor hipotecario y la quiebra

del deudor.-Declarada la quiebra del deudor cesa el derecho de los
acreedores para ejecutar individualmente al fallido. Pero esta regla
general consignada en el artículo 68 recién citado, no se aplica a los .
acreedores hipotecarios, quienes podrán perseguir la finca ya sea indi-
vidualmente, o formando un concurso particular de hipotecarios como
acabamos de verlo.
Consecuencia de lo dicho es que los acreedores hipotecarios, para
pagarse de sus créditos, no están obligados a esperar las resultas
de la quiebra. Así lo dispone el artículo 2,479 y lo repite el artículo
121 de la Ley de Quiebras. Para seguir adelante las ejecuciones inde-
pendientemente de la realización de la masa, se requiere sin embargo
que los acreedores hipotecarios "consignen o afiancen una cantidad
<<
prudencial para el pago de los créditos-de primera clase en la parte
<<
que sobre éilos recaiga, y que restituyan a la masa lo que sobrare
q t después de cubiertas sus acciones", (artículo 2,479). Se ha fallado
que la primera de estas obligaciones también pesa sobre el Fisco en
cuanto invoque su calidad de acreedor hipotecario (423).
El ejercicio de los derechos del acreedor hipotecario con respecto
al deudor fallido, nos lleva a analizar la cuestión no resuelta clara-
mente por el legislador acerca de sí para ello necesitan o no verificar
SUS créditos en la quiebra. La duda nace del artículo 102 de la Ley
de Quiebras que establece: "Los acreedores residentes en el territorio
qp de la República incluso los hipotecarios, prendarios y privilegiados,
" tendrán el plazo de treinta días, a contar desde la notificación de la

" declaración de quiebra, para verificar sus créditos y alegar sus pre-
" ferencias ante el tribunal que conozca de ellas". Sin embargo a pe-
sar de esta disposición, la doctrina tiende a uniformarse en el sentido
de que el acreedor hipotecario en cuanto persigue Ia finca hipotetada,
no está obligado a verificar. Este modo de pensar se fundamenta en
que la obligación de verificar, que algunos pretenden también incum-
be a los acreedores hipotecarios, no se concilia con el derecho que co-
mo acabamos de ver le confieren los artículos 68 y 121 de la citada ley
para seguir adelante el procedimiento de realización de la finca, y de
pagarse de sus créditos sin esperar las resultas de la quiebra. Confir-
( 4 2 3 ) Corte Subrema, sentencia de 1 3 de junio de 1 9 3 5 , "Revista de De-

recho y Jurisprudencia", tomo XXXII, segunda parte, sección primera, pág.
393.
ma esta interpretación la circunstancia de que el legislador no ha es-

tablecido sanción por el hecho de no verificar sus créditos el acreedor
hipotecario. En efecto, si un acreedor sin garantía hipotecaria no ve-
rifica tiene como sanción la que indirectamente establece el artículo
110 de la ley citada: puede cumplir con este trámite mientras haya
fondos para repartir; iuego si verifica cuando los fondos se han ago-
tado nada toca. Esta sanción sería inaplicable al acreedor hipotecario,
quien siempre y en todo momento conserea el derecho de perseguir la
finca que le dejan a salvo los artículos 68 y 121 citados,
Lo dicho anteriormente se refiere al caso en que el acreedor per-
siga la finca hipotecada; porque si queda un saldo del crédito que no
alcanza a satisfacerse con la garantía y se persigue su pago en los
otios bienes del deudor, entonces si que es indispensable al acreedor
concurrir a la verificación. Bien puede decirse que 6s a esta situación
a la que se refiere e1 artículo 102 antes citado al establecer que los
acreedores hipotecarios también deben verificar sus créditos.
La forma como hemos solucionado fa cuestión, es decir, distin-
guiendo el caso en que el acreedor hipotecario hace valer su carácter
de tal, de aquél en que concurre como valista por el saldo no satisfe-
cho con Ia garantia, concuerda ampliamente con fa opinión sostenida
por el Síndico General de Quiebras, quien en un informe de fecha 9
de octubre de 1929, ha dicho: "Esta disposición (se refiere al artículo
" 102) no impone a Ios acreedores hipotecarios. fa obligación de ve-
<(:
rificar sus créditos sino tan sólo les otorga una facultad de la cual
Cf
pueden o no hacer uso 'según vieren convenirles. Es entendido que
ct
el acreedor hipotecario se encuentra al margen de la masa de acree-
tí
dores sólo en cuanto persigue la finca hipotecada. Si e1 mismo acree-
t(:
dor d e ~ e aconcurrir con los acreedores comunes o valistas por el
t?
saldo insoluto, deberá forzosamente verificar su crédito en las con-
" diciones ordinarias establecidas por la ley. Por lo demás la letra y
" espiritu de! articulo 68 son claras y hasta terminantes en el sentido

(:c
de que los acreedores hipotec.arios no sufren ninguna alteración en
r:
cuanto a las acciones que tienen por objeto perseguir los bienes afec-
(1
tos a la seguridad de sus respectivos créditos. Es que la declaración
" de tquiebra no suspende el derecho de los acreedores hipotecarios
" Para ejecutar individualmente al fallido" (424) .
(424) Citado por Fernando Castro Alamos, "Ley de Quiebras", Mems-
ria, 1939, pág. 102.
índice
índice
472 MANUEL, SOMARRIVA U.
pide que ella nazca antes de 'la obligación que va a garantizar. Por eso
bien puede afirmarse que donde aparece más de manifiesto esta carac-
terística es en la extinción de la obligación principal. pues como dice
el artículo 1,442 los contratos accesorios no pueden subsistir sin ella.
La extinción de la obligación principal, sólo acarrea la extinción
de la hipoteca cuando ella es total y definitiva. Total, porque en vir-
tud del principio de la indivisibilidad, no obstante que quede insoluta
una ínfima parte del crédito, la hipoteca subsiste en su integridad; y
definitiva, porque como veremo% si la extinción de la obligación ase-
gurada queda sin efecto revive la hipoteca. Tal acontece. por ejem-
plo, en la confusión cuando cesa con efecto retroactivo, y en el pago
por consignación,
- si el deudor retira la consignación efectuada.
N o tendría objeto estudiar los distintos modos de extinguir la
obligación principal. Ellos serán los que indica el artículo 1,567, más
el término extintivo, la muerte del acreedor o del deudor en los contra-
tos intuito personae .y la dación en pago que omite seiialar dicha dis-
posición. Por esta razón, aquí silo nos referiremos a aquéllos que pre-
sentan alguna
461. El pago.-Por regla general la extinción de la obligación

principal por el pago, esto es por el cumplimiento de la obligación
trae consigo la extinción de la hipoteca. Decimos por regla general,
porque si el pago lo hace un tercero que se subroga en los derechos del
acreedor, entonces la hipoteca subsiste garantizando el crédito en ma-
nos del subrogante. Es por esto, que en otra, oportunidad (N." 415),
seiialamos la subrogación en el crédito hipotecario como una de las
formas de adquirir el derecho de hipoteca.
Si el pago lo efectiia el tercer poseedor de -la finca hipotecada, no
obstante que en conformidad al articulo 2,429 se produce la subroga-
ción de éste en los derehos del acreedor, la hipoteca se extingue por-
que dentro de la forma como nuestro legislador concibe la hipoteca no
es posible que una persona tenga hipoteca sobre un bien de su pro-
piedad.
462. En el pago por consignación j e n qué m o m e n t o se ex-

tingue la hipoteca?-En nuestro concepto para que el pago por
consignación extinga la hipoteca no basta con que se efectúe la consig-
nación, sino\que se requiere que haya Sido aceptada por el acreedor, o
T R A T A D O DE L A S CAUCIONES . 473
que el pago sea declarado suficiente por sentencia pasada en autoridad

de cosa juzgada. Nuestro acerto se ve confirmado por distintas dis-
posiciones contenidas en el párrafo "Del pago por consignación". Te-
nemos, en primer lugar que el artículo 1,605 al referirse a los efectos
de la consignación no dice que se extinga la hipoteca. En seguida, el
artículo 1:606 al regiamentar los efectos que se siguen del retiro que
haga el deudor de la consignación antes que el acreedor la acepte o
que el pago sea declarado suficiente establece que la consignación se
mirara como de ningún valor respecto del consignante y de sus co-
deudores y fiadores. El hecho que este articulo no mencione la suerte
que corren las hipotecas está indicando claramente que ellas no se han
extinguido. Viene después el artículo 1,607 que, discurriendo sobre la
base de que se retire la consignación una vez que ha sido aceptada por
e1 acreedor o declarado suficiente el pago, dice expresamente que no
se conservan las hipotecas; lo que está demostrando que sólo cuando
se producen las circunstancias mencionadas ellas se extinguen; y si
las partes quieren renovarlas, en realidad son nuevos gravámenes
porque deben volver a inscribirse y sus fechas serán las del día de las
nuevas inscripciones.
La sentencia que declara suficiente el pago y que trae consigo la
extinción de la hipoteca, es la que se dicta en el procedimiento del pa-
go por consignación iniciado por el deudor. En nuestro sentir no ca-
be duda alguna que el acreedor puede oponerse a la consignación den-
tro de dicho procedimiento. Esta parece ser también la opinión de la
Corte Suprema a la cual ha llegado después de no pocas vacilacio-
nes (427).
(427) La Corte dc Apelaciones de Talca, .?n e.mtencia de 19 de mzyo de

1931, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo XXVIII, segunda parte,
sección segunda, pág. 63, y la Corte Suprema, en. ssntetlcia de 28 de mayo
de 1935, "Revista de Drerecho y Jurisprudencia", tomo XXXKI, segunda par-
te, sección primera, pág. 376, han declarado que no es admisib!e la oposi-
ción del acreedor dentro del procedimiento del pago por consignación Pero
nu'estro más alto tribunal acoge la doctrina contraria en faIlos de 9 de no-
v~embrede 1927, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo XXV, segun-
da parte, secgión primera, pág. 494 y de 13 de sepiiembre de 1930, "Revista
de D'erecho y Jurisprudencia", tomo XXVIII, segunda parte, zscción primr-
ra, pág. 376; criterio que parece ha adoptado en definitiva porque también lo
acoge en sentencia de 2 de juiio de 1940, '<Revista de Derecho y Jurispruden-
cia", tomo XXXVIII, segunda parte, sección primera, pág. 154, que es el 61.
timo fallo que ha dictado sobre el particular.
463. La dación en pago.-~a dación en pago que extingue la

obligaciSn principal acarrea consigo la extinción de la hipoteca.
Puede acontecer que con posterioridad a la dación el acreedor sea
evicto en la cosa recibida en pago. En semejante caso grevivirá la hi-
poteca? La doctrina estima que no; considera a la hipoteca como de-
finitivamente extinguida fundándose tanto en el artículo 2 382 que
da esta soliición para el caso de la fianza, cuantq porque ven en la da-
ción en pago una novación por cambio de objeto la cual extingue la
obligación primitiva que era la que se encontraba garantizada con la
hipoteca (428).
464. La novación.-La novación extingue la obligación primi-

tiva con todos sus accesorios entre los que se cuenta la hipoteca que
garantizaba su cumplimiento. Pero nada obsta para que en conformi-
dad a los artículos 1,642, 1,643 y 1,644, las partes hagan reserva de
las hipotecas; cuestión que ya analizamos en el N." 352, al cual nos
remitimos.
465. La compensación.-Si bien la compensación legal opera

de pleno derecho y extingue los créditos de que las partes sean recípro-
camente acreedores y deudores puede acontecer que el deudor, igno-
rando el crédito que tiene contra su acreedor pague la deuda. En este
evento, el artículo 1,660 establece que se conserva el crédito mismo con
las fianzas, privilegios, prendas e hipotecas constituídas para su se-
guridad.
466. La confusión.-Reunida en una misma persona las cali-

dades de acreedor y deudor, la obligación se extingue más que todo
por la imposibilidad que existiría para exigir su cumplimiento, pues re-
sultaría ab_:urdoque una persona se demandare a sí misma. Extingui-
da de esta manera la obligación, igual suerte corre la hipoteca que ase-
guraba su cumplimiento.
La confusión después de operada puede desaparecer cuando el
sujeto que reúnió en sí las calidades de acreedor y deudor con poste-
(428) Aubry et Rau, o. c., tomo 111, págs. 811 y 812; Laurent, o. c.,
como XXXI, N.O 363, pág. 362; Planiol y Ripert, o. c., tomo XIII, N.O 1314,
pág. 671; Josserand, o. c., tomo 11, N . O 1955, pág. 1050; Baudry Lacantine.
rie, o. c., tomo 111, N.O 2251, pág.. 462.
rioridad deja de tener alguna de ellas. Producido este hecho cabe pre-
guntarse ¿revive el crédito extinguido y con él la hipoteca? Los auto-
res para resolver la cuestión distinguen según que la causa que deja
sin efecto la confusión opere o no con efecto retroactivo. En el primer
caso e1 crédito y la hipoteca reviven; en cambio en el segundo quedan
defihitivamente extinguidos. Así por ejemplo, si el deudor es instituí-
do heredero por el acreedor en un testamento que se diclara nulo la
confusión queda sin efecto por una causa que la afecta en su origen
y, en consecuencia, tanto el crédito corno la hipoteca renacen. Por el
contrario, si en el caso propuesto cesa la confusión porque el deudor
cede los derechos hereditarios que tiene en la sucesión del acreedor,
el crédito y la hipoteca quedan irrevocablemente extinguidos, porque a
pesar que la confusión desaparece, jurídicamente ha existido (429).
467. La prescripción.-De aplicar la regla general contenida

en el inciso l." del artículo 2,434, tenemos que si se extingue por pres-
cripción la obligación principal también se extingue la hipoteca. El le-
gislador para que no quedare la menor duda al respecto insiste en lo
mismo en el artículo 2,516 diciendo que: "La acción hipotecaria y las
t t demás que proceden de una obligáción accesoria, prescriben junto
ct
con Ia obligación a que accede". De lo expuesto resulta que la hipo-
teca no tiene un plazo fijo y propio de prescripción; su plazo será va-
riable, según cual sea el de la obligación principal.
En nuestra 1egislaciSn la hipoteca no puede extinguirse por pres-
',
cripción independientemente de la obligación que garantiza. Este mo-
do de extinguir las obligaciones sólo actúa en la hipoteca de una ma-
nera indirecta:. extinguiendo la obligación principal. En el Código
Francés la situación es distinta: la hipoteca es posible que se extinga
no obstante que subsista la obligación principal, cuando el tercer po-
. seedor haya poseído la finca hipotecada durante el tiempo seiíalado por
la ley, sin reconocer el gravamen hipotecario. El sistema seguido por
este Código ha sido muy criticado por sus comentaristas quienes estí-
man, y con razón, que es ilógico que se extinga la hipoteca a pesar de
que conserve su vigor La obligación garantizada; y además porque en-
(429) A u b r y et Rau, o. c., tomo 111, págs. 8 1 2 y 813; Planiol y Ripert,

o, c., tomo XIII, N." 1314, pág. 670; Laurent, o. c,, tomo XXXI, 367 u
N . O s
368, págs, 357 y 358.

476 U.
MANUEL SOMARRIVA -
, -.
cierra evidente peligro para el acreedor que no tiene porque avtriguar
si la finca ha pasado a poder de un tercero.
468. La renuncia d e la prescripción efectuada p o r el deudor

personal no afesta d tercer poseedor.-El legislador no lo dice ex-
presamente; pero I!egamos a esa conclusión, tanto aplicando por analo-
gía lo que establece el artículo 2 496 al reierirse al fiador, cuanto por-
que las renuncias soti de efectos relativos, y, por consiguiente, sólo em-
pecen a aquéllos que la han formulado.
469. ¿La interrupció-n d e la prescripción q u e se opera en el

deudor p r r s o n d perjudica a l tercer poseedor y vireversa?-Las
cuestiones propuestas no han sido resueltas expresamente por el legisla-
dor. Queda entonces en manos del intérprete darles la solución que más
se encuadre dentro de los principios legales.
En nuestro sentir, la interrupción de la prescripción que se opera
en el deudor directo perjudica también al tercer poseedor. s e nos argu-
mentará que de acuerdo con el artículo 2,519 la interrupción que per-
judica a uno de los codeudores no perjudica a los otros, y que nuestra
doctrina vulneraría dicha' disposición. Pero la objeción es fácil de re-
batir: el citado articulo 2,519 no contempla
- el caso del deudor princi-
pal y del tercer poseedor, sino que él se refiere a las obligaciones con-
juntas como queda de manifiesto con la excepción que el mismo con-
signa al referirse a las obligaciones solidarias.
Vemos pues, que el artículo 2,519 no es argumento contra nues-
tra opinión la que en cambio se ve corroborada por otras disposiciones
legales, y por desiciones de la jurisprudencia en casos análogos. En
efecto, los artículos 2,434 y 2,516 nos dicen que la hipoteca
junto con la obligación principal. Es fácil advertir que esta regla con-
servándose en .su esencia y en su espíritu puede formularse diciendo
que mientras no prescriba la obligación principal tampoco prescribe la
hipoteca. Y ello no tiene nada de extraño, sino que .
por
.
el contrario
está en perfecta concordancia con el carácter accesorio que tiene la
hipcteca, ya que en las obligaciones de esta naturaleza todo fenóme-
no que se poduce en la obligación principal*relacionado ya con E U
va!idez o con s u exigibilidad repercute en ellas. Por eso, al analizar el
problema similar que se plantea en la fianza resolvíamos la cuestión
en idéntico sentido: esto es: que la interrupción operada en el deudor

perjudica al fiador (N." 161).
Decíamos que existen 'soluciones de nuestros tribunales que vie-
nen a confirmar nuestra tesis. T a l es la que resuelve que la confesión
de la deuda prestada por el deudor sirve de título ejecutivo para pro-
ceder contra el tercer poseedor (430). Como puede verse este es un
caso muy similar al de la interrupción de la prescripción qye nos ocu-
pa; en ambos estamos en presencia de un hecho que producido en el
deudor principal va a repercutir, a perjudicar al tercer poseedor; lue-
go ellos deben resolverse con el mismo criterio.
Sei~tadoque la interrupción de la prescripción producida en el
deudor afecta al tercer poseedor analicemos ahora el caso contrario:
es decir, si empece al deudor la interrupción que se produce en el ter-
cer poseedor.
La Corte de Apelaciones de ~ e m u c o ,en una sentencia de bastan-
te interés, se pronuncia por la afirmativa, diciendo en uno de sus con-.
eiderandos: "Que, sin embargo, a faIta de un precepto expreso sobre
" el particular el estudio de las diversas disposiciones del Código Ci-
" vil y del Código de Procedimiento Civil, demuestra que en el caso
t t de la acción hipotecaria no puede tener aplicación la regla de que
" se ha dejado constancia en el considerando anterior y que, por el

" contrario ejercitado dentro de los plazos sefialados por el artículo
" 2 515 del Código Civil el derecho de persecución contra la finca hi-
Ct
potecada el acreedor conserva íntegra su facultad de perseguir tam-
<t bién el cumplimiento de la obligación personal ante el respectivo
" deudor, sin después de vencido el plazo de veinte anos fijado por
tt
la ley para la extinción de las acciones y dlerechos ajenos". Las dis-
posiciones aludidas y que se desarrollan en los considerandos poste-
*
riores de la sentencia son: los artículos 2,434 y 2,516, que como sabe-
mos establecen que la hipoteca se extingue junto con la obligacjón
el artículo 2,425? según e1 cual el ejercicio de la acción hi-
potecaria no perjudica a la acción personal del acreedor; el artículo
2,429 que subroga al tercer poseedor que paga en los derechos del
' acreedor, y, argumenta la Corte, que si la demanda entablada contra
el tercer poseedor no interrumpiera la prescripción contra el deudor,
aquél no tendría en que subrogarse; y, finalmente, el artículo 934 del
( 4 3 0 j Así lo h a resuelto la Corte Suprema. El fallo lo comentamos en
e! N,%)446, al cual nos remitimos.
índice
TRATADI DE LAS CAUCIONES 4 79
SECCION SBGUNDA
470. Generalidades.-Decíamos que la hipoteca .se extingue por

vía principal cuando su extinción se produce no obstante subsistir la
obligación que garantiza. Ello no es de extrañar porque a pesar del ca-
rácter accesorio que tiene la hipoteca es al mismo tiempo una obliga-
ción distinta de la obligación personal que contrae el deudor. Algunas
de estas causales de extinción están contempladas en el artículo 2,434,
pero como tendremos ocasión de verlo la enumeración que contiene
esa disposición no es completa, porque fuera de las que ahí se indican
existen otras que resultan de aplicar sean los preceptos contenidos en
el mismo título de la hipoteca, o los principioszgenerales del derecho.
471. La resolución del derecho del constituyente.-A esta

manera .de extinguir la hipoteca, que no constituye sino una aplicación
del principio según el cual resuelto el derecho del causante se resuelve
el derecho del causahabiente, se refiere el Código en dos oportunidades:
en el inciso 2." del citado artículo 2 435 y en el articulo 21416 al decir
que: "El que sólo tiene sobre la cosa que se hipoteca un derecho even-
tt
tual limitado o rescindible, no se entiende hipotecarlo sino con las
?t
mismas condiciones y limitaciones a que está sujeto el derecho; aun-
tt
que no lo exprese".
Si el derecho del constituyente se extinwe por resolución, en con-
formidad a lo dispuesto en el articulo 1,491, para que afecte al acree-
dor hipotecario se requiere que la condición conste en el título respec-
tivo inscrito u otorgado por escritura pública. Como lo dijimos en otra
oportunidad, al comentar esta disposición (N." 4011, nuestra jurispru-
dencia ha resuelto invariablemente que la condición resolutoria' tácita
se entiende que consta para los efectos de este articulo.
Para que la resolución del derecho del constituyente acarree la ex-
tinción de la hipoteca no basta con que el juicio se siga entre éste y
aquél de quien deriva el dominio, sino que también debe demandarse
al acreedor hipotecario porque de otka manera LE. sentencia que se dicte
en el juicio no empece al acreedor. no produce en su contra cosa juzga-
480 M'MEL
SOMARRIVA U.
da (artículos 3." del Código Civil y 200 del Código de Procedimiento

Civil) (434).
472. L a llegada del plazo o el evento de la condición reso-

1utoria.-La hipoteca, como contrato patrimonial que es, no hace ex-
cepción al principio general que impera en esta clase de actos de que sus
efectos pueden sujetarse a modalidades; así también lo reconoce el ar-
ticulo 2,413 al decir: "La hipoteca podrá otorgarse bajo cualquiera con-
" dición y desde o hasta día cierto". Es entonces, perfectamente posi.
ble que la hipoteca se otorgue por un -tiempo determinado, o bien que
su eficacia la sujeten las partes a una condición resolutoria. Poniéndo-
se en este caso el tantas veces citado artículo 2,434 establece que la hi-
poteca se puede extinguir por la llegada del plazo o por el evento de la
condición resolutoria. Con ello no hace sino aplicar a la hipoteca dos
modos de extinguir que operan de una manera general en todas las obli-
gaciones (435).
473. La nulidad.-Vimos que la declaración de nulidad de la

obligación traía consigo la extinción de la hipoteca. Pero na-
da obsta, a pesar de que el artículo 2,434 no lo dice, para que la hipo-
teca se extinga directamente por esta causal no obstante ser válida la
obligación garantizada. T a l acontecerá, por ejemplo, si el bien hipote-
cado es de una mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal y al
--
(434) En el mismo sentido F. Alessandri, o.. c., N.O 257, pág. 272. Así
también lo ha resuzlto la Curete Suprema e n sentencia de 8 de enero de 1929,
Gaceta de los Tribuna!es de 1929, l.er semestre, sentencia N.O 90, pág. 442.
Sin embargo, este mismo tribunal, en sentencia de 14 de diciembre de 1927,
"Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo XXV, segunda parte, sección
primera, pág. 529, prrece aceptar que para qÚe se extinga la hipoteca no se
requiere que el acreedor hipotecario haya sido parte e n el juicio de resolución.
(435) La Corte Suprema ha resuelto que si se anula el testamento que
constituía el titulo en virtud del cual el constituyente había adquirido el in-
niueble hipotecado, se extingue la hipot,eca. Sentencia de 16 de agosto de 1932,
Gaceta de los Tribunales de 1932, sentencia N.O 24, pág. 113, y que lo mismo
acontece si se anula la partición en la cual se le adjudica el inmueble al que
lo hipoteca. Sentencia de 23 de mayo de 1725, Gaceta de los Tribunales do
1925, sentencia N.O 38, pág. 405. Si una persuna compra a una sucesión un
inmueble y lo hipoteca y después e n el juicio de partición se declara que di-
cho inmueble era común y se adjudica a otros herederos, no afecta esta de-
claración al acreedor por haber sido hecho fuera de juicio y por no tener
competencia para ello ,el partidor. Corte de Valparaíso, sentencia de 16 de no-
viembre de 1904, Gaceta de los Tribunales de 1904, sentencia N.o 1644, pág.
780 1.
TRATADO DE LAS C A U C I O N E S 48 1
constituir el gravamen no se lhnan los requisitos contemplados en cl

articulo 1,754; si el bien hipotecado se encuentra embargado; si la ins-
cripci8n hipotecaria no ha sido fechada o firmada por el Conservador
de Bienes Raíces, etc.
En conformidad al artículo 2 412 si la constitución de la hipoteca
adolece de nulidad relativa y después se valida por el lapso de tiempo
o la ratificación la fecha de la hipoteca será siempre la de la inscrip-
ción. Dicho en otros términos: la validacián opera con efecto retro-
activo (436).
474. La consolidación del dorniriici en manos del acreedor.

-Si e1 acreedor Ilcga a ser dueBo del inmueble hipotecado si? extingue
el gravamen. El legislador no cuidó de decirlo en el artícuío 2 431: pe-
ro En el artículo 2,406 al referirse a las causales de extinción de la pren-
da, enumeró entre otras, el hecho que la propiedad de la cosa empe8a-
da pace a1 acreedor por cualquier títuló. Y sabemos que, según el ar-
tículo 2,407, la hipoteca no es otra cosa que un derecho de prenda
constituído sobre inmuebles.
En nuestra legislación, si el acreedor adquiere el dominio del in-
mueble hipotecado, la hipoteca no puede subsistir porque no se recono-
ce la hipoteca sobre sí mismo o del propietario que consagra el Código
Alemán (437). Sin embargo, excepcionaimente, y por razones de equi-
dad, en el caso contemplado en el número segundo del artículo 1,610,
al que luego nos referiremos: se acepta que la hipoteca subsista sobre
un b i e ~propio.
475. La pérdida total de la cosa higotecada.-(438). Difícil

será que en I i práctica se presente este modo de extinguirse la hipoteca
ya que no obstante la, destrucción siempre cjuedará el suelo y en él srib-
sistirá el gravamen.
- L
Si bien la destrucción de la cosa hipotecada trae consigo la extin-

(436) El artículo 2,418 no se pone e n e1 caso e n que la hipoteca a d o l s c a
de nulidad absoluta y que se valide por u n lapso de quince años o más. En
este eventb jcuái será la fecha de la hipoteca la de 13 inscripción o la del mo-
mento e n que prescribe IB acciÓ11 de nulidad? A pcsnr d d silencio del leaisla-
dor parece lógico decidir que serin la prim'era.
(437) Ver supra N.1' 353.
(438) Sobre un caso de destrucción parcial del bie2 hipotecado ver in-
fra N," 5 10 el artículo 11 de la ley 6,334, sobre auxi!io ú los d s r n r i i f i c ~ ddel
~~
terremoto de enero.de 1939 y plan de fomento a Ir. produccibn.
ción de la hipoteca, en cambio, nacen para el acreedor los derechos enun-

ciados en el artículo 2 427 que lo facultan para solicitar un suplemento
de hipoteca u otra garantía suficiente, y a falta de ambas cosas el cum-
plimiento de la obligación principal, aun cuando ésta sea de plazo
pendiente.
Si la cosa hipotecada que, se destruye se halla aseguraqa, el acree-
dor, en conformidad a los artículos 2,421 del Código Civil y 555 del
Código de Comercio, puede hacer efectivo su derecho en las indem-
nizaciones que deban los aseguradores (439).
476. La q r o p i a c i ó n d e la finca hipotecada.-Según el ar-

tículo 1,101 del Código de Procedimiento Civil, no ,es obstáculo para
la expropiación por causa de utilidad pública la existencia de. hipotecas
que afecten al bien expropiado; pero agrega que ello es sin perjuicio de
los derechos que sobre el precio puedan hacer valer los interesados. D e
manera entonces que en conformidad a lo prescrito por esta disposición
se extinguen las hipotecas que graviten sobre el bien hipotecado y, al
mismo tiempo, se opera una subrogación real que permite al acreedor
hace: efcctivo sus derechos al momento de la expropiación (440).
A fin de que los interesados puedan hacer valer sus derechos el ar-
tículo 1,096 del citado Código ordena que, declarado por el tribunal
el valor de los bienes y perjuicios, se publique esa declaración por me-
dios de avisos que se insertarán a lo menos cinco veces en un periódi-
co del departamento, si lo hubiere, o de la cabecera de la provincia en
caso contrario y mediante carteles fijados durante quince días en la
puerta del tribunal.
Las gestiones a que dsé lugar el ejercicio del derecho del acreedor
para pagarse con el monto de la expropiación se tramitan como inci-
dente en ramo separado y no entorpecen el cumpliAiento de la expro-
piación. Así lo establece el artículo 1,101 antes mencionado.
477. La renuncia.-La renuncia o remisión del crédito garanti-

zado ciertamente trae consigo la extinción de la hipoteca; pero no hay
inconveniente jurídico de ninguna especie para que el acreedor renun-
cie a la garantía, en todo su vigor la obligación principal.
La renuncia de la hipoteca es posible porque sólo mira al interés
---
( 4 3 9 ) Sobre estos artículos ver supra N.O 422.
(440) Sobre esta subrogación ver supra N . O 421.
del acreedor y el legislador no sólo no la ha prohibido, sino que eviden-

temente se refiere a ella en el artículo 2 434 al decir que ta hipoteca se
extingue "pro la cancelación que el acreedor otorgare por escritura pú-
e?
blica, de que se tome razón 'al margen de la inscripción, respectiva".
Este precepto tenemos que interpretarlo en el sentido .de que se está
refiriendo a la rennncia porque la cancelación de la hipoteca en sí no
es una manera de extinguirla sino una consecuencia de habersz extin-
guido por cualquiera de los otros medios que hemos analizado (441).
Para nuestro legislador la renuncia de la hipoteca es un acto'soiem-
ne: debe hzcerse por escritura pública y anotarre al margen de la ins-
cripción hipotecaria. En consecuencia, no es aceptable entre nosotros la
renuncia tácita de fa hipoteca que admitcn los autores franceses, quie-
nes inspirándose en.Pothier, estiman por ejemplo, que existiría esta cla-
se de renuncia si el acreedor hi.potecario concurre a la escritura de ven-
ta del inmueble hipotecado t442). Sin duha es preferible el sistema del
Código Chileno, porque en materia de tanta importancia. cual es la de
la garantía hipotecaria es peligroso deducir intenciones .de renuncia
cuando ella no se ha formulado expresamente.
Si la renuncia de la hipoteca la hiciere el acreedor en fraude y per-
juicio de los derechos de sus acreedores éstos podrían atacarla mediante
el ejercicio de la acción pauliana, cuando concurrieren los requisitos in-
dicados en ;II artículo 2,468. .
Punto sobre el cual los autores discuerdan es e1 de determinar qué
capacidad necesita el acreedor para renunciar a la hipoteca. Mientras
algunos como Baudry Lacantinerie (443), se contentan con exigir 1a
capacidad nkcesaria para poder dispbner del crédito hipotecario; otros
como Planiol y Ripert (444) y Lauredt (445), fundándose en que la
hipoteca es un derecho inmueble estiman que e1 renunciante debe ser
capaz para disponer del inmueble. Esta opinión, que encuadra perfecta-
mente en la ley y que tiene la ventaja de convenir más a los intereses
(441) En e l mismo sentido Fernando Alessandri, o. c.. N.(>282, pág. 303.

