I.

Alguna noción de costumbre

Las personas tienen una idea clara de lo que es la palabra costumbre. Para muchos, la
costumbre es conjunto de actitudes que uno hace de manera constante y repetitiva.
Según la Real Academia de la Lengua Española (RAE) lo define como “hábito, modo
habitual de obrar o proceder establecido por la tradición o por la repetición de los mismos
actos y que puede llegar a adquirir fuerza de precepto”. Este concepto atrae diversos
conceptos como el hábito, la regla de trato social y el uso general que en esta ocasión es
pertinente definirlos para diferenciarlos.

El hábito1 alude a un modo de actuar determinado que no tiene consecuencias

jurídicas puesto que corresponde al ámbito personal del individuo, como por ejemplo, el
bañarse diariamente, tomar desayuno por las mañanas, salir de compras, etc. Como dice
Cárdenas –y otros autores-, la costumbre no debe ser confundida con el hábito, ya que el
primero es un término que abarca a un ámbito más general que el ultimo. Para explicarlo,
el autor cita los ejemplos propuestos por Adip 2. Uno de estos ejemplos es el hábito de
fumar de algunos niños y adolescentes pero no se podría decir que generalmente existe
la costumbre de fumar. El autor concluye, que mientras los hombres tienen hábitos, los
pueblos tienen costumbres.3

La regla o el trato social4 corresponden a un comportamiento externo a nivel social

y no tienen carácter de obligatoriedad. La moda, los modales son algunos ejemplos de
regla o convención social5. Autores dicen que corresponden que corresponde a las clases
sociales6. Es por esta razón, que el trato social se diferencia de la costumbre ya que el
primero expresa aspectos externos, que como consecuencia divide a la sociedad;
mientras tanto, la costumbre abarca aspectos más profundos.

La costumbre general y el uso7 corresponden a las prácticas conjuntas que realiza

una sociedad respecto a diversas expectativas sociales (la moral, la religión, la economía,
entre otros). Asimismo, con respecto a las fuentes del derecho –que necesitan de una
estructura de poder-, la relación que existe entre uso y costumbre es de especie – género,
puesto que el segundo por su sola naturaleza tiene es una estructura de poder. Mientras
tanto, el uso no necesariamente tiene carácter jurídico no coercitivo. Muchos autores
diferencian dos tipos de uso: el social, que son prácticas realizados por la colectividad y
que no tienen carácter jurídico (ir a misa, asistir a una festividad cívica, etc.); y el
convencional que puede convertirse en costumbre jurídica cuando su realización
constante toma un sentido de obligatoriedad por consenso social.

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 Dentro de la costumbre general se encuentra la costumbre jurídica. Para que la
costumbre general sea parte de las fuentes del Derecho estas tienen que ser costumbres
jurídicas las cuales son aquellas normas jurídicas que surgen de la repetición constante
de los individuos que conforman una sociedad y que tiene carácter obligatorio. Por
consiguiente, las obliga a cumplir ciertos requisitos8 (el uso generalizado, la condición
obligatoria y la antigüedad), así como también el respaldo del Estado.

El uso generalizado9 hace que la costumbre sea jurídica debido a que las
personas, en general, realicen ciertas actitudes repetitivas. Así como menciona Marcial
Rubio, generalidad no es lo mismo que universalidad. Las costumbres para que sean
jurídicas no necesitan por todos los miembros de una comunidad pero si de la mayoría de
los individuos en las circunstancias posibles. De ahí que el autor hace distinciones con
respecto a la generalización.

- Costumbre jurídica general: su uso de carácter obligatorio abarca gran parte del
territorio nacional. Así como los decretos supremos que se basan en normas
consuetudinarias y que su obligatoriedad abarca todo el territorio nacional.10

- Costumbre jurídica local: Abarca ciertos sectores del territorio nacional. Como por
ejemplo, las realidades de algunas localidades de la sierra y de la selva que en muchas
ocasiones contrastan con las de la costa. Sin embargo, en nuestro país ha tenido que ser
aceptada debido a que cada persona o colectividad tiene el derecho a la libertad de
expresión, de pensamiento, de culto, entre otros. Y si estos derechos no son reconocidos,
entonces se estaría actuando en contra de lo que la Constitución menciona.

- Costumbre jurídica común: Conductas practicadas por los individuos de una

colectividad si tener en cuenta su situación jurídica, económica, funciones sociales, etc.

- Costumbre jurídica especial: Se rige entre grupos determinados de una sociedad

ya sea por sus situaciones o características que lo diferencian de otros grupos. Asi, en
una ceremonia de ascenso de los policías o militares, ellos tienen la costumbre de tomar
una jarra llena de licor, asimismo, cuando una persona entra preso por primera vez a la
cárcel siempre los demás reos se encargan en “bautizar” como de costumbre.

Otro requisito importante para que una costumbre tenga carácter jurídico es la
conciencia de obligatoriedad esto quiere decir que las personas tienen la necesidad
absoluta, con excepción de ciertas persona –retardados mentales, orates, etc.- de realizar
estas actividades en el lugar donde habitan.11 Un ejemplo de ello puede ser los actos
morales impuestos –y que en nuestro ordenamiento jurídico llaman a estos como buenas
costumbres-, y que si no son cumplidos, la sociedad, como medida sancionaría, excluye o
aparta a la persona.

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 La antigüedad, como dice Marcial Rubio “consiste en que su práctica tenga una
reiteración extensa a lo largo del tiempo, dentro del ámbito correspondiente” (Rubio,
2007). Es decir, que para que esta costumbre sea acatada por los miembros de la
sociedad se necesita un tiempo necesario y en muchos casos este lapso es extenso.

