Derecho Administrativo II - Apuntes Completos PDF

Derecho Administrativo
II
Doble Grado Derecho y ADE
Juan María Abans Carrasco
Primer Cuatrimestre
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Doble Grado Derecho y ADE Juan María Abans Carrasco
Índice
Bloque I: Formas de la acción administrativa ........................................................................... 7

TEMA 1: LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA EN GENERAL, SUS FINES Y FORMAS. LA ACTIVIDAD
DE LIMITACIÓN EN ESPECIAL. .................................................................................................... 7
1.1.- Heterogeneidad de los fines del Estado y de la actividad administrativa. ....................... 7
1.2.- La actividad de limitación; Concepto. Diferencia con la delimitación de derechos y el
sacrificio de éstos. ............................................................................................................... 12
1.3.- Principios rectores de la actividad limitadora............................................................... 13
1.3.1.- Principios formales. .............................................................................................. 13
1.3.2.- Principios materiales. ........................................................................................... 14
1.4.- Modos de la actividad policial: ordenación, inspección, control, información. ............. 14
1.4.1.- Clasificación clásica............................................................................................... 15
1.4.2.- Una segunda clasificación. .................................................................................... 15
1.4.3.- Nuestra clasificación. ............................................................................................ 15
1.4.4.- Información. ......................................................................................................... 17
1.5.- La autorización administrativa. .................................................................................... 18
1.5.1.- Concepto. ............................................................................................................. 19
1.5.2.- Clasificaciones. ..................................................................................................... 19
1.5.3.- Naturaleza jurídica................................................................................................ 20
1.6.- El nuevo régimen de la declaración responsable y las comunicaciones previas. ........... 23
1.6.1.- Directiva de Servicios 2006/123. ........................................................................... 23
1.6.2.- Definiciones. Estudio de ambas figuras. ................................................................ 23
1.6.3.- Régimen jurídico................................................................................................... 25
TEMA 2: LA ACTIVIDAD SANCIONADORA DE LA ADMINISTRACIÓN. ......................................... 27
2.1.- El ius puniendi del Estado y la potestad sancionadora. El principio non bis in idem. ..... 27
2.2.- Los principios de legalidad y de tipicidad. El derecho sancionador en el ámbito local. La
potestad disciplinaria. ......................................................................................................... 29
2.2.1.- El principio de legalidad. ....................................................................................... 29
2.2.2.- El principio de tipicidad......................................................................................... 30
2.2.3.- El derecho sancionador en el ámbito local y la potestad disciplinaria. ................... 31
2.3.- Los principios de irretroactividad, culpabilidad y proporcionalidad. ............................. 32
2.3.1.- Principio de irretroactividad. ................................................................................ 32
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2.3.2.- Principio de culpabilidad....................................................................................... 33

2.3.3.- Principio de proporcionalidad. .............................................................................. 33
2.4.- Los principios del procedimiento sancionador: en especial, presunción de inocencia y
de no indefensión. .............................................................................................................. 34
2.4.1.- El derecho a la presunción de inocencia................................................................ 34
2.4.2.- La prohibición de indefensión. .............................................................................. 36
2.5.- Las sanciones administrativas y sus clases. .................................................................. 36
2.6.- El procedimiento sancionador. .................................................................................... 38
2.6.1.- La iniciación del procedimiento. ........................................................................... 39
2.6.2.- La instrucción. ...................................................................................................... 39
2.6.3.- La resolución. ....................................................................................................... 40
2.6.4.- Procedimiento simplificado. ................................................................................. 41
TEMA 3: LA ACTIVIDAD DE FOMENTO. .................................................................................... 42
3.1.- Las ayudas públicas en general. ................................................................................... 42
3.2.- Los principios de la acción pública en esta materia. ..................................................... 45
3.3.- La subvención en especial. Concepto y naturaleza. Establecimiento y procedimientos de
concesión. El procedimiento de reintegro de las subvenciones. Régimen sancionador. ....... 47
3.3.1.- Concepto y naturaleza. ......................................................................................... 47
3.3.2.- Establecimiento de la subvención y procedimientos de concesión. ....................... 49
3.3.3.- El reintegro de las subvenciones. .......................................................................... 53
3.3.4.- El régimen sancionador. ....................................................................................... 54
3.4.- Las ayudas públicas en el Derecho comunitario. .......................................................... 54
TEMA 4: LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE SERVICIO PÚBLICO. ........................................... 57
4.1.- Origen, concepto y delimitación. ................................................................................. 57
4.1.1.- Concepto tradicional. ........................................................................................... 57
4.2.- Régimen jurídico: principios generales. ....................................................................... 59
4.3.- Los modos de gestión. ................................................................................................. 61
4.3.1.- Gestión directa frente a gestión indirecta. ............................................................ 61
4.4.- La posición jurídica de los usuarios. ............................................................................. 67
Bloque II: Régimen jurídico de los bienes de las Administraciones Públicas........................... 69
TEMA 5: LOS BIENES DE LA ADMINISTRACIÓN EN GENERAL. LOS BIENES DE DOMINIO PÚBLICO.
............................................................................................................................................... 69
5.1.- La Ley de Patrimonio de las Administraciones públicas, como referencia central de la
heterogénea legislación autónoma, local y sectorial............................................................ 69
5.2.- Los bienes demaniales. Naturaleza y clases. ................................................................ 71

5.2.1.- Naturaleza. ........................................................................................................... 71

5.2.2.- Clases de dominio público. ................................................................................... 72
5.3.- Iniciación, modificación y cesación de la demanialidad. ............................................... 73
5.3.1.- La afectación o inicio de la demanialidad. ............................................................. 73
5.3.2.- Las mutaciones demaniales. ................................................................................. 75
5.3.3.- Desafectación o cese de la demanialidad. ............................................................. 75
5.4.- Principios jurídicos básicos de los bienes demaniales. ................................................. 76
5.5.- Defensa y protección de los bienes: en especial, deslinde y recuperación de oficio. .... 77
5.5.1.- La potestad de investigación................................................................................. 78
5.5.2.- El deslinde. ........................................................................................................... 79
5.5.3.- La recuperación de oficio. ..................................................................................... 80
5.5.4.- El desahucio. ........................................................................................................ 81
5.5.5.- Otras técnicas de protección................................................................................. 81
5.6.- La utilización de los bienes demaniales........................................................................ 82
5.6.1.- El régimen de utilización de los bienes de uso público. ......................................... 82
5.6.2.- Régimen legal de utilización de los bienes de servicio público. .............................. 87
5.7.- Los bienes patrimoniales: Delimitación legal y régimen jurídico................................... 88
Bloque III: Garantías patrimoniales de los ciudadanos: responsabilidad administrativa y
expropiación forzosa. ............................................................................................................. 93
TEMA 6: LA EXPROPIACIÓN FORZOSA. .................................................................................... 93
6.1.- Concepto de expropiación forzosa............................................................................... 93
6.2.- Elementos de la expropiación: sujetos, objeto y causa................................................. 96
6.2.1.- Sujetos. ................................................................................................................ 96
6.2.2.- Objeto. ................................................................................................................. 98
6.2.3.- Causa.................................................................................................................... 99
6.3.- Las fases del procedimiento expropiatorio ordinario. .................................................. 99
6.3.1.- La declaración de necesidad de ocupación.......................................................... 101
6.3.1.- Determinación del justiprecio. ............................................................................ 102
6.2.3.- Pago y toma de posesión. ................................................................................... 103
6.4.- La expropiación de urgencia. ..................................................................................... 103
6.5.- Garantías formales y sustanciales. ............................................................................. 104
6.5.1.- Garantías formales. ............................................................................................ 104
6.5.2.- Garantías materiales........................................................................................... 105
TEMA 7: LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN. ............................... 107
4
7.1.- Régimen vigente de la responsabilidad de la Administración. .................................... 107

7.2.- El carácter objetivo del sistema de responsabilidad. .................................................. 108
7.3.- La relación de causalidad........................................................................................... 109
7.3.1.- Concepto. ........................................................................................................... 109
7.3.2.- La participación de la víctima o de un tercero en la producción del daño. La
concurrencia de casos. .................................................................................................. 110
7.3.3.- La ruptura del nexo causal. La fuerza mayor. ...................................................... 110
7.4.- Imputación del daño. Sujetos de la relación jurídica. La responsabilidad concurrente y
de concesionarios y contratistas........................................................................................ 111
7.5.- Antijuricidad del daño. .............................................................................................. 113
7.6.- El daño indemnizable. Extensión. Requisitos. ............................................................ 113
7.7.- La acción de reclamación de la responsabilidad. ........................................................ 114
7.7.1.- Plazo................................................................................................................... 114
7.7.2.- Procedimiento. ................................................................................................... 116
Bloque IV: Contratación de las Administraciones Públicas. .................................................. 119
TEMA 8: LOS CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO. .................................................................. 119
8.1.- Clases de contratos del sector público. ...................................................................... 119
8.1.1.- Los contratos administrativos. ............................................................................ 119
8.1.2.- Los contratos privados. ....................................................................................... 121
8.2.- Principios generales de la contratación...................................................................... 121
8.3.- Las partes contratantes. ............................................................................................ 122
8.4.- El expediente de contratación. .................................................................................. 124
8.4.1.- Preparación del contrato. ................................................................................... 124
8.4.2.- Adjudicación del contrato. .................................................................................. 131
8.5.- Adjudicación de los contratos.................................................................................... 131
8.6.- Formalización del contrato. ....................................................................................... 133
8.7.- Ejecución de los contratos administrativos. Principios comunes. El principio de riesgo y
ventura y sus excepciones. ................................................................................................ 134
8.8.- Las prerrogativas de la Administración en la ejecución de los contratos. ................... 135
8.8.1.- La potestad de dirección del contrato. ................................................................ 135
8.8.2.- La potestad de interpretación unilateral del contrato. ........................................ 135
8.8.3.- Potestad de suspensión de los contratos. ........................................................... 136
8.8.4.- Potestad sancionadora. ...................................................................................... 136
8.8.5.- La modificación del contrato............................................................................... 136
8.9.- La garantía del equilibrio financiero del contrato (vid supra epígrafe 7) ..................... 139

8.10.- Cesión del contrato y subcontratación..................................................................... 140

8.10.1.- La cesión........................................................................................................... 140
8.10.2.- La subcontratación. .......................................................................................... 141
8.11.- La extinción del contrato: cumplimiento, resolución e invalidez. ............................. 142
8.11.1.- El cumplimiento................................................................................................ 142
8.11.2.- La resolución. ................................................................................................... 142
8.11.3.- La invalidez de los contratos. ............................................................................ 144
Bloque V: El personal al servicio de las Administraciones Públicas. ..................................... 146
TEMA 9: EL EMPLEO PÚBLICO. .............................................................................................. 146
9.1.- La ordenación del empleo público. Clases de empleados públicos. ............................ 146
9.1.1.- La ordenación del empleo público. ..................................................................... 146
9.1.2.- Clases de empleados públicos............................................................................. 147
9.2.- Concepto y clases de funcionarios. ............................................................................ 148
9.3.- Adquisición y pérdida de la condición de funcionario. ............................................... 149
9.3.1.- Requisitos para el acceso a la función pública. .................................................... 149
9.3.2.- La selección y adquisición de las condiciones de funcionario............................... 149
9.3.3.- La pérdida de la condición de funcionario. .......................................................... 150
9.4.- Las situaciones administrativas de los funcionarios. .................................................. 151
9.5.- La carrera administrativa de los funcionarios. Derechos y deberes. ........................... 154
9.5.1.- La carrera administrativa. ................................................................................... 154
9.5.2.- Derechos y deberes de los funcionarios. ............................................................. 156
9.6.- Régimen de incompatibilidades................................................................................. 159
9.7.- Responsabilidad y régimen disciplinario. ................................................................... 160