(442) Baudry Lacantinerie, o. c.' tomo III, N.O 226, pág. 472; Delvin-
court, o. c., tomo 111, pág. 383.
(443) 0. c., tomo 111, N.0 2260, pág. 471.
(444) 0. c., tomo XIII, N.O 1321, pág. 678.
(445) O. c., tomo XXXI, N.O 373, pág. 362.
I

7
de los incapaces, es l a aceptada por nuestros comentaristas (446) y pa-

rece también inspirar un fallo de la Corte Suprema (447).
La doctrina se muestra uniforme en el sentido de considerar que la
renuncia de la hipoteca es un acto unilateral de parte del acreedor. Así
por ejemplo, Planiol y Ripert se expresan en los siguientes términos:
" U n derecho real puede perderse por .el efecto de una simple renun-
" cia de parte de E U titular. Esta regla ha sido regularmente aplicada

<y a la hipoteca por la jurisprudencia. Por consiguiente la eficacia de
ct la renuncia es independiente de la aceptación de aquellos a quienes
" va a aprovechar. El acreedor no puede retractarse aún antes de todo

" acto de adhesión de los interesados: S u renuncia es irrevocable tan
" pronto 'como ella se hace" (448).
478. Renuncia reíativa o posposición.-La posposición puede

definirce como el acto por el cual un acreedor hipotecario acepta que
sobre la finca hipotecada se constituya otra hipoteca que sea de grado
preferente a la suya (449) .En este caso se habla de renuncia relativa
porque ella sólo se hace con respecto al acreedor hipotecario de grado
preferente pero no con respecto a los demás acreedores y al deudor pa-
ra quienes la hipoteca siempre subsiste.
La posposición debe constar por escritura pública. El Código no
lo dice' pero llegarn;>s a esa conclusión porque en conformidad al ar-
tículo 57 del Reglamento -del Conservador de Bienes Raíces, el Conser-
vador no puede hacer anotaciones o inscripciones sino cuando se le ex-
hiba copia auténtica del título, o de la sentencia judicial.
D e acuerdo con el artículo 89 del Reglamento citado la posposi-
ción debe ser objeto de una inscripción porque con ella se varía la ins-
cripción hipotecaria que se pospone. Sin embargo2 en la práctica no se
sigue este camino, sino que ella se hace mediante una simple subins-
cripción o anotación marginal.
Para posponer la hipoteca se requiere tener capacidad para enaje-
(446) F. Akssandii R., o. c., N.* 282, pág. 3 0 3 ; Arturo Alossandri R.,
"Tratado práctico de la capacidad de la mujer casada, de la mujer separada de
bienes y de la mujer divorciada perpetuamente", N . O 61, pág. 52.
(447) Sentencia d? 1 5 de junio de 1910, "Revista & Derecho y Juris-
prudencia", tomo VIII, segunda parte, sección primera, pág. 256.
(418) , O . c., tomo XIII,.N.* 1324, N . O 680.
(449) Autores y fallos citados en las notas'446 y 447.
nar el inmueble. Así lo reconocen nuestros tratadistas y parece aceptar-

10 un fallo de la Corte Suprema (450).
La posposición o renuncia relativa de la hipoteca, a diferencia de
la renuncia absoluta no es un acto unilateral, sino que requiere de la
aceptación del acreedor en cuyo beneficio la hipoteca se pospone. Tal
es la opinión sostenida por Baudry La~antinerie~ y a la cual adherimos.
ir
Si la renuncia interviene in favorem -dice este autor- sí tiene por
Pt
okjeto traspasar a un tercero el beneficio de la hipoteca, sí es aún
'' eventualmei~zeinvestitiva o traslaticia del derecho de hipoteca o de
<t
una de las ventajas que ella confiere, por ejempio, del'derecho de pre-
<t
ferencia, constituye una convención y no se perfeciiona sino por el
" concurso de las voluntades (451).
479. Caco de extinción de fa hipoteca contemplado en el
inciso 2." del artículo 2,428. Generalidades.-El artículo 2,428 en
a su inciso l." consagra el derecho de persecucibn de que goza el acrec-
dor hipotecario: en virtud del cual puede perseguir el bien hipotzcado
en manos de quien se encuentre y a cualquier título que lo haya adqui-
rido. Sin embargo, en conformidad al inciso 2." del mismo articulo, el
derecho de persecución no puede ejercitarse contra el tercero que ha-
ya adquirido la finca hipotecada en pública subasta ordenada por el
juez (452).
Si el remate del inmueble ha dado lo suficiente para cancelar a to-
,
(450) F. Alessandzi, o. c., N.<p 282, pág. 303; sent,encia d e 15 dz juxio
d i 1910, "R'evist,a de Dzrecho y Jurisprudencia", tomo VIII, segunda parte,
sección primera, pág. 256.
(451) 0.c., tomo 111, N." 2259, pág. 471.
( 4 5 2 ) R-!xion2do con este a r t í c u ! ~se pres.onta un problema interesanti:
supongáse qué sobre u n inmueble g.avitan dos hipocrcas, u n a e n favor d,e la
Caja de Crédiro Hips:ecario, y ptra que esta' garantizazdo el cump!imi.ento de
un contrato de arriendo celebrado por el dueño de la finca. El arrendatario; és-
to es, e l dueño d e la finca está cumpliendo fielmena? sus 0b1i~acion.e~ de tal,
pero n o pega a la Caja y ésta saca a remate ,el inmrieble produciendo la su-
basta &o colo park pagar!.e a ésta sino que queda u n excedente. ¿Los derechos
de1 a r ~ e n d i d o ren cuanto .es segundo acreedor hipotecario e n qué situación quz-
darían? La hiuoteca sin duda ce extinguiría porque e1 tercero hn pagado ínre-
gramente r ! precio c!el remztc y no tendría porque quedar gravado con .zlla.
Tir=-,ccs le seria posib!~ Fajarse con e l przcio del remate psraue hssta c:e
rnom.rntc no hay obiisación exigible. ya que e 1 arrendatario ha cuap!ido fiel-
rner.:s !.:su:~is. Nn le cpednríi entonces otro 'camino que asilándose en el I r -
tículo 2,427 so!icitar d,zl arrendatario otro hipoteca o garantía suficiente; o bi'en
pedir la termiriecién dcl arrendamiento poy incumplimiento d,e las obligacio-
nes d.? p r t e del arrendatario ya que éste n o habría constituido ( o cuando me-
nos conservado) la hipoteca a que % ~ b l i g 6en el contrato.
dos los acreedores hipotecarios, propiamente no tiene aplicación el mo-

do de extinguir que estudiamos porque entonces la obligación principal
se habrá extinguido por el pago, y, con ello también habrá corrido igual
suerte la hipoteca. En cambio se producirá lo que en doctrina se deno-
mina la purga o caducidad de las hipotecas si el precio del remate no
alcanza pára cancelar a todos los acreedores. Aquéllos que no son sa-
tisfechos en sus créditos verán que se extinguen sus hipotecas, y sólo
conservarán la acción personal para perseguir los demás bienes del
deudor.
El por qué se extinguen las hipotecas de los acreedores que no al-
canzan a pagarse con el precio de la subasta es fácil de explicárselo:
quiere decir que sus hipotecas no eran suficiente garantía ya que se
agotó el precio -que entra a reemplazar al inmueble- en pagar a los
acreedores preferentes.
Como lo establece el citado artículo 2,428 para que se ~ r o d u z c ala
extinción de las hipotecas es necesario que concurran tres requisitos:
l." Que el tercero haya adquirido el inmueble en pública subasta orde-
nada por el juez; 2." Que la subasta se haga con citación de los acree-
dores a quienes el inmueble estaba hipotecado; y 3." Que entre la cita-
ción y la subasta medie el plaao de empIazamiento.
480. l." El tercero debe haber adquirido el inmueble en

pública subasta ordenada por el juez.-La pública subasta a que se
.refiere esta disposición es aquella que se produce como consecuencia
de un juicio ejecutivo, del juicio de quiebras, o del concurso particu-
lar de hipotecarios. N o se llenaría entonces este requisito .si la subasta
la exige el legislador como sucede por ejemplo para la venta de los
bienes de los pupilos (artículo 394), de los menores habilitados (ar-
ticulo 303), o si la acuerdan los interesados como acontece de ordina-
rio en las liquidaciones de las comuddades. Confirma esta interpre-
tación la letra de que se sirve el artículo 2,428: habla. de "pública su-
basta ordenada por el juez", y en los casos recién citados la subasta
I I O es ordenada, sino autorizada por el juez (453).
Producida la subasta, y concurriendo los demás requisitos que
luego examinaremos, se extinguen las hipotecas sea que el inmueble lo
.
remate un tercero extraño, el ejecutante o alguno de .los acreedores
3---
453) En el mismo sentido F. Alessandri, o. c., N.O 264; pág. 277.

hipotecarios. Por lo tanto consideramos errada una sentencia de la

Corte de Apelaciones de La Serena que resuelve que no se aplica el
artícuio 2,428 si e1 subastador es el ejecutante que al mismo tiempo es
segundo acreedor hipotecario (454). Al mencionar al "tercero" este ar-
tículo no se está refiriendo a aquél que sea total y absolutamente ex-
traño al juicio y a la hipoteca, sino que sin duda que ha querido signi-
ficar al subastador. De otra parte ¿qué razón habría para decidir que
si el subastador es un tercero extraiío se extinguen las hipotecas y esti-
mar lo contrario si e! que remata es el ejecutante o un acreedor hipo-
tecario? Absolutamente ninguna.
- Por lo demás el artículo 2,398 'en re-
lación con el 2,424 faculta a los acreedores hipotecarios para concurrir
a la subasta, y, como no formula ninguna salvedad en el ejercicio de
este derecho, quiere decir que gozan de los mismos derechos que los
terceros extrafios que se presentan al remate.
$80 bis. i S e aplica el artículo 2,428 si uno de los acreedo-

res hipotecarios se adjudica el tqrnueble gravado a falta de pos-
turas admisibles?-Don Fernando Alessandri después de estudiar la
cuestión concluye que es necesario distipguir según que el acreedor ad-
judicatario 'sea de primer grado o de grado posterior. E n el primer
caso estima que se extinguirían las hipotecas de los acreedores poste-
teriores legalmente citados; en cambio, si fa adjudicación se hace a
un acreedor de rango posterior, no se extinguirían las hipotecas de los
acreedores de grado preferente, pero si las inferiores a la del adju-
dicatario (455).
La Corte Suprema para resolver el' punto en análisis no entra en
los distingos que hace el autor recién citado, sino que, fundándose en
que el artículo 2 428 se refiere a aquél que adquiere la finca hipote-
, a cada en pública subasta, y 'que ésta es distinta a La adjudicación en
pago, fia resuefto en dos ocasiones que en eI caro propuesto no se ex-
- -
tinguen las hipotecas (456).
(454) Sentencia de 2 0 , de abril de 1929, "Revista de Derecho y Jurispru-

dencia", tomo 'XXVII, segunda parte, sección pkimera, pág. 262.
(455) O. c., N."' 274 y 275, pág. 291 y siguient-s.
(456) Sentencias de 27 de diciembre de 1919, y de 20 de junio de 1922,
"Revista d.2 Derecho y Jurisprudencia", tomos X V I I y XXI, segunda parte,
sección primerz, págs. 319 y 737, respectivamente. Los considerandos más in-
teresantes de ,estos fallos dioen: "Que no'sólo el sentido natural y obvio de
t t las palabras p6bIica subasta, adjudicación al acreedor, conforme a1 uso ge-
" neral de Las mismas palabras, mq~ifiestaque .ellas son d i s t i ~ t a sy nq sinbsi-
.$8R
-.. -~
MANUEL SOMARRIVA U.
Los fallos mencionados sin duda se ajustan al texto de la ley ipe-

ro están conformes con su espíritu? Es bien dudoso: la purga o ca-
ducidad de las hipotecas se produce porque el precio del inmueble no
alcanza para satisfacer a todos los acreedores hipotecarios; es decir,
porque los de grado preferente agotan la garantía que significaba el
inmueble. Esta razón concurre en el caso en que el inmueble se adju-
dique al acreedor a falta de postores, sea apreciado por peritos como
lo dice el artículo 2,397, o por íos dos tercios de la tasación como lo
crdena el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil. En efecto,
si el acreedor recurre al expediente de la adjudicación en pago es por-
que no han habido interesados por el mínimum; luego el valor real del
inmueble es el de adjudicación, y, si con él no se alcanzan a pagar
todos los acreedores hipotecarios las hipotecas de éstos debían extin-
guirse, porque quiere decir que ellas nunca fueron garantía suficiente.
481. 2." La subasta debe verificarse con citación de los acree-

dores a quienes el inmileble está hipotecado.-La exigencia de es-
te requisito es fácil de explicar: el interés de 1;s acreedores está inti-
mamente ligado a las resultas .de la subasta, pues les interesa que el
precio que se obtenga sea lo suficientemente alto, como fiara que se
alcancen a satisfacer todos los créditos que están garantizados con el
inmueble.
El artículo 2,428 habla de la citación de los acreedores queriendo
referirse a la notificación de ellos. .
Esta notificación debe hacerse personalmente y en conformidad a
los artículos 43 y 47 del Código de Procedimiento .Civil. N o bastaría
en concecuencia la .notificación por cédula, como pudiera estimarse da-
do que de acuerdo con el artículo 59 de dicho C d i g o es esta la forma
como se debe notificar a.los terceros que' no sean parte en el juicio . a
Así se desprende de los términos cc citación personal" que emplea el

'
" mas, sino que ante el lenguaje jurídico son igualmente diversas, ya que e l
'' derecho del acr'eedor para que s'e l'e adjudiquen .los bien,es embargadas nacz
" precisamente del hecho de que la subasta pública no se haya realizad3 por
" falta de postores". "Que la adjudicación de la propiedad por los dos ter-
'' cios de su tasación, particularmente pedida y obtenida por el ejzcutante,
" no sólo es diversa sino inconci!iable con l a adquisición en pública subas-
" ta. único caso este último c n que según se ha visto, la ley a m p a r a e l dere-
" cho del tercero, o sea, del ejecutante e n el caso de que se trata; y por lo
" tanto, no habiendo el ejecutante adquirido e n pública subasta la finca !li-
" poteCada, debe respetarse el derecho del acreedor hipotecario".
T R A T A D O DE L A S CAUCIONES 489
artículo 2,428 interpretacrón que se ve ampliamente corroborada con

el artículo 21 de I3 L.ey Orgánica de la Caja de Crédito Hipotecario
el cual dispone que para el primer remate los acreedores que tengan
hipoteca sobre e! bien dado en garantía a la Caja' deben ser nbtifica-
dos personalmente. Por lo demás nuestra jurisprudencia así también
10 ha estimado de una manera uniforme (457).
La notificación a los acreedores hipotecarios ¿bastará con que se
efectije para el primer remate, o será necesario para los
posteriores cuando el primera no se lleva a cabo por falta de interesadss?
La Corte Suprema que en un principio exigía la notificación pa-
ra todos los remates (458): hoy ha cambiado de opinión y declara co-
mo bastante la notificación que se haga para la primera subasta por-
que -según dice- <<no importando otra cosa la citación personal alu-
" dida que el llamamiento de los acreedores para que hagan uso de
" los derechos que [e acuerdan los arGcu1os 2;428 del Código Civil,
" se Iíena el fin de la ley con que se haga sólo una vez" (459).
Esta opinión no'es compartida por la Corte de Apelaciones de
Talca, quien en un fallo reciente sostiene la doctrina contraria. Por
el interés que ofrecen transcribimos algunos de sus considerandos. Son
del tenor siguiente: "Que en efecto al disponer la ley en el referido ar-
'' tículo 2,428 que deberá hacerse La subasta con citación personal en
<t el término de emplazamiento de todos los acreedores hipotecarios-
ct
se propone no sólo que dichos acreedores puedan ser cubiertos del
re
valor de sus créditos, sino que, también darles. intervención en ese
te
acto d.ei juicio, citándolos antes del remate a fin de que ~ u e d a n
<<
deducir ias reclamaciones conducentes al resguardo de 'sus acreen-
<e
cias y estudiar tanto la forma y condiciones estipuladas para la su.
" basta como el pago del precio y demás que se hubieren acordado en
" el remate, garantizando también de este modo el derecho de los ter-
" ceros que llegarán a interesarse en la licitación. del bien embargadow.
--- (457) Corte de Apelaciones de Santi.ago, sentencia de 24 de ju!io de
1918, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo XVI, segunda parte, sec-
ción segunda, pág. 37; Corrz Suprema, sentencia de 27 de noviembre de
1929, Gzceta dn los Tribunales de 1929, 2.'' semestre, sentencia N.o 183 y . de
7. de mayo de 1936, ''Revista de Derecho y Jurisprudencia", toin3 XXXIII,
: ~ ~ u : l d ; parte, sección prim.cra, pág. 300.
(458) Sentencia de 27 $e diciembre de 1919, "Revista de Der.echo y jc.
.
riaprudeiicia", tomo XVIII, segunda parte, sección primera, pág. 319.
(459) Sentencia de .20 de junio de 1936, "R,evista de Derecho y Juris-
prudencia", tomo XXXIII, segunda parte, sección primera, pág. 356,
te
Que si no fuera este el espíritu de la ley; habria ordenado poner en
1e
conocimiento de los acreedores hipotecarios el hecho de haberse vere-
re
ficado el remate, a fin de que se presentaran en un plazo fijado a
<<
pagar~ede sus créditos, o le habria bastado con que existiera en
<c
autos cualquiera constancia de que los acreedores hubieren tenido
1<
conocimiento privado de la subasta" (460).
La doctrin; sentada por la Corte de Talca, defendida con tan
buenos argumentos. es sin duda la verdadera, máxime hoy en día que
cuenta en su abono con un antecedente que es decisivo. En efecto, el
artículo 21 del texto actual de la Ley Orgánica de la Caja de Crédi-
to Hipotecario, fijado por decreto supremo N." 3,815, de 18 de diciem-
bre de 1941, establece que en los juicios que siga la Caja los acreedo-
res que tengan hipoteca sobre el bien que se pretende rematar serán
notificados personalmente para el primer remate y, para los siguien-
tes por cédula. Ahora bien, si el ligislador tratándose de los juicios
que entablen las instituciones hipotecarias, que como más adelante ve-
remos les da un sinnúmero de franquicias, exige la notificación para
todos los remates, con mucho mayor razón deberá procederse en igual
forma en los casos corrientes de realización de la finca hipotecada.
La notificación para los remates posteriores no es necesario que
:ea personal; basta con que practique por cédula. Así lo ha entendido
'la Corte de Apelaciones de Santiago (461), opinión que se ve corro-
borada con el artículo 21 de la Ley Orgánica de la Caja de Crédito
Hipotecario a que acabamos de referirnos.
Excepcionalmente no será necesario notificar a los acreedores hi-
potecarios 'personalmente o por cédula según los casos, si se hacen
parte en el juicio y fijan su domicilio en él, pues entonces bastará con '
la notificación por el estado (462), o si se presentan al juicio oponién-
dose al remate con lo que tácitamente se dan po'r notificados de él (463).
La notificación del remate se hará al acreedor en persona, o a sus
representantes legales. Dentro de éstos está el acreedor prendario a
quien el crédito hipotecario se hubiere dado en prenda (artículo 12
r
(460) Sentencia de 8 de enero de 1940, Gaceta de los Tribunl!~; d.
1940, 1.er semestre, sentencia N." 64, 'pág. 303.
(461) Sent-ncia do 2 de abril de 1929, Gacsrn de 103 Tribuniles d=
1929, l a r semestre, sentencia N . O 92, pág. 461.
(462) Corte Suprema, sentencia de 10 de noviembre de 1928, Gaceta de
los Tribunales de 1928, 2.0 semestre, sentencia N.O 61, pág. 386.
(463) Corte .de Apelaciones de Santiago, sentenua de 9 de marzo de
1902, Gaceta de los TribunaIes de 1902, sentencia N.O 5 1 5 , pág. 537.
TRATADO DE LAS CAUCIONES 49 I
del decreto-ley 776, de 19 de diciembre de 1925). En consecuencia,

como lo ha resuelto la Corte de Apelaciones de Santiago, en este caso,
para cumplir con el precepto del artículo 2,428 habrá que notificar no
al acreedor hipotecario, sino al acreedor prendario (464).
La notificación debe practicarse a todos los acreedores hipoteca-
rios y no únicamente a los que sean de grado preferente al que provo-
ca el remate. Así lo ha-resuelto La Corte de 'Apelaciones de Santiago
desechando L pretensión que'sóío correspondía notificar a estos úfti-
mos fundada en el artícu!~514 del Código de Procedimiento Civil,
porque como veremos más adelante esta disposici&n reglamenta una
situación distinta a la del artículo 2,428, y, por lo tanto, no lo ha mo- .
dificado (465).
La Corte de Apelaciones de Talca, en un fallo de mayoria, resol-
1 vió que la notificación prescrita por el artículo 2,428 no es necesario .
hacerla si la finca se remata en un concurso articular de hipotecarios
(466). Juzgamos que lo resuelto no se conforma a los principios lega-
les, ya que no hay ninguna disposición que no haga aplicable el citado
artículo al caso del concurso.
482. 3." Entre la citación a 10s acreedores y el remate de-

be mediar el plazo de emplazamiento.-El artículo 2,428 estable-
ce que la subasta debe verificarse con citación personal de Ios acree-
' dotes hipotecarios en el término de emplazamiento. La rectaccion de
este precepto ha pern~itidosostener a la Corte Suprema qug es suficien-
te la notificación hecha a los acreedores pocos días antes del remate
f<
porque ésta se realizó en el. término de emplazamiento o llamamien-
tr
to y no fuera'de él, esto es, antes del día señalado para el remate
" o d,entro de dicho término" (467). .y a la Corte de Concepción de-
clarar que es válida la notificación que se practica con dos días de an-
terioridad al remate (468).
( 4 6 4 ) Fallo citado en la nota 461.

( 4 6 5 ) Sentencia de 29 de octubre de 1918, Gaclta de los Tribunales do
1918, 2." semestre, sentencia N.<' 521, pág. 1607. En el mismo sentido F.
Alessandri, o. c., N.O 269, pág. 280.
(466) Sentencia de 14 de enero de 1921, Gaceci de los Tribunales de
.
1921, 1.er semestre, sentencia N:> 169, pág. 754.
(467) Sentencia dz 27 de noviembrz do 1929, Gaceta
de 1929, sentencia N.o 34, pág. 183.
de 10s Tsibunalns
(468) Sentencia d e 29 de julio de 1920, Gaceta de los Tribunales de

1920, I.er semestre, sentencia N . O 147, pág. 646.
492 MANUEL SQMARRIVA U.
En nuestro sentir la interpretación que dan estas sentencias al ar-

ticulo 2,428 es errada. Si la .notificación pudiera hacerse en cualquier
momento antes del remate el legislador no habría tenido para. que ha-
berse referido al término de emplazamientoj se habría contentado con
decir que los acreedores debían ser notificados. Resulta entonces evi-
dente, que lo que quiso decir la citada disposición es que entre la no-
tificacihn a los acreedores y la subasta mediara el plazo d , ~ empla-
zamiento.
Nuestra interpretación está más de acuerdo con la razón de ser
de la notificación: con ella se pretende que los acreedores puedan iin-
ponerse de las bases del remate e impugnarlas si fueren
a sus derechos; buscar interesados que concurran a la subasta para así
obtener un precio que les permita pagarse de sus créditos; lo; acree-
dores de grado posterior tener el tiempo necesario para conseguirse el
dinero cgn el fin de pagar al acreedor de grado Superior, subrogarse
en sus derechos (artículo 1,610, N . O 1.") y evitar así el remate del in-
inueble que en un momento dado les puede ser perjudicial; los acree-
dores de grado preferente estudiar si les conviene pagarse de sus cré-
dito: o conservar sus hipotecas. Como se comprenderá para todas estas
diligencias los acreedores necesitan un plazo razonable y, como el le-
gislador no quiso dejar su fijación al #arbitrio judicial, indica como tal
el término de emplazamiento. f
Corrobora también nuestro pensamientó el hecho que el inciso

2." del artículo 514 del Código de procedimiento Civil al referirse a
la notificación que debe practicarse al acreedor de grado superior pa-
ra que exprese si quiere pagarse con el precio de la subasta o conser-
var S U hipoteca manifiesta que, "no diciendo nada en el término de
Ti emp!azamieiito se entenderá que opta por ser pagado sobre el pre-
" cio de la subasta", lo que está indicando claramente que entre la no-
tificación y el remate debe mediar dicho término.
Sentado que entre la fecha de la notificación y la de la subasta
debe transcurrir el plazo de emplazamiento, se presenta la cuestión de
faber a que emplazamiento se ha querido referir el legislador; si al del
juicIo o-dinario o a l del juicio ejecutivo. Ambas interpretaciones han
encontrado acogida en. nuestra jurisprudencia (469) , pero la opinióii
(41%) La Corte de Apelaciones de Valdivia, en sentencia dme10 'de' di-

cieabre de 1924, Gaceta de los Tribunales de 1924, 2.0 semestre, sentencia
N.O 112, pág. 684), rcsuelve que es el emplazamiento del juicio ordinario;
dominante entre los comentaristas (470),.. y

.
a la cual adherimos esti-
ma que es al del juicio ordinario. Esta interpretación se ve afianzada
con ,el hecho de que al tiempo en que se dictó el Código Civil sólo se
daba el nombre de emplazamiento al del juicio ordinario; en el juic~il
.ejecutivo al deudor se daba a conocer el litigio
- por medio de la "cita-
-
tación de remate", como así mismo por la circunstancia de que el
Código de Procedimiento Civil únicamente al referirse al juicio ordi-
nario en su articulo 255 habla de término de emplazamiento, expre-
sión que no usa en los artículos 481 a 485 a1 señalar los plazos dentro
de los cuales el ejecutado debe oponer Ias excepciones.
483. El precio del remate debe consignarse a Ia orden del

juez.-Así lo dispone el inciso final del artículo 2,428. De manera en-
tonces que para la extinción de las hipotecas no basta con que se efec-
túe el remate con citación de los acreedores hecha en forma legal, sino
que además. es necesario que el subastador consigne a la orden del
juez el precio de1 remate. Sólo entonces el juez mandará cancelar las
inscripciones hipotecarias. La consignación tiene por objeto permitir
que los acreedores se paguen de sus acreencias sobre e1 precio de la
subasta en el orden de las fechas de sus hipotecas.
484. Derechos que el artículo 514 del Código de Procedi-

miento Civil da al acreedor de grado preferente en caso de su-
basta de la finca hipotecada.-En conformidad a esta disposición "si
tt
por un acreedor de grado posterior se persigue una finca hipotecada
tt
contra el deudor personal que la poseyere el acreedor o acreedores
" de grado preferente, citados conforme el artículo. 2,428 del Código
" Civil podrán o exigir el pago de sus créditos sobre e1 precio del re-
tt
mate según sus grados, o conservar sus .hipotecas sobre la íinca su-
C<
bastada, siempre que sus créditos no estuvieren devengados". Este
derecho tambi6n pueden ejercitarlo los acreedores de grado preferente
&ando se persiga la finca hipotecada contra los terceros poseedores,
a virtud de lo que dispone el artículo 936 del citado Código.
en cambio la Corte de Apelaciones d.e Santiago, e n falto del 2 de abril de

1929, Gaceta de los Tribunales de 1929, sentencia N.0 92, pág. 461, sostiene
que es e l de1 juicio ejecutivo porqu.2 e1 remate se había producido en u n jui-
cio de esta naturaleza.
(470) F. Alessandri, o. c., N.0 272, pág. 288;. Mauricio Fiisfisch "De Ia
subasta de la fianca hipotecada'', Memoria, 1936, pág. 31.
El artículo que acabamos de transcribir se pone en el caso en que

la finca sea perseguida por uno de los acreedores hipotecarios, pero
si la embarga un acreedor que no sea hipotecario ¿se aplicará siem-
pre la disposición? La afirmativa nos parece evidente; no habría ra-
zón para que en esre caso no tuvieran los acreedores el mencionado
derecho; eso sí, que todos los acreedores hipotecarios gozarían del de-
recho que consagra el citado articulo 514.
Los acreedores de grado preferente para que puedan ejercitar el
derecho de oposición que comentamos necesitan la concurrencia de dos
requisitos: que sus créditos no estén devengados -si lo estuvieren es-
tarían obligados a pagarse. con el precio de la subasta-y que el remate
haya producido lo suficiente para solventar el crédito del acreedor que
invoca este derecho: en caso contrario la hipoteca se extingue defini-
tivamente. Así por ejemplo, el inmueble está hipotecado en el orden
en que se enuncian a favor de Pedro, Juan y Diego en $ 100,000 a
cada uno. Si Diego provocado el remate y el inmueble es subastado en
$ 100~000,sólo Pedro tendría la facultad de uptar entre pagarse de
su crédito o mantener la hipoteca, pero no Juan cuya hipoteca habría
caducado.
Notificado el acreedor preferente de que se va a verificar la subas-
ta, ~ O Z I del término de emplazamiento (término que según vimos de-
be entenderse que es el del juicio ordinario) para ejercitar la opción,
y si nada dice dentro de ese plazo en conformidad a lo dispuesto en el
inciso 2.' del citado artículo 514 se entiende que opta por ser pagado
con el precio del remate; precepto que es interesante, porque constitu-
ye uno de los pocos casos en que el legislador considera al silencio co-
mo manifestación de voluntad.
Acabamos de ver (N." 480) como la Corte Suprema ha resuelto
en más de uiia ocasión que el artículo 2,428 no -se aplica si uno de los
acreedores se adjudica la finca hipotecada a falta de posturas admi-
sibles. Consecuente con este criterio, la Corte de Apelaciones de Te- .
muco ha fallado que en dicho caso tampoco cabe aplicar el artículo
514 que nós ocupa (471).
Si el deudor es declarado en quiebra ¿podrían los acreedores man-
tener sus hipotecas no obstante la réalización de la finca hipotecada?
En nuestro concepto la negativa es evidente. En semejante caso el in-
(471) Sentencia de 23 de abril de 1934, Gaceta de los Tribunales de
1934, 1.er semestre, sentencia N . O 95, pág. 496.
ciso 2." del articulo 514 dice que se estará a,lo dispuesto en el articulo
2:477, disposición que como sabemos da a los acreedores el derecho de
abrir a la finca un concurso especial de hipotecarios ,"para que se les
" pague inmediatamente con ella según el orden de las fechas de sus
" hipotecas". Fuera de ésto la quiebra del deudor, en conformidad a
lo dispuesto en los artículos 1,496 del Código Civil y 64 de la Ley de
Quiebras, trae consigo la caducidad de los plazos, t o d q sus obligacio-
nes se hacen exigibles, y el derecho de opción sólo compete al. acreedor
mientras su crédito no esté devengado.
485. Efectos que se siguen de no citar a los acreedores hi-

potecarios a la subasta del bien hipotecado.-El objeto de la á t a -
ción de tos acreedores hipotecarios ordenada por el artículo 2,428 es
amparar y defender sus derechos. D e aquí entonces que la omisión de
la citación no acarree la nulidad del remate, sino que su efecto es otro:
el acreedor no citado conserva S; hipoteca, y, en consecuencia, podrá
d i c i t a r que se restablezca su inscripción hipotecaria, si hubiere sido can-
celada y perseguir la finca de su actual propietario (472).
Esta solución, aceptada en innumerables ocasiones por la juris-
prudencia (473), y no discutida por la doctrina (474). se ve ?lena-
mente confirmada con el argumento de texto que emana del artículo
2,428. En efecto, el inciso l." de esta disposición consagra el derecho
de persecución que compete a todo acreedor hipotecario, y en los in-
cisos restantes establece el caro en que cesa este derecho e indica los
requisitos que deben concurrir. Ahora bien si estos requisitos no con-
curren -el principal es la citación de los acreedores- quiere decir
que recobra su imperio la regla general, esto es, que el acreedor con-
serva el derecho de persecución.
Si un acreedor no es citado al remate y éste se efectúa estando
embargado el inmueble, no podría dicho acreedor, alegando esta á r -
(472) Naturalmente que al acreedor que pretende no. haber sido citado
al remate corresponderá acreditar esta circunstancia, Corte de Ap2laciones dz
Concepción, sentencia de 16 de marzo de 1917, Gaceta de los Tribunales de
1917, l.er semostrs, sentencia N.9 172, pág. 478.
(473) Ver por ejemplo Ias siguientes sentencias de la Corte Suprema;
22 de noviembre de 1905, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo 111,
segunda parte, sección primera, pág. 253, 21 de julio de 1910, "Revista de
Derecho y Jurisprudencia", tomo VII, segunda parte, sección primera, pág.
480, 29 de septiembre de i928, "Revis:a <!e D-recho y Jurisprudencia", tomo
XXVI, segunda parte, sección primera, pág. 616.
(474) F. .4lessandri, o. c., N.n 277, pág. 296; Flisfisch, o. c., pág. 32.
4 4 MANUEL SOMARRIV.4 U.
cunstancia, solicitar la nulidad del remate por carecer de interés par?

ello ya que a pesar de la-subasta -válida o nula- conserva intacto su
*derecho de hipoteca (475).
486. Si el acreedor no citado ejercita el derecho de per-

secución, el que compró el inmueble se subroga en los derechos
de los acreedores que se pagaron con el ,precio del remate.-
Si bien el acreedor no citado conserva su hipoteca y puede perseguir
el inmueble de manos del adquirente, ello no significa que si provoca
un nuevo remate vaya a mejorar de grado en cuanto a acreedor hi-
potecario; queda en la misma situación que tenía al efectuarse el pri-
mer remate. El lugar de los acreedores hipotecarios que se pagaron con
el precio de la subasta pasa a ocuparlo el tercero adquirente en virtud
de la subrogación legal que establece el número segundo del artículo
1,610 al decir que ella, se opera en beneficio "del que habiendo com-
" prado un inmueble, es obligado a i>agar a los acreedores a quienes
" el inmueble está hipotecado".
La subrogación aludida, si bien no se justifica desde el punto de
vista jurídico ya que ella significa que el dueño del inmueble pasa a
tener hipoteca ,sobre un bien de s u propiedad cosa que en nuestra le-
gis!ación es inadmisible, en cambio en cuanto a convenienck práctica
. equidad
y - .
es inobjetable: no habría otra forma de evitar al acreedor
'no citado una ganancia ilegítima, y el que compró el inmueble, una
pérdida también ilegítima. .
Para que se opere la subrogación en favor del que compró e l in-
mueble no es óbice que las hipotecas de los acreedores en cuyos dere-
chos se subroga se encuentren canceladas (476) ; y aun más, así ocu-
rrirá de ordinario, ya el subastador lo primero que hace despu8és del
remate es pedir al juez que ordene la cancelación de las hipotecas que
gravitaban sobre el inmueble.
487. ¿La subrogación del número segundo del artículo 1,610

se opera en beneficio del acreedor hipotecario que se adjudica
-.-
(475) Corte. Suprema, sentencia de 2 5 de agosto de 1930, "Revista de
De:echo y Jurisprudencia", tomo XXVIII, c e b n d a parte, sección primera,
pág. 195.
(476) Corte de Apelaciones de Talca, sentenlia- de 25 de junio de 1917,
Gaceta de los Tribunales de 1917, l.er semestre. sentencia N.f> 290, pág. 933;
Corte Suprema, sentenci,a do 10 de diciembre d,e 1927, Gaceta de los Tribu.
nales de 1927, sentencia N.O 85, pág. 375.
el inmueble a falta d e posturas admisibles?-La cuestión plantea-

da ha sido llevada a nuestros tribunales en más de .una ocasión. LOS
que resuelven e1 punto negativamente se basan en que en el pago con
subrogación existen tres personas: acreedor, deudor y tercero que pa-
ga, y mientras tanto en el caso en estudio sólo hay dos: .acreedor y
deudor; agregan que en el pago con subrogación, como su nombre lo
indica, supone la existencia de un pago lo que aquí no ocurriría, y
finalmente, en que el número segundo del artículo 1,610 establece que
la subrogación se opera en favor del que compra el inmueble, situación
diferente a la adjudicación en pago.
Las razones transcritas son de escaso valor. En efecto, el argumen-
to basado en que no existen en este caso las tres personas que deben
concurrir para que reciba aplicación el pago con subrogación es más
aparente que real; en'realidad concurren estas tres personas, sólo que
en el acreedor hipotecario se confunden dos de ellas: las de acreedor y
tercero que paga. Tampoco se puede sostener que cuando el acreedor
hipotecario se adjudica el inmueble no hay pago; lo hay, p&eba que
el juez en representación del deudor da por cancelada la deuda hipote-
caria mediante dicha adjudicación. Finalmente, no más afortunada que
las anteriores es la alegación de que la adjudicación en pago no es com-
praventa. En realidad la adjudicación es compraventa porque en ella .
concurren todos los requisitos de este contrato: existen comprador, ven-
dedor, cosa debida y precio; y tarnbiin constituye título traslaticio de
dominio.
Fuera de las indicadas hay otras razones derivadas tanto del texto
de la ley como de la equidad para 'aplicar el número segundo del ar-
tículo 1,610 al comprador que ce adjudica el inmueble. De1 texto, por-
que el artículo habla simplemente de comprador sin distinguir si éste es
un tercero o un acreedor; de la equidad porque jno seria injusto que
la sobrogación se operara en favor del tercero extraño y no del acree-
dor hipotecario?
Con lo expuesto no extrañará que la Corte Suprema (477), y
--
(477) Sentencias de 29 de septiembre de 1928, ''Revista de Derecho y Ju-
risprridencia", tomo XXVT, segunda parte, sección primera, pág. 616 y de
' 31 de mayo de 1936, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo XXXIII,
segunda parte, sección primera, pág. 215. Este ÚItimo fallo casó la sentencia
dictada por ia Corte de ApeIaciones de Vaiparaiso el 7 de enero de 1933,
"R,evista de Derecho y Jurisprudencia", tomo XXXII, segunda parte, sección
segunda, pág. 70, que sostenía la opinión contraria.
índice
nuestros comentaristas (478) estimen que e l acreedor hipotecario a

quien se le adjudica el inmueble previa tasacibn de peritos como dice
el artículo 2,397, o por los dos tercios de la tasación como lo indica el
artículo 521 del Código de Procedimiento Civil, se subroga en los de-
rechos de los acreedores que se pagaron con el precio de la subasta.
SECCION TERCERA
CANCELACIÓN DE LA INSCRIPCIÓN HIPOTECARIA

