La prueba en el arbitraje.

¿Demasiada libertad en el arbitraje en materia probatoria? ¿Hay un punto medio?

Diego Campana Socualaya1

1.Índice

Tabla de contenido
1. Índice...........................................................................................................2
2. Introducción.................................................................................................2
3. La prueba en el arbitraje peruano...............................................................4
3.1 El tratamiento de la anterior ley de arbitraje...............................................5
3.2 El tratamiento de la vigente ley de arbitraje................................................7
3.2.1 El principio de pertinencia..................................................................10
3.2.2 La oportunidad para presentar la prueba y su valoración.................12
4. La prueba en el arbitraje internacional.....................................................14
4.1 Los peritos.................................................................................................16
4.2 Los testigos...............................................................................................19
4.3 Discovery de pruebas...............................................................................23
5. Estándar de la prueba...............................................................................26
5.1 ¿Cuándo una prueba es irrelevante, pero pertinente?.............................28
5.2 Criterios para implementar un estándar de la prueba ¿En que momento
se aplica el principio de relevancia, pertinencia y materialidad?....................33
6. Conclusiones.............................................................................................38
8. Bibliografía...................................................................................................43

1
Alumno de 8vo ciclo de la facultad de Derecho de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas
(UPC).
2.Introducción
- La prueba es uno de los temas más dinámicos en lo referido al arbitraje, ya que varía de
acuerdo a cada caso y como el principio general es el de libertad de prueba, es probable que
en un arbitraje tanto nacional como internacional nos encontremos frente a una forma
diferente y no solo ello, sino que en la actualidad se está poniendo en duda el paradigma
formalista de la prueba.
- En ese sentido, desde nuestro punto de vista nace un interés particular por investigar algunas
de las aristas más importantes en cuanto a la prueba.
- En primer lugar, abordaremos el tema de la prueba en el arbitraje peruano, recurriendo al
análisis de la Ley General de Arbitraje – Ley N° 26572 (LGA) y el vigente Decreto Legislativo N°
1071 (LA).
- En segundo lugar, cuando analicemos la LA vigente haremos una revisión crítica del principio
de pertinencia, revisando si los árbitros realmente cumplen con esta función y responder a la
pregunta ¿Qué pasaría si los árbitros determinan que una prueba no es pertinente, después
de haberla revisado, deberían castigar su utilización? ¿Esta revisión de la pertinencia debería
realizarse antes de iniciar el arbitraje o al final junto con el laudo?
- En tercer lugar, analizaremos en qué momento se debe presentar la prueba, con la finalidad
de determinar cuál sería el último instante en el que un árbitro debe admitir una prueba,
evaluaremos si es que estas deben tener algún tipo de formalidad o basta presentarlas como
se encuentren.
- En cuarto lugar, abordaremos la forma de la valoración de la prueba a partir de los siguientes
cuestionamientos ¿Deben establecerse reglas para la valoración de las pruebas o los árbitros
deben actuar libremente según sus consideraciones? ¿El laudo debe contener una parte
referida a la valoración de todas las pruebas y señalar cuales aportaron a la resolución del
caso? ¿Una mala valoración de una prueba podría generar un recurso de anulación?
- En quinto lugar, teniendo en consideración el análisis de los puntos anteriores apuntaremos
algunos cambios en la norma que a nuestro parecer aclararían ciertos vacíos y no darían
cabida a interpretaciones antojadizas.
- Por otro lado, analizaremos el contexto internacional y revisaremos como la normativa
internacional trata determinados tipo de pruebas.
- En esa línea, primero abordaremos la importancia de los peritos en el arbitraje internacional
y cuan relevante puede ser su tarea al momento de generar convicción en los árbitros ¿Por
qué el poder de solicitar un peritaje lo tiene los árbitros y no solo las partes?
- Segundo, respecto de las pruebas técnicas revisaremos el caso especial de las constructoras y
el análisis de estructuras financieras complejas.

2
 - Tercero, revisaremos el tratamiento de los ordenamientos extranjeros sobre los testigos ¿Se
debe aceptar la participación de cualquier persona, porque solo una de las partes lo alega
así? ¿Nuestro ordenamiento permite el “examination” y el “cross examination”?
- Cuarto, haremos un análisis de Discovery en materia probatoria y porque esta práctica genera
incentivos para no presentar pruebas innecesarias.
- Por otra parte, haremos un análisis del estándar de prueba que se sigue en otros países y
revisaremos el por qué en otros ordenamientos le dan una gran importancia al tema de las
pruebas innecesarias. En adición, analizaremos el concepto de relevancia respecto de las
pruebas y cuál es su vinculación con el principio de pertinencia. Finalmente, esbozaremos
una serie de test para evaluar cuando una prueba es relevante y pertinente, además de
proponer un método que traslade los costos del análisis a la parte que los propuso
maliciosamente.
- Finalmente, trataremos el rol de los árbitros y las instituciones arbitrales en materia
probatoria ¿Una participación activa de ambos podría generar un marco definido para la
presentación de las pruebas? ¿Las instituciones arbitrales dejan las reglas claras desde el
principio?

3.La prueba en el arbitraje peruano

3.1 El tratamiento de la anterior ley de

arbitraje
- La LGA, en los incisos del 5 y 6 del artículo 34° menciona de manera superficial que los
medios probatorios se actúan en una o más audiencias y le otorga al árbitro el poder de pedir
un resumen escrito de sus alegaciones.
- Sobre este punto en particular podemos empezar observando el hecho que se hace una
mención al tema probatorio un poco superficial, ya que no se indica hasta qué momento se
puede presentar la prueba o cuales son los mínimos requeridos dentro del resumen escrito
que presentaran. Bajo la literalidad de este artículo cabe pensar que se puede celebrar
cuantas audiencias sean necesarias, mientras sigan existiendo pruebas, cuyo único control
reside en el poder de dirección de los árbitros respecto del arbitraje.
- Por otro lado, el artículo 37° señala las facultades de los árbitros en cuanto a las pruebas,
como la facultad de determinar de manera exclusiva, la admisibilidad, pertinencia y el valor
de las pruebas. Luego, la redacción del artículo no es tan feliz, ya que señala que en cualquier
etapa del proceso los árbitros pueden solicitar a las partes aclaraciones o informaciones, es
decir, se abre la posibilidad que el tribunal pudiera pedir una aclaración en la etapa decisoria.

3
- En adición, otro de los aspectos relevantes del artículo en análisis es que se les da a los
árbitros la potestad de prescindir motivadamente de las pruebas no actuadas si se consideran
debidamente informados.
- Dicha redacción nos permite entender que el legislador previno la existencia de pruebas qué
a pesar de ser pertinentes, podían resultar irrelevantes para el análisis de la controversia,
porque podían ser repetitivas y le daba la facultad al árbitro de prescindir motivadamente de
ellas. La única traba conceptual desde nuestro punto de vista es que solo se refieren a las
pruebas no actuadas.
- De otro lado, el artículo 40° se refiere al auxilio jurisdiccional para la actuación de pruebas. Se
puede interpretar que el tribunal arbitral o alguna parte con aprobación del primero, podrá
pedir la intervención del poder judicial para la actuación de una prueba.
- Dicho mecanismo desde ese entonces ya había generado aversión para algunos árbitros,
porque implicaba la participación del poder judicial y a pesar, que el mismo artículo señalaba
un plazo de 5 días para que el juez cumpla con la petición, era ya conocida la falta de
celeridad de los órganos judiciales, además el texto de la norma no delimitaba bien las
implicancias de dar cumplimiento a la solicitud.
- En esa línea, “dar por cumplido” podía significar solo notificar a un tercero que se necesita
que brinde una declaración o que el órgano judicial adopte todas las medidas posibles para
llevar ante el tribunal arbitral al sujeto cuya declaración era absolutamente necesaria.
- Sobre los puntos antes explicados, el Dr. Carlos Matheus señala:
 “(…) la LGA conceptúa la prueba como una realidad esencialmente
dinámica y flexible susceptible de acomodarse al <<aquí y ahora>> del
debido proceso arbitral (…)”. (Matheus 2006: 151)
- En esa línea, pensamos que ya desde la LGA y en general en todas las normas que buscan
regular el arbitraje, siempre se buscó darle más flexibilidad al tema probatorio, ya que no era
necesaria una disquisición sobre la formalidad de la prueba, como en el proceso civil.
- En adición, no es cierto decir que el costo de una mayor flexibilidad sería poner en juego los
principios rectores del proceso. Sobre este particular Matheus señala:
 “(…) el procedimiento probatorio, al igual que el desarrollo mismo del
procedimiento arbitral, tan sólo se halla sujeto a la voluntad de las partes,
de los reglamentos institucionales o, en su defecto, al acuerdo de los
árbitros. Se contrapone, por tanto, la libertad formal procesal a la legalidad
adjetiva propia del CPC.” (Matheus 2006: 152)
- En fin, la LGA buscó otorgar una mayor flexibilidad, asignando a las partes la facultad de
acordar con los árbitros el procedimiento probatorio. Dicha opción se alejó de las
formalidades impuestas por la normativa procesal civil, generando flexibilidad y mayor
voluntariedad.

