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4. El contrato de hipoteca.
Sin embargo, este derecho es sumamente débil, porque en el periodo que media
entre que la obligación se contrae y la obligación se hace exigible, el patrimonio del deudor
puede haber disminuido de manera considerable, y esto porque el derecho de prenda o
garantía general, por sí sólo, no limita las facultades de disposición del deudor, y como
consecuencia de esto, puede ocurrir que el patrimonio haya disminuido de manera
considerable al momento de que la obligación se hace exigible. Además, si el bien sale del
patrimonio del deudor, el acreedor no tiene derecho de persecución, en virtud de este
derecho.
Por lo tanto, su debilidad consiste en que no afecta a las facultades de disposición
del deudor, y no le otorga derecho de persecución al acreedor. Es por ello que surgen las
garantías.
G a r a n t í a es cualquier seguridad de que está provisto un crédito. El profesor
ALESSANDRI señala que son los distintos medios de que puede hacer uso el acreedor para
ponerse a cubierto de la posible insolvencia del deudor.
Si se piensa en la garantía como un concepto amplio, en el ordenamiento jurídico
existen una serie de figuras que cumplen con esta función, como por ejemplo, la solidaridad
pasiva, la acción pauliana, la acción oblicua o resolutoria, la resolución por inejecución, las
normas sobre prelación de crédito, el derecho legal de retención, etc. Estos son
instrumentos que tienen por objeto preciso, resguardar al acreedor frente al incumplimiento
del deudor.
Frente a las garantías, aparece el concepto de c a u c i ó n y, en virtud del art. 46,
caución significa generalmente, cualquier obligación que se contrae para la seguridad de
otra obligación propia o ajena; son especies de caución la fianza, la hipoteca, y la prenda.
Art. 46. Caución significa generalmente cualquiera obligación que se contrae para la seguridad de otra
obligación propia o ajena. Son especies de caución la fianza, la hipoteca y la prenda.
La relación que existe entre estos conceptos, es una relación de género a especie,
así, la garantía es el género y la caución es una especie de garantía; esto porque existen
garantías que no son cauciones.
Dentro de lo que son las cauciones, es posible encontrar diversas categorías de ellas,
así se distingue entre cauciones reales y personales. En virtud de una c a u c i ó n r e a l , se
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afecta una cosa determinada para la seguridad de una obligación propia o ajena; son tipos
de cauciones reales: la prenda, la hipoteca y la anticresis (figura en desuso).
En virtud de las c a u c i o n e s p e r s o n a l e s , ellas lo que afectan es un patrimonio
para la seguridad de una obligación normalmente ajena, pero existen casos en que pueden
existir cauciones personales para garantizar obligaciones propias, como la cláusula penal, la
que se puede constituir perfectamente por el propio deudor, o un tercero 1. Dentro de las
garantías personales están: la fianza, la cláusula penal y la solidaridad pasiva.
Las diferencias que se pueden presentar entre cauciones reales y personales, son:
i. En cuanto a su objeto, las cauciones reales tienen por objeto una cosa determinada,
en cambio las reales un patrimonio o una cuota de él.
ii. Las cauciones reales se constituyen para garantizar una obligación propia o ajena,
en cambio las personales, por regla general, se constituyen para garantizar
obligaciones ajenas, porque su función es precisamente ampliar el derecho de
prenda o garantía general que tiene el acreedor en contra del patrimonio del deudor,
a otros patrimonios.
iii. En cuanto a los derechos que otorgan, las cauciones reales otorgan, dado el carácter
de derecho real de la caución, un derecho de persecución, de realización y de pago
preferente. En el caso de las cauciones personales, el acreedor no tiene derecho de
persecución, ya que si las cosas salen del patrimonio del deudor, el acreedor no
puede dirigirse en contra de terceros poseedores; ni tampoco goza, en principio, de
preferencia alguna, por lo que en cuanto a una posible realización de los bienes
embargados, el patrimonio entra a repartirse en igualdad de condiciones con los
demás acreedores. Esta diferencia es importante, porque hace que las cauciones
reales sean preferidas, en la práctica, a las cauciones personales, por lo tanto, estas
últimas operan en menor medida.
iv. En cuanto a las acciones que permiten hacer efectivas unas y otras cauciones, las
cauciones reales se hacen efectivas a través de acciones reales, por lo tanto, se hacen
efectivas ante cualquier persona. En cambio las cauciones personales se hacen
efectivas por medio de acciones personales, por lo tanto, se pueden ejercer
solamente en contra de los que se han obligado personalmente.
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Aquí aparece más clara la fisonomía de garantía, porque la cláusula penal en función del deudor cumple una
evaluación anticipada de perjuicios.
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Art. 2407. La hipoteca es un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de
permanecer en poder del deudor.
Llama la atención que el legislador hable de derecho de prenda sobre inmuebles, sin
embargo, aquí lo que ha querido expresar es que la hipoteca, al igual que la prenda, es un
derecho real de garantía. Cuando dice que recae sobre inmuebles, se refirió a esto para
diferenciarla de la prenda, porque la prenda recae sobre muebles. Y cuando señaló que no
dejan por eso de permanecer en poder del deudor, el legislador quiso poner de manifiesto
otra diferencia fundamental con la prenda, que es la prenda clásica o con desplazamiento.
Por lo tanto mediante la definición, el legislador ha querido poner de manifiesto que
la hipoteca es un derecho real de garantía, que ha diferencia de la prenda recae sobre bienes
inmuebles, y no implica el desplazamiento del bien desde el constituyente al acreedor
(permanece el bien en el deudor).
También es criticable esta definición, porque teniendo en cuenta la ubicación de la
norma (Libro IV), era lógico que definiera el contrato de hipoteca, pero trató de definir el
derecho real de hipoteca.
La doctrina define al d e r e c h o r e a l d e h i p o t e c a , como un derecho real de
garantía que recae sobre un bien inmueble que permanece en poder del constituyente, y que
otorga al acreedor el derecho de perseguir el bien en manos de quien se encuentre, y de
pagarse preferentemente con el producto de la venta en pública subasta.
Y l a h i p o t e c a e n c u a n t o a c o n t r a t o , se define como aquel contrato que se
celebra entre el deudor hipotecario o constituyente (que puede ser el deudor de la
obligación principal o un tercero) y el acreedor de una obligación principal, en virtud del
cual, aquel se obliga a transferirle a éste un derecho real de hipoteca, esto con el objeto de
garantizar el cumplimiento de una obligación principal.
a. Generalidades.
De acuerdo al art. 2407, la hipoteca recae sobre bienes inmuebles, que permanecen
en poder de quien la constituye. Cuando dicho artículo alude al deudor, se refiere a aquella
parte del contrato de hipoteca que se obliga a la constitución del derecho real, a favor del
acreedor hipotecario (acreedor de la obligación principal).
Art. 2407. La hipoteca es un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de
permanecer en poder del deudor.
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Art. 2414. No podrá constituir hipoteca sobre sus bienes, sino la persona que sea capaz de enajenarlos, y con
los requisitos necesarios para su enajenación.
Pueden obligarse hipotecariamente los bienes propios para la seguridad de una obligación ajena; pero no
habrá acción personal contra el dueño si éste no se ha sometido expresamente a ella.
Art. 2430. El que hipoteca un inmueble suyo por una deuda ajena, no se entenderá obligado personalmente, si
no se hubiere estipulado.
Sea que se haya obligado personalmente o no, se le aplicará la disposición del artículo precedente.
La fianza se llama hipotecaria cuando el fiador se obliga con hipoteca.
La fianza hipotecaria está sujeta en cuanto a la acción personal a las reglas de la simple fianza.
Art. 2415. El dueño de los bienes gravados con hipoteca podrá siempre enajenarlos o hipotecarlos, no
obstante cualquiera estipulación en contrario.
b. Importancia.
La hipoteca es una de las cauciones que ofrece mayor seguridad, y su importancia
como derecho real, se puede analizar tanto desde la perspectiva del deudor, como desde la
perspectiva del acreedor.
i. Desde la perspectiva del a c r e e d o r , su importancia viene dada porque los bienes
inmuebles son de un valor alto, y bastante más estables que los bienes muebles
(escasa fluctuación), de manera que el riesgo del acreedor es mínimo. Además,
derivado de su carácter de derecho real, la circunstancia de que el inmueble pase a
manos de un tercero, o incluso vuelva gravarse con hipoteca, en nada perjudica sus
derechos, porque si la cosa se enajena, el acreedor puede perseguirla en manos de
quien se encuentre; y si el constituyente volviese a gravar la cosa con hipoteca, el
legislador señala que las hipotecas se prefieren según su fecha (derecho de pago
preferente), por lo tanto tampoco saldría perjudicado.
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ii. En cuanto al d e u d o r , la hipoteca le reporta una gran utilidad, porque los bienes
raíces al ser de un valor mas alto y al ser más estables que los muebles, por regla
general, le permiten obtener un crédito más alto (que si constituyera como garantía
una prenda), lo cual beneficia al deudor, en el sentido de emprender negocios o
industrias de una cierta magnitud Además, como el constituyente mantiene en su
poder la cosa, conserva las facultades inherentes al domino (gozar, enajenar o
gravar) y puede valerse de él para obtener otras ganancias; teniendo en todo caso
algunas limitaciones en lo tocante a la disposición material.
c. Características.
i. De conformidad con el art. 577, la hipoteca es un d e r e c h o r e a l , y conforme a la
clasificación doctrinal, corresponde específicamente a un derecho real de garantía
(no de goce). La hipoteca, como derecho real, difiere de los demás derechos de
igual naturaleza, ya que mientras éstos suponen una relación directa entre su titular
y la cosa sobre la cual recaen (que se manifiesta en su goce o tenencia), en la
hipoteca, la forma de ejercitar el derecho se concreta, no en la tenencia o goce de la
cosa, sino en la facultad que tiene su titular (el acreedor) para perseguirla en manos
de quien se encuentre y pedir su realización en pública subasta, para el caso que el
deudor principal no cumpla la obligación caucionada. Hay otras manifestaciones
anteriores al ejercicio de la acción hipotecaria, como lo es el límite impuesto a las
facultades de uso y disposición material del inmueble (art. 2427).
Art. 577. Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona.
Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de
servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales.
Art. 2427. Si la finca se perdiere o deteriorare en términos de no ser suficiente para la seguridad de la
deuda, tendrá derecho el acreedor a que se mejore la hipoteca, a no ser que consienta en que se le dé
otra seguridad equivalente; y en defecto de ambas cosas, podrá demandar el pago inmediato de la
deuda líquida, aunque esté pendiente el plazo, o implorar las providencias conservativas que el caso
admita, si la deuda fuere ilíquida, condicional o indeterminada.
Dado que la hipoteca es un derecho real, ésta se ejerce sin respecto de determinada
persona, su importancia viene dada por la posibilidad de oponerlo frente a terceros;
de ello se sigue que el acreedor goce del derecho de persecución establecido en el
art. 2428 que autoriza perseguir la finca hipotecada en manos de quién se encuentre
y sea cual sea el título al que la haya adquirido, y el derecho de pago preferente.
ii. Es un derecho real d e n a t u r a l e z a i n m u e b l e (los derechos se reputan muebles
o inmuebles según las cosas en que se ejerzan o que se deban). Sin embargo, existen
hipotecas especiales sobre bienes muebles, como las hipotecas sobre naves
mayores 2 (reglamentada en el CCO), y también sobre aeronaves (reglamentada en el
Código Aeronáutico).
Que sea un derecho real inmueble, implica las siguientes consecuencias:
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Se distingue entre naves mayores y menores, según el tonelaje que presenten la naves; y sobre las naves
menores solamente pude constituirse prenda. El registro de las naves mayores lo lleva la DIGIPRES.
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Art. 2512. Los derechos reales se adquieren por la prescripción de la misma manera que el
dominio, y están sujetos a las mismas reglas, salvas las excepciones siguientes:
1. El derecho de herencia y el de censo se adquieren por la prescripción extraordinaria de diez
años.
2. El derecho de servidumbre se adquiere según el artículo 882.
Art. 715. La posesión de las cosas incorporales es susceptible de las mismas calidades y vicios
que la posesión de una cosa corporal.
- Para el caso en que el poseedor del derecho sea turbado en su posesión, podrá
éste defenderse mediante el ejercicio de las acciones posesorias (art. 916).
Art. 916. Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la posesión de bienes
raíces o de derechos reales constituidos en ellos.
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iv. Otra característica emanada del carácter de derecho real de hipoteca, es que la
hipoteca c o n s t i t u ye u n a l i m i t a c i ó n a l d o m i n i o . El legislador en el art.
732, identifica las limitaciones al dominio, y ahí no se considera formalmente a la
hipoteca, pero en el hecho la hipoteca sí es una limitación, y la limitación se
produce específicamente, en la facultad de disposición material que se tiene sobre
la cosa. El propietario que la constituye, no puede ejercer su derecho de dominio en
una forma que perjudique el derecho del acreedor hipotecario, y si lo hace, recibe
aplicación la norma del art. 2427; por lo tanto, el propietario no está en la misma
situación que aquel que tiene un dominio pleno sin hipoteca, ya que se afecta el
ejercicio de la facultad de usar, gozar y disponer del bien (el límite del ejercicio de
estas facultades, está representado por el derecho del acreedor hipotecario).
Art. 732. El dominio puede ser limitado de varios modos:
1. Por haber de pasar a otra persona en virtud de una condición;
2. Por el gravamen de un usufructo, uso o habitación, a que una persona tenga derecho en las cosas
que pertenecen a otra; y
3. Por las servidumbres.
Art. 2427. Si la finca se perdiere o deteriorare en términos de no ser suficiente para la seguridad de la
deuda, tendrá derecho el acreedor a que se mejore la hipoteca, a no ser que consienta en que se le dé
otra seguridad equivalente; y en defecto de ambas cosas, podrá demandar el pago inmediato de la
deuda líquida, aunque esté pendiente el plazo, o implorar las providencias conservativas que el caso
admita, si la deuda fuere ilíquida, condicional o indeterminada.
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Art. 2415. El dueño de los bienes gravados con hipoteca podrá siempre enajenarlos o hipotecarlos, no
obstante cualquiera estipulación en contrario.
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Conforme al art. 1526, la acción hipotecaria se dirige en contra del que posea en
todo, o parte, el inmueble hipotecado, así, por ejemplo, si un deudor hipotecario
enajena una cuota del bien gravado, el acreedor hipotecario podrá ejercer la
acción en contra del deudor, o del tercer poseedor de la cuota enajenada, ya que
el bien en todas sus partes está garantizando la totalidad del crédito hipotecario.
- En relación al crédito que garantiza la hipoteca, aquí la indivisibilidad también
recibe aplicaciones interesantes. En virtud del citado art. 1526, si queda una
parte insoluta del crédito, aun cuando sea pequeña, subsiste la totalidad de la
garantía hipotecaria. También, si hay varios acreedores hipotecarios y el deudor
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Este carácter indivisible que tiene la hipoteca, ha sido consagrado para que la
garantía sea más eficaz. Sin embargo, se trata de un elemento de la naturaleza de la
hipoteca, pudiendo renunciarse a este beneficio por quienes son sus titulares.
