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incluyendo el diseño de la portada.

CARLOS LOPEZ DIAZ

C L I B R O TE C N I A
Bombero Salas 1369, Of. 408, Santiago, Chile

Inscripción N° 145.361

P rimera edición
Impreso en los Talleres de LOM Ediciones
en el mes de febrero de 2005

ISBN: 956-7950-21-0 IMP RESO EN CHILE

CARLOS LOPEZ DIAZ

L I B R O T EC N I A ®
 CAP ÍTULO 31

Generalidades sobre la filiación

331. Concepto. Es la relación de descendencia entre dos

personas, una de las cuales es padre o madre de la o t r a . Es
semejante al concepto elaborado por Planiol y Ripert, al
indicar que la filiación es la relación que existe entre dos
personas, una de las cuales es padre o madre de la otra.
También se la define como el vínculo jurídico que une a
un hijo con su padre y con su madre y que consiste en la
relación de parentesco establecida por la ley entre un
ascendiente y su inmediato des cendiente.
El legislador se preocu pa de las dos grandes facetas de
la filiación: p rimero, en relación con el modo como se la esta-
blece, y segundo, las consecuencias jurídicas que de ella derivan.
Desde la dictación del Código Civil y hasta finales del
siglo XX se distinguía entre la filiación legítima, ilegítima, y
dentro de ésta, la natural. Sin embargo, el anacronismo que
esta clas ificación ofrecía a la sociedad moderna, como la evi-

236 SOMARRIVA UNDURRAGA, MA NUEL, Derecho de Familia, p. 391.

411
 CARLOS LOP EZ DI AZ

dente discriminación que enfrentaban los que carecían del ca-

rácter de legítimos y la neces idad de fortalecer la protección
de la familia, basada en el concepto moderno de que la fuente
de la filiación es la procreación y no el matrimonio, terminaron por
imponerse al punto que suprimió el régimen existente reem-
plazándose por el actual, en virtud de la Ley N° 19.585, publi-
cada en el Diario Oficial de 26 de octubre de 1998.

332. M otivos para dictar la Ley de Filiación.

a) Sostenido aumento de la ilegitimidad. En el terreno fác-

tico, era un fenómeno incuestionable el sostenido aumento de la
ilegitimidad. Las estadísticas señalan que en 1995 el 41% de
los 275 mil nacimientos fueron hijos ilegítimos ; en 1996 esa
realidad tocó al 42% de los 268 mil nacimientos; en 1997 lo fue
el 44% de los 261 mil nacimientos y en 1998 el porcentaje se
37
empinó al 46% de los 256 mil nacimientos.2
La importancia de este fenómeno no podía, por ende, ser
desconocida por el legislador.
b) Cumplimiento de tintados internacionales suscritos por
Chile. Los tratados internacionales suscritos por Chile, y que
han sido incorporados, sea como Legislación positiva, sea
corno principios de derecho, a nuestro ordenamiento jurídico,
en virtud del inciso 2° del artículo 5° de la Constitución
Política de la República, ampliamente conocido, y que señala
"
que El ejer-

237 Cifras entregadas por la ministra Soledad Alvear al inaugurar la

primera jornada de capacitación sobre los efectos de la nueva ley para
funcionarios del Registro Civil e Identi ficación. El Mercurio de Santiago,
mayo de 1999.

412
 - MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

cicio de la soberanía reconoce corno limitación el respeto a los

derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana", sien-
do deber de los órganos del Estado el "respetar y promover
tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como
por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se
"
encuentren vigentes .
Precisamente relacionados con el tema de la protección
familiar, existen una serie de instrumentos internacionales,
tales como eI Pacto Internacional de D erechos Civiles y Políti-
cos, de 1966, el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, del mismo año, y especialmente en el
tópico de la discriminación, la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, P acto de San José de Costa Rica, de 1969,
cuyo artículo 17, titulado Protección a la familia, señala en su
número 50 que "la ley debe reconocer iguales derechos tanto a
los hijos nacidos fuera del matrimonio como a los nacidos
dentro del mismo".
c) Inconstitucionalidad de las normas. M ás todavía, se esti-
maba en amplios sectores que el mantenimiento de la actual
legislación implicaba una infracción a lo señalado en el artículo
19 N° 2° de la Constitución Política de la República, que
consagra la igualdad ante la ley, en términos tales que "ni la ley
"
ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias .
d) Rechazo social a las normas discriminatorias. Fuertemente
ligado con lo anterior, existía la sensación social de que las
normas actuales eran intríns ecamente injustas, en la medida
que la diferenciación entre hijos era hacerlos acreedores a un
castigo por una conducta de los que en definitiva no eran res-
ponsables. La nomenclatura de esta "sanción" también se arras-

413
 C ARL O S LOP EZ DI AZ

traba al rechazo social que generaba la participación menor de

los ilegítimos y naturales en la suces ión del causante.
e) Fortalecimiento del principio de igualdad. Por sobre la
concepción decimonónica de proteger la unidad familiar y su
patrimonio, evitando su dis gregación entre los miembros, en la
actualidad se alza como pivote en esta materia el fortaleci-
miento del principio de igualdad. En virtud de éste se suprimen
las discriminaciones de nomenclatura, como asimismo todas
las referidas a materia sucesoria, ya que, actualmente, se
consideran irrelevantes en materia jurídica.
f) Fortalecimiento del principio de privilegiar el interés superior
del menor. La protección de la persona e intereses del menor son
un fuerte legado del siglo XX que se plasmó en una serie de
instrumentos internacionales dictados en ese siglo. Principio
claramente inspirador de las leyes de adopción y de filiación.
g) Consagración del derecho de toda persona a conocer su filia-
ción. El Código Civil, fuertemente restrictivo en este punto,
sufrió los embates de las nuevas tendencias, más permisivas en
este punto. Además, en la actualidad, se estima que muchas
veces el des eo de investigar la filiación obedece a motivos
menos mezquinos que el mero interés pecuniario, aunque en este
punto la realidad muchas veces contradice lo s eñalado.

3 33 . La filiación antes de la L e y N° 1 9. 5 85 . Hasta antes

de la reforma de la Ley No 19.585, se distinguía entre la
filiación legítima, ilegítima y la adoptiva.
L a f ili aci ón legítima era aquella que tenía como elemento
distintivo la procreación biológica y el matrimonio de los
padres. Dentro de esta categoría se encontraban tanto los hijos
legítimos propiamente tales, cuales eran los concebidos den-

414
 — MANUAL DE DERECHO DE FAMI LIA Y TRI BUNALES DE FAMI LIA —

tro del matrimonio de sus padres, como asimismo los legitima-

dos por matrimonio subsecuente.
La filiación ilegítima era aquella que carecía de
matrimonio de los padres. Se distinguía entre filiación natural,
que supone el reconocimiento forzado o voluntario de La
paternidad o maternidad naturales, o de uno y otro, en las casos
señalados por ley. La filiación simplemente ilegítima, que
carecía de tal reconocimiento, sólo daba derecho a exigir
alimentos.
La filiación adoptiva, aquella que emana de un vínculo arti-
ficial entre el adoptante y adoptado, y no contempla do origi-
nalmente en el Código Civil, se encontraba contemplada en las
n
Leyes N° 7.613 (1943), que regulaba la adopció ordinaria o
clásica, y la N° 18.703 (1988) que regulaba la adopción simple
y plena de menores.

334. La Ley N ° 19.5 85. Esta ley fue iniciada mediante

o
M ensaje N 198-326, de 9 de agosto de 1993, del Presidente
de la República Patricio Aylwin Azócar, y promulgada el 13
de octubre de 1998, tras cinco años de intensa discusión legis-
lativa. El 26 de octubre de 1998 fue publicada en el Diario
Oficial, entrando en vigencia un año después.

335. Características de la filiación.

a) Es un hecho jurídico. Su fundamento se encuentra en
ción
el hecho biológico de la procreación, con la excep de la
filiación adoptiva.
b) Constituye un estado civil.
c) Es fuente de efectos jurídicos.
d) Con el objeto de determinarla, se puede investigar
libremente la maternidad o paternidad por los amplios me-dios
de prueba q u e concede la le y .

415
 CARLOS LOP EZ DI AZ

336. Clasificación. La filiación admite diversas

clasificaciones:
a) Filiación determinada y filiación no determinada. Esta
situación puede presentarse respecto de las personas que des-
conocen quién es su padre o madre, o bien uno y otro. En tales
casos los efectos que derivan de la filiación no pueden llevarse a
cabo, ya que no hay respecto a quién cumplirlos o exigirlos. Esto
no implica que, una vez determinada la filiación por los
mecanismos que franquea la ley, o bien efectuada la adopción,
aquella se restablezca y pase a tener alguna de las calidades
señaladas.
No es correcto afirmar que cuando la filiación se encuentra
determinada, se carezca de estado civil y por ende de un atributo
de la personalidad, con lo que siguiendo en e! razonamiento no
sería persona. Esta crítica no resiste análisis, pues es elemental
que el estado civil no es único en cuanto a sus fuentes, y por lo
que no podría aseverarse que carece de ella.
b) Filiación natural (biológica) o adoptiva y filiación asistida.
La primera es aquella que deriva del hecho natural de la pro-
creación o del jurídico de la adopción, y la cual se rige por una
ley especial, la N° 19.620, publicada en el Diario Oficial de 5 de
agosto de 1999. La segunda es aquella derivada de la aplicación
de técnicas de reproducción humana asistida, y que se rige por el
artículo 182.
c) Filiación matrimonial o no matrimonial. La matrimoni al
es aquella que deriva del hecho del matrimonio de los padres,
existiendo éste al tiempo de la concepción o del nacimiento deI
hijo, o bien con posterioridad a él, siempre que se reúnan los
requisitos que la ley señala para cada caso. La filia-

416
— MANUAL DE DEREC HO DE F AMILIA Y T RIBUN ALES DE FAMILIA —

c ión no matrimonial es aquella que deriva de una procreación

que no reúne los requisitos señalados para que sea matrimonial.
" "
No es correcto hablar de filiación extramatrimonial , pues
durante la tramitación deI proyecto, la Cámara de D iputados
"
cambió expresamente esta última expresión por la de no
"
matrimonial , por la connotación negativa que pudiera tener
aquélla.

337. Esquema respecto de las filiaciones.

a) La filiación por naturale za puede ser:

• filiación matrimonial, la que a su vez puede ser:
matrimonial propiamente tal, o bien por matrimonio posterior
de los padres.
• filiación no matrimonial.
b) La filiación por adopción.

338. Impor tancia de l a dis tinció n entre fil iació n ma-

trimo nial o no matrimo nial. Hay quienes han señalado que las
discriminaciones subsisten en la nueva nomenclatura usada por
la ley. Sin embargo, hay que tener presente que la diferencia
que establece se basa en el distinto sistema de presunciones y
acciones que se genera como lógica consecuencia de si existe o
no un matrimonio de por medio. En todo lo demás, esto es sus
consecuencias, no hay diferencias.

339. E fectos en relación a las unio nes de hecho. S egún el

artículo 210, "el concubinato de la madre con el su-puesto
padre, durante la época en que ha podido producirse legalmente
la concepción, servirá de base para una presunción judicial de
paternidad.
 CARLOS LOP EZ DÍ AZ

Si el supuesto padre probare que la madre cohabitó con

otro durante el periodo legal de la concepción, esta sola cir-
cunstancia no bastará para desechar la demanda, pero no podrá
"
dictarse sentencia en el juicio sin emplazamiento de aquél .
De este modo, el solo hecho de la concepción o naci-
miento dentro del concubinato no deja acreditada perse la
filiación del hijo, pero sirve de base para una presunción
judicial de la paternidad. A esta presunción habrá que añadir
los otros medios de prueba que la ley franquea para acreditar
la paternidad como la maternidad en el juicio de filiación.

11
 C APÍ TULO 32

Filiación matrimonial

340. Concepto. La filiación es matrimonial cuando existe

matrimonio entre los padres al momento de la concepción o al
tiempo del nacimiento del hijo.
Sin embargo, pueden darse otros casos de filiación ma-
trimonial cuando, respecto del hijo nacido con posterioridad al
matrimonio de sus padres, se plantea alguna de las siguientes
circunstancias: 1) matrimonio de los padres pero en que la
paternidad y la maternidad estén previamente determinadas por
los medios que la ley señala; y 2) cuando se determina por
sentencia ejecutoriada dictada en juicio de filiación, la cual se
subinscribirá al margen de la inscripción del nacimiento del hijo.

341. Determinación de la filiación matrimonial. Como ya

señalamos, la filiación matrimonial puede determinarse de varias
maneras:
a) por la concepción o el nacimiento del hijo durante el
matrimonio de sus padres;
b) por la celebración del matrimonio de los padres
respecto deI hijo nacido antes del matrimonio de sus padres,
siem-

12
 CARLOS LOPEZ DIAZ

pre que la paternidad y la maternidad hayan sido establecidas

en conformidad a la ley; y
c) por sentencia judicial dictada en juicio de filiación.
Estos mecanismos destinados a obtener la determinación
de la filiación matrimonial nos permite distinguir entre
filiación matrimonial propiamente tal y filiación matrimonial
por matrimonio posterior de los padres. Veremos ambos casos
en diferentes s ecciones.
La parte final del inciso 2° del artículo 180 dispone que
"
esta filiación matrimonial aprovechará, en su caso, a la pos-
teridad del hijo fallecido".

1. FILIACIÓN MATRIMONIAL PROPlAMENTE TAL

342. Definición_ Según el artículo 180, "la filiación es

matrimonial cuando existe matrimonio entre los padres al tiem-
po de la concepción o del nacimiento del hijo".
El nuevo artículo 180 ha ampliado la presunción de la
paternidad del antiguo artículo del mis mo número. De con-
formidad al antiguo sistema, el hijo que nacía dentro de los
180 días subsiguientes al matrimonio se reputaba concebido
en él, y tenía por padre aI marido; hoy, en cambio, basta la
existencia del matrimonio en el momento de ser concebido o
de haber nacido el hijo.

343. Elementos. S on los siguientes: 1) matrimonio de

los padres; 2) concepción o nacimiento del hijo dentro del
matrimonio; 3) maternidad de la cónyuge; y 4) paternidad del
cónyuge.

13
- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA

a) Primer elemento. Matrimonio de l os padres . Compren-de

tanto el matrimonio plenamente válido como el putativo, e
incluso el simplemente nulo.
a.1) Respecto del matrimonio válido. No merece mayo-
res comentarios, pues es la situación normal.
a.2) Respecto del matrimonio putativo.
a.3) Respecto del matrimonio simplemente nulo. Este
matrimonio, así como el anterior, lo explicamos con detalle en
el capítulo pertinente (artículo 51 de la Ley de M atrimonio
Civil).
b) Segundo elemento. Concepción o nacimiento del hijo dentro del
m atr im onia
b.1) Hijo concebido dentro del matrimonio. Procede la
aplicación de la regla del artículo 76, que señala la forma en que
se infiere la fecha de la concepción de la época del nacimiento, y
en virtud de la cual se presume de derecho que la concepción ha
precedido al nacimiento no menos que ciento ochenta días ca-
bales, y no más que trescientos, contados hacia atrás, desde la
medianoche en que principie el día del nacimiento.
Del mismo modo, el artículo 184 establece que s e
presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración
del matrimonio y dentro de los trescientos días siguientes a su
disolución o a la separación judicial de los cónyuges. Esta norma
carece de la presunción de ciento ochenta días que señala el
artículo 76, en la medida que ahora basta un solo día de
matrimonio para que el hijo tenga la calidad de matrimonial.
b.2) Hijo nacido dentro del matrimonio. Esto es
independiente de la época de la concepción, como señalamos
más arriba.

14
 C A R L O S L O P E Z D IA Z

c) Tercer elemento. Maternidad de la cónyuge. El hijo será

matrimonial cuando haya sido concebido y parido por la
"
cónyuge. A l respecto dispone el artículo 183: la maternidad
que-da determinada legalmente por el parto, cuando el
nacimiento y las identidades del hijo y de la mujer que lo ha
"
dado a luz constan en las partidas del Registro Civil .
Siendo un hecho notorio, puede ser perfectamente
impugnado, lo que la ley permite siempre que s e acredite falso
parto o suplantación del hijo (inciso 1 0 del artículo 217).
d) Cuarto elemento. Paternidad del cónyuge. A diferencia de la
maternidad, la paternidad es un hecho incierto que "sólo a
medias puede ser establecido"."' Ante esto, la ley no ha tenido
otra solución que operar con presunciones. Al respecto el
artículo 184 dispone que "se presumen hijos del marido los
nacidos después de la celebración del matrimonio y dentro de
los trescientos días siguientes a su disolución o la separación
"
judicial de los cónyuges .
Esta presunción rige por excepción "respecto del nacido
trescientos días después de decretada la separación judicial,
por el hecho de consignarse como padre el nombre del marido,
a petición de ambos cónyuges, en la inscripción de nacimiento
0
del hijo" (artículo 184 inciso 3 ).
Siendo una presunción simplemente legal, el artículo 184
inciso final dispone que "la paternidad así determinada o des-
conocida podrá ser impugnada o reclamada, respectivamente,
de acuerdo con las reglas establecidas en el Título VIII".

2 38 R OS SE L , E N RI Q UE , Manual de Derecho de Familia, p. 2 11 .

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— MANUAL DE DEREC HO DE F AMILIA Y T RIBUN ALES DE FAMILIA

Sin embargo, existen límites a la aplicación de esta pre-

sunción. Dispone al efecto el inciso 2° del artículo en comento
que "no se aplicará esta presunción respecto del que nace antes
de expirar los ciento ochenta días subsiguientes al matrimonio,
si el marido no tuvo conocimiento de la preñez al tiempo de
casarse y desconoce judicialmente su paternidad. La acción se
ejercerá en el plazo y forma que se expresa en los artículos 212
y siguientes. Con todo, el marido no podrá ejercerla si por
actos positivos ha reconocido al hijo después de nacido".
Luego, podemos sistematizar lo señalado del siguiente
modo:
d.l) Hijo nacido dentro de los ciento ochenta días sub-
siguientes al matrimonio. No gozará de la presunción de
paternidad, si el marido no tuvo conocimiento de la preñez al
tiempo de casarse y desconoce judicialmente su paternidad
(artículo 184 inciso 2°).
d.2) Hilo nacido después de los ciento ochenta días sub-
siguientes al matrimonio y durante el resto del matrimonio.
Goza plenamente de la presunción de ser hijo del marido
(artículo 184 inciso 1°).
d.3) Hijo nacido dentro de los trescientos días siguientes
a la disolución del matrimonio o a la separación judicial de los
cónyuges. Goza de la presunción de ser hijo del marido
(artículo 184 inciso 1°).
d.4) Hijo nacido después de los trescientos días siguientes
de decretada la separación judicial239 de los cónyuges. En

239 El artículo 184 inciso tercero no se refiere a la disolución por-que

exige, para que opere la presunción de paternidad a que se refi ere,

16
 CARLOS LOP EZ DI AZ

principio no goza de la mis ma presunción. Por excepción sí,

por el hecho de cons ignarse como padre el nombre del
marido, a petición de ambos cónyuges, en la ins cripción de
nacimiento del hijo.

.a Generalidades sobre las acciones que nacen de esta filiación

344. Explicación previa. Las acciones de filiación son

comunes a la filiación matrimonial como a la filiación no ma-
trimoniaL Por razones pedagógicas y evitar repeticiones in-
útiles veremos primeramente los aspectos comunes a todas las
acciones de filiación, para pasar a ver inmediatamente en
forma particular las acciones que nacen de la filiación
matrimonial. Las correspondientes a la filiación no
matrimonial se verán en el apartado correspondiente.

345. Las acciones propiament e tales. Son las acciones

que tienen por objeto obtener el estado de hijos y correlativa-
mente el de padre o madre determinando la filiación corres-
pondiente (acción de reclamación), o la de desvirtuar un esta-
do de hijo y su correlat ivo de padre o madre desplazando a
las personas que detentaban una filiación que no era la suya
(acción de impugnación de filiación, según Raúl Alvarez
Cruz).

que s e consigne como padre el nombre del marido, a peti ción "de ambos
cónyuges". Difí cilmente esto sucederá si el matrimonio se disolvió por
muerte, pero no vemos el motivo para que no proceda respecto de la
caus al de nulidad.

17
------- MAN UAL DE DEREC HO DE FAMILIA Y T RIBUN AL ES DE FAMILIA - --

346. Enumeración de las acciones. 1) Acción de

nulidad de reconocimiento; 2) acción de impugnación de la
paternidad (tanto por el padre como por el hijo) como de la
maternidad; 3) acción de reclamación; y 4) acción de
repudiación.

347. Caracteres comunes a las acciones de filiación.

Puede verse desde tres aspectos.
a) En re lación a su titula ridad.
a.1) Pertenecen al ámbito de los derechos extrapatrimo-
niales de la persona.
a.2) Por ende son personalísimas.
De estos aspectos dimanan los demás que veremos a con-
tinuación, los cuales no son más que consecuencia de aquéllas.
b) En relación a su ej er cicio.
6.1) S on imprescriptibles por regla general; sólo por
excepción prescriben. Dichos casos y plazos de excepción son
la acción de negación de paternidad, la acción de impugnación,
y la acción de nulidad de reconocimiento por vicio de la
voluntad, según las reglas que veremos en cada caso.
b.2) Deben intentarse en vida del respectivo padre o
24
madre. 0

240 Don Raúl Alvarez Cruz s eñala q ue e ste requisito se deduce de l a

historia fidedigna del establ ecimiento de la ley, ya que el proyecto original
contemplaba que ante la posibilidad de fallecimiento de uno de los padres, la
acción se podía dirigir en contra de los herederos en el plazo de dos años,
contados desde el fallecimiento, o desde el conocimiento de las pruebas en
que se fundare !a dem anda. Esta norma luego se eliminó, lo que implica la
intención de perseverar en la situación contraria, ALV AREZ C RUZ, Raúl., La
filiación y otras reformas al Código Civil, pp. 73 y 74.

18
 CARLOS LOP EZ DlAZ

b.3) Para su tramitación como acción, requiere de un

examen de admisibilidad previo (artículo 196).
c) En relación a su disposición por actos y contratos.
c.1) Son de orden público, y de lo cual se derivan todas
las demás características.
c.2) No pueden cederse.
c.3) S on irrenunciables, aunque aquí hay que distinguir:
i) las acciones propiamente tales son intransigibles, pero, en
cambio, ii) los efectos patrimonial es que se derivan de las acciones
de filiación son prescriptibles y renunciables.
c.4) No pueden ser objeto de transacción.
c.5) No pueden sujetarse a compromiso.

348. Aspectos procesales en general.

a) Procedimiento aplicabl e. Al carecer de procedimiento

especial, se aplica el procedimiento ordinario regulado por el
Párrafo cuarto del Título III de la Ley de Tribunales de Familia.
b) Tribunal competente. De conformidad al artículo 8°, N°
9 de la mencionada ley, "las acciones de filiación y todas
aquellas que digan relación con la constitución o modificación
del estado civil de las personas, incluyendo la citación a confe-
sar paternidad o maternidad a que se refiere el artículo 188 del
"
Código Civil serán de conocimiento de Ios Tribunales de
241
Familia.

241 Aunque la cuantía es irrelevante en los procedimientos de familia,

recordemos que de conformidad al artículo 130 N° 1° del Código Orgánico
de Tribunales, las cuestiones relativas al estado civil de las personas se
reputarán de m ayor cuantía para efectos de l a determinación de la
competenci a.

426
 349. Aspectos procesales en especial. Admis ibilidad de
la demanda a tramitación. Señala el artículo 196 que "el juez
sólo dará curso a la demanda si con ella se presentan an-
tecedentes suficientes que hagan plausibles los hechos en que
se funda".
En la práctica esta exigencia ha producido una s evera
restricción para demandar, ya que no todos los demandantes
" "
disponen de los antecedentes suficientes que exige la ley (fo-
tos, recibos, cartas, etc.). Existe la intención legislativa de
modificar este aspecto.

349.1. Emplazamiento en cas o de incapacidad.

a) Cuando el hijo demanda. Debe hacerlo él personal-

mente, cuando alcance la plena capacidad (artículo 206); por
excepción, la acción podrá ser ejercida por los herederos (caso
deI artículo 2 0 7) , y por el representante legal del menor (caso
del artículo 214).
b) Cuando el hijo es demandado. Debe demandars e al
padre o madre que ejerza la patria potestad. Artículo 243.

349.2. Restricciones y sanciones_

a) P rimero. Cuando por carecer la pres entación de la

de-manda de antecedentes suficientes que hagan plausibles
los hechos en que se funda, y no le dé curso por este mot ivo,
el juez ordenará notificar su resolución de oficio y por receptor
de turno a la persona contra quien se intentó la acción (inciso
2° del artículo 196).
b) Segundo. En el cas o que la persona que ejerza una
acción de filiación lo haga de mala fe, o bien con el propósito
de

427
 CARLOS LOP EZ DI AZ

lesionar la honra de la persona demandada, s erá obligada a

indemnizar Ios perjuicios que caus e al afectado (inciso 2° del
artículo 197).

349.3. Carácter secreto del proceso. El inciso 1° deI

artículo 197 dispone que "el proceso tendrá carácter de secreto
hasta que s e dicte sentencia de término, y sólo tendrán acceso a
él las partes y sus apoderados judiciales", lo cual es acorde con
el principio de protección de la intimidad, establecido en el
artículo 15 de la Ley de Tribunales de Familia.

349.4.Alimentos provisionales. El artículo 209 dispone

que desde que sea reclamada judicialmente la filiación, el juez
deberá242 decretar alimentos provisionales, lo que de
conformidad al artículo 327, al cual se remite, procederán
desde que en la secuela del juicio se le ofrezca fundamento
plausible, sin perjuicio de la restitución si la persona a quien se
demanda obtiene s entencia absolutoria. Ello no obsta a que no
proceda este derecho a restitución si el que haya intentado la
demanda haya obrado de buena fe y con algún fundamento
plausible.

349.5. De la prueba en general. En principio se aplican

las r eglas generales respecto a los medios de prueba procedentes,
su valoración y fuerza probatoria, pudiendo disponerse de
oficio o a petición de parte. Según el artículo 1 98 "en

242 En virtud de la Ley N° 19.741, publicada en el Diario Oficial el 24

de julio de 2001, el juez ya no "podrá», sino que "deberá» decret ar alimentos
provisionales.

428
los juicios sobre determinación de la filiación, la maternidad y la
paternidad podrán establecerse mediante toda clase de prue-
bas". En el caso de la confesión, la ley nada señala respecto a
ella, por lo que procede y tiene valor pleno, aunque la
confesión de paternidad o maternidad involucren en verdad un
re-conocimiento.
Sin embargo, hay ciertas reglas especiaIes.
a) Prueba testimonial. Según el inciso 2° del artículo 198,
en esta clase de juicios será insuficiente por sí sola la prueba
testimonial. De este modo, para que opere como prueba com-
pleta, deberá ir acompañada de otros antecedentes.
b) Presunciones judiciales. Según expreso mandato del
mismo inciso 2° del artículo 198, las presunciones judiciales
deberán reunir los requis itos del artículo 1712 del Código
Civil, esto es, ser graves, precisas y concordantes.
c) Posesión notoria. Definida en el inciso 2° del artículo
200 (y que consiste en que su padre, madre o ambos le hayan
tratado como hijo, proveyendo a su educación y establecimiento
de un modo competente, y presentándolo en ese carácter a sus
deudos y amigos; y que éstos y el vecindario de su domicilio, en
general, le hayan reputado y reconocido como tal), y según lo
dispone su inciso 1°, la posesión notoria de la calidad de hijo
respecto de determinada persona servirá para que el juez tenga
por suficientemente acreditada la filiación, siempre que haya
durado a lo menos cinco años continuos y se pruebe por un
conjunto de testimonios y antecedentes o circunstancias
fidedignos que la establezcan de un modo irrefragable.
d) Informes periciales. Pruebasbiológicas. Por la importancia
y novedad de esta prueba le dedicaremos un párrafo aparte.

429
 CA RLO S L OPE Z DIA Z

349.6. Las pruebas biológicas.

a) Procedencia. Con el fin de obtener el cumplimiento del

fin propuesto por el artículo 195, cual es la investigación de la
paternidad o maternidad, la ley franquea los medios y la forma
en que se logrará dicha investigación. Una de ellas son estas
pruebas periciales de carácter biológico, que según el artículo
199, se practicarán por el Servicio M édico Legal o bien por
laboratorios idóneos,243 que serán designados por el juez.
Procederán por orden del juez, de oficio o a petición de par-te; y
las partes siempre, y por una sola vez, tendrán derecho a
solicitar un nuevo informe pericial biológico (inciso 1° del
artículo 199).
b) Valor probatorio. Hay una regla general y dos
especiales.
b.1) La r egl a general señala que siendo un informe
pericial, los tribunales apreciarán la fuerza probatoria del
dictamen de peritos en conformidad a las reglas de la sana
crítica244 (artículo 425 del Código de Procedimiento Civil).
b.2) Una prim era r egl a es pecial s e da cuando se presenta
negativa injustificada de una de las partes a someterse a perita-

243 En la actualidad, se cuentan con cinco centros especializados en la

aplicación de esta tecnología: incluyendo al Servicio Médico Legal, tenemos
a la Universidad de Chile, la Universidad Católica de Chile, a Inspectorat e
Gri ffith y Bios Chile. Citados en "Por derecho busco a mi padre", artículo
publicado por DU ER Y A . , L IL IA N, en El Mercurio de Santiago, 2 de diciembre
de 1999.
"
244 Respecto al alcance del concepto sana crítica", nos remitimos a
lo que señalarnos en lo relativo a la apreciación de la prueba en los proce-
dimientos ante los Tribunales de Familia.

430
je biológico, caso en el que configurará en su contra una pre-
sunción grave, que el juez apreciará en los términos del artí-
culo 426 del Código de P rocedimiento Civil, que dispone
que las presunciones como medios probatorios se regirán por
las normas del artículo 1712 del Código Civil, ya menciona-
do más arriba; pero que en el caso que nos concierne, una
sola presunción puede constituir plena prueba cuando, a
juicio deI tribunal, tenga caracteres de gravedad y precisión
suficientes para formar su convencimiento (inciso final del
artículo 199).
b.3) Una segunda regla especial dice relación con el conflic-
to que puede suscitarse entre este medio probatorio y otros.
Como señala el artículo 428 del Código de Procedimiento
Civil, "entre dos o más pruebas contradictorias, y a falta de
ley que resuelva el conflicto, los tribunales preferirán la que
"
crean más conforme con la verdad . Sin embargo, debemos
tener presente que sí hay una regla especial para el caso en que el
conflicto se produzca entre las pruebas biológicas y la
posesión notoria.
Límites ala prueba biológica. Caso de conflicto con laposesi ón
c)
not or ia.La r egl a general en este punto es que la posesión
notoria debidamente acreditada, en caso de conflicto con las
pruebas biológicas , preferirá a éstas (artículo 201). Sin
embargo, y como excepc ión, en cas o de que hubiere graves
razones que demuestren la inconveniencia para el hijo de
aplicar la regla anterior, prevalecerán las pruebas de carác-
ter biológico.
 CA RL O S L OPEZ DI AZ

349.7. Tipos de pruebas biológicas.245

a) Sistema de grupos sanguíneos. Aunque son un método

difundido y de relativa facilidad de empleo, no se la utiliza para el
fin que nos interesa, por cuanto su poder de discriminación
resulta bajo. Por eso se la prefiere usar como complemento.
b) Antígenos HLA. Corresponden a una serie de proteí-
nas presentes en las membranas celulares, y en cuya virtud el
sistema inmunológico puede reconocer los tejidos propios y
distinguirlo de los ajenos. Tiene alto empleo en lo relativo al
trasplante de órganos, a fin de evaluar la compatibilidad entre
donante y receptor, pero poco en el tema que nos incumbe por
su alto costo.
c) Exame n de ADN. Este método es muy empleado en
procedimientos judiciales, tanto en criminalística como en jui-
cios de paternidad.
Lilian Duery, en el artículo citado, y del cual extraemos
las siguientes citas, señala que los estudios de paternidad de
ADN se efectúan en Chile a través de dos técnicas alternativas.
c.l) Técnica PCR. Esta es la más moderna, "y consiste en
amplificar el ADN mediante una enzima altamente estable a la
alta temperatura requerida, la cual, por lo mismo, se aisló de
un géiser. Esta tecnología permite obtener hasta 268 millones
o mis copias de los trozos de ADN que se evalúan en distintos
sitios de los cromosomas humanos. El objetivo es simple:
detectar mejor esos segmentos de interés. Para ello, se analizan

Pruebas de carácter biológico para la

245 JORQUERA G ON ZÁL EZ , HUG O,
"

determinación de la filiación", en El nuevo estatuto filiativo, pp. 177 y

siguientes.

432
zonas con unidades repetitivas del código genético que no cum-
plen ninguna función, pero que son hereditarios y altamente
variables respecto a su número de una persona a otra. Por tanto,
son esas regiones las que se amplifican para luego comparar todos
los trozos de ADN que coinciden entre la madre, el hijo y el
"
presunto padre .
Esta es la tecnología óptima, siempre que se encuentre
acoplada a un analizador genético automático, que sólo poseen a
la fecha el Servicio M édico Legal e Inspectorate Griffith.
Asimismo, "en contraste a la RFLP, carece de posibles errores
de manipulación manual y facilita llegar a una mayor probabi-
lidad de paternidad. Además, puede emitir un resultado en
menos de 48 horas y con una menor cantidad de volumen de
muestra (sangre, mucosa bucal o raíz con pelo)".
"
c.2) Técnica RFLP. La otra técnica, conocida como
RFLP, se vale de enzimas que cortan, como tijeras, determina-
das secuencias del genoma humano que se repiten en distintas
partes, generando trozos de distintos tamaños. En las tres mues-
tras se analizan estos trozos de ADN y se observan las coinci-
dencias que hay en longitud para el trío. Los que sí calzan, como
"
un código de barra, delatarán al padre en sospecha .

I .b) Acciones que nacen de esta primera, forma

de det erminar la filiación matrimonial
350. Generalidades. Las acciones tienen un doble objeto:
1) impug nar una filiación que se goza en forma aparente,
oposición que puede apuntar tanto a la paternidad como a la
maternidad; o bien, 2) reclamar una filiación de la que no se
goza, y que según el reclamante le corresponde.

433
 CARLOS LOP EZ DI AZ

Con esto tenemos tres acciones que nacen de la filiación

matrimonial: la acción de impugnación de la paternidad, la
acción de impugnación de la maternidad, y la acción de recla-
mación de estado.

351 Acción de impugnación de la paternidad, Proce-

dencia. Puede ser impugnación de la paternidad tanto por el
padre como por el hijo.

3 5 2 . Primer caso de impugnación de la paterni dad.

Impugnación por el padre. Sus causales son las siguientes :
a) Negativa de la paternidad del hijo de que s e trata,
desconociendo por ende la filiación.
b) Desconocimiento de la preñez al tiempo de casars e,
en el caso del hijo que nace antes de expirar los 180 días sub-
siguientes al matrimonio.
c) Confusión de la paternidad cuando la madre ha
pasa-do a segundas nupcias. Artículo 130.

352.1. Titulares de la acción. Como claramente s e de-

duce, corresponde al que s e reconoce como padre, calidad
que él niega y cuyo des eo de obtener que se desvirtúe dicha
calidad constituirá el fundamento de su acción. Esto de
conformidad al artículo 317, que en su parte pertinente
"
señala legítimo contradictor en la cuestión de paternidad es
"
el padre contra el hijo .

352.2. Plazo para impugnar. Se neces ita distinguir,

utilizando para ello el ver si el marido se encontraba o no
separado de hecho de la mujer.

434
 a) El marido no se encontraba separado de hecho de la
mujer. El marido podrá impugnar la paternidad dentro de los
180 días siguientes al día que tuvo conocimiento del parto.
b) El marido se encontraba separado de hecho de la mujer.
El marido podrá impugnar la paternidad dentro de un año,
plazo que se contará desde la fecha en que tuvo conocimiento
del parto.

352.3. Conocimiento del parto por el marido. Este con-

cepto requiere algunas precisiones, pues hay casos en que la ley
entiende que el marido tuvo conocimiento del parto(artículo 212):
a) un primer c aso s erá cuando el marido tenga su
residencia en el lugar del nacimiento del hijo. Como la ley no
precisa qué debe entenderse por "lugar del nacimiento del
"
hijo , corresponderá a la jurisprudencia y a los autores
246
precisarlo;
b) u n s egundo cas o se planteará cuando el marido ausente
vuelve a residencia de la mujer, caso en el que se entiende que
ha conocido el nacimiento del hijo en ese momento.

352.4. Caso del fallecimiento del titular de la acción.

Como ya se habrá percibido, la suerte que corre la acción de
impugnación de la paternidad por el marido correrá diversa
suerte dependiendo de las circunstancias que existían al
momento de su fallecimiento. Según el artículo 213 habrá que
distinguir:

246 Según el profesor RA ÚL ALVA R EZ CR UZ, debe ent enders e por tal la
comuna del nacimiento del hijo, salvo ocultación del parto. La filiación y
otras reformas al Código Civil, pp. 98 y 99.

435
 CARLOS LOPEZ DI AZ

a) el marido fallece sin conocer del parto. La acción pasa a

los herederos, y asimismo corresponderá a toda persona a quien
la pretendida paternidad irrogare perjuicio actual;
b) el marido fallece conociendo del parto. Se necesita
subdistinguir: 1) si ya ha vencido el plazo para impugnar, el
derecho ya se había extinguido al momento de su fallecimien-
to, así que nada trans mite; 2) si aún no ha vencido el plazo para
impugnar, la acción pasa a los herederos y, en general,
corresponderá a toda persona a quien la pretendida paternidad
irrogare perjuicio actual, por el tiempo que faltare para
completar el plazo.
Hay que dejar claro que el único titular de la acción va a
ser el marido, y que la intervención de los terceros y herederos
sólo se produce en el caso que el marido haya fallecido.

352.5. Caso en que no se puede impugnar. Según el

artículo 213 inciso 2°, el derecho que tiene el marido de
impugnar la paternidad ces ará si hubiere reconocido como
suyo al hijo, sea en su testamento, como en otro instrumento
público. El fundamento de esto es que el padre no puede ir en
contra de sus propios actos, e impugnar una s ituación que,
además, ya estaría consolidada.

353. Segundo caso de impugnación de la paternidad.

Impugnación por el hijo u otras personas. La posibilidad de
impugnación se dará en los dos casos de paternidad, esto es,
cuando dicha paternidad fue determinada por: 1)
reconocimiento del padre, como asimismo, 2) por matrimonio
posterior de los padres.

436
 353.1. Titulares de la acción. Serán:

a) el hijo;
b) su representante legal en caso que s ea incapaz; o bien
c) toda persona que pruebe un interés actual en la
impugnación.
El interés puede ser moral o pecuniario.

353.2. Plazo par a impugnar. Dependerá del titular:

a) Impugnación por el hijo. Se necesitará distinguir si es

ca-paz o no:
a.1) El hijo es capaz. Tiene el plazo de dos años para
hacerlo, y que se cuentan desde que supo del reconocimiento.
Artículo 216 inciso 1°.
a.2) El hijo es incapaz. Podrá efectuar la impugnación
por medio de su representante legal, pero en el caso que desee
hacerla por sí mismo, se suspende por el tiempo que le falta
para llegar a la mayoría de edad, y, una vez alcanzada la plena
capacidad, tendrá el plazo de un año. Artículo 214 inciso 2°.
b) Impugnación por el representante legal. Esto da por
sentado que el hijo es incapaz; en tal caso, el representante legal
tendrá que impugnar la paternidad, en interés del incapaz,
durante el año siguiente al nacimiento. Artículo 214 incis o 1°.
c) Impugnación por el tercero. La impugnación de este
tercero, que es toda persona que demuestre un interés actual en
ello, deberá hacerse en el plazo de un año desde que tuvo ese
interés y pudo hacer valer su derecho. Artículo 216 inciso final.

353.3. Caso del fallecimiento del hijo. En el caso que el

hijo muera antes de vencido el plazo para impugnar la
paternidad, o bien desconociendo del acto de reconocimiento,

30
 CARLOS LOP EZ DI AZ

la acción pasará a los herederos (artículo 216 inciso 3°). Para

efectos de plazo, hay que distinguir s i:
a) el hijo falleció desconociendo el reconocimiento.
Los herederos en tal caso tendrán el mismo plazo que el hijo
para impugnar;
b) el hijo falleció antes de vencer el plazo para impug-
nar. A los herederos les corresponderá el plazo que le faltaba
para completarlo.

354. Acción de impugnación de la maternidad. La

maternidad es un hecho cierto y de fácil constatación por
terceros (así lo es el fenómeno del parto) y a esto se le agrega
la constancia del hecho en el Registro Civil. El artículo 183
"
señala que la maternidad queda determinada legalmente por
el parto, cuando el nacimiento y las identidades del hijo y de la
mujer que lo ha dado a luz constan en las partidas del Registro
Civil".
Por esto impugnar la maternidad requerirá de funda-
mentos lo suficientement e poderosos como para desvirtuar la
solidez y efectividad de hechos tan notorios como los seña-
lados . Esos argumentos son los que conforman las caus ales de
impugnación.

354.1. Caus al es de impugnació n.

a) Fals o par to. Esto es, la inscripción se efectuó a
nombre de una madre que no era tal, en la medida que no ha
dado a luz, juntamente con un hijo que obviamente no era
suyo, o que no corresponde a ella. Esto es, hubo una ficción
de parto.
b) Suposición del hijo al verdadero. En este caso existe
un cambio en la identidad del hijo, que se da cuando el hijo
nací-

31
 — MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA —

do de la mujer s e ha cambiado por otro, a cuyo nombre se

efectúa la inscripción. Esto es, hubo una suplantación del hijo.

354.2. Limitaciones a la impugnación. Según lo

establece el artículo 220, no procederá la impugnación de una
filiación determinada por sentencia firme.

354.3. Titulares.

a) El marido de la su puesta madre;

b) la misma madre supuesta;
c) los verdaderos padre o madre del hijo que pasa por
hijo de otra persona;
d) el verdadero hijo;
e) el hijo q ue pasa por verdadero; y
f) toda otra persona a quien la maternidad perjudique
actualmente en sus derechos sobre la sucesión. El menoscabo
tiene que ser: a) actual, y b) referirse a sus derechos sobre la
sucesión testamentaria, o bien derechos abintestato de los su-
puestos padre o madre, ello siempre que no exista posesión
notoria del estado civil.

354.4. Plazo para impugnar. Reglas generales.

a) El marido de la supues ta madr e. Tiene derecho a impug-

nar la maternidad dentro del año siguiente al nacimiento.
Artículo 217 inciso 2°.
b) La misma madre supue sta. También tiene el derecho a
impugnar la maternidad dentro del año siguiente al
nacimiento. Artículo 217 inciso 2°.

32
 CARLOS LOPEZ DI AZ

c) Los verdaderos padre o madre del hijo que pasa por hijo de
otra persona. Habrá que distinguir si la impugnación se en-tabla
junto con la acción que reclama la determinación de la
auténtica filiación del hijo verdadero o supuesto:
c.l) la acción de impugnación se entabla junto con la de
reclamación. Podrán hacerlo en cualquier tiempo. Artículo 217
inciso 3° ;
c.2) la acción de impugnación no se entabla junto con la
de reclamación. Deberá ejercers e dentro del año contado desde
0
que el hijo alcance su plena capacidad. Artículo 217 inciso 3 .
d) El verdadero hijo. Lo hará en las mismas condiciones
que los señalados en el número anterior, esto es, se requiere
hacer las mismas distinciones señaladas:
d.1) la acción de impugnación se entabla junto con la
de reclamación. Podrá hacerlo en cualquier tiempo. Artículo
217 inciso 3 0;
d.2) la acción de impugnación no se entabla junto con la
de reclamación. Deberá ejercerse dentro del año contado
desde que el hijo alcance su plena capacidad_ Artículo 217
inciso 3°.
e) El hijo que pasa por verdadero. Requiere hacer las mismas
distinciones señaladas:
e.l) la acción de impugnación se entabla junto con la de
reclamación. Podrá hacerlo en cualquier tiempo. Artículo 217
0
inciso 3 ;
e.2) la acción de impugnación no se entabla junto con la
de reclamación. Deberá ejercerse dentro del año contado
desde que el hijo alcance su plena capacidad. Artículo 217
inciso 3°.

33
 - MANUAL DE DERECHO DE FAMlLIA Y TRIBUNALES DE FAMlLIA -

f) Toda otra persona a quien la maternidad perjudique

actualmente en sus derechos sobre la sucesión. La acción en este
caso expirará dentro de un año contado desde el fallecimiento
del respectivo padre o madre. Artículo 218 inciso 2°.

354.5. Plazo para impugnar. Excepción. Prácticamente

todos los casos señalados prescriben en cierto momento. De
este modo, por regla general no puede ejercerse la acción en
forma extemporánea. S in embargo, el artículo 217 inciso 4°
contempla la excepción, en virtud de la cual pese a haber expi-
rado los plazos establecidos, en caso de salir inopinadamente a
la luz algún hecho incompatible con la maternidad putativa,
podrá subsistir o revivir la acción respectiva, por un año
contado desde la revelación justificada del hecho.

354.6. Sanciones. La existencia de una falso parto o de

una suposición del hijo al que lo es verdaderamente implican la
existencia de un fraude cuyo resultado precisamente la acción
que estudiamos trata de desvirtuar. Para eso el inciso 1
"
del artículo 219 establece que a ninguno de los que hayan
tenido parte en el fraude de falso parto o de suplantación,
aprovechará en manera alguna el descubrimiento del fraude", lo
que se extiende aun para ejercer sobre el hijo los derechos de
patria potestad, o para exigir alimentos, o para suceder en sus
bienes por causa de muerte.
La sentencia que sancione el fraude o la suplantación
deberá: 1) declarar expresamente esta privación de derechos, y
2) subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del
hijo. Artículo 219 inciso 2°.

34
 CARLOS LOP EZ DI AZ

354.7. Publicidad de la sentencia. Con el fin de dar

publicidad y otorgar protección a los derechos de terceros, el
artículo 221 s eñala que "la sentencia que dé lugar a la acción
de reclamación o de impugnación deberá subinscribirse al mar-
gen de la inscripción de nacimiento del hijo, y no perjudicará
los derechos de terceros de buena fe que hayan sido adquiri-
"
dos con anterioridad a la subinscripción .

355. Acción de reclamación de estado de hijo

matrimonial. Es aquella por la cual un hijo que no está en
posesión de su estado de hijo matrimonial, reclama su
verdadero estado civil.

355.1. Titulares de la acción. Según el artículo 204, "la

acción de reclamación de la filiación matrimonial corresponde
"
exclusivamente al hijo, al padre o a la madre . Ahora bien,
podemos precisar aún más a los titulares:
a) Regla generaL Corresponde su ejercicio al padre, ma-
dre o al hijo, sin perjuicio de las condiciones de ejercerla en
estos casos y que veremos de inmediato.
b) Excepción. Corresponde su ejercicio a los herederos, o
bien corresponde ejercerla en contra de ellos.
b.1) Por los herederos del hijo en el caso que éste hubiere
fallecido,. Si hubiere fallecido siendo incapaz, la acción podrá
ser ejercida por sus herederos, dentro del plazo de tres años
contado desde su muerte; en cambio, si el hijo falleciere antes
de transcurrir tres años desde que alcanzare la plena capacidad,
la acción corresponderá a sus herederos por todo el tiempo que
faltare para completar dicho plazo. En caso de que los

35
 R
— MANUAL DE DERECHO DE FAMlLIA Y T IBUNALES DE FAMlLIA ---

herederos sean incapaces, el plazo o su residuo empezará a

correr desde que alcancen la plena capacidad (artículo 207).
b.2) En contra de los herederos del padre o madre falle-
cidos. Esto se dará en el caso que el hijo sea póstumo o bien
alguno de los padres haya fallecido dentro de los 180 días
siguientes al parto, caso en el que la acción podrá dirigirse en
contra de los herederos del padre o madre fallecidos, dentro
del plazo de tres años, contados desde su muerte, o, si el hijo
es incapaz, desde que éste haya alcanzado la plena capacidad.
Artículo 206.
355.2. Condiciones y modo de ejercerla_

a) Si la acción es ejercida por el hijo. La acción deberá enta-

blarse conjuntamente contra ambos padres. Inciso 2° del artículo
204.
b) Si la acción e s ejercida por el padre o la madre. El otro
progenitor deberá intervenir247 forzosamente en el juicio, so
pena de nulidad.248 Inciso final del artículo 204.
c) Si la acción es ejercida por los herederos. Las limitaciones
estarán dadas por los plazos de prescripción, ya señalados más
arriba.

247 La ley dice intervenir, no demandar. "La expresión no es afortu-

nada, porque interveni r es tornar parte en un asunto, supone una acción, y a
nadie se le puede obligar a ser parte» . ABELIuK, RENÉ, La filiac ión y s us
efectos, N° I06, p. 159.
248 Nos encontramos aquí frente a una nulidad procesal contenida en
una ley de fondo.

36
 CARLOS LOP EZ DI AZ

355.3. Procedencia de normas generales. Hay que tener

presente de todos modos que son procedentes en lo que
corresponda las reglas generales comunes a las acciones de
filiación, cuales son las relativas a procedimiento aplicable y
tribunal competente, así como los aspectos procesales en
especial y general, tales como la sanción a la mala fe, las
pruebas biológicas, incapacidades, alimentos provisorios,
carácter secreto deI proceso, etc., y que ya vimos en su
oportunidad.

355.4. Prescripción de la acción. De todos modos la

acción de reclamación es imprescriptible, con la excepción
señalada más arriba para los herederos del hijo.

355.5. Efectos de la sentencia que acoge la acción de

reclamación.
a) Respecto a la filiación pro piamente tal. Queda
determina-da la filiación matrimonial.
b) Respecto a los efectos de la filiac ión. En caso de que la
filiación haya sido determinada judicialmente contra la oposi-
ción del padre o madre, éstos quedan privados del ejercicio de
ciertos derechos, mientras, en cambio, subsisten otros:
b_1) Pérdida de la patria potestad. El padre o madre
quedan privados de la patria potestad, y por ende de todos los
derechos que s e le confieren respecto de la persona y bienes del
hijo o sus descendientes, por el solo ministerio de la ley. El
juez así lo declarará en su sentencia y de ello quedará
constancia en la subinscripción correspondiente. Artículo 203
inciso 1°.
b.2) Conservación de obligaciones legales. El padre o
madre conservará todas las obligaciones legales cuyo cumpli-

37
 MANUAL DE DER ECH O D E FAMILI A Y TRIBUN ALES DE F AMILIA

miento vaya en beneficio del hijo o sus descendientes.249 Inciso

2° del artículo 203.
b.3) Pérdida de la calidad de legitimario. Esta calidad se
pierde según Io dispone el artículo 1182: "no serán legitimarios
los ascendientes del causante si la paternidad o la maternidad
que constituye o de la que deriva su parentesco, ha sido deter-
minada judicialmente contra la oposición del respectivo padre o
madre, salvo el caso del inciso final del artículo 203".
b.4) Imposibilidad de ejercer curaduría del hijo. El artícu-
lo 448 dispone en su N° 1° que se deferirá la curaduría "a Ios
ascendientes", pero "el padre o madre cuya paternidad o
maternidad haya sido determinada judicialmente contra su
oposición o que esté casado con un tercero no podrá ejercer
este cargo .
c) Respecto a la época en que se producen estos efectos. Sus efec-
tos se retrotraen a la época de la concepción del hijo, subsis-
tiendo no obstante los derechos adquiridos y las obligaciones
contraídas antes de su determinación, pero el hijo concurrirá en
las sucesiones abiertas con anterioridad a la determinación de su
filiación, cuando sea llamado en su calidad de tal. Todo lo
anterior se entiende sin perjuicio de la prescripción de los
derechos y de las acciones, que tendrá lugar conforme a las
reglas generales. Artículo 181.

249 RAÚL. ALVAR EZ CRUZ señala que la redacción de este inciso no es

adecuada, pues más preciso que "conservará" es haber dicho "tendrá", por
cuanto si el padre o madre no tenía obligación alguna antes del juicio, mal
podría conservar lo que no tenía_ Véase La filiación y otras reformas al Código
Civil, p. 87.

38
 CARLOS LOP EZ D IAZ

d) Oponibilidad de los efectos de la sentencia. Según lo

dispone el artículo 315, el fallo judicial pronunciado sobre la
acción de reclamación y que declara verdadera o falsa la
paternidad o maternidad del hijo, no solamente vale respecto de
las personas que intervinieron en el juicio, sino que respecto
de todos, relativamente a los efectos que dicha paternidad o
maternidad acarrea.
En el caso de litigarse con los herederos de los sujetos acti-
vos o pasivos de la acción, "el fallo pronunciado a favor o en
contra de cualquiera de los herederos aprovecha o perjudica a
los coherederos que citados no comparecieron" (artículo 318).
Respecto a la subinscripción, dispone el artículo 221 que
"
la sentencia que dé lugar a la acción de reclamación o de im-
pugnación deberá subins cribirse al margen de la inscripción de
nacimiento del hijo, y no perjudicará los derechos de terceros de
buena fe que hayan sido adquiridos con anterioridad a la
"
subinscripción .

Posibilidad de restablecimiento de los derechos

3 5 5 .6 .
perdidos. Según lo permite el inciso final del artículo 203, se
restituirán al padre o madre todos los derechos de los que está
privado, si el hijo, alcanzada su plena capacidad, manifiesta por
escritura pú blica o por testamento su voluntad de
restablecerle en ellos.
Para ver desde qué momento esta manifestación produce
efectos, se requiere distinguir la clas e de instrumento en la que
se contiene: 1) el restablecimiento por escritura pública
producirá efectos desde su subins cripción al margen de la
inscripción de nacimiento, y será irrevocable; y 2) el
restableci-

39
miento por acto testamentario producirá efectos desde la muerte
25
del causante. 0

2. FILIACIÓN MATRI MONIAL POR MATRIMONIO

P OS TER IOR DE L OS PA DR E S

356. Co nc e pto_ Hasta ahora hemos visto una de las

formas por las que existe filiación matrimonial, cual es
cuando existe matrimonio entre los padres al tiempo de la
concepción o del nacimiento del hijo (artículo 180 inciso 1°).
Ahora nos toca estudiar la segunda manera por la cual puede
existir fIliación matrimonial, y que está contemplada en el
inciso 2° del artículo mencionado.
Es así como también es filiación matrimonial la del hijo
cuyos padres contraen matrimonio con posterioridad a su
nacimiento, siempre que la paternidad y la maternidad hayan
estado previamente determinadas por los medios que eI
Código Civil establece, o bien s e determinen por
reconocimiento realizado por ambos padres en el acto de
matrimonio o durante su vigencia, en la forma prescrita por la
ley.

357. Clas es. No basta el solo hecho del matrimonio para

que s e establezca, como consecuencia, la filiación matrimo-

250 Se alteró en este punto la regla que se dio para el reconocimiento

del hijo, en que la revocación del test amento no afecta al reconocimiento ya
otorgado. De est e modo, la revocación del testam ento deja sin efecto el
perdón. ABELIUK, REN É, La filiación y sus efectos, N° 207, pp . 287 y 288_

447
 CARLOS LOP EZ DlAZ

nial, ya que existen requisitos, de carácter copulativo, que

establece la ley para que opere esta forma de determinación de
la filiación.
De este modo tenemos que se requiere reunir los siguien-
tes requisitos:
a) que el hijo haya sido concebido y nacido fuera del
matrimonio de sus padres;
b) que los padres hayan contraído matrimonio con
posterioridad a ese nacimiento;
c) q u e la maternidad y la paternidad deban estar ya
determinadas o bien determinarse en el momento del
matrimonio o con posterioridad:
c.l) paternidad y maternidad ya determinadas con
anterioridad al matrimonio. P ara ello debe haberlo s ido en las
formas que establece el Código Civil;
c.2) paternidad y maternidad determinadas al momento
del matrimonio. Se requiere en tal caso de reconocimiento de
ambos padres, y que hará en la forma señalada en el artículo
187 N° 1º, la única compatible con esta forma, y que consistirá
en una declaración formulada con ese determinado objeto por
ambos padres, en el acto de su matrimonio;
c.3) paternidad y maternidad determinadas durante la
vigencia del matrimonio. Se podrá hacer de los otros modos
señalados en el articulo 187.
El articulo 187 dispone que el reconocimiento del hijo
tendrá lugar mediante una declaración formulada con ese
determinado objeto por el padre, la madre o ambos, según los
casos:
1) ante Oficial del Registro Civil, al momento de inscri-
0
birse el nacimiento del hijo (N° 1 );

448
 -- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

2) ante Oficial del Registro Civil, en el acto del matri-

monio de los padres (N° 1 °);
3) en acta extendida en cualquier tiempo, ante cualquier
Oficial del Registro Civil (N° 2°);
4) en escritura pública (N° 3°);
5) en acto testamentario (N° 4°).
En caso que sea uno solo de los padres el que reconoce,
no será obligado a expresar la persona en quien o de quien
tuvo al hijo. Por otra parte, el reconocimiento que no conste en
la inscripción de nacimiento del hijo, será subins crito a su
margen.
De lo señalado se deduce que no basta el matrimonio de
los padres para que se le otorgue la filiación matrimonial al
hijo, pues se requiere, además, de la determinación de la
paternidad y maternidad en las formas ya señaladas. En tal caso
el hijo será de filiación no matrimonial, en virtud de Io
"
dispuesto en el inciso final del artículo 180: en los demás
"
casos, la filiación es no matrimonial .
Un análisis más detallado lo haremos al estudiar el reco-
nocimiento voluntario de la filiación no matrimonial, el cual
se remite a este artículo. Valga lo señalado a modo de intro-
ducción.

358. La aceptación del reconocimiento. Hasta ahora

hemos visto sólo una cara del reconocimiento, cual es eI actuar
positivo de los padres en orden a otorgar el reconocimiento de
filiación matrimonial al hijo. Ahora bien, el hijo puede aceptar
o repudiar dicho reconocimiento. Si acepta, dicha aceptación
puede ser expresa o tácita. Será expresa cuando se toma el titulo
de hijo en instrumento público o privado, o en acto de
tramitación judicial; será tácita cuando se realiza un acto que

449
 CARLOS LOPEZ DIAZ

supone necesariamente la calidad de hijo y que no se hubiere

podido ejecutar sin ese carácter (artículo 192).
La importancia de la aceptación radica en un solo aspecto,
cual es que eI hijo que, durante su mayor edad, hubiere
aceptado el reconocimiento en alguna de las formas señala-das,
no podrá repudiar (inciso 1° del artículo 192).

359. La repudiación del reconocimiento. Cuando el hijo

no desee adquirir la calidad de hijo de filiación matrimonial,
podrá repudiar, siempre que no haya aceptado, ni expresa ni
tácitamente. Para ello dispondrá de la acción de repudiación de
reconocimiento, que veremos inmediatamente.

3591. Acción de repudiación de reconocimiento. La

repudiación de reconocimiento en el caso de la filiación ma-
trimonial tiene reglas comunes con la de la filiación no
matrimonial, a las que nos remitimos en lo pertinente.

359.2. Concepto de acción de repudiación de reco-

nocimiento. La repudiación del reconocimiento es el acto ju-
rídico por el cual el hijo reconocido rechaza el reconocimiento
de su padre, de su madre, o de ambos. 251

Su fundamento se encuentra en dos aspectos: 1) que nadie

puede adquirir derechos contra su voluntad, máxime cuando el
reconocimiento puede aparejar responsabilidades grav e s, 2 5 2 2) y

que todos los derechos conferidos por las leyes son

251 ALVAREZ CRUZ, RAÚL, La filiación y otras reformas al Código Ci-

vil, p . 63.
2 5 2 Ro ss E L , E N RIQ U E , Manual de Derecho de Familia, p. 225.

450
 -- MAN UAL DE DERECHO DE FAMlLIA Y T RIBUN ALES DE FAMlL lA -

renunciables, con tal que sólo miren al interés individual del

renunciante, y que no esté prohibida su renuncia (artículo 12).

359.3. Condiciones de la repudiación de

reconocimiento. Requisitos. Son dos: 1) una positiva, cual es
ser titular (teniendo la calidad de hijo reconocido), y 2) una
negativa, cual es no incurrir en la causal que indica el artículo
192, que señala que "no podrá repudiar el hijo que, durante su
mayor edad, hubiere aceptado el reconocimiento en forma
expresa o tácita". Las maneras en que se pueden manifestar
ambas formas ya las vimos más arriba.
Aunque se reúnan los requisitos para repudiar, no basta
para que éste opere, pues deben practicarse las formalidades
que la ley señala para que aquélla se haga efectiva.

359.4. Titulares. Corresponde al hijo, y por excepción a

los herederos.
a) El hijo. Ahora bien, la forma en que podrá efectuar la
repudiación dependerá de varias circunstancias (artículo 191):
a.1) Caso del hijo menor de edad. Sólo él puede repu-
diar, no pudiendo hacerlo su representante legal.
a.2) Caso del hijo mayor de edad. Puede repudiar por sí
mismo.
a.3) Caso del hijo mayor de edad, pero en interdicción
por demencia, sordera o sordomudez. Requiere de
autorización judicial para poder repudiar.
a.4) Caso del hijo mayor de edad, pero en interdicción
por disipación. No necesitará autorización de su representan-te
legal ni de la justicia para poder repudiar.

451
 CARLOS L OPEZ DI AZ

b ) Los herede ros. Artículo 193. Tendrán el derecho a re-

pudiar en los siguientes casos: i) Cuando el reconocimiento se
hubiere otorgado a un hijo muerto; ii) Cuando el
reconocimiento se hubiere otorgado a un menor que falleciere
antes de llegar a la mayoría de edad; iii) Cuando el
reconocimiento se hubiere otorgado a un mayor de edad, pero
éste fallece antes de expirar el plazo que tiene para re pudiar.

359.5. Plazo para repudiar. La regla es que s ea en el

plazo de un año, el cual se contará de distinta forma:
a) El hijo (artículo 191):
a.1) Caso del hijo menor de edad. Su repudiación deberá
efectuars e en el término de un año, a contar desde que, llegado
a la mayor edad, supo del reconocimiento.
a.2) Caso del hijo mayor de edad. Puede repudiar
dentro del término de un año, contado desde que conoció el
re-conocimiento.
a.3) Caso del hijo mayor de edad, pero en interdicción
por demencia, sordera o sordomudez. Debe esperarse a que
llegue a la mayoría de edad, pues antes de eso nadie puede
repudiar por él; luego, cuando haya llegado a la mayoría de
edad, su curador requerirá de autorización judicial para poder
repudiar.
a.4) Caso del hijo mayor de edad, pero en interdicción
por disipación. Puede repudiar dentro del término de un año,
contado desde que conoció el reconocimiento. De todos
modos no necesitará autorización de su representante legal ni
de la justicia para poder repudiar.

452
 - MANUAL DE DERECHO DE FAMlLIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

b) L os he rede ros (artículo 193):

b.1) Cuando el reconocimiento se hubiere otorgado a
un hijo muerto. Los herederos pueden repudiar dentro del
año s iguiente al reconocimiento.
b.2) Cuando el reconocimiento se hubiere otorgado a
un menor que falleciere antes de llegar a la mayoría de edad.
Los herederos pueden repudiar dentro del año siguiente a la
muert e del reconocido.
b.3) Cuando eI reconocimiento s e hubiere otorgado a
un mayor de edad, pero éste fallece antes de expirar el plazo
que tiene para repudiar. Los herederos pueden repudiar
durante todo el tiempo que al reconocido le haya faltado para
completar dicho plazo.

359.6. Forma d e efectuar l a repudiación. Deberá hacerse

reuniendo los siguientes requisitos: 1) escritura pública; 2)
dentro del plazo que corresponda; y 3) procediendo a la
subinscripción al margen de la ins cripción del nacimiento del
hijo (artículo 191 inciso 4° ).

359.7. E fectos de la repudiación.

a) Es irrevocable. Artículo 191 inciso final.
b) Se impideladeterminaciónlegal delafiliación matrimonial enlos
casos delos nacidos antes del matrimonio. Establece el artículo 194
que la repudiación de cualquiera de los reconocimientos que
dan lugar a la filiación matrimonial de los nacidos antes del
matrimonio de los padres, que fuere otorgada en conformidad
con las reglas anteriores, impedirá que se determine dicha
filiación.

453
 CARLOS LOP EZ DI AZ

c) Se priva retroactivamente al reconocimiento de todos los

efectos que beneficien exclusivamente al hijo y sus descendientes.
Sin embargo, no alterará los derechos ya adquiridos por los
padres o terceros, ni afectará los actos o contratos válidamente
ejecutados o celebrados con anterioridad a la subinscripción
correspondiente. Inciso 50 del artículo 191.

454
 CAPÍTULO 33
Filiación no matrimonial

360. Generalidades. Conjuntamente a la filiación ma-

trimonial, tenemos la filiación no matrimOnial, que incluye,
como señala el inciso final del artículo 180, "los demás casos"
en que la filiación no reúne los requisitos para que sea filiación
matrimonial.
Por esto se puede definir a la filiación no matrimonial comO
aquella que se produce cuando al tiempo de la concepción y del
nacimiento del hijo sus padres no están unidos en matrimOnio,
y nO ha Operado el reconocimiento de la paternidad o materni-
dad por alguna de las maneras contempladas en la ley.

361. Formas de determinar la filiación no matrimonial.

Según lo dispone el artículo 186, "la filiación no matrimonial
queda determinada legalmente por el reconocimiento del
padre, la madre o ambos, o por sentencia firme en juiciO de
filiación".
Conjugando los mecanismos para obtener la filiación no
matrimonial, podemos distinguir:
a) Formas volunt arias (reconocimiento voluntario), el cual a
su vez puede ser:

455
 CARLOS LOPEZ DIAZ

a.1) Espontáneo: i) Espontáneo expreso (artículo 187), o

ii) Espontáneo tácito (artículo 188 inciso 1°).
a.2) Provocado (artículo 188 inciso 2°).
b) Formas forzadas.
b.1) Por sentencia judicial.
b.2) Por posesión notoria de la calidad de hijo (artículo
200).
Veremos a continuación cada una de ellas.

1. RECONOClMlENTO VOLUNTARIO

1.a) Reconocimiento voluntario espontáneo

362. Forma en que se efectúa. El reconocimiento vo-

luntario espontáneo (el cual excluye el voluntario provocado) se
puede realizar de dos formas: en forma expresa o tácita.

363. Forma expresa. Se realizará conforme lo dispone el

artículo 187, ya mencionado.
Dispone el mencionado artículo: "el reconocimiento del
hijo tendrá lugar mediante una declaración formulada con ese
determinado objeto por el padre, la madre o ambos, según los
casos:
1° Ante Oficial del Registro Civil, al momento de inscri-
birse el nacimiento del hijo o en el acto del matrimonio de los
padres;
2° En acta extendida en cualquier tiempo, ante cualquier
Oficial deI Registro Civil;
3° En escritura pública, o

456
— MANUAL DE DERECHO DE FAMI LI A Y TRI BUNALES DE FAMILlA —

4° En acto testamentario.
Si es uno solo de los padres el que reconoce, no será
obligado a expresar la persona en quien o de quien tuvo al hijo.
El reconocimiento que no conste en la inscripción de
"
nacimiento del hijo, será subins crito a su margen .
Recordemos que no debe mediar matrimonio, pues s i
éste se contrae, se reúnen los requis itos necesarios para que
opere la filiación matrimonial. Por ende, excluye la s egunda
º
hipótesis del N° l

3631. Ca racterísticas del reconocimiento en forma ex-

presa.
a) Es un acto ju rídico unilateral, sea del padre, de la
madre, o de ambos.
Que sea acto jurídico unilateral implica que no requiere
aceptación del reconocido para que tenga eficacia, lo cual no
dice relación con el derecho del reconocido para poder
impugnarla: este último es un acto aparte y que no obsta a la
eficacia del reconocimiento.
b) Es solemne.
c) Puede hacerse personalmente o por medio de man-
datario (artículo 190), esto último en el caso deI reconocimiento
por acto entre vivos, en que el mandato deberá constituirse
por escritura pública y especialmente facultado con este objeto.
d) Es irrevocable (artículo 189 inciso 2°). Esto aunque
se contenga en un testamento revocado por otro acto testa-
mentario posterior.
e) Es puro y simple. El artículo 189 inciso 2° señala
que el reconocimiento no es sus ceptible de modalidades.
 CARLOS LOP EZ DlAZ

f) Es específico. La declaración que se haga debe hacerse

con el preciso objeto del reconocimiento.
g) Produce efectos retroactivos. Sus efectos se retrotraen
a la época de la concepción del hijo (artículos 181 y 189). Sin
253
embargo, esta retroactividad tiene límites. De este modo:
g.l) subsistirán las obligaciones contraídas antes de su
determinación;
g.2) el hijo concurrirá, cuando sea llamado en su calidad
de tal, a las sucesiones abiertas con anterioridad a la determi-
nación de su filiación; y
g.3) el reconocimiento no perjudicará los derechos de
terceros de buena fe que hayan sido adquiridos con anterioridad
a la subinscripción de éste al margen de la inscripción de
nacimiento del hijo. Artículo 189 inciso final.
54
363.2. Capacidad para el reconocimiento voluntario.2
La ley nada señala respecto a la capacidad necesaria para poder
efectuar el reconocimiento, siendo la regla general la capaci-
dad. Sin embargo, hay casos especiales que merecen atención:
a) Caso del menor adulto. No necesita de la autorización
de sus padres para reconocer hijos, según lo dispone el artículo
262. Esta regla no estaba expresamente consagrada en la
antigua Legislación anterior a la reforma, pero la doctrina había
llegado a igual solución en virtud del hecho que el menor
adulto podía otorgar testamento y en él reconocer hijos.

" 3 A LVAR EZ C RUZ, RAÚL, La filiación y otras reformas al Código Ci-

vil, p. 54.
254 Segu imos en est e punto a A LVA REZ CRUZ, RA ÚL, La filiación y
otras reformas al Código Civil, pp. 56 y 57 .

458
 — MANUAL DE DEREC HO DE F AMILIA Y T RIBUN ALES DE FAMILlA - ---

b) Caso del disipador sujeto a interdicción. Como no hay

norma expresa que resuelva el caso del disipador sujeto a in-
terdicción, se requerirá aplicar las reglas generales, las cuales
no le impiden testar ni le imponen requisitos para que lo haga.
Siendo así, sería plenamente capaz de otorgar testamento y de
reconocer en él a los hijos.
c) Caso del impúber, el demente, y el sordo o sordomudo
que no puede darse a entender claramente. No pueden recono-
cer hijos.

0
364. Forma tácita.255 Según el artículo 188 inciso 1 ,
el hecho de cons ignarse el nombre del padre o de la madre, a
petición de cualquiera de ellos, al momento de practicars e la
inscripción del nacimiento, es suficiente reconocimiento de
filiación.
La declaración así hecha no busca expresamente el reco-
nocimiento, pero la ley infiere la existencia de una voluntad
presunta en orden a otorgarlo.