4
3.2 El tratamiento de la vigente ley de
arbitraje
- En principio, cuando a hacemos referencia a nuestra vigente LA hay que resaltar que en
materia probatoria se han realizado varios cambios importantes respecto de la ley anterior,
pero que aún dejan algunas circunstancias sin regular.
- Primero, el artículo 8° inciso 1 de la LA se refiere a un tema que desarrollaba el artículo 40°
de la LGA con algunos vacíos interpretativos. En este caso la norma incluye a los jueces
comerciales expresamente como primera opción entendiendo que las circunstancias actuales
del arbitraje, además de tener como centro las relaciones contractuales patrimoniales,
también pueden incluir temas comerciales como los convenios de accionistas, el arbitraje
estatutario, temas económicos y financieros, y una gama de cuestiones vinculadas al derecho
corporativo, financiero más especializadas.
- Sobre el punto anterior, consideramos importante la precisión legislativa sobre la
incorporación de la rama comercial, pero a veces realizar ese tipo de precisiones
expresamente implica que se dejan de lado otras ramas, como el arbitraje con el Estado,
sobre temas de infraestructura.
- Segundo, sobre el artículo 39° inciso 2 podemos decir que hay una mayor precisión en cuanto
al momento de presentación de las pruebas, ya que señala que será cuando se presente la
demanda y contestación. De otro lado, acompañando dichos documentos las partes deberían
anexar todos los medios probatorios que consideren pertinentes o al menos hacer referencia
a ellos que presentaran en el futuro.
- En esa línea, se puede constatar que hay varias situaciones que nuestra LA no prevé al
respecto como, qué pasaría si es que las partes omiten mencionar un elemento probatorio o
yendo a un caso más concreto, qué ocurriría si es que luego de presentada la demanda o
contestación, surge una prueba nueva. La práctica señala que el llamado a resolver ese
problema será el árbitro, y la cuestión dependerá de que tan hábil sea, de lo contrario
simplemente no se actuará la prueba.
- Tercero, el artículo 42° se refiere a que será el tribunal o el árbitro único quienes decidan si
habrá audiencias de actuación de pruebas o las actuaciones se celebrarán por escrito. Sobre
este punto, es claro que se optó por dejar todo el poder al tribunal sobre este aspecto y en
nuestra opinión es contrario a la naturaleza del arbitraje marcado por la gran relevancia de la
voluntad de las partes.
- Además, si el tribunal arbitral decidiera que todas las pruebas sean actuadas por escrito, es
cierto que se estaría omitiendo la participación de las partes, quizás eso lleve a pensar que
sería más eficiente, pero desde nuestra perspectiva se despersonalizaría el arbitraje. En fin,
en esta opción legislativa también es claro que el arbitraje dependerá de que tan buenos

5
 sean los árbitros. La solución sería permitir la intervención de las partes respecto de las
audiencias de actuación de pruebas.
- Cuarto, el artículo 43° de la LA guarda gran similitud con el artículo 37° de la LGA. En cuanto a
las facultades del tribunal, además del poder de admitir, determinar la pertinencia y valorar
las pruebas, se incorporó el de la actuación. En esa línea, se estableció que el tribunal puede
ordenar en cualquier momento la presentación o la actuación de las pruebas que estime
necesarias, incurriendo en el mismo problema de la LGA sobre la falta de un momento límite
para solicitarlas. Desde nuestro punto de vista dejaría zanjado este tema, incluir una línea
que señale que solo se podrán presentar pruebas hasta antes que el tribunal empiece la
etapa decisoria.
- Una interpretación más honda de este artículo nos lleva a pensar que la LA establece (como
la LGA) el principio de libertad de prueba, es decir casi no contiene regulaciones sobre la
prueba.2 En consecuencia, se busca darle más libertad al tribunal, sobre todo lo concerniente
a la prueba, bajo el respeto del principio del debido proceso, pero desde nuestro punto de
vista de evitarse frases como “en cualquier momento”, porque abren la posibilidad de
discusiones innecesarias.
- Quinto, sobre el artículo 45° consideramos que complementa lo que señala el artículo 8°, ya
que da más precisiones sobre la participación del poder judicial en el tema probatorio.
- En ese sentido, lo más relevante es que la asistencia del poder judicial estará supeditada a la
voluntad de las partes o del tribunal, a diferencia de la LGA. También, se menciona que la
asistencia del poder judicial consistirá en la actuación del medio probatorio o en la adopción,
por parte de este de medidas que estén orientadas a que la prueba se pueda actuar ante el
tribunal arbitral. Además, este artículo hace referencia a que, frente al pedido de asistencia,
podrá evaluar si la actuación de la prueba es contraria al orden público o a leyes imperativas.
- En consideración al punto anterior, es verdad que el artículo está redactado de una manera
que incentiva la participación conjunta del poder judicial y el tribunal arbitral, y describe un
conjunto de reglas para que son similares a las de Francia, donde se promueve el trabajo
colaborativo entre los tribunales y el juez de apoyo (juge d’appui) 3. Pero, en el caso de la “LA”
vigente se limita la participación del juez a momentos clave como las medidas cautelares, la
ejecución del laudo y la asistencia probatoria, debido a que en nuestro medio los órganos
judiciales son percibidos por la sociedad como corruptos y poco céleres.
- Por último, un tema que nos pareció interesante sobre el artículo 45° es que no se establece
un plazo para la asistencia del juez, a diferencia de la LGA. Dicha cuestión nos parece
peligrosa, ya que, si bien la crítica de la anterior norma giraba alrededor de lo breve que
resultaban 5 días para que el poder judicial pueda actuar, ahora la cuestión radica en que, a
falta de un plazo, el tribunal depende un poco de la eficacia o disposición de ayudar de los

2
Bullard y Soto (coord.) 2011: 512-513
3
AIJA LONDON CONGRESS 2015: 14-39

6
 juzgados. La solución sería establecer un plazo razonable que permita una colaboración
eficiente.
- En conclusión, nuestra LA ha mejorada en varios aspectos sustanciales en relación a la LGA.
Como la incorporación de los juzgados comerciales, para ayudar en la actuación de pruebas,
el beneficio para las partes de solo poder mencionar pruebas en su escrito de demanda o
contestación, se han otorgado facultades al tribunal arbitral para que decide la necesidad de
las audiencias o no, se continúa optando por la libertad de prueba como principio en el
arbitraje y se ha regulado de mejor manera la parte referida a la colaboración judicial. Pero,
el lado negativo es que comete algunos errores de la anterior norma, como su imprecisión
respecto de las implicancias de la participación judicial, el establecimiento de un plazo muy
corto para la asistencia judicial, la falta de plazos claros para que el tribunal arbitral solicite la
actuación de pruebas , expresiones como “ en cualquier momento” no son precisas y dan la
apertura para interpretaciones antojadizas, y por último en cuanto a la asistencia judicial
sentimos que falta mencionar alguna figura de castigo.
3.2.1 El principio de pertinencia
- El principio de pertinencia es de gran relevancia cuando nos referimos al tema probatorio, ya
que le permite al tribunal arbitral saber, cuándo una prueba está relacionada con el tema
central de la controversia o no.
- Dicho principio es mencionado en el artículo 43° de la vigente LA, pero solo como un criterio
que puede usar el tribunal para calificar una prueba. En esa línea, la LA omite dar mayores
precisiones sobre el concepto y las implicancias de la pertinencia, un principio que, a pesar
de tener raíz procesal civil, debería adaptarse al arbitraje para evitar interpretaciones fuera
de lugar.
- En relación a ello, se podría decir que el principio de pertinencia implica que los árbitros no
están obligados a admitir todas las pruebas presentadas, sino únicamente las que tengan que
ver con hechos controvertidas.4 Aunque dicha interpretación para algunos implique la
restricción del derecho de defensa, para otros implicaría una aplicación correcta de dicho
principio. Nuestra posición al respecto es que, depende de cuál es el procedimiento que
adopta el tribunal para determinar que una prueba es pertinente o no, y si dicho examen se
realiza al comienzo hay que resaltar que sería favorable a las partes, porque les permitiría
reestructurar su defensa legal.
- Al respecto, la doctrina internacional concibe al principio de pertinencia como una labor que
depende del sistema jurídico, es decir, si estamos en un país del common law, se buscará que
la iniciativa probatoria sea de las partes, estas deberán evaluar previamente que pruebas
juegan a su favor. De otro lado, si es un país del civil law el árbitro será el llamado a
determinar si la prueba aporta algo al proceso. En ese marco aun teniendo en consideración

4
Fernández 2008: 756-757

7
 lo antes dicho, es muy poco probable que el tribunal arbitral le impida a una parte que
presente pruebas que puedan ayudar a determinar la verdad de los hechos controvertidos. 5
- En adición, Lorenzo Zolezzi define al principio de pertinencia como sigue:
 “La pertinencia alude a que los medios probatorios deben referirse a los
hechos que sustentan la pretensión. Serán no pertinentes los medios
probatorios que se refieren a hechos no controvertidos (…).” (Bullard y Soto
2011: 516)
- En consecuencia, el tribunal arbitral deberá considerar como pertinente toda prueba que
sustente la pretensión y se refiera a hechos controvertidos. La cuestión sobre este punto es
que en nuestro medio no hay un momento definido para aplicar este criterio y además no
hay un castigo que se pueda aplicar si una de las partes presenta medios de prueba que no
son pertinentes.
- En adición, Gary Born refiriéndose a las reglas de la IBA indica que bajo estas directivas está
permitido que el tribunal arbitral limite o excluya la prueba si considera que es irrelevante,
inmaterial, irrazonable o esta duplicada.6
- En conclusión, es cierto que el principio de pertinencia aporta una herramienta útil respecto
de la admisibilidad y la valoración de la prueba, pero la falta de un momento claramente
definido en que se pueda realizar este examen genera dos incentivos negativos. El primero,
es que las partes podrán presentar cualquier documento, informe o escrito en general,
maliciosamente para retrasar los plazos en el arbitraje. El segundo, es que se abre una puerta
para la corrupción ya que, si un árbitro busca favorecer a una de las partes, por un acuerdo
previo, al momento de valorar las pruebas podrá tomar en consideración cualquier
documento y realizar interpretaciones demasiado extensivas. En consecuencia, para evitar
dicha situación se puede establecer, que con la presentación de una prueba el tribunal
arbitral se encuentre obligado a emitir un informe posterior en el cual indique si es
pertinente o no, y si no lo fuera además debería asignársele los costos del análisis de dicha
prueba. Con dicho método resolvemos los problemas planteados sobre este punto y se le
permite al tribunal aceptar pruebas en cualquier momento, pero con el deber de emitir dicho
informe brevemente.
3.2.2 La oportunidad para presentar la prueba y su valoración
- En primer lugar, es necesario precisar que la oportunidad para presentar la prueba es el
espacio temporal en el que las partes cuentan con la facultad de presentarlas, pero el árbitro
es quien debe decidir si las acepta o no.
- En la vigente “LA” los artículos 39° inciso 2 y 43° son los que contienen la regulación de la
oportunidad de la prueba. El sentido, de la norma es que los árbitros pueden aceptar medios
probatorios en cualquier etapa del proceso. Pero, de un análisis previo extraemos que