*
488. Generalidades.-Extinguida la hipoteca conjunta o inde-
pendientemente de la obligación principal, debe procederse a la cancela-
ción de la inscripción hipotecaria, que i partir desde ese momento ya
nada representa. La cancelación no es entonces en si un modo de ex-
tinguir la hipoteca, sino una consecuencia de la extinción que de ella
se haya operado por los distintos modos que venimos de estudiar. Por
eso es que nosotros, al comentar la parte del artículo 5434 que dice que
la hipoteca se extingue 'por la cancelación que hace el acreedor hipote-
cario por escritura pública de que se tome razón al margen de la ins-
+
cripción, dijimos que sin duda con ello el legislador se estaba refirien-
do a la renuncia que el acreedor hace. de su derecho de hipoteca.
489. Causas q u e originan la cancelación de la inscripción hi-

potecaria.-La cancelación de- la inscripción puede provenir de dis-
tintas causas a saber: de la extinción de la obligación principal; de la
renuncia que el acreedor haga db su. derecho, renuncia que precisa-
mente se materializará en dicha cancelación; y, de un decreto o sen-
. tencia judicial que la ordene.
Extinguida la obligación principal el acreedor está obligado a dar
la cancelación de la hipoteca que se otorgará por escritura, pública ano-
tada al margen de la inscripción hipotecaria (artículos 2,434 del Có-
digo Civil y 88 del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces). Si
el acreedor, no obstante haberse extinguido la obligación garantizada
se resiste a otorgar la cancelación el 'deudor podrá recurrir al juez pa-
ra que la ordene.
(478) F. Alessandri, o. c., N.O 280, pág. 300; Ricardo Lederman R.,
<<
U n caso de pago con subrogación", N . O 44, pág. 48, Memoria, 1929.
La cancelación de la inscripción que se opera por renuncia del

acreedor, si bien extingue 'la hipoteca en cambio deja subsistente la
Finalmente, la cancelación la ordenará el juez: cuando el intere-
sado así lo solicite por haberse negado a ello el acreedor cuya obliga-
ción principal se ha extinguido; si la hipoteca es decfarada nula o des-
aparece el derecho del constituyente; en el caso en que se haya verifi-
cado la venta forzada de la finca hipotecada con citación personal de
los acreedores (artículo 2,428); y cuando el inmueble pavado haya
sido expropiado por causa de utilidad pública (artículo 1,101 del Có-
digo ds Procedimiento Civil (479).
490. Características de la cancelación q u e otorga el acree-

dor.-La cancelación de la inscripción que hace el acreedor es un acto
jurídico, una manifestación de voluntad encaminada a producir efec-
tos jurídicos y como tal debe llenar todos los requisitos necesarios para
la existencia y validez de dichos actos, vale decir: el consentimiento de-
be ser exento de vicios tener capacidad suficiente, y concurrir objeto y
causa lícitos. En consecuencia si la cancelación se arranca por dolo,
error o violencia de que se hace objeto al acreedor, ella sería nula y de
ningún valor. Así mismo tampoco seria válida la cancelación que otor-
ga una mujer casada sin la autorización del marido o de la justicia en
subsidio (480) .
La cancelación es un acto unilateral del acreedor, y, por lo tanto,
si incurre en un error y cancela una hipoteca por otra puede dejar
sin efecto la cancelación por su sola voluntad (481).
491. Quienes pueden solicitar la cancelación judicial de la

inscripción y contra quien se dirige la acción.-El legislador nada
ha dicho sobre quienes ~ u e d e npedir la cancelación judicial de la ins-
cripción, pero aplicando las reglas generales llegamos a la conclu.sión
que pueden hacerlo todo los que tengan interés en ello, esto es, el deu-
dor personal o sus herederos que al mismo tiempo sean poseedores de
la finca, el tercer poseedor de ella; los acreedores hipotecarios de grado
(479) F. Alessandri, o. c., N.O 290, pág. 308. '
(480) Corte de Apelaciones de Santiag8, sentencia de 21 de abril de
1867, Gaceta de los Tribunales de 1868, sentencia N.'>700, pág. 303.
(481) Corte Suprema, sentencia de 8 de enero de 1922, Gaceta de los
Tribunales de 1922, 1.er semestre, sentencia- N.O 14, pág. 61.
posterior, y, aún los no hipotecarios porque su situación mejora al des-

aparecer la hipoteca (482).
La demanda de cancelación debe dirigirse contra el acreedor o las
personas que le hayan sucedido en sus derechos, sean éstos sus herede-
ros, legatarios, cesionarios o terceros subrogados en sus derechos, por-
que ellos son los interesados en el mantenimiento de las hipotecas.
492. La acción para pedir la cancelación se tramita de acuer-

do con las regías del juicio ordinario.-Llegamos a esta conclusión
aplicando la 'regla general contenida, en el artículo 3." del Código de
Procedimiento Civil. Consecuente con lo dicho, la Corte Suprema ha
resuelto que no se puede tramitar incidentalmente la petición de can-
celación de la inscripción hipotecaria (483).
493. Si la inscripción
- se cancela indebidamente, el acree-
dor hipotecario para ejercitar sus derechos debe obtener
previamente el restablecimiento de la inscripción.-Hemos dicho
en varias oportunidades que la cancelación de la inscripción hipoteca-
ria no es una manera -de extinguir la hipoteca sino una consecuencia
de su extinción. D e aquí se deduce- .y no es raro que así lo estimen los
autores (484) y la jurisprudencia (485) - q u e sí se hace la cancela-
ción de la inscripción sin que al mismo tiempo se haya extinguido la
hipoteca no puede considerarse que ésta haya desaparecido definitiva-
mente. T a l acontecerá si el pago, novación, dación en pago, etc., que
aparentemente extinguieron la obligación después son declarados nu-
los; si la cancelación se hace por error fuerza o dolo, o el acreedor es
incapaz, o la efectúa después de haber cedido el crédito o de haber
pasado a manos de un tercero en virtud de Ia subrogación; si en el ca-
so del artículo 2,428 se hace la cancelación sin haber citado a todos
los acreedores hipotecarios (486).
NO obstante lo dicho cabe advertir que el acreedor hipotecario
para hacer efectivos sus derechos de tal necesita que se declare judi-
(482) En el mismo sentido F. Alessandri, o. c., N.O 286, pág. 307.
(483) Sentencia de 18 de agosto & 1937, Gaceta de los Tribunales de
1937, 2.0 semestre, sentencia N . O 27, pág. 115.
(484) F. Alessandri, o. c., N . O 291, pág. 309.
(485) Corte de ApeIacioneB & Santiago, sentencia de 10 de julio de
1920, Gaceta de los Tribunales de 1920, 2.O semestre, sentsencia N . O 101, pág.
482.
(486) F. Alessandri, o. c., N.Os 292, 293 y 294, págs. 310 y 311.
T R A T A D O DE LAS C A U C I O N E S 50 1
cialníente la nulidad de la cancelación y que esta sentencia se inscriba

en el Registro Conservatorio de Bienes Raíces. Así lo ha resuelto la
Corte Suprema (487), ajustándose sin duda a los sanos principios le-
gales, ya que en cbnformidad al articulo 2,410 para que exista el de-
recho de hipoteca es necesario que ella esté inscrita en el Conservador.
La acción para obtener el restablecimiento de la inscripción hipo-
tecaria debe dirigirse contra la persona que hizo la cancelación, y, tam-
bién, contra el actual poseedor de la finca ya que a éI le puede afectar
el gravamen hipotecario.
En cuanto a la manera como se efectíra el restablecimiento de la
inscripción es preciso distinguir, según que se haga por ordenarlo así
una sentencia judicial, o por un acuerdo de las partes. En el primer ca-
so, basta con una subinsc'ripción marginal en la que se deje constancia
de la fecha de la sentencia que ha ordenado dejar sin efecto la cance-
lación (artículo 89 del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces) ;
en cambio, en el segundo sería necesaria una nueva inscripción (488).
494. El restablecimiento de la hipoteca jafecta a los dere-

chos adquiridos por tercero's sobre la finca?-Para la acertada re-
solucibn del punto que nos' proponemos dilucidar descartemos de ante-
mano e1 caso en que el restablecimiento de la inscripción hipotecaria se
haga por un acuerdo de voluntades entre el acreedor y el dueño de la
finca: porque en él, es evidente que el restablecimiento no puede afectar
los derechos de terceros. sean éstos nuevos acreedores hipotecarios o
atrendatarios del inmueble. La razón es muy simple: la hipoteca resta-
blecida se mira como del todo nueva y su fecha será la de la nueva ins-
cripción.
Pero si la inscripcióii se restablece por sentencia judicial como
acontecerá por ejemplo sí la cancelación fué hecha por un incapaz; si
el .acreedor al otorgarla fué víctima de error, fuerza o dolo; si en el ca-
so del artículo 2 428 se cancela la inscripción del acreedor no obstante
no haber sido citado a la subasta; si la cancelación la hace el Conser-
1
(487) Sentencias de 27 de noviembre de 1918, "~.evista de D e r e c h ~y
Jurisprudencia", tomo XVI, segunda parte, sección primera, pág. 433 y de
13 d c junio de 1912, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo X, SS--
%unda parte. rección primera, pág. 571. *
(4881 Corte de Apelacioqes de Concepción, szntencis de 21 de octubre
de 1933, G-ceta de IQS Tribunales de 1933, 2 . O semestre, sentencia N.O 108,
pág. 382.
vador erradamente, etc., jafectará a los terceros el restablecimiento? La

cuestión no ha sido expresamente resuelta por el legislador, lo que ha
permitido que los autores viertan distintas opiniones irreconciliables en-
tre sí. Véamoslas. -
En concepto de Laurent (489) y de don Fernando Alessandri
(490) el restablecimiento de la inscripción afecta a los terceros porque
a! quedar sin efecto la cancelación supone que la.inscripción ha estado
.
siempre vigente y, por lo tanto, el acreedor conserva el rango de su hi-
poteca.
Colmet de Santerre y Zacharie, colocándose en el polo opuesto a
la doctrina anterior, estiman que el restablecimiento de la hipoteca no
afecta a ningún tercero, esto es, ni a los que tenian hipotecas sobre el
inmueble' al momento de la cancelación y que en. virtud de ella subie-
ron de grado, ni a los acreedores hipotecarios o adquirente de la finca
cuyos derechos nacieron desFués de la cancelación y antes del restable-
cimiento (491) .
Las doctrinas extremas que venimos de enunciar no han tenido ma-
yor acogida en la. opinión del grueso de los tratadistas y de la jurispru-
dencia francesa. En efecto, la mayoría de los autores como por ejem-
plo Aubry et Rau (492), Planiol y Ripert (493), Josserand (494),
Baudry ~acantinerie (495), Demolombe, Duranton, Guilluoard, Tro-
plong (496) resuelven que el restablecimiento afecta a los acreedores .
que tenian sus derechos al momento de la cancelación irregular, porque
éstos tuvieron conocimiento de la hipoteca, pero no a los acreedores hi-
potecarios o adquirentes de la finca cuyos derechos han nacido en el
lapso que va desde la cancelación hasta el restablecimiento de la ins-
cripción.
En nuestro concepto, reconociendo que la cuestión es discutible,
(489) 0. c., N.o 299, pág. 313.
(490) 0. c., tomo XXXI, N.O 230, pág. 202.
(491) Citados por Dalloz, o. c., sobre el artículo 2,157, N.O 365.
(492) 0. c., tomo 111, pág. 646, nota 41 a esa página.
(4933 0. c., tomo XIII, N.O 863, pág. 107.
(494) 0. c., tomo 11, N.O 1821, pág. 972.
(495) 0. c., tomo 111, N . O 1893, pág. 180. Cabe advertir que este autor
en su Precis de Droit Civil, tomo 11, N.O 1648, pág. 803, incluso llega a pen-
sar que no es del todo claro que el restablecimiento de la hipi>teca afecte a
los que tenían derechos al momento de la cancelación, porque éstos desde el
instante en qume se efectúa la cancelación miran la hipoteca como inexistente
y sobre esta base pueden por ejemplo haber concedido prórrogas al deudor,
y verse así perjudicados en sus derechos.
(496) Citados por Aubry et Rau, o. c., tomo 111, pág. 646, nota 41.
índice
C A P I T U L O VI11
PRIVILEGIOS ESPECIALES QUE SE CONCEDEN A CIERTAS

I N S T I T U C I O N E S RELACIONADOiS CON LA H I P O T E C A
495. Generalidades.-Desde 1855 existe en nuestro país la Ca-

ja de Crédito Hipotecario cuya función principal como su nombre lo
indica esnfacilitar dinero con garantía hipotecaria. La Caja en sí mis-
ma no dispone de capitales y los que da en préstamo los obtiene me-
diante la emisión de bonos, que son fácilmente colocables en el mer-
cado porque el público sabe que el servicio de los intereses de los bo-
nos y la devolución del capital están respaldados por las hipotecas que
forzosamente deben constituir los que desean obtener dinero.
Como se comprenderá las personas que invierten su dinero en bo-
nos lo hacen por la seguridad que les significa dicha inversión. Para
no defraudar estas expectativas el legislador reglamenta especialmente
los derechos que le corresponden a la Caja como acreedora hipotecaria,
otorgándolé un máximo de facilidades que le permitan cobrar rápida y
eficazmente las anualidades vencidas de los deudores morosos; y en esta
forma ella a su vez, poder cumplir regularmente sus obligaciones con
ICS tenedores de bonos. T a l es el justificativo que tienen los preceptos
de excepción que rigen las relaciones entre la Caja y sus deudores y
que luego estudiaremos.
Hasta hace poco, la Caja de Crédito Hipotecario, y demás insti-
tuciones que se rigen por la misma ley, como el Banco Hipotecario de
Santiago y el Banco Hipotecario de Valparaíso, eran las únicas que en
materia de hipoteca hacían excepción al derecho común. .Hoy en día en
cambio cün el auxilio que presta el Estado a la producción en todas sus
índice
,506 MANUEL SOMARRIVA U.
ción todos los condueños (498) ; ni tampoco aqutéllos en los cuales el

usufructo y la nuda propiedad estén en diferentes personas a menos
que todos se obliguen.
La razón del precepto indicado es fácil de explicar: la hipoteca
de cuota o del usufructo y nuda propiedad por separado, son un tan-
to aleatoria y, p r consiguiente, no ofrecen una garantía del todo
eficaz.
Nada dice la ley acerca de si la Caja puede aceptar como garan-
tía hipoteca sobre la propiedad fiduciaria; pero si duda es posible, por-
que en ese caso de acuerdo con el artículo 757 debe procederse con
autorización judicial y con audiencL del fideicomisario o de las per-
sonas que de acuerdo con el articulo 761 ~ u e d e nimpetrar medidas
conservativas. Otorgada en esta forma, la hipoteca afecta al fideico-
misario y en consecuencia, es una garantia que no ofrece peligro alguno.
En principio la Caja sólo facilita dinero en primera hipoteca (ar-
ticulo 12 de la ley) ; sin embargo, también ~ u e d eotorgar con
hipotecas posteriores en los casos contemplados en el artículo 15 que di-
ce: "Se admitirá por la Caja la hipoteca de inniuebles ya hipotecados
cc siempre que, deducida de su valor la deuda anterior y sus intereses
" quedase valor suficiente para que el préstamo que se solicita de la
" Caja no exceda de la mitad del valor libre de toda responsabilidad
" anterior. También se admitirá. aunque exceda de esa cantidad, cuan-
" do el propietario dejare a disposición de la Caja valor suficiente en
<c
dineto o letras de crédito para cubrir la deuda anterior y sus intere-
<e
ses. En este último caso, la Caja queda autorizada para negociar las
" letras de crédito y pagar la deuda e intereses con su producto, dz-
" volviendo el exceso, si lo hubiere, al propietario del fundo".
. 498. Disminución de la garantía.-Vimos que de acuerdo con

el artículo 2,427 si la finca hipotecada'se pierde o deteriora en témni-
nos de no ser suficiente para la seguridad de la deuda, sea que el de-
terioro provenga de una caso fortuito o de la culpa del deudor, el acree-
(498) Tratándose de la hipoteca sobre pisos o departamentos el inciso

2.0 del artículo 9.O de la ley 6,071, de 16 de agosto de 1937, establece que
iio se aplica la prohibición de aceptar e n garantia una cuota indivisa.
El legislador hubo de consignar esta excepción porque el dueño del piso
o departamento, si bien es propietario exclusivo de él; e n cambio, hay indi-
visión sobre el terreno y servicios comunes tales como ascensores, calefac-
ción, portería, etc.
dor puede exigir que se mejore la hipoteca o que se dé otra garantía

equivalente, y a falta de ambas cosas exigir el pago inmediato de la due-
'da aunque hubiere plazo pendiente.
Esta regla del Código Civil se encuentra en parte derogada por el
artículo 14 de la ley que estudiamos. En efecto conforme a esta dis-
posición si los daños que sufre el inmueble hipotecado no se deben a
culpa del deudor la Caja puede admitir nueva garantía para su crédito;
en cambio, si la disminución de garantía le es imputable a aquél, ésta
queda autorizada para exigir el reembolso de su acreencia. Como puede
verse la diferencia entre ambos preceptos estriba: en que mientras en el
derecho común, de acuerdo con los artículos 2;427 y 1,496, aún el deu-
dor culpable en la disminución de la garantía conserva el beneficio del
plazo mejorando las cauciones, en la ley de la Caja el deudor no tiene
este derecho, sino que fatalmente se hace exigible la obligación.
499. Procedimiento de realización de Ia finca hipotecada.-

-
Se encuentra reglamentado en los artículos 19 y 20 de la ley y es el si-
guiente: se requiere al deudor de anualidades vencidas para que pro-
ceda a su cancelación (499): y si no lo hace pasado treinta días des-
pués del requerimiento la Caja puede seguir dos caminos: solicitar la
posesión del inmueble hipotecado, o pedir que éste se saque a remate.
La i~otificaciónque se hace a1 deudor no importa embargo, ni otra
medida que impida al deudor la enajenación del inmueble. Por eso en
1a práctica la Caja conjuntamente con solicitar dicha notificación pide
medidas precautorias de prohibición de gravar y enajenar el inmueble
hipotecado.
La posesión del fundo hipotecado que puede solicitar la Caja lo
habilita para percibir las rentas, entradas o productos del inmueble; y
una vez cubiertas las contribuciones, gastos de administración y demás
gravámenes de preferencia a su crédito a que está obligado e1 inmue-
ble, las aplica a¡ pago de las anualidades llevando cuenta del exceso, si
lo hay, para entregarlo al deudor. Este'puede en cualquier momento re-
- cuperar la tenencia del fundo siempre que se allane a pagar las cánti-
' dades debidas.
(499) Sobre la resolución que ordena el requerimiento a1 deudo; ía Cor-
te Supr.ema, en sentencia d'e 2 de septi.embre de 1933, G,aceta de los Tribu-
nales de 1933, 2." semestre, sentencia N . O 17, pág. 62, ha dicho que pone fin
a la instancia, resuelve la cuestión cbntrovertida y establece derechos perma-
nentes para las partes.
La Caja sólo en contadas ocasiones recurre al arbitrio de tomar

posezión el inmueble hipotecado por las dificultades y complicaciones
que puede acarrearle Ia rendición de cuentas de su administración; por
eso: lisa y llanamente solicita la subasta del bien dado en garantía (500).
En el procedimiento que comentamos el deudor no puede oponer
otra excepción que la de pago. Así se desprende del hecho que la única
manera que tiene para enervar el procedimiento que se inicia en su con-
tra es pagando las anualidades vencidas que se le cobran.
500. Trámites de la subasta.-En lo relacionado con los trá-

mites de la subasta la ley 7,123 introduce importantes modificaciones a
las leyes que regían con anterioridad, aclara n~uchospuntos que antes
aparecían como dudosos guiada siempre por el mismo propósito: ha-
cer más rápido y expedito el procedimiento.
En conformidad al artículo 20 la realización de la subasta se anun-
cia por avisos publicados a lo inenos cuatro veces en un periódico de la
cabecera del departamento en que se hallare ubicado el inmueble y en
el del lugar donde se sigue el juicio. Estas publicacions pueden hacerse
tanto en días hábiles como inhábiles; y si en la cabecera del departa-
mento de ubicación del inmueble no Iiubiere periódico las publicaciones
que ahí correspondan se harán en un periódico de la capital'de la pro-
vincia. Cuando haya de procederse a nuevo remate el número de avi-
sos se reduce a la mitad. ,
Como puede verse para a la subasta no es necesario la fija-
ciCn de carte!es como es de rigor en el juicio ejecutivo, requisito que
también debía cumplir la Caja en las leyes que regían anteriormente.
La innovación es sin duda laudable: la fijación de carteles es una for-
malidad que en la práctica no presta ninguna utilied, y que sólo
sirve para crear vicios en el .procedimiento.
El mínimum para la subasta lo fija el juez sin ulterior recurso,
pero tratándose del primer remate no puede ser inferior al monto del
capital adeudado, dividendos insolutos, intereses penales, costas judi-
ciales y primas de seguro que recarguen la deuda. Con este precepto
:e reparó el vacío que existía en las leyes anteriores que nada decían
con respecto a este punto. Por eso, la jurisprudencia había resuelto
--
(500) Según datos que nos han proporcionado personalmente en la Ca-
ja, de más b menos mil quinientos requerimientos, en no más de ocho se ha
solicitado la .posesión de la finca hipotecada.
que la Caja para rematar el bien hipotecado no necesitaba de fijación

de mínimum (501).
501. Notificación de los acreedores hipotecarios a quienes

la finca está hipotecada.-El artículo 21 de la ley, para el caco en
que existan otras hipotecas sobre el inmueble obliga a notificar a los
acreedores el decreto qiie da la posesión a la Caja o que ordena el re-
mate. Para el primer remate la notificación debe ser personal, y para
los siguientes I;or cédula y deberá hacerse en el mismo lugar en que se
les hubiere practicado la primera notificación, sino hubiere6 desig-
nado un domicilio especial en el juicio.
Esta disposición -a la que hemos aludido en otras oportunida-
'des- es interesante en dos aspectos: primeramente porque viene a
confirmar la opinión casi uniforme en el sentido de que la notificación
a los acreedores que exige el artículo 2,428 debe ser personal; y en se-
guida porque ella demuestra que no basta con notificar para e1 primer
remate como lo ha sostenido la Corte Suprema, sino que es necesario
practicar la notificación para todos ellos (502).
502. En las enajenaciones eiectuadas en los juicios que

sigue la Caja no se aplican los N.'" 3." y 4."del articufo 1,4ó4.-
En conformidad a estas disposiciones existe objeto ilícito, y por ende
nulidad absoluta, en la enajenación de las cosas embargadas por de-
creto judicial a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta
en ello, y en la enajenación de las especies sobre cuya propiedad se
litiga sin permiso del juez que conoce del litigio. Pues bien, de acuer-
do con el inciso 2." del artículo 22 de la ley que comentamos este pre-
depto no se aplica a las enajenaciones que se efectúen en los juicios
que sigue la caja. En otros términos ello significa que no obsta a la
realización y validez del remate la existencia del embargo o de la pro-
hibición. Esta solución que a -pesar de. no haberse establecido expresa-
mente en las leyes anteriores era aceptada por nuéstra jurisprudencia
(503), se inspira en e1 deseo de facilitar lo más posible el procedi-
miento.
( 5 0 1 ) Corte de Apelaciones de Concepción, senkncis de 2 de junio ds
1936, Gaceta de los Tribunales de 1936, sentencia N.O 94, pág. 399.
(502) Ver supra N>> 481.
(503) Sentencia de la Corte de Apzlacionez de S ~ n t i a g o ,de 8 de agos-
to de 1933, causa Caja Hipotecaria con Ramirez y de 10 de marzo de 1936,
causa Caja Hipotecaria con Salas, ambas no publicadas.
El artículo 22 que comentamos también es interesante porque con

él no queda duda alguna que el artículo 1,464 se refiere tanto a las
enajenaciones voluntarias como a las forzadas, lo que con respecto a
estas últimas se ha discutido entre nuestros tratadistas (504).
Si el bien que la Caja saca a remate se encuentra embargado o
sobre él pesa una prohibición y, queda un sald'o del producto de la su-
basta después de pagada la Caja y los demás acreedores 'hipotecarios,
este saldo se deposita a la orden del juez de la causa para responder
de las interdicciones y prohibiciones decretadas por otros tribunales,
que hubieren sido canceladas al efectuar el remate.
503. Otras cuestiones relacionadas con el procedimiento.-

El articulo 23 de la ley en estudio establece una serie de preceptos in-
teresantes, que si bien no dicen relación directa con la hipoteca, vale la
pena mencionarlos porque constituyen una derogación de los princi-
pios del derecho común. Así tenemos que todos los juicios de la Caja,
cualquiera que sea su cuantía se tramitan ante el Juez de Letras en lo
Civil de Mayor Cuantía del domicilio de la Caja; los litigios que se
susciten entre ésta y sus deudores se tramitan breve y sumariamente,
y, en elios no puede alegarse 'fuero de ninguna q e S i e ; las apelaciones
qi;c interpone el deudor sólo se conceden .en el efecto devolutivo; y,
finalmente, no se admiten tercerías de dominio que rio se funden en
títulos de dominio vigentes e inscritos con anterioridad a la inscrip-
ción de la respectiva hipoteca.
504. El procedimiento estudiado se aplica adquiera que

sea el poseedor de la finca hipotecada.-Al estudiar la realización
del bien hipotecado vimos que en cuanto al proceditniento que debía
seguirse era necesario distinguir entre el caso en que el inmueble es-
tuviere en poder del deudor personal de aquél en que se encontrare en
man;>s de un tercero. Pues bien, el procedimiento de ,la Caja contra
si. deudores es siempre el mismo. Ási lo establece ei artícilo 23 al
decir: "Se seguirá el procedimiento señalado en esta ley, tanto en el
'' caso de tratarse del cobro contra el deudor personal de la Caja, co-
(504) Don Luis Claro Solar, erradamente, sostiene que en el caso de
las enajenaciones forzadas no se aplica el 1,464. Puede verse sobre el particu-
lar a Eugenio Velasco Letelier, "El objeto ante la jurisprudencia9', Memo-
ria, 1941, N . O s 200 y siguientes, pág. 110 y siguientes, quien s'e adhiere a
nuestra opinión, y, repudia la del señor Claro.
" mo en los casos contemplados en los artículos -1,377 del Código Ci-
" vil y 932 del Código de Procedimiento Civil".
505. Situación de los terceros que subastan el inmueble en

el juicio seguido por la Caja con respecto al arrendamiento que
sobre &I exista.-En el derecho común, de acuerdo con el número
segundo del articulo 1,962 el tercero que subasta la finca hipotecada
en el remate provocado por el acreedor hipotecario está obligado a res-
petar el arrendamiento que sobre ésta existiere .siempre que el contra-
to constare por escritura p ~ b i i ~ aLa'ley
. de la Caja deroga este pre-
cepto, porque el tercero que subasta el inmueble en el juicio seguido
por aquélla, de acuerdo con el inciso 1." del artículo 22, sólo están
obligados a respetar el arrendamiento otorgado por escritura pública
inscrita en el Conservador de Bienes Raíces respectivo con anteriori-
dad a la hipoteca de la Caja, o autorizado, por ésta (505).
506. Preferencia de que goza la Caja para pagarse de su

crédito,-La Caja, para pagarse de su crédito se encuentra en mejor
situación que el acreedor hipotecario corriente. En efecto, éste tiene
que soportar la prioridad del pago de los créditos de primera clase por
el deficit que no se alcanzare a pagar con los demás bienes del deu-
dor (articulo 2,478). A la Caja se le aplica esta misma disposición
pero sólo en parte porque el artículo'21 de la ley que comentamos es-
. tablece una excepción en su favor al decir: 'bs'créditos del Fisco y
" de las Municipalidades gozarán de las preferencias que les acuer-
. " dan los artículos 2,472 y 2.478 del Código Civil, respecto de los
" créditos de las instituciones hipotecarias sólo en cuanto se trate de
" impuestos que afecten directamente a la propiedad hipotecada, y
" que tengan por base el avalúo de la propiedad raíz: y de créditos a
't
favor de los servicios de pavimentación, de conformidad con las le-
?<
yes respectivas". Esta limitación se debió a que era frecuente el caso
de personas que por distintas causas adeudaban al Fisco y las Muni-
cipalidades gruesas sumas de dinero que llegaban a copar íntegramen-
te el valor del inmueble, y, en esta forma la garantía que para la Ca-
ja sigiiificaba la hipoteca pasaba a ser ilusoria. Hoy en día Ia prefe-
rencia del Fisco y de las Municipalidades sólo subsiste en .cuanto se
(505) Ver supra N . O 427.

índice
premo N . O 1,063, de 8 de abril de 1941, publicado en el "Diario Ofi-

cial", de 3 de mayo del mismo año, y la ley ha pasado a tener el
NO . 6,811.
El artículo 51 de la ley se refiere a los juicios que siga la Caja
contra sus deudores y establece: t' La tramitación de los juicios que en-
" table la Caja Nacional de Ahorros para el cobro de los préstamos
" garantidos con hipotecas o del saldo de precio de venta de propie-
(1
dades raíces, se regirá exclusivamente por lo dispuesto en los ar-
" tículos 16, 17, 19, 22, 23 y 24 del decreto con fuerza de ley núme-
" ro 94, de 11 de abril de 1931, en el decreto con fuerza de ley nú-
" mero 177, de 24 del mismo mes y año y en los artículos 514, 516,
" 517, 518, 519 y 520 del Código de Procedimiento Civil, sin per-
" juicio de lo dispuesto en el artículo 3." del mismo Código".
El decreto con frrerza de ley N . O 94 a que se refiere la disposición
transcrita es uno de los tantos que han fijado el texto definitivo de
la ley que creó la Caja de Crédito Hipotecario, pero hoy en día di-
cho decreto con fuerza de ley se halla derogado, pues como acabamos
de ver la Ley Orgánica vigente de la Caja Hipotecaria es de 18 de
diciembre de 1941. N o obstante, esta derogación, es evidente que los
artículos 16, 17, 19, 22, 23 y 25 del decreto con fuerza de ley NO . 94
se encuentran en vigor y se aplican al procedimiento que la Caja de
Ahorros siga para realizar la finca hipotecada, a virtud de la referen-
cia que a dichos preceptos hace el artículo 51 citado.
Los artículos mencionados del decreto con fuerza de ley N.O 94
señalan un procedimiento que difiere en detalles al que examinamos
al referirnos a la Caja Hipoticaria. Las diferencias emanan de las
modificaciones que introdujo la nueva ley orgánica de la Caja de Cré-
dito Hipotecario. Para evitar repeticiones nos limitaremos a señalar las
diferencias que son las siguientes: la ley de la Caja de Ahorros nada
dice con respecto a la forma de notificar a los acreedores'hipotecarios
a quienes el inmueble también se halle hipotecado, a o fija el mínimum
para la subasta, nada dice con respecto a si los contratos de arrenda-
miento que existan sobre el inmueble están obligados a respetarlos los
que le rematen, tampoco dice que no se apliquen a Ios juicios de la
Caja lo dispuesto en los números tercero y cuarto del articulo 1,464,
puntos todos éstos que como vimos están expresamente solucionados
en la ley que rige actualmente a la Caja de Crédito Hipotecario. Así
mismo, en los juicios de la Caja de Ahorros deben publicarse carteles
33
anundando el remite; en cambio en los de aquélla se ha suprimido

este trámite. Finalmente, la Caja Nacional de Ahorros, en cuanto a
la preferencia de que goza como acreedor hipotecario, está regida ín-
tegramente por el derecho ~ o m ú n , ' ~
en, consecuencia, todos los crédi-
tos del Fisco y de las Municipalidades por ser de primera clase se pa-
gan con antelación a ella, situación distinta a la de la Caja de Crédito
Hipotecario con respecto a la cual esta preferencia está limitada a lós
impuestos que afecten directamente a la propiedad hipotecada y que
tengan por base el avalúo de la propiedad raíz.
Cualquiera que sea la cuantía de los juicios que siga la Caja es
competente para conocer de ellos el Juez de Letras en lo Civil de Ma-
yor Cuantía- del domicilio de ella. Así lo establece el decreto con fuer-
za' de ley 117 al cual se remite el artículo 51 de la actual Ley Orgá-
nica de la Caja, a que tantas veces nos hemos referido.
En conformidad al número quinto del artículo 250 de la Ley Or-
gánica de los Tribunales de 15 de octubre de 1875 es causal de recu-
-
sación: "Ser el juez deudor o acreedor de alguna de las partes; o ser-

" lo su consorte, o alguno de sus ascendientes, descendientes o ps-
" rientes colaterales dentre del segundo grado". Pues bien, de acuer-
-do con el inciso 2." del artículo 51 esta disposición no se aplica en los
juicios que siga la Caja "a menos que se ejercite acción judicial contra
ef
el juez o cualquiera de las personas mencionadas".
509. Caja de Crédito Minero.-La Ley Orgánica de la Caja

de Crédito Minero actualmente en vigor lleva el. N . O 6,798. S u texto
definitivo fué fijado por decreto supremo N." 1 295, de 23 de junio de
1941, publicado en el "Diario Oficial" de 11 de agosto de 1941 y,
rectificado en el del, 13 del mismo mes y año.
Vimos en otra oportunidad que las minas por regla general no
obstante la hipoteca eran inembargables. Pues bien, el artículo 58 de
la ley que comentamos repitiendo lo dispuesto en al artículo 198 del
Código de Minería hace una excepción en favor de la Caja de Crédi-
to Minero.
En cuanto a la realización de las minas hipotecadas el artículo
86 establece que "las disposiciones vigentes sobre cobro de créditos
" de la Caja de Crédito Hipotecario se aplicarán a los contratos que
't
se celebien en conformidad a esta ley, en cuanto le sean aplica-
" bles". Esta disposición nos plantea el siguiente problema: ¿las dis-
posiciones vigentes sobre cobros de los créditos de la Caja de Crédito

Hipotecario serán las que regian el 23 de junio de 1941 fecha en que
como vimos se fijó el texto definitivo de la ley de la Caja de Crédito
Minero o las que estén vigentes al momento en que se celebran los
contratos? La cuestión tiene importancia porque como hemos visto la
Ley Orgánica de la Caja de Crédito Hipotecario ha sufrido diversas
modificaciones. Sin ir más lejos cuando se fijó el texto defintivo de la
Ley de la Caja de Crédito Minero, la Ley de la Caja =potecaria es-
taba fijada por el decreto supremo N." 4,000, de 7 de noviembre de
1938, en cambio hoy: como sabemos, su texto con substanciales modi-
ficaciones se debe a la ley 7,123, de 18 de diciembre de 1941.
En nuetro concepto el artículo 86 que comentamos se ha queri-
do referir a las disposiciones vigentes al momento ae la celebración
de los contratos. Dicho en otros términos, el legislador se ha puesto
de esta manera a cubierto de las posibles reformas que en el futuro
pudiera experimentar la Ley de la Caja de Crédito Hipotecario. Esta
interpretación además se conforma con la letra de Ia ley. En efecto,
la expresión disposiciones vigentes no ha podido referirse a las que
en ese momento estaban en vigor ya que entonces el objeto de esa fra-
se habría sido excluir de su aplicación los preceptos que se encontra-
ren derogados, y, no parecz lógico pensar qve el legislador tuviera ne-
cesidad de decir que $10 se aplicaban leyes derogadas.
Otro precepts inuy interesante en la Icy que estudiamos es el con-
tenido en el artículo 59, según el cual "la hipoteca concedida a la Ca-
tt
ja le dará derecho para pagarse con preferencia a todo otro acree-
" dor que no sean los empleados y obreros por e1 total de sus sueldos
t>i
o salarios". Como puede verse de la sola lectura de este precepto
en él hay dos modificaciones de gran importancia al derecho común.
En primer lugar, el articulo 2,478 según el cual el déficit de los cré-
ditos de primera clase que no se alcanzare a pagar con los demás
bienes del deudor se pagarán sobre la finca hipotecada con preferen-
cia al acreedor hipotecario, no se aplica a la Caja. El articulo 59 ci-
tado es enfático en su redaccicín pues dice <<con preferencia a todo otro
acreedor" y después consigna la excepción, excepción que también de-
roga al derecho comiin porque el privilegio de que gozan los emplea-
dos y obreros en conformidad al número cuarto del articulo 2,472 del
Código Civil y 153 del Código del Trabajo alcanza a los últimos tres
-
meses (507) ; en cambio en el caso en estudio tienen preferencia sobre
la Caja Minera para pagarse del total de los créditos originados por
sueldos o salarios.
Finalmente, cabe referirse a1 artículo 60 de la ley que comenta-
mos en virtud del cual "todos los derechos y garantías que esta ley
" establece a favor de la Caja con relación a la hipoteca sobre propie-
" dad minera, pueden ser ejercitados también por los cesionarios de la
" Caja a quienes ésta transfiere el crédito. Vemos en esta disposición
una excepción al artículo 1,906, que establece que en la cesión de cré-
ditos. no se traspasan al cesionario las excepciones (derechos) perso-
nales del cedente. Si no le damos esta interpretación la disposición es-
taría demás, carecería de objeto, seria una mera repetición del ar-
ticulo 1,906. Con ella se ha querido entondes que pasen al cesiona-
rio aún esos derechos que la ley da a la Caja por ser quien es, como
por ejemplo el de embargar la mina hipotecada.
510. Corporación de Reconstrucción y Auxilio.-Las Cor-

poraciones de Reconstrucción y Auxilio y de Fomento a la Producción
fueron creadas por la ley 6,334, publicada en el "Diario Oficial", de
29 de abril de 1939. Hoy en día están regidas por la ley 6,640, de 30
de agosto de 1940, que fijó el texto de la ley 6,334, con las modifica-
ciones introducidas por las leyes 6,364 y 6,610.
De los distintos preceptos que contiene esta ley para nuestro es-
tudio son particularmente interesantes los artículos 11 y 12.
En conformidad al inciso l." del artículo 12 los préstamos hipo-
tecarios que conceda la Corporación de' Recbnstrucción y Auxilio se
consideran legalmente otorgados aun cuando sobre la propiedad dada
en garantía existan embargos y prohibiciones de gravar y enajenar.
Lo que en otros términos significa que en este caso no rige lo dispues-
to en los números tercero y cuarto del artículo 1,464 según los cua-
les hay objeto ilícito -y por ende nulidad absoluta- en la hipoteca-
ción de bienes embargados o de aquéllos cuya propiedad se litiga.
(507) El artículo 153 del Código del Trabajo n o dice expresamente que
el privilegio de que gozan los empleados Y obreros por sus sueldos y salarios
se restrinja sólo a los últimos tres meses. Sin 'embargo la Corte Suprema así
lo ha entendido invariablemente. Por vía de ejemplo pueden citarse las si-
guientes sentencias: 1 1 & mayo de 1937, y 3 de mayo de 1939, "Revista de
Derecho y Jurisprudencia", tomos XXXIV, y XXXVII, segunda parte, sec-
ción primera, págs. 250 y 2 4 . , respectivamente.
Vimos que en conformidad al inciso 2." del artículo 2,434 la hi-

poteca se extingue por la resolución del derecho del que fa constituyó
o por e1 evento de la condición resolutoria. Pues bien, tratándose de
las hipotecas otorgadas para garantizar los préstamos efectuados por
la Corporación de Reconstrucción y Auxilio esta regla no recibe apli-
cación. En efecto, el inciso 3." del artículo 12 que cqmentamos al es-
tablecer que ellas pbsistirán no obstante cualquier vicio que afecte al
dominio de la propiedad, ya sea anterior o posterior al gravamen, o
de los efectos de cualquiera acción resolutoria que se adoja contra los
sucesivos dueños del inmueble.
Finalmente, para constituir hipotecas a favor de la Corporación
los incapaces como la mujer casada, íos pupilos, los hijos de familia,
etc., no necesitan autorización judicial. Así lo dispone e1 inciso 4."
del artículo 12.
El artículo I I contempla la situación en que quedan los acree-
dores hipotecarios que tenían hipotecas al momento del terremoto con
los créditos hipotecarios otorgados por la Corporación y establece:
C t Los acreedores hipotecarios conservarán el grado y condiciones de
" sus créditos sobre el valor del terreno y lo que quede del edificio,
CC previa apreciación de peritos, en la forma que determine el regla-
Ct
mento. Sin embargo, podrán optar a la posposición de sus créditos
iC
a los de la Corporación reduciendo su servicio a un interés y a una
C<
amortización del dos por ciento anuales. En este caso, la hipoteca
" afectará al terreno y a lo en él edificado".
Como puede verse, el precepto es interesante porque contiene un
caso de caducidad parcial de la hipoteca. Así por ejemplo, si la hipo-
teca existente al momento del terremoto era por $ 200,000 y el terre-
no y lo que queda del edificio se tasa en $ 120,000 quiere decir que
la hipoteca sólo subsiste por esta última cantidad. Los artículos 38 a
42 del Reglamento de la Corporación y Auxilio contenido en el de-
creto supremo de 21 de julio de 1939, publicado en e1 "Diario Oficial"
del 10 de agosto
- del mismo año, reglamentan
- el ejercicio de los dere-
chos contenidos en el artículo 11 de la ley. En sintesis es la siguiente.
U n perito de la Corporación tasa el terreno y lo que queda del edifi-
c i ~ .La tasación se les notifica a los acreedores cuyo domicilio fuere
conocido por carta certificada y a los otros por avisos publicados en
los diirios. Los acreedores residentes en el extranjero se les notifica
por cartas y avisos a la vez, y tienen el plazo de sesenta días para
optar entre reducir sus hipotecas o iosponerse a la de la Corporación.