1 .b) R e conoc imiento vo lunta rio p rovocado

365. Aspectos generales_ El reconocimiento opera aquí

en virtud de una confesión judicial, prestada bajo juramento
por el supuesto padre o madre cuando éste o ésta fueren cita-
dos a la presencia judicial en el juicio de filiación (artículo 188
inciso 2°).

"
2" O "reconocimiento 'instrumental presunto , según Raúl Alvarez

Cruz.

459
 CARLOS LOPEZ DIAZ

365.1. Quién
puede solicitar la citación. Le corresponde
al hijo. En caso de que el presunto hijo sea incapaz, le co-
rresponderá solicitarla a su representante legal o bien la
persona que lo tenga a su cui dado.

365.2. A quién se puede citar. La citación se puede

pedir contra el supuesto padre o madre, requiriéndose en tal
caso la presencia personal de éste o ésta.
En el caso que el supuesto padre fuere dis ipador bajo
interdicción o menor adulto, se estima que debe citársele por
intermedio de su representante legal, sin que pueda omitirse su
256
presencia personal en la comparecencia y confesión.

366. Aspectos procesales. Tribunal competente. El

conocimiento de la citación a confes ar paternidad o materni-
dad a que s e refiere el artículo 188 del Código Civil corres-
ponderá a los Tribunales de F amilia (artículo 8°, N° 9 de la
Ley N° 19.968).

366.1. La citación propiamente tal. Requis itos para que

opere el reconocimiento.
a) Citación del padre o de la madre, la cual s erá
solicitada por el hijo, y si es incapaz, por su repres entante
legal, o bien por quien lo tenga bajo su cuidado.
b) En la citación debe señalarse el objeto de la misma,
y requerirse la presencia personal del supuesto padre o
madre.

256 ALVAREZ CRUZ, RAÚL, La filiación y otras reformas al Código Civil, p.

59. Véase también ABELIUK, RENÉ, La filiación y sus efectos,N° 55, p- 85.

460
 — MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA —

c) El reconocimiento de la paternidad o maternidad debe

efectuars e bajo juramento.
d) El reconocimiento debe ser además puro y simple.
Reunidos estos requisitos en forma copulativa, operará el
reconocimiento.

366.2. Limitaciones a la citación_ Son de dos clases.

a) Limitación en cuanto a la cantidad de veces que puede ejercerse

el derecho. Según lo dispone el artículo 188, no podrá ejercerse
más de una vez el derecho respecto a una persona para que
confiese paternidad o maternidad, en el caso que concurra a la
audiencia respectiva.
En cambio, s i la persona citada no compareciere
personalmente a la audiencia, el legitimado activo podrá
solicitar una nueva citación dentro de los tres meses siguientes.
b) Limitaciones en cuanto a restringir el ejercicio abusivo. Otra
restricción dice lugar con el evitar el ejercicio abusivo de esta
"
citación. Dispone al efecto el inciso final del artículo 188: toda
citación pedida de mala fe o con el propósito de lesionar la
honra de la persona citada, obligará al solicitante a indemnizar
"
los perjuicios causados al afectado .

366. 3. Resultados de la citación_ C on las diversas po-

sibilidades vistas hasta ahora, podernos formarnos un panorama
de los diversos resultados que puede traer consigo la citación.
a) El citado comparece y reconoce el hijo como suyo. La
diligencia tuvo éxito y queda por ende acreditada la filiación no
matrimonial por el mecanis mo del reconocimiento.

461
 CARLOS LOPEZ DIAZ

b) El citado comparece y no reconoce el hijo como suyo. La

gestión en este caso fracasa y el proceso queda en este aspecto
terminado, por cuanto el hijo no puede ejercer la citación más de
una vez en relación con la misma persona cuando ésta concurra a
la audiencia fijada por el tribunal.
e) El citado no comparece.
c.l) El citado no comparece en la primera citación. Se
puede solicitar una nueva citación dentro de los tres meses
siguientes.
c.2) El citado no comparece en la segunda citación. Ante
la imposibilidad de citarlo nuevamente, queda terminada la
gestión sin haber obtenido el reconocimiento.
"
Ante las alternativas en que la gestión fracasa, sólo surge
la posibilidad para el presunto hijo de determinar su filiación
mediante un juicio en que haga valer la acción de reclamación
" 257
de estado, de acuerdo a las reglas generales en esta materia .

P ublicidad del reconocimi ento. Aplicando las reglas

367.
generales, se hará de dos maneras: 1) por medio de una
inscripción en que conste el reconocimiento; o bien, 2) en caso
de que el reconocimiento no conste en la inscripción de naci-
miento del hijo, será subinscrito al margen (inciso final del
artículo 187). Como aquí existe una confesión, la ley dispone
que el acta en que conste la paternidad o maternidad se
subinscriba al margen de la inscripción de nacimiento del hijo,
para lo cual

257 ALVAREZ CRUZ, RAÚL, La filiación y otras reformas al Código Ci vil,

p. 60.

462
— MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA —

el tribunal remitirá al Registro Civil una copia auténtica (par-

te final del inciso 2° del artículo 188).

368. Efectos del reconocimiento.

a) Queda determinada la filiación no matrimonial.

"
b) Es irrevocable, aunque se contenga en un testamen-
to revocado por otro acto testamentario posterior" (artículo
189 inciso 2°).
c) No surte efectos el reconocimiento de un hijo que
tenga legalmente determinada una filiación distinta. Esto es
sin perjuicio del derecho que reconoce el artículo 208, en
orden a que si estuviese determinada la filiación de una
persona y quisiere reclamarse otra distinta, deberán ejercerse
simultáneamente las acciones de impugnación de la filiación
existente y de reclamación de la nueva filiación.
d) No perjudica los derechos de t erceros de buena fe ad-
quiridos con anterioridad a la subinscripción de dicho recono-
cimiento al margen de la ins cripción de nacimiento del hijo.
e) Produce efectos retroactivos.

369. Nulidad del reconocimiento. El reconocimiento,

como declaración de voluntad que es, está sujeta a las mismas
reglas y vicios propios de todo acto jurídico. De este modo
puede perfectamente plantearse un reconocimiento que
adolezca de error, fuerza o dolo.

369.1. Características de esta nulidad_ Es una nuli dad

relativa, en caso que provenga de una voluntad viciada o bien
provenga de un incapaz relativo, o bien será una nulidad abso-
luta, si el vicio proviene de la falta de un instrumento idóneo o

463
 C A R L O S L O P E Z D IA Z

bien quien efectúa el reconocimiento es un incapaz absoluto

(artículos 1681 y 1682).

369.2. Titulares de la nulidad. Rigen en este punto las

reglas generales. De este modo:
a) Si s e trata de una nul i dad absoluta, y según lo dispone
el artículo 1683, puede y debe ser declarada por el juez, aun
sin petición de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o
contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello,
excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato,
sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba; y puede
asimis mo pedirse su declaración por el ministerio público en
eI interés de la moral o de la ley.
b) Si se trata de una nulidad relativa, y según lo dispone el
artículo 1684, ésta no puede ser declarada por el juez sino a
pedimento de parte; ni puede pedirse su declaración por el
ministerio público en el solo interés de la ley; ni puede alegarse
sino por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes
o por sus herederos o cesionarios.
Por ende, en este último caso corresponderá al padre o la
madre que prestaron el reconocimiento, y a los herederos de
este padre o madre, ejerciéndose la acción en contra del que
fue beneficiado con el reconocimiento, aunque no sea autor ni
partícipe en haber efectuado o fraguado la fuerza o el dolo,
258
pues basta que provengan de cualquier persona.

258 A L V A R E Z C R U Z, R A Ú L , La filiación y otras reformas al Código Ci-

vi l, p. 63.

464
 — MANUAL DE DERECHO DE FAMILlA Y TRIBUNALES DE FAMILIA —

370. Plazos de prescripción. Al respecto se aplican las

reglas generales. Sin embargo, hay reglas especiales, ya que según lo
dispone el artículo 202, en el caso de error o dolo, prescribe en
el plazo de un año contado desde la fecha del otorgamiento del
reconocimiento; en el caso de fuerza, prescribe en el plazo de
un año contado desde el día en que ésta hubiera cesado.
De todos modos se suspende a favor de los herederos
menores, en caso que la acción pase a éstos.

1 .c ) Reconocimiento f orzado

371. Reconocimiento forzado por sentencia judicial.

Generalidades. Una de las alternativas que contempla el
artículo 186 para la determinación legal de la filiación no
matrimonial consiste en la "sentencia firme en juicio de
filiación".
De este modo, planteado un juicio de filiación por haber
fracas ado las gestiones de confes ión, y que habrían lleva-do a
un reconocimiento voluntario provocado, o bien porque
directamente s e ejerce un juicio destinado a la determinación de
la filiación, la sentencia definitiva puede condenar al padre o
madre a un reconocimiento que en este caso será forzado.
Para llegar a ese grado de convencimiento, la nueva
legis lación consagrada por la Ley N° 19.585 abre una puerta
más ancha. Ya no se restringe a un instrumento público o
privado emanado del supuesto padre o madre y que contenga
una declaración formulada con ese determinado objeto (antiguo
artículo 271 N° 1°). Ahora se pueden utilizar otros me-dios de
prueba, entre los que se incluyen los más novedosos, cuales son
los de carácter biológico, cuya procedencia y alcances ya hemos
explicado.

465
 -- CARLOS L OPEZ DI AZ

371.1. Tribunal competente. Quien conoce de este asunto

es el tribunal de Familia, de conformidad al artículo 8° N° 90
de la ley respectiva. Al no haber regla especial, se aplica la
regla general del artículo 134 del Código Orgánico de
Tribunales, según la cual es juez competente para conocer de
una demanda civil el del domicilio del demandado, sin
perjuicio de las reglas establecidas en los artículos siguientes
de dicho Código y de las demás excepciones legales.

372. Reconocimiento forzado por posesión notoria.

Proce dencia. Aquí estamos en un caso distinto del anterior.
Así como una sentencia judicial puede determinar la filiación
no matrimonial, asimismo lo puede hacer la notoria posesión
de estado, situación que el juez debe limitarse a constatar. Para
que así sea, se requiere que se reúnan los requisitos que la ley
establece.

372.1. Requisitos. Dispone al efecto el artículo 200 que

"la posesión notoria de la calidad de hijo respecto de
determinada persona servirá también para que el juez tenga por
"
suficientemente acreditada la filiación , para lo cual tiene que
reunir los siguientes requisitos:
a) que haya durado a lo menos cinco años continuos; y
b) que se pruebe por un conjunto de testimonios y ante-
cedentes o circunstancias fidedignos que la establezcan de un
modo irrefragable.
La posesión notoria la estudiamos con más detalle a pro-
pósito del estado civil, al principio de este trabajo.

466
 - MANUAL DE DERECHO DE F AMlLIA Y TRIBUNALES DE F AMlLlA -

2 . ACCIONES Q UE NACEN DE LA
FILIACIÓN NO MATRlMONlAL

373. Acción de r eclamación de la filiación no

matrimonial. Generalidades. Corno su nombre lo indica,
busca la determinación, por parte del hijo no matrimonial, de
su filiación. Para ello accionará en contra de su padre, de su
madre, o de ambos.
En muchos aspectos comunes a la acción de reclamación
de la filiación matrimonial, consignaremos a continuación las
normas especiales que se establecen a propósito de la filiación
no matrimonial.

373.1. Ejercicio simul táneo de accio nes . Hay que tener

presente lo dispuesto en el artículo 208, en virtud del cual si
estuviese determinada la filiación de una persona y quisiere
reclamarse otra distinta, deberán ejercerse simultáneamente las
acciones de impugnación de la fIliación existente y de
reclamación de la nueva filiación.

373.2. Titulares. Artículos 205 y 207.

a) E l hijo. Le corresponderá sólo al hijo contra su padre

o su madre.
a.1) Si el hijo es capaz, le corresponderá ejercerla a él.
a.2) Si el hijo es incapaz, le corresponderá ejercerla a su
representante legal. En caso que fallezca siendo incapaz co-
rresponde aplicar la hipótesis siguiente.
b) Los h er ede ro s del hijo. Como señalamos, les correspon-
derá a ellos en el caso que el hijo haya muerto siendo incapaz.

467
 CARLOS LOP EZ DlAZ

c) El padre o la madre. Le corresponderá a cualquiera de

éstos cuando el hijo tenga determinada una filiación diferente.

373.3. Plazos para ejercer la acción.

a) Caso del hijo. Es imprescriptible. Artículo 208.
b) Caso de los herederos del hijo. Fallecido el hijo siendo
incapaz, la acción podrá s er ejercida por sus herederos, dentro
del plazo de tres años contados desde la muerte. Pero en el caso
que el hijo falleciere antes de transcurrir tres años des-de que
alcanzare la plena capacidad, la acción corresponderá a sus
herederos por todo el tiempo que faltare para completar dicho
plazo. Respecto a los herederos incapaces, el plazo o su
residuo, según corresponda, empezará a correr desde que éstos
alcanzaren la plena capacidad (artículo 207).
c) Caso del padre o la madre. Siguiendo la regla del artícu-
lo 205, en relación con el artículo 208, es imprescriptible.

373.4. Contra quién s e dirige.

a) Regla. Se entabla contra el padre o madre, o bien éstos

contra el hijo cuando tenga determinada una filiación diferente.
b) Excepciones. Hay casos de excepción en los que la
acción puede dirigirse contra los herederos del padre o de la
madre fallecidos. Estos son: 1) el caso del hijo póstumo; y 2) el
caso en que alguno de los padres fallece dentro de los 180 días
siguientes al parto.
En tales casos de excepción, el plazo para dirigirse en
contra de los herederos del padre o de la madre fallecidos será
de tres años, contados desde la muerte, o bien, si el hijo es
incapaz, desde que éste haya alcanzado la plena capacidad
(artículo 206).

468
 - MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

373.5. Condiciones y modo de ejercerla. ComO ya

señalamos, se aplican las reglas generales comunes a las
acciones de filiación, cuales son las relativas a procedimientO
aplicable y tribunal competente, así como los aspectos
procesales en general y en especial, tales como la sanción a la
mala fe, procedencia de las pruebas biológica, incapacidades,
alimentos provisorios, carácter secreto del proceso, etc., y que
ya vimos en su oportunidad.
De igual modo la acción de reclamación es imprescriptible,
con la excepción señalada más arriba para los herederos del
hijo, caso en el cual prescribe.

373.6. Efectos de la sentencia que acoge la acción de

reclamación. Son los mismos que los señalados a propósito de
la acción de reclamación de estado de hijo matrimonial, cuales
son:
a) Determinación de la filiación propiamente tal, en este caso
la no matrimonial.
b) Respecto a los efectos de la filiación. Tendrán las mismas
limitaciones que en el caso que la filiación haya sido
determinada judicialmente contra la oposición del padre o
madre, pues en tal casO quedan privados del ejercicio de
ciertos derechos, tales como la patria potestad, los derechos
sucesorios –pérdida de la calidad de legitimario– y la
imposibilidad de ejercer curaduría del hijo, subsistiendo sin
embargo Otros, como es el caso de las obligaciones legales
cuyo cumplimiento vaya en beneficio del hijo o sus
descendientes.
c) Respecto a la época en que se producen estos efectos. Del
mismo modo, sus efectos se retrotraen a la época de la
concepción del hijo, subsistiendo, de todos modos, los
derechos ad-

469
 CAR LOS L OPE Z DLAZ

quiridos y las obligaciones contraídas con anterioridad a su

determinación. Igualmente eI hijo concurrirá en las sucesiones
abiertas con anterioridad a la determinación de su filiación,
cuando sea llamado en su calidad de tal, todo lo anterior
entendiéndose igualmente sin perjuicio de la prescripción de
los derechos y de las acciones, que tendrá lugar conforme a las
reglas generales (artículo 181).
De igual modo procede el restablecimiento de estos
derechos por parte del hijo plenamente capaz (artículo 203).

374. Acción de repudiación del reconocimiento. Como

señalamos en su oportunidad, al estudiar la repudiación del
reconocimiento de la filiación matrimonial, la existencia de
reglas comunes hace innecesaria la repetición detallada de
todas las que son aplicables, pero que igualmente
enunciaremos.

374.1. Condiciones de la repudiación de reconocimiento.

Rigen las mismas reglas señaladas en los artículos 191 y 193,
esto es, serán titulares los hijos y los herederos, y con las mismas
distinciones que se hicieron a propósito de ese artículo en
cuanto al ejercicio y plazo para accionar.

374.2. Formas de la repu diación. También deberá ha-

cerse por medio de escritura pública, la cual deberá subinscribirse
al margen de la inscripción del nacimiento del hijo (artículo
191 inciso 4°).

374.3. E fectos de la repudiaci ón. Son los mismos, en

cuanto a que: 1) es irrevocable; 2) a que se impide la
determinación legal de la filiación matrimonial en los casos de
los nacidos antes del matrimonio; y 3) se priva
retroactivamente al

470
 — MANUAL DE DERECHO DE FAMlLIA Y TRlBUNALES DE FAMILIA —

reconocimiento de todos los efectos que beneficien exclusiva-

mente al hijo y sus descendientes.

375. Acción de impugnación del reconocimiento. De

conformidad al artículo 186, la filiación no matrimonial que-
da determinada legalmente por el reconocimiento del padre, la
madre o ambos, o por sentencia firme en juicio de filiación.
Estas formas de obtener la determinación de la filiación
no matrimonial pueden perfectamente ser impugnadas; sin
embargo, la ley pone aquí una cortapisa, señalada en el artículo
"
220: no procederá la impugnación de una filiación deter-
"
minada por sentencia firme , lo cual es sin perjuicio del ejer-
cicio de la acción de reclamación de filiación no matrimonial
cuando sea procedente.
Con esto tenemos ya delimitado el ámbito en que podrán
ejercerse las impugnaciones de reconocimiento. Y ello será
sólo en los casos que el reconocimiento sea voluntario, o sea,
cuando haya habido un reconocimiento del padre, la madre o
ambos. La impugnación puede ser, por ende, tanto de la
paternidad como de la maternidad no matrimonial.

375.1. Primer caso: Impugnación de la paternidad no

matrimonial.
a) Titulares de la acción de impugnación de la paternidad:
a.1) El hijo.
a.2)El representante legal del hijo.
a.3) Los herederos del hijo. La acción pasará a los here-
deros si el hijo muere desconociendo el reconocimiento o antes
de vencido el plazo para impugnar.
a.4) Toda persona que demuestre un interés actual en
ello.
 CARLOS LOP EZ DI AZ

b) Plazo para impugnar:

b.1) El hijo: i) El hijo es capaz. Tendrá para ello el
plazo de dos años contados desde que tuvo conocimiento del
reconocimiento; ii) El hijo era incapaz, pero llega a ser capaz. Si
la interpone por sí, tiene el plazo de un año contado desde que
alcance la plena capacidad; iii) El hijo es incapaz. Deberá ejer-
cerla el representante legal.
b.2) El representante legal del hijo. Deberá impugnar
dentro del año siguiente al nacimiento del hijo.
b.3) Los herederos del hijo. A ellos les corresponde,
corno señalamos, en el caso que el hijo muera desconociendo el
reconocimiento o antes de vencido el plazO para impugnar,
caso en el cual la acción les corresponderá a ellos por el mismo
plazo o tiempo que faltare para completarlo, contado todo ello
desde la muerte del hijo.
b.4) Toda persona que demuestre un interés actual en
ello. Tiene el plazo de un año que se cuenta desde que tuvo ese
interés y pudo hacer valer sus derechos.
c) Personas contra las cuales se ejerce la acción: Según el
artículo 317, s erán legítimos contradictores en la cuestión de
paternidad:
c.l) el padre contra el hijo;
c.2) el hijo contra el padre;
c.3) los herederos del padre o madre fallecidos, en contra
de quien el hijo podrá dirigir o continuar la acción; y
c.4) los herederos del hijo fallecido, cuando éstos se ha-
gan cargo de la acción iniciada por aquél o decidan entablarla.

472
 - MANUAL DE DERECHO DE FAMlLlA Y TRIB UNAL ES DE F AMILlA -

375.2. Segundo caso: Impugnación de la maternidad no

matrimonial. Como ya hemos venido señalando, las reglas de
impugnación son comunes a la filiación matrimonial como a la
no matrimonial, con la salvedad que aquí no existe marido.
Siempre, en caso de que la sentencia dé lugar a la impugnación
de la maternidad no matrimonial, procede la subinscripción al
margen de la inscripción de nacimiento, y no perjudicará los
derechos de terceros de buena fe que hayan sido adquiridos
con anterioridad (artículo 221).
a) Causales de impugnación:
• Falso parto.
• Suposición del hijo al verdadero.
b) Titulares y plazo para impugnar. Se aplican las reglas
generales, ya vistas.

473
 C APÍ TULO 3 4

Filiación por técnicas de

reproducción humana asistida

376. Filiación en el caso de la re producción asistida.

Dispone el artículo 182 que el padre y la madre del hijo con-
cebido mediante la aplicación de técnicas de reproducción
humana asistida son el hombre y la mujer que se sometieron a
ellas. No podrá impugnarse la filiación determinada de acuerdo
a la regla precedente, ni reclamarse una distinta.

377. Características. 1) No se exige que la pareja esté

25 9
casada; sí debe tratarse de una pareja heterosexual; 2) se
impide el ejercicio de las acciones destinadas a impugnar o
bien reclamar la filiación que resulte; 3) el hombre y la mujer
que se sometieron a estas técnicas son considerados padre y
madre respectivamente.

259 El problema se presentaría con una pe rsona sola homose xual. En tal
caso no ve mos proble ma, pues no estamos propiame nte e n pre se ncia de una
unión de homose xuale s, ni una "f amilia" homose xual e n ge rme n.

475
 CARLOS LÓP EZ DI AZ

De todo lo señalado se excluye categóricamente la posi-

bilidad que un tercero donante reclame paternidad o una tercera
preterida maternidad.
Sin embargo, se ha criticado esta solución legal al prohi-
birle al menor el derecho a conocer su origen biológico, es decir,
se le negaría su derecho a la identidad.260

378. Técnicas que incluye.

a) Técni cas homólogas y het er ólogas. Esto dependiendo de si

la utilización de células sexuales es de ambos padres (siendo
esta alternativa la que produce menos conflictos morales y ju-
rídicos)261 o bien de extraños. Entre estas técnicas tenemos las
siguientes modalidades: 1) inseminación artificial de la mujer
con semen del marido o de su compañero en la relación de
pareja (vivo o muerto); 2) inseminación artificial de la mujer
con semen dado por un tercero; y 3) concepción extracorporal,
cual es la conocida como fecundación in vitro.
b) Arrendamiento de útero. Implica la gestación en el cuer-
po de otra mujer, la que será portadora o gestante del menor, la
que lo entregará una vez nacido a quien o quienes contrata-ron
sus servicios.

260 VELoSo VALENZUELA, PAULINA, "Sobre la determinación de la

filiación", Capítu lo lll del libro La filiación en e l nueva De rec ho de F am il ia, p.
127. Nos preguntamos: ¿es que acaso este menor no tiene identidad? ¿No es
acaso la derivada de sus padres que se sometieron a la técnica? Creemos
que aquí se hace primar la estabilidad y tranquilidad familiar por sobre la
intervención de t e r cer os que en los hechos serán unos extraños a la crianza
del menor.
261 ABELIUX, RENÉ, La filiación y sus efectos, N° 78, p. 113.

476
 - MAN UAL DE DEREC HO DE F AMILI A Y TRI BUNALE S DE F AMlL lA -

c) Otras técnicas. Aunque en ningún caso excluyentes con

las anteriores, se puede por ejemplo conservar espermatozoides
congelados (criopreservación en frío), los que se pueden
implantar luego en la matriz de la madre o de una extraña.

379. Técnicas que exclu ye. Excluye por ende la donación,

por cuanto intrínsecamente supone un ser ya concebido.

380. ¿Estamos frente a un estado civil autónomo? Por

todo lo estudiado anteriormente, la respuesta es afirmativa. Nos
remitimos a lo explicado a propósito del estado civil en la
primera parte de este libro.

477
 CAP ÍTULO 35

FILIACION ADOPTIVA 262

381. Evolución histórica. La adopción es una de aquellas

instituciones que más cambios ha experimentado en la his toria
para obtener un mismo fin: el ingreso de un extraño a una
familia que no le pertenece y que le acoge. Aunque los medios
para lograrlo han variado, e incluso los mismos fines también
(pues en algunas legislaciones tenía un simple fin económico,
cual era obtener un continuador para la conservación y
administración del patrimonio), es indiscutible que el siglo XX
marcó a la adopción con el sello de institución humanitaria de
protección al menor y de eficaz herramienta estatal para
combatir la situación de menores en estado irregular.
La adopción era conocida desde la Antigüedad, y alcanzó
en Roma la fisonomía jurídica de la cual e l sistema de derecho
común fue heredero directo. Aunque el régimen español reguló
la adopción, e incluso subsistieron algunas de estas normas
durante los primeros años de la República, el Código Civil
guardó absoluto silencio sobre esta institución. Fue recién

262 En este capítulo, cada vez que se haga referencia a un artículo sin
indicar su fuente, debe entenderse hecha a la Ley de Adopción.

479
 C A R L OS L O P E Z DI A Z

en 1934 que se la incorporó por medio de la Ley N° 5.343;

pero los inconvenientes que se plantearon –como lo fue que la
adopción no otorgaba originalmente la calidad de hijo
legítimo–, sumado a la necesidad de perfección legis lativa,
desembocaron en la consagración de una serie de normas
legales que, al momento de dictarse la Ley N° 19.620, habían
cristalizado tres tipos de adopción, cuales eran la adopción
ordinaria (clásica), de la Ley N° 7.613; la adopción simple de
menores, con-templada en la Ley N° 18.703, y la adopción
plena de menores, contenida en el mis mo cuerpo legal.
Sin embargo, con la reforma de la Ley N° 19.620, publi-
cada en el Diario Oficial del 5 de agosto de 1999, se suprimie-
ron estas tres categorías de adopción, pasándos e a un régimen
único y uniforme, y derogándose las mencionadas leyes.
Esta reforma se enmarca dentro de la modernización
legis lativa del Derecho de Familia en el marco de los tratados
internacionales.

3 8 2 . Concepto. El artículo 179 deI Código Civil señala

que "la filiación por naturaleza puede s er matrimonial o no

matrimonial.
La adopción, los derechos entre adoptante y adoptado y
la filiación que pueda establecers e entre ellos, se rigen por la
'
ley respectiva .
El D iccionario de la Real Academia define adoptar
como el acto de "recibir como hijo, con los requisitos y so-
lemnidades que establecen las leyes, al que no lo es natural-
"3
mente . La nueva ley no define lo que debe entenderse

2 6 3 RE A L A CA DE M IA E s PA Ñ oL A, Diccionario de la Leng ua Españo la, p. 4 8 .

480
 — MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA —

por adopción, s ino que directamente señala los fines de la

misma?"
°
Según el inciso 1 del artículo 1° "la adopción tiene por
objeto velar por el interés superior del adoptado, y amparar
su derecho a vivir y desarrollarse en el seno de una familia que
le brinde el afecto y le procure los cuidados tendientes a satis-
facer sus necesidades espirituales y materiales, cuando ello no
le pueda s er proporcionado por su familia de origen".
383. Características.

a) Constituye estado civil. Según el inciso 2° del artículo

"
1°, la adopción confiere al adoptado el estado civil de hijo
respecto del o los adoptantes en los casos y con los requis itos
que la presente ley establece ". Así lo repite, por su parte, el
"
artículo 37, al disponer que la adopción confiere al adopta-
do el estado civil de hijo de los adoptantes, con todos los
"
derechos y deberes recíprocos establecidos en la ley .
b) Tiene finalidades propias. Estas ya están indicadas en el
propio inciso 1°, ya s eñalado, y que pueden sintetizarse en
favorecer la protección y desarrollo de la persona del adopta-
do; en otras palabras, su inter és s uperior.
c) Es irrevocable. Así lo señala el artículo 38. Sin
embargo, "el adoptado, por sí o por curador especial, podrá
pedir la

264
Durante la tramitación de la ley se discutió si debía definirse la
adopción, pero se consideró como innecesario dado el sentido natural y
obvio de la palabra. CoRRAL TAL CIANI, HERNÁN, Adopción y filiación
ado pt iva, p. 74.

481
 CARLOS LOPEZ DI AZ

nulidad de la adopción obtenida por medios ilícitos o fraudu-

lentos" (inciso 1°). Para ello, el mismo artículo 38 regula la
acción de nulidad, que estudiaremos más adelante.
d) Es única. Con la dictación de la Ley N° 19.620, s e
uniforma el régimen de adopciones: ya no es necesario
distinguir la situación del adoptado (si es menor o no) para ver
qué clas e de adopción es procedente.

384. El interés superior del menor y la autonomía pro-

gresiva. Recordemos que en la parte introductoria de este
trabajo nos referimos al interés superior del menor, la que en
esta ley tiene un importante matiz: la obligación del juez de
tener debidamente en cuenta sus opiniones, en función de s u
edad y madurez (artículo 3°). Esto es la manifestación de la
" "
denominada autonomía progres iva , lo cual permite darle
mayor relevancia a la opinión del menor en la medida que
cumpla los requis itos señalados.

385. La gratuidad de la adopción. Repugna al sent ido

común y a la naturaleza de los afectos involucrados que la
adopción tenga un carácter remunerado o se realice esperando
re-compensas pecuniarias. Por eso se castiga al que solicitare o
aceptare recibir cualquier clase de contraprestación por facili-
265
tar la entrega de un menor en adopción (artículo 42 de la
ley en estudio).

265 Que no cabe confundir con la legitima remuneración de los pro-

fesionales que intervengan en calidad de tales, sean éstos de carácter legal,
social, psicológico, psiquiátrico, u otros semejantes: véase el artículo 43.

482
 — MANUAL DE DERECHO DE FAMILlA Y TRIBUNALES DE FAMILIA —

Una cosa distinta ha sido el problema que se ha

presentado por parte de quienes carecen de recursos para poder
sufragar los gastos realizados ante e! Servicio Nacional de
M enores (SENAM E), indispensables para obtener la adopción.
Es-timamos como un error no otorgar privilegio de pobreza a
tales actuaciones, ya que de ello s e deriva una violación de la
garantía de igualdad ante la ley. Este ha sido lejos el principal
obstáculo que ha enfrentado la nueva ley, y que ha deriva-do
en una sostenida baja del número de adopciones en los últimos
266
años.

386. Normas aplicables. En Chile la adopción es regu-

lada por:
a) la Le y N ° 1 9 .6 20 del 5 de agosto de 1999, que entró
en vigencia el 27 de octubre de ese año;

266 La misma lógica debiera presentarse con la mediación familiar,

consagrada en la Ley de Matrimonio Civil y en la Ley de Tribunales de
Familia. No teniendo el Esta do los medios ni el deber constitucional (me-
nos legal) de da r mediadores gratu itos, es fácil pronosticar que la mediación
será en la abruma dora mayoría de los casos una alternativa a la qu e sólo
podrán acceder quienes tengan los medios para pagarla. La solu ción más
viable para el Estado sería obligar a los mediadores en práctica profesional
que trabajaran gratuitamente durante un par de meses, pero esta situación
implicaría ponerlos en la misma situación de los abogados, en cuya práct ica
profes ional trabajan sin contraprestación monetaria ni amparo legal alguno
para el Estado. Recordemos qu e esto implica una violación flagrante de la
igualdad ante la ley, ya que los estudiant es en práctica de las demás
profes iones mu chas veces tienen al menos una re muneración mínima,
seguridad social, y no trabajan gratuitamente para el Estado.

483
 CARLOS LOP EZ DI AZ

b) por su Reglamento, el Decreto Sup remo N° 9 44 del

M inisterio de Justicia, de 18 de noviembre de 1999, vigente
desde el 18 de marzo de 2000;
c) por el Convenio de La Haya sobre Protección del Niño
y Cooperación en Materia de Adopción Internacional, y que
promulgado como ley en nuestro país el 4 de octubre de 1999, y
que entró en vigor internacional para nuestro país el 1° de
noviembre del mismo año;
d) cabe también aplicar la Ley N° 19.968, que crea los
Tribunales de Familia (Diario Oficial de 30 de agosto de 2004),
y que estudiaremos en el capítulo pertinente.

387. Pe rsonas que pueden inte rvenir. Pueden intervenir

en tres calidades divers as: como adoptantes, como adoptados, o
bien como terceros (no por ello dejan de ser partes; la
denominación apunta a que son extraños a los adoptantes y a
los adoptados), los que por sus particulares características de-
nominaremos terceros institucionales. Sin embargo, pueden exis-
tir otros terceros más o menos cercanos, como el caso de los
parientes del adoptado.

387.1. Adoptantes. M atrimonios chilenos, matrimonios

extranjeros, personas solteras y personas viudas.

387.2. Adoptado menor. Corresponderá al sujeto pasivo

de la adopción, y serán menores de edad. En el caso que dos o
más menores que se encuentren en situación de ser adoptados
sean hermanos, el tribunal procurará que los adopten los
mismos solicitantes (artículo 23 inciso penúltimo).
Ya no procede la adopción de personas mayores, como
el caso de ancianos.

77
 MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA —

3813. Terceros institucionales. Tales son el Servicio Na-

cional de M enores y los organismos acreditados ante el Servi-
cio Nacional de M enores.
a) Servicio Nacional de Menore s. D ispone el artículo 4°
que el Servicio Nacional de M enores y los organismos
acreditados ante éste para los efectos de lo establecido en el
artículo 6° –esto es, intervención en los programas de
adopción– en conformidad a las disposiciones que sean
aplicables, podrán hacer-se parte en todos los asuntos que regula
esta ley, en defensa de los derechos del menor comprendido
dentro de sus normas.
Esta intervención podrá ejercerse hasta que surta efectos
la adopción y, con posterioridad, solamente con relación al
juicio de nulidad de la adopción.
La intervención del Servicio Nacional de M enores que-da
recalcada en el artículo 6°, que se encarga de advertir que
podrán intervenir en los programas de adopción sólo dicha
institución o los organismos acreditados ante éste. El artículo
7° repite nuevamente esta idea.
Entre los deberes del S ervicio Nacional de M enores te-
nemos: a) intervenir en los programas de adopción; b) hacer-se
parte en todos los asuntos que regula esta ley, en defensa de los
derechos del menor comprendido dentro de sus normas; c)
intervenir en los juicios de nulidad de la adopción; d) llevar los
267
registros que le impone la ley; y e) velar por la actualiza-

267 El artículo 5° ordena al Servicio Nacional de Menores llevar dos

registros: uno, de personas interesadas en la adopción de un menor de edad,
en el cual se distinguirá entre aquellas que tengan residencia en el país y las
que residan en el extranjero, y otro, de personas que pueden ser adoptadas.

78
 CARLOS LOP EZ DI AZ

ción de estos registros. El Servicio, según lo ordena el mismo

artículo 5°, debe velar por la permanente actualización de esos
registros.
b) Organismos acreditados ante el Servicio Nacional de
Menores. Esto según lo disponen los artículos 4° y 6°, que suje-
tan a éstos y al SENAM E al mismo régimen legal.
El artículo 6° se encarga de regular el mecanismo de la
acreditación ante el Servicio Nacional de M enores. De este
modo el inciso 2° dispone que "la acreditación se otorgará
únicamente a corporaciones o fundaciones que tengan entre su
objeto la asistencia o protección de menores de edad, de-
muestren competencia técnica y profesional para ejecutar pro-
gramas de adopción, y sean dirigidas por personas idóneas".
La concesión puede otorgarse o no; pero en uno y otro
caso ello se dispon drá por resolución fundada del Director
Nacional del Servicio Nacional de M enores, motivada en la
concurrencia o aus encia de todos los requisitos señalados; la
suspensión o revocación procederá en caso de ausencia o pér-
dida de alguno de los requisitos exigidos por ley. Así lo ordena
el inciso 3°. 26'
Entre estas instituciones tenemos, por ejemplo, la Fun-
dación San José, la Fundación Chilena de la Adopción y el Ins-

268 La institución a la cual se deniegue, suspenda o revoque la acre-

ditación tiene la posibilidad de solicitar reposición ante el mismo Director, e
interponer subsidiariamente recurso jerárquico, por intermedio del Mi-
nisterio de Justicia ante el Presidente de la República. Para ello dispondrá del
plazo de treinta días contado desde que le sea notificada la resolución. Dicha
solicitud deberá present arse acompañando los antecedentes de hecho y de
derecho que la fundamenten.

79
 - MANUAL DE DERECHO DE FAMILI A Y TRIB UNAL ES DE F AMlLIA -

tituto Chileno de Colonias y Campamentos, todos los cuales

disponen de equipos multidiciplinarios para ejercer su labor.
c) Registro CiviL Su intervención es posterior; no tiene
injerencia en la adopción propiamente tal. Según el artículo 27,
la Dirección Nacional del Servicio de Registro Civil e Iden-
tificación recibirá los antecedentes del oficial del Registro
Civil que haya practicado la inscripción de la adopción.

387.4. Ter cero s no in sti tucion ales. La familia de origen.

Dentro del programa de adopción se contempla el apoyo y la
orientación a la familia de origen del menor, para lo cual el
inciso final del artículo 7° se encarga de señalar que para estos
"
efectos, se entiende por familia de origen los parientes con-
sanguíneos a que se refiere el artículo 14 y, a falta de ellos, a
quienes tengan bajo su cuidado al menor".
De este modo, por familia de origen se entenderán: 1) los
parientes consanguíneos a que se refiere el artículo 14, cuales
son los ascendientes y los otros consanguíneos de grado más
próximo del menor, y a los que, dentro de los procedimientos
previos a la adopción, se les cita para que concurran al tribunal
a exponer lo que sea conveniente a los intereses del menor, bajo
apercibimiento de que, si no concurren, se presumirá su
consentimiento favorable a la declaración de que el menor es
susceptible de ser adoptado; 2) o bien a falta de éstos, a quie-
nes tengan bajo su cuidado al menor.

388. Tipos de procedimiento. Aspectos comunes. Dentro

de la ley pueden distinguirse claramente dos fases: una es el
procedimiento previo a la adopción, y que recibe el nombre

80
 CARLOS LOP EZ D IAZ

de pr ogr ama de adopción, y que es regulada por el Título Il; el

otro es procedimiento de adopción propiamente t al, y que se
regula en el Título III.

389. La opinión del menor. Como ya vimos más

"
arriba, según el artículo 3° durante los procedimientos a que
se refiere esta ley, el juez tendrá debidamente en cuenta las
opiniones del menor, en función de su edad y madurez ". En caso
que fuese menor adulto, el inciso 2° dispone que será necesario
obtener su consentimiento, que manifestará expresamente ante
el juez durante el respectivo procedimiento previo a la
adopción, en relación con la posibilidad de ser adoptado, y en
el curso del procedimiento de adopción, respecto de la
solicitud presentada por el o los interesados. En caso de
negativa, el juez "dejará constancia de las razones que invoque
el menor. Excepcionalmente, por motivos sustentados en el
interés superior de aquél, podrá resolver fundadamente que
prosiga el respectivo procedimiento".

1. PR IMERA F A SE. LO S PROC ED IMIE NTO S

PREV IO S A LA AD OPC IÓ N

390. El programa de adopción. Según el artículo 7° in-

ciso 1°, "el programa de adopción es el conjunto de activida-
des tendientes a procurar al menor una familia responsable.
Estas actividades la realizarán el Servicio Nacional de M enores
y los organismos acreditados ante éste a través de profe-
sionales expertos y habilitados en esta área". El mismo artículo
se encarga de señalar que comprende principalmente el apoyo
y la orientación a la familia de origen del menor, la recep-

81
 - MAN UAL DE DEREC HO DE FAMILI A Y TRI BUN AL ES DE FAMILIA -

ción y el cuidado de éste, la evaluación técnica de los

solicitantes y la preparación de éstos como familia adoptiva, a
cuyo efecto les corresponderá acreditar la idoneidad requerida
en el articulo 20 de la ley.

391. Tribunal competente. Según lo dispone el artículo

18, conocerá de estos procedimientos el juez de materias de
familia del domicilio o residencia del menor, el cual s erá com-
petente también para conocer respecto de los procesos de
protección relativos al mismo. En su caso, si hubiese procesos
de protección incoados relativos al menor, el juez ordenará
acumularlos al de susceptibilidad o adopción, sin perjuicio de
tener a la vista los antecedentes de los procesos terminados en
relación al mis mo.
En caso que el menor se encontrare bajo el cuidado del
Servicio Nacional de M enores o de un organismo acreditado
ante éste, s e entenderá por domicilio del menor el
correspondiente a la respectiva institución.

392. Cuidado del menor. El artículo 19 inciso 1° faculta

al juez ante el cual se siga alguno de los procedimientos
regulados en este Título, para que en cualquier momento pueda
confiar el cuidado personal del menor a quienes hayan ma-
nifestado al tribunal su voluntad de adoptarlo y cumplan con
los requisitos señalados en los artículos 20, 21 y 22 de la ley.
Para los efectos de resolver dicha solicitud, el juez citará a
una audiencia para dentro de quinto día, debiendo concurrir los
solicitantes con los antecedentes que avalen su petición. Esta
audiencia no es la audiencia preparatoria, s ino que una
especial destinada a resolver la solicitud indicada.

489
 CARLOS LOP EZ DI AZ

393. Momento en que produce sus efectos esta reso-

lución.
a) Reg la general. La resolución que apruebe la solicitud
indicada producirá sus efectos sólo una vez ejecutoriada la
sentencia que declare que el menor de edad es sus ceptible de
ser adoptado;
b) Por excepción. M ediante resolución fundada, podrá
autorizars e el cumplimiento de dicha resolución durante el
curso del respectivo procedimiento, en los casos que contem-
pla el inciso 2° del artículo 19. Tales son:
b1.) " Cuando se siga el proce dimiento regulado en el
artículo 9°, una vez certificado el vencimiento del plazo de
treinta días a que se refiere su encabezamiento, sin que se haya
producido la retractación de la voluntad de entregar al menor
en adopción y no se haya deducido oposición".
b.2) "En los casos a que se refiere el artículo 12, desde el
término de la audiencia preparatoria, en caso que no s e haya
deducido oposición a que se declare que el menor es suscepti-
ble de s er adoptado. En su caso, se considerará especialmente
la concurrencia de alguna de las presunciones que establece el
"
artículo 12 de la pres ente ley .
En los casos referidos el juez informará personalmente a
los interes ados acerca del estado del procedimiento,
advirtiéndoles sobre la eventualidad de que, en definitiva, se
deniegue la declaración del menor como sus ceptible de s er
adopta-do (artículo 19 inciso 3° ).

394.Efectos provisorios de la voluntad de adoptar. De

"
todas maneras, según lo señala el inciso 4° del artículo 19, los
menores cuyo cuidado personal se confíe a quienes hayan

490
 — MANUAL DE DEREC HO DE F AMILIA Y T RlB UNAL ES DE FAMiLI A —

manifestado al tribunal su voluntad de adoptarlos serán cau-

santes de asignación familiar, y en esa calidad podrán acceder a
los beneficios previstos en las Leyes N°s 18.469 y 18.933,
según el caso, y los otros que les correspondan".
La Ley N° 18.469 regula el ejercicio del derecho consti-
tucional a la protección de la salud y crea un régimen de pres-
taciones de salud; por su parte, la Ley N° 18.933 crea la
Superintendencia de instituciones de Salud Previsional, dicta
normas para el otorgamiento de prestaciones por Isapre y
deroga el D.F.L. N° 3, de 1981.

395. Acumulación de procesos de protección. Si hu-

biese procesos de protección incoados en relación con el
menor, el juez ordenará acumularlos a los autos269 (articulo 19
inciso final).
Del mismo modo, si distintas personas solicitan la
adopción de un mismo menor, las solicitudes deberán
acumularse, a fin de ser resueltas en una sola sentencia
(artículo 23 inciso final).

396. Reserva del procedimiento. El procedimiento

será reservado respecto de terceros distintos de los solicitantes
(artículo 18 inciso 1°).
Esto es acorde con el principio de protección de la inti-
midad, establecido en el artículo 15 de la Ley de Tribunales de
Familia.

En el artículo 26, la Ley N° 19.968 reemplazó la expresión "a los

269
autos por "al proceso", y en el inciso 1° deI artículo 27 reemplazó la
"

palabra "autos" por "antecedentes"; curiosamente no modificó la norma en

estudio.

491
 CA RLO S L OPE Z DIA Z

397. Improcedencia de la mediación. El artículo 104

de la Ley de Tribunales de Familia excluye expresamente de la
mediación, entre otros asuntos, a los procedimientos regula-
dos en la Ley N° 19.620, sobre adopción.

398. Alternativas que pueden presentarse. Los meno-

res que pueden ser adoptados se señalan en el artículo 8°, reci-
biendo cada una de las situaciones en que se encuentran los
menores de 18 años que allí se indican un tratamiento legal
particular que examinaremos en acápites separados. El prim er o
se plantea cuando existe incapacidad de los padres; el s egundo,
cuando se trata de un menor consanguíneo de uno de los
adoptantes, y el ter cero, cuando el menor ha sido declarado sus-
ceptible de ser adoptado por resolución judicial.

398.1. Primer ca so. Incapacida d de los p a dre s. Re gu-

lación en la Ley de Adopción, artículos 9 y 10.
a) Casos que compr ende.Según el artículo 8°, "los menores
de 18 años, que pueden ser adoptados, son los siguientes: a) El
menor cuyos padres no s e encuentran capacitados o en
condiciones de hacers e cargo responsablemente de él y que
expresen su voluntad de entregarlo en adopción ante el juez
competente .
Los requisitos para que el menor pueda ser adoptado en
este caso son dos: 1) que sus padres no se encuentran capacita-
dos o en condiciones de hacerse cargo responsablemente de él,
y 2) que éstos expresen su voluntad de entregarlo en adopción
ante el jue z competente.
a.1) Primero. Que sus padres no se encuentran capacita-d
nc
os o en condiciones de hacers e cargo responsablemente del

492
 — MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA —

menor. En este sentido cabe aplicar las circunstancias señala-

das en el artículo 12, que estudiaremos más adelante, al ver el
tercer caso de menores que pueden ser adoptados.
a.2) Segundo. Que sus padres expresen su voluntad de.
entregarlo en adopción ante el Tribunal de F amilia. Esta
2 70
voluntad debe manifestarse de conformidad al artículo 56,
y puede prestarse incluso antes del nacimiento del hijo, pero
sólo cuando s ea patrocinado por el Servicio Nacional de
M enores o un organismo acreditado ante éste. De este modo s e
busca incentivar a las madres que quieran interrumpir su
embarazo para que recapaciten en su decisión ante la posibili-
dad de poder dar al menor en adopción.
Sin embargo, esta acertada medida ha sido injustamente
criticada por el desconocimiento de los verdaderos alcances
de la norma. En efecto, durante la discusión del proyecto s e
señaló que la decisión de la madre de entregar a su hijo aún no
nacido en adopción implicaría para ella asumir una postura de
la que difícilmente podría luego retractars e. Esta opinión es
errónea, pues en ningún caso se puede decir que la madre
embarazada ha dado en forma irrevocable al menor en adop-
ción mientras dure su estado, pues no se le restringe su libertad
de decis ión ya que se necesita de su ratificación posterior, una
vez nacido el menor, a fin de darlo en adopción.
b) Momento en que puede iniciarse. La retractación. Siem-
pre requiriendo de la manifestación de voluntad de los pa-

270
Se entiende que el artículo indicado s e refiere a la Ley de Tribu-
nales de Familia, y que trata de la presentación de la demanda, pues de la
redacción de la norma daría a entender que se trata de la propia Ley de
Adopción.

493
 CARLOS LOPEZ D ÍA Z

dres, el momento en que puede iniciarse este procedimiento

puede ser antes o después del nacimiento del hijo.
b.1) Después del nacimiento del hijo. Constituirá la
generalidad de los casos. En tal caso, el padre o la madre que
haya expres ado su volunt ad de entregarlo en adopción, o
ambos si fuere el caso, tendrán un plazo de treinta días para
retractarse, contados desde la fecha en que hayan declarado
esa voluntad ante el tribunal. Vencido este plazo, no podrán
ejercitar tal derecho.
b.2) Antes del nacimiento del hijo. Según el artículo 10
"
inciso 1°, el procedimiento a que se refiere el artículo
anterior podrá iniciarse antes del nacimiento del hijo, sólo
cuando sea patrocinado por el Servicio Nacional de M enores
o un organismo acreditado ante éste. En tal caso, se
efectuarán los trámites que correspondan, y sólo quedará
pendiente la ratificación de la madre y la dictación de
sentencia". Agrega de inmediato que "en caso de no existir
patrocinio, el tribunal remitirá los antecedentes al Servicio
Nacional de M enores, sus-pendiendo la tramit ación de la
"
solicitud .
b.2.1) Caso en que la madre ratifique. Según el inciso 2 0
del artículo 10, la madre deberá ratificar ante el tribunal su
voluntad de entregar en adopción al menor. Para ello
dispondrá del plazo de treinta días, que se contarán desde el
parto. La madre no podrá ser objeto de apremios para que
ratifique y, si no lo hiciere, se la tendrá por desistida de su
decisión. El inciso final del artículo 10 señala que ratificada
por la madre su voluntad, el juez citará a la audiencia de
juicio para dentro de los cinco días siguientes.
b.2.2) Caso en que la madre no ratifique. Ello dependerá
de si se niega o bien fallece. En caso que se niegue, no existe el
requisito señalado por el artículo 8° letra a), cual es de expre-

494
 — MANUAL DE DERECHO DE FAMlLIA Y TRIBUNALES DE FAMlLlA —

sar su voluntad de entregarlo en adopción, por lo cual la gestión

fracasa. En el segundo caso, esto es, si fallece antes de ratificar,
será suficiente manifestación de su voluntad de dar al menor en
adopción la que conste en el proceso (artículo 10 inciso 3°).
c) Diligencias que encarga el tribunal. El artículo 9°
dispone que el procedimiento se iniciará con dicha declaración
de voluntad y se procederá en la siguiente forma:
c.1) Realización de la audiencia preparatoria. La
audiencia preparatoria se llevará a cabo entre el décimo y el
271
decimoquinto día posterior a la presentación de la solicitud.
Al ratificar la declaración de voluntad, el juez informará
personal-mente a el o los solicitantes sobre la fecha en que
vencerá el plazo con que cuentan para retractarse (artículo 9° N°
1°).
c.2) Citación del otro padre o madre. Según el N° 2° del
artículo 9°, si la solicitud sólo hubiere sido deducida por uno de
los padres, ordenará que se cite a la audiencia preparatoria al
otro padre o madre que hubiere reconocido al menor de edad,
bajo apercibimiento de que su inasistencia hará presumir su
voluntad de entregar al menor en adopción. En dicha audiencia
podrán allanarse o deducir oposición respecto de la solicitud.
Para tal efecto, la citación se notificará personalmente, si
el padre o la madre tiene domicilio conocido. Para este efecto, si
no se conociera el domicilio, al proveer la solicitud, el tribu-

271
Se altera en este punto la regla general según la cual la audiencia
preparatoria deberá realizarse "en el más breve plazo posible" (articulo 59
de la Ley de Tribunales de Familia).

495
 CARLOS L OPEZ DI AZ

nal requerirá al Servido Electoral y al Servicio de Registro Civil

e Identificación que le informen, dentro de quinto día, el
último domicilio de dicha persona que conste en sus registros.
De no establecerse el domicilio, o de no ser habido en aquel
que hubiere sido informado, la notificación se efectuará por
medio de aviso que se publicará en el Diario Oficial conforme a
lo dispuesto en los incisos 30 y 4° del artículo 14.
.3) Verificación por el tribunal. Según e l N° 3° del artículo en
c estudio, el Tribunal comprobará q ue los padres del menor de
edad no se encuentran capacitados o en condiciones de hacerse
cargo responsablemente de él. Para tal efecto se entenderán
comprobadas estas circunstancias con el informe que, en tal
sentido, haya emitido y presentado en audiencia aquel de los
organismos aludidos en el artículo 6° que patrocine al padre o
madre compareciente o, si no mediare tal patrocinio, con el
que el tribunal ordene emitir a alguno de esos
organismos, para ser conocido en la audiencia de juicio.
q
c.4) Caso de fallecimiento o imposibilidad del padre
madre. "Si el padre o la madre que no hubiere deducido la
solicitud hubiere fallecido o estuviere imposibilitado de ma-
nifestar su voluntad, bastará la sola declaración del compare-
ciente. En dicho caso, como también si no se deduce
oposición, el tribunal resolverá en la audiencia preparatoria, en
tanto cuente con la rendición del informe a que alude el numeral
precedente y haya transcurrido el plazo de retractación a que
"
se refiere el numeral 10 precedente Artículo 9 ° N° 4°.
"
c.5) Realización de la audiencia de juicio. En su caso,
la audiencia de juicio se llevará a cabo dentro de los quince
días siguientes a la audiencia preparatoria. Sin embargo, si el
plazo de retractación a que se refiere el numeral 1 ° precedente
estuviere pendiente a esa fecha, la audiencia de juicio se efec-

496
— MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMlLIA —

tuará dentro de los cinco días siguientes a su vencimiento".

Artículo 90 N° 50 . 272
"No podrá suspenderse el desarrollo de la audiencia de
juicio ni decretars e su prolongación en otras s esiones por la
circunstancia de que, hasta el día previsto para su realización,
no se hayan recibido los informes u otras pruebas decretadas
por el tribunal".
c.6) Notificación de la sentencia definitiva. La
notificación de la sentencia definitiva a los comparecientes, en
todo caso, se hará por cédula en el domicilio que conste en el
tribunal, salvo que sea posible efectuarla en forma personal en
la audiencia respectiva. Artículo 9° N° 6°.
/ c.7) Conocimiento al SENAM E. Una vez ejecutoriada, será
puesta en conocimiento del Servicio Nacional de M enores, para
los efectos previstos en el artículo 5°. Artículo 9° N° 6°.

/ 9 8 . 2 . Segundo ca so. Me no r cons anguíne o.

Regulación en la Ley de Adopción, artículo 11.
a) Casos que comprende. Según el artículo 8°, "los
menores de 18 años, que pueden ser adoptados, son los
siguientes: b) El menor que sea descendiente consanguíneo de
uno de los adoptantes, de conformidad al artículo 11".
b) De quiénes se requiere consentimiento y procedimiento. En
este caso se requiere del consentimiento del consanguíneo, para
lo cual el artículo 11 distingue:

2 7 2 Se altera también en este punto la regla general según la cual la audi enci a

de juicio deberá llevarse a efecto en un plazo no superior a treinta días de realizada la

preparatoria (articulo 61 N° 10 de la Ley de Tribunales de Familia).

497
 CARLOS LOPEZ DiAZ

b.1) cuando uno de los cónyuges que lo quisieran adoptar

es su padre o madre, y sólo ha sido reconocido como hijo por
él o ella, se aplicará directamente el procedimiento previsto en
el Título III, esto es, se omite la fase que estamos estudiando y
se pasa a la de adopción;
b.2) si el hijo ha sido reconocido por ambos padres o
tiene filiación matrimonial, será necesario el consentimiento del
otro padre o madre, aplicándose, en lo que corresponda, lo
dispuesto en el artículo 9°, ya visto; y
b.3) a falta del otro padreo madre, o si éste se opusiere a la
adopción, el juez resolverá si el menor es susceptible de ser
adoptado de conformidad con los artículos que veremos más
adelante y que se refieren al tercer caso en que puede encon-
trarse el menor.
En caso de que uno de los solicitantes que quieran
adoptar sea otro ascendiente consanguíneo del padre o madre
del menor, se aplicará el procedimiento establecido en los
artículos 9° o 13, según corresponda (inciso final del artículo
11).

398.3. Tercer caso. Declaración judicial de susceptibi-

lidad. Regulación en la Ley de Adopción, artículos 12 y
siguientes.
a) Casos que comprende. Según el artículo 8°, "los menores
de 18 años, que pueden ser adoptados, son los siguientes: c) el
menor que haya sido declarado susceptible de ser adopta-do
por resolución judicial del tribunal competente, de acuerdo a
"
lo dispuesto en los artículos 12 y siguientes .
b) Cuándo procede la declaración judicial de que el menor es
susceptible de ser adoptado. Según el artículo 12, "procederá

498
 - MANUAL DE DERECHO DE FAMiLiA Y TRiBUNALES DE FAMILIA -

la declaración judicial de que el menor es susceptible de ser

adoptado, sea que su filiación esté o no determinada, cuando el
padre, la madre o las personas a quienes se haya confiado su
cuida-do se encuentren en una o más de las siguientes
situaciones".
Estas situaciones son las siguientes:
b.1) Primer caso. Cuando se encuentren inhabilitados
física o moralmente para ejercer el cuidado personal, de
conformidad al artículo 226 del Código Civil.
Señala el mencionado artículo que "podrá el juez, en el
caso de inhabilidad física o moral de ambos padres, confiar el
cuidado personal de los hijos a otra persona o personas com-
petentes. En la elección de estas personas se preferirá a los con-
sanguíneos más próximos, y sobre todo, a los ascendientes".
Según el artículo 42 de la Ley N° 16.618, que fija el texto
"
definitivo de la Ley de M enores, para los efectos del artículo
226 del Código Civil, se entenderá que uno o ambos padres se
encuentran en el caso de inhabilidad física o moral: 1° cuan-do
estuvieren incapacitados mentalmente; 2° cuando padecieren de
alcoholismo crónico; 3° cuando no velaren por la crianza,
cuidado personal o educación del hijo; 4° cuando consintieren
en que el hijo se entregue en la vía o en los lugares públicos a la
vagancia o a la mendicidad, ya sea en forma franca o a pretexto
de profesión u oficio; 5° cuando hubieren sido condenados por
secuestro o abandono de menores; 6° cuando maltrataren o
dieren malos ejemplos al menor o cuando la permanencia de
éste en el hogar constituyere un peligro para su moralidad; 7°
cuando cualesquiera otras causas coloquen al menor en peligro
"
moral o material .
Un estudio más detenido de estas causales lo veremos a
propósito de la tuición.

499
 CARLOS LÓPEZ D IA Z

b.2) Segundo caso. Cuando no le proporcionen al menor

atención personal, afectiva o económica durante el plazo que
señala la ley.
Este plazo será distinto, dependiendo: 1) por regla general
será de cuatro meses; 2) hay, sin embargo, un plazo especial: si el
menor tuviere una edad inferior a un año, este plazo será de
treinta días.
No constituye causal suficiente para la declaración
judicial respectiva, la falta de recursos económicos para
atender al menor.
b.3) Tercer caso. Cuando entreguen al menor a una insti-
tución pública o privada de protección de menores o a un
tercero, con ánimo manifiesto de liberarse de sus
obligaciones legales.
A continuación agrega que se presume ese ánimo en dos
casos: 1) cuando la mantención del menor a cargo de la insti-
tución o del tercero no obedezca a una causa justificada, que la
haga más conveniente para los intereses del menor que el
ejercicio del cuidado personal por el padre, la madre o las
personas a quienes se haya confiado su cuidado. También
comprende los casos de abandono del menor en la vía pública,
en lugar solitario o en un recinto hospitalario, casos en que se
presumirá el ánimo de entregar al menor en adopción por la sola
circunstancia de abandono, y 2) cuando dichas personas no
visiten al menor, por lo menos una vez, durante cada uno de los
plazos señalados "en el número precedente", salvo causa
justificada; esto es, los plazos serán los ya vistos a propósito de
la falta de atención personal, afectiva o económica al menor.
Para estos efectos, las visitas quedarán registradas en la
institución.

93
- MAN UAL DE DEREC HO DE FAMlLIA Y T RIB UNAL ES DE F AMILI A

Los que reciban a un menor en tales circunstancias, de-

berán informar al juez competente del hecho de la entrega y de
lo expresado por el o los padres, o por las personas que lo
tenían a su cuidado.

4 Inicio del proced imiento. Según el artículo 13, el

procedimiento que tenga por objeto declarar que un menor es
susceptible de ser adoptado puede iniciarse:
c.1) De oficio por el juez.
c.2) A solicitud del Servicio Nacional de M enores. En el
caso de los menores de filiación no determinada respecto de
ninguno de sus padres, sólo podrá iniciar el procedimiento el
Servicio Nacional de M enores o el organismo acreditado ante
éste bajo cuyo cuidado se encuentren (inciso final).
c.3) A instancia de las personas naturales o jurídicas que
lo tengan a su cargo. En caso que el procedimiento se inicie
por instituciones públicas o privadas que tuvieren a su cargo al
menor, la solicitud deberá ser presentada por sus respectivos
directores (inciso 2°); cuando el procedimiento se inicie por
personas naturales, éstas deberán acompañar a la solicitud el
respectivo informe de idoneidad, a que se refiere el artículo 23,
que los habilite como padres adoptivos (inciso 3°).
d) Recepción de solicitud y c itacione s. S egún el artículo 14,
"
recibida la solicitud precedente, el juez, a la brevedad posible,
citará a los ascendientes y a los otros consanguíneos del menor
hasta el tercer grado en la línea colateral, siempre que la
filiación estuviere determinada".
d.1) A quiénes se cita. Además de las personas recién
indicadas, deberá asimismo citarse al menor, en su caso, a la o
las personas a cuyo cuidado esté y a todos quienes puedan apor-

94
 - CARLO S LOP EZ DIAZ

tar antecedentes para una acertada resolución del asunto, que

hubieren sido mencionados en la solicitud.
d.2) Finalidad de la citación. Según el inciso 1° del artícu-
lo 14, el objeto de la citación es que concurran a la audiencia
preparatoria a exponer lo que sea con veniente a los intereses de
aquél, pudiendo oponerse a la solicitud.
d.3) Apercibimiento. Si no concurren, se presumirá su
consentimiento favorable a la declaración de que el menor es
susceptible de ser adoptado.
"
d.4) Notificación. Artículo 14 inciso 2°: la citación se
notificará personalmente a los padres del menor, y por carta
certificada a las demás personas; todo ello, en cuanto tuvieren
domicilios conocidos. Para este efecto, si no se conocieran los
domicilios, el tribunal requerirá, en los términos a que se refiere
el párrafo segundo del número 2 del artículo 9°, al Servicio
Electoral y al Servicio de Registro Civil e Identificación que le
informen, dentro de quinto día, el último domicilio de dichas
"
personas que conste en sus registros . Artículo 14 inciso 2°.
"De no establecerse el domicilio de alguna de ellas, o de
no ser habido en aquel que hubiere sido informado, el juez
ordenará de inmediato que la notificación se efectúe por me-dio
de un aviso que se publicará gratuitamente en el Diario Oficial el
día 1 ó 15 de un mes o el día hábil siguiente si aquél fuese
feriado. De igual forma se citará a los ascendientes y con-
sanguíneos del menor de edad cuya filiación no esté determi-
nada. El aviso deberá incluir el máximo de datos disponibles
para la identificación del menor. La notificación se entenderá
"
practicada tres días después de la publicación del aviso .
d.5) Caso de no comparecencia. A las personas que no
comparecieren se las considerará rebeldes por el solo ministerio

95
 - MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA ---

de la ley, y respecto de ellas las siguientes resoluciones surtirán

efecto desde que se pronuncien (artículo 14 inciso final).
"
e) Audiencia preparatoria. La audiencia preparatoria y la
audiencia de juicio se llevarán a cabo en los términos que
establecen los números 1 y 5 del a r t í c u l o 9° , respectivamente ".
Artículo 15 inciso 1°.
e.1) Momento en que se lleva a efecto. Se llevará a cabo
entre el décimo y el decimoquinto día posterior a la
presentación de la solicitud.
e.2) Posibilidad de dictar sentencia de inmediato. "Si no
se dedujere oposición y se contare con los antecedentes de
prueba suficientes para formarse convicción, el tribunal dictará
"
sentencia en la audiencia preparatoria . Artículo 15 inciso final.
e.3) S olicitud de informes. En caso contrario, "los in-
formes que se evacuen y rindan al respecto deberán solicitarse
a alguno de los organismos a que se refiere el artículo 60,
pudiendo el tribunal estimar suficientemente acreditadas dichas
circunstancias sobre su solo mérito". Artículo 15 inciso 3°.
f) Audiencia de juicio.
f. 1) M omento en que se lleva a efecto. Según el ya indica-
do artículo 15 inciso 1°, lo será dentro de los quince días
siguientes a la audiencia preparatoria.
"
f.2) Antecedentes sobre los que resuelve el juez. El juez
resolverá acerca de la veracidad de los hechos y circunstancias
que se invocan para solicitar la declaración de que el menor es
susceptible de ser adoptado, en especial la imposibilidad de
disponer de otras medidas que permitan la permanencia del
mismo en su familia de origen y las ventajas que la adopción
"
representa para él .

96
 CARLOS LOP EZ DI AZ

f.3) Dictación de sentencia. "La sentencia que declare que

el menor puede ser adoptado se notificará por cédula a los
consanguíneos que hayan comparecido al proceso, en el do-
micilio que conste en el mismo, salvo que sea posible efectuar
la notificación en forma personal en la audiencia respectiva"
(artículo 9°, N° 6°).
"
g) Conocimiento al SENAME. Una vez ejecutoriada, será
puesta en conocimiento del Servicio Nacional de M enores, para
los efectos previstos en el artículo 5°". Artículo 16.
h) Recursos contra la sentencia. Según el artículo 17 inciso
1°, "contra la sentencia que declare al menor como susceptible
de ser adoptado o la que deniegue esa declaración, procederá el
recurso de apelación en el solo efecto devolutivo", recurso que
se tramitará conforme a las reglas especiales establecidas en el
artículo 67 de la Ley de Tribunales de Familia.
i) La consulta. Deberá elevarse en consulta al tribunal
superior la sentencia que reúna los siguientes requisitos: 1) que
haya recaído en procesos en que no sea parte el Servicio Na-
cional de M enores o un organismo acreditado ante éste, y 2)
que no se apelare.
Estas causas, según lo dispone el inciso 3° del artículo 17,
gozarán de preferencia para su vista y fallo.
j) Oficio al Servicio Nacional de Menores. Según lo ordena el
inciso final del artículo 17, "ejecutoriada la sentencia que
declara al menor susceptible de ser adoptado, el tribunal
oficiará al Servicio Nacional de M enores para que lo incorpore
"
en el correspondiente registro a que se refiere el artículo 5°
(norma que repite a la letra la parte final del artículo 16).

97
 — MANUAL DE DERECHO DE FAMILlA Y TRIBUNALE S DE FAMILIA —

2 . SEGUNDA FASE. EL PROCEDIMIENTO

DE ADOPCIÓN PROPIAMENTE TAL

399. Generalidades. La constitución de la adopción

puede hacerse tanto por personas residentes en Chile (Párrafo
Primero del Título III) como por personas que carecen de dicha
residencia en nuestro país (Párrafo Tercero del Título III).
Recordemos que en algunos casos se omite la primera fase
y se pasa directamente al procedimiento de adopción pro-
piamente tal. Es el caso, por ejemplo, de los menores que se
encuentran en la situación mencionada en el inciso 1° del
artículo 11.

2.a) Constitución de la adopción por personas

residentes en Chile

400. Personas que pueden adoptar. Dependiendo de

las circunstancias, que estudiaremos a continuación, puede ser
adoptante, en primer lugar, un matrimonio, y secundariamente,
personas viudas o solteras.

400.1. Primer caso. Matrimonios. Según el artículo 20,

podrá otorgarse la adopción a aquellos que, solicitándolo, reúnan
los requisitos que allí se señalan. Tales requisitos, sin embargo,
pueden ser o no exigibles atendiendo a ciertas circunstancias. De
allí se deriva que los requisitos sean imperativos o no im-
perativos.
a) Requisitos imperativos
a.1) En cuanto al matrimonio. Podrá otorgarse la adop-

98
 CARLOS LOP EZ DI AZ

ción a los cónyuges, siendo indiferente que sean chilenos o

extranjeros.
a l ) En cuanto a la residencia. Deben con tar con res i-
dencia permanente en el país.
a.3) En cuanto a la aptitud. Deben haber sido evaluados
como física, mental, psicológica y moralmente idóneos por
alguna de las instituciones a que se refiere el artículo 6°, esto
es, el Servicio Nacional de M enores o los organismos acredi-
tados ante éste.
a.4) En cuanto a las actuaciones en los
procedimientos. Los cónyuges deberán actuar siempre de
consuno en las ges tiones que requieran de expres ión de
voluntad de los adoptantes.
b) Requisitos no imperativos.
b.1) En cuanto a la edad. Deben ser mayores de
veint icinco años y menores de sesenta años de edad. Sin
"
embargo, eI inciso 2° del artículo 20 dispone que el juez, por
resolución fundada, podrá rebajar los límites de edad o la
diferencia de años señalada en el inciso anterior. Dicha rebaja
no podrá exceder de cinco años". Sin embargo, los requisitos
de edad y diferencia de edad con el menor no serán exigibles
si uno de los adoptantes fuere as cendiente por cons anguini-
dad del adoptado.
b.2) En cuanto a la diferencia de edad con el menor
Adoptado. Deben habe r veinte años o más de diferencia de
edad con el adoptado. Rige para el juez la mis ma flexibilidad
señalada en el caso anterior.
b.3) En cuanto al tiempo de matrimonio. Deben tener
dos o más años de matrimonio. Sin embargo, el inciso 4° del
"
artículo 20 señala que tampoco s erá exigible el mínimo de

99
 — MANUAL DE DEREC HO DE F AMILiA Y TRIB UNAL ES DE F AMILIA —

años de duración del matrimonio, cuando uno o ambos

cónyuges estén afectados de infertilidad".

c) Restricc ión. No podrá concederse la adopción a los

cónyuges respecto de los cuales s e haya declarado la
separación judicial, mientras ésta subsista. En su caso, la
reconciliación deberá acreditarse conforme lo dispone la Ley
de M atrimonio Civil (artículo 20 inciso final).

400.2. Segundo caso. Personas solteras o viudas.

a) Importancia. El artículo 21 permite que una persona
soltera, divorciada o viuda puedan acceder a adoptar. Se re-
gulariza de esta manera una práctica bastante generalizada,
especialmente en los sectores más modestos de la población,
donde algunas personas acogen a menores abandonados pero
que carecen tanto de medios económicos para iniciar un pro-
ceso de adopción como de amparo legal para su situación.
Por otra parte, no deja de ser interesante la lenta pero
firme marcha por parte de las normas positivas en reconocer y
proteger como familia a entidades que escapan a la tradicional
familia nuclear, compuesta por el padre y la madre.
b) Requisitos. El artículo 21 s eñala que para que pueda
optar como adoptante una persona soltera, divorciada o viuda,
se deben reunir una serie de requisitos:273
b.1) que no existan cónyuges interesados en adoptar a un
menor que cumplan con todos los requisitos legales o bien que
sólo les falte el de residencia permanente en Chile;

273 Hasta ante s de la reforma de la Ley No 19.910, se e xigía que la

pe rsona fue ra chile na.

