UNIDAD I.- LA ADMINISTRACIÓN Y SU VINCULACIÓN AL DERECHO.

Continuación….

::::

1.b. División de poderes y distinción de funciones estatales.

1.b.1. Teoría de la separación de poderes.

- Poder (o soberanía): uno e indivisible; mandar y dirigir (con legitimidad); control.

- Antecedentes: Grecia, La Política, Aristóteles; Edad Media, Marsilio de Padua, Nicolás de Cusa;
Estado Moderno, Maquiavelo, Bodin y Sieyés; 1680, Locke, Tratados del Gobierno Civil.

- Autor : Charles de Secondat, Barón de la Brède y MONTESQUIEU, 1789, “Espíritu de las leyes.”
(esencia del gobierno democrático)

- Criterio mecanicista: tres órganos independientes.

- Compromiso con la libertad.

- Sentido pesimista (abuso, corrupción).

- Teoría de los frenos y contrapesos:

- Aporte del constitucionalismo norteamericano. “El Federalista” (1787-1788) A. Madison, J.

Madison y John Jay.

- Separación parcial y relativa.

- Contenido (premisas) de la teoría:

- distinción de funciones (legislativa, ejecutiva y judicial)

- pluralidad de órganos (independientes, separados)

- competencia exclusiva y excluyente (balance, paridad, nivelación: equilibrio)

- decisión final por cada órgano (no invalidación, neutralización, estorbadas o impedidas
por otro)

- vigilancia recíproca (control, responsabilidad)

- frenos y contrapesos, en definitiva. (cheks and balances “El Federalista”)

1.b.2. Funciones

Concepto

1
Contexto del concepto: finalidad, cometidos y funciones del Estado.

[Función: (noción general.): “capacidad de acción propia de los órganos en los cargos y oficios
institucionales respectivos.”]

Finalidad: Bien común.

Cometidos: tareas, comisiones o encargos que, como deberes, el ordenamiento jurídico fija a los
órganos estatales para cumplir sus finalidades.

“Son funciones del Estado los medios de acción a través de los cuales los órganos públicos
cumplen sus cometidos.”

“Dichas funciones, denominadas también formas de actividad estatal, permiten realizar los
cometidos y concretar la finalidad del Estado.”

“La función se halla supeditada a la finalidad, presentándose con el carácter de forma o medio de
ejecutar, prácticamente, cada cometido, sea a través de la ley, de la actividad administrativa, de las
resoluciones de entes constitucionales autónomos o de la intervención jurisdiccional, según lo
preceptúe en cada caso el sistema jurídico.”

1.b.3. Tres criterios para su consideración

(Exigidos por la separación de poderes)

- orgánico o estructural, formal o procesal y sustantivo o material.

1. Orgánico o estructural: debe ser desempeñada sólo por el órgano la cual le ha sido confiada
según texto expreso del Constitución o las leyes.

Es ejercida por un órgano determinado, distinto de los demás, independiente y separado de ellos.

2. Formal o procesal: debe cumplirse siguiendo el procedimiento (orden preestablecido) fijado

por la Constitución y las leyes.

3. Sustantivo o material: tiene que realizarse reuniendo cualidades de contenido determinado

y para las finalidades previstas en el ordenamiento jurídico.

1.b.4. Esquema de Funciones estatales:

- Concepto

- Criterios para su consideración: orgánico o estructural; formal o procesal; sustantivo o

material.

- Principales funciones estatales:

- Constituyente

- Legislativa

2
 - Gubernativa

- Jurisdiccional

- Contralora

- Electoral y de Participación Ciudadana

[“Teoría del Gobierno. D° Chileno y Comparado”, José L. Cea E., Ed. U.C. de Chile, 2000.

1.b.5. Funciones estatales (principales)

1. Constituyente

a. Sentido Orgánico: es la que desempeña el órgano constituyente. Natural, originario o primigenio

–Pueblo o Nación-, o, Derivado o instituido (órgano complejo)

De iure o de facto: sujeción o no a la Constitución y leyes vigentes.

b. Sentido Formal: de iure o de facto.

c. Sentido Sustantivo: encargada de establecer una nueva Constitución, o reemplazarla o

modificarla.

Función suprema o máxima. Organización (política, jurídica, económica)

Derecho Constitucional Internacional

2. Legislativa

a. Sentido Orgánico: es la cumplida por el órgano que tiene competencia o potestad para dictar
leyes. (Según los tipos de gobierno)

b. Sentido Formal: es la ejercida por el órgano competente, siguiendo los trámites o el

procedimiento que fija la Constitución para la formación de las leyes.

- Fase prelegislativa

- Fase Legislativa:

- iniciativa (facultad que la Constitución otorga a ciertos órganos estatales para proponer al Poder
Legislativo la dictación de una ley. Mensaje, Moción).

- origen (rama del Parlamento en que comienza el estudio del proyecto).

- informes y discusión (comisiones, estudio general y examen particular, discusión general y

particular).

- indicaciones (modificaciones plantea-das por los órganos con iniciativa legislativa al mensaje o
moción en trámite).

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- votación (se clausura del debate y se vota).

- comisiones mixtas (se forman si entre las Cámaras no hay consenso, igual número de diputados y
senadores, que elaboran proposición de transacción, compromiso o fórmula de acuerdo).

- vetos (reparos u observaciones formulados por el Jefe de Estado al proyecto despachado por el
Congreso. Sustitutivos, supresivos y aditivos).

- control de supremacía (Tribunal Constitucional. Ex ante. Obligatorio o ante requerimiento).