5
Redfern, Hunter, Blackaby y Partasides 2007: 424-426
6
Born 2014: 2311

8
 términos como “en cualquier momento” son engañosos y es preferible optar por una mayor
precisión.
- Además, hay que entender que el árbitro tiene poder para cuatro aspectos en torno a la
prueba: La admisibilidad, decidir sobre su pertinencia, actuación de la prueba y valor de la
prueba.7
- En ese sentido, "admitir" o "excluir" la prueba se debe comprender en el sentido amplio del
término "admisibilidad", el que incluye la evaluación de las pruebas para decidir el caso. 8
Entonces, cuando nos referimos a la oportunidad de presentación de las pruebas, es
intrínseco a dicho concepto el poder de admitir pruebas, porque pasa a segundo plano el
momento de su presentación o el análisis de la pertinencia. En consecuencia, el primer
momento fundamental para una prueba es si se declara que es admisible o no, el segundo
momento trascendental es su valoración.
- Sobre el particular, el caso “SUPREME OIL CO., INC. V. ABONDOLO” recoge un criterio según
el cual “Los árbitros poseen una gran libertad para determinar los procedimientos que
determinan sus actuaciones y para restringir o controlar las presentaciones de pruebas”. 9
Entonces, el criterio internacional que los tribunales del Sistema anglosajón adoptan es que
los árbitros, más allá del momento en que se presenten las pruebas, tengan el poder para
decider cuales si van o valorar y cuales no.
- El punto controvertido, en cuanto a la oportunidad no es solo definir que implica presentar
una prueba en cualquier momento, sino la cuestión relativa a la fijación de criterios para que
se determine su admisibilidad.
- Dichos criterios de prueba deberán ser reglas generales acordes con el ordenamiento
internacional, ya que fijar criterios que busquen unificar ordenamientos del common law y el
civil law termina dando como resultado normas cuya aplicación favorecen más a la parte que
esta familiarizada con el lugar de procedencia del árbitro. En fin, como señala Francisco
Rodríguez, “el sistema de arbitraje internacional es un proceso híbrido que forma un delicado
equilibrio entre diferentes culturas y sistemas jurídicos”. 10
- En segundo lugar, respecto a la valoración de la prueba, el artículo 43° de la vigente LA es tan
breve sobre este punto, que solo se limita a mencionarlo. Comprendemos que el legislador
haya buscado darles la mayor libertad posible a los árbitros sobre este tema, pero fijar algún
criterio o dejar claro que dicha valoración se debe realizar en base a un criterio justo, no
implica quitarles poder a los árbitros. Sobre este punto, el arbitraje de conciencia es donde
más se nota la falta de algunas pautas para llevar a cabo la valoración y las consecuencias son
defectos en la motivación o un laudo completamente subjetivo, es decir, un laudo que
determine que ambas partes recibirán el 50%.

7
Bullard y Soto (coord.) 2011:515-516
8
Pilkov 2014: 1
9
SUPREME OIL CO., INC. V. ABONDOLO
10
Rodríguez 2014: 1

9
 - El tema de la valoración junto al de admisibilidad son trascendentales, porque si el primero
busca evaluar que pruebas aportan a la resolución de la controversia, el segundo busca dar
mayor preponderancia a la asignación de un peso al material probatorio para que el tribunal
arbitral pueda determinar a quién le corresponde la titularidad de los derechos discutidos.
- En fin, el tema controversial es que no en busca de dar a los árbitros mayor libertad, se ha
adoptado el principio de libertad en la valoración de la prueba, el cual desde nuestro punto
de vista es apropiado y acorde con la naturaleza del arbitraje, pero señalar algún criterio para
los árbitros poco experimentados o aquellos que simplemente no son abogados, no restringe
dicha libertad. Nosotros consideramos que fijar criterios para la valoración como establecer
que, si se puede utilizar la prueba indiciaria en el arbitraje o juicios basados en la lógica
económica de la relación contractual, ayudaría a evitar defectos en la motivación o laudos
injustos.

4.La prueba en el arbitraje internacional

- En principio, es necesario tener en consideración que, tanto en el arbitraje nacional como en
el internacional, la prueba tiene una doble finalidad, la primera relacionado a obtener la
verdad como un valor que sustenta la justicia y la otra es generar convicción en los miembros
del tribunal arbitral. En ese sentido, REDFERN, HUNTER, BLACKABY y PARTASIDES, señalan
que “El objetivo de presentar pruebas es asistir al tribunal arbitral en la determinación de los
puntos controvertidos (…)”.11 En dicha definición, es preciso considerar la obtención de la
verdad como un valor necesario en el tema probatorio del arbitraje, ya que al final es un
método de resolución de conflictos que está orientado por la justicia.
- Por otro lado, en el arbitraje internacional, en lo referido al tema probatorio, concurren
varios sistemas legales cada uno con una perspectiva diferente sobre la valoración de ciertos
hechos, sobre el particular la siguiente cita es ilustrativa:
“La línea divisoria entre los “hechos” y las “opiniones” no siempre es clara.
En algunos sistemas, los puntos controvertidos respecto de una legislación
“extranjera” deben ser aprobados como si fueran cuestiones de hecho. (…)
En otros países, la legislación extranjera es una cuestión de derecho. (…)”.
(REDFERN, HUNTER, BLACKABY y PARTASIDES 2007: 423)
- Entonces, en primer lugar, los problemas en un arbitraje internacional ocurren por una
redacción de la cláusula arbitral que no prevea (o lo haga deficientemente) cuatro cuestiones:
La sede, la ley aplicable, las controversias que comprende y lo relativo a la designación de los
árbitros. En segundo lugar, la problemática ocurre por la existencia de diferentes sistemas
legales, con características particulares, no solo basada en la existencia de sistemas como el

11
Redfern, Hunter, Blackaby y Partasides 2007: 423

10
 civil law o el common law 12, sino también en las particularidades sociales y culturales de los
actores de ese sistema (jueces, abogados, árbitros, etc.).
- Por otro parte, la internacionalidad del arbitraje según la Ley modelo de UNCITRAL (LMA)
viene determinada por las siguientes características, que a su vez son comentadas en el
siguiente párrafo:
“(…) Así, el principal criterio de internacionalidad recogido por la LMA
corresponde al hecho de que los establecimientos de las partes que
intervienen en el arbitraje se sitúan en países distintos (art. 1.3.a LMA).
Asimismo, la internacionalidad del arbitraje relacionada con el
procedimiento puede desprenderse del hecho de que el lugar de sede del
arbitraje se encuentra en un país distinto a aquel donde las partes tienen
sus establecimientos (art. 1.3.b.i LMA). (…)”. (Mereminskaya 2005: 5) [El
subrayado es nuestro]
- En adición, es claro que uno de los criterios más importantes para determinar si un arbitraje
es internacional o no, es que las partes se encuentren en países diferentes o que el país sede
del arbitraje sea diferente al del establecimiento de las partes.
- En conclusión, es claro que la prueba es un medio indispensable para generar convicción en
los árbitros sobre un determinado hecho o circunstancia sobre los hechos controvertidos. De
otro lado, en el arbitraje internacional hay circunstancias que originan ciertos choques
interpretativos en cuanto a los temas probatorios, ya que cada país tiene una perspectiva
diferente sobre el tema probatoria, debido a su sistema legal. En fin, es cierto que el criterio
fundamental para determinar si un arbitraje es internacional o no es que las partes
pertenezcan a países diferentes.

4.1 Los peritos

- Primero, dentro del arbitraje internacional, la prueba pericial es un tema de gran relevancia,
ya que es un método para demostrar algunas circunstancias o hechos técnicos, por ejemplo,
cuestiones relativas a un tema de construcción o un tema marítimo, que requieren de la
intervención de un ingeniero u otros especialistas.
- En ese sentido, teniendo en consideración la premisa del punto anterior, según la cual los
países incluso a pesar de poseer sistemas similares no comparten en muchas ocasiones las
mismas perspectivas. En esa línea algunos expertos señalan que:
“Ante una situación en la que el tribunal arbitral no tiene la pericia
necesaria, puede procederse de dos maneras: el tribunal puede designar a
sus propios expertos o las partes pueden presentar prueba pericial y, dado
que probablemente las pruebas serán contradictorias, el tribunal arbitral
las evaluará, una vez que hayan sido corroboradas a través de contra -
12
Redfern, Hunter, Blackaby y Partasides 2007: 425