100
 CARLOS LÓP EZ DI AZ

b.2) que la persona tenga residencia permanente en el

país;
b.3) que a la persona se le haya realizado la misma eva-
luación que le otorgue aptitud física, mental, psicológica, y la
idoneidad moral necesarias por alguna de las instituciones a
que se refiere el artículo 6°, esto es, el Servicio N acional de
M enores o los organismos acreditados ante éste;
b.4) que la persona cumpla con los mismos rangos de
edad y de diferencia de edad con el menor q ue se pretende
adoptar, y
b.5) que la persona haya participado en alguno de los
programas de adopción a que s e refiere el artículo 7°.
En caso que hubiera varios interesados que reúnan
similares condiciones, "el tribunal preferirá a quien sea
pariente consanguíneo del menor, y en su defecto, a quien
tenga su cuidado personal" (artículo 21 inciso final).
c) Caso especial del viudo que inició la tramitación con
anterioridad. El artículo 22 soluciona la situación en que se
encuentra e l procedimiento de adopción iniciado en vida
de ambos cónyuges y durante el cual uno de ellos
fallece. Ante esto, la ley señala que, siempre que
concurran los demás requisitos lega-les, podrá otorgarse
la adopción al viudo o viuda, si en vida de ambos
cónyuges se hubiere iniciado la tramitación corres-
pondiente o, no habiéndose iniciado ésta, el cónyuge
difunto hubiere manifestado su voluntad de adoptar
conjuntamente con el sobreviviente. En estos casos, la
adopción se entenderá efectuada por ambos cónyuges,
desde la oportunidad a que se refiere el inciso 2° del
2 4
artículo 37. 7
2
74 Este señala que la adopción producirá sus efectos legales desde
la fecha de la inscripción de nacimiento ordenada por l a sentenci a
que la constituye.

101
 - MANUAL DE DERECHO DE FAMILlA Y TRIBUNALES DE FAMlLlA -

La ley exige que la voluntad del cónyuge difunto deberá

probarse por instrumento público, por testamento o por un
conjunto de testimonios fidedignos que la establezcan de modo
irrefragable, no bastando la sola prueba de testigos (inciso 2°
del artículo 22).
d) Caso especial de la pareja separada judicialmente o di-
vorciada. Los cónyuges que hubieren iniciado la tramitación
de una adopción, podrán solicitar que ésta se conceda aun
después de declarada su separación judicial o el divorcio, s i
conviene al interés superior del adoptado (artículo 22 inciso
final).

2.b) Constitución de la adopción por

personas no residentes en Chile

401. Casos en que esta clase de adopción es procedente.

Existe una regla y una excepción.
a) La regla es que, según lo señala el artículo 30, esta
adop-ción, de la que trata el Párrafo Tercero del Título III,
sólo procederá cuando no existan matrimonios chilenos o
extranjeros con residencia permanente en Chile interesados en
adoptar al menor y que cumplan los requis itos legales.
Correspon derá certificar esta circunstancia al Servicio Nacional
de M enores, sobre la base de los registros señalados en el
artículo 5°.
b) La excepción contemplada en el inciso 2° dispone que
"
con todo, el juez podrá acoger a tramitación la solicitud de
adopción de un menor presentada por un matrimonio no re-
sidente en Chile, aun cuando también estén interesadas en
adoptarlo personas con residencia permanente en el país, si

102
 C ARLO S LOP EZ DI AZ

median razones de mayor conveniencia para el interés superior

del menor, que expondrá fundadamente en la misma resolución".

4 0 2. Normas aplicables. Son de dos clases (artículo 29):

a) Normas de la Ley N° 19 620. En primer lugar, la adop-

ción de un menor por personas no residentes en Chile se cons-
tituirá de acuerdo al procedimiento establecido en el Párrafo
Segundo del Título III, que estudiaremos más adelante;
b) Convenciones y Ios convenios internacionales. También se su-
jetará, cuando corresponda, a las convenciones y a los convenios
internacionales que la regulen y que hayan sido ratifica-dos por
Chile, según veremos más adelante.

403. Requisitos. Sólo podrá otorgarse la adopción a

quienes cumplan los siguientes requisitos (artículo 31):
a) que se trate de cónyuges no residentes en Chile, sean
nacionales o extranjeros;
b) que cumplan con los requisitos señalados en los artícu-
los 20, incisos primero, tercero y cuarto, y 22, ya vistos (artículo
31 inciso 1°);
c) que acrediten su identidad, la cual podrá efectuarse
mediante un certificado otorgado por el consulado de Chile en
el país respectivo; y
d) que se efectúe la ratificación ante el tribunal una vez
que deban comparecer personalmente los solicitantes conforme
lo dispone el inciso primero del artículo 35;
e) que la solicitud de adopción sea patrocinada por el Ser-
vicio Nacional de M enores o un organismo acreditado ante éste.

103
 — MANUAL DE DERECH O DE FAMILIA Y TRIB UNALES DE F AMILIA —

Queda excluido el requisito señalado en el inciso 2° del

artículo 20, cual es que el juez, por resolución fundada, podía
rebajar los límites de edad o la diferencia de años señalada en
el inciso 1° , rebaja que no podía exceder de cinco años.

3. NORMAS DE PROC ED IMIENTO

404. Nor mas comunes .

a) Procedimiento aplicable. La adopción se tramitará en
un procedimiento no contencioso, en el que no será admisible
oposición, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 2° (inciso
2° del artículo 23).
b) Principio de reserva. Según lo ordena el artículo 28,
todas las tramitaciones, tanto judiciales como administrativas
y la guarda de documentos a que dé lugar la adopción, serán
reservadas, salvo que los interesados en su solicitud de adop-
ción hayan requerido lo contrario. En este caso, en la sentencia
se dejará constancia de ello y no será aplicable lo dispuesto en la
parte primera del mencionado artículo.
Sin embargo, y en conformidad a su inciso 2°, no obstará a
la reserva las certificaciones que pidan al tribunal los solici-
tantes, durante la tramitación del proceso, a fin de impetrar
derechos que les correspondan o realizar actuaciones en
beneficio del menor que tienen bajo su cuidado personal.
Recordemos que este principio está reiterado en el artículo
15 de la Ley de Tribunales de Familia, bajo el enunciado de
275
protección de la intimidad.

275 En cie rto modo e l principio de prote cción de la intimidad e ngloba al

de re se rva, pue s para obte ner aqué l se de be re currir a é ste.

104
 CARLOS LOP EZ DI AZ

c) Caso de adoptados hermanos. En caso de que dos o más

menores que se encuentren en situación de ser adoptados sean
hermanos, el tribunal procurará que los adopten los mismos
solicitantes.
d) Acumulación necesaria. Como ya señalamos, si distintas
personas solicitan la adopción de un mismo menor, las solici-
tudes deberán acumularse, a fin de ser resueltas en una sola
sentencia

405. Normas aplicables a la adopción por personas

residentes en Chile.
a) Juez competente. Según el inciso 1° del artículo 23, será
competente para conocer de la adopción el juez de familia del
domicilio del menor.
b) Requisitos de la solicitud. Deben reunirse dos tipos de
requisitos, los cuales dicen relación tanto con la solicitud
misma como con los documentos que deben acompañarse.
b.1) Requisitos de la solicitud misma. La solicitud de
adopción deberá ser firmada por todas las personas cuya
voluntad se requiera según lo dispuesto por los artículos 20, 21
276
y 22.

276
Ya no se requiere que sea frent e al secretario del tribunal, cargo
que se suprime en la nueva estructura orgáni ca de los Tribunales de
Familia. Siguiendo la lógica establecida por la Ley N° 18.120, que establece
normas sobre comparecencia en juicio, y en cuya virtud la autorización de
los patrocinios y poderes se encomienda al jefe de la unidad adminis-
trativa que tenga a su cargo la administración de causas, estimamos que la
firm a requerida por la Ley de Adopción debiera realizarse ante el señala-do
funcionario.

105
 — MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRI BUNALES DE FAMI LI A —

b.2) Antecedentes que se deben acompañar a la solicitud.

Son los siguientes: 1) copia íntegra de la inscripción de
nacimiento de la persona que se pretende adoptar; 2) copia
autorizada de la resolución judicial que declara que el menor
puede ser adoptado, dictada en virtud del artículo 8°, letras a) o
c), o certificados que acrediten las circunstancias a que se
refiere la letra b) del artículo 8°, en su caso; 3) informe de
evaluación de idoneidad física, mental, psicológica y moral del
o los solicitantes, emitido por alguna de las instituciones
aludidas en el artículo 6°.
c) Recepción de la solicitud a tramitación. Recibida por el
tribunal la solicitud de adopción, la acogerá a tramitación una
vez verificado el cumplimiento de los requisitos legales (artícu-
°
lo 24, inciso 1 ).
d) Diligencias. En la misma resolución ordenará: 1)
agregar los antecedentes del proceso previo de susceptibilidad
para la adopción; 2) citará a los solicitantes, con sus
antecedentes de idoneidad y medios de prueba, a la audiencia
preparatoria; y deberá, asimismo, citar al menor, en su caso.
e) Otorgamiento de cuidado personal del menor. Según lo
señala el inciso 3° del artículo 24, si los solicitantes no tienen el
"
cuidado personal del menor, deberán solicitarlo conjuntamente
con la adopción, procediendo el juez a resolver en la au-
diencia preparatoria, pudiendo disponer las diligencias que
estime pertinentes para establecer la adaptación a su futura
familia".
"
f) Término del cuidado personal del menor. El juez, en
cualquier etapa del procedimiento, podrá poner término al

513
 - CARLOS L OPEZ DI AZ

cuidado personal del menor por los interesados, cuando así lo

estime necesario para el interés superior de aquél. En todo caso,
cesará de pleno derecho si el tribunal denegare la solicitud de
adopción, de lo que se dejará constancia en la misma
sentencia, la cual dispondrá además la entrega del menor a
"
quien confíe su cuidado en lo sucesivo (artículo 24 inciso
final).
g) Audiencia p repa rato ria.
g.1) M omento de su realización. Esta se llevará a cabo
entre los cinco y los diez días siguientes.
g.2) Posibilidad de resolver en esta au diencia. Si en
base a los antecedentes expuestos se acreditan las ventajas y
beneficios que la adopción le reporta al menor, podrá resolver
en la misma audiencia (artículo 24, inciso 2°).
g.3) En caso contrario, decretará las diligencias adicio-
nales que estime necesarias, a ser presentadas en la audiencia
de juicio (artículo 24, inciso 2°).
h) Audiencia de juicio.
h.1) M omento de su realización. Se realizará dentro de
los quince días siguientes.
h.2) Caso de diligencias no cumplidas. Las diligencias
no cumplidas a la fecha de realización de la audiencia se ten-
drán por no decretadas y el tribunal procederá a dictar
sentencia, sin más trámite
i) Sentencia. "La sentencia se notificará por cédula a los
solicitantes, en el domicilio que conste en el proceso, salvo
que sea posible efectuar la notificación en forma personal en
"
la audiencia respectiva (artículo 25 inciso 1 ° ).
En contra de esta sentencia procederá el recurso de ape-
lación, el que gozará de preferencia para su vista y fallo, y se

514
 — MANUAL DE DEREC HO DE F AMILIA Y T RIBUN ALES DE FAMiLIA —

tramitará de acuerdo a las reglas de los incidentes (artículo 25

277
inciso 2 °).
j) Cont enido de la sent encia. Esta dependerá de s i deniega
o no la solicitud de adopción.
j.1) Deniega la solicitud de adopción. Se hace aplicable lo
señalado en el inciso final del artículo 24, que dispone que
cesará de pleno derecho el cuidado personal del menor por
parte de los interesados, si el tribunal denegare la solicitud de
adopción, de lo que se dejará constancia en la misma sentencia.
Esta dispondrá además la entrega del menor a quien con-fíe su
cuidado en lo sucesivo.
j.2) Acepta la solicitud de adopción. Esta sentencia or-
denará una serie de diligencias (artículo 26): a) que se oficie a la
Dirección Nacional del Registro Civil e Identificación y a
cualquier otro organismo público o privado, solicitando el
envío de la ficha individual del adoptado y de cualquier otro
antecedente que permita su identificación, los que serán agre-
gados al proceso; b) que se remitan los antecedentes a la Oficina
del Registro Civil e Identificación del domicilio de los
adoptantes, a fin de que se practique una nueva inscripción de
nacimiento del adoptado como hijo de los adoptantes. Esta
inscripción deberá practicarse a requerimiento de uno o ambos
adoptantes o por un tercero a su nombre; c) que se cancele la
antigua inscripción de nacimiento del adoptado, tomándose las
medidas administrativas conducentes a mantener en

277
Esta norma de proce dimie nto e staría por sobre la re gulación que
dispone e l artíc ulo 67 de la Ley de Tribunale s de Familia, e n ate nción a se r
una norma más e spe cífica que prima sobre la ge neral.

515
 CARLOS LOP EZ DiAZ

reserva su anterior identidad; d) que se oficie al Servicio Na-

cional de M enores, si el adoptado o los adoptantes figuraren
en los registros a que se refiere el artículo 5°, a fin de que
proceda a eliminarlos de ellos ; y e) que se oficie, cuando co-
rresponda, al M inisterio de Educación, a fin de que se elimi-
nen del registro curricular los antecedentes relativos al menor
de edad adoptado y se incorpore otro registro de acuerdo a la
nueva identidad de éste.
En relación con el N° 2, el señalado artículo señala que
"cuando se acoja la adopción de dos o más personas y la
diferencia de edad entre ellas fuere inferior a doscientos
setenta días, la sentencia, al precisar la fecha de nacimiento de
cada uno, cuidará de que exista entre sus fechas de nacimiento
el plazo referido. Lo mismo se hará cuando igual s ituación se
presente entre el o los adoptados y los hijos de los adoptantes,
procurando en estos casos que exista la diferencia mínima de
edad mencionada. Si la diferencia de edad entre los adopta-
dos o entre éstos y los hijos de los adoptantes es muy peque-
Nº, podrá establecers e como fecha de nacimiento la mis ma,
de modo que aparezcan nacidos en el mismo día. En caso de
que el menor haya nacido antes del matrimonio de los
adoptantes, el juez, prudencialmente, podrá establecer como
fecha del nacimiento una que concilie la edad que aparente el
menor con la posibilidad de que hubiese sido concebido por
los adoptantes. Estas normas no se aplicarán cuando los soli-
citantes hubieren renunciado a la reserva del artículo 28, salvo
que hubieren pedido expresamente en la solicitud de adop-
ción que se apliquen". Finalmente señala que la nueva inscrip-
ción de nacimiento del adoptado contendrá las indicaciones
que s eñala el art ículo 31 de la Ley N° 4.808.

516
 - MANUAL DE DERECHO DE FAMILI A Y TRIBUN ALES DE FAMlLI A -

k) Trámites en el Registro Civil e Identificación. Dispone el

artículo 27 que la Dirección Nacional de! Servicio de Registro
Civil e Identificación recibirá los antecedentes del oficial del
Registro Civil que haya practicado la inscripción de la
adopción.
"
Señala la mencionada norma que cumplida dicha
diligencia, la Dirección los enviará al J efe del Archivo
General del Servicio de Registro Civil e Identificación, quien
los mantendrá bajo su custodia en sección separada, de la cual
sólo podrán salir por resolución judicial. Podrán únicament e
otorgarse copias de la sentencia o de los antecedentes de
adop-ción por resolución judicial, a pedido del adoptado, de
los adoptantes o de los ascendientes y descendientes de éstos.
Si los peticionarios no son los adoptantes, la autorización s e
con-cederá siempre previa citación de éstos, salvo que s e
acredite su fallecimiento. Para este efecto, cualquier interesado
mayor de edad y plenamente capaz que tenga antecedentes
que le permitan presumir que fue adoptado podrá solicitar
personalmente al Servicio de Registro Civil e Identificación
que le informe s i su filiación tiene es e origen".

406. Normas aplicables a la adopción por personas no

residentes en Chile. Como ya lo señalamos, la adopción de un
menor por personas no residentes en Chile se constituirá de
acuerdo al procedimiento establecido en el P árrafo Se gundo
del Título III de la ley que estamos estudiando, sujetándose
también, cuando corresponda, a las Convenciones y a los
Convenios Internacionales que la regulen y que hayan sido
ratificados por Chile (artículo 29).
Los artículos 32 a 36 señalan las normas de procedimiento
aplicables a la adopción por personas no residentes en Chile.

517
 CARLOS LOP EZ DI AZ

406.1. Adopción internacional y adopción extranjera con

fines internacionales. La primera es aquella que se pro-duce
cuando un menor nacido y residente en un país diferente al país
de residencia de los adoptantes es trasladado a este último, ya
sea después de que se ha otorgado la adopción en el país de
origen o bien con la intención de completarla en el país de
acogida.
Por su parte, la adopción extranjera es aquella que tra-
mitada dentro del país, puede tener efectos en un país distinto
de su constitución, como en el caso que la familia adoptiva se
fuera a vivir al extranjero.

406.2. La Convención de La Haya. Al respecto tenemos la

Convención sobre la protección de menores y la cooperación
2 78
en materia de adopción internacional, (conocida también
como Convención de La Haya) la cual, de conformidad a su
artículo 1 0, busca establecer garantías para que las adopciones
internacionales tengan lugar en consideración al interés
superior del niño y al respeto a los derechos fundamentales que
le reconoce el Derecho Internacional, instaurando un sistema
de cooperación entre los Estados contratantes que asegure el
respeto a dichas garantías y, en consecuencia, prevenga la
sustracción, la venta o el tráfico de niños. Asimismo, busca
asegurar el reconocimiento en los Estados contratantes de las
adopciones realizadas de acuerdo con el Convenio.

278 Adopt ada por la Conferencia de Derecho Internacional Priva-do

de La Haya el 29 de mayo de 1993, y ratificada por Chile en 1999.

111
 — MANUAL DE DEREC HO DE F AMlLIA Y TRlBUN AL ES DE FAMILIA —

406. 3. Regulación de la adopción internacional. Como

ya señalamos, nuestro país obliga que la adopción internacional
se tramite y otorgue en nuestro país, marginando de esto a los
tribunales extranjeros (artículo 29).
a) Juez competente. Según lo dispone el artículo 34, será
79
competente para conocer de esta adopción el juez de familia2
correspondiente al domicilio del menor o de la persona o
entidad a cuyo cuidado se encuentre, disposición semejante a la
del artículo 23 inciso 1°.
b) Requisitos de la solicitud. Deben reunirse dos tipos de
requisitos, los cuales dicen relación tanto con la solicitud
misma como con los documentos que deben acompañars e.
b.1) Requisitos de la solicitud misma. La solicitud de
adopción deberá ser firmada por todas las personas cuya
voluntad se requiera, ya que es un requisito procedente en
virtud de lo señalado en el artículo 29.
b.2) Antecedentes que se deben acompañar a la solici.
Junto con la solicitud de adopción, deberán acompañarse una
serie de antecedentes, debidamente autenticados, autori zados y
legalizados, según corresponda, y traducidos al castellano.
Tales son:
b.2.1) Una serie de certificados: a) certificados de naci-
miento de los solicitantes; b) certificado de matrimonio de los
solicitantes; c) certificado expedido por el cónsul chileno de
profesión u honorario, si lo hubiere, en que conste que los

279 La Ley de Tribunales de Familia no modifi có este artículo, e1 cual

todavía señala al Juez de Menores, pero esta referenci a debe entenderse
tácitamente modifi cada.

112
 CARLOS L OPEZ DIAZ

solicitantes cumplen con los requisitos para adoptar según la ley

de su país de residencia o, en su defecto, otro instrumento
idóneo que permita al tribunal formarse esa convicción; d)
certificado de la autoridad de inmigración del país de residencia
de los solicitantes en que consten los requisitos que el menor
adoptado debe cumplir para ingresar en el mismo; e) certificado
autorizado por el organismo gubernamental competente del país
de residencia de los solicitantes, si lo hubiere o, en caso
contrario, otro instrumento idóneo para formar la convicción del
tribunal, en que conste la legislación vigente en aquel país en
relación con la adopción así como acerca de la adquisición y
pérdida de la nacionalidad del futuro adoptado; y f) certificados
que comprueben, a satisfacción del tribunal, la salud física y
mental de los solicitantes, otorgados por profesionales
competentes del país de residencia de los solicitantes.
b.2.2) Copia íntegra de la inscripción de nacimiento de la
persona que se pretende adoptar.
b.2.3) Copia autorizada de la resolución judicial que
declara que el menor puede ser adoptado, dictada en virtud del
artículo 8°, letras a) o c), o certificados que acrediten las
circunstancias a que se refiere la letra b) del artículo 8°, en su
caso.
b.2.4) Informe social favorable emitido por el organis mo
gubernamental o privado acreditado que corresponda del país de
residencia de los solicitantes, si lo hubiere, o en su defecto, otros
antecedentes que acrediten esta materia a satisfacción del
tribunal.
b.2.5) Otros documentos: a) informe sicológico, otorgado
por profesionales competentes del país de residencia de los
solicitantes; b) antecedentes que acrediten la capacidad eco-
nómica de los solicitantes; c) fotografías recientes de los solici-
tantes, y d) tres cartas de honorabilidad de los solicitantes, otor-

113
 — MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA —

gadas por autoridades o personas relevantes de la comunidad

en su país de residencia_
La exigencia de estos antecedentes es imperativa. El
"
artículo 33 señala que el tribunal no acogerá a tramitación la
solicitud de adopción que no acompañe los documentos men-
cionados en el artículo anterior".
c) Comparecencia personal. Los solicitantes deberán
comparecer personalmente ante el juez cuando éste lo estime
neces ario, lo que dispondrá a lo menos en una oportunidad
28
durante el curso del proceso (artículo 35 inciso 1°). °
d) Otorgamiento de tuición del menor. Según lo señala el
artículo 35 inciso 2°, "en los casos del inciso 1° del artículo 19 y
del inciso 3° del artículo 24, el juez podrá autorizar que el
menor que se pretende adoptar quede al cuidado de uno de los
solicitantes". Esto implica que el juez podrá en cualquier
momento confiar el cuidado personal del menor a quienes
hayan manifestado al tribunal su voluntad de adoptarlo y
cumplan con los requisitos legales, aplicándose especialmente
esta regla tratándose de las personas interes adas en adoptar que
proponga el Servicio Nacional de M enores o un organis mo
acreditado ante éste en las gestiones que patrocinen (artículo 19
inciso 1°). El caso del artículo 24 inciso 30 plantea la situación
de los solicitantes que no tienen el cuidado personal del menor,
caso en el cual el tribunal, desde que aparezcan en autos
antecedentes que a su juicio sean suficientes, les otorgará la
tuición del menor y dispondrá las diligencias que estime per-
tinentes para establecer la adaptación a su futura familia.

280
La Ley de Tribunales de Familia regula la comparecencia en juicio en
su artículo 18.

114
 CARLOS LOP EZ DÍ AZ

e) Salida del menor del territorio nacional. Sin embargo,

para todos estos casos existe una limitación –y cual es la que
justifica su mención es esta parte de la ley–, cual es que el menor
no podrá salir del territorio nacional sin autorización del tribunal
(parte final del inciso 2° del artículo 35). De este modo se busca
que el menor salga al extranjero recién cuando tenga
absolutamente regularizado el proceso de adopción, y no como
antiguamente, en que la adopción se realizaba en el país don-de
residían los padres adoptantes, dejando en el intertanto al menor
en una situación incierta.
f) Trámites en el Registro Civil e Identificación. Para los
efectos de lo dispuesto e n los artículos 26, números 10, 2° y 3°, y
27, se remitirá el expediente ala oficina del Servicio de Registro
Civil e Identificación de la comuna de Santiago (artículo 36).

407. Regulación de la adopción extranjera.

a) Procedencia. Nos referimos con esto a los efectos que

produce una sentencia de adopción constituida a favor de chi-
lenos en un país extranjero, sea que se haya otorgado como
adopción internacional (saliendo de su país de origen para venir a
residir a Chile con su familia adoptante) o bien siendo los
chilenos los residentes o domiciliados en el extranjero, adopten
conforme a las leyes del respectivo país o bien requieren que la
adopción sea reconocida por nuestras leyes.
b) Regulación normativa. Al carecerse de una regulación
interna cabe aplicar las disposiciones del Código de Derecho
Internacional Privado y la Convención de La Haya, ambos
ratificados por Chile, estando pendiente la Convención
Interamericana sobre Conflictos de Leyes en M ateria de Adop-
ción de M enores de La Paz (1984).

115
 — MANUAL DE DERECHO DE FAMiLiA. Y TRIBUNALES DE FAMILIA —

c) Regulación por el Código de Derecho Internacional

Priv ado. Se aplica al respecto el Capítulo III, del Título 1 del
Libro I del Código de Derecho Internacional Privado (Código
de Bustamante).
El artículo 76 dispone el carácter de orden público in-
ternacional de las disposiciones que en esta materia regulan el
derecho a alimentos y las que establecen para la adopción
formas solemnes; pero lo relativo al factor de conexión para
establecer la ley personal, la deja al criterio del respectivo
Estado.
o
En este punto cabe aplicar el artículo 15 N 1° del C6-
digo Civil, que establece como tal factor a la nacionalidad. De
esta manera, en resumidas cuentas, un chileno debe cumplir
con los requisitos de la ley chilena si quiere que la adopción
281
constituida en país extranjero tenga valor en Chile.
Veamos las normas pertinentes del Código de Bustamante:
c.1) Respecto de la capacidad. El artículo 73 dispone
que la capacidad para adoptar y ser adoptado y las condiciones
y limitaciones de la adopción se sujetan a la ley personal de cada
uno de los interes ados.
"
c.2) Respecto a los efectos. Se regulan por la ley
personal del adoptante sus efectos en cuanto a la sucesión de
éste y por la del adoptado lo que s e refiere al apellido y a los
derechos y deberes que conserve respecto de su familia natural,
"
así como a su sucesión respecto del adoptante (artículo 74).
c.3) Respecto de la impugnación. Cada uno de los intere-
sados podrá impugnar la adopción de acuerdo con las pres-
cripciones de su ley personal (artículo 75).

281
Véase sob re este tema el líbro de Co RRAL TALCIANi, HERNÁN,
Adopción y filiación adoptiva, pp. 259 y sig uientes .

116
 CARLO S LOP EZ DIAZ

d) Regulación por la Convención de La Haya. La adop-

ción internacional que se tramita conforme a las reglas de esta
Convención produce algunos efectos básicos en los países que
los han ratificado (capítulo V: reconocimiento y efectos de la
"
adopción, artículos 23 a 27), la que sin embargo no es una
regulación completa desde el punto de vista del Derecho ln-
ternacional Privado".282

4 . EF ECTOS DE LA ADO PCIÓ N

408. Efectos de la adopción. Estos están contenidos en el

artículo 37:
a) Confiere el estado civil de hijo de los adoptantes. Esto
conlleva todos los derechos y deberes recíprocos establecidos
en la ley, esto es, los contenidos en el Código Civil. D e este
modo, además de los señalados en el Título lX del Libro I,
tendrá derecho al nombre, procederá la autoridad paterna y la
patria potestad, tendrá derechos sucesorios, y tendrá derecho a
exigir alimentos.
b) Extingue los vínculos de filiación con su familia de ori-
gen. Los vínculos pueden ser civiles o penales. Los vínculos pe-
nales subsisten plenamente, pero no así los civiles, que se extin-
guen. Sin embargo, hay una importante excepción.

282 CoRRAL TALCIANI, HERNÁN, A do pc ión y filiac ión adopt iva, p. 258.

117
 MANUAL DE DERECHO DE FAMlLIA Y TRlBUNAL ES DE FAMILIA --

c) Subsisten los impedimento s para contraer matrimonio.

Esto es, los establecidos en el artículo 6° de la Ley de
83
M atrimonio Civil 2 Para este efecto, agrega, cualquiera de los
parientes biológicos que menciona esa disposición podrá hacer
presente el respectivo impedimento ante el Servicio de
Registro Civil e Identificación desde la manifestación del
matrimonio y hasta antes de su celebración, lo que dicho
Servicio deberá verificar consultando el expediente de
adopción.

4 0 9 . Fecha desde la cual produce sus efectos la adop-

ción. La adopción producirá sus efectos legales desde la fecha
de la inscripción de nacimiento ordenada por la sentencia que
la constituye (inciso final del artículo 37).

410. Nombre del adoptado. La cancelación de la antigua

inscripción de nacimiento del adoptado y la práctica de una
nueva, según lo dispone el artículo 26, no implica necesa-
riamente la corrección de los apellidos. Para tal efecto, lo con-
veniente es que el o los adoptantes hagan saber al tribunal el
nombre de pila y los apellidos que corresponderán al adopta-do
a fin que el juez ordene efectuar la inscripción de nacimiento
284
con dichos nombres y apellidos.

283
La ley todavía hace referenci a al articulo 5°, correspondi ente a la
derogada ley de 1884. El actual artículo 6° señala que "no podrán contraer
matrimonio entre sí Ios ascendientes y descendientes por consanguinidad o
por afinidad, ni los colaterales por consanguinidad en e1 segundo grado.
Los impedimentos para contraerlo derivados de la adop-ción se establecen
por las leyes especiales que la regulan".
284 CoRRAL TALCIANI, HERNÁN, Adopción y filiación adoptiva, pp. 282 y
283.

118
 C ARLO S LOP EZ DI AZ

411. El adoptado es causante de asignación familiar. El

artículo 19 inciso 2° dispone que los menores cuyo cuidado
personal se confíe a quienes hayan manifestado al tribunal su
voluntad de adoptarlos serán causantes de asignación familiar, y
en esa calidad podrán acceder a los beneficios previstos en las
leyes N°' 18.469 y 18.933, según el caso, y los otros que les
correspondan, como ya Io hemos señalado.
Este es un efecto que se produce aun cuando el proceso
de adopción no esté legalmente terminado, pues basta que los
menores se hayan confiado a quienes hayan manifestado al
tribunal su voluntad de adoptarlos. Obviamente que este efecto
se produce plenamente cuando el menor haya sido dado en
adopción, pues en tal caso se le considera como hijo.
o
412. Adopción y fuero maternal. La Ley N 19.670,
publicada en el Diario Oficial el 15 de abril de 2000, extiende en
determinados casos el beneficio del fuero maternal a mujeres
que adoptan un hijo en conformidad a la ley.

5 . EXPiRACIÓ N DE L A ADOP CIÓN

413. Regla. La adopción es por regla general

0
irrevocable. Así se encarga de dejarlo establecido el inciso 1 del
"
artículo 38. Pero enseguida agrega que con todo, el adoptado,
por sí o por curador especial, podrá pedir la nulidad de la
adopción obtenida por medios ilícitos o fraudulentos". Este
corresponde al caso en que la adopción expirará.

119
 - MANUAL DE DERECHO DE FAMlLIA Y T RiB UNAL ES DE F AMlLiA -

414. Excepción. La acción de nulidad. La acción de nu-

lidad prescribirá en el plazo de cuatro años contado desde la
fecha en que el adoptado, alcanzada su plena capacidad, haya
tomado conocimiento del vicio que afecta a la adopción. Por
ende, se suspende en su favor mientras dure su incapacidad.
La acción de nulidad la conocerá el juez con competencia
en materias de familia del domicilio o residencia del adoptado,
en conformidad al procedimiento ordinario previsto en la ley de
juzgados de familia.

6 . C ON D UCTA S ILÍC lTA S Y SANC IO NE S

415. Generalidades. El Título IV se encarga de s eñalar

las sanciones a que s e hacen acreedores los que incurran en
una serie de conductas que se encuentran tipificadas en los
artículos 39 a 44.
Cabe recordar que el artículo 21 letra d) de la
Convención de Derechos del N iño dispone que los Estados
"
partes adoptarán todas las medidas apropiadas para garantizar
que, en el caso de adopción en otro país, la colocación no dé
lugar a beneficios financieros indebidos para quienes participan
"
en ella , idea que repite la Convención de La Haya (artículo 32),
y señalando explícitamente que los Estados deben prevenir la
sustracción, la venta o el tráfico de niños (artículos 1° letra b y
8°). También debemos tener presente que rige al respecto la
Convención sobre aspectos civiles del secuestro internacional
a
de niños, adoptada por la 14 sesión de la Conferencia de La
Haya sobre Derecho Internacional Privado, en octubre de
 CARLOS LOPEZ DIA Z

1980, y aprobada y ratificada por Chile (Diario Oficial de 17 de

junio de 1994), el cual no se refiere a medidas penales, sino que
civiles, a fin de evitar que un niño salga de un país con violación
de las normas sobre tuición y visitas.

416. Revelación de antecedentes. Sabemos que una serie

de tramitaciones tienen el carácter de reservadas, según lo
ordena el artículo 28, de manera que tanto las actuaciones ju-
diciales como administrativas y la guarda de documentos a que
dé lugar la adopción, serán secretas, salvo que los interesa-dos
en su solicitud de adopción hayan requerido lo contrario.
De este modo, es lógica la consecuencia de sancionar al
que vulnere dicha reserva fuera de los requisitos legales.
"
Dispone el artículo 39 que el funcionario público que revele an-
tecedentes de que tenga conocimiento en razón de su cargo y
que de acuerdo a esta ley son reservados o permita que otro los
revele, será sancionado con la pena de suspensión del empleo en
sus grados mínimo a medio y multa de seis a veinte unidades
tributarias mensuales. En caso de reiteración de la conducta
señalada en el inciso anterior, la pena será la de in-habilitación
absoluta para cargos u oficios públicos en cual-quiera de sus
grados y multa de veintiuna a treinta unidades tributarias
mensuales. La misma pena se aplicará si en razón de la
revelación se ocasionare grave daño al menor o a sus padres
biológicos o adoptivos".
Para el que sin hallarse comprendido en el artículo
anterior, revelare los mismos antecedentes teniendo
conocimiento de su carácter de reservados, el artículo 40 dispone
que será castigado con pena de multa de seis a veinte unidades
tributarias mensuales.

121
 — M A N U A L DE DEREC HO DE FAMlLI A Y T RIB UN AL ES DE F AMiLIA -

417. Obtención fraudulenta de un menor. El artículo

41 sanciona al que, con abuso de confianza, ardid, simulación,
atribución de identidad o estado civil u otra condición
semejante, obtuviere la entrega de un menor para sí, para un
tercero o para sacarlo del país, con fines de adopción, aplicán-
dole la pena de presidio menor en cualquiera de sus grados y
multa de diez a veinte unidades tri butarias mensuales.

418. Requerimiento de contraprestaciones para faci-

litar la entrega de un menor en adopción. Establecida en el
artículo 42, esta conducta apunta a castigar al que solicitare o
aceptare recibir cualquier clas e de contraprestación por facili-
tar la entrega de un menor en adopción, sancionándolo con la
pena de presidio menor en su grado mínimo a medio y multa
de diez a quince unidades tributarias mensuales. En el caso
que sea un funcionario público el que incurriere en alguna de
las conductas descritas, aquél será sancionado según lo dispone
la norma señalada, s i no le correspondiere una pena superior
de conformidad con lo dispuesto en los párrafos 4° y 9° del
Título V del Libro II del Código Penal, esto es, las normas
referentes a la pre varicación y al cohecho.
Sin embargo, lo dispuesto en el artículo 42 no será
aplicable a aquellas personas que legítimamente solicitaren o
aceptaren recibir una contraprestación por servicios profes io-
nales que se presten durante el curso de los procedimientos
regulados en esta ley, sean éstos de carácter legal, social, psico-
lógico, psiquiátrico, u otros semejantes (artículo 43).

122
 CARLOS L OPEZ DI AZ

un grado si el delito fuere cometido por autoridad, empleado

público, abogado, médico, matrona, enfermera, as istente
social o por el encargado, a cualquier título, del cuidado del
menor, cuando ejecutaren las conductas que allí s e sancionan
abusando de su oficio, cargo o profes ión.

123
 — MANUAL DE DEREC HO DE FAMI LI A YTRIBUNAL ES DE FAMILI A —
CAPÍ TULO 36

Efectos de la filiación.
Autoridad paterna y patria potestad

420. Aspectos general es. Sabemos que los efectos que

derivan de la filiación, esto es, el conjunto de derechos y debe-
res que nacen de ella, admiten una clasificación dependiendo del
cariz que tenga: si apuntan a la persona de los hijos y las
relaciones de índole moral, se denomina autoridad paterna; en
cambio, si se refieren a los bienes y su administración, se
denomina patria potestad.

1 . DEBERES Y DERECH OS ENTRE PA DRES E HIJOS.

LA AUTORIDAD PATERNA

421. Concepto. Es el conjunto de derechos y

obligaciones que surgen entre padres e hijos, principalmente
relativos a la persona del hijo, y dotados de un fuerte contenido
moral.
422. Deberes de los hijos.

a) Primero. Deber de respeto y obediencia. Según el artículo

222, "los hijos deben respeto y obediencia a sus padres".

124
 CARLOS L OPEZ DI AZ

La ley no exige sumisión, por lo que la obediencia debe

realizarse en el marco del sentido común y velando por el
interés superior del menor.
b) Se gundo. Deb er d e cuidado y socorr o. El artículo 223
"
dispone que aunque la emancipación confiera al hijo el
derecho de obrar independientemente, queda s iempre obligado
a cuidar de los padres en su ancianidad, en el estado de
demencia, y en todas las circunstancias de la vida en que
"
necesitaren sus auxilios .
La forma de manifestarse este deber será principalmente
por los alimentos, que en virtud del artículo 321 se deben "a los
"
ascendientes (N° 3°). D el mis mo modo, la infracción de este
deber implica una caus al de indignidad para suceder (artículo
968 N° 3°) y causal de desheredamiento (artículo 1208 N° 2°).
Igual derecho de socorro tienen los demás ascendientes,
en caso de inexistencia o de insuficiencia de los inmediatos
descendientes (artículo 223 inciso 2°).
c) Limitante. Lo recién indicado tiene una restricción si
tiene aplicación la s anción del artículo 203, en cuya virtud el
artículo 324 inciso final señala que quedarán privados del
28 5
derecho a pedir alimentos al hijo el padre o la madre que le
haya abandonado en su infancia, cuando la filiación haya debido
ser establecida por medio de sentencia judicial contra su
oposición.

285 No hab la de abuelos; ad emás, siendo san ción debe int erp ret arse en
sentido r estringido.

125
— MANUAL DE DEREC HO DE FAMI LI A YTRIBUNAL ES DE FAMILI A —

423. De be res de los padre s. La autoridad pate rna.

a) El inte rés superior del hijo, El deber fundamental de los
padres es el interés superior del hijo. Así lo señala el nuevo
inciso 2° del artículo 222. A continuación detalla que para ello,
"
procurarán su mayor realización espiritual y material posible,
y lo guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la
evolución de sus facultades".
La amplitud de los términos enunciados en este inciso
prácticamente engloba los demás deberes que estudiaremos a
continuación.
b) Pri mer a Deber de crianza. La ley entra a regular con
más detalle el deber del cuidado personal de la crianza y
educación de sus hijos. P ara ello necesitamos realizar una serie
de distinciones que veremos a propósito de la tuición (por regla
general corresponde de consuno a los padres, o al padre o
madre sobreviviente, y con una s erie de modalidades) donde
veremos el tema con más detalle.
c) Segundo. Deber de educación. Aunque en verdad cons-
tituye una faceta del deber de crianza (generalmente se estu-
dian en forma conjunta), nos remitimos a lo ya señalado. Sólo
nos queda hacer un alcance, y que se refiere específicamente al
deber de educación, cual es la que tienen los padres de
proporcionarles la educación primaria obligatoria (D.F.L. 5.291,
artículos 17 y 18). Su infracción los hace incurrir en la falta del
artículo 494 N° 15 del Código Penal.
Según los artículos 236 y 237, los padres tendrán el
derecho y el deber de educar a sus hijos, orientándolos hacia su
pleno desarrollo en las distintas etapas de su vida, el cual cesa-

126
 CARLOS L OPEZ DI AZ

rá
respecto de los hijos cuyo cuidado haya sido confiado a otra
persona, la cual lo ejercerá con anuencia del tutor o curador, si
ella misma no lo fuere.
"
Según el artículo 238, los derechos concedidos a los
padres en los artículos anteriores no podrán reclamarse sobre el
hijo que hayan abandonado", incurriendo en la misma
privación de derechos los padres que por su inhabilidad moral
hayan dado motivo a la providencia de separar a los hijos de su
lado, a menos que ésta haya sido después revocada (artículo
239).
Si el hijo abandonado por sus padres hubiere sido ali-
mentado y criado por otra persona, y quisieren sus padres sacarle
del poder de ella, deberán ser autorizados por el juez para
hacerlo, y previamente deberán pagarle los costos de su crianza
y educación, tasados por el juez. El juez sólo concederá la
autorización si estima, por razones graves, que es de
conveniencia para el hijo (artículo 240).
d) T e rc e ro . Deber de establecimiento. El establecimiento dice
relación con procurarle al hijo una profesión u oficio, con el fin
que pueda subsistir por sí mismo. Cabe englobarlo en el deber
de crianza y educación, aunque en la práctica no siempre los
padres tienen los medios para procurar el establecimiento de sus
hijos en los términos que aquéllos desean.

424. Derechos de los padres.

a) Primero. Derecho de guarda o tu ic i ón . Este derecho dice

relación con el cuidado personal del menor. Correlativo al deber
de crianza —el que tiene derecho a la guarda o tuición tiene los
deberes de crianza, educación y establecimiento—, su extensión
es la misma que la ya señalada a propósito del deber de crianza..

127
— MANUAL DE DEREC HO DE FAMI LI A YTRIBUNAL ES DE FAMILI A —

Hay una situación especial en el caso del hijo no nacido

en el matrimonio de la pareja. Según el artículo 228, "la
persona casada a quien corresponda el cuidado personal de un
hijo que no ha nacido de ese matrimonio, sólo podrá tenerlo en
el hogar común, con el consentimiento de su cónyuge".
El derecho de tuición, por su importancia práctica, lo
desarrollaremos en un capítulo aparte.
b) Se gundo. Derecho de e duc ar a l os hij os. Ya hemos visto
todo lo pertinente con respecto a los titulares deI derecho de
crianza, educación y establecimiento, que correlativamente
tienen la obligación de proporcionarlas. Ahora sólo nos queda
precisar lo relativo a los gastos de crianza y educación.
La regla general es que corresponda sufragarlos a los
padres. En caso que no se pueda aplicar esta regla, habrá que
ver si el hijo carece de bienes o no para ver quién corre con los
gastos.
b.1) Caso en que corresponde a los padres. Hay que exa-
minar el régimen en que están casados. D e todos modos, en
caso que haya fallecido uno de los padres, dichos gastos corres-
ponden al sobrevi viente (artículo 230 inciso 2°): 1) sociedad
conyugal. Se aplicarán "las reglas que tratando de ella se
dirán" (artículo 230 inciso 1°). Esta remisión de be entenderse
hecha a los artículos 1 7 4 0 N ° 5° y 1744, ya vistos; 2)
separación de bienes. Deberán contribuir a estos gastos en
proporción a sus respectivas facultades económicas (artículo
230 inciso 10); 3) participación en los gananciales. Procede igual
regla anterior.
b.2) Caso en que corresponde a los abuelos. La
obligación de alimentar y educar al hijo que careciere de bienes,
que será la situación más común, pasa, por falta o insuficiencia
de

128
 CARLOS L OPEZ DI AZ

los
padres, a sus abuelos, por una y otra línea, conjuntamente.
286
Artículo 232.
b.3) Caso en que corresponde al hijo. Si el hijo tuviere
bienes propios, los gastos de su establecimiento, yen caso
necesario, los de su crianza y educación, podrán sacarse de
ellos, con la limitación de conservar íntegros los capitales en
cuanto sea posible. Artículo 231.
Según el artículo 233, en caso de desacuerdo entre los
obligados ala contribución de los gastos de crianza, educación y
establecimiento del hijo, ésta será determinada de acuerdo a sus
facultades económicas por el juez, el que podrá de tiempo en
tiempo modificarla, según las circunstancias que sobrevengan.
c) T er cero. Der echo de comuni caci ón ( vis it a). Este derecho
se planteará respecto del padre o la madre que no tenga el
cuidado personal del hijo, y se ejercerá conforme lo
establece el artículo 229, a propósito del deber de
crianza.287
Este derecho-deber, por su importancia práctica, también
lo desarrollaremos en un capítulo aparte.

286 La Ley N° 19.741, publicada en el Diario Oficial el 24 de julio de

2001, agregó un inciso segundo al mencionado artículo 232, y que señala
que "en caso de insuficiencia de uno de los padres, la obligación indicada
precedentem ente pasará en primer lugar a los abuelos de la línea del padre
o madre que no provee; y en subsidio de éstos a los abuelos de la otra
línea".
287 Véas e al respecto la Ley N° 19.711, publicada en el Diario Ofi cial
el 18 de enero de 2001, y que modifica la Ley N° 16.618, de Menores,
regulando el derecho a visita a los hijos sometidos a tuición de uno de los
padres.

129
— MANUAL DE DEREC HO DE FAMI LI A YTRIBUNAL ES DE FAMILI A —

d) Cuarto. Facultad de corrección y castigo. Es el artículo

234 quien reconoce a los padres la facultad de corregir a los
hijos, debiendo cuidar que ello no implique menoscabo en s u
salud fís ica ni en su des arrollo personal.
No es un derecho, s ino que una facultad.
En caso que se produjese tal menos cabo o se temiere
fundadamente que ocurra, el juez, a petición de cualquiera
persona o de oficio, decretará medidas en res guardo del hijo.
Ello s in perjuicio de las sanciones que correspondiere aplicar
por la infracción por violencia intrafamiliar o lesiones.
El mismo artículo 234 concluye señalando que cuando
sea necesario para el bienestar del hijo, los padres podrán so-
licitar al tribunal que determine sobre la vida futura de aquél
por el tiempo que estime más conveniente, el cual no podrá
exceder del plazo que le falte al menor para cumplir los 18
años. Las resoluciones del juez no podrán ser modificadas por
la sola voluntad de los padres.
Las disposiciones señaladas se extienden, en ausencia, in-
habilidad o muerte de ambos padres, a cualquiera otra persona
a quien corresponda el cuidado personal del hijo (artículo 235).

425. Situación del hijo menor ausente de la casa pa-

terna. Si el hijo menor de edad ausente de su casa se halla en
urgente necesidad, en que no puede ser asistido por el padre o
madre que tiene su cuidado personal, se presumirá la autori-
zación de éste o ésta para las suministraciones que se le hagan,
por cualquier persona, en razón de alimentos, habida conside-
ración de su posición social.
El que haga las suministraciones deberá dar noticia de
ellas al padre lo más pronto que fuere posible; toda omisión
voluntaria en este punto hará ces ar la responsabilidad.

130
 CARLOS L OPEZ DI AZ

Lo dicho del padre o la madre se extiende al caso de la

persona a quien, por muerte o inhabilidad de los padres,
toque la sustentación del hijo (artículo 241).

426. Situación del hijo abandonado por sus padres. Si el

hijo abandonado por sus padres hubiere sido alimentado y
criado por otra persona, y quisieren sus padres sacarle del poder
de ella, deberán ser autorizados por el juez para hacer-lo, y
previamente deberán pagarle los costos de su crianza y
educación, tasados por el juez, el cual sólo concederá la
autorización si estima, por razones graves, que es de
conveniencia para el hijo, todo lo cual ya señalamos (artículo
240).
"
Esta disposición viene a resolver una situación que es
bastante común en Chile, el abandono de los menores que
quedan a cargo de familias caritativas, parientes o no, que se
encargan de su alimentación y crianza. Posteriormente, pre-
textando s entimentalmente el lazo de paternidad o maternidad,
los padres lo reclaman. La ley establece un régimen de equidad
frente a los costos de aquellos que con amor pudieron haberlo
alimentado y criado en el estado de aban dono y frente a la
conveniencia para el hijo".288

427. Revocabilidad de las resoluciones judiciales. Según

lo dispone el artículo 242, las resoluciones del juez bajo los
respectos indicados en las reglas anteriores se revocarán por la
cesación de la causa que haya dado moti vo a ellas, y podrán

~$ ALV AR EZ CR UZ, RA ÚL, La filiación y otras reformas al Código Ci-

vil, pp. 157 y 158.
131
 -- MAN UAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUN AL ES DE F AMILIA —

también modificarse o revocarse, en todo caso y tiempo, si

sobreviene motivo justo, y se cumple con los requisitos legales.
En todo caso –señala la ley– para adoptar sus resoluciones
el juez atenderá, como consideración primordial, al interés
superior del hijo, y tendrá debidamente en cuenta sus opiniones,
en función de su edad y madurez.

2 . LA PATRIA POTESTAD

428. Concepto de patria potestad. Es el conjunto de

derechos y deberes que corresponden al padre o a la madre
sobre los bienes de sus hijos no emancipados, como sobre los
derechos eventuales del hijo que está por nacer (artículo 243).

429. Alcances. La patria potestad se extiende tanto al

hijo matrimonial como al hijo no matrimonial, y comprende no
sólo derechos, sino que también deberes, como lo es la
obligación de los padres, a su término, de poner en
conocimiento de sus hijos de la administración que hayan
" "
ejercido sobre sus bienes. Por otro lado ya la palabra potestad
nos da una con-notación de cuidado, de protección, que escapa a
las reglas generales del Derecho Civil.

430. Características.
a) Es un conjunto de derechos que les corresponde a
los padres.
b) Impone ciertos deberes a los padres.
c) Sus reglas no obstan al régimen de bienes que pudiese
existir en el matrimonio de los padres (artículo 247).

132
 CARLOS L OPEZ DI AZ

431. Contenido de la patria potestad. Recae:

a) sobre los bienes de los hijos no emancipados, y

b) sobre los derechos eventuales del hijo que está por
nacer, cual es la criatura que se encuentra en el seno materno, y
a la cual se le defieren los derechos que quedan en suspenso
289
hasta que el nacimiento se efectúe y viviese.

432. S ujetos activos de la patria potestad. Artículos

244 y245.
a) El padre.
b) La madre.
c) Ambos conjuntamente.

433. Quién ejerce la patria potestad. Respecto a quién

ejercerá el derecho, ello dependerá de múltiples aspectos, los
que en resumen s erán por acuerdo de las partes o bien por
disposición de la ley o el juez:
a) Si hay acuerdo entre los padres. El acuerdo deberá ser
suscrito por escritura pública o acta extendida ame cualquier
oficial del Registro Civil, la cual debe subinscribirse al margen
de la inscripción de nacimiento del hijo, dentro de los treinta
días siguientes a su otorgamiento.
b) Si no hay acuerdo entre los padres. Toca al padre el
ejercicio de la patria potestad.

2'9 Recordemos que si el nacimiento constituye un principio de

existencia, ent rará el recién nacido al goce de di chos derechos, como si
hubiera existido al tiempo que se le defirieron, pero en el caso contrario,
pasarán a otras personas como si no hubiese existido jamás (artículo 77).

133
 -- MAN UAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUN AL ES DE F AMILIA —

c) En defecto del padre o mad re que tuviere la patria

potestad, los derechos y deberes corresponderán al otro de los
padres.
d) Si los padres viven separados. En tal caso, la patria
potestad será ejercida por aquel que tenga a su cargo el cuidado
personal del hijo, de conformidad al artículo 225.
e) En todo caso, cuando el interés del hijo lo haga indis-
pensable, a petición de uno de los padres, el juez podrá
confiar el ejercicio de la patria potestad al padre o madre que
carecía de él, o radicarlo en uno solo de los padres, si la
ejercieren conjuntamente. Ejecutoriada la resolución, se
subinscribirá dentro del mis mo plazo ya s eñalado.
f) S i la pa tria potestad no puede ser ejercida por el padre
ni por la madre. En tal caso se nombra un tutor o curador al
hijo.
Para efectos de protección a terceros, el artículo 246
dispone que mientras una subins cripción relativa al ejercicio
de la patria potestad no sea cancelada por otra posterior, todo
nuevo acuerdo o resolución será inoponible a terceros.

434. Sujetos pasivos de la patria potestad.

a) Los hijos no emancipados de filiación matrimonial.

b) Los hijos no emancipados de filiación no matrimonial.
c) E l adop tado. Recordemos que el adoptado se asimila
para todos los efectos a un hijo más (artículo 37 de la Ley
N° 19.620).
d) El hijo que está por nacer. Según los artículos 485 y
486, se le puede designar un curador de bienes para la custo-
dia de los derechos eventuales de este hijo, nombramiento que

134
 CARLOS L OPEZ DI AZ

puede ser por testamento del padre, o de un curador nombra-

do por el juez, a petición de la madre, o a petición de cual-
quiera de las personas que han de suceder en dichos bienes, si
no sucede en ellos el póstumo. La persona designada por testa-
mento del padre para la tutela del hijo, s e presumirá des igna-
da asimismo para la curaduría de los derechos eventuales de
este hijo si antes de su nacimiento fallece el padre. De todos
modos, todo lo señalado no tendrá lugar cuando corresponda
a la madre la patria potestad.

435. Casos de nombramiento de curador al hijo. Cuan-do

la patria potestad no puede ser ejercida por el padre ni por la
madre procede que se le nombre un tutor o curador al hijo.
Tales casos serán los siguientes:
a) cuando la paternidad o maternidad han sido determi-
nadas judicialmente contra la oposición del padre y de la madre
(artículos 203 y 248);
b) cuando los padres no tengan derecho respecto del hijo
a ejercer la patria potestad (artículo 248);
c) cuando la filiación de los hijos no esté determinada
legalmente en relación con ambos padres (artículo 248).

436. Fin de la guarda. Según el artículo 249, la deter-

minación legal de la paternidad o maternidad pone fin a la
guarda en que se hallare el menor de edad y da al padre o la
madre, según corresponda, la patria potestad sobre sus bienes.

437. Conte nido de la patria pote stad. Enume ración.

Derecho legal de goce sobre los bienes del hijo.
135 Administración de los bienes del hijo.
 -- MAN UAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUN AL ES DE F AMILIA —

3) Repres entación del hijo.

Veamos cada cual en los párrafos siguientes.

437.1. Primer a s pe c t o. El derecho legal de goce sobre los

bienes del hija
a) Definición. Señala el inciso 1° del artículo 252: "el
derecho legal de goce e s un derecho personalísimo que consis-
te en la facultad de usar los bienes del hijo y percibir sus
frutos, con cargo de conservar la forma y substancia de
dichos bienes y de restituirlos, si no son fungibles ; o con
cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género, o
de pagar su valor, s i son fungibles".
De todos modos, el derecho legal de goce recibe tam-
bién la denominación de usufructo legal del padre o madre
sobre los bienes del hijo. Además, en cuanto convenga a su na-
turaleza, se regirá supletoriamente por las normas del Título
IX del Libro Il, esto es, las correspondientes al derecho de
usufructo (inciso final).
b) Características
b.1) Es un derecho legal de goce. Así lo deja
claramente establecido el artículo 252.2 90 De todos modos,
dicha denominación igual sigue siendo correcta, en virtud del
inciso fInal del artículo 252.
b.2) Otorga la administración sobre los bienes del hijo.
Del mis mo modo, el que se encuentre privado del derecho

290 Esto aunque los artículos 810 y 2466 aún utilizan las expresiones
"usufructo legal".

136
 CARLOS L OPEZ DI AZ

leg
al de goce queda también privado de la administración (inciso
1° del artículo 253).
b.3) Es personalísimo. Implica que no puede
transmitirse ni cederse.
b.4) Es divis ible. Artículo 252 inci so 4° .
b.5) No da derecho de persecución contra terceros. b.6)
Es un derecho temporal. Dura hasta la emancipación del
hijo (artículos 250 y 269).
b.7) Es inembargable.
Artículo 252.
c) Forma en que opera el derecho legal de goce.
c.1) Si la patria potestad se ejerce conjuntamente por
ambos padres, el derecho legal de goce se dividirá entre ellos
por partes iguales. Esto salvo que se haya acordado otra ma-
nera de ejercerla.
c.2) El padre o la madre no están obligados a rendir
fianza o caución de conservación o de restitución.
c.3) Tampoco están obligados a hacer inventario solem-
ne. Pero s i no se hace inventario solemne, deberán llevar una
descripción circunstanciada de los bienes desde que el padre o
la madre entre a gozar de ellos. El inciso 2° del artículo 252
"
dispone al efecto que el padre o madre no es obligado, en
razón de su derecho legal de goce, a rendir fianza o caución de
conservación o restitución, ni tampoco a hacer inventario
solemne, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 124. Pero
si no hace inventario solemne, deberá llevar una descripción
"
circunstanciada de los bienes desde que entre a gozar de ellos .
El artículo 124, a propósito de las segundas nupcias, se-
ñala que el que teniendo hijos de precedente matrimonio bajo su
patria potestad, o bajo su tutela o curaduría, quisiere volver a
casarse, deberá proceder al inventario solemne de los bie-

137
 -- MAN UAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUN AL ES DE F AMILIA —

nes que esté administrando y les pertenezcan como herederos de

su cónyuge difunto o con cualquiera otro título.
Cuando este derecho corresponda a la madre casada en
sociedad conyugal, ésta se considerará separada parcialmente de
bienes respecto de su ejercicio y de lo que en él obtenga. Esta
separación se regirá por las normas del artículo 150.
d) Bienes que involucra. Según la regla general del
artículo 250, la patria potestad confiere el derecho legal de goce
sobre todos los bienes del hijo, con las excepciones que allí
menciona.
El goce sobre las minas del hijo se limitará para éste a la
mitad de los productos, debiendo responder el padre que ejerza
la patria potestad al hijo por la otra mitad (inciso final del
artículo 250).
e) Bi enes qu e exclu ye. Las excepciones señaladas en el
artículo 250 son:
e.1) Bienes del peculio profesional o industrial. Esto es,
los bienes adquiridos por el hijo en el ejercicio de todo empleo,
oficio, profesión o industria. Para la administración y goce de este
peculio, el hijo se mirará como mayor de edad, sin perjuicio de
que no se podrán enajenar ni gravar en caso alguno los bienes
raíces del hijo, aun pertenecientes a este peculio profesional o
industrial, sin autorización del juez con conocimiento de causa
(artículo 250 N° 1 °, en relación con artículos 251 y 254).
e.2) Bienes adquiridos a título gratuito. Incluye los
bienes adquiridos por el hijo a título de donación, herencia o
legado, cuando el donante o testador ha estipulado que no tenga
el goce o la administración quien ejerza la patria potestad, ha
impuesto la condición de obtener la emancipación, o

138
 CARLOS L OPEZ DI AZ

bien ha dispuesto expresamente que tenga el goce de estos

bienes el hijo (articulo 250 N° 2°).
e.3) Bienes adquiridos por derecho de representación.
Las herencias o legados que hayan pasado al hijo por incapaci-
dad, indignidad o desheredamiento del padre o madre que tiene
la patria potestad (artículos 250 N° 3° y 984 inciso 2°).
e.4) Caso de las minas. En el caso del derecho legal de
goce sobre las minas se limitará a la mitad de los productos; el
padre que ejerza la patria potestad responderá al hijo de la otra
mitad (artículo 250 inciso final).
e Gestión y responsabilidad del ejercicio del derecho legal de goce.
£ 1) Actos de administración y disposición. No se podrá
hacer donación de ninguna parte de los bienes del hijo, ni dar-los
en arriendo por largo tiempo, ni aceptar o repudiar una herencia
deferida al hijo, sino en la forma y con las limitacione s
impuestas a los tutores y curadores (artículo 255, en relación con
los artículos 397, 402 y 407).
£2) Culpa de que se responde. El padre o madre es
responsable, en la administración de los bienes del hijo, hasta de
la culpa leve (inciso 1° del artículo 256). De este modo, per-
derán la administración: 1) en caso que el padre o la madre, o
bien ambos, se haya hecho culpable de dolo, o d e grave
negligencia habitual, y así se establezca por sentencia judicial
(que deberá subinscribirse al margen de la inscripción de
nacimiento del hijo); y 2) cuando se suspende la patria potestad.
f.3) Bienes a los que se extiende la responsabilidad. 1) Se
extiende a la pr opiedad y a l os frutos, e n aquellos bienes del hijo
en que tiene la administración, pero no el goce; y 2) se limita a
la propiedad cuando el padre o madre ejercen ambas facultades
sobre los bienes del hijo. Inciso 2° del artículo 256.

139
 -- MAN UAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUN AL ES DE F AMILIA —

f.4) Caso de impedimento. Dependerá: 1) cuando uno de

los padres es privado de la administración, la tendrá el otro; y 2)
si ninguno de ellos la tuviese, la propiedad plena pertenecerá al
hijo, y se le dará un curador para la administración. Inciso 2° del
artículo 258.
ES) Rendición de cuentas. Situación prevista en el artículo
259, obliga a los padres, al término de la patria potestad, a poner
en conocimiento de sus hijos la administración que hayan
ejercido sobre sus bienes.
g) Extinción del derecho legal de goce.
g.1) Por cesar la patria potestad, sin perjuicio de pasar al
otro padre (inciso final del artículo 244).
g.2) Por suspenderse la patria potestad (inciso 2° del
artículo 257 e inciso 2° del artículo 267).
g.3) Por privarse al padre o la madre, en su caso, de la
administración de los bienes del hijo por ser culpable de dolo o
de grave negligencia habitual (artículos 253, 257 y 258).
De todas maneras hay que recordar que, al término de la
patria potestad, los padres deberán rendir cuentas de la
administración que hayan ejercido sobre los bienes de los hijos.

437. 2. S egundo aspect o. La administración de los bienes

del hijo. El que ejerza el derecho legal de goce sobre los bienes
del hijo tendrá su administración; correlativamente, el que se
encuentre privado de ésta quedará también privado de aquél
(artículo 253).
a) Bienes comprendidos y excluidos de la administración.
Son los mismos señalados a propósito del derecho legal de goce.
b) Facultades de la administración. Son las mismas vistas
a propósito del derecho legal de goce.

4
 CARLOS L OPEZ DI AZ

Sin embargo, debemos señalar algunos aspectos de

interés respecto a la administración de los bienes del hijo:
b.1) Enajenación y gravamen de bienes: 1) Enajenación
de bienes raíces. No se podrá enajenar ni gravar en caso alguno
los bienes raíces del hijo, aun pertenecientes a su peculio
profesional o industrial, ni aun sus derechos hereditarios, sin
autorización del juez con conocimiento de causa. Artículo 254;
2) Enajenación de bienes muebles. No hay limitaciones en este
sentido, por lo que el padre o la madre que tengan la patria
potestad pueden enajenar libremente los bienes muebles.
b.2) Donaciones de los bienes: 1) Donaciones de bienes
raíces. No se podrá hacer donación de ninguna parte de los
bienes del hijo, sino en la forma y con las limitaciones impuestas
a los tutores y curadores. Articulo 255. Al respecto el inciso 1°
del artículo 402 señala que "es prohibida la donación de bienes
"
raíces del pupilo, aun con previo decreto de juez ; 2)
Donaciones de bienes muebles o dinero. Las limitaciones en este
sentido son las impuestas a los tutores y curadores, por Io que
pueden donarse, siempre que se obtenga autorización judicial,
no pudiendo el juez conferirla sino por razones graves, como la
de socorrer a un consanguíneo necesitado, contribuir a un
objeto de beneficencia pública y otras semejantes, y con tal que
la donación sea proporcionada a los bienes del hijo y no
produzca un menoscabo notable en sus capitales productivos.
Artículo 255 relacionado con el inciso 2° del artículo 402.
b.3) Arrendamiento de los bienes: 1) Arrendamiento de
bienes raíces. No se podrán dar en arriendo por largo tiempo,
sino en la forma y con las limitaciones impuestas a los tutores y
curadores. Artículo 255. El artículo 407 señala al respecto que
el tutor o curador no podrá dar en arriendo ninguna parte de los
predios rústicos del pupilo por más de ocho años, ni de los

141
 -- MAN UAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUN AL ES DE F AMILIA —

urbanos por más de cinco, ni por más número de años que los
que falten al pupilo para llegar a los 18. La infracción a esta
disposición es la inoponibilidad para el pupilo en el exceso; 2)
Arrendamiento de bienes muebles. Las limitaciones en este
sentido son las mis mas que las impuestas a los tutores y
curadores.
b.4) Herencias: 1) Aceptación de herencias. No se
podrá aceptar una herencia deferida al hijo sino en la forma
y con las limitaciones impuestas a los tutores y curadores,
cual es la de aceptarla con beneficio de inventario. Artículo
255, relacionado con los artículos 397 y 1250; 2)
Repudiación de herencias. Sujeta a la misma forma y las
mismas limitaciones impuestas a los tutores y curadores, se
requiere de autorización judicial con conocimiento de causa
para que el tutor o curador (en este caso el padre o madre
que ejerza la patria potestad) repudie la herencia. Artículo
255, relacionado con los artículos 397 y 1236; 3) Cesión de
derechos hereditarios. No se podrán enajenar en caso alguno
sus derechos hereditarios, sin autorización del juez con
conocimiento de causa. Artículo 254.
b.5) Particiones: 1) Nombramiento de partidor. El pa-
dre o madre que ejerza la patria potestad deberá someter a la
aprobación de la justicia el nombramiento de partidor que se
haga para que divida las herencias en que tiene interés el hijo.
Artículo 1326; 2) Particiones propiamente tales. Según el
artículo 1322, los tutores y curadores, yen general toda
persona que administre bienes ajenos por disposición de la
ley (que es el caso en estudio), no podrán proceder a la
partición de las herencias o de los bienes raíces en que tengan
parte sus pupilos, sin autorización judicial.

142
 CARLOS L OPEZ DI AZ

c) Gestión y responsabilidad del padre o madre en la

administración. Son las mismas vistas en el derecho legal de goce.
d) Término de la administración sobre los bienes del hijo.
S on las mismas vistas a propósito del derecho legal de goce.

del hijo. El
437 .3. Tercer a sp ecto. La rep re se nta ción
padre o madre, dentro de los derechos que le otorga la patria
potestad, tiene la facultad de representar al hijo, sea éste
matrimonial o no matrimonial.
a) Regla general Siendo el hijo incapaz, deberá por ende
actuar representado o autorizado por el respectivo padre o
madre que ejerza la patria potestad. Si el hijo es absolutamente
incapaz, requerirá de representación; si es relativamente in-
capaz, puede operar, además, la autorización.
b) Caso de los actos realizados por el hijo sin autorización.
b.l) Primer caso. El hijo es absolutamente incapaz. El
acto adolece de nulidad absoluta (artículos 1681 y 1682 inciso
2°).
b.2) Segundo caso. El hijo es relativamente incapaz, y
tiene peculio profesional. Los actos y contratos del hijo no
autorizados por el padre o la madre que lo tenga bajo su patria
potestad, o por el curador adjunto, en su caso, le obligarán
exclus ivamente en su peculio profesional o industrial (inciso
1° del artículo 260). Pero el hijo no podrá tomar dinero a
interés, ni comprar al fiado –excepto en el giro ordinario de
dicho peculio–, sin autorización escrita de las personas men-
cionadas. Y si lo hiciere, no será obligado por estos contratos,
sino hasta concurrencia del beneficio que haya reportado de
ellos (inciso 2° del mismo artículo).

143
-- MAN UAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUN AL ES DE F AMILIA —

b.3) Tercer caso. El hijo es relativamente incapaz, pero

no tiene peculio profesional. La regla anterior resulta inaplica-
ble, y el acto adolecerá de nulidad relativa.
b.4) Cuarto caso, Caso de autorización, ratificación o
representación. Ahora bien: para determinar quién de los
padres resulta obligado en el específico caso de los actos y
con-tratos ejecutados o celebrados por el hijo fuera de su
peculio profesional o industrial y que hayan sido autorizados o
ratificados por el padre o madre que ejerza la patria potestad, o
bien en representación del hijo, se requiere distinguir el
régimen matrimonial que exista entre los padres (artículo 261):
1) Existe sociedad conyugal. En tal caso los actos y contratos
que el hijo celebre fuera de su peculio profesional o industrial, y
que el padre o madre que ejerce la patria potestad autorice o
ratifique por escrito, o los que éstos efectúen en representación
del hijo, obligan directamente al padre o madre en
conformidad a las disposiciones de ese régimen de bienes y,
subsidiariamente, al hijo, hasta concurrencia del beneficio que
éste hubiere reportado de dichos actos o contratos; 2) No existe
sociedad conyugal. Si no hubiere sociedad conyugal, esos
actos y contratos sólo obligan en la forma señalada ante-
riormente, al padre o madre que haya intervenido. Esto no
obsta a que pueda repetir contra el otro padre, en la parte en
que de derecho haya debido proveer a las necesidades del hijo.
c) Casos en los que el hijo puede actuar válidamente por sí solo.
c.1) Actos judiciales o extrajudiciales relacionados con
su peculio profesional o industrial. Esto con la limitación ante-
dicha, cual es que no podrá enajenar ni gravar en caso alguno
los bienes raíces, aun pertenecientes a este peculio profesional o
industrial, ni sus derechos hereditarios, sin autorización del
juez con conocimiento de caus a (artículo 254).

144
 CARLOS L OPEZ DI AZ

c.2) Actos de disposición de s us bienes por acto

testamentario que haya de tener efecto después de su muerte
(artículo 262).
c_3) Reconocer hijos (artículo 262).
c.4) Contraer matrimonio.
d) Repre sentac ión judicial. Se requiere distinguir:
d.1) Acciones civiles : 1) Litigios del hijo contra el pa-
dre. Le s erá necesario obtener al hijo la venia del juez, y al
otorgársele, se le dará un curador ad litem.2 91 El padre o la
madre demandados le proveerá de expens as para el juicio,
que regulará incidentalmente el tribunal, tomando en conside-
ración la cuantía e importancia de lo debatido y la capacidad
económica de las partes (artículo 263); 2) Litigios del padre
contra el hijo. Si es el padre o la madre quien litiga contra el
hijo, debe proveerle de expensas para la litis (artículo 263);
3) Litigios del hijo contra un tercero. El hijo debe s er autoriza-
do o representado por el padre o la madre que ejerza la patria
potestad, o por ambos, si la ejercen de manera conjunta. Si
hay negativa o inhabilidad del padre o madre para la acción
civil que quiera intentar el hijo, podrá el juez suplir la
autorización, en cuyo caso dará al hijo un curador ad litem
(artículo 264); 4) Litigios de un tercero contra el hijo. El actor
deberá dirigir sus acciones en contra del padre o madre que
tenga la patria potestad, para que autorice o repres ente al hijo
en la litis. Si la patria potestad es ejercida en conjunto por los
padres, bastará que se dirija en contra de uno de ellos. Si el
padre ola madre no pudiere o no quis iere prestar su
autorización o

145 291 La e x pre sió n ad litem o ad lite m s ig nif ica "par a e l pr oce so ".
-- MAN UAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUN AL ES DE F AMILIA —

representación, podrá el juez suplirla, dando al hijo un curador

para la litis (artículo 265).
d.2) Acciones penales: 1) Acciones penales del hijo contra
un tercero, Se aplica la misma hipótesis señalada para el caso
que sean acciones civiles entabladas contra un tercero (artículo
264); 2) Acciones penales de un tercero contra el hijo. No se
requiere de autorización paterna para proceder criminalmente
en contra del hijo. Sin embargo, el padre o madre que ejerza la
patria potestad estará obligado a suministrarle los auxilios que
neces ite para su defensa (artículo 266).
e) Representación extrajudicial. Valga todo lo señalado, en
orden a que el padre o madre que ejerzan la patria potestad
deben representar al hijo para ejecutar toda clase de actos
extrajudiciales, con las correspondientes sanciones por inob-
servancia, responsabilidades directas y subsidiarias, etc.