- sanción, promulgación y publicación oficial (cumplidos, la ley entra en vigencia).

c. Sentido Sustantivo: consiste en dictar, dentro del género de las normas jurídicas, un tipo o especie
determinada de ellas y que es la ley, singularizada por su contenido. Se atiende a las características
de fondo o materiales de esa clase de precepto (generalidad, abstracción, igualdad, innovación, pre-
establecimiento, permanencia, mínima distancia de la Constitución con las leyes, carácter principal
y finalidad; clasificación de las leyes).

3. Gubernativa (ejecutiva)

a. Sentido Orgánico: sistema de órganos públicos que ejercen el Poder.

b. Sentido Formal: lo que concierne al método que esos órganos deben observar para que sus
actuaciones sean válidas y de obediencia necesaria ante la Constitución y las leyes vigentes.

c. Sentido Sustantivo: alude al contenido de las decisiones políticas concretas que adoptan aquellos
órganos en el desempeño del Poder o Soberanía.

- Se distinguen tres subfunciones: Ejecutiva, Administrativa y Política.

i. Subfunción Ejecutiva:

- Concepto: encargada de cumplir lo dispuesto en las leyes, de realizarlas enteramente en sus

propósitos, tanto generales como particulares, tratándose de asuntos no asignados por la
Constitución a otros órganos estatales. concreta los principios y normas de la Constitución y las
leyes.

- Se realiza mediante actos de autoridad; que pueden ser de tres especies:

1° Actos generales, en cuanto a destinatarios y materia que conforman cuerpos de normas

sistemáticas. Se denominan reglamentos: decisiones escritas emanadas del Jefe de Estado o del
Gobierno que contienen un sistema de normas de aplicación general, destinado a la ejecución
directa o indirecta de la Constitución y directa de las leyes.

2° Actos de alcance particular, en cuanto a destinatarios y la materia. Se denominan decretos:

decisiones escritas del Jefe de Estado o del Gobierno que contienen su manifestación de voluntad
respecto de individuos determinados en un asunto concreto. Se dictan para la aplicación de la
Constitución y las leyes en casos singulares.

4
3° Actos generales o particulares pero cuyos destinatarios son funcionarios subordinados al Jefe de
Estado o del Gobierno. Se denominan instrucciones: documento escrito por el cual se les imparten
directivas o se les da explicaciones acerca de la forma, contenido u orientación que deben observar
en la ejecución de la Constitución y las leyes.

Si es para toda Administración Estatal o a varios servicios u organismos, se llama circular; si es una
instrucción particular dirigida a funcionarios de un servicio u organismo determinado, se llama
oficio.

En relación con los anteriores, existen las resoluciones: “orden emanada generalmente de un órgano
administrativo unipersonal, destinado a ejecutar el estatuto propio de la entidad o servicio público
respectivo y subordinado a la Constitución, a las leyes y a la potestad reglamentaria suprema.” Y,
los reglamentos emanados de los Gobiernos Regionales.

ii. Subfunción Administrativa: es la que realizan principalmente el Jefe de Estado con la

Administración Pública que depende de él (sector centralizado) o que está relacionada con él
(sector descentralizado), que satisface permanente y concretamente las necesidades públicas, y se
desarrolla con sujeción a los trámites y procedimientos contemplados en la legislación para ese
efecto.

iii. Subfunción Política: comprende el ejercicio de la Soberanía para dirigir el Estado Nación
en su conjunto y las decisiones que adopte el Jefe de Estado o de Gobierno según las estime las más
adecuada y convenientes, sin estar tales actos reglados en detalle por la Constitución y las leyes.

- Se expresa por medio de los Actos de Gobierno: decisiones de contenido esencialmente político y
controlable sólo por órganos de esa misma naturaleza, no mediante intervención judicial o de los
entes fiscalizadores de la legalidad de las actuaciones administrativas.

- Competencia residual

- Asuntos internos e internacionales, imprevistos, graves.

- Discrecional, pero no arbitraria.

- Control ex post.

4. Jurisdiccional

a. Sentido Orgánico: es la que desempeñan los órganos de las instituciones públicas encargadas por
la Constitución y las leyes de ejercer la jurisdicción.

b. Sentido Formal: es la cumplida con sujeción al procedimiento previsto en la Constitución y las

leyes para impartir justicia.

c. Sentido Sustantivo: es la que consiste en pronunciar y hacer cumplir el Derecho aplicable a los
asuntos, por lo general litigiosos, que la Constitución y la ley atribuyen, con el carácter de
competencia, a los órganos jurisdiccionales.

- No es sinónimo de la función judicial, ni debe confundirse con la competencia.

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5. Contralora

a. Sentido Orgánico: es la ejercida por los órganos de aquellas instituciones a las que la
Constitución y las leyes confían tareas de control estatal.

b. Sentido Formal: es la desempeñada con sujeción al procedimiento especial contemplado al efecto

por el ordenamiento jurídico. El control se ejerce según métodos preestablecido, regulados por la
ley de acuerdo a lo prescrito en la Carta Fundamental.

c. Sentido Sustantivo: consiste en revisar las decisiones del órgano controlado para verificar que se
ajusten a la competencia, finalidades, trámites y formalidades señalados de antemano y en texto
expreso, por la Constitución y las leyes, corrigiendo, sancionando o denunciando a la Magistratura
las transgresiones para que ésta haga efectiva la responsabilidad correspondiente.

- Diversos Órganos de Control:

- el Cuerpo Electoral

- Parlamento

- Poder Ejecutivo

- Poder Judicial

- Órganos Especializados: Tribunales Constitucionales, Contralorías Generales, las

Superintendencias.

- el Ombudsman (Defensor del Pueblo, Comisionado Parlamentario, Mediateur o Defensor Cívico)

- los Medios de Comunicación Social

- Tipos de Control:

a. Según el Sujeto: Control Intraórgano o Vertical, y, Control Interórgano u Horizontal.

b. Según el Momento: Control Preventivo, Ex Ante o Anterior a la Ejecución del Acto Controlado,
y, Ulterior, Ex Post o Posterior a dicha ejecución (correctivo, de rectificación, reparatorio o
sucesivo, o represivo).

c. Según su Naturaleza: Político, jurisdiccional o Mixto. De Mérito, o conveniencia y oportunidad.