11
 interrogatorios o de alguna otra forma (…).” (Redfern, Hunter, Blackaby y
Partasides 2007: 441)
- Es decir, el tribunal arbitral tiene facultades para nombrar a sus propios peritos si las partes
no lo hacen o estas brindan peritajes contradictorios. Es deber de los árbitros buscar una
postura que se acerca más a la realidad de los hechos y explique mejor ciertos puntos
controvertidos. La cuestión radica en que es normal que las partes aporten peritajes con
diferentes sentidos, ello es coherente si es que una de las partes busca, hacer valer su
perspectiva jurídica de una situación o es una estrategia de los abogados con fines poco
éticos, y algunos datos proporcionados por el estudio White and Case, demuestran dichas
circunstancias:
 “La mayoría de los encuestados cree que el contrainterrogatorio es siempre
o usualmente una forma efectiva de demostrar un hecho (90%) y una
prueba pericial el (86%). (…)
En la mayoría de arbitrajes los peritos son designados por las partes (90%)
en lugar de los árbitros (10%) (…)”. [Traducción libre] (White and Case 2012:
24)
- En esa línea, el peritaje ocupa el segundo lugar como una forma efectiva para demostrar
hechos y normalmente son las partes quienes designan los árbitros. En referencia a la
problemática que mencionábamos líneas arriba, consideramos que es preciso que el tribunal
tenga la facultad de poder designar un perito, no solo en defecto de las partes, sino también
cuando el informe de los peritos resulte muy oscuro y requiera una interpretación extra.
Sobre este particular, consideramos que sería restrictivo, permitir que solo las partes tengan
esta facultad, ya que ello podría incentivar que los árbitros se tengan que pronunciar sobre
un punto pese a que alguno no fue entendido de manera completa.
- Por otro lado, dejar a los árbitros desprovistos de una herramienta tan útil como nombrar
peritos sería contrario a su rol decisor, ya que un tribunal arbitral internacional puede asumir
que tiene la facultad de solicitar la colaboración de un experto, aún si el convenio arbitral o el
reglamento de la institución arbitral designada no lo menciona. 13
- De otro lado, para evitar cualquier vicisitud es mejor incluir en el convenio arbitral fórmulas o
procedimientos que el perito debe seguir al conducir el peritaje. 14
- Segundo, es importante tener en cuenta que los peritos suelen ser caros 15, en algunos casos
las partes y el tribunal pueden evaluar los costos que supondría nombrar un perito. De otra
parte, en el caso de las partes es simple indicar que quien designe el perito debe asumir los
costos que esto suponga, pero en el caso que el tribunal designe uno, ¿Quién debería asumir
dichos costos? Algunos, autores señalan que quien debería asumirlos debe ser la parte

13
Redfern, Hunter, Blackaby y Partasides 2007: 442
14
Dasteel 2008: 1
15
Dasteel 2008: 9

12
 perdedora16, pero que ocurre si la parte perdedora en comparación a la parte ganadora tenía
menos patrimonio o estaba cuantitativamente en peor situación para afrontar dichos costos.
- En contextos de ese tipo es necesario considerar que la mejor alternativa es la prevención, es
decir el convenio arbitral es el llamado a resolver este tipo de problemas y una parte diligente
debería incluir un máximo de intervenciones de los peritos o establecer que cada una asume
los costos de quienes haya designado, además se puede establecer que si los árbitros deciden
nombrar un perito los costos se dividirán entre las partes, incluso si es que así lo deciden se
pueden negociar en porcentajes (65% - 35% o 50% - 50%), sin distinguir si es perdedora o no.
- Por último, un tema relevante es el relativo a la experiencia de los árbitros ya que, una parte
en circunstancias normales no tiene restricciones para determinar que cualquiera haga un
informe técnico y de otro lado, es normal pensar que no hay incentivos suficientes, debido a
que una parte diligente busca a quien mejor pueda ayudar a sostener su posición. Pero, para
evitar la ocurrencia de supuestos en los que se incurran en costos innecesarios y se demore
la decisión del tribunal, es mejor que las instituciones arbitrales incorporen requisitos para la
admisibilidad de los peritos como la exigencia de sus Curriculum Vitae o que tenga
experiencia como perito en arbitrajes anteriores.17
- En fin, el peritaje es una herramienta útil tanto para las partes como para el tribunal del
arbitral, cuando algún punto de la controversia requiera un conocimiento técnico especial. En
ese sentido, es una facultad del tribunal pedir los informes técnicos necesarios para crear
convicción sobre un tema. Luego, es cierto que preventivamente las partes pueden prever en
el convenio arbitral temas relativos a la regulación del procedimiento de pruebas periciales,
incluso establecer la distribución de los costos. Por último, en cuanto a la experiencia de los
árbitros consideramos que es necesario que las instituciones arbitrales, contemplen
requisitos para los peritos.

4.2 Los testigos

- En principio, los testigos son una fuente subjetiva de información, que es mayormente
preferida por las partes en un arbitraje debido a que en muchas ocasiones es menos costosa
y más fácil de obtener. Consiste básicamente en declaraciones orales o escritas, que emanan
de las partes o terceros que conocen el contexto de las operaciones, por ejemplo, una
empresa no vinculada, pero que es proveedora o está relacionada con una de las partes en
alguna parte de la cadena de comercio, un ex trabajador, etc.
- Sobre este punto, en el arbitraje internacional es común que se opte por una combinación
entre el common law y el civil law, que permita a las partes abordar estas cuestiones de
manera más práctica. Además, hay circunstancias en las cuales la controversia no gira solo
entorno a cuestiones legales, sino al contexto que rodea la disputa y en dichos casos es

16
Dasteel 2008: 9
17
Soriano y Arnold 2013: 10- 11

13
 necesario que el tribunal arbitral escuche las declaraciones de las partes y de los testigos en
una audiencia.18
- En segundo lugar, es un tema recurrente en el arbitraje internacional e incluso controversial,
que se permita que los abogados preparen a los testigos antes de asistir a la audiencia oral.
La parte controversial de esta práctica está bien graficada en la siguiente cita:
 “Existen ciertos límites. Por ejemplo, sería una conducta poco ética por
parte de un abogado intentar persuadir a un testigo de que relate una
historia que tanto el abogado como el testigo en cuestión saben que no es
verdadera y que prepare al testigo para que el relato suene creíble (…)”
(Redfern, Hunter, Blackaby y Partasides 2007: 439)
- En dicha circunstancia, el único que tiene el poder para tomar las medidas necesarias es el
árbitro, y lo puede hacer por su propia iniciativa o iniciativa de la contraparte, quien estará en
su derecho de hacer notar estar circunstancias, debiendo probar sus alegaciones. Luego, no
es necesario que el árbitro haga notar que conoce estas circunstancias, si se dio cuenta esto
influirá en su valoración de la prueba y finalmente en su convicción sobre la verdad del caso,
pero ello no implica que no deba mencionarlo dentro de la motivación de su decisión y junto
a pruebas que sustenten dicha situación.
- Por otra parte, la valoración que le dan a las declaraciones de los testigos difiere en los
sistemas legales (common law y civil law), y según algunos autores tiene más desarrollo en la
cultura anglosajona, incluso de tal manera que es considerada la más valiosa de las
evidencias.19 Sin embargo, desde nuestro punto de vista esta útil herramienta de prueba
tiene una grave defecto que a la larga deviene en un arbitraje más costoso y más propenso a
prácticas no éticas, ya que en ciertas culturas como vimos es normal que se pueda preparar al
testigo, o incluso que las partes puedan llamar a cuantos testigos sean necesarios. En esa
línea algunos autores sostienen que:
“(…) Sin embargo, atendiendo a razones de eficiencia, economía y
celeridad, resulta común que los tribunales arbitrales estén imponiendo
ciertos límites al número de testigos y a los interrogatorios y
contrainterrogatorios.” (Collantes y Cremades (Coord.) 2013: 182)
- Sobre este punto es cierto que, la intervención de los árbitros o las instituciones arbitrales es
clave, para limitar las actuaciones de las partes, ya que estas al tener el camino libre tienen
incentivos negativos para retrasar el arbitraje o confundir la evaluación de los árbitros,
incluso si una parte tiene mejor posición económica y no está en una posición favorable es
probable que busque dilatar el procedimiento.
- En algunos sistemas legales extranjeros, pertenecientes a la tradición del common law, es
posible optar entre declaraciones escritas y orales, que pueden ser presentadas junto con el

18
Redfern, Hunter, Blackaby y Partasides 2007: 436 - 437
19
Collantes y Cremades (Coord.) 2013: 182

14
 escrito de demanda o contestación e incluso después durante la etapa probatoria, y por
cuestiones lógicas antes de que el tribunal arbitral empiece la etapa decisoria.
- En esa línea, autorizada doctrina internacional señala que entregar las declaraciones escritas
antes del inicio de las audiencias, puede contribuir a controlar su duración y los costos. 20
Consideramos que dicha aseveración es cierta, ya que si el tribunal arbitral puede conocer
previamente las pruebas que van a aportar las partes, se puede fijar un calendario mucho
más eficiente respecto de los tiempos y además le quita cierta incertidumbre a las partes
sobre la duración del arbitraje, incluso puede contribuir a que las partes lleguen a un acuerdo
para que toda la presentación de las pruebas se lleve a cabo en menos audiencias y por
consiguiente se incurran en menos costos.
- De otro lado, un tema relevante sobre este punto es el referido a quienes pueden ser testigos
en el arbitraje. A primera vista, podría ser cualquiera que tenga cierto conocimiento de algún
hecho o circunstancia que pueda contribuir con alguna de las partes, incluso si los árbitros
son flexibles podría tratarse de alguien que conoce algo que puede ayudar a descubrir un
hecho del caso, es decir, indicios. Sobre este punto algunos autores sostienen que:
“En el arbitraje internacional no existen las limitaciones imperantes en las
cortes de tradición continental acerca de quiénes pueden ofrecer
testimonio, como por ejemplo las normas vigentes en países como
Alemania, Bélgica e Italia en virtud de las cuales no es posible que una
parte haga las veces de testigo, declarando a favor de su propio caso.”
(Collantes y Cremades (Coord.) 2013: 186)
- En el caso de los testigos también aplican las diferencias naturales que surgen entre los
sistemas de diversos países que a pesar de pertenecer al civil law, mantienen sus propios
rasgos. Por otra parte, consideramos que evitar que una parte declare, es restrictivo, ya que
corresponde a su derecho de defensa. Sin embargo, es posible que las partes mediante el
convenio arbitral, la institución arbitral, los árbitros o incluso una ley puedan establecer
ciertas represalias contra quien manifieste su testimonio con fines contrarios a la celeridad
del arbitraje o quizás se podría pensar en un sistema de valoración de la prueba en el cual la
declaración de parte tenga un menor peso.
- En fin, es necesario tener en consideración que en el 87% de los arbitrajes se ofrece la
declaración de testigos21, es decir, como ya venimos señalando líneas arriba, es uno de los
métodos más utilizados por las partes, en los arbitrajes tanto nacionales como
internacionales. En ese sentido, la declaración de testigos es una de las pruebas que, a pesar
de ser controversial, porque en algunos sistemas como el anglosajón permite la preparación
de los testigos y normalmente no impone restricciones al número de testigos que una parte
puede ofrecer, permite indagar más a profundidad aquellas circunstancias que rodean la

20
Collantes y Cremades (Coord.) 2013: 183
21
White and Case 2012: 3

15
 controversia. Entonces, el tribunal arbitral deberá prestar más atención a dichas
circunstancias y valorarlas de manera más exhaustiva, además de tener en consideración que
un método práctico para evitar algunos costos es que las declaraciones de testigos se
presenten de forma escrita junto con los respectivos memoriales de demanda y contestación.