438. La suspensión de la patria potestad. Como su

nombre lo indica, implica sólo su suspensión (no su extinción)
por las causales señaladas en el artículo 267.

438.1. Caus ales.

a) Demencia del padre o madre que la ejerce;

b) menor edad del padre o madre;
c) por estar el padre o madre en entredicho (interdic-
ción) de administrar sus propios bienes;
d) larga ausencia del padre o madre;
e) por otro impedimento físico.
De estos impedimentos se debe seguir perjuicio grave a
los interes es del hijo, a que el padre o madre ausente o
impedido no provee.

146
 CARLOS L OPEZ DI AZ

438.2. Forma de efectuarse. Artículo 268.

a) Regl a general. Debe ser decretada judicialmente, con

conocimiento de causa y después de oídos sobre ello los pa-
rient es del hijo y el defensor de menores.
b) Excepci ón. Cuando la causal invocada es la menor
edad del padre o madre, la suspens ión s e producirá de pleno
derecho.

438.3. Efectos de la suspensión. Artículo 267 inciso

final. D ependerá:
a) Si se suspende respecto de uno. La patria potestad la
ejercerá el otro padre, respecto de quien se suspenderá por las
mis-mas caus ales.
b) Si se suspende r es pecto de ambos. En tal caso el hijo
quedará sujeto a guarda.

438.4. Cese de la suspensión. El juez, en interés del

hijo, podrá decretar que eI padre o la madre recupere la patria
potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó la sus-
pensión. La resolución que decrete o deje sin efecto la suspen-
sión deberá subinscribirse al margen de la ins cripción de naci-
miento del hijo. Inciso final del artículo 268.

3 . LA EMANCIP ACIÓN

4 3 9 . Concepto de emancipación. La emancipación es un

hecho que pone fin a la patria potestad del padre, de la madre,
o de ambos, según s ea el caso. Artículo 269.

147
-- MAN UAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUN AL ES DE F AMILIA —

440 . Clases de emancipación. Puede ser le g al o

judicia l, se gún lo dispone el artículo 269.

441. Emancipación le gal. La emancipación legal se

efectúa:
a) por la muerte del padre o madre, salvo que
corresponda ejercitar la patria potestad al otro;
b) por el decreto que da la posesión provisoria, o la
posesión definitiva en su caso, de los bienes del padre o madre
desaparecido, salvo que corresponda al otro ejercitar la
patria potestad;
c) por el matrimonio del hijo;
d) por haber cumplido el hijo la edad de dieciocho
años.

442. Emancipación judicial. Es la que se produ ce por

decreto del juez en los siguientes casos :
a) cuando el padre o la madre maltrata habitualmente
al hijo, salvo que corresponda ejercer la patria potestad al
otro;
b) cuando el padre o la madre ha abandonado al hijo,
salvo el caso de excepción señalado más arriba;292
c) cuando por s entencia ejecutoriada el padre o la ma-
dre ha sido condenado por delito que merezca pena aflictiva,
aunque recaiga indulto sobre la pena, a menos que, atendida

292
La circunstancia de que en contra del alimentante se hubiere
decretado dos veces alguno de los apremios señal ados en e1 artículo 14,
"
será especialm ent e considerada por el tribunal p ar a resolver sobre la
emancipación judicial por abandono del hijo a que se refiere el artículo 271,
número 2, del Código Civil" (artículo 19 letra e) de la Ley N° 14.908).

148 leo
 CARLOS L OPEZ DI AZ

la naturaleza del delito, el juez estime que no existe riesgo para

el interés del hijo, o de asumir el otro padre la patria potestad;
d) en caso de inhabilidad física o moral del padre o ma-
dre, si no le corresponde al otro ejercer la patria potestad.
La resolución judicial que decrete la emancipación deberá
subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del
hijo (inciso final del artículo 271).

443. Ef ectos d e l a eman ci p aci ón .

a) Por regla general es irrevocable. Artículo 272 inciso 1°.
Por excepción no, y será: 1) en caso de muerte presunta, cuan-
do se acredite fehacientemente la existencia del padre o madre
que ejercía la patria potestad, y 2) en caso de sentencia judicial
fundada en la inhabilidad moral del padre o madre, cuando se
acredite fehacientemente que ha cesado la inhabilidad. En tales
casos la revocación de la emancipación se producirá por una
sola vez y a petición del respectivo padre o madre, y siempre que
conste que la recuperación de la patria potestad conviene a los
intereses del hijo. La resolución judicial que dé lugar a la
revocación sólo producirá efectos desde que se subinscriba al
margen de la inscripción de nacimiento del hijo. Artículo 272.
b) En caso que el hijo sea menor, queda sujeto aguarda.
Artículo 273.

149
- MAN UAL DE DERECHO DE FAMI LI A YT RIB UN AL ES DE F AMILI A -
C APÍ TULO 37

La tuición

1 . A SPECT O S C IVILE S

444. Legislación aplicable. Vimos recién someramente

la tuición dentro de los derechos que tienen los padres respecto
de los hijos; sin embargo, este derecho esencial y de gran
aplicación práctica en los tribunales no tiene un marco
regulador específico, sino que se encuentra disperso en
diferentes cuerpos legales, entre los que s e cuentan el Código
Civil, la Ley N° 16.618 y la Ley N° 19.620.

445. Concepto. Se puede señalar que es el conjunto de

deberes y derechos que corresponden a ciertas personas
señaladas en la ley o por el juez, respecto al cuidado personal,
crianza y educación de los hijos.

446. Terminología legal. Cuando la ley habla de

"cuidado personal del menor" se refiere precisamente a la
tuición. En las visitas pasa algo similar, ya que se usa el
" "
término de relación directa y regular que mantenga con los
hijos.

150
 CARLOS L OPEZ DI AZ

447. Fundamento. El fundamento de la tuición ha sido

discutido entre los autores, y es de suma importancia conocer-
lo, pues adoptar un sentido u otro determinará en forma radical
la extens ión y alcance de la tuición.
a) Para algunos se fundamenta en el matrimonio, pues
los derechos y deberes que constituyen la tuición son los
mismos que tienen los padres respecto de los hijos, lo cual lleva
a la lógica deducción que sólo la tienen los hijos matrimoniales.
b) Para otros se fundamenta en la filiación, lo cual
permitiría corregir el caso anterior, con lo que podría
reclamarse la tuición de un hijo no matrimonial.
c) Nosotros consideramos que sin perjuicio de lo seña-
lado, su sustento está en el interés superior del menor, lo que se
concilia con la existencia de que la tuición sea concedida a
terceros extraños, sean parientes o no del menor, incluyendo
en esta hipótesis los centros o institución de menores.

448. Características.
a) Tiene su origen en el vínculo de filiación que une a los
padres con el menor de edad.
b) Por regla general es ejercida de consuno por ambos
padres, o por el padre o madre sobreviviente, y por excepción
por terceros, sean personas parientes o extrañas, o bien
terceros institucionales.
c) Comprende el cuidado personal, crianza y educación
de los hijos.
d) Puede ser reclamada tanto por el padre como por la
madre.
e) Se puede ejercer respecto de hijos de filiación
matrimonial como no matrimonial.

151
- MAN UAL DE DERECHO DE FAMI LI A YT RIB UN AL ES DE F AMILI A -

449. Facultade s y de re chos que otorga la tuición. Nos

remitimos en este sentido a lo estudiado en el apartado
correspon diente, respecto de los deberes y derechos entre
padres e hijos.

450. Tuición y tute la. Con frecuencia se tienden a con-

fundir ambas figuras, incluso al punto que en ocasiones algunos
incurren en el error de solicitar una cuando en verdad se
quería la otra.
La verdad es que ambas instituciones hasta cierto punto
se superponen y sus diferencias son sutiles.
La t ut ela se enmarca dentro de la institución de las
gua rda s, donde junto a aquélla se contempla la curaduría.
Ambas se relacionan estrechamente, ya que una implica hasta
cierto punto la continuación de la otra, pues el límite está dado
por la edad del pupilo. M ientras en la curaduría apunta más bien
al patrimonio, en la tutela, dada la edad del pupilo, se acentúa
más el carácter personal.
La tuición en cambio tiene una connotación directamente
asistencial y de socorro. Está ligada por antonomasia a los
padres, lo cual no obsta que excepcionalmente en ciertas
ocasiones terceros asuman dicha función. Nada obsta solicitar
una u otra, aunque en la práctica, por ejemplo, los abuelos
prefieran la tuición, por su carácter más amplio, y el vinculo de
sangre que los une con el menor.

451. Pe rsonas a quiene s le s corre sponde la tuición.

a) Regla general. Corresponde de consuno a los padres el
cuidado personal, crianza y educación de los hijos (artículo
22 .
4) Esto es lo normal y deseable, salvo las hipótesis de excep-
ción que veremos de inmediato.

152
 CARLOS L OPEZ DI AZ

b) Primer caso de excepción. Caso en que uno de los padres

fallece. Según el ya mencionado artículo 224, toca al padre o
madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y edu-
cación de sus hijos, en caso que los padres no puedan ejercerla
de consuno.
c) Segundo caso de excepción. Caso especial del hijo no ma-
trimonial. Por su parte, el inciso 2° del artículo 224 dispone que
"el cuidado personal del hijo no concebido ni nacido durante el
matrimonio, reconocido por uno de los padres, corresponde al
"
padre o madre que lo haya reconocido . Pero si no ha sido
reconocido por ninguno de sus padres, corresponderá al juez
determinar la persona que tendrá a su cuidado al menor.
d) Tercer caso de excepción. Caso en que los padres viven
separados. 1) En principio: la madre. En tal caso, toca a la
madre el cuidado personal de los hijos (inciso 1° del artículo
225); 2) Por excepción: acuerdo que le otorgue la tuición al
padre o a la madre (en el caso que la tenga el padre). Por
excepción puede determinarse que el cuidado personal de uno
o más hijos corresponda al padre, lo cual requerirá de un
acuerdo en tal sentido que lo explicite. Este acuerdo, que será
revocable con las mis mas solemnidades que para su
constitución, se efectuará por es critura pública, o acta
extendida ante cualquier oficial de Registro Civil, subinscrita al
margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los
treinta días siguientes a su otorgamiento, y en la que ambos
padres, actuando de común acuerdo, podrán determinar que el
cuidado personal de uno o más hijos corresponda al padre
(inciso 2° del artículo 225). Estas actuaciones deben
subinscribirse al mar-gen de la inscripción de nacimiento del
hijo, ya que "mientras una subinscripción relativa al cuidado
personal no sea cance-

153
- MAN UAL DE DERECHO DE FAMI LI A YT RIB UN AL ES DE F AMILI A -

lada por otra posterior, todo nuevo acuerdo o resolución será

inoponible a terceros" (inciso final del artículo 225).
e) Cuarto caso de excepción. Caso de intervención judicial.
1) Cuando el interés del hijo lo haga indispensable. Pese a todo lo
señalado, en todo caso, el juez puede entregar el cuidado
personal del hijo al otro de los padres, lo que procederá cuando
el interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato,
descuido u otra causa calificada. Pero hay un límite: no podrá
confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiese
contribuido a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el
cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo (artículo 225 inciso
°
3 ). La antigua redacción del artículo 223 del Código Civil
establecía que no se confiaría el cuidado de los hijos menores a
la madre "cuando por su depravación sea de temer que se
" "
perviertan , esto es, demostrar una actitud de grave desorden
constante en la conducta de una persona de modo tal que
resultare pernicioso su contacto con otras personas honestas,
especialmente con aquellas menores de edad, que son por
naturaleza altamente influenciables"; 2) Cuando ambos padres
"
tienen inhabilidad. Según el artículo 226, podrá el juez, en caso
de inhabilidad física o moral de ambos padres, confiar el
cuidado personal de los hijos a otra persona o personas
competentes.
En la elección de estas personas se preferirá a los
"
consanguíneos más próximos, y sobre todo, a los ascendientes . En
tal caso, corresponderá a los abuelos, y, secundariamente, a los
centros o instituciones de menores, el ejercicio de la tuición del
menor.
Respecto del juicio de tuición, el artículo 227 señala que
"
el juez oirá a los hijos y a los parientes.
Las resoluciones que se dicten, se subinscribirán en la
forma y plazo que establece el artículo 225", esto es, al mar-

154
 CARLOS L OPEZ DI AZ

gen de la inscripción de nacimiento del hijo y dentro de los

treinta días siguientes a su otorgamiento.

452. Derecho comunicacional o de visita. De todos

modos, el padre o la madre que no tengan el cuidado personal
del hijo no serán privados (ni quedarán exentos del deber) de!
derecho de visita, que implica mantener con él una relación
directa y regular, la que se ejercerá con la frecuencia y libertad
acordada con quien lo tiene a su cargo, o, en su defecto, con la
que el juez estimare conveniente para el hijo, suspendiéndos e o
bien restringiéndose el ejercicio de este derecho cuando ma-
nifiestamente perjudique el bienestar del hijo, lo que declarará el
tribunal fundadamente (artículO 229).

453. Causales para declarar la tuición a una u otra

persona por regla general. Como señalamos, por regla general
corresponde a los padres ejercer la tuición, salvo acuerdo en
contrario y las hipótesis de excepción que vimos. Ahora bien,
los motivos que pueden llevar a celebrar un acuerdo de este tipo
pueden ser múltiples, pero fundamentalmente son económicos:
uno de los padres puede tener mejor situación patrimonial y
puede darle un mejor pasar a los hijos.

454. La tuición declaratoria. Sabemos que si los padres

se separan de hecho la tuición le corresponde en principio a la
madre. Pero, no habiendo celebrado ningún pacto respecto de
la tuición o cuidado personal del hijo, la madre puede tener
dificultades para acreditar los derechos que la ley le otorga,
por lo que puede concurrir al tribunal solicitando se reconozca
su derecho a la tuición del hijo y por consiguiente su patria
potestad.

155
- MAN UAL DE DERECHO DE FAMI LI A YT RIB UN AL ES DE F AMILI A -

Para tal efecto, el tribunal comprobará el hecho mediante

informe de asistente social, sin perjuicio de los demás medios
que estime pertinente. La resolución que la reconozca deberá
subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del
menor a fin que produzca sus efectos respecto de terceros.

455. Tuición y salida de niños, niñas o adolescentes al

extranjero. Puede darse que un padre o madre desee la tuición
de un menor para llevarlo al extranjero. Independientemente
de las circunstancias de hecho que dependen de cada caso, y
que son en definitiva los que pueden llevar a resolver el caso en
"
uno u otro sentido, nuestros tribunales han cons idera-do que
no resulta apropiado alterar el desarrollo del menor
entregándolo a la madre, que vive en el extranjero, donde el
niño no tiene un ambiente adecuado, carece de amistades y se
encontraría en un medio de vida diferente del que se ha for-
293
mado". En este caso vemos cómo entra en juego el hoy
explícito principio del interés superior del menor. Y este mismo
principio el que puede considerar que es mejor para el menor
la salida al extranjero, o incluso su adopción, si de darse las
condiciones va a tener un futuro personal y afectivo superior
que el que haya tenido en Chile.

456. Salida al extranjero de niño, niña o adolescente.

Aprovechemos de examinar la regulación normativa de la sali-

293Corte Suprema, 1 4 de septiembre de 1983, Revista Fallos del Mes, N °

298, p . 497, y Revi sta de Derecho y Jurisprudencia, torno LXXX, sección P ,
p. 86.

156
 - CARLOS LOP EZ DIA Z

da de menores al extranjero contemplada en el artículo 49 de

la Ley N ° 16.618, de la cual conocerá el juez de familia con-
forme lo dispone el artículo 8°, N° 11 de la Ley de Tribunales
de Familia.
a) Personas de quien se requiere la autorización. Si el juez
entregó la tuición del hijo a uno de los padres o a un tercero,
el hijo no podrá salir sino con la autorización de aquel a quien
se hubiere confiado.
En caso contrario, cuando no le corresponde a ninguno
de los padres ni a un tercero, el menor requerirá para poder
salir de la autorización de ambos padres, o de aquel que lo
hubiere reconocido, en su caso.
Decretadas visitas, se requerirá también la autorización
del padre o madre que tenga derecho a visitar al hijo.
b) Forma de prestar el permiso. Por regla ge neral deberá
prestarse por escritura pública o por escritura privada autori-
zada por un Notario Público. Por excepción no será necesario
dicho permiso si el menor sale del país en compañía de la
persona o personas que deben prestarlo.
c) Caso de negativa. En caso de que no pudiere otorgarse
o sin motivo plausible se negare la autorización por uno de
aquellos que debe prestarla, podrá ser otorgada por el juez de
familia del lugar en que tenga su residencia el menor.
El juez, para autorizar la salida del menor en estos casos,
tomará en consideración el beneficio que le pudiere reportar y
señalará el tiempo por el que concede la autorización.
d) Caso de no retorno dentro de plazo. Si el menor, sin
justificación, no vuelve al país expirado el plazo, podrá el juez
decretar la suspensión de las pensiones alimenticias que se
hubieren decretado.

157
 - MAN UAL DE DERECHO DE FAMI LI A YT RIB UN AL ES DE F AMILI A -

e) Norma general. En los demás casos para que un menor se

ausente del país requerirá la autorización del juez de familia de
su residencia.

457. Convivencia y tuición. Estimamos que la

convivencia del padre o madre con otra persona diferente no los
inhabilita en principio para ejercer la tuición. Considerarla de
por sí como reprochable no se aviene a la situación de nuestra
actual sociedad, en que el concepto de familia, como vimos al
principio, es mutable y no es la resultante del monopolio de
matrimonios. En ocasiones se da un fenómeno a primera vista
curioso: el fracaso matrimonial lleva a sus miembros a ser
mucho más cuidadosos en la elección de una nueva pareja, por
lo que esta nueva relación no matrimonial en muchas ocasiones
tiene más proyección, madurez y estabilidad que la primera
matrimonial.
Por esto no cabe sino reprochar el fallo que señala que "el
hecho de convivir la madre con quien no es su cónyuge legítimo
ni el padre de los menores, en el mismo hogar que éstos habitan,
la inhabilita en los términos de los artículos 223 inciso 2° del
Código Civil y 42 N° 6 de la Ley N° 16.618, por cuanto con ello da
un manifiesto y pemamente mal ejemplo, que implica un necesario peligro
para la moralidad de los hijos, debiendo entregarse al padre la
294
tuición" (el destacado en cursiva es nuestro).
Por ende, corresponde ver el caso concreto, y siempre
considerando el interés superior del menor, para resolver en

294
Corte de Apelaciones de Santiago, 5 de mayo de 1989, Revista de
Derecho y Jurisprudencia, tomo LXXVI, sección 21, p. 30.

158
 CA RLO S LOPEZ DIAZ

uno u otro s entido. Para tal efecto consideramos que hay una
conducta reprochable cuando las relaciones del respectivo
padre o madre son esporádicas e inestables (lo que no puede
generar el ambiente de tranquilidad y afecto necesarios),
involucran a sujetos de dudosa moral (como por ejemplo
narcotraficantes, proxenetas o gente sin oficio o labor
conocidos), o exponen al menor a personas no familiares (por
ejemplo, allegados extraños o parientes lejanos, que
eventualmente pueden cometer abusos sexuales), etc.
"
458. Las inhabilidades. Señala el artículo 226 que po-
drá el juez, en el caso de inhabilidad física o moral de ambos
padres, confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o
personas competentes.
En la elección de estas personas se preferirá a los
consanguíneos más próximos, y sobre todo, a los
"
ascendientes .
Según el art ículo 42 de la Ley N° 16.618, que fija el
"
texto definitivo de la Ley de M enores, para los efectos del
artículo 226 del Código Civil, se entenderá que uno o ambos
padres se encuentran en el caso de inhabilidad fís ica o moral:
1° cuando estuvieren incapacitados mentalmente; 2° cuando
padecieren de alcoholismo crónico; 3° cuando no velaren por la
crianza, cuidado personal o educación del hijo; 4° cuando
consintieren en que el hijo se entregue en la vía o en los luga-
res públicos a la vagancia o a la mendicidad, ya sea en forma
franca o a pretexto de profesión u oficio; 5° cuando hubieren
sido condenados por secuestro o abandono de menores; 6°
cuando maltrataren o dieren malos ejemplos al menor o cuan-
do la permanencia de éste en el hogar constituyere un peligro
para su moralidad; 7° cuando cualesquiera otras causas
coloquen al menor en peligro moral o material".

159
 - MAN UAL DE DERECHO DE FAMI LI A YT RIB UN AL ES DE F AMILI A -

E
l artículo 74 de la Ley N° 19.968, de Tribunales de Familia,
señala bajo el epígrafe Medida de separación del niño, niña o
"
adolescente de sus padres que sólo cuando sea estricta-mente
necesario para salvaguardar los derechos del niño, niña o
adoles cente y siempre que no exista otra más adecuada, se
podrá adoptar una medida que implique separarlo de uno o de
ambos padres o de las personas que lo tengan bajo su cuidado.
En este caso, el juez preferirá a sus parientes consanguíneos o a
otras personas con las que aquél tenga una relación de
confianza y, sólo en defecto de los anteriores, lo confiará a un
establecimiento de protección. La resolución que disponga la
medida deberá ser fundada".

459. Aplicación de las causales. La verdad que ninguna

de estas causales se encuentra en estado puro. La complejidad
de la dinámica familiar y la realidad hace que en ocasiones se
manifiesten en forma conjunta.

460. Estudio de las causales de inhabilidad.

a) Primera causal. Descuido. El artículo 42 de la Ley

N° 16.618 señala en su N° 3° que uno o ambos padres se
encuentran en el caso de inhabilidad física o moral "cuando no
"
velaren por la crianza, cuidado personal o educación deI hijo .
Ciertamente que el descuido es uno de los modos que
adquiere la violencia hacia el menor, ya que, como veremos en
el capítulo pertinente, ésta no sólo se manifiesta por signos
positivos, sino que por negativos, tales como el descuido, que
nos atañe en este momento. El des cuido es una forma de
abandono, entendida esta última como aquella falta de
dedicación de los padres en proveer de los elementos
indispensables que

160
 CA RLO S LOPEZ DIAZ

permitan a los menores tener un desarrollo normal, tanto

físico como psicológico, pero ambas quedan comprendidas en
esta causal.
Se ha afirmado que los elementos s eñalados son
295
copulativos, lo que derivaría como lógica conclusión en que
se debiera incurrir en infracción de todos ellos para que pro-
ceda la causal. Esta opinión la consideramos errónea, ya que la
" "
ley no utiliza la conjunción y . Además, el que descuide
uno de los aspectos indicados podría bastar para quit ar la
tuición del menor si se entiende dentro de un contexto más
amplio, según los antecedentes que se alleguen a la caus a.
Una forma de des cuido es la señalada en el N° 4 del
artículo 42, que por estar contemplado específicamente en
dicha norma se aplica con preferencia a esta caus al.
Entre los efectos del abandono del hijo, por su parte, se
cuent a que es causal de emancipación judicial (artículo 271
N° 2°). Por otro lado, en su aspecto penal, cuando los padres o
los que legalmente hagan de tales abandonen sus hijos y no le
procuren la educación que permiten y requieren su clase y
facultades, incurrirán en falta sancionable con multa (artículo
494 N° 15 del Código Penal).
b) Segunda causal. Maltrato. El artículo 234 del Código
Civil permite a los padres la facultad (no creemos que sea un
derecho) de aplicar un castigo moderado a sus hijos, esto con
un fin correctivo, de disciplina. Ahora bien, el ejercicio abusivo
de esta facultad puede derivar en maltrato al menor, lo cual nos
lleva de lleno al marco de la violencia intrafamiliar, e in-

161 245 U LRIKSE N, G ER MÁN, D e r ec ho de M e nor es , p. 338.

 - MAN UAL DE DERECHO DE FAMI LI A YT RIB UN AL ES DE F AMILI A -

cluso al derecho penal, ya fuera de los límites del Derecho de

Familia.296
El N° 6 se refiere cuando uno o ambos padres "maltrataren
o dieren malos ejemplos al menor o cuando la permanencia de
"
éste en el hogar constituyere un peligro para su moralidad . El
maltrato es un concepto amplio, que engloba el cas tigo físico y
psicológico, así como el abandono y el descuido. Sin embargo,
para efectos legales se distinguieron las diferentes hipótesis
señaladas, regulándolas específicamente en otros numerales.
c ) Tercera c ausal. Inc apacidad.
c.1) El artículo señalado indica en su N° 1° que uno o
ambos padres se encuentran en el caso de inhabilidad física o
moral "cuando estuvieren incapacitados mentalmente". Para tal
evento, la alteración mental o trastorno psíquico de que se trate
debe ser de tal magnitud que afecte la capacidad del respectivo
padre o madre para ejercer responsablemente la tuición. En tal
"
sentido, se ha fallado que la circunstancia de que la madre ne-
cesita apoyo psicoterapéutico no implica que se encuentre in-
capacitada para sustentar la tuición de sus hijas".297
Cabe hacer notar la susceptibilidad de algunos cónyuges
que magnifican cualquier ras go de carácter de su respectiva
pareja y la exageran al punto de considerarla inhábil, lo que
obviamente no encuadra dentro del supuesto legal.
c.2) El N° 2° se refiere cuando "padecieren de
"
alcoholismo crónico . El alcoholismo crónico es una
enfermedad con

2% BAVESTR LLO, IRMA, Derecho de Menores, p. 20.

297 C. Supre ma, 19 de abril de 1990, Gaceta Jurídica N° 125, p. 120.
162
 CA RLO S LOPEZ DIAZ

un nocivo efecto multiplicador dentro de la familia, ya que los

efectos del alcoholis mo no se radican solamente en quien la
padece: es generadora de violencia intrafamiliar, perpetuación
del ciclo de la pobreza, y se erige como una vía de escape a
conflictos conyugales que de este modo son perpetuados hasta la
crisis del núcleo familiar. Asimismo, los hijos de padres al-
cohólicos tienen más posibilidades de adquirir la enfermedad,
así como presentar trastornos del desarrollo, cognitivos y
sociales.
d) Cuarta causal Fa lta de idoneidad. Por falta de
idoneidad nos referimos a la incapacidad del padre o madre de
ejercer su rol de tal, como cuando señala la ley "consintieren en
que el hijo se entregue en la vía o en los lugares públicos a la
vagancia o a la mendicidad, ya sea en forma franca o a pretexto
"
de profesión u oficio (N° 4 del artículo 42).
En la causal de marras, a la manifiesta falta de capacidad
del respectivo progenitor de mantener bajo su custodia a su
hijo, se agrega el efecto pernicioso que tiene sobre la
formación del menor el que éste frecuente o permanezca en
lugares públicos, donde es presa fácil de vicios, malas
compañías, y muchas veces testigo del inicio de una carrera
delictual, todos elementos sólo enmendables con posterioridad
a un tremendo costo social. Además, el menor es vulnerado en
su derecho humano de realizar las actividades propias de su
edad, tales como jugar, educars e y criarse dentro de un
ambiente seguro que le proporcione protección.
Por vagancia debemos entender el deambular del menor
sin actividad ni trabajo fijo (esto último más bien dependiendo
de su edad); no obsta que el menor vuelva a su hogar en forma
diaria. Por mendicidad entendemos la actividad del me-

163
 - MAN UAL DE DERECHO DE FAMI LI A YT RIB UN AL ES DE F AMILI A -

nor en orden a obtener su sustento, sea el suyo propio o tam-

bién el de su familia, apelando a la caridad de las personas.
Indicamos recién que el menor puede no tener trabajo,
dedicándose a la mendicidad o a la vagancia. Pue s bien, el que
desempeñe un trabajo no implica automáticamente que el
menor se encuentre exento de riesgo social. Esto porque el
trabajo del menor puede encubrir dichas actividades (como
"
dice la ley, ya sea en forma franca o a pretexto de profesión u
"
oficio ). Además, están en juego las normas laborales que
exigen la autorización de los representantes legales y el
cumplimiento de ciertos requisitos para que el menor trabaje.
Recordemos que en materia laboral, la regla general es
que se considerarán mayores de edad los mayores de dieciocho
años, pudiendo por ende contratar libremente la prestación de
sus servicios. Por excepción el Código del Trabajo señala
diversas hipótesis relativas al menor de edad: 1) los menores
de 18 años y mayores de 16 pueden celebrar contra-tos de
trabajo si cuentan con autorización expresa del padre o madre; a
falta de ellos, del abuelo paterno o materno; o a falta de éstos,
de los guardadores, personas o instituciones que hayan
tomado a su cargo al menor, o a falta de todos los anteriores,
del inspector del trabajo respectivo (artículo 13 inciso 2° del
Código del Trabajo); 2) los menores de 16 años y mayo-res de
15 años pueden contratar la prestación de sus servicios,
siempre que cuenten con la autorización indicada anterior-
mente, hayan cumplido con la obligación escolar, y sólo reali-
cen trabajos ligeros que no perjudiquen su salud y desarrollo,
que no impidan su asistencia a la escuela y su participación en
programas educativos o de formación (artículo 13 inciso 3° del
Código del Trabajo); 3) los menores de 15 años pueden
celebrar contrato de trabajo con personas o entidades dedica.-

164
 CA RLO S LOPEZ DIAZ

das al teatro, cine, radio, televisión, circo u otras actividades

similares, en casos debidamente calificados, y con la
autorización de su representante legal o del juez de menores
(artículo 16 del Código del Trabajo). Todo lo señalado es sin
perjuicio de una serie de prohibiciones y restricciones que no
viene al caso revisar, pues se verán en la cátedra respectiva.
El N° 5° del artículo en estudio se refiere cuando uno o
ambos padres "hubieren sido condenados por secuestro o
"
abandono de menores .
"
Don Germán Ulriksen señala que al aplicar esta causal
estamos suponiendo que los padres sean culpables del delito
por el que se les condena, sin embargo, creemos que un padre
que cometa c ua lqui er delito que merezca pena aflictiva, debiera ser
motivo suficiente para sacar al menor de su cuidado".
Estimamos esta última opinión como errónea, y por dos
razones. En primer lugar porque consideramos que la causal en
cuestión implica en cierto modo la aplicación de una sanción
(aunque en estricto rigor lo que está en juego es el interés del
menor, y no el del padre o madre), y éstas siempre deben en-
tenderse y aplicarse en forma estricta, por lo que extenderla a la
comisión de otros delitos implicaría una interpretación
analógica que repugna a la lógica jurídica. Para tal efecto,
consideramos que la comisión de un delito que merezca pena
aflictiva distinta de las de secuestro o abandono de menores
debe encuadrarse dentro de otro numeral. En segundo término,
creemos que no cualquier delito acarrea consigo un juicio de
reproche de tal magnitud que justifique quitar la tuición. En tal
sentido pueden encontrarse los delitos contra la propiedad: el
hurto o robo cometidos pueden haber sido cometidos
precisamente para mantener a la familia que carece de recur-

165
- MAN UAL DE DERECHO DE FAMI LI A YT RIB UN AL ES DE F AMILI A -

sos. Sin embargo, sí es reprochable el caso de los delitos contra

las personas, pues nada obsta que éstos se verifiquen con
posterioridad contra los propios miembros de la familia, como
pueden ser las les iones, o peor aún, los delitos sexuales.
e) Quinta cau sal. Otra s causa s. El N° 7° agrega, como
norma abierta, "cuando cualesquiera otras causas coloquen al
"
menor en peligro moral o material . Esto da pábulo para que el
respectivo magistrado califique situaciones que a su juicio, y de
los antecedentes allegados, le lleven a la convicción de que el
menor se encuentra en peligro moral o material. Cierta-mente
la amplitud de las circunstancias contempladas en los demás
numerales es bastante como para dejar esta causal sin mayor
aplicación práctica.

2 . ASP ECTO S P ROC ESAL ES

461. Juez competente. Les corresponde el conocimiento

de los asuntos de tuición a los Juzgados de Familia, conforme a
lo dispuesto en el artículo 8°, N° 1 de la Ley N° 19.968.

462. Procedimiento aplicable. En atención a la reforma

de la Ley de Tribunales de Familia, nos remitimos a su
procedimiento, explicado en el capítulo pertinente de este libro.

166
 C API T ULO 38

El derecho de comunic ac ión (vis itas)

463. Explicación previa. Aunque ya hemos enunciado

este derecho-deber, dada su importancia práctica le daremos
un capítulo aparte.

464. Fundamento legal y denominación. Es de la esen-

cia de toda relación familiar el permanecer junto a los parien-
tes y mantener una relación constante con ellos. En este senti-
do, la relación de los padres con sus hijos es fundamental si se
quiere lograr un desarrollo armónico de éstos, la estabilidad de
la familia, y la perpetuación de las tradiciones y el fomento de
buenos hábitos. El artículo 229 lo consagra indirectamente al
"
indicar que el padre o madre que no tenga el cuidado personal
del hijo no será privado del derecho ni quedará exento del
deber, que consiste en mantener con él una relación directa y
regu la r, la que ejercerá con la frecuencia y libertad acordada
con quien lo tiene a su cargo, o, en su defecto, con las que el
"
juez estimare conveniente para el hijo .
Sin embargo, pese a la redacción de la mencionada
norma, que daría la impresión de consagrar un derecho a favor
de los padres, en verdad es también un derecho del hijo,
considerado como un sujeto de derecho en las relaciones
familiares.

168
 CARLOS LOP EZ DI AZ

Si bien la denominación "derecho de visitas" está siendo

suprimida de nuestro sistema jurídico y la doctrina, no vemos
cuál es el inconveniente de seguir empleándolo por parte de los
298
tribunales, pese al reproche de algunos.

465. S ujetos activo y pasi vo. El sujeto pasivo será el

menor de edad; el sujeto activo, el padre o madre que carece de
la tuición deI menor, as í como los as cendientes o hermanos del
menor.

466. Proce dencia.

a) Por r es o lución judicial a solicitud departe. El inciso 1°

del artículo 48 de la Ley N° 16.618 señala que en caso de que
los padres del menor vivan separados, y no hubieren acordado la
forma en que el padre o madre que no tuviere el cuidado
personal del hijo mantendrá con él una relación directa y regu-
lar, cualquiera de ellos podrá solicitar al juez de familia que la
regule.
b) Por resoluci ón j udi cial de ofi ci o. Si los padres someten
a decisión judicial la determinación de la persona a quien
corresponderá ejercer el cuidado personal del menor, y no se
debatiere la forma en la que éste se relacionará con el padre o
madre que quede privado de su cuidado personal, la resolución
se pronunciará de oficio sobre este punto, con el mérito de los
antecedentes que consten en el proceso.

298 SCHMIDT HOTT, CL AUDI A, "De las re lac ione s pare nta le s conforme

al nue vo e statuto filiativo ", e n Instituciones de Derecho de Familia, p. 74,

nota 92.

G 7(
— MANUAL DE DEREC HO DE F AMILIA Y T RlB UNAL ES DE F AMILIA —

c) Por acuerdo de los padres por avenimiento o transacción.

Puede darse que los padres lleguen a un acuerdo en el régimen
de visitas. Tal acuerdo, que puede tener el carácter de
transacción o de un avenimiento —si es dentro de un juicio—
pondrá término al litigio pendiente, y tendrá los mismos efectos
que una sentencia definitiva, previa homologación o
autorización por el tribunal.
d) Por acuerdo de los padres en la separación de hecho.
Recordemos que el artículo 21 de la Ley de M atrimonio Civil
dispone que si los cónyuges se separaren de hecho, podrán, de
común acuerdo, regular una serie de aspectos relacionados con
sus relaciones mutuas, "especialmente los alimentos que se de-
ban y las materias vinculadas al régimen de bienes del
matrimonio". Sin embargo, cuando hubiere hijos, dicho acuerdo
deberá regular también, a lo menos "la relación directa y regular
que mantendrá con los hijos aquél de los padres que no los
»
tuviere bajo su cuidado (artículo 21, inciso 2° de la ley
indicada).

467. Limitaciones. Según el mismo artículo 229, "se sus-

penderá o restringirá el ejercicio de este derecho cuando ma-
nifiestamente perjudique el bienestar del hijo, lo que declarará el
"
tribunal fundadamente .
En ninguna parte de la ley se indica que el derecho de
visitas se restringirá o perderá en caso q u e el padre no efectúe o
retarde el pago de las pensiones alimenticias decretadas por el
tribunal. Ambos son derechos distintos y en ningún caso puede
subordinarse un derecho a otro. Lamentablemente muchas
madres, con mayor o menor buena fe, manipulan a sus hijos,
alegando la improcedencia de las visitas debido a que los padres
no han pagado su pensión. Corresponde a los tribunales corregir
en forma enérgica estas conductas.

170
 CARLOS LOP EZ DI AZ

468. Forma de cumplir las visitas. Las visitas se efectua-

rán en la forma, lugar y periodicidad que s eñale el tribunal.
Para tal efecto se considerará la edad del menor, el entorno
social en el cual vive y la relación del sujeto activo de la visita
2 99
con el menor, as í como Ios demás que el tribunal estime
conveniente.
a) En cuanto a las fechas. Pueden ser: 1) uno o más días
de la semana, determinándose la hora de comienzo y término
de la visita. Este régimen puede otorgarse todas las semanas o
semana por medio; 2) vacaciones de invierno del menor (todos
los días de este período o sólo unos días); 3) vacaciones de
verano del menor (todos los días que dure este período o sólo
algunos días); 4) el día de Navidad o el anterior a éste; 5) el día
de año nuevo o el siguiente a éste; y 6) en algunas
oportunidades a petición de parte se confiere día de visita el de
30
cumpleaños del menor o el del padre o madre. 0
b) En cuanto al lugar. Nada obsta a realizar las visitas
dentro del recinto del tribunal, en dependencias especialmente
habilitadas para ello, aunque muchas veces es desaconsejarle
dada la fuerte carga emocional que involucran estos sitios.

469. Modificaciones a las visitas. Según el ya indicado

artículo 48 de la Ley N° 16.618, cualquiera de los padres po-
drá pedir al tribunal que modifique la regulación que se haya

299 Como e n e l caso de un me nor agre dido, donde un ré gime n de

vis itas de masiado pe rmisivo podría pone r e n rie sgo al me nor.
300 GONZÁ L EZ MORAGA, MA RC ELA, Derecho procesal de menores, p. 107.
 — MANUAL DE DEREC HO DE F AMILIA YT RlBUN ALES DE FAMILIA —

establecido de común acuerdo o por resolución judicial, si fuere

perjudicial para el bienestar del menor.

470. Caso de incumplimiento del derecho de v isitas.

a) Recuperación del tiemp o no u tilizado . Esto es perfec-
tamente posible, atendido lo dispuesto en el artículo 48 inciso
3° de la Ley N° 16.618, lo cual el tribunal dispondrá
"
prudencialmente".
b) Ap erc ibim iento s. El artículo 66 de la Ley N° 16.618
señala que si se infringieren las resoluciones que determinan el
régimen de visitas, el infractor será apremiado en la forma es-
tablecida por el artículo 543 del Código de Procedimiento Civil,
incurriendo en igual apremio el que retuviese especies del
menor o se negare a hacer entrega de ellas a requerimiento del
tribunal.
El apremio que señala el mencionado artículo 543 puede
consistir en arresto por quince días o bien una multa
proporcional. En la práctica, una vez que la parte respectiva
pone en conocimiento del tribunal el incumplimiento del
régimen de visitas, el juez cita al infractor a una audiencia con el
objeto de que exponga los motivos por los cuales no ha dado
cumplimiento a la sentencia y según lo que se desprenda de tal
declaración decretará el apercibimiento o derechamente el
apremio que corresponda.301

301 Go NZÁ LEZ M ORA GA, MA RCE LA, Derecho procesal de menores,
p. 108. Respecto a la procedenci a del arresto por incumplimiento del
régimen de visitas, véase el comentario de jurisprudencia de la Corte
Suprema en materia de familia por ELORRIAGA DE BONIS, FABlÁ N, en Revista de
Derecho de la Universidad Adolfo Ibáñez, N° 1, 2004, pp. 7 y siguientes.

172
 CARLOS LOP EZ DI AZ

47 1. Salida del menor al extranjero. Regulado el

derecho comunicacional o de visitas por sentencia judicial o
avenimiento aprobado por el tribunal, se requerirá también la
autorización del padre o madre a cuyo favor se estableció
(artículo 49 inciso 4° de la Ley N° 1 6.61 8).

472. Visitas y alimentos. Uno de los objetivos de la ju-

dicatura de familia es examinar y resolver el conjunto de los
conflictos de carácter familiar que involucren a los afectados.
Lo señalado se manifiesta explícitamente en el artículo 48 ter de
la Ley N° 16.618, en cuya virtud aunque no se haya planteado el
tema de las visitas en el marco de una demanda de alimentos,
nada obsta para que cualquiera de las partes pueda solicitar al
tribunal que emita en la sentencia un pronuncia-miento
conjunto, aunque no hubieren sido incluidas en la demanda
respectiva O deducidas por vía reconvencional.

473. Procedimiento en materia de visitas. Nos remitimos

al procedimiento ordinario bajo el sistema de los Tribunales de
Familia, que veremos más adelante.
 CAPÍTULO 3 9

Derecho de alimentos

474. Concepto. Es una obligación legal impuesta a cier-

tas personas para que efectúen, respecto de otras, las
prestaciones necesarias con el fin de satisfacer las necesidades
de existencia de éstas.
De este modo, el vocablo al iment os es mucho más amplio
que en su sentido vulgar. Un autor las define como las
asistencias que por ley, contrato o testamento se dan a algunas
personas para su manutención y subsistencia; esto es, para
comida, bebida, vestido, habitación y recuperación de la salud,
además de la educación e instrucción cuando el alimenta-do es
302
menor de edad.

475. Características. S on varias, comprendiendo tanto

al derecho como a la prestación alimenticia en sí:
1) es irrenunciable; 2)
a) At endiendo a s us proh ibi cion es:
es intransferible; 3) no es susceptible de ser compensado; 4) es

302 CABANELLAS DE TORRES, GUILLERMO, Diccionario Jurídico

Elemental, p. 31.

174
 CARLOS LOP EZ DI AZ

inembargable; 5) es imprescriptible; 6) no puede ser objeto de

compromiso.
El artículo 334 señala expresamente que "el derecho de
pedir alimentos no puede transmitirse por causa de muerte, ni
"
venderse o ceders e de modo alguno, ni renunciars e . Por su
parte, el artículo 335 completa la idea señalando que "el que
debe alimentos no puede oponer al demandante en
compens ación lo que el demandant e le deba a él".
Que sea imprescriptible apunta a que estando el
derecho fuera del comercio humano, no puede ganars e ni
perder-se por prescripción. Distinto es el caso de las
pensiones alimenticias decretadas y devengadas, las cuales, al
estar en el comercio humano, no sólo pueden prescribir si no
son cobra-das, sino que también pueden ser objeto de
contratos, t ales como una transacción. Al efecto el artículo
"
336 señala no obstante lo dispuesto en los dos artículos
precedentes [ya citados más arriba, las pensiones alimenticias
atrasadas podrán renunciarse o compens arse; y el derecho de
demandarlas transmitirse por causa de muerte, venderse y
ceders e; sin perjuicio de la prescripción que competa al
"
deudor .
Respecto a la inembargabilidad, lo disponen expresa-
mente los artículos 1618 N° 9° del Código Civil y 445 N° 3°
del Código de Procedimiento Civil.
Respecto del compromiso, el artículo 229 del Código
"
Orgánico de Tribunales señala a la letra que no podrán ser
sometidas a la resolución de árbitros las cuestiones que versen
sobre alimentos".
b) At en di en do a su s r es tri cci ones : 1) la transacción está
sujeta a ciertas limitaciones ; 2) los alimentos futuros no pue-

s R' )
 — MANUAL DE DERECHO DE FAMILiA YTRIBUNALES DE FAMILIA —

den ser objeto de actos o contratos, mas no así los alimentos

303
devengados.
Las restricciones de la transacción las señala el artículo
2451: " la transacción sobre alimentos futuros de las personas a
quienes se deban por ley, no valdrá sin aprobación judicial; ni
podrá el juez aprobarla, si en ella se contraviene a lo dispuesto
"
en los artículos 334 y 335 , que recién vimos, y que implica que
la transacción será válida siempre que ella no signifique
enajenación, venta, compensación o renuncia de los alimentos
futuros, que como dijimos, no están en el comercio humano, a
diferencia de las pensiones devengadas.
Por otra parte, la obligación de prestar alimentos es trans-
misible, lo que implica que la obligación de prestarlos se
transmite y lo deben los herederos en conjunto, mientras
permanezcan en indivisión: "los alimentos que el difunto ha
debido por ley a ciertas personas, gravan la masa hereditaria;
menos cuando el testador haya impuesto esa obligación a uno o
más partícipes de la sucesión" (artículo 1168).

476. Clasificación de los alimentos.

a) Primera clasificación.
a.1) Alimentos legales. S on los establecidos y reglamen-
tados por la ley.
a.2) Alimentos voluntarios. Son los que emanan de la
voluntad del testador o del donante, en cuanto haya podido
disponer libremente de lo suyo.

303
Más corr ecto es hablar de 1as "pens iones alimenticias devengad as".
176
 CARLOS LOP EZ DI AZ

La importancia de esta clasificación apunta al régimen

legal al que se sujetarán los alimentos. De este modo, cuando
son legales, se les aplica el Título XVIII del Libro I, cuyo título
"
es precisamente De los alimentos que se deben por ley a ciertas
"
personas . Pero en el caso de los voluntarios, el artículo 337
dice explícitamente: "las disposiciones de este título no rigen
respecto de las asignaciones alimenticias hechas voluntariamente
en testamento o por donación entre vivos; acerca de las cuales
deberá estarse a la voluntad del testador o donante, en cuanto
"
haya podido disponer libremente de lo suyo .
b) Segunda clasificación.
b. 1) Alimentos provisionales. Los alimentos
provisionales o provisorios son los que se otorgan durante la
tramitación del juicio respectivo, siempre que se ofrezca
fundamento plausible, sin perjuicio de la restitución, si la
persona a quien se demandan obtiene sentencia absolutoria, a
menos que se haya intentado la demanda de buena fe y con
algún fundamento plausible (artículo 327 y artículo 5° de la Ley
N° 14.908).
b.2) Alimentos definitivos. Son aquellos que cristalizan
en la sentencia definitiva, y hacen cesar los alimentos provisorios.
En caso que los alimentos definitivos sean inferiores a los
provisorios o lisa y llanamente no se concedan, se genera a fa-
vor del alimentante un crédito imputable a las pensiones futu-
ras, si fuere pertinente.
c) Tercera clasificación.
c.1) Pensiones alimenticias devengadas (atrasadas).
c.2) Pensiones alimenticias futuras.
M ás que clasificación de los alimentos, es una distinción
entre las pensiones y el momento en que se devengan. Tiene
gran importancia respecto a los actos y contratos que pueden

177
 — MANUAL DE DERECHO DE FAMILiA YTRIBUNALES DE FAMILIA —

disponer de ellas, pues, como ya señalamos, las pensiones futu-

ras no están en el comercio humano, a diferencia de las atrasa-
das, lo que implica consecuencias jurídicas diametralmente
opuestas.
d) Cuarta clasificación.
d.1) Alimentos congruos, "deben habilitar al alimenta-do
para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su
posición social" (artículo 323 inciso 1°), y que constituyen la
regla general;
d.2) Alimentos necesarios, son los que Ie dan al
alimentado lo que basta para sustentar la vida, como el caso
contemplado en el artículo 175.

477. Requis itos par a sol icitar alimentos . Son cuatro: 1)

necesidad del alimentario; 2) capacidad del alimentante; 3) texto
legal que imponga la prestación, y 4) ausencia de prohibición.
a) Primer requisito. Nece sidad del alimentario. Se deduce
"
de lo dispuesto en el artículo 330 modificado, ya que los ali-
mentos no se deben sino en la parte en que los medios de sub-
sistencia del alimentario no le alcancen para subsistir de un
modo correspondiente a su posición social", lo que indica
claramente que la necesidad del alimentario debe ser efectiva,
pero hasta el monto que le permita suplir sus carencias.
b) Segundo requisito. Capacidad del alimentante. Artículo
"
329: en la tasación de los alimentos se deberán tomar siempre
en consideración las facultades del deudor y sus circunstancias
domésticas".
°
Esto se complementa con lo señalado en el inciso 1 del
"
artículo 10 de la Ley N° 14.908, que dispone que el tribunal

178
 CARLOS LOP EZ DI AZ

no podrá fijar como monto de la pensión una suma o

porcentaje que exceda del cincuenta por ciento de las rentas del
"
alimentante . Una norma similar s eñala el artículo 90 de la Ley
"
N° 18.834, Estatuto Administrativo, al señalar que las
remuneraciones son embargables hasta en un cincuenta por
ciento, por resolución judicial ejecutoriada dictada en juicio

de alimentos (...). El artículo 3° de la mencionada Ley N° 14.908,

señala
que "para los efectos de decretar los alimentos cuando un
menor los solicitare de su padre o madre, se presumirá que el
alimentante tiene los medios para otorgados. En virtud de esta
presunción, el monto mínimo de la pensión alimenticia que se
decrete a favor de un menor alimentario no podrá ser inferior al
cuarenta por ciento del ingreso mínimo remuneracional que
corresponda según la edad del alimentante. Tratándose de dos o
más menores, dicho monto no podrá ser inferior al 30% por
"
cada uno de ellos .
Tratándose de una presunción legal, puede ser desvir-
tuada por los medios que franquea la ley.
c) Tercer requisito. Texto legal que imponga la
prestación. Es el artículo 321 quien señala las personas a
quienes se deben alimentos.
d) Cuarto requisito. Ausencia de prohibición. Según el in-
"
ciso final del artículo 324, quedarán privados del derecho a
pedir alimentos al hijo el padre o la madre que le haya aban-
donado en su infancia, cuando la filiación haya debido ser es-
tablecida por medio de sentencia judicial contra su oposición".
Respecto del divorcio, el artículo 174 del Código Civil
dispone que el cónyuge que no haya dado causa al divorcio
 — MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRI BUNALES DE FAMILIA —
-- MANUA L DE DEREC HO DE FAMILI A Y TRI BUNA LES DE F AMILI A —

tendrá derecho a que el otro cónyuge lo provea de alimentos

según las reglas generales, lo cual constituye una manifestación
de la protección de la buena fe que detenta.
Sabemos que los menores de dieciséis, y mayores de
dieciocho, estarán obligados a obtener el consentimiento de
ciertas personas para contraer matrimonio (artículos 106 y
siguientes). Cabe precisar en este punto que el matrimonio
contraído sin el necesario consentimiento de otra persona no
priva del derecho de alimentos (artículo 115 inciso 2°).

478. Titulares del derecho de alimentos. Se deben ali-

mentos, de conformidad al artículo 321:
1° al cónyuge;
2° a los descendientes;
3° a los ascendientes;
4° a los hermanos, y
5° al que hizo una donación cuantiosa, si no hubiere sido
rescindida o revocada.

479. El orden de prelación para demandar alimentos.

Puede darse el caso que el acreedor de alimentos reúna más de
un título para demandarlos, tal como sería el casO, por ejemplo,
de una mujer casada, que tiene derecho a demandar de alimentos
a su marido (artículo 321 N° 1°), a su padre, siendo hija
0
(artículo 321 N° 3°), a sus hijos (artículo 321 N° 2 ), y si hizo
una donación cuantiosa, al donatario (artículo 321 N° 5°).

304
Ejemplo citado por RAmos Pazos, R ENÉ, Derecho de Fa milia, N°
693, p. 512.

180
 CARLOS LOP EZ DI AZ
La solución la plantea el artículo 326: "el que para
pedir alimentos reúna varios títulos de los enumerados en el
artículo 321, sólo podrá hacer uso de uno de ellos, en el
siguiente orden".

Este orden se dispone del siguiente modo:

1.° el que tenga según el número 5°, esto es, el que hizo
una donación cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o revo-
cada;
0
2.° el que tenga s egún el número 1 , esto es, como
cónyuge;
3.° el que tenga s egún el número 2°, esto es, como
descendiente;
4.° el que tenga s egún el número 3°, esto es, como
ascendiente; y
5.° el que tenga s egún el número 4°, esto es, como her-
mano, el cual no tendrá lugar sino a falta de todos los otros.
Entre varios ascendientes o descendientes debe recurrirse a
los de grado más próximo. Entre los de un mismo grado, como
también entre varios obligados por un mismo título, el juez
distribuirá la obligación en proporción a sus facultades.
Habiendo varios alimentarios respecto de un mismo deudor, el
juez distribuirá los alimentos en proporción a las necesidades de
aquéllos. Sólo en caso de insuficiencia de todos los obligados por
el título preferente, podrá recurrirse a otro. Así lo señala a la letra
los dos últimos incisos del artículo en comento.

480. Cuánto dura y qué comprende la obligación

alimentaria.
a) Regla. Según el artículo 332 inciso 1° "los alimentos
que se deben por ley se entienden concedidos para toda la

CQQ
vida del alimentario, continuando las circunstancias que
legitimaron la demanda". Incluye el proporcionar la enseñanza
básica y media, y la de alguna profesión u oficio, cuando el
alimentante tenga respecto del alimentario el deber de educación
y el de establecimiento.
"
b) Excepción. El artí cul o 332 inciso 2° señala: Con todo,
los alimentos concedidos a los descendientes y a los hermanos se
devengarán hasta que cumplan veintiún años (...)".
c) Contraexcepción. Esta última regla tiene excepciones, y
que se darán cuando los allí mencionados: a) estén estudiando
una profesión u oficio, caso en el cual cesarán a los veintiocho
años; b) les afecte una incapacidad física o mental que les impi-
da subsistir por sí mismos; o bien c) por circunstancias califica-
das, el juez lo considere indispensables para su subsistencia.
De esta manera, luego de estas reglas, excepciones y
contraexcepciones, se puede afirmar que los alimentos proced en
sie mpre q ue se n ecesite n, se justifiq uen , y se pueda pagarlos

481. Aspectos procesales de los alimentos. En atención a

la reforma de la Ley de Tribunales de Familia, nos remitimos a
su procedimiento, explicado en el capítulo correspondiente de
este libro.

482. Formas de cumplir las pensiones alimenticias.

a) Prestaciones. Es la forma más genérica de alimentos, y el

más amplio, pues precisamente su concepto, como ya
señalamos, es mucho más abarcador que aquel que emana de su
tenor literal.
 CARLOS LOP EZ DI AZ

b) Suma o porcentaje de las rentas. La forma corriente de

prestarse los alimentos será dinero, pudiendo disponer el juez
al efecto que "se conviertan en los intereses de un capital que
se consigne a este efecto en una caja de ahorros O en otro
establecimiento análogo, y se restituya al alimentante o sus
" .
herederos luego que ces e la obligación (artículo 333)
c) Derecho de usufructo, uso o habitación. El juez podrá
también fijar o aprobar que la pens ión alimenticia s e impute
total o parcialmente a un derecho de usufructo, uso o
habit ación sobre bienes del alimentante, quien no podrá
enajenarlos ni gravarlos sin autorización del juez (artículo 9°
Ley N° 14.908).

483. Garantías para proteger y obtener el

cumplimiento de las pensiones alimenticias. La Ley N°
14.908 s eñala diversos mecanismos para obtener la protección
y efectivo pago de la prestación alimenticia:
a) Arresto. En caso que el obligado a efectuar
prestaciones aliment icias no cumpla con dichas prestaciones
la Ley N° 14.908 permite su apremio personal. Así lo señala el
"
artículo 14: si decretados los alimentos por resolución que
caus e ejecutoria en favor del cónyuge, de los padres, de los
hijos o del adoptado, el alimentante no hubiere cumplido su
obligación en la forma pactada u ordenada o hubiere dejado
de pagar una o más cuotas, el tribunal que dictó la resolución
deberá, a petición de parte o de oficio y sin más trámite,
imponer al deudor como medida de apremio, el arresto
nocturno entre las veintidós horas de cada día hasta las seis
horas del día siguiente, hasta por quince días. El juez podrá
repetir esta medida hasta obtener el íntegro pago de la
obligación". Esta mo-

Ccm
 — MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRI BUNALES DE FAMILIA —

dificación tiene por objeto evitar la paradoja de tener a un

alimentante arrestado por no cumplir sus obligaciones y por
ende imposibilitado de trabajar y dar cumplimiento a aqué-
llas. En caso que el alimentante infringiere el arresto nocturno o
persistiere en el incumplimiento de la obligación alimenticia
después de dos periodos de arresto nocturno, el juez podrá
apremiarlo con arresto hasta por quince días. En caso de que
procedan nuevos apremios, podrá ampliar el arresto hasta por
30 días. En todo caso si el alimentante justificare ante el tribunal
que carece de los medios necesarios para el pago de su
obligación alimenticia, podrá suspenderse el apremio. En caso
de imposibilidad o de circunstancias extraordinarias que
impidieren el cumplimiento del apremio o lo transformaren en
extremadamente grave, igual medida podrá tomar tanto el
tribunal, de oficio, a petición de parte o de Gendarmería de
Chile.
Respecto a algunos aspectos procesales de los apremios,
nos remitimos al capítulo correspondiente a los Tribunales de
Familia.
b) Multa. Si la persona natural o jurídica que deba
hacer la retención a que se refiere el artículo 8°, desobedeciere
la respectiva orden judicial, incurrirá en multa, a beneficio fis-
cal, equivalente al doble de la cantidad mandada retener, lo
que no obsta para que se despache en su contra o en contra del
alimentante el mandamiento de ejecución que corresponda.
Artículo 13.
c) Retención. Es la forma más aplicada de obtener el
cumplimiento de la prestación de alimentos, y que consiste en
la retención por parte del empleador del porcentaje que se
haya establecido por sentencia ejecutoriada o que cause
ejecutoria de las rentas del alimentante, para enterarlas a los
alimentarios.

184
 CARLOS LOP EZ DI AZ

d) Caución. Lo señala el artículo 10: "el juez podrá

también ordenar que el deudor garantice el cumplimiento de
la obligación alimenticia con una hipoteca o prenda sobre
"
bienes del alimentante o con otra forma de caución . El juez
"
ordenará dicha medida especialmente si hubiere motivo
fundado para estimar que el alimentante se aus entará del país.
M ientras no rinda la caución ordenada, que deberá considerar
el periodo estimado de ausencia, el juez decretará el arraigo
del alimentante, el que quedará sin efecto por la constitución
de la caución, debiendo el juez comunicar este hecho de
inmediato a la misma autoridad policial a quien impartió la
"
orden, sin más trámite .
e) Separación de bienes. S eñala el artículo 19 que si
constare en el proceso que en contra del alimentante se
hubiere decretado dos veces alguno de los apremios señala-
dos en el artículo 14, procederá en su caso, ante el tribunal
que corresponda y siempre a petición del titular de la acción
respectiva, amén de otras medidas, decretar la separación de
bienes de los cónyuges.
f) Arraigo. En las situaciones contempladas en el
artículo 14, el juez dictará también orden de arraigo en
contra del alimentante, la que permanecerá vigente hasta que
se efectúe el pago de lo adeudado. Igualmente como en el caso
del arres to, procede su suspensión en el caso de las
circunstancias señaladas en el artículo 14.
g) Solidaridad. El artículo 18 señala que serán
solidaria-mente responsables del pago de la obligación
alimenticia: a) quien viviere en concubinato con el padre,
madre o cónyuge alimentante; y b) los que, sin derecho para
ello, dificultaren

4n7
 — MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRI BUNALES DE FAMILIA —

o imposibilit aren el fiel y oportuno cumplimiento de dicha

obligación.
La capacidad económica del alimentante es independien-
te de la capacidad de la concu bina, y esta responsabilidad
solidaria sólo apunta a obtener el cumplimiento de las
prestaciones, ya que en ningún caso la concubina es la
obligada a prestar alimentos.
Cabe recalcar que para que surt a pleno efecto esta res -
ponsabilidad, debe demandarse a la concubina, no procediendo
ampliar la demanda con posterioridad.

484. Disminución de la obligación alimentaria. Hasta

antes de la reforma de la Ley N° 19.585, procedía la reduc-
ción de la obligación alimenticia cuando el alimentario se hu-
biera hecho reo de injuria grave contra de la persona que le
debía alimentos (inciso 1 ° del antiguo artículo 324). Dicha
causal fue derogada, subsistiendo solamente la de injuria atroz,
que produce la extinción de la obligación.
Obviamente se producirá la dis minución cuando las ne-
cesidades o fortuna del alimentario cambien. En tal caso s erá el
alimentante quien deberá acreditarlo en el proceso respectivo o
iniciar uno nuevo.

485. Suspensión de la obligación alimenticia. El

artículo 49 inciso 70 de la Ley N° 16.618 contempla la
posibilidad de que el juez que hubiera otorgado la autorización
para que un menor saliera del país, decretara la suspensión del
pago de las pens iones alimenticias que se hubieran decretado
a favor del menor, en caso que éste no vuelva al país sin
caus a justificada.

186
 - C ARLOS LOP EZ DI AZ

486. Extinción de la obligación alimentaria.

a) Injuria atroz (artículo 324 inciso 1 ° ), esto es, la

procedencia de alguna de las causales de indignidad para
suceder, que implican un atentado o ingratitud de magnitud a
la persona del causante (artículo 968). Con la reforma de la
Ley N° 19.585 se zanjó la discusión respecto a qué conductas
con-figuraban la causal en cuestión, aunque había uniformidad
en considerar como tal las causales del artículo 968: ahora
sólo proceden las que contempla es e artículo. Del mismo
modo, hasta antes de la Ley N° 19.585 la causal de injuria
atroz hacía cesar completamente la obligación de prestar
alimentos (antiguo inciso final del artículo 324); ahora, en
virtud de la reforma, el juez puede moderar el rigor de esta
disposición si la conducta del alimentario fuere atenuada por
circunstancias graves en la conducta del alimentante.
b) Cese de las necesidades del alimentario. Según el
articulo 332, "los alimentos que se deben por ley se entienden
concedidos para toda la vida del alimentario, continuando las
circunstancias que legitimaron la demanda". La excepción a
este principio está en el inciso 2° del mismo artículo, que ya
estudiamos más arriba.
c) Muerte del alimentario. El derecho a pedirlos es in-
transmisible. Sin embargo, las asignaciones alimenticias
forzosas ya devengadas generan un crédito que s e hará
efectivo sobre la masa hereditaria como baja general del
acervo que el difunto haya dejado (No 4° del artículo 959, en
relación con el artículo 1168, según el cual los alimentos que
"
el difunto ha debido por ley a ciertas personas, gravan la mas a
hereditaria;

187
— MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRI BUNALES DE FAMILIA —

menos cuando el testador haya impuesto esa obligación a uno o

mas partícipes de la sucesión").305
d) Divo rcio. Desapareciendo el vínculo que los une, y por
ende el título, no se deben alimentos las personas que tu-vieron
entre sí la calidad de cónyuges (artículo 60 de la Ley de
M atrimonio Civil). Para tal efecto procederá la compensación
económica.

305 Manuel Somarriva distingue cuatro situaciones de "alimentos

que el di funto ha debido por ley a ciertas personas": 1) cuando el causan-te
fue condenado por sentencia ejecutoriada a pagar alimentos; 2) cuando el
causante est aba pagando en forma voluntaria los alimentos, sin haber sido
condenado por sentencia judicial a hacerlo; 3) cuando el causante fue
demandado judicialmente en vida por 1a persona que tenía derecho a
pedirle alimentos, pero la s entenci a queda ejecutoriada sólo una vez falle-
cido el causante; y 4) cuando una persona tenía un título legal para exigir
alimentos del caus ante, pero no los recibía ni los había demandado. Los
tres primeros son indubitables; el último merece alguna discusión.
SoM ARR lVA UN DUR R AG A, MANU EL, Derecho sucesorio, tomo II, N° 439, pp.
3 35 y 336.

188
Séptima Parte PROTECCIÓN DE

LOS INCAPACES

LAS GUARDAS
 CAPÍTULO 40

Las guardas

487. Generalidades. El derecho protege a las personas

que, en razón de múltiples motivos, carecen de los medios de
defensa ante aquellos que pueden cometer actos de
explotación en sus personas como de eventuales abusos en su
patrimonio. Es para ello que el derecho ha configurado una
serie de instituciones destinadas a la protección de dichos
incapaces, y que se denominan en general como guardas.

488. De finición. Según el artículo 338, "las tutelas y las

curadurías o curatelas son cargos impuestos a ciertas personas a
favor de aquellos que no pueden dirigirse a sí mis mos o ad-
ministrar competentemente sus negocios, y que no se hallan
bajo potestad de padre o madre, que pueda darles la protec-
ción debida. Las personas que ejercen estos cargos se llaman
tutores o curadores y generalmente guardadores".

489. Sujetos que intervienen. Tenemos un sujeto activo,

que es el guardador, y que velará por la protección y custodia
de la persona o bienes de un sujeto pasivo denominado pupilo.
LOs guardadores, a su vez, pueden ser tutores o curadores.
Explicaremos la diferencia inmediatamente.

192
 CARLOS LOPEZ DI AZ.

490. Los tutores y curadores. Dentro del género

guardas encontramos dos especies, que son la tutela y las
curatelas o curadurías. Hagamos un paralelo para
comprenderlas:
a) Primera diferencia:
• El tutor se relaciona con el impúber (varón menor de 14
y mujer menor de 12);
• El curador se relaciona con los menores púberes, con
los patrimonios, y con los mayores que se encuentran en las
situaciones especiales que la ley determina.
b) Segunda diferencia:
• El tutor dice relación con la protección de la persona;
• El curador, en cambio, con la administración de un
patrimonio.
c) Tercera diferencia:
• El tutor siempre actúa en representación de su pupilo; •
El curador en cambio, también puede hacerlo, pero en
ocasiones podrá autorizar para que el pupilo obre por sí mismo.

491. Clasificación de las guardas. Podemos clasificarla

en tres tipos: 1) con relación a la edad y condiciones del pupilo;
2) en relación a las facultades que corresponden al guardador; y
3) en cuanto a su origen.
a) Primera clasificación. En relación con la edad y
condiciones del pupilo.
• Tutelas. Incluye a los impúberes;
• Curadurías o curatelas. Incluye a los menores adultos,
a los que por prodigalidad o demencia han sido puestos en
entredicho de administrar sus bienes, y los sordos o
sordomudos que no puedan darse a entender claramente.

193
— MANU AL DE DE RECH O DE FA MI LI A Y TRI BUNALE S DE FA MI LI A

b) Segunda clasificación. En relación con las facultades

que corresponden al guardador. En el caso de las tutelas son
siempre generales. Es por ello que son las curadurías las que
admiten la s iguiente clasificación:
• curadurías generales;
• curaduría de bienes ;
• curaduría adjunta;
• curaduría especial, y
• curaduría interina.
c) Tercera clasificación. En relación c o n su origen. •
Testamentaria;
• legítima, y
• dativa.

492. Caracteres comunes a la tutela y l a curaduría. a)

Caracteres comunes en relación con el sujeto activo (tutor
o cu ra dor)
a.1) Son cargos desempeñados por personas naturales,
sin perjuicio que la ley permite a los Bancos ser nombrados
guardadores generales, curadores adjuntos, especiales y de
bienes (artículo 48 N° 4 del D.F.L. 252, Ley General de
Bancos).306 Obviamente que en este caso la guarda se refiere
sólo a la administración de los bienes, por lo que el cuidado
personal del pupilo debe ser encargado a otra persona;

306 Señala l a mencionada disposición que "los bancos podrán

desempeñar las siguientes comisiones de confianza: 4) Ser guardadores testa-
mentarios generales conjuntos, curadores adjuntos, curadores especial es y
curadores de bienes. En su carácter de curadores adjuntos, podrá

194
 CARLOS LOPEZ DI AZ.

a.2) El curador debe ser una sola persona; y

a.3) Son cargos obligatorios para el tutor o curador, los
rigen normas de orden público, y por ende su desempeño es
obligatorio.
b) Caracteres comunes en relación con el sujeto pasivo
(pupilo)
b.1) Debe tratarse de una persona que no pueda dirigir-
se a sí mis mo o que carezca de las facultades para administrar
competentemente sus negocios.
b.2) No puede darse curador al que ya tiene.
b.3) El pupilo debe s er un solo individuo.

493. Esquema del desarrollo de una guarda. Para que

una persona incapaz pueda recibir un tutor o curador, la ley
señala un detallado mecanismo con el fin de lograr la mayor
transparencia en la gestión del tutor, como asimismo la máxi-
ma protección en la persona e intereses del pupilo. Y para lo-
grar esto el legislador regula cada una de las etapas en que
puede examinarse esta institución, y que van desde antes de su
nombramiento hasta su posterior remoción.

encomendárseles la administración de part e o del total de los bienes del

pupilo. El nombramiento de guardador podrá también recaer en un banco,
en los casos de los artículos 351, 352, 360, 361, 464 y 470 del Código Civil.
Las tutelas y curadurías servidas por un banco se extenderán no sólo a la
administración de los bienes del pupilo, debiendo quedar encomendado el
cuidado personal de éste a otro curador o represent ante l egal. Las
divergenci as que ocurri eren entre los guardadores serán resuel tas por la
justicia en form a breve y sumaria. Lo dispuesto en el artículo 412 del
Código Civil se aplicará a los directores y empleados del banco tutor o
curador".

195
— MANU AL DE DE RECH O DE FA MI LI A Y TRI BUNALE S DE FA MI LI A

Con el fin de examinar la regulación que se le da a cada

etapa, hagamos un esquema de lo que implica:
a) Primera etapa: diligencias y formalidades que deben
preceder al ejerc icio de la guarda. Aquí encontrarnos a: 1) el
discernimiento, que consiste en el nombramiento del tutor o
curador; 2) la caución, y 3) el inventario, que puede ser simple o
solemne.
b) Segunda etapa: gestión propiamente tal. Esto incluye,
siempre desde la perspectiva del guardador, lo relativo a: 1)
facultades; 2) responsabilidad, y 3) obligaciones.
c) Tercera etapa: extinción del ejercicios de la guarda. 1)
cuando sobreviene de una causal de extinción de la guarda o de
remoción del guardador; 2) remuneración, y 3) rendición de
cuentas y restitución de bienes al pupilo.
Este es un esquema normal, porque puede darse el caso
de existir incapacidades o excusas que la hagan fracasar.

494. Designación de las guardas. Tanto la tutela como la

curaduría pueden tener distintos orígenes: por una disposición
testamentaria, por mandato de la ley o por el arbitrio de la
justicia. De aquí derivan las denominaciones de guarda
testamentaria, legítima y dativa, como se las denomina
respectivamente.