Bloque I: Formas de la acción

administrativa
TEMA 1: LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA EN GENERAL, SUS
FINES Y FORMAS. LA ACTIVIDAD DE LIMITACIÓN EN ESPECIAL.
1.1.- Heterogeneidad de los fines del Estado y de la actividad

administrativa.
El Estado se ha analizado, desde que surgiera con la Revolución Francesa, desde dos
perspectivas. De una parte son clásicos los estudios del Estado como organización política
depositaria de la soberanía. Desde este punto de vista, el Estado como organización política,
se estudia cuáles son los poderes del Estado, su organización y sus funciones. Esta es una
materia que pertenece básicamente al Derecho Constitucional, pero que en Derecho
administrativo también se analiza parcialmente. Desde el otro punto de vista, el Estado se ha
estudiado siempre en su dimensión finalista, es decir, con la atención puesta en los objetivos y
los fines a los que sirve, y cuáles son las formas y técnicas al servicio de su consecución.
El análisis del Estado en su dimensión finalista supone, a su vez, el examen de dos grandes
cuestiones:
 cómo son esos fines

 cómo se satisfacen esos fines, qué instrumentos y técnicas arbitra el ordenamiento
jurídico para su consecución
Es suficiente una observación de la realidad para comprender que no es posible establecer una
lista de fines del Estado que sea válida para cualquier tiempo y lugar. La realidad demuestra, al
contrario, dos hechos muy importantes:
- en primer lugar, que los fines del Estado han variado y varían sustancialmente con el
paso de los años. Hoy el Estado asume fines inimaginables hace un tiempo, y ha dejado
de satisfacer fines que en otro momento fueron importantes.1
- en segundo lugar, hay que tener en cuenta también que, en un mismo periodo
histórico, Administraciones de un mismo tipo pueden variar en sus fines. Cuentan con
fines, por tanto, que no son absolutamente coincidentes.2
Ello significa que siempre se ha concluido en la dificultad de definir del Estado desde la
perspectiva de los objetivos que satisface. Todos los estudios en este sentido están abocados
al fracaso, pues nunca conseguiremos una lista de elencos de fines básicos, dado que estos
están en constante transformación. No obstante, a nivel doctrinal, hemos de decir que,
1
Hoy el Estado interviene en el mercado de la telefonía móvil, algo inimaginable hace algunos años,
sencillamente porque el desarrollo tecnológico lo impedía. Hace siglos, el Estado organizaba el
transporte mediante diligencias con caballos, algo impensable hoy.
2
Si pensamos en las Administraciones Autonómicas, las CCAA con litorales cuentan con competencias
sobre puertos marítimos, algo absolutamente sin sentido en CCAA de interior.

históricamente, han existido y existen tres grandes posicionamientos teóricos sobre el papel
que debe asumir el Estado, al margen de los objetivos concretos. Esos posicionamientos se
conocen respectivamente como las doctrinas individualistas, socialistas e intervencionistas:
 Las doctrinas individualistas, que coinciden con el modelo económico liberal, son
aquellas que apuestan por reducir los fines del Estado al mantenimiento del orden
público. Ese es el único objetivo de la organización política, porque es el único objetivo
para el libre desarrollo de las relaciones económicas y sociales.3
 Las doctrinas socialistas se encuentran en el ángulo opuesto, pues se definen con la
confusión entre los fines de la sociedad y los fines del Estado, en el sentido de que se
va a considerar que todo lo que sea de interés social, de interés general, constituye
por definición un fin del Estado. Es un modelo que lleva a la negación de la propiedad
privada y de la libertad de comercio, de industria y de empresa (de la libre iniciativa
económica) puesto que consumará en la nacionalización de todos los bienes y todas
las actividades económicas.4
 Las doctrinas intervencionistas o de economía mixta: estos son los sistemas que parten
del respeto a la propiedad privada y a la libertad de empresa, al tiempo que reconocen
al Estado la capacidad de intervenir en el orden económico y social, ya sea
conformando el ejercicio de esos derechos5 o ya sea asumiendo el propio Estado la
titularidad de algunos bienes y algunas actividades económicas. En este modelo se
compatibiliza la iniciativa pública con la iniciativa privada.6 Estos modelos son los que
preponderan en todo el mundo occidental, y es el modelo que está implantado en
España constitucionalmente. Estos sistemas intervencionistas se pueden concretar
según la forma en que se combinen la iniciativa pública y la iniciativa privada. El
sistema, por consiguiente, puede estar más próximo de los modelos liberales, o puede,
por el contrario, situarse más en el lado de los modelos socialistas. No hace falta decir
que hoy vivimos una evolución que se podría decir que se encamina hacia doctrinas
liberales, pues así se puso en marcha en 1996, sobre todo por la política comunitaria
de defensa del principio de competencia.7
Junto a los fines, hemos dicho que tenemos que estudiar en segundo lugar la actividad
desplegada por el Estado para la realización de esos fines, las técnicas que el Derecho arbitra
para su consecución. Es lo que tradicionalmente se ha denominado (y así lo definen los
tratadistas) las formas de la actividad administrativa: las técnicas que el Derecho ha
establecido y establece para conseguir los fines del Estado, cualesquiera que sean en cada
3
De ahí nacerá el nuevo Estado derivado de las Revoluciones Liberales, como la Francesa y la
Americana, donde se pensaba que el único fin del estado es salvaguardar la paz social, y fue el modelo
preponderante durante el siglo XIX. Hoy en día este modelo está superado políticamente, aunque sigue
manteniendo sus ventajas económicas.
4
Ejemplo es el modelo soviético nacido de la revolución de 1917, modelo trasnochado, superado en la
actualidad, y muy nocivo para la economía.
5
Es decir, regulando cómo tiene que actuar el propietario y cómo se va a producir el desarrollo de la
actividad empresarial.
6
Se reconoce la libertad de empresa y la propiedad privada, pero estas se constriñen para atribuir al
Estado la capacidad de regular esos derechos y la asunción de la propiedad de algunos bienes y
actividades económicas.
7
No fue tanto por motivos políticos, si bien ha supuesto un acierto en la actualidad.
8
momento. Es comprensible que aquí el devenir histórico nos ha proporcionado una evolución
importante en el ámbito de esta materia. No obstante, a pesar de esas transformaciones,
existen tres grandes formas de la actividad administrativa:
- Actividad de policía o de limitación.8

o Esta actividad nada tiene que ver con los cuerpos y fuerzas de seguridad del
Estado.
o Es aquella actividad de la Administración que se identifica con la satisfacción
del interés general por la vía de la restricción de derechos individuales. Es la
actividad que se basa en la limitación de la iniciativa de las personas de cara al
interés general.
o Ejemplo: que la Ley de Protección Forestal limite la tala de bosques, de cara a
que no se desborden pantanos, satisface un interés general limitando los
derechos de los ciudadanos.
- Actividad de fomento.
o Es la actividad que se basa en el estímulo o apoyo de las iniciativas de los
particulares sin utilizar la coacción, sin que se limiten los derechos
individuales. 9
o Es, en otros términos, la actividad por la que la Administración pretende que
los ciudadanos, las personas en general (también las jurídicas), actúen
voluntariamente en el sentido que demanda y exige el interés general.
o Por ejemplo: La Ley de Subvenciones no impone determinadas conductas a un
ciudadano, pero potencia conductas voluntarias mediante subvenciones para
proyectos industriales.
- Actividad de servicio público.
o Se caracteriza mediante las siguientes normas, todas ellas importantes:
 Titularidad pública de la actividad en cuestión. El servicio público lo
integran actividades de titularidad administrativa.10
 El servicio público está formado por actividades cuya satisfacción
quedaría desatendida o escasamente conseguida de aplicarse los
principios de la iniciativa privada.11
 Se puede decir, con ello, que los servicios públicos responden
más a principios de solidaridad y justicia social que de
rentabilidad. Lo que mueve a la Administración para prestar
estos servicios no es la rentabilidad, sino garantizar
determinados derechos básicos.12
8
Es la idea clave de la que vamos a partir en todo este tema.
9
Esta es la diferencia clave con la actividad de policía: te incentivo que actúes voluntariamente en el
sentido que considero que responde al interés general, mediante premios.
10
Por ejemplo, el servicio de transporte en las ciudades, lo mismo que el servicio de abastecimiento de
aguas o recogida de basuras.
11
Satisface necesidades públicas que no quedarían garantizadas conforme a los principios del Estado,
por las razones que quieran que sean: porque no sean económicamente rentables o porque se adhieran
mal a los principios del mercado.
12
La educación general no quedaría satisfecha si sólo la conformasen entidades privadas.

 Estas actividades de titularidad pública son actividades presididas por

una serie de principios básicos:
 Universalidad: son actividades dirigidas a la población en su
conjunto, lo cual no quiere decir que todos en todo momento
disfruten de sus resultados, pero se pretende la mayor
expansión.
 Continuidad: se prestan en el tiempo con vocación de
permanencia, lo cual no quiere decir que las 24 horas del día
necesariamente, sino como corresponda a su naturaleza.
 Igualdad en el acceso: naturalmente, a quienes estén en
condiciones iguales, se les proveerá del mismo modo, tal y
como determina el art. 14 CE y el TC.
 Prestación a un precio asequible: se tienen que prestar a un
precio asequible, no excesivo.
 Estas actividades de servicio público, tradicionalmente se
consideraban que eran actividades cuya prestación se regía siempre y
en todo caso por normas de Derecho Administrativo, pues el Derecho
Administrativo se ha definido siempre como el Ordenamiento que rige
el funcionamiento y finalidades de las Administraciones Públicas.
Esta sistematización de la actividad administrativa se debe a un profesor español, JORDANA DE

POZAS.13 Decía este profesor que toda actividad que desarrolla la Administración para el
cumplimiento de las normas es una actividad reconducible a la policía, al fomento o al servicio
público. Eso era así en el Derecho de 1949, y sustancialmente se puede decir que es así
ahora.14
Estas tres formas de la actividad definidas en la primera mitad del siglo XX (JORDANA DE
POZAS las sistematizó, pero ya venían existiendo) van a sufrir en el devenir histórico una
transformación importante. Las notas más destacadas de esta transformación son las
siguientes:
- La actividad de policía o de limitación se ha enriquecido extraordinariamente a resultas

del desarrollo de los instrumentos y técnicas en los que se basa la Administración para
el ejercicio de esta función.
o En principio todo eran órdenes a los particulares para mantener el orden
público.
 Se enriquece porque se pasa de la orden a la autorización
administrativa: <<no es que yo la Administración mande nada, que
prohíba de forma absoluta hacer algo, sino que previamente
manifieste el ciudadano qué quiere hacer, y yo se lo permitiré si cumple
los requisitos.>>
13
Supuso una gran aportación de la doctrina española al Derecho Administrativo, en un estudio del año
1949.
14
Cuando estudiamos a la Administración, observamos que su actividad puede encajar en la policía, en
el fomento o el servicio público.
10