4.3 Discovery de pruebas

- En primer lugar, sobre este punto es importante precisar que el “Discovery” o
“Descubrimiento” es una práctica más común en el common law, con más precisión en países
como Estados unidos y Reino unido, y está relacionado con aportar pruebas o hechos al
proceso, con el fin de facilitar la decisión del tribunal arbitral. Es decir, es un tema relevante
en cuanto a temas probatorios, además enfrenta algunas cuestiones procedimentales de los
sistemas pertenecientes al civil law, incluso tiene otras variables.
- En esa línea, autorizada doctrina internacional señala que:
“Hablar de problemas de prueba en arbitraje comercial internacional es, en
buena medida, hablar de conciliación de dos culturas jurídicas que, por lo
que ahora importa, se distinguen precisamente por su aceptación o no del
Discovery, y ello a pesar de que el Discovery no equivale a la fase de prueba
(…)”. (Gual 2011: 115)
- Es cierto que, se generan posiciones encontradas cuando se busca conciliar una práctica que
nació sustentada en el sistema anglosajón y se quiere adaptar en el civil law. Luego, dicha es
cuestión es relevante ya que, permite a las partes decidir si incluir esta práctica en el arbitraje
o no y como constatamos líneas arriba, suele ser más favorable para la eficiencia del arbitraje
que el tribunal conozca con anterioridad algunas circunstancias para valorarlas de mejor
manera.
- En segundo lugar, definir al Discovery como una simple petición de documentos no permitiría
valorar las distintas aristas de este tema, incluso nos haría caer en el error del criterio del
caso Peruvian Guano, el cual permitía a las partes solicitar un número ilimitado de
documentos, de los cuales solo unos serían relevantes y útiles. 22
- La siguiente definición nos resulta ilustrativa:
 “El Discovery es un conjunto de actos procesales que tiene por objeto la
obtención de información, principal pero no únicamente de carácter
fáctico, para la mejor determinación de las posiciones de las partes en un
determinado procedimiento (…)”. (Gual 2011: 115)
- En nuestra opinión, es una perspectiva procesalista que nos permite entender que el
Discovery tiene como finalidad principal obtener información, pero no se limita a ello, es
más, contribuye a determinar los puntos controvertidos y fijar una aproximación sobre la
posición que asumirán las partes a lo largo del proceso.
22
Araque 2016: 8

16
 - En ese sentido, las instituciones arbitrales le han prestado más atención al “Discovery” junto
a la necesidad de preservar la eficiencia del arbitraje, ya que es innegable que es tan útil
como presentar las declaraciones de testigos por escrito junto a la demanda y contestación,
sin embargo, a pesar de su gran utilidad no hay muchas normas que lo regulen y orienten su
actuación.23
- En adición, una de las comisiones de arbitraje de la CCI (International Chamber of
Commerce), emitió un informe con el título “Técnicas para controlar el tiempo y los costos en
el arbitraje”, en el cual señala que en el Discovery se debe limitar el número y el alcance de
las peticiones, que no estén vinculadas a hechos no controvertidos. 24 Luego, el beneficio de
esta práctica radica en que el árbitro podrá valorar de mejor manera las pruebas que puedan
presentarse, y además tendrá un panorama de las posiciones que adoptaran las partes,
además si la institución arbitral o las partes lo prevén en el convenio arbitral, se podrían fijar
ciertos límites para intercambiar documentos que cumplan con determinados criterios.
- En tercer lugar, sobre este punto es preciso mencionar cual es el rol de los árbitros respecto
al uso del Discovery, ya que esta institución si el debido control como analizamos puede
devenir en atrasos y costos extra, que a la larga afectan la eficiencia. Sobre el particular, la
siguiente cita es ilustrativa:
 “The first step to take for a party who wishes to obtain documents in the
hands of the opponent or a third party is to request that the arbitrators
order the opponent or third party to produce such documents. He should
also explain why the document is relevant to the case. A request for such a
documentary production order should be granted by the arbitrators if the
document requested might be of importance as evidence in the
proceedings. The arbitrators may refuse a request to produce if the
document requested is considered prima facie to be irrelevant to the case
or were such refusal is justified having regard to the time at which the
request is made.” [El énfasis es nuestro] (Brocker 2002: 22)
- Las facultades de los árbitros según legislación de Suecia están activas desde el primer
momento, ya que una de las partes debe solicitarlo. De otro lado, el tribunal debe ser estricto
al momento de revisar la petición porque, esta debe incluir una explicación de la relevancia
de lo solicitado en la resolución del caso. Luego, de no ser contrastada su relevancia el árbitro
puede rechazar la presentación de dicho documento. En fin, la posibilidad de rechazar una
evidencia antes de haberla valorado es una cuestión que podría genera un recurso de
anulación o impugnación, si es que dicho rechazo no viene acompañado de una explicación,
aunque para muchos ello implicaría un letargo. Por último, frente al rechazo o aceptación del

23
Carter y Fellas (Edit.) 2010: 274
24
Carter y Felllas(Edit.) 2010: 275

17
 Discovery, en el arbitraje internacional se suelen disponer amplias facultades discrecionales
para que el tribunal decida, basado en su criterio y se ahorren costos y tiempo. 25
- Finalmente, en cuanto a las facultades de los árbitros hay un tema que resulta controversial
incluso para el tema probatorio en general y consiste en los límites que tienen los poderes de
los árbitros para ordenar el Discovery de alguien que no es parte en el arbitraje. En esa línea,
nosotros pensamos que es una situación que dependerá mucho de la sede de arbitraje y la
ley aplicable, ya que hay ciertos sistemas que son tajantes sobre este y no lo permiten porque
es una atribución del poder judicial. De otro lado, hay sistemas legales que lo permiten
limitadamente o imponiendo algunas obligaciones a los árbitros que hagan uso de esta
facultad.
- Sobre este punto, los tribunales de Estados Unidos están divididos ya que, aun no se definen
con certeza los alcances del Discovery sobre terceros. Pero, la Federal Arbitration Act que se
aplica a los arbitrajes internacionales, indica que los árbitros podrán convocar por escrito a
cualquier persona para asistir ante ellos y llevar cualquier libro, registro, documento o archivo
que pueda considerarse como prueba. Sin embargo, la posibilidad de solicitar que terceros
comparezcan ante el tribunal y además ordenarles que aporten documentos que sean
relevantes para el proceso, es una situación que varía en cada estado y es por ello que la
elección de la ley aplicable debe buscar ser precisa al respecto, ya que puede tener un
impacto significativo sobre el tema de terceros y el Discovery. 26
- En fin, reafirmamos las posturas esbozadas sobre el Discovery. Primero, pensamos que no es
parte de la etapa probatoria, ya que la experiencia internacional indica que se debe producir
antes de las audiencias para que sea más eficiente. Segundo, consideramos que la principal
misión de esta institución es permitir a las partes fijar los puntos controvertidos y con ello
darle una primera mirada al árbitro de las posiciones que asumirán las partes a lo largo del
arbitraje. De otra parte, es necesario que el árbitro emita su opinión sobre la relevancia,
como indica el modelo sueco y tenga mucho cuidado al momento de negar pruebas o
documentos en esta etapa, ya que podría ser una causal de anulación posteriormente. En fin,
es eficiente que el tribunal puede solicitar documentos u otros informes a terceros, siempre
que sean relevantes, en Estados Unidos esta práctica varía de acuerdo a la ley aplicable del
Estado elegido.

5.Estándar de la prueba
- En primer lugar, cuando nos referimos a este tema en el arbitraje internacional es preciso
tener consideraciones más amplias y flexibles que cuando se trata de un arbitraje doméstico.
Por otro lado, en ambos casos el principio rector es el de libertad probatoria, con ciertas
restricciones de acuerdo a lo que las partes pacten en el convenio arbitral, el tribunal decida,

25
Carter y Felllas(Edit.) 2010: 278-279
26
Friedland 2009: 1

18
 la institución arbitral indique en su reglamento y finalmente lo que señale la ley aplicable al
caso concreto (Tanto en forma como en fondo), en adición hay un criterio en el análisis de las
pruebas que es la contrapartida al principio que enunciamos, y es la pertinencia, el cual es
definido como la base para determinar si existe una relación causal entre la prueba
presentada y el hecho o circunstancia a demostrar.
- En ese sentido, si el criterio internacional sobre el estándar de la prueba es la pertinencia, es
cierto que este no es el único que utilizan los tribunales para admitirlas y mucho menos para
valorarlas. Es por ello que la doctrina internacional señala lo siguiente:
“Using a comprative law approach, we find five expressions to describe
what national judges do when reaching a decision in a civil case: ‘balance of
the probabilities”, “clear and convincing”, “beyond a reasonable doubt”,
“intime conviction” and “free assessment’.” (Bond 2011: 305)
- En consecuencia, con base en dicha opinión es lógico pensar que incluso el estándar de la
prueba varía de acuerdo al sistema, ya que hay quienes evalúan la admisibilidad como un
“Equilibrio de probabilidades”, como algo “Claro y convincente”, algo “Más allá de la duda
razonable”, genera una “Convicción intima” y finalmente puede ser “Un examen libre”. Según
el autor citado, los dos primeros pertenecen al common law y los dos últimos al civil law. 27En
fin, a pesar que dichos posturas emanan de prácticas judiciales influyen decisivamente en el
arbitraje internacional, ya que como vimos en algunas jurisdicciones hay trabajo colaborativo
entre el tribunal arbitral y el poder judicial, la única forma de enfrentar esta situación es a
través de un análisis exhaustivo de la ley que se designará como aplicable al caso y bajo que
normas se guiará la institución arbitral.
- Por último, una pregunta que responderemos en las siguientes líneas es sobre pruebas
irrelevantes que debido a la discrecionalidad del árbitro en muchos sistemas jurídicos pueden
ser considerada como pertinente y en consecuencia ser admitida en el proceso, lo cual a la
larga aumenta los costos y promueve la ineficiencia. Segundo, esbozaremos un breve método
para analizar la admisibilidad de las pruebas y verificar si cumplen con el estándar
internacional de las pruebas.