De Eficiencia o resultado o rendimiento.

6. Electoral y participación ciudadana

Función que resulta esencial en un Sistema Democrático de Estado de Derecho o Estado Social y
Democrático de Derecho.

6
1. c. La distinción entre función de gobierno y función administrativa en la Constitución.

Arts. 24 C.P. y 1° LOCBAE N° 18.575.

La función de gobierno no estaría sujeta al control jurisdiccional, pero la tendencia actual es la

contraria.

a. Función de Gobierno

Implica la alta dirección de los negocios públicos de la nación, la ejecución de actos referidos a
cuestiones y problemas fundamentales para el Estado.

Corresponde a las más altas autoridades: Presidente de la República y Ministros de Estado.

Ej., materias de Relaciones Exteriores; designación de altos funcionarios públicos.

b. Función Administrativa

Objeto: satisfacción de necesidades colectivas. Está dirigida al servicio de los administrados.

Corresponde a autoridades de inferior jerarquía: jefes de servicios o jefes regionales.

Ej., otorgamiento de concesión a un particular; permiso de edificación.

Funcionalmente es la actividad por medio de la cual los organismos públicos proveen a la

satisfacción de necesidades de interés general mediante prerrogativas del poder público.

Paralelos: función legislativa es intermitente, proyección al futuro e intelectual o abstracta – función

administrativa es continua, se proyecta al presente y concreta.

Función jurisdiccional se proyecta al pasado, regida por el principio de pasividad y en ella la ley
determina quien tiene el legítimo derecho – la función administrativa se proyecta al presente,
principio de oficiosidad y la ley juega papel dual, es instrumento jurídico que se emplea y a la vez
otorga atribuciones e impone límites.

Normativa jurídica.

CONSTITUCIÓN POLÍTICA

Capítulo IV

GOBIERNO

Presidente de la República

Artículo 24.- “El gobierno y la administración del Estado corresponden al Presidente de la

República, quien es el Jefe del Estado.

Su autoridad se extiende a todo cuanto tiene por objeto la conservación del orden público
en el interior y la seguridad externa de la República, de acuerdo con la Constitución y las leyes.”

7
 El 1 de junio de cada año, el Presidente de la República dará cuenta al país del estado
administrativo y político de la Nación ante el Congreso Pleno.”

LEY Nº 18.575, ORGANICA CONSTITUCIONAL DE BASES GENERALES DE LA

ADMINISTRACION DEL ESTADO. D.F.L. Núm. 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría
General de la Presidencia.

TITULO I

Normas Generales

Artículo 1º.- “El Presidente de la República ejerce el gobierno y la administración del Estado con
la colaboración de los órganos que establezcan la Constitución y las leyes.

La Administración del Estado estará constituida por los Ministerios, las Intendencias, las
Gobernaciones y los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función
administrativa, incluidos la Contraloría General de la República, el Banco Central, las Fuerzas
Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, los Gobiernos Regionales, las
Municipalidades y las empresas públicas creadas por ley.”

1.d. La función administrativa y su radicación orgánica.

La Constitución Política ha radicado la función administrativa y los órganos que la ejercen, en el

Presidente de la República.

CONSTITUCIÓN POLÍTICA, art. 24; y, LOCBGAE N° 18.575 (DFL. N° 1/19.653, DE 2001, del
M. S. GRAL. de la Presidencia), art. 1°.

Art. 24, incs. 1° y 2°, CP.: “El gobierno y la administración del Estado corresponden al Presidente
de la República, quien es el Jefe del Estado.”

“Su autoridad se extiende a todo cuanto tiene por objeto la conservación del orden público en el
interior y la seguridad externa de la República, de acuerdo con la Constitución y las leyes.”

Art. 1, inc. 1°, DFL. N° 1/19.653, de 2001, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia) Ley
N° 18.575: “El Presidente de la República ejerce el gobierno y la administración del Estado con la
colaboración de los órganos que establezcan la Constitución y las leyes.”

Consecuencias:

- El Jefe del Estado está encargado constitucionalmente del gobierno y de la administración

del Estado.

- Tiene iniciativa legal exclusiva en materia de creación, supresión y modificación de

servicios públicos.

- No tiene la dependencia directa de los servicios públicos; sólo por excepción legal.

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- No responde por el funcionamiento de los servicios públicos. Responden los ministros y
jefes.

- Tiene responsabilidad global por la marcha de la administración del Estado.

2. EL DERECHO ADMINISTRATIVO

2.a. Concepto.

Esquema general.

La conceptualización del Derecho Administrativo depende del concepto general que tengamos de
“Derecho”, conforme a la teoría general del ordenamiento jurídico que estimamos nos explica mejor
y de manera más útil la realidad jurídica. Esta circunstancia determina que siempre, sea de modo
consciente o inconsciente, exista una concepción del derecho en general detrás de toda explicación
que intentemos efectuar de una parte específica del sistema normativo, como sucede con el Derecho
Administrativo (o cualquier otra “rama del derecho”, derecho penal, civil, constitucional, etc.).