o La actividad de policía también se está modificando actualmente, puesto que

los tradicionales controles preventivos se están viendo sustituidos por los
controles realizados a posteriori.
 hubo una gran parte del siglo pasado en la que la función de policía se
basaba en las autorizaciones, en los controles previos.
 La autorización se está sustituyendo con las declaraciones
responsables y las comunicaciones previas: el particular comienza la
actividad que desea hacer y simultáneamente a su inicio, declara
responsablemente a la Administración Pública que cumple los
requisitos para ejercer la actividad. A partir de ahí, la Administración
inspeccionará, y si no es cierto que el ciudadano actúa
responsablemente, la misma Administración actuará también en
consecuencia.
 Estamos viviendo un tránsito de los controles previos a los controles a
posteriori, gracias a numerosas directivas comunitarias (no a cambios
de gobierno interior).
- La actividad de fomento ha tenido como cambio su evolución hacia un régimen que
impone a quien disfruta las prestaciones determinadas exigencias.
o En origen, el fomento se caracterizaba por un estímulo totalmente gratuito.
Hoy en día se imponen condiciones a los particulares, se impone un control
que no existía en el origen de esta actividad.
- Finalmente, hay que decir que el servicio público ha sufrido una transformación
sustancial.
o Es probablemente la categoría que más ha evolucionado desde su
consideración tradicional.
o La transformación del servicio público tiene su origen en el ordenamiento
comunitario, en la despublificación de actividades que en todos los Estados
eran consideradas de servicio público, y que a partir de determinados
momentos se abren a la iniciativa privada. Son lo que se van a llamar los
servicios económicos de interés general.
o La permisión de que algunas actividades sean prestadas por la actividad
privada exige el mantenimiento, para esas actividades, de los principios
clásicos del servicio público, es decir, los principios del servicio público pasarán
a regir algunas actividades privadas. De ahí que se les vaya a denominar los
servicios públicos virtuales o impropios.
 A consecuencia de ello, se podría decir que, junto al servicio público en
su acepción tradicional, la actividad de titularidad pública (bien sea en
monopolio o en concurrencia con la iniciativa privada), hoy existe un
ámbito importante de los llamados servicios públicos virtuales o
impropios, que vienen a coincidir con actividades prestadas por
particulares pero bajo el régimen clásico y característico del servicio
público.
Hay que decir finalmente que estas modalidades de la actividad administrativa operan, de una
parte, de forma intercambiante, en el sentido de que un mismo fin, un mismo objetivo, puede
11

ser satisfecho a través de formas distintas de la actuación administrativa. Se podría decir de

forma general (aunque caben matizaciones) que en casi todos los sectores de la actividad
administrativa comenzó por el Fomento, y siguió con la actividad de Policía.15 De otra parte,
hay que decir que estas técnicas concurren en la mayoría de los sectores de la actividad
administrativa. No existe, por tanto, una técnica para cada actividad administrativa, sino que
las actividades administrativas utilizan dichas técnicas simultáneamente.
El propio Derecho vigente acompaña a estas tres técnicas comentadas de la cuarta gran
técnica de la actuación administrativa, la planificación.
1.2.- La actividad de limitación; Concepto. Diferencia con la

delimitación de derechos y el sacrificio de éstos.
La llamada actualmente actividad de limitación es la que surge históricamente con la
denominación de actividad de policía. Es, en su origen, aquella actividad que se caracterizaba
por la utilización de medidas coactivas por parte de la Administración para alcanzar (para
procurar, en términos de la época) el buen orden de la res publica. Hemos de tener en cuenta
que, en esos momentos de origen de esta modalidad de actividad administrativa, ese buen
orden de la cosa pública coincidía con el mantenimiento del orden público, con la tranquilidad
y la seguridad en la calle.
Se puede decir, por consiguiente, que en esos momentos originarios la actividad de policía se
definía por las siguientes notas constitutivas:
- Por un elemento teleológico o de finalidad: el mantenimiento del orden público.

- Por el medio utilizado para la consecución de ese fin: la coacción; una coacción que en
ese período se proyecta (afecta) de forma casi exclusiva a la libertad individual.
Con la evolución histórica se va a producir un progresivo incremento en los fines del Estado. El
Estado va a asumir nuevas funciones y nuevos cometidos distintos de la seguridad pública. Es
el tránsito del Estado liberal al Estado social. Esta asunción de nuevos cometidos por parte del
Estado va a traer consigo un uso progresivo de la actividad de policía para la consecución de
objetivos distintos de aquél que la vio nacer. Esta asunción de nuevos fines va a implicar que
junto con la libertad, el derecho de la propiedad se vea profundamente afectado.16 Esta
asunción de la policía a nuevos cometidos se va a acentuar en la dimensión formal del
concepto, esto es, se va a mantener que la verdadera esencia de la policía no estriba en su
objeto, en el fin que satisface, puesto que este es absolutamente contingente y variable,
cambia constantemente, sino en la forma que se utiliza para la consecución del fin, la coacción,
la actividad limitadora de los derechos.
15
En el Derecho de Montes, la primera actividad era de Fomento, pues el legislador no se atrevía a
constreñir esos derechos a los particulares: <<si plantas las especies arbóreas que yo, Administración,
creo que satisfacen el interés general, te regalo las semillas y te pago la siembra>>. Con el paso del
tiempo, se evolucionó a la actividad de policía <<ya no te premio si plantas estas semillas, sino que te
obligo a plantar esas especies y no otras>>.
16
Si comienzo a emplear la coacción de la policía en defensa de los montes, reduzco la libertad del
propietario para talar su parcela o modificarla conforme él considere a su antojo.
12
Esto se va a traducir en que la actividad de policía tenga por objeto verificar y garantizar la
compatibilidad entre el ejercicio de los derechos individuales y el interés general. Esta
actividad, naturalmente, como todas las actividades administrativas, se ha de garantizar en los
términos establecidos por el ordenamiento jurídico. 17
Por eso es una actividad que no se puede confundir con la función de conformación del
derecho, o función de delimitación del contenido del derecho, que pertenece al ordenamiento
jurídico: es la Ley la que tiene que establecer el contenido de los derechos, la que delimita su
alcance. Esta idea, simple pero importante, especifica que los derechos (por ejemplo el
derecho de la propiedad) no serán ya derechos absolutos, sino que, (tal y como reza el art. 33
CE en el caso concreto del derecho de propiedad), serán derechos limitados a la función social,
y que la Ley delimitará el contenido de ese derecho de acuerdo al interés general. La actividad
de policía no es una función de limitación de derechos, sino de aplicación legal del estatuto de
derechos ya aprobada, es decir, cumple con el principio de reserva de ley. 18
Esta actividad de limitación, actividad de policía, tampoco se puede confundir con el sacrificio
de los derechos porque si ésta situación se produce (la del sacrificio de los derechos) nos
encontraríamos ante una institución diferente, de acuerdo con el propio art. 33 CE, es decir,
ante una expropiación forzosa. El sacrificio del derecho es igual a la privación del derecho, y la
privación del derecho en nuestro sistema jurídico es una expropiación forzosa. Entonces, la
policía se mueve dentro del contenido del derecho, pero el derecho nunca será perdido por su
titular.19
1.3.- Principios rectores de la actividad limitadora.

Toda la actividad de la administración, en un Estado de Derecho, es una actividad que ha de
desarrollarse dentro del respeto de una serie de principios. Esos principios pueden
sistematizarse en dos grandes categorías.
1.3.1.- Principios formales.

Desde una perspectiva formal, la actividad de limitación está sujeta a dos principios básicos:
- Principio de reserva de ley.

o En nuestra Constitución, toda actividad de limitación de Derechos tiene que
estar establecida en una norma con rango de Ley (art. 52 CE), Ley que en
algunos supuestos tendrá que ser Ley Orgánica (derechos especialmente
protegidos de la Sección Segunda del Título I de la CE).
o Hay que tener en cuenta que esta reserva de ley, con ciertos límites, podrá ser
cubierta con normas del Gobierno con rango de Ley, los Decretos-Ley.
17
Si La Administración me ordena a reparar la fachada de mi casa (orden de conservación), lo puedo
hacer porque le faculta la Ley de Propiedad Horizontal.
18
La Administración no te autoriza a talar tu parcela por sus facultades administrativas, la actividad de
policía no te obliga per se, sino que aplica la Ley previamente ya establecida.
19
Si la Administración le dicta a un interesado que limpie el monte, es porque el ciudadano es su
propietario. El ciudadano ha de obedecer en tanto en cuanto es propietario, mientras lo sea, la función
de policía le afecta. Pero la existencia de una actividad policial no le priva de su derecho (simplemente lo
limita).
13

o Esta reserva de ley no significa que el reglamento no pueda entrar en la

regulación de esta materia. Significa más exactamente que no cabe, que no es
posible, el reglamento independiente (sin Ley que lo faculte) sino que el
reglamento siempre será de desarrollo, es decir, ejecutivo de una ley.
- Principio de especificación.
o Con este principio se quiere significar la exigencia de que todos los supuestos
de intervención en un Derecho estén tasados y singularizados en la norma, en
otros términos, que estén definidos con precisión y claridad. No caben pues
los poderes genéricos de intervención (si bien existieron en otros tiempos
históricos). 20
1.3.2.- Principios materiales.

- Principio de proporcionalidad:
o este principio entraña la exigencia de adecuación entre la finalidad a
conseguir con el empleo de una medida de policía y la propia medida
adoptada, de tal forma que están vetados (ha dicho siempre la jurisprudencia)
aquellos poderes que sean innecesarios para conseguir el fin.
o Supone, lógicamente, un juicio de valor, un análisis de cada supuesto práctico.
No podemos decir con carácter general qué es y qué no es proporcional, la
medida adecuada para cada fin sólo podrá determinarse en cada supuesto
casuístico concreto.
- Principio favor libertatis: relacionado con el anterior, significa que, si la norma permite
el uso de varias medidas distintas para conseguir un fin, se tiene que optar siempre
por la menos restrictiva de los derechos del interesado. Si la norma faculta entre varias
elecciones, siempre se optará por aquella opción menos lesiva.
- Principio de igualdad de trato: este principio (basado en el art. 14 CE) ha de
entenderse en su interpretación por la jurisprudencia como <<tratamiento igual en
situaciones idénticas>>. Tal y como ha quedado formulado en nuestro Derecho, no
impide la diferencia siempre que esté debidamente justificada.
- Principio de no indemnización a los particulares por las restricciones sufridas en su
derecho: la policía constituye una actividad administrativa de aplicación del
Ordenamiento Jurídico, y, por tanto, se desenvuelve dentro del contenido de cada
derecho establecido por la norma. Si la medida supone privación de derechos, ya no
hay actividad de policía (de limitación) sino actividad de expropiación forzosa21.
-
1.4.- Modos de la actividad policial: ordenación, inspección, control,

información.
Estos modos son las técnicas o instrumentos al servicio de la actividad de policía (en la
denominación tradicional). Son muy distintos y pueden clasificarse de muy distintas maneras.
20
Bajo este precepto, no caben, por ejemplo, <<[…]se impondrán todas las limitaciones necesarias para
el mantenimiento del orden social>>, sino que bajo este principio es necesario decir cuáles son esas
limitaciones y cuándo se utilizarán.
21
La expropiación forzosa si tiene indemnización, materializada en el justiprecio.
14

1.4.1.- Clasificación clásica.

Una primera clasificación atiende al momento del ejercicio de la actividad privada en que se
produce el inicio de la intervención administrativa22. En este sentido, diferenciamos entre
técnicas que operan con carácter previo (es el caso de la autorización administrativa), esas
técnicas de la actividad policial que operan durante el ejercicio de la actividad (es el caso de la
inspección), y, finalmente, las técnicas que se ejercen con la finalización de la actividad (como
las órdenes de restitución, que obligan a reponer un bien al estado que presentaba antes de la
actividad del interesado).
1.4.2.- Una segunda clasificación.

La segunda clasificación que suele realizarse de los modos de policía atiende a la intensidad de
limitación en la esfera jurídica del interesado, por tanto, es un dato puramente cuantitativo, un
grado de limitación. En este sentido, distinguimos entre las técnicas de condicionamiento y las
de información. Las primeras, como su nombre indica, supeditan el ejercicio de la actividad a
una intervención por parte de la administración.23 Las segundas son aquellas que se traducen
simplemente en la obligación de poner determinados datos en conocimiento de la
administración. No condicionan el ejercicio del interesado, pero generan una obligación de dar
cuenta a la Administración de una serie de datos.24
1.4.3.- Nuestra clasificación.