La indivisibilidad de la hipoteca no se comunica a la obligación principal, la cual
puede ser divisible o indivisible según sus propios elementos. Una aplicación de ello
se aprecia a propósito de los herederos de un deudor hipotecario de una obligación
divisible, en que la prescripción se interrumpe sólo respecto de la parte de la
obligación en que operó dicha interrupción, y no respecto de las demás; por lo tanto,
el acreedor hipotecario podrá ejercer su acción hipotecaria sólo con relación a la
cuota de la obligación que no se ha extinguido por prescripción, puesto que en
relación a las otras ha operado el art. 2516. La hipoteca en todo caso se mantiene
indivisible. ejemplo
Art. 2516. La acción hipotecaria, y las demás que proceden de una obligación accesoria, prescriben
junto con la obligación a que acceden.
Art. 2413 inc. III. Podrá asimismo otorgarse en cualquier tiempo antes o después de los contratos a
que acceda, y correrá desde que se inscriba.
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Art. 775. El usufructuario no podrá tener la cosa fructuaria sin haber prestado caución suficiente
de conservación y restitución, y sin previo inventario solemne a su costa, como el de los
curadores de bienes.
Pero tanto el que constituye el usufructo como el propietario podrán exonerar de la caución al
usufructuario.
Ni es obligado a ella el donante que se reserva el usufructo de la cosa donada.
La caución del usufructuario de cosas fungibles se reducirá a la obligación de restituir otras
tantas del mismo género y calidad, o el valor que tuvieren al tiempo de la restitución.
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Situación diversa es la del derecho francés, donde se prescribe expresamente que no es válida la hipoteca
respecto de esta especie de obligaciones.
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mismo precepto está contenido en el art. 81 Nº 4del RRCBB, que enumera los
requisitos de la inscripción hipotecaria.
Art. 2431. La hipoteca podrá limitarse a una determinada suma, con tal que así se exprese
inequívocamente; pero no se extenderá en ningún caso a más del duplo del importe conocido o
presunto de la obligación principal, aunque así se haya estipulado.
El deudor tendrá derecho para que se reduzca la hipoteca a dicho importe; y reducida, se hará a
su costa una nueva inscripción, en virtud de la cual no valdrá la primera sino hasta la cuantía que
se fijare en la segunda.
e. C l á u s u l a d e g a r a n t í a g e n e r a l h i p o t e c a r i a .
Derivado del carácter accesorio de la hipoteca, para efectos de subsistir, ésta está
supeditada a la existencia de una obligación principal. Si bien el carácter accesorio es
importante desde el punto de vista de la subsistencia de la hipoteca, no afecta la existencia
misma de este derecho real, porque nuestro CC admite la posibilidad de que la hipoteca
nazca antes que las obligaciones caucionadas, y es así que permite plenamente la validez de
la cláusula de garantía general hipotecaria, o de la hipoteca con cláusula de garantía
general, o hipoteca general.
El art. 2413 en su inc. III, admite la posibilidad de que la hipoteca pueda constituirse
en cualquier tiempo, antes o después de los contratos a que acceda; con ello el legislador
está admitiendo expresamente la posibilidad de otorgar hipotecas con cláusula de garantía
general. La aplicación de esta figura es muy frecuente (tanto o más que las garantías
específicas), y en la práctica, en los contratos existen cláusulas de garantía general para
cualquier obligación que se adquiera en el futuro con una institución; así, en los mutuos que
conceden los bancos o instituciones financieras, es frecuente que se estipule que el deudor
constituya hipoteca sobre un predio de su propiedad no sólo en garantía de las obligaciones
que contrae por el contrato de mutuo, sino también de todas sus obligaciones que en el
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futuro contraiga el deudor a favor de dicho banco (se habla de primera y segunda
hipoteca) 4.
Originalmente, se había discutido sobre la validez de esta cláusula, estimándose por
algunos que ella era nula por indeterminación de su objeto (art. 1461 inc. II). Sin embargo,
esta objeción ha sido rechazada porque supone confundir el objeto del contrato principal
con el del contrato accesorio, puesto que el inmueble dado en garantía, es absolutamente
determinado.
Art. 1461 inc. II. La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que
sirvan para determinarla.
También dentro de esta misma postura, se dice que no es posible pactar la hipoteca
con cláusula de garantía general, porque el art. 2432, que se relaciona con el art. 81 del
RRCBB, establece como requisito de la inscripción hipotecaria, la indicación de la fecha y
naturaleza del contrato al que accede, y este requisito no se cumpliría en el caso de la
hipoteca general.
Art. 2432. La inscripción de la hipoteca deberá contener:
2. La fecha y la naturaleza del contrato a que accede la hipoteca, y el archivo en que se encuentra.
Si la hipoteca se ha constituido por acto separado, se expresará también la fecha de este acto, y el archivo en
que existe.
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En un contrato de hipoteca con cláusula de garantía general, el deudor garantiza con el inmueble cualquier
obligación que pueda contraer con el acreedor, o en el mismo contrato garantiza una deuda específica con la
hipoteca especial, y con una cláusula de hipoteca general asegura cualquier obligación que contraiga con el
acreedor.
Existe duda acerca de la siguiente situación: un acreedor tiene dos títulos distintos respecto de un deudor, uno
de esos créditos está garantizado con hipoteca constituida sobre un bien raíz del deudor, el cual se ha ido
cumpliendo correctamente, sin embargo, el otro crédito (menor) no ha sido satisfecho ¿El acreedor puede
sacar a remate el bien raíz hipotecado por esa obligación distinta, que es menor a la que dio lugar a la hipoteca
y que no se encuentra cubierta por ella? Sea que el acreedor de la obligación sea el mismo o distinto, por el
efecto de la constitución de la hipoteca, el bien no queda excluido del derecho de prenda o garantía general,
por lo que igualmente puede ejecutar la propiedad. Pero la diferencia entre la hipoteca con cláusula de
garantía general, y el derecho prenda o garantía general, es el derecho de preferencia que otorga la primera, ya
que si el acreedor hubiese constituido hipoteca general, su crédito sería privilegiado y podría pagarse de
manera preferente.
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hipotecaria, puesto que el carácter accesorio de la hipoteca no impide que la garantía nazca
antes que el contrato principal. El mismo art. 1442 al definir los contratos accesorios, no
exige que existan antes de la obligación a que acceden, sino que se limita a disponer que no
subsista sin ella.
Art. 1442. El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención, y
accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no
pueda subsistir sin ella.
Por su parte, la hipoteca contractual, puede ser a su vez voluntaria o forzada. Será
f o r z a d a cuando la obligación de otorgarla emane de la ley o de disposiciones en
las cuales se faculta al juez para ordenar su constitución (sentencia judicial) 6. Casos
en que el legislador ordena la constitución de una hipoteca (aunque exactamente es
la constitución de una caución que puede ser una hipoteca), se encuentran en los
arts. 89 (en materia de posesión de bienes del desaparecido), 374 y 376,
(disposiciones que ordenan a los guardadores rendir caución, para discernir la
tutela), y el art. 775 (a propósito del usufructo).
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Uno de los comuneros (heredero) es titular de una cuarta parte de la herencia, cuyo valor asciende a $
23.000.000, según la totalidad del acervo partible; se adjudica un inmueble que tiene asignado en la tasación
un valor de $35.000.000. En este caso, el comunero se adjudica el inmueble con un alcance o diferencia de $
12.000.000, así, si no lo entera al momento de producirse la adjudicación, se entiende constituida hipoteca por
el sólo ministerio de la ley, sobre el inmueble para garantizar el pago del alcance a favor de los restantes
comuneros, que pasan a ser lo acreedores hipotecarios.
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Estas son hipótesis de hipotecas contractuales que emanan de un contrato forzoso, ya sea con fuente en la
ley o en una sentencia judicial.
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Art. 89. Cada uno de los poseedores provisorios prestará caución de conservación y restitución, y
hará suyos los respectivos frutos e intereses.
Art. 374. Para discernir la tutela o curaduría será necesario que preceda el otorgamiento de la fianza
o caución a que el tutor o curador esté obligado.
Ni se le dará la administración de los bienes, sin que preceda inventario solemne.
Art. 376. En lugar de la fianza prevenida en el artículo anterior, podrá prestarse prenda o hipoteca
suficiente.
Y los casos en que la ley faculta al juez para ordenar la constitución de una
hipoteca, se encuentran en materia de propiedad fiduciaria, donde el art. 755
dispone que el juez podrá decretar la constitución de una hipoteca como providencia
conservativa; y lo mismo sucede en el art. 1315 con relación a los albaceas
fiduciarios. Fuera del CC, otro ejemplo se encuentra en la Ley 14.908 sobre
Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, ya que el legislador
autoriza al juez, en determinados supuestos, para efectos de caucionar el
cumplimento de obligaciones alimenticias, la constitución de hipotecas y garantías
en el patrimonio del alimentante.
Art. 755. No es obligado a prestar caución de conservación y restitución, sino en virtud de sentencia
de juez, que así lo ordene como providencia conservatoria, impetrada en conformidad al artículo 761.
Art. 1315. El albacea fiduciario podrá ser obligado, a instancia de un albacea general, o de un
heredero, o del curador de la herencia yacente, y con algún justo motivo, a dejar en depósito, o
afianzar la cuarta parte de lo que por razón del encargo se le entregue, para responder con esta suma
a la acción de reforma o a las deudas hereditarias, en los casos prevenidos por ley.
Podrá aumentarse esta suma, si el juez lo creyere necesario para la seguridad de los interesados.
Expirados los cuatro años subsiguientes a la apertura de la sucesión, se devolverá a el albacea
fiduciario la parte que reste, o se cancelará la caución.
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Aun en hipótesis de hipoteca legal, es necesaria la inscripción.
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los documentos practicó mal la inscripción, etc. Así, en el tiempo intermedio entre
esta última y su restablecimiento, el inmueble puede haber sido transferido a un
tercero, y el problema surge porque el restablecimiento de la hipoteca se produce
con efecto retroactivo y, por lo tanto, se debe determinar si esta hipoteca oculta en el
tiempo intermedio, le es, o no, oponible al tercero adquirente. Por ejemplo, un
deudor falsificó una escritura de cancelación de hipoteca, y el Conservador ha
procedido a su cancelación, pero puede ocurrir que en el tiempo en que se ha
producido esta cancelación, el propietario haya procedido a enajenar el bien
“hipotecado” a un tercero; en este caso hay quienes piensan que el tercero resulta
afectado por la existencia de una hipoteca oculta. Otro ejemplo
En la doctrina francesa no hay hipoteca sin inscripción, por lo tanto la acción
hipotecaria no procedería en contra del tercero que compró con hipoteca oculta. En
nuestro derecho podría llegarse a la misma conclusión teniendo en cuenta el
principio de la publicidad de la hipoteca, principio que, desde luego, mira a la
protección a los intereses de los terceros.
a. Generalidades.
Como se ha expresado, la regla es que el antecedente del derecho real de hipoteca
sea un contrato, por ello, el legislador la regula en el Libro IV (“De las obligaciones en
general y los contratos) y no como derecho real (Libro II).
Este contrato coloca a una parte (deudor hipotecario o constituyente) en la
obligación de transferir el derecho real de hipoteca, transferencia que se producirá en virtud
de la tradición. Se trata de un supuesto en que la tradición actúa como modo de adquirir
originario y no derivativo, como es la regla general; el derecho nace ex novo para el
acreedor hipotecario, titular del derecho real de hipoteca. explicación
Bajo la sola vigencia del CC, la hipoteca siempre tiene como antecedente un contrato
hipotecario, sin embargo, en otros cuerpos legales, como se ha dicho, se prevén supuestos
de hipoteca legal, en los que el antecedente del derecho real es la ley (por ejemplo, las
adjudicaciones hechas en juicio de partición).
b. Concepto.
El legislador cuando inicia el título relativo a la hipoteca, no da una definición de
contrato de hipoteca, pero en la doctrina es posible encontrar múltiples definiciones sobre el
particular. Así una definición señala, que es un contrato solemne que se celebra entre el
acreedor de una obligación principal y un constituyente, que puede ser el propio deudor o
un tercero, en virtud del cual este último contrae la obligación de efectuarle la tradición del
derecho real de hipoteca sobre un inmueble de su propiedad, que permanece en su poder,
con el objeto de garantizarle el cumplimiento de una obligación principal (caución como
efecto del contrato de hipoteca).
Que el deudor hipotecario sea el deudor principal o un tercero, tiene importancia
desde el punto de vista de las acciones que tiene el acreedor, y en cuanto a la forma en que
se va a hacer efectiva la hipoteca. Ya que si el que constituye de la hipoteca es el propio
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deudor, el acreedor tiene en contra de él dos acciones: una acción real y personal, que en la
práctica, para efectos de su ejercicio, se van a confundir (esto no afecta el derecho de
prenda o garantía general que se tiene en contra del deudor, ya que si el bien hipotecado es
insuficiente, el acreedor igualmente puede ejecutar el resto de su patrimonio) 8. La segunda
posibilidad es que la hipoteca la constituya un tercero, y en ese caso, el acreedor tiene en
contra del deudor principal una acción personal, y en contra del tercero una acción real, por
lo tanto agotado el monto de la hipoteca, sólo le queda una acción personal en contra del
patrimonio del deudor principal.
El acreedor hace efectiva la acción en contra del tercero, a través de una acción
especial, que es la acción de desposeimiento; y hace efectiva la acción en contra del deudor
principal, mediante la acción hipotecaria.
c. Características.
i. Desde el punto de vista de las obligaciones que genera el contrato de hipoteca, este
es un c o n t r a t o u n i l a t e r a l , porque la única parte que resulta obligada es el
constituyente o deudor hipotecario, sea este el deudor principal o un tercero, siendo
su obligación efectuar la tradición 9 del derecho real de hipoteca, la que se hace por
la inscripción del título en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador
de Bienes Raíces respectivo.
ii. En cuanto a la utilidad que genera para las partes, es un contrato oneroso o gratuito.
Para efectos de clasificarlo de oneroso o gratuito, hay que determinar quién ha sido
el constituyente de la hipoteca, y éste puede ser el propio deudor o un tercero.
Si el constituyente es el propio deudor, el contrato es o n e r o s o , ya que sede en
utilidad de ambas partes: el acreedor garantiza su crédito, y el deudor obtiene un
crédito que de otra forma no obtendría. Pero cuando el constituyente es un tercero,
normalmente el hecho de que él haya constituido la hipoteca, encuentra su
fundamento en la relación que tiene éste con el deudor, pero esta relación es ajena a
la hipoteca, por eso que en este caso, atendiendo sólo a la hipoteca, el contrato sería
g r a t u i t o , a menos que se le ofrezca una remuneración o precio por el servicio de
la garantía o el contrato ceda en beneficio suyo por otro motivo. Ejemplo.
Esta clasificación sirve para resolver una serie de cuestiones, aspectos están
solucionados en la reglamentación del contrato de hipoteca, o en otras normas fuera
de la regulación de la hipoteca, como por ejemplo, en materia de acción pauliana o
revocatoria (en cuanto a la buena o mala fe), el legislador equipara la hipoteca a los
contratos onerosos (art. 2468).