Por último, cumplidos los requisitos para que la costumbre sea una estructura de
poder a través del uso general de los individuos, la conciencia obligatoria y la antigüedad
explicados en los párrafos anteriores, consecuentemente, al Estado le corresponde –para
el bienestar de los ciudadanos- velar para que estas costumbres sean cumplidas y no
transgredidas, a través de diversas instancias como la fuerza legal.12

La costumbre puede ser considerada como norma o como fuente de Derecho y

esto trae una ambigüedad a nivel terminológico. La costumbre como fuente de derecho es
un proceso de creación de normas jurídicas13 que puede emanar del poder social. A
consecuencia de esto, muchos cuerpos legislativos se basaron en esta fuente como la
Constitución, las leyes, los decretos, las resoluciones, entre otros. La norma jurídica o
también llamado derecho consuetudinario es el contenido de la norma que emana la
costumbre hacia la aplicación del Derecho. Mientras la costumbre como fuente de
Derecho es una idea de la sociedad las normas consuetudinarias son las ideas recogidas
y puestas en cuerpo normativo.

Características:

La costumbre jurídica tiene siete características según Víctor García Toma; así mismo,
Marcial Rubio Correa contiene parte de sus características en ello. Son las siguientes:

 Racionalidad: expresa comportamientos jurídicos relacionados con la razón.

 Reconocimiento estatal: es una regla emitida por la propia comunidad que estando
reconocida como obligatoria por esta, también lo está por la organización estatal.
Este reconocimiento confirma, pero no otorga existencia; no se trata de un acto
constitutivo, sino declarativo de su aplicación.

 Espontaneidad: es parte de la repetición de conductas coexistenciales; aquí lo que

importa es la aceptación paulatina de cierta manera de comportarse y su
transmisión posterior a otros sujetos del mismo grupo, de manera libre y al margen
de la decisión del Estado.

Sin embargo, para otro autor: “la espontaneidad da a la costumbre una adecuación natural de la
conducta a la norma, en la medida en que no es impuesta”. (Rubio, 2009).
Del mismo modo: “Se dice que la costumbre emerge como expresión de vida” (Alzamora,
1972); sin embargo, esté es incierto y puede que aunque un acontecimiento este caduco
o negativa persista por inercia.

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  Formación lenta: la costumbre no se constituye en un único momento único y
preciso; por el contrario, implica un proceso de inducción normativa a partir de
conductas generales ejercitadas a lo largo del tiempo.

Sin embargo, se dice que “es más bien una inducción normativa a partir de la evaluación de
conductas ejercitadas a lo largo del tiempo por una generalidad de sujetos”. (Rubio, 2009). Así
mismo, “la costumbre se va formando lentamente, mas ello no implica
necesariamente un origen ancestral ni un lapso determinado” (Cárdenas, 1998).

 Autor no conocido: no hay legislador específico a quien atribuirle su creación. Sin

embargo, no existe persona a quien atribuir la creación de la costumbre, ya que “se
es el grupo social de que se trate el que convierte en norma consuetudinaria” (Rubio, 2009).

Pero, “la presencia de esta característica puede implicar una desventaja para precisar su
contenido, mas ello no obsta para precisarla como nota distintiva” (Cárdenas, 1998).

 Evolución: ofrece un proceso paulatino de mutación de su contenido en lapsos

relativamente extensos, lo que supone su adaptación pragmática a las
necesidades socio históricas. En este punto se advierte un contradicción pues “si la
costumbre evoluciona y se adapta pragmáticamente a la época en que se ejercita no se entiende
cómo es que pueda también devenir en obsoleta” (Cárdenas, 1998).
Sin embrago, esta característica “limita el uso de la costumbre y obliga a una revisión
cuidadosa de sus requisitos, contenido normativo y adecuación a la realidad social, para apreciar
cabalmente sus dimensiones en un momento y lugar dados”. (Rubio, 2009).

 Imprecisión: carece de los contornos normativos exactos, claros y precisos que

tiene la ley. Es notoria la imposibilidad de determinar con exactitud su contenido
normativo. Por ello, “probar que la costumbre existe y que su norma prescribe una consecuencia
dada ante la verificación de un supuesto determinado, no es tarea fácil”. (Rubio, 2009).
Podemos mencionar que la búsqueda de seguridad y precisión ha llevado a veces
a la redacción escrita del contenido de las costumbre.

Según Cárdenas, también existen estas demás características aparte de las ya

mencionadas
 Formación tacita: la costumbre se manifiesta implícitamente por naturaleza, ya que
no necesita ser promulgada mediante los símbolos.

 Particularismo: las costumbres se limitan por lo general a un ámbito geográfico,

social, profesional, etc.
 Representatividad social: las costumbres reflejan las ideas y concepciones
vigentes en un grupo determinado.

Elementos:

La costumbre jurídica tiene dos elementos constitutivos:

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 a. Elemento material: consiste en su práctica frecuente y reiterada efectuada dentro
de una dimensión espacio- temporal determinada, por la generalidad de las
personas para hacer vida en común en el que “ las personas que se rigen por la
costumbre jurídica, en los hechos reiteran de manera conjunta, constante y uniforme un conjunto de
pautas emanadas de ellas mismas”(Rubio, 1993). En la práctica se “ ha llegado a fomentar
una actitud ético- jurídica con cierto grado de estabilidad”. (Ross, 1964).

b. Elemento espiritual: es la conciencia de la obligatoriedad de la costumbre; es decir,

es parte de la “convicción colectiva de que la costumbre tenga que cumplirse por necesidad de
conveniencia social” (Alzamora, 1972).

Debe señalarse que los elementos material y espiritual expresan una realidad
imprescindible; conforman las dos caras de una misma moneda.

Clasificación:

La doctrina clasifica a la costumbre jurídica de dos maneras:

1.- En relación con la ley

a. Costumbre secundum legem: está regulada y establecida por la ley. Esta

modalidad se verifica en tres casos:
“cuando la practica interpreta el sentido de la ley, cuando la norma escrita incorpora una
costumbre jurídica dentro de su texto y cuando legislativamente se autoriza o remite la
solución de un problema coexistencial a los alcances de la costumbre”.(García, 2007)

b. Costumbre praeter legem: sirve para suplir los vacios legales del texto positivo en
general, regulando situaciones no previstas por este, pero sin contradecir sus
alcances. En el código civil, señala “un ejemplo como la de hacer cola”(Ruiz, 1980)

c. Costumbre contra legem: es la práctica social que contradice el texto expreso de

una disposición legislativa. Tiene dos variedades: la desuetuedo y la costumbre
abrogatoria. La desuetudo trata de la reiterada falta de aplicación de las
consecuencias previstas pro una norma escrita; sin embargo, no se trata de un
acto, ni de un hecho, sino de la creencia o la ausencia absoluta de hechos y actos.
La costumbre abrogatoria es una práctica que aparece en oposición expresa e
intencionada a una ley, para reemplazarla. Sin embargo, carece de fuerza legal
para destruir los efectos de la ley, pero tiene la imperatividad de la realidad.