Nosotros partiremos de este último criterio de clasificación, pero lo enriqueceremos, puesto
que vamos a diferenciar entre técnicas de ordenación, técnicas de inspección, técnicas de
control o de condicionamiento y técnicas de información.
1.4.3.1.- Ordenación.
En primer término, existen autores (cree la profesora BARRERO con razón) que consideran que
la ordenación, más que una técnica de la policía administrativa, es un presupuesto de la
misma, en la medida en que la ordenación consiste en la determinación, por parte de la
Administración, a través de normas propias, del régimen de los derechos (aunque respetando
siempre el principio de reserva de ley), mientras que la policía es, por definición, una actividad
administrativa, de aplicación del ordenamiento jurídico.
Esta ordenación CONCEBIDA como técnica de policía se concreta, se articula, a través de la

norma propia de la Administración, es decir, a través del Reglamento25. Los reglamentos
pueden contribuir, dentro siempre del principio de Ley,
Como una modalidad especifica de la ordenación se aísla la planificación. Los planes que
existen en los más diversos ámbitos de la actividad (planes urbanísticos, de ordenación de los
recursos naturales, etc.) constituyen un tipo de norma reglamentaria que se caracterizan
porque su regulación parte de análisis de un sector de la actividad concreto y establecen a
22
Clasificación muy clásica.
23
<<Yo no puedo hacer algo si previamente no realizo una evaluación>>, por ejemplo.
2424
Si yo soy una sociedad que cotiza en bolsa, yo tengo periódicamente que aportar una serie de datos
a la CNMV.
25
EN general, con disposiciones con rango inferior a la Ley
15

corto y medio plazo las actuaciones tanto públicas como privadas necesarias para el
cumplimiento de los objetivos.26
Dentro de la ordenación, finalmente, hay que decir que hoy está muy en boga la denominada
autorregulación. La autorregulación se puede definir como la adopción de criterios de
actuación comunes por parte de los sujetos operadores que actúan en determinados sectores.
Consiste en el hecho de que sujetos privados, que actúan en parcelas concretos, adoptan
reglas y criterios propios. Estas reglas, estos criterios, no pueden considerarse norma jurídica
puesto que carecen de valor de fuerza impositiva, no se pueden imponer coactivamente,
puesto que ésta es una característica exclusivo de las normas aprobadas por el poder público
conforme a un procedimiento establecido legalmente.27
1.4.3.2.- Inspección.
La inspección se define como aquella actividad administrativa que tiene por fin verificar (ya
sea con carácter preventivo o regresivo, es decir, antes del inicio de una actividad o durante el
desarrollo de la misma, mucho más común, o, incluso, tras su conclusión) que la persona
privada, el particular, cumple con las condiciones establecidas para su actividad por el
ordenamiento jurídico. Es simplemente eso, la actividad de la Administración que estudia si los
particulares realmente actúan conforme a lo establecido en el Ordenamiento.
No existe una regulación general de la actividad inspectora, sino, por el contrario, una
normativa muy desarrollada en distintos sectores de la actuación de la administración, donde
en cada caso habrá de analizarse su . hay ámbitos conocidísimos: la Inspección de Trabajo, con
un cuerpo de funcionarios específicos y una normativa muy desarrollada, y la Inspección Fiscal,
muy tradicional, con un volumen de trabajo grande y también un cuerpo de funcionarios
propios. Otro ejemplo puede ser la Inspección Urbanística, encargada a las Gerencias de los
Ayuntamientos, aún actualmente en desarrollo.
1.4.3.3.- Control.
Dentro de la actividad de policía, ha tenido transcendencia históricamente, y aun actualmente,
los actos de control por parte de la Administración Pública de los actos de los particulares. Son
técnicas que pretenden garantizar que la actuación del particular se desarrolla conforme a lo
dispuesto en el Ordenamiento Jurídico.
Dentro de estas técnicas de control se ha diferenciado tradicionalmente entre las órdenes y las
autorizaciones. Las órdenes, en primer término, son actos de la administración que imponen a
su destinatario un determinado comportamiento. Estas órdenes se han clasificado de muchas
maneras, puesto que su contenido puede ser muy diferente. Entre las clasificaciones más
usuales diferenciamos entre las órdenes singulares y generales, según tengan por destinatarios
a un sujeto concreto28 o a una generalidad de personas.
26
Los planes, por tanto, son normas reglamentarias. ¿Qué caracteriza a un plan? Que parte del análisis
una realidad muy concreta y establece para esa realidad, en función de ella, unos objetivos a conseguir,
el plazo a conseguirlo, y sus características. Un claro ejemplo es un PGOU.
27
Por ejemplo, todos los empresarios del sector de la alimentación lácteo han decidido que sus
industrias de mantequilla, leche y nata van a producir con unos estándares de calidad concretos.
2828
Por ejemplo, una orden de reparación de fachada de una finca urbana.
16
En segundo lugar, se pueden clasificar dichas órdenes entre obligaciones de no hacer o, por
otra parte, deberes positivos de actuación.29
En tercer lugar, diferenciamos entre órdenes de carácter preventivo, que son las que se llevan
a cabo con anterioridad a la producción una situación contraria al interés general, y
justamente para evitarla , y por otra parte, las de carácter reparador, que son las que tratan de
eliminar una situación contraria al interés público, pero que ya se ha producido.30
No existe un régimen general aplicable a este tipo de actos administrativos, sino que las
órdenes se regirán por las normas sectoriales establecidas. No obstante, se pueden aislar una
serie de notas:
- en primer término, se ha de respetar el principio de reserva de ley.

- han de ser, en segundo lugar, proporcionales al interés público que tratan de
satisfacer.
- en tercer lugar, hay que decir que las órdenes tienen que estar siempre motivadas,
puesto que es un acto de limitación de derechos (art. 54 Ley 30/1992).
Podemos decir aquí que la técnica de autorización administrativa (dentro de las

autorizaciones) es el acto que consiste en el reconocimiento a un particular de que puede
ejercitar un derecho que tiene atribuido por el ordenamiento jurídico una vez que comprueba
que ese ejercicio respeta las condiciones establecidas por la Ley.31
Como cuarta y última técnica de control se encuentran las evaluaciones y auditorias, que
consisten en el deber que se impone a los ciudadanos de que analicen, mediante estudios, los
efectos previsibles de una actividad sobre determinados intereses privados. Un caso notorio
son las técnicas de evaluación, por ejemplo, de impacto ambiental, con un desarrollo en
nuestro Derecho sin parangón.32
1.4.4.- Información.
En realidad, se discute si esta técnica de policía pertenece a la anterior categoría, las técnicas
de control, o no. Todo depende, en realidad, desde qué punto de vista analicemos el control.
Al sistematizarse estas técnicas desde el punto de vista del interesado, realmente podemos
diferenciar dos categorías. Consisten en el deber de los interesados de poner en conocimiento
de la Administración Pública, en los términos que la norma determine, el conjunto de los datos
que en cada caso resulten procedentes.33
29
El ejemplo de la anterior nota al pie es válido en este hecho.
30
Nosotros tenemos unas órdenes acerca de materia forestal, aprobada por la Junta de Andalucía. En
Abril se promulgan órdenes para evitar esos incendios. Una vez que los incendios se han producido ya, la
Consejería de Medio Ambiente
31
Ejemplo, soy propietario de un solar. ¿Por qué puedo construir? Porque me facultan las normas. Sin
embargo, para hacerlo, he de comunicarlo a la Administración, para que ella compruebe que la obra que
pretendo hacer se adhiere a la legalidad vigente.
32
Quien quiera tener una gasolinera, debe realizar y presentar un estudio de cómo repercute su
actividad en el medio ambiente.
33
Si mi industria produce gases de efectos invernaderos, por ejemplo, debo informar a la Administración
competente de manera trimestral de los niveles de vertidos de gases.
17

1.5.- La autorización administrativa.

Antes de ahondar en su concepto, hay que decir, con carácter previo, que la autorización
administrativa ha constituido siempre una figura capital en Derecho Administrativo, con un
gran arraigo en el Ordenamiento Jurídico. Esto significa que existen estudios y doctrinas acerca
de la autorización con una cuantía enorme.
La autorización ha constituido, hasta finales del siglo XX, la técnica más importante para
conjugar el ejercicio de los derechos individuales con la garantía del interés general. Su
protagonismo ha sufrido, sin embargo, un fuerte embate como consecuencia de la aprobación
en el año 2009 de la Ley 17/2009, de 29 de noviembre, que incorpora al Derecho español la
Directiva 123/2006, la llamada directiva de servicios. Esta norma comunitaria es una norma
que tiene por fin impulsar una mayor liberalización de la economía en el sector de los servicios
determinados en el art. 50 del Tratado (de ahí su nombre), concretamente a eso se refiere ese
precepto de <<aquellos servicios presididos por los servicios de libre circulación de mercancías,
de capitales y de personas>>, es decir, la producción de bienes y servicios para el mercado:
actividades artesanales o profesiones liberales, por ejemplo, así como superficies comerciales
o producción de bienes cualesquiera.
Para estos servicios, la directiva establece que todos los Estados Miembros de la Unión
Europea modifiquen su autorización administrativa, sustituyéndola por un control que ya no
sea preventivo sino que se desarrolle con carácter simultaneo y posterior a la actividad. De
esta forma, esa Ley 17/2009 sustituye en nuestro Ordenamiento, con carácter general, la
autorización administrativa por dos nuevas técnicas o figuras bautizadas como declaración
responsable y la comunicación previa.34
La directiva permite, no obstante, el mantenimiento de la autorización administrativa. No la

erradica totalmente, sino que establece la regla general de sustituir el control preventivo
(autorización administrativo) por el control a posteriori, pero permite, de manera subsidiaria,
la autorización administrativa, concretamente en los supuestos del art. 5 de la Ley 17/2009:
cuando la consecución de un objetivo de interés público no pueda conseguirse con otra
medida menos restrictiva de la libertad individual, y, en particular, cuando un control a
posteriori sea un control tardío para ser realmente eficaz, y así quede justificado en la
correspondiente norma que mantenga la autorización.
No existe, como venimos diciendo en otro tipo de técnicas, un régimen general para las
actuaciones administrativas. El régimen será el previsto en la norma sectorial correspondiente.
Es más, ni siquiera el nombre de autorización es el que se les da siempre, sino que a veces son
denominados de otra manera. Por ejemplo, en el ámbito urbanístico se llaman licencias de
obras. Otras veces, se llaman permisos, por ejemplo, los permisos de caza. Por tanto, tenemos
que estar a la esencia del acto, como actuación que faculta para el ejercicio de un derecho
reconocido en el ordenamiento. Si bien su nombre clásico es la autorización administrativa,
puede cambiar su denominación.
34
De este modo, la autorización administrativa sufre un golpe enorme.
18