Art. 2468. En cuanto a los actos ejecutados antes de la cesión de bienes o la apertura del concurso, se
observarán las disposiciones siguientes:
8
Esta acción se ejerce de acuerdo a las reglas del juicio ejecutivo u ordinario, según si la obligación conste o
no en un título ejecutivo.
9
Se habla normalmente de la “constitución” del derecho real de hipoteca, pero técnicamente es la “tradición”.
El que tiene que hacer la tradición en este caso, es el constituyente, pero por regla general, las escrituras
contienen una cláusula en las cuales se faculta al portador de la copia autorizada, para requerir las
inscripciones pertinentes, y por ende, en la práctica la constituye, en el caso de un banco, el procurador de
éste.
18
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1. Los acreedores tendrán derecho para que se rescindan los contratos onerosos, y las hipotecas,
prendas y anticresis que el deudor haya otorgado en perjuicio de ellos, estando de mala fe el
otorgante y el adquirente, esto es, conociendo ambos el mal estado de los negocios del primero.
Art. 2413. La hipoteca podrá otorgarse bajo cualquiera condición, y desde o hasta cierto día.
Otorgada bajo condición suspensiva o desde día cierto, no valdrá sino desde que se cumpla la
condición o desde que llegue el día; pero cumplida la condición o llegado el día, será su fecha la
misma de la inscripción.
Podrá asimismo otorgarse en cualquier tiempo antes o después de los contratos a que acceda, y
correrá desde que se inscriba.
19
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Art. 812. Los derechos de uso y habitación se constituyen y pierden de la misma manera que el
usufructo.
Art. 735. Los fideicomisos no pueden constituirse sino por acto entre vivos otorgado en
instrumento público, o por acto testamentario.
La constitución de todo fideicomiso que comprenda o afecte un inmueble, deberá inscribirse en
el competente Registro.
Art. 1400. No valdrá la donación entre vivos de cualquiera especie de bienes raíces, si no es
otorgada por escritura pública e inscrita en el competente Registro.
Tampoco valdrá sin este requisito la remisión de una deuda de la misma especie de bienes.
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Contratos en particular - Hipoteca
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derecho real, ni tiene respecto de terceros existencia alguna. La inscripción es la que da la posesión real
efectiva; y mientras ella no se ha cancelado, el que no ha inscrito su título, no posee: es mero tenedor.
11
Esta postura sostiene que cuando el legislador se está refiriendo en el art. 2410 a la validez de la hipoteca,
se está refiriendo a la hipoteca como derecho real
21
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Art. 2414. No podrá constituir hipoteca sobre sus bienes, sino la persona que sea capaz de
enajenarlos, y con los requisitos necesarios para su enajenación.
Pueden obligarse hipotecariamente los bienes propios para la seguridad de una obligación ajena; pero
no habrá acción personal contra el dueño si éste no se ha sometido expresamente a ella.
Art. 2430. El que hipoteca un inmueble suyo por una deuda ajena, no se entenderá obligado
personalmente, si no se hubiere estipulado.
Sea que se haya obligado personalmente o no, se le aplicará la disposición del artículo precedente.
La fianza se llama hipotecaria cuando el fiador se obliga con hipoteca.
La fianza hipotecaria está sujeta en cuanto a la acción personal a las reglas de la simple fianza.
22
Contratos en particular - Hipoteca
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Art. 254. No se podrán enajenar ni gravar en caso alguno los bienes raíces del hijo, aun
pertenecientes a su peculio profesional o industrial, ni sus derechos hereditarios, sin autorización del
juez con conocimiento de causa.
Art. 395. No obstante la disposición del artículo 393, si hubiere precedido decreto de ejecución y
embargo sobre los bienes raíces del pupilo, no será necesario nuevo decreto para su enajenación.
Tampoco será necesario decreto judicial para la constitución de una hipoteca, censo o servidumbre,
sobre bienes raíces que se han transferido al pupilo con la carga de constituir dicha hipoteca, censo o
servidumbre.
23
Contratos en particular - Hipoteca
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Es el caso del marido que administra la sociedad conyugal, el que para constituir
hipoteca sobre los bienes inmuebles sociales, requiere de la autorización de la mujer
(art. 1749) y para los bienes inmuebles propios de ésta, de su consentimiento (art.
1754). En cuanto al patrimonio reservado de la mujer, ella no necesita autorización
para gravar sus bienes, pues ese patrimonio lo administra a su arbitrio, pero si
trabaja y es menor de edad requiere autorización (art. 150 inc. II).
Art. 150. La mujer casada de cualquiera edad podrá dedicarse libremente al ejercicio de un empleo,
oficio, profesión o industria.
La mujer casada, que desempeñe algún empleo o que ejerza una profesión, oficio o industria,
separados de los de su marido, se considerará separada de bienes respecto del ejercicio de ese
empleo, oficio, profesión o industria y de lo que en ellos obtenga, no obstante cualquiera estipulación
en contrario; pero si fuere menor de dieciocho años, necesitará autorización judicial, con
conocimiento de causa, para gravar y enajenar los bienes raíces.
En relación con las naves, éstas se rigen por el CCO, por lo tanto, el análisis queda
reducido a la hipoteca de bienes raíces. La regla general la constituyen los bienes
inmuebles, y aquí se debe pensar en los bienes corporales inmuebles y no en los
incorporales, salvo el caso del derecho real de usufructo, especialmente previsto por
24
Contratos en particular - Hipoteca
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Art. 2420. La hipoteca constituida sobre bienes raíces afecta los muebles que por accesión a ellos se
reputan inmuebles según el artículo 570, pero deja de afectarlos desde que pertenecen a terceros.
14
Es la hipótesis de que el usufructuario puede hipotecar su derecho real de usufructo. No se puede constituir
sobre otros derechos reales, sólo sobre el dominio y el usufructo.
25
Contratos en particular - Hipoteca
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Art. 761. El fideicomisario, mientras pende la condición, no tiene derecho ninguno sobre el
fideicomiso, sino la simple expectativa de adquirirlo.
Podrá, sin embargo, impetrar las providencias conservatorias que le convengan, si la propiedad
pareciere peligrar o deteriorarse en manos del fiduciario.
Tendrán el mismo derecho los ascendientes del fideicomisario que todavía no existe y cuya
existencia se espera; los personeros de las corporaciones y fundaciones interesadas; y el defensor
de obras pías, si el fideicomiso fuere a favor de un establecimiento de beneficencia.
15
Esta segunda interpretación tiene bastante sentido, porque cuando se vio la inoponibilidad sólo había un
caso en el CC en que el legislador utilizó la palabra “inoponibilidad”, y en los demás, utiliza frases como “no
será obligado a reconocerlo”. Esta es la opinión de los profesores ILLANES y VIDAL.
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Contratos en particular - Hipoteca
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Con relación al usufructo legal de que goza el padre o madre respecto de los
bienes del hijo sujeto a patria potestad y el del marido respecto de los bienes de la
sociedad conyugal, no procede constituir hipoteca, porque este usufructo tiene la
naturaleza de un derecho de goce personalísimo y jamás puede ser considerado
como un derecho real.
Hay que partir afirmando, que sea que el inmueble forme parte de una comunidad
a título universal o singular, cualquiera sea el origen de la misma, los comuneros
pueden hipotecar la cuota que tienen sobre la comunidad, porque respecto de la
cuota son dueños (propietarios). En el caso de la hipoteca de cuota sobre una cosa
universal, ésta grava al o los inmuebles que la componen dependiendo del caso
concreto, por ende, se haría excepción al principio de que la cuota de los
comuneros no recae sobre ninguno de los bienes que componen la universalidad
16
Respecto de la cuota el comunero es dueño, y respecto de la cosa es comunero, y como dueño de la cuota
tiene todas las facultades del dominio, así por ejemplo, para constituir hipoteca sobre un departamento no se
necesita consultar a los demás comuneros, y al hipotecarlo, el acreedor también va a tener derechos sobre los
espacios comunes.
27
Contratos en particular - Hipoteca
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(no se refiere a una cosa específica), sino que representa una porción ideal del
derecho sobre la cosa común, sin identificarse con ninguno de los bienes que la
integran (acá el legislador permite una proyección ideal de la cuota a los
inmuebles que constituyen la universalidad, pues de lo contrario no se podría
constituir hipoteca). Por consiguiente, será un requisito sine qua non que en la
comunidad universal hayan inmuebles 17.
El art. 2417 consulta el caso de la hipoteca de cuota sobre una cosa universal y
éste también sería aplicable al caso de las comunidades a título singular.
El supuesto del art. 2417 es que uno de los comuneros de una cosa común
universal constituye hipoteca sobre su cuota en el o los inmuebles que la integran;
la ley sólo dispone sobre la subsistencia de la hipoteca después de que se produzca
la división de la cosa común, guardando silencio respecto de los efectos de esta
hipoteca en el tiempo que media entre su constitución y la referida división y, por
ello, resulta obligado preguntarnos respecto a la situación (sus derechos) del
acreedor hipotecario vigente la comunidad ¿en qué se materializa la hipoteca de
cuota vigente la indivisión?¿Podría embargar y sacar a remate la cuota hipotecada
del bien raíz? Hay quienes piensan que no (LECAROS SÁNCHEZ), porque si se
examina el art. 2417, el derecho del acreedor hipotecario es una suerte de derecho
sujeto a una condición suspensiva, que consiste en que se le adjudique el inmueble
al deudor hipotecario, por lo tanto, no estaría en la misma situación que cualquier
acreedor hipotecario, ya que para proceder tendría que esperar la partición de la
propiedad. En cambio, otros (SOMARRIVA) estiman que la hipoteca de cuota nace
desde su constitución, por tanto, durante la vigencia de la comunidad los derechos
del acreedor hipotecario de cuota son los mismos que de cualquier otro acreedor
hipotecario, y por lo tanto vigente la comunidad, puede perfectamente embargar y
realizar la cuota 18.
El profesor VIDAL cree que los efectos de la hipoteca de cuota, pendiente la
división, son los generales de toda hipoteca, pudiendo perseguir la cuota
hipotecada en manos de quien se encuentre. La norma del art. 2417 no se refiere a
la existencia de la hipoteca, sino a su subsistencia después de la división de la
cosa común; la hipoteca y el derecho real nacen desde la constitución de la
hipoteca, y ello fluye naturalmente de las expresiones “caducará” y “subsistir”,
17
Tal como lo ha expresado la jurisprudencia, la hipoteca recae sobre la cuota que le corresponde al
constituyente en el inmueble común y no en toda la universalidad. [C A de Concepción, 19 de junio de 1989,
G.J. Nº120, sent.5ª, p. 33 (C.8º, pp. 35-36)]
18
La jurisprudencia está dividida. Para una parte de ella, antes de la división de la cosa común la hipoteca de
cuota se comporta igual que la hipoteca sobre la propiedad exclusiva del constituyente, reconociéndosele
inclusive derecho de persecución en contra de los terceros poseedores de la cosa susceptible de hipoteca. Para
otra, la hipoteca carecería de realidad antes de la división, no siendo admisible el ejercicio de este derecho por
parte del acreedor hipotecario. En efecto, la Corte de Apelaciones de Concepción, en sentencia de 2 de
octubre de 1934 (Gaceta Jurídica de 1934, 2º semestre, Nº 112, p. 447) ha expresado que el art. 2417 y
ninguna otra disposición legal limita los efectos de la hipoteca de cuota antes de la división de la cosa común.
En consecuencia, los terceros poseedores de la cuota hipotecada están sujetos a la acción de desposeimiento.
Otra sentencia, de la Corte de Apelaciones de Temuco, de 20 de marzo de 1929 (Gaceta Jurídica 1929, 1º
semestre, Nº 135, p.610), se pronuncia en el sentido que la hipoteca de cuota no tiene otro alcance que el
eventual que le señala el art. 2417, o sea, carece de realidad concreta mientras la comunidad no se liquide y en
tanto no se adjudique todo o parte del inmueble común al comunero deudor que constituyó el gravamen
hipotecario sobre su cuota.
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Contratos en particular - Hipoteca
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ambas suponen algo ya existente, que subsiste o que desaparece, según sea el
caso. Se trata de una hipoteca sujeta a una condición resolutoria, y la condición
consiste en que se adjudique al constituyente un bien susceptible de hipotecarse, o
que el otro comunero adjudicatario de éste consienta en la subsistencia de la
hipoteca.
La particularidad de la hipoteca de cuota se aprecia, sobre todo, en las
comunidades universales, porque la hipoteca subsistirá en la medida que el
constituyente se adjudique un inmueble susceptible de hipoteca, cualquiera que
éste sea, coincida o no con el inmueble cuya cuota gravó originalmente.
¿Cuál es la situación del acreedor hipotecario si se liquida la comunidad a título
universal? 19 Aquí existen tres posibilidades, dos dadas por la norma, y una por la
doctrina:
a) Que se liquide la comunidad, y al constituyente de la hipoteca de cuota se le
adjudique el inmueble hipotecado, por lo tanto la hipoteca subsiste, sin que sea
necesario cumplir con ningún requisito y su fecha será la de su inscripción. (se
aplica el art. 2419 que regula la hipoteca sobre bienes futuros). Esta es una
situación favorable para el acreedor hipotecario, pues mantiene la hipoteca, y
podría embargar y rematar la propiedad. La solución dada por el CC constituye
una mera aplicación del efecto declarativo de las particiones y adjudicaciones
(arts. 1344 y 718), en cuya virtud la ley presume que el comunero a quien se
adjudican bienes, ha sido su dueño absoluto desde que nace la comunidad
(efecto retroactivo de la partición).
Art. 2419. La hipoteca de bienes futuros sólo da al acreedor el derecho de hacerla inscribir
sobre los inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo y a medida que los adquiera.
Art. 1344. Cada asignatario se reputará haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto
en todos los efectos que le hubieren cabido, y no haber tenido jamás parte alguna en los otros
efectos de la sucesión.
Por consiguiente, si alguno de los consignatarios ha enajenado una cosa que en la partición se
adjudica a otro de ellos, se podrá proceder como en el caso de la venta de cosa ajena.
Art. 718. Cada uno de los partícipes de una cosa que se poseía proindiviso, se entenderá haber
poseído exclusivamente la parte que por la división le cupiere, durante todo el tiempo que
duró la indivisión.
Podrá pues añadir este tiempo al de su posesión exclusiva, y las enajenaciones que haya hecho
por sí solo de la cosa común y los derechos reales con que la haya gravado, subsistirán sobre
dicha parte si hubiere sido comprendida en la enajenación o gravamen. Pero si lo enajenado o
gravado se extendiere a más, no subsistirá la enajenación o gravamen contra la voluntad de los
respectivos adjudicatarios.
19
Como se dijo, si la comunidad es a título universal, el derecho de la cuota se proyecta sobre la
universalidad de las cosas, y en este caso se puede hipotecar esa cuota
29
Contratos en particular - Hipoteca
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20
Por regla general, el acreedor hipotecario les va a exigir antes a todos los comuneros que constituyan
hipoteca sobre el bien, o que mantengan la hipoteca una vez liquidada la comunidad (convencionalmente), u
obligando a los demás comuneros como fiadores solidarios.