Así, la aproximación al concepto de Derecho Administrativo es, en términos simples, de la

siguiente manera: observamos la realidad social que nos muestra comportamientos o conductas,
constatamos que nuestras conductas son objeto de regulación por diferentes sistemas normativos, y
diferenciamos estos sistemas buscando sus características propias; (lo que nos permite distinguir
distintos conjuntos de normas a los que llamamos ética, moral, religión, derecho). Y llamamos
derecho a un conjunto sistemático de normas, que tiene como nota esencial, que lo diferencia de los
restantes y lo hace único, la circunstancia de que su eficacia, su cumplimiento efectivo, está
garantizado por la posibilidad de utilizar la coacción o fuerza para ello, lo que se expresa en la
existencia de una sanción externa e institucionalizada en caso de inobservancia, lo que significa
que la sanción nos afecta en nuestra existencia real, concreta, material: en nuestra libertad y en
nuestro patrimonio (externa), y que además, está fijada previamente (pena o multa), así como
también quién la aplica (órganos estatales) y cómo se aplica (procedimientos legales). No existe
ningún otro sistema normativo regulatorio de nuestras conductas que tenga estas características,
sólo el derecho, lo cual nos permite diferenciarlo principalmente de la moral y la ética, por ejemplo.
Esto no quiere decir bajo ningún respecto, que los otros ordenamientos conductuales no contemplen
también sanciones, sino sólo que estas últimas no autorizan el uso de la fuerza o coacción y no son
externas ni institucionalizadas, en los términos ya descritos, como por ejemplo, “la ley del hielo”
que un grupo de personas acuerda aplicar a uno de sus integrantes.

Conforme con lo anterior, podemos sostener que una norma es jurídica, o sea es válida o tiene
validez, cuando pertenece a un sistema jurídico, es decir, al derecho; y ello ocurre cuando ha sido
dictado por el órgano y de acuerdo al procedimiento que el propio ordenamiento jurídico establece,
y no ha sido derogada. (Será eficaz si efectivamente es observada por sus destinatarios, y será justa
si está de acuerdo a nuestros principios de justicia, materias de la máxima importancia, pero ajenas
a la ciencia jurídica, y propias de la sociología y la moral o ética.)

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Si con las nociones recién expuesta en nuestra cabeza, observamos nuevamente la realidad pero
ahora constituida por el derecho, o sea si miramos ese conjunto de normas jurídicas, podemos
distinguir diferentes tipos de preceptos, aplicándoles los criterios que nos parezcan útiles, lo que
equivale a aplicar nuevamente los métodos propios del saber científico, esto es, dividir la realidad
para mejor explicarla, comprenderla y poder transformarla. Así, podemos verificar que hay normas
cuyo objeto de regulación o materia es distinto al de otras, y que, además, los órganos que actúan de
acuerdo a ellas también son diferentes; y podemos comenzar a denominar esos conjuntos de normas
con distintos términos: derecho constitucional, derecho penal, derecho civil, derecho procesal,
derecho del trabajo. Y así nace también el derecho administrativo, de esta forma arribamos a ese
concepto, cuyos elementos constitutivos fundamentales dirán relación entonces con materias
específicas y órganos también específicos, que en conjunto podemos denominar “Administración
del Estado”.

En los diferentes conceptos de derecho administrativo que se exponen a continuación, podemos

verificar, si los analizamos con atención, que en ellos están presentes, unas veces tenuemente y
otras con más evidencia, las nociones recién señaladas.

i. Conceptos de autores extranjeros:

- “Es el conjunto de reglas relativas a los servicios públicos.” (Gastón Jèze)

- “Incumbe al Derecho Administrativo regular las relaciones jurídicas que se crean entre la
Administración del Estado (u otra Corporación de Derecho Público encargada de llevar a cabo
funciones de carácter administrativo) y sus súbditos (personas individuales y colectivas).” (Fritz
Fleiner)

- “Es el orden jurídico de la actividad política –o del Estado-, encaminado a procurar y hacer
efectiva la buena disposición de las Instituciones mediante las cuales el Estado cumple sus fines.”
(Adolfo Posada)

- “Es el conjunto de normas positivas y de principios de Derecho Público de aplicación concreta a la

institución y funcionamiento de los Servicios Públicos y al consiguiente control jurisdiccional de la
Administración Pública.” (Rafael Bielsa)

- “Es aquel que abarca la doctrina del Derecho objetivo relativo a la administración, la de las
relaciones jurídicas de la misma y la de los derechos y deberes mutuos entre el Estado que
administra y los ciudadanos.” (George Jellinek)

- “Es aquella parte del Derecho público que regula la organización y el funcionamiento del Poder
ejecutivo y sus relaciones con los administrados, así como la función administrativa de los diversos
Poderes y Órganos constitucionales del Estado.” (Fernando Garrido Falla)

ii. Conceptos de autores nacionales:

- Hugo Caldera Delgado

“El derecho administrativo es un sistema jurídico autónomo integrado por principios, normas
positivas, jurisprudencia y prácticas administrativas que se ocupa del ejercicio de las prerrogativas

10
de poder público por la Administración y de los medios de control de dichas prerrogativas,
especialmente de los medios o recursos jurisdiccionales y de la realización concreta de la misión de
servicio público, a objeto de velar por un equilibrio efectivo entre prerrogativas y derecho, y de
promover el desarrollo económico, social y cultural de la comunidad.”

- “El derecho administrativo es aquella rama del derecho público interno que estudia los principios
y normas positivas relativos al servicio público, tanto desde el ángulo orgánico como funcional y
los recursos contencioso-administrativos conferidos a las personas.”

- “El D° Administrativo es la disciplina iuspublicista relativa a la satisfacción concreta, regular y

continua de las necesidades públicas o colectivas, que se efectúa con sujeción al ordenamiento
jurídico y con pleno respeto de las libertades y derechos de las personas, para alcanzar los fines de
los actos administrativos y de las operaciones fácticas.”

- Enrique Silva Cimma

- “Es aquel que tiene por objeto la creación, organización, funcionamiento y supresión de los
órganos y servicios públicos, la regulación de la actividad jurídica de la Administración del Estado
y la determinación de las atribuciones y deberes de éste para con sus habitantes, así como los
derechos que éstos pueden invocar frente a la Administración.”