2.- En relación con su ámbito organización

Se observan dos tipos: la costumbre estatal y la costumbre social.
 La costumbre estatal: surge del cuerpo político y se aplica en el ámbito territorial
del Estado.
 La costumbre social: surge de las comunidades étnicas.

II. Las Ventajas de la Costumbre

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 A. La Costumbre como expresión social

La costumbre es un producto social y como tal, debe ser tomado en cuenta por el
legislador al dictar las leyes. Un legislador prudente toma en cuenta la realidad social y las
costumbres imperantes. Según Savigni, costumbre no es sino el producto espontáneo del
devenir social, y no es la única fuente de inspiración del legislador.

« Por formarse lentamente, al no alcanzar la jerarquía de costumbre sino por elección inconsciente, pero repetida
sin cesar por la sociedad, el uso corresponde exactamente a las ideas morales, a las necesidades económicas y
sociales del grupo » (Mazeaud Léchions de derecho civil).

De ahí que se diga que ella señala el camino a la ley.

La costumbre, sin embargo, tuvo en la tradición romana-canonística un sitial

importante, pues fundaba su valor jurídico en el prestigio del sujeto político a quien debe
su existencia: el pueblo, considerado, por excelencia, como el órgano típico de producción
jurídica.

Bajo este aspecto, el Derecho consuetudinario no se distingue del Derecho

legislativo: el fundamento de su fuerza es el mismo, es decir, la voluntad popular. La
diferencia es simplemente de postura: en la formación de la ley la voluntad del pueblo es
expresa (directa o indirectamente); en la formación de la costumbre, tácita.
Así formulada la costumbre, se presenta como una práctica producida de abajo a
arriba; hábito y uso que a fuerza de ser repetido e imitado por otros individuos, a
consecuencia de la misma precisión e idéntica exigencia, termina convertida en la
dirección común para todos, adquiriendo por resultado lógico naturaleza de ley. Jus
consuetudine firmatum, consuetudo in legem veniens.

La aplicación de la costumbre como fuente de Derecho en nuestro país no es una

idea anacrónica sino más bien una exigencia social. Al margen de un acendrado
positivismo y discusiones doctrinarias, lo cierto es que, en la práctica, la costumbre es
fuente de Derecho en la resolución de diversos conflictos sociales. Ellos se deben no
tanto al desconocimiento como a la ineficacia y rechazo hacia una ley ajena a nuestra
propia identidad.

La costumbre, por su vinculación estrecha con su medio social, puede tener un

esencial carácter suplementario, complementario y hasta correctiva de la ley. El problema
no es la costumbre, sino la ley.

B. Los diversos usos de la Costumbre

 Costumbres populares de uso

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 Es una práctica que no puede tener trascendencia jurídica. Pero la práctica puede
convertirse en costumbre si las personas eran conscientes de su obligatoria.

Hay 3 tipos de uso: locales, profesionales y convencionales:

 Las Costumbres Locales

Ellas tienen sus raíces en una región en particular. La costumbre aquí no pretende
ser un ámbito limitado, definido por una ubicación geográfica específica. En la
actualidad, las costumbres todavía se observan principalmente en la tierra, las
zonas rurales, y la referencia del código civil para el uso de las instalaciones para
determinar algunas reglas ex. la altura de las vallas y la distancia de plantación.

 La Práctica Profesional
Se desarrollan en una profesión y tienden a regular las relaciones de los miembros
de una profesión en su ejercicio. En la actualidad, estas "prácticas comerciales"
son importantes en el derecho comercial y derecho laboral.

 Los Usos Convencionales

Están destinados a regir las relaciones contractuales entre particulares: se puede
determinar los contratos en ciertas obligaciones secundarias que quedan
implícitos.

Las costumbres se aprenden la tradición jurídica y son de dos tipos: las máximas
legales y los principios generales del derecho.

Las costumbres académicas son de tradición jurídica y son de dos tipos: las máximas
legales y los principios generales del Derecho.

 Las Legales Máximas

También conocido adagios, máximas son fórmulas legales elaborados por la
doctrina o la jurisprudencia. Ellos son muy antiguos y están destinadas a resumir y
hacer que hablar de las reglas comúnmente aceptadas del derecho. Por lo tanto
adagios se han redactado en latín.

 Los Principios Generales del Derecho

Algunos de estos principios tienen un valor jurídico universal y son comunes a
menudo por ejemplo, los sistemas jurídicos occidentales.

"Nadie puede hacerse rico a costa de los demás con total impunidad."

C. La Costumbre como fuente de Derecho

1) La Costumbre como primera fuente histórica de Derecho

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 En sus versiones más primitivas, el Derecho estuvo conformado por costumbres.
No muy lejanas en el tiempo, en la historia de los pueblos hubo recopilaciones de
costumbres con fuerza jurídica.

Hace muy poco, la costumbre tuvo un rol encumbrado dentro del Derecho. Fueron
el desarrollo del Estado moderno y la legislación consiguiente los que hicieron pasar a la
costumbre a un segundo y subordinado plano del que no sale aún.

Somos herederos recientes de esta evolución y por lo tanto nuestro sistema

jurídico está preponderantemente compuesto por la normatividad que producen los
órganos del Estado en sus diversas competencias.

Sin embargo, en los últimos decenios se puede apreciar una revalorización de los
aspectos consuetudinarios del Derecho, pasada ya la ola del positivismo jurídico como
teoría excluyente y hegemónica del Derecho.