1 . LA GUARDA TESTAMENTARIA

495. Personas que pueden designar guardador. Pueden

hacerlo:
a) El padreo la madre. Este o ésta podrán designar: 1)
tutor, tanto a los hijos nacidos como a los que se hallan todavía

196
 CARLOS LOPEZ DI AZ.

en el vientre materno, para el cas o que nazca vivo (artículo

354); 2) curador, a los menores adultos, y a los adultos de
cualquiera edad que se hallen en estado de demencia o bien
sean sordos o sordomudos que no entienden ni se dan a en-
tender claramente (artículo 355), o bien al hijo que está por
nacer, para la defensa de sus derechos eventuales (artículo 356).
b) Las per s on as qu e l e hagan una lib era lidad al i ncapaz.
Según el artículo 360, "el padre, la madre y cualquiera otra
persona, podrán nombrar un curador, por testamento o por
acto entre vivos, cuando donen o dejen al pupilo alguna parte
de sus bienes, que no se les deba a título de legítima".

496. Restricciones. El artículo 357 modificado señala

que carecerá de los derechos que s e le confieren de nombrar
tutor o curador por testamento:
a) El padre o madre que ha sido privado de la patria
potestad por decreto de juez, según el artículo 271.
b) El padre o madre que por mala administración haya
sido removido judicialmente de la guarda del hijo.
c) El padre o madre cuando la filiación ha sido
determinada judicialmente contra su oposición.
"
El artículo 358 dispone que si tanto el padre como la
madre han nombrado guardador por testamento, s e atenderá
en primer lugar al nombramiento realizado por aquél de los
"
padres que ejercía la patria potestad del hijo . En caso que no
fuere posible aplicar esta regla, a los guardadores nombrados por
el padre y la madre se les aplica las reglas de los artículos 361 y
363, que s e refieren a la pluralidad de tutores (artículo 359).
"
El artículo 361 indica que podrán nombrarse por
testamento dos o más tutores o curadores que ejerzan simultá-

197
— MANU AL DE DE RECH O DE FA MI LI A Y TRI BUNALE S DE FA MI LI A

neamente la guarda; y el testador tendrá la facultad de dividir

entre ellos la administración". Por su parte, el artículo 362 seña-la
"
que si hubiere varios pupilos, y los dividiere el testador entre los
tutores o curadores nombrados, todos éstos ejercerán de
consuno la tutela o curaduría, mientras el patrimonio perma-
nezca indiviso; y dividido el patrimonio, se dividirá entre ellos
por el mismo hecho la guarda, y serán independientes entre sí.
Pero el cuidado de la persona de cada pupilo tocará ex-
clusivamente a su respectivo tutor o curador, aun durante la
indivisión del patrimonio".

497. Características de la guarda testamentaria.

a) Puede ser tutela o curaduría. Esta última puede ser a su
vez curaduría general, de bienes (en el caso del hijo que está por
nacer) o adjunta (caso del donante).
b) Puede designarse uno o varios guardadores. En este último
caso la guarda la pueden ejercer simultáneamente o bien
pueden dividirla entre sí (artículo 361).
c) Puede ser pura y simple o sujeta a modalidades. Estas últi-
mas pueden consistir en condiciones suspensivas o resolutorias o
bien plazos suspensivos o extintivos (artículo 365).
d) Pueden nombrarse varios tutores o curadores que se susti-
tuyan o sucedan uno a otro (artículo 364).

2 . LA GUARDA L EGÍTI MA

498. Procedencia. La ley señala de manera supletoria

quién ha de ejercer la guarda cuando falta o expira la testa-
"
mentaria. Según el artículo 366 inciso 2°, tiene lugar espe-

198
 CARLOS LOPEZ DI AZ.

cialmente cuando es emancipado el menor, y cuando se sus-

"
pende la patria potestad por decreto del juez .
De este modo, procederá la guarda legítima:
a) cuando falta la guarda testamentaria;
b) cuando expira la guarda testamentaria;
c) cuando es emancipado el menor;
d) cuando s e suspende la patria potestad por decreto de
juez.

499. Titulares de la guarda legítima. Los señala e! artículo

367, al s eñalar que son llamados :
• Primeramente, el padre del pupilo;
"

• En segundo lugar, la madre;

• En tercer lugar, los demás ascendientes de uno y otro
sexo;
• En cuarto lugar, los hermanos de uno y otro sexo del
pupilo, y los hermanos de uno y otro sexo de los as cendientes
del pupilo".
A continuación el mismo artículo previene la falta de la
"
guarda de los padres. Al respecto señala: si no hubiere lugar a la
tutela o curaduría del padre o madre, el juez, oídos los pa-
rientes del pupilo, elegirá entre los demás ascendientes, y a
falta de ascendientes, entre los colaterales aquí des ignados, la
persona que le pareciere más apta, y que mejores seguridades
presentare; y podrá también, si lo estimare conveniente, elegir
más de una, y di vidir entre ellas las funciones".

500. Características de la guarda legítima.

a) Puede ser tutela o curaduría general.

b) Debe ser pura y simple. No puede estar sujeta a moda-
lidades.

199
— MANUAL DE DEREC HO DE F AMILIA Y T RIBUN ALES DE FAMILIA —

3 . LA GUARDA DATIVA

501. Procedencia. Es la que confiere el juez a falta de

otra guarda (artículo 370). Tendrá lugar en los siguientes casos:
a) Cuando se trata de personas que no pueden ser
sometidas a guarda legítima.
b) Cuando se retarda por cualquier caus a el
discernimiento de una tutela o curaduría. En este caso recibe el
nombre de
interino.
c) Cuando durante el desempeño de una guarda ocurre
un embarazo que impide por algún tiempo al guardador
seguir ejerciéndola.
Por su parte, los curadores especiales son siempre dativos.

502. Características de la guarda dativa.

a) El curador dativo puede s er general, adjunto o

especial.
b) Puede ser también definitivo o interino.
c) El juez, para la elección de la persona que la
desempeñe, debe oír a los parientes del pupilo y nombrar, en
caso necesario, a dos o más, y dividir entre ellos las funciones. Si
hay curador adjunto, el juez debe preferirlo (artículo 372).
d) Derecho del menor adulto. Este tiene derechO a pro-
poner al tribunal la persona que debe desempeñar el cargo
(artículos 437 y 840 del Código de Procedimiento Civil).
4 . GESTIÓN DE LAS GUARDAS

503. Primera etapa. Diligencias y formalidades que

deben preceder al ejercicio de la guarda. Consisten en: 1) el

200
 CARLOS LOPEZ DIAZ

discernimiento; 2) constitución de fianza o caución, y 3)

confección de inventario. En este punto debemos examinar lo
relativo a la incapacidad y excusas para ejercer la guarda.
a) Disce rnimien to. Es el decreto judicial que autoriza al
tutor o curador para ejercer su cargo. Por regla general re-
quiere reducirse a escritura pública, y por excepción no en los
casos de: 1) los tutores ad litem y 2) en las demás guardas cuan-
do la fortuna del pupilo es escasa a juicio del tribunal. En estos
casos, el decreto de nombramiento o de aprobación servirá de
título suficiente.
La sanción por la omisión de este requisito está
contemplada en el artículo 377 y según la jurisprudencia
consiste en la nulidad relativa.
b) Fianza o cauc ión. El decreto de discernimiento debe ir
antecedido de una fianza o caución (y que puede ser una
hipoteca). Debe ser otorgada por escritura pública y aprobada
por el tribunal con audiencia deI defensor respectivo.
La r egl a es que todo guardador está obligado a rendir
fianza: incluso los curadores interinos que hayan de durar tres o
más meses en eI cargo están afectos al cumplimiento de esta
obligación (artículo 856 del Código de Procedimiento Civil).
La excepción es que existan personas dispensadas de rendir fian-
za y que son: 1) el cónyuge y los ascendientes y descendientes;
2) los interinos, esto es, los llamados a servir una guarda por
poco tiempo; 3) a los que se dan para un negocio particular,
sin administración de bienes; 4) a los curadores ad l i t em; 5) al
curador de un pupilo de fortuna escasa, cuando es persona de
conocida probidad y de bastantes facultades para responder de
ellos, y 6) los bancos.

201
— MANUAL DE DEREC HO DE F AMILIA Y T RIBUN ALES DE FAMILIA —

c) Inventa rio. Puede ser de dos tipos: simple y solemne.

El guardador debe confeccionar inventario solemne antes
de entrar al desempeño de su cargo (artículo 378). El plazo para
ello es en los 90 días subsiguientes al discernimiento y antes de
tomar parte alguna en la administración. Este plazo, de todas
maneras, puede ser modificado por resolución judicial.
Se entiende por inventario solemne el realizado ante un
notario y dos testigos o ante otro M inistro de fe y cumpliendo
con las formalidades de publicación que la ley establece
(artículo 858 del Código de Procedimiento Civil).
El inventario contendrá una relación circunstanciada de
los bienes raíces y muebles del pupilo, y si se omitieren
algunos bienes, se harán inventarios complementarios con las
mis-mas formalidades (artículo 383). El inventario debe
comprender aun las cosas que no son del pupilo, si éstas se
encuentran entre las que sí lo son, pero ello en ningún caso
implica que los verdaderos dueños pierdan su dominio sobre
estos bienes (artículo 385).
Por excepción se permite hacer un inventario simple,
cuando los bienes que se van a entrar a administrar son
demasiado exiguos. Esta circunstancia será calificada por el juez,
pero de todos modos debe realizarse un inventario.

503.1. Incapacidades y excusas para ejercer la guarda.

a) Causales de incapacidad. Las detalladas reglas al

respecto se contienen en el Párrafo Primero del Título XXX del
Libro 1, y dicen relación: 1) con defectos físicos y morales
(artículo 497); 2) con las profesiones, empleos y cargos
públicos (artículo 498); 3) con la edad (artículos 500 y 501; no

202
 CARLOS LOP EZ DlAZ

pueden s er tutores o curadores los que no hayan cumplido

veintiún años); 4) con las relaciones de familia (artículos 502 a
504); 5) por existir oposición de intereses o diferencia de reli-
gión entre el guardador y el pupilo; y 6) por incapacidad
sobreviniente (artículos 509 a 511).
b) Causales de excusa. Están contempladas en el P árrafo
Segundo. Consisten en: 1) desempeñar alguna de las
autoridades que el artículo 514 N° 1° señala, tales como ser
Presidente de la República, M inistro de Estado, M inistro de
Corte de Apelaciones o de Corte Suprema, etc.; 2) ser
administrador y recaudador de rentas fiscales; 3) los obligados
a servir por largo tiempo un empleo público a cons iderable
distancia de la comuna en que se ha de ejercer la guarda; 4) los
que tienen su domicilio a cons iderable distancia de dicha
comuna; 5) el padre o madre que tenga a su cargo el cuidado
cotidiano del hogar; 6) los que adolecen de alguna grave
enfermedad habitual o han cumplido 65 años ; 7) los pobres
que están obliga-dos a vivir de su trabajo personal diario; 8) los
que ejercen ya dos guardas, o estando casados y teniendo
hijos, ya ejercen una; 9) los que tienen bajo patria potestad
cinco o más hijos; 10) los sacerdotes o ministros de cualquier
religión, y 11) lOs miembros de las Fuerzas de Defensa
Nacional y de Carabineros, además de los civiles que allí se
enumeran y que se encuentran bajo dichas instituciones.

504. Segunda etapa. Gestión propiamente tal. Facultades

del guardador. Entre las facultades del guardador tenemos:
a) Facultad de rep re sentación del pupilo. Esto de
conformidad al artículo 43 que s eñala que "son repres entantes
lega-

203
— MANUAL DE DEREC HO DE F AMILIA Y T RIBUN ALES DE FAMILIA —

les de una persona el padre o madre, el adoptante y su t ut or o

cur ador .
b) Facultad de administración de los bienes pupilares.

c) Facultades en relación con actos y contratos. En este

sentido tenemos que hacer una distinción en orden a si los actos
se pueden ejecutar libremente o bien son de aquellos que
requieren de autorización judicial. En todo caso hay actos
prohibidos.
c.1) Actos se pueden ejecutar libremente. Son los actos
de mera administración, como cobrar los créditos que se
adeuden al pupilo, interrumpir las prescripciones que corran en
su contra, recibir los pagos que se hagan al pupilo, y reparar
sus bienes (artículos 391 y 405).
c.2) Actos que requieren de autorización judicial.
Corresponden a: a) enajenación de bienes raíces; b) enajenación
de ciertos bienes muebles; c) donación de ciertos bienes mue-
bles; d) fianza del pupilo; e) actos y contratos de interés para el
guardador; f) transacción o compromiso en bienes del pupilo;
g) repudiación de asignaciones y donaciones, y h) partición de
bienes.
c.3) Actos prohibidos. Aquí tenemos: a) el
arrendamiento de bienes raíces del pupilo por largo tiempo; b)
donaciones de bienes raíces del pupilo; y c) compra o arriendo
por el guardador de bienes raíces del pupilo.

5 0 4 . 1 . Responsabilidad del guardador. Responde de

culpa leve, de conformidad al artículo 391. Si hubiere varios
guardadores, su responsabilidad será solidaria (artículo 419).

504.2. Obligación del guar dador. Ll evar cuenta docu-

mentada de su gestión. En este sentido, el guardador debe
 - CARLOS LOPEZ DI AZ

llevar una cuenta fiel y exacta, y en lo posible, documentada,

de todos los actos administrativos que efectúe, día por día
(artículo 415). Esto tiene importancia para la obligación
posterior, al momento de que termine su administración, de
exhibir una cuenta de su gestión, que deberá tener un necesario
respaldo en esta cuenta documentada.
De todos modos, estará obligado a exhibir su cuenta
durante su administración cuando el juez así se lo ordene
(artículo 416).

505. Tercera etapa. Extinción de la guarda.

a) Sobreviniencia de una causal de extinción de la guarda o
de remoción del guardador. La remoción es la separación del
cargo que sufre el guardador por sentencia judicial, dictada en
alguno de los casos contemplados en el artículo 539.
Tales son: 1) incapacidad; 2) fraude o culpa grave en el
ejercicio de su cargo, y en especial por las señaladas en los
artículos 378 y 434; 3) ineptitud manifiesta; 4) actos repetidos
de administración descuidada; y 5) conducta inmoral, de que
pueda resultar daño a las costumbres del pupilo.
La remoción podrá ser provocada por cualquiera de los
consanguíneos del pupilo, y por su cónyuge, y aun por cual-
quiera persona del pueblo; por el pupilo mismo, que haya llega-
do a la pubertad, recurriendo al respectivo defensor, y por el
juez, quien podrá también promoverla de oficio (artículo 542).
Según el artículo 543 se nombrará tutor o curador
interino mientras esté pendiente el juicio de remoción (en el
cual serán siempre oídos los parientes, y el ministerio público)
siempre que el tribunal, oyendo a los parientes, estimare que
con-

205
— MANUAL DE DEREC HO DE F AMILIA Y T RIBUN ALES DE FAMILIA —

viene dicho nombramiento. El interino excluirá al propietario

que no fuere ascendiente, descendiente o cónyuge; y será
agregado al que lo fuere.
Siendo removido por fraude o culpa grave, quien ejerce
varias tutelas o curadurías, será por el mismo hecho removido de
las otras, a petición del respectivo defensor, o de cualquiera
persona del pueblo, o de oficio (artículo 541).
El artículo 544 dispone que "el tutor o curador removido
deberá indemnizar cumplidamente al pupilo.
Será asimismo perseguido criminalmente por los delitos
que haya cometido en eI ejercicio de su cargo".

506. Re mune ración. Le corresponde al guardador una

décima parte de los frutos de los bienes que administra.307
La excepción a esta regla es el caso de los tutores y
curadores que administren fraudulentamente (artículo 533) o
se casen con el tutor menor de 18 años sin que la cuenta de su
administración haya sido aprobada por el juez, con audiencia
del juez de menores (artículo 116), o hayan administrado
descuidadamente, o bien que los frutos del patrimonio del
pupilo sean demasiado escasos (artículos 533 y 534).

307
En e ste punto, e l artículo 537 inc iso 2° nos da e l crite rio para
distinguir c uándo e stamos e n pre se ncia de un fruto o producto, proporcio-
nando e l e je mplo de un bosque , lo c ual de pe nde rá de la e xplotación q ue se
le haga.

206
 CARLOS LOP EZ D IAZ
5 . REGLA S P ARTICULARES DE LAS G UARDA S

Y GUARDAS ESPEClA LES

5.a) La tutela

507. Personas sujetas a tutela. Quedan sujetos a tutela

los impúberes, esto es, los varones menores de 14 años y las
mujeres menores de 12.

508. Qué involucra la tutela. Se extiende a la persona y

bienes del impúber (artículo 340).

509. Orígenes de la tutela. Puede ser testamentaria, le-

gítima y dativa (artículo 367).

510. Reglas relativas al cuidado personal del impúber.

Estas apuntan a la obligación del tutor de preocuparse de la
crianza y educación del pupilo, debiendo de todos modos
sujetarse a la voluntad de sus padres. Tiene, como ya lo
señalamos, una connotación as istencial y de auxilio.

511. Reglas relativas a la administración de los bienes

del impúber. Se aplican las reglas generales, ya estudiadas, pero
que s e pueden s intetizar en la obligación del tutor de acudir
en auxilio del pupilo con el dinero necesario para su crianza y
educación, eI cual se sacará de los bienes del pupilo,
especialmente de los frutos. En caso que no tenga bienes,
deberá el tutor iniciar las acciones judiciales necesarias en
contra de las personas que están obligadas a darle alimentos
para que se lo proporcionen.

207
 — MANUAL DE DEREC HO DE F AMILIA Y T RIBUN ALES DE FAMILIA —

512. Personas sujetas a esta curadu ría. S e le aplican

al menor adulto que no esté sujeto a patria potestad, hasta su
mayoría de edad.

513. Orígenes de esta curaduría. Puede ser testamen-

taria, legítima y dativa.

514. Caso de tutor que se transforma en curador.

Cuando el pupilo ha llegado a la pubertad, el tutor se
transforma automáticamente en curador. Cuando ces e en su
cargo, las cuentas de la tutela y de la curaduría se rendirán
conjuntamente.

515. Facultades del curador del menor. Tiene potestad

sobre la persona y bienes del pupilo, y en lo referente a su
crianza y educación tiene iguales facultades y obligaciones que
el tutor.

516. Límite de las facultades del curador del menor.

Está dado por el peculio profesional o industrial, que es
administrado por el pupilo en forma independiente. Señala al
efecto eI artículo 439: "el menor que está bajo curaduría
tendrá las mismas facultades administrativas que el hijo sujeto a
patria potestad, respecto de los bienes adquiridos por él en el
ejercicio de un empleo, oficio, profesión o industria".

208
 CARLOS L ©P EZ DI AZ

5 _ c ) La cu ra du rí a d e l di si pa d o r
517. Personas sujetas a esta curaduría. Se le aplican al
disipador, esto es, a la persona que dilapida sus bienes con
total falta de prudencia.

518. Requisito adicional de publicidad. Obtenida la de-

claración de interdicción por disipación, por medio de una
sentencia dictada en un procedimiento que tendrá el carácter
de ordinario, ésta deberá ins cribirse en el Conservador de
Bienes Raíces, y específicamente en el Registro de
Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar.

519. Personas que pueden pedir la interdicción del

disipador. Pueden solicitarlo: 1) el cónyuge no separado judi-
cialmente del supuesto disipador; 2) cualquiera de los con-
sanguíneos hasta en cuarto grado; y 3) el defensor público
(artículo 443).

520. O rígenes y e xte nsión de la curaduría. Será

general, y puede s er testamentaria, legítima o dativa.

521. Caso de curaduría legítima. Constituye la regla

general, y de conformidad al artículo 448, la curaduría se
defiere: 1) a los ascendientes, con la excepción del padre o
madre cuya paternidad o maternidad haya sido determinada
judicialmente contra su oposición o que esté casado con un
tercero, caso en eI que no podrá ejercer el cargo; 2) a los
hermanos, y 3) a otros colaterales hasta el cuarto grado.

209
— MANUAL DE DEREC HO DE F AMILIA Y T RIBUN ALES DE FAMILIA —

522. Caso de curaduría testamentaria. Señala al efecto

"
el artículo 451: el padre o madre que ejerza la curaduría del
hijo disipador, podrán nombrar por testamento la persona que, a
su fallecimiento, haya de sucederle en la guarda".

523. Cas o d e cu radu rí a d ati va. Según el artículo 448

inciso final, tendrá lugar a falta de las personas antedichas.

524_ Efectos de la curaduría del disipador. 1) El curador

del marido disipador administrará la sociedad conyugal, en
cuanto ésta subsista; 2) ejercerá la guarda de los hijos de pleno
derecho en caso que la madre, por cualquier razón, no ejerza la
patria potestad.
En todo caso, el disipador conserva su libertad personal, e
incluso podrá disponer para sus gastos personales de una suma
de dinero.

5.d) La curaduría del demente

525. Personas sujetas a esta curaduría. Se le aplican a la

persona que se encuentra en estado habitual de demencia. Por
ser una palabra que corresponde a la ciencia médica,
específicamente psiquiátrica, corresponderá a ella precisar qué
patología constituye demencia.

526. El "intervalo lú cid o". Esta expresión, tan

conocida por los abogados, y que produce una extraña
fascinación a los profesores en los exámenes finales, merece
alguna explicación.
La ley habla de tal intervalo, por ejemplo, en el artículo
456 ("el adulto que se halla en un estado habitual de demencia,
deberá ser privado de la administración de sus bienes, aun-

210
 CARLOS LÓP EZ DI AZ

que tenga i nt er val os l úcidos "). Pero hay que recordar que a la
época de la redacción del Código Civil no se tenían los sufi-
cientes conocimientos médicos como para verificar la real
existencia de tales intervalos, que la ciencia moderna
considera inexistentes: lo que puede parecer un intervalo de
lucidez no implica que la persona se encuentre sana, ya que
sigue estando privada de razón.
Corresponde por ende a la psicología y a la psiquiatría, en
su aplicación forense, determinar qué trastornos o enfer-
medades inhabilitan a una persona para actuar en la vida
cotidiana y la del derecho.

527. Requisitos para que proceda. Son dos: 1) que se

trate de un adulto, o sea, de un varón mayor de 14 años y de
una mujer mayor de 12, pues los impúberes están sujetos siem-
pre a tutela, y 2) que la demencia sea permanente.

528. P e r s o na s q u e p ue d e n provocar la interdicción.

(artículo 459) tales serán: 1) las mismas personas que pueden
provocar la interdicción del disipador; 2) el curador del menor a
quien sobreviene la demencia durante la curaduría; 3) el
procurador de la ciudad, y 4) cualquier persona del pueblo. En
estos dos últimos casos se requiere que sea un loco fu rioso o que
cause notable incomodidad.

529. Orígenes y extensión de la curaduría. Será general,

y puede ser testamentaria, legítima o dativa.

530. Caso de curaduría legítima. Constituye la regla ge-

neral, a falta de curador testamentario. Corresponderá: 1) al
cónyuge no separado judicialmente; sin perjuicio de lo dis-

211
— MANUAL DE DERECHO DE FAMI LI A YTRIBUNALES DE FAMILIA —

puesto en el artículo 503; 2) a los des cendientes, 3) a los as-

cendientes, con la excepción del padre o madre cuya
paternidad o maternidad haya sido determinada judicialmente
contra su oposición o que esté casado con un tercero, cas o en
el que no podrá ejercer eI cargo; 4) a los hermanos, y 5) a otros
colaterales hasta el cuarto grado.

531. Caso de curaduría testamentaria. Procede de

conformidad con los artículos 355, 358 y 359.

532. Caso de curaduría dativa. Podrá pedir la guarda

dativa el defensor de menores y las mis mas personas que, con-
forme a los artículos 443, 444 y 459 del Código Civil, pueden
provocar el respectivo juicio de interdicción (articulo 843 del
Código de Procedimiento Civil).

533. Efectos de la curaduría del demente. 1) La mujer

curadora del marido demente administrará la sociedad
conyugal, y 2) el guardador deberá preocuparse de la persona
y bienes del demente.
5.e) La cu radu ría d el so rdo o so rdomudo

534. Personas sujetas a esta curaduría. Se le aplican a

la persona sorda o s ordomuda y que a la vez sea incapaz de
3 8
darse a entender claramente 0 (artículos 469 y siguientes).

3" Ante s de la re forma de la Le y N ° 19.904, pub licada e n e l Diario

Oficial e l 3 de octubre de 2003, la ley sólo restringía la incapacidad re spe cto de l
sordomudo, y que además fue ra incapaz de comunicarse por e scrito.

212
 CARLOS L ©P EZ DI AZ

535. Requisitos para que proceda. Son dos: 1) que se

trate de un sordo o sordomudo que no pueda darse a entender
claramente; y 2) que no sea impúber, por cuanto éstos por el
solo hecho de s erlo están sujetos a tutela.

536. Personas que pueden pedir la interdicción del

sordo o sordomudo. Pueden solicitarlo las mismas personas que
pueden solicitar la interdicción del demente o del disipador.

537. Qué involucra la curaduría. Se extiende a la

persona y bienes del sordo o sordomudo.

538. Orígenes y extensión de la curaduría. Será general,

y puede ser testamentaria, legítima o dativa.

5 . f) La cu rad u ría d e b ien e s

539. Qué implica esta curaduría. El Código Civil no

define lo que se entiende por tal curaduría, expresando sola-
mente que "se dan a los bienes del ausente, a la herencia
yacente, y a los derechos eventuales del que está por nacer".
Sin embargo, podemos decir que las curadurías de bienes
"
son las que tienen por objeto el cuidado y conservación de un
patrimonio, sin tomar en consideración su dueño, a quien no se
extienden".309

309 G U ER R A RO JAS, JO RG E, Estudio Crítico de la jurisprudencia del

Código CiviL citado por RAMO S PAZO S, R EN É, Derecho de Familia, N° 842,
p. 598.

213
— MANUAL DE DERECHO DE FAMI LI A YTRIBUNALES DE FAMILIA —

540. A quiénes se extiende la curaduría de bienes. Se

les da: 1) a los bienes del ausente; 2) a la herencia yacente, y 3)
a los derechos e ventuales del que está por nacer.

541. Curaduría de bienes del aus ente. Cuándo procede.

Se requiere, de conformidad al artículo 473, de que se trate de
una persona aus ente y respecto de la cual s e reúnan las
circunstancias siguientes: 1) que no se sepa de su paradero, o
que al menos haya dejado de estar en comunicación con los
suyos, y que esta falta de comunicación provoque perjuicios
graves al ausente o a terceros, y 2) que no haya constituido
procurador, o sólo se le haya constituido para cosas o negocios
especiales.
Otros casos en que procede son: 1) respecto del deudor
que se oculta (artículo 474 inciso final), y 2) respecto de la
persona a quien se quiere demandar cuando se teme que s e
alejará en breve del país, y no constituya apoderado que lo
represente (artículo 844 del Código de Procedimiento Civil).

541.1. Qué involucra esta cu raduría. S e extiende a la

administración de bienes, y no al ejercicio de acciones y dere-
chos estrictamente personales.

541. 2. Orígenes y extens ión de esta curaduría. Será le-

gítima o dativa.

541.3. Pers onas que pueden solicitar la designación de

curador. Podrán hacerlo: 1) las mismas personas que son
admitidas a pedir la interdicción del demente, y 2) los
acreedores del ausente o de cuya aus encia se tema.

214
 CARLOS L ©P EZ DI AZ

541.4. Cuándo cesa esta curaduría. 1) Por el regreso del

ausente; 2) por hacerse cargo de sus negocios un procurador
debidamente constituido; 3) por fallecer el des aparecido y
comprobarse esta circunstancia; 4) por la dictación del
decreto que concede la posesión provisoria de los bienes, o
bien la definitiva cuando proceda dictarla directamente, en el
caso de la declaración de muerte presunta, y 5) por invertirse
o extinguirse completamente sus bienes.

542. Curaduría de la herencia yacente. Cuándo pro-

cede. Por herencia yacente debemos entender que es aquella
que no ha sido aceptada por el heredero dentro del plazo de
quince días, ni tiene albacea a quien el testador haya conferido
la tenencia de bienes, o teniendo, no ha aceptado el cargo.
En este caso el juez, a instancia del cónyuge
sobreviviente, o de cualquiera de los parientes o dependientes
del difunto, o de otra persona interesada en ello, o de oficio,
declarará yacente la herencia y se procederá al nombramiento
del curador de la herencia yacente (art ículo 1240).

542.1. ¿U n curador para una herencia? A s imple vista

puede parecer contradictorio que una guarda, que por
antonomasia se vincula con la persona, se destine a un bien.
Pero mediante este nombramiento se procura que dichos bienes
sean administrados por alguien, y se evita que al caer a la
categoría de abandonados, puedan s er adquiridos por
ocupación por cualquier persona (artículos 606 y siguient es).

542.2. Orígenes y extensión de la curaduría. Sólo puede

ser dativa, y por otro lado, el curador de la herencia yacen-

215
— MANUAL DE DERECHO DE FAMI LI A YTRIBUNALES DE FAMILIA —

te sólo se encarga de proteger los intereses que tengan por centro

la masa hereditaria, no representando a los herederos.

542.3. Cuándo ce sa e sta curaduría. 1) Por la aceptación

de la herencia; 2) por transcurrir cuatro años desde el
fallecimiento de la persona cuya herencia está en curaduría,
caso en que el juez, a petición del curador, puede autorizar la
enajenación de los bienes y disponer que se ponga el producido
a interés o se consigne en arcas del Estado (artículo 484), y 3)
por la extinción o inversión completa de los bienes.

542.4. Tribunal competente. Conocerá de estos asuntos

el juez civil, conforme a las reglas generales. No conocen de
estos asuntos los Tribunales de Familia, por no corresponder
expresamente a un conflicto de índole familiar, pese a la
denominación de esta institución como guarda (artículo 8° N° 6
de la Ley de Tribunales de Familia).

543. Curaduría de biene s de los de re chos e ventuale s

del que está por nacer. Cuándo procede. Se presentará cuan-
do estemos en la hipótesis planteada por el artículo 485, que
"
indica que los bienes que han de corresponder al hijo póstumo,
si nace vivo, y en el tiempo debido, estarán a cargo del curador
que haya sido designado a este efecto (...)".
Esto no es sino aplicación del artículo 77, que señala que
"
los derechos que se deferirían a la criatura que está en el vientre
materno, si hubiese nacido y viviese, estarán suspensos hasta
"
que el nacimiento se efectúe .

5 4 3 . 1 . Orígenes y extensión de e sta curaduría. Puede

ser testamentaria o dativa. Podrá ser nombrado por el testa-

216
 CARLOS L ©P EZ DI AZ

mento del padre, o de un curador nombrado por eI juez, a

petición de la madre, o a petición de cualquiera de las personas
que han de suceder en dichos bienes, si no sucede en ellos el
póstumo (artículo 485, inciso 1 ° , segunda parte).

543.2. Cuándo cesa esta curaduría. 1) Por el parto

(artículo 77), y 2) por la terminación o inversión completa de
los bienes del que está por nacer.

5.g) Reglas especiales

"
544. Los curadores adjuntos. Según el artículo 344, se
llaman curadores adjuntos los que se dan en ciertos casos a las
personas que están bajo potestad de padre o madre, o bajo
tutela o curaduría general, para que ejerzan una administración
separada".
Puede ser testamentaria, legítima o dativa.

545. Los curadores especiales. Es el curador que se

nombra para un negocio especial (artículo 345).
Siempre son dativas (artículo 494).
Tienen ciertas características especiales: 1) no están
obligados a rendir caución (artículo 375 N° 3°); 2) no se exige
que el discernimiento se reduzca. a escritura pública cuando se
trata de un curador ad litem; y 3) no están obligados a hacer
inventario, sino que sólo a otorgar recibo.

546. Los curadores putativos. Se presenta cuando una

persona entra a desempeñar una guarda sin ser guardador.
Estos guardadores, en aras de la buena fe, tienen ciertas
1)
características: asumen todas las responsabilidades y obliga-

217
 - MAN UAL DE DEREC HO DE FAMILI A Y TRI BUN AL ES DE FAMILIA ----

ciones del guardador; 2) obligan al pupilo en todos aquellos

casos en que los actos o contratos efectuados le reporten
ventaja; 3) si se le discierne la guarda, tendrán derecho a
remuneración si administran rectamente, y 4) podrán ser
guardadores legítimos si no se presenta persona de mejor
derecho a ejercerla.
Del mismo modo, si existe mala fe, el guardador putativo
será removido y se le privará de todo derecho a remuneración.
Sus actos, por otro lado, no obligarán al pupilo.

218
LA VI OLENCI A I NTRAFAMI LI AR
 Octava Parte

LA VI OLENCI A I NTRAFAMI LI AR
 C API TULO 41

La violencia intrafamiliar

547. Concepto de violencia. La violencia ha adquirido

gran relevancia dentro de la familia dadas sus diferentes
manifestaciones, la manera de involucrar a sus diversos
integrantes y la extensión de sus efectos.
La violencia es un fenómeno hasta cierto punto normal
dentro de ciertas comunidades organizadas: es la forma en que
se ejerce el poder de un sujeto respecto de los demás, y es la
manera en que se mantiene a raya otras expresiones de violencia
consideradas socialmente más reprochables.
Corresponde en principio al Estado, por medio del
Derecho Penal, siempre como u ltima ra tio , el limitar el ejercicio
de la violencia y ejercer, por medio de sus órganos, el monopolio
de la violencia en contra de los miembros que han incurrido en
infracción a las normas de convivencia social.

548. Clases de violencia. La violencia admite diversos

matices: laboral, racial, sexual, etc., también varían los medios
por los que se ejerce: puede ser institucional, ejercida por los
— MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALE S DE FAMILIA —

medios de comunicación, etc. Sus manifestaciones pueden ser

310
tan variadas como:
a) Violencia física. Actos que atentan o agredan el cuerpo
de la persona, tales como empujones, bofetadas, golpes de
puño, golpes de pies, etc.
b) Violencia psicológica. Son las actitudes que tienen por
objeto causar temor, intimidar, y controlar las conductas,
sentimientos y pensamientos de la persona a quien se está
agrediendo como las descalificaciones, insultos, control, etc.
c) Violencia sexual. Implica la imposición de actos de ca-
rácter sexual contra la voluntad de la otra persona, tales como
por ejemplo la exposición a actividades sexuales no deseadas, o la
manipulación a través de la sexualidad.
d) Violencia económica. No cubrir las necesidades básicas
de la persona y ejercer control a través de recursos económicos.
Se puede denunciar una situación de maltrato aunque sólo
exista una de estas manifestaciones.

5 4 9 . Personas afectadas por la violencia. En lo que nos

interesa hay tres clases que son especialmente relevantes:
a) Violencia hacia la mujer. La violencia hacia la mujer
quizás sea una de las más antiguas y de mayor extensión: al
hablar de violencia intrafamiliar hablamos casi por
antonomasia de aquella ejercida contra la mujer. Sus
manifestaciones son múltiples: la agresión sexual, en sus
diferentes matices, y que

222
 CARLOS LOPEZ DIAZ -

pueden llegar a la violación y a los abusos deshonestos; la

agresión en el ámbito privado; el acoso sexual en el trabajo; la
violencia ejercida contra mujeres de minorías étnicas; la trata de
mujeres, la pornografía, etc.
"
La expresión `violencia contra la mujer' se refiere a todo
acto de violencia basado en una situación de género que tiene
como resultado posible o real un daño de naturaleza física,
sexual o psicológica, incluidas las amenazas, la coerción o la
privación arbitraria de la libertad, ya se produzcan en la vida
" 311
pública o en la privada (...) .
b) Violencia hacia el menor. La violencia contra los
menores de edad (el " maltrato infantil ") es una de las
manifestaciones más brutales que aquélla puede adoptar. Y la
violencia no sólo se agota en lo físico, sino que también en el
maltrato psicológico y emocional, el trabajo, la prostitución, el
abandono y negligencia en su cuidado, y el abuso sexual.
c) Violencia hacia adultos mayores. Esta violencia surge
ocasionalmente en los medios de comunicación y en el debate
público. Se manifiesta tanto en el abandono como en el abuso
físico y emocional, financiero —por apropiación indebida de
bienes— o de medicamentos.
" "
La violencia doméstica (como también se la conoce)
está cubierta por un velo de silencio impuesto por el miedo y la
ignorancia de los afectados que impide sea conocida en toda su
magnitud. A ello contribuye un sistema judicial no capacita-

311
SECRETARIA DE COMUNICACIÓN Y CULTURA (SECC), MINISTERIO
SECRETARÍ A GENERAL DE GOBIERNO. La reunión de Beijing. IV Conferencia
Mundial de la Mujer, p. 47.
 — MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALE S DE FAMILIA —

do para ello, especialmente por la escasez de recursos, y secun-

dariamente por la falta de idoneidad de algunos funcionarios.

550. Estadísticas de violencia intrafamiliar en Chile. En

Chile, en el año 1993 se realizó el primer estudio de prevalencia
de la violencia intrafamiliar, en el cual se develó que el 26,2% de
las mujeres casadas o en convivencia reconocían vivir violencia
física en su relación de pareja, mientras el 33,5% de ellas
declaraba haber vivido violencia psicológica.
El año 2001, se realizó otro estudio que muestra que un
50,3% de las mujeres, actual o anteriormente casadas o en
convivencia, residentes en la Región Metropolitana, han
experimentado alguna forma de violencia por parte de su pareja.
Un 16,3% sólo ha sufrido violencia psicológica. Un 34% ha
sufrido violencia física y/o sexual. De ellas, un 14,9% ex-
perimenta violencia sexual.312

551. La violencia intrafamiliar y los Tribunales de

Familia. La reforma de los Tribunales de Familia busca
justamente paliar este asunto de diversas maneras:

32
' Informe 2002 del Servicio Nacional de la Mujer de Chile a la Comisión
Interamericana de Mujeres, p . 2. Véase asimismo: Detección yanálisis prevalencia de
la violencia intrafamiliar, realizado por el Centro de Análisis de Políticas
P úbli cas de la Universidad de Chile por encargo del Servicio Nacional de la
Mujer, S ER NA M. Véase asimismo el "Estudio de prevalencia de la violencia
intrafamiliar y l a condición de la mujer en Chile", cuyos resultados están
c itad os en AGUIRRE PA R AD A , PAT RI CIA , Ley de violencia intrafamiliar:
análisis jurídico, pp. 27 y siguientes.

224
 CARLOS LOPEZ DIAZ -

a) estableciendo una judicatura especializada, que se

centre en la solución colaborativa del problema y no lo
considere y trate como una causa civil más;
b) facilitando el acceso de soluciones alternativas, que no
impliquen necesariamente condena para el agresor;
c) fomentando la pronta detección de los problemas de
violencia intrafamiliar. Siendo un problema muchas veces
oculto, se pretende un rol más activo de los tribunales, especial-
mente en la unidad de atención de público, cuya tarea no se
limitará a ser un mero receptor de escritos y solicitudes, sino
que un verdadero barómetro que en caso de detectar violencia
(aunque el solicitante o demandante requiera otra cosa), haga
actuar al aparato judicial de oficio, ejerciendo las medidas
cautelares pertinentes.

552. Factores que delimitan la violencia intrafamiliar.

a) La relación entre las personas implicadas. "Violencia

"
intrafamiliar es aquella que en principio s e da dentro de la
familia, lo cual nos obligaría a conceptuar lo que es la familia
para poder entender cuándo se da esta clase de violencia en su
seno. Sin embargo, es fácil de verificar que la realidad excede
los límites de lo que se entiende por familia, ya que se da
violencia entre novios, entre personas que estuvieron cas adas
centre sí, e incluso entre allegados. Por eso algunos la
" "
denominan violencia doméstica . Ese es el camino que sigue
nuestra legislación, en el artículo 1° de la Ley.
b) L a nat ur al ez a de l os actos de violencia. La violencia
familiar puede cometerse por acción u omisión, y puede ser
verbal o psicológica.

225
— MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALE S DE FAMILIA —

c) Inten sidad de los actos de violencia. La intensidad y fre-

cuencia son determinantes a la hora de precis ar los actos de
violencia. P ara tal efecto, hay autores que apuntan al impacto
313
subjetivo y lOs efectos de la conducta violenta en la víctima.

553. Características de la violencia intrafamiliar.

a) Se da e n e l ámbito a fec tivo. Al darse en el seno de la

familia, de esto se deriva un efecto importante: la imposibili-
dad de plantearlo, enfrentarlo y remediarlo con la misma cla-
ridad y entereza que si fuera un acto de un tercero. Los afectos
involucrados impiden tal objetividad y en muchas Ocasiones
perciben la violencia como un mal neces ario.

b) Se vive en forma cíclica y escalada. La interacción entre

víctima y agresor siguen un ciclo, que en forma muy sucinta se
compone de: 1) la de acumulación de tensión; 2) explosión o
fase aguda de golpes; y 3) fase de conducta arrepentida o
amante. Cada fase varía, y es este ciclo pernicioso —por lo
general creciente— el que impide enfrentar en ocasiones con
éxito los casos de violencia, pues muchas veces las parejas se pa-
san en un verdadero carrusel de agresiones y nuevas
14
reconciliaciones.3

c) Es un p roblema soc ial. Aunque se vi va en eI ámbito

privado, la magnitud de la violencia s e erige como un proble-

313
URIB E NAVAR RO, JORGE, Violencia intrafamiliar, p. 25.
314
Véase A GUIRRE PARA DA, PAT RIClA, Ley de violencia intrafamiliar:
análisis jurídico, pp. 60 y siguientes, y URIB E NAVAR RO, J OR GE, Violencia
intrafamiliar, pp. 30 y siguientes, ambos en términos prácticamente se-
mejantes.

226
 CARLOS LOPEZ DIAZ -

ma social, no sólo por el respeto y protección que se debe a

cada uno de los miembros de nuestra sociedad, sino que por el
ausentismo laboral y escolar, enfermedades, delincuencia ju-
venil, juicios por nulidad o separación de matrimonios, etc.

554. Factores que determinan la violencia. Hay una se-

rie de factores, los cuales se pueden sintetizaren: 1) el nivel de
ingreso, ya que a medida que aumenta la violencia disminuye; 2)
la educación, ya que a mayor nivel educacional disminuyen los
índices de violencia; 3) el hacinamiento, por cuanto la escasez
material predispone a los roces y conflictos, y 4) el perfil
psicológico y social de los involucrados, como veremos de
inmediato.

555. Perfil del hombre agresor. Hay un perfil

característico del varón agresor: falta de seguridad personal —lo
cual se compensa con actitudes autoritarias—, falta de
habilidades para manejar conflictos, inmadurez emocional,
poca autoestima y poca conciencia del problema de la violencia.
Estas son características generales, y no implica un
determinismo fatalista, como se plantea en el Derecho Penal
con el denominado derecho penal de autor.

556. Perfil de la mujer agredida. Es casi el complemento

del anterior: mujeres que asumen su rol tradicional, sumiso y
de control, o en los que está asumida la expectativa de la
violencia como elemento de la relación de pareja.
El complemento entre ambos perfiles —que aun así no es
absoluto— genera un ciclo de violencia que en ocasiones termi-
na con la muerte de uno de los involucrados.

227
— MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALE S DE FAMILIA —

557. Antecedentes de la Ley de Violencia Intrafamiliar. La

neces idad de contar con una legislación adecuada se manifestó
en 1990, cuando se presentó un proyecto de ley que se tramitó
sin ninguna urgencia ni prioridad y casi sin un debate abierto
acerca de su contenido. Se decidió que lo mejor era entregar su
conocimiento a los jueces civiles, a fin que se cumplan las
mínimas garantías de un debido proceso (como el derecho a
ser escuchado y a tener la posibilidad de investigar la denuncia
o demanda), las cuales no se cumplían en los juzgados de
Policía Local, a los que correspondía su conocimiento, al
menos en este tema.
Por lo demás, en 1996 el Estado de Chile ratificó la
Convención interamericana para prevenir, sancionar y
erradicar la violencia contra la mujer, y que fue publicada en
el Diario Oficial en 1998, de manera que desde es e año está
vigente en nuestro país.

558. La Ley N° 19.325. La ley dictada correspondió a la

o
N 19.325, que establece normas sobre procedimiento y
sanciones relativos a los actos de violencia intrafamiliar
(Diario Oficial de 27 de agosto de 1994) y cuyo reglamento, el
Decreto N° 1.415, de fecha 17 de octubre de 1994, se publicó
en el mis mo diario el 5 de febrero de 1993.
Recordemos que la Ley de Tribunales de Familia, en
vigencia desde octubre de 2005, radica ahora el conocimiento
de estos asuntos en su sede.

228
 559. Acto de violencia intrafamiliar. Según el artículo
1° de la ley,315 "se entenderá por acto de violencia intrafamiliar,
todo maltrato que afecte la salud física o psíquica de quien,
aún siendo mayor de edad, tenga respecto del ofensor la cali-
dad de as cendiente, cónyuge o conviviente o, siendo menor de
edad o discapacitado, tenga a su respecto la calidad de
descendiente, adoptado, pupilo, colateral consanguíneo hasta
el cuarto grado inclusive, o esté bajo el cuidado o dependencia
de cualquiera de los integrantes del grupo familiar que vive
bajo un mis mo techo".
El inciso 2° agrega que el que incurra en estos actos, aun
cuando no conviva con el grupo familiar, será sancionado en
la forma que establece el artículo 4°.

560. ¿Incluye las omisiones? El asunto es de

interpretación, pero no admite dudas que, por ejemplo, el
abandono es una forma de violencia que puede s er incluida.

561. ¿Delitos infraccionales civiles o pe nales? Surge la

duda si los actos de violencia intrafamiliar constituyen ilícitos
civiles o penales. Aunque describe una conducta y trae
aparejadas penas, y aunque los ilícitos civiles en estricto rigor
requieren daño, preferentemente patrimonial, creemos que
tienen rasgos más bien civiles.31 6

3'5 Cada ve z que e n e ste capítulo se haga re fe re ncia a un artículo

de be e nte nde rse re ferido a la le y e n e studio, salvo q ue se señale lo con-
trario.
316 Vé ase opinión e n contra de AGUIRR E PARADA , PATRICIA, Ley de
violencia intrafamiliar: análisis jurídico, p. 161.

229
 — MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALE S DE FAMILIA —

562. Violencia intrafamiliar y conductas de índole

penal.
a) C ondu ctas que s e in clu yen. "Se comprenden dentro de
estos actos y se regirán por las normas de esta ley, las faltas
contempladas en los números 4 y 5 del artículo 494 del Código
Penal, si se reúne cualquiera de los elementos señalados en el
inciso precedente".
El artículo 494 señala que sufrirán la pena de multa de
uno a cuatro unidades tributarias mensuales: "4. El que
amenazare a otro con armas blancas o de fuego y el que riñen-
do con otro las sacare, como no sea con motivo justo; 5. El que
causare lesiones leves, entendiéndose por tales las que, en
concepto del tribunal, no se hallaren comprendidas en el
artículo 399,3 1 atendidas la calidad de las personas y
circunstancias del hecho".
b) C onduct as qu e s e exclu yen. En caso que el juez de
familia estime que el hecho en que se fundamenta la deman da
o denuncia pudiere ser constitutivo de delito enviará de
inmediato los antecedentes al Ministerio Público, para que
inicie la investigación que corresponda.

563. Lesiones y violencia intrafamiliar. Como bien

sabemos, las lesiones son de diversa gravedad y variedad, al
punto que no todas justifican una sanción semejante.

317 El artículo 399 se ñala que "las lesiones no compre ndidas e n los

artículos pre ce de nte s se re putan me nos grave s, y se rán pe nadas con re le -

gación o presidio me nore s e n sus grados mínimos o con multa de once a
ve inte unidade s tributarias me nsuale s.

230
 CARLOS LOP EZ DI Az

Recordemos que las lesiones pueden clasificarse en dos

grandes grupos: mutilaciones y lesiones propiamente tales.
Estas últimas a su vez se clasifican en castración (artículo 395
Código Penal); mutilación de miembro importante (artículo
396 inciso 1°), y mutilación de miembro menos importante
(artículo 396 inciso 2°). Las lesiones propiamente tales se
clasifican en graves (que pueden ser a su vez gravísimas o de
primer grado: artículo 397 N° 1°, o simplemente graves o de
segundo grado: artículos 397 N° 2° y 398); menos graves
(artículo 399); y leves (artículo 494 N° 5°).
Una lesión producto de violencia intrafamiliar se radica
en sede de Tribunales de Familia, mientras que las demás se
derivan al sistema procesal penal.
Pero ¿cuáles son lesiones leves ?
La regla general en las lesiones es que sean menos graves
–léase la redacción del artículo 399 del Código Penal–, y las
demás son excepcionales. En tal sentido, la distinción entre
lesiones leves y menos graves quedará entregada al criterio
del tribunal, en atención a la calidad de las personas y las
318
circunstancias del hecho.

564. Problemas que plantea una definición de violencia

intrafamiliar.
a) Posibilidad de aceptar como violencia intrafamiliar actos
socialmente aceptados o tolerados. Se nos plantea el mismo

318
El de sarrollo de e stas circunstanc ias e scapa a nue stro trabajo,
para lo cual nos remitimos a la le ctura de los te xtos de De re cho Pe nal.
Véase AGUIRRE PARA DA , PATRIClA, Ley de violencia intrafamiliar: análisis
jurídico, pp. 14 y 15.

231
— MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALE S DE FAMILIA —

problema que con el divorcio contemplado en el artículo 54 de

la Ley de M atrimonio Civil, el cual exige violación "grave: tal
como señalamos, la gravedad de la falta no debe analizarse a la
luz de las condiciones sociales, culturales y económicas de los
cónyuges, pues ello implica relativizar las causales e introducir
diferencias y discriminaciones odiosas.
b) Necesidad de requerir intención en el agresor a fin de
califica r un acto como violento. No creernos que sea necesario
tal intención, pues hay una internalización social de lo que es
bueno y malo en nuestra relación con las demás personas, y no
es tolerable que se alegue su ignorancia a fIn de excusar la vio-
lencia ejercida.
c) Necesidad de conocimiento de la víctima. No es
neces ario que la víctima tenga conciencia de que es violentada
para que estemos en presencia de un acto de violencia
"
intrafamiliar. Tal como señala don Jorge Uribe, la naturaleza
de la intencionalidad no puede ser un criterio para definir si un
acto es violento o no, lo que se va a evaluar para definir una
conducta como violencia es el comportamiento que se lleva a
cabo, independiente de la intencionalidad del autor, es decir,
una apreciación objetiva de la actuación .
" 3 19

565. El registro especial del Servicio de Registro Civil e

Identificación. El artículo 8° dispone que "el Servicio de
Registro Civil e Identificación deberá llevar un registro especial
de las personas que hayan sido condenadas, por sentencia

232
 CARLOS LOP EZ DI Az

ejecutoriada, como autoras de actos de violencia intrafamiliar.

El tribunal, ejecutoriada que sea la sentencia, deberá oficiar al
Registro Civil, individualizando al condenado, señalando el
hecho sancionado y la medida aplicada".

2 . PROCEDIMIENTO DE VIOLENCl A INTRAFAMILIAR

566. Re misión. E! procedimiento relativo a los actos de

violencia intrafamiliar está regulado en la Ley de Tribuna-les
de F amilia. En tal sentido, constituye un procedimiento
especial frente al ordinario, que tiene carácter de general y
supletorio, se regirá por las normas contenidas en el Párrafo
Segundo delTítulo IV (artículos 81 a 101) y, en lo no previsto
en ellas, por el Título III de la ley. Por eso en todo lo que no es
regulado especialmente, se aplican aquellas disposiciones que
desarrollamos latament e en el capítulo correspondiente.

2.a) Normas procesales orgánicas

567. Competencia. Corresponderá el conocimiento de

los conflictos a q ue dé origen la comisión de actos de violencia
intrafamiliar, regulados en la le y N° 19.325, al juz gado de
familia dentro de cuyo territorio jurisdiccional tenga
residencia o domicilio el afectado. Artículo 81 de la Ley de
Tribuna-les de Familia.

568. Adopción de medidas caute lares urgente s. "En

todo caso, cualquier tribunal que ejerza jurisdicción en asuntos
de familia, fiscal del M inisterio Público o juez de garantía
según corresponda, que tome conocimiento de una demanda
O denuncia por actos de violencia intrafamiliar, deberá, de
in-mediato, adoptar las medidas cautelares del caso, aun cuando
no sea competente para conocer de ellas". Artículo 81 inciso 2°
de la Ley de Tribunales de Familia.

2.b) Normas procesales funcional es

569. Inicio del procedimiento y medidas cautelares. El

procedimiento por actos de violencia intrafamiliar podrá
iniciarse por demanda o por denuncia. Artículo 82 de la Ley de
Tribunales de Familia.
a) Contenido de la demanda. La demanda contendrá la
designación del tribunal ante el cual se presenta, la
identificación del demandante, de la víctima y de las personas
que componen el grupo familiar, la narración circunstanciada
de los hechos y la designación de quien o quienes pudieren
haberlos cometido, si ello fuere conocido. Artículo 86 de la Ley
de Tribunales de Familia.
b) Contenido de la denuncia. La denuncia contendrá
siempre una narración de los hechos y, si al denunciante le
constare, las demás menciones indicadas a propósito del
contenido de la demanda. Artículo 87 de la Ley de Tribunales
de Familia.

570. Personas que pueden iniciar el procedimiento. La

demanda o denuncia podrá ser deducida por la víctima, sus
ascendientes, descendientes, guardadores o personas que la
tengan a su cuidado
La denuncia, además, podrá hacerse por cualquier
persona que tenga conocimiento directo de los hechos que la
motiven, a quien le será aplicable lo establecido en el artículo

234
 CARLOS LOP EZ DI Az
-- MAN UAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUN AL ES DE F AMILIA --

320
178 del Código Procesal Penal. No obstante, la denuncia de
la víctima le otorgará la calidad de parte en el proceso.

Actuación de la policía. Artículo 83 de la Ley de

571.
Tribunales de Familia. En caso de violencia intrafamiliar que
se esté cometiendo actualmente, o ante llamadas de auxilio de
personas que se encontraren al interior de un lugar cerrado u
otros signos evidentes que indicaren que se está cometiendo
violencia intrafamiliar, los funcionarios de Carabineros o de la
Policía de Investigaciones deberán:
a) entrar al lugar en que estén ocurriendo los hechos;
b) practicar la detención del agresor, s i procediere, el
cual será presentado inmediatamente al tribunal competente, o
al día siguiente si no fuere hora de despacho, considerándose el
321
parte policial como denuncia;
c) incautar del lugar las armas u objetos que pu dieren
ser utilizados para agredir a la víctima;
d) ocuparse en forma preferente de prestar ayuda inme-
diata y directa a la víctima.

320Esta disposición establece: "Responsabilidad y derechos del denun-

ciante. El denunciant e no cont raerá ot ra responsabilidad que la
correspondiente a los delitos que hubiere cometido por m edio de la denuncia
o con ocasión de ella. Tampoco adquirirá el derecho a intervenir
posteriormente en el procedimiento, sin perjuicio de las facultades que
pudieren corres ponderle en el caso de ser víctima del delito".
321 Si no fuere día hábil, el detenido deberá ser conducido, dentro
"

del plazo máximo de 24 horas, ante el juez de garantía del lugar, a fin de
que éste controle la detención y disponga las medidas cautelares que re-
sulten procedentes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 92 de esta
ley" (artículo 83 inciso final de la Ley de Tribunales de Familia).

235
 572. O bligación de denunciar. Corresponderá a las
siguientes personas:
a) las señaladas en el artículo 175 del Código Procesal
Penal322 estarán obligadas a denunciar los hechos que pudieren
constituir violencia intrafamiliar de que tomen conocimiento en
razón de sus cargos, lo que deberán efectuar en conformidad a
dicha norma;
b) quienes ejercen el cuidado personal de aquellos que en
razón de su edad, incapacidad u otra condición similar, no
pudieren formular por sí mismos la respectiva denuncia.

573. Sanción en caso de incumplimiento. La sanción al

incumplimiento de la obligación de denunciar es la pena
prevista en el artículo 494 del Código Penal (pena de multa de
uno a cuatro unidades tributarias mensuales). Artículo 84 de la
Ley de Tribunales de Familia.

574. Exámenes y reconocimientos mé dicos. "Los

prof esionales de la salud que se desempeñen en hospitales,
clínicas u otros establecimientos del ramo, al realizar los
procedimientos y prestaciones médicas que hubieren sido
solicitados, deberán practicar los reconocimientos y exámenes
conducentes a acreditar el daño físico o psíquico ocasionado a la
víctima, debiendo además conservar las pruebas
correspondientes. A estos efectos se levantará acta, en
duplicado, del reconocimiento y de los exámenes realizados, la
que será suscrita por el jefe del

322 Tales como miembros de cuerpos uni formados, fiscales, em-

pleados públicos, directores, inspectores y profesores, jefes de servicios y de

establecimientos hospitalarios, etc.

236
 CARLOS LOP EZ DI Az
— MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRlBUNALES DE FAMILIA

establecimiento o de la respectiva sección y por los

profesionales que los hayan practicado. Una copia se entregará a
la víctima, o a quien la tuviere bajo su cuidado y la otra, así
como los resultados de los exámenes practicados, se remitirá al
tribunal competente, si lo requiriese". Artículo 85 de la Ley de
Tribunales de Familia.

575. identificación del ofensor.

a) Caso de denuncia formulada en ins titución policial. Según el

artículo 88 de la Ley de Tribunales de Familia si la denuncia se
formulare en una institución policial y no señalare la identidad
del presunto autor, ésta deberá practicar, de inmediato, las
siguientes diligencias para determinarla: 1) procurar la identifi-
cación conforme a las facultades descritas en el artículo 85 del
Código Procesal Penal;323 o bien recabar las declaraciones que
al efecto presten quienes conozcan su identidad.

323 El inc iso 1 ° de la se ñalada disposición indica: "C o n t r o l d e i d e n t i d a d .

Los f uncionarios policiales se ñalados e n e l artículo 83 de be rán, además, sin
orden previa d e l o s fiscale s, solicitar la ide ntificación de cualquie r persona
e n casos fundados, tale s como la e xiste ncia de un indicio de que ella
hubie re come tido o inte ntado come te r un crime n, simple de lito o falta, de
que se dispusie re a come te rlo, o de que pudiere suministrar in-
f ormaciones útile s para la indagación de un crime n, simple de lito o falta. La
ide ntificac ión se re alizará e n el lugar en q ue la persona se e ncontrare , por
medio de docume ntos de ide ntificación expedido s por la autoridad
pública, como cé dula de ide ntidad, licencia de conducir o pasaporte. El
f uncionario policia l de be rá otorgar a la persona facilidades para encon-
trar y e xhibir e stos instr ume ntos". Los incisos siguie nte s re gulan otros
aspe ctos de proce dimie nto, así como las sancione s a quie ne s se nie gue n a
acre ditar su ide ntidad, todo se gún la ref orma de la Ley N ° 19.942, publicada
en e l Diario Oficial e l 15 de abril de 2004.

237
 b) Caso de denuncias o demandas formuladas en institu-
ción policial. Tratándose de denuncias o demandas interpuestas
ante el tribunal, éste decretará las diligencias conducen-tes a
determinar la identidad del presunto autor, si ésta no constare.
Igual procedimiento seguirá el M inisterio Público respecto de
las denuncias por violencia intrafamiliar de que tome
conocimiento.
En las diligencias que la policía practique conforme a
este artículo, mantendrá en res erva la identidad del denun-
ciante o demandante.
c) Solicitud de extracto de filiación del denunciado o
demandado. El juez requerirá al Servicio de Registro Civil e
Identificación, por la vía que estime más rápida y efectiva, el
extracto de filiación del denunciado o demandado y un
informe sobre las anotaciones que éste tuviere en el registro
especial que establece el artículo 8° de la ley N° 19.325.
Artículo 89 de la Ley de Tribunales de Familia.

576. Hecho que reviste antecedentes de delito. En caso

que los hechos en que se fundamenta la denuncia o la demanda
sean a juicio del juez de familia324 constitutivos de delito:
a) el juez deberá enviar de inmediato los antecedentes al
M inisterio Público; y
b) el juez de garantía correspondiente tendrá, asimismo,
la potestad cautelar que establece esta ley, en caso que tales
hechos constituyan más un acto de violencia intrafamiliar.

3" por una in advert encia del leg islador , el art ícu lo 7° de la ley en
comento, ref iere al "tr ibun al en lo civil ", pero d ebe ent enderse que es al
Tribunal de F amilia.

238
 CARLOS LOP EZ DI Az
MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA ----

577. Actuaciones judiciales ante demanda o denuncia

de terceros. "Iniciado un proceso por denuncia o demanda de
un tercero, previamente a la realización de la audiencia
preparatoria, el juez la pondrá en conocimiento de la víctima
por el medio más idóneo, directo y seguro para su integridad.
Asimismo, el juez podrá recoger el testimonio del demandante
"
o denunciante, antes de la citada audiencia . Artículo 91 de la
Ley de Tribunales de Familia.

578. Adopción de medidas cautelares y de protección.

a) Adopción de medidas de pro tecc ión. En caso de

concurrir conjuntamente como víctimas de violencia
intrafamiliar personas mayores y niños, niñas o adolescentes, el
juez podrá siempre adoptar las medidas de protección en
conformidad a la ley. Artículo 81 inciso Y de la Ley de
Tribunales de Familia.
b) Adopción de medidas cautelares en protección de la
víctimas. El juez de familia deberá dar protección a la víctima y
al grupo familiar. Cautelará, además, su subsistencia económica
e integridad patrimonial. Artículo 92 de la Ley de Tribunales
de Familia.

579. Enumeración de medidas cautelares. Para tal efecto,

en el ejercicio de su potestad cautelar y sin perjuicio de otras
medidas que estime pertinentes, podrá adoptar una o más de las
siguientes:
a) "Prohibir o restringir la presencia del ofensor en el
hogar común, lugar de estudios o de trabajo de la víctima. Si
ambos trabajan o estudian en el mismo lugar, se oficiará al
empleador o director del establecimiento para que adopte las
medidas de res guardo necesarias".

239
 — M A N U A L DE DERECHO DE F AMIL I A YTR I BUN ALES DE F AMI LI A —

b) "Asegurar la entrega material de los efectos personales

de la víctima que optare por no regresar al hogar común".
" "
c) Fijar alimentos provisorios .
d) "Determinar un régimen provisorio de cuidado personal
de los niños, niñas o adolescentes en conformidad al artículo
225 del Código Civil, y establecer la forma en que se mantendrá
"
una relación directa y regular entre los progenitores y sus hijos .
" "
e) Decretar la prohibición de celebrar actos o contratos .
f) "Prohibir el pone y tenencia o incautar cualquier arma
de fuego. De ello se informará, según corresponda, a la Direc-
ción General de M ovilización, a la Comandancia de Guarnición
o al Director del Servicio respectivo para los fines legales y
"
reglamentarios que correspondan .
g) "Decretar la reserva de la identidad del tercero
denunciante".
"
h) Establecer medidas de protección para adultos
mayores o personas afectadas por alguna incapacidad o
discapacidad".
i) El juez, para dar protección a niños, niñas o
adolescentes, podrá, además, adoptar las medidas cautelares
"
contempladas en el artículo 71 de la Ley de Tribunales de
Familia, cumpliendo con los requisitos y condiciones previstas
en la misma disposición.
Lo señalado se complementa con el artículo 101 de la
misma ley, que dispone que en caso de concurrir conjunta-
mente como víctimas de violencia intrafamiliar personas
mayores y niños, niñas o adolescentes, el juez podrá siempre
adoptar medidas de protección en conformidad a la ley.
j) Todo lo señalado es "sin perjuicio de otras medidas que
"
estime pertinentes , lo que no le da carácter taxativo a la enume-

240
 CARLOS LOP EZ DI Az

ración, tal como puede ser ordenar el reintegro al hogar de quien

injustificadamente haya sido obligado a abandonarlo.

580. O bse rvacione s sobre las me didas cautelares.

a) Procedencia de recursos en contra de su establecimiento.
Consideramos perfectamente posible que una medida cautelar
pueda ser recurrida de reposición, por cuanto la ley no limita su
procedencia.
b) La dictación de una medida cautelar es absolutamente
discrecional para el tribunal. La gravedad de los actos de
violencia y el res guardo de las víctimas amerita esta libertad,
pero respecto de la cual puede recurrirse, como recién
señalamos. Considerar que esto no puede hacerse por tener tal
carácter implica confundir discrecionalidad con arbitrariedad.
c) La medida en ningún caso implica un prejuzgamiento del
asunto en conocimiento.
d) La necesidad de inscripciones. Cuando las medidas
recaigan sobre bienes registrables, se debe oficiar a la institu-
ción respectiva para que haga las correspondientes
subinscripciones, y así la medida sea oponible a terceros. Lo
mismo debe realizarse cuando la medida se alza.

581. Duración de las me didas cautelares.

a) Regla. Las medidas cautelares podrán decretarse por
un período que no exceda de los 180 días hábiles, renovables,
por una sola vez, hasta por igual plazo.
b) Posibilidad de alteración. Las medidas cautelares
podrán ampliarse, limitarse, modificarse, sustituirse o dejarse
sin efecto, de oficio o a petición de parte, en cualquier
momento del juicio.

241
 — M A N U A L DE DERECHO DE F AMIL I A YTR I BUN ALES DE F AMI LI A —

582. C omuni caci ón y e jecu ción de las me di das

cautelares. « El juez, en la forma y por los medios más expeditos
posibles, pondrá en conocimiento de la víctima las medidas
cautelares decretadas, otorgándole la certificación
correspondiente".
"Asimismo, el juez podrá requerir el auxilio de la fuerza
pública, disponer su intervención con facultades de allanamiento
y descerrajamiento y ejercer, sin más trámite, los demás medios
de acción conducentes para el cumplimiento de las medidas
cautelares decretadas". Artículo 93 de la Ley de Tribunales de
Familia.

583. Incumplimiento de me didas cautelares. En caso de

incumplimiento de las medidas cautelares, el juez puede o debe
adoptar ciertas medidas.
a) Apremios. El juez podrá ordenar, hasta por quince días,
el arresto nocturno del denunciado o el arresto substitutivo en
caso de quebrantamiento de aquél.
b) Conocimiento al Ministerio Público. Además de lo
anterior, el juez pondrá en conocimiento del M inisterio Público
los antecedentes para los efectos de lo previsto en el inciso
segundo del artículo 240 del Código de Procedimiento Civil.325
Artículo 94 de la Ley de Tribunales de Familia.

325 El artículo 240 del Código de Procedimiento Civil dispone que

"
cumplida una resolución, el tribunal t endrá facultad para decret ar las
medidas tendientes a dejar sin efecto todo lo que se haga en contravención a
lo ejecutado", agregando en su inciso 2° que "el que quebrante lo ordenado
cumplir será sancionado con reclusión menor en su grado me-dio a máximo".

242
 CARLOS LOP EZ DI Az

El artículo 6° de la Ley de violencia intrafamiliar repite

estas disposiciones: "el incumplimiento de cualquier medida
precautoria decretada por el tribunal, será sancionado en la
forma establecida en el artículo 240 del Código de
Procedimiento Civil. Además, mientras se sustancia el
respectivo proceso por el competente tribunal en lo criminal, el
juez en lo civil podrá aplicar apremios de arresto hasta por
quince días".

584. Control de cumplimiento y resultado de las

medidas precautorias. "El juez deberá por el tiempo que
considere prudente, controlar el cumplimiento y resultado de
las medidas precautorias decretadas y de las sanciones
adoptadas, pudiendo delegar estas funciones en instituciones
idóneas para ello, como el Servicio Nacional de la M ujer, los
Centros de Diagnósticos del M inisterio de Educación o los
centros comunitarios de Salud M ental Familiar, lo que
determinará en la sentencia. Los organismos referidos deberán,
con la periodicidad que el tribunal señale, evacuar los informes
respectivos". Artículo 5° de la Ley de Violencia Intrafamiliar.

585. El juicio propiamente tal. Audiencia preparatoria,

a) Citación a audiencia preparatoria. Recibida la

demanda o denuncia, el juez citará a las partes a la audiencia
preparatoria.
b) Fecha de r eali zación. La audiencia preparatoria deberá
efectuars e dentro de los diez días siguientes desde tal recepción.
Artículo 95 de la Ley de Tribunales de Familia.

586.
Cómo probar la violencia intrafamiliar.
Recordemos que existe la libertad probatoria, pero la violencia

243
 — M A N U A L DE DERECHO DE F AMIL I A YTR I BUN ALES DE F AMI LI A —

intrafamiliar s e puede acreditar preferentemente por los

326
siguientes medios:
a) Documentos. Certificados médicos, constancias o
denuncias anteriores.
b) Testigos dir ectos de los hechos. Cualquier persona e
incluso sus parientes.
c) Informes. Se puede solicitar que el tribunal ordene la
realización de informes sociales, médicos, psicológicos o que se
solicite al Registro Civil que se emitan los antecedentes pena-
les del denunciado si los hay.
d) Confesión del denunciado.
Recordemos que la apreciación de los medios se hará
conforme a las reglas de la sana crítica (artículo 32).

587. Audiencia de juicio. No hay reglas especiales, por

lo que se aplican las reglas generales, según las cuales la au-
diencia de juicio, deberá llevarse a efecto en un plazo no
superior a treinta días de realizada la preparatoria (artículo 61
o
N 10 de la Ley de Tribunales de Familia).

588. Formas de terminar el proceso. El juicio de

violencia intrafamiliar puede terminar por: 1) solicitud de
parte; 2) por sentencia, o bien, 3) por suspensión condicional
de la dictación de la sentencia (artículo 100).

588.1. Pri mero. Término por solicitud de parte. Cuan-do

el proceso se hubiere iniciado por demanda o denuncia de

36
244 ' Extraído deI sitio lnternet: http:llwww .violenciaintrafamiliar,cll
 CARLOS LOP EZ DI Az

un tercero, el juez de familia, durante la audiencia preparatoria

y previo informe del Consejo Técnico, podrá poner término
al proceso a requerimiento de la víctima si su voluntad fuere
manifestada en forma libre y espontánea.

588.2. Segundo. Sentencia y sanciones. La sentencia

contendrá un pronunciamiento sobre la existencia de hechos
constitutivos de violencia intrafamiliar, establecerá la
responsabilidad del denunciado o demandado y, en su caso, la
sanción aplicable.
Las sanciones aplicables al autor de un acto de violencia
intrafamiliar pueden ser:
a) asistencia obligatoria a determinados programas
terapéuticos o de orientación familiar por un lapso que no
exceda de seis meses, bajo el control de las instituciones
indicadas en el artículo 5 °;
b) multa, a beneficio municipal, del equivalente de uno a
327
diez días de ingreso diario; o bien
c) prisión, en cualquiera de sus grados.
M uchas veces sorprende a las personas afectadas que la
sanción de multa sea destinada a beneficio municipal, y no a
ellas, las que debieran ser sus lógicas destinatarias, aunque sea
a título de compensación por el daño causado.