Para los acreedores residentes en el país este plazo es de veinte días.
Si nada dicen en estos términos se entiende que optan por reducir sus
hipotecas al monto de tasación. Los acreedores hipotecarios pueden
reclamar de la tasación efectuada por el perito nombrado por la Cor-
poración, y, entonces la Corporación resolverá previo el informe de
otro perito, nombradb de común acuerdo con los interesados o por ella
en caso que éste no se produjere. Resuelta la reclamación, los acree-
dores tienen un nuevo ,plazo de diez días para optar entre conservar
sus hipotecas o posponerse a la Corporación en las condiciones in-
dicadas.
511. c a j a ' de Col-ización Agrícola.-La ley que crea y re-

glamenta la Caja de Colonización Agrícola lleva el N." 5,604 y es fe-
cha 16 de febrero de 1935. En ella encontramos algunos preceptos in-
teresantes en materia de hipoteca.
En conformidad al artículo 13 de la ley: "Regirán para la Caja
<< de Colonización, las disposiciones que reglamentan la competencia
" y el procedimiento en los juicios de la Caja de Crédito Hipote-

<<
cario". Al igual que en el caso de la Caja de Crédito Minero, cree-
mos que esta disposición debe interpretarse en el sentido que si la Ley
de la Caja de Crédito Hipotecario sufriere en el futuro modificacio-
nes (cosa que como vimos ya ha acontecido) éstas también deben apli-
carse a la Caja de Colonización. Dicho en otros términos, nos parece
que el procedimiento que ésta debe seguir no sólo será el que regía pa-
ra la Caja de Crédito Hipotecario el 16 de febrero de 1935, sino que
también deben aplicarse las reformas que a este procedimiento pue-
dan introducir leyes posteriores.
Las pardelas adquiridas y que se encuentren hipotecadas a la Ca-
ja sin el consentimiento de ésta no pueden ser transferidas total o
parcialmente, ni hipotecadas ni divididas mientras no se haya cubier-
to totalmente su importe. Así lo dice el artículo 50 de la ley. Y el ar-
tículo 76 del Reglamento publicado en el "Diario Oficial", de 27 de
mayo de 1935, reglamentando esta situación establece que la autori-
zación para transferir o hipotecar debe ser dada por el C ~ n s e j osiem-
pre que lo sea en favor de las personas inscritas en el registro de pos-
tulantes a colonos, de instituciones de previsión, fomento, beneficen-
cia o culturales y de empresas de servicios públicos.
512. Caja Nacional de Empleados Públicos y Periodistas.-

La Iey que rige la Caja es e1 decreto con fuerza de ley N." 1,340 bis,
de 6 de agosto de 1930, publicado en el "Diario Oficial", de 10 de
octubre del mismo año. Veamos las disposiciones que ofrece interés
en materia, de hipoteca.
En conformidad al artículo 51 la Caja sólo puede conceder prés-
tamos en primera hipoteca con garantía de un bien raíz del h p o n e n -
te de1 cónyuge o de sus hijos. Sin el consentimiento del Consejo, las
propiedades hipotecadas a la Caja no pueden ser enajenadas ni gra-
vadas (artículo 52) .
E1 procedimiento judicial contra los deudores morosos que si-
gue la Caja se halla establecido en los artículos 53 a 56 y es muy si-
milar al que estudiamos de la Caja de Crédito Hipotecario. En efec-
to, se notifica al deudor para que pague los dividendos atrasados y si
no lo hace en el término de treinta dias la Caja puede solicitar la te-
nencia o la subasta del inmueble.. La resolución que ordena cualquie-
ra de estas cosas se lleva a efecto desde que sea notificada a las par-
tes y en contra de ella no cabe recurso alguno. El mínimum para la
subasta es la tasación practicada por la Caja al aprobar la operación
a que se refiere la deuda, o la tasación que figura en el rol de avalúo
para la contribución de bienes raíces, en caso que ésta fuere superior
a aquélla. En todo lo demás rigen los preceptos que el Código de Pro-
cedimiento Civii establece para el juicio ejecutivo.
El artículo 70 establece la inembargabilidad de las propiedades
hipotecadas a la Caja. Sin embargo, parece lógico decidir que cesa es-
ta inembargabilidad para el caso que en conformidad al artículo 52
de la ley, el Consejo da su autorización para que sobre la propiedad
se constituya una segunda hipoteca. En este caso si el deudor no pa- ,
ga es evidente que ei segundo acreedor hi~otedariopara ejercitar sus

derechos de tal p d r í a embargar el inmueble. Esta solución no con-
templada expresamente en la ley, se deduce de ciertos antecedentes.
En efecto, el artículo 70 después de establecer que no son embarga-
bles los inmuebles hipotecados a la Caja agrega < tsalvo en los casos
contemplados por esta misma ley". Pero resulta que expresamente la
ley no contempla ningún caso de excepción. Esta, no obstante, queda
en pie la idea que la ley acepta en ciertos casos la embargabilidad, y,
sin duda uno de ellos será cuando el Consejo ha dado su consenti-
índice
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ZULOAGA VILLALON, ANTONIO.-"Derecho Industrial y Agrícola". Apun-
tes de clase. Santiago, 1937. . . .
índice
INDICE DE PRECEPTOS LEGALES
CDDIGO CIVIL
Art. N.O de la obra ' A& N.o de la obra

- -
3.47 1. 303.-378, 382, 404.
10.-93, 101, 251, 402. 3746-1 17, 362.
12.43, 135. 375.-362.
18.-372. 376.-347.
22-349. 377.-377.
44.46, 136. 393.-377, 382, 383, 241.
46.-3, 15, 219, 346. 394.480.
69.-123. 402.-382.
88.-384. 404.-102.
89-117, 362. 419.45, 65.
90.-384. 487.-110.
94-3 84. 488.-377.
98.-18. 489.-377.
99.-18. 549.-45, 86.
137-105, 241, 381. 557.-380, 382.
146.-105. 568.-399, 394, 419.
150.-105, 241. 570.4 18.
155.-117. 571.-394, 419.
159.-105, 241, 381. 577-213, 220, 344, 408.
171.-117. 580.-221, 345.
173.-105, 241, 381. 647.-276.
201.45. 653.-433.
246.-24 1. 670.-249, 365, 402.
253.-103. 673-4 1 1.
254-103. 682.-4 1 O.
255.-378, 382. 683.-402, 410.
Art. NO
. de la obra Art. N.o de la obra
- --
685419. 1432.40 l.
686.-4 1 1. 1442.-111, 349.
688.-345, 385. 1443.-374.
689:-4 1 2. 1449.-14, 17.
696.-3 85. 1450.-17, 87.
698.-261, 410. 1445.-373.
704.-402, 412. 1447.- 1 13.
714.-224. 1461.-110, 349.
715.412. 1464.-247, 399, 426 bis, 502, 510.
716.-3 15. 1466.-101, 251, 425, 431.
718.403. . 1470.-113, 204.
732.-354, 395. 1472.-12, 13, 112, 229, 346.
755.-117, 362. 1485.-126.
757.-393, 497. 1489.-122, 401.
761.-393, 497. 1491--401, 471.
765,-117. 1496.-248, 426, 484, 498.
767.-372. 1497.-126, 321.
775.-362. 1511.-30, 39, 44, 47, 52, 54.
790.-427. 1512.-42, 43, 60.
809.-395. 1514.45, 55, 57, 135.
891.-285. 1515.43, 54.
892.-403. 1516.-81, 83, 84.
916.-345. 1517.-81, 85,
927.45. 1518.-57, 69, 71. '
932-1 17. 1519.-57, 194.
934.-362. 1520.-68, 71, 157, 159, 191.
1107.402. 1521.-53, 57, 61, 62.
1128.-339. 1522.-39, 50, 71, 72, 73, 75, 76, 77,
1281.45. 78, 80, 120, 165, 174, 176, 183,
1292-1 17. 189.
1315.-117, 302. 1523.-8 1, 82.
1344.403. ' 152542.
1 3 4 5 4 01. 1526.-30, 45. 46, 225, 357.
1354.437. 1533-30, 46, 62.
1365.-357. 1535.-10, 12, 14.
1366.425, 437. 1536.-16, 17.
1368.-425. 1537.-10, 15, 21, 23, 27.
1377.-504. 1538.-26.
,1397.-92, 197, ,371. 1539.-29.
1400.-374. 1540.-30.
1403.-374. 1541.-3 1.
1407.-374. 1542.-10, 15, 19, 26, 28.
Art. N.O de la obra Art N.O de Ia obra
- -
1543.-10, 15, 25. 1708.-20, 5 1, 88, 259, 455.
1544.-22, 32, 33, 34, 35, 56. 1725.-3 5 1.
1545.-164. 1740.-106, 241, 333.
1547.-136, 143, 364. 1749.-3 83.
1551-26, 61. 1750.-54, 383.
1553.-110, 122. 1751.-54, 105.
1554.-90. 1754.-381, 382, 473.
1556.-308. 1755.-241.
1557.-26, 308. 1755.-382.
1558.-308. 1757.-24 1.
1559.-118, 170. 1759.-105.
1567.-337, 339, 460. 1760.-105.
1574.-174. 1795.-435.
1587.-123. 1796.-382.
1591.-29, 41, 143. 1851.-374.
1595.-289. 1803.-24.
1596.-289. 1812.403.
1597.-289. 1816.-289.
1598.-3 21. 1838.-450.
1605.462. 1845--450.
1606.-193, 462. 1846.450.
1607.-193, 462. 1847.450.
1610.-73, 77, 148,J68, 443, 482, 486, 1856.-450.
487. 1872.450.
1012.-74, 182, 185, 331, 337, 455. 1892.-3 7.
1633.-57. 1893.40 1.
1635.47, 97. 1895.-40 1.
1642.-339, 352, 464. 1501.-332, 414.
1643.-352. 1902.65. 262, 442.
1645.-57, 118, 194, 195. 1906.-331, 414, 509.
1647.-11. 1908.-263.
1649.-57, 93, 113, 195, 337. 1911.-123.
1657171, 159. 1942.-302.
1660.465. 1957.- 1 18.
1672.-199. 1%2-425, 427, 505.
1677.-3 14. 2027.456.
1679.-3 14. 2078.-380.
1682.-101, 232, 241, 251, 374, 425, 2111.-433.
431. 2119-97.
1683.-69. 2121.-97.
1700.-372. 2143.-243, 375.
1701.-374. . 2146.-43 3.
Arf. N.O de la obra Arz. N.o de la obra

-
2147.433. 2361.-141.
2152.-87. 2362.-142.
2158.-77, 110. 2363.-139.
2173.-111. 7364.- 143.
2183.-248. 2365~136.
2189.-45. 7366.-142.
2206.-34. 2367.-118, 119, 144, 146, 147, 189.
2221.-247, 3 13. 2368.-146.
2222.-282. 2369.-79, 143, 163, 164, 165, 195.
2269:-374. 2370,-77, 79, 166, 168, 169, 170, 172,
2291.-174. 174, 443.
2 3 1 7 . 4 5 , 46, 62. 2371.-168, 186.
2323.45. 2 3 7 2 . 4 3 , 79, 142, 176, 177, 183.
2328-45. 2373.-127, 175,
2332.-407. 2374.-170, 197, 200.
2335.-86. 93, 110, 130. 2375.-112, 173, 174.
2336.-86, 362. 2376.-166.
2337.-117. 2377.-127, 166, 174, 181.
2338.--112, 113. 2378.-146, 187.
2339.-110, 111, 230, 349. 2379.-191.
2340.-95, 20 1. 2380.-189.
2341.-92, 167. 2381.-152, 156, 161, 192, 197, 203,
2342.-101. 205, 206.
2343.-22, 93, 108, 110, 194. 2382.-194, 198, 463.
2344.-22, 93, 112, 116. 2383.-194.
2345-86, 99. 2384-211, 215, 247, 264.
2346.-110, 2385.-219, 230.
2347.-97, 118, 130, 170, 200. 2386.-259, 262.
23&-122, 124, 164. 2387.-240, 248.
2349.-124, 426. 2388.-215, 251.
, 2350.-100, 101, 122, 123, 140. 2389.--247, 262, 263, 264, 265.
2351.-136. 2390.-248, 25 1, 339.
2352.-93. 2391.-248, 339.
2353.~126. 2392.-2 15.
2354.-55, 68, 69, 70, 93, 113, 131, 157, 2393.-278, 285, 289.
158, 191, 447. 2394.-217, 3 14.
2355.-91, 119, 128, 148, 155, 156, 189. 2395.-224, 247, 3 13.
2356.- 2396-225, 275, 276, 277, 308, 309,
2357.-134, 136. 315, 319, 325 339.
2358,-137, 119, 135, 137, 139, 140. 2397.-289, 290, 291, 297, 300, 428,
2359.-140. 429, 430, 431, 432, 433, 434,
2360.-135. 435, 451, 480 bis), 487.
Art. N.O de la obra Art. N.O de la obra

- --
2398.-289, 319, 435. 2429.-116, 135, 150, 437, 438, 443,
2399.-290, 3 19. 444, 449, 450, 461.
2401.-278, 279, 285, 315, 319. 2430.-116, 135, 368, 437, 438.
2402.-238, 279, 289. 2431--238, 347, 349, 350.
2403.-276, 313, 315, 316 A26 bis. 2432.-349, 372, 405, 407, 411.
2404.-238, 319, 321. 2433.-372, 41 1.
2405.-225. 2434.-459, 467, 469, 470, 471, 472,
2406.-339, 435, 474. . 473, 474, 477, 488, 489.
2407.-340, 372, 374. 2461.-57, 70.
2408.-357, 372. 2463.-27.
2409.-365, 372, 374. 2465--1, 116, 129, 300.
2410.-372, 411, 446, 493. 2466.-395.
2411.-365, 372, 374. 2467.-242, 386, 388.
2412.-473. 2468.-217, 37 1, 477.
2413.-230, 238, 346, 348, 349, 371, 2470.-116, 356, 428, 452.
41 1,460, 472. 2472.-56, 116, 506, 509.
2414.-368, 376, 402, 437. 2474.-222, 300, 301, 302, 303, 307.
2415.-425, 435, 436. 2476.-300, 303, 307, 456,
2477.-116, 247, 356, 425, 428, 454,
2416.--401, 403, 471.
2417.-247, 396, 402, 403, 497. 455, 457, 484.
2478.-456, 506, 509.
2418.-247, 391, 393, 394, 395, 396,
402, 497. 2 4 7 9 . 4 5 8.
2481.-56, 360.
2419.-372, 400.
2486.-300, 455, 456.
2420.-251, 252, 392, 397, 417, 418, 2490w-300.
425, 426 bis, 453. 2491.-350.
2421.-293, 417, 420, 426 bis), 475. 2496.-58, 469.
2422.-417, 418, 422, 423, 427 428, 2498--249, 412.
453. 2509.-59.
2423.-395, 417. 2510.-3 15.
2424-426 bis, 428, 435, 451. 2512.-249, 41 C.
2513.-413.
2425.-429, 455, 469.
2515.-175, 469.
2426--444.
2 5 1 6 . 4 3 , 161, 205, 338, 352, 35: 467,
2 4 2 7 1 1 2 4 , 238, 346, 347, 348, 354,
469.
398, 422, 425, 426, 475, 498. 2518.-338.
2428.-276, 344, 403, 435, 439, 479, 251g.-53, 58, 469.
480, 480 bis), 481, 482, 484, 2521.-58.
485, 489, 493, 494, 501. 2522.-58.
CODIGO DE COMERCIO
Art. N." de la obra Ar:. .N:' de la obra

-- -- - : +-
CODIGO D E PROCEDIMIENTO CIVIL
456.-131, 430.
475.-123, 399.
481-469, 482.
482.-139.
497.-362.
501.-362.
508.-4 5 1 .
512.-289.
514-481, 482, 484.
521.-290, 480 bis, 487.
535.454.
698.-302, 456.
8l7.406,.
819.-361, 362, 364, 406, 410, 411,
416.
9 3 2 4 4 1 , 442, 444, 504.
933.-441, 445, 446.
Art. N.O de la obra Arr, N« de la obra

-
934.-444, 451, 469. 1033.49.
935.45 1. 1096.476.
936.484. 1101.-300, 421, 428, 476, 489.
CODIGO D E MINAS
CODIGO DEL TRABAJO
REGLAMENTO JXL CONSERVADOR DE BIENES RAICES
LEY DE ORGANIZACION Y ATRIBUCICYNEiS DE LO!3 TRIBUNALES

(de 15 de octubre de 1875)
LEY DE 31 DE JULIO DE 1898
LEY 2,139 SOBRE ASOCIACIONES DE CANALISTAS

(de 20 de .noviembre de 1908)
7 RATADO DE LAS CAUCIONES 53 1
LEY 3,500 SOBRE HIPOTECA DE NAVES

(de 21 de febrero de 1919)
Arr.
--
N.o de
-
12.-396.
la obra
-
Art.
--
20.-252, 396.
--
N." de la obra
LEY 3,845 SOBRE CUENTAS CORRIENTES BANCARIAS Y CHEQUES

Cuyo texto definitivo fue fijado por Decreto Supremo N,() 394, de 23 de
marzo de 1926
LEY 3,896 COBRE AL.MACENES GENERALES DE DEPOSITO

(de 28 de noviembre de 1922)
Cuyo texto definitivo iué fijado por Decreto Supromo N.O 38, de 4 de
marzo de 1932
DECRETO-LEY 408 (CODIGO DEL NOTARIADO)

(de 19 de marzo de 1925)
DECRETO-LEY 776
(de 19 de diciembre de 1925)
DECRETO-LEY 777
LEY 4,097 SOBRE PRENDA AGRARIA

(de 25 de septiembre de 1926)
Art. N.O de la obra Art. N.O de la obra
LEY 4,287 SOBRE PRENDA DE VALORES MOBILIARIOS A FAVOR

DE LOS BANCOS
LEY 4,558 SOBRE QUIEBRAS

.Cuyo texto definitivo fué fijado por Decreto Supremo N.o 1,297, de 23
de junio de 1931
LEY 4,657 SOBRE EMISION DE BONO'S POR SOCIEDADES ANONIMAS

Art. N." de la obra Ar¿ N.n de la obra

- i
-.
27.-252.
LEY 4,69.4 SOBRE REPRESION A LA USURA

(de 27 de noviembre de 1929)
LEY 4,702 SOBRE COMPRAVENTA DE COSAS MUEBLES A PLAZO

DECRETO COfN FUERZA DE LEY 1,340 BIS QUE ORGANIZA LA

CAJA NACIONAL DE EMPLEADOS PUBLICOS Y PERIODISTAS
(de 6 de agosto de 1930)
DECRETO CON EUER7A DE LEY 94

,(de 11 de abril de 1931)
DECRETO CON FUER7A DE LEY 117

( de 24 de abril de 1931)
5'54 MANUEL SOMARRIVA U.
LEY 5,015
(de 5 de enero de 1932)
Art. N.<l de la obra Art. N.'l de la obra

- - C-
2.-294, 302.
LEY 5,185
(de 30 de junio de 1933)
LEY 5,604 ORGANICA DE LA CAJA DE COLONIZACION AGRICOLA

LEY 5,687 SOBRE CONTRATO DE PRENDA INDUSTRIAL

LEY 6,071 SOBRE EDIFICIOS DIVIDIDOS POR PISOS O

G.EPARTAMENTOIS
(de 16 de agosto de 1937)
LEY 6,334 SOBRE CORP0,RACIONES DE RECONSTRUCCION Y

AUXILIO Y DE FOiMENTO A LA PRDIDUCCION
(de 29 de abril de 1939)
Cuyo texto definitivo fu6 fijado por la ley 6,640, de 30 de agosto de 1940
índice
INDICE ALFABETICO D E MATERIAS
A
ABANDONO
de l a prenda, 28 1.
d e la finca hipotecada.-Mediante ella el acreedor no se hace dueño
de la finca, 444; no es obstáculo para que el acreedor compre la fin-
ca al deudor, 444; se hace ante el juez que conoce del juicio de des-
poseiiniento, 444; el tercer poseedor que lo hace tiene acción de per-
juicios contra el deudor personal, 444.
ABUSO
de la prenda.-Si el acreedor incurre en él, el deudor ~ u e d e~ e d i r
la restitución, 320, 340.
ACCION
d e desposeimiento.-Se dirige contra el tercer poseedor de la finca
hipotecada, 441; procede en la hipoteca de cuota, 403; es inmue-
ble, 441; ante quien se entabla, 441; se tramita de acuerdo con las
reglas del juicio ordinario o del ejecutivo según los casos, 446.
d e mandato.-Corresponde: al codeudor solidario que paga, contra
los otros codeudores, 77; y al fiador contra el tercero por orden de
quien afianza al deudor, 186.
de reembolso.-Es propia de la fianza y le corresponde al fiador que
paga contra el deudor, 169; extensión, 170; requisitos, 171 a 175;
contra quien puede dirigirse, 176.
de repetición.-Corresponde: al tercero que se sujeta a una pena y pa-
ga por el deudor, 12; al f i ~ d o rcontra el acreedor a quien paga si por
culpa de éste se han perdido las acciones en que aquél se podría ha-
ber subrogado, 156; al fiador y al deudor en los casos de los artículos
2,376 y 2,377, 127, 166,
ejecutiva.-Puede ser de esta naturaleza la que tiene el acreedor con-

tra: el fiador, 1 3 1 ; contra el deudor hipotecario, 430; y la acción de
desposeimiento, 446.
existente al momento d e fa fianza.-Sólo la pérdida de esta dase de
acciones por el acreedor autorizan al fiador para invocar la excepción
de subrogación, 1 13.
hipotecaria.-Es real, 429; inmueble, 3 45 ; indivisible, 3 $7.
ordinaria.-Son tales: la de cancelación de la inscripción hipoteca-
ria, 492; la del deudor para solicitar la reducción de la hipoteca en el
caso del artículo 2,431, 350; puede ser de esta naturaleza la que tie-
ne el acreedor contra: el fiador, 1 3 1 ; contra el deudor hipotecario,
430; y Ia acción de desposeimiento, 446.
pauliana.-Mediante ella p e d e atacarse: la prenda o la hipoteca consti-
tuídas por el faIlicio antes de la cluiebra, 242, 387; la renuncia fraudu-
lenta de la hipoteca que haga el acreedor, 477; las enajenaciones frau-
dulentas que el deudor o el tercero haga de los frutos, inmuebles por
destinación o por adherencia de la finca hipotecada, 425; para su pro-
cedencia el legislador equipara la renda y la hipoteca a los contratos
onerosos, 2 17, 3 71.
personal.-Es de esta naturaleza la quc emana de la cláusula ena al,
1 ; le corresponde: al cofiador que paga más allá de su cuota contra
los otros cofiadores, 190; a l codeudor solidario que extingue la deuda
contra los otros deudores, 77; a los acreedores ~rendariose hipotecarios
para perseguir los bienes del deudor no dados en garantía, 289, 429.
prendaria directa.-Corresponde al deudor para que cl acreedor le
restituya la prenda, 319.
prendaria contraria.-Corresponde a1 acreedor ~rendario para que
el deudor le indemnice los gastos y perjuicios que la tenencia de la co-
sa le haya irrogado, 309, 326.
real.-Tiene este carácter la acción hipotecaria, 429; si el inmueble
hipotecado se encuentra en poder del deudor se confunde con la ac-
ción personal, 429; si el inmueble está en poder del tercer poseedor
se ejercita mediante la acción de desposeimiento, 436.
reinvindicat0ria.-Le corresponde al acreedor prendario para recu-
pcrar la tenencia de la prenda, 285 a 288; y al deudor para obtener
del acreedor la restitucióil de la prenda una vez cancelado el cré-
.dito, 319.
reso1utoria.-Véase resolución.
serviana y cuasi serviana.-Amparaba la hipoteca en el Derecho
Romano, 203.
subrogatoria.-Les corresponde *cuando pagan al acreedor: al codeu-
dor solidario para repetir contra los otros codeudores, 73 a 76; al fia-
dor contra el deudor principal, 177 a 184; al fiador que paga más
allá de su cuota contra los cofiadores, 187 a 189; al tercer poseedor
de la finca hi~otecadn,443; también se subroga en los derechos del

acreedor que se pagó con el precio de la subasta, el comprador de la
finca si alguno de los acreedores no citados provoca nuevo remate,
, 486; en el mismo caso el acreedor hipotecario que se adjudica el in-
rnuebíe a falta de postores, 487.
útil.-De esta naturaleza debe ser la acción en que pUr culpa del
acrcedor el fiador no pueda subrogarse, pnra que proceda la excep-
ci6n de subrogación, 154.
nominativa de u n a sociedad a n ó n i m a o e n comandita.-La prenda
de ella que sc otorgue a u n Banco, se rige por la ley 4,287, 2 5 5 .
ACCESORIOS DE LA DEUDA
en la fianza ilimitada o indcfinidn el fiador responde de ellos, 118.
ACEPTACION DEL DEUDOR
e n la cesión d e créditos.-Tratándose de obligaciones solidarias sc
discute si basta con que uno de los deudores acepte para que la cesión
sea perfecta, 65.
e n la p r e n d a d e créditos.-Se discute si mediante ella puede perfec-
cionarse la prenda, 262.
ACREEDOR
hipotecario.-El conseiitimiento para la hipoteca debe darlo por es-
critura piíblica, 374. VCase derechos, privilegio, - preferencia, adju-
dicación.
hipotecario de g r a d o preferente.-Derechos que .le corresponden en
caso de sub:?sta de la finca hipotecada, 484.
prendario.-\'6asc derechos, obligaciones, privilegio, preferencia, ad-
judicación.
ACTO
abstracto.-Tal carácter tiencn la fianza, 109; y la hipoteca de un
bien propio para garantizar una deuda njena, 389.
unilateral.-No tienen este carácter la hipoteca, 365; ni la fianza,
86; pero sí la renuncia dc la hipoteca, 477; y la cancelación de la ins-
cripcibn hipotecaria, 490.
~01emne.-Ticnen este carácter: la renuncia de la hipoteca, 477; y la
cancelación de la inscripcicjn hipotecaria, 490.
A DJUDICACION
a f a l r ~de posturas admisibles, y previa tasación de peritos el acree-
dor hipotecario se puedc adjudicar el inmueble hipotecado, 431; en .
cstc czso no se aplicn el artículo 2,428, 480 bis; pero el acrcedor ad-
judicatario se subroga e n los derechos de los acreedores que pagaron
con el precio de la sublsta. 487; con la dictación del decreto-ley
776, el .~crcedorprendario no tiene el derecho de adjudicarse la pren-
d.i a falta de postores, 290. Si al comunero que ha hipotecado sii cuo-
t a se le adjudica el inmueble subsiste el gravamen; s i se le adjudica a
otro de los comuneros caduca, 403.
ALBACEA
pluralidad de.-Tienen responsabilidad solidaria, 45.
fiduciario.-Puede ser obligada u afianzar la cuarta parte de lo que
haya recibido para el encargo, 117
AMPLIACION
d e plazo.-No pone fin a la responsabiIidad de los deudores solida-
rios, 57; pcro sí a la del fiador simple, 93, 195; y a la del fiador so-
lidario, 1 l 8.
ARBITRAJE
que se pacta entre e! acreedor y uno cic los deudores solidarios, no
obliga a los otros deudores, 5 5
ARRAS
diferencias con ln cláusula penal, 24.
ARRENDADOR
que goza del derecho d e retención.-Véase priviiegio, preferencia.
d e la finca hipotecada.-El acrecdor liipotecario que ejercita su ac-
cidn pitede subsistitiiirse en los derechos que a aquél le correspon-
den, 427.
ARRENDAMIENTO
el acreedor hipotecario sólo está obligado a respetar el que exista so-
bre la finca hipotec;rda si el contrato consta por escritura pública ins-
crita, 4 2 7 ; pero anccs dc actjudicsrse cl inlnucbie no puede desconocer
el arriendo en ningirn caso, 427; el tercero que remata en la ejecución
seguida por el acreedor hipotec~riose rige por el N." 2 del artículo
1,962 y no por el N,u 3 . 427; d i s t i n t ~es la situación si el acreedor
lo es la Caja de Crédito Hipotecario, 505.
AUMENTOS
d e la finca hipotecada.-Quedan coniprendidos en la hipoqecu, 420.
d e la prenda.-Quedan comprendidos en la restitucijn que debe ve-
rificar el icseedor, 3 16.
' AWTORIZACION
judicia1.-Es neces~ria:p3r3 que el 'pupilo pueda obligarse como fia-
dor en favor de ciertos parientes y en casos urgentes y graves, 102;
y para que pueda empeñar muebles preciosos o de valor dé afección,
241; para que los incapaces ya absolutos o relativos hipotequen sus
bienes, 377 a 3 8 1 ; renuncien a ella, 477; o la pospongan, 478; si
siendo comuneros y se les adjudica cl inmueble hipotecado por otro
comunero consientan en que subsista el gravamen, 403; para que los
poseedores provisorios hipotequen los bienes del desaparecido, 384;
pard que la hipoteca dc la propiedad fiduciaria afecte al fideicotnisa-
rio, 393; juez que debe dzr fa autorización para hipotecar, 382; re-
quisitos que debe llenar, 382; duración, 382; consecuencias que se si-
guen s i se da la autorizsción sin que la hipoteca sea de necesidad o
de utilidad para el incapaz, 382; la falta de la autorización, si ésta
está caducada o no ha dado en forma legal trae consigo la nulidad
relativa de la hipoteca, 382; no es necesaria: si el incapaz compra un
inmueble y garantiza el saldo de precio con hipoteca, 382; o si hipo-
teca sus bienes a la Corporación de Reconstrucción, 510.
judicial supletoria d e la del marido.-La necesita la mujer casada
pira obligarse como fiadora, 105; para dar en prenda sus bienes, 105 ;
para hipotecarlos, 381; para consentir en que subsista la hipoteca si
siendo comunera se le adjudican bienes que otro comunero ha grava-
do, 403; para renunciar a la hipoteca, 477; o para posponerla, 478.
del marido.-La necesita la mujer en los casos recién indicados.
del padre.-Si el hijo se constituye fiador con ella, queda obligado
el padre y el hijo subsidiariamente, hasta concurrencia del beneficio,
103.
AVISO
si el deudor o el fiador pagan la deuda están obligados a darse avi-
sos mutuamente, 166.
BENEFICIO
d e competencia.-En la fianza y en la solidaridad es una excepción
personal, 68.
d e división.-Concepto, 114; requisitos, 146; efectos, 147; no pue-
den oponerlo: el codeudor solidario, 54; ni el fiador solidario, 119;
ni el fiador y codeudor solidario, 120.
de excusión.-Definición, 134; fiadores que no gozan de él, 1 3 5;
cuando el acreedor está obligado a practicar la excusión, 136; requi-
sitos, 137 a 140; efectos, 143; no puede oponerlo el tercer poseedor
de la finca hipotecada, 438; pero sí el fiador hipotecario cuya hipo-
teca garantiza su obligación subsidiaria de fiador, 116, 438.
BIENES
del desaparecido.-Los poseedores provisorios necesitan autoriza-
ción para hipotecarlos, pero .no requieren de ella los poseedores defi-
nitivos, 3 84.
del marido.-Quedan obligados si la mujer se constituye fiadora con
autorización del marido o de la justicia en caso de imposibilidad de
aquél, 105 ; la mujer administradora extraordinaria de la sociedad
conyugal puede darlos en prenda, 241; pero para hipotecarlos requie-
rc autorización judicial, 3 8 3.
d e la mujer.-Para hipotecarlos se requiere su consentimiento, auto-
rización de la justicia y del marido, 38 1; si ella es administradora de la
sociedad conyugal siempre requiere autorización judicial para hipote-
carlos, 389; si la mujer se constituye fiadora sólo quedan obligados has-

ta la utilid.id que la fianza le reporte, salvo que haya contratado con
autorización judicial dada por negativa del marido, 10 5.
d e la sociedad conyugal.-El marido puede hipotecarlos libremente,
y también la mujcr con mandato de aquél o cuando ejerce la admi-
nistración de la sociedad conyugal, 389; en otros casos la mujer no
puede hipotecarlos, 389; el marido puede darlos libremente en pren-
da y t a m b i h la mujer cuando administra la sociedad, 241; quedan
obligados si la mujer se constituye fiadora con autorizaci6n del ma-
rido o de la justicia dada por la imposilidad de éste, 105.
d e los incapaces.-Para hipotecarlos r'equieren autorización judicial,
382.
embargados.-No pueden darse en prenda, 247; ni en hipoteca, 391,
399; ni ser excutidos, 140.
excutidos.-Si se d e m ~ n d aal subfiador pueden excutirse los del fia-
dor y los del deudor principal, 142; en caso de solidaridad pueden ex-
cutirse los de todos los deudores solidarios, aunque el fiador sólo ha-
ya afianzado a uno o algunos de ellos, 142; no pueden ser excutidos:
los que están fuera del territorio, los embargados, los litigiosos, los
sujetos a condición resolutoria, los hipbtecados, los retenidos, los in-
embargables, los que se poseen en comunidad, 140.
futuros.-No pueden darse en prenda, 247; pero sí hipotecarse, 400.
hereditarios.-Para hipotecarlos es previo hacer las inscripciones quc
prescribe el artículo 688, 38Y.
incomerciables.-No pueden darse en prenda, 247; ni en hipoteca,
391.
inembargab1es.-Tienen este carácter: las minas, salvo que el acree-
dor lo sea la Caja de Crédito Minero, 398; los inmuebles que se en-
cuentran hipotecados a las Cajas de la H2bitación Popular, de Reti-
ro y Previsión Social de los Ferrocarriles, 507; de Empleados Públi-
cos y Periodistas, 112; de Colonización Agrícola, 111; no pueden ser
excutidos, 140; sobre éHos no puede ejercitarse la acción hipoteca-
ria, 430.
nacionales de uso público.-No pueden hipotecarse, 39 1.
reservados de la mujer casada.-Puede darlos libremente en pren-
da aún siendo menor, 241; e hipotecarlos pero sí es menor requiere
autorización judicial, más no del marido, 3 8 1.
BOLETA DE GARANTIA
constituye una prenda de dinero, 247.
BOLSAS DE COMERCIO
en ellas se realiznn 13s prendas de valores mobiliarios constituídas a
favor de los Bancos, 289.
BONOS
pueden darse. en prenda a los Bancos y ella se rige por la ley 4,287,
2 5 5 ; tanibién pueden ser objeto de una prenda industrial y se rigen
por la lcy respectiva, 252.
CADUCIDAD
d e l plazo.-Producida en un deudor solidsrio no afecta a los otros,
60; tampoco afecta al fiqdor la que se produzca en el deudor princi-
pal, 129; se produce c u m d o se pierde o deteriora la finca hipotccad:i
aun cuando sea por caso fortuito si el deudor no mejora las caucio-
nes, 426; en el mismo clso si la Caja de Crédito Hipotecario es la
acreedora el deudor s6lo puede coiiservar el beneficio del plazo si el
deterioro ha sido fortuito, 498.
de la hipoteca.-Se producc con respecto 3 aquellos acrcedorcs hi-
~otccariosquc citados legalmente a la subasia del bien gravado no al-
canzan a pagarse con e1 producido de ella, 479 y siguientes;
mente para los acreedores de propiedades destruídas por el ierrernoto
de 1939, 510.
CAJA
de C r é d i t o Agrario.-Derechos que tiene en la quiebra del deudor
prendario, 294; privilegio que le correspondc como acreedor. prenda-
rio. 302.
de Crédito Hipotecario.-Puede constituirse a su favor prenda de
valores mobiliarios, que sc rige por la ley 4,287, 244; privilegios es-
peciales de que goza como acreedora hipotecaria, 496 a $06.
d e C r é d i t o Minero.-Pucde constituirse a su favor prenda de v n -
lores mobiliarios, que se rige por la ley 4,287, 244; privilegios espc-
ciales de que goza como acreedora hipotecaria, 509.
de Colonización Agrícola.-Disposiciones especiales que se le apli-'
can en materia de hipoteca, $ 1l .
de la Habitación Popular.-Disposiciones especiales que se le apli-
can en materia de hipoteca, 507.
d e Retiro y Previsión Social de los Ferrocarriles.-Disposiciones
especiales que se le aplican en materia de hipoteca, 507.
Nacional d e E m p l e a d o s Públicos y Periodistas.-Disposiciones es-
peciales q u e se le aplican en materia de hipoteca, 512.
CANCELACION
d e la hipoteca.-Si la hace el acreedor y por ello el fiador no puede
subrogarse, procede la excepción de subrogación, 1 5 3.
de la inscripción hipotecaria.-Es una consecucncia de haberse ex-
tinguido la hipoteca, 488; puede ser judicial o voluntaria, 489; de-
TRATADO DE LAS CAUCIONES ' 543
be hacerse por escritura ~ ú b i i c aque se anot,? al margen de la inscrip-