1.5.1.- Concepto.
Conforme al concepto, podemos decir que es el acto de la Administración Pública que faculta
para ejercer un derecho reconocido en el Ordenamiento Jurídico, una vez que la Administración
constata que ese ejercicio se adecúa con el Ordenamiento (de ahí su carácter preventivo). Es
por ello que doctrinalmente, a pesar de la existencia de sus matizaciones, siempre se ha
considerado que la actuación administrativa tiene naturaleza declarativa, en el sentido de que
la autorización no crea ni constituye el derecho ex novo, sino que simplemente constata,
declara, un derecho reconocido por la norma. De ahí que la autorización se haya diferenciado
siempre de las concesiones administrativas, que son actos de la administración de carácter
constitutivo, que crean un derecho a favor de un particular.
1.5.2.- Clasificaciones.
En cuanto a su La clasificación más importante es la que diferencia entre autorizaciones
regladas y discrecionales, en atención al margen de decisión del que dispone la Administración
en su adopción.35 Será discrecional en aquellas hipótesis en las que la Administración, ante
determinados presupuestos de hecho, cuente con la facultad de ofrecer respuestas diferentes
en función de su propia valoración, y será reglada cuando ante determinados supuestos de
hecho sólo puede aplicar la consecuencia jurídica prevista en la norma.36
Un tipo muy importante de autorizaciones administrativas en el ámbito de la economía son las

autorizaciones regladas que aplican normas continentes de conceptos jurídicos
indeterminados.
En segundo lugar, las autorizaciones se dividen en autorizaciones de tracto único y

autorizaciones de tracto sucesivo o de funcionamiento. Una autorización es de tracto único en
aquellos casos en los que el control de la Administración se produce únicamente en el
momento de la autorización.37 Una autorización de tracto sucesivo, más frecuente, consiste en
aquellos casos en los que el control se prolonga durante todo el ejercicio de la actividad.38
Por último, las autorizaciones se pueden clasificar como personales, reales y mixtas. Las
personales con las que se otorgan en atención exclusivamente a las características del sujeto
que las solicita.39 Las autorizaciones reales son aquellas que se otorgan atendiendo
únicamente a las condiciones de la actividad, a sus características, al objeto de lo que se pide.
Caso claro, entre otros muchísimos ejemplos, es el de la licencia de obra.40 Las autorizaciones
35
Las potestades regladas y discrecionales fueron estudiadas en Derecho Administrativo I.
36
Ejemplo de potestades regladas son las licencias de obras, y de autorizaciones discrecionales
37
Por ejemplo, la autorización del itinerario de una manifestación, donde el control se ha producido
exclusivamente en ese momento.
38
Un permiso de circulación es una autorización de tracto sucesivo, porque al recibir el carné no sólo me
facultan para conducir, sino que me obligan a respetar una serie de normas de circulación, y controlan
dicho cumplimiento.
39
El permiso de circulación, por ejemplo, que valora las aptitudes de los solicitantes.
40
A la Administración le es indiferente que la persona jurídica que la solicita es persona física o jurídica.
Lo único que valora es el proyecto de obra, su consonancia con la legalidad.
19

mixtas, como su nombre indica, son aquellas autorizaciones que conjugan tanto las aptitudes
del solicitante como las condiciones de la actividad.41
1.5.3.- Naturaleza jurídica.

Pasando al régimen jurídico, hemos de volver a mencionar que no existe un régimen general
aplicable a todas las autorizaciones, sino que se extrae de la normativa sectorial (que nosotros,
lógicamente, no vamos a estudiar, pues son muchas las regulaciones particulares de las
distintas autorizaciones). Lo que sí vamos a hacer es referirnos a una serie de aspectos que se
pueden considerar de carácter común.
Sin embargo, podemos extraer una serie de notas características.
- Las autorizaciones son actos administrativos que se otorgan siempre en

procedimientos iniciados a solicitud del interesado, a instancia de parte.42
- Un asunto de importancia es cómo se otorgan en los supuestos en los casos en los que
el número de autorizaciones está limitado a priori, o mejor dicho, a quiénes se otorgan
y de qué modo.43
o Hay actividades en las que los interesados no pueden obtener tantas
autorizaciones como quieran, sino que el número de éstas están limitadas por
razones de interés general.
o La regla que se extrae a este respecto, de la normativa sectorial, es que en
estos casos se han de conceder siguiendo procedimientos competitivos que
garanticen la igualdad de oportunidades.
 Esto es, se acuerdan tras el establecimiento de unos criterios por parte
de la Administración y la demostración, por parte de los interesados,
de las condiciones en las que se está respecto de esos criterios.44
 Esta regla vale en aquellos supuestos en los que todas las
autorizaciones se otorgan al mismo tiempo, que son simultáneas, pero
que, sin embargo, es una regla inaceptable en los casos en los que las
autorizaciones no son simultáneas en el tiempo, sino que se han ido
otorgando sucesivamente.
 En estos supuestos de autorizaciones no simultáneas se estará
a un criterio temporal: se otorgarán a los que las han
solicitado primero en el tiempo.45
- Una tercera regla es la cuestión que afecta a su posible transmisibilidad.
o Hay que tener en cuenta que la autorización constituye una situación jurídica
activa que posee, por lo general, un valor económico.46
41
Para crear una entidad bancaria, por ejemplo, la Administración obliga a reunir una serie de requisitos
a la persona jurídica a crear (capital mínimo por ejemplo), así como al sujeto.
42
Estos procedimientos se pueden resolver de forma expresa por resolución de la Administración, o
pueden concluir igualmente de forma presunta por silencio administrativo, por el mero transcurso del
plazo establecido.
43
Por ejemplo: los vertidos en un tramo del rio están limitados, por razones ecológicas claramente
comprensibles.
44
Dicho de otro modo: se le dará a quien mejores requisitos cumpla de entre los establecidos para la
Administración.
45
Es la concreción de la famosísima regla de prior tempore, potior iure.
20
o La regla dependerá, por tanto, del carácter de la autorización. El principio es

simple:
 las autorizaciones personales, las que se dan en función de la cualidad
del sujeto (como el permiso de circulación con vehículos) son
intransmisibles47.
 Por el contrario, las autorizaciones reales y las mixtas (las primeras no
atienden a cualidades del sujeto, y las segundas sólo en parte), son
perfectamente transmisibles, pues atienden a las características de la
situación.48
- ¿Cuál es la norma conforme a la que se conceden o deniegan las autorizaciones en las
hipótesis en las que en el momento de la solicitud y en el momento de la concesión se
ha producido un cambio de régimen jurídico?49
o Hay autorizaciones que se resuelven en un plazo corto, por lo que no suele
cambiar el ordenamiento durante el transcurso del plazo de resolución por
parte de la Administración. Sin embargo, hay actividades (sobre todo en
régimen económico) en las que el plazo es elongado, o incluso en las que es
necesario la obtención de varias autorizaciones, por lo que durante el trámite
pueden verse modificado el régimen jurídico.
o En este sentido, siempre se han opuesto dos grandes corrientes o tesis por
parte de la propia jurisprudencia:
 La primera tesis considera que las autorizaciones han de darse (o
denegarse) en estos casos de acuerdo con el Derecho conforme al cual
fueron solicitadas. Esta postura se fundamenta sobre todo en el
principio de seguridad jurídica.50
 La segunda doctrina, que rige prácticamente con carácter general en
todos los ámbitos, se decanta por la aplicación del derecho vigente en
el momento de la concesión, puesto que esta es la regla que demanda
(dice el propio Tribunal Supremo) la garantía del interés general, que
en nuestro Ordenamiento siempre ha de prevalecer sobre los
intereses particulares.51
46
Si yo tengo un solar y lo vendo, no es lo mismo venderlo con su licencia de obras ya conseguida que
sin ella. En el primer caso, el solar, evidentemente, vale más.
47
Yo no puedo vender mi permiso de conducir, ni mi expediente académico, pues se otorgan en función
de las cualidades concretas de los sujetos.
48
Por ejemplo, las licencias de obras se pueden transmitir.
49
No es un supuesto raro.
50
El interesado formuló su solicitud cumpliendo los requisitos que el Derecho establecía en ese
momento. Por tanto, bajo el principio de seguridad jurídica, la concesión de las autorizaciones debe
atenerse al Derecho imperante en el momento de la solicitud: el interesado no tiene <<culpa>> del
cambio de régimen.
51
El argumento es sencillo: si se ha modificado la norma, es porque así lo ha demandado el interés
general, luego otorgar autorizaciones bajo el régimen antiguo es contrario al interés general. Caso
distinto es que los interesados puedan tener algún tipo de derecho, si demuestran (acreditan) que se les
ha causado un perjuicio. Esto, por tanto, no significa un derecho automático a la indemnización, por lo
que la mayoría de las demandas en este sentido no suelen ir a ninguna parte. Existen varias leyes que
intentan evitar estas situaciones, al prever la suspensión del otorgamiento de licencias desde el
momento en el que se pone en marcha un cambio normativo. Ocurre, por ejemplo, en materia
urbanística.
21

 Caso distinto es que los interesados puedan tener algún tipo

de derecho, si demuestran (acreditan) que se les ha causado
un perjuicio. Esto, por tanto, no significa un derecho
automático a la indemnización, por lo que la mayoría de las
demandas en este sentido no suelen ir a ninguna parte.
 Existen varias leyes que intentan evitar estas situaciones, al
prever la suspensión del otorgamiento de licencias desde el
momento en el que se pone en marcha un cambio normativo.
Ocurre, por ejemplo, en materia urbanística.
- Cláusula sin perjuicio de tercero
o Las autorizaciones se conceden siempre bajo esta cláusula, lo que quiere
significar algo muy importante, y es que los efectos de las autorizaciones se
circunscriben al ámbito de la relación entre la Administración y el interesado,
no se extienden a las relaciones privadas subyacentes.52
- Finalmente hemos de ocuparnos de los modos de extinción de las autorizaciones.
o Estos medios que ponen fin a las autorizaciones son muchos y muy distintos.
o En síntesis, una autorización se extingue:
 porque se realiza la actividad que constituye su objeto.53
 Porque transcurre el plazo para el que fue otorgada (si fue sometida a
plazo dicha autorización, algo común).54
 Por renuncia de su titular. Hay que tener en cuenta que, en algunos
casos, según la normativa sectorial, no basta la renuncia, sino que el
interesado, antes de abandonar la actividad, tiene que cumplir con las
condiciones que le obligan.55
 Por su anulación por la Administración. Esto puede ocurrir estimando
un recurso que se interpuso contra la autorización por parte de un
tercero, o incluso por una revisión de oficio.
 Por su revocación, es decir, porque ha devenido contraria al interés
general, porque, aun siendo conforme a Derecho, la Administración
estima que ya no beneficia al interés público.56
 Por el incumplimiento de las condiciones que la regían. Hay
autorizaciones sujetas a condicionantes que, si se llegan a incumplir,
extinguen la autorización.
52
Si yo pido una licencia de obras, dicha licencia sólo despliega efectos en el ámbito de la relación
jurídico-administrativa. Ese hecho está al margen de las relaciones privadas, por lo que si yo, en
realidad, no era el propietario del terreno, no puedo utilizar dicha resolución administrativa para
53
Me autorizaron un vertido, y lo concluí, por lo que se extingue la autorización.
54
Las emisiones de gases, por ejemplo, están sometidas a plazos; tras el transcurso de los mismos se
pueden volver a solicitar.
55
Yo puedo decidir abandonar mi negocio de gasolineras, y puedo decidir renunciar a mi autorización.
Sin embargo, yo no puedo dejar la actividad de un día para otro, sino que tendré que avisar a la
Administración, cerrar los depósitos, expresar a qué voy a dedicar la gasolina que tenía almacenada, etc.
56
Este supuesto no se encuentra en la Ley 30/1992, sino en normas sectoriales.
22

1.6.- El nuevo régimen de la declaración responsable y las

comunicaciones previas.
1.6.1.- Directiva de Servicios 2006/123.
Como ya dijimos, la Directiva de Servicios 2006/123 estableció, determinó, con el fin de
impulsar el desarrollo de las actividades económicas privadas, la sustitución de los controles
preventivos (los desarrollados básicamente a través de autorizaciones) por los denominados
controles simultáneos o incluso posteriores al ejercicio de la actividad.57
La directiva sólo permite que se mantengan los controles preventivos cuando concurran tres
requisitos:
- Que el control preventivo esté justificado por una razón imperiosa de interés general.
- Que no se traduzca en una discriminación entre los operadores económicos.
- Que se justifique que el interés general no puede satisfacerse con una medida menos
restrictiva de los derechos individuales.58
De esta forma, la directiva obliga a todos los ordenamientos de los Estados Miembros a la
aceptación de su mandato, es decir, a la supresión de los controles preventivos, y articular en
su sustitución controles desarrollados con carácter simultáneo al ejercicio de la actividad. La
Directiva no especifica los instrumentos concretos que los Estados pueda utilizar a tal efecto,
no establece cómo se ha de articular ese control, que ya no será preventivo sino durante la
actividad o a posteriori, esas técnicas las deja al desarrollo de cada Estado.59.
El Ordenamiento español incorporó la Directiva mediante la Ley 17/2009, Ley que va a

establecer el nuevo control, que se va a ejercer a través de dos figuras: las declaraciones
responsables y las comunicaciones previas.
1.6.2.- Definiciones. Estudio de ambas figuras.

