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Diferencia entre derechos fundamentales y Derechos humanos.

Los derechos humanos se refieren normalmente a la Declaración Universal de Derechos Humanos


realizada en la ONU en 1948. Los derechos fundamentales normalmente se refieren a los reconocidos
por la norma fundamental del Estado de que se trate, en el caso de España, la Constitución. Suelen
coincidir bastante, y de hecho, el art. 10 de la Constitución remite a la Declaración para la
interpretación de los derechos fundamentales expresamente, entre el resto de tratados internacionales
sobre la materia ratificados por España.
En el caso colombiano, a juicio de la Corte Constitucional son fundamentales todos los derechos “que
pertenecen a toda persona en razón de su dignidad humana”. Más aún, en palabras de la Corte “Los
criterios que determinan el carácter fundamental de un derecho sobrepasan la consagración expresa y
dependen de la existencia de un consenso histórico y de una voluntad colectiva en torno de la
naturaleza específica de un derecho, con todas sus implicaciones relativas al contenido esencial, a la
conexión con los principios y a la eficacia directa”. Asimismo estableció varios criterios para
determinar los derechos fundamentales. Consultando esos criterios y otros discernimientos aportados
por la doctrina, puede afirmarse que un derecho es fundamental cuando se ajusta por lo menos a una de
las siguientes condiciones:
Ser reconocido expresamente como tal por la propia Constitución.
Tener como sujeto la persona humana considerada en cuanto protagonista del orden jurídico, en cuanto
titular de bienes primarios cuyo origen está en la esencia misma del hombre.
Estar enunciado en los instrumentos internacionales que desarrollan las proclamaciones de la
Declaración Universal de 1948
Hallarse protegido por el constituyente a través de una garantía cimera y especial, en cuya virtud las
reformas constitucionales que lo afecten puedan someterse eventualmente, por iniciativa popular, al
referendo previsto en el artículo 377 de la Constitución.
Poseer un núcleo esencial que ni siquiera sea legítimo alterar cuando el Estado ejerce su derecho de
excepción en caso de guerra exterior o de conmoción interior. En otras palabras, encontrarse amparado
por la prohibición constitucional de suspenderlo mediante decretos legislativos dictados al amparo de
los artículos 212 y 213 de la Carta Política.
DERECHOS FUNDAMENTALES Y DERECHOS HUMANOS
Es muy frecuente escuchar o tener conocimiento de denuncias o declaraciones que afirman que los
derechos humanos o los derechos fundamentales de tal o cual sector o persona han sido avasallados o
desconocidos. El uso consuetudinario de ambos conceptos hace que la mayoría de la población e
incluso de los colegas abogados desconozcan que entre una y otra definición existen apreciables
diferencias. La frecuencia de asimilar estos conceptos diferentes presenta la necesidad de establecer
precisiones conceptuales respecto de uno y otro y respecto del alcance particular de cada uno de ellos.
Derecho Humano y Derecho Fundamental.-Gregorio Robles, señala que, “los derechos humanos o
derechos del hombre llamados clásicamente derechos naturales y en la actualidad derechos morales no
son en realidad auténticos derechos por no estar protegidos mediante acción procesal ante un Juez, sino
criterios morales de especial relevancia para la convivencia humana”. La apreciación que efectúa el
profesor Robles reviste trascendental importancia por el papel que le asigna al derecho y a la legalidad,
ya que sin un criterio moral inmanente al ser humano no resulta ser “sujeto” de protección y tutela
jurídica no sería reconocido como un derecho humano. Que interesante el concepto propuesto por
Robles y que carga tan difícil para los legisladores ya que en sus manos recaen los derechos de sus
congéneres y los suyos propios. Resulta interesante descubrir que si seguimos el criterio expuesto de la
determinación legal para la tutela jurídica de los criterios morales dignos de ser considerados derechos
humanos, pronto nos encontraremos con que los legisladores en uno y otro sistema legislativo o en un
mismo cuerpo determinativo tienen intereses, vocaciones y orientaciones subjetivas que distorsionarían
la uniformidad de la identificación de los criterios morales humanos, por tanto resultaría de una
complejidad absoluta la posibilidad de unificar criterios de identificación para determinar que criterios
deben ascender al rango de los derechos fundamentales positivados. Partiendo del criterio expuesto por
el profesor Robles deberíamos sostener entonces que el Derecho humano únicamente se circunscribe al
ámbito de la moralidad que lo contiene y por el contrario el Derecho fundamental será aquel que ha
sido procesado e identificado por el legislador como digno de ser reconocido como tal.