La reconsideración de la costumbre como fuente de Derecho significa una nueva

orientación del pensar jusfilosófico nacional.

2) La importancia de la Costumbre como fuente de Derecho

Enrique Vèscovi y Estela Gotusso coinciden en que la costumbre es una

importante fuente material del derecho en la medida en que proporciona al legislador
normas que éste frecuentemente aprovecha. Desde esta perspectiva la función de la
costumbre es muy importante ya que a través de ella se refleja la realidad social, ella
responde directamente al interés del grupo en el cual se origina.

Desde una óptica tradicional, la costumbre es la fuente formal de mayor

importancia (fuente supletoria) después de la ley (con la cual hay que coincidir debido a
nuestra realidad pluricultural).

El derecho surge desde el momento en que la costumbre deja de ser el efecto de

actitudes autónomas, para convertirse en socialmente obligatoria. Igualmente, continúa
siendo una conducta, pero se transforma en un comportamiento regulado por el derecho.
Es decir, se desdobla en una regla consuetudinaria.

De manera que, la costumbre surge como un hábito social, que se reitera por rutina, por
comodidad, o por imitación hasta que surge la convicción de que ese suceso frecuente se
ha transformado en un acto necesario u obligatorio.

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 La propia Constitución del Estado consagra el respeto a las tradiciones culturales
de las comunidades campesinas y nativas; el derecho de estas organizaciones sociales
constituye también parte de expresiones culturales propias que es necesario respetar
dentro de los límites del orden constitucional no deja de tener relevancia en los pueblos
jóvenes, en los cuales predominan más bien las normas locales.

En el marco normativo de la legislación comunal se admite en forma imprecisa la

aplicabilidad de la costumbre como fuente de Derecho.

D. Los aspectos positivos de la Costumbre Jurídica

1. Adaptabilidad

La ley puede incurrir en el peligro de apartarse demasiado de la realidad de las

situaciones colectivas y fracasar quedando en letra muerta; sea por ambiciosa y futurista
o por anquilosarse al no cambiar con la realidad social. La práctica social sortea los
problemas del cambio o evolución en la sociedad; su acomodo al medio facilita su relación
armoniosa con las exigencias sociales. Rejuvenece en el tiempo. La costumbre se adapta
espontánea y directamente a las circunstancias sociales a medida que evoluciona; en
este sentido, puede posibilitar la creación de una norma adecuada más rápidamente a las
exigencias sociales.

2. Vitalidad

Como lo dice Josserand en su obra: Conflicto entre Ley y Costumbre, mientras el

Código Civil envejece, el derecho consuetudinario moderno, en cuanto jurisprudencia, se
revitaliza.

Su extrema y rica vitalidad hace que, como señala Garcia Sayan, sea uno de los planos
más dinámicos del derecho nacional (La otra cara de la justicia).

3. Claridad

Para el maestro Borda, la gran virtud de la ley (su claridad y precisión) se está
perdiendo par la « manía legiferante » de los poderes públicos; y apunta un hecho muy
proprio de una legislación como la nuestra, menos si la ley no es difundida como se debe;
en nuestro país, un juez de provincia puede tardar años en conocer de la derogatoria de
una ley si acaso llega a conocerla, peor aún si gran parte de la población no domina el
idioma en que se dicta la ley, o no tiene el suficiente nivel de cultura para entenderla.

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 Geny señala que con la costumbre jurídica sucede lo contrario que con la ley: No
ofrece dificultad seria para su interpretación propiamente dicha.

4. Interés directo de la comunidad

La práctica social refleja los cánones morales y las expectativas económicas y

sociales de la comunidad. La costumbre aparece como repuesta a la inadecuación al
contexto social y a las limitaciones del sistema oficial.

E. La aplicación práctica de la Costumbre en el ordenamiento jurídico peruano

En el caso de la remisión el legislador, conscientemente, se abstiene de regular

directamente una materia dejando su ordenación al Derecho consuetudinario. La remisión
a la costumbre puede tener un carácter directo o supletorio.

Se trata de una remisión directa cuando la ley prescribe que una determinada
cuestión se regule de acuerdo con lo establecido en la costumbre. Tal es el caso del
artículo 1287 del Código Civil al disponer: “El uso y la costumbre del país se tendrán en
cuenta para interpretar las ambigüedades de los contratos, supliendo en estos la omisión
de cláusulas que de ordinario suelen establecerse”.

En la remisión indirecta, supletoria o subsidiaria, la ley establece que se aplicará la

costumbre sólo cuando, en relación con un determinado supuesto, no existan otras
normas reguladoras. Ello es lo que acontece, por ejemplo, en el caso del art. 570 del
Código Civil, al disponer: “Las servidumbres existentes de paso para ganados, conocidas
con los nombres de cañada, cordel, vereda o cualquier otro, y las de abrevadero,
descansadero y majada, se regirán por las ordenanzas y reglamentos del ramo, y en su
defecto, por el uso y costumbre del lugar”.

La aplicabilidad de la costumbre pese a no contar con el amparo explícito que

sería de desear tiene no solo sustento sociológico o moral, sino también jurídico, vía la
aplicación de la norma VII del Título Preliminar del Código Civil, la equidad, el respeto a la
tradición de la identidad cultural, la propia naturaleza de la costumbre. Nuestro Código
Civil no la reconoce expresamente como fuente, mas hace varias veces remisión a ella y
ha consagrado legislativamente instituciones de origen netamente consuetudinario como
la unión de hecho, a la que hace referencia el artículo 526 del referido cuerpo de leyes.

Distinta es la situación en el derecho comercial, como se desprende del artículo 2

del Código de Comercio:
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« Los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten, y estén o no
especificados en este código, se regirán por la disposiciones contenidas en él; en su
defecto, por los usos del comercio observados generalmente en cada plaza; y a falta de
ambas reglas, por las de derecho común ».