El régimen de estas dos figuras, sin embargo, fue establecido por una norma posterior, la Ley
25/2009. Esta Ley en relación con esta materia, introduce un nuevo precepto, el art. 71 bis, en
la Ley 30/1992. Bajo este precepto, podemos hacer dos definiciones:
- la declaración responsable es el documento suscrito por un interesado en el que

manifiesta, bajo su responsabilidad, que cumple con los requisitos establecidos en la
normativa vigente para acceder al reconocimiento de un derecho o para su ejercicio, y
que dispone de la documentación que así lo acredita, y que se compromete a
mantener su cumplimiento durante el tiempo inherente al ejercicio del derecho.
- La comunicación previa dice la Ley que es el documento mediante el que los

interesados ponen en conocimiento de la Administración Pública competente sus
57
Este es el principio básico de la directiva: para las actividades económicas privadas y de cara a la
facilitación a las mismas, los controles con antelación a la actividad deberán ser sustituidos por controles
posteriores o simultáneos.
58
Sin duda, la más importante.
59
La articulación jurídica del nuevo control impuesto por la Directiva es tarea de cada Estado, por lo que
no hay una heterogeneidad en toda Europa.
23

datos identificativos y demás requisitos para el ejercicio de un derecho o el inicio del

disfrute del mismo.
La pregunta básica y fundamental que plantean estas dos figuras, tal y como han quedado
definidas en la Ley 30/1992, es la de determinar qué tienen en común, qué es lo que
comparten, cuáles son los elementos aplicables tanto a una como a otra, y, en su caso, en qué
se diferencian realmente. 60
¿Qué tienen en común ambas figuras? La respuesta a esta figura es clara, en el sentido de que
son actos jurídicos que permiten el reconocimiento de un derecho o el ejercicio de una
actividad desde el día de su presentación, sin perjuicio de las potestades de control,
inspección, etc. concedidas a la administración.
Por tanto, vamos a ver sus diferencias, a pesar de que en muchas materias se utilicen
indistintamente, recogidas en el art. 71.bis de la Ley 30/1992:
- En primer lugar, podría atenderse al objeto que se establece para una figura y otra.
o Desde el punto de vista de su objeto, se comprueba que:
 el apartado primero del art. 71.bis determina que la declaración
responsable vale tanto para el reconocimiento de un derecho o
facultad como para su ejercicio
 la comunicación previa (del apartado segundo del mismo artículo)
circunscribe su ámbito a los supuestos de ejercicio del derecho).
o Esta distinción que es clara, si se atiende a esos apartados 1º y 2º del art.
71.bis, queda desmentida por el apartado 3º del propio artículo. Ese apartado
establece con carácter general y de forma expresa que tanto la declaración
responsable como la comunicación previa permiten el reconocimiento o el
ejercicio de un derecho o actividad. En definitiva, el apartado tercero le otorga
a la comunicación previa un objeto que no está en su definición expresa del
apartado segundo.61
o La pregunta que habría que hacerse es si tiene sentido la distinción cuando
resulta que tanto una técnica como otra tienen finalmente el mismo objeto.
- En segundo lugar, la distinción se podría establecer en base a la propia manifestación

del interesado:
o En el caso de las comunicaciones previas, la Ley sólo exige que se ponga en
conocimiento de la Administración que se dispone de los requisitos necesarios
para ejercer el derecho.
o En el caso de las declaraciones responsables, si atendemos a su definición del
art. 71.bis, 1º, se comprueba que se exige algo más. El interesado no sólo tiene
60
Nuestro legislador complicó aún más las cosas. Podría haber establecido una única figura, un único
modelo de ese control simultáneo o posterior a la actividad, como en muchos Derechos Comparados Sin
embargo, no sabemos por qué razón, el Gobierno en su propuesta mantuvo dicha distinción entre
ambos tipos de controles, a pesar incluso las interpelaciones del Consejo de Estado para que explicase
por qué actuaba así.
61
En un alarde de mala técnica legislativa, el apartado tercero amplía el objeto de la definición. La
diferencia, por tanto, no está en el objeto de una figura y otra.
24
que manifestar que cumple con esos requisitos, sino que tiene además que
hacerlo afirmando que está en condiciones de probarlo, que tiene en su poder
la documentación necesaria que así lo acredite.
o Esta diferencia existe realmente en las definiciones de ambas figuras, pero es
una diferencia a la que tampoco puede conferirse el valor de marcar la
distinción entre una y otra, toda vez que, llegado el caso de una comprobación
(control) de la Administración de una comunicación previa, el interesado
tendrá que alegar que cumple los requisitos.
- La tercera diferencia que se aprecia es que en el caso de las declaraciones
responsables, el interesado hace proclamación de la autenticidad de sus requisitos
para ejercer el derecho62, dato o exigencia que no aparece en la definición de las
comunicaciones previas.
o Esta distinción tampoco puede valer para establecer la diferencia, en la
medida que se puede medir que queda desmentida por el apartado 4º del
artículo 71.bis.
o En ese apartado se establece que la ineptitud, falsedad u omisión en ambas
figuras determina la imposibilidad de continuar con el ejercicio de la actividad.
Con lo cual, de ahí se desprende que el interesado deberá declarar
responsablemente la verdad en la declaración responsable, pero pese a que
no esté formalmente obligado en la comunicación previa a hacerlo,
materialmente deberá hacerlo también, puesto que en el caso de que en la
comunicación previa falseare u omitiese, la Administración declararía la
imposibilidad de continuar con el ejercicio del derecho.
En definitiva, se puede decir que nuestro Derecho ha articulado el control preventivo que le
exigía la directiva de servicios, a través de técnicas diferentes cuya distinción no ha
establecido, lo que ha de determinar que se hayan convertido en el Derecho dictado con
posterioridad al art. 71.bis en técnicas intercambiables.
Si acudimos a la normativa sectorial de industria y comercio (normativa muy abundante, al

pertenecer al ámbito de las CCAA), comprobamos que para una misma actividad, en algunas
Comunidades Autónomas se exigen declaraciones responsables y en otras comunicaciones
previas. Y se comprueba también que en numerosas ocasiones, para una misma actividad, se
permite el uso indistinto de la comunicación previa o la declaración responsable. En
conclusión, la normativa sectorial ha superado la diferencia existente en el art. 71.bis.
1.6.3.- Régimen jurídico.

Pasamos al régimen jurídico de las comunicaciones previas y las declaraciones responsables.:
- En primer término hay que decir, como idea importante, que estas dos figuras se
mueven necesariamente en el ámbito de la actividad administrativa reglada, se basan
en la posibilidad de que los interesados actúen sin necesidad de que la Administración
se pronuncie expresamente. De ahí que por definición deben entenderse excluidas en
los ámbitos en los que la Administración decide con criterios de oportunidad, con
discrecionalidad.
62
Ése es el significado de la frase <<[…] declara responsablemente[…]>> del art. 71.bis.1º.
25

- En segundo lugar, como cuestión menor, hay que decir que la Ley exige a las
Administraciones Públicas que tengan publicados permanentemente los formularios
de declaraciones responsables y comunicaciones previas.63
- En tercer lugar (cuestión muy importante) nos referiremos al inicio y al cese de la
eficacia de estos actos jurídicos.
o En cuanto al inicio de sus efectos, hay que decir que estos se producen desde
el día de su presentación en algunos de los lugares previstos en el art. 38.4 de
la propia Ley. Esta regla general de la Ley 30/1992 cuenta con matizaciones
importantes permitidas por el propio precepto en la normativa sectorial.
Existen disposiciones que permiten que esas declaraciones o comunicaciones
previas se presenten en el transcurso de un plazo que se prevé posterior al
inicio de la actividad.64 En algunas normas se subordina el inicio de la actividad
al trascurso de un plazo desde la presentación de la solicitud.65
o En cuanto al cese de la eficacia de estas figuras hay que decir que ese cese está
relacionado con el control del ejercicio de la actividad por parte de la
Administración Pública, quien está facultada en todo momento para el
ejercicio de las facultades de control e inspección de la actividad desarrollada
(art. 71.bis, 3º). En el ejercicio de esta función inspectora, cuyo procedimiento
viene contenido en las reglas generales (no viene establecido el procedimiento
en las normas sectoriales), la Administración fiscaliza y puede dictar una
resolución con el siguiente contenido posible:
 En primer lugar, determinar la imposibilidad de ejercicio de la
actividad, cuando compruebe, lógicamente, que su titular carece de
los requisitos, de las condiciones necesarias para ello.
 En segundo lugar, puede imponer al interesado la obligación de
restituir la situación jurídica que existía en el momento previo al inicio
de la actividad. Esta resolución determina además la imposibilidad de
que se inicie un nuevo procedimiento con el mismo objeto en un
periodo de plazo que se determine. Esta definición es dependiente de
las sanciones penales y administrativas en las que en su caso se haya
podido incurrir.
63
Están disponibles en todas las webs de las Administraciones.
64
Por ejemplo: si inicio la actividad hoy, tengo un mes para presentar el papel. Si acude a mi negocio un
inspector, puedo alegar que no cometo ninguna infracción, puesto que gozo del plazo dicho de un mes
para acudir a la Administración a entregar la documentación.
65
Es la hipótesis contraria a la de la nota al pie 64. Se trata, en realidad, de un control preventivo, por lo
que supone un ataque a la propia naturaleza de ambas figuras.
26