Origen.- Si estamos de acuerdo en considerar que los Derechos Humanos y los Derechos
fundamentales pertenecen a ámbitos de contención diferentes y que los “derechos humanos” para ser
considerados derechos fundamentales requieren ser positivados, cabe preguntarse si efectuado el
tránsito de criterio moral a derecho positivo los derechos resultantes deben circunscribirse
necesariamente al ámbito de la referencia constitucional, es decir una vez creados los derechos
fundamentales deben ser inscritos en la constitución?, no podría una ley cualquiera o inclusive un
reglamento o cualquier otra norma o antecedente emanada de fuente administrativa o judicial crear
derechos fundamentales?
Función.- En el entendido que no se tiene uniformidad de criterios, porque no se tiene uniformidad de
orígenes de los derechos fundamentales resulta complicado asimilar una función común a los mismos
por lo que lo más apropiado será determinar cual la fundamentación común de su origen en la
moralidad del hombre, así podemos ingresar al ámbito de las aspiración, hermana menor de la
moralidad y si podemos establecer cual es la aspiración común del hombre podemos aterrizar en los
axiomas revolucionarios franceses libertad, igualdad y fraternidad. Conforme a esto a los Derechos
fundamentales les está concedida la función de mantener las condiciones básicas de moralidad y de
aspiración social del hombre.
Variación cultural.- Corresponde señalar que los Derechos fundamentales en cuanto a su origen
creador, la moralidad y a su función estructurante, la aspiración, pueden ser distintos dependiendo la
cultura que los aplica ya que guardan estricta correspondencia con la idiosincrasia de cada pueblo, así
tenemos que lo que es moralmente adecuado y constituye una legítima aspiración para unos constituye
una desviación o una inmoralidad para los otros, recordemos las grandes diferencias que nos separan
del pueblo musulmán y sin viajar tan al oriente podemos descubrir que la normativa norteamericana
consagra como derecho fundamental el derecho a la tenencia de armas previsto en la enmienda II de la
Constitución de los EE.UU.
Clasificación.- Los derechos fundamentales al decir de algunos tratadistas se clasifican en: i) Derechos
civiles ii) Derechos políticos y iii) Derechos sociales. No obstante de la clasificación acertada que se
aporta, a mi criterio existen otros derechos que pueden recaer en la esfera de las tres divisiones y que
no pertenecen necesariamente a una clasificación determinada y siguiendo la vena civilista para
designar a los instrumentos que no tienen una adecuada especificidad yo los denominaría derechos
innominados. Los Derechos innominados pueden estar compuestos de intereses individuales
circunscritos o arraigados en grupos significativos con moralidad y aspiración común y por
consiguiente el ejercicio o limitación de estos derechos genera un benefició o un perjuicio común.
Podemos señalar como Derechos innominados a aquellos llamados Derechos de tercera generación el
ambientalista por ejemplo.
Limite.- El problema de los límites de los Derechos fundamentales es una de las cuestiones más
discutidas en el derecho contemporáneo, sobre la cual no ha podido establecerse una delimitación clara
que establezca los topes de las funciones inherentes a estos derechos. A decir de Peces Barba las
opiniones respecto del límite de los Derechos fundamentales se hallan posicionadas en dos frentes
claramente definidos: la teoría relativa y la teoría absoluta.