- Rolando Pantoja Bauzá

- “Es el derecho (conjunto de principios y normas) que rige a la Administración Pública (como
función, como organización, como gestión), que viabiliza el gobierno de un país.”

- “Disciplina que regula el ser y el actuar de la Administración del Estado o Administración

Pública.”

- Juan Carlos Ferrada Bórquez

- “Tradicionalmente se le define como “el Derecho de la Administración Pública” (García de

Enterría y Fernández). Es decir, un conjunto de principios y normas jurídicas que regulan la
organización, los medios y formas de actuación de los órganos que forman parte de aquélla, con un
contenido distinto del que poseen las normas que regulan las relaciones entre sujetos privados. En
otras palabras, se trata de un derecho específico y singular que opera en razón del sujeto cualificado
que interviene (la Administración Pública) y donde los poderes jurídicos de ésta y los derechos de
las personas que actúan como fundamento y contrapeso están afectados por la tutela de los intereses
públicos comprometidos.”

2.aa. Elementos del Derecho Administrativo:

i. Integración o rama del Derecho Público.

ii. Está constituido por normas de organización y de comportamiento.

Aquellas que estructuran y organizan los órganos de la Administración, y regulan el

comportamiento de los funcionarios del Estado. (Leyes orgánicas; Estatutos Administrativos, p.ej.)

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iii. Los órganos de la Administración del Estado.

(Se aplica tanto a la Administración estatal como a las Administraciones públicas integradas al
Estado.)

iv. La Función o Actividad Administrativa.

- Función Administrativa es la que realizan principalmente el Jefe de Estado con la

Administración Pública que depende de él (sector centralizado) o que está relacionada con él
(sector descentralizado), que satisface permanente y concretamente las necesidades públicas, y se
desarrolla con sujeción a los trámites y procedimientos contemplados en la legislación para ese
efecto.

v. En especial la Función Ejecutiva.

La que realizan directamente las autoridades u órganos de gobierno.

vi. Relaciones entre los órganos de la Administración entre sí y con los particulares o
administrados.

Aquellas relaciones jurídicas de subordinación, de obligado acatamiento (naturaleza potestativa),

diferente a las relaciones entre particulares que son de coordinación, voluntarias, rige la
permisividad. Procedimientos administrativos. Procesos sancionatorios.

vii. Los principios que lo limitan.

- Jurídicos.

- Del más alto nivel jerárquico (constitucional). (Juridicidad, legalidad, probidad,

responsabilidad, etc.)

- Protección y garantías para los administrados. (Debido proceso, propiedad, igualdad, etc.)

2.b. Caracteres del Dº Administrativo:

i. Nuevo

Habría nacido modernamente en Francia el año 1800 (18 de febrero de 1800, ley francesa que
normó a la Administración con carácter jurídico, externo, obligatorio y permanente.)

No implica que antes no existieran regulaciones. Pero, Estado de Policía. Estado de D°, separación
de poderes, Administración. Revolución Francesa.

(¿Y China, Egipto, Roma y en general las grandes construcciones u obras públicas?)

ii. Complejo

Heterogeneidad de materias que abarca la Administración Pública es enorme. Relaciones estrechas

con el Derecho Político. Derecho relativo a la Administración. Estructura, organización,
modificación, funcionamiento y supresión de Servicios Públicos.

12
iii. Evolutivo, en permanente evolución

Vinculado a necesidades concretas, materiales siempre cambiantes.

iv. De interpretación restrictiva.

El alcance de sus normas no admite la vía extensiva o analógica.

v. Original.

Es un derecho original, pues tiene su propio cuerpo proposicional y doctrinal, sus propias normas y
principios. No reconoce relación de especialidad respecto del derecho común o general.

vi. Potestativo.

Es un derecho de naturaleza potestativa: relaciones jurídicas de subordinación, de obligado

acatamiento, diferente a las relaciones entre particulares que son de coordinación, voluntarias, rige
la permisividad.

vii. Formal.

Es un derecho de aplicación formal: art. 7° CP. “en la forma que prescriba la ley.” Procedimiento y
solemnidad (externalidad del acto). (R. Pantoja B.)

viii. Rama del Derecho Público.

Su relación con éste resulta evidente.

- Relación con otras ramas del Derecho.

- D° Público:

- D° Constitucional, Político

- D° Penal

- D° Procesal

- D° Financiero

- D° Económico

- D° Internacional

- D° Privado

- D° Civil

- D° Social o del Trabajo

13
ix. Expresión cultural europea.

Se considera una expresión de la cultura europea continental.

::::

2.c. Sistemas del D° comparado: rule of law y régimen administrativo (y el fisco).

A. Orígenes, historia.

- División de la cultura jurídica occidental en dos grandes y distintas ramas o familias:

i. Países del derecho romano recibido y de las codificaciones posteriores semejantes al C°

Justiniano. D° emanado de la autoridad pública y documentado por escrito. Estamentación
jerárquica. Europa continental. Francia.

ii. Países del common law anglosajón, propio del mundo norteamericano y de la Commonwealth.
No siguió este modelo, conservó el ideal germánico de la individualidad: el poder nace de la
sociedad misma. Consuetudinario, el precedente jurisprudencial. Inglaterra.

- Conforme a ello, en el primero, el D° emana del legislador; se determina descendiendo de la

norma al caso particular; se instituye sobre la base de la ley y su espíritu.

- En el segundo, el D° emana de la magistratura; se asciende del caso al principio; se instituye sobre

la base de los hechos de la vida real y según la naturaleza del asunto concreto.

iii. Razones concretas: la Revolución Francesa, sus postulados y necesidad de un nuevo orden.

Ausencia (obvia) de todo ello en Inglaterra.