ción, 489; es u n acto unilriteral, 490; si se hace indebidamente, el
acreedor hipotecario par2 ejercer los derechos de tal, debe obtener
previamente y por la vía judicial el restiblecirniento de la inscripción,
493.
de la inscripción prendaria.-En las prendas que sc perfeccionan
por la inscripción en los distintos registros, extinguida la obligación
principal, el deiidor tiene derecho a solicitarla, 32 1.
CAPACIDAD.
de enajenar.-Se requiere pJra constituir prenda, 240; o hipoteca,
345, 37.6; o para renunciar a ésta, 477.
e n la prenda.-es distinta para el que la otorga y pnra el que la
acepta, 239 a 244.
e n fa hipoteca.-Es distinta para el deudor o tercero que la consti-
tuye y para el acreedor que la acepta, 376 a 382.
e n la fianza.-Para constituirla hay incapacidades especiales, y otras
que resultan de aplicar las reglas generales, 100 a 107.
Véase: mujer casada, separada de bienes, divorciad3 perpetuamente;
hijo de familia; menor habilitado; pupilo; persona jurídica; fallido.
CASO FORTUITO
si por él no se cumple la obligación principal, no hay derecho a exi-
gir la pena; 26; aún la pérdida o deterioro fortuito del inmueble hi-
potecado autoriza al acreedor para ejercitar los derechos que estable-
ce el artículo 2,427, 426.
CAUCION
personal.-Presentan este carácter: la fianza, la solidaridad pasiva,
la cláusula penal, 5 .
red-.Presentan este carácter la prenda, la hipoteca, la anticresis, 6 ;
pero no los privilegios, 7.
juratoma.-Recibe aplicacijn en el usufructo, 12 1 .
CENSO
si se hallan debidamente inscritos se equiparan a las hipotecas para los
efectos de la prelacibn y concurren con ellas prefiriendo según el or-
den de las inscripciones, 456.
CESION DE CREDITOS
existiendo varios deudores solidarios, para que se perfeccione se dis-
cute si es suficiente con ia aceptación o notificación dc uno de los
deudores, 65; trntindose de u n críitito hipotecario, la hipoteca pasa al
cesionario sin necesidad de inscripción. 351, 411; si el crédito es
~ r e n d a r i o ,la prenda pasl al cesionario sin necesidad de que se le en-
tregue la prenda, 332; cedido el crédito prendario, si la cosa ha su-
frido deterioros por culpa del cedente, el deudor siempre podría de-
mandar de éste ln iiiden~nización, 3 3 1 ; en las prendas agrarias, in- '
544 ' MANUEL SOMARRIVA U.
dustrial, en la de la ley 4.702 y en la prenda warrants la cesión del

crédito prendario se hace por el endoso, 3 3 2, 3 3 3, 3 3 4.
CESIONARIO
de la Caja de Crédito Minero, puede invocar los privilegios especia-
les que a ésta le corresponden en materia de hipoteca, 109.
CITACION
d e acreedores hipotecarios.-Para que se extingan las hipotecas de
los acreedores que no alcanzan a pagarse con el precio de la subasta
forzada, éstos deben ser citados, 48 1 ; la citación es necesaria para to-
dos los remates y no sólo para el primero, 481; se hace notificándolos
personalmente para el primero y por cédula para los otros, salvo que
se haya hecho parte en el juicio pues entonces bastaría la que se hi-
ciera por el estado, 481; si el crédito hipotecario está dado en pren-
da debe notificarse al acreedor prendario, 481; se requiere aun cuan-
do haya concurso especial de hipotecarios, 481.
d e acreedores prendarios e n la prenda industrial.-Se siguen las
mismas reglas que para la citación de los acreedores hipotecarios, 295.
d e evicción.-Se discute si procede en el juicio de desposeimiento,
nosotros nos inclinamos por la afirmativa, 450.
CLAUSULA
d e la garantía general hipotecaria.-En nuestra legislación es vá-
lida, 349.
de garantía general prendaria.-Es lícito estipularla en los contratos
de prenda de valores mobiliarios a favor de los Bancos y en la pren-
da industrial, pero' no en las demás prendas, 238.
d e preferencia.-Por ella el dueño del inmueble hipotecado, se re-
serva el derecho de afectarlo con posterioridad a una nueva hipoteca
preferente a la anterior, 353.
limitativa d e responsabilidad.-Sus diferencias .con la cláusula pe-
nal, 25.
penal.-generalidades, 10 a 14; características, 1 1 a 2 1 ; diferencias
con instituciones que se le asemejan, 22 a 21; efectos 26 a 31; reduc-
ción, 32 a 38.
CLERIGOS
sus obligaciones pueden garantizarse mediante fianzas constituídas
por los ordenados in sacris, 101.
COMODATARIO
si son varios existe entre ellos responsabilidad solidaria, 45.
COMPENSASION
extinguida por este medio la obligación principal también se extin-
guen: la cláusula penal, 16; la fianza, 196; la prenda, 337; la hipo-
teca, 465; en la solidaridad no puede alegarla el deudor demandado
a menos que el deudor que es acreedor común le ceda su acción, 71;
. RATADO DE LAS CAUCIONES 545
el fiador puede oponerla por el crédito que tenga el deudor principal

contra el acreedor, 159; pero no puede alegarla el deudor ~ r i n c i ~ a l
por lo que el acreedor deba al fiador, 159.
COMPLICE
de un delito o cuasidelito, también tiene responsabilidad solidaria, 4Y.
COMUNERO
puede hipotécar ¡a cuota en la cosa común, 403; trátese de una co-
munidad universal o singular, 403; la hipoteca subsiste si el bien se
le adjudica al hipotecante, 403; pero no si se adjudica a los otros,
salvo que éstos consientan, 103; en ambos casos la fecha de la hipo-
teca es Ia de la inscripción y no Ia de la adjudicación, 403; para que
el comunero incapaz consienta en que subsista la hipoteca se requie-
re autorización judicial, 403; iquE prsa si la cosa la adquiere un ter-
cero? 403.
CONCURSO PARTICULAR DE HIPOTECARIOS
puede abrirse a petici6.n de cualquiera de los acreedores hipotecarios
de la finca, 457; no roce de su formación si las hipotecas correspon-
den a un mismo titular, 4!7; una vez formado los acreedores no pue-
den perseguir el inmueble aisladamente, 457; en él debe cumplirse
con el artículo 2,428, 481.
CONFUSION
de las calidades de acreedor y deudor, de acreedor y fiador, de deudor
y fiador, extingue la fianza, 198; de las calidades de acreedor y deu-
dor, extingue: la prenda, 337 y la hipoteca, 466, pero esta revive si
la confusión cesa con efecto ketroactivo, 466; que opera entre el acree-
dor y uno de los deudores solidarios extingue la obligación respecto
de todos, 57; en la solidaridad y en la fianza es una excepción real,
69.
CONSENTIMIENTO
del acreedor hipotecario.-Para aceptar la hipoteca debe darlo por
escritura pública, 374; pucde darse por medio de mandatario, 375;
no es necesario para que los inmuebles por destinación de la finca hi-
potecada ~ u e d a ndarse en prenda agraria o industrial, 2~ 1, 2 52.
del acreedor prendarío.-Se requiere en la prenda agraria y la re-
gida por la ley 4,702 para constituir nueva prenda sobre e1 bien gra-
vado, 25 1 , 25 3 ; no es necesario en la prenda industrial, 25 2; en las
prendas anteriormente citadas se requiere para cambiar la ubicación de
la prenda, 281; en las prendas industrial y en la regida por la ley
4,702 se requiere para vender la prenda por el deudor o tercero que
la ha constituído, 321.
del fiador.-No se presume, debe ser expreso, 97; por regla general
no se entiende dado por el hecho de recomendar a una persona o de
colocar una firma, 97.
:AA MANUEL SOMARRLVA U.
del deudor.-No es necesario para ' afianzarlo, 99.

d e la mujer casada.-Lo necesita el marido para empeñar, 241; O
para hipotecar los bienes raíces de aquélla que esté o ~ u e d aestar obli-
gado a restituir en especie, 381; puede suplirlo el juez por ihi~osibi-
lidad de la mujer, pero no por negativa, 3 8 1; la mujer menor de edad
está imposibilitada para prestar el consentimiento, 381; se discute si
es necesario que concurra a suscribir la escritura de hipoteca, 381;
cuando el juez suple el consentimiento no es necesario que suscriba
la escritura, 381; se discute la sanción que acarrea la falta de consen-
timiento, 3 8 1.
CONSOLIDACION
del dominio de la cosa dada en garantía en manos del acreedor extin-
gue: la prenda, 339; y la hipoteca, 474; si se hipoteca la nuda pro-
piedad y por extinción del usufructo se cdnsolida la propiedad, la
hipoteca afecta a la propiedad ~ l e n a ,393; subsiste la hipoteca sobre
el usufructo no obstante que éste se consolide con la propiedad por
renuncia o por sentencia judicial en el caso del artículo 809, 39 5 .
CONSTE
así se denomina por la doctrina a las formalidades a que está sujeta
la prenda mercantil para que afecte a terceros, ,265,. 301.
CONTRATO
accesorio.-Tienen este carácter: la fianza, 93; la s e n d a , 291; la
hipoteca, 370.
conmutativo.-Máximo de pena que se puede estipular en ellos si la
obligación de una de las partes y la.pena consisten en pagar una can-
tidad de dinero, 3 3 .
consensual.-Por regla general lo es la fianza, 88; pero la fianza mer-
cantil es solemne, 89.
d e trabajo.-Y la cláusula penal, 36. ,
gratuito.-Tiene este carácter la fianza, pero esta sería oneroso si el
deudor paga al fiador una remuneración, 92.
oneroso.-Para los efectos de la acción pauliana el legislador consi-
dera como tales a la prenda e hipoteca, cuya naturaleza como contra-
t o gratuito u oneroso no es fácil precisar, 2 17, 371.
real.-Participan de este carácter, la prenda civil, 2 18 y la mercantil,
259.
solemne.-Participan de este carácter la hipoteca, 372; la fianza
mencantil, 89; y las prendas sin desplazamiento, tales como la agra-
ria, la industrial, etc., 21 8.
unilateral.-Tienen este carácter la fianza, 91; la prenda, 2 16; la
hipoteca, 3 69.
CONVENIO
si el acreedor ha concurrido con su voto a la aprobación la remisión
que en él se haga a un deudor aprovecha a los deudores solidarios,
TRATADO DE LAS CAUCIONES . 567
71; y a los fiadores, 197; no obliga al acreedor hipotxario en cuanto
persigue el bien hipotecado pero sí acaso persigue' los demás bienes
del deudor, 455.
CONYUGE
puede ser afinnzado por el pupilo con autorización judicial, en caso
urgente y gc?ve, 102.
CORPORACION DE RECONSTRUCCION 'Y AUXILIO
reglas especiales que se ¡e aplican en materia de hipoteca, T 10.
COSA
ajena.-La prenda que rccae sobre ella es válida, 248; pero su dueño
conserva la facultad de reivindicarla, 248; si la cosa ha sido hurtada
o robada debe poner el gravamen en conocimiento del dueño y no res-
tituirla al deudor, 248; extinguida ln prenda de cosa ajena el acreedor
tiene derecho a exigir otra caución y a falta de esto el cumplimiento
de la obligación aunque liaua lazo pendiente, 248; en la prenda de
cosa ajeni, el acreedor pucdc adquirir e1 derecho real de prenda por
prescripcikn, 249; cn.12 prendl i i ~ r n r i no
l se puede dar en garantía una
' cosa ajena ni aún con e1 consentimiento del dueño, 251. La hipoteca
que recae sobre ella se ha estimado que es nula: nosotros desentimos de
esta opinión, 402; en eha el acreedor puede adquirir el derecho de hi-
poteca por ~rescripción,41 2.
comprada en feria, tienda, etc.--Respecto a ella el acreedor de pren-
da de la ley 4,702 no tiene acción reivindicatoria, 287.
divisible.-Tal debe ser el objeto de la obligación solidaria, 42.
juzgada.-Es una excepción real, 69, 157; en la solidaridad, f 5 ; en la
fianza, 141; jexiste en la hipoteca entre el deudor personal y el tercer
poseedor por las sentencias que se dicten en su contra? 447, 448.
COSTAS JUDICIALES
en la fianza indefinida o il'mitadL cl fiador responde de ella; 118.
COSTOS DE LA EXCUSION
el acreedor tiene derecho a pedirle al fiador que se los anticipe, 141;
;qui9n los soporta en definitiva?, 141.
CREDITOS
a la orden.-Pueden darse en prenda a un Banco y ella se rige por 12
ley 4,287, 255; su dación en prenda aun cuando se trate de una pren-
da civil se rige por el artículo del Código de Comercio, 263; en
la prenda mercantil que recae sobre ellos es dudoso si basta con el en-
doso si también es necesario e1 "conste", 265; en la prenda de valores
mobiliarios a favor de un Banco no hay discusión: basta el endoso,
270; en las prendas agraria, industrial, y en la de la Iey 4,702 su trans-
ferencia se hace por el endoso, 3 3 2, 3 3 3.
a1 portador.-Pueden darse en prenda a un Banco y ella se rige por
la ley 4,287, 25 5 ; la prenda civil de ellos se perfecciona por la entrega
del título sin necesidad de notificación al deudor, 263 ; lo mismo acon-

tece en la ptenda de valores mobiliarios a favor de los Bancos, 270;
en la prenda mercantil además se requiere el "conste", 265; su trans-
ferencia en las prendas agraria, industrial, y de la ley 4,702, se hace
por el endoso, 3 32, 3 3 3.
.
de difícil cobro.-No pueden señalarse por el fiador como bienes del
deudor para la exctxsión, 140.
d e dinero.-En ellos el acreedor ~rendarioestá facultado para cobrar
intereses y aún el capital, 276, 292.
n o escriturados.-Es discutible si se pueden dar en prenda, 247, 262.
nominativos.-Para darlos en prenda civil se exige la entrega del tí-
tulo y la notificación o aceptación del deudor, 263; en la prenda mer-
cantil además se requiere el "conste", 265; en las prendas agraria e in-
dustrial su transferencia se hace por el endoso, 332; pero en la prenda
de la ley 4,702 de acuerdo con las reglas del Código Civil, 333.
CUASIDELITO
sus autores son solidariamente reponsables de la indemnización, 45.
CUENTA CORRIENTE
ella y sus sobregiros pueden afianzarse, 110.
CULPA
en general.-Si la cosa debida solidariamente se pierde por culpa de
uno de los deudores todos son solidariamente obligados al precio, pero
de los perjuicios s6lo responde el deudor culpable, 62; para que en la
fianza proceda la excepción de subrogación se requiere que la pérdida
de las acciones se deba a culpa del acreedor, 152; aun cuando la pér-
dida o deterioro del bien hipotecado se produzca sin culpa del deudor,
siempre se aplica el articulo 2,427, 426.
grave.-Si ella ha existido en el incumplimiento de la obligación, la
responsabilidad de los deudores por los perjuicios es solidaria, 46.
leve.-De ella responde el acreedor prendario, 314.
1evísima.-De ella responde el Almacenista por las especies deposita-
das en el Almacén, 282.
CUOTA
de l a deuda.-El deudor solidario que paga sólo puede repetir contra
los otros por la cuota que a éstos les corresponde, 73; la cuota deb-
entenderse que es igual para todos, el que pretenda lo contrario debe
~ r ~ b a r l o75;
, {cuál es la cuota de los deudores en la solidaridad le-
gal? 75; excepcionalmente el deudor que paga puede repetir por el
total en el caso del artículo 704 del Código de Comercio, 75; el fiador
que paga también sólo puede demandar su cuota de los codeudores so-
lidarios, 176, 183; lo mismo el fiador que paga más de lo que le corres-
ponde contra los cofiadores, 189.
hipoteca de.-Véase comunero.
CURADOR
si son varios existe entre ellos responsabilidad solidaria, 45; para em-
peñar los muebles preciosos del pupilo o que tengan valor de afección
necesita autorización judicial, 241; ésta también le es necesaria para
hipotecar, salvo que los bienes se le transfieran al pupilo con esta obfi-
gación, 377; y tambien para que el pupilo pueda afianzar en ciertos ca-
sos a determinados parientes, 102.
DACION EN PAGO
es una excepción real, 69; es válida la que hace el deudor al acreedor
con Ia cosa dada en prenda, 291; o en hipoteca, 463; extinguida por
ella la obligación también se extingue: la responsabilidad de los deudo-
res solidarios, y7; la fianza, 194; la prenda, 337; Ia hipoteca, 463; si
el acreedor es evicto en la cosa que recibe en pago por regla general
no revive la fianza, 194; ni la hipoteca, 463; pero si Ia solidaridad,
194.
DELITO
Los coautores y aún los cómplices tienen responsabilidad solidaria, 45;
en las prendas agraria, industrial y en la regida por la ley 4,702, el
deudor en ciertos casos incurre en delito penal, 327.
DEPARTAMENTO
reglas por las cuales se rige su hipoteca, 404; el crédito que se tiene
contra su dueño por las expensas comunes es de cuarta clase, 4F6.
DERECHO
accesorio.-Es la hipoteca, consecuencias que de ello se derivan, 346.
de persecución.-Lo ejercita el acreedor hipotecario contra el tercer
poseedor de la finca, 437; cesa si se expropia el inmueble y respecto del
tercero que adquiere la finca en publica subasta ordenada por el juez
y con citación de los acreedores hecha en forma legal, 439, 479 a
48 3.
de retractación.-Le corresponde al fiador en la fianza de obligaciones
futuras, 11 1.'
del acreedor en la cláusula penal.-A demandar la obligación prin-
cipal o la pena, pero no ambas cosas; salvo que: se haya estipulado, que
la pena sea moratoria, o en la transacción, 27; a pedir a su arbitrio la
pena o la indemnización judicial, pero no ambas cosas a la vez, salvo
estipulación, 28; optando por una no podría exigir Ia otra como su-
plemento, 2 8.
d e l acreedor en la solidaridad.-A demandar el total a cualquiera
de los deudores, salvo. el caso de la mujer casada que se obliga con su
\ .
marido, 54; pero demandado a uno que puede embargar bienes de los
otros, 54; si el deudor demandado no le satisface la obligación puede
dirigirse contra los otros, 54; salvo en la letra de cambio, 54.
del acreedor hipotecario.-A realizar la finca, 430 a 435; a perse-
guirla de los terceros, 436 a 45 1; a pagarse preferentemente, 452 a
45 8; a exigir nueva garantía o el cumplimiento de la obligación aun-
que haya en diente, si la finca se deteriora, 426; a pagarse con
el producto de la expropiación del inmueble, 421; o con el monto del
seguro, 422.
del acreedor prendari0.-A retener la prenda, 275 a 284; a reivin-
dicarla, 285 a 288; a realizarla, 289 a 299;.a pagarse preferentemente,
300 a 307; a que el deudor le indemnice los gastos de conservaci6n y
los perjuicios que la tenencia de la prenda le haya ocasionado, 308,
309.
d e l deudor hipotecario.-A que se limite la hipoteca al duplo del
importe. conocido o presunto de la obligación principal, 3 50; a ser
oído en los trámites de tasación y subasta en el juicio de desposeimien-
to, 451.
del deudor prendario.-A exigir del acreedor la restitución de la
prenda y la indemnización de los perjuicios que ésta hubiere recibido,
3 19, 3 20; ellos son varios en las prendas especiales, 32 1 a 3 23.
d e l fiador.-Para compeler al acreedor, una vez exigible la obliga-
ción a que persiga al deudor, 128; para exigir del deudor en los casos
que indica el artículo 2,369 que lo releve de la fianza, le caucione sus
resultados o consigne medios de pago, 163; 164; contra el deudor una
vez que paga la obligación, 168 a 184.
irrenunciable.-Participan de este carácter: el que tiene el deudor pa-
ra pedir la rebaja de la pena en los casos en que la estipulada sea enor-
me, 37; el acreedor para solicitar el remate de la prenda, 289; o de la
cosa hipotecada, 43 1 .
inmueble.-Tiene este carácter el derecho de hipoteca, 341.
mueble.-Tiene este carácter la prenda, 221.
real.-Tiene este carácter la prenda, 220 y la hipoteca, 344.
real de hipoteca.-Se adquiere por: tradición, 410; por prescripción,
412; por sucesión por causa de muerte, 413; por cesión, 414; o su-
brogación, 4 1 5 .
renunciab1e.-Participan de este carácter: la excepción de subroga-
ción, 15 5 ; la indivisibilidad de la prenda, 225; y de la hipoteca, 3 57;
la preferencia de que goza el acreedor hipotecario, 4 $ 5 ; el beneficio de
excusión, 13 5; la tasación por peritos para el remate de la finca hipo-
tecada, 43 5 .
DESPOSEIMIENTO
Véase acción.
DESTRUCCION
d e la finca hipotecada.-Si es total se extingue la hipoteca, 475; si
es parcial autoriza al acreedor para ejercitar los derechos que le con-
fiere el articulo 2,427, 426.
de la prenda.-Acarrea a su extiríción, 339.
DESCENDIENTE
legítimo o natural del pupilo, puede ser afianza& por éste en caso ur-
gente y con autorización judicial, 102.
DETERIORO
de la finca hipotecada.-Autoriza al acreedor para ejercitar los dere-
chos que le confiere el artículo 2,427.
, de la prenda.-Si se produce por culpa del acreedor debe indemngar-
los, 3 14.
DEUDOR
civil.-Las prendas y las hipotecas que haya constituído antes de la
quiebra pueden dejarse sin efecto mediante el ejercio de la acción pau-
liana por el acreedor, 242, 3 86.
comerciante.-Son nulas de pleno derecho las prendas e hipotecas que
haya constituído desde los diez días antes de la cesación de pagos para
garantizar obligaciones ya contraídas, 242, 386.
insolvente.-Véase insolvencia.
prendari0.-V6ase derecho, obligación.
-
q u e n o tiene interés en la deuda.-En la solidaridad en las relacio-
nes internas con los codeudores, se le mira como fiador, 78; por ello
goza de la acción de reembolso y de los derechos indicados en el ar-
ticulo 2,369, 7 9 ; no carga con la insolvencia de los codendores, 80.
solidario.-Véase solidaridad.
subsidiario-Véase fiador.
DINERO
es susceptible de darse en prenda, 247; máximo de pena que se puede
estipular en los contratos en que aquella y la obligación de una de .las
partes consistan en pagar una cantidad de dinero, 33; la obligación
del fiador siempre consiste en pagar una cantidad de dinero, 9 3 ; lue-
go el objeto de su obligación es el dinero, 108; en la prenda de crédi-
tos de dinero el acreedor es representante legal del deudor, 276, 292.
DOLO
es una excepción personal en la solidaridad, 70; pero real en la fianza,
1x8; si a é l se debe el incumplimiento de la obligación la responsabi-
lidad de los deudores por los perjuicios es solidaria, 46; lo mismo acon-
tece si la cosa debida solidariameiite se pierde por dolo, 6 2 .
DOMICILIO
el fiador ques presente el deudor cuando está obligado a rendir fianza
debe estar domiciliado en la respectiva Corte de Apelaciones, 123;
552 MANUEL SOMARRIVA U. --
{Obliga al tercer poseedor el domicilio pactado, entre acreedor y deu-
dor personal? 441.
DONACION
no existe en la fianza, 92; ni en la constitución de hipoteca, 371; pero
sí en el relevo de la fianza si el deudor está insolvente, 197; resuelta
una donación la hipoteca que haya constituído el donatario se resuelve
en los casos que indica el artículo 1,432. 401.
EDIFICIO
constituido en suelo ajeno.-No es susceptible de hipotecarse, 394.
dividido por pisos o departamento.-Véase departamento.
EFECTOS
del beneficio d e división.-Divide la deuda por iguales partes entre
los fiadores, salvo que alguno haya limitado su responsabilidad, 147.
d e l beneficio .de excusi6n.-Retarda la entrada al juicio, 143; si el
acreedor es omiso en la excusión el fiador no responde, 14!; extingue
la obligación del deudor total o parcialmente, 143.
d e la cláusula penal.-Salvo excepciones el acreedor no puede deman-
dar a la vez la obligación principal y la pena, 27; lo mismo acontece
con la pena y la indemnización de ~erjuicios,28; caso en que haya ~ l u -
ralidad de deudores hay que distinguir si la obligación es divisible o %
indivisible, 3 0.
de la fianza.-Entre fiador y acreedor, 126 a 161 ; entre fiador y deu-
dor, 162 a 186; entre'los cofiadores, 187 a 191.
d e la hipoteca para e l acreedor.-Le confiere los derechos de venta,
persecusión y de pagarse, preferentemente, 42 8 a 4 18.
d e la hipoteca para e l dueño d e l inmueble hipotecado.-Antes que
el acreedor ejercite su acción puede enajenar el inmueble, hipotecarlo,
enajenar o dar en prenda los frutos, inmuebles por destinación o por
adherencia; usar gozar y disponer de ellos; pero no constituir derechos
reales que perjudiquen al acreedor, ni gozar del inmueble en forma tal
que se menoscaben los derechos de éste, 421; una vez ejercitada la
acción cesan todos estos derechos, se inmovilizan los frutos y los in-
muebles por destinación, 426 bis.
d e la prenda.-Derechos del acreedor, 274 a 310; obligaciones del
acreedor, 3 1 1 a 3 17; derechos del deudor, 3 18 a 323; obligaciones del
deudor, 324 a 329.
d e la solidaridad entre acreedor y deudores.-El principal es que
el acreedor pueda demandar de cada uno de los deudores el total de la
obligación y que el pago efectuado por el demandado extinga la obli-
gación respecto de todos, 14; hay otros efectos que la doctrina deno-
mina secundarios, 58 a 61; las partes pueden modificar los efectos pe-
ro sin que desaparezca el ~ r i n c i ~ a6l 6, .
d e la solidaridad entre los deudores.-El que paga ~ u e d e repetir
contra los otros por la cuota que a estos les corresponde en la deuda,
73; a falta de estipulación debe entenderse que la cuota es igual para
todos los deudores, 75; en los casos de solidaridad legal debe entender-
se que la cuota es igual para todos, 7F; por excepción el endosante que
paga una letra de cambio ~ u e d erepetir por el total contra los obliga-
dos al pago, 76; si alguno de los deudores no tiene interés en la obliga-
ción solidaria, se le mira como fiador, en consecuencia, el que pagó
no puede repetir en su contra, 78; la cuota del deudor insolvente se
reparte entre todos excepto. aquél a quien el acreedor condonó la deu-
da, y al que no tenga interés en la deuda, 80.
EMBARGO
persiguiéndose a un deudor solidario no pueden embargarse bienes de
otro, 54; lo supone el ejercicio de ¡a acción hipotecaria cuando el bien
hipotecado está en manos del deudor, 430; el que exista sobre un bien
obsta a la validez de la prenda, 247; y de fa hipoteca, pero no si él
no subsiite al momento de la inscripción, 391, 399; no puede trabar-
lo el acreedor hipotecario sobre las minas, salvo que lo sea la C ~ j ade
Crédito Minero o su cesionario, 398.
EMPLAZAMIENTO
para que caduque la hipoteca en el caso del articulo 2,428, es necesa-
rio que entre la notificaciún de los acreedores y el remate haya me-
diado el plazo de emplazamiento, 482; <a qué emplazamiento se refiere
la ley?, 482.
ENAJENACION
no obstante la hipoteca el dueño de1 inmueble puede enajenarlo, 425;
salvo que el acreedor lo sean ciertas instituciones, 507; también puede
enajefiar los inmuebles por destinacibn y por adherencia, 425; no obs-
tante la prenda, ésta se puede enajenar, pero es necesaria la cancela-
ción de los valores que ella garantiza, 3 19 a 321 ; la prenda y la hipo-
teca constituyen un principio de enajenación, 223, 35.5.
ENDOSANTE
del vale-E renda es solidariamente responsable de su pago, siempre que
el acreedor, en el lazo de un mes contado desde el vencimiento del crf-
dito notifique al Almacenista el no pago, 297.
ENDOSO
de un cheque al portador, constituye al endosante en fiador de su pa-
go, 97, 117; mediante él, y entonces toma el nombre de endoso pigno-
raticio, se constituye prenda sobre un crédito a la orden, 263, 2 6 $ ,
270; del vale-prenda es la manera de dar en prenda las especies depo-
sitadas en un Almacén General de Depósito; mediante el endoso se,
transfiere el derecho del acreedor prendario en las prendas: agraria, in-

dustrial, 332; warrants, 334; y de especies muebles que se vendan a
plazo, 333.
ENTREGA
en la prenda.-Debe ser real, 259; ella es entrega con respecto al
contrato, pero tradicción con respecto al derecho, 261; puede hacerse
a un tercero designado de común acuerdo por las partes, 260; por la
entrega del título se perfecciona la prenda de créditos nominativos y
al portador, 263; en la primera además es necesaria la notificación o
aceptación del deudor, 263; en la prenda de créditos {basta la entre-
ga ficta?, 263.
ERROR
Es una excepción personal en la solidaridad, 70; pero real en la fian-
za, 158; si por su causa el acreedor cancela una hipoteca por otra,
puede dejar sin efecto la cancelación por su sola voluntad, 490.
ESCRITURA PUBLICA
se requiere en la hipoteca para: su constitución, 372; su aceptación
por el acreedor, 374; su renuncia, 477; su posposición, 478; su
cancelación, 489; en la hipoteca de cuota para que el comunero no hi-
potecante y adjudicatorio consienta en que subsista, 403; en la fianza
que debe otorgar el guardador para el ejercicio de su cargo, 89.
ESCRITURA PUBLICA O PRIVADA
, se necesita: en la fianza comercial, 89; en las prendas agraria, indus-
trial y en la contemplada por la ley 4,702, pero si se otorga por ins-
trumento privado debe ser autorizado por un Notario O por el Oficial
de Registro Civil, en ciertos casos, 266, 267, 268; en la prenda de ac-
ciones nominativas de una socied-d anónima o en comandita a favor
de un Banco, 270; en "el conste" de la prenda mercantil, pero si es por
instrumento privado debe ser protocolizado, 265.
ESPECIALIDAD
d e la hipoteca.-Existe con respecto al bien dado en garantía porque
debe estar determinado, pero no con respecto a los créditos que garan-
tiza porque es válida la cláusula de garantía general, 405.
d e la prenda.-Existe en todo caso con respecto a la cosa, pero con
respecto a los créditos sólo en aquéllas donde no se puede estipular la
cláusula de garantía general, 257.
ESPONSALES
no puede exigirse la pena que se estipule por su ruptura, pero si ella se
paga no hay derecho a repetición, 18.
ESTIPULACION POR OTRO
e n l a ckíusula penal.-Existe sí el beneficiario de la pena lo es un
tercero 14; es Yálida aunque el promitente no cumpla su obliga-
ción, 17.
EVICCION
citación de.-Se discute si procede en el juicio de desposeimiento, 4TO.
de la cosa d a d a en pago.-No hace revivir la responsabilidad del fia-
dor, 194; ni la hipoteca, 463; pero si la responsabilidad de los deudo-
res solidarios, 194.
EXCEPCIONES
de pago.-Es la Unica que ~ u e d eoponerse en .1 juicios que sigue la
Caja de Crédito H$potecario, 499.
d e subrogación.-Definición, 148; fundamento, 149; pueden invo-
carla todos los fiadores aún el solidario, pero no los codeudores solida-
rios, 170; requisitos: que las acciones sean útiles, que hayan existido
al momento de la fianza, y que la pérdida sea por culpa del acreedor,
1F1 a 1 Y4; efectos, 156.
del deudor personal.-Puede oponerlas, si después de perseguir al ter-
cer poseedor se le persigue a él por el saldo insoluto, 448.
del d e u d o r solidario.-Puede oponer las reales, comunes o que ema-
nan de la naturaleza de la obligación y las personales suyas, 68, 69, 70.
d e l fiador y del cofiador.-Pueden oponer las reales y las personales
suyas, 157, 191.
del tercer poseedor.-Puede oponer no sólo las que derivan de Ia hi-
poteca, sino también las que emanan de la obligación, pero no la de
litis pendencia por estar demandado el deudor principal, 447; la opor-
tunidad para oponer las excepciones es en el juicio, pero no por el só-
lo hecho de notificarlo de desposeimiento, 442.
di1atoria.-Tiene este carácter el beneficio de excusión, 1 3 9 , ,
personales.-Son aquéllas que se reIacionan con la situación o cali-
dad particular que tiEne el obligado, tales como las modalidades cuan-
do no afectan a todos los deudores, el beneficio de competencia, la in-
capacidad relativa, la transacción, los vicios del consentimiento, 68.
reales.-Son las que dicen relacióh con la obligación misma, sin to-
mar en consideración la situación de las partes, tales como: la nulidad
absoluta, las modalidades que afectan a todos los deudores, la cosa juz-
gada, la generalidad de los modos de ektinguir las obligacio~es,69; en
la fianza además los vicios del consentimiento, 157, 158,
EXPROPIACION
del bien d a d o en garantia.-Sobre su monto pueden hacer efectivo
sus derechos los acreedores: prendarios, 3 00: e hipotecarios, 42 1, 4 5 3,
476.
EXTENSION
de la fianza.-Véase fianza limitada e ilimitada.
de la hipoteca.---Comprende no sólo el inmueble sino también: los
inmuebles por destinación, 418; y por adherencia, 419; los aumentos
y mejoras que reciba Ia finca, 420; el precio de la expropiación, 421;
el monto del seguro, 422, las rentas de arrendamiento, 423.
EXTINCION
de la fianza.-Puede ser por vía principal o por vía accesoria, 192 a
206.
d e la prenda.-Puede ser por vía principal o por vía accesoria, 337
a 339. . -
d e la hipoteca.-Puede ser por vía principal o por vía accesoria, 459
a 487.
d e la solidaridad.-Por muerte de uno de los deudores, 82; por re-
nuncia, que puede ser total y parcial; expresa y tácita, 84.
FALLIDO
n o puede otorgar.-Fianza, 107 bis; prenda, 242; ni hipoteca, 386.
FIADOR
. de a n mismo deudor y de una misma deuda.-Sólo entre ellos ope-
ra el beneficio de división, 146.
insolvente.-El deudor está obligado a presentar un nuevo fiador,
124; la insolvencia de un fiador grava a los otros, 189; no se entiende
que lo es aquél cuyo subfiador es solvente, 189.
q u e forzosamente goza del beneficio d e excusión.-El que se obli-
g a a pagar lo que el acreedor no pueda obtener del deudor; cuando se
ha estipulado, 136.
q u e limita su r e ~ ~ o n s a b i l i d a d . ~ ~ e s ~sSlo
ond e la suma indica-
hasta
da sea con respecto al acreedor, 118; o con respecto a los demás fia-
dores, 147. ,
q u e n o goza del beneficio d e división.-El solidario, el que lo re-
nuncia, 146. . .
q u e n o goza d e l beneficio d e excusión.-El solidario, el que lo re-

nuncia, el que se obliga como codeudor solidario, si la obligación afian-
zada es natural, si la fianza es judicial, si el deudor está en quiebra o
en notoria insolvencia, 135.
que n o goza d e la acción d e reembolso.-El de una obligación na-
tural; el que paga y por no dar aviso al deudor éste paga de nuevo,
174.
q u e n o goza de la acción subrogatoria.-El de una obligación natu-
ral; el que paga;y por no dar aviso al deudor éste paga de nuevo, 181.
q u e n o goza de los derechos del articulo 2,369.-El que se obliga
contra la voluntad del deudor, 16Y.
q u e se obliga contra la voluntad del deudor.-No goza de los de-
rechos indicados en el artículo 2,369, 165; en cuanto a la acción de
reembolso el legislador aparentemente se la niega, pero en el fondo se
la concede, 174.
?'RATADO DE LAS CAUCIONES 5 57
solidario.-Se discute si en sus relaciones con el acreedor debe consi-

derársele como deudor solidario o como fiador; nosotros pensamos 10
segundo, 120; no puede invocarse en su contra el privilegio de que go-
za el acreedor contra el deudor, 132; no goza de los beneficios de ex-
cusión, 135; no de división, 146; pero sí de 1; excepción de subroga-
ción, 150; de las acciones de reembolso, 174 y de subrogación, 181;
y de los derechos contemplados en el artículo 2,369, 161; ~ u e d eopo-
ner en compensación lo que el acreedor adeude al deudor principal,
lS9.
y codeudor solidario.-Se discute si en las relaciones con el acreedor
debe considerársele como deudor solidario o como fiador; nosotros pen-
samos 10 primero, 120; con esta expresión se indica que el deudor so-
lidario no tiene interes en la deuda y que concurre a ella para garan-
tizarla, 78; no goza del beneficio de excusión, 135; ni de la excepción
de subrogación, 150; pero sí de la acción de reembolso, 79 y de los de-
rechos del artículo 2,369, 79.
FIANZA
Generalidades, 86 a 95; requisitos de validez, 96 a i 13; clasificacio-
nes, 114 a 121; personas obligadas a rendirlas y requisitos que debe
reunir el fiador ofrecido, 122 a 124; efectos, 12 5 a 19 1; extinción, 192
206.
civil.-Es consesual, 88; 'en ella el fiador goza de la excepción de su-
brogación, 150; de los derechos que concede el articulo 2,369, 165;
de la acción de reembolso, 174; de la acción subrogatoria, 1 8 1.
convencional.-Su origen es la convención, 117; no deja de ser tal
si hay promesa de fianza y se ordena rendirla judicialmente, 117.
en efectivo.-Impropiamente se llama así a la prenda de dinero, 247.
hipotecaria.-Puede revestir dos formas según que la hipoteca garan-
tice la obligación principal, o la subsidiaria de fiador, 116, 437; en nin-
gún caso puede considerársele como tercer poseedor, luego en su con-
tra no procede e1 desposeimiento, 437; pero en el primer caso no goza
del beneficio de excusión y en el segundo si, 116, 1 3 5 , 438.
ilimitada.-Cubre la obligación principal sus intereses, accesorios y
costos, pero no se extiende a otras obligaciones ni a otras personas que
las afianzadas, ni por más tiempo que el estipulado, 118.
judicial.-Un texto legal debe autorizarla, pero requiere acuerdo de
voluntades entre acreedor y fiador, 117; el fiador en ella no goza del
beneficio de excusión, 13 5 .
legal.-su origen es la ley, pero sielfipre es un contrato que requiere
acuerdo de voluntades entre' fiador y acreedor, 117.
limitada.-Puede revestir dos formas: limitándola numéricamente o
a ciertas obligaciones que contrae el deudor, en esta a diferencia de
aquélla el fiador también responde de los accesorios de la deuda, 118.
mercantil.-Es solemne porque dsbe constar por escrito, 115; para