TEMA 2: LA ACTIVIDAD SANCIONADORA DE LA ADMINISTRACIÓN.
2.1.- El ius puniendi del Estado y la potestad sancionadora. El principio

non bis in idem.
El ejercicio de funciones punitivas por la Administración Pública ha sido una constante
histórica en nuestro país. La aspiración de la Constitución de 1812 de dejar exclusivamente en
manos de la jurisdicción penal el castigo de las conductas ilegales se vio pronto frustrada por
un conjunto de factores diversos, de entre los que destaca la propia incapacidad de la
jurisdicción penal en su función represora de las conductas ilícitas ante el desarrollo del
Derecho Administrativo y el elevado número de infracciones que pueden generarse en su
aplicación.
En el Ordenamiento Jurídico actual existe, por consiguiente, un reparto del ius puniendi del
Estado entre la jurisdicción penal y la Administración Pública que ha quedado reconocido en el
artículo 25.1 de la Constitución en los siguientes términos: <<Nadie puede ser condenado o
sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan un
delito, falta o infracción administrativa>>.
No existe un criterio objetivo general de reparto entre los ilícitos que pueden ser sancionados
por la Administración y los que quedan reservados al conocimiento de la jurisdicción penal. Es
el legislador el que, en cada momento, efectúa esta distribución. A diferencia además de lo
que ocurre con el Derecho Penal, codificado en un único texto, el Derecho Administrativo
sancionador figura en un amplio conjunto de Leyes, tanto estatales como autonómicas, lo que
dificulta su comprensión y análisis.
Ahora bien, es importante dejar señalado que la potestad sancionadora de la Administración

está sujeta a los mismos principios que rigen en el ámbito penal y que están recogidos en los
arts. 24 y 25 de la Constitución. Ello ha de considerarse una importante conquista histórica,
resultado, en buena medida, de la jurisprudencia contencioso-administrativa que, con
anterioridad a la promulgación de la Constitución y en un contexto jurídico muy distinto del
actual, alumbró la <<Teoría del ilícito como supra concepto comprensivo tanto del ilítico penal
como del administrativo>>, lo que le permitió mantener la existencia de un conjunto de
principios comunes al ius puniendi del Estado, aplicables (aún cuando no estuvieran
expresamente reconocidos por la norma administrativa) a la potestad sancionadora de la
Administración. El Tribunal Constitucional dejó señalada desde sus primeras Sentencias la
vigencia indiscutida de los principios propios del orden penal en el ámbito del Derecho
Administrativo sancionador, como, por otra, determinó con claridad el legislador en el Título
de IX de la Ley 30/1992.
El reparto del ius puniendi del Estado entre la jurisdicción penal y la Administración Pública
puede determinar que una misma conducta esté tipificada como ilícita en el Código Penal y en
una Ley Administrativa e, incluso, que lo esté en dos normas administrativas, lo que podría
conducir a su doble sanción. Para evitar este resultado, el Ordenamiento Jurídico ha recogido
el principio non bis in idem, cuyo objeto es justamente el de impedir la duplicidad de
sanciones, sean penales o administrativas, por una misma infracción.
27

Este principio ha sido considerado por la jurisprudencia constitucional <<parte integrante del
Derecho Fundamental al principio de legalidad en materia penal y sancionadora>> reconocido
en el art. 25.1 de la CE. el principio non bis in idem cuenta, como destaca la jurisprudencia
constitucional, con dos dimensiones, una material y otra procesa:
- Dimensión material
o Supone <<la prohibición de duplicidad de sanciones en los casos en los que se
aprecie identidad de sujeto, hecho y fundamento
o Su operatividad se vincula a esa triple identidad de sujeto, hecho y
fundamento, ya que, como determina el TC, el art.. 25 de la Constitución <<no
impide la concurrencia de cualesquiera sanciones y procedimientos
sancionadores, ni siquiera si estas tienen por objeto los mismos hechos>>, lo
que garantiza es que no se padecerá una doble sanción por los mismos hechos
y con el mismo fundamento.
- Dimensión procesal
o Implica que <<en el ámbito de lo definitivamente resuelto por un órgano
judicial no cabe iniciar (a salvo el remedio extraordinario de la revisión y el
recurso de amparo constitucional) un nuevo procedimiento por los mismos
hechos enjuiciados en otro que ha concluido con una resolución judicial que
produzca el efecto de cosa juzgada>>.
El art. 133 de la Ley 30/1992 recoge el principio de non bis in idem en los siguientes términos:
<<No podrán sancionarse los hechos que hayan sido sancionados penal o administrativamente,
en los casos en que se aprecie identidad de sujeto, hecho y fundamento>>.
Como puede observarse, existen dos hipótesis de posible concurrencia:
- sanción penal y sanción administrativa

o La Administración no puede imponer una sanción cuando los mismos hechos
hayan sido ya objeto de condena penal.
o Hay que tener en cuenta que la primacía del orden penal respecto de la
Administración Pública (reconocida por numerosas disposiciones66 y afirmada
por una consolidada jurisprudencia) supone que la jurisdicción penal atrae
para sí el conocimiento del asunto con la consiguiente paralización del
procedimiento administrativo.
 Si la sentencia penal es condenatoria, la Administración deberá dar
por concluido su procedimiento administrativo.
 Si, por el contrario, es absolutoria, se reanudará la instrucción del
procedimiento al objeto de determinar la posible sanción
administrativa.
o En estos casos es importante tener en cuenta que, como establecen los arts.
137.2 de la Ley 30/1992, y 7 del RD 1398/1993, <<los hechos declarados
probados por resoluciones judiciales firmes vincularán a las Administraciones
Públicas respecto de los procedimientos sancionadores que se substancien>>.
66
Entre otras, por el art. 7 del Real Decreto 1398/1993 del procedimiento para el ejercicio de la
potestad sancionadora.
28
 Esto es, concluso un proceso penal en términos absolutorios para el

imputado y ante un procedimiento administrativo por los mismos
hechos, estos quedan al margen de cualquier actividad probatoria.
 En otros términos, los hechos están ya definitivamente fijados y en el
procedimiento administrativo no han de determinarse, por
consiguiente, más que sus consecuencias jurídicas, la sanción que, en
su caso, proceda.
- doble sanción administrativa.
o La segunda hipótesis de posible concurrencia es la que se produce cuando un
mismo hecho es constitutivo de varias infracciones administrativas.
o En estos casos, la norma aplicable suele decantarse por la sanción de la
infracción de mayor gravedad.67
o Aquí también hay que aclarar que la concurrencia de infracciones puede dar
lugar a sanciones independientes siempre y cuando respondan a distintos
fundamentos jurídicos, esto es, tengan por objeto la protección de bienes
jurídicos diferentes.
2.2.- Los principios de legalidad y de tipicidad. El derecho sancionador

en el ámbito local. La potestad disciplinaria.
2.2.1.- El principio de legalidad.
El principio de legalidad está formulado en el art. 25.1 de la Constitución: <<Nadie puede ser
condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no
constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel
momento>>. El art. 127.1 de la ley 30/1992 lo reconoce con igual claridad al afirmar que <<la
potestad sancionadora de las Administraciones Públicas, reconocida por la Constitución, se
ejercerá cuando haya sido expresamente reconocida por una norma con rango de Ley […]>>.
La jurisprudencia constitucional señala que este principio comprende una doble garantía:
- Garantía de naturaleza material.

o Desde el punto de vista material, la jurisprudencia exige que la norma
establezca con precisión y claridad las conductas ilícitas y las sanciones
correspondientes.
o Es lo que conocemos como principio de tipicidad.
- Garantía de naturaleza formal.
o Desde el punto de vista formal, la garantía se traduce en la exigencia de que
esa tipificación venga establecida en una norma de rango legal.
Esta reserva de ley suscita la cuestión relativa a su alcance o, lo que es lo mismo, la

determinación de en qué medida es admisible, en su caso, la colaboración del reglamento en
la fijación de las infracciones y sanciones.
67
Así lo dispone, por ejemplo, y entre otras muchas disposiciones, el art. 94.2 de la Ley de Costas, que
establece que <<si un mismo hecho u omisión fuera constitutivo de dos o más infracciones, se tomará en
consideración únicamente aquella que comporte la mayor sanción>>.
29

El Tribunal Constitucional mantiene a este respecto que el principio de legalidad no tiene el

mismo alcance en el ámbito de las sanciones administrativas que en el de las penales, pues si
en éste último presenta un carácter absoluto, en la potestad sancionadora no puede ser tan
estricto, bien por el carácter en cierto modo insuprimible de la potestad reglamentaria en
ciertas materias, bien por exigencias de prudencia u oportunidad que pueden variar en los
distintos ámbitos de ordenación territoriales o materiales.
Ahora bien, hay que dejar claro que lo que se permite es la colaboración de la norma
reglamentaria en la concreción y desarrollo de las previsiones legales; en ningún caso resulta
admisible que el reglamento tipifique o defina las infracciones y sanciones a aplicar. Así lo
establece el art. 129.3 de la Ley 30/1992: <<las disposiciones reglamentarias de desarrollo
podrán introducir especificaciones o gradaciones al cuadro de las infracciones o sanciones
establecidas legalmente que, sin constituir nuevas infracciones o sanciones, ni alterar la
naturaleza o limites de las que contempla la ley, contribuyan a la más correcta identificación de
las conductas o la más precisa determinación de las sanciones correspondientes>>. En todo
caso, ha de aceptarse que estamos ante una cuestión que puede ser discutida en el análisis
concreto de cada uno de los supuestos en los que se plantee.
2.2.2.- El principio de tipicidad.

El principio de tipicidad constituye, como hemos indicado, la garantía material del principio de
legalidad reconocido en el art. 25.1 de la Constitución.
El alcance de este principio ha sido también determinado por la jurisprudencia constitucional

que indica:
- Que este principio supone la exigencia de que la ley incluya todos los elementos que
definen las distintas infracciones
- La necesidad de que la ley determine igualmente las sanciones que corresponden a
cada infracción
- La existencia de una adecuada correspondencia entre la infracción tipificada y la
sanción prevista.
Debe repararse en que el principio de tipicidad se proyecta tanto sobre las infracciones como
sobre las sanciones, y así ha quedado establecido en el art. 129 de la Ley 30/1992, que en su
apartado primero dispone que <<sólo constituyen infracciones administrativas las
vulneraciones del ordenamiento jurídico previstas como tales infracciones por una Ley>>; en
tanto que en el segundo señala que las sanciones que pueden imponerse <<en todo caso
estarán delimitadas por la Ley>>.
No obstante, y como ya hemos indicado, las disposiciones reglamentarias podrán completar lo

dispuesto por la disposición legal. Concretamente, y como indica el art. 129.3 de la Ley
30/1992, <<podrán introducir especificaciones o graduaciones al cuadro de las infracciones o
sanciones establecidas legalmente que, sin constituir nuevas infracciones o sanciones, ni alterar
la naturaleza o limites de las que contempla la ley, contribuyan o a la más correcta
identificación de las conductas o a la más precisa determinación de las sanciones
correspondientes>>.
30

La Ley 30/1992 no ofrece una regla sobre una cuestión tradicionalmente controvertida en esta
materia la cual versa sobre la posible utilización por la norma de conceptos jurídicos
indeterminados. El Tribunal Constitucional ha mantenido que, en principio, no se lesiona el
principio de tipicidad <<en los supuestos en que la definición del tipo interpone conceptos cuya
delimitación permita un margen de apreciación>>. Ahora bien, para que esta admisión sea
válida se requiere que su concreción sea <<razonablemente factible en virtud de criterios
lógicos, técnicos o de experiencia que permitan prever con suficiente seguridad la naturaleza y
características esenciales de las conductas constitutivas de infracción tipificada>>.68
Finalmente, debe indicarse que el principio de tipicidad determina la prohibición de la

analogía, tal y como señala el art. 129.4 de la Ley 30/1992 al decir que <<las normas
definidoras de infracciones y sanciones no serán susceptibles de aplicación analógica>>.
2.2.3.- El derecho sancionador en el ámbito local y la potestad disciplinaria.