B. Consecuencias para el D° Administrativo.

En el campo administrativo todo esto determina la creación de dos sistemas diversos: 1) el Rule of
Law o Sistema Inglés, y 2) el Régimen Administrativo o Continental o Francés.

1) El Rule of Law o Sistema Inglés. Inglaterra:

El derecho inglés no conoció, en general, una estructura jurídica ni un derecho administrativo como
el francés.

Sus rasgos principales son:

1°) Aplicación estricta del principio de igualdad.

2°) La Administración está sometida a las mismas leyes que rigen a los particulares (Derecho
común, no D° Civil);

3°) Fuertemente descentralizada; y,

4°) Sus conflictos se someten a los órganos de la justicia ordinaria.

14
Albert Venn Dicey postuló, frente al derecho francés la existencia de la regla de derecho, de la Rule
of Law, principio basado en el common law y en la atribución exclusiva reconocida a los tribunales
ordinarios para dar solución a todo tipo de conflictos jurídicos.

Evolución del Rule of Law.

i) Aparición en ambas posguerras de múltiples necesidades sociales, por una parte, y de los
organismos administrativos para atenderlas, por otro lado;

ii) Regulación del actuar de estos organismos, quedando sometidos a un régimen jurídico especial
de written law.

iii) Por ello, si bien puede aceptarse la inexistencia de droit administratif, no se puede negar la
existencia de un sistema de administrative law.

iv) En 1915 el propio Dicey así lo acepta.

En 1933, W. Ivor Jenning, revisa los postulados de Dicey, y hoy se acepta la existencia de un D°
Administrativo. (Ej., últimos Juegos Olímpicos de Londres)

[RESUMEN DE FERNANDO GARRIDO FALLA. (“Tratado de Derecho Administrativo.

Volumen I, Parte General.” Tecnos, Madrid, 2010, pp. 91 y 92.)

“Durante el siglo XIX no puede decirse que el súbdito inglés viviese en un régimen de “policía”.
Tampoco sería afortunado hablar para tal época de la sumisión de la Corona británica a lo que
nosotros entendemos por Derecho público. La situación ha sido caracterizada, por el contrario, con
una expresión equívoca popularizada por DICEY y que contrasta con las propias observaciones de
este autor sobre el sistema administrativo francés: el rule of law (imperio de la ley).

Como puede verse, la expresión en sí no ilustra demasiado, ya que la legalidad administrativa, es

decir, el imperio de la ley es también el principio cardinal sobre que basamos nuestro régimen
administrativo. Y, sin embargo, paradójicamente, para diferenciarlo de él fue utilizado por DICEY.
¿Cómo se explica esto?

En realidad, todo se debe a una inconsecuencia del famoso profesor inglés que, a pesar de reconocer
expresamente que las relaciones entre el Gobierno francés y sus funcionarios, de una parte, y con
los particulares de otra, estaban reguladas por reglas que eran realmente Derecho, pero que difieren
del Derecho que regula las relaciones entre particulares, no se preocupa después de precisar que el
“imperio de la ley” anglosajón no se oponía a lo arbitrario continental, sino al “imperio de la ley
especial”.

Puestas así las cosas, lo que a nuestro objeto interesa dejar en claro es que históricamente ha sido
posible una forma de sumisión de los actos del Estado a la ley común (common law) aplicable a las
relaciones entre particulares. Claro es que esto sólo es posible en épocas de Administración central
poco desarrollada, cuando ésta no ha nacido como tal Poder jurídico siendo por ello factible una
Administración judicial (HAURIOU) a través de los distintos tipos de writs que los Tribunales
podían dirigir a los funcionarios. Pero esto no desvirtúa el objeto que nosotros nos proponemos al
examinar aquí este modelo de sumisión de la Administración al Derecho civil.”`]

15
 ***

2) Régimen Administrativo o Continental o Francés. Francia:

A partir de la estricta separación de los poderes (y una aplicación relativa del principio de igualdad),
se regula expresamente la actividad del Estado, dando origen al D° Administrativo, con sus
características, entre otras, estatutario, autónomo, propio de la Administración.

Maurice Hauriou llamó “régimen administrativo” a este sistema francés.

Sus rasgos son:

1°) La Administración es un poder jurídico revestido de privilegios (ejecutoriedad, acción de

oficio);

2º) Sus autoridades se estructuran en un sistema centralizado; y,

3º) La juridicidad de las actuaciones de la Administración están sometidas a tribunales especiales de

carácter administrativo. (contencioso administrativo)

[RESUMEN DE FERNANDO GARRIDO FALLA. (“Tratado de Derecho Administrativo.

Volumen I, Parte General.” Tecnos, Madrid, 2010, pp. 92 y 93.)

“El sistema de “régimen administrativo” entraña, por el contrario, una superación de aquel Estado-
policía en que habíamos visto construir la interesante doctrina del Fisco. El Estado, en cuanto
Poder, se va a someter ahora también al Derecho, pero no a la ley civil, porque ésta parte de la
igualdad jurídica de aquellos entre quienes se aplica, mientras que el régimen administrativo –dice
HAURIOU- se condensa en una centralización de funciones administrativas bajo la autoridad
jurídica del Poder ejecutivo. Este Poder entra en relación con el particular en un trato de favor ante
el ordenamiento jurídico: se presume la legitimidad de los actos por él realizados, de donde su
consideración de ejecutivos.

Pero la presunción de legitimidad del acto administrativo no es una patente de corso para la
Administración. Significa un trato de favor, en relación con los demás particulares, porque mientras
éstos utilizan los medios jurídicos que les proporciona el Derecho para defensa de sus intereses
privados, aquélla recibe de la ley el magno encargo de velar por el interés público. Pero, no
obstante, la presunción admite prueba en contrario, bien que la carga de la prueba corra a cargo del
particular. Y si, efectivamente, el acto administrativo es ilegal, una jurisdicción especial se encarga
de decretar su nulidad.