Igualmente sucede en el derecho administrativo, donde el artículo VIII del Título

Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General establece:

« Las autoridades administrativas no podrán dejar de resolver las cuestiones que se les
propongan, por deficiencia de sus fuentes; en tales casos, acudirán a los principios del
procedimiento administrativo previstos en esta ley; en su defecto, a otras fuentes
supletorias del derecho administrativo, y solo subsidiariamente a estas, a las normas de
otros ordenamientos que sean compatibles con su naturaleza y finalidad ».

De manera unánime, los teóricos de ambas disciplinas establecen como fuentes

supletorias a la costumbre y a la jurisprudencia.

F. La Costumbre como solución a las lagunas de la Ley

Una ley demasiado adelantada para su contexto social o que haya quedado
obsoleta pueda quedar en el vacío, más precisamente es aquí que la costumbre sirve
para orientar al legislador y enrumbar sus disposiciones, teniendo en cuenta la
característica precisa y preciosamente vital de la práctica reiterada y constante con
carácter jurídico.

La integración de las lagunas legales mediante la costumbre plantea el problema

doctrinal de si ello constituye un supuesto de heterointegración o de autointegración del
ordenamiento jurídico.

Entendemos por autointegración el proceso mediante el cual se colma la laguna

legal recurriendo a otras normas o principios contenidos en el propio ordenamiento
jurídico.

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 La heterointegración tiene lugar cuando la norma o principio necesarios para
integrar la laguna jurídica hay que buscarlos, en virtud de la técnica de la remisión o
reenvío, en un ordenamiento jurídico diferente.

Entendida la costumbre como parte integrante del Derecho, del ordenamiento

jurídico, ello permite un planteamiento y una explicación de la significación del proceso de
integración de las lagunas legales mediante el Derecho consuetudinario.

Desde este punto de vista la remisión a la costumbre para colmar las lagunas de la
ley no constituiría ya –como entiende el positivismo legalista- un supuesto de
heterointegración del ordenamiento jurídico sino un claro ejemplo de autointegración del
mismo.

En dicho caso el ordenamiento jurídico encuentra en su propia sustancia, en su

propio contenido (en la costumbre que es parte integrante de él) la solución para el
supuesto no previsto por la ley. Se trata, en definitiva, de un proceso de naturaleza similar
al de la integración de las lagunas legales mediante el recurso a la analogía y a los
principios generales del Derecho, proceso en el que Bobbio, desde su específico punto de
vista (para él “los principios no son sino normas fundamentales o generalísimas del
sistema”), si ve un supuesto de autointegración.

La costumbre es importante para la determinación del contenido de las normas

« estándar »:

 buena fe,
 mala fe,
 debidas precauciones,
 actuar de acuerdo a la conducta de un precavido comerciante,
 un buen padre de familia.

Están indiscutiblemente ligados a consideraciones consuetudinarias, que harán

variar la apreciación según el ámbito de que se trate (aún cuando, es preciso decirlo, lo
consuetudinario no es el único elemento que contribuye a precisar el contenido de este
tipo de normas).

De no adaptarse a tiempo nuestro sistema jurídico a su realidad social, podemos

derivar en una institucionalización de un derecho informal que desplazaría finalmente al
derecho oficial o derivar acaso en nuevos e inimaginadas formas de violencia. Si el

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sistema no cambia, terminara desplomándose inevitablemente sin que podamos adivinar
todo lo que se llevará consigo en su estrepitosa caída.

III. Desventajas de las costumbres frente a la ley:

1. Costumbre– espontáneo, ley –racional (por lo menos en principio):

Según Soriano, esta supone una racionalización del Derecho ya que la

positivización comporta una previa etapa de ordenación, una selección de los
materiales normativos.
La costumbre es algo mas espontaneo en el sentido de que es una forma de
comportarse frente a los demás en ciertas situaciones aprendidas a través de la
vida cotidiana, que se espera que se cumplan por todos.
En este contexto las costumbres nacen de manera natural en una sociedad sin
presiones ni obligación de cumplimiento, y la ley nace de costumbres pero se le da
ciertas modificaciones, y diferentes sanciones ante el incumplimiento de esta
haciéndola obligatoria en el sentido del cumplimiento de la misma.
Esto hace que las costumbres tengan una desventaja a nivel jurídico ante las leyes
ya que de estas solo se “espera” un cumplimiento y de la ley un “acatamiento” en
todo el sentido de la palabra.

2. Formación lenta:

Las costumbres no se estatuyen en un momento único y precisable, al contrario,

es una evaluación de conductas ejercidas a lo largo del tiempo por una
generalidad de sujetos, con esto como dice Del Vecchio la opinión pública de la
que puede derivarse una costumbre se traduce más rápido en una ley. La ley se
puede crear, divulgar y hacer sentir más eficazmente.
He aquí la desventaja de la costumbre, que esta necesita de tiempo para que se
realice, en cambio una ley se escribe o crea, y se da a conocer o divulgar si se
aplica o hace sentir para el cumplimiento de la misma, así se cubre un hueco legal
o social en el que con una costumbre no se puede tapar de manera inmediata.

3. Falta de certeza:

La elasticidad y maleabilidad que presenta una costumbre la tornan imprecisa y

difícil de captar en su extensión como en su sanción, en cambio la ley tanto en su
constitución como en su seguridad que ofrece nos da una garantía de certeza
jurídica.
En este sentido las costumbres respecto a las leyes tienden a tornarse débiles
frente a situaciones específicas, que con las leyes se solucionan o tendrían
solución en la mayor brevedad posible.

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 Las sanciones también entran a tallar en esto ya que las costumbres no siempre
están afectas a castigos o sanciones, ya no tenemos una certeza de cual sería o
que se haría frente a alguna falta que atente contra alguna costumbre, he aquí su
mayor debilidad, ya que para alguna falta, contra alguna ley, esta tiene una
sanción.