21
La jurisprudencia ha fallado que del art. 2417 se desprende que para que opere la caducidad de la hipoteca
de cuota constituida por uno de los comuneros antes de la división de la cosa común, es necesaria la
concurrencia copulativa de los siguientes requisitos: a) que exista una comunidad sobre un inmueble,
comunidad que puede ser a título singular o universal; b) que uno de los comuneros hipoteque su cuota sobre
el inmueble; c) que, al practicarse la liquidación de la comunidad, el inmueble correspondiente se adjudique a
otro u otros de los comuneros, ya que en este caso y como consecuencia del efecto declarativo de las
particiones, se supone que el comunero a quien se ha adjudicado el bien inmueble es el dueño absoluto de él
desde que se originó la comunidad y que el comunero que constituyó el gravamen nunca lo ha sido; y d) que
el o los otros comuneros no hayan consentido en que la hipoteca subsista. [C A de Concepción, 19 de junio de
1989, G.J. Nº120, sent.5ª, p. 33 (C.8º, pp. 35-36)]
30
Contratos en particular - Hipoteca
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El inc. II del art. 2416 prevé el supuesto del inmueble sujeto a una condición
resolutoria y le hace aplicable el art. 1491, lo cual viene a significar que declarada
la resolución, la hipoteca se extingue cuando la condición consta en el título
(cuando consta en el título que las obligaciones no están cumplidas), ya que se
presume de derecho que el acreedor tenía conocimiento de la condición. Por el
contrario, si la condición no consta en el título, se presume en los mismos
términos que el acreedor ignoraba la existencia de la condición, subsistiendo la
hipoteca. Por ejemplo, se compra un departamento, se paga el 50% y el saldo en
cinco cuotas; aquí existe una condición resolutoria tácita, y para que la resolución
22
Esta norma ha servido de argumento para quienes sostienen que la única solemnidad para la constitución de
la hipoteca es la escritura pública.
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Contratos en particular - Hipoteca
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afecte a los terceros, ésta debe constar en el título respectivo, y en caso de que se
declare la resolución del derecho que tiene el constituyente sobre el inmueble, se
extingue la hipoteca.
Para otro sector, al que adhiere el profesor VIDAL, la hipoteca de cosa ajena es
válida por las siguientes razones:
a) Un primer argumento es el criterio general del CC sobre la materia, porque la
regla general en el CC ha sido la validez de los contratos sobre cosa ajena, esto
en función del rol de los contratos en nuestro sistema. Esto se comprueba,
porque cuando el legislador ha querido declarar la nulidad sobre un acto que
recae en una cosa ajena, lo ha hecho expresamente, como ocurre en el legado
(art. 1107).
Art. 1107. El legado de especie que no es del testador, o del asignatario a quien se impone la
obligación de darla, es nulo; a menos que en el testamento aparezca que el testador sabía que
la cosa no era suya o del dicho asignatario; o a menos de legarse la cosa ajena a un
descendiente o ascendiente del testador o a su cónyuge; pues en estos casos se procederá
como en el del inciso 1º del artículo precedente.
32
Contratos en particular - Hipoteca
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c) Por otra parte, queda fuera de duda que el derecho de hipoteca puede
adquirirse por prescripción adquisitiva. El inc. II del art. 2498 dispone que
podrán adquirirse por este medio los derechos reales que no estén
expresamente exceptuados, y el art. 2512 no considera a la hipoteca dentro de
las excepciones, por lo tanto sí puede adquirirse por prescripción adquisitiva,
esto sobre todo en la hipótesis de un constituyente no dueño.. Por otra parte, el
art. 715 admite la posesión sobre los derechos reales distintos del dominio sin
hacer distinción (cosas incorporales).
Art. 2498. Se gana por prescripción el dominio de los bienes corporales raíces o muebles, que
están en el comercio humano, y se han poseído con las condiciones legales.
Se ganan de la misma manera los otros derechos reales que no están especialmente
exceptuados.
Art. 2512. Los derechos reales se adquieren por la prescripción de la misma manera que el
dominio, y están sujetos a las mismas reglas, salvas las excepciones siguientes:
1. El derecho de herencia y el de censo se adquieren por la prescripción extraordinaria de diez
años.
2. El derecho de servidumbre se adquiere según el artículo 882.
Art. 715. La posesión de las cosas incorporales es susceptible de las mismas calidades y vicios
que la posesión de una cosa corporal.
23
Por su parte, la sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción de 19 de junio de 1989 [Gaceta Jurídica,
Nº 120, sent. 5ª, p. 33] ha resuelto que las razones que demuestran que es válida la hipoteca de cosa ajena son:
a) cuando el legislador desea sancionar con nulidad un acto recaído en cosa ajena, lo dice en forma expresa,
como ocurre, por ejemplo, en el art. 1107. b) El derecho de hipoteca puede adquirirse, como todo derecho
real, por prescripción, según lo manifiestan los arts. 2498, inc. II y 2512. c) Si la hipoteca de cosa ajena fuera
nula, no se explicaría en razón qué el art. 2417 establece la caducidad de la hipoteca para el evento por él
previsto, ya que en virtud del efecto declarativo de la partición, el comunero que hipotecó su cuota se
considera que nunca fue dueño del bien, trátese, entonces, de una hipoteca de cosa ajena.
En la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, 10 de noviembre de 2003 (Inmob. Const. Parque
Violet con Sergio Abarzúa y otro) se sostiene que la hipoteca de cosa ajena no adolece de nulidad, sino que
sus efectos son otros y para determinarlos es necesario distinguir los efectos entre las partes y respecto del
dueño. Entre las partes, al constituirse la hipoteca sobre una cosa ajena, la tradición no hace adquirir el
derecho de hipoteca, sino que le sirve de título para poseer y llegar a prescribir. Respecto del dueño del
inmueble hipotecado, el gravamen constituido no le afecta en lo más mínimo, le es inoponible y sin necesidad
33
Contratos en particular - Hipoteca
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a . T r a d i c i ó n . 24
La tradición (art. 686 inc. II), que se efectúa en virtud de la inscripción del título en
el Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador respectivo (art. 2410 y art. 52 Nº 1
del RRCBB). El art. 2432, señala cuáles son los requisitos que debe contener la inscripción
hipotecaria.
Art. 2409. La hipoteca deberá otorgarse por escritura pública.
Podrá ser una misma la escritura pública de la hipoteca, y la del contrato a que accede.
Art. 2410. La hipoteca deberá además ser inscrita en el Registro Conservatorio; sin este requisito no tendrá
valor alguno; ni se contará su fecha sino desde la inscripción.
Art. 686. Se efectuará la tradición del dominio de los bienes raíces por la inscripción del título en el Registro
del Conservador.
De la misma manera (mediante inscripción del título en el Registro del Conservador) se efectuará la tradición
de los derechos de usufructo o de uso constituidos en bienes raíces, de los derechos de habitación o de censo y
del derecho de hipoteca.
de solicitar declaración de nulidad alguna, podrá pedir directamente que se cancele la inscripción, mientras el
acreedor no haya adquirido el derecho por prescripción.
24
En estricto rigor no se habla de la “tradición” del derecho real de hipoteca, sino de “constitución” de
hipoteca, porque el dominio se traspasa, en cambio, la hipoteca se constituye.
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Contratos en particular - Hipoteca
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Las personas jurídicas serán designadas por su denominación legal o popular, y por el lugar de su
establecimiento; y se extenderá a sus personeros lo que se dice de los apoderados o representantes legales en
el inciso anterior.
2. La fecha y la naturaleza del contrato a que accede la hipoteca, y el archivo en que se encuentra.
Si la hipoteca se ha constituido por acto separado, se expresará también la fecha de este acto, y el archivo en
que existe.
3. La situación de la finca hipotecada y sus linderos. Si la finca hipotecada fuere rural se expresará la
provincia y la comuna a que pertenezca, y si perteneciera a varias, todas ellas.
4. La suma determinada a que se extienda la hipoteca en el caso del artículo precedente.
5. La fecha de la inscripción y la firma del Conservador.
El título que precede a la tradición es, por regla general, el contrato de hipoteca
(hipoteca contractual). En el caso de la hipoteca legal, el título está representado por la ley
correspondiente.
Sin perjuicio de que la tradición se haga de esta manera, los conservadores efectúan
una anotación marginal de la inscripción hipotecaria, al margen de la inscripción del
dominio 25.
Los requisitos de la inscripción se encuentran establecidos en el art. 2432 y el art. 81
del RRCBB. Debe tenerse presente que en materia de copropiedad inmobiliaria, el art. 16 de
la Ley Nº 19.537 Copropiedad Inmobiliaria, dispone que las unidades de los condominios
podrán hipotecarse o gravarse libremente, sin que para ello se requiera acuerdo de la
asamblea, subsistiendo la hipoteca o gravamen en los casos en que se ponga término a la
copropiedad. Esta hipoteca grava automáticamente los derechos que le correspondan en los
bienes de dominio común, quedando amparados por la misma inscripción. El inc. final del
precepto dispone que la inscripción de la hipoteca de una unidad contendrá, además de las
menciones señaladas en los números 1, 2, 4 y 5 del art. 2432, las que se expresan en los
números 4 y 5 del inc. II del art. 12 de la ley; esto es, la ubicación y deslindes del
condominio a que pertenezca la unidad, y el número y ubicación a la unidad en el plano de
que trata el art. 11 de la misma ley. Ejemplo
Art. 16. Las unidades de un condominio podrán hipotecarse o gravarse libremente, sin que para ello se
requiera acuerdo de la asamblea, subsistiendo la hipoteca o gravamen en los casos en que se ponga término a
la copropiedad.
La hipoteca o gravamen constituidos sobre una unidad gravarán automáticamente los derechos que le
correspondan en los bienes de dominio común, quedando amparados por la misma inscripción.
Se podrá constituir hipoteca sobre una unidad de un condominio en etapa de proyecto o en construcción, para
lo cual se archivará provisionalmente un plano en el Conservador de Bienes Raíces, en el que estén
singularizadas las respectivas unidades, de acuerdo con el permiso de construcción otorgado por la Dirección
de Obras Municipales. Esta hipoteca gravará la cuota que corresponda a dicha unidad en el terreno desde la
fecha de la inscripción de la hipoteca y se radicará exclusivamente en dicha unidad y en los derechos que le
correspondan a ésta en los bienes de dominio común, sin necesidad de nueva escritura ni inscripción, desde la
fecha del certificado a que se refiere el inciso segundo del artículo 10, procediéndose al archivo definitivo del
plano señalado en el artículo 11.
La inscripción de la hipoteca o gravamen de una unidad contendrá, además de las menciones señaladas en los
números 1º, 2º, 4º y 5º del artículo 2432 del Código Civil, las que se expresan en los números 4) y 5) del
inciso segundo del artículo 12 de esta ley.
Art. 11. Los planos de un condominio deberán singularizar claramente cada una de las unidades en que se
divide un condominio, los sectores en el caso a que se refiere el inciso tercero del artículo 4º y los bienes de
dominio común. Estos planos deberán contar con la aprobación del Director de Obras Municipales y se
25
Esto no es un requisito, ya que existen conservadores que no efectúan una anotación marginal. Por ello,
igualmente se tiene que solicitar un certificado de hipotecas y gravámenes.
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Contratos en particular - Hipoteca
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archivarán en una sección especial del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces respectivo, en
estricto orden numérico, conjuntamente con el certificado a que se refiere el inciso segundo del artículo 10.
Art. 12. Las escrituras públicas mediante las cuales se transfiera el dominio o se constituyan derechos reales
sobre alguna unidad de un condominio, deberán hacer referencia al plano a que alude el artículo anterior. En
la escritura en que por primera vez se transfiera el dominio o se constituyan derechos reales sobre algunas de
esas unidades, además, deberá insertarse el certificado mencionado en el inciso segundo del artículo 10.
La inscripción del título de propiedad y de otros derechos reales sobre una unidad contendrá las siguientes
menciones:
1. La fecha de la inscripción;
2. La naturaleza, fecha del título y la notaría en que se extendió.
Finalmente, la tradición para el caso de hipoteca sobre cosa ajena, sirve para
adquirir la posesión del derecho real de hipoteca, habilitando al acreedor hipotecario para
adquirirlo por prescripción adquisitiva.
b. Prescripción.
En segundo lugar, el derecho real de hipoteca puede adquirirse por prescripción
adquisitiva. Esta hipótesis opera en el caso de una hipoteca a nom domino (sobre cosa
ajena), ya que si el constituyente no es dueño del inmueble, la tradición no va a operar
como modo de adquirir, sino que va a dejar al adquirente como poseedor, y cumpliendo con
los demás requisitos legales va a adquirir su derecho real, en virtud de la prescripción
adquisitiva ¿Cuáles son las normas que conducen a esta conclusión? El art. 2498 que
admite la prescripción adquisitiva de los derechos reales distintos del dominio, salvo los
exceptuados por la ley (art. 2512); el art. 715, precepto que admite la posesión sobre
derechos reales distintos del dominio (cosas incorporales); el art. 689, el cual señala que la
sentencia que reconoce la adquisición del domino por prescripción y otros derechos reales
sirve de título y debe inscribirse en Registro del Conservador de Bienes Raíces; el art.
2513, precepto que se sitúa dentro de la misma idea de las dos anteriores; y el art. 52
RRCBB, que señala que entre los títulos que deben inscribirse, se encuentra la sentencia
arriba mencionada.
Art. 715. La posesión de las cosas incorporales es susceptible de las mismas calidades y vicios que la
posesión de una cosa corporal.
Art. 689. Siempre que por una sentencia ejecutoriada se reconociere, como adquirido por prescripción, el
dominio o cualquiera otro de los derechos mencionados en los artículos 686 y siguientes, servirá de título esta
sentencia, y se inscribirá en el respectivo Registro o Registros.
Art. 2498. Se gana por prescripción el dominio de los bienes corporales raíces o muebles, que están en el
comercio humano, y se han poseído con las condiciones legales.
Se ganan de la misma manera los otros derechos reales que no están especialmente exceptuados.
Art. 2512. Los derechos reales se adquieren por la prescripción de la misma manera que el dominio, y están
sujetos a las mismas reglas, salvas las excepciones siguientes:
1. El derecho de herencia y el de censo se adquieren por la prescripción extraordinaria de diez años.
2. El derecho de servidumbre se adquiere según el artículo 882.
Art. 2513. La sentencia judicial que declara una prescripción hará las veces de escritura pública para la
propiedad de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos; pero no valdrá contra terceros sin la
competente inscripción.
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d. Cesión de créditos.
En este caso un crédito garantizado con hipoteca es cedido (art. 1906). El derecho
real de hipoteca cambia de titular pasando del cedente al cesionario, al igual que el crédito
que garantiza y que es objeto de la cesión. El fundamento jurídico de este efecto, se halla en
el principio que ordena que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Sin embargo, surge
la siguiente interrogante: ¿Es necesario para que pase la hipoteca al cesionario proceder a la
inscripción en el Conservador de Bienes Raíces?
i. Un sector de la jurisprudencia ha fallado que se requiere de la inscripción porque la
cesión es la tradición del crédito, luego en ella también existe tradición de la
hipoteca, y la tradición de la hipoteca se efectuaría, igualmente, mediante la
inscripción conservativa respectiva.
ii. Sin embargo, la opinión mayoritaria de la doctrina y la jurisprudencia sostiene que
no es menester dicha inscripción, ya que la hipoteca pasa al cesionario por el hecho
de perfeccionarse la cesión de créditos (actúa por el sólo ministerio de la ley). Los
arts. 1901 y 1906 no exigen la inscripción, por lo tanto, el interprete no puede
exigirla (se trata de un requisito de derecho estricto). Además, la inscripción se
exige con el objeto de dar publicidad al gravamen hipotecario y en el caso de la
cesión de un crédito, la hipoteca ya se encuentra inscrita a nombre del cedente. De
exigirse la inscripción se llegaría al absurdo que la hipoteca se desligaría de la
obligación a que accede, puesto que el crédito pasa al cesionario cumpliéndose los
requisitos legales, mientras que la hipoteca permanece en el patrimonio del cedente
en tanto no se efectúe la inscripción conservativa.