«
327 EI ingre so diario se rá e l cuocie nte que re sulte de dividir la
remune ración o ingre so me nsual de l conde nado, por tre inta. El infractor
de berá acre ditar e l pago de la multa de ntro de los cinco días siguientes a
la f echa de la notificación de la se nte ncia de finitiva. El incumplimie nto se
sancionará con un día de arre sto por cada ingre so diario que se le hay a aplicado
de multa". t

653
 — M A N U A L DE DERECHO DE F AMIL I A YTR I BUN ALES DE F AMI LI A —

588.2.a. Elementos a considerar para aplicar la pena. El

tribunal deberá considerar como circunstancia agravante el
incumplimiento, por parte del denunciado o demandado, de
cualquiera medida precautoria que se hubiese decretado a su
respecto.

588.2.b. Posibilidad de conmutación. El juez, de acuerdo

con el ofensor y una vez ejecutoriada la sentencia, podrá
conmutar la sanción de as istencia obligatoria a determinados
programas o de multa, por la realización de trabajos
determinados en beneficio de la comunidad.
La resolución que otorgue la conmutación deberá seña-
lar expresamente el tipo de trabajo, el lugar donde deba reali-
zarse, su duración y la persona o institución encargada de
controlar su cumplimiento. La no realización cabal y oportuna
de los trabajos determinados por el tribunal, dejará sin efecto
la conmutación por el solo ministerio de la ley y deberá
cumplir-se cabalmente la sanción primitivamente aplicada.

588.3. Tercero. Té rmino por suspensión condicional de la

dictación de la sentencia.
a) Pl ant eami ent o. Fi gu r a novedosa, implica la
posibilidad de obviar la sentencia, y suspender su dictación,
siempre y cuando se den ciertos requisitos que a juicio de la ley
y la apreciación del tribunal impliquen que el agresor no
seguirá cometiendo actos de violencia. Cumplidos los
requisitos, pueden archivars e los antecedentes.
b) Requisitos imperativos.
b.1) Reconocimiento del denunciado o demandado ante el
tribunal de los hechos sobre los que versa la demanda o
denuncia.
 CARLOS LOP EZ DI Az

b.2) Existencia de antecedentes que permiten presumir

fundadamente que no ejecutará actos similares en lo sucesivo.328
c) Requisitos alte rnativo s (o sea, el juez podrá suspender
condicionalmente la dictación de la sentencia, siempre y cuan-
do se cumpla cualquiera de las siguientes condiciones):
c.1) que se hayan establecido y aceptado por las partes
obligaciones específicas y determinadas respecto de sus
relaciones de familia y aquellas de carácter reparatorio a
satisfacción de la víctima. Para tal efecto el tribunal, previo
acuerdo de las partes, podrá someter el conflicto a mediación; y
c.2) que se haya adquirido por el demandado o
denunciado, con el acuerdo de la víctima, el compromiso de
observancia de una o más de las medidas cautelares previstas en
esta ley por un lapso no inferior a seis meses ni superior a un
año.
d) Posibilidad de recurrir a mediación. Ya vimos más arriba
que está la posibilidad de recurrir a la mediación; en tal caso,
aprobada el acta de mediación, el juez suspenderá
condicionalmente la dictación de la sentencia.
Para todos estos efectos el juez deberá ser asesorado por
uno o más miembros del Consejo Técnico, asegurándose que las
partes estén en capacidad para negociar libremente y en un
plano de igualdad.
e) Inscrípción. La resolución que apruebe la suspensión de
la sentencia será inscrita en el registro especial que para estos
procesos mantiene el Servicio de Registro Civil e Identi-
ficación, en los mismos términos que la sentencia.

328 Tales como carencia de anotaciones por actos de violencia

intrafamiliar. 247
 CARLOS LOPEZ DIAZ

f) Improc edencia de la suspensión condicio nal de la

dictación de la sentenc ia. Artículo 97 de la Ley de Tribunales
de Familia. La facultad prevista en el artículo anterior no será
procedente en los siguientes casos:
f.1) si el juez estimare conveniente la continuación del
proceso;
f.2) si ha habido denuncia o demanda previa sobre la
comis ión de actos de violencia intrafamiliar en contra del
denunciado o demandado, cualquiera que haya sido la víctima
de éstos, y
f.3) si el demandado o denunciado hubiere s ido conde-
nado previamente por la comis ión de algún crimen o simple
delito contra las personas, o por alguno de los delitos previstos
319
en los artículos 361 a 375 del Código Penal.
g) Caso de cumplimiento satisfactorio a las condiciones
impuestas. Si transcurrido un ano desde que se hubiese
suspendido condicionalmente la dictación de la sentencia, el
denunciado o demandado ha dado cumplimiento satisfactorio a
las condiciones impuestas, el tribunal: 1) dictará una resolución
declarando tal circunstancia, 2) ordenará el archivo de los an-
tecedentes y 3) dispondrá la omisión en el certificado respectivo
de la inscripción practicada, de conformidad con lo dispuesto
en el inciso final del artículo 96 de la Ley de Tribunales de
Familia.

329 Referidos a la violación, estupro y otros delitos sexuales, ultrajes

públicos a las buenas costumbres, e incesto.
 - MANUAL DE DERECHO DE FAMlLiA Y TRIB UNAL ES DE F AMILIA -

h) Caso de incumplimiento a las condiciones impuestas. Si

en el mismo plazo anterior se ha presentado: 1) Incumplimiento
del denunciado o demandado de las obligaciones acordadas en
conformidad a la letra a) del inciso primero del artículo 96, o
bien, 2) el denunciado o demandado no cumpliere con alguna de
las medidas impuestas en conformidad a la letra b) del mismo
inciso, el tribunal establecerá tales hechos, dictará sentencia y,
atendida su naturaleza, decretará su ejecución.
Si la persona denunciada o demandada incurre en nuevos
actos de violencia intrafamiliar en el periodo de condicionalidad,
se acumularán los antecedentes al nuevo proceso, debiendo el
tribunal dictar sentencia conjuntamente respecto de ambos.
Artículo 99 de la Ley de Tribunales de Familia.

249
 Novena Parte

LOS TRIBUNALES
Y

PROCEDIMIENTOS DE FAMILIA
 C API T ULO 42

Los Tribunales de Familia 330

1. DISPOSICIONES GENERALES DE LA
LEY DE TRIBUNALES DE FAMILIA

589. Necesidad de tribunales especializados. Ya des-de

antiguo se ha hecho evidente la necesidad de contar con una
legislación especial para los menores. En la década de Ios años
1920 dos corrientes influyen fuertemente en el asunto: una
visión más protectora del Estado y un cambio en la dogmática
del delito, la que se preocupa cada vez más de las causas que
provocan la delincuencia, más que de la persona del delincuente.
A esto se suma la necesidad de contar con una judicatura
especializada en familia, la cual debe ir a parejas de la
legislación si se desea que ésta tenga algún éxito. Ya desde 1928,
por medio de la Ley N° 4.447, de 23 de octubre de ese año, se

330
En este capítulo, cada vez que se haga mención de algún artículo
sin indicar expresamente su origen, deberá entenderse que se refi ere a la
Ley de Tribunales de FamiIia.
— MANUAL DE DEREC HO DE FA MI LI A Y TRI BUNALES DE FAMILIA —

crea
el Primer Juzgado de Menores, sistema legislativo que fue
objeto de diversas reformas, hasta la Ley N° 16.618 de 8 de
marzo de 1967.

590. Problemas de la ju dicatura de menores. La

judicatura de menores se ha visto sobrepasada por el número de
causas que le toca atender, deviniendo en un sistema disperso y
segmentado, ya que los diversos aspectos jurídicos de un
conflicto familiar se conocen, juzgan y resuelven en tribunales
distintos, lo cual en ocas iones entorpece el cumplimiento de sus
resoluciones y de paso deteriora la autoridad del Poder Judicial.
De esta manera, a vía de ejemplo, los alimentos mayores se
conocen en sede civil, mientras que los alimentos menores en
los tribunales respectivos.
Por lo demás, el aspecto emocional del conflicto pocas
veces ha sido tomado en cuenta por los tribunales, el cual no
responde a la dinámica contencios a, propia de los
procedimientos civiles.
Las sustanciales reformas al Derecho de Familia, fuerte-
mente influenciadas por los tratados internacionales Suscritos
y ratificados por Chile en la última década ameritaban una
modificación correlativa del sistema procesal de la familia, a
fin de concretar muchas de las garantías en normas proces ales
concretas, como es el caso del interés superior del niño, niña o
adoles cente.
Por otro lado, se ha producido un cambio gradual en la
terminología empleada, la cual se manifiesta ya a partir de la
denominación de los nuevos tribunales, ya que al recibir el
"
nombre de Tribunales de Familia no sólo manifiestan
explícitamente su carácter, mucho más omnicomprensivo que el
de

254
 CARLOS LOP EZ DI AZ

"
menores", sino que también superan este último concepto,
un tanto peyorativo, por el de niño, niña o adolescente.

591. Los Tribunales de Familia?" Lue go de una

tramit ación de más de seis años, la implementación de los
Tribuna-les de Familia consagra un paso más en la
modernización de la administración de justicia, proceso ya
iniciado con la reforma procesal penal.
Al respecto rige la Ley N° 19.968, que Crea los Tribu-
nales de Familia (Diario Oficial de 30 de agosto de 2004), y la
cual unifica una diversidad de materias cuyo eje central es la
familia en una judicatura especializada.
Estos tribunales estarán en vigor desde el 1° de octubre de
2005.

592. Principios que orie ntan la reforma de los Tribunales

de Familia.
a) Concentrar el cOnocimiento de los asuntos de familia
en una judicatura única.;
b) darle mayor celeridad y eficacia a la justicia de familia;
c) dar un enfoque interdisciplinario a los conflictos fa-
miliares;
d) establecer procedimientos adecuados a la naturaleza
del asunto; y
e) fomentar la búsqueda de soluciones consensuadas por
las partes involucradas.

331 GAZMURI, CONSUELO, "La nueva judicatura de familia", en La

Se ma na Jurídica, N° 200, semana del 6 al 12 de septiembre de 2004, pp. 14-

16.

255
— MANUAL DE DEREC HO DE FA MI LI A Y TRI BUNALES DE FAMILIA —

L
o señalado se manifiesta en una serie de aspectos novedosos:
una estructura administrativa más coherente con los principios
de moderna gestión y administración; procedimientos más
desformalizados y acelerados; la intervención de especialistas
en materia de familia, a través del denominado Consejo
Técnico; la intervención más activa deI juez en los asuntos que
tenga bajo su conocimiento, a fin de darle una solución
33 2
integral y sistémica a los problemas de la familia, y la
posibilidad, siempre abierta, de buscar la solución entre las
propias partes involucradas, por medio del apoyo de terceros,
los mediadores familiares.

2. NORM A S PROC ESALES OR GÁ NIC AS

593. Estructura de los Tribunales de Familia. Explica ción

previa. La experiencia exige que los recursos destinados a
la administración de justicia deben s er manejados con
eficiencia y eficacia, a fin de brindar una óptima calidad
del "servicio justicia" que por ley le corresponde al
Estado. Y la misma realidad demuestra que esto se
concreta cuando se separan las funciones judiciales de las
administrativas, esto es, cuando dichas labores se radican
en funcionarios separados, cada uno especialista en su
área. La reforma proces al penal apuntó ex-

332 La ley permite al juez adoptar de oficio y en cualquier momento

las medidas que crea convenientes para solucionar de la mejor manera
posible las rupturas o conflictos matrimoniales (artículo 85 inciso final de la
Ley de Matrimonio Civil).

256
 CARLOS LOP EZ DI AZ

plícitamente a ello, idea que se repite nuevamente en la reforma

de los Tribunales de Familia.
De esta manera, y en paralelo a los magistrados, aparece
la figura del administrador, y un mecanismo de gestión y control
radicado en una serie de funcionarios y unidades que ve-remos
de inmediato.

594. El magistrado de famiIia. En él radica la función

jurisdiccional, esto es, la de administrar justicia conociendo,
juzgando, resolviendo y ordenando hacer cumplir sus
resoluciones en las causas que se ha puesto bajo su
conocimiento. Aunque la idea original del proyecto era la de
establecer un tribunal colegiado, la nueva ley consagra un
sistema en que cada juez labora independientemente, pero
siempre con el apoyo del Consejo Técnico.

594.1. Normas aplicables. Las normas relativas a

nombramiento, prerrogativas, derechos y obligaciones, cese de
funciones, etc., se ciñen a lo establecido en el Código Orgánico
de Tribunales, aI que nos remitimos.

594.2. Número de jueces. En cuanto a su número, éste

será variable en cada tribunal, y puede ir desde uno hasta doce
jueces.

594.3. Materias de que conoce. Por su importancia, lo

rela tivo a las materias que conoce cada Juez de Familia lo vere-
mos en una sección aparte. Sin embargo, los jueces pueden
intervenir en el denominado Comité de jueces, el cual
veremos de inmediato.

257
 595. El Comité de Jueces. El Comité de Jueces puede
parecer a primera vista una estructura a medio camino de lo
jurisdiccional y lo administrativo, ya que si examinamos los
asuntos de que deberá conocer éstos tienen un carácter
eminentemente administrativo. Pero recordemos que las
funciones jurisdiccionales están radicadas en cada juez en
particular, así que este Comité no corresponde a un tribunal
colegiado, sino que como recién indicamos, corresponde al nivel
superior de decisión dentro del tribunal en una serie de aspectos
tales como la intervención en nombramientos, calificaciones,
gestión presupuestaria, etc.

595.1. Funciones del Comité de Jueces. Tales son,

conforme al artículo 23 del Código Orgánico de Tribunales,
norma que se aplica en materia de Tribunales de Familia por
re-misión del artículo 118 de la ley respectiva:
a) aprobar el procedimiento objetivo y general de distri-
bución de las causas entre los jueces de Ios juzgados de familia
(articulo 15 del Código Orgánico de Tribunales) y de
distribución de las causas entre las diversas salas (articulo 17 del
Código Orgánico de Tribunales), que se realizará de acuerdo a
un procedimiento objetivo y general, que deberá ser
anualmente aprobado por el comité de jueces del juzgado a
propuesta del juez presidente, o sólo por este último, según
corresponda;
b) designar, de la terna que le presente el juez presiden-te,
al administrador del tribunal;
c) calificar anualmente al administrador del tribunal;
d) resolver acerca de la r emoción del administrador;
e) designar al personal del juzgado o tribunal, a pro-
puesta en terna del administrador;

258
 CARLOS LOP EZ DI AZ
— MANUAL DE DERECHO DE FAMlLI A Y TRI BUNALES DE FAMILIA —

f) conocer de la apelación que se interpusiere en contra

de la resolución del administrador que remueva a los emplea-dos
del juzgado o tribunal; 3 33
g) decidir el proyecto de plan presupuestario anual que le
presente el juez presidente, para ser propuesto a la Corporación
Administrativa del Poder Judicial, y
h) conocer de todas las demás materias que señale la ley.

5 9 5 . 2 . Cuándo existe Comité de Jueces. Existirá este

Comité en los Juzgados de Familia en que haya tres o más
jueces. En los que hay un número inferior al señalado, no habrá
propiamente Comité, pero se nos presenta un problema por
cuanto las funciones indicadas más arriba tendrán que ser
desempeñadas por alguien. Tal es el Juez Presidente, que
veremos más abajo, pero con apoyo del Presidente de la Corte de
Apelaciones respectiva, en el cual quedarán radicadas algunas de
las atribuciones.

595.3. Número de jueces que integran el Comité de Jue ce s.

Ya sabemos que se forma Comité de Jueces en los tribunales en
que sirvan tres o más jueces. Al respecto operan las s i g ui e n t e s
reglas (artículo 22 del Código Orgánico de Tribunales):
a) en los Juzgados de Familia compuestos por cinco jueces o
menos, el Comité se conformará por todos ellos;

33 3 En los Tribunales de Familia no existen los cargos de

subadministrador ni de jefes de unidad a que hace r e f er en ci a el Código
Orgánico de Tribunales.

259
 b) en los Juzgados de Familia compuestos por más de cinco
jueces, el Comité lo compondrán los cinco Jueces que sean
elegidos por la mayoría del tribunal, cada dos años.

595.4. Adopción: de acuerdos. Los acuerdos del Comité de

Jueces se adoptarán por mayoría de votos; en caso de empate,
decidirá el voto del juez Presidente (artículo 22 inciso final del
Código Orgánico de Tribunales).

596. Caso de los Juzgados de FamiIia en que haya uno o

dos jueces. En tales casos, las atribuciones del comité de jueces
se reparten de la siguiente manera:
a) quedarán radicadas en el juez que cumpla la, función de
juez presidente. las atribuciones previstas en las letras a), e), g) y
h) del artículo 23, referido alas funciones del Comité de jueces.
b) corresponderán al Presidente de la Corte de Apelaciones
respectiva: las atribuciones indicadas en las letras b), c), d) y f) de
la misma norma anterior.

597. El juez presidente. Función básica. Su objetivo ge-

neral es velar por el adecuado funcionamiento del tribunal a su
cargo.

598. Funciones del juez presidente. Artículo 24 del

Código Orgánico de Tribunales. Tales son:
a) presidir el Comité de jueces;
b) relacionarse con la Corporación Administrativa del
Poder Judicial en todas las materias relativas a la competencia
de ésta;

260
 CARLOS LOP EZ DI AZ
— MANUAL DE DERECHO DE FAMiLI A Y TRI BUNALES DE FAMILIA —

c) proponer al Comité de jueces el procedimiento objetivo

y general referido a la distribución de causas entre los jueces de
los Juzgados de Familia y de distribución de las causas entre las
diversas salas (remisión a los artículos 15 y 17);
d) elaborar anualmente una cuenta de la gestión
jurisdiccional del juzgado;
e) aprobar los criterios de gestión administrativa que le
proponga el administrador del tribunal y supervisar su ejecución;
0 aprobar la distribución del personal que le presente el
administrador del tribunal;
g) c a lific a rá personal, teniendo a la vista la evaluación
que le presente el administrador del tribunal;
h) presentar al Comité de jueces una terna para la desig-
nación del administrador del tribunal;
i) evaluar anualmente la gestión del administrador, y
j) proponer al Comité de Jueces la remoción del
administrador del tribunal.

599. Duración de su mandato. El Juez Presidente será

elegido de entre los miembros del Comité de Jueces, quien
durará dos años en el cargo y podrá ser reelegido hasta por un
°
nuevo período (artículo 22 inciso 4 del Código Orgánico de
Tribunales).

600. El juez presidente y el Comité de Jueces. Como será

fácil apreciar, muchas de las funciones radicadas en el juez
" "
Presidente constituyen una especie de instancia superior
respecto de algunas desempeñadas por el administrador, como es
el caso de la evaluación de los funcionarios que hace este último,
y cuya calificación definitiva quedará en manos del juez

261
Presidente. Del mis mo modo, y siguiendo la misma lógica,
podemos apreciar que por su parte muchas de las funciones del
juez Presidente son revisadas por el Comité. De esta manera
se establece un mecanismo de control y fiscalización
recíproco.

601. Caso de los tribunales que carezcan de Comité de

Jueces. La falta de Comité de Jueces —porque como ya
sabemos habrá algunos juzgados en que no lo habrá— no
implica la ausencia de un Juez Presidente. Aunque parezca
paradójico, en los tribunales en que haya, por ejemplo un juez,
éste ejercerá las funciones del Juez Presidente. Pero
nuevamente aparece el apoyo del Presidente d e la Corte de
Apelaciones respectiva. D e este modo:
a) En l os juzgados de Familia en que haya un s olo ju ez. En
los Juzgados de Familia en los que se desempeñe solo un juez,
éste tendrá las atribuciones de juez Presidente, con excepción
de las contempladas en las letras a) y c) indicadas más arriba,
mientras que las atribuciones de las letras h) y j) las ejercerá el
juez ante el Presidente de la Corte de Apelaciones respectiva.
b) En los juzgados de Familia en que haya dos jueces. En
los Juzgados de Familia conformados por dos jueces, las
atribuciones de Juez Presidente (con las mismas excepciones
indicadas) se radicarán anualmente en uno de ellos empezando
por el más antiguo.

6 0 2 . El administrador del tribunal. Función básica.

Como su nombre lo ind ica ., en este funcionario, que tiene el
ca rá cte r de auxiliar d e la administración de justicia, quedan

262
 CARLOS LOP EZ DI AZ
--- - MANUAL DE DEREC HO DE F AMILI A Y T RIBUN AL ES DE FAMILIA —

radicadas las funciones de ordenar, organizar y controlar la

gestión administrativa del tribunal que se le encomiende.

603. Funciones del administrador. El articulo 389 B del

Código Orgánico de Tribunales regula las funciones de los
administradores de tribunales con competencia en lo criminal,
norma que se aplica en materia de Tribunales de Familia por
remis ión del artículo 118 de la ley respectiva.
Tales funciones son:
a) dirigir las labores administrativas propias del
funcionamiento del tribunal, bajo la supervisión del juez
presidente del Comité de jueces;
b) proponer al Comité de Jueces la des ignación de los
empleados del tribunal;
c) proponer al juez presidente la distribución del
personal;
d) evaluar"' al personal a su cargo;
e) distribuir las causas a los jueces o a las s alas del
respectivo tribunal, conforme con el procedimiento objetivo y
general aprobado;
f) remover al personal de empleados, de conformidad al
artículo 389 F del Código Orgánico de Tribunales;
g) llevar la contabilidad y administrar la cuenta corriente
del tribunal, de acuerdo a las instrucciones del juez presidente;

Evalua r implica realízar un juicio valórico de un desempeño;

334

recordemos que la calificación, en buenas cuentas una nota, queda radicada en

el juez presidente, de conformidad al artículo 24 letra g) del Código Orgánico
de Tribunales.

263
— MANUAL DE DEREC HO DE FAMI LI A YTRIBUNAL ES DE FAMILI A —

h) d
ar cuenta al juez presidente acerca de la gestión administrativa
del tribunal;
i) elaborar el presupuesto anual;335
j) adquirir y abastecer de materiales de trabajo al tribunal,
en conformidad con el plan presupuestario aprobado para el afín
respectivo, y
k) ejercer las demás tareas que le sean asignadas por el
Comité de jueces o el juez presidente o que determinen las
leyes.

604. El administrador y el juez presidente. Se vuelve a

repetir la misma dinámica que vimos entre el juez presidente y
el Comité: aquél viene a erigirse como una instancia superior
de control respecto de las actividades que realice el
administrador.

605. Número de administradores. Independientemente de

su tamaño, siempre habrá un administrador adscrito a un
Juzgado.

606. Requisitos para ser administrador. Para ser admi-

nistrador de un tribunal se requiere poseer un título profesional
relacionado con las áreas de administración y gestión, otorgado
por una universidad o por un instituto profesional, de

335 Es te de berá se r pre se ntado al jue z pre side nte a más tardar e n e l

me s de mayo deI año anterior al e je rcicio corre spondie nte. Para tal e fe cto e l
pre supue sto de be rá conte ner una propue sta detallada de la inve rsión de los
re cursos que requerirá e l tribunal e n e l e je rcicio siguie nte .

264
 CARLOS LOP EZ DI AZ

una carrera de ocho semestres de duración a lo menos (artículo

389 C del Código Orgánico deTribunales).

607. El Consejo Técnico. Nociones básicas. junto al

magistrado, y una estructura organizacional más eficiente (tales
como una serie de unidades administrativas), se incorpora este
consejo —que existirá en cada tribunal— y cuyos miembros,
profesionales especializados en asuntos de familia e infancia,
son auxiliares de la administración de justicia.
La función primordial de los profesionales del Consejo
Técnico será la de asesorar, individual o colectivamente, a los
jueces en el análisis y mejor comprensión de los asuntos someti-
dos a su conocimiento, en el ámbito de su especialidad (artículo
5° de la Ley de Tribunales de Familia), lo cual logra
proporcionar un enfoque interdisciplinario a los conflictos de
familia.
En el Código Orgánico de Tribunales, está regulado en el
párrafo 10 del Título XI (artículos 457 y siguientes).

608. Funciones. La disposición indicada se encarga de

señalar que, en particular, tendrán las siguientes atribuciones:
a) asistir a las audiencias de juicio a que sean citados con
el objetivo de emitir las opiniones técnicas que le sean
solicitadas;
b) asesorar al juez para la adecuada comparecencia y
declaración del niño, niña o adolescente;
c) evaluar la pertinencia de derivar a mediación o acon-
sejar conciliación entre las partes, y sugerir los términos en que
esta última pudiere llevarse a cabo, y
d) asesorar al juez en todas las materias relacionadas
con su especialidad.

265
— MANUAL DE DEREC HO DE FAMI LI A YTRIBUNAL ES DE FAMILI A —

6
09. Otros momentos en que interviene el Consejo Técnico.
a) Practicada la prueba, el juez podrá solicitar a un
miembro del Consejo Técnico que emita su opinión respecto de
la prueba rendida, en el ámbito de su especialidad (artículo 64
inciso 6°);
b) puede asesorar al juez durante audiencia de juicio
respecto de las objeciones de los informes periciales que se
hayan evacuado hacers e por el Cons ejo Técnico (artículo 73);
c) el juez se asesorará por uno o más miembros del
Consejo Técnico en la ponderación de los informes acerca del
cumplimiento de las medidas adoptadas en las medidas de
protección de los derechos de los niños, niñas o adolescentes
(artículo 76);
d) el juez deberá ser asesorado por uno o mas miembros
del Consejo Técnico respecto de los requisitos y procedencia
de la suspensión condicional de la dictación de la sentencia,
propia del procedimiento relativo a los actos de violencia
intrafamiliar (articulo 96);
e) previo informe del Cons ejo Técnico, el juez podrá
poner término al proceso de violencia intrafamiliar a
requerimiento de la víctima en los casos y con los requisitos
contemplados en el artículo 100.

610. Requisitos para integrar el Con sejo Técnico. Para

ser miembro del Consejo Técnico, se requerirá: 1) poseer título
profesional de una carrera que tenga al menos ocho semestres
de duración, otorgado por alguna univers idad o instituto
profesional del Estado o reconocido por éste, y 2) acreditar
experiencia profesional y formación especializada en materia
de familia e infancia de, al menos, dos semestres de duración,

266
 CARLOS LOP EZ DI AZ

impartida por alguna de las instituciones señaladas en el inciso

primero (artículo 7°).

6 1 1 . Unidades administrativas. El ya indicado interéS de

la ley de administrar los recursos de manera eficiente y eficaz
repercute directamente en la calidad del trabajo de los
funcionarios, los cuales para tal efecto también se organizan en
una serie de unidades administrativas. Tales son (artículo 25
del Código Orgánico de Tribunales):
a) Un idad de a te nc ió n de p úb lico. Como su nombre lo
indica, corresponderá a esta unidad la recepción de las
personas que concurran al tribunal, as í como de las solicitudes
que se planteen, además del manejo de la correspondencia del
tribunal.
La idea es que esta unidad no se constituya en una simple
ventanilla de recepción de es critos, sino que, como muchas
veces ya lo han hecho en la práctica, Sea una instancia
orientadora para las personas que concurran al tribunal. De esta
manera, por ejemplo, cuando una persona desee entablar una
demanda, en este momento y lugar se le orientará sobre la
naturaleza de la función de los nuevos tribunales, se le plan-
teará la posibilidad de entrar a revisar todos los asuntos
familiares que le conciernan en un solo proceso, y se le dará la
posibilidad de que si lo desea, y la contraparte está de acuerdo,
en someter el asunto a mediación.
¿Podría negarse un tribunal a recibir una causa alegan-
do que el demandante no trajo los antecedentes que acreditan,
por ejemplo, residencia del menor o parentesco? Según
veremos más adelante, la desformalización en estos
procedimientos busca que nadie se vea privado de recurrir a la
justicia por la falta de algún antecedente; más aún, los puntos
indica-

267
— MANUAL DE DEREC HO DE FAMI LI A YTRIBUNAL ES DE FAMILI A —

dos
pueden perfectamente ser omitidos en su probanza, ya que las
partes pueden darlos por acreditados por medio de las
convenciones probatorias, que como veremos, es una novedad
de la ley y que implica que las partes se eximirán de probar
ciertos hechos, siempre que se reúnan los requisitos que la propia
ley exige.
b) Unidad desala. Bajo su cargo estará todo lo relativo a
organización y realización de las audiencias.
c) Unidad de servicios. Como su nombre lo indica, le
corresponderá soportar la labor administrativa, la cual va des-de
abastecimiento pasando por la contabilidad, hasta velar por el
adecuado mantenimiento de los equipos de trabajo del tribunal.
d) Unidad de administración de causas. Esta unidad será
la que moverá el trabajo del juz gado, llevando la agenda de
ingresos, y manejando las fechas para audiencias, registrando
los procesos y dándoles número de rol, ordenando
notificaciones y actualizando la base de datos, la cual será un
apoyo indispensable para esta labor.

612. Competencia de los Tribunales de familia.

Sabemos que la competencia de un tribunal, determinada por
ley, implica un mecanismo jurídico por el cual se le encomienda
a un tribunal el conocimiento de una serie de asuntos que, en
atención a una serie de factores, tales como la materia, la cuan-tía,
el fuero y el territorio, buscan organizar la labor jurisdiccional
que de otro modo sería caótica e impracticable.

En asuntos de familia,
612. 1. Enu meración no taxati va.
las materias son amplias, tal como veremos de inmediato, y no
 CARLOS LOP EZ DI AZ

taxativas, dado el tenor del último numeral del artículo 8°, que
las contempla.

612.2. Materias de índole patrimonial.

"
a) Patria potestad. Las caus as relativas al ejercicio, sus-
pensión o pérdida de la patria potestad; a la emancipación y a
las autorizaciones a que se refieren los Párrafos 2° y 3° del
Titulo X del Libro I del Código Civil " (artículo 8°, N° 3).
b) Alimentos. "Las causas relativas al derecho de
alimentos" (artículo 8°, N° 4).
c) Guardas. "Las guardas, con excepción de los asuntos
que digan relación con la curaduría de la herencia yacente y
sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2° del artículo 494
del Código Civil" (artículo 8°, N° 6).
Lo relativo a la curaduría de la herencia yacente tiene
una connotación evidentemente civil, que no justifica que lo
conozca un tribunal de familia. Por otro lado, los curadores
para el pleito o ad litem, a los que se refiere el artículo 494,
serán determinados por el tribunal respectivo, que no neces a-
riamente será el de familia.
d) Autorizaciones relacionadas con el régimen patrimonial
y bienes familiares. "Los siguientes asuntos que se susciten entre
cónyuges, relativos al régimen patrimonial del matrimonio y los
bienes familiares: a) separación judicial de bienes; b)
autorizaciones judiciales comprendidas en los Párrafos 1 ° y 2°
del Título VI del Libro I; y en los Párrafos 1°, 3° y 4° del
Título XXII y en el Título XXII-A, del Libro IV; todos del
Código Civil; c) las caus as sobre declaración y desafectación

269
 CARLOS LOPEZ DIA Z --

de bienes familiares y la constitución de derechos de usufructo,

uso o habitación sobre los mismos" (artículo 8°, N° 15).
"
e) Declaración de interdicción. Las declaraciones de
"
interdicción (artículo 8°, N° 17).

6 1 2. 3 . Mate rias relacionadas con el e stado civil y

re lacione s pe rsonale s,
a) Disensos para contraer matrimonio. "Los disensos para
"
contraer matrimonio (artículo 8°, N° 5).
b) Acciones de filiación. "Las acciones de filiación y
todas aquellas que digan relación con la constitución o
modificación del estado civil de las personas, incluyendo la
citación a confesar paternidad o maternidad a que se refiere el
artículo 188 del Código Civil" (artículo 8°, N° 9).
"
c) Procedimientos previos a la adopción. Los
procedimientos previos a la adopción, de que trata el Título II
de la Ley N° 19.620" (artículo 8°, N° 13).
"
d) Adopción. El procedimiento de adopción a que se
refiere el Título III de la Ley N° 19.620" (artículo 8°, N° 14).
e) Acciones de separación, nulidad y divorcio. "Las
acciones de separación, nulidad y divorcio reguladas en la
Ley de M atrimonio Civil" (artículo 8°, N° 16). Dispone el
"
artículo 88 de la Ley de M atrimonio Civil que los juicios de
separación, nulidad o divorcio se tramitarán conforme al
procedimiento que señale, para tal efecto, la ley sobre juzgados
de familia".
¿Demanda o solicitud de divorcio?
e. l) Respecto del divorcio-culpa o divorcio-sanción. La
Ley de Matrimonio Civil es clara al señalar en las hipótesis del
"
artículo 54 que el divorcio podrá ser demandado (...)".

270
 e.2) Respecto del divorcio por mutuo consentimiento.
°
El artículo 55 inciso 1 dispone que el divorcio será decretado si
"
ambos cónyuges lo solicitan de común acuerdo (...)". La ley
exige acreditación del cese de la convivencia, pero eso no es
óbice a su carácter de solicitud.
e.3) Respecto del divorcio-remedio-por cese efectivo de
la convivencia, el artículo 55 inciso 3° refiere explícitamente a
la parte "demandada" y "demandante".
"
f) Tuición. Las causas relativas al derecho de cuidado
personal de los niños, niñas o adolescentes" (artículo 8°, N° 1).
"
g) Régimen comunicacional (visitas). Las causas
relativas al derecho y el deber del padre o de la madre que no
tenga el cuidado personal del hijo, a mantener con éste una
" °
relación directa y regular (artículo 8 , N° 2).
"
h) Autorizaciones de salida. La autorización para la sali-
da de niños, niñas o adolescentes del país, en los casos en que
corresponda de acuerdo con la ley" (articulo 8°, N° 11).

612.4. Materias relacionadas con materias penales y

proteccionales.
a) Menoscabo ala salud y desarrollo personal del niño. De-
terminar sobre "la vida futura del niño, niña o adolescente, en el
" °
caso del inciso Y del artículo 234 del Código Civil (artículo 8 ,
N° 7).
b) Medidas de protección. "Todos los asuntos en que apa-
rezcan niños, niñas o adolescentes gravemente vulnerados o
amenazados en sus derechos, respecto de los cuales se requiera
adoptar una medida de protección conforme al artículo 30 de la
Ley de M enores" (artículo 8°, N° 8).

271
— MANUAL DE DEREC HO DE F AMiLIA Y TRIB UNAL ES DE F AMILIA —

c) R
esponsabilidad penal juvenil. "Todos los asuntos en que se
impute un hecho punible a niños, niñas o adolescentes exentos
de responsabilidad penal, y aplicar, cuando corresponda, las
"
medidas contempladas en el articulo 29 de la Ley de M enores
(artículo 8°, N° 10).
"
d) Maltrato infantil. Las caus as relativas al maltrato de
niños, niñas o adoles centes de acuerdo a lo dispuesto en el
inciso 2° del artículo 62 de la Ley N° 16.618" (artículo 8°, N°
12).
e) Violen cia intrafam iliar . " Los actos de violencia
"
intrafamiliar (articulo 8°, N° 18).

612.5. Otrasmaterias. "Toda otra cuestión personal de-

'
rivada de las relaciones de familia (artículo 8°, N° 19).
De esta manera, la enumeración señalada no es taxativa,
en la medida que quede incluido en el concepto señalado.
"
Pero hay que advertir que junto a las dificultades que
representará para tribunales la elaboración de lo que
entenderán por `relaciones de familia', deberán delimitar
` '
aquellos asuntos que califican como cuestiones personales ,
expresión con la cual se ha procurado excluir del
conocimiento de los juz gados de Familia aquellos asuntos de
336
naturaleza esencialmente patrimonial".

336 CoRPoRACIÓN ADMINISTRATIVA DEL PODER JUDICIAL.

DEPARTAMENTo DE RECURsos HUMANoS, Manual examen de traspaso
para Juzgadas de familia, p. 58.

272
 CA RL O S L OPEZ . DIA L

a) Materias que quedan incluidas. De lo señalado puede

indicarse que quedan incluidas por tratarse de cuestiones de
carácter personal derivadas de las relaciones de familia, las
causas por entrega inmediata del niño, niña o adolescente en el
marco del Convenio de La Haya relativo a lOs efectos civiles
del secuestro internacional de menores y las homologaciones
de avenimientos y transacciones, así como su ejecución.
b) Materias que quedan excluidas. Del mismo modo, pese
a existir un vínculo de familia entre las partes, queda excluida
de la competencia de los juzgados de Familia –por no tratarse
de una cuestión de naturaleza personal sino patrimonial– una
demanda destinadas a obtener la declaración de nulidad de un
contrato de compraventa suscrito entre padre o madre e hijo
emancipado."337

3. NoRMAs PROCESALES FUNCIONALES

3.a) Dísposiciones comunes a todo procedimiento

ante los Tribunales de Familia

613. Princi pios que rigen el procedimi ento. Como ya

sabemos, y lo vimos a propósito de los principios que rigen el
Derecho de Familia, éstos tienen importancia en nuestra
disciplina para múltiples efectos. La propia Ley de Tribunales
de

337 Ejemplos mencionados en CORPORACIÓN ADMINISTRATIVA DEL

PODER JUDICIAL. DEPARTAMENTO DE RECURSOS HUMANOS, Manual examen
de traspasa para Juzgados de Familia, p. 59.

273
— MANUAL DE DEREC HO DE F AMiLIA Y TRIB UNAL ES DE F AMILIA —

Fa
milia se encarga de enunciar y explicar algunos de estos prin-
cipios que rigen los procedimientos que se realicen en su sede,
en el párrafo primero del Título III.
a) Principio de la oralidad (artículo 10). La regla general es
que todas las actuaciones procesales sean orales, salvo las
excepciones expresamente contenidas en la ley, lo cual implica
una ruptura con el antiguo sistema procesal, eminentemente
escrito.
De esta manera se logra concretar la mediación que debe
haber en estas materias, evitando el distanciamiento deI
magistrado con las partes. Este principio se pondera correcta-
mente cuando apreciamos que no es una regla absoluta, pues
admite excepciones, pero que nos orienta en orden a no abus ar
de la escrituración, lo que entrampa los procesos,
a.1) Excepciones a la oralidad. H ay excepciones absolutas
y otras relativas. Absolutas en el sentido de que la escrituración
debe operar siempre; relativas por cuanto dicha escrituración es
facultativa, pudiendo obrarse oralmente si se desea.
a.1.1) Son excepciones absoluta s: 1) las de los incidentes
que no sean promovidos durante el transcurso de una audien-
cia (y que se resolverán inmediatamente por el tribunal, previo
debate), deberán ser presentados por escrito (artículo 26 inciso
2 ° ); 2) en la declaración de testigo sordo, caso en que las
preguntas le serán dirigidas por escrito; y si fuere mudo, dará
por escrito sus contestaciones (articulo 42); 3) el informe de
peritos deberá entregarse por escrito en la audiencia de juicio,
con la finalidad de ponerlo en conocimiento de la parte
contraria, sin perjuicio del deber de los peritos de concurrir a
declarar ante el juez acerca de su informe (artículo 46), y

274
 CA RL O S L OPEZ . DIA L

4) el caso de la apelación, la que deberá entablarse por escrito

(artículo 67, N° 3),
a.1.2) Son excepci on es relati vas : 1) la presentación de la
demanda podrá comenzar por demanda oral o es crita (artículo
56); 2) la demanda reconvencional podrá hacerse por escrito,
conjuntamente con la contestación de la demanda, o bien
oralmente, en la audiencia preparatoria, inmediatamente des-
338
pués de contestar la demanda (artículo 58); 3) la solicitud
en los actos judiciales no contenciosos podrá ser presentada
por escrito (articulo 102).
a.2) La escrituración y el registro de las actuaciones. El
inciso 2° del artículo 10 en comento, exige que el juzgado
deba llevar un sistema de registro de las actuaciones orales.
Dicho registro se efectuará por cualquier medio apto para
producir fe, que permita garantizar la cons ervación y
reproducción de su contenido. De esta manera, los extractos
escritos, las reproducciones por medio de cintas, grabaciones o
similares, garantizan el cumplimiento de esta exigencia.
b) Principio de la concentración (artículo 11). Lo opuesto
a este principio es la desconcentración, en cuya virtud —o
defecto más bien— los procesos se alargan en medio de
solicitudes, diligencias y proveídos. De esta manera, con un
procedimiento concentrado en dos audiencias (la preparatoria
y la de juicio) se bus ca la conclusión más pronta del proceso.

338 Aunque la ley no lo indica explícitamente, la contestación de la

demanda y la eventual reconvención que sea presentada por un
demandado que tuviere su domicilio en un territorio jurisdiccional distinto
de aquél en que s e presentó la demanda, y que será present ada ante el juez
con competencia en materias de familia de su domicilio, deberá hacers e por
escrito (artículo 60 inciso final).

275
 Esto se manifiesta, como se encarga de señalarlo la ley, en
que el procedimiento se desarrollará en audiencias continuas y
podrá prolongarse en sesiones sucesivas, hasta su conclusión.
b.1) Excepción a la concentración. Como excepción a lo
señalado, puede operar la suspensión por un número variable de
veces: 1) el tribunal podrá suspender el desarrollo de la
audiencia hasta por dos veces solamente por razones de absoluta
necesidad y por el tiempo mínimo necesario de acuerdo con el
motivo de la suspensión, caso en que el tribunal comunicará
oralmente la fecha y hora de su continuación, lo que se tendrá
como suficiente citación; y 2) las partes podrán, de común
acuerdo, solicitar la suspensión de la audiencia que hubiere sido
cita-da, por una sola vez, hasta por sesenta días (artículo 20).
c) Principio de la inmediación (artículo 12). La inmediación
exige la presencia "inmediata" del juez en las distintas
actuaciones, en una relación directa con las partes y el proceso
que garantiza un real y efectivo conocimiento del negocio y
una resolución mas comprometida del asunto, cumpliendo así el
"
explícito objetivo de la ley, de que el juez forme su convicción
sobre la base de las alegaciones y pruebas que personalmente
haya recibido".
c.1) La inmediación y la nulidad procesal. Las audien-
cias y las diligencias de prueba se realizarán siempre con la
presencia del juez, quedando prohibida, bajo sanción de
nulidad, la delegación de funciones.
c.2) La inmediación y los exhortos. El sentido de la
leyes claro al reStringir la procedencia de los exhortos, pero
339
dicha opción nos parece más que dudosa. Si bien es cierto
que

339
El artíc ulo 24 d ispone bajo e l e pígrafe "Exte nsión de la compe -
te ncia te rritorial" que "los juz gados de familia que de pe ndan de una mis-

276
 CA RL O S L OPEZ . DIA L
-- MAN UAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUN AL ES DE F AMILIA —

cuando opera un exhorto, no es el juez de la causa el que toma

conocimiento de la diligencia, sino que otro, el juez exhorta-
do, ello no le resta validez ni reproche a la diligencia as í
obtenida. Ciertamente demora la causa, con lo que atentaría al
principio de la concentración, pero de aplicar en estricto rigor
la ley dicha actuación o diligencia sería nula, al no habers e
realizado con la "presencia del juez", lo que implicaría la inde-
fensión de la persona que no tuviera otra posibilidad para
poder obrar en el proceso. Consideramos algunas soluciones :
1) que se solicite que la norma sea declarada inconstitucional
—obviamente mediante la interposición del recurso respecti-
vo— cuando la restricción del exhorto implique indefensión
manifiesta para el que la alega, como por ejemplo de la
declaración de un testigo; 2) podría alegarse que la ley no
indica que el juez sea necesariamente el de la causa, y nada
obsta que la diligencia sea practicada por el juez exhortado,
pues una norma de rango inferior como la de Tribunales de
Familia no puede pasar a llevar las disposiciones que le dan
jurisdicción, y que están en el ámbito constitucional; 3) el
artículo 27 dispone que en todo lo no regulado por esta ley,
serán aplicables las disposiciones comunes a todo
procedimiento establecidas en el Código de Procedimiento
Civil, "a menos que ellas resulten

ma Corte de Apelaciones podrán decretar diligencias para cumplirse di -

rectam ente en cualquier comuna ubicada dentro del territorio jurisdiccional
de dicha Corte", agregando de inmedi ato que "lo dispuesto en el inciso
anterior se aplicará a los juzgados dependientes de la Corte de Apelaciones
de Santiago, respecto de las actuaciones que deban practicarse en el territorio
de la Corte de Apelaciones de San Miguel y a los dependientes de esta
última, respecto de las actuaciones que deban practicars e en el territorio
jurisdiccional de la primera".

277
— MAN UAL DE DEREC HO DE FAMILIA Y T RIB UN ALES DE F AMILIA —

incompatibles con la naturaleza de los procedimientos que esta

ley establece, particularmente en lo relativo a la exigencia de
"
oralidad . En tal Sentido, el jue z dispondrá la forma en que se
practicará la actuación, lo que no obsta utilizar el exhorto, siem-
pre que se garantice la oralidad y la rapidez de la causa
(concentración).
d) Principio de la ofic iosidad (artículo 13). El principio
que rige el procedimiento civil es el de la pasiv idad, siendo las
partes las que dan curso progresivo a los autos. Pero en materia
de familia el principio debe ser opuesto: dados los intereses
involucrados, se exige que el juez tenga un rol más activo, más
"comprometido" si se le puede llamar así, debiendo adoptar, de
oficio, todas las medidas necesarias para llevarlo a término con
la mayor celeridad, y cautelar los intereses de los involucrados
(artículo 22).
d.1) La oficiosidad y el abandono del procedimiento.
Como veremos más adelante, el abandono de procedimiento se
restringe a pocos casos. De esta manera s e busca evitar que por
negligencia de las partes se genere indefensión e incertidumbre.
e) Principio de la colaboración. La naturaleza de los
conflictos familiares aconsejan tener presente las soluciones
cooperativas, no impuestas por terceros como un juez, sino que
acordadas por las propias partes, lo cual no sólo logra una
mayor adhesión voluntaria a la solución as í obtenida, sino una
disminución en el número de causas que deba conocer el
tribunal, permitiendo una mayor dedicación a las caus as que lo
ameriten. De esta manera se instaura la mediación, que vere-
mos mas adelante, y se permite explícitamente la conciliación
(artículo 61 N° 5).

278
 CA RL O S L OPEZ . DIA L

f) Principio de la protección de la intimidad (artículo 15).

Los conflictos que saldrán a colación durante estos procesos
hacen aconsejable evitar la intromis ión de terceros, por lo que
el juez puede prohibir la difus ión de datos o imágenes referidos
al proceso o a las partes o disponer, mediante resolución
fundada, que todas o algunas de las actuaciones del
procedimiento se realicen en forma res ervada. De esta manera
se obtiene el respeto al derecho a la intimidad de las partes y
especialmente el de los niños, niñas y adolescentes.
Este principio no es novedoso, pues ya se aplicaba, por
ejemplo, en materia de adopción.
f.1) Reserva del proceso en el caso de la Ley de
M atrimonio Civil. En estos procesos, éste será reservado, a
menos que el juez, fundadamente y a petición expresa de los
cónyuges, resuelva lo contrario (artículo 86 de la Ley de
M atrimonio Civil).
g) Principio de garantía del interés superior del niño, niña o
adolescente y el derecho a ser oído (artículo 16, en relación con el
artículo 85 inciso 2° de la Ley de M atrimonio Civil). El niño fue
por largo tiempo considerado casi al nivel de cosa, un elemento
objeto de propiedad de sus padres. Aunque esto no se ha
revertido del todo, la consagración explícita del interés superior
del niño, primero en la Ley de Adopción (artículo P de la Ley
N° 19.620), y luego en la ley que nos atañe, busca consagrar
explícitamente disposiciones contenidas en tratados
internacionales, y de las que se carecía a nivel interno.
Como lo dice el artículo 16, "esta ley tiene por objetivo
garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes que se en-
cuentren en el territorio nacional, el ejercicio y goce pleno y
efectivo de sus derechos y garantías", agregando de inmediato

279
— MAN UAL DE DEREC HO DE FAMILIA Y T RIB UN ALES DE F AMILIA —

que el interés superior del niño, niña o adolescente, y su

derecho a ser oído, "son principios rectores que el juez de
familia debe tener siempre como cons ideración principal en la
resolución del asunto sometido a su conocimiento".
g.1) Quienes son niños, niñas y adolescentes. Para los
efectos de esta ley, se considera 1) niño o niña a todo ser
humano que no ha cumplido los catorce años y, 2) adolescente,
desde los catorce años hasta que cumpla los dieciocho años de
edad.

614. Acumulación necesaria. Artículo 17. La dispersión

de causas en distintos tribunales e incluso de expedientes
dentro de un mismo juz gado ha sido un punto que atenta contra
el adecuado manejo del conflicto familiar, que por eso debe ser
examinado y resuelto en un proceso único. De esta manera, se
exige que los jueces de familia conozcan conjuntamente, en un
Solo proceso, los distintos asuntos que una o ambas par-tes
sometan a su consideración. Del mismo modo, la sentencia
deberá pronunciarse sobre todas las cuestiones debatidas en el
proceso.

615. Comparecenci a de l as partes.

a) Las partes y su comparecencia en el juicio (articulo 18).

Por regla general, no es obligatoria la comparecencia por medio
de mandatario judicial y de abogado patrocinante, por los que
las partes podrán actuar y comparecer personalmente; sin
embargo, por excepción el juez puede ordenar expresamente lo
contrario, especialmente en aquellos casos en que una de las
partes cuente con asesoría de letrado.
b) Los incapaces y su representación en juicio (artículo 19).
Cuando en los asuntos de competencia de los Juz gados de Fa-

280
 CA RL O S L OPEZ . DIA L

milia aparezcan involucrados intereses de niños, niñas,

adolescentes, o incapaces, el juez deberá velar porque éstos se
encuentren debidamente representados.34 0 Como se ve, en este
sentido la intervención del juez es obligatoria, a diferencia del
caso anterior, en que es facultativa.
"La persona as í designada será el curador ad litem del

niño, niña, adolescente o incapaz, por el solo ministerio de la

ley, y su representación se extenderá a todas las actuaciones del
juicio". De la falta de designación del representante de que trata
el artículo indicado, podrán reclamar la Corporación de
Asistencia Judicial o a cualquier institución pública o privada
que se dedique a la defensa, promoción o protección de sus
derechos o bien a cualquier persona que tenga interés en ello"
(artículo 19 incisos 3° y 4°).
c) Comparecencia ante las Co rte s. Respecto de la Corte
de Apelaciones y Suprema s e aplican las reglas generales del
artículo 398 del Código Orgánico de TrIbunales. 341

340 " El Jue z de signará a un abogado pe rte ne cie nte a la re spe ctiva
Corporación de Asiste ncia Judic ial o a cualquie r institución pública o
privada q ue se de dique a la de fe nsa, promoción o prote cción de sus dere-
chos, en los casos en que carezcan de re pre se ntante le gal o cuando, por
motivos f undados, el juez estime que sus inte re se s son independientes o
contradictorios con los de aqué l a quie n corre sponda le galme nte su
re pre sentación" (artículo 19 inciso se gundo).
34' Dispone e l artículo 398 de l Cód igo Orgánico de Trib unale s q ue

"ante la Corte Suprema sólo se podrá compare ce r por abogado habilitado o

por procurador del número y ante las Corte s de Ape lacione s las parte s
podrán compare cer pe rsonalme nte o re pre se ntadas por abogado o por
procurador de l número ".

281
— MAN UAL DE DEREC HO DE FAMILIA Y T RIB UN ALES DE F AMILIA —

d) ¿Ante quién se autoriza poder? La Ley N° 18.120, que

establece normas sobre comparecencia en juicio (Diario Ofi-
cial de 18 de mayo de 1982) exige que la primera
presentación de cada parte o interesado en asuntos
contenciosos o no contenciosos ante cualquier tribunal de la
República, sea ordinario, arbitral o especial, deberá ser
patrocinada por un abogado habilitado para el ejercicio de la
profesión.
Para tal efecto "esta obligación se entenderá cumplida
por el hecho de poner el abogado su firma, indicando además
su nombre, apellidos y domicilio", además de proceder a la
exhibición de la patente al día 342 al secretario del tribunal,
funcionario que no subsiste en los Tribunales de Familia. En
tal caso, tal función le corresponderá al jefe de la unidad
administrati va que tenga a su cargo la administración de
causas (artículo 20 inciso 6o de la Ley No 18.120).

616. S uspensión de la audiencia. Artículo 20. Ya vimos

que la suspensión de la audiencia puede ser de iniciativa del
tribunal (artículo 11) o bien de las partes. Estas últimas
podrán, de común acuerdo, solicitar la suspensión de la au-
diencia que hubiere sido citada, por una sola vez, hasta por

342 Véase el artículo de TAvoLARi OLiVERos, RAÚL, titulado « ¿ES

jurídicamente procedent e impedir el ejercicio de la abogacía por falta de
pago de patente?", en L a S em an a Ju ríd ica, N° 21, semana del 2 al 8 de
abril de 2001, pp. 5 y 6. Concluye señalando que "no es abogado habilitado
para ejercer la profesión aquel que ha pagado l a pat ente, sino todo aquel
respecto de quien no se ha impuesto, por resolución judici al ejecutoriada,
una sanción que consista en suspenderle el ejercicio de la profesión ".
Opinión en contra de CASARINO VI TERBO, MARIO, Manual de D er e ch o
P rocesa l, tomo III, N° 53, p. 80, que estimamos errada.

282
 CA RL O S L OPEZ . DIA L

sesenta días, plazo que justamente coincide con la duración de

la mediación, la cual según el articulo 108, no podrá durar
más de ses enta días.

617. La suspens ión y la mediación. Un problema s e

plantea en el caso que las partes soliciten la ampliación del
plazo señalado hasta por sesenta días más, posibilidad que ex-
presamente contempla el inciso 2° del artículo 108. ¿Se sus-
pende también el procedimiento durante ese lapso? Del tenor
del artículo 20 y del 105 inciso 6° , daría la impresión que no s e
podría, pero esto es abiertamente ilógico, pues del éxito 0
fracaso de la mediación dependerá la reactivación del proceso.
Creemos que sí se puede suspender, por el sentido de la ley, y
eventualmente por la posibilidad de que sea el juez quien
"ordene" la suspensión du rante ese lapso de tiempo.

618. Aban dono del proce dimiento. Articulo 21. La

idea subyacente en los procesos de familia no sólo es que
puedan conocers e y resolverse en forma conjunta, para lo cual
el juez tiene un rol más activo, evitando de este modo que por
desidia de las partes se abandonen y se archiven, dejando en
suspenso y sin resolver conflictos importantes. Pero como
muchos principios, éste tampoco es absoluto, por lo que un
primer problema que se plantea es precisar cuándo se justifica
el abandono y cuándo no.
Para ello la ley establece un criterio: puede darse que
llegado el día de la celebración de las audiencias fijadas, no
concurriere ninguna de las partes que figuren en el proceso,
pero si el demandante o solicitante no pidiere una nueva
citación dentro de quinto día, el juez de familia procederá a
declarar el abandono del procedimiento y ordenará el archivo
de los an-

283
— MAN UAL DE DEREC HO DE FAMILIA Y T RIB UN ALES DE F AMILIA —

tecedentes. Esto implica entonces una señal inequívoca del des-

interés del demandante o solicitante de continuar el proceso.
Un segundo problema se plantea con ciertas situaciones
que imperiosamente deben ser resueltas, no pudiendo abando-
narse ni archivarse, por el evidente interés público involucrado.
Tales casos son los asuntos a que se refieren los números 8)
(todos los asuntos en que aparezcan niños, niñas o adolescentes
gravemente vulnerados o amenazados en sus derechos, respecto
de los cuales se requiera adoptar una medida de protección
conforme al artículo 30 de la Ley de M enores), 9) (las acciones
de filiación y todas aquellas que digan relación con la
constitución o modificación del estado civil de las personas,
incluyendo la citación a confesar paternidad o maternidad a que
se refiere el artículo 188 del Código Civil), 10) (todos los
asuntos en que se impute un hecho punible a niños, niñas o
adolescentes exentos de responsabilidad penal, y aplicar, cuan-
do corresponda, las medidas contempladas en el artículo 29 de
la Ley de M enores), 12) (las causas relativas al maltrato de
niños, niñas o adolescentes de acuerdo a lo dispuesto en el
inciso 2° del artículo 62 de la ley N° 1 6 .618), 13) (los
procedimientos previos a la adopción, de que trata el Título II
de la Ley N° 19.620) y 18) (los actos de violencia intrafamiliar)
del artículo 8°, casos en los que el juez citará a las partes, en
forma inmediata, a una nueva audiencia bajo apercibimiento de
continuar el procedimiento y resolver de oficio.

619. Pote stad caute lar. Artículo 22. Este es uno de loS
aspectos nucleares en materia de Tribunales de Familia, por
cuanto este será una de las herramientas más poderosas de que
dispondrá el magistrado a fin de cautelar los intereses de las
partes afectadas.

284
 CA RL O S L OPEZ . DIA L

Ya la propia idea de "potestad" nos da la connotación de

conjunto de derechos pero que deben ejercerse no en beneficio
propio, sino en cuidado de otro, cautelando sus derechos e
intereses. De esta manera, el magistrado podrá decretar las
medidas que estime convenientes.
a) Procedencia. La potestad cautelar operará sin
perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales, en cualquier etapa
del procedimiento, o antes de su inicio, procediendo de oficio
por el juez o a petición de parte.
b) Requisítos. El juez, teniendo en cuenta la verosimilitud
del derecho invocado y el peligro en la demora que implica la
tramitación, podrá decretar las medidas cautelares conservativas
o innovativas que estime procedentes.
c) Clases de medidas cautelares. Las medidas pueden ser
conservativas o innovativas. Las medidas conservativas buscan,
como su nombre lo indica, mantener un estado de cosas, un
statu quo en el asunto, tal como sería mantener el régimen de
visitas establecido. Por su parte, las medidas innovativas son
mucho más radicales: buscan alterar una situación, y como dice
"
la ley, sólo podrán disponerse en situaciones urgentes y cuando
lo exija el interés superior del niño, niña o adolescente, o
cuando lo aconseje la inminencia del daño que se trata de
evitar."
d) Momento en que pueden llevarse a cabo las medidas
cautelares. Pueden adoptarse en cualquier etapa del
procedimiento, o antes de su inicio, caso en el cual pueden
llevarse a efecto aun antes de notificarse a la persona contra
quien se dicten, siempre que existan razones graves para ello y
el tribunal así lo ordene expresamente.

285
— MAN UAL DE DEREC HO DE FAMILIA Y T RIB UN ALES DE F AMILIA —

ué
¿Q razones son graves? La violencia intrafamiliar, los me-
nores en riesgo, nos dan ejemplos de casos en que se requiere
adoptar medidas urgentes, tales como impedir el acceso del
ofensor al hogar de la víctima, o confiar al menor al cuidado de
terceros.
e) Duración de las medidas cautelares. Dada la importancia
y gravedad de las medidas, si transcurren cinco días sin que la
notificación se efectúe, quedarán sin valor las diligencias prac-
ticadas, plazo que el juez podrá ampliar por motivos fundados.
f) M edidas cautelares especiales. Sin perjuicio de todo lo
señalado, tratándose de la aplicación judicial de medidas de
protección de los derechos de los niños, niñas o adolescentes
(Párrafo primero del Título IV), sólo podrán adoptarse las me-
didas cautelares especiales señaladas en el artículo 71, las que
veremos más adelante.
g) Re gulación supletoria. En todo lo demás, resultarán
aplicables las normas contenidas en los Títulos IV y V del Libro
II del Código de Procedimiento Civil (referido a las medidas
prejudiciales y precautorias, respectivamente) a cuyas reglas nos
remitimos y cuyo estudio corresponde al Derecho Procesal.

620. Notificaciones. Notificar es la actuación que tiene

por objeto poner en conocimiento de las partes o de terceros una
343
resolución judicial. Están reguladas en el artículo 23.

286
 CA RL O S L OPEZ . DIA L

a) Formas de efectuar la primera notificación. La primera

notificación a la demandada se efectuará personalmente. M ás
abajo veremos quiénes pueden realizarla.
Serán también personales las notificaciones que reciban
las partes de las resoluciones que se dicten en las respectivas
audiencias.
b) Formas de efectuar las demás notificaciones. 1) Por
carta certificada. Esto cuando se trate de las sentencias
definitivas y de las resoluciones en que s e ordene la
comparecencia personal de las partes que no hayan sido
expedidas en el curso de alguna de las audiencias, las que
serán notificadas personal-mente. Respecto de la fecha de la
notificación, ésta se entenderá practicada desde el tercer día
344
siguiente a aquél en que fueron expedidas. 2) Por cédula.
Lo contempla la Ley de Adopción (por ejemplo: artículos 9°
No 6° y 25 inciso lo de la Ley No 19.620). 3) Por el estado
diario. Las restantes notificaciones se practicarán por este
modo, propio de los juzgados civiles, lo que viene a erigirla
como la regla general.
c) Otra s formas de notificación. Cualquiera de las partes
podrá solicitar para sí otras formas de notificación, que el juez
podrá autorizar si, en su opinión, resultaren suficientemente
eficaces y no causaren indefensión. De esta manera nada obsta
a recurrir al teléfono, fax o incluso al correo electrónico.
Sin perjuicio de lo señalado, nada obsta para que se
apliquen las formas de notificación establecidas en el Código
de

344 ¿Qué imp lica que una not ificac ión se a re alizada "de sde " una
fe cha? La notifica ción e s un mome nto, no un proce so.
— MAN UAL DE DEREC HO DE FAMILIA Y T RIB UN ALES DE F AMILIA —

Procedimiento Civil, siempre que sean compatibles con los

principios establecidos en la presente ley-"'
d) Funcionarios que realizan las notificaciones. 1) La
primera notificación la puede realizar un funcionario del
tribunal que haya sido designado para cumplir esta función por
el juez presidente del Comité de jueces, a propuesta del admi-
nistrador del tribunal. 2) La primera notificación también la
puede realizar un receptor judicial, a costa obviamente de la
parte interesada. 3) En los casos que no resultare posible prac-
ticar la primera notificación personalmente, el juez dispondrá
otra forma, por cualquier medio idóneo, que garantice la debida
información del notificado para el adecuado ejercicio de sus
derechos, como puede ser por medio de Carabineros de Chile o
Policía de Investigaciones. 4) En los demás casos,
excepcionalmente y por resolución fundada, el juez podrá orde-
nar que la notificación se practique por personal de Carabineros
o de la Policía de Investigaciones.

621. Nulidad procesal. La nulidad es el mecanismo

sancionatorio por excelencia de cualquier sistema jurídico, sin
perjuicio de otras sanciones propias de cada disciplina del
Derecho. En el caso de los procedimientos ante los Tribunales
de Familia, la ley se encarga de regular la nulidad en tres gran-
des aspectos:346

345 PomÉS A N DRA DE , JUAN, plantea que habría contradicción al

hacerse procedente la notificación por el artículo 44 del Código de
Procedimiento Civil, por cuanto hay escritos, constancias, etc., todo lo cual
va en contra del principio de la oralidad, Tribunales de FamiIia, p. 13.
346 "
Esta ley da una nueva normativa en materia de nulidades pro-
 CA RL O S L OPEZ . DIA L

a) Nulidad por, falta de concurrenc ia del jue z. Regulada

en el artículo 12, tuvimos la oportunidad de examinar que esta
nulidad es una manifestación explícita del principio de la
inmediación, ya que las audiencias y las diligencias de prueba
debe realizarse siempre con la presencia del juez, quedando
prohibida, bajo sanción de nulidad, la delegación de funciones.
b) Nulidad solicitada por las parte s. Las partes podrán
solicitar la nulidad cuando invocaren un vicio que hubiere
ocasionado efectivo perjuicio a quien solicitare la declaración.
Para tal efecto se entiende que existe perjuicio cuando el vicio
hubiere impedido el ejercicio de derechos por el litigante que
reclama."'
La ley exige que en la solicitud correspondiente el
interesado deba señalar con precisión los derechos que no pudo
ejercer como consecuencia de la infracción que denuncia.
Existe una importante limitación en orden a que la par-te
que ha originado el vicio o concurrido a su materialización no
podrá solicitar la declaración de nulidad.
e) Nulidad declarada de oficio. El inciso final del artículo
25, reconoce tácitamente la posibilidad de que los propios jue-

cesales que no e s ni igual a la proce sal civil ni igual a la proce sal pe nal, y
dif iere e n nume rosos de talle s. Para e ntrar a analizarlos, se ría ne ce sario un
se minario profundizado sobre la mate ria (...}. I nsistimos e n que cre ar
siste mas proce sale s nuevos, ge ne rale s con motivo de una le gislación
e spe cial dictada, no es aconsejable, PomÉS ANDRADE, JUAN, Tribunales de
Familia, p . 15.

289
— MAN UAL DE DEREC HO DE FAMILIA Y T RIB UN ALES DE F AMILIA —

ces de familia declaren la nulidad, al impedirles declarar de

oficio las nulidades convalidadas.3 48

622. S aneamiento de la nulidad. T oda nulidad queda

subsanada si se da alguno de los siguientes elementos: 1) la
parte perjudicada no reclama del vicio oportunamente, esto es,
la posibilidad de hacerlo ha precluido; 2) si la parte ha aceptado
tácitamente los efectos del acto, y 3) s i, no obstante el vicio de
que adolezca, el acto ha conseguido su fin respecto de todos
los interes ados.

623. lncidente s. Regulados en el artículo 26,

recordemos que incidente es toda cuestión accesoria de un
juicio que requiere pronunciamiento especial del tribunal.349
a) Momento en que se pueden promover los incidentes. Los
incidentes pueden promoverse durante el transcurso de la
audiencia o bien durante el resto del proceso. Cada uno será
tramita-do en forma diferente.
b) Incidente promovido durante el transcurso de una
audiencia. Tales incidentes, por r egl a gener al, se resolverán
inmediatamente por el tribunal, previo debate. Por excepci ón,
cuan-

348
El principio de la convalidación implica que el vicio pueda
subsanarse y por ende el acto procesal viciado pueda adqui rir valor al
sanearse. De esta manera, las situaciones que no caigan bajo la hipótesis de
nulidades convalidadas son susceptibles de ser declaradas nulas por el
juez.
349
CA SA RiNo V iT E RBo, MA Rio, Manual d e D ere cho Pro ces al ,
tomo lll, p. 296, en relación con el artículo 82 del Código de Procedi-
miento Civil.

290
 CA RL O S L OPEZ . DIA L

do para la resolución del incidente resulte indispensable

producir prueba que no hubiere sido posible prever con
anterioridad, el juez determinará la forma y oportunidad de su
rendición, antes de resolver.
Las decisiones que recayeren sobre estos incidentes no
serán susceptibles de recurso alguno.
c) Inci den te pro movi do dur ante el resto del pro ceso . "Los demás
incidentes deberán ser presentados por escrito y el juez podrá
resolverlos de plano, a menos que considere necesario oír a los
demás interesados. En este último caso, citará a una audiencia, a la
que concurrirán los interesados con todos sus medios de prueba, a
fin de resolver en ella la incidencia planteada".
¿Procede la interposición de recursos respecto de estos
incidentes? Estamos por la afirmativa, debido que la ubicación
de la norma que restringe tales recursos —en el caso del
incidente promovido durante el transcurso de una audiencia—
está al final del inciso 1° pues de haber estado al final del
artículo en comento hubiera abarcado ambas clases de inci-
dentes.

624. Normas supletorias.

a) Regla. Rigen en principio las disposiciones comunes a
todo procedimiento establecidas en el Libro Primero del Código
de Procedimiento Civil, en todo lo no regulado por la Ley de
Tribunales de Familia.
"
b) Limitacíón. Esto es a menos que ellas resulten
incompatibles con la naturaleza de los procedimientos que esta
ley establece, particularmente en lo relativo a la exigencia de
oralídad. En dicho caso, el juez dispondrá la forma en que se
"
practicará la actuación .

291
— MAN UAL DE DEREC HO DE FAMILIA Y T RIB UN ALES DE F AMILIA —

625. Disposiciones ge ne rales respe cto de la prue ba.

Sabemos que las normas generales y supletorias que rigen la
prueba están contenidas en los Títulos IX, X y XI del Libro
Segundo, referido al juicio ordinario, del Código de
Procedimiento Civil. Sin embargo, dichas normas sufren
modificaciones en materia de Tribunales de Familia. Podemos
apreciar sintéticamente las siguientes:
a) se establece la libertad probatoria;
b) se faculta al juez para restringir pruebas, excluyendo
las que a su juicio parezcan innecesarias;
c) se faculta a las partes para que, por medio de las
convenciones probatorias, se eximan de probar ciertos
hechos;
d) se suprimen las tachas: ahora todos los testigos son
hábiles, y
e) la prueba ahora debe ser rendida en presencia del
tribunal, lo que es especialmente novedoso por ejemplo en ma-
teria pericia, ya que los peritos deberán concurrir al tribunal.
Veamos cada aspecto a continuación.

625.1. La libe rtad probatoria.

a) Regla general. Dispone el artículo 28 que la regla ge-
neral es la libertad de prueba, de manera que "todos los hechos
que resulten pertinentes para la adecuada resolución del
conflicto familiar sometido al conocimiento del juez podrán ser
probados por cualquier medio producido en conformidad a la
'
ley .
Así, por ejemplo, además de los medios de prueba
regulados en el Código Civil y el Código de Procedimiento
Civil (instrumentos públicos o privados, testigos, confesión de
par-te, inspección personal del tribunal, informes de peritos y
pre-

292
 CA RL O S L OPEZ . DIA L

sunciones), las partes pueden acreditar la veracidad de sus

aseveraciones o desvirtuar las de la contraria además por
cualquier otro medio, tales como fotografías, videos, etc.
Este ofrecimiento de prueba no pierde carácter de
"
facultativo aunque del tenor del artículo 31 ( El juez de familia,
"
luego de estudiar la admisibilidad de las pruebas ofrecidas... )
haga pensar que tiene más bien carácter de obligatorio. La
explícita sugerencia de que al presentar en los escritos de de-
manda y contestación y al mismo tiempo en las audiencias, se
ofrezca la prueba, ya sea como demandante o demandado,
"
para evitar que si uno no lo hace, la parte contraria pueda
"
plantear una nulidad por no haberse hecho el ofrecimiento , no
es más que un resabio de las prácticas que justamente Se tratan
de evitar con esta ley.""
b) Restricción. La prueba no puede tener el carácter de
ilícita, lo cual veremos de inmediato.
La exclusión probatoria, que veremos mas abajo
(artículo 31), no es precisamente una restricción de la libertad,
sino que simplemente un mecanismo posterior al ofrecimiento,
que en ningún caso la restringe, pero con evidentes fines de
economía procesal.

6 2 5 . 2 . L a prueba ilícita. En general es aquella que ha

sido obtenida con infracción de garantías fundamentales ; entre

tales casos podemos contemplar, por ejemplo:"'

350 PomÉS A N D R A D E , JUAN, Tribunales de Familia, p . 1 8 .

3 5 1 En mate ria procesal penal, disciplina de la que pue de e xtrae rse

valiosa e xpe rie ncia, pue s ciertos tópicos son comune s al de re cho proce sal
civil, re come ndamos la obra de ZAPATA, MARÍA FRANCISCA, La prueba ilícita.