4. Falta de unidad en su uso:

Las costumbres, como bien se sabe no están hechas para que todo el mundo las
cumplan o la ejerzan, hay sectores de la sociedad que simplemente no la realizan,
a diferencia de la ley que sí es de carácter universal para los habitantes de un
territorio, llámese país comunidad o lo que fuese.
Esta es una debilidad que tiene la costumbre ya que frente a las leyes que son de
carácter universal, las costumbres no siempre lo son, o al menos no son
obligatorias, este es un punto en contra, ya que si comete o realiza una falta, para
las costumbres no siempre hay una sanción, en cambio para las leyes si las hay.

5. Arbitrariedad de contenido:

Nadie mejor que cada miembro de la comunidad para sentir la conveniencia de

fijar medios formales para tratar de lograr el bienestar general, la paz y la justicia,
‘al lado de esta representación placentera de una sociedad guiada por el instinto
que le proporciona su misma naturaleza, se suele alzar el obstáculo del egoísmo y
la fuerza, o el fantasma del pensamiento falsamente idealista, que transforma a la
costumbre en arma política de poder o en instrumento de lucha ideológica ’ ( Ruiz
Serramalera, Ricardo. Derecho Civil. Ob.cit. p.262)

6. Origen anónimo:

Esta característica limita a la costumbre en cuanto a sus posibilidades de

interpretación, entonces no hay un legislador específico a quien atribuirle la
creación de la misma. En los hechos, es el grupo social en su conjunto quien la
convierte en pauta de cumplimiento obligatorio.
Esta característica presenta dificultades para la labor jurídica en la medida en que
sus métodos de aplicación e interpretación, en especial con las normas
legislativas, es acudir a estas opiniones autorizadas, y a la opinión del legislador
para precisar el sentido normativo. (Marcial Rubio)

7. Imprecisión:

La problemática o el conflicto que se genera al nombrar la costumbre como fuente

del derecho, es la imprecisión; es decir, determinar con exactitud cuál es su
contenido normativo y si sería una práctica hecha por todos para así conformarse
como una costumbre jurídica.
Para esto tendría que darse la verificación de un supuesto determinado, como nos
explica Rubio Correa ‘Aquel que invocaba una costumbre debía probarla ’.

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 8. Evolución:

Según lo extraído en nuestra investigación, podemos concluir con que la

costumbre jurídica evoluciona y/o se va transformando en periodos largos; es decir
que la costumbre tiene una característica de mutabilidad que se interpreta en un
prolongado transcurso.
Por lo expuesto anteriormente, una costumbre jurídica podría ser también
caracterizada de obsoleta, debido a que al cambiarse las características de la
comunidad o sociedad donde se practica, ya no tenga la misma obligatoriedad
para el futuro.
En suma a lo dicho anteriormente, esta característica de evolución hace que
demos una revisión minuciosa de sus contenidos, requisitos y su adaptación a la
realidad social en que se vive.

Según lo investigado en los diferentes libros y consultas resueltas en fuentes

bibliográficas podemos finalizar con estas ocho desventajas que consideramos las
más importantes para la costumbre como fuente del derecho o el derecho
constitudinario propiamente hablado, que son perjudiciales para esta ya que
deterioran o no facilitan que la costumbre se pueda establecer de la manera más
optima para con la sociedad.

IV. Aplicación de Costumbre en las distintas ramas del

Derecho

a. La Costumbre en el Derecho Civil Comparado

El tratamiento de la costumbre en el plano legislativo ha sido enfático, por lo

general en negarle el carácter de fuente o se lo ha reconocido apenas en forma
subsidiaria.

Así, para el Código Civil argentino “los usos y costumbres no pueden crear
derecho sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente”
(Art 17).

Por su parte, la Ley de Introducción al Código Civil brasileño dispone en su artículo

4 que “Cuando la ley fuera omisa, el juez decidiría el caso de acuerdo con la analogía, las
costumbres y los principios generales del Derecho”.

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 En cuanto al Código Civil español, reconoce en el punto Nº1 de su primer artículo
que las fuentes de ordenamiento jurídico son la ley, la costumbre y los principios
generales del derecho; luego en el punto 3 del mismo artículo, dispone:
“La costumbre solo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y
que resulte probada. Los casos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad
tendrán la consideración de voluntad tendrán la consideración de costumbre”.

Similarmente, el Código Civil de Costa Rica consagra:

“Articulo 3: El uso y la costumbre solo regirán en defecto de ley aplicable, siempre que su existencia haya sido
demostrada y no resulten contrarios a la moral o al orden público o a una norma de carácter prohibitivo.”

El artículo 8ª del Código Civil colombiano determina expresamente que: “La

costumbre en ningún caso tiene fuerza de ley”, señalando en forma similar al código
venezolano que “No podrá alegarse el desuso para su inobservancia, ni practica alguna,
por inveterada y general que sea”.

A diferencia del derecho mexicano, que le concede un papel muy secundario en

tanto obliga solo cuando la legislación le otorga el carácter de tal, otros países como
Suiza, China y Japón (Josserand, 1950) consideran a la costumbre como primera fuente
supletoria de la ley. Cabe señalar como dato excepcional, que en la Legislación de
Navarra la costumbre es incluso la fuente primaria, anterior a la propia ley.

Es interesante el artículo 1º del Código Civil costarricense ya aludido que con gran
intención sistema declara:

“Artículo Primero: Las fuentes escritas del ordenamiento jurídico costarricense son la constitución, las tratados
internacionales debidamente aprobados, ratificados y publicados, y la ley. La costumbre, los usos y los principios generales
de Derecho son fuente no escritas del ordenamiento jurídico privado y servirán para interpretar, delimitar e integrar las
buenas fuentes escritas del ordenamiento jurídico”.

Asimismo, en el código civil italiano menciona como fuentes de Derecho a la las

leyes, reglamentos y usos. El termino usos se asimila con el termino costumbre.
(Cárdenas, 1998).

b. Usos y costumbres en el código civil

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El código civil hace varias referencias a los usos y costumbres como veremos a
continuación

1. Art. 337: “La sevicia, la injuria grave y la conducta deshonrosa son apreciadas por
el juez teniendo en cuenta la educación, costumbre y conducta de ambos
cónyuges”.
Este articulo, “se refiere a tres causales de separación de cuerpos y en el se
reconoce la costumbre referida aluda más bien al plano personal como
condicionante social y no jurídica”. (Cárdenas, 1998).