calificarla de tal se atiende a la ooigacióil que garantiza, criterio que
algunos autores repudian, 11 5; en ella el fiador goza de los mismos de-
rechos que en la Ganza civil, 150, 165, 174, 181.
remunerada.-Si la remuneracijn la p q a el acreedor no hay fianza,
sino un contrato innominado con semejanza al seguro, 92; en ella el
fiador puede exigir del deudo; la remuneración, 167; y goza de los.
mismos derechos que el fiador gratuito, 1 O 6 174, 18 1.
FIDEICOMISARIO
para que la hipoteca de la propiedad fiduciaria le obligue es necesario
que se haya constituído con autorización judicial y que en este trá-
mite se le oiga, 393.
FIRMA
el hecho de colocarla conjuntamente con la del deudor no lo transfor-
ma en fiador, salvo en el aval y en el endoso de un cheque al portador,
97.
FRAUDE
los contratantes que incurren en él responden so!idariamente dc los per-
juicios, 46.' Véase acción pauliana.
FRUTOS
d e la prenda.-El acreedor está autorizado para percibirlos e irnpu-
tarlos a la deuda, 276.
d e la cosa hipotecad,a.-Quedan comprendidos en la hipoteca, 426
bis; el acreedor hipotecario tiene derecho a pagarse preferentemente
con ellos, 453.
GASTOS
d e conservación d e la prenda.-Debc indemnizarlos el deudor al
acreedor pero sólo los necesarios, 3 08; {el privilegio 'de que goza el
acreedor ~rendariocubre estos gastos?, 308.
en la fianza.-La fianza ilimitada comprendc los gastos ocasionados
por el primer requerimiento del deudor, por la intimación al fiador y
los posteriores a ésta, 118; la acción de reembolso comprende los gas-
tos que la fianza haya ocasionado al fiador, es decir, los que conforn~e
al artículo 2,347 haya pagado al acreedor y los que a él le haya ocasio-
nado la persecución. del deudor, 170.
HEREDERO
a él no pasa la solidaridad, a menos que se estipule, 82; adquiere el dere-
cho dc prenda y de hipoteca conjuntamente con el crédito que éstas
garantizan por sucesión por causa de muerte, 331, 413. Si se le adju-

dica la finca hipotecada en su contra procede la acción ~ersonaly no
la de desposeimiento, 437.
' HERENCIA
derecho real de.-Si recae sobre muebles puede darse en prenda y se
~erfeccionapor la entrega del testamento, 247, 264.
yacente.-Es susceptible de ser afianzada, 110.
HIJO DE FAMILIA
para constituir prenda requiere autorización de su padre, 241; para
hipotecar además requiere autorización judicial, 378; puede obligarse
como fiador dentro de su peculio profesional, 103.
*HIPOTECA
sumario.-Generalides, 340 a 3 57; clasificaciones, 358 a 365; el con-
trato hipotecario 3 66 a 390; bienes susceptibles de hipotecarse, 39 1 a
4 0 j ; hipoteca legal, 406, 407; derecho real de hipoteca, 408; su naci-
miento o adquisición, 409 a 41 ; efectos, 416 a 458; extinción, 459 a
487; cancelación de la inscripción' hipotecaria, 483, a 493; privilegios
especiales de que gozan ciertas instituciones relacionadas con la hipote-
ca, 495 a 5 12; en el derecho alemán, 3 5 3; en el derecho francés, 3 59;
en la legislación chilena vigente con anterioridad al Código Civil, 360;
en la actual legislación, 361.
convencional.-salvo la que contempla el artículo 819 del Código de
Procedimiento Civil, la Hipoteca siempre es tal. porque requ:~ereconsen-
timiento del acreedor y del constituyente, 361.
d e cuota.-Véase comunero.
gene.1.-Existe en Francia, 359; existió en nuestro Derecho, 360;
pero actualmente no, 361.
indeterminada.-Es váIida ya se trate de indeterminación en cuanto
al monto o en cuanto a fa naturaleza de las obligaciones que ella ga-
rantiza, 347, 348.
judicial.-Existe en Francia, 3 59, pero no en nuestra legislación, 3 6 1.
legal.-En la legislación francesa, 359; en la historia del Derecho Chi-
leno, 360; en nuestra legislación actual, sólo existe en el caso del ar-
tículo 819 del Código de Procedimiento Civil, pero siempre necesita
inscripción; si el Conservador no la inscribe tiene responsabilidad,
406, 407.
oculta.-Existe en Francia, 359; existió en nuestro Derecho, 360; pe-
ro actualmente no, 361.
preferente.-El titular de ella, si la finca se saca a remate puede optar
entre pagarse o mantenerla, 455.
continuar
ir atrás
una nueva inscripción, pero ella no es tradición, 310; los contratos
hipotecarios celebrados por el fallido no pueden inscribirse después de
declarada la quiebra, y es nula la inscripción practicada en el período
sospechoso, si entre ella y la celebración del contrato han mediado
-más de quince días, 388; la hipoteca legal ,es necesario inscribirla,
407; para que el cesionario o el subrogante de un crédito hipotecario
adquiera la hipoteca no es necesaria la inscripción, 414, 415. Si se
cancela indebidamente, para que el acreedor pueda ejercitar sus de-
rechos, es previo que ella se restablezca, 493; el restablecimiento de
la inscripción zafecta a terceros?, 494.
INSPECCION
de la prenda.-El acreedor en las prendas sin desplazamiento, tiene
derecho a inspeccionarla, 281, 282, 322, 327.
INSTITUTO DE CEDITO INDUSTRIAL
puede ser acreedor en la prenda de valores mobiliarios a favor de los
Bancos y entonces se rige por Ia ley 4,287, 244.
INSTRUMENTO
prbtoco1izado.-Es una de las formas como se puede otorgar "el
conste" en la prenda mercantil, 265.
público o privado.-Véase escritura pública, escritura privada.
INTERESES
el deudor solidario que paga puede cobrar intereses a los otros deu-
dores, 77; la obligación del fiador no puede producirlos si no los pro-
duce la obligación principal, 93; en la fianza ilimitada el fiador res-
ponde de ellos, 118; mediante la acción de reembolso el fiador puede
cobrar los corrientes y corren de pleno derecho, 170; el acreedor en
la prenda de un crédit? de dinero está facultado para cobrar los in-
tereses que produzca, 276; en el mutuo la pena no puede exceder
al máximo de interés que es permitido estipuIar, 34; en la expresión
obligación pUncipal que usa el artículo 2,43 1 se comprende los inte-
reses, 3 50.
INTERRUPCION
d e la prescripción.-Que se produce en el deudor afecta al fiador,
161; y al tercer poseedor de la finca hipotecada, 469.
J
JUEZ COMPETENTE
para dar la autorización que los incapaces necesitan para hipotecar,
38 1; para deducir la acción de desposeimiento, 441.
JUICIO
ejecutivo, ordinario.-Véase acción ordinaria, acción ejecutiva.
~ ' , '
L
LEGADO .
d e la prenda.-La extingue, pero subsiste la obligación
340.
LEGATARIO
del crédito hipotecario o prendari0.-Adquiere ipso jure el derecho
de hipoteca o de prenda, 41 3, 3 3 1.
d e l bien hipotecado.-Se le mira como tercer poseedor, salvo que el
testador le haya impuesto la obligación de pagar la deuda, 437.
LESION
e n l a cláusula penal.-Cuando existe, 32, 33, 34.
enorme.-Rescindida por ella una compraventa no se a n d a Ia hipote-
ca que el comprador hubiere constituído, pero sí por la misma causa
se anula una partición la hipoteca se extingue, 401.
LETRA DE, CAMBIO
los que la avalizan se constituyen fiadores de su pago, 97; si,el porta-
dor de ella hubiere dirigido su acción contra uno de los obligados al
pago, por regla general no puede suspender su curso para dirigirse
contra otro, $ 4 ; si es pagada por un endosante puede dirigir la ac-
ción de repeticibn contra cualquiera de los endosantes anteriores, por
su.totalidad, 76; la prenda que garantiza su pago es mercantil, 231.
LEX COMMISORIA
Vléase pacto comisario.
LIMITACION DEL DOMINIO
exisre en la constitución de hipoteca, 354.
LITIS PENDENCIA
no puede alegarla el tercer poseedor por el hecho de que el acreedor
esté persiguiendo al deudor personal, 429.
LUGAR DEL PAGO
no puede ser distinto el de la obligación del fiador con respecto a la
obligación del deudor si eso trae como consecuencia que aquella obli-
gación sea más gravosa que ésta, 93.
MANDAMIENTO DE DESPOSEIMIENTO
tal es el que debe pedirse se despache contra el tercer poseedor de la
finca hipotecada, y no mandamiento de ejecución y embargo, 446.
MANDATO
para constituir prenda.-No basta un mandato general, ni e1 que
se tenga para vender, 243; es consensual, 243; pero en las prendas
agraria, industrial y en la regida por la ley 4,702, es solemne, 245.
5 hd MANUEL SOMARRIVA U.
para hipotecar.-Debe ser especial, no es suficiente el que se tenga

par vender, debe otorgarse por escritura pública, 371; si esta falta
la hipoteca no sería nula, sino inoponible al mandante, ,371; con él
no puede darse en garantía un inmueble del. mandante para garan-
tizar una obligación del mandatario, 375; el mandato para renunciar
la preferencia de que goza el acreedor hipotecario es consensual, 411.
tácito.--Que existe entre los deudores solidarios explica los efectos
secundarios de la solidaridad, $3.
MARIDO
que afianza a un tercero, si paga la sociedad, ésta no tiene derecho a
recompensa, 117; puede hipotecar y empeñar libremente los bienes
sociales, 383, 241 ; pero tratándose de bienes de la mujer necesita el
-consentimiento de ésta y además la autorización judicial para hipote-
carlos, 241, 38 1.
MEDIDAS PRECAUTORIAS
puede solicitarlas el acreedor hipotecario contra el tercer poseedor de
la finca, 427.
MEJORAs
d e la finca hipotecada.-Quedan comprendidas en la hipoteca, pero
siempre que pertenezcan al propie&rio del inmueble, 420.
MENOR
habilitado d e edad.-Puede libremente afianzar, 104; dar en -prenda
sus bienes, 241; para hipotecarlos requiere autorización judicial, salvo
que sea comerciante y que la hipoteca garantice obligaciones contraí-
das dentro de giro de su comercio, 379.
MERO TENEDOR
t a l -carácter tiene el acreedor prendario en las prendas con desplaza-
miento, 224.
MINAS
particularidades' que presenta su hipoteca, 398.
MONEDA EXTRANJERA
si el fiador se compromete a pagar en ella, no hay fianza, 108.
MORA
para que pueda exigirse la cláusula penal es necesario que el deudor
se encuentre en mora,' 26; colocado en mora u n deudor solidario que-
dan todos en el mismo estado, 61; si la cosa debida solidariamente se
pierde durante la mora de uno de los deudores, este sólo es responsa-
ble de los perjuicios, pero el precio puede exigirse solidariamente de
cualquiera, 62; no es necesario que el deudor esté en mora para que
el acreedor pueda perseguir al fiador, 130.
MUEBLES
preciosos o de afección.-Para empeñar los que pertenezcan al pu-
pilo, el curador necesita autorización judicial, 241.
TRATADO DE LAS CAUCIONES $05
por anticipación.-Pasan a ser tales los inmuebles por destinación

que se dan en prenda agraria o industrial, 2 5 1.
MUJER
administradora d e la sociedad conyugal.-Puede empeñar o hipo-
tecar libremente los bienes sociales, 241 ; 383; pero para hipotecar los
propios o los del marido requiere autorización judicial, 383.
casada.-Si se obliga solidariamente con su marido, obliga los bie-
nes de éste y de la sociedad conyugal y los suyos hasta el monto del
beneficio, 54; lo mismo si se constituye fiadora, aunque lo sea de su
warido, 105 ; necesita autorización del marido o de la justicia en 'sub-
sidio para: afianzar, 105 ; constituir prenda, 24 1, hipotecar, 3 8 1 ; pa-
ra lo cual además requiere autorización judicial, 3 8 1; para cancelar
una hipoteca, 490; todos éstos actos puede ejecutarlos libremente si
se refieren a sus bienes reservados, 105, 241, 38 1.
casada menor.-Para hipotecar sus bienes reservados requiere auto-
, rización judicial; se discute si puede dar el consentimiento para que
el marido hipoteque esté o pueda estar obligado a restituirle en espe-
cie, 381.
q u e hipoteca u n bien propio para garantizar una deuda del ma-
rido.-Se la considera como tercer poseedor, 437.
q u e s e casa.-Antes del tiempo debido es solidariamente responsable
con su nuevo marido de los perjuicios que se sigan con la incerti-
dumbre de paternidad, 45.
separada de bienes o &vorciada perpetuamente.-Puede libremen-
t e afianzar, 105; constituir prenda, 241; o dar hipoteca, 3 8 1.
MUERTE DEL DEUDOR
extingue la solidariaad, salvo que se haya estipulado lo contrario, 82.
MUTUO
en él se puede pactar como pena el máximo de interis que cs permi-
tido estipular, 34.
NAVES
de menos de 50 toneladas de registro son susceptibles de darse en
prenda industrial, 256; las de mayor tonelaje son hipotecables, 396.
NECESIDAD MANIFIESTA
de la hipoteca.-Es necesario que ella exista para que p u e d ~ nhipo- ,
tecarse los bienes de los incapaces, de los poseedores provisorios, y de
la propiedad fidúciaria, 381, 383, 386, 393.
NOTARIO
puede notificar la prenda de acciones de una sociedad anónima o en
comandita que se constituya a favor de un Banco en conformidad a
la ley 4,287, 270; es discutible si puede notificar Ia prenda de cré-
ditos, 247; las prendas agraria, industrial, y la de la ley 4,702 pueden
perfeccionarse por instrumento privado firmado ante él, 266, 167, 168.
NOTIFICACION
de desposeimiento.-Debe ser personal., 442; no es suficiente para
perfeccionar la cesión del crédito, 442.
d e la cesión de créditos.-Si discute si habiendo solidaridad basta
con notificar a uno solo de los deudores, 262.
d e la prenda.-De créditos nominativos es necesario notificar al
deudor, 262; ello no es necesario en la que recae sobre un crédito a la
orden o al portador, 263; las mismas reglas rigen para la prenda mer-
cantil, 265; en la que se constituya sobre acciones nominativas de
una sociedad anónima o en comandita a favor de un Banco hay que
notificar a la sociedad, '270. Notificado el Almacenista de que el
deudor no ha pagado, pasado un mes cesa la responsabilidad de los en-
dosantes del vale-prenda, 297.
de la subasta a los acreedores hipotecarios.-Debe practicarse a
todos los acreedores hipotecarios y no sólo a fos de grado preferen-
te 481; para el primer remate debe ser personal; para los posteriores
por cédula; si el acreedor se ha hecho parte en el juicio y fijado do-'
micilio basta la notificación por el estado; si el acreedor ha dado en
prenda el crédito hay que notificar al acreedor prendario; la notifica-
ción es necesaria para todos los remates y no sólo para el primero,
48 1; la falta de notificación no anula el remate, 48 5 . .
NOVACION
es una excepción real, 69; en la dación en pago existe una novación
por cambio de objeto, 194. Extinguida por novación la obligación
principal también se extingue la fianza, 195; la prenda 338; la hipo-
teca, 464; esto no obstante puede hacerse reserva de prendas e hipo-
tecas con las limitaciones que establecen los &ticulos 1,642 ); 1,643;
en los casos ep que no es permitida la reserva si ella' se hace la garan-
tía se mira del todo nueva, 352.
NUDA PROPIEDAD
es hipotecable, pero para que la hipoteca afecte al fideicomisario se
requiere que se oiga a' éste y que se haga .con autorización judicial,
7
393.
NULIDAD
absoluta.-Existe en la fianza que otorguen los Obispos y Religio-
sos, 1O 1 ; en la prenda agraria que garantiza otras obligaciones que no
sean las que emanan de la agricultuia y sus derivados, 232; en la
prenda industrial si con ella se garantizan obligaciones que no sean
las que emanen de la industria, 233; en la prenda agraria o de la ley
4,702, que se otorga sin el consentimiento del primer acreedor pren-
dario, 25 1, 253; en la prenda de la ley 4,702 si no se otorga conjun-
tamente con el contrato de compraventa, 210; en la fianza que otor-
que el pupilo a favor de otras personas' que las indicadas en el ar-
tículo 400, 102; según algunos en la hipoteca de los bienes de la mu-

jer que haga eI marido o sin su consentimiento, 381; y en la hipo-
teca de cosa ajena, 402; en la prenda o hipoteca que recae sobre bie-
nes embargados, pero esta última sería válida si ei embargo no sub-
siste al momento de la inscripción, 247, 391, 399; es una excepción
real, 69; si afecta al vínculo de uno de los deudores solidarios los
otros pueden alegarla, no obstante que aquel haya conocido el vicio,
69; si se remata un bien embargado ho puede solicitar se declare la
nulidad el acreedor hipotecario que no fué citado al remate, 485.
de pleno dere:ho.- dol lec en de ella las prendas y las hipotecas
constituídas por el fallido durante el período sospechoso para garan-
tizar obligaciones contraídas con anterioridad, 242, 387.
de la obligación principal.-Extingue: la cláusula penal, 57; la
fianza, 204; la prenda, ~ 3 3 8 ;y la hipoteca, 473.
facultativa.-Se presenta en la inscripción hipotecaria practicada den-
tro del período sospechoso cuando ha mediado más de quince días en-
tre el otorgamiento de la escritura y la inscripción, 388.
rqlativa.-Existe: en la fianza que otorgue el pupilo a favor de cier-
tos parientes sin autorización judicial, 102; en la prenda de muebles
preciosos o de valor de afección del pupilo que otorgue el curador
sin autorización judicial, 241; según se ha fallado en la hipoteca cons-
titFída por e1 curador antes de que se le discierna la curaduría, 377;
en la hipoteca de los bienes de los incapacei si no se constituye con
áutorización judicial, 382; en la fianza, p e n d a o hipoteca que cons-
tituyn la mujer casada no separada de bienes ni divorciada perpetua-
mente, sin consentimiento del marido o de la justicia, 105, 241, 38 1 ;
según una doctrina en la hipoteca de los bienes propios de la mujer
que hace el marido sin su consentimiento, 381.
OBLIGACION
accesoria.-Tienen tal carácter las que emanan de la cláusula penal,
16; de la fidnza, 93; de la prenda, 219; y de la hipoteca, 346; son
también susceptibles de cuacionarse dando nacimiento a la subfianza,
110; a la fianza hipotecaria y prendaria, 116.
alternativa y facultativa.-Diferencias con la cláusula penal, 23.
a plazo.-Tal puede ser Ia obligación de uno de los deudores solida-
rios, aunque la de los otros sea pura y simple o condicional, 43; cs
susceptible de afianzarse, 110 y de garantizarse con prenda, 228; o
con hipoteca, 346, /
condicional.-Tai carácter tiene la cláusula penal, 21; pero no la

fianza, 95; tal puede ser ¡a obligación de uno de los deudore? soli-
5bx MANUEL SOMARRIVA U .
darios, aunque la de' los otros sea pura y simple o a plazo, 43; es sus-
ceptible de afianzarse, 110; de garantizarse con prenda, 228 o con
hipoteca, 346; en este último caso si la finca disminuye de valor el
acreedor hipotecario puede mlicitar medidas precautorias, 426.
conjunta.-Tal pasa a ser la obligación solidaria entre los deudores,
después del pago efectuado' por alguno de éllos, 80; si tal es la obli-
gación afianzada y el fiador Ips ha afianzado a todos podrá dirigir
la acción de reembolso contra todos, pero limitada a la cuota de ca-
da uno; si sSlo ha afianzado a uno únicamente podrá perseguir de és-
te la cuota, 176.
d e constituir hipoteca.-Puede emanar de la convención, de la ley
o de una resolución judicial, 362.
d e dar, hacer y n o hacer.-Su cumplimiento ~ u e d egarantizarse con
cláusula penal, 13; con fianza, 110; con' prenda, 228; y con hipote-
ca, 3 4 6 i pero con las prendas agrarias e industrial sólo las de la de
dar que consistan en pagar una cantidad de dinero, 232, 23 3.
d e dinero.-Tal es siempre la del fiador, 108; en ellas el acreedor
puede cobrar otros perjuicios fuera de los intereses siempre que los
acredite, 170; sólo esta clase de obligaciones pueden garantizarse con
la prenda agraria, 23 2; o industrial, 23 3:
d e duración indeterminada.-Si tal es la obligación afianzada el
fiador no puede solicitar el relevo de la fianza aunque hayan.~asado
más de cinco años desde su otorgamiento, 164. . .
d e practicar l a excusión.-Le corresponde al acreedor cuando así se
ha estipulado, y respecto del fiador que se ha comprometido a pagar
lo que aquél no pueda obtcner del deudor principal, 136.
d e rendir fianza.-Puede emanar de la ley, de 1.a convención, o de
una resolución judicial, 117; están obligados a ello'las personas indi-
cadas ,en el artículo 2,348, 122.
de valor inapreciable.-En ella el máximo de pena queda sujeto al
criterio del Tribunal, 3 5 .
del acreedor prendario.-De no usar la prenda, salvo excepciones,
3 14; conservarla, 3 1 5 ; indemnizar los deterioros, 3 1Y ; restituirla,
3 16; en las prendas especiales, 3 17, 3 1 8.
del deudor prendario.-Indemnizar al acreedor los gastos y per-
juicios que le hayan ocasionado la tenencia de la prenda, 326; en las
prendas especiales, 327 a 330.
de los incapaces.-Si son relativos pueden afianzarse, -
porque valen co-
mo naturales, pero no la de los absolutos, 113.
divisible.-La pena en ella también es divisible, 30; en ella Ia indem-
nización de perjuicios, salvo que haya Iiabido dolo o culpa grave no es
splidaria, 46.
futura.-Puede afianzarse, pero el fiador tiene derecho a retractarse,

11 1; no puede garantizarse con prenda, 230; pero sí con hipoteca,
346, 349.
' líquida.-Puede ser caucionada con cláusula penal, 13; con fianza
110; con prenda, 228; con hipoteca, 346; en este último caso si la
finca disminuye de valor el acreedor puede solicitar medidas precau-
torias, 426.
indeterminada.-Su cunlplimiento puede garantizarse con cláusula
penal, 1 3 ; con fianza, 110; con prenda industrial y de valores mo-
biliarios a favor de los Bancos, pero no con las otras prendas, 238;
con hipoteca, 346; 347; en este último caso si la finca disminuye de
valor el acreedor puede solicitar medidas precautorias, 426.
indivisible.-En ella puede exigirse el total de la pena del deudor in-
fractor o la cuota de cada uno de los otros, pero el acreedor sólo
puede exigir la cuota de la pena, 30; la indemnización de ~erjuicios,
por su incumplimiento, salvo que haya dolo o culpa grave no es so-
lidaria, 46.
más gravosa.-No puede ser tal la del fiador con respecto a la del
deudor principal, sea en cuanto al-tiempo, al lugar, a la condición,
al modo del pago, o a la pena; pero es posible que el deudor se obli-
gue en términos más enérgicos que el deudor, 93.
kercanti1.-Si tiene este carácter la obligación principal también es
.mercantil la fianza, i i 5 ; o la prenda, 23 1; en la solidaridad la obli-
gación de uno de los deudores ~ u e d eser mercantil y la de los otros
civil, 43; si es tal la obligación afianzada para calificar la solvencia
del fiador pueden tomarse en cuenta los bienes muebles, 123.
natural.-Puede ser prantizada con cláusula penal, con renda o
con hipoteca, y si 1% garantía la otorga un tercero es una obligación
civil, 13, 229, 346; también puede afianzarse, 112; pero el fiador no
goza de las acciones de reembolso, 174; subrogatoria, 181; ni del
beneficio de excusión, 13 y.
solidaria.-Si es tal la obligación afianzada,' el fiador que ha afianza-
do a todos puede dirigir contra cualquiera de los deudores y por el
total la acción de I-eembolso; si sólo ha afianzado a uno únicamente
contra éste puede dirigir la a ~ c i ó n no
' ~ contrii los otros, 176; la in-
deinnización de perjuicios por el incumplimiento de ella no es solidaria,
salvo que sea por dolo o culpa grave, 46; si se ha estipulado una cláu-
sula penal, ella puede demandarse solidariamente, 63. Vease solidari-
dad, responsabilidad solidaria.
transmisible.-Son tales las que dlrivan de la fianza, 94.
OBISPOS
no pueden afianzar, 101.
OBJETO
de la pena, puede ser obligación de dar, hacer o ' n o hacer, 14; en la
solidaridad debe ser de cosa divisible y unidad de prestación, 42; en
la fianza, 108; en la prenda, 272; en la hipoteca, 390.
ilícito.-En la. solidaridad si existe para uno de los deudores también
existe para los demás dado que hay unidad de prestación, 69; existe:
en la estipulación de que si el deudor no cumple con la obligación
se someterá a la pena del delito de estafa, 14; en la prenda de un bien
embargado, 247; y en la hipoteca, pero no si el embargo no subsiste
al momento de la inscripción, 399; tampoco en las obligaciones que
contraiga el deudor después que el bien ha sido embargado por un
tercero si existe cláusula de garantía general hipotecaria, 349; tam-
poco en las enajenaciones que se hagan en los juicios seguidos por la
Caja de Crédito Hpotecario, 502.
OFICIAL DEL REGISTRO CIVIL
por instrumento firmado ante él se puede constituir prenda agraria,
266; y la prenda d e l a ley 4,702 en las localidades donde no haya
Notario, 268; en estos casos también está facultado para autorizar
el endoso de los créditos garantizados con esas prendas, 332.
OPORTUNIDAD
para entablar la acción de reembolso, 176; para oponer el beneficio de
excusión, 139; para que el tercer poseedor de Ia finca hipotecada no-
tificado de desposeimiento oponga excepciones, 442.
ORDENADOS IN'.SACRIS
no pueden afianzar, salvo a los clérigos, a las Iglkias y a las personas
desvalidas, 101. , '
PACTO
comisario.-No puede estipularse en la prenda, 291; ni en la hipote-
ca, 432, 433; el artículo 2,397 prohibe su estipulación, alcance de
ella, 43 3 , 434, 43 5; río puede estipularse ni aún después de constituí-
da -la garantía, 433; no exisie en la venta o dación en ,pago que el
deudor haga al acreedor de la cosa hipotecada, 435.
de fiducía.-Fué en Roma la primera forma de las garantías reales,
208, 342.
PAGARE
agrario, industrial o minero.-Su pago queda garantizado por la
prenda de pleno derecho que se constituye a favor de las institucio-
nes acreedoras sobre las especies adquiridas con el morits del présta-
mo, 257.
PAGO
anticipado.-Puede hacerlo e1 fiador en los mismos casos en que se-
ría lícito hacerlo al deudor, 126; pero no puede reconvenir al deu-
dor sino una vez cumplido el plazo, 127; en las prendas agrarias, in-
dustrial y de la Iey 4,702, el deudor está facultado para pagar anti-
cipadamente, 3 2 1.
con subrogación.-Véase acción subrogatoria, subrogación.
d e la deuda.-Si la efectúa el tercer poseedor de la finca hipotecada
se subroga en los derechos del acreedor, 443.
en genera!.-Es una excepción real, 69; si lo efectúa un deudor so-
'
lidario se extingue la oblig~ción respecto de todos, 57; extinguida
por él la obligación principal, también se extingue la cláusula pe-
nal, la fianza, la renda, la hipoteca, salvo que, lo haga un terce-
ro que se subrogue en los derechos del acreedor, pues entonces sub-
sisten las cauciones 16, 193, 338, 461.
imputación del.-Véase imputación.
indebido.-Existe, si habiendo pagado el fiador o deudor, por falta
de aviso paga nuevamente cualquiera de ellos, 127, 166.
parcial.-Puede hacerlo el deudor en la prenda que reglamenta la
ley 4,702, 322; si él resulta de la excusión no por eso el acreedor
puede negarse a aceptarlo, 143, si*el tercero que se subroga hace un
pago parcial, subsiste el crédito en la parte insoluta y el acreedor tiene
preferencia para el pago, 18 5 .
por consignación.-Si el deudor retira la consignación antes de que
la acepte el acreedor o que el pago se declare suficiente por sentencia
judicial, subsiste la fianza, 193; en él La hipoteca sóJo se extingue un3
vez que acontezcan algunas de las circunstancias mencionadas, 462.
útil.-Tal debe ser el que efectúa el fiador para que proceda las accio-
nes de reembolso, 173, y la subrogatoria, 180.
PATENTES DE INVENCION
pueden darse en prenda, 247, 264.
PECULIO PROFESIONAL
dentro de él, el hijo de familia puede constituirse fiador, 103; y dar
prenda, 241; pero para hipotecar necesita autorización judicial, 378,
salvo quc siendo mcnor habilitado y comcrciante trate con la hipoteca
de garantizar obligaciones que contraiga en el giro de su comercio, 379.
PENSIONES PERIODICAS
en ellas la renuncia de la solidaridad sólo,se refiere a los pagos de-
vengados, y a los futuros sólo cuando se exprese, 8 5 .
PERDIDA
d e acciones.-Si el acreedor por su culpa pierde las acciones en que
el fiador pudo subrogarse, éste puede oponerle la excepción de su-
brogación, 148.
d e la cosa debida.-Que extingue la obligación principal acarrea

también la extinción de la cláusula penal, 16; de la fianza, 199; de
la prenda, 3 3 8 ; de la hipoteca, 460; en la solidaridad si la pérdida
es fortuita se extingue la obligación respecto á todos los deudores;
subsiste la solidaridad con respecto al precio, pero los perjuicios sólo
pueden demandarse del culpable o moroso, 62.
total d e la cosa hipotecada.-Extingue la hipoteca, 475.
PERJUICIOS
la cláusula ena al en cierto aspecto constituye una avaluación anti-
cipads de ellos, 19; no es necesario acreditarlos para poder exigir la
pena, 26; no ~ u e d esolicitarse a la vez la pena y la indemnización
de perjuicios a menos que se haya pactado, 28; la indemnización
de perjuicios por incumplimiento del contrato, salvo que haya exis-
tido dolo o culpa grave no es solidaria, 46; perdida la cosa que se
debe solidariamente por culpa o durante la mora de uno de los deu-
dores solidarios, éste sólo responde de los perjuicios, 62; en la fianza
ilimitada el fiador 'responde al acreedor de los ~erjuiciosque le ha-
ya ocasionado el incumplimiento del contrato, 118 ; mediante la
acción de reembolso el fiador puede demandar del deudor los per-
juicios que le haya ocasionado el pago de la fianza, 170; en las pren-
das con desplazamiento, el deudor debe indemnizar al acreedor los
perjuicios que le haya ocasionado la tenencia de la cosa, 308.
PERSONA
desvalida.-Es válida la fianza que otorgue en su favor un Ordena-
do in Sacris, 101.
jurídica.-Las obligaciones que contraiga pueden afianzarse, 110;
los miembros de una asociación o agrupación que no goza de perso-
naIidad jurídica responden solidariamente de sus obligaciones, 41; su
capacidad para afianzar o constituir prenda no está limitada por el
legislador, 107, 241; pero para hipotecar sus bienes raíces requiere
autorización judicial, 3 8 0.
FIGNUS
fué la forma primitiva que tuvieron en Roma la prenda y la hipote-
ca, 208, 342.
PISOS
de un edificiq que pertenece a varios dueños puede hipotecarse, 404.
PLAZO
ampliación de.-Véase ampliación.
caducidad del-Véase caducidad.
d e diez días.-Es el que tiene el poseedor de la finca hipotecada pn-
ra abandonarla o pagar la deuda, 442.
de ocho días.-En la prend,a warrants, pasado este plazo que se cuen-

ta desde que se notifica al Almacenista, si no paga el deudor se realiza
la prenda, 297.
de siete días.-Si el deudor en la prenda de valores inobiliarios a fa-
vor de los Bancos no paga dentro de ese plazo que se cuenta desde
que se le notifica, se procede a la realización de la garantía, 298,
de un mes.-Durante él subiste la responsabilidad de los 'endosantes
del vale de prenda, 297.
POLIZA D E SEGURO
no puede daise en prenda, 247.
POSEEDORES PROVISORIOS
por la ley están obligados a rendir caución para entrar en el goce de
los bienes del desaparecido, 117; para hipotecar los inmuebles de és-
te requieren autoriiación judicial, 384,
POSESION DE LA FINCA HIPOTECADA
puede reclamarla la Caja de Crédito Hipotecario, de acuerdo con su
ley Orgánica, 499.
POSPOSICION
de l a hipoteca.-Debe hacerse por escritura pública, es u n acto bi-
lateral, exige capacidad de enajenar, 478; en las propiedades afecta-
das por el terremoto de 1939, si el acreedor se pospone a la Corpo-
ración y reduce el interés del préstamo conserva íntegramente su hi-
poteca, 5 10.
PRECIO
d e la cosa que se debe solidariamente.-Si se pierde por culpa o
mora de uno de los deudores soíidarios todos están obligados a pa-
garlo solidariamente, 62.
de las cosas q u e se venden a plazo.-La obligación de pagarlo es
la única que puede garantizarse con la prenda .que reglamenta la ley
4,702, 234.
PREFERENCIA
.
e n l a hipoteca.-El crédito del acreedor hipotecario se paga con pre-
ferencia a todos los otros, salvo a los de primera clase por el déficit,
al q w ha hecho reparaciones en el inmueble, y a los acreedores de .
prenda agraria o industrial a quienes se les ha dado en garantía los
inmuebles por destinación de la finca, 456; los acreedores hipoteca-
rios prefieren según el orden de sus inscripciones y concurren con
ellos los censos debidamente inscritos y el acreedor en cuyo favor se
ha decIarado el derecho de retención sobre el inmueble, 4x6; pueden
alegar su preferencia en la quiebra, en el concurso especial de hipo-
tecarios, en el juicio ejecutivo y mediante una tercería de prelación
si el juicio ha sido iniciado por otro acreedor, 454; puede hacerse
efectiva su prefe~enciasobre el precio de Ia subasta, el monto del se-
guro, o de la expropiación, 453; todo ello aun cuando el inmueble se

encuentre en manos de un tercero distinto del deudor personal, 455;
la'preferencia del acreedor es especial y renunciable, 455; el saldo del
crédito que no se paga con la hipoteca pasa a los de quinta clase,
456; las Cajas de Crédito Hipotecario y Minera gozan de una prefe-
rencia especial, 506, 509.
e n la fianza hipotecaria.-Si se entabla la acción personal contra
el fiador no puede invocarse la preferencia que emana de la hipote-
ca, 116.
PRENDA
agraria&-Obligaciones susceptibles de garantizarse por su interme-
dio, 232; requisitos que deben reunir los contratantes, 244; bienes
sobre 'los cuales puede recaer, 251; formalidades o requisitos exter-
nos, 266; derechos del acreedor: no goza de la retención, 281, pero
si puede reivindicarla, 28 8 ; realizarla y pagarse preferentemente, 3 02 ;
obligaciones del. acreedor, 3 17; derechos del deudor, 32 1 ; obliga'cio-
nes del deudor, 327; transferencia y transmiiión del' derecho, 332;
extinción, 336 a 339.
civil.-Obligaciones susceptibles de garantizarse por su intermedio,
228 a 230; requisitos que deben reunir los contratantes, 240 a 243;
bienes sobre los cuales puede recaer, 247; formalidades o requisitos
externos, 259 a 264; derechos de que goza el acreedor: retención, 275
a 279; reinvindicacibn, 285; venta, 289 a 292; prefeiencia, 300; a
que el deudor le indemnice los gastos de conservación y custodia,
3 08 ; obligaciones del acreedor 3 11 a 3 15 ; derecho del deudor a que
el acreedor le indemnice los deterioros, 319; obligación del deudor de
indemnizar al acreedor los gastos de conservación y custodia, 325;
transferencia y transmisión del derecho, 3 3 i , extinción, 336 a 339.
contemplada . en*fa ley d e Asociaciones d e 'Canalistas.-Obliga-
ci'ones susceptible de garantizarse por su intermedio, 237; .requisitos
.que deben reunir los contratantes, 244; bienes sobre los cuales puede .
recaer, 2 5 6 ; formalidades o requisitos .externos, 27 1 ; derechos del
acreedor: retención, 28 3, 284; reivindicación, 28 8 ; venta 299; pre-
ferencia, 3 07; obligaciones del acreedor, 3 17; derechos .del deudor,
322, 323; obligacion~s del deudor, 328, 329; transferencia y trans-
misión del derecho, 3 5 5; extinción 336 a '339.
derecho general de.-Es insuficiente como garantía para el acree-
dor 2; el acreedor prendario, y el hipotecario, no obstante la caución
lo conservan, 289, 429.
de bienes futuros.-No es vslida porque obsta a la entrega, 247.
de cosa futura.-V&se cosa futura.
de derechos personales o créditos.--como se perfecciona, 247,
262.
T R A T A D O DE LAS CAUCIONES 5 75
de derechos reales,-Es posible constituirla sobre las propiedades li-