Estos principios son principios que necesitan de un análisis pormenorizado en dos ámbitos. De
una parte, de la potestad sancionadora Administración local, de la esfera local, y de otra parte,
en el ámbito de las relaciones de especial sujeción.69
El principio de legalidad, tanto en su vertiente formal como en su dimensión material plantea,

desde la promulgación de la Constitución, especiales problemas en el ámbito de la
Administración Local, toda vez que la Administración Local se desenvuelve en un ámbito en el
que no existe potestad legislativa.70
El Tribunal Constitucional, desde su primera jurisprudencia, abogó por una <<necesidad de

flexibilización del principio de legalidad en el ámbito de la potestad sancionadora de la
Administración, flexibilidad especialmente conveniente en el ámbito local>>. Está ya
reconocida (lo hace la Ley 57/2003) que en la potestad sancionadora de la Administración es
admisible la colaboración del Reglamento con la Ley en la definición tanto de las infracciones
como de las sanciones, es posible, por tanto, que el Reglamento desarrolle los tipos aprobados
Legalmente. De acuerdo con este principio de colaboración del reglamento con la ley,
numerosas disposiciones comienzan a reconocer a las ordenanzas locales la potestad o
posibilidad de tipificar las infracciones y las sanciones correspondientes.
Entre esas Leyes, destaca, por su carácter general, una disposición muy importante, la Ley
57/2003, de modernización del Gobierno. Esa Ley introdujo en la Ley Básica de Régimen Local
de 1985 todo un título, el décimo primero, denominado <<De las infracciones y sanciones por
las entidades locales>> en determinadas materias, concretamente en infraestructuras,
instalaciones y servicios públicos. Esta Ley, al hacer este reconocimiento tan amplio a la
potestad sancionadora de las corporaciones locales, obligó a una modificación del artículo
137.1 de la Ley 30/1992, añadiéndole un apartado que no figura en su redacción originaria, el
cual dice que cuando se trate de entidades locales, las sanciones se impondrán de
conformidad con lo dispuesto en el Título XI de la Ley 1985, antes citado.
68
STS 29/1994.
69
Las relaciones de especial sujeción son vínculos que unen de especial manera a un ciudadano con la
Administración, como al militar con La Milicia.
70
La norma de la Administración Local tiene siempre rango reglamentario.
31

Esta regulación, desde que se introduce en nuestro Derecho hace diez años, ha recibido
críticas muy importantes de parte de la doctrina, que considera que constituye una infracción
clara y flagrante de un principio (el principio de legalidad) reconocido constitucionalmente.
Hay que decir, sin embargo, que los tribunales no han puesto en cuestión esta posibilidad y
que, por tanto, constituye una realidad en el Derecho de nuestros días.71
Los principios de legalidad y tipicidad, aparte de la esfera local, cuentan también con una
regulación importante en el ámbito de las denominadas relaciones de especial sujeción72. En
este ámbito, sus ejemplos más característicos vienen constituidos por los empleados públicos
y por los contratistas de la Administración. En estos dos ámbitos, tradicionalmente nuestro
Derecho ha considerado que la regulación de la potestad sancionadora correspondía al
reglamento73. Tras la aprobación de la Constitución, se van a plantear dudas sobre todas esas
disposiciones de rango reglamentario que establecían infracciones y sanciones para los
empleados públicos y contratistas. El Tribunal Constitucional va a afirmar de nuevo, igual que
en el caso anterior, que en el ámbito de las relaciones de especial sujeción, el principio de
legalidad debe atemperarse en función de la singularidad de la relación.
LA Ley 30/1992, probablemente ante la complejidad del problema, optó por la solución de
excluir de su ámbito de aplicación la potestad sancionadora en estos dos ámbitos. Lo hizo
concretamente en el art. 137.3.
Esta potestad sancionadora, en la actualidad, está regulada en norma legal tanto en un ámbito
como en otro. En el caso de los funcionarios, en el Estatuto Básico del Empleado Público74, y en
el caso de los contratistas, en el Texto Refundido de Contratos del Sector Público75.
2.3.- Los principios de irretroactividad, culpabilidad y

proporcionalidad.
2.3.1.- Principio de irretroactividad.
El principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras está establecido
expresamente en el art. 9.3 de la Constitución e implícitamente en el art. 25.1 en su
afirmación de que <<nadie puede ser condenado o sancionado por acciones y omisiones que en
el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la
legislación vigente en aquel momento>>. El art. 128.1 de la Ley 30/1992 lo formula con
claridad: <<serán de aplicación las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de
producirse los hechos que constituyan infracción administrativa>>.
71
Dicho en otros términos, las Ordenanzas Municipales tipifican infracciones y sanciones. A parte de la
doctrina, entre ellos SANTAMARÍA PASTOR, le parece algo aberrante, y, probablemente, lleve razón,
pero la realidad es que se aplica este hecho de tipificar, y los tribunales no lo ponen en cuestión.
72
Son las surgidas de un vínculo especial y concreto entre determinados ciudadanos y la Administración,
vínculo distinto del que existe con carácter general entre la Administración Pública y el resto de
administrados. Caso característico es el de los empleados públicos de una Administración, el de los
efectivos militares con el Ministerio de Defensa, etc.
73
El vínculo especial llevó a entender que no era necesaria la formalidad de la Ley.
74
Vid. Infra Tema 9
75
Vid. Infra Tema 8.
32
Esta regla general se excepciona, no obstante, en los supuestos de la retroactividad en

términos del art. 128.2 de la Ley 30/1992 <<favorezca al presunto infractor>>.
2.3.2.- Principio de culpabilidad.

Es sabido que la sanción penal exige que haya existido dolo, culpa o negligencia en el autor de
la infracción. El principio de culpabilidad era prácticamente desconocido por el Derecho
Administrativo anterior a la Constitución, que, con carácter general, parecía entender (sin
fundamento, desde luego) que la responsabilidad en el ámbito de las sanciones
administrativas era de naturaleza objetiva.76
El principio de culpabilidad, ya mantenido por la jurisprudencia contencioso-administrativa

anterior a la Constitución, será refrenado tras su aprobación por el Tribunal Constitucional y ha
encontrado reconocimiento, aún cuando no lo formule con la claridad debida, en el art. 130.1
de la Ley 30/1992, que afirma que <<sólo podrán ser sancionadas por hechos constitutivos de
infracción administrativa las personas físicas o jurídicas que resulten responsables de los
mismos aun a título de simple inobservancia>>.
El debate se ha centrado en la referencia de la norma a la responsabilidad <<a título de

inobservancia>>. De acuerdo con la exposición de T. CANO, hay que entender que el precepto
se refiere a la inobservancia de las normas de diligencia que rigen el desarrollo de las distintas
actividades administrativas de acuerdo con las disposiciones que las regulan. De esta forma, y
como con claridad determinan disposiciones posteriores a la Ley 30/1992, por ejemplo el art-
183.1 de la Ley General Tributaria, la responsabilidad deriva de <<las acciones u omisiones
dolosas o culposas con cualquier grado de negligencia que estén tipificadas y sancionadas
como tales en esta u otra ley>>.
El art. 130.3 de la Ley 30/1992 regula los supuestos de autoría múltiple, estableciendo un
principio de responsabilidad solidaria: <<cuando el cumplimiento de las obligaciones previstas
en una disposición legal corresponda a varias personas conjuntamente, responderán de forma
solidaria de las infracciones que, en su caso, se cometan y de las sanciones que se impongan>>.
Se trata de una regla que ha recibido fuertes críticas de la doctrina, que considera que
contraviene el principio de responsabilidad personal, que se encuentra en la base de todo
régimen punitivo.
2.3.3.- Principio de proporcionalidad.

El principio de proporcionalidad se traduce, como expresa el art. 131.3 de la Ley 30/1992, en
<<la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción
aplicada>>; lo que es lo mismo, entraña el deber de modular la sanción en atención a las
características de cada infracción. Este principio, como también determina el precepto, rige
tanto en <<la determinación normativa del régimen sancionador>>, como en la imposición de
las sanciones, en la que se atenderá (al objeto de asegurar esa debida adecuación) a los
criterios que recoge el art. 131.3 de la Ley 30/1992:
- La existencia de intencionalidad o reiteración

- La naturaleza de los perjuicios causados
76
Esto es, la mera comisión de la infracción bastaba, al margen de las razones que la hubieran
determinado, para imponer la sanción.
33

- La reincidencia por comisión, en el término de un año, de más de una infracción de la

misma naturaleza, cuando así haya sido declarado por resolución firme.
2.4.- Los principios del procedimiento sancionador: en especial,

presunción de inocencia y de no indefensión.
La Ley 30/1992 establece en el capítulo II de su Título IX un conjunto de principios del
procedimiento sancionador que han de ser respetados por cualquier regulación de estos
procedimientos.
Estos principios generales del procedimiento administrativo sancionador derivan el art. 24 de

la Constitución, aplicable, como establece la jurisprudencia constitucional, no sólo al inculpado
en un proceso penal sino también al que lo es en un procedimiento administrativo, aún
cuando en este ámbito puedan sufrir algunas matizaciones acordes con la propia naturaleza de
esta vía.
La regulación de la Ley 30/1992 se vertebra en torno a dos grandes derechos, el de presunción

de inocencia y el de no indefensión.
2.4.1.- El derecho a la presunción de inocencia.

El derecho a la presunción de inocencia constituye, como señaló el TC desde sus primeras
sentencias, <<uno de los principios cardinales del Derecho Penal contemporáneo>> del que
derivan un conjunto de exigencias que afectan a la determinación del sujeto que debe aportar
las pruebas, a la fijación del momento y lugar en el que deben practicarse, a la necesidad de
una valoración sometida a las reglas de la lógica y experiencia y al propio entendimiento de lo
que deba de entenderse por prueba legal y constitucionalmente válida.77
El derecho a la presunción de inocencia supone que nadie puede ser sancionado sin una previa
actividad probatoria en la que se acredite tanto la comisión de la falta, como la participación
en ella del presunto responsable. Este derecho ha quedado formulado en el art. 137.1 de la
Ley 30/1992: <<los procedimientos sancionadores respetarán la rpesuncion de no existencia de
responsabilidad administrativa mientras no se demuestre lo contrario>>. Reconoce así el
precepto a la Administración Pública una facultad que es al propio tiempo un deber, para la
práctica de oficio de cuantas pruebas conduzcan a la determinación de los hechos y la fijación
de la participación en ellos de los imputados. Este principio es compatible lógicamente con el
derecho de los inculpados a aportar o solicitar la práctica de todas aquellas pruebas necesarias
para su defensa y que el órgano competente deberá admitir salvo que las considere
improcedentes, circunstancia que concurre (según aclara el art. 137.4 de la Ley 30/1992) en
<<aquellas pruebas que por su relación con los hechos no puedan alterar la resolución final a
favor del presunto responsable>>.
En el ejercicio de su actividad probatoria, la Administración podrá hacer uso de los medios de

prueba válidos en Derecho, cuya práctica habrá de desarrollarse respetando el principio de
contradicción, esto es, garantizando al inculpado la posibilidad de rebatir la prueba de cargo
77
En el ámbito de la potestad sancionadora de la Administración presenta singular interés la
determinación del sujeto gravado con la carga de la prueba.
34

presentada por la Administración. Entre los medios de prueba de los que puede servirse la
Administración destacan, por su especial valor, las actas de inspección levantadas por
funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones.
El particular valor probatorio de las actas de inspección se fundamenta en la presunción de

certeza que el Derecho les reconoce, en cuya virtud se estima que los hechos reflejados en el
acta se han de tener por verdaderos, salvo prueba en contrario. A la entrada en vigor de la
Constitución, la presunción de certeza de las actas de inspección estaba reconocida en
numerosas normas. Suscitadas dudas acerca de su constitucionalidad en la medida en que
podían suponer un desplazamiento de la carga de la prueba y, por consiguiente, una
vulneración del derecho a la presunción de inocencia, recibieron el refrendo del TC en la
Sentencia 76/1990, que llegó a la conclusión de que la norma sometida a su enjuiciamiento (el
art. 145.3 de la Ley General Tributaria entonces vigente) era conforme con la Constitución,
dado que las actas constituyen una prueba susceptible de ser desvirtuada por otras que
puedan figurar en el procedimiento. El derecho a la presunción de inocencia solo se vería
vulnerado, a juicio del Tribunal, si a dichas actas se confiriera una presunción de veracidad
absoluta e indiscutible.
El art. 137.3 de la Ley 30/1992 se refiere a las actas de inspección en los siguientes términos:
<<los hechos constatados por funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad, y
que se formalicen en documento público observando los requisitos legales pertinentes, tendrán
valor probatorio sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o
intereses puedan señalar o aportar los propios interesados>>.78
En definitiva, las actas de inspección constituyen una prueba de cargo en poder de la