Art. 1901. La cesión de un crédito personal, a cualquier título que se haga, no tendrá efecto entre el
cedente y el cesionario sino en virtud de la entrega del título.
Art. 1906. La cesión de un crédito comprende sus fianzas, privilegios e hipotecas; pero no traspasa
las excepciones personales del cedente.
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Art. 2421. La hipoteca se extiende a todos los aumentos y mejoras que reciba la cosa hipotecada.
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Contratos en particular - Hipoteca
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Art. 2422. También se extiende la hipoteca a las pensiones devengadas por el arrendamiento de los bienes
hipotecados, y a la indemnización debida por los aseguradores de los mismos bienes.
Art. 2423. La hipoteca sobre un usufructo o sobre minas y canteras no se extiende a los frutos percibidos, ni a
las substancias minerales una vez separadas del suelo.
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Contratos en particular - Hipoteca
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a. F a c u l t a d d e l c o n s t i t u ye n t e h i p o t e c a r i o d e e n a j e n a r e h i p o t e c a r .
El constituyente hipotecario conserva el ejercicio de la facultad de disposición
jurídica del inmueble gravado con hipoteca, así lo expresa el art. 2415. Por consiguiente, el
dueño además de estar facultado para disponer de la hipoteca, lo está para pasar por sobre
cualquier cláusula escrita que le prive, o limite, el ejercicio de esta facultad, la que será
ineficaz por el sólo ministerio de la ley.
La infracción del art. 2415 (cláusula de no enajenar o hipotecar) no produce como
efecto la nulidad absoluta, ya que el precepto no está prohibiendo la cláusula de prohibición
de gravar o enajenar el inmueble hipotecado, sólo se limita a declarar que en el evento que
se imponga, el dueño de los bienes gravados con hipotecas puede siempre gravarlos o
hipotecarlos; se dispone la ineficacia de plano de la cláusula o estipulación. No obstante lo
anterior, las partes en el contrato pueden convenir en algún efecto para el caso de la
infracción de la prohibición, como por ejemplo, tener por configurada una hipótesis de
incumplimiento contractual, y en virtud de esto aplicar una cláusula de aceleración de la
deuda.
La justificación de esta disposición está en la circunstancia que el ejercicio de estas
facultades por parte del constituyente, en nada perjudica los derechos del acreedor
hipotecario. Así, para estos efectos hay que dar dos razones distintas, según se trate de
enajenar (en sentido estricto) o hipotecar. En el caso de las enajenaciones, éste es titular del
derecho de persecución que lo habilita para hacer efectivo su derecho en la cosa en manos
de quien se encuentre (art. 2428); y en el caso de la constitución de nuevas hipotecas, goza
de preferencia para el pago, debido a que ellas se prefieren por orden de su fecha de
inscripción (art. 2477). Por lo tanto, no hay interés que requiera ser protegido 26.
Art. 2428. La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada, sea quien fuere el que la
posea, y a cualquier título que la haya adquirido.
Sin embargo, esta disposición no tendrá lugar contra el tercero que haya adquirido la finca hipotecada en
pública subasta, ordenada por el juez.
Mas para que esta excepción surta efecto a favor del tercero deberá hacerse la subasta con citación personal,
en el término de emplazamiento, de los acreedores que tengan constituidas hipotecas sobre la misma finca; los
cuales serán cubiertos sobre el precio del remate en el orden que corresponda.
El juez entre tanto hará consignar el dinero.
26
En la práctica, respecto de la enajenación, al momento de sacar a remate la propiedad, el hecho de que el
deudor tenga la cosa en su poder es muy distinto a que la tenga un tercero. Y respecto de la hipoteca, si hay
mas de una hipoteca, al momento de hacerla efectiva es necesario que se le dé aviso a los nuevos acreedores
hipotecarios.
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Art. 1366. El legatario que en virtud de una hipoteca o prenda sobre la especie legada ha pagado una
deuda hereditaria con que el testador no haya expresamente querido gravarle, es subrogado por la ley
en la acción del acreedor contra los herederos.
27
En la doctrina, la opinión más autorizada es la del profesor SOMARRIVA, quien estima que con la
constitución de estos gravámenes, se cercena el valor de la garantía de la hipoteca, causándole un perjuicio
evidente al acreedor hipotecario. Por ello, la constitución de estos derechos no puede afectar al acreedor
hipotecario, quien podrá siempre ejercer las facultades que le confiere su carácter, prescindiendo de tales
derechos reales; o sea, el constituyente puede enajenar el inmueble hipotecado en sentido amplio, sin embargo
dicha enajenación no empece al acreedor hipotecario.
28
Comentando estos dos artículos, don Arturo ALESSANDRI señala: en efecto si el usufructo afectara a los
derechos del acreedor y se mantuviera a pesar de la venta de la finca hipotecada, no habría habido
necesidad de conceder al usufructuario una acción en contra de los herederos ¿por qué motivo se concede al
usufructuario una acción en contra de los herederos? Precisamente, porque a consecuencia de la hipoteca él
ha sido privado del usufructo que le dejo el testador. Si el acreedor hipotecario tuviera que respetar el
derecho de usufructo constituido por el difunto, el usufructuario no habría experimentado ningún perjuicio,
ni tendría acción alguna en contra de los herederos.
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Contratos en particular - Hipoteca
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Si la hipoteca o prenda ha sido accesoria a la obligación de otra persona que el testador mismo, el
legatario no tendrá acción contra los herederos.
ii. El art. 2438 dispone que la anticresis no vale en perjuicio de los derechos reales
anteriormente constituidos sobre la finca.
Art. 2438. La anticresis no da al acreedor, por sí sola, ningún derecho real sobre la cosa entregada.
Se aplica al acreedor anticrético lo dispuesto a favor del arrendatario en el caso del artículo 1962.
No valdrá la anticresis en perjuicio de los derechos reales ni de los arrendamientos anteriormente
constituidos sobre la finca.
iii. Según el art. 1962, el acreedor hipotecario no está obligado a respetar los arriendos
posteriores a la constitución de la hipoteca; por ende, si el dueño no puede constituir
un derecho personal en su perjuicio, menos podrá constituir un derecho real.
Art. 1962. Estarán obligados a respetar el arriendo:
3. Los acreedores hipotecarios, si el arrendamiento ha sido otorgado por escritura pública inscrita en
el Registro del Conservador antes de la inscripción hipotecaria.
El arrendatario de bienes raíces podrá requerir por sí solo la inscripción de dicha escritura.
Art. 9. El juez podrá decretar o aprobar que se imputen al pago de la pensión, parcial o totalmente,
los gastos útiles o extraordinarios que efectúe el alimentante para satisfacer necesidades permanentes
de educación, salud o vivienda del alimentario.
El juez podrá también fijar o aprobar que la pensión alimenticia se impute total o parcialmente a un
derecho de usufructo, uso o habitación sobre bienes del alimentante, quien no podrá enajenarlos ni
gravarlos sin autorización del juez. Si se tratare de un bien raíz, la resolución judicial servirá de título
para inscribir los derechos reales y la prohibición de enajenar o gravar en los registros
correspondientes del Conservador de Bienes Raíces. Podrá requerir estas inscripciones el propio
alimentario.
La constitución de los mencionados derechos reales no perjudicará a los acreedores del alimentante
cuyos créditos tengan una causa anterior a su inscripción.
Por consiguiente, por una parte, el constituyente podría constituir estos derechos
reales; sin embargo, por otra, el acreedor no estaría obligado a respetarlos, pudiendo
realizar, o subastar, la finca hipotecada libre de todo gravamen. 29
La jurisprudencia se ha pronunciado sobre la posibilidad de que el propietario
(constituyente) pueda constituir un usufructo voluntaria, o forzadamente, sobre el inmueble
29
En el derecho comparado, y específicamente en el CC italiano existe una solución expresa a este problema,
disponiéndose que los derechos reales constituidos después de la hipoteca no son oponibles al acreedor, quien
podrá subastar la propiedad plena.
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gravado con hipoteca; sosteniendo que no hay inconveniente legal para esta constitución,
ya que si puede enajenarlo totalmente, puede hacerlo parcialmente, desprendiéndose del
uso y del goce de la cosa. Pero en tal evento, ambas desmembraciones del dominio (la nuda
propiedad y el usufructo) quedan igualmente gravadas con hipoteca y el acreedor
hipotecario podrá ejercer sus derechos sobre ambas, quedando, por lo tanto, siempre a salvo
sus derechos.
Otra sentencia consigna que el acreedor hipotecario constituyó hipoteca sobre la
plena propiedad, por lo tanto un usufructo posterior le es inoponible, y al momento de
realizar el bien corresponde alzar el usufructo y cancelar su inscripción.
También, se ha fallado que el usufructo constituido por el demandado de alimentos
en favor de la mujer e hijos, como parte de una pensión alimenticia, no afecta a la hipoteca
anterior, porque ésta se extiende a la propiedad plena, siendo inoponible al acreedor
hipotecario, el que tiene derecho a pedir su alzamiento y cancelación.
En consecuencia, el dueño de la finca hipotecada puede libremente constituir gravámenes
sobre la misma, pero éstos no perjudican, en ningún caso, al acreedor hipotecario, quien
tiene a salvo su derecho. Los gravámenes le son inoponibles, en tanto la hipoteca del
acreedor se constituyó sobre la propiedad plena, quedando autorizado para realizarla sin
limitaciones. 30
Otro problema que se produce, es aquél relacionado con el momento en que se alzan
y cancelan estos derechos reales distintos al dominio, y sobre el particular, no hay
uniformidad. En todo caso, debe tenerse presente que no obstante se realice la propiedad
plena y ésta se la adjudique a un tercero, el inmueble se encuentra gravado por un derecho
real distinto del dominio, éste se extingue por el hecho de la realización de la hipoteca.
Pero en concreto, el acreedor hipotecario cuando tenga que sacar a remate la
propiedad, se va a encontrar que esa propiedad tiene anotada un usufructo u otro derecho
real limitativo. Ahora bien, se debe determinar cuándo se produce el alzamiento y
30
Así en fallo de la CS, de 21 de enero de 1987, Lidia Antonieta Garriga con Juan Eleodoro Vargas Torrejón,
se sostuvo lo siguiente: el juez recurrido al aprobar el avenimiento conforme el art. 11 de la ley Nº 14.908, se
le mantuvo oculto por las partes en dicho juicio de alimentos, los gravámenes y prohibiciones que afectaban
al inmueble. De haber sido conocidos estos hechos por el juez no habría sido posible acceder a la
constitución del usufructo. Esto porque supone una limitación al derecho real de hipoteca de que dispone el
Banco sobre la totalidad del dominio de tal inmueble, no resultando procedente el que un simple acuerdo de
las partes pueda perjudicar o alterar tal derecho. Por ser la hipoteca anterior al usufructo, este último le
resulta inoponible al banco.
Un fallo más reciente de la CS confirma lo expuesto (Sentencia del 6 de marzo de 2006, Teresa Vera de
Lourdes Silva, Mauricio Alejandro Moreno Vera, Fabiola Paz Moreno Vera, Banco de Chile con Alejo
Adolfo Moreno Vargas). Se estableció que por ser posterior la constitución del usufructo como forma de
pagar alimentos, no puede afectar la hipoteca, por lo que el acreedor hipotecario puede solicitar el alzamiento
y cancelación de dicho usufructo. Además, el derecho de usufructo permanece radicado en el usufructuario, y
al cederlo, lo que se cede no es el derecho mismo, sino que los frutos a que tiene derecho, por lo que la cesión
no empece al acreedor hipotecario. Por su parte, el inc. III del art. 9 de la Ley sobre Abandono de Familia y
Pago de Pensiones Alimenticias, establece: la constitución de los mencionados derechos reales (usufructo,
uso y habitación) no perjudicará a los acreedores del alimentante cuyos créditos tengan una causa anterior a
su inscripción. Es en base a esta última norma se puede afirmar que se falló protegiendo la anterioridad. En
ambos fallos se protege al acreedor por tener un derecho que nace con antelación a otro, otro que le perjudica.
El acreedor tiene que tener seguridad de las circunstancias que pueden desmejorar su derecho, así se entiende
que si el usufructo hubiere estado constituido antes que la hipoteca, él al momento de otorgar el crédito
garantizado con la hipoteca conoce todos las limitaciones a que está sujeto el inmueble. En conclusión, le
sería oponible el usufructo.
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b. F a c u l t a d d e d i s p o s i c i ó n m a t e r i a l d e l c o n s t i t u y e n t e .
El art. 2427 contiene una limitación implícita a las facultades del constituyente
hipotecario. En función de lo que dispone este artículo, se llega a la conclusión de que en
virtud de la constitución de la hipoteca, el dueño de los bienes hipotecados si vería limitada
sus facultades de disposición material. En este caso el legislador establece graves
consecuencias en el caso de que la hipoteca resulte desmejorada, cuando por causa de la
pérdida o del deterioro de la cosa hipotecada, la hipoteca no sea suficiente para la seguridad
de la deuda garantizada, el acreedor hipotecario tiene derecho a exigir el mejoramiento de
la hipoteca o a que se le dé otra seguridad equivalente; o en defecto de ambas, podrá
demandar el pago inmediato de la deuda líquida, aunque esté pendiente el plazo (aquí se
está frente a una hipótesis de caducidad legal del plazo); o a implorar providencias
conservativas que el caso admita si la deuda fuere ilíquida, condicional o indeterminada.
Art. 2427. Si la finca se perdiere o deteriorare en términos de no ser suficiente para la seguridad de la deuda,
tendrá derecho el acreedor a que se mejore la hipoteca, a no ser que consienta en que se le dé otra seguridad
equivalente; y en defecto de ambas cosas, podrá demandar el pago inmediato de la deuda líquida, aunque esté
pendiente el plazo, o implorar las providencias conservativas que el caso admita, si la deuda fuere ilíquida,
condicional o indeterminada.
Para aplicar esta norma, es necesario que los deterioros tengan una cierta magnitud,
y la magnitud dependerá del caso concreto. Así, si el deterioro a puesto en riesgo la
seguridad de la deuda, el legislador le otorga al creedor ciertos derechos.
La pérdida o deterioro de la hipoteca, que es el presupuesto necesario para el
ejercicio de este derecho de contenido múltiple, puede tener su origen en actos materiales o
en actos jurídicos, siendo, además, indiferente si se origina por un caso fortuito o por una
causa imputable a un hecho culpable o doloso del propietario, o sea que el legislador
atiende a una situación objetiva, y esa situación es que la cosa se perdió o deterioró, por
ejemplo, producto de un terremoto. Lo anterior hace la diferencia entre la norma en estudio
y el art. 1496 Nº 2, ya que éste al hablar de la caducidad del plazo, señal que se produce,
entre otros casos, cuando las cauciones disminuyeren considerablemente de valor por hecho
o culpa del deudor; en el caso del art. 2427, la caducidad opera independientemente de la
causa de la pérdida o deterioro de la garantía.