Teoría relativa.- La teoría relativa parte de la idea de que la protección a los derechos fundamentales no
es absoluta, y que por tanto es posible restringir un derecho fundamental cuando tal limitación se hall
debidamente justificad, justificación que debe encontrar apoyo explícito en la norma que la contiene o
bien extraer el apoyo implícito de esta norma. Para esta teoría, el contenido esencial no es una medida
preestablecida y fija y no es un elemento estable ni una parte autónoma del derecho fundamental.
Teoría absoluta.- Por su parte la teoría absoluta parte de la idea de que todo derecho fundamental
estaría integrado por una parte nucleada o centro que sería su parte esencial y una parte periférica que
sería su continente accesorio. La parte esencial viene a ser la parte que no puede ser limitada por el
legislador –recordemos la moralidad y la aspiración- constituyéndose en el límite de la permisión
limitadora que le otorga la norma contenedora. Conforme esto la parte nucleada o esencial estaría
restringida a toda limitación, lo que no ocurre con la parte accesoria, que podría ser afectada por la
regulación, pero con la condición de que siempre esté debidamente justificada. Particularmente
coincido con la teoría absoluta ya que considero que por más que el derecho fundamental se anule o se
pretenda vaciar su contenido la esencia permanece y se reproduce -este efecto de reproducción es
apreciable cuando confluyen situaciones restrictivas de los derechos fundamentales-
Límites implícitos.- Considero que lo apropiado en derecho consiste en que la limitación del Derecho
fundamental se infiera de la misma norma contenedora del Derecho y dentro del marco esencial de una
interpretación sistemática que considere criterios axiológicos y teleologicos. Los límites implícitos
deben extraerse del orden jurídico “(…) son criterios de interpretación del ejercicio de los derechos,
que lo limitan en el mismo momento de su ejercicio”.
Comentario final.- El tema de la definición de los derechos humanos y los derechos fundamentales su
limitación, su estructura y su motivación funcional resulta de gran interés en nuestro medio en el
entendido que nuestra sociedad no ha descubierto aún la verdadera función de los mismos por lo que
existe la tendencia de recaer en el abuso frecuente de su invocación, probablemente debamos establecer
el análisis de la tercera teoría de la limitación de los Derechos fundamentales, estableciendo la sanción
como medio de preservación de los derechos, suena contradictorio, en todo caso la discusión debe
quedar abierta.
Cual es la concepción iusnaturalista de la naturaleza de los dErechos humanos?
La tesis iusnaturalista afirma la existencia del Derecho natural. Aunque en cada época se ha entendido
este concepto de manera diferente, todas estas doctrinas coinciden en afirmar la existencia de una
juricidad previa y fundamentadora del Derecho positivo: la positivación, por lo tanto, se limitaría a
declarar derechos ya existentes. En las declaraciones de derechos del siglo XVIII se refleja esta
concepción, y el artículo 1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos afirma que “todos los
seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos”, lo que es considerado por juristas como
Hans Kelsen una clara manifestación de la doctrina del iusnaturalismo.
Algunas teorías iusnaturalistas afirman que los derechos humanos se basan en aspectos biológicos, tales
como la conveniencia para la supervivencia de la especie, en el contexto de la selección natural, de una
conducta basada en la empatía y el altruismo. Otras los sustentan en el orden moral natural tal y como
se deriva de determinados preceptos religiosos. Consideran que la conducta moral es un conjunto de
prescripciones objetivamente válidas y apelan a textos como la Biblia o el Corán. Frente a éstas, desde
el siglo XVII, con Hugo Grocio, ha cobrado fuerza el iusnaturalismo racionalista, de la mano de
autores que se desvinculan progresivamente de la idea de Dios,64 si bien existen en la actualidad
diversas fundamentaciones iusnaturalistas de carácter o inspiración religiosa. Entre ellas se encuentra la
Doctrina Social de la Iglesia, que retoma las ideas de los Padres de la Iglesia y Tomás de Aquino.