teraria e industrial, el derecho de derecho de herencia y de usufruc-
to, siempre que recaigan soIamente sobre muebles, 247, 264.
d e dinero.-Impropiamente en la práctica se le Ilama fianza en efec-
tivo, 247; existe en las bpletas de garantía, 247; en ella el acreedor
se transforma en dueño de la prenda, 224, 247; ofrece similitud con
el mutuo, con el depósito irregular, y con el cuasi usufructo, 247;
en ella no rige la obligación de1 acreedor de no usar la cosa dada en
garantía, *314.
d e objetos muebles q u e se vendan a plazo.-Obligaciones suscep-
tibles de garantizarse por su intermedio, 234; requisitos que deben
reunir los contratantes, 244; bienes sobre los cuales puede recaer,
273; requisitos o formalidades externas, 268; derechos de el acree-
dor: no goza de la retención, 264, pero sí puede reivindicarla, 287;
realizarla, 296; y pagarse preferentemente, 304; obligaciones del
acreedor, 3 17; derechos del deudor, 3 2 1; obligaciones de1 deudor,
3 27; transferencia y transmisión del derecho, 3 3 3 ; extinción 3 3 6 a
339.
d e pleno derecho.-Existe en el pagaré agrario, industrial o minero
a favor de las instituciones que facilitan el dinero sobre las especies
que se adquieran con el préstamo, 257; y sobre los regadores de agua
para garantizar las cuotas dc contribución para los gastos que fijen
.* las Juntas, 328.
d e un crédito de dinero.-El acreedor está facultado para cobrar
el crédito en su carácter de representante legal del deudor, 292, 3 13.
de una misma cosa a dos acreedores.-No es posible en las prendas
que se perfeccionan por la entrega, 247; pero sí en la sin desplaza-
miento con el consentimiento del primitivo acreedor, salvo en la ia-
dustrial donde no rige esta limitación, 2 5 1, 2 52, 2 5 3.
d e valores mobiliarios a favor de los Bancos.-Obligaciones sus-
ceptibles de garantizarse por su intermedio, 236; requisitos que de-
ben reunir los contratantes, 244; bienes sobre los cuales puede recaer,
2 5 ; formalidades o requisitos externos, 270; derechos del acreedor.
retención, fa ejercita sobre el título, 283; reivindicación, 288; venta,
298; preferencia, 306; obligaciones del acreedor, 317; derechos del
deudor, 321; obligaciones del deudor, 329; transferencia y transmi-
sión del derecho, 3 3 5 ; extinción, 336 a 339.
industria¡.-Obligaciones susceptibles de garantizarse por su inter-
medio, 233; requisitos que deben reunir los contratantes, 244; bie-
nes sobre los cuales puede recaer, 252; formalidades o requisitos ex-
ternos, 267; derechos de1 acreedor: no goza de la retención, pero sí
puede reivindicarla, 28 8 ; realizarla, 29 7 ; y pagarse preferentemen-.
te, 303 ; obligaciones del acreedor, 317; derechos del. deudor, 321;
obligaciones del deudor, 327; transferencia y transmisión del dere-

cho, 332; extinción, 336 a 339.
sobre acciones d e una sociedad minera.-Al transformarse en el ,
actual Código de Minería las comunidades mineras en sociedades, las

hipotecas que se tenían sobre los derechos en la comunidad se trans-
formaron en prenda sobre los derechos de los socios, 398.
tácita.-Es la contemplada en el artículo 2,421, requisitos, 278; se
discute si ella sólo da una mera retención o un derecho de con
todos sus atributos, 279.
warrants.-Obligaciones susceptibles de garantizarse por su interme-
dio, 231; requisitos que deben reunir los contratantes, 244; bienes
sobre los cuales puede recaer, 214; formalidades o requisitos exter-
nos, 269; derechos del acreedor: retención lo ejercita sobre el vale-
prenda, 282; reivindicación, 28 8 ; venta, 297; preferencia, 3 05 ; obli-
gaciones del acreedor, 3 17; derechos del . deudor, 3 22; obligaciones
del deudor, 329; transferencia y transmisión del derecho de prenda,
334; extinción, 336 a 339.
PRESCRIPCION
adquisitiva.-Si se da en garantía' una cosa ajena, el acreedor por
prescripción puede adquirir el derecho de prenda, 249; y el de hipo-
teca, 412; el acreedor puede adquirir por prescripción el dominio de
la prenda en el caso del artículo 2,1 19, 3 16.
e n la solidaridad.-Es una excepción real, 69; los plazos de prescrip-
ción de 'las obligaciones de los deudores solidarios pueden ser distin-
tos, 43; ella se cuenta desde que la obligación del deudor solidario se
ha hecho exigible, 60; la interrupción que perjudica a un deuhor per-
judica a todos, 58; la suspensión Que favorece al acreedor perjudica a
todos los deudores, 59.
interrupción d e la.-Véase interrupción.
plazos de.-Prescriben en diez años las acciones prendaria directa,
3 16; y de reembolso, 171; en dos años las acciones de. nulidad en el
caso de quiebra y que afecten a las fianzas, prendas o hipotecas que
hubiere otorgado el deudor, 388; en cinco años la del acreedor hipo-
tecario para pagarse del monto del seguro, 422. La acción subrogato-
ria en el mismo plazo que tenía cuando pertenecía al acreedor; y se
cuenta desde que la obligación se hizo exigible estando el crédito en
manos de éste, 184.
q u e extingue l a obligación principal.-Extingue también la pena,
16; la fianza, 93, 205; la hipoteca, 311, 467; la prenda, a pesar que
parte de la doctrina estima que el crédito prendario mientras la cosa
está en poder del acreedor no prescribe, 219, 339.
renuncia de la.-Véase renuncia.
PRESTAMOS
que soliciten los asociados en un1 Asociación de Canalistas, pueden
garantizarse con prenda sobre los créditos que tenga la Asociación
por cuotas para trabajos extraordinarios, 237.
PRINCIPIO D E ENAJENACION
existe en la constitución de prendn, 233; o en el otorgamiento de hi-
poteca, 393.
PRIVILEGIO
e n general.-En nuestra legislación no constituye un derecho real,
7; el que se tiene contra un deudw soIidario <puede invocarse contra
los otros?, 56; el que se tiene contra el deudor no puede invocarse
contra el fiador, 132.
e n la prenda.-El crédito del acreedor prendario es de segunda cla-
se, tiene que soportar el pago del déficit de los créditos de primera
clase que no alcancen a pagarse con otros bienes del deudor, 300,
302, 304, 306, 307; algunos estiman que el privilegio en la prenda
industrial, y en la mercantil es superior a los de primera, nosotros no
lo estimamos asi, 303, 301; el acreedor en la prenda de regadores de
agua también debe soportar el pago de las cuotas de contribución que
fija las Juntas, 307; en la prehda warrants, sólo se pagan con prefe-
rencia al acreedor los impuestos fiscales y municipales que adeudaren
las especies y los gastos de venta, almacenaje y conservación de ellas,
301; la Caja de Crédito Agrario como acreedora de prenda agraria
tiene un privilegio especial, 302; en la prenda mercantil el privilegio
sólo se puede hacer valer contra los acreedores posteriores al conste,
301; el privilegio del acreedor prendario se puede hacer efectivo so-
bre el precio de venta o de expropiación, monto del seguro; y en las
prendas agraria, industrial y de 11 ley 4702 además sobre las accio-
nes que puedan ejercitarse contra terceros por daños ocasionados a la
prenda, 300 a 307; el pririlegio en la prenda civil cubre también los
gastos de conservación qu2 la prenda haya ocasionado al acreedor,
308; no pasa lo mismo con la prenda mercantil, 309.
conflicto de.-Si hay varios acreedores prendarios en las prendas
agraria y en la de la ley 4,702, se prorratean, 302, 304; en la prenda
industrial prefieren por orden de fecha de las inscripciones, 303;
el crédito del acreedor prendario en la prenda agraria o industrial que
recae sobre inmuebles por destinación prefiere al del acreedor que ten-
ga hipoteca en la finca, 416; el crédito del acreedor en fa prenda
agraria tratándose de predios urbanos, prefiere al del arrendador re-
tencionista, 302; lo mismo pasa en la prenda de la ley 4,702, 304;
en la industrial, en igual caso sólo prefiere el del acreedor pren-
dario cuando la prenda estuviere inscrita antes del arrendamiento, 303;
el déficit de los créditos de primera clase se paga primero sobre los bie-
iles hipotecados, y después sobre los dados en prenda, 436; el crédito
del que ha hecho reparaciones en el inmueble prefiere al del acreedor

hipotecario, 45 6.
PROCEDIMIENTO
d e realización d e la finca hipotecada.-Si está en manos del deudor
personal rige el juicio ejecutivo, 430; si está en ~ o d e rdel tercer po-
s seedor mediante la acción de desposeimiento, 451; la Caja de Crédito
Hipotecario tiene un especial, 499.
ejecutivo.-Se aplica para realizar las ~rendasagraria, 294; indus-
trial, 295; y la contemplada en la ley 4,702, 296. Véase juicio ejecu-
tivo, acción ejecutiva.
fijado por decreto -ley 776.-Se aplica en la realización de las pren-
das que no tengan un procedimiento especial de realización, 289.
PROHIBICION DE GRAVAR Y ENAJENAR
el inmueble hipotecado.-Cuando el acreedor lo es ciertas Institu-
ciones de Previsión la ley la establece, 5 07, 5 11, 5 12; valor de la pro-
hibición voluntaria, 399; si existiendo prohibición judicial se consti-
tuye hipoteca es nula por ilicitud en el objeto, 399.
PROMESA
de fianza.-No puede confundirse con la fianza misma, 90; si existe,
y el juez por resistencia del fiador ordena constituirla, la fianza es con-
vencional y no judicial, 117; el convenio por el cual el deudor se com-
promete a dar un fiador no es promesa porque ésta se celebra entre
acreedor y futuro fiador, 122.
de hecho ajeno.-La pena que se estipule en ella es válida aunque el
tercero no consienta en el hecho prometido, 17; diferencia con la fian-
za, 87.
PRORROGA DE JURISDICCION
e n la fianza.-La prórroga respecto al deudor no afecta al fiador aun-
que sea solidario, 119.
en la solidaridad.-Si ello acontece respecto de un deudor se prorro-
ga respecto de todos, 64.
PROPIEDAD t
artística y literaria.-Puede darse en prenda, 247, 264.

fiduciaria.-Para hipotecarla se requiere oír al fideicomisario y auto-
rización judicial, 3 93 ; a solicitud del fideicomisario el propietario fi-
duciario puede ser obligado a rendir caución, 117.
PRUEBA
rigen las reglas generales con las limitaciones de la prueba testimonial
para acreditar: la solidaridad, 5 1; la fianza, 8 8; la prenda, 2 59; al deu-
dor que reten de no tener interés en la deuda solidaria o que su parte
es distinta de los demás, le corresponde acreditar estas circunstancias,
78, 75; al fiador le corresponde probar: la concurrencia de los requisi-
tos para que opere la excepción de subrogación, 156; en el beneficio
de excusión la existencia de bienes y la negligencia del acreedor en ser-

virse de ellos, 143; las circunstancias indicadas en el artículo 2,361,
136; los requisitos que debe reunir el fiador, 123; al acreedor le co-
rresponde acreditar: que los bienes señaIados para la excusión no sirven,
140; que empleó el debido cuidado en la guarda de la prenda, 314; al
que pretende que la fianza otorgada por un Ordenado in Sacris es vá-
lida por haberse otorgado a favor de otros Clérigos, Iglesias o personas
desvilidas, le corresponde probarlo, 101; ;a quién le corresponde pro-
bar que el deudor no tiene otros bienes y que por lo tanto los créditos
de primera clase deben pagarse con antelación a los prendarios o hipo-
tecarios en las cosas gravadas?, 456.
PURGA
de la hipoteca.-Véase caducidad.
PUPILOS
no puede ser obligado como fiador, salvo que sea a favor de ciertos pa-
rientes y en casos urgentes y grnves, 102; para constituir prenda sobre
sus muebles preciosos o que tengan valor de afección se requiere auto-
rización judicial, 241; lo mismo pnra hipotecar, 377; si antes del dis-
cernimiento el curador hipoteca los bienes de éste, se ha fallado que
hay nulidad relativa, 377.
Q
QUIEBRA
el título ejecutivo de desposeimiento sirre para decfarsrla, 449; si el
deudor está en quiebra el fiador no puede oponer el beneficio de excu-
sión, 1 3 7 ; situación del fallido con respecto a la fianza, 107 bis; a
la prenda, 242; a la hipoteca, 3 8 6 , 387, 3 8 8; si varios deudores sofida-
rios son declarados en quiebra, el acreedor participa de todas ellas, 54;
la Caja Agraria puede liquidar la prenda independientemente de la
quiebra, 294; en ella el acreedor hipotecario puede alegar su preferen-
cia, 454; no está obligado a esperar las resultas de la quiebra para pa-
garse de su crédito, 458; ni tampoco a verificar su crédito, salvo que
ejercite la acción personal, 458; el convenio no obliga a1 acreedor que
se ha abstenido de votar en cuanto persigue la finca, pero si, acaso ejer-
cita la acción personal, 457.
REALIZACION
de la finca hipotecada, d e la prenda.-Véase procedimiento.
RECOMENDACION
de una persona, por regla general no importa fianza, pero puede origi-
nar responsabilidad extracontractual para el que la da maliciosamen-
te, 97.
RECOMPENSAS
d e la sociedad conyugal.-No tiene derecho a ella si el marido a un
tercero: lo afianza, 106; o constituye a su favor en los bienes socia-
les prenda, 241; o hipoteca, 3 8 3.
REGADORES DE AGUA
pueden darse en prenda o en hipoteca, según que se den en garantía se-
parada o conjuntamente con el inmueble a cuyo uso están destinados,
237, 397.
REIVINDICACION
el acreedor no ~ u e d eejercitarla coi1 respecto a la renda si ella llega .a
poder del deudor y éste paga, 2 8 Y. Véase acción reivindicatoria.
RELEVO
d e la fianza.-Casos en que el fiador puede exigirla del deudor, 163,
164; por ella se extingue la fianza, 197.
RELIGIOSOS
no pueden afianzar, 101.
REMATE
d e la finca hipotecada.--429, 431, 485.
REMISION
de las cauciones.-Puede originar la excepción de subrogación, 153.
d e la obligación principal.-Extingue: la cláusula penal, 16; la fian-
za, 197; la prenda 338; la hipoteca, 460.
en ia solidaridad.-Si el acreedor remite su parte a uno de los deu-
dores, si demanda a los otros debe descontar la paite del deudor remi-
tido, 71; la insolvencia de uno de los deudores no gravá al deudor re-
mitido, 80.
RENTAS DE ARRENDAMIENTO
d e la finca hipotecada.+uedan comprendidas en la hipoteca, 423;.
su cesión anticipada es válida, 427.
RENUNCIA
d e la hipoteca.-Solemnidades a que se sujeta, capacidad que se re-
quiere, 477, 478.
d e la prescripción.-La que hace el deudor no perjudica al fiador,
160; ni al tercer poseedor de la finca hipotecada, 468.
d e la solidaridad.-Puede ser expresa o tácita; total y parcial, 80,
83, 84, 8 f .
d e los beneficios de división y de excusión.-146, 135.
RESERVA
d e prendas e hipotecas.-Es posible en la novación: sus limites, 338,
3 Y2.
RESOLUCION
cl hecho de estipularse una cláusula penal no es óbice para pedirla, 27.
del derecho del constituyente.-Extingue la prenda, independiente-
mente de la buena o mala fe del acreedor, 339; y la hipoteca, siempre
que la condición constare en el título, pero es necesario que el juicio

se siga también contra el acreedor hipotecario, 471; excepcionalmente
no se extinguen las hipotecas constituídas a favor de la Corporación
de Reconstrucción y Auxilio, Y 10.
RESPONSABILIDAD
criminal.-Existe en ciertos casos para el deudor en las prendas agra-
tia, industrial y en la contemplada en la ley 4,702, 327.
del Conservador de Bienes Raíces.-Existe:.si no inscribe la hipote-
ca legal a1 inscribir la adjudicación, 407; si cancela indebidamente una
inscripción hipotecaria, 494.
solidaria.-En el Código Civil, 4 f ; en el Código de Comercio, 52; en
otras leyes, 297, 321, 332, 334.
- RESTABLECIMIENTO
d e la inscrípción hipotecaria.-Véase inscripción en la hipoteca.
RETENCION
de la prenda.-Es uno de Ios derechos que le corresponde al acreedor
en las 'prendas con desplazamiento, 274; se ejercita sobre la cosa dada
en garantía pero el acreedor puede cambiarla con autorización judicial,
2 7 J ; su existencia no impide que los demás acreedores del deudor em-
barguen la prenda, 27Y; ella no autoriza al acreedor para usar de la' pren-
da, salvo excepciones, 276; cuando termina, 277; en concepto de
algunos el artículo 2,401 confie,re una retención y no u n derecho de
prenda con todos sus atributos, 279.
del arrendador.-Conflicto de su derecho con los acreedores de
prenda agraria, industrial, y de la ley 4.702, cuando ambos derechos
recaen sobre la misma cosa, 302, 303, 304.
S
SANCION ,
si la obligación del fiador es má's gravosa que la del deudor princi-

al, no es nula la fianza, sino que debe reducirse a los términos de
aquélla, 93. Véase cláusuIa en al enorme, perjuicios, responsabilidad
solidaria y criminal, nulidad, in~~onibilidad.
SEGURO
d e la finca hipotecada.-La hipoteca se extiende a las indemniza-
ciones que deban los aseguradores, 422; es un caso de subrogación
real, 422; si lo contrata el acreedor su monto siempre corresponde
al dueño del inmueble, 422; el acreedor puede hacer efectivo su de-
recho en él aún cuando la obligación no sea exigible, 422; la' acción
del acreedor para pagarse con el monto del seguro prescribe conforme
las reglas del seguro, 422.
d e la prenda.-En el monto del seguro el acreedor puede ejercitar
sus derechos, 300, 302, 303, 304, 305, 339, .
5 d2 MANUEL SOMARRIVA U.
SENTENCIA JUDICIAL
No es fuente de solidaridad, 44. Véase cosa juzgada.
SOCIEDAD
facultad para hipotecar.-La hipoteca constituída por los admi-
nistradores de una sociedad sin tener facultad para ello, es ineficaz con
respecto a los socios, .pero éstos pueden ratificarla, 380.
legal.-Transformadas las comunidades mineras en sociedades, la hi-
poteca que hubieren constituído los comuneros se convierten en pren-
das sobre las acciones que al comunero le correspondan en la socie-
dad, 398.
SOLEMNIDADES
en la cláusula penal, 20; en las prendas especiales, 26Y a 271; en al-
gunas fianzas, 89, 115; en la hipoteca, 372.
SOLIDARIDAD
requisitos, 40, 41, 42, 44; en ella existen tantos vínculos jurídicos
cuanto deudores haya; aplicaciones de este principio, 43; debe pactar-
se expresamente, 47; casos de solidaridad legal: ver reponsabilidad so-
lidaria; la indemnización de perjuicios por incumplimiento del contra-
to, salvo que exista dolo o culpa grave no es solidaria, 46; efectos:
entre acreedor y deudores, 53 y 71; entre los deudores hay que distin-
guir según que la obligación interese o no a todos los deudores, 72 a
80; las partes pueden limitar los efectos, pero sin destruir el princi-
pal, cual es que el acreedor pueda demandar de cada uno de los deu-
dores el total de la obligación, 66; solidaridad imperfecta, 67; extin-
ción 81 a 85.
SOLVENCIA
de la persona q u e se ofrece como fiador.-Como se aprecia, 123.
SUBFIADOR
no le afecta la renuncia del beneficio de excusión que haga el fiador,
13Y ; respecto a él pueden excutirse los bienes tanto del fiador como
del deudor principal, 142; no se entiende que el fiador está insolvente
si el subfiador no lo está, 147.
SUBSTITUCION
del acreeúor hipotecario e n los derechos del arrendador.-Es posi-
ble una vez que el acreedor ejercite sus derechos acción, 427.
de la fianza.-~n las fianzas legal y judicial ésta puede substituirse
por una prenda o hipoteca, 117.
d e la prenda.-El artículo 2,396 autoriza al acreedor para substituir
una prenda por otra, 275.
SUCECION POR CAUSA DE MUERTE
adquirido por este modo el crédito hipotecario o prendario, el herede-
ro o legatario adquiere de pleno derecho la prenda y la hipoteca, 332.
TASACION
de peritos.-Se necesitan para que el acreedor se pueda adjudicar la
finca hipotecada a falta de postores admisibles, 431; viola el artículo
2,397 si se estipula que si el deudor no paga el acreedor se adjudicará
el inmueble hipotecado sin tasación y por el monto de la acreencia,
434; es válido el pacto en que se acuerde omitir la tasación para el re-
mate de la finca hipotecada, 435; en la realización que de ella se haga
en el juicio de desposeimiento siempre es necesaria la tasación de peri-
tos, 4f1.
TERCER POSEEDOR
de la finca hipotecada.-~uienes son tales, 437; en su contra se diri-
ge la acción de desposeimiento, 441; si paga la deuda se subroga en los
derechos del acreedor, 443; si abandona Ia finca tiene derecho a que el
deudor lo indemnice, 444; excepciones que puede oponer, 447; la in-
terrupción de la prescripción que se opera en él no afecta al deudor per-
sonal, pero la que se produce en éste afecta a aquél, 469; no le afecta
la renuncia de la prescripción que haga el deudor personal, 468.
TERCERO
beneficiario de la pena.-Existe en este caso una estipulación a fa-
vor de otro, 12.
que da e n prenda u n bien propio para garantizar una deuda aje-
na.-No contrae obligación personal, 215; ello no es posible en la
prenda agraria donde la garantía debe otorgarla el propio deudor per-
sonal, 251.
que hipoteca un bien propio para garantizar una deuda ajena.-
Es tercer pseedor, 437; su situación presenta similitud con la del
fiador, por eso goza de la excepción de subrogación, y si hay varios
fiadores puede repetir contra éstos, 1YO, 368.
TESTAMENTO
puede servir de fuente a la solidaridad, 44, 47.
TITULO
d e la hipoteca.-Lo es el contrato hipotecario o la ley, 364, 366.
de mera tenencia.-Es el que tiene el acreedor ~rendariosobre la pren-
da, 224.
ejeciitivo.-Es tal la sentencia que se dicta contra el deudor solidario
para perseguir a los otros, T T ; y la que se dicta contra el deudor per-
sonal con respecto al fiador, 1 3 1; es tal con respecto al tercer posee-
dor de fa finca la confesión de deuda que haga el deudor ~ersonal,
446; el título ejecutivo de desposeimiento puede tomarse en cuenta
para la declaratoria de quiebra, 449,
TRANSFERENCIA Y TRANSMISION
d e la prenda.-Como se hace en los distintos contratos prendarios,
331 a 336.
TRANSACCION
si en ella se estipula una pena, ~ u e d edemandarse ésta y la obligación
principal, 27; en la solidaridad es una excepción personal, sin perjuicio
de la noyación que en ella vaya comprendida, 57, 70; no afecta al
fiador la que se celebre entre acreedor y deudor si mediante ella se
agrava la responsabilidad de éste, 200; si ei tercer poseedor de la finca
transige con el acreedor sobre el monto del crédito no por eso pasa a
ser deudor personal, 437; que extingue la obligación principal también
extingue: la fianza, 200; la prenda, 3 38; y la hipoteca, 460.
TRADICION
en la constitución de la prenda y de la hipoteca existe tradición de los
respectivos derechos, 261, 410; la entrega que perfecciona el contrato
de prenda es tradición con respecto al derecho, 261; la tradición del
derecho de hipoteca se efectúa por la inscripción en el Conservador de
Bienes Raíces, 411.
TRASLADO
d e la prenda agraria o industrial.-Puede solicitarlo tanto el acree-
dor como el deudor, 322, 328.
TRASPASO
d e la garantía hipotecaria.-Es posible en la novación, pero no como
regla general, 312.
u
UNIDAD
de prestación.-Debe existir en la solidaridad, 40, 42, 62.
USO
d e la prenda.-No tiene derecho a él el acreedor, salvo excepciones,
27Y.
USUFRUCTO
puede darse en prenda cuando recae sobre muebles, 247, 264; y en hi-
poteca si recae sobre inmuebles, 395; el legal no es hipotecable, 395 ;
el propietario pleno no podría hipotecar sólo el usufructo, 395; si se
extingue el usufructo por renuncia o por sentencia en el caso del ar-
tículo 809, la hipoteca subsiste, 391.
USUFRUCTUARIO
debe rendir caución para entrar en el goce de la cosa fructuaria, 117.
UTILIDAD
d e la mujer.-Si ésta afianza a un tercero o a su marido se obligan
los bienes sociales y del marido y los suyos hasta el monto de la utili-
índice
INJjICE GENERAL
Págs.
Prólogo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
1. El derecho de prenda general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2. Insuficiencia del derecho de prenda general como garantía para
el acreedor . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3 . Las garantías o cauciones suplen esta insuficiencia . . . . . . . . .
4. Clasificación de las cauciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5. Cauciones personales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
6 . Cauciones reales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
7. Los privilegios no constituyen por regla general, en nuestra le-
gislación, una caución real . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
9. División de la materia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
PRIMERA PARTE
CAUCIONES PERSONALES
1. L A CLAUSULA PENAL
CAPITULO 1
Introducción
10. Definición y concepto . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . .. . . . .

11. La cláusula penal puede estipularse en el mismo contrato o con
posterioridad a su celebración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
12. A la pena puede sujetarse el propio deudor o un tercero extraño
Págs.
13. Obligaciones susceptibIes de garantizarse con cláusula penal.

Caso de la obligación natural . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16
14. Objeto y beneficiario de la pena . . . . . . , . . . . . . . . ,
: 17
CAPITULO 11
Características de la cláusula penal
15. 1.O Es una garantía personal . . . . . . . . . . . . ,., .. . . . . 18

16. 2.O Es accesoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . , . ... ,.. ... 18
17. La cláusula penal en la estipulación a favor de otro y en Ia
promesa de hecho ajeno . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . 19
18. La cláusula penal en los esponsales . . . . . . . . . . .. ... ... 21
19. 3.' Es una avaluación anticipada y convencional de los perjui-
cios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . .. . . . 22
20. 4." Su nacimiento no está sujeto a solemnidades . . . ... .. . 22
21. 5.' Es una obligación condicional . . . . , , . . . . . . . .. ... 22
CAPITULO 111
Diferenciación de la cláusula penal con instituciones que se le
asemejan
22. Con la fianza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23

23. Con Ias obligaciones alternativas y facultativas . . . . . . . . . 24
24. Con las arras del artículo 1,803 . . . . . . . . . . . . . . . . . 24
25. Con las cláusulas limitativas de responsabilidad . . . . . . . . 24
CAPITULO IV
Efectos de la cláusula penal
26. Requisitos para que pueda exigirse la pena: mora del deudor
e incumplimiento culpable. N o es necesario acreditar per-
juico . . . . . . . . . . . . . 26
27. El acreedor puede demandar la obligación principal o la pena,
pero no ambas cosas a la vez. Casos de excepción . . . . . . . . . 27
28. El acreedor, salvo pacto expreso, no puede Solicitar conjunta-
mente la pena y la indemnización de perjuicios, sino cualquie-
ra de las dos cosas a su arbitrio . . . . . , . , . . . . . . . . . . . , . 29
588 MANUEL SOMARRlVA U
Págs.
-
29. Si la obligacióón se cumple parcialmente, la pena se rebaja en
forma proporcional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 0
30. Caso en que se estipula una pena por el incumplimiento de la
obligación existiendo pluralidad de acreedores o de deudores 30
31. Caso en que el pago de la pena se garantice con hipoteca . . . 33
CAPITULO V
Reducción de la pena. La cláusula penal enorme
32. Diversos criterios para apreciar la cuestión. Sistema de nuestro

Código . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34
3 3. Máximo de pena en los contratos conmutativos, cuando la obli-
gación de una de las partes y la pena consisten en pagar una
cantidad de dinero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35
34. Máximo de pena en el mutuo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36
31. Máximo de pena en las obligaciones de valor inapreciable o
indeterminado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37
36. La cláusula penal en el contrato de trabajo. Su límite . . . . . . 37
37. El derecho a pedir la reducción de la pena es irrenunciable . . . 38
38. El tribunal no puede decretar de oficio la reducción de la pena 38
11.. L A SOLIDARIDAD. PASIVA
CAPITULO 1
Definición y requisitos
39. (Generalidades. . . . . . . . .
40. Requisitos. Su enumeración . . . . : . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
41. 1.O Pluraridad de deudores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
42. 2.O Unidad de urestación
'. de una cosa divisible . . . . . . . . . . . .
43. En la solidaridad existen tantos vínculos cuántos sean los deu-
dores. Aplicación que tiene este principio . . . . . . . . . . . . . . .
44. La solidaridad debe estar establecida en la ley o en la convención.
La sentencia judicial no es fuente de la solidaridad . . . . . .
45. La ley como fuente de la solidaridad. Casos en que está estable-
cida en el Código Civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
46. La indemnización de perjuicios por incumplimiento del con-
trato. ¿Es solidaria? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
47. La convención y el testamento como fuentes de la solidaridad
TRATADO DE LAS CAUCIONES 5F9
Págs.
-
48. Criterio de la jurisprudencia francesa para dar poc establecida
la solidaridad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47
49. La solidaridad puede establecerse en actos distintos . . . . . . . . . 48
50. La solidaridad puede tener distinta causa para los deudores . . . 48
51. La prueba de la solidaridad se rige por las reglas generales . . . 49
52. La solidaridad en materia mercantil . . . . . . . . . . . . . . . 49
CAPITULO 11
Efectos de la solidaridad
S E C C I O N P R I M E R A
EFECTOS QUE SE PRODUCEN ENTRE LOS DEUDORES Y EL ACREEDOR
53. Enunciación y explicación de ellos. Teorías del mandato recí-

proco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
54. 1.O El acreedor puede demlndar el total de la ob1igacií.n de to-
dos los deudores conjuntamente o de cualquiera de ellos en par-
ticular . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5 . ;La sentencia dictada contra uno de los deudores sirve de títu-
lo ejecutivo contra los que no han intervenido en el juicio?
Cosa juzgada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
56. El privilegio de que goza el acreedor, ¿puede invocarse respec-
to de todos Ios deudores solidarios? . . . . . . . . . . . . . . . . . .
57. 2 . O Extinguida la obligación por uno de los deudores solidarios,
por pago, novación, confusión, etc., se extingue respecto de

todos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
58. 3.O La interrupción de la prescripción que se opera en uno de
Ios deudores solidarios perjudica a los otros . . . . . . . . . . . .
59. Suspensión de la prescripción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
60. Desde cuando .empieza a contarse la prescripción que fawre-
ce a los deudores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
, 61. 4 . O Producida la mora con respecto a uno de los deudores,
quedan los otros colocados en el mismo estado . . . . . . . . .
62. 5.O Perdida la cosa debida por culpa o durante la mora de uno
de los deudores, todos son solidariamente obligados al precio. .
63. Caso en que se haya estipulado una cláusula penal . . . . . . . . .
64. 6.O Prorrogada la jurisprudencia con respecto a un deudor, se
entiende ~rorrogadacon respecto a los demás. . . . . . . . . . .
65. 7.0Para que se perfeccione la cesión de créditos, basta con'la
notificación o aceptación de uno de los deudores . . . . . . . . .
Págs.
66. Las partes pueden limitar los efectos de la solidaridad . . . . . .

67. La solidaridad imperfecta . . . . . . , . . . . . . . . . . . . . . . . .
68. Excepciones que puede oponer el deudor demandado al acree-
dor. Clasificación en reales, personales y mixtas . . . . . . . . .
69. Excepciones reales, comunes o que emanan de la natura!eza de
la obligación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
70. Excepciones personales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
71. Excepciones mixtas: remisión y compensación . . . . . . . . . . . .
S E C C I O N S E G U N D A
EFECTOS QUE SE PRODUCEN ENTRE LOS DEUDORES
72. Principio general. Distinción según que la obligación interese

a todos los deudores o a uno solo de éllos . . . . . . . . . . . . . . .
73. 1 . O Todos los deudores solidarios tienen interés en la obligación.
El que paga se subroga al acreedor. Características de esta
subrogación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
74, ;Podría el deudor que paga cobrar el total de la deuda me-
diante la subrogación convencional? . . . . . . . . . . . . . . .
7 ~ Qué
. debe entenderse por parte o cuota en la deuda . . . . . . . . .
76. Caso en que el deudor solidario que paga puede repetir por el to-
tal contra los otros obligados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
77. Fuera de la acción subrogatoria, el deudor que paga goza tam-
bién de una acción personal pnra reembolsarse . . . . . . . . .
78. 2.' La obligación solidaria sólo interesa a alguno de los deudo-
res . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
79. Consecuencias que se derivan del hecho de que al deudor a quien
no concierne la obligación solidaria se le mire como fiador . .
80. Como se reparte la cuota del deudor insolvente . . . . . . . . .
CaPITUL'O 111
Extinción de la solidaridad
.
8 1. Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
82. 1.' Muerte de uno de los deudores . . . . . . . . . . . . . . . . . .
83. 2 . O Renuncia del acreedor. Esta puede ser total o parcial, ex-
presa o tácita . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . , ,
84. La renuncia tácita y parcial. Cuando se produce . . . . . . , , .
8 5. Renuncia de la solidaridad en las pensiones periódicas . . . . , .
111. L A FIANZA
CAPITULO 1
Generalidades
Págs.
-
8 6. Definición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89
87. Diferencias de la fianza con la solidaridad pasiva, con la prome-
sa de hecho ajeno y con el caso contemplado en el artículo
2,112 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . : . . 90
88. 1.O Es un contrato consensual . . . . . . , . . . . . . . . . . . . . . 91
89. Casos en que es solemne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92
90. Promesa de fianza . . . , . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92
91. 2 . O Es un contrato unilateral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92
92. 3.' Es u n contrato gratuito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93
93. 4.' Es un contrato accesorio. Consecuencias que se derivan de
este carácter. La obligación del fiador no puede ser más
gravosa que la de1 deudor principal . . . . . . . . . . . . . . 94
94. F.O Es un contrato patrimonial . . . . . . . . . . < . , . . . . . . . . 97
9 f . 6 . O N o es un contrato condicional . . . . . . . . . . . . . , . . . . 97
CAPITULO 11
Requisitos de validez
9 6 . Enumeración . . . . . ... .. . .. . ... . . . ... ... .. . . .. 98
A. EL CONSENTIMIENTO
97. N o se presume, debe ser expreso . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... 90

98. Determinar si existe fianza es cuestión de hecho . . . . . . ... 101
99. En la celebración del contrato de fianza no interviene la vo-
luntad del deudor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... 101
B. LA CAPACIDAD
100. Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101

101. Incapacidades para ser fiador contenidas en el artículo 2,342 102
102. Capacidad de los pupilos . . . . . . . , . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103
1 0 3 . Capacidad del hijo de familia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103
104. Capacidad del menor habilitado de edad . . . . . . . . . . . . . . . 104
105, Capacidad de la mujer casada. Distintas situaciones que pueden
presentarse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104
597. MANUEL SOMARRIVA U.
Pága.
-
106. {Hay derecho a recompensa si la sociedad conyugal paga una
fianza otorgada por el marido? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10Y
107. Capacidad de las personas jurídicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106
107 bis. Situación del fallido con respecto a la fianza . . . . . . . . . 106
C. EL OBJETO
108. Debe consistir en pagar una cantidad de dinero . . . . . . . . .. 107
D. LA CAUSA
109. La fianza puede tener diversas causas . . . . . . .. . . .. . . . . . . 108
1 10. Obligaciones susceptibles de afinnzarse. Generalidades . . . . . . 1 10

1 11. Obligaciones futuras . . . . . . . . . . .. ... .. . ... .. . .. . 111
112. Obligaciones naturales . . . ... ... ;.. .. . . .. ... .. . 112
1 13. Oblignciones contraídas por incapaces . . . . . . . . . . . . . . . 113
CAPITULO 111
Clasificaciones de la fianza
1 14. ~ i s t i n t a iclasificaciones que pueden hacerse . . . . . . . . . ... 116

11T. Fianza civil y mercantil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... 116
116. Fianza personal y fianza hipotecaria o prendaria . . . . . . ... 117
117. Fianza convencional, legal y judicial . . . . . . . . . . . . ... 118
118. Fianza limitada o definida y fianza ilimitada o indefinida ... 120
1 19. Fianza simple y fianza solidaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... 124
120. Caso del que se obliga como fiador y codeudor solidario .. . 129
12 1. Caución juratoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... 131
CAPITULO IV
Personas obligadas a rendir fianza y condiciones que debe llenar
el fiador ofrecido
t 22. Personas obligadas a rendir fianza. Casos indicados en el ar-
tículo 2,348 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . , . 132
123. Condiciones que debe reunir el fiador ofrecido por el deudor:
capacidad, solvencia y domicilio . . . . . . . . . . . . . . . . , , , 134
124. caso del fiador que cae en insolvencia . ,. . . . . . . . . . , . , , . . . 137
TRATADO DE LAS CAUCIONES 5Qi
CAPITULO V
Efectos de'la fianza
Págs.
-
12 5. División de la materia . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . 1 38
S E C C I O N , PRIMERA
EFECTOS E N T R E FIADOR Y ACREEDOR
126. El fiador puede pagar antes que sea exigible Ia obligación . . .