5.1 ¿Cuándo una prueba es irrelevante, pero

pertinente?
- En principio, desde nuestro punto de vista tanto el término relevancia como pertinencia
tienen connotaciones muy diferentes en lo que se refiere al estándar de prueba en los
arbitrajes internacionales. De otro lado, como venimos analizando es lógico que una prueba
relevante sea considerada pertinente, pero una prueba irrelevante, a priori, podría tener ese

27
Bond 2011: 305

19
 carácter y además ser pertinente. En fin, antes de adelantar conclusiones es preciso definir
ambos conceptos.
- En primer lugar, se entiende que la pertinencia es una forma de calificar a los hechos que
guardan relación y sustentan la pretensión, es decir, son pertinentes aquellas pruebas que
estén ligadas a un hecho clave que además este mencionado en las pretensiones o tenga que
ver con los puntos controvertidos, ya que de lo contrario estaremos frente a pruebas que no
aportan nada al arbitraje y valorarlas sería un costo innecesario y ello está en la línea del
subcapítulo 3.2.1 del presente trabajo. Por otra parte, doctrina autorizada opina sobre este
punto de la siguiente manera:
“The weight ultimately assigned to evidence is directly tied to whether it
contributes to establishing a relevant fact. Therefore, the persuasiveness of
that evidence may be judged only in the context of the case. There is no
steadfast rule determining what kind of evidence must be considered of
higher or of better quality per se. This being said, international tribunals
have traditionally preferred contemporaneous writings as the more reliable
form of evidence, although, this preference should not be regarded as a
binding rule and neither should it be strictly applied.” [El subrayado es
nuestro] (O’Malley 2012: 197)
- Dicha idea es fundamental, para dejar claro que el tribunal decide sobre el peso que se le
asignará a cada prueba durante la evaluación de su admisibilidad. De otro lado, no hay una
regla especial para determinar cual tiene mayor o mejor calidad, aunque es cierto que los
tribunales tienen mayor inclinación sobre aquellas pruebas presentadas de manera escrita.
- En ese sentido, es trascendental tener en consideración que el tribunal puede evaluar la
pertinencia de una prueba en dos niveles. Primero, en el examen de admisibilidad que este
realiza para que ciertas pruebas ingresen o no al arbitraje. Dicha instancia en nuestra opinión
es la correcta para evaluar si una prueba cumple con el estándar exigido por las partes, por el
reglamento arbitral, o por lo que los árbitros consideren importante, de acuerdo a los puntos
controvertidos. Pero, este examen es realmente complejo si se realiza sin ninguna audiencia
de por medio y solo con el conocimiento de los hechos proporcionados por las partes, ya que
es normal que estas busquen ajustar sus escritos a sus pretensiones (de ahí la importancia
del Discovery).
- Segundo, el otro nivel de análisis es al momento de valorarla, ya que cuando el tribunal tenga
con más claridad los hechos del caso y deba formarse una convicción sobre los eventos que
realmente sucedieron y los que no, es cuando se percibe con mayor facilidad que elementos
eran realmente pertinentes y ayudaron al tribunal a decidir sobre el caso. En este punto, es
esencial que los árbitros tengan sumo cuidado, ya que no pronunciarse sobre una prueba
que, aun habiendo pasado el examen de admisibilidad, luego se determine que no aportaba
nada al caso, no es excusa para que este se olvide de ella y no la mencione en su decisión,

20
 porque podría generarse una ventana para un recurso de anulación por violación del derecho
al debido proceso.
- En consecuencia, atendiendo esos dos niveles de evaluación de la pertinencia de la prueba,
es que cabe la posibilidad que el tribunal admita pruebas que no son pertinentes debido a
que en apariencia tienen que ver algo con la disputa, pero después de una valoración más
extensa se percate que no era tan importante para la decisión, incluso que no aporto nada en
la resolución del caso. Después, producto de ese análisis el tribunal puede decidir, no
referirse a esa prueba porque no era pertinente o para evitar cualquier evento futuro explicar
en el laudo brevemente porque se considera que dicha prueba no cumplía con el principio de
pertinencia. En fin, la cuestión en este punto no es referirnos a una prueba que nunca fue
pertinente, sino a una prueba que aporta tan poco en la resolución del caso que para algunos
tribunales sería innecesario considerarla y para otros incluirla tal vez sería una forma de
reforzar un argumento ya explicado. En nuestra opinión, las pruebas indiciarias tienen estas
características, ya que por si solas no demuestran directamente un hecho o circunstancia,
sino que se requiere un conjunto de ellas para demostrar una situación que explique un
hecho controversial.
- En segundo lugar, la relevancia y la materialidad son requisitos que exigen tribunales
internacionales, algunos pertenecientes al common law, incluso el artículo 9° de las reglas de
la IBA sobre práctica de prueba en el arbitraje internacional. En ese sentido, sobre el principio
de relevancia se indica lo siguiente:
“The term “relevant evidence” in common law generally means evidence
having a tendency to make the existence of any fact that is of consequence
in the case more probable or less probable than it would be without the
evidence. This definition is used in the common law of evidence in which
the concept of materiality is merged with relevance.” (Pilkov 2014: 1)
- Teniendo en consideración dicha definición podríamos suponer que relevancia y pertinencia
son lo mismo, pero dicha percepción no sería la adecuada, ya que a pesar de tener
finalidades similares sus efectos no son los mismos. En adición, es preciso tener en cuenta
que la relevancia sirve para demostrar cuando una prueba o evidencia ayudan a determinar
la probabilidad de ocurrencia de un hecho vinculado a la controversia.
- Por otro lado, es necesario tener en consideración que tanto, en el civil law como en el
common law, el tema relativo a la relevancia y pertinencia no es una cuestión de puro
Derecho, sino puede llegar a tratar sobre el sentido común y el razonamiento. Además, es
claro que en el civil law la ley aplicable (en el caso peruano la “LA”) determina lo que se
entiende por relevante.28 En consecuencia, es posible pensar que una de las diferencias entre
el criterio de relevancia y el de pertinencia es que, el último está delimitado por una ley,
mientras que el primero tiene implicancias más amplias y lógicamente más flexibles.

28
Pilkov 2014: 1

21
- De otro lado, sobre el tema relativo al principio de materialidad podemos señalar que es un
tema bastante interesante porque, se refiere centralmente a que pruebas que versen sobre
un mismo hecho serán menos importante en la medida que se presenten posteriormente. Al
respecto, Pilkov enseña que:
“The relevance of each element of materiality is a more or less
independent category, just as the admission of one piece of evidence that
proves the fact in question does not diminish the relevance to the same
fact of any other piece of evidence. Materiality is a dependant category:
after the admission of one piece of evidence each subsequent piece of
evidence or testimony concerning the same fact becomes less material.”
(Pilkov 2014: 1)
- Esta definición es más ilustrativa y además indica características esenciales de este principio y
acerca de la relevancia. Sobre este último, se puede decir que es una categoría
independiente, a veces la cuestión de admisibilidad no revoca o es contrario al hecho. Por
otro lado, en el caso de la materialidad es cierto que este si es una categoría dependiente, ya
que después de evaluar la admisibilidad de una prueba ocurre que, las siguientes pruebas
que traten sobre el mismo hecho se volverán menos materiales, es decir, tendrán que ver con
hechos relevantes, pero su materialidad estará vinculada al momento de su presentación. En
adición, la opinión de un tribunal arbitral citada por Neil Steinkamp señala que:
"(…) ’The arbitral tribunal shall... exclude from evidence or production any
document, statement, oral testimony or inspection for any of the following
reasons" including "lack of sufficient relevance to the case or materiality to
its outcome.’" [El subrayado es nuestro] (Steinkamp 2015:1)
- En consecuencia, es claro que a fin de cuentas el tribunal a través de su facultad de exclusión
de las pruebas decidirá cuando es relevante y material. Pero, el dilema de la calificación de la
prueba es que no hay un estándar que le permite a los árbitros manifestarse de forma más
certera y analítica. Es por ello, que normalmente los árbitros dependen de su experiencia
(como en el caso nacional) y su facultad discrecional, lo cual a la larga genera como indicamos
líneas arriba una excusa o motivo para emplear el recurso de anulación.
- En conclusión, consideramos que las pruebas pueden ser irrelevantes y pertinentes, cuando
el tribunal arbitral así lo indique (depende de su discrecionalidad), ya que cuando un medio
probatorio pasa el examen de admisibilidad puede ser considerado como relevante para la
resolución del caso a primera vista, sin serlo necesariamente, es decir, se puede demostrar la
existencia de pruebas irrelevantes que no ayuden a determinar la probabilidad de ocurrencia
de un hecho, pero que sean incorporadas por los árbitros, porque tienen que ver con la
controversia a su juicio. Luego, un ejemplo de dicha situación sucede cuando el tribunal
arbitral admite pruebas indiciarias, pero el problema aquí es un tema de razonabilidad,
experiencia y materialidad, ya que varían de acuerdo al árbitro. En fin, en el siguiente punto

22
 esbozaremos una forma de calificar los medios probatorios, en la búsqueda de un criterio
unificado, al menos para los sistemas del civil law.