Llegar a lo realmente humano es una de las críticas principales de las ponencias de Juan Pablo II en su
encíclica “Humanae vitae”. La vida es un sentir desde una divinidad al bien común expreso en la
realidad cristiana, desde la moralidad del bienestar.
Según la Doctrina Social de la Iglesia, el fundamento sólido o inmediato de los derechos se encuentra
en la ley natural, la norma -de derecho natural- que es fuente equilibrada de derechos y deberes de cada
uno; a su vez, su fundamento último es Dios mismo: el orden con que Dios gobierna el universo recibe
el nombre de ley eterna, del que la ley natural es una participación o derivación. Los derechos humanos
son objetivos en tanto que no dependen de la subjetividad de quien es su titular o está obligado por
ellos. Por tanto, no quedan sujetos a los estados de ánimo, las opiniones o la voluntad de nadie;
tampoco el consenso, ni siquiera de la mayoría. Para la Iglesia Católica, además, otra característica de
los derechos humanos es su sociabilidad: siendo el hombre naturalmente social, existen derechos
naturales de la persona en cuanto individuo, pero también en tanto miembro de diversos grupos sociales
naturales; es decir, derechos naturales de la familia, de las asociaciones o de las naciones. Por la misma
razón, los derechos se ordenan al bien común y están constitutivamente limitados. Concretando más en
cuanto su precisión y limitación, los derechos humanos remiten a lo justo concreto, por lo que no
significan el reconocimiento de una libertad para realizar cualquier cosa, en cualquier momento o de
cualquier manera.65
Uno de los teóricos de derechos humanos más relevantes e influyentes fue John Locke, que elevó la
defensa de los derechos naturales a la categoría de principio fundamental de legitimación del gobierno
y fin básico de la sociedad civil. Locke basó sus ideas en el concepto de propiedad, que utilizó en un
sentido amplio y en un sentido restringido. En sentido amplio, se refiere a un amplio conjunto de
intereses y aspiraciones humanas; más restricitivamente, alude a los bienes materiales. Locke afirmó
que la propiedad es un derecho natural y que se deriva del trabajo. Además, dijo que la propiedad
precede al Estado y que éste no puede disponer de la propiedad de los sujetos arbitrariamente. De
acuerdo con Locke, negar el derecho de propiedad es negar los derechos humanos. El filósofo británico
tuvo una gran influencia en el Reino Unido y fue decisivo en la filosofía en que se basó la fundación de
Estados Unidos.
Algunos filósofos han considerado que los derechos humanos se derivan de un derecho o valor
fundamental determinado. Para muchos autores,66 entre los que se encuentra Samuel Pufendorf,67 el
sistema de derechos naturales del hombre se deriva de su dignidad; otros, como Hegel o Kant,
afirmaron que la libertad es fundamento de los derechos humanos y, al mismo tiempo, el principal de
éstos. Kant representó la culminación de un proceso encaminado a depurar las teorías iusnaturalistas de
elementos históricos o empíricos, al fundamentar su teoría del Derecho natural en principios a priori,
entendidos como exigencias de la razón práctica.
En la segunda mitad del siglo XX, y tras su decadencia en favor de las ideas iuspositivistas, el Derecho
natural resurgió con fuerza con multitud de teorías muy diversas. De ellas, algunas mantienen una
fundamentación objetivista de los derechos humanos, en tanto que afirman la existencia de un orden de
valores o principios con validez objetiva y universal, independiente de los individuos. Otras, las
subjetivistas, sitúan a la autonomía humana como fuente de todos los valores; basan los derechos
humanos en la autoconsciencia racional de la dignidad, libertad e igualdad humanas.68 Finalmente, las
llamadas tesis intersubjetivistas, que surgen de un intento de síntesis entre las dos tendencias anteriores,
consideran los derechos humanos como valores radicados en necesidades comunes y por lo tanto
intrínsecamente comunicables.

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