Nos permite diferenciar entre las personas, ya que no todos actuamos de igual
forma, debido principalmente a nuestra variada educación o cultura. A esto se
suman las costumbres particulares de los cónyuges o las costumbres propias de la
región de donde estos proceden o residen. No se considera que esto conlleve
ningún tipo de discriminación.

2. Art. 837: “No es colacionable lo que se hubiese gastado en alimentos del

heredero, o en darle alguna profesión, arte u oficio. Tampoco son colacionables los
demás gastos hechos a favor de él, mientras estén de acuerdo con la condición de
quien lo hace y con la costumbre.”

Este articulo, “se refiere a los gastos no colacionables efectuados a favor de

heredero, en este caso la costumbre se encarga en qué medida tienen validez los
gastos por el causante a favor de sus herederos sin que deban ser considerados
como anticipo de herencia a la muerte de aquel”. (Cárdenas, 1998).

En este articulo, se exonera de los demás gastos que se entiende por su valor
realizados a favor del legitimario, siempre que estén de acuerdo con la condición
de quien los hace y con la costumbre.

3. Art. 1381: “si la operación es de aquellas en que no se acostumbra la aceptación

expresa o si el destinatario ha hecho expresa o si el destinatario ha hecho una
invitación a ofrecer, se reputa concluido el contrato si la oferta no fue rehusada sin
dilación. La prueba de la costumbre y de la invitación a ofrecer corresponde al
oferente”.

Este artículo, el código hace referencia a las costumbre y a la aceptación que no

requiere declaración”. (Cárdenas, 1998)

Se refiere a la aceptación tacita excepcional lo cual tiene como fundamento la

costumbre entre los contratantes en la que no existe aceptación expresa y la
invitación a ofrecer que ha formulado el destinatario.
La costumbre entre los contratantes, en la que no existe aceptación expresa; se
fundamenta la costumbre que opera entre las mismas partes, quienes usualmente
celebran contratos entre ellas mismas sin que el requisito de la aceptación previa;
por lo tanto, el silencio es considerado como una aceptación tacita excepcional.
Del mismo, las costumbres observadas, a determinados actos reiterativos
anteriormente realizados por las propias partes contratantes en sus anteriores
vínculos contractuales de negocios y en los cuales se ha hecho costumbre entre
ellas esa forma de contratar.

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4. Art. 1486: “si no se indica expresa o tácitamente la finalidad de la adquisición, se
presumen que la voluntad de las partes es dar al bien el destino normal de
acuerdo con sus características, la oportunidad de la adquisición y las costumbres
del lugar”.
Este articulo, “está dentro de las disposiciones generales referentes a las
obligaciones del saneamiento. En esta norma, aparece una referencia expresa a
las costumbres del lugar”.(Cardenas, 1998)

El principio la finalidad de la adquisición debe ser manifiesto para gozar de

protección civil. Pero en aquellas situaciones en la cual no se puede advertir del
propio contrato, el propósito, voluntad o finalidad que primo en el adquirente.

Se presume que su voluntad es dar a bien el destino normal de acuerdo con sus
características, la oportunidad de su adquisición y las costumbres del lugar. Se
entiende por las costumbres del lugar al destino normal del bien, en caso de existir
silencio en el contrato.

5. art. 1773: “Los materiales necesarios para la ejecución de la obra deben ser
proporcionados por el comitente, salvo costumbre o pacto distinto.”

En este articulo, “se refiere a la entrega de materiales necesarios para la ejecución

del contrato de la obra. Aquí, para determinar quién es el obligado a
proporcionarlos, se altera la degradación de las normas”. (Cárdenas, 1998)

Los materiales deberán ser proporcionados por quien encarga la obre, salvo pacto
en contrario o costumbre distinta. Sin embargo, la práctica usual es que los
materiales sean proporcionados por el contratista y no por el comitente.

6. Art. 1774: “El contratista está obligado:

a. A hacer la obra en la forma y plazos convenidos en el contrato o, en su
defecto, en el que acostumbre”.

En el artículo, se refiere a la costumbre interviene también

sustitutoriamente al contrato para determinar la forma y plazo de la
ejecución de la obra por el contratista”(cárdenas, 1998)

La forma y plazos aplicables a la obra deben ser aquellos pactados en el

contrato de obra, en caso de ausencia de pacto, aquellos que establezca la
costumbre y, a falta de costumbre, aquellos exigidos por la naturaleza de la
obligación o las circunstancias del caso particular.

c. La costumbre en la legislación comunitaria

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 Muchos autores afirman que la costumbre no puede ser considerada como una
fuente de Derecho y que no puede otorgar normas jurídicas obligatorias. Sin embargo, la
costumbre aparece como una medida por la cual se puede suplir los vacíos que presenta
la legislación actual. La costumbre no solo es problema del derecho civil sino que abarca
el derecho en general debido a la realidad de multicultural de nuestro país.

La población en el antiguo Perú, tenían usos y costumbres que efectuaban para el

desarrollo de su gobierno. Es interesante anotar que en 1542 el legislador español ya
tenía conciencia de la realidad indígena y ordena:
“… no den lugar a que en los pleitos de entre indios, o con ellos, se hagan procesos ordinarios, ni haya largas,
como suele acontecer por la malicia de algunos abogados y procuradores, sino sumariamente sean
determinados, guardando sus usos y costumbres no siendo claramente injustos…” (Stavenhagen, 1988)

En este párrafo de la legislación española consideran las costumbres que

antiguamente tenía los indios para legislar.

Según Marcial Rubio el derecho de los indígenas fue radicalmente distinto en la

práctica debido a que la explotación indiscriminada hacia la raza indígena y a la
incapacidad del operador jurídico para hacer eficaz la norma dicha en el párrafo anterior.