5.2 Criterios para implementar un estándar

de la prueba ¿En que momento se aplica el
principio de relevancia, pertinencia y
materialidad?
- En primer lugar, es cierto que en nuestro sistema el principio de pertinencia es clave al
momento de evaluar la admisibilidad, pero no es el único, porque se podría decir que al
momento de valorarlas pruebas hay un segundo filtro. De otro lado, en el arbitraje
internacional siguiendo la línea del artículo 9° de las reglas de la IBA sobre práctica de prueba
en el arbitraje internacional, es preciso notar que “El tribunal arbitral determinará la
admisibilidad, relevancia, importancia y valor de las pruebas” 29. En ese sentido, es claro que
la flexibilidad y discrecionalidad predomina, pero, además hay otros criterios en juego como
el de relevancia y materialidad que desarrollamos en el subcapítulo anterior.
- De otro lado, es necesario tener en consideración que en el arbitraje internacional se
presenta la siguiente situación, en la opinión de Stirnimann y Romero:
“En muchos sistemas legales existen normas que restringen o excluyen
cierto tipo de evidencia. Sin embargo, la adopción de estas restricciones
puede ser rechazada por las partes si así lo acuerdan e incluso, en ausencia
de tal acuerdo, el tribunal arbitral tiene la potestad de determinar la
admisibilidad, relevancia, materialidad y peso de cualquier prueba. (…)”
(Collantes y Cremades (Dir.) 2013: 169)
- En esa línea, es importante tener en cuenta que en ocasiones la ley limita la utilización de
ciertos medios probatorios, si es que en el medio hay temas relativos a la teoría del fruto
prohibido, que indica que todas aquellas pruebas que sean obtenidas por medios ilícitos no
deberían ser aceptadas o valoradas. De otro lado, la corriente mencionada, indica que es
posible que las partes puedan pactar en contra de las restricciones legales, lo cual a todas
luces y desde nuestro punto de vista tendría incentivos negativos para las partes en el
arbitraje y además si se aceptan pruebas obtenidas sin la debida observancia de los principios
que orientan el debido proceso, se generan más opciones para interponer recursos de
anulación.
- En segundo lugar, es cierto que han existido esfuerzos en el tema probatorio para delimitar la
fase probatoria y de alguna forma estructurar un formato estándar, con el cual se promueva
la participación informada de las partes, árbitros menos improvisados y mayor eficiencia. En

29
IBA 2010: 21

23
 ese sentido, Alan Redfern propuso un calendario (“Redfern Schedule”) para la presentación
de documentos y permite que algunos medios probatorios sean intercambiados mutuamente
entre las partes, sin que el tribunal arbitral intervenga de manera directa y solo cuando las
partes no hayan llegado a un acuerdo sobre ciertas pruebas. 30 Sobre ello profundizan
Stirnimann y Romero, como sigue:
“Lo anterior puede lograrse bajo la forma de una tabla que incluye las
siguientes cuatro columnas:
Primera Columna: Identificación de el o los documentos o categoría de
documentos solicitados;
Segunda Columna: Breve descripción de los motivos de cada solicitud;
Tercera Columna: Resumen de las objeciones de la otra parte para la
presentación de el o los documentos o de las categorías de los documentos
solicitados; y
Cuarta Columna: Dejar en blanco para la decisión del tribunal arbitral
relativa a cada solicitud.” [El subrayado es nuestro] (Collantes y Cremades
(Edit.) 2013: 177)
- En nuestra opinión, el calendario que propuso Alan Redfern soluciona uno de los principales
problemas del tema probatorio, ya que establece un orden para la presentación de
documentos, que en principio sería llevado a cabo solo por las partes y si es que hay algún
desacuerdo interviene el árbitro. Esta herramienta en si misma no ayuda a establecer un
estándar de la prueba, pero ayuda para definir que documentos son más y menos relevantes,
pertinentes y materiales para las partes. Luego, doctrina internacional indica que teniendo en
consideración el volumen de las solicitudes de documentos y el tiempo, es cada vez más
necesario emplear un procedimiento ordenado y esquemático. 31En fin, el “Redfern Schedule”
contribuye a crear un paso previo para evaluar los principios de relevancia, pertinencia y
materialidad, además de ser concordante con figuras como el Discovery.
- En tercer lugar, sobre el estándar de la prueba se han realizado varios esfuerzos teniendo en
consideración que los sistemas legales influyen en la delimitación de este concepto. En ese
sentido, la Ley Inglesa cuando se refiere a estándar de la prueba, de acuerdo al contexto,
utiliza el término “más allá de la duda razonable”, lo cual implica un alto grado de certeza
sobre aquello que se está decidiendo. Por otro lado, en lo referido al civil law, en
jurisdicciones como la francesa, se utiliza el término “balanza de probabilidades”, el cual
requiere menor certeza.32 Sin embargo, a pesar de ser un concepto con mucha trascendencia,
las convenciones internacionales de arbitraje, las leyes de arbitraje, los reglamentos de
instituciones arbitrales e incluso las decisiones de los tribunales arbitrales son silenciosas

30
Collantes y Cremades (Edit.) 2013: 177
31
Tercier y Bersheda 2011: 93
32
Bond 2011: 307

24
 respecto al tema del estándar de la prueba. 33 En fin, es claro que para proteger la flexibilidad
del arbitraje, los actores en el arbitraje y las normas jurídicas de soft y hard law, indican para
calificar los hechos el tribunal debe usar los medios apropiados.
- En adición, autorizada doctrina internacional define la situación del estándar de la prueba
como sigue:
“(...) se puede considerar que en el arbitraje internacional al estándar de la
prueba a adoptar puede ser encontrado en alguna de estas posibilidades:
(i) principios generales de derecho; (ii) la ley de la sede del arbitraje; (iii) la
ley escogida por las partes o los árbitros para regir el fondo del asunto. (…)
En nuestro criterio el árbitro si debería estar en la capacidad de aplicar los
principios generales para adaptar o ajustar el estándar de prueba a las
circunstancias específicas de ciertos casos (…).” [El subrayado es nuestro]
(Collantes y Cremades (Edit.) 2013: 163-164)
- En esa línea, opinamos que debido a confluencia de varios sistemas en el arbitraje
internacional es necesario fijar un estándar de la prueba, pero es necesario evitar que sea
muy costoso y se contradiga con la flexibilidad. De otro lado, fijar criterios abstractos como
los principios generales de derecho, puede incentivar un debate sobre el tema o un
alejamiento de la resolución de la controversia. Por otro lado, es más simple que las partes
adopten los estándares de la sede o la ley de fondo, incluso, las mismas partes podrían fijarlo
a través del convenio arbitral, sin vulnerar normas de orden público. En fin, el tema de los
principios es un camino por el cual se puede optar, pero no como regla general, sino como
una solución excepcional en el caso que ninguna de las opciones previas haya funcionado.
- En quinto lugar, acerca de la aplicación del principio de relevancia, pertinencia y materialidad,
consideramos que al momento de fijar un estándar de prueba es necesario hacer un ejercicio
organizativo.
- En ese sentido, es necesario tener en consideración que nosotros estamos a favor de
establecer un calendario como el fijado por Alan Redfern, para la presentación de
documentos, pero adaptarlo a otros tipos de pruebas como las declaraciones de testigos,
peritajes e interrogatorios. Esta será la fase previa, ya que como vimos en el análisis de esta
figura, ocurre antes de que los árbitros realicen el examen de admisibilidad, es más, son las
partes quienes deciden sobre cuáles son las pruebas que necesitan en la controversia. En fin,
en esta fase si es que las partes no pueden definir cual son las pruebas que efectivamente
tienen que ver con el caso, el árbitro podrá intervenir para definir si efectivamente son
relevantes y pertinentes.
- Luego, la segunda etapa del proceso de calificación de la prueba es el examen de
admisibilidad que hacen los árbitros, en la cual consideramos que la discrecionalidad del
árbitro es esencial. Pero, dicha discrecionalidad deberá ir acompañado de algunos criterios,

33
Carreteiro 2016: 93-94

25
 que a veces no son tan evidentes para algunos árbitros debido a los diferentes sistemas
legales, como por ejemplo la razonabilidad, legalidad y la no duplicidad. En esa línea, es
cierto que los árbitros de la ICC tienen el poder discrecional de establecer los hechos, por los
medios apropiados.34 En fin, esta fase deberá ser la más estricta en cuanto a la aplicación del
principio de relevancia, pertinencia y materialidad ya que, de lo contrario, al momento de
valorarlas el tribunal podría enfrentarse con pruebas irrelevantes.
- Por último, la última fase de revisión de las pruebas, aunque metodológicamente no debería
serlo, es el procedimiento de la valoración, ya que en esta instancia el tribunal tiene la última
oportunidad para aplicar los principios de relevancia, pertinencia y materialidad. En esta fase
la discrecionalidad, le permite al árbitro no utilizar una prueba en los considerandos del
laudo y si el volumen de estas no es tan grande, incluso podría señalar porque no las
considero en su decisión.
- Finalmente, sobre el estándar de la prueba consideramos que se debe basar
fundamentalmente en los principios de relevancia, pertinencia y materialidad.
Adicionalmente, el tribunal arbitral debe aplicar criterios como la legalidad, necesidad,
razonabilidad y no duplicación. De otro lado, deberá aplicar dichos principios en tres
momentos, es decir, en la fase previa, en la evaluación de la admisibilidad y durante la
valoración de la prueba. En fin, pese a que fijar criterios para evaluar los medios probatorios,
para algunos suponga una restricción, desde nuestro punto de vista, ello contribuirá a dar
más certeza sobre las decisiones que adopten los árbitros y dejar atrás las pruebas que no
aporten nada al proceso, es más, se pueden generar incentivos positivos como presentar
aquellas que previamente estén acordes con dichos principios e incluso serviría para evitar
conductas poco éticas de los abogados. Por último, consideramos cierto que fijar criterios
estándar para examinar los medios probatorios no le resta flexibilidad al arbitraje y mucho
menos resultaría costoso si es que se indaga mucho más en este tema, y se genera una figura
similar al calendario de Redfern, bien organizado y estructurado, ya que de esta forma se
estaría dando un paso más en cuanto a la predictibilidad en el arbitraje.