127. Consecuencias que se siguen si eI fiador paga anticipadamente
128. Exigible que sea la obligación, el fiador puede requerir al acree-
dor para que persiga al deudor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
129. Una vez exigible la obligación, el .acreedor puede perseguir al
fiador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
130. Para que e1 acreedor pueda perseguir al fiador tes necesario que
el .deudor esté en mora? . . . . . . . . . . . , . . . . . . . . . . . .
131. La acción del acreedor puede ser ordinaria o ejecutiva. {Es t í -
tulo ejecutivo contra el fiador la sentencia dictada contra el
deudor? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . , . . . . . . . .
132. El acreedor no puede invocar contra el fiador el privilegio de
que goza contra el deudor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
133. ~ X c e ~ c i o n eos medios de defensa que puede oponer el fiador al
acreedor. Enumeración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
134. -Definición y generaIidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1 3 5. Fiadores que no gozan de este beneficio . . . . . . . . . . . . . . .
136. Casos en que el acreedor está .obligado a practicar fa excusión
137. Requisitos necesarios para que el fiador goce del beneficio de ex-
cusión. Enumeración . . . . . . . . . . . . . . . . . , . . . . . . : . .
138, 1 . O El fiador no debe estar privado de él . . . . . . . . . . . .
139. 2 . O Debe oponerse en tiempo oportuno . . . . . . . . . . . . . . .
140. 3 . O El fiador debe indicar al acreedor los bienes del deudor prin-
cipal . . , . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
141. El acreedor tiene derecho a exigir de1 fiador que le anticipe los
costos de la excusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
142. Casos en que pueden ser excutidos bienes de varias personas. .
143, Efectos del beneficio de excusión . . . . . . . . . . . . . . . . . .
594 MANUEL SIOMARRIVA U.
B. EL BENEFICIO DE DMSIÓN
Págs.
- -
144. Concepto y orígenes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154
145. Paralelo entre los beneficios de división y de excusión . . . . . . 155
146. Requisitos que deben concurrir para que el fiador pueda oponer
este beneficio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 5
147. Efecto del beneficio de división . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 6
148. Definición y generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

149. Fundamentos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
150. Quienes pueden invocar esta excepción . . . . . . . . . . . . ' . . .
1 5 1. Requisitos para que el fiador pueda oponer la excepción de su-
brogación. Enumeración . . . . . . .: . . . . . . . . . . . . . . . . .
152. 1.' La pérdida de las acciones- debe producirse por hecho o cul-
pa del acreedor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
l . 2.O Las acciones deben haber existido en manos del acreedor al
momento de constituirse la fianza . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
154. 3.O Debe tratarse de acciones útiles para e1 fiador . . . . . . . . . .
155. La excepción de subrogación debe alegarse. Es renunciable. . .
156. Efectos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . :.
D. LAS EXCEPCIONES REALES Y PERSONALES
157. El fiador puede oponer al acreedor las excepciones reales que ema-
nen de la obligación y las personales suyas. Referencia a la so-
lidaridad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 3
15 8. Excepciones de dolo y violencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164
15 9. Excepción de compensación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164
160. Excepción de prescripción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164
161. La interrupción de la prescripción producida en el deudor o en
el fiador {les afecta- mutuamente? . . . . . . . . . . . . : . . . . . 161
SECCION S E G U N D A
EFECTOS ENTRE FIADOR Y DEUDOR
162. Principio general. Distinción entre los efectos que se siguen an-
, ,
tes y después del pago . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167
163. 1.O Antes de efectuar el pago, el fiador puede hacer uso de los
derechos que le confiere el articulo 2,369 . . . . . . ' . . . . . . 167
.
Págs
.
164 'casos en que el fiador puede ejerciti; los derechos que le confie-
re el artículo 2. 369 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168
.
161 Fiadores que gozan de los derechos que otorga el artículo 2, 369 169
.
166 Si el fiador o el deudor hacen el pago. están obligados a darse
.
aviso mutuamente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
167 Si la fianza es remunerada el fiador puede exigir del deudor el
.
170
pago de la remuneración. estipuIada . . . . . . . . . . . . . . . 171

!68 . 2.O Una vez efectuado el pago, al fiador le competen diversos
derechos. Enumeración de ellos . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171
.
169 Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171
.
170 Cosas que comprende . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172
.
171 Requisitos que se exigen para que el fiador pueda entablar es-
.
t a acción Enumeración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174
.
172 1. El fiador debe haber pagado al acreedor . . . . . . . . . . . . . 175
.
173 2.O El pago debe haber sido útil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175
.
174 3." El fiador no debe estar ~ r i v a d ode la acción . . . . . . . . . 171
.
175 4.' La acción debe entablarse.oportunamente . . . . . . . . . . . . 178
.
176 Contra quien puede entablarse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178
.
177 Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.
178 Requisitos necesarios para que el fiador goce de esta acción .
Enumeración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
179. 1 El fiador debe haber pagado al acreedor . . . . . . . . . . . .
.O
180. El pago debe haber sido útil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.O
.
18 1 3.' El legislador no debe haber privado al fiador de la acción .
.
182 Derechos en que se subroga el fiador . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.
183 ;Contra quién puede dirigirse la acción subrogatoria? . . . . . . .
.
184 desde cuándo comienza a contarse el plazo de prescripción de
la acción subrogatoria? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
185 . Diferencias entre la accijn de subrogatoria y de reembolso.
Ventajas que ofrecen una y otra . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.
186 El fiador que afianza por orden de un tercero goza también de
acción contra éste . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185
.
SECCIQN T E R C .E. R A
EFECTOS ENTRE LOS COFIADORES

Páw .
.
187 El fiador que paga mis de lo que le corresponda tiene acción
contra los otros fiadores para que le restituyan el exceso . . . 186
188. Requisitos para que el cofiador se subrogue en los derechos del
acreedor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 .
189. Por la acción subrogatoria el fiador sólo puede demandar de los
otros la cuota que a Cstos les corresponde en la deuda . . . . . . 116
.
190 Fuera de la acción subrogatoria jtiene el fiador que paga mis de
lo que le corresponde una acción personal? . . : . . . . . . . . . 187
19 1 . Excepciones que puede oponer el cofiador demandado . . . . . . 188
CAPITULO VI
Extinción de la fianza
!92 . Nociones generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189

.
193 El pago . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190
194. La dación en pago . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191
191. La novación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .192
r96. La compensación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193
.
197 La remisión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193
.
198 La confusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194
199. La imposibilidad en la ejecución o pérdida de l a cosa que se
debe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194
200. La transacción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194
201. El evento de la condición resolutoria . . . . . . . . . . . . . . . 191
.
202 El término extintivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191
203. La resciliación o extinción por mutuo consentimiento . . . . . . 191
.
204 La nulidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191
20 5 . La prescripción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196
.
206 Consideraciones finales sobre la extinción de la fianza . . . . . . 196
SEGUNDA PARTE
CAUCIONES REALES
INTRODUCCION
-.
Págs
S07. Concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201

208. Evolución histórica de las cauciones reales . . . . . . . . . . . . 201
209. Prenda e hipoteca . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . , . . . . . . .
; 203
210. Plan . . . . . . . . . . . ..,. ........................ 204
1. L A PRENDA
CAPITULO 1
Generalidades
211 . Definición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201

2 12 . Prendas especiales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205
213 . Acepciones de la palabra prenda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206
214 . Características de la prenda . Enumeración . . . . . . . . . . . . 207
21Y . 1." Es un contrato . . . . . . . 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207
216 . 2.O Es un contrato unilateral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208
217 . 3.' Puede ser un contrato oneroso o gratuito . . . . . . . . . . . . 208
218 . 4.O Es un contrato real o solemne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209
219 . 5 . O Es un contrato accesorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209
220 . 6 . O Es un derecho real . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210
22 1 . 7 . O Es un derecho mueble . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210
222 . 8." Da origen a un privilegio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211
223 . 9.O Constituye un principio de enajenación . . . . . . . . . . . . 211
224 .
. 10 En ciertos casos es un titulo de mera tenencia . . . . . . . . . 212
22 5 . 1 1. Es indivisible . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212
CAPITULO 11
Elementos constitutivos de la prenda
.
226 Enumeración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212
227. {Generalidades . . . . . . . . . . . . ... . . .. . . . . , , . . . . . . .

228. 1.' En la prenda civil . . . . . . . . . . . . . . . . ~.: . . . . . . . . .
229. Prenda de obligaciones naturales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Las obligaciones futuras ;son susceptibles de garantizarse con
230.
23 1.
.
prenda? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
2.' En la prenda mercantil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
232. 3.' En la prenda agraria . . . . . . . . ., .. .. . . . . . . . . . . '. . .
'.
233. 4.' En la prenda industrial . . . ,. . . . . . . . . . . . . . ' . . . . ,
234. 5.' En la prenda de objetos muebles que se venden a plazo, re-

gida por la ley 4,702 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
23 5 . 6.O En la prenda warraats . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
236. 7.O En la prenda de valores rgo&Iiarios * a favor de los Bancos
237. 8.O En las Prendas contempladas por la ley de ~sociacionesde
Canalistas . . . . . . . . .. - . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
238. Eficacia de la cláusula de garantía general en los distintos con-
tratos de prenda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . - :. .. . . . . . .
B. REQUISITOS Q U E D E B E N REUNIR LOS CONTRATANTES
Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
23, -.9. 223
240. 1.' En la prenda civil . . . . . . . . ' . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . 224
241. Situación de los incapaces con ;espect8 al contrato de prenda 224
242. Situación del fallido con respecto ,al contrato de .. . 226
243. El contrato de prenda puede celebrarse por medio' de manda-
.
tario . ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . : . . . . . . . . . . . . . . . .
L ' e <
227
244. 2.' En las prendas especiales. . . . . . . .' . . . . . . . . . . . . . . . 228
245. El mandato para celebrar los contratos de prenda agraria, de
prenda industrial, y de Ia prenda regida por la ley 4,702, es so-
lemne . . . . . . . . : . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .:. 228
. . .
246. Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . '. . . . . .' . . . . . . 229

247. 1 . O En la prenda civil . . . . . . ,. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230
248. Prenda de cosa ajena . . . .-. ., . . .' ;-. . . . . . . . . . . . . . . . . 233
249. En la prenda de cosa ajena, el acreedor puede adquirir el dere-
cho por prescripción . .. ' . . . . . .. . .. . . . . . . . '. . . . . . . . . 23 5
250. 2.' En la renda krtaíl'til-. . 1.. . . . . . . . . . . : : ... ... . .. 236
2 5 1. 3 .O En la prenda agraria . . . . . . . . . . . . . . . ... ... . .. 23 6
252. 4.O En la prenda industrial .. . . . . . . . . . . . . .. . ..;: . . .
. 238
Págs.
253. 5.' En la prenda de los objetos muebles que se venden a plazo,
regida por la ley 4,702 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . , .
274. 6.O En la prenda warrants . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
25 5 . 7.' En la prenda de valores mobiliarios a favor de los Bancos
5 . 8.' En las prendas contempladas por la Ley de Asociaciones de
Canalistas . . . . . . . . . ... ... . . . . .. .., ... . ..
257. Principio de la especialidad de la prenda . . . ... .. . . .. ...
D. FORMALIDADES O REQUISITOS EXTERNOS
2 3 8. Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
259. 1,' En la prenda civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
260. ¿Puede entregarse la cosa a una persona distinta del acreedor?
261. Papel que desempeña la entrega con relación a la cosa y respec-
to al derecho real de prenda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
262. M,anera como se perfecciona La prenda de créditos . . . . . . . . .
263. El artículo 2,389, <se aplica tanto a los créditos nominativos,
cómo a los a la orden y al portador? . . . . . . . . . . . . . . .
264. Manera como se perfecciona la prenda de derechos reales . . .
265. 2.' En la prenda mercantil . . . . . . . . . . , . . . . . . . . . . . . .
266. 3P En la prenda agraria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
267. 4.O En la renda industrial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A
258, $.O En la prenda de objetos muebles que se venden a plazo, re-

gida .por la ley '4,702 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
269. 6.O En la prenda warrants . . . . . . . . . . . , . . . . . . . . . . . .
270. 7 . O En la prenda de valores mobiliarios a favor de los Bancos
271. 8.O En las prendas contempladas por la ley de Asociaciones de
Canalistas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
272. Recapitulación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
CAPITULO 111
Efectos de la prenda
273. División de la materia . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . ... . . .
SECCION P R I M E R A
DERECHOS DEL ACREEDOR
274. Enuineración y generalidades . , . .. . . ,, . . . . .. : . .. . . . ,iF 6

.
275 1 .O En la prenda civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.
276 El derecho de retención no autoriza al acreedor para servirse de
.
la cosa Excepciones a esta regla . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.
277 Cuando cesa el derecho de retención . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.
278 La prenda tácita . . . . : . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.
279 ;El artículo 2.401, establece un mero derecho de retención o
un derecho de prenda con todos sus atributos? . . . . . . . . . . .
.
280 2." En la prenda mercantil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.
281 3.O En las prendas agraria. industrial' y en la de objetos mue-
bles que se vendan a plazo. regida por la ley 4. 702 . . . . . .
.
282 4.' En la prenda warrants . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.
283 5." E n las preiidas de valores mobiliarios a favor de los Ban-
cos y. en la de créditos que tenga una ~sociaciónde Cana-
listas contra los asociados por cuotas para trabajos extraor-
dinarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.
284 6.' En la prenda de regadores de agua . . . . . . . . . . . . . . . . .
.
2 8 5 1.O En la prenda Civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.
286 2.O E n la prenda mercantil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.
.. 287 3.O En la prenda de objetos muebles que se venden a plazo. re-
gida por la ley 4. 702 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.
288 4.O En las demás prendas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
C. DERECHO DE VENTA
.
289 1.O En la prenda civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.
290 {El decreto-ley 776 ha derogado al artículo 2. 397 en cuanto és-
te da al acreedor el derecho de adjudicarse la prenda a falta de
posturas admisibles? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
291 . El pacto comisario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
292 . La realización en la prenda de un crédito de dinero . . . . . .
293 . 2.O En la prenda mercantil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
294. 3 . O En la prenda agraria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
295 . 4.O E n la prenda industrial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.
296 $.O En la prenda de objetos muebles .que se vendan a plazo. re-
gida por la ley 4. 702 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
297 . 6.O En la prenda warrants . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
298 . 7." En la prenda de valores mobiliarios a favor de los Bancos
.
299 8.' En las prendas contempladas por la ley de Asociaciones de
Canalistas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
D . DERECHO DE PREFERENCIA
Págs .
300 . 1.O En la prenda civil
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
301 . 2.v
En la prenda mercantil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3 02 . 3.O
En la prenda agraria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
303 . 4.O
En la prenda industrial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
304 .
5.O En la prenda de objetos muebles que se venden a plazo, re-
gida por la ley 4. 702 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

.
305 6.O En la prenda warrants . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.
306 7.O En la prenda de valores mobiliarios a favor de los B'ancos
.
307 8.O En las prendas contempladas por la ley de Asociaciones de
Canalistas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
E . DERECHO DEL ACREEDOR A QUE EL DEUDOR LE ENDEMNICE LOS

GASTOS DE CONSERVACI~N DE . LA COSA Y LOS PERJUICIOS QUE SU
TENENCIA LE HAYA OCASIONADO
.
308 1.O En la prenda civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287
.
309 2.O En la prenda mercantil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288
.
310 3.O En las demás prendas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288
OBLIGACIONES DEL ACREEDOR
3 1 1. Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289
312 . l." En la prenda civil. Enumeración . . . . . . . . . . . . . . 289
313 . Obligación de no usar la cosa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289
314 . Obligación
. . de coilservar la cosa como un buen padre de fa-
mdia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290
31 5 . Obligación de restituir la prenda . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290
.
3 16 2.O En la prenda mercantil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291
.
3 1 7 3.' En las demás prendas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . : 291
S E C C I O N T E R C E R A
DERECHOS DEL DEUDOR
.
3 18 Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292
.
3 19 1.O En la prenda civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292
.
320 2.O En fa prenda mercantil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .: 294
Págs.
321. 3.O En las prendas agraria, industrial y en la de objetos mue-

bles que se vendan a plazo, regida por la ley 4,702 . . .
322. 4.O En la prenda d e valores mobiliarios a favor de los Bancos,
en la prenda warrants y 'en la prenda de créditos que tenga
' una Asociación de Canalistas contra los asociados por cuo-
tas para trabajos extraordinarios . . . . . . . . . . . . . . . . . .

323. F.O En la prenda de regadores de agua . . . . . . . . . . . . . . .
S E C C I O N C U A R T A
OBLIGACIONES DEL DEUDOR
3 24.Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
32 F.1O. En la prenda civil . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
,
326. 2.O En la prenda mercantil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

327. 3.O En las prendas agraria, industrial, y en la de objetos mue-
bles que se vendan a plazo, regida por la ley 4,702. . . .
328. 4.O En la prenda que recae sobre los créditos que tenga una
Asociación de Canalistas contra los asociados por cuotas
para trabajos extraordinarios . . . . . . . . . . . . . . . . . .
329. 5.O En las demás prendas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
CAPITULO
Transferencia y transmisión del derecho de prenda
3 3 0.Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... . . . .
, 30 0
3 3 1.1O. En la prenda civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 00
332. 2.O En las prendas agraria e industrial . . . . . . . . . . . . . . . 3 01
333. 3.O En la prenda de objetos muebles que se venden a plazo, re-
gida por la ley 4,702 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 302
334. 4.O En la prenda warrants . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 303
33 5. 5.O En las demás prendas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 03
CAPITULO V
Extinción de la prenda
.
3 3 6. Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . .. . ... ... ... ...
d . 3 04
337. Modos de extinción por vía accesoria . . . . . . . . . . . . . . . 304
738. ¿Puede extinguirse por prescripción la obligación garantizada
con preiida? . . . . . . . . . . . . . . . . . . - . . . . . .- . . . . 3O5
. .
3 3 9 . Modos de extinción.por vía directa . , . . . . . . , . ; . . .'. . 207
TRATADO DE LAS CAUCIONES hn3
11. L A H I P O T E C A
CAPITULO 1
Generalidades
Págs .
3 40. Definición y concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
34 1. Importancia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
342 . Orígenes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
343 . Características . Enumeración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
344 . 1.' Es un derecho real . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
345 . 2.' Es un derecho inmueble . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
346. 3.' Es un derecho accesorio. Obligaciones susceptibles de ga-
rantizarse con hipoteca . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
347. Hipoteca que garantiza obligaciones indeterminadas en cuanto
a SU monto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.
348 Hipoteca que garantiza obligaciones indeterminadas en cuan-
to a su naturaleza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.
349 Cláusula de garantía general hipotecaria . . . . . . . . . . . .
.
350 Derecho que el artículo 2. 43 1 concede al deudor en caso de hi-
poteca indeterminada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.
3 f 1 Consecuencias que se siguen de ser la hipoteca un derecho ac-
cesorio . . . . . .
.
3 $ 2 ;Puede Ia hipoteca que garantiza un crédito traspasarse a otro?
Caso de la novación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.
3 5 3 Breve reseña de la hipoteca en el Derecho Alemán . . . . . . . .
.
31i4 4.O Constituye una limitación del dominio . . . . . . . . . . . .
.
3 5 5 5.O Constituye un principio de enajenación . . . . . . . . . . . .
.
3 F6 6 . O Da origen a una preferencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3 57. 7.' Es indivisible . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
CAPITULO 11
Clasificaciones de la hipoteca
.
3 5 8 Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 329
.
359 Diversas clases de hipoteca en la legislación francesa . . . . . . 330
360. Diversas clases de hipoteca en la historia de la legislació& chi-
lena . . . . . . . . . : . . . . . . . : . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 331
.
361 Diversas clases de hipoteca en la legislación actual chilena . . 3 32
.
362 La obligación de constituir hipoteca puede emanar de la con-
veación, de la ley, o de una resolución judicial . . . . . . . . . 333
.
3 63 Recapitulación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.
364 El título del derecho real de la hipoteca es el contrato hipote-
cario o la ley . . . . . . . . . . . . . . : . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.
365 ¿Puede servir de título para el nacimiento de la hipoteca la vo-
luntad unilateral del constituyente? . . . . . . . . . . . . . . .
CAPITULO 111
El contrato hipotecario
GENERALIDADES
.
3 66 Definición y concepto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. .
367 Características Enumeración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.
368 1." Puede celebrarlo el acreedor no sólo con el deudor perso-
nal sino también con un tercero . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.
369 2.' Es un contrato unilateral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.
370 3.' Es un contrato accesorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.
371 4 . O Puede ser tanto gratuito como oneroso . . . . . . . . . . . .
.
372 5.O Es un contrato solemne ¿cuál es la solemnidad? . . . . . .
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS
.
373 Enumeración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
A . EL CONSENTiMIENTO
.
374 {El consentimiento del acreedor debe constar por escritura
pública? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.
377 El consentimiento para celebrar el contrato de hipoteca puede
darse por medio de un mandatario . . . . . . . . . . . . . . . . . .
B . LA CAPACIDAD
376 . Es necesario tener capacidad paTa enajenar . . . . . . . . . . . .

37 7 . Pupilos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
378 . Hijo de familia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
379 . Menores habilitados de edad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Págs.
-
.
380 Personas jurídicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 357
.
38 1 Mujer casada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 357
382 . Diversas cuestiones relacionadas con la autorización judicial
que los incapaces necesitan para hipotecar sus bienes . . . . . . 361
38 3. Hipoteca de los bienes de la sociedad conyugal y del marido. . 365
384. I!Xiporeca de los bienej de¡ desaparecido . . . . . . . . . . . . . . . 366
38S:Y ipoteca de los bienes hereditarios antes de efectuarse las ins-
cripciones que prescribe el articulo 6 8 8 . . . . . . . . . . . . . . . 367
386. Incapacidad del fallido para hipotecar . . . . . . . . . . . . . . . 368
387. Hipotecas que. constituídas por el fallido con anterioridad a
la declaratoria de quiebra. adolecen de nulidad . . . . . . . . . 368
388 . <Hasta qué momento pueden inscribirse los contratos hipote-
carios celebrados por el deudor con anterioridad a la declara-
toria de quiebra? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 370
C . LA CAUSA
389. El contrato de hipoteca puede tener distintas causas . . . . . . 371
D . EL OBJETO
' .
390 Es el inmueble hipotecado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 372
CAPITULO IV
Bienes susceptibles de hipotecarse
.
39 1 Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.
392 1.O Inmuebles que se poseen en propiedad . . . . . . . ' . . . . .
393. w~potecade la nuda propiedad y de la propiedad fiduciaria . . .
.
394 ;Puede hipotecarse un edificio construido en . suelo ajeno? . .
39 1. 2.O Inmueble 'que se posean en usufructo . . . . . . . . . . . .
396. 3 . O Naves . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
397. 4.O Regadores de agua . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.
398 $.O Minas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.
399 .Hipoteca de bienes embargados o que se encuentran afectos a
una prohibición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
400 . Hipoteca de bienes futuros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
401 . ipoteca sobre bienes respecto de los cuales se tiene un dere-
cho eventual, limitado o rescindible . . . . . . . . . . . . . . .
.
402 Hipoteca de cosa ajena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
606 W U E L SOMARRIVA U.
Págs.
-
403. fipoteca de cuota . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 388
404. Hipoteca de pisos o departamentos, regida por la ley 6,071. . 392
405. Principio de la especialidad de la hipoteca . . : . . . . . . . . . . 393
CAPITULO V
Hipoteca legal
406. Referencia . . . . . . . . . . . : . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 394
407. Requisitos para que exista esta hipoteca . . . . . . . . . . . . . . . ,94
CAPITULO -VI .
Derecho real de hipoteca

408. Generalidades . . . . . . . . ! ..................... 397
NACIMIENTO O ADQUISICI~N DEL DERECHO REAL DE HIPOTECA
409. Distintas maneras de adquirir el derecho real de hipoteca. Enu-

meración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
410. 1.O Por tradición . . . .......................
411. La tradición del derecho de hipoteca se efectúa por la inscrip-
ción en el Registro del Conservador de Bienes Raíces. Requi-
sitos que debe reunir esta inscripción . . . . . . . . . . . . . . . .
4 12. 2.O Por prescripción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
413. 3 . O Por sucesión por causa de muerte . . . . . . . . . . . . . . . . .
414. 4.O ,Por cesión del crédito hipotecario . . . . . . . . . . . . . . .
415. 5 . O Por subrogación en el crédito hipotecario . . . . . . . . . . . .
S E C C I O N S E G U I N D A
EFECTOS DEL DERECHO DE HIPOTECA
41 6. Generalidades y plan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Cosds a que se extiende la hipotera
417. Generalidades y enumeración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 406

418. 1.'' A los inmuebles por destinación . . . . . . . . . . . . . . . . . . 406
Págs.
-
419. A los inmuebles por adherencia . . . . . . . . . . . . . . . 408
2.O
420. A los aumentos y mejoras que sufra el bien hipotecado . . 408
3."
421. Al precio de la expropiacijn del inmueble hipotecado . . . 409
4.O
422. A la indemnización debida por los aseguradores del bien
F.*
hipotecado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 10
423. 6.O A las pensiones devengadas por el arrendamiento del bien
hipotecado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . , 4 1 4
PARRAFO 2.O
Efectos de la hifioteca con respecto al dzrcño del inmzceblc hipotecado
424. Generalidades y distinción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 414

425. 1,' Situación del propietario del inmueble gravado antes que
el acreedor ejercite la acción hipotecaria . . . . . . .. . .. . .. . 419
426. Derecho que confiere al acreedor el artículo 2,427 . . . . . . 417
426 bis.. 2.O Situación del propietario después que el acreedor ejer-
cita la acción hipotecaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 421
427. La hipoteca y e1 arrendamiento del inmueble gravado. Diver-
sas cuestiones qu2 se presentan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 422
PARRAFO 3.O
1
Derechos que la hipofeca confiere al acreedor hi$ofecario
428. Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 427

429. La acción hipotecaria deja a salvo la acción personal, en virtud
de la cual el acreedor puede perseguir los otros bienes del
deudor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 428
A. DERECHO DE VENTA
3 0. Generalidades . . . . . . ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . , . .
~ 429
43 1 . Derechos que el inciso l." del articulo 2,397 confiere al acree-
dor hipotecario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . , , , . . . . . , 43 1
432. E1 pacto comisorio o la %ex Commisoria" . . . . . . . . . . . . 431
433. El inciso 2.O del artículo 2,397 prohibe el pacto cornisorio.
Alcance de esta prohibición . . . . . . . . . . . . , . , . , . . . . 43 2
434. Casos en que la jurisprudencia ha considerado infringido el in-
ciso 2." del artículo 2,397 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 436
435. Casos en que Ia jurisprudencia no ha considerado infringido el
inciso 2.O del artículo 2,397 . . . . . . . . . . . . . . . , , . , . . 437
1.0 GENERALIDADES
436. Razones que

-
justifican el derecho de persecución - . . . . . . . . .
.
440
437. Quienes son terceros poseedores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 1
4.38. El tercer poseedor no puede oponer el beneficio de excusión 443
439. Cuando cesa el derecho de persecución . . . . . . . . . . . . . . . 444
440. Recapitulación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 445
2.0 U ACCION DE DESPOSEIMIENTO
44 1. Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
442. Notificación de desposeimiento. Actitudes que p-de asumir el
poseedor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
443. 1.O El tercer poseedor paga la deuda . . . . . . . . . . . . . . . . . .
444. 2.O El tercer poseedor abandona la h c a hipotecada . . . . . .
44s. 3." El tercer poseedor no la deuda ni abandona la finca
446. Como se tramita la acción de desposeimiento . . . . . . . . . . . .
447. Excepciones que puede oponer el tercer poseedor. Examen de
algunas de ellas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
448. La sentencia que se dicta contra el tercer poseedor en el juicio
de desposeimiento {produce cosa juzgada contra el deudor per-
sonal? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
449. El título ejecutivo de desposeimiento {puede tomarse en cuenta
para la declaratoria de quiebra de un deudor civil? . . . . . .
450. ¿Procede la citación de evicción en el juicio de desposeimien-
to? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . '. . . . . . . . . . . .
451. Realización de la finca hipotecada . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
'
4 52. Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . ... .. . ... ... .. . .. . 4 59

453. Sobre que puede hacer efectiva la referencia el acreedor hi-
potecario . . . . . . . : . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 459
454. Oportunidades del acreedor hipotecario para alegar su prefe-
rencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 459
45 5. Características de esta preferencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 1
456. Créditos que se pagan con antelación a los hipotecarios o que
concurren con ellos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 463
457. A la finca hipotecada puede abrirse un concurso particular de
hipotecarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . '. . . . . . 466
458. La preferencia del acreedor hipotecario y la quiebra del deudor 468
609
Extinción de la hipoteca
Págs .
-
.
4 f 9 Distinción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 471
SECCION P R I M E R A
.
460 Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.
461 El pago . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
-
- .
462 En el pago pog consignación {en qué momento se extingue fa
hipoteca? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
463 . La dacíón en pago . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
464 . La novación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
465 . La compensación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
466 . La confusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
467. La prescripción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
.
468 La renuncia de la prescripción efectuada por el deudor perso-
nal no afecta al tercer poseedor . . . . . :. . . . . . . . . . . . . .
.
469 ¿La interrupción de la prescripción que se opera en el deudor
personal perjudica al tercer poseedor y viceversa? . . . . . . . .
E X T I N C I ~ NDE LA HIPOTECA POR VIA PRINCIPAL

470 . Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
471 . La resolución del derecho del. constituyente . . . . . . . . . . . .
472 . La llegada del plazo o el evento de la Condición resolutoria ...
473 . La nulidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
474 . La consolidación del dominio en manos del acreedor . . . . . .
471 . La pérdida total d e la cosa hipotecada . . . . . . . . . . . . . . .
476 . La expropiación de la . finca hipotecada . . . . . . . . . . . . . . .
477 . La renuncia . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . .
.
478 . Renuncia relativa o posposición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
479 . Caso de extinción de l a hipoteca contemplada en ej inciso 2.O
del artículo 2.428. Generalidades . : . . . . . . . . . . . . . . . .
.
480 1." El tercero debe haber adquirido el inmueble en pública. . . su-
basta ordenada por el juez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
39
610 MANUEL SOMARKIVA U.
480 bis. {Se aplica el artículo 2,428 si uno de los acreedores hipo-
tecarios se adjudica el irimueble gravado a falta de posturas ad-
misibles? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 87
481. 2 . O La subasta debe verificarse con citación de los acreedores
3. quienes el inmueble está hipotecado . . . .:. ...... 488

482. 3.O Entre la citación a los acreedores y el remate debe mediar
el plazo de emplazamiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 491
483. El precio del remate debe consignarse a la orden del juez . . . 493
484. Derechos que el artículo 5 14 del Código de Procedimiento Ci-
vil da al acreedor de grado preferente en caso de subasta de la
finca hipotecada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 3
481. Efectos que se siguen de no citar a los acreedores hipotecarios a
la subasta del bien hipotecado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 495
486. Si el acreedor no citado ejercita el derecho' de persecución el
que compró el inmueble se subroga en los derechos de los acree-
dores que se pagaron con el precio del remate . . . . . . . . . . . . 496
487. -¿La subrogación del número segundo del artículo 1,610, se
opera en beneficio del acreedor hipotecaria que se adjudica el in-
mueble a falta de posturas admisibles? . . . . . . . . . . . . . . . . 496
S E C C I O N TERCER,A
Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4 8 8. 49 8
489. Causas que originan la cancelación d e la inscripción hipotecaria 438
490. Características de la cancelación que otorga el acreedor . . . 499
491. Quienes pueden solicitar la cancelación judicial de la inscrip-
ción y contra quien se dirige la acción . . . . . . . . . . . . . . . 499
492. La acción para pedir la cancelación se tramita dé acuerdo con
las reglas del juicio ordinario . . : . . . . . . . . . . . . . . . . . . 500
493. Si la inscripción se cancela indebidamente, el acreedor hipoteca-
rio para ejercitar sus derechos debe obtener previamente el res-
tablecimiento de la inscripción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . $00
494. El restablecimiento de la hipoteca, ¿afecta a los derechos adqui-
ridos ~ o terceros
r sobre la finca? . . . . . . . . . :. . . . . . . . . . . 5 O1
Priviíegios especiales que se conceden a ciertas instituciones

relacionados con la hipoteca
49 5. Generalidades ...... ..........................
! 504
CAJA DE CRÉDITO HIPOTECARIO

Págs
-
.
496 . Ley actualmente vigente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 505
497. Bienes que pueden darse en garaiitía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 505
.
498 Disminución de la garantía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 506
.
499 Procedimiento de realización de la finca hipotecada . . . . . . 507
.
500 Trámites de la subasta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 508
.
501 Notificación de los acreedores hipotecarios a quienes la finca es-
tá hipotecada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . :. . 509
.
502 En las enajenaciones efectuadas en los juicios que sigue la Caja
no se aplican los y 4.O del artículo 1,464 . . . . . . . . . 509
503. Otras cuestiones relacionadas con el procedimiento . . . . . . . . . 510
.
504 El procedimiento estudiado se aplica cualquiera que sea el po-
seedor de la finca hipotecada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 510
305 . Situación de los terceros que subastan e1 inmueble en el juicio
seguido por la Caja con respecto al arrendamiento que sobre el
exista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 511
$06. Preferencia de que goza la Caja para pagarse de su crédito ....511
S E C C I O N SEG!UNDA
OTRAS INSTITUCIONES
.
107 Advertencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 512
Y08 . Caja Nacional de Ahorros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 512
.
509 Caja de Crédito Minero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 514
5 10. Corporación de Reconstrucción y Auxilio . . . . . . . . . . . . 516
.
5 11 C ~ j ade CoIonización AgrícoIa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Si8
5 12. Caja Nacional de Empleados Públicos y Periodistas . . . . . . 5 19
Obras consultadas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 521
Indice de Preceptos Legales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 524
Indice Alfabético de hhterias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Y36
Indice General . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . S 86

Somarriva Undurraga, Manuel - Tratado de Las Cauciones PDF

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Somarriva Undurraga, Manuel - Tratado de Las Cauciones PDF

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MANUEL S O ?

En 1940 dictamos en la Universidad, la Cátedra de De?- e

derechos tendientes a obtener e1 cumplimiento de la obIigaCión de=-

vL,en el articulo 2,465, al manifestar: "T&obligaciÓn personal da

más mínimo el derecho de prenda general: porque lo que-responde

2. Insuficiencia del derecho de prenda general como.+g4 ., a:

rech? -es-iEufic&ge, porque él no evita ~ - ~ ~ -

moni.0 -u &udor,qrovocadas ya por

ciertos derechos o por las enajenaciones fraudulentas Y-e pueda ha-

bidas las consideraciones anteriores, era imprescindible en el campo del

4. _Clasificación de las --, . =

4. G u c i o n e s personales.-En las cauciones personales .- la ma-

deprenda general, no únicamente $obre el patrimonio del deudor, sino -

da hacer efectiva en él la obligación.

nados que posea el que garantiza la obligación, sino que su solvencia,

&siva, porque el codeudor solidario no goza de los beneficios de ex-

se sujeta el propio deudor, entonces la garantía debemos buscarla en

6. Cauciones reales.-Las cauciones reales consisten en afectar al

7. Los privilegios no constituyen por regla general, e n nues-

8. Importancia de las cauciones.-La importancia y aplica-

( 2 ) Los privilegios, en nuestro Derecho, no son una caución; pero si son

10. Definición y concepto.^-Nuestro Código se ocupa de la

" o hacer algo en caso =- de no ei_utar o de

Es costumbre que viene desde Zacharie y sus comentarios al Có-

1,54Wy._l2243disposiciones que, como veremos más adelante, sólo se

11. L d u s u l a penal puede estipularse en el mismo con-

CARACTERISTICAS D E LA CLAUSULA PENAL

15. 1." Es m a garantía personal.-Como ya lo .dijimos, los

16. 2." Es accesoria.-El carácter. de accesoria de la cláusula,

De esta característica se deducen varias consecuencias de irn-

17. La cláusula penal en la estipulación a favor de otro y

(5) ApIicac~ún de este principio es el ert. 1,701, en cuanto dispone que

dar puede exigirle indemnización de perjuicios, como lo dispone el ar-

(6) Proyecto. de 1841, Libro de los contratos y obligaciones convencio-

de no dar cumplimiento al contrato. En esta forma, la cláusula penal

18. La cláusula penal en los esponsales.-Puede acontecer

(7) Principes de D r d t Civil Francais, t. 17, N.0 429, pág. 429.

DIFERENCIAS DE LA CLAUSULA PENAL CON

22. Con la fianza,-Si es un tercero el que sujeta a la pena, la

por el contrario, existia una fianza, autorizada por el artículo 2,343,

23. C o n las obligaciones alternativas y facultativas.-La se-

24. C o n las arras d e l articulo 1,803.-Las arras que dan dere-

2 5 . C o n las cláusulas limitativas d e responsabilidad.-Así

como la responsabilidad de los contratantes puede agravarse, también es

EFECTOS DE LA CLAUSULA PENAL

26. Requisitos para que pueda exigirse la pena: mora d e l

" sino cuando se ha constituído en mora, si la obligación es positiva.

con ella la pena, dado su carácter accesorio. N o puede argumentarse

27. E! acreedor puede demandar la obligación principal o

pena en tres casos.

En primer lugar, conforme al artículo 1,537, s i aparece que la pe-

N o vemos inconveniente para que pueda demandarse al mismo

28. El acreedor, salvo pacto expreso, no puede solicitar

tre la cláusula penal y las cláusulas limitativas de responsabilidad, di-

( 1 3 ) Corte Suprema, sentencia de LO de mayo de 1921, Gaceta de los

el acreedor recibir una doble indemnización. Pero eilo es posible si las

29. Si la obligación se cumple parcialmente, la pena se re-

(15) Sentencia de 28 de marzo de 1878, Gaceta de los Tribunales de

con este principio, si tres deudores se han comprometido, por ejemplo,

do el artículo 1,540 no contempla esta situación, los principios en que

(17) Como lo hace notar Baudry Lacantinerie en su Traiti Theotique et

32. 'Diversos criierios para apreciar la cuestión. Sistema d e

relacionar la pena con la obligación principal, pues así acontece con el