293
 a) La obtenida con violación a la intimidad del hogar, la
vida privada, y la correspondencia y comunicaciones particu-
lares. De este modo, caben dentro de este concepto las
grabaciones secretas dentro de recintos privados, las
sustracciones y reproducción no autorizada de documentos,
las grabaciones de declaraciones amparadas bajo secreto
profesional, etc. Recordemos que en algunos casos pueden
configurarse ilícitos penales.
b) La que implique infracción al derecho de no declarar
contra uno mismo y ciertos parientes, aspecto que desarrolla-
remos más adelante.
c) La obtenida con infracción a las mismas garantías
dentro de otro proceso, sea penal o civil. Aunque ciertamente
es una repetición de lo anterior, el haber sido presentada en
otro proceso, y aunque haya sido admitida en é l, no le
desmerece el reproche jurídico.
No tiene el carácter de ilícita aquella prueba que por
diversos motivos ha perdido su plena eficacia jurídica, pero
que puede valer acreditando otros hechos, tal como el caso del
artículo 1701 inciso 2° del Código Civil, en el instrumento
defectuoso por incompetencia del funcionario o por otra falta
en la forma, valdrá como instrumento privado si estuviere
firmado por las partes, o el caso del artículo 22, inciso 3° de la
Ley de M atrimonio Civil, en donde la declaración de nulidad
de una o más de las cláusulas de un acuerdo que conste por
medio de alguno de los instrumentos señalados en el inciso 1°
del artículo 22, no afectará el mérito de aquél para otorgar una
fecha cierta al cese de la convivencia. En todo caso, la
apreciación en sana crítica permitirá moderar esta valoración.

294
 CA RL O S L OPEZ . DIA L

6 2 5 . 3 . lnic iat iva de la pr ue ba.

a) De las partes. Estas obviamente pueden ofrecer todos
los medios de prueba de que dispongan. Artículo 29, primera
parte del inciso 1 °.
b) Del juez. Este a su vez puede actuar por: 1) la
solicitud de las partes en orden a la "generación de otros de que
tengan conocimiento y que no dependan de ellas, sino de un
órgano o servicio público o de terceras personas, tales como
pericias, documentos, certificaciones u otros medios aptos para
producir fe sobre un hecho determinado" (artículo 29, segunda
parte del inciso 1°); 2) de oficio propiamente tal, caso en que
"podrá ordenar que se acompañen todos aquellos medios de
prueba de que tome conocimiento o que, a su juicio, resulte
neces ario producir en atención al conflicto familiar de que se
"
trate .
625. 4. Las convenciones probatori as.

a) C oncept o. Aunque no está definido en la ley, se puede

indicar que son los acuerdos en virtud del cual las partes, me-
diante su libre consentimiento y previa aprobación del Juez, y
cumpliendo los demás requisitos legales, estipulan en la
audiencia preparatoria en dar por acreditados ciertos hechos, que
no podrán ser discutidos en la audiencia de juicio.
b) Ini ci ati va. La iniciativa puede provenir tanto de las
partes como del juez, pero este último en el sentido de poder
"
formular proposiciones a las partes sobre la materia, teniendo
para ello a la vista las argumentaciones de hecho contenidas en
"
la demanda y en la contestación . Sin embargo, recordemos
que quien finalmente autoriza estas convenciones es el juez,

295
— M A N U A L DE DERECHO DE F AMIL IA YT RIB UN AL ES DE F AMILI A —

ya que debe verificar el cumplimiento de los requisitos que

veremos.
c) Momento en que debe efectuarse. El momento es la
audiencia preparatoria, que corno su nombre lo indica, es previa
a la audiencia de juicio, donde se rendirán las pruebas que se
estimen pertinentes. Por ende es la audiencia preparatoria el
momento mas oportuno para que las partes puedan acordar,
con autorización del juez, dar por probados ciertos hechos.
El acuerdo de las partes en orden a probar ciertos hechos
durante la audiencia de juicio no es propiamente una convención
probatoria. En tal caSo, queda al criterio del juez aceptar este
acuerdo, siempre que no vaya en contra de los demás medios
probatorios, no implique un perjuicio a terceros, no vulnere los
derechos de los demás involucrados (como menores de edad),
o no atente contra los elementos con los que el juez debe
efectuar la apreciación de la prueba, que como sabemos
consiste en la sana crítica.
d) Requisitos. 1) Siendo una convención, el
consentimiento debe ser prestado en forma libre y voluntaria,
con pleno conocimiento de los efectos de la convención, lo cual
se encargará de verificar el juez; 2) que no Sean contrarias a
derecho; 3) relacionado con lo anterior, el juez deberá tener
"
particularmente" en vista los intereses de los niños, niñas o
adolescentes involucrados en el conflicto.
e) Convenciones contrarias a derecho. Tales serían, por
ejemplo, las que buscaran dar por acreditado el cese de la con-
vivencia a fin de obtener el divorcio omitiendo los medios que
expresamente s e encarga de señalar la Ley de M atrimonio
Civil; las que atentaran contra una presunción de derecho, como
la contenida en el artículo 76 inciso 2° del Código Civil; los
 CA RL O S L OPEZ . DIA L

antecedentes que acrediten idoneidad de las partes para

352
adoptar; las incapacidades absolutas y relativas, etc.
También son contrarias a derechO aquellas convenciones
que impliquen excluir ciertos medios de prueba, alterar el onus
probandi, O la forma de valorar la prueba: todas las indicadas
son normas de orden público, y no pueden ser alteradas por la
353
sola voluntad de las partes. Aunque la doctrina discute la
validez de estos pactos, hay tendencia a rechazarlos, pero a
aceptarla respecto deI onus probandi.354
f) Efectos. Cumplidos los requisitos señalados, las partes
no tendrán que acreditar los hechos incluidos en la convención.
Ahora bien, s i la naturaleza de los hechos es compuesta,
esto es, se puede des glosar en una serie de elementos que
pueden ser probados en forma independiente, cada una de éstas
queda cubierta por la convención probatoria.

352 No cabe confundir el régimen de las incapacidades con el de las

inhabilidades. La propia naturaleza de l as incapacidades, que pueden ser
absolutas o relativas, obligan a verificar su existencia por terceros
imparciales: peritos, exám enes personales, o incluso el propio Estado, como
puede s erlo la incapacidad por edad, la cual se acreditará por el certi ficado
de nacimiento otorgado por el Registro Civil e Identi ficación. Sin embargo,
no vemos inconveniente en que las partes den por acreditadas, por ejemplo,
alguna de las inhabilidades que la ley contempla, por ejemplo, en el artículo
42 de la Ley de Menores.
3 5 3 La autori zación final del juez va a ser la cortapisa para estas
iniciativas, por lo que todas estas afirmaciones son relativas.
3 5 4 V éase PEÑAI LIL LO A . , DA NI EL, La prueba en materia sustantiva

c i v i l : P a r t e g e n e r a l , pp. 42 y 43, y la jurisprudencia citada en los números

18 y 100 del libro de RlOSECO E., Emilio, La prueba ante la j u r i s p r u d e n cia,
tomo I (pp. 20 y 67, respectivamente).
H

297
— M A N U A L DE DERECHO DE F AMIL IA YT RIB UN AL ES DE F AMILI A —

g) Posibilidad de retractarse o desvirtuar la convención

probatoria. Siendo una convención, las partes podrían alegar
algún vicio de la voluntad, como el error, fuerza o dolo. Sin
embargo, vemos muy remota dicha posibilidad, dado que la
presencia del juez, y la exigencia legal en orden a verificar que
la respectiva convención no Sea contraria a derecho (lo cual
implica tanto los aspectos de fondo como de forma), restringen,
por no decir suprimen, la existencia de vicios.
Sin embargo, la concurrencia de un error legítimo de una
de las partes, tal vez fundado en los antecedentes sobre los que
obró, o sobre una situación de hecho que se acredita
posteriormente, pueden ser cons iderados por el juez a Fin de
desvirtuar la convención probatoria. En tal caso la tramitación
debe ser incidental, siendo el momento más oportuno la propia
audiencia de juicio, y en caso contrario deberá ser por es crito
(artículo 26).
h) Aspectos que pueden probarse. Tenemos por ejemplo la
filiación (lo que exime de allegar el certificado de nacimiento
355
del menor); el domicilio de las partes o del menor; las rentas,
el domicilio principal de la familia, etc.

625.5. Exclusión probatoria. Regulado en el artículo 31,

implica una clara manifestación del principio de la oficiosidad
(artículo 13).

355 Creemos que respecto de estos antecedentes pueden pres entar-se

problemas en los tribunales, ya que probablem ente sigan exigiendo estos
papeles a fin de veri fi car l a compet encia. Creemos que esta práctica sería
errada, por cuanto el sentido explícito de la ley es facilitar el acceso a la
justicia, y no restringirlo por la falta de un antecedent e cuyos costos muchas
veces las partes o solicitantes no pueden sufragar.

298
 CA RL O S L OPEZ . DIA L

a) Requisitos para la exclusión. Para poder resolver en

orden a la exclusión probatoria, el juez de familia debe cumplir
una serie de requisitos: 1) estudiar la admisibilidad de las
pruebas que hayan sido ofrecidas; 2) resolver las convenciones
probatorias; y 3) escuchar a las partes que hubieren
comparecido a la audiencia preparatoria.
b) Pruebas que se excluyen. El juez ordenará fundadamente
que se excluyan de ser rendidas en el juicio aquellas que: l) fueren
manifiestamente impertinentes, 2) tuvieren por objeto acreditar
hechos públicos y notorios, 3) resulten sobreabundantes, o 4)
hayan sido obtenidas con infracción de garantías funda-
mentales.
c) Pruebas que se admiten. En forma residual la ley señala
"
que las demás Serán admitidas y se ordenará su rendición en la
audiencia de juicio respectiva".

626. Disposiciones especiales respecto de la prue ba.

Enumeración: 1) prueba testimonial; 2) prueba pericial; 3)
declaración de las partes, y 4) otros medios de prueba.

626.1. De la prue ba te stimonial.

a) Los testigos. Sabernos que los testigos son terceros
extraños al proceso que declaran sobre ciertos hechos de los que
han tomado conocimiento, a fin de apoyar o desvirtuar las
pretensiones de las partes.
b) Iniciativa de la prueba testimonial. Puede provenir de las
partes o del juez.
c) Derechos y obligaciones de los testigos. Enunciación.
Sabemos que todo testigo tiene derechos y obligaciones. Entre

299
— M A N U A L DE DERECHO DE F AMIL IA YT RIB UN AL ES DE F AMILI A —

sus obligaciones están las de comparecer (aunque no todos) y de

declarar, y decir verdad, mientras que respecto de sus derechos
se encuentra la de no autoinculparse, y la de ser compensado
por la concurrencia.
d) Obli gac i ones & l os tes ti gos:
d. l) Obligación de comparecer. Como señala el artículo
"
33, toda persona que no s e encontrare legalmente exceptuada
tendrá la obligación de concurrir al llamamiento judicial
practicado". Entre las excepciones de comparecencia, se en-
cuentran ciertas personas que se encuentran revestidas de
autoridad o dignidad, o bien que estén enfermos o impedidos,
la mayoría de los cuales puede renunciar a este derecho y
prestar declaración conforme a las reglas generales (artículo 35,
a cuya lectura nos remitimOs).
Respecto a la forma de efectuar la declaración de tales
personas exceptuadas, el artículo 36 dispone que serán
interrogadas en el lugar en que ejercieren Sus funciones o en
su domicilio, o bien mediante informe.
d.2) Obligación de declarar. Otra obligación de los
testigos es la de declarar, esto es, deponer acerca de los hechos
que se les interroga. Esta es una regla absoluta, que incluso
procede respeto de los testigos exentos de concurrir (artículo
36).
d.3) Obligación de decir verdad. Intimamente vincula-
do con la anterior, los testigos deben "declarar la verdad sobre
lo que s e le preguntare y de no ocultar hechos, circunstancias o
elementos acerca del contenido de su declaración" (artículo 33
inciso l o).
e) Apremios y san cion es a los test igos :
e.1) En caso de no comparecer. El artículo 34 inciso 1
dispone que cuando un testigo haya sido legalmente citado y

300
 CA RL O S L OPEZ . DIA L

no compareciere, s in justa causa, se procederá a apercibirlo

con arresto por falta de comparecencia, además de poder
imponérsele el pago de las costas provocadas por su inasistencia.
e.2) En caso de no declarar. El mismo artículo indicado
señala en su inciso final que el testigo "que se negare a decla-
rar, sin justa causa, será sancionado con las penas que establece
el inciso 2° del artículo 240 del Código de Procedimiento
Civil" (reclusión menor en su grado medio a máximo: esto es,
de 541 días a cinco años, por desacato).
e.3) En caso de no decir verdad. 1) Por r egla gener al el
testigo al que se le que haya tomado juramento o promesa debe
decir verdad, pues en caso contrario se le castigará con las pe-
nas establecidas por el delito de falso testimonio. 2) Por excep-
ción, y en virtud del principio de no autoincriminación, el tes-
tigo tendrá el derecho de negars e a responder aquellas pre-
guntas cuya respuesta pudiere acarrearle peligro de
persecución penal por un delito, o bien cuando, por su
declaración, pudiere incriminar a algunos miembros de su
356
familia o con un vínculo de afecto (artículo 37).
f ) Der echos de l os t esti gos.
f.1) Derecho a no concurrir, en el caso que se
encuentre en alguna de las hipótesis señaladas.
f.2) Derecho a no autoinculparse y no declarar en su
contra o en contra de parientes.
f.3) Derecho a justificación respecto de otras obligacio-

3% Cónyuge, convivie nte , asce ndie nte s o descendientes> parientes

colaterales hasta e l se gundo grado de consanguinidad o af inidad, pupilo o su
guardador, adoptante o su adoptado. Esta norma y a e stá contemplada a
nivel constitucional en e l artículo 19 N° 7, le tra f) , a propósito de las
causas criminale s.

301
— MANUAL DE DEREC HO DE F AMILIA Y T RIBUN ALES DE FAMlLlA

nes similares. El artículo 44 dispone que "la comparecencia del

testigo a la audiencia a que debiere concurrir, constituirá
siempre suficiente justificación cuando su presencia fuere re-
querida simultáneamente para dar cumplimiento a obligaciones
laborales, educativas o de otra naturaleza y no le ocasionará
"
consecuencias jurídicas adversas bajo circunstancia alguna .
626.1.a. La producción de la prueba testimonial.

a) Citación de los testigos. Respecto a la forma de citar a los

testigos, se aplican las reglas generales. Por excepción, el artículo
33 inciso final dispone que "en casos urgentes, los testigos
podrán ser citados por cualquier medio, haciéndose constar el
motivo de la urgencia".
b) El juramento o promesa (artículo 38).
b.1) A quiénes se toma juramento o promesa de decir
verdad. Por regla general todo testigo, antes de comenzar su
declaración, prestará juramento o promesa de decir verdad sobre
lo que se le preguntare, sin ocultar nada de lo que pudiere
conducir al esclarecimiento de los hechos.
b.2) Caso de excepción. No se tomará juramento o
promesa a los testigos menores de dieciocho años, debiendo
hacerse constar en el registro la omisión del juramento o
promesa.
b.3) Advertencia del juez. El juez, si lo estimare
necesario, instruirá al testigo acerca del Sentido del juramento o
pro-mesa y de su obligación de Ser veraz, así como de las penas
con las cuales la ley castiga el delito de falso testimonio.
c ) Indi vidual izaci ón del tes ti go (artículo 39). En tal sentido
se le requerirá señale "los antecedentes relativos a su persona, en
especial sus nombres y apellidos, edad, lugar de nacimiento,
estado, profesión, industria o empleo y residencia o

302
 CA RL O S L OPEZ . DIA L

domicilio, todo ello sin perjuicio de las excepciones contenidas

en leyes especiales".
d) L a decl ar ación de los t est igos.
d.1) S upresión de los testigos inhábiles. Todos los
testigos son hábiles, por lo que la tacha, aquel mecanismo
para objetar el testigo inhábil, desaparece en materia de juicios
de familia. Pero esto no implica. necesariamente que todos
tengan el mismo valor: quedará a criterio del juez, en atención a
la sana crítica con que debe ponderar la prueba, apreciar el
mérito probatorio del testigo en cuestión, para lo cual las partes
pueden colaborar del modo que sigue.
d.2) Posibilidad de interrogar a los testigos. Sin perjuicio
de lo anterior, las partes o sus apoderados podrán dirigir al
testigo preguntas tendientes a demostrar su credibilidad o falta
de ella, la existencia de vínculos con alguna de las partes que
afectaren o pudieren afectar su imparcialidad, o algún otro
defecto de idoneidad (articulo 40 inciso 1°).
"
d.3) La declaración propiamente tal. Todo testigo dará
razón circunstanciada de los hechos sobre los cuales declarare,
expresando si los hubiere presenciado, si los dedujere de
antecedentes que le fueren conocidos o si los hubiere oído referir
"
a otras personas (artículo 40 inciso final).
e) Casos es pecial es de ci ertos testi gos.
e.1) Testigos niños, niñas o adolescentes. 1) Por r egla
gener al estos testigos sólo podrán ser interrogados por el juez,
debiendo las partes dirigir las preguntas por su intermedio. 2)
por excepci ón, el juez podrá autorizar el interrogatorio directo
del niño, niña o adolescente, cuando por su grado de madurez
se estime que ello no afectará su persona (artículo 41).

303
— MANUAL DE DEREC HO DE F AMILIA Y T RIBUN ALES DE FAMlLlA

e.2) Testigos sordos, mudos o sordomudos. 1) Si el

testigo fuere sordo, las preguntas le serán dirigidas por escrito;
2) si fuere mudo, dará por escrito sus contestaciones; 3) si el
testigo fuere so rdomudo, su declaración será recibida por
intermedio de una o más personas que pudieren entenderse con
él; 4) en caso de que no pudieren darse a entender por escrito, se
aplicará lo señalado recién respecto al testigo sordomudo.
En todo caso estas personas que sirven de intérpretes
deberán prestar previamente el juramento o promesa prescritos
para los testigos (artículo 42).
e.3) Testigos que no hablan idioma castellano. En caso
que el testigo no supiere el idioma castellano, será examinado
por medio de un intérprete mayor de dieciocho años, quien
prestará juramento o promes a de desempeñar bien y fielmente
el cargo, y por cuyo conducto se interrogará al testigo y se
recibirán sus contestaciones (artículo 43).

626.2. De la prueba pericial.

a) Importancia de la prueba pericial. El informe que rea-

licen terceros extraños al proceso en materias propias de su
disciplina es de importancia esencial en los juicios de familia,
como es el caso de psicólogos, asistentes sociales o lOs propios
del ADN. Sin embargo, la incorporación de la compensación
económica, novedad de la Ley de M atrimonio Civil, traerá
consigo la aparición de los peritajes comerciales, destinadas a
valorar los bienes que pueden ser objeto de acuerdo.
b) Casos en que procede la prueba pericial. Procederá cuan-
do: 1) las parteS lo soliciten; 2) el juez lo ordene; 3) la ley lo
disponga, y 4) en general, siempre que, para apreciar algún
hecho o circunstancia relevante para la causa, fueren neces a-

304
 CA RL O S L OPEZ . DIA L

rios o convenientes conocimientos especiales de una ciencia,

arte u oficio.
c) Requisitos del in form e peri cial. No es novedosa la
exigencia que los informes deban emitirse con objetividad,
ateniéndose a los principios de la ciencia o a las reglas del arte u
oficio que profesare el perito (artículo 45 inciso Y). El artículo
46 regula lo relativo a su contenido, en cuanto a que el informe
es cri to deberá contener: a) la descripción de la persona, hecho o
cosa que fuere objeto de él, del estado y modo en que se hallare;
b) la relación circunstanciada de todos los procedimientos
practicados y su resultado, y c) las conclusiones que, en vista de
tales datos, formularen los peritos conforme a los principios de
su ciencia o reglas de su arte u oficio.
Sin embargo, lo señalado no basta, ya que la ley exige a los
peritos que concurran a declarar ante el juez acerca de su informe
en la audiencia de juicio, además de entregarlo por escrito.
d) Pl az o para entregar el informe de peritos
d.1) En caso que lo haya solicitado la parte. La ley sólo
"
exige la entrega por escrito, con la finalidad de ponerlo en
"
conocimiento de la parte contraria (artículo 46 inciso 1°), con lo
cual tácitamente está afirmando que debe ser antes o durante la
audiencia de juicio. Además de los informes elaborados pueden
acompañar los antecedentes que acreditaren su idoneidad
profesional (artículo 45 inciso l o).
d.2) En caso que lo haya ordenado el juez. Tratándose de
la prueba pericial decretada por el juez a algún órgano público u
organismo acreditado ante el Servicio Nacional de M enores que
reciba aportes del Estado, cuando lo estime indispensable para la
adecuada resolución del conflicto, el informe deberá entregarse
con a lo menos tres días de anticipación a la audiencia de juicio.

305
— MANUAL DE DEREC HO DE F AMILIA Y T RIBUN ALES DE FAMlLlA

Como la ley exige audiencias únicas y continuas, tal como

s ucede en lo s procesos penales, es probable que pronto se
produzca un colapso, ante la imposibilidad fís ica de los
funcionarios encargados de los peritajes de concurrir a todos los
juicios a que s ean llamados a declarar.
e) Admi s i bil i dad de l a pr ueba per i ci al . El juez admitirá
la prueba pericial cuando, 1) se cumplan los requisitos generales
para la admisibilidad de las solicitudes de prueba, y 2) cuando
considere que los peritos otorgan suficientes garantías de
s er i edad y profesionalis mo.
f) Restricc iones al núme ro de peritos. El tribunal podrá
limitar el número de peritos, cuando resultaren exces ivos o
pudieren entorpecer la realización del juicio.
La resolución que así adopte el juez creemos que es
susceptible de ser recurrida por reposición, la cual deberá
interponerse y resolverse durante la misma audiencia (artículo 67
o
N 1).
g) Restricciones en cuanto a la inhabilidad de los peritos.
Al igual que los testigos, los peritos no podrán ser inhabilitados,
lo que no obsta para que, durante la audiencia, puedan
dirigírseles preguntas orientadas a determinar su objetividad e
idoneidad, así como el rigor técnico o científico de sus
conclusiones, así como su remuneración y la adecuación de ésta
a los montos usuales para el tipo de trabajo realizado (artículo
48).
h) Remuneración del perito. 1) Lo relativo a honorarios y
demás gastos derivados de la intervención de los peritos
corresponderán a la parte que los presente; y 2) como recién
señalamos, las partes o el juez podrán requerir al perito
información acerca de su remuneración y la adecuación de ésta
a los montos usuales para el tipo de trabajo realizado.

306
 CA RLO S LOPEZ DIAZ .

Los aranceles profesionales no son obligatorios, al

suprimirse la colegiatura obligatoria y por ende el carácter
vinculante de aquéllos; respecto de los peritajes efectuados por
organismos públicos o dependientes, los aranceles se sujetarán a
las disposiciones respectivas, de carácter público y uniforme.
i) Declaración de los peritos.

i.1) Regla general. Se aplicarán a la declaración de los

peritos en la audiencia las normas establecidas para los
testigos, con las modificaciones que indicaremos de inmediato.
i.2) Exce pción. S i el perito se negare a prestar
declaración, se le aplicará lo dispuesto para los testigos en el
artículo 34, ya visto. Sin embargo, el juez podrá
excepcionalmente y con acuerdo de las partes, eximir al perito
de la obligación de concurrir a prestar declaración, admitiendo
en dicho caso el informe pericial como prueba.

626.3. De la declaración de las partes.

a) Procedencia de la declaración de las partes. Dispone el

artículo 50 que cada parte podrá solicitar del juez la
declaración de las demás sobre hechos y circunstancias de los
que tengan noticia y que guarden relación con el objeto del
juicio.
b) Contenido de la declaración y admisibilidad de las
preguntas. Las preguntas de la declaración se formularán con
ciertos requisitos: 1) deben ser planteadas afirmativamente o en
forma interrogativa, y 2) deben ser formuladas con la debida
precisión y claridad, sin incorporar valoraciones ni
calificaciones, de manera que puedan ser entendidas sin
dificultad.

307
 — MANUAL DE DEREC HO DE F AMILIA Y T RIBUN ALES DE FAMlLlA

c) Objeción de preguntas, aclaraciones o adiciones.

c.1) Por las partes. 1) Las preguntas pueden ser objeta-
das en cuanto a su claridad y precisión, como a la pertinencia
de los hechos por los cuales la parte haya sido requerida para
declarar. En tales casos tales objeciones serán resueltas por el
juez, previo debate (artículo 5 l); 2) las partes –cuando no sea
obligatoria la intervención de abogados— con la autorización
del juez, podrán efectuarse recíprocamente preguntas y
observaciones que sean pertinentes para la determinación de los
hechos relevantes del proceso (artículo 53).
c.2) Por el jue z. 1 ) El tribunal podrá dirigir todas aque-
llas preguntas destinadas a obtener aclaraciones o adiciones a
los dichos efectuados por las partes, una vez concluida tal de-
claración, 2) asimismo, el juez podrá rechazar, de oficio, las
preguntas que considere impertinentes o inútiles (artículo 53).
d) Sanciones.
d.1) Alternativas que pueden presentarse. 1) Que la par-
te, debidamente citada, no comparezca a la audiencia de juicio;
2) que comparezca, pero se negase a declarar, o bien 3) que
comparezca pero dé respuestas evasivas.
A fin de evitar lo anterior, la citación apercibirá al
interesado acerca de los efectos que producirá su
incomparecencia, su negativa a declarar o si diere respuestas
evasivas.
d.2) Sanciones. El juez podrá considerar reconocidos
como ciertos los hechos contenidos en las afirmaciones de la
parte que solicitó la declaración.
Respecto de los hechos que no aparezcan categóricamente
afirmados, o sea, en forma interrogativa, cabe aplicar los
apremios establecidos en el artículo 394 inciso 2 0 del Código

308
 CA RLO S LOPEZ DIAZ .

de Procedimiento Civil, que rige en forma supletoria en este

357
punto.

626.4. Otros medios de prueba.

a) Enumeración. La ley señala que dentro de los medios

de prueba no regulados expresamente podrán admitirse los
siguientes : 1) películas cinematográficas, 2) fotografías, 3)
fonografías, 4) videograbaciones, 5) otros sistemas de re-
producción de la imagen o del sonido, 6) versiones taquigráfi-
cas, y 7) en general, cualquier medio apto para producir fe.
Debemos recordar que por su propia naturaleza, estos
medios probatorios pueden ser alterados o desvirtuados en su
contenido, por manipulación directa, asunto que es
especialmente delicado en medios probatorios esencialmente
tecnológicos y de reproducción de la voz, imagen y sonido.
b) C ómo s e incorpor an al pr ocedimi ent o. El juez
determinará la forma de su incorporación al procedimiento,
adecuándola, en lo posible, al medio de prueba más análogo.
Debemos entender por incorporación lo relativo a la
forma de reproducir la prueba en la audiencia de juicio ,
conforme lo señala el artículo 64 inciso 5°.

"' Corresponderá a una multa que no baje de medio sueldo vital ni

e xceda de un sue ldo vital, o arre stos hasta por treinta días sin perjuicio de
e xigirle la de claración. No cre emos que se a procedente la solicit ud de la otra
parte e n orde n a suspe nde r e l pronunciamie nto de la se nte ncia hasta que la
confe sión se pre ste, por se r incompatible con los principios de l procedimiento
e stable cidos e n la Ley de Tribunale s de Familia.

309
 — MANUAL DE DEREC HO DE F AMILIA Y T RIBUN ALES DE FAMlLlA

Si bien el juez puede autorizar, con acuerdo de las

partes, "la lectura o reproducción parcial o resumida de los
medios de prueba mencionados, cuando ello pareciere
conveniente y se asegurare el conocimiento de su contenido"
(misma disposición mencionada anteriormente), estimamos
que la falta de reproducción idónea puede dar pie a la solicitud
de nulidad de la sentencia que se dicte sobre su base. De esta
"
manera, la reproducción parcial o resumida" de una cinta de
video o un D VD puede ser efectuada por medio de extractos, o
edita-da, pero la falta del aparato o su falla en el fondo impide
3 58
la producc ión idónea de la prueba. Se incurre por ende en un
perjuicio (impedimento para la parte del debido ejercicio de su
derecho a defensa), el cual estimamos perfectamente
sancionable con la nulidad del artículo 25.

627. Apreciación de la prueba en los procesos de

familia. La Ley de Tribunales de Familia dispone que los
jueces apreciaran la prueba de acuerdo a las reglaS de la sana
crítica. En consecuencia, no podrán contradecir los principios
de la lógica, las máximas de la experiencia y loS conocimientos
científica-mente afianzados. Así se encarga de indicarlo el
359
artículo 32.
La Ley M 19.741 (Diario Oficial de 24 de julio de 2001)
o
que modificó la Ley N 14.908, sobre abandono de

358 Es lo mismo que si por no poder mostrar una fotografía, tuvié ramos
que describirla: evidentemente no e s un me dio idóneo para hacer-lo, y se
puede dar para manipulaciones y malas interpretaciones.
359 La Ley de Tribunales de Familia se e ncargó de derogar (artículo 121
N ° 5) el artículo 36 de la Ley N ° 16.618, que se ñalaba que e l juez de le tras de
me nore s e n todos los asuntos de que conozca de bía apreciar la prue ba en
conciencia.

310
 CARLOS LOP EZ DI AZ

familia y pago de pensiones alimenticias, alteró el inciso 2 ° del

artículo 1 °, el cual en su actual redacción dispone que "la prueba
será apreciada según las reglas de la sana crítica", pero sin
indicar alguna pauta en tal sentido.
Incluso en el Código Procesal Penal, el artículo 297
establece un sistema que se acerca a la sana crítica.: " Valoración
de la prueba. Los tribunales apreciarán la prueba con libertad,
pero no podrán contradecir los principios de la lógica, las máxi-
mas de la experiencia y los conocimientos científicamente
afianzados".360 En materia laboral, el Código del Trabajo
dispone en el artículo 455 que "el tribunal apreciará la prueba
conforme a las reglas de la sana crítica". Lo mismo pasa en los
juicios de arrendamiento, donde la Ley N° 19.866 (Diario
Oficial de 11 de abril de 2003), suprimió la apreciación de la
prueba en conciencia por la sana crítica (actual artículo 8o N° 7°
de la Ley No 18.101, que fija normas especiales sobre
arrendamiento de predios urbanos).
Como puede apreciarse, nuestro sistema jurídico va
abandonando gradualmente sistemas reglados por otros de
mayor libertad, especialmente el de la sana crítica, que permite
mayor flexibilidad al Juez para resolver, y así hacer coincidir lo
resuelto con criterios de justicia lo más cercanos a la realidad
material.

360 En los proce sos criminale s a que da orige n la infracción de las

disposiciones tributarias, el artículo 110 de l Código Tributario se ñala que "e l
tribunal apreciará en conciencia los he chos constitutivos de la causal e xime nte
o atenuante ". En materia pe nal e l Código de l ramo tambié n contempla la
apreciación e n concie ncia e n los incisos finale s de los artículos 72, 472 y 483.

311
 627.1. Si s t e m a s de v al o rac i ó n de la p r ue ba. En la
doctrina se distinguen distintos sistemas para ponderar la
eficacia probatoria de los medios de prueba. Veámos lo
brevemente antes de examinar cómo se aplican en nuestro
derecho.

a) El sistema de la prueba legal. En su virtud la ley señala

los medios probatorios que se aceptarán, su procedencia, forma
de ofrecerlas y rendirlas, y su valor probatorio. En suma, es un
sistema en que el propio legislador le señala al juez cómo actuar
y razonar ante la prueba que se le presenta.
b) El sistema de la prueba libre o moral. Opuesto al
anterior, no señala los medios probatorios que se aceptarán, ni
su procedencia, ni la forma de ofrecerlas y rendirlas, lo cual
que-da a criterio de las partes efectuar del modo que mejor les
acomode, mientras que el juez carece también de reglas para
valorar o ponderar la prueba.
c) Sistemas intermedios. Tenemos al respecto la
apreciación de la prueba en conciencia, y la sana crítica,
caracterizándose esta última porque "entrega siempre al legislador
la función de enumerar los medios probatorios; pero, en cambio,
fa-culta al juez para valorar tales medios probatorios de acuerdo a
la lógica, al buen sentido y a las normas de la experiencia. Se
trata de colocar el tema de la prueba dentro de un concepto
intelectual y de restarle todo carácter de función mecánica para
" 361
llegar, a la postre, a un mejor descubrimiento de la verdad .

3 6 1 C A SA R I N O VI TERB O, M A R lO, Manual de Derecho Procesal, tomo IV, p . 78.

Véase asimismo J O RQUE RA L O RCA, REN É, Síntesis de Derecho Procesal Civil, p . 201.

312
 CARLOS LOP EZ DI AZ

— MANUAL DE DEREC HO DE F AMILIA Y T RIBUNAL ES DE FAMILIA —

627.2. Nuestro sistema procesal civil. El sistema de

procedimiento civil (sin perjuicio del procesal penal, ya
indicado) tiene algo de cada sistema.
Reconoce el sistema de la prueba lega l en las detalladas
normas que regulan los medios probatorios, su fuerza en juicio y
su apreciación comparativa, la cual sin embargo cede paso a un
sistema más libre en la medida que, como señala el artículo 428
del Código de Procedimiento Civil, entre dos o más pruebas
contradictorias, y a falta de ley que resuelva el conflicto, los
tribunales preferirán la que crean más conforme con la verdad.
Esto ha llevado a algunos a afirmar que nuestro sistema no es
propiamente de la prueba legal, sino que la persuasión racional o
de libre convicción. 112
Se reconoce el sistema de la prueba libre o moral cuando se
permite que un tribunal falle como jurado, como sucede a
propósito del Senado, en el juicio político (artículo 49 de la
Constitución Política de la República)363 y de la Corte Supre-
ma en el recurso de reclamación por pérdida o desconocimiento
de la nacionalidad (artículo 12 del mismo cuerpo legal).3 64

Estudios de derecho probatorio, p. 22.

3 6 2 P A I L L A S, E N R I Q U E ,

363 Dispone el artículo 49 que "son atribuciones exclusivas del Se-

nado: 1) conocer de las acusaciones que la Cámara de Diputados entable co n
arreglo al artículo anterior", para lo cual "el Senado resolverá como jurado y se
limitará a declarar si el acusado es o no culpable del delito, infracción o abuso
de poder que se le imputa".
3 " Artículo 12: "la persona afectada por acto o resolución de autoridad
administrativa que la prive de su nacionalidad chilena o se la desconozca,
podrá recurrir, por sí o por cualquiera a su n o mbr e, dentro del plazo de
treinta días, ante la Corte Suprema, la que conocerá como jurado y en tribunal
pleno. La interposición del recurso suspenderá los efectos del acto o
resolución recurridos".

313
 Se reconocen sistemas intermedios cuando la ley habla
de, por ejemplo, " en conciencia' o "sana crítica". Pero mientras
el primero se acerca a un sistema de libertad absoluta, el
segundo exige una ponderación racional, basada en el sentido
común y la experiencia, en suma, los requisitos que exige
explícitamente el artículo 32 de la ley que nos atañe.
Como dice Mario Casarino, "nuestro derecho positivo, si
bien enumera los medios probatorios que únicamente pueden
utilizarse en juicio, lo cierto es que, al momento de su
valoración, emplea un sistema que llamaremos ecléctico",
agregando de inmediato que "dicho en otras palabras, de
acuerdo a este último sistema el instrumento público, el
instrumento privado reconocido o mandado a tener por
reconocido, la ins pección personal del juez, la confesión
judicial y las presunciones tienen señalados en la ley su
respectivo mérito probatorio, sin que el juez pueda prescindir
de esa valoración legal o a priori. En cambio, la testimonial, la
pericial y la confesión extrajudicial le permiten al juez una
mayor flexibilidad en la operación destinada a valorizar esas
pruebas, porque en definitiva, será la conciencia del magistrado
la que imperará sobre el particular" 365

Apreciar la prueba
627.3. L a a pr ec iac i ó n e n c o nc ie nc ia .
en conciencia significa "ponderar con arreglo al conoci-
miento interior del bien que debemos hacer y del mal que
debemos evitar".". De esta manera, cuando un juez está
au-

365 CASARINO VITERBO, MA R I O , 'Los pode re s de l jue z de sde la óptica de

la conducción de l de bate , de la aportación y apre ciación de la prue ba y de la
de cisión", e n Medio siglo al servicio del Derec ho Proc esal, p. 178.
C O L O MBO C . , JUAN Apreciación de la prueba, nuevas orient aciones de la
prueba, p. 176.

314
 CARLOS LOP EZ DI AZ

— MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA —

torizado para fallar en conciencia, " aun cuando no puede variar

la interpretación genuina de la ley, puede perfectamente no
aplicarla a un caso determinado, si su convicción de justicia no se
367
lo permite".
Nuestro derecho procesal reconoce tal facultad en el
artículo 724 del Código de Procedimiento Civil, al establecer
que en los juicios de mínima cuantía el juez apreciará prueba
en la forma ordinaria, pero pudiendo, en casos calificados,
"estimarla conforme a conciencia, y según la impresión que le haya
merecido la conducta de las partes durante el juicio y la buena o
mala fe con que hayan litigado en él ", idea que repite el artículo
717 respecto de la facultad que tiene el magistrado de apreciar
en conciencia las inhabilidades invocadas a los testigo tachados,
en los mismos procedimientos de mínima cuantía.
De esta manera, al juez de derecho se le dan atribuciones
de equidad, las que en ningún caso implican "que sea libre de
decidir según su capricho individual; significa solamente que
aquí al juez se le confía el oficio de buscar caso por caso la
solución que corresponda mejor a las concepciones morales y
económicas predominantes en la sociedad (...)".368

627.4. Los problemas de la apreciación en conciencia. El

sistema "en conciencia" tiene un peligro latente: cual-

367 PUELMA ACCOR SI, ALVARO, "Valoración de la prue ba e n

conciencia, admisión de otros me dios le gale s de prueba y fallo e n
concie ncia ", e n
Interpretación, integración y razonamiento jurídico, p. 512, citado por
ULRI KSEN RAMOS, GERMÁN, Derecho de Menores, tomo I, p. 151. 3"
CALAMANDREI , PIERO, Inst ituc ione s, citado por PEREiRA ANABALÓN,
HUGO, Curso de Derecho Procesal, pp. 252 y 253.

315
quier juicio que haga el juez puede calzar bajo esa
denominación, lo cual puede darse para abusos que los tribunales
superiores se han encargado de advertir: "el concepto de
conciencia no es nuevo en las leyes y siempre ha tenido la
acepción de una regla de bondad y de justicia y no de maldad o
"
de abuso .369
Lamentablemente basta vincular formalmente dicho
razonamiento con la prueba rendida para que tengamos un
sistema en conciencia. Por otro lado, cierra la puerta para la
procedencia del recurso de casación en el fondo, ya que
habiendo tal libertad, difícilmente puede haber infracción de ley
que influye substancialmente en lo dispositivo de la sentencia,
lo cual nuevamente abre un flanco para abusos que se supone
debieran terminar con la exigencia de la valoración de la prueba
por medio de la sana crítica.

6 2 7 . 5 . Con cep to d e sana crí ti ca. La Corte Suprema ha

señalado en un fallo que sana crítica es "aquella que nos
conduce al conocimiento de la verdad por los medios que
aconseja la recta razón y el criterio racional puesto en juicio. De
acuerdo con su acepción gramatical, puede decirse que es el
analizar sinceramente y sin malicia las opiniones de cualquier
asunto. Las reglas que la constituye no están establecidas en los
códigos; se trata, por tanto, de un proceso interno y subjetivo del
que analiza una opinión expuesta por otro, o sea, es una materia
esencialmente de apreciación y, por lo mismo, de hecho, cuya
estimación corresponde privativamente a los jueces de
fondo".370

3G9 Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 82, primera parte,

sección 2', p. 37.
316 370 Síntesis Jurisprudencial de la Corte Suprema, en La Semana %urí-
 CARLOS LOP EZ DI AZ

627.6. La sana crítica en el procedimiento civil. En el

Código de Procedimiento Civil, el artículo 429 exige que la
prueba destinada a invalidar con prueba testimonial una
escritura pública quedará sujeta a la calificación del tribunal,
quien la apreciará según las reglas de la sana crítica. Por su
parte, el artículo 425 señala que los tribunales apreciarán la
fuerza probatoria del dictamen de peritos en conformidad a las
reglas de la sana crítica.

627.7. Elementos de la sana crítica.

a) L os pri ncipios de l a lógi ca. La lógica es la disciplina

que trata de los principios válidos del razonamiento y la
argumentación, los cuales deben presidir cualquier
apreciación probatoria, y en suma toda sentencia, la cual no es
más que un largo ejercicio de lógica aplicada a desentrañar de
ciertos hechos o antecedentes que se dieron por acreditados un
resultado, un juicio que discernirá una verdad formal que
tratará de ser lo más cercana a la verdad material. De esta
manera, el razona-miento del magistrado puede ser repetido
exitosamente por cualquier persona, en base a los principios
señalados.
b) Las máximas de la experie ncia. La experiencia es un
elemento valioso a la hora de apreciar hechos: por ejemplo, la
economía reconoce que la capacidad de ahorro de una persona
está determinada por su nivel de ingresos en una proporción
que se mantiene estable independientemente del tramo

dica, N° 116, semana de l 27 de e ne ro al 2 de fe brero de 2003, p. 13. En

e ste mismo semanario vé ase e l artículo "Las le ye s de la prue ba ", e n e dición
N ° 211, se mana de l 22 al 28 de noviembre de 2004, pp. 4 y 13-
de ingresos --generalmente no supera el 10% de éstos–, lo cual
puede servir para determinar correlativamente el monto de los
ingresos, y que puede ser un razonamiento de utilidad, por
ejemplo, en un juicio de alimentos. Lo mismo pasa con el costo
de la vida, o los reales ingresos de ciertos sectores laborales, pese
a que los antecedentes allegados al proceso digan otra cosa.
e) Los conocimientos científicamente afianzados. Ciencias
como la psicología tienen un gran importancia en materia de
familia: los daños infligidos a un menor tienen a la larga una
repercusión mucho mayor que aquella que afecta a un adulto: es
una verdad científicamente afianzada.

627. 8. L a san a cr íti ca y el recur so de casación en el

fondo. Aunque los elementos recién señalados están mucho más
vinculados entre sí de lo que parece, su aplicación en la
sentencia es un elemento que permitirá apreciar si en el caso
concreto hubo una aplicación adecuada de la ley, lo que como
señalamos, abrirá el paso a la posibilidad de recurrir de casación
en el fondo contra aquella sentencia que se haya pronunciado
con infracción de ley que influya substancialmente en lo
dispositivo del fallo.
Sin embargo, la posibilidad de recurrir de casación por
infracción a la sana crítica es discutible para algunos.
a) Argumentos para negar la procedencia de la casación en
el fondo. La Corte de casación ha señalado reiteradamente que
la propia naturaleza de los juicios de menores que se tramitan
de acuerdo con la Ley N° 16.618, Ley de M enores, excluyen de
por sí la casación en el fondo, en consideración que el factor
relevante es que la apreciación de la prueba —en ese enton-

318
 CARLOS LOP EZ DI AZ

ces, en conciencia—, la hace incompatible con este recurso.

Porque ¿cómo podría incurrir en infracción de ley un razona-
miento judicial que se acerca más bien a la justicia del caso
concreto que a la aplicación estricta de la ley?
Este es un argumento de peso para negar la casación: la
propia naturaleza de los asuntos de familia hacen difícil, sino
imposible, estimar que hubo una mala aplicación de la ley en el
caso concreto, pues cada situación es tan diferente, que en
verdad lo que la ley hace no es dar respuestas concretas, sino
que pautas, parámetros a veces bastante anchos dentro de los
cuales el juez debe buscar la solución más adecuada. De esta
manera, en verdad no existen reglas tan exactas como en un
proceso civil común, y la posibilidad de incurrir en una real
"infracción" se diluyen. Además, los errores más comunes
dirán relación con aspectos de procedimiento, que son
conocidos por otro recurso, el de casación en la forma, todo lo
cual es sin perjuicio de la procedencia de la apelación.
Un problema que atañe a la casación en la forma —e in-
directamente a la casación en sí— dice relación con que su con-
cesión constituiría una medida entrabadora ya que dilataría el
proceso en forma innecesaria y, quizás, hasta injusta. Durante la
discusión de la ley los representantes del Ejecutivo justifica-ron
la inclusión del recurso de casación, señalando que con ello se
seguía la regla general del Código de Procedimiento Civil y
porque con este recurso se buscaba evitar que se produjeran
vicios en la forma del procedimiento, ante lo cual el diputado
"
lgnacio Walker advirtió que la concesión de este recurso no
armonizaba con el deseo de agilizar el procedimiento, más aún,
si existía el recurso de apelación. Recordó que la casación solía
convertirse, en realidad, en una tercera instan-

319
cia ", lo cual no es precisamente un razonamiento estrictament e
3 71
jurídico.
Con eI recurso de casación entre las disposiciones del
proyecto, a la Corte Suprema le pareció inconveniente que
entre las vías de impugnación de las sentencias se la incluyera,
atendida la naturaleza y las características de las materias de
"
familia. Pero esto era sin perjuicio que pueda dotars e a los
tribunales superiores de la facultad de subsanar de oficio los
vicios de procedimiento q u e advirtieren, inconveniencia que
se insiste en representar. En todo caso es necesario aclarar que
el recurso de casación en el fondo debe interponerse para ante
esta Corte Suprema, a fin de mantener el doble control de
admis ibilidad y no directamente, como lo sugiere el proyecto,
y, además, la causal del mismo recurso fundada en la
existencia de diversas interpretaciones de los tribunales
superiores de justicia se presta para confusiones, por lo que
resulta más provechosa su eliminación en aras a una mejor
'
expedición .
En relación a lo anterior, la Comis ión de Constitución,
Legis lación, Justicia y Reglamento decidió suprimir los
números pertinentes concernientes al recurso de cas ación en el
fondo, el cual quedó íntegrament e regulado por el Código de
Procedimiento Civil, iniciativa que finalmente se aprobó."'
b) Argumentos para aceptar la procedencia de la casación en
"
el fondo. La propia ley señala en su artículo 67 que las

371
Informe de las Comisiones Unidas de Constitución, Legislación y Justicia y
d e Familia recaído en el Proyecto de Ley que crea los Juzgados de Familia, pp. 45
y 4 6.
3 7 2 Segundo Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y
Reglamento, recaido en el proyecto de ley en segundo trámite c o ns tituc io na l q ue c re a
los Tribunales de Familia, p. 322.

320
 CARLOS LOP EZ DI AZ

resoluciones serán impugnables a través de los recursos y en las

formas que establece el Código de Procedimiento Civil (...)",
agregando luego que esto es sin perjuicio de las modificaciones
que se encarga de indicar de inmediato. Por ende, proceden
todos los recursos que establece el código procesal, entre los
cuales está el de casación en el fondo. A mayor abundancia, el
N° 7 del mismo artículo se remite al artículo 772 del Código de
Procedimiento Civil (respecto a la exigencia de patrocinio de los
recursos de casación, prevista en el inciso final del mencionado
artículo), el cual trata indistintamente de ambos recursos. Así lo
indica, además, la historia de la le y . 3 7 3

627.9. Nuestra opinión. La sana crítica y la apreciación

en conciencia son sustancialmente semejantes, ya que ambos
mecanismos operan en la práctica en forma idéntica. Lo rele-
vante en estos casos es que al juez en ningún caso se le han
dado atribuciones abusivas: lo que la ley le permite es apreciar
la prueba en conciencia: el fallo propiamente tal siempre debe
ser ajustado a derecho, por lo que la casación en el fondo debe
siempre proceder. La reiterada negativa de la Corte Suprema
para conocer de estos recursos, fundada más bien en la
apelación encubierta que implica su interposición, no dice
relación con lo anterior.

627.10. La apre ciación de la prue ba y la fundamentación

de la prue ba re ndida. De conformidad al mismo artícu-

373 Segundo Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y

Reglamento, recaído en el proyecto de ley en segundo trámite constitucional que crea los
Tribunales de Familia, p. 321.

321
 CARLOS LOP EZ DI AZ

lo 32, la sentencia deberá hacerse cargo en su fundamentación

de toda la prueba rendida, incluso de aquella que hubiere des-
estimado, indicando en tal caso las razones tenidas en cuenta
para hacerlo.
La valoración de la prueba en la sentencia requerirá el
señalamiento: 1) de los medios de prueba mediante los cuales se
dieren por acreditados cada uno de los hechos, y 2) del razona-
miento utilizado para alcanzar las conclusiones a que llegare la
sentencIa.

3.b ) Procedimientos ordinario ante los

Tribunales de Familia

628. Proce dimiento general. La Ley de Tribunales de

Familia establece un procedimiento ordinario (regulado en el
párrafo cuarto del Título lIl, titulado "Del procedimiento"), y
que será aplicable a todos los asuntos contenciosos cuyo cono-
cimiento corresponda a los juz gados de familia y que no ten-
374
gan señalado otro distinto en ésta u otras leyes (artículo 55).

629. Formas de dar inicio del juicio. Artículo 56. Podrá

comenzar por demanda oral o escrita. Siendo oral, la ley
impone al funcionario del tribunal que corresponda el poner

3' 4 El T ít ulo lV, bajo e l nombre de "Proce dimie ntos e spe ciale s", re gula
e n su Párrafo prime ro "De la aplicació n jud icia l de me didas de prote cción de
los de re chos de los niños, niña s o adole sce nte s" (artíc ulos 68 a 80); e n su
Párrafo se gundo " De l proce dimie nto re lativo a los actos de vio le nc ia
intrafamiliar " (art íc ulos 81 a 101 ) y e n s u Párrafo te rcero "De los actos
jud ic iale s no conte nciosos" (artículo 102).

322
 — M A N U A L DE DERECHO DE F AMIL IA Y T RIBUNAL ES DE F AMlLI A —

por escrito los términos de la pretensión en acta que levantará al

efecto, la que será suscrita por la parte, previa lectura de la
misma.
Recordemos que aun así, el juicio puede haberse iniciado
por una solicitud previa de medida prejudicial, solicitada por la
parte o bien ordenada por el juez, como sucede en los casos de
violencia intrafamiliar, que examinaremos oportunamente.

630. Posibilidad de recurrir a mediación. Cuando una

parte concurre a un tribunal, la unidad de atención de público
debe orientar acerca de la posibilidad de utilizar la mediación
°
como mecanismo alternativo (artículo 105 inciso 2 ). En lo
relativo a este procedimiento, nos remitimos a lo que veremos a
propósito de la mediación.

631. La demanda y la contestación. Requisitos de la

demanda.
a ) Demanda. Artículo 5 7 . La demanda deberá contener
la individualización de la persona que la presenta y de aquélla
contra la cual se dirige, y una exposición clara de las peticiones y
de los hechos en que se funda. Asimismo, podrán acompañarse los
documentos que digan relación con la causa. 375

375 Re corde mos que e l artículo 254 de l Código de Proce dimie nto Civil
se ñala que "la demanda de be conte ner: l° La designación del tribunal ante
quie n se entabla; 20 El nombre , domicilio y prof esión u ofic io de l
de mandante y de las pe rsonas que lo representen, y la naturale za de la
re pre se ntación; 3° El nombre, domicilio y profe sión u oficio del demandado;
4° La e xposición clara de los he chos y fundame ntos de de re cho e n que se
apoya, y 5° La e nunciación pre cisa y clara, consignada e n la conclusión de las
pe ticione s que se some tan al fallo de l tribunal".

323
 No creemos que sea necesario que se cumplan requisitos
tales como la suma (artículo 30 del Código de Procedimiento
Civil), pues estamos en presencia de un proceso desformalizado.
b) Demanda r econvencional. Artículo 58. El demanda-
do que desee reconvenir puede:376 1) hacerlo por escrito, con-
juntamente con la contestación de la demanda, a más tardar con
tres días de antelación a la celebración de la audiencia
preparatoria; o bien, 2) hacerlo oralmente, en la audiencia pre-
paratoria, inmediatamente después de contestar la demanda. En
todo caso, se deberá cumplir con los mismos requisitos
377
establecidos para la demanda. Una vez deducida la
reconvención, el tribunal conferirá traslado al actor, quien la
contestará en la audiencia preparatoria, a menos que opte por
solicitar la

376 El artíc ulo 58 d ice que "de be ", pe ro tambié n pue de hace rlo
oralme nte e n la audie ncia pre paratoria. Pe se a la apare nte contradicción
(que sostie ne POMES AN DRA DE, JUAN, Tribunales de Familia, p. 26), en
verdad ésta no existe, pues al pone r e n re lación ambas disposiciones (el
elemento lógico: artículo 22 de l Código Civil) se de spre nde clarame nte que
ambas alternativas no son e n ningún caso e xcluye nte s y que no se ría
prude nte alegar una nulidad procesal si a la larga la re lación proce sal nace
válida. Hace mos votos para que los abogados te ngan una actitud colaborativa
y no busque n te cnicismos para e ntorpe cer e l proce so: la finalidad de e stos
juicios e s lograr una soluc ión e n que todas las parte s gane n, y no que una lo
haga a costa de la otra basada e n nulidade s o subte rfugios se me jante s.
377 El de mandado que tuvie re su domicilio e n un te rritorio juris-
diccional dist into de aque l en que se pre se ntó la de manda, podrá
conte starla y de mandar re conve ncionalme nte ante e l jue z con compe te ncia
e n mate rias de familia de su domicilio, s in pe rjuic io de la de signación de un
re pre se ntante para que comparezca en su nombre e n las audie ncias re s-
pe ctivas (artículo 60 inc iso final).

324
 CARLOS LOP EZ DI A1 -
- MANUAL DE DERECHO DE FAMILI A Y TRIBUN ALES DE FAMILIA -

suspensión de esta audiencia para contestar en un plazo

mayor. La suspensión podrá decretarse hasta por diez días,
fijando de inmediato nuevo día y hora para la continuación de
la audiencia. La reconvención continuará su tramitación conjun-
tamente con la cuestión principal.

631.1. Emplaz amiento. En virtud del emplazamiento,

esto es, la demanda y el transcurso del plazo para contestar, se
logra la formación de una relación procesal válida, la que de
otro modo puede acarrear la nulidad de la actuación y de lo
a
obrado con posterioridad (artículo 768 causal 9 , en relación
°
con el artículo 795 N° 1 , ambos del Código de Procedimiento
Civil).

631.2. Notificación y re convención. Nos remitimos a las

reglas ya señaladas.

632. la audiencia pre paratoria.

a) Citación. Artículo 59. Recibida la demanda, el tribunal
citará a las partes a una audiencia preparatoria.
b) Plazo para realizarla. El mismo artículo 59 señala que
la audiencia deberá realizarse en el más breve plazo posible, para
lo cual se fijarán dos fechas de audiencia, procediendo la se-
gunda de ellas sólo en el caso de que las partes no hayan sido
oportunamente notificadas, debiendo en todo caso siempre
practicarse la notificación de la resolución que cita a la au-
diencia preparatoria con una antelación mínima de diez días.
c) Comparecencia. Artículo 60. La regla general es que
las partes deberán concurrir personalmente a esta audiencia y
a la de juicio, sin perjuicio de la

325
presencia de sus patrocinantes y apoderados, cuando los ten-
gan. Para tal efecto la resolución hará constar que la audiencia
se celebrará con las partes que asistan, afectándole a la que no
concurra todas las resoluciones que se dicten en ella, sin nece-
sidad de ulterior notificación.
Por excepción, el juez podrá eximir a la parte de compa-
recer personalmente, lo que deberá hacer por resolución fun-
dada.
d) Desarrollo de la audiencia preparatoria. Artículo 61. En
resumen, la audiencia preparatoria delimita el conflicto, las
partes y las pruebas a rendir, sin perjuicio de la posibilidad de
darle fin por medio de la conciliación o bien derivarlo a
mediación, entre otros aspectos.
d.1) En materia de demanda, y reconvención. En la au-
diencia preparatoria s e ratificará oralmente el contenido de la
demanda, se contestará la demanda y la reconvención, trami-
tando conjuntamente las excepciones que se opongan, salvo las
especiales que la propia ley ind ic a.`
d.2) En materia de medidas cautelares. Se decretarán las
medidas cautelares que procedan, de oficio o a petición de
parte.
d.3) En materia de mediación o conciliación. También se
promoverá a iniciativa del tribunal o a petición de parte, la
sujeción del conflicto a la mediación familiar, para lo cual s e

378
Tale s son las de incompetencia, f alta de capacidad o de personería,
de las que se refie ran a la corre cción de l proce dimie nto y de pre scripción,
sie mpre que e llas aparezcan manifie stame nte admisible s.

326
 CARLOS LOP EZ DI A1 -
-- MAN UAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUN AL ES DE F AMILIA

suspenderá el procedimiento judicial en caso de que se dé

lugar, o a la conciliación total o parcial, conforme a las bases que
aquél proponga a las partes.
d.4) En materia probatoria se determinará el objeto del
juicio, fijando los hechos que deben ser probados, así como las
convenciones probatorias que las partes hayan acordado,
determinando las pruebas que deberán rendirse y recibiéndolas
si fuera posible.
ó
d.5) En relaci n a la audiencia de juicio. También fijará la
fecha de la audiencia de juicio, la que deberá llevarse a efecto en
un plazo no superior a treinta días de realizada la preparatoria,
para la que se entenderán las partes citadas por el solo
ministerio de la ley.
e ) Contenido de l a resolución que cita ajuicio. Artículo
62. No habiéndose producido una solución alternativa del
conflicto, al término de la audiencia preparatoria el juez dictará
una resolución, que indicará: a) la o las demandas que deban ser
conocidas en el juicio, así como las contestaciones que hubieren
sido presentadas, fijando el objeto del juicio; b) los hechos que
se dieren por acreditados de conformidad a lo dispuesto por el
artículo 30 (las convenciones probatorias); c) las pruebas que
deberán rendirse en el juicio, y d) la individualización de
quienes deberán ser citados a la audiencia respectiva.

633 . Laaudi enci a de juicio.

a ) .Explicación. A estas alturas el conflicto familiar ya no
pudo resolverse por medio de mediación ni mediante la
intervención del juez por medio de la conciliación. Cerrada
dicha puerta ya lo único que nos queda es la audiencia de juicio,
la

327
cual ya fue preparada oportunamente por medio de la au-
diencia preparatoria, y en la que s e reiterarán las posturas de
las partes, se rendirá la prueba ofrecida, ésta se apreciará por
el tribunal, y en definitiva se dictará sentencia, sin perjuicio de
su escrituración posterior.
b) Desarrollo. Artículo 63. La audiencia se llevará a efec-
to en un solo acto, en el día y hora fijados, pudiendo prolon-
garse en sesiones sucesivas si fuere necesario, y tendrá por ob-
jetivo recibir la prueba admitida por el tribunal y la decretada
por éste. Para tal efecto el juez de familia se constituirá, con la
asistencia del demandante y el demandado, asistidos por le-
trados cuando corresponda.
De conformidad al mismo artículo, durante la audiencia,
el juez procederá a: 1) verificar la presencia de las personas que
hubieren sido citadas a la audiencia y declarar iniciado el juicio;
2) señalar el objetivo de la audiencia, advirtiendo a las partes
que deben estar atentas a todo lo que se expondrá en el juicio;
3) disponer que los testigos y peritos que hubieren comparecido
hagan abandono de la sala de audiencia; 4) adoptar las medidas
necesarias para garantizar su adecuado desarrollo, pudiendo
disponer la presencia en ellas de uno o más miembros del
Consejo Técnico; y 5) podrá asimis mo ordenar, en interés
superior del niño, niña o adoles cente, que éste u otro miembro
del grupo familiar s e ausente durante determinadas
actuaciones.
c) Rendición de prueba. Artículo 64. La prueba s e rendirá
de acuerdo al orden que fijen las partes, comenzando por la del
demandante, rindiéndose al final la prueba ordenada por

328
 CARLOS LOP EZ DI A1 -

el juez. La ley dispone una serie de reglas respecto a la

producción de la prueba pericial y testimonial, 379 documental
380 y otras aptas para producir fe?" Por último, las partes
formularán, oralmente y en forma breve, las observaciones que
les merezca la prueba y la opinión del miembro del Consejo
Técnico, así como sus conclusiones, de un modo preciso y
concreto, con derecho a replicar respecto de las conclusiones
argumentadas por las demás.

379 Durante la audie ncia, los te stigos y peritos serán ide ntificados
por e l jue z, quie n le s tomará e l juramento o promesa de decir verdad; lue go
se rán interrogados por las partes, come nzando por la que los presenta. Los
pe ritos de be rán e xponer bre ve me nte e l conte nido y las conclusione s de su
informe y lue go se autorizará su interrogatorio por las parte s. El jue z podrá
e fe ctuar pre guntas al te stigo o perito, así como a las parte s que de clare n, una
ve z que f ueren interrogadas por los litigante s, con la finalidad de pedir
aclaraciones o adiciones a sus testimonios.
380 Los docume ntos, así como e l informe de peritos e n su caso, se rán

e xhibidos y le ídos e n e l de bate, con indicación de su orige n.

"' Las grabacione s, los e leme ntos de prueba audiovisuales,
computacionales o cualquie r otro de carácte r e le ctrónico apto para producir
fe, se re producirán en la audie ncia por cualquie r me dio idóneo para su
pe rce pción por los asistentes. El juez podrá autorizar, con acuerdo de las
parte s, la le ctura o re producción parcial o re sumida de los me dios de prueba
me ncionados, cuando e llo pare ciere conve nie nte y se asegurare e l
conocimie nto de su contenido. Todos estos me dios podrán se r e xhibidos a
los de clarante s durante sus testimonios, para que los re conozcan o se refieran
a su conocimiento. Practicada la prueba, el juez podrá solicitar a un
mie mbro de l Conse jo Té cnico que emita su opinión re spe cto de la prue ba
re ndida, en e l ámbito de su e spe cialidad. Valga lo ya se ñalado re spe cto a la
re producción de la prue ba por "me díos idóneos".

329
- MAN UAL DE DEREC HO DE FAMILI A YT RIBUN AL ES DE FAMILIA -
C A R LOS LO PEZ DIA Z

634. La s entencia y los recursos.

a) Momento para emitir sentencia. Artículo 65 inciso 111.

a.1) Como regla general, una vez concluido el debate,
el j uez comunicará de inmediato su resolución, indicando los
fundamentos principales tomados en consideración para
dictarla.
a.2) Por excepción, cuando la audiencia de juicio se
hubiere prolongado por más de dos días, podrá postergar la
decisión del caso hasta el día siguiente hábil, lo que se indicará
a las partes al término de la audiencia, fijándose de inmediato
la oportunidad en que la decisión será comunicada.
b) Redacción de la sentencia. Artículo 65 inciso 2°. El
juez podrá diferir la redacción del fallo hasta por un plazo de
cinco días, ampliables por otros cinco por razones fundadas,
fijando la fecha en que tendrá lugar la lectura de la sentencia,
la que podrá efectuars e de manera resumida.
c) Contenido de la sentencia. Artículo 66. La s entencia
definitiva deberá contener una serie de menciones que la
propia ley indica, y que en suma no se apartan de los
requisitos generales del artículo 170 del Código de
Procedimiento Civil."'

382 Tale s son: l) e l lugar y fe cha e n qu e se dicta; 2) la individualización

comple ta de las parte s litigante s; 3) una sínte sis de los he chos y de las
ale gacione s de las parte s; 4) e l análisis de la prue ba re ndida, los he chos que
e stime probados y el razonamiento que conduce a e sa conclusión;
5) las razone s legales y doctrinarias que sirvieren para f undar e l fallo;
6) la resolución de las cuestiones some tidas a la de cisión de l juzgado, y
7) el pronunciamiento sobre pago de costas y, e n su caso, los motivos que
tuvie re e l juzgado para absolve r de su pago a la parte ve ncida.
 d) Recursos procesales. Artículo 67. Respecto del régimen
de los recursos, procederán en general los que establece el
Código de Procedimiento Civil, siempre que ello no resulte
incompatible con los principios del procedimiento que estable-
ce la presente ley, y sin perjuicio de una serie de reglas
especiales en materia de reposición (No 1°), apelación ( N ' 2°
a 5°), y casación (Nos 6° y 7°).

e) Reglas especiales del recurso de reposición.

e.1) Caso en que se i n t e r p o n g a contra una
resolución pronunciada en una audiencia. "Tratándose de una
resolución pronunciada en audiencia, se interpondrá y
resolverá en el acto.
e.2) Demás casos. La solicitud de reposición deberá
presentarse dentro de tercero día de notificada la resolución, a
menos que dentro de dicho término tenga lugar una audiencia,
en cuyo caso deberá interponerse y resolverse durante la
misma.
Recordemos que como regla general el artículo 181 in-
ciso 2° del Código de Procedimiento Civil establece que podrá
pedirse reposición del auto o decreto dentro de cinco días
después de notificado.

f) Reglas especial es del r ecur so de apelación.

f.1) Resoluciones apelables. Sólo serán apelables : 1) la
sentencia definitiva de primera instancia, 2) las resoluciones
que ponen término al procedimiento o hacen imposible su
continuación, y 3) las que se pronuncien sobre medidas
cautelares.
f.2) Forma de interponer el recurso. La apelación deberá
entablarse por escrito, lo cual altera la regla general cual es el
principio de la oralidad (artículo 10).

739

331
- MAN UAL DE DEREC HO DE FAMILI A YT RIBUN AL ES DE FAMILIA -

f.3) Concesión del recurso.

f.3.1) Regla general. Concesión en el solo efecto devolutivo.
Constituye la regla general. De esta manera, la interposición y
el conocimiento del recurso no suspende el cumplimiento de la
resolución de que se trata.
f.3.2) Excepciones. Concesión en ambos efectos. Por un
elemental criterio de prudencia, ciertos asuntos no podrán cum-
plirse mientras esté pendiente la apelación de la sentencia
"
definitiva. Tales son las comprendidas en los numerales 9) ( las
acciones de filiación y todas aquellas que digan relación con la
constitución o modificación del estado civil de las personas,
incluyendo la citación a confesar paternidad o maternidad a que
" "
se refiere el artículo 188 del Código Civil ), 11) ( la autorización
para la salida de niños, niñas o adolescentes del país, en los casos
en que corresponda de acuerdo con la ley"), 14) ("el
procedimiento de adopción a que se refiere el Título III de la
"
Ley N° 19.620" ), 16) ( las acciones de separación, nulidad y
" "
divorcio reguladas en la Ley de M atrimonio Civil ) y 17) ( las
"
declaraciones de interdicción ), todos del artículo 8°.
f.4) Conocimiento del recurso por la Corte de
Apelaciones. En tal sentido, hay reglas especiales: 1) el tribunal
de alza-da conocerá y fallará la apelación sin esperar la
comparecencia de las partes, las que se entenderán citadas por el
ministerio de la ley a la audiencia en que se conozca y falle el
recurso; 2) efectuada la relación, los abogados de las partes
podrán dividir el tiempo de sus alegatos para replicar al de la
otra parte.
g) Reglas especiales del recurso de casación en general. La
ley señala que se entenderá cumplida la exigencia de
patrocinio de abogado habilitado, que no sea procurador del
número, exigida para los recursos de casación (tanto en la forma

332
 CARLOS LOPEZ DIAZ

como en el fondo), prevista en el inciso final del artículo 772

del Código de Procedimiento Civil, por la sola circunstancia
de interponerlos el abogado que patrocine la causa.
h) Reglas especiales del recurso de casación en la forma.
Señala la ley que "procederá el recurso de casación en la forma
", 383 establecido en los artículos 766 y siguientes del Código de
Procedimiento Civil, con las siguientes modificaciones:
h.1) Resoluciones contra las Que procede. Procederá sólo
en contra de las sentencias definitivas de primera instancia y
de las interlocutorias de primera instancia que pongan término
al juicio o hagan imposible su continuación.
h.2) Causales. Sólo podrá fundarse en alguna de las
causales expresadas en los números 1°,384 2 °, 385 4° ,386 6° ,
387 7°, 388 y 9° 389 del artículo 768 del Código de Procedimiento

383 Esta re dacción pue de ser e quívoca, dando a e nte nde r que no
proce de ría la casación e n e l fondo, como lo de sarrollamos más arriba.
384 "Haber sido la sentencia pronunciada por un tribunal incompe -

te nte o inte grado e n contravención a lo dispuesto por la ley".

385 "Habe r sido pronunciada por un jue z, o con la concurre ncia de
un jue z le galme nte implicado, o cuya re cusación e sté pe ndie nte o haya sido
de clarada por tribunal compe te nte ".
386 "Habe r sido dada ultra petita, esto e s, otorgando más de lo pe dido
por las parte s, o e xte ndié ndola a puntos no some tidos a la de cisión de l
tribunal, sin pe rjuicio de la facultad que é ste te nga para fallar de of icio e n
los casos de te rminados por la le y ".
387 " Habe r sido dada contra otra pasada e n autoridad de cosa

juzgada, s ie mpre que é sta se haya ale gado oportuname nte e n e l juicio ".
388 "Conte ner de cisione s contradictorias".
389 " Habe rse faltado a algún trámite o dilige nc ia de clarados
esenciale s por la le y o a cualquie r otro re quisito por cuyo de fe cto las leyes
pre ve ngan expresamente que hay nulidad".

333
- MAN UAL DE DEREC HO DE FAMILI A YT RIBUN AL ES DE FAMILIA -

Civil, o en haber sido pronunciada la sentencia definitiva con

omisión de cualquiera de los requisitos exigidos para el conte-
nido de la sentencia enumerados en el artículo 66 de la Ley de
Tribunales de Familia.
i ) El r ecu rs o de casación en el fondo. Nos re mitimos en
este aspecto a lo que expusimos respecto de la posibilidad de
recurrir de este manera.

3.c) Procedímientos especiales

635. Enunci ación. Junto con el procedimiento ordinario,

de carácter general y supletorio, que ya hemos visto, se erigen
una serie de procedimientos especiales. En estos, por la
especial naturaleza de los asuntos a que son llamados a
conocer, las reglas generales se alteran, como por ejemplo en
los plazos, mas breves, y en la aparición de una s erie de
diligencias especiales, tales como alimentos y medidas
precautorias, varias de las cuales no son novedos as.
No hay que olvidar tampoco que la Ley de M atrimonio
Civil dispone de algunas reglas especiales, las cuales también
enunciaremos, y sin perjuicio de regular la mediación familiar
con reglas casi idénticas a las de la Ley de Tribunales de
Familia, incurriendo en una repetición innecesaria que, s alvo
un fin pedagógico, no atisbamos en su fundamento.

636. Procedimiento para la aplicación judicial de

medidas de prot ección de los derechos de los niños, niñas o
adoles centes.