Todo esto hace que haya sido legítimo decir que el Derecho administrativo es un Derecho especial.
Efectivamente, dada la posibilidad histórica de que nos hubiésemos quedado en la etapa de
Administración judicial bajo el imperio de la ley común, hay que admitir que en sus orígenes el
Derecho administrativo es especial.

La evolución del Derecho administrativo hasta nuestros días, debida en una gran parte a la
jurisprudencia del Conseil d’Etat, nos ilustra suficientemente de cómo se ha producido este milagro
de que la Administración, dejando de ser arbitraria, no haya caído, empero, en las mallas de la ley

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común. De verdadero prodigio debe ser calificada esta sutilísima labor de dar a cada uno lo suyo –al
interés público y al privado- realizada por la jurisprudencia. El resultado ha sido la construcción de
este imponente sistema del Derecho administrativo, informado por principios propios.”]

***

2.cc. Teoría del fisco.

Pero además de los sistemas anteriores, debe considerarse también que existía y existe otro modo de
vinculación de la Administración al Derecho, el cual corresponde a una institución sui géneris: el
fisco.

ORIGEN

- Monarquía Absoluta (S. XV al S. XVIII): “El Estado soy yo”, Luis XIV.

- Despotismo Ilustrado (2ª mitad del S. XVIII): “Todo para el pueblo, pero sin el pueblo.”

“El rey es el primer servidor del Estado”, Federico el grande, de Prusia.

No obstante se mantienen las características del Absolutismo: “la voluntad del rey tiene fuerza de
ley”, “sus órdenes deben ser obedecidas por todos y las consecuencias perjudiciales de su acción no
dan derecho a indemnización alguna, porque el rey no puede equivocarse.”

Las decisiones del monarca se entendían siempre inspiradas en el bien común, de modo que a los
súbditos sólo cabía aceptar los sacrificios que impusiera el rey en beneficio de todos.

En la Prusia de 1700 se reconoce que en el Derecho de Policía, de interés público, no hay acción,
las órdenes reales son inimpugnables judicialmente.

En el Derecho Privado existían limitaciones concretas (los derechos adquiridos), que lo hacían
exigible, pero no era aplicable al Estado administración.

Concepto

En este contexto surge la Teoría del Fisco: “primera forma jurídica de sujeción de la administración
a la ley que conoció el mundo occidental.”

La estructura monárquica no sólo tenía órganos que ejercen el poder público, sino también,
organizaciones que administran bienes y que actúan en forma semejante a la de los particulares.

Estos órganos se integran en una hacienda pública, encargada de gestionar los bienes patrimoniales
del Estado, y que, por ende, actúan en el campo patrimonial.

El Estado actuando en asuntos patrimoniales es una persona jurídica de derecho privado, es el

Estado fisco.

“En estas circunstancias, el pensamiento de derecho hizo emerger al campo jurídico una nueva
persona jurídica, el fisco, llamado a actuar paralelamente junto a la autoridad stricto sensu, al
Estado poder público o al Estado persona jurídica de derecho público.”

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“El fisco es súbdito como los demás.”

“Es por naturaleza el hombre privado ordinario; administrando su patrimonio está sometido al
derecho civil, depende de la jurisdicción civil.”

“La doctrina del fisco permitió atribuir algunos efectos de derecho civil a los actos del poder
público.”

“Llega a ser de gran importancia para la organización del derecho dentro del régimen de policía.
Dominó durante largo tiempo en la realidad del derecho alemán y proporcionó grandes servicios.”

Situación actual

“Aunque la doctrina y legislación contemporáneas no reconozcan vigencia a la teoría del fisco, en

cuanto a considerarla como una construcción jurídica justificativa de un Estado persona jurídica de
derecho privado que actúa junto al Estado poder público o en forma paralela al Estado persona
jurídica de derecho público, por ver al Estado como una persona pública única con capacidad dual,
para desempeñarse tanto en el campo del derecho público, como autoridad, cuanto en el campo
privado, como particular, lo cierto es que la idea del Estado actuando en esas dos esferas de derecho
es una circunstancia de la cual la ciencia del derecho no ha podido desprenderse ni menos aun
prescindir.”

No obstante, “la expresión fisco sigue gozando de una envidiable buena salud, pues interpreta con
fidelidad la percepción jurídica que sugiere al jurista la certeza de hallarse ante una forma exacta de
actuación del Estado, que no es solamente la del poder público, sino también la de un particular
cualquiera, cada una de ellas con un intuitivamente claro régimen de regulación jurídica.” (Rolando
Pantoja)

La situación del fisco en Chile.

“En Chile, la teoría del fisco tuvo y tiene gran importancia.”

“Los hechos de la vida se imponen a las construcciones intelectuales, no pueden ser ignorados, y
esa doble capacidad de actuación es una realidad que ha permitido que la expresión fisco perviva en
el tiempo y haya adquirido incluso rango constitucional en el actual artículo 98 (original 87) de la
Constitución de 1980.”

“La idea de fisco responde a una representación mental insustituible para los círculos jurídicos del
país. Mediante ella se explica toda la aplicación del régimen jurídico privado al Estado, cuando sus
órganos actúan como cualquier particular, desprovisto de todo poder público.” (Rolando Pantoja)

RESUMEN DE FERNANDO GARRIDO FALLA. (“Tratado de Derecho Administrativo. Volumen

I, Parte General.” Tecnos, Madrid, 2010, pp. 90 y 91.)

“La doctrina del Fisco fue una construcción de los juristas de tiempos del Estado-policía, que hizo
posible el sometimiento a Derecho de parte de la actividad estatal. Su fundamento fue la
consideración de que en ciertas ocasiones los actos del Estado no se diferenciaban en absoluto de
los que hubiera podido realizar un particular.