6.Conclusiones
- A medida que uno se va adentrando en el tema probatorio del arbitraje este se vuelve más
apasionante, cuando se indagan diferentes perspectivas de otras tradiciones legales y estas
pueden ser aplicadas al nuestro, con miras a mejorarlo, sin olvidar que es un método
alternativo para impartir justicia y por ende se debe buscar siempre la verdad.
- En primer lugar, sobre el subcapítulo 3.1, referido al tratamiento de la prueba en la LGA,
nosotros consideramos que desde que se regula el arbitraje, siempre se buscó dar mayor
flexibilidad al tema probatorio, para distanciarse de lo ajetreado y formalista del proceso civil.
En esa línea, la LGA asignó a las partes la facultad de acordar con los árbitros el
34
Craig, Park y Poulsson 2000: 417

26
 procedimiento probatorio y para contrapesar ello en el art. 37° indica que los árbitros tenían
el poder de decidir sobre la admisibilidad, pertinencia y el valor de las pruebas.
- En segundo lugar, sobre el sub - subcapítulo 3.2.1, acerca del principio de pertinencia,
determinamos que es una facultad de los árbitros distinguir entre aquellas pruebas que
tienen que ver con la controversia y aquellas que no. Por otra parte, la ley no señala
expresamente un momento expreso en el cual aplicar este principio, siguiendo la línea de
flexibilidad, pero incentivando negativamente que se presenten pruebas en cualquier
momento, algo así como sacar cartas de la manga constantemente, lo cual a todas luces se
debe evitar fijando momentos para su aplicación.
- En tercer lugar, acerca del sub - subcapítulo 3.2.2, que trata lo relativo a la oportunidad para
presentar la prueba y su valoración, es cierto que la vigente LA, establece respecto al tema
probatorio dos momentos claves, pero no define si son los únicos. El art. 39° inciso 2 y el art.
43° regulan lo relativo a esos dos momentos. Respecto, al momento de presentar la prueba,
se mantiene el criterio de libertad y flexibilidad, ya que los árbitros pueden aceptar la prueba
en cualquier momento, después de un analizar su admisibilidad. Luego, en cuanto a su
valoración la vigente LA opta por la discrecionalidad como una herramienta que le permite
decidir al árbitro cuanto influirán estas en su posición al momento de laudar.
- En cuarto lugar, sobre el subcapítulo 3.2, referido al tratamiento de la vigente ley de arbitraje
sobre la prueba, concluimos que se mantuvo en la línea de la flexibilidad de su antecesora.
Sin embargo, introdujo nuevas figuras como decantarse por los jueces comerciales en caso se
requiera el auxilio judicial. Luego, se introdujo en el art. 42° de la LA, que será solo el tribunal
quien decida cuando se actuaran las pruebas. De otro lado, en el art. 43° se definen las
facultades del árbitro, dándole mucho más campo de acción. En fin, sobre este consideramos
que la ley busca apartarse lo más posible del Poder Judicial, lo cual tiene coherencia, pero
cierra las puertas a una colaboración conjunta más eficaz, como en el caso de Francia (Juge
d’appui).
- En quinto lugar, sobre el capítulo 3, acerca de la prueba en el arbitraje peruano, podemos
concluir que el arbitraje ha tenido una evolución un tanto acelerada en nuestro país, lo cual
en cierta medida es positivo, ya que indica que estamos adecuándonos a las exigencias
internacionales y buscando mayor flexibilidad, pero todo ello en defecto de nuestro Poder
Judicial. En adición, luego de haber analizado en la LGA y la vigente LA todo lo relativo al
tema probatorio, podemos indicar que la primera se diferencia básicamente en que tenía
rasgos un tanto más procesalistas. Por otro lado, la vigente LA está más alineada con la
práctica internacional e incorpora algunas líneas de la ley modelo de la CNUDMI. En fin, la
búsqueda de flexibilidad y mayores libertades prima en nuestra legislación acorde con la
experiencia internacional.
- En sexto lugar, en el subcapítulo 4.1, que trata sobre los peritos, encontramos varias
cuestiones interesantes en la práctica internacional. Primero, es cierto que es una forma de

27
 que algunos temas técnicos puedan ser explicados de manera más compresible y con mayor
certeza, en ese sentido, tanto las partes como los árbitros pueden proponer la designación de
peritos. Sin embargo, pensamos que para evitar que esta herramienta sea utilizada para
propósitos negativos, es necesario que se formulen una serie de requisitos entre los cuales
pueda estar que entre su experiencia este el análisis de casos anteriores de arbitraje. En fin,
como es costoso es preferible que las partes pacten la distribución de los costos desde el
principio.
- En séptimo lugar, en el subcapítulo 4.2, abordamos el tema de los testigos, que es la
herramienta más utilizada por las partes en un arbitraje. De otro lado, la doctrina las define
como declaraciones orales o escritas en las cuales, explican su perspectiva sobre un hecho.
En la práctica es controversial, ya que algunos sistemas permiten preparar a los testigos antes
de las audiencias orales, en las cuales se llevarán a cabo los interrogatorios y
contrainterrogatorios. En fin, al ser una herramienta tan maleable, es necesario fijar un
método que la haga más eficiente y para nosotros es mediante las declaraciones escritas, ya
que no es posible limitar el espectro de los testigos, porque ello supondría una limitación sin
sentido del derecho de defensa.
- En octavo lugar, en el subcapítulo 4.3, explicamos lo relativo al tema del Discovery, sobre este
punto consideramos que la presentación previa de documentación entre las partes puede
suponer un primer filtro antes del examen de admisibilidad, aunque algunos autores no la
consideran como una fase probatoria, es innegable que es útil para esos fines. En ese sentido,
es necesario guiar esta práctica por la senda correcta y evitar que se destine a dilatar el
arbitraje, con ese fin es necesario que solo se soliciten documentos que tengan que ver con
la controversia. Una vez fijados, a primera vista, los puntos controvertidos, el árbitro tendrá
un mapa sobre el tipo de proceso que está enfrentado, lo cual es más eficaz y eficiente. En
fin, según el sistema legal se podrá solicitar documentos a terceros, lo cual ayuda en la tarea
del árbitro de obtener una convicción con mayores grados de certeza.
- En noveno lugar, sobre el capítulo 4, referido a la prueba en el ámbito internacional,
analizamos los principales medios de prueba y encontramos que la perspectiva del árbitro
respecto de ellas varía mucho de acuerdo a su sistema legal fundamentalmente. En
consecuencia, figuras como el peritaje, los testigos y el Discovery, alcanzan una relevancia
distinta, que de acuerdo al lugar donde se practiquen pueden ser más eficiente. A estos fines
contribuye un convenio arbitral bien delimitado que fije precisamente cuáles serán las reglas
de juego, la intervención de los árbitros debería ser secundaria o en defecto de pacto de las
partes.
- En décimo lugar, sobre el subcapítulo 5.1, relativo al principio de relevancia, materialidad y
pertinencia. En principio, consideramos que dichos principios tienen sus características
propias, cada una de ellas derivadas del sistema de donde provienen, en esa línea, creemos
que la diferencia central entre la relevancia y pertinencia es relativa a su amplitud, y pese a

28
 que algunos autores las consideran iguales no lo son ya que, tienen orígenes diferentes, lo
que genera confusión en este tema es que tienen una finalidad similar relativa al examen de
las pruebas. Luego, la materialidad es un criterio secundario que mencionan varios autores y
sirve de apoyo cuando un árbitro tiene que excluir una prueba porque se refieren al mismo
hecho de distinta forma. En fin, sobre este punto lo fundamental es que las pruebas pueden
ser irrelevantes y pertinentes, pero ello deriva de una mala calificación del tribunal arbitral
por querer evitar restringir el derecho de algunas de las partes a presentar pruebas.
- En undécimo lugar, sobre el subcapítulo 5.2, que trata el desarrollo de un estándar probatorio
en tres fases. Respecto a ello, consideramos que, en el tema probatorio, es necesario que
concurran tres momentos de evaluación: Una fase previa, para que las partes mismas
decidan que pruebas necesitan y si hay discordias intervenga el tribunal; una segunda fase,
en la cual los árbitros evalúan la admisibilidad de la prueba aplicando el principio de
pertinencia, relevancia y materialidad y una tercera fase, que ocurre en la valoración de la
prueba, en la cual se decida en base a los principios ya mencionados cual será el peso de las
pruebas y según ello descartarlas progresivamente. Adicionalmente, en el análisis se deberá
incorporar el análisis de legalidad, razonabilidad y no duplicidad. En fin, nuestro propósito al
fijar esta ruta es acondicionar una lista clara, que junta principios de los sistemas del common
law y el civil law, para evaluar uniformemente las pruebas, lo positivo de hacerlo es que se
genera ruta clara para los tribunales, mayor eficiencia, menores costos y mayor
predictibilidad en las decisiones de los árbitros.
- En duodécimo lugar, en el capítulo 5, respecto al estándar de la prueba, creemos que fijar un
modelo es útil y eficiente, en un contexto en el cual concurren varios sistemas legales con sus
propias percepciones de la etapa probatoria y de las pruebas en sí. Dichas diferencias pueden
favorecer a una parte si es que esta frente a un tribunal que pertenece a su sistema jurídico.
Las instituciones arbitrales y los autores citados están de acuerdo en que el camino del
arbitraje es ser más flexible por esas razones, para que así los árbitros puedan tener un visión
más amplia y menos sesgada sobre una parte. En conclusión, el estándar que delineamos fija
pautas generales para apoyar a los tribunales arbitrales al momento de evaluar las pruebas y
además, son lo suficientemente amplias como para que ellos puedan aplicar su propia
experiencia y criterio al momentos de decidir sobre el tema probatorio y en general sobre un
caso controvertido sometido a su jurisdicción.

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