31
Antes la mujer casada demandaba al marido por alimentos con el objeto de que se constituyera un usufructo
sobre el bien hipotecado, pero esto lo hacía para que el alzamiento del gravamen lo hiciera el juez de menores,
y en la práctica, se perdía el expediente en el juzgado de menores.
32
Por último, cabe precisar que en el derecho civil italiano la extinción del derecho real se produce con la
subasta.
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Contratos en particular - Hipoteca
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Art. 1496. El pago de la obligación no puede exigirse antes de expirar el plazo, si no es:
1. Al deudor constituido en quiebra o que se halla en notoria insolvencia;
2 .Al deudor cuyas cauciones, por hecho o culpa suya, se han extinguido o han disminuido considerablemente
de valor. Pero en este caso el deudor podrá reclamar el beneficio del plazo, renovando o mejorando las
cauciones.
Esta conclusión, con respecto a la hipoteca, puede parecer injusta, pero en realidad
no lo es, porque la hipoteca constituye una garantía, que está rodeada de la mayor eficacia
posible. Si bien la pérdida o deterioro por un caso fortuito no es imputable al dueño, se
debe tener presente que el acreedor otorga el crédito considerando exclusivamente la
garantía otorgada, y no hay razón para que él tenga que pagar con el riesgo del caso
fortuito.
En el art. 2427 se da una situación en que un hecho que afecta a la caución,
repercute en la obligación principal, en el sentido que puede producir en último término la
caducidad del plazo de la misma.
Sin embargo, la norma en estudio no se aplica cuando el deterioro existe al
momento en que se constituye la hipoteca, ya que en ese caso el acreedor aceptó la garantía
en esas condiciones y no puede pretender luego mejorar su derecho. Tampoco podrá ejercer
estos derechos cuando en el contrato renuncie a ellos expresamente, o cuando se hipoteque
la cuota de un inmueble y se produzca la caducidad de la hipoteca (art. 2417), o cuando con
conocimiento del acreedor se da un bien en garantía sobre el cual se tiene un derecho
eventual o limitado. Algunos autores estiman que tampoco tendría aplicación esta regla
cuando se produzca la desvalorización de la garantía como consecuencia de la depreciación
del valor del inmueble.
Art. 2417. El comunero puede, antes de la división de la cosa común, hipotecar su cuota; pero verificada la
división, la hipoteca afectará solamente los bienes que en razón de dicha cuota se adjudiquen, si fueren
hipotecables. Si no lo fueren, caducará la hipoteca.
Podrá, con todo, subsistir la hipoteca sobre los bienes adjudicados a los otros partícipes, si éstos consintieren
en ello, y así constare por escritura pública, de que se tome razón al margen de la inscripción hipotecaria.
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Art. 2403. El acreedor es obligado a restituir la prenda con los aumentos que haya recibido de la naturaleza o
del tiempo. Si la prenda ha dado frutos, podrá imputarlos al pago de la deuda dando cuenta de ellos y
respondiendo del sobrante.
Lo que hay que determinar es la manera en que el acreedor hipotecario puede lograr
la satisfacción de su acreencia, para estos efectos hay que recordar que la hipoteca está
garantizando una obligación principal (por ejemplo, una obligación que ha nacido de un
contrato de mutuo), por lo tanto, el acreedor hipotecario tiene dos acciones: una acción
personal, que nace del vínculo jurídico entre deudor y acreedor principal, en función de la
obligación principal caucionada; y además como existe una hipoteca, goza de una acción
real emanada de la constitución de una hipoteca, por medio de un contrato. En diversas
disposiciones el legislador hace el distingo entre acciones personales y acciones reales, por
ejemplo en los arts. 2397, 2425 y 2430.
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Contratos en particular - Hipoteca
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Art. 2425. El ejercicio de la acción hipotecaria no perjudica a la acción personal del acreedor para hacerse
pagar sobre los bienes del deudor que no le han sido hipotecados; pero aquélla no comunica a ésta el derecho
de preferencia que corresponde a la primera.
Art. 2430. El que hipoteca un inmueble suyo por una deuda ajena, no se entenderá obligado personalmente, si
no se hubiere estipulado.
Sea que se haya obligado personalmente o no, se le aplicará la disposición del artículo precedente.
La fianza se llama hipotecaria cuando el fiador se obliga con hipoteca.
La fianza hipotecaria está sujeta en cuanto a la acción personal a las reglas de la simple fianza.
En todo caso, cualquiera sea la situación, lo primero que va a tener que hacer el
acreedor hipotecario que desea hacer efectiva su garantía, es solicitar el embargo sobre la
propiedad hipotecada, esto para limitar las facultades de disposición del propietario, ya que
por el sólo hecho de la constitución de la hipoteca, el deudor no tiene limitada su facultad
de disposición jurídica. Así se evita la enajenación y la constitución de derechos reales, ya
que trabado el embargo, cesa la facultad de disposición por aplicación del art. 1464 Nº 3
(objeto ilícito en la enajenación de las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que
el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello).
Los d e r e c h o s d e l a c r e e d o r h i p o t e c a r i o s o n : un derecho de realización o
venta, un derecho de persecución, y un derecho de pago preferente. La doctrina los ordena
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Contratos en particular - Hipoteca
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de esta manera, pero desde el punto de vista lógico, primero se persigue, después se saca a
remate y luego se alega la preferencia. No siempre se persigue, ya que solamente se
persigue cuando el constituyente es un tercero o cuando la cosa está en manos de un tercero
en virtud de una enajenación; en cambio, siempre se realiza.
Los tres derechos arriba enumerados constituyen los derechos clásicos de que es
titular el acreedor hipotecario.
a. D e r e c h o d e v e n t a o r e a l i z a c i ó n .
La doctrina se refiere primero al derecho de venta, porque la persecución no siempre
es necesaria.
A partir de este derecho de que es titular el acreedor hipotecario, que le autoriza a
pedir la venta en pública subasta del bien hipotecado, algunos autores han sostenido que la
hipoteca constituye una enajenación condicional. Si embargo, dicha afirmación es
discutible, porque con dicho criterio habría que concluir que cuando una persona contrae
cualquier obligación, estaría enajenando condicionalmente todos los bienes que
comprenden su derecho de garantía general del art. 2465.
El derecho de venta se encuentra establecido en el art. 2397, aplicable a la hipoteca
por el art. 2424, y que dispone que el acreedor hipotecario tiene para hacerse pagar sobre
las cosas hipotecadas los mismos derechos que el acreedor hipotecario sobre la prenda.
Este derecho autoriza al acreedor para requerir que el bien hipotecado del deudor moroso se
venda en pública subasta, con el fin de que con el producido de ella se le pague, o que a
falta de postura admisible, la propiedad sea tasada por peritos y se le adjudique en pago de
la deuda hasta la concurrencia de su crédito. En cualquier caso, el acreedor tiene a salvo su
acción personal para perseguir el eventual saldo insoluto de la deuda.
Art. 2424. El acreedor hipotecario tiene para hacerse pagar sobre las cosas hipotecadas los mismos derechos
que el acreedor prendario sobre la prenda.
Art. 2397. El acreedor prendario tendrá derecho de pedir que la prenda del deudor moroso se venda en pública
subasta para que con el producido se le pague; o que, a falta de postura admisible, sea apreciada por peritos y
se le adjudique en pago, hasta concurrencia de su crédito; sin que valga estipulación alguna en contrario, y sin
perjuicio de su derecho para perseguir la obligación principal por otros medios.
Tampoco podrá estipularse que el acreedor tenga la facultad de disponer de la prenda o de apropiársela por
otros medios que los aquí señalados (prohibición de los contratos pignoraticios).
Este derecho está establecido en una norma de orden público, por ende, es
irrenunciable. Así, los pactos que envuelvan una renuncia o una aplicación distinta de este
derecho, adolecerán de objeto ilícito, siendo nulos de nulidad absoluta.
El inc. I del art. 2397 al negarle valor a la estipulación que altere en cualquier forma
el derecho que allí se establece, protege los intereses del acreedor hipotecario. En cambio,
el inc. II, al prohibir los contratos pignoraticios tiene por objeto resguardar los intereses del
deudor, impidiendo que el acreedor pueda disponer directamente de la cosa o apropiársela
en el evento del incumplimiento. Con ello se ha proscrito en nuestro ordenamiento la
posibilidad de contratos pignoraticios, en virtud de los cuales el acreedor, por una
estipulación preexistente, tiene la facultad de apropiarse de la cosa en el evento que el
deudor no cumpla con su obligación principal.
El alcance de esta prohibición, es que estas estipulaciones no podrán existir con
anterioridad al ejercicio de la acción hipotecaria, siendo, por ende, perfectamente válidas
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aquéllas posteriores a dicho ejercicio, en las que por ejemplo, se convenga la dación en
pago. Lo importante es que el acuerdo de voluntades no tenga como base un pacto
preexistente. 33
En cuanto al p r e s u p u e s t o d e e j e r c i c i o d e l d e r e c h o d e v e n t a , hay que
distinguir si la hipoteca fue constituida por el propio deudor (y la cosa está en su poder) o si
la hipoteca está en manos de un tercero, sea que esto derive del hecho de que la hipoteca la
constituyó un tercero, o habiéndose constituido por el deudor personal, éste la hubiese
enajenado. Esta distinción es importante, porque de esto va depender la acción que se va a
ejercer para materializar el derecho de venta.
Si la hipoteca fue constituida por el deudor principal, la acción hipotecaria se
confunde con la acción personal, tramitándose conforme a la reglas del juicio ordinario o
ejecutivo, según si la obligación principal consta en un título ejecutivo y si se cumple con
los requisitos del art. 456 del CPC. En cualquier caso, el acreedor necesariamente tendrá que
trabar embargo sobre el bien hipotecado para realizarlo, siendo éste el presupuesto del
ejercicio del derecho. 34
Art. 456. Puede el acreedor pedir ampliación del embargo en cualquier estado del juicio, siempre que haya
justo motivo para temer que los bienes embargados no basten para cubrir la deuda y las costas.
El haber recaído el embargo sobre bienes difíciles de realizar, será siempre justo motivo para la ampliación.
Lo será también la introducción de cualquiera tercería sobre los bienes embargados.
Pedida la ampliación después de la sentencia definitiva, no será necesario el pronunciamiento de nueva
sentencia para comprender en la realización los bienes agregados al embargo.
b. D e r e c h o d e p e r s e c u c i ó n .
Este derecho procede en favor del acreedor hipotecario si la finca dada en garantía
pasa a manos de un tercero. Como se ha indicado, aquí se produce una nítida división entre
el ejercicio de la acción personal y el de la acción hipotecaria (real), y lo que ha de
ejercerse en contra del tercer poseedor va a ser la acción real emanada de la hipoteca, que
cuando se ejerce en contra de éste toma la denominación de acción de desposeimiento. En
este caso se va a tener que iniciar la acción de desposeimiento de acuerdo a las reglas del
CPC.
33
Hay que recordar el límite para los bancos: no pueden conservar más de un año los bienes que no sean
necesarios para su giro.
34
La hipoteca siempre se encuentra en la escritura pública.
49
Contratos en particular - Hipoteca
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Art. 577. Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona.
Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de servidumbres
activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales.
Art. 2415. El dueño de los bienes gravados con hipoteca podrá siempre enajenarlos o hipotecarlos, no
obstante cualquiera estipulación en contrario.
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Contratos en particular - Hipoteca
Maximiliano Astorga B – Paulina Navarrete M.
ii. El que h i p o t e c a u n i n m u e b l e p r o p i o p a r a g a r a n t i z a r u n a d e u d a
a j e n a . En este caso, pueden darse dos situaciones:
- Que el tercero constituyente s e h a ya o b l i g a d o p e r s o n a l m e n t e a l a
d e u d a . De acuerdo a los arts. 2414 inc. II y 2430 inc. I, se requiere un pacto
expreso en virtud de cual el tercero constituyente acceda personalmente a la
deuda. Es evidente que no se trata de un tercero poseedor, pudiendo perseguirlo
el acreedor de la misma manera que al deudor personal. Por lo tanto, no cabe
hablar de acción de desposeimiento en su contra, sino sencillamente de acción
hipotecaria, la que se confundirá con la personal.
Art. 2414. No podrá constituir hipoteca sobre sus bienes, sino la persona que sea capaz de
enajenarlos, y con los requisitos necesarios para su enajenación.
Pueden obligarse hipotecariamente los bienes propios para la seguridad de una obligación ajena;
pero no habrá acción personal contra el dueño si éste no se ha sometido expresamente a ella.
Art. 2430. El que hipoteca un inmueble suyo por una deuda ajena, no se entenderá obligado
personalmente, si no se hubiere estipulado.
Sea que se haya obligado personalmente o no, se le aplicará la disposición del artículo
precedente.
La fianza se llama hipotecaria cuando el fiador se obliga con hipoteca.
La fianza hipotecaria está sujeta en cuanto a la acción personal a las reglas de la simple fianza.
Especial referencia hay que hacer al caso del codeudor subsidiario (fiador), que
en este caso, es un “fiador hipotecario” que ha garantizado una obligación con
hipoteca (art. 2430 en sus inc. III y IV). En este caso no procede la acción de
desposeimiento, ya que el fiador está obligado personalmente a la deuda
garantizada, sin importar que sea de manera subsidiaria, y la garantía hipotecaria
se hace efectiva una vez que ha operado el beneficio de excusión, si es que el
fiador hace uso del mismo. Lo mismo debe aplicarse respecto del codeudor
solidario, pudiendo el acreedor hipotecario dirigirse en su contra desde que se
constituya en mora el deudor principal (su codeudor solidario).
- Que el tercero constituyente n o s e h a ya o b l i g a d o p e r s o n a l m e n t e . Aquí
se está en presencia de un tercero poseedor, y el acreedor hipotecario tiene en su
contra el derecho de persecución, que se materializa por medio del ejercicio de
la acción de desposeimiento.
En cuanto al m o m e n t o e n q u e c e s a e l d e r e c h o d e p e r s e c u c i ó n , en
primer término, el derecho de persecución cesa contra el tercero que haya adquirido el
inmueble en pública subasta ordenada por el juez, con tal que hayan sido citados los demás
acreedores hipotecarios y que éstos no hayan hecho reserva de su hipoteca (art. 2428 inc. II,
III y IV). Y tampoco procede, cuando la finca haya sido expropiada por causa de utilidad
pública.
Art. 2428. La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada, sea quien fuere el que la
posea, y a cualquier título que la haya adquirido.
Sin embargo, esta disposición no tendrá lugar contra el tercero que haya adquirido la finca hipotecada en
pública subasta, ordenada por el juez.
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Contratos en particular - Hipoteca
Maximiliano Astorga B – Paulina Navarrete M.