Si bien en la República se ve un aparente reconocimiento de derechos de igualdad

y deberes hacia los pueblos indígenas, estos bajo la figura del proteccionismo y posturas
liberales, no alcanzan los objetivos. Con respecto a esto, Francisco Ballón en su tesis de
bachiller “comunidad nativa y sistema legal” afirma:
“Los efectos de estas opciones traducidas en normas legales diversas, han sido, en lo fundamental, herramientas
de dominación y negación de los derechos de los campesinos e indígenas antes de instrumentos de
reconocimiento y potenciación de sus identidades”. (Ballón, 1978)

En los vaivenes del la historia republicana las comunidades no aparecen

legisladas en el código civil de 1852 a su vez estas comunidades tampoco tienen
reconocimiento oficial sino hasta la Constitución de 1920.

Desde 1920 hasta 1970, año en el cual el gobierno central emite el estatuto de
comunidades campesinas (D.S. N° 37 – 70ª del 17-02-70) y un modelo común para todas
las comunidades campesinas, ya que estos anteriormente se basaban en códigos
normativos no escritos. Según algunos autores esto llevo forzadamente a las
comunidades indígenas a asimilar la forma cooperativa y que muchas comunidades las
adoptaron para beneficiarse con los programas estatales de asistencia técnica y
desarrollo comunal.

En 1974 el D.L. 22175 del 09 - 05 -78 en el artículo 19 reconoce el derecho de las

comunidades nativas a resolver sus conflictos y controversias de orden civil. Dicho
artículo menciona:

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 “Los conflictos y controversias de naturaleza civil de mínima cuantía que se originan entre miembros de una
comunidad nativa, así como las faltas que se cometan, serán resueltas y sancionadas en su caso, en forma
definitiva, por sus órganos de gobierno. En los procesos civiles y penales tribunales comunales o privativos,
según el caso, tendrán en cuenta al resolver las costumbres, tradiciones y creencias y valores socioculturales de
las comunidades”.

En el actual código civil vigente se ocupa de las comunidades campesinas y

nativas definiéndolas como organizaciones de personas vinculadas ancestralmente; sin
embargo, no existen normas que regulen los conflictos que existen dentro de ellas. Si bien
el artículo 135 del código civil menciona que para la existencia legal de las comunidades
campesinas no solo se necesita la inscripción en los registros competentes, sino que el
reconocimiento oficial. Algunos autores, afirman que esta norma expresa un sentido
discriminatorio hacia estos determinados grupos ya que se trata de una formalidad que la
normativa no exige a otras personas jurídicas.

Frente a esto se ve como en la constitución de 1979 se reconocía a las

comunidades campesinas por el solo hecho de existir con sus características propias
(Fernández Sessarego, 1987). Asimismo, la Constitución les da a las comunidades
personalidad y en tanto realidad económica, social y cultural.

A nivel normativo de comunidades campesinas y nativas, en la Ley 24656, Ley

General de Comunidades Campesinas declara que es fundamental el desarrollo de las
comunidades campesinas, es por eso que el Estado, actualmente las reconoce, y propicia
el desarrollo de su identidad cultura, respetando sus usos y costumbres. Sin embargo,
autoridades campesinas y nativas discrepan contra esta ley debido a que las
comunidades solo se limitan a participar en las actividades de su comunidad y que lo más
justo es que estas sean participes de lo que ocurre a nivel nacional.

V. Conclusiones

Finalizando nuestro tema de debate a continuación presentamos algunas

conclusiones que creemos son esenciales para el derecho consuetudinario y para explicar
la costumbre como fuente de derecho:

1) Según nuestra legislación Jurídica, nosotros a veces optamos por contar con
costumbres ajenas a nuestras posibilidades y limitaciones; es decir, solemos
confundir nuestras leyes con las antiguas o mejor dicho ya algunas obsoletas.

2) Nuestro derecho en relación a su segregación jurídica; observamos que, por

ejemplo, las comunidades campesinas han estado en una minoría privilegiada
donde nos son aceptadas todas sus costumbres a cabal cumplimiento
conformándose así en una zona marginada en que no han podido ofrecer una

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 tenaz persistencia en generación de costumbres pero que se va regulando pero a
su vez esa creación de las minorías está siendo cada vez más cuestionada.

3) En el momento que se da la re conceptualización de la costumbre como fuente de

derecho lo que intenta de manera principal es una “existencia cultural colectiva” ;
mediante una posición axiológica ; es decir en valores.

4) La aplicación de la costumbre como fuente de Derecho en el Perú no se establece

mediante una ideología anacrónica (algo que no corresponde con la época a la
que se hace referencia) , sino más bien a una exigencia social

5) Creemos que es de suma importancia eliminar aquel antiguo pensamiento o

dogmatismo que inspira a nuestros legisladores a negar una costumbre bajo un
pensamiento formalista o reservado según sus propios pensamientos. Dando así
la no legalidad a ciertas costumbres.

6) La aplicación de la costumbre aunque no tenga pero si requiera de de algún tipo

de garantía legal ,como por ejemplo en la norma número siete del título preliminar
del Código Civil no la reconoce expresamente como fuente; sin embargo, varias
veces se remite a ella.

7) Otra de las conclusiones que podemos tratar es el conflicto o la simbiosis que

surge entre la ley y las costumbre como fuente de derecho. Reconocemos el papel
del legislador que tiene que incorporar mejor la realidad a la norma y deje de lado
visiones jurídicas arbitrarias.

Finalmente tenemos que tomar en cuenta que la aplicación de la costumbre como

fuente de derecho se establece por las personas como una forma más de justicia en la
existencia social. La costumbre aparece por las limitaciones que aplica la ley en las
decisiones emanadas a nivel popular y en general por los problemas de Estado para
posibilitar su aplicación efectiva.

Por otro lado tenemos el papel que toma el “juez” como una herramienta más del
derecho o llamesmósle un instrumento esencial que tiene la función de intermediario entre
la ley y su aplicación en concreto, donde reconocemos su capacidad creadora y
discrecional en adoptar una costumbre que forme parte del derecho consuetudinario es
decir una costumbre jurídica, sin las limitaciones expuestas por la ley o por propia
decisión de los jueces mediante su imparcialidad.

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