334
 CARLOS LOPEZ DIAZ

a) Procedencia. Los jueces de familia conocerán los

casos de los niños, niñas o adolescentes involucrados en
situaciones de riesgo social, y que requieren de intervención
judicial para adoptar las medidas de protección jurisdiccionales
establecidas en la ley, tendientes a la protección de sus
derechos cuan-do éstos se encontraren amenazados o
vulnerados.
La ley dispone en su artículo 68 inciso final que la
intervención judicial será siempre necesaria cuando se trate de
la adopción de medidas que importen separar al niño, niña o
adoles cente de uno o ambos padres o de quienes lo tengan
legalmente bajo su cuidado.
b) Normas aplicables. Rige n primeramente las normas
contenidas en el Párrafo primero del Título N (artículos 68 a
80), y supletoriamente, las normas del Título III, relativas al
procedimiento ordinario.
Dispone el
C) Comparecencia del niño, niña o adolesce nte.
artículo 69 que en este procedimiento, el juez tendrá
debidamente en cuenta las opiniones de los niños, niñas o
adoles centes, considerando su edad y madurez, para lo cual
podrá escucharlos en las audiencias preparatoria y de juicio, o
en otra especial fijada al efecto, en un ambiente adecuado y
cautelando su salud física y psíquica.
d) Personas que pueden dar inicio del procedimiento.
Artículo 70 inciso 1°. Podrá iniciarse: a) de oficio; b) a
requerimiento del niño, niña o adolescente; c) a requerimiento
de sus padres; d) a requerimiento de las personas que lo tengan
bajo su cuidado; e) a requerimiento de los profesores o del
director del establecimiento educacional al que asista; f) a
requerimiento de los profesionales de la salud que trabajen en

335
 CARLOS LOPEZ. DI AZ,

los servicios en que se atienda; g) a requerimiento del Servicio

Nacional de M enores, o bien, h) a requerimiento de cualquier
persona que tenga interés en ello.
e) Requisit os del r equerimi ento. No necesitará cumplir
formalidad alguna, bastando con la sola petición de protección
para dar por iniciado el procedimiento.
f ) Medi das caut elar es es peci al es,
f.1) Regulación Legal y procedencia. Según el inciso 1°
del artículo 71, procederán cuando ello sea necesario para pro-
n
teger los derechos del niño, iña o adolescente.
f.2) M omento para decretarlas. Pueden ser decretadas en
cualquier momento del procedimiento, y aun antes de su inicio.
En este último caso, el juez fijará la fecha en que deberá llevarse
a cabo la audiencia preparatoria, para dentro de los cinco días
siguientes contados desde la adopción de la medida, de manera
tal que en caso que a una persona se le decrete una, se le
notificarán dos resoluciones: la de la medida cautelar y la que
390
fija la audiencia preparatoria.
f.3) Iniciativa. Puede ser decretada de oficio, a solicitud
de la autoridad pública o de cualquier persona.
f.4) Enumeración. Se puede resolver respecto de los
niños, niñas o adolescentes: 1) "su entrega inmediata a los padres
" "
o a quienes tengan legalmente su cuidado ; 2) confiarlo al
cuidado de una persona o familia en casos de urgencia. El juez
preferirá, para que asuman provisoriamente el cuidado, a sus
parientes consanguíneos o a otras personas con las que

390
Cree mos que tambié n de bie ra fijarse e n la misma re solución la
se gunda fe cha que e xige e l artículo 59 inc iso 2
 - MAN UAL DE DEREC HO DE FAMlLIA Y T RIB UNAL ES DE F AMILI A

tenga relación de confianza "; 3) " el ingreso a un programa de

familias de acogida o centro residencial, por el tiempo que sea
" "
estrictamente indispensable ; 4) disponer la concurrencia de
niños, niñas o adolescentes, sus padres, o las personas que los
tengan bajo su cuidado, a programas o acciones de apoyo, re-
paración u orientación, para enfrentar y superar las situaciones
de crisis en que pu dieren encontrarse, e impartir las ins-
" "
trucciones pertinentes ; 5) suspender el derecho de una o más
personas determinadas a mantener relaciones directas o
regulares con el niño, niña o adoles cente, ya sea que éstas ha-
yan sido establecidas por resolución judicial o no lo hayan
sido"; 6) "prohibir o limitar la presencia del ofensor en el
hogar común"; 7) "prohibir o limitar la concurrencia del ofensor
al lugar de estudio o de trabajo del niño, niña o adolescente.
En caso de que concurran aI mismo establecimiento, el juez
adoptará medidas específicas tendientes a res guardar los
" "
derechos de aquéllos ; 8) la internación en un establecimiento
hospitalario, psiquiátrico o de tratamiento especializado, según
corresponda, en la medida que se requiera de los servicios que
éstos ofrecen y ello sea indispensable frente a una amenaza a
"
su vida o salud , y 9) "la prohibición de salir del país para el
niño, niña o adolescente sujeto de la petición de protección .
f.5) Prohibición. En ningún caso, podrá ordenarse
como medida de protección el ingreso de un niño, niña o
adolescente a un establecimiento penitenciario para adultos.
f.6) Requisitos de la resolución. La resolución que
determine la imposición de una medida cautelar deberá
fundarse en antecedentes que sean calificados como
suficientes que ameriten su adopción, de los que se dejará
expresa constancia en la misma.

337
 C ARLO S LOP EZ DI AZ

f.7) Auxilio de la fuerza pública. Para el cumplimiento

de las medidas decretadas, el juez podrá requerir el auxilio de
Carabineros de Chile.
g) Dur aci ón. En ningún caso la medida cautelar decre-
tada podrá durar más de noventa días.
h) Medida de separación del niño, niña o adolescente de
s us padr es. Artículo 74. La ley dispone que sólo cuando sea
estrictamente necesario para salvaguardar los derechos del niño,
niña o adolescente y siempre que no exista otra más adecuada,
se podrá adoptar una medida que implique separarlo de uno o
de ambos padres o de las personas que lo tengan bajo su
cuidado. En este caso, el juez preferirá a sus parientes consan-
guíneos o a otras personas con las que aquél tenga una
relación de confianza y, sólo en defecto de los anteriores, lo
confiará a un establecimiento de protección. La resolución que
disponga la medida deberá ser fundada.

636.1. Au diencia preparatoria.

a) Oportunidad. Iniciado el procedimiento, el juez fijará

una audiencia para dentro de los cinco días siguientes.
b) Qu i én es s on cit ados . Se citará al niño, niña o adoles-
cente, a sus padres, a las personas a cuyo cuidado esté, y a
todos los que puedan aportar antecedentes para una acertada
resolución del asunto.
c) Desarrollo de la audiencia. Durante la audiencia, el
juez informará a las partes acerca de las etapas del procedi-
miento, sus derechos y deberes, y responderá a las dudas e
inquietudes que les surjan. Los niños, niñas o adolescentes
serán informados en un lenguaje que les resulte comprensible.

746
 MAN UAL DE DEREC HO DE FAMiLI A Y T RIBUNAL ES DE F AMIL iA -

El juez indagará sobre la situación que ha motivado el

inicio del proceso, la forma en que afecta al niño, niña o ado-
lescente y sobre la identidad de las personas que se encuentren
involucradas en la afectación de sus derechos.
Los citados expondrán lo que estimen conveniente y, una
vez oídos, el juez dictará una resolución que individualice a las
partes, determine el objeto del proceso, indique las pruebas
que deban rendirse y fije la audiencia de juicio para dentro de
los diez días siguientes, a la que quedarán citadas las partes,
d) Recepción de prueba. La prueba que sea posible rendir
desde luego, se recibirá de inmediato.

636.2. Audiencia de juicio.

a) Oportunidad. Se aplican las reglas generales, por lo

que la audiencia de juicio deberá llevarse a efecto en un plazo
no superior a treinta días de realizada la preparatoria (artículo
61 N° 10).
b) Finalidad. Esta audiencia tendrá por objetivo recibir
la prueba y decidir el asunto sometido a conocimiento del juez.
También ella podrán objetarse los informes periciales que se
hayan evacuado, pudiendo el juez hacerse asesorar por el
Consejo Técnico.

636.3. S entencia.

a) Obligación del juez. Antes de pronunciar sentencia, el

juez procurará que las partes acuerden la forma más condu-
cente a la resolución de la situación que afecta al niño, niña o
adolescente. En caso que ello no fuere posible, en la sentencia
fundamentará la necesidad y conveniencia de la medida adop-

747
 C A R LOS LO PEZ Dl A Z.

tada, indicará los objetivos que se pretenden cumplir con ella y

determinará el tiempo de su duración.
b) Momento en que pronuncia la sentencia. La sentencia
será pronunciada oralmente una vez terminada la audiencia que
corresponda, según sea el caso. El juez deberá explicar
claramente a laS partes la naturaleza y objetivos de la medida
adoptada, sus fundamentos y su duración.

636.4. Cumplimiento de las medidas.

a) Obligación de informar acerca del cumplimiento de las,

medidas adoptadas. El artículo 76 regula la obligación de
informar de las personas que allí indica, encargadas del
cumplimiento de medidas de la situación en que se encuentra el
niño, niña o adolescente acerca de los avances alcanzados, así
como la periodicidad de los informes, su evaluación por el juez
(en cuya ponderación el juez se asesorará por uno o más miem-
bros del Cons ejo Técnico), as í como de las medidas a adoptar
en caso de incumplimiento (artículo 77). Se regula también la
obligación de los jueces de familia de visitar los establecimien-
tos residenciales en la regularidad y con los requisitos que allí se
determina (artículo 78)
b) Derecho de audiencia con el Juez. Los niños, niñas y
adoles centes respecto de los cuales s e encuentre vigente una
medida de protección judicial, tendrán derecho a que el juez los
reciba personalmente, cuando lo soliciten por sí mismos o a
través de las personas señaladas en el artículo siguiente
.
(artículo 79)
c) Suspensión, modificación y cesación de medidas.
Dispone el artículo 80 que en cualquier momento en que las
circuns-

748
tancias lo justifiquen, el juez podrá suspender, modificar o dejar
sin efecto la medida adoptada, de oficio, a solicitud del niño,
niña o adolescente, de uno o de ambos padres, de las personas
que lo tengan bajo su cuidado o del director del establecimiento o
responsable deI programa en que se cumple la medida.
Para tal efecto, y si el tribunal lo considera necesario para
resolver, podrá citar a una única. audiencia destinada a escu-
char a las partes y recibir los antecedentes que justifiquen la
suspensión, revocación o modificación solicitada.
Con todo, la medida cesará una vez que el niño, niña o
adolescente alcance la mayoría de edad, sea adoptado o
transcurra el plazo por el que se decretó sin que haya sido
modificada o renovada.

637. Procedimiento relativo a actos de violencia

intrafamiliar. Remisión. Dado el desarrollo efectuado en el
capítulo pertinente, nos remitimos a su lectura.

638. Procedimiento en asuntos no contenciosos.

a) Los asunt os n o con ten ci os os. Son actos judiciales no con-

tenciosos aquellos que según la ley requieren la Intervención del
juez y en que no se promueve contienda alguna entre par-tes
{artículo 817 del Código de Procedimiento Civil).
b) A sun t os no cont en ciosos que con ocen l os Tr ibunal es de
Famili a. Tenemos al respecto, por vía de ejemplo, la
emancipación voluntaria del hijo sujeto a patria potestad, el
nombramiento y discernimiento de las guardas, las correcciones
de partida, etc.
c) N or mas apli cabl es. e. 1) Rigen pr in cipal m ent e las
normas especiales de la Ley de Tribunales de Familia, las
que señalan, y

749
 CARLOS LOP EZ DI AZ

Rigen supletor iament e, en lo no previsto, por el Libro

c.2)
IV del Código de Procedimiento Civil, a menos que resulten
incompatibles con la naturaleza de los procedimientos que esta
ley establece, particularmente en lo relativo a la exigencia de
oralidad.
d) Procedimiento.
d.1) Presentación de solicitud. La solicitud podrá ser
presentada por escrito y el juez podrá resolverla de plano, a
menos que considere necesario oír a los interesados.
d.2) Audiencia. Esto solamente en el caso que el
magistrado considere necesario oír a los interesados, audiencia
a la que ellos concurrirán con todos sus antecedentes, a fin de
resolver en ella la cuestión no contenciosa sometida a su
conocimiento.
d.3) Recursos. Al no haber reglas especiales, proceden
los recursos generales del Código de Procedimiento Civil, con
las limitaciones establecidas en la Ley de Tribunales de Familia
(artículo 67).

639. Disposiciones especiales de la Ley de Matrim onio

Civ il.
a) Normas especiales. El artículo 88 inciso 2° de la Ley de
M atrimonio Civil señala que sin perjuicio del procedimiento
que señala la ley sobre juzgados de familia (la Ley N° 19.968),
"
se aplicarán las reglas especiales que siguen".
b) Pr es entaci ón conjunta de acciones. (Artículo 89 de la
Ley de M atrimonio Civil). Ciertas acciones deberán deducirse
en forma conjunta con la demanda de separación, nulidad o se-
paración, o por vía de reconvención, en su caso, y resolverse

342
 — MANUAL DE DEREC HO DE F AMILlA Y TRIB UNAL ES DE F AMILIA —

tan pronto queden en estado ,391 de acuerdo al procedimiento

aplicable.
Procederá en los casos de las acciones que tengan por
objetivo:
b.1) regular el régimen de alimentos, el cuidado personal
de los hijos, o bien la relación directa y regular que mantendrá
con ellos aquél de los padres que no los tenga bajo su cuidado,
cuando no se hubieren deducido previamente de acuerdo a las
reglas generales;
b.2) todas las cuestiones relacionadas con el régimen de
bienes del matrimonio, que no hubieren sido resueltas en forma
previa a la presentación de la demanda de separación, nulidad o
divorcio; 39 2
b.3) modificar el régimen de alimentos, el cuidado per-
sonal de los hijos o la relación directa y regular que manten-
drán con el padre o la madre que no los tenga bajo su cuida-do,
que hubieren sido determinados previamente.

391 Al aludir la ley a la necesidad de resolver las materias mencionadas

`tan pronto queden en estado ',queda en claro que el juez debe ir resol-viéndolas
progresivament e, sin esperar a que dicte la sent encia que recae en la cuestión
principal (o sea, la nulidad, el divorcio o l a separación judicial)". De esta
manera se recoge el principio de l a economía proces al y la unidad de
competenci a, de manera que no queden aspectos pendientes, vinculados con
la familia. ORREGO AcuÑA, J UAN ANDR ÉS, Análisis de la Nueva Ley d e
Matrimo nio Civil, p . 1 6 6.
392Así, de ser solicitado, el juez deberá proceder a liquidar la sociedad
conyugal o el régimen de participación en los gananciales que hubiere
existido. Véase el artículo 227 del Código Orgánico de Tribunales, al que ya
hemos hecho referencia.

343
 CARLOS LOPEZ D IA Z

Respecto de este último, la ley agrega que el

cumplimiento del régimen fijado previamente sobre dichas
materias se tramitará conforme a las reglas generales.
c) Llamado a conciliación. El artículo 67 de la Ley de
M atrimonio Civil señala que solicitada la separación, sea que la
demanda se presente directamente o de conformidad al artículo
29 de la misma ley, o el di vorcio, el juez deberá llamar a las
partes a una audiencia de conciliación especial, con el propó-
sito de examinar las condiciones que contribuirían a superar el
conflicto de la convivencia conyugal y verificar la disposición
de las partes para hacer posible la conservación del vínculo
matrimonial.
A propósito de este llamado a conciliación, el artículo 90
de la Ley de M atrimonio Civil dispone que se incluirán las
materias contenidas en el inciso 2° del artículo 67 de dicha ley
(esto es, acordar las medidas que regularán lo concerniente a
los alimentos entre los cónyuges y para los hijos, su cuidado
personal, la relación directa y regular que mantendrá con ellos
el padre o la madre que no los tenga bajo su cuidado, y el
ejercicio de la patria potestad, todo cuando proceda), aun
cuando no se hubieren solicitado en conformidad a lo dispuesto
en el "artículo precedente" {el artículo 89, que indicamos
arriba), señalando la ley q ue se resolverán tan pronto queden
en estado, de acuerdo al procedimiento aplicable.
d) Defec to de nulidad detectado de oficio. Si el juez ad-
vierte, una vez interpuesta la solicitud de divorcio y en
cualquier momento, antecedentes que revelen que el
matrimonio podría estar afectado en su origen por un defecto
de validez,

344
 —

se los hará saber a los cónyuges, sin emitir opinión, evitando

393
quedar de este modo inhabilitado.
Si en la audiencia, o dentro de los treinta días siguientes,
alguno de los cónyuges solicita la declaración de nulidad, el
procedimiento comprenderá ambas acciones y el juez, en la
sentencia definitiva, se pronunciará primero sobre la de nulidad
(artículo 90 de la Ley de M atrimonio Civil).
e) Consulta de las sentenci as no apeladas. Cuando la
sentencia que dé lugar a la separación judicial, a la nulidad
o al divorcio no sea apelada, deberá elevarse en consulta
al tribunal superior, y si él estima dudosa la legalidad del
fallo consultado, retendrá el conocimiento del asunto y
procederá como si se hubiera interpuesto apelación en su
oportunidad. En caso contrario, aprobará la sentencia
(artículo 92 de la Ley de M atrimonio Civil).

640. Responsabilidad pena¡ juvenil.

a) Advertenc ia p rev ia. Al momento de redactar estas

líneas, se encuentra pendiente en el Congreso Nacional un
proyecto de ley sobre responsabilidad penal Juvenil, que incide
directamente en el tema que estamos tratando.

393
El artículo 195 de l Código Orgánico de Tribunale s se ñala que son
causas de implicancia: "8. Haber e l jue z manife stado su dictame n sobre la
cue stión pe ndie nte con conocimie nto de los ante ce de nte s ne ce sarios para
pronunciar se nte ncia". Por su parte, e l artículo 196 se ñala que son causas de
re cusación: "10. Habe r e l jue z manife stado de cualquie r modo su dictame n
sobre la cue stión pe ndie nte , sie mpre que lo hubie re he cho con
conocimiento de e lla ".

345
 CARLOS LOPEZ DIAZ

b) E l disce rn imiento . Se entiende que un niño, niña o

adolescente está exento de responsabilidad penal: 1) cuando es
menor de dieciséis años, o bien, 2) si tiene entre dieciséis y los
dieciocho años y es declarado sin discernimiento (artículo 10
N° 2 y 3 ° del Código Penal).
c) El menor delinc uente y el disc ernimiento. El
discernimiento del menor que incurre en responsabilidad
penal repercute en el elemento culpabilidad, el cual implica
libertad en el agente para poder decidir con libre albedrío, con
conocimiento y conciencia de la legalidad o ilegalidad del acto
u omisión.
De acuerdo a las diversas teorías, el fundamento de la
resolución relativa al discernimiento puede ser moral (capacidad
para distinguir entre el bien y el mal); jurídico (conocer la
ilicitud del acto); una combinación de ambos elementos, o bien,
en la capacidad de readaptación del menor atendiendo a su
394
grado de peligrosidad.
Pero paralelamente surge el problema de la real calidad de
victimario del menor. Recordemos que ésta es resultado de un
entorno y diversas circunstancias familiares y personales que lo
"
conducen a esa situación. El SENAM E ha señalado que el 58%
de los menores delincuentes no tiene completo su núcleo
familiar; el 92% estaba en la calle antes de los 9 años; el 86%
ha denunciado maltrato y el 27,6% incide en su conducta
delictual y, porcada 10 niños hay una niña en conflicto con la
" 395
justicia .

394 B AVESTRELLO B. , lRMA, Derecho de menores, p. 1 3 1 . 395

lb íd e m , p . 1 3 6 .

346
 — MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA —

Por eso se requiere de un sistema garantista que le otor-

gue un tratamiento procesal especial, así como un tratamiento
criminológico y penitenciario propio. Por ejemplo, la reclusión
en un recinto penitenciario puede tener un efecto devas tador en
menores, atendida a su diferente percepción del trans curso del
tiempo y de la negativa influencia que puede recibir en ese
entorno de adultos más avezados en la carrera criminal.
Tema muy debatido ha s ido el de la edad en que debe
fijars e el discernimiento, y por ende la responsabilidad penal.
Aunque no nos pronunciaremos al respecto, recordemos que
en materia civil la responsabilidad extracontractual opera des-
de los siete años: a esa edad se estima que una persona tiene
pleno conocimiento del bien y del mal (artículo 2319 del Có-
digo Civil).396

64O.1. Primera fase. La declaración de discernimiento.

Artículo 28 de la Ley N° 16.618.
a) Quié n la realiza. Será labor del Juez de Garantía
competente, a petición del M inisterio Público.
b) En qué plazo. Lo s erá en el plazo de quince días.

396
Artículo 2319: "No son capaces de delito o cuasidelito los me-
nores de siete años ni los dementes; pero serán responsabl es de los daños
causados por ellos las personas a cuyo cargo es tén, si pudiere imputársel es
negligencia". Al respecto bien se observa que "un sujeto incapaz de parti-

347
cipar en una sociedad o intervenir en una partición, sabe cabalmente que no
es lícito romper los vidrios al vecino". MEZA BARROS, RAMÓN, Manual
de Derecho Civ il: de l as fue nte s de la s obliga cione s, tomo II, N°' 1008 y 1009,
p. 273.

348
 CARLOS LOP EZ DI AZ

c) Procedimiento. Para tal efecto se citará a una audien-

cia a todos los intervinientes, previa designación de un defen-
sor para el menor si no tuviere uno de su confianza, a la que
deberán con currir con todos sus medios de prueba.
d) Ca so que se declarare que el menor ha obrado con discer-
nimiento_ 1) El proceso se regulará de acuerdo al procedimiento
simplificado (Título I del Libro IV) del Código Procesal Penal,
cualquiera sea la pena requerida por el fiscal; 2) el fiscal podrá
igualmente ejercer las facultades contempladas en el Párrafo
1° del Título 1 del Li bro II del Código Proces al Penal (tales
como disponer el archivo provisional de la causa, ejercer la
facultad de no iniciar investigación, o bien hacer ejercicio del
principio de oportunidad), o deducir los respectivos requeri-
mientos o acusaciones.
e) Caso que se declarare que el menor ha obrado sin discer-
nimiento_ Una vez ejecutoriada tal resolución, la comunicará al
juez de familia.

640.2. Segunda fase. Intervención del Juez de Familia.

a) Fundamento. El artículo 8° N° 10 señala que este ma-
"
gistrado conocerá de todos los asuntos en que se impute un
hecho punible a niños, niñas o adoles centes exentos de res-
ponsabilidad penal, y aplicar, cuando corresponda, las medidas
"
contempladas en el artículo 29 de la Ley de M enores .
b) Medidas de protección. Nos remitimos a las medidas de
protección ya examinadas a propósito de los asuntos en que
aparezcan niños, niñas o adolescentes gravemente vulnerados o
amenazados en sus derechos, respecto de los cuales se re-
quiera adoptar una medida de protección (artículo 29 de la ley
indicada).

349
 - MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

c) Sanciones a responsables_ El juez podrá remitir los

antecedentes a los Tribunales competentes para aplicar sancio-
nes penales a quienes resulten responsables, o para decretar
otras medidas cautelares en beneficio del menor y de su grupo
familiar.

641. Alimentos. Remisión. Ya hemos visto en el capítulo

respectivo lo relativo a los alimentos, tanto en lo que respecta a
su procedencia, elementos, montos máximos, formas de
cumplimiento, etc., por lo que en aquellos aspectos nos re-
mitimos a lo señalado allí.

641.1. Tribunal competente.

a) Para demanda de alimentos. Conocerá de estos asuntos
el juez de familia del domicilio del alimentante o del
alimentario, a elección de este último, "los que se tramitarán
conforme a las normas del procedimiento ordinario establecido
en la ley que crea los juzgados de familia en lo no previsto por
"
este cuerpo legal (artículo 1° Ley N° 14.908, relacionado con el
1 47 del Código Orgánico de Tribunales).
Esto es indiferente en orden a si concurren menores de
edad o no.

b) Para demanda de aumento, rebaja o cese de alimentos.

Será competente el mismo juez que decretó la pensión (artículo
2° inciso 2° de la Ley N° 14.908).
c) Para la ejecución de la sentencia. En caso de incumpli-
miento, será competente para conocer de la ejecución el
tribunal que la dictó en única o en primera instancia o el del
nuevo domicilio del alimentario (artículo 11 inciso 1° Ley N°
14.908,

350
 CARLOS LOP EZ DI AZ

en concordancia con el principio de ejecución consagrado en el

artículo 113 del Código O rgánico de Tribunales).

641.2. Aspectos de los alimentos que conocen los Tribunales de

Familia. Conoce de: a) la constitución; b) aumento o rebaja; c)
suspensión o cese, y d) apremios.

641.3. A limentos provisorios. Artículo 50 de la Ley N°

14.908.

a) Procedencia. "En los juicios en que se solicitaren ali-

mentos en favor de los hijos menores del demandado, siempre
que exista fundamento plausible del derecho que se reclama, el
juez deberá decretar los alimentos provisorios que corres-
pondan".
b) Oportunidad. Deberá fijarse una vez trans currido el
término de diez días contados desde la fecha de notificación
de la demanda.
c) Presentación del demandado. Dentro de es e plazo el
demandado podrá exponer al tribunal los argumentos que
estimare pertinentes respecto de la procedencia de los alimen-
tos provisionales y acompañar los antecedentes en que se
fundare. La ley exige que en la notificación de la demanda
deberá informársele sobre esta facult ad.
La presentación indicada en modo alguno interrumpirá el
curso del procedimiento ni será obstáculo para contestar la
demanda en la oportunidad proces al que corresponda.

d) Pronunciamiento de oficio. En todo caso, el

tribunal deberá, de oficio, pronunciarse sobre los alimentos
provisorios, sea que el demandado haya deducido
observaciones o haya

351
 — MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA —

dejado transcurrir el término a que se refiere el inciso

397
primero, resolución se notificará por carta certificada;
asimismo, el juez puede acceder provisionalmente a la
solicitud de aumento, rebaja o cese de una pensión alimenticia,
cuando estime que existen antecedentes suficientes que lo
justifiquen, so-licitud que se tramitará como incidente.
e) Recurso de reposición con apelación subsidiaria. La re-
solución que decretare los alimentos provisorios o la que se
pronunciare provisionalmente sobre la solicitud de aumento,
rebaja o cese de una pensión alimenticia, será susceptible del
recurso de reposición con apelación subsidiaria, la que se con-
cederá en el solo efecto devolutivo (no suspende su cumpli-
miento) y que gozará de preferencia para su vista y fallo.
f) Medidas precautorias. Nada obsta para que puedan
decretarse las medidas precautorias que se estimen pertinentes
de acuerdo con las circunstancias del caso.
g) Cumplimiento de los alimentos provisorios. En este
punto se aplican las reglas generales: retención judicial por
el empleador del alimentante, por depósito directo, e incluso
se puede garantizar mediante la constitución de una hipoteca o
prenda sobre bienes del alimentante o con otra forma de
caución.

397 Recordemos que las notificaciones por carta certificada se en-

tenderán practicadas desde el tercer día siguiente a aquel en que fueron
expedidas (artículo 23 inciso 4°).

352
 CARLOS LOPEZ DL AZ

641.4. Mérito ejecutivo de la sentencia. Toda resolución

judicial que fijare una pensión alimenticia, o que aprobare
una transacción bajo las condiciones establecidas en la ley,
tendrá mérito ejecutivo (artículo 11 inciso 10 de la Ley N°
14.908).

641.5. Requerimiento al alimentante.

a) Notificación. El requerimiento de pago se notificará al
ejecutado en la forma establecida en los incisos primero y se-
gundo del artículo 23 de la ley que crea los juz gados de fami-
lia398 (artículo 12).
b) Excepciones procedentes. En estos casos sólo será admi-
sible la excepción de pago y siempre que se funde en un ante-
cedente escrito. Si no se opusieran excepciones en el plazo le-
gal, se omitirá la sentencia y bastará el mandamiento para que el
acreedor haga uso de su derecho en conformidad al proce-
dimiento de apremio del juicio ejecutivo.

641.6. Apremios. Estos proceden tanto respecto del

alimentante como a los retencionarios, con el fin de obtener el
cumplimiento íntegro y oportuno de la obligación, y evitar
conductas fraudulentas.

641.6.a. Prim er o. A premios al alimentante.

a) Procedencia. Regulada en el artículo 14 de la Ley N°
14.908, procederá cuando: 1) se hayan decretados ali-

398 "En los casos que no resultare posible practicar la primera noti-
ficación personalmente, el juez dispondrá otra forma, por cualquier me-dio
idóneo, que garantice la debida inform ación del noti ficado para el
adecuado ejercicio de sus derechos".

353
 — MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA —

mentos por resolución que cause ejecutoria en favor del cón-

yuge, de los padres, de los hijos o del adoptado; y 2) se re-
quiere que el alimentante no hubiere cumplido su obligación en
la forma pactada u ordenada o hubiere dejado de pagar una o
más cuotas.
b) Inicia tiva. Puede ser a petición de parte o bien de
oficio.

c) El arresto nocturno. El tribunal que dictó la resolución

deberá, sin más trámite, imponer al deudor como medida de
apremio, el arresto nocturno, el cual s e desarrollará entre las
veintidós horas de cada día hasta las seis horas del día siguiente,
hasta por quince días.
El juez podrá repetir esta medida hasta obtener el íntegro
pago de la obligación_

d) Nuevos apremios. Si el alimentante infringiere el arresto

nocturno o persistiere en el incumplimiento de la obligación
alimenticia después de dos periodos de arresto nocturno, el juez
podrá apremiarlo con arresto hasta por quince días. En caso de
que procedan nuevos apremios, podrá ampliar el arres to hasta
por 30 días.
e) Auxilio de la fue rza pública. Para los efectos de la
aplicación de los apremios, el tribunal ordenará a la fuerza
pública que conduzca al alimentante directamente ante
Gendarmería de Chile, a fin de darle cumplimiento. En caso que
el alimentante no fuere habido en el domicilio que consta en el
proceso, el juez adoptará todas las medidas necesarias para
hacer efectivo el apremio.
f) Intereses de pensiones alimenticias atrasadas. En caso de
que fuere necesario decretar dos o más apremios por la falta de
pago de unas mismas cuotas, las pensiones alimenticias

354
 CARLOS LOP EZ DI AZ

atrasadas devengarán e! interés corriente entre la fecha de ven-

cimiento de la respectiva cuota y la del pago efectivo.
g) Arraigo. En las situaciones señaladas, el juez dictará
también orden de arraigo en contra del alimentante, la que
permanecerá vigente hasta que se efectúe el pago de lo
adeudado.
Para estos efectos, tanto las órdenes de apremio y de
arraigo expresarán el monto de la deuda, y podrá recibir váli-
damente el pago la unidad policial que les dé cumplimiento,
debiendo entregar comprobante al deudor.
h) Suspensión de apremios. 1) Si el alimentante justificare
ante el tribunal que carece de los medios necesarios para el
pago de su obligación alimenticia, podrá suspenderse el apre-
mio y el arraigo, y no tendrá aplicación lo s eñalado respecto de
los intereses. 2) El tribunal, de oficio, también podrá adoptar
esta decisión, a petición de parte o de Gendarmería de Chile,
en caso de enfermedad, invalidez, embarazo y puerperio que
tengan lugar entre las seis semanas antes del parto y doce
semanas después de él, o de circunstancias extraordinarias que
impidieren el cumplimiento del apremio o lo transformaren en
extremadamente grave.

641.6.b. Segundo. Apre mios a los retencionarios.

a) Apremios. M ecanismo establecido en el artículo 8° in-
ciso 1°, su desobediencia puede ser sancionada conforme al
artículo 13 de la Ley N° 14.908, esto es, multa a beneficio
fiscal, equivalente al doble de la cantidad mandada retener_ Lo
indicado no obsta para que se despache en su contra o en
contra del alimentante el mandamiento de ejecución que co-
rresponda.

355
 -- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

El retencionario también deberá dar cuenta al tribunal

del término de la relación laboral con el alimentante, conducta
cuyo incumplimiento también se sanciona conforme lo se-
ñalado.
b) Caso & indemnizaciones_ Respecto de las
indemnizaciones a que puede dar origen el término de la
relación laboral, también procede su retención (artículo 13
incisos 4° y 5° de la Ley N° 14.908).
c) Colusión. El artículo 15 dispone que los apremios re-
gulados en el artículo 14 de la Ley N° 14.908 se aplicarán al
que, estando obligado a prestar alimentos a las personas men-
cionadas en dicha disposición, ponga término a la relación la-
boral por renuncia voluntaria o mutuo acuerdo con el
empleador, sin causa justificada, después de la notificación de
la demanda y carezca de rentas que sean suficientes para po-
der cumplir la obligación alimenticia.
 C AR LOS L OPEZ DIA Z
C APÍ TULO 4 3

La resolución alternativ a de conf lictos

6 4 2 . L a r e s o l u c i ó n a l t e r n a t i va d e c o n f l i c t os . Las nue-
vas tendencias legislativas apuntan a la autocomposición en la
resolución de los conflictos, fomentando de este modo la bús-
queda de solución por las propias personas involucradas, lo-
grando asimismo erradicar de tribunales aquellas causas que
generan atochamiento y distraen trabajo y tiempo.
Los mecanismos de resolución de conflictos son variados
y con resultados disímiles y en ocasiones reprochables. Tene-
mos entre ellos : 1) la evitación, que muchas veces empeora los
conflictos y ahonda la crisis familiar; 2) el recurso unilateral de
l a f u e r z a , mecanismo erradicado de cualquier sociedad
civilizada y de nuestro sistema jurídico pero admitido muy
excepcionalmente;399 3) el r e cu r s o a una autoridad superior,
funda-

399 Tal como el caso de la legitima defensa (artículo 10 N° 4°, 5° y 6 °

del Código Penal); el estado de necesidad (artículo 10 N° 7 0 del mismo
Código); el corte de raíces que penetran en suelo ajeno (artículo 942 del
Código Civil); o el derecho a perseguir las abejas fugitivas en tierras aj enas
(artículo 620 del Código Civil).

804
mento del proceso y de los tribunales; 4) la colaboración, vía
negociación directa (autocomposición), o bien por la
mediación, en que gracias a la intervención de un tercero
buscan una solución que sea satisfactoria para ellos y en base a
sus intereses y neces idades.

643. Campo de aplicación de la resolución alternativa

de conflictos. En el ámbito del proce dimiento civil tenemos
la conciliación, trámite obligatorio en todo juicio civil en que
legalmente sea admisible la transacción e incorporado por la Ley
N° 19.334 (Diario Oficial de 7 de octubre de 1994).400 En el
ámbito privado está reconocida la figura del arbitraje,401 de
amplio desarrollo en el derecho comercial, y también pro-cede
en el ámbito de la negociación colectiva.402
La negociación directa está reconocida civilmente por
medio de la transacción, contrato por el que las partes termi-
nan extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un
litigio eventual, efectuándose prestaciones recíprocas (artículo
2446 del Código Civil).

400
Artículos 262 a 268 del Código de Procedimiento Civil. Lamen-
tablemente esta institución no ha funcionado como se ha querido en razón de
una multiplicidad de factores cuya solución plant eamos en nuestro trabajo
"Reformas en materia de conciliación", publicado en La Semana Jurídica,
edición N° 117, semana del 3 al 9 de febrero de 2003.
401 El artículo 222 del Código Orgánico de Tribunales señala que "se

llaman árbitros los jueces nombrados por las panes, o por la autoridad judicial
en subsidio, para la resolución de un asunto litigioso".
4°2 Títulos IV y V del Libro IV del Código del Trabajo, que tratan de
la mediación y del arbitraje laboral, respectivam ente.

359
 C AR LOS L OPEZ DIA Z
— MANUAL DE DEREC HO DE F AMILIA Y T RIBUN ALES DE FAMILIA —

Se ha sostenido que la mediación aparece en el nuevo sis-

tema procesal penal bajo la figura de los acuerdos reparatorios,
afirmación que no sería correcta, pues la mediación se estructura
básicamente en la voluntad de las partes, lo cual no ocurre en el
sistema indicado ya que el ofensor o imputado jamás será libre
ni estará en condiciones de igualdad para mediar con la víctima
03
4
La Ley de Tribunales de Familia señala que dentro de las
atribuciones de los profesionales del Consejo Técnico (que
conforman los juzgados de familia según el artículo 2°), estará la
de evaluar la pertinencia de derivar a mediación o aconsejar
conciliación entre las partes, y sugerir los términos en que esta
última pudiere llevarse a cabo (artículo 5°, letra c). En la misma
ley se indica que en la audiencia preparatoria se procederá a
promover, a iniciativa del tribunal o a petición de parte, la
sujeción del conflicto a la mediación familiar a que se refiere el
Título V (referido a la mediación familiar), suspendiéndose el
procedimiento judicial en caso de que se dé lugar a ésta (artículo
N
61, o 4).
Es interesante destacar la opinión de una magistrado de
menores: "la mediación, sin lugar a dudas, es el sistema más
idóneo para lograr la desjudicialización de los asuntos jurídi-
cos de orden familiar, pero no conviene olvidar que, en esta
área los conflictos siguen una dinámica muy particular, dife-
rente de las materias meramente patrimoniales. Dado que los

403 AI MONE, DANIEL, Análisis de la procedencia de la mediación en el

nuevo sistema proces al penal", en La Se ma na jurídica, N° 195, semana del 2

al 8 de agosto de 2004, p. 14.

804
problemas de familia pertenecen al mundo de los afectos y de
las emociones, su desarrollo sigue una trayectoria muchas veces
imprevisible; los problemas siguen latentes, las personas
involucradas están siempre presentes y se manifiestan a través
del tiempo con múltiples pretensiones, reclamos y exigencias
que sobrepasan el ámbito jurídico '. A lo indicado hay que agre-
gar que "las obligaciones de familia, ya sea que correspondan a
derechos personales o patrimoniales, exigen un cumplimiento
sucesivo, periódico y permanente. Esta circunstancia es la que
hace interminable la relación procesal y jurídica entre las par-
tes, y contribuye a la eternízación de los litigios judiciales. Así
entonces, aun cuando el derecho disputado ya se hubiere resuelto
a través de sentencia, acuerdo, avenimiento, conciliación, e
incluso mediación, ello de ningún modo es garantía de una
solución definitiva y permanente. Precisamente, el principal y
mayor motivo de la congestión y burocracia de los actuales
tribunales de menores es la actividad permanente e inagotable de
reclamos por incumplimiento de lo pactado o resuelto,
abultándose cada uno de los expedientes judiciales con reclamos
e incidencias que corresponden a la etapa de ejecución".404

6 4 4 . L as es tadís ticas. En el Informe de la Comisión de

Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado se
dejó constancia que "la mediación es un instrumento particu-

404
LLANOS M E LUSS A , A L BA , "Tribunales de Familia, ¿responderán
al desafío de la modernidad?", en La Semana Jurídica, N° 162, semana del 15
al 21 de diciembre de 2003, p. 15.

361
 C AR LOS L OPEZ DIA Z
-- MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA —

larmente importante, pues datos fidedignos señalan que podría

solucionar entre un 10% y un 20% de las rupturas
matrimoniales"405
Según estadísticas de la Corporación de Asistencia Judi-
cial, la mayoría de las intervenciones en resolución alternativa
de conflictos corresponde a materias de familia (64,6%), se-
guido de asuntos civiles (19,7%) y otros (13,0%). De éstos
terminaron en acuerdo más de la mitad (52%), mientras que un
40% terminó sin acuerdo y un 8% se encontraba todavía en
proceso."406 Entre los conflictos más recurrentes para inter-
venir en familia están alimentos menores y mayores; el derecho
que tienen los padres e hijos que viven separados a mantener
una relación directa y personal (el derecho de visitas); el
derecho de cuidado y de crianza (tuición); separación de
bienes; conflictos sucesorios; desavenencias; el cuidado de un
407
miembro de la familia; filiación y violencia intrafamiliar.

1. LA CONCILIACIÓN

645. Concepto de conciliación. Procesalmente la con-

ciliación es una manera de poner término a los juicios civiles,

405 MATURANA MIQUEL, CRISTIÁN, Algunos a spectos procesa les de la

nueva Ley de Matrimonio Civil, p. 8, nota 25.
406 CORPORACIÓN DE ASISTENCIA JUDICIAL R.M., Resolución alterna-
tiva de conflictos, pp. 43 y 44. Las cifras corresponden al período enero-
agosto del año 2002.
ALLIENDE Luco, LEONOR; BURGOS PIZARRO, JORGE; CORREA CAMUS,
PAULA; PÉREZ CASTILLO, SANDRA, El proceso cíe mediación, pp. 47 y 48.

804
salvo las excepciones legales, mediante el acuerdo directo de
las partes, producido en razón de proposiciones de base de
arreglo formuladas por el tribunal. 0 4 8

646. Advertencia previa. La conciliación (al igual que

la mediación, como veremos más adelante) está regulada tanto
en la Ley de Tribunales de Familia (artículos 5° letra c; 10 inciso
final, y 61 N° 5) como en la Ley de M atrimonio Civil (Párrafo
2° del Capítulo VIl, artículos 67 a 70). Para evitar repeticiones
inútiles, trataremos ambas en forma conjunta.

647. Procedencia de la conciliación. En los procesos de

familia, el Consejo Técnico evaluará la pertinencia de aconsejar
conciliación (o derivar a mediación) entre las partes (artículo
5°, letra c); la que se concretará respecto de la conciliación en la
409
audiencia preparatoria, en la que se procederá a promover,
por parte del tribunal, la conciliación total o parcial, con-forme
a las bases que éste proponga a las partes (artículo 61 N° 5).
En materia de matrimonio, el artículo 67 de la Ley de
M atrimonio Civil dispone lo siguiente:
a) Casos en que pr ocede.
Solicitada la separación o el divor-
cio, el juez deberá llamar a las partes a una audiencia de conci-

408 CA SA RINO VI TE RBO , MA RIO , Manu al de D erecho Pro ces al,

tomo III, p. 379.
409 La audiencia preparatoria es en la práctica la única oportunidad

de promover conciliación, mientras que a la mediación puede recurrirse

durante casi todo el proceso.

363
 C AR LOS L OPEZ DIA Z

liación especial, con el propósito de examinar las condiciones

que contribuirían a superar el conflicto de la convivencia con-
yugal y verificar la disposición de las partes para hacer posible
la conservación del vínculo matrimonial.
Respecto de la separación, nada obsta que la demanda se
presente directamente o de conformidad al artículo 29 de la Ley
de M atrimonio Civil, que a su vez se remite al procedimiento a
que dé lugar alguna de las acciones a que se refiere el artículo
23, relativo a la separación de hecho, o a una denuncia por
violencia intrafamiliar.
b) Caso en que no procede. No procede en los casos de nu-
lidad de matrimonio, pues las partes no son dueñas de disponer
libremente del derecho material controvertido, en razón de estar
comprometidas normas de orden público 4 1 0

648. Objetivos de la conciliación. La Ley de M atrimonio

Civil señala:
a) Respecto de los cónyuges. Ya mencionamos el principal:
examinar las condiciones que contribuirían a superar el con-
flicto de la convivencia conyugal y verificar la disposición de las
partes para hacer posible la conservación del vínculo matrimo-
nial (artículo 67 inciso 1° de la Ley de M atrimonio Civil).
b) Respecto de los cónyuges y los hijos. El llamado a
conciliación tendrá por objetivo, además, cuando proceda —esto
es, cuando ya no fuere posible reconciliar a los cónyuges o con-

410 CA SA RIN O VIT E RBO , MA RIO , Manual de Derec ho Procesal,

tom o III , p . 3 8 1 .

804
 - MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

servar el vínculo matrimonial–, acordar las medidas que regu-

larán lo concerniente a los alimentos entre los cónyuges y para
los hijos, su cuidado personal, la relación directa y regular que
mantendrá con ellos el padre o la madre que no los tenga bajo
su cuidado, y el ejercicio de la patria potestad (artículo 67 inciso
2° de la Ley de M atrimonio Civil).

649. La audiencia de concil iación. Recordemos que en

los procesos de familia no existe propiamente una "audiencia de
conciliación", ya que ésta se promoverá en la audiencia pre-
paratoria, en forma total o parcial (artículo 61 N° 5 de la Ley de
Tribunales de Familia). En cambio, la Ley de M atrimonio Civil
contempla expresamente una audiencia de este tipo, regida por
sus artículos 68, 69 y 70.
a) Citación por el juez. Deducida la demanda, el juez citará
a las partes a la ya indicada audiencia especial de conciliación.
b) Comparecencia. A la mencionada audiencia las partes
deberán comparecer personalmente; pero para lograr la asis-
tencia del cónyuge que no compareciere personalmente, sin
causa justificada, podrá el juez disponer medidas de apremio, de
conformidad al articulo 543 del Código de Procedimiento
.411
Civil
c) Desarrollo. En la audiencia, el juez instará a las
partes a conciliación y les propondrá personalmente bases de
arreglo, procurando ajustar las expectativas de cada una de las
par-

411 Arresto hasta por quince días o multa proporcional, sanciones que
pueden repetirse para obtener el cumplimiento de la obligación.

365
 C AR LOS L OPEZ DIA Z

412
tes. La iniciativa del juez se recalca en el s entido que si las
partes no alcanzan un acuerdo, o éste no logra alcanzar los
requisitos que establece la ley, se le ordena que exhorte a los
cónyuges a perseverar en la búsqueda de consenso.
Asimismo, durante la audiencia de conciliación el juez
informará a los cónyuges (si no se solicitare en la demanda) de
la existencia del derecho a la compensación económica por el
cónyuge más débil (artículo 64 inciso 20 de la Ley de M atri-
monio Civil).
d) Ado pción de acuerdos. Del tenor del artículo 70 incis o
1° de la Ley de M atrimonio Civil se deduce que el acuerdo
debe ser "completo y suficiente", lo cual se entenderá conforme
al artículo 27 inciso 2° de la s eñalada ley, ya estudiado a
propósito de la separación judicial.
e) Otras medidas que pueden adoptarse. En todo caso,
mientras dura el juicio, el juez deberá pronunciarse sobre las
medidas que se adoptarán en forma provisional respecto de las
materias indicadas en el incis o 2° del artículo 67 de la Ley de
M atrimonio Civil, ya visto en los objetivos de la conciliación.
f) Fr acas o de la conciliación. Si las partes no alcanzaren
acuerdo, o si éste no fuere completo y suficiente conforme al
artículo 27 de la Ley de M atrimonio Ci vil, el juez exhortará a
los cónyuges a perseverar en la búsqueda de consenso. En este
caso, el juez les hará saber a los cónyuges la posibilidad de so-
meterse voluntariamente al procedimiento de mediación.

4'2 La ley no indica que sea una práctica que deba efectuarse perso-

nalment e por el juez, lo que puede influir en el éxito de esta diligencia.

Además, en caso contrario adolecería de nulidad conforme al articulo 12.

804
 - MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

g) Esc rituración de la conciliación. El artículo 10 inciso

final de la Ley de Tribunales de Familia exige que la
conciliación que pudiere producirse en las audiencias orales
deberá consignarse en extracto, manteniendo fielmente los
términos del acuerdo que contengan, lo cual se aleja del
principio con-signado en la misma norma de la oralidad.

2 . L A MEDI ACIÓ N

650. Concepto de m edi aci ón. E l artí cul o 103 de la Ley

de Tribunales de Familia señala que, para los efectos de dicha
ley, se entiende por mediación aquel sistema de resolución de
conflictos en el que un tercero imparcial, sin poder decisorio,
llamado mediador, ayuda a las partes a buscar por sí mismas una
solución al conflicto y sus efectos, mediante acuerdos.
"
M ediar es justamente interponerse entre dos o más que
riñen o contienden, procurando reconciliarlos y unirlos en
amistad" 413 Involucra "la participación con fines conciliatorios,
transaccionales o de apaciguamiento, en un conflicto aje-no de
intereses, sin facultad de imperio. La mediación con facultad de
414
imperio se denomina arbitraje" .

651. Advertencia previa. La mediación está regulada tan-

to en la Ley de Tribunales de Familia (Título V, artículos 103 a

413 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario de la Lengua Española ,

p. 1476.
414 C ASTELLÓN MUNITA, JuA N A . , D icc io n a r io de De re ch o P r oce s a l
Civil, p. 120.

367
 C AR LOS L OPEZ DIA Z

114) como en la Ley de M atrimonio Civil (Párrafo 3° del

Capítulo VII, artículos 71 a 79). Trataremos ambas en forma
conjunta.

652. Características de la mediación familiar. A la luz de la

Ley N° 19.968, que Crea los Tribunales de Familia, y las
propias características de la mediación, podemos señalar que:
a) es un mecanismo de solución de controversias de ca-
rácter autocompositivo;
b) no es excluyente sino que complementario a un pro-
ceso judicial;
c) las partes actúan en igualdad de condiciones; en caso
contrario, deben lograrse las condiciones que permitan tal equi-
librio (artículo 106 inciso 1°);
d) las propias partes resuelven el conflicto, con ayuda y
orientación del mediador (que por lo mismo se le denomina
también facilitador) , el cual no tiene atribuciones decisorias;
e) en el curso de la mediación, el mediador velará siem-
pre para que se tome en consideración el interés superior de!
niño, niña o adolescente, en su caso, como los intereses de los
terceros que no hubieren sido citados a la audiencia (artículo
106 inciso 2°);
f) es un proceso reservado, y el mediador está amparado
por el secreto profesional;415

415 La violación del secreto profesional est á cont emplada en el

artículo 247 inciso 20 del Código Penal.

804
 - MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

g) tiene un plazo determinado, ya que no puede durar

más de ses enta días, contados desde que se haya realizado la
sesión inicial de mediación (artículo 108 inciso 1°);
h) es un proceso informal, ya que no está sujeto a
ritualidades ni frecuencia predeterminada;
i) es un equivalente jurisdiccional, pues la mediación
constará en un acta que deberá ser remitida por el mediador al
tribunal para su aprobación en todo aquello que no fuere con-
trario a derecho, y una vez aprobada, tendrá valor de
sentencia ejecutoriada (artículo 109 inciso 2°).

653. Objetivos de la mediación. Como señala el propio

artículo 103, mediante la mediación ayuda a las partes a buscar
por sí mismas una solución al conflicto y sus efectos, mediante
acuerdos.
La Ley de M atrimonio Civil es explícita en lo que a su
contenido respecta (artículo 67):
a) Respecto de los cónyuges, examinar las condiciones que
contribuirían a superar el conflicto de la convivencia conyugal
y verificar la disposición de las partes para hacer posible la
conservación del vínculo matrimonial, y
b) Respecto de los cónyuges y los hijos, y cuando ya no fuere
posible reconciliar a los cónyuges o conservar el vínculo matri-
monial, acordar las medidas tendientes a regular las relaciones
entre los cónyuges o ex cónyuges y entre ellos y los hijos.

654. Procedencia de la mediación.

a) Cas os en los que procede.

a.1) En principio todas las materias de competencia de
los juzgados de familia, salvo las exceptuadas, pueden ser so-
metidas a mediación (artículo 104).

369
 C AR LOS L OPEZ DIA Z

a.2) También cuando no se haya producido conciliación

completa y suficiente entre los cónyuges, en los términos del
artículo 27 de la Ley de M atrimonio Civil —en su inciso 2°, para
ser exactos: esto es, cuando no se haya logrado un acuerdo que
regule en forma completa y suficiente las relaciones mutuas
entre los cónyuges y con respecto a los hijos— salvo que el juez
se formare la convicción de que la mediación no será útil para
conseguir esa finalidad.
a.3) La mediación también procederá en las causas de
separación y divorcio.
a.4) También respecto de los efectos derivados de la de-
claración de nulidad —mas no de la nulidad en sí misma—, ya
que puede haber varios aspectos a regular entre los ex presuntos
cónyuges y los hijos comunes, una vez decretada la nulidad del
416
matrimonio.
b) C asos en l os qu e n o pr ocede. No se someterán a
mediación (artículo 104):
b_1) Los asuntos relativos al estado civil de las personas,
salvo en los casos contemplados por la Ley de M atrimonio Ci-
vil, donde no procederá la mediación con relación a las causales
de nulidad (artículo 71 inciso 10 de la Ley de Matrimonio Civil),
pero sí respecto de sus efectos, como recién señalamos.
b.2) La declaración de interdicción.
b.3) Las causas sobre maltrato de niños, niñas o adoles-
centes.

416 La redacción del inciso 10 del artículo 71 de la Ley de Matrimonio

Civil puede llevar a confusión, pero es claro que los efectos (mas no las
causales ) de la nulidad sí pueden ser sujetos a medi ación, lo cual se
concretará muchas veces en una compens ación económica.

804
 - MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

b.4) Los procedimientos regulados en la Ley N° 19.620,

sobre adopción.

655 . iniciativa de la mediación. Recordemos que será el

juez el que dispondrá llevarla a cabo, pero que también puede
ser por iniciativa de ambas partes. Pero pese a lo señalado, re-
calquemos que la mediación es esencialmente voluntaria.
En el caso de los juicios de matrimonio, puede s er por:
a) iniciativa de los cónyuges (artículo 71 inciso 1° de la
Ley de M atrimonio Civil), o bien
b) del juez, cuando no se haya producido conciliación
completa y suficiente entre los cónyuges, en los términos del
artículo 27 de la Ley de M atrimonio Civil, salvo que el juez se
formare la convicción de que la mediación no será útil para
conseguir esa finalidad (artículo 71 inciso 2° de la indicada ley).

656. Oportunidad para disponer la mediación.

a) Al pre sentar la demanda. La mediación puede iniciar-se

incluso antes de iniciarse propiamente el proceso, ya que como
dispone el artículo 105 inciso 2°, al interponerse una acción
"
judicial susceptible de mediación, el juez de familia ordenará
que un funcionario especialmente calificado instruya al actor
sobre la alternativa de concurrir a ella", el cual corresponderá a
la unidad de atención de público.
En caso si el actor manifestare su acuerdo, el tribunal
notificará a la persona respecto de la cual se dedujo la acción,
para que concurra a manifestar su voluntad de aceptar la me-
diación, o de rechazarla, dentro de los diez días siguientes.
b) D ur ant e e l pr o ces o. El juez también podrá disponer la
mediación, a solicitud de ambas partes, una vez acogida a tra.-

371
 C AR LOS L OPEZ DIA Z

mitación la acción judicial y hasta cinco días antes de la cele-

bración de la audiencia de juicio (artículo 105 inciso 4°).
c) En la audiencia de conciliación de la Ley de Matrimonio
Civil. Esta decisión la adoptará al término de la audiencia de
conciliación, dejando citados a los cónyuges para que con-
curran al tribunal en un día y una hora determinados a fin de
proceder a la designación de mediador (artículo 71 inciso 3°
de la Ley de M atrimonio Civil).
Respecto de la designación en uno u otro caso, lo vere-
mos en forma subsiguiente.

657. Improcedencia o r echazo a l a me dia ci ón . Según el

artículo 105 inciso final, sí: 1) no procediere derivar el asunto a
mediación, o 2) ésta fuere rechazada por una de las partes, el
juez acogerá a tramitación la acción judicial, conforme al
procedimiento que corresponda.

2.a) El mediador

658. Enunciación. El juez citará a las partes o cónyuges

para designarlo, ordenando que se les informe sobre la nómina
de mediadores que, de acuerdo al Registro de M ediadores, se
encuentren habilitados para actuar en el territorio jurisdic-
cional del tribunal, con indicación del carácter gratuito o re-
munerado de sus servicios (artículo 71 inciso 3°).

659. El Regis tro de Mediadores. La mediación, salvo

acuerdo de las partes, sólo podrá ser conducida por las perso-
nas inscritas en el Registro de M ediadores que mantendrá, per-
manentemente actualizado, el M inisterio de justicia. En ese

804
 - MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

Registro, todos los mediadores se individualizarán con sus nom-

bres y, si corresponde, se señalará su pertenencia a una entidad
religiosa de derecho público o a otra institución que goce de
personalidad jurídica. El M inisterio de Justicia proporcionará a
los tribunales con competencia en las materias regula-das en la
presente ley, la nómina de los mediadores habilitados en su
respectivo territorio jurisdiccional (artículo 77). En la Ley de
Tribunales de Familia, el Registro de M ediadores está regulado
en su artículo 110.

660. Requis itos para s er mediador. Nos remitimos a la

lectura de los artículos 78 de la Ley de M atrimonio Civil y 111 de
la Ley de Tribunales de Familia, que ahorran comentarios 417

661. Designación.
a ) Elección de común a c ue rd o . Las partes (y los cónyuges
en la Ley de M atrimonio Civil) elegirán al mediador de común
acuerdo (artículos 105 inciso 3 ° y 7 2 inciso 1° primera parte de
la Ley de M atrimonio Civil).

417
En resumen se requi ere: 1) pos eer un título idóneo de una ins-
titución de educación superior del Estado o reconocida por el Estado; 2) no
haber sido condenado u objeto de una formalización de investigación
criminal, en su caso, por ci ertos delitos que merezcan pena aflictiva, o por
actos constitutivos de violencia intrafamiliar; 3) otros requisitos
complementarios establecidos en el regl amento, el cual establecerá las
modalidades de control de los mediadores y regulará las causales de eli-
minación del Registro de Medi adores. El regl amento corresponde al Decreto
Supremo N° 673 del Ministerio de Justicia, publicado en el Diario Oficial el
30 de octubre de 2004.

373
 C AR LOS L OPEZ DIA Z

b) Elección por el juez. Procederá cuando las partes

discreparen de la persona del mediador o manifestaren su de-
cisión de dejar entregada esta materia a la resolución del juez.
En tal caso, éste procederá a designar el mediador mediante un
mecanismo aleatorio, de entre quienes figuren en el Regis tro
de M ediadores (artículo 105 inciso 30 , y artículo 72 inciso 1°,
segunda parte de la Ley de M atrimonio Civil) 418
c) Posibilidad de elegir otro mediador. La mediación
sólo puede ser conducida por las personas inscritas en el
Registro de M ediadores (artículos 105 inciso 30, 72 inciso lo y
77 inciso 1°, estos últimos de la Ley de M atrimonio Civil). S in
embargo, el indicado artículo 77 inciso 1° daría la impresión
de desbaratar totalmente el sistema del registro ya que de su
redacción se desprende claramente que las partes no tienen obli-
gación de designar como mediador a uno de los inscritos en el
Registro de M ediadores.419
d) Posibilidad de recurrir contra la desig nación del juez.
La designación efectuada por el tribunal no será susceptible de
recurso alguno (artículos 105 inciso 5° y 72 inciso 2° de la Ley
de M atrimonio Civil).

418 Esta última disposición agrega que para designar al mediador, el

juez debe considerar los intereses comunes que hubieren manifestado los
cónyuges y el número de casos pendientes que tengan los mediadores,
norma que hay que relacionar con el artículo 114, referente a la distribu-
ción de asuntos entre los mediadores.
419
"La mediación que regula el presente párrafo, salvo acuerdo de las
partes, sólo podrá ser conducida por las personas inscritas en el Registro de
Mediadores (...)".

804
 - MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

Sin embargo, deberá revocarse y procederse a una nueva

designación, salvo acuerdo expreso de las partes en contrario, si
el mediador incurriere en alguna de las causales de inhabilidad
que la ley contempla (artículos 105 inciso 5° y 72 inciso 2° de
la Ley de M atrimonio Civil).

662. Causales de inhabilidad del mediador. Operarán si

el mediador fuere: 1) curador de cualquiera de las partes o
cónyuges ; 2) pariente, por cons anguinidad o afinidad en toda la
línea recta y hasta el cuarto grado en la línea colateral, de
cualquiera de las partes o cónyuges, o bien 3) hubiere prestado
servicios profesionales a cualquiera de ellos con anterioridad.
En tales casos, como ya adelantamos, deberá revocarse y
procederse a una nueva designación, salvo acuerdo expreso de
las partes en contrario.

663. Costos de la mediación. Artículos 113 y 79 de la

Ley de M atrimonio Civil. Los servicios de mediación serán de
costa de las partes, pero podrán prestarse en forma gratuita, sin
perjuicio que deba tener tal carácter cuando los beneficiarios
gocen de privilegio de pobreza o bien sean patrocinados por
las Corporaciones de Asistencia Judicial.
Si se prestaren remuneradamente, tendrán como valores
máximos los que contemple el arancel que periódicamente se
determinará mediante decreto del Ministerio de Justicia.

375
 C AR LOS L OPEZ DIA Z

2.b) El proceso de mediación

664. Primera fase. Diligencias preliminares.

a) Suspensión del procedimiento. Designado el mediador,

un primer efecto inmediato es el de suspender el procedimiento
que se hubiere iniciado (artículo 105 inciso 6°).
b) Adopción de medidas cautela re s. E stas son igualmente
procedentes, si el juez las estimare necesarias (artículo 105 in-
ciso 6°). Recordemos que el mediador carece de jurisdicción y
no puede dictar tales medidas por su cuenta.
c) Sesión inicial. El mediador fijará una sesión inicial de
la mediación, a la que se citará, conjunta o separadamente, a
los adultos involucrados en el conflicto, quienes deberán con-
currir personalmente, sin perjuicio de la comparecencia de sus
42
abogados. 0
La Ley de M atrimonio Civil dispone que se citará a los
cónyuges, por carta ce rtificada, para que concurran perso-
nalmente.

420 Estimamos l a intervención de los abogados como un detalle que

puede provocar un freno en el pleno éxito de esta institución. Creernos que

al igual como ha pasado con l a conciliación contenida en el Código de
Procedimiento Civil, los letrados tendrán un escaso interés en la mediación,
lo que les llevará a comportarse frente a ella como si fuera un trámite más
que no les merece mayor atención, porque ausentarse no les acarreará
ningún perjuicio procesal. Además, no será raro que acuerdos inminentes se
frustren por las observaciones de los abogados, que tienen una formación
eminentemente contenciosa y con una escasa instrucción en estas materias.

804
 - MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

En esa sesión, el mediador deberá informar a las partes

acerca de: 1) la naturaleza y los objetivos de la mediación, 2) su
duración y etapas, 3) el carácter voluntario de los acuerdos que
de ella deriven, y 4) las ilustrará acerca del valor jurídico de
dichos acuerdos (artículos 107 inciso 2° y 73 inciso 1° de la Ley
de M atrimonio Civil).
d) Fracaso por n o con cur r en ci a. En caso que alguna de
las partes, citada por dos veces, no concurriere a la sesión ini-
cial ni justificare causa, se tendrá por frustrada la mediación
421
(artículos 109 inciso final y 73 inciso 2 °) .

6 65. S egunda fa se. Desarrollo d e la mediación.

a) Du rac ión. El proceso de la mediación, que como aca-
bamos de ver queda en gran medida sujeto a la voluntad de las
partes bajo los oficios del tercero, no podrá durar más de
sesenta días, contados desde que el mediador haya recibido la
comunicación del tribunal que le informa su designación.
Sin embargo, este plazo es ampliable hasta por sesenta
422
días, a solicitud de común acuerdo de los cónyuges.
b) N úmero de s es i ones. Durante ese plazo, podrán cele-
brarse todas las ses iones que el mediador y las partes estimen
neces arias, en las fechas que de común acuerdo se determi-

La Ley de Matrimonio Civil señala que el juez deb erá tomar en

consideración esta circunstancia para los efectos de regular las costas.
422 Ya indicamos el problema que se plantea respecto de la ampliación
de la m ediación y la suspensión del procedimiento, explicación a la que nos
remitimos.

377
 C AR LOS L OPEZ DIA Z

nen, pudiendo citarse a los participantes por separado (artículo

108 inciso final, en relación con el artículo 75 de la Ley de
M atrimonio Civil).
c) Principios de la mediación. Pese a la libertad de confi-
guración del proceso de mediación, durante éste debe velarse
por el respeto de una serie de principios:
c.1) El de la igualdad de con diciones de las partes
involucradas. El mediador se cerciorará de que las partes o
cónyuges se encuentren en igualdad de condiciones para adoptar
acuerdos. Si no fuese así, propondrá o adoptará, en su caso, las
medidas necesarias para que se obtenga ese equilibrio. De no
ser ello posible, declarará terminada la mediación.
Se presume que no existe igualdad de condiciones entre
los cónyuges si uno de ellos hubiere sido objeto de violencia
intrafamiliar por parte del otro (artículo 74, incisos 1° y 2°,
relacionado con el artículo 106 inciso 1° de la Ley de Tribuna-
les de F amilia).
c.2) El del interés de los hijos y terceros. El mediador
velará, además, porque en el curso de la mediación se tomen
en consideración los intereses de los hijos, si los hubiere, así
como el de los interesados (lo más probable parientes cercanos o
allegados) que no hubieren sido citados a la audiencia, a
quienes podrá citar, con las mismas formalidades que a los cón-
yuges (artículo 74, inciso 3° relacionado con eI artículo 106
4 23
inciso 2° de la Ley de Tribunales de Familia).

423 La participación de los niños en los procesos de mediación es un

tópico que se ha ido incorporando en la discusión académica y profesional.

Nada obsta para que el mediador los cite y escuche su opinión, que

804
 - MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

c.3) El de la confidencialidad. El mediador deberá guar-

dar reserva de todo lo escuchado o visto durante el proceso de
mediación, que estará amparado por el secreto profesional. Si
viola dicha reserva será sancionado con la pena prevista en el
artículo 247 del Código Penal (artículo 74 inciso fInal, rela-
cionado con el artículo 106 inciso final de la Ley de Tribuna-les
de Familia).

666. Te rce ra fase . Finalización de la me diación.

a) Finalización de la mediación por fracaso de la misma.
Ya vimos dos casos en que la mediación se tendrá por frustra-
da: 1) en caso que alguna de las partes, citada por dos veces, no
concurriere a la sesión inicial ni justificare causa (artículo 73
inciso 2° de la Ley de M atrimonio Civil); y 2) si no pudiere
asegurarse la igualdad de condiciones entre los cónyuges para
adoptar acuerdos, pese a las medidas necesarias que así se hayan
propuesto o adoptado, caso en que se declarará terminada la

puede ser ilustradora del conflicto en que están involucrados, y decisiva

para ayudar a resolverlo, máxime considerando que el artículo 12.1 de la
Convención sobre los Derechos del Niño (Diario Ofi cial de 27 de sep-
tiembre de 1990), consagra que el niño que esté en condiciones de for-
marse un juicio propio tenga el derecho de expresar su opinión libremente
en todos los asuntos que le afectan, teniéndose debidament e en cuent a sus
opiniones, en función de su edad y madurez. Según el N° 2 del mismo
artículo, "con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser
escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al
niño, ya sea directamente o por medio de un repres entante o de un órgano
apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley
nacional". Véase V A RGAS PA V EZ, MAC AR EN A, "Los niños en la mediación
familiar", en Revista de Dere c hos del N iño, N° 1°, pp. 137 y siguientes.

379
 C AR LOS L OPEZ DIA Z

mediación (artículo 74 inciso 1 ° de la Ley de M atrimonio Civil).

Se levantará, asimismo, un acta en la que se dejará constancia del
término de la mediación, sin agregar otros antecedentes. En lo
posible, dicha acta será firmada por los participantes, se
entregará copia de ella a aquél de ellos que la solicite y se remiti-
rá al tribunal correspondiente, con lo cual terminará la suspen-
sión del procedimiento judicial (artículo 109 inciso 3° y final).
b) Finalización de la mediación con resultados positivos.
En caso de llegarse a acuerdo sobre todos o algunos de los
puntos sometidos a mediación, se dejará constancia de ello en un
acta de mediación, la que, luego de ser leída por los partici-
pantes, será firmada por ellos y por el mediador, quedando una
copia en poder de cada una de las partes, para luego ser remitida
al tribunal para su aprobación en todo aquello que no fuere
contrario a derecho (artículo 109 incisos 1° y 2° relacionado con
el artículo 76 de la Ley de M atrimonio Civil).
c) Finalización de la mediación con resultados negativos.
En tal caso los resultados serán los mismos que si la mediación
hubiera fracasado; se requerirá formalizar el término de la me-
diación en un acta y se remitirá al tribunal correspondiente. En
tal caso termina la suspensión y se reactivará el proceso.

667. Cuarta fase. Trámites posteriores.

a) Remisión al tribunal. Como ya adelantamos, el acta

deberá ser remitida por el mediador al tribunal para su aproba-
ción en todo aquello que no fuere contrario a derecho (artículos
109 inciso 2° y 76 inciso 2° de la Ley de M atrimonio Civil).

804
 - MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA Y TRIBUNALES DE FAMILIA -

b) Va lo r de l ac ta ap robada por d juez. Tendrá valor de

sentencia ejecutoriada (artículo 109 inciso 2°), y en el caso de la
Ley de M atrimonio Civil, de transacción judicial (artículo 76
inciso 2°).
Por ende, en uno y otro caso pone fin al conflicto. En el
caso de la transacción, el efecto natural de las conces iones re-
cíprocas será siempre el término del litigio o la prevención de
uno eventual, ya que como se encarga de decirlo el artículo
"
2460 del Código Civil, la transacción produce el efecto de
cosa juzgada en última instancia (...)", sea como acción o ex-
424
cepción.
c) Levantamiento de acta en otros casos. Se levantará,
asimismo, un acta en el que se dejará constancia del término
de la mediación, sin agregar otros antecedentes, en los
siguientes casos:
c.1) Si alguna de las partes, citada por dos veces, no
concurriere a la sesión inicial ni justificare causa (artículos 109
inciso final y 73 inciso final de la Ley de M atrimonio Civil).
c.2) Cuando los cónyuges no se encuentren en igualdad
de condiciones para adoptar acuerdos, aunque se hayan pro-
puesto o adoptado por el juez las medidas necesarias para que s e
obtenga ese equilibrio (artículo 74 inciso 1 ° de la Ley de
M atrimonio Civil).
c.3) En cualquier momento en que el mediador adquiera
la convicción de que no s e alcanzarán acuerdos.

4 2 4 MO LI NA GAN A, H ERNÁ N, La conciliación como medio de solución de

los conflictos jurídicos, p. 44; VO DANOV IC, A NTONIO, Contrato de transacción,
N° 165, p. 129, y N° 168, p. 131.

381
 La ley señala que "en lo posible, dicha acta será firmada por
los participantes, se entregará copia de ella a aquél de ellos que la
solicite y se remitirá al tribunal correspondiente, con lo cual
terminará la suspensión del procedimiento judicial" (artículo 109
inciso 30) . ldea similar está contenida en el artículo 76 inciso final
de la Ley de M atrimonio Civil.
En tal caso también termina la suspensión decretada y se
reactivará el proceso judicial.
 CARLOS LOP EZ DI AZ

BIBLIOGRAFÍA

RE VI ST AS Y A RTÍ CU L OS

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397
 INDICE GENERAL

Nota preliminar ......................................................................... 9

En cuanto a las novedades de esta edición . .............................9
En cuanto a las actualizaciones ..............................................11

T OM O I

Primera Parte

INTRO DUCC ION AL DEREC HO DE FAMI LIA

Capí tul o 1
Gener alidades del Der echo de Familia
1. Concepto de Derecho de Familia .............................. 15
2. Ubicación sistemática del Derecho de Familia ........ 16
3. Concepto jurídico de familia .................................... 17
4. El Código Civil y el concepto jurídico de familia . 18
5. Otra legislación civil y el concepto jurídico
de familia .................................................................. 19
6. El Código Penal y el co nce pto j urí di co de fa mil i a ... 20
7. Textos legales que tratan del Derecho de Familia ...... 21
8. Fuentes del Derecho de Familia ................................. 22
9. Caracteres del Derecho de Familia ............................. 23
 805

399