Mas para que esta excepción surta efecto a favor del tercero deberá hacerse la subasta con citación personal,
en el término de emplazamiento, de los acreedores que tengan constituidas hipotecas sobre la misma finca; los
cuales serán cubiertos sobre el precio del remate en el orden que corresponda.
El juez entre tanto hará consignar el dinero.
En cuanto a la a c c i ó n d e d e s p o s e i m i e n t o e n c o n t r a d e l t e r c e r o
p o s e e d o r , cuando la acción hipotecaria se dirige en contra del tercero poseedor, se
denomina acción de desposeimiento, la cual está regulada en el título XVIII del Libro III del
CPC (arts. 758 a 763 del CPC) Ello no ocurre con la acción hipotecaria contra el
constituyente (deudor personal) que no tiene regulación especial, sino que ésta somete a las
reglas generales, sea del juicio ordinario, sea del ejecutivo. Lo que reglamentan los
artículos el CPC, es lo siguiente:
i. El art. 758 del CPC trata una gestión previa, antes de hacerse efectiva la hipoteca, en
virtud de la cual se debe notificar al tercero poseedor, señalándole un plazo de 10
días para que pague la deuda, o abandone la propiedad hipotecada.
Art. 758. Para hacer efectivo el pago de la hipoteca, cuando la finca gravada se posea por otro que el
deudor personal, se notificará previamente al poseedor, señalándole un plazo de diez días para que
pague la deuda o abandone ante el juzgado la propiedad hipotecada.
ii. Transcurrido este plazo sin que el poseedor responda, podrá desposeérsele de la
propiedad hipotecada, para pagarse con ella el acreedor. En cuanto al ejercicio de
esta acción, ésta se somete a las reglas del juicio ordinario o ejecutivo según la
calidad del título en que se funde (art. 759 del CPC)
Art. 759. Si el poseedor no efectúa el pago o el abandono en el plazo expresado en el artículo
anterior, podrá desposeérsele de la propiedad hipotecada para hacer con ella pago al acreedor.
Esta acción se someterá a las reglas del juicio ordinario o a las del ejecutivo, según sea la calidad del
título en que se funde, procediéndose contra el poseedor en los mismos términos en que podría
hacerse contra el deudor personal.
Art. 2397. El acreedor prendario tendrá derecho de pedir que la prenda del deudor moroso se venda
en pública subasta para que con el producido se le pague; o que, a falta de postura admisible, sea
apreciada por peritos y se le adjudique en pago, hasta concurrencia de su crédito; sin que valga
estipulación alguna en contrario, y sin perjuicio de su derecho para perseguir la obligación principal
por otros medios.
Tampoco podrá estipularse que el acreedor tenga la facultad de disponer de la prenda o de
apropiársela por otros medios que los aquí señalados.
En consecuencia, una vez notificado el tercero poseedor puede asumir tres actitudes:
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Contratos en particular - Hipoteca
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Art. 1610. Se efectúa la subrogación por el ministerio de la ley y aun contra la voluntad del acreedor,
en todos los casos señalados por las leyes, y especialmente a beneficio,
2. Del que habiendo comprado un inmueble, es obligado a pagar a los acreedores a quienes el
inmueble está hipotecado.
Abandonada la finca, el tercero poseedor puede dirigirse contra el deudor para que
lo indemnice plenamente de los perjuicios que haya sufrido. En este caso no opera
35
Cuando opera la subrogación, la persona pasa a ocupar el mismo lugar jurídico que el acreedor, pero no es
posible que se mantenga la hipoteca, ya que no se puede tener un derecho real sobre bienes propios, no se
puede ser dueño del bien y ser acreedor hipotecario; la doctrina señala que la hipoteca se extingue y se
mantiene la preferencia en el crédito, para perseguir la deuda sobre los bienes del deudor.
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Contratos en particular - Hipoteca
Maximiliano Astorga B – Paulina Navarrete M.
Uno de los aspectos que se discute a nivel doctrinal, es que si el tercer poseedor que
adquirió la finca con el gravamen ¿Podría una vez ejercida en contra de él la acción de
desposeimiento, citar de evicción a su vendedor? En cuanto a la p r o c e d e n c i a d e l a
c i t a c i ó n d e e v i c c i ó n e n e l j u i c i o d e d e s p o s e i m i e n t o d e l a h i p o t e c a , el
profesor ALESSANDRI estima que procedería, fundado principalmente en el art. 1838, que
dispone que para que exista evicción es menester que se prive al comprador de todo o parte
de la cosa vendida, sin atender a la causa particular que produzca esta privación, ya que si
se piensa que sólo procedería cuando el demandante pretende que es dueño de la cosa
vendida, la citación de evicción sólo cabría respecto de la acción reivindicatoria, lo cual
supone limitar en exceso su ámbito de aplicación. Otro argumento está en el art. 1872 inc.
II, el cual faculta al comprador para retener el precio y depositarlo con autoridad de la
justicia, si probare que existe una acción real de que no le dio noticia el vendedor al
perfeccionarse el contrato; la norma se refiere a una acción real sin distinguir, por lo tanto
se debe entender incluida la acción de desposeimiento. El sentido de esta norma es que por
esta vía se precave una posible evicción de la cosa. 36
Art. 1838. Hay evicción de la cosa comprada, cuando el comprador es privado del todo o parte de ella, por
sentencia judicial.
Art. 1872. El precio deberá pagarse en el lugar y el tiempo estipulados, o en el lugar y el tiempo de la entrega,
no habiendo estipulación en contrario.
Con todo, si el comprador fuere turbado en la posesión de la cosa o probare que existe contra ella una acción
real de que el vendedor no le haya dado noticia antes de perfeccionarse el contrato, podrá depositar el precio
con autoridad de la justicia, y durará el depósito hasta que el vendedor haga cesar la turbación o afiance las
resultas del juicio.
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Contratos en particular - Hipoteca
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Entre los créditos de tercera clase, el art. 2477 considera a los créditos hipotecarios,
gozando de una preferencia para el pago. Las c a r a c t e r í s t i c a s d e l a p r e f e r e n c i a
h i p o t e c a r i a son las siguientes:
i. Es una preferencia especial, porque ella sólo puede invocarse respecto del inmueble
dado en garantía, pero no en relación a otros bienes del deudor. Así, el art. 2425
prescribe que la preferencia de la acción hipotecaria no se comunica a la acción
personal que tiene el acreedor.
Art. 2425. El ejercicio de la acción hipotecaria no perjudica a la acción personal del acreedor para
hacerse pagar sobre los bienes del deudor que no le han sido hipotecados; pero aquélla no comunica
a ésta el derecho de preferencia que corresponde a la primera.
ii. Puede invocarse incluso cuando el inmueble se encuentre en manos de una persona
distinta del deudor. Esto no es porque esta preferencia sea un derecho real, sino
porque el derecho real de hipoteca trae consigo el derecho de persecución.
iii. Los distintos acreedores hipotecarios de un inmueble se prefieren según el orden de
sus inscripciones. El art. 2415 hace posible que sobre un mismo inmueble graviten
varias hipotecas y, consecuente con ello, el art. 2477 prescribe que ellas se
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Contratos en particular - Hipoteca
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Art. 2410. La hipoteca deberá además ser inscrita en el Registro Conservatorio; sin este requisito no
tendrá valor alguno; ni se contará su fecha sino desde la inscripción.
iv. El saldo insoluto constituye un crédito valista. Es decir, el saldo de la deuda que
queda impago no goza de preferencia alguna, pasando a ser un crédito común o
valista que integra la quinta clase de créditos en materia de prelación.
v. La preferencia es renunciable, se trata de un derecho establecido en el sólo interés
del acreedor y el legislador no prohíbe su renuncia. Esta facultad debe entenderse
sin perjuicio de la acción de los acreedores en contra del titular del derecho real de
hipoteca, para intentar revocar la renuncia a través del ejercicio de la acción
pauliana o revocatoria, en caso que ella se hubiere hecho en fraude de sus derechos.
Existe una figura a la cual se le denomina renuncia relativa, o posposición de la
hipoteca, la cual tiene lugar cuando un acreedor hipotecario de grado preferente le
cede su lugar a otro acreedor que ha constituido hipoteca en una fecha posterior; por
ejemplo, A pide un crédito por dos millones de pesos, pero necesita otro crédito y
acude al banco, así, puede que el banco pida que el primer acreedor le ceda su
preferencia.
vi. Debe ser alegada. Se llega a esta conclusión porque no existe ninguna norma que
faculte al juez para declarar esta preferencia de oficio (principio dispositivo en
materia de proceso civil). Pero no siempre es necesario alegar esta causal de
preferencia, ya que es necesario cuando concurran otros acreedores. Puede ser
alegada en el mismo juicio ejecutivo destinado a rematarse el bien, en un juicio de
quiebra, o a propósito de un juicio a iniciado por otro acreedor, utilizando para ello
la figura de la tercería de prelación.
vii. La preferencia de la hipoteca cede en favor de los créditos de primera clase, que no
hayan sido cubiertos con los otros bienes del deudor. Esto opera dividiéndose el
saldo de los créditos de primera clase entre las fincas hipotecadas, en proporción a
sus valores y lo que le toque a cada uno se cubrirá en el orden y forma que se
establece para esta clase de créditos (arts. 2478 y 2472).
Art. 2478. Los créditos de la primera clase no se extenderán a las fincas hipotecadas sino en el caso
de no poder cubrirse en su totalidad con los otros bienes del deudor.
El déficit se dividirá entonces entre las fincas hipotecadas a proporción de los valores de éstas, y lo
que a cada una quepa se cubrirá con ella en el orden y forma que se expresan en el artículo 2472.
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Contratos en particular - Hipoteca
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Art. 46. Caución significa generalmente cualquiera obligación que se contrae para la seguridad de otra
obligación propia o ajena. Son especies de caución la fianza, la hipoteca y la prenda.
Este efecto se producirá en la medida que la extinción sea total y definitiva. Total,
en razón de la indivisibilidad de la hipoteca, puesto que si queda un saldo de la deuda, la
hipoteca se mantiene en su integridad; y definitiva, porque si se extingue la obligación y la
extinción después queda sin efecto, necesariamente revive la hipoteca junto con la
obligación principal, así por ejemplo ocurre con la nulidad del pago o de la dación en pago
o de la novación.
En cuanto a las causales de extinción de la hipoteca por vía consecuencia, estas son
las siguientes:
i. E l p a g o (la prestación de lo que se debe). La regla general, es que el pago de la
obligación principal caucionada, extingue consecuencialmente la hipoteca; esto
implica que si el deudor pago la obligación principal caucionada, tiene derecho a
exigirle al acreedor que otorgue la respectiva escritura pública, dando por
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Art. 1643. Si la novación se opera por la substitución de un nuevo deudor, la reserva no puede tener
efecto sobre los bienes del nuevo deudor, ni aun con su consentimiento.
Y si la novación se opera entre el acreedor y uno de sus deudores solidarios, la reserva no puede
tener efecto sino relativamente a éste. Las prendas e hipotecas constituidas por sus codeudores
solidarios se extinguen, a pesar de toda estipulación contraria; salvo que éstos accedan
expresamente a la segunda obligación.
El art. 2516 nos permite concluir que la acción hipotecaria no tiene un plazo único
de prescripción, porque se extingue conjuntamente con la obligación principal a la
que accede.
Art. 2516. La acción hipotecaria, y las demás que proceden de una obligación accesoria, prescriben
junto con la obligación a que acceden.
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4.10.2. E x t i n c i ó n p o r v í a p r i n c i p a l .
En estas hipótesis la hipoteca se extingue con independencia de la obligación
principal caucionada.
i. Por r e s o l u c i ó n d e l d e r e c h o d e l c o n s t i t u y e n t e (art. 2416, en relación con
el art. 2434). Estas normas el legislador las pudo haber omitido, porque son
expresión de un principio básico del CC, cual es que nadie puede transferir más
derechos de los que tiene.
Art. 2416. El que sólo tiene sobre la cosa que se hipoteca un derecho eventual, limitado o
rescindible, no se entiende hipotecarla sino con las condiciones y limitaciones a que está sujeto el
derecho; aunque así no lo exprese.
Si el derecho está sujeto a una condición resolutoria, tendrá lugar lo dispuesto en el artículo 1491.
Art. 1491. Si el que debe un inmueble bajo condición lo enajena, o lo grava con hipoteca, censo o
servidumbre, no podrá resolverse la enajenación o gravamen, sino cuando la condición constaba en
el título respectivo, inscrito u otorgado por escritura pública.
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ii. Por la l l e g a d a d e l p l a z o o d e l a c o n d i c i ó n f i j a d a e n e l c o n t r a t o
d e h i p o t e c a (art. 2434 inc. III) 37. La hipoteca, como acto jurídico patrimonial,
puede sujetarse a modalidades (plazo o condición). El art. 2413 reconoce
expresamente esta posibilidad al disponer que la hipoteca podrá otorgarse bajo
cualquiera condición y desde o hasta día cierto.
Art. 2413. La hipoteca podrá otorgarse bajo cualquiera condición, y desde o hasta cierto día.
Otorgada bajo condición suspensiva o desde día cierto, no valdrá sino desde que se cumpla la
condición o desde que llegue el día; pero cumplida la condición o llegado el día, será su fecha la
misma de la inscripción.
Podrá asimismo otorgarse en cualquier tiempo antes o después de los contratos a que acceda, y
correrá desde que se inscriba.
Considerando este supuesto, el art. 2434 prescribe que la hipoteca puede extinguirse
por la llegada del plazo o por el evento de la condición resolutoria.
Aquí encontramos una mera aplicación a la hipoteca de los modos de extinguir las
obligaciones (art. 1567).
Art. 1567. Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas,
siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en darla por nula.
Las obligaciones se extinguen además en todo o parte:
1º Por la solución o pago efectivo;
2º Por la novación;
3º Por la transacción;
4º Por la remisión;
5º Por la compensación;
6º Por la confusión;
7º Por la pérdida de la cosa que se debe;
8º Por la declaración de nulidad o por la rescisión;
9º Por el evento de la condición resolutoria;
10º Por la prescripción.
De la transacción y la prescripción se tratará al fin de este Libro; de la condición resolutoria se ha
tratado en el título De las obligaciones condicionales.
37
Es el plazo o condición de la hipoteca, no de la obligación principal, porque si fuese así sería por vía
consecuencial.
38
Sin perjuicio de esta renuncia, existe la renuncia relativa o posposición, en que el acreedor hipotecario
preferente le cede su preferencia a un acreedor de grado posterior.
Si la renuncia del acreedor fuera en fraude de sus acreedores, eso sería una hipótesis de acción pauliana.
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Contratos en particular - Hipoteca
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Art. 2412. Si la constitución de la hipoteca adolece de nulidad relativa, y después se valida por el
lapso de tiempo o la ratificación, la fecha de la hipoteca será siempre la fecha de la inscripción.
v. C o n s o l i d a c i ó n d e l d o m i n i o e n m a n o s d e l a c r e e d o r . Si el acreedor
llega a ser dueño del inmueble hipotecado, el gravamen se extingue. Si bien esta
causa no se prevé en el título de la hipoteca, ésta se halla prevista en el art. 2406 en
relación a la extinción de la prenda. La hipoteca, como la define el código, es un
derecho de prenda sobre el inmueble (art. 2407).