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Como consecuencia, se distinguió una actividad privada estatal junto a los actos de poder,
estimándose que no había ninguna razón para que aquélla no fuese sometida al mismo régimen de
los actos particulares. Se arbitró entonces el procedimiento técnico de referir todos esos actos
estatales de carácter privado a una persona jurídica, el Fisco, que para responder de ellos, podía
incluso ser llevada a los Tribunales. El Fisco –como decía O. MAYER- no representaba sino un
lado del Estado;… La doctrina del Fisco consigue así un fin que, de otra forma, se hubiese
considerado disparatado: llevar al Estado a los Tribunales.”

“La admisión del Fisco suponía, pues, de una parte, la existencia de ciertos actos emanantes del
Poder público al margen del Derecho; de otra, ciertos actos estatales a los que era aplicable el
Derecho civil. ¿Cómo determinar prácticamente la distinción? Lo característico del Estado es el
empleo de la fuerza, su actuación mediante mandatos; pues bien, cuando esto no ocurre es porque
ha obrado el Fisco y es aplicable el Derecho civil. Más tarde, incluso cuando el Estado-Poder fue
sometido al Derecho, la doctrina no ha sabido siempre desprenderse de esa tradición del Fisco,
incurriéndose por algunos en la innecesaria teoría de la “doble personalidad del Estado”.”

“Pero, como apunta MAYER, las consecuencias de la doctrina del Fisco no se contraen a lo
anterior. Lo difícil no es encontrar aplicación al Derecho civil en los casos en que el Estado compra,
vende o se obliga. La construcción maravillosa de la época estribó en saber encontrar fórmulas
civiles para momentos en que el Estado mandaba, bien que sus mandatos tuviesen repercusión
pecuniaria. Eso lo hizo posible, sin faltar a la lógica, la doctrina del Fisco, pues sobre éste –y no
sobre el Estado- hacía recaer los efectos de tales mandatos. Así, el Estado expropiaba al propietario,
pero al mismo tiempo se imponía al Fisco la carga de indemnizar con dinero; o cobraba dos veces
una contribución, y entonces se permitía accionar condictio indebitis contra el Fisco.

En resumen, cada vez que el Estado, con su poder, impone al individuo un sacrificio especial, el
Fisco, en virtud de una regla general del Derecho civil, deviene deudor de una justa indemnización,
para cuyo pago se le puede emplazar ante un Tribunal civil. He aquí, pues, cómo con esta doctrina
se logró la sumisión al Derecho de una parte importante de los actos del Estado.”

2.d. El sistema chileno: régimen administrativo tutelado (con fisco)

Historia

1. Formación de la República (primera mitad del S. XIX hasta 1870)

- Evidente influencia del derecho francés. El D° Administrativo se entiende como un sistema propio
de los órganos de la administración del Estado. A partir de una separación tajante entre orden civil y
orden administrativo. Consejo de Estado. Concepción afrancesada contribuye a la formación del
sistema constitucional –Constitución de 1833-. Derecho de prerrogativas para las autoridades,
separación de poderes. (José V. Lastarria)

2. Etapa liberal (segunda mitad S. XIX)

- Aparecen autores liberales, de clara inspiración anglosajona. Postulan el “abandono completo de

fórmulas afrancesadas”. (Jorge Huneeus, José Domingo Amunátegui)

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3. Vigencia de concepción europea continental (gran parte del S. XX)

- Se recogen concepciones clásicas del D° Administrativo Francés: derecho de prerrogativas,

preeminencia del poder público. Guillermo Varas.

Más tarde A. Aylwin, Silva Cimma (D° de la Administración, potestades administrativas: ejecutiva,
de mando, disciplinaria, reglamentaria, discrecional y jurisdiccional, “servicio público”).

En definitiva, “régimen administrativo”.

4. Doctrina neoliberal (fines S. XX)

- Golpe militar 1973. Estado subsidiario. E. Soto K.: “visión neta y claramente personalista”, D°
“centrado en la persona”, “en su primacía esencial”, Estado con rol exclusivamente de
“servicialidad”, visión refractaria del Estado.

D° Administrativo no es potestativo, estatutario ni priman los intereses públicos por sobre los
particulares, D° al servicio de las iniciativas privadas, tutelador de los derechos e intereses
particulares.

Otros autores no son tan drásticos H. Caldera: carácter “libertario” del D° Administrativo, bien
común, amplia proyección de “principio de subsidiariedad”, no rechaza la concepción potestativa y
estatutaria, ejecutoriedad. G. Fiamma: va más allá y postula un “régimen administrativo tutelado”.

El Régimen administrativo tutelado.

Mezcla del régimen administrativo y de la rule of law.

A partir del principio de la separación de poderes: se reconocen el carácter estatutario del D°

Administrativo, las prerrogativas del poder público derivan directamente del texto constitucional.
(Lo que rechaza el sistema inglés).

A partir del principio de igualdad, se reconoce competencia a los Tribunales Ordinarios de Justicia
para revisar los actos administrativos. (Lo que rechaza el sistema francés)

Esta dicotomía -protección reforzada de los derechos e intereses privados, por un lado, y, tutela de
los intereses públicos y reafirmación de las potestades de la organización administrativa, por el
otro-, el D° Administrativo Chileno construye sus nuevos principios, lo que conduce a una gran
inconsistencia y contradicciones en este proceso.

5. Etapa actual de restauración democrática: proceso de rectificación de la nueva doctrina

administrativa (a partir de la década de los 90)

Está presenta la dicotomía ya señalada. Se empiezan a abandonar algunos planteamientos

neoliberales de la actividad pública, retomándose algunos postulados clásicos del D° Administrativo
continental europeo: potestades públicas (invalidatoria, revocatoria, ejecución forzosa), y se
mantiene la institución del fisco.

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