Art. 2406. Se extingue el derecho de prenda por la destrucción completa de la cosa empeñada.
Se extingue asimismo cuando la propiedad de la cosa empeñada pasa al acreedor por cualquier título.
Y cuando en virtud de una condición resolutoria se pierde el dominio que el que dio la cosa en
prenda tenía sobre ella; pero el acreedor de buena fe tendrá contra el deudor que no le hizo saber la
condición el mismo derecho que en el caso del artículo 2391.
Art. 2407. La hipoteca es un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de
permanecer en poder del deudor.
Art. 2427. Si la finca se perdiere o deteriorare en términos de no ser suficiente para la seguridad de la
deuda, tendrá derecho el acreedor a que se mejore la hipoteca, a no ser que consienta en que se le dé
otra seguridad equivalente; y en defecto de ambas cosas, podrá demandar el pago inmediato de la
deuda líquida, aunque esté pendiente el plazo, o implorar las providencias conservativas que el caso
admita, si la deuda fuere ilíquida, condicional o indeterminada.
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Contratos en particular - Hipoteca
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Art. 492. Si por un acreedor hipotecario de grado posterior se persigue una finca hipotecada contra el
deudor personal que la posea, el acreedor o los acreedores de grado preferente, citados conforme al
artículo 2428 del Código Civil, podrán, o exigir el pago de sus créditos sobre el precio del remate
según sus grados, o conservar sus hipotecas sobre la finca subastada, siempre que sus créditos no
estén devengados.
No diciendo nada, en el término del emplazamiento, se entenderá que optan por ser pagados sobre el
precio de la subasta.
Si se ha abierto concurso a los bienes del poseedor de la finca perseguida, o se le ha declarado en
quiebra, se estará a lo prescrito en el artículo 2477 de dicho Código.
Los procedimientos a que den lugar las disposiciones anteriores, se verificarán en audiencias
verbales con el interesado o los interesados que concurran.
a. La ley establece que es necesario que todos los acreedores que tengan hipoteca
sobre el bien, deben ser citados personalmente. Esta exigencia se justifica, porque el
interés de los acreedores está ligado a las resultas de la subasta. A ellos les interesa
que el precio que se obtenga sea lo suficientemente alto, de manera que alcancen a
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Contratos en particular - Hipoteca
Maximiliano Astorga B – Paulina Navarrete M.
Art. 43 (46). La notificación se hará constar en el proceso por diligencia que subscribirán el
notificado y el ministro de fe, y si el primero no puede o no quiere firmar, se dejará testimonio de
este hecho en la misma diligencia.
La certificación deberá, además, señalar la fecha, hora y lugar donde se realizó la notificación y, de
haber sido hecha en forma personal, precisar la manera o el medio con que el ministro de fe
comprobó la identidad del notificado.
Art. 47 (50). La forma de notificación de que tratan los artículos precedentes se empleará siempre
que la ley disponga que se notifique a alguna persona para la validez de ciertos actos, o cuando los
tribunales lo ordenen expresamente.
Podrá, además, usarse en todo caso.
c. Que el bien se venda en pública subasta ordenada por el juez. La pública subasta se
produce como consecuencia de un juicio ejecutivo, juicio de quiebras o del concurso
particular de acreedores hipotecarios (art. 2477 CC).
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a. A c r e e d o r d e g r a d o p r e f e r e n t e s a c a a r e m a t e l a p r o p i e d a d
h i p o t e c a d a . La primera posibilidad que existe es que la propiedad sea sacada
a remate por el acreedor hipotecario preferente, en este caso, y para efectos del
art. 2428, ese acreedor hipotecario igualmente está obligado a citar a los demás
acreedores hipotecarios para que se extinga la hipoteca respecto de ellos, aunque
no resulten pagados. Si se cumple con la exigencia de la citación, y el transcurso
del término de emplazamiento, con el producto de la subasta se va a pagar según
el orden de preferencia, y se produce la purga a favor del tercero adquirente.
b. A c r e e d o r d e g r a d o p o s t e r i o r s a c a a r e m a t e e l i n m u e b l e
h i p o t e c a d o . La segunda posibilidad, es que la propiedad sea sacada a remate
por un acreedor hipotecario de grado posterior, y en este caso hay que aplicar el
art. 492 del CPC, que le reconoce un derecho especial a los acreedores
hipotecarios de grado preferente; en este sentido, este artículo les reconoce a los
acreedores hipotecarios de grado preferente, cuyos créditos no estén
devengados 39, un derecho de opción en orden a pagarse o mantener la hipoteca.
La intención de conservar la hipoteca debe hacerse valer en el término de
emplazamiento. Si nada dice en este término la ley interpreta este silencio como
manifestación de voluntad, en el sentido que se entiende legalmente que opta
por ser pagado con el precio de la subasta. Se trata de uno de los casos en que la
ley otorga efecto jurídico al silencio.
Si el acreedor hipotecario mantiene la hipoteca, es una situación compleja,
porque los terceros que estén en la subasta, van a adquirir un inmueble con
hipoteca 40.
c. A c r e e d o r v a l i s t a s a c a a r e m a t e e l b i e n h i p o t e c a d o . Una tercera
posibilidad, es que la ejecución sea promovida por un acreedor valista (es decir,
un acreedor común, que no tiene constituida una hipoteca en su favor). En este
caso se deberá citar a todos los acreedores hipotecarios, y debe transcurrir el
término de emplazamiento. El problema que surge aquí, es determinar si los
acreedores hipotecarios tienen la opción de mantener la hipoteca o están
obligados a pagarse con el producto de la subasta. En este caso la doctrina está
divida, ya que hay quienes sostienen, que si los acreedores hipotecarios se les
reconoce está opción en el caso de que otros acreedores hipotecarios saquen a
remate la propiedad, con mayor razón procede está opción en este caso; otros en
cambio sostienen, que teniendo presente el art. 2428, y no estando comprendido
en el art. 492, los acreedores hipotecarios no tienen mas derecho que pagarse
con el producto de la subasta.
39
Si su crédito estuviese devengado, el legislador estaría amparando una posición arbitraria, ya que este
acreedor, debería cobrar su deuda, si no toma esta decisión, sería un “capricho”, por parte del acreedor.
40
Pues si la deuda es muy grande, puede que nadie esté interesado en la propiedad: el acreedor de grado
inferior, puede pagarle al de grado superior, y en ese caso opera un pago por subrogación).
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Contratos en particular - Hipoteca
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hipotecaria (artículo 2434 del código civil y 88 del Reglamento del Conservador de Bienes
Raíces). Si el acreedor se resiste a cancelar la hipoteca, el deudor podrá recurrir al juez para
que lo ordene.
Art. 2434. La hipoteca se extingue junto con la obligación principal.
Se extingue asimismo por la resolución del derecho del que la constituyó, o por el evento de la condición
resolutoria, según las reglas legales.
Se extingue además por la llegada del día hasta el cual fue constituida.
Y por la cancelación que el acreedor otorgare por escritura pública, de que se tome razón al margen de la
inscripción respectiva.
Art. 88. La rectificación de errores, omisiones o cualquiera otra modificación equivalente que el Conservador,
de oficio o a petición de parte, tuviere que hacer conforme al título inscrito, será objeto de una subinscripción;
y se verificará en el margen de la derecha de la inscripción respectiva, al frente de la designación modificada.
a. C a r a c t e r í s t i c a s d e l a c a n c e l a c i ó n q u e o t o r g a e l a c r e e d o r .
La cancelación de la inscripción que hace el acreedor es un acto jurídico, que como
tal debe cumplir con todos los requisitos necesarios para su existencia y validez (artículo
1445). En consecuencia, si la cancelación se arranca por dolo, error o violencia de que
padece el acreedor y concurren los requisitos de estos vicios de la voluntad, ella sería nula
de nulidad relativa. Lo mismo si se omite una formalidad habilitante.
b. Q u i é n e s p u e d e n s o l i c i t a r l a c a n c e l a c i ó n j u d i c i a l d e l a i n s c r i p c i ó n y
en contra de quién se dirige la acción.
El legislador nada expresa sobre el particular, pero aplicando las reglas generales se
llega a la conclusión que puede hacerlo todo aquel que tenga interés en la cancelación, por
ejemplo, el propio constituyente, otro acreedor hipotecario de grado preferente u otro no
hipotecario. La demanda de cancelación deberá dirigirse en contra del acreedor o las
personas que le hayan sucedido en sus derechos, sean éstos sus herederos, legatarios,
cesionarios o terceros subrogados en sus derechos, porque ellos son los interesados en el
mantenimiento de la hipoteca.
Esta acción se tramita de acuerdo a las reglas del juicio ordinario.
Si la hipoteca se cancela indebidamente, el acreedor hipotecario para ejercitar sus
derechos debe obtener previamente el reestablecimiento de la hipoteca. Al ser la
cancelación una consecuencia de haber actuado alguna de las causas de extinción de la
hipoteca, no es raro que la doctrina y la jurisprudencia opinen que si se hace la cancelación
de la inscripción sin que al mismo tiempo se haya extinguido la hipoteca no puede
considerarse que ésta haya desaparecido. Ello acontecerá, por ejemplo, cuando después de
la cancelación de la hipoteca, se declara la nulidad del pago, la novación, o dación en pago
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que extingue la obligación principal. También puede acontecer que la propia cancelación
adolezca de algún vicio de la voluntad o de un vicio de nulidad. O que se proceda a la de la
hipoteca por aplicación del artículo 2428, sin que se haya procedido a la citación de todos
los acreedores hipotecarios. En todos estos casos la cancelación de la hipoteca ha sido
indebida.
Para que el acreedor hipotecario pueda hacer valer sus derechos como tal, es
menester que se declare judicialmente la nulidad de la cancelación y que ésta sentencia se
inscriba en el Registro Conservatorio de Bienes Raíces. Así lo ha resuelto la Corte
Suprema, ya que de conformidad al artículo 2410 del código civil, para que exista el
derecho de hipoteca es necesario que ella esté inscrita.
Art. 2410. La hipoteca deberá además ser inscrita en el Registro Conservatorio; sin este requisito no tendrá
valor alguno; ni se contará su fecha sino desde la inscripción.
c. E f e c t o s d e l r e s t a b l e c i m i e n t o r e s p e c t o d e t e r c e r o s .
Para una acertada definición de los efectos del restablecimiento de la hipoteca
respecto de terceros, debe descartarse de antemano el caso en que el restablecimiento de la
inscripción hipotecaria se produjo por un acuerdo de voluntades entre el acreedor y el
dueño del inmueble. En este caso, es evidente que no puede afectar los derechos de
terceros, sean éstos nuevos acreedores hipotecarios o arrendatarios del inmueble. La razón
es muy simple: la hipoteca restablecida se mira como del todo nueva y su fecha será la de la
nueva inscripción.
Pero si la hipoteca se restablece por sentencia judicial cuando la cancelación de la
inscripción fue errónea o indebida, por ejemplo, por no haberse citado a un acreedor
hipotecario, o por error del Conservador de Bienes Raíces, la respuesta no es tan pacífica
¿afectará a los terceros este restablecimiento?. La cuestión no ha sido expresamente
resuelta por el legislador, lo que ha permitido que existan opiniones encontradas.
Para algunos, dicho restablecimiento afecta a terceros porque al quedar sin efecto la
cancelación se supone que la inscripción siempre ha estado vigente y, por lo tanto, el
acreedor siempre ha conservado la hipoteca y su rango.
Otros, por el contrario, estiman que no afecta los derechos de los terceros, ni a los
que tenían hipoteca vigente al momento de la cancelación, ni a los acreedores hipotecarios
o adquirentes cuyos derechos nacieron después de la cancelación y antes del
restablecimiento.
Existe una opinión intermedia. El restablecimiento de la hipoteca sólo afectaría a los
acreedores que tenían sus derechos al momento de la cancelación indebida, porque estos
tuvieron conocimiento de la hipoteca; pero no a los acreedores hipotecarios o adquirentes,
cuyos derechos han nacido en el tiempo intermedio.
SOMARIVA estima que esta última opinión es la que debe aceptarse, ya que si bien se
afecta los derechos del que obtiene el restablecimiento, se está protegiendo el interés social,
que es el de los terceros. Además, aceptar una posición contraria está en oposición al
principio de la publicidad que es de la esencia del régimen hipotecario vigente en virtud del
cual si no hay inscripción no hay hipoteca. Por otro lado, es necesario proteger a los
terceros que, de buena fe, se han basado en las apariencias creadas por la publicidad de una
situación jurídica, en este caso, la cancelación de la hipoteca y que confiados en esa
confianza actuaron en un determinado sentido.
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Los bancos con el objeto de conceder préstamos, pueden emitir letras de crédito que
correspondan a préstamos caucionados con hipoteca (art. 91 de la LGB). El Banco Central
de Chile es el encargado de fiscalizar dichas emisiones, controlarlas y fijar sus límites. Se
debe tener presente, que las personas que contraten préstamos en letras de créditos se
obligan a pagarlos en cuotas anticipadas o dividendos que se fijen en el contrato,
comprendiendo éstos la amortización, el interés y la comisión. Ahora bien, la situación de
mayor relevancia, en la práctica, es lo que sucede cuando un deudor hipotecario de un
banco no paga las cuotas o dividendos.
Art. 91. El Banco del Estado y los demás bancos podrán conceder préstamos, en moneda nacional o
extranjera, mediante la emisión de letras de crédito por igual monto que aquellos y su reembolso se hará por
medio de dividendos anticipados.
Las letras de crédito deberán estar expresadas en moneda corriente, en unidades reajustables o en otro sistema
de reajuste que autorice el Banco Central de Chile o en moneda extranjera. Las expresadas en moneda
extranjera, en todo caso, se pagarán en moneda corriente.
Con el objeto de conceder estos préstamos, los bancos podrán efectuar las siguientes operaciones:
1. Emitir letras de crédito que correspondan a préstamos caucionados con hipoteca.
2. Recaudar las cuotas que deben pagar los deudores hipotecarios y pagar los intereses y amortizaciones a los
tenedores de letras de crédito.
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3. Amortizar en forma directa o indirecta las letras de crédito que hubieren emitido. La amortización indirecta
podrá ser por compra, rescate o sorteo a la par.
4. Comprar y vender letras de crédito por cuenta propia o ajena.
Estos mutuos no se podrán extender con cláusula a la orden ni cederse conforme a lo que dispone el Artículo
69, número 7.
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En el evento de que existan otros acreedores que tuvieren hipotecas respecto del
inmueble, se les notificará la resolución que entregue en prenda pretoria el inmueble al
banco, o la que disponga el remate. Ahora, si tales acreedores fueren de derecho preferente
respecto del banco, ellos gozarán de la preferencia para cubrirse con los frutos que el
inmueble produjere (en caso de prenda pretoria) o con el producto de la venta del inmueble
(en caso de remate).
A la enajenación de un inmueble hipotecado a favor de un banco no se aplicará lo
dispuesto en los números 3 y 4 del art. 1464. Por lo tanto, no habrá objeto ilícito en las
enajenaciones de las cosas embargadas por decreto judicial, sin que sea necesario que
concurra la autorización del juez o el consentimiento del acreedor; y en las enajenaciones
de especies cuya propiedad se litiga, aunque no concurra el permiso del juez que conoce en
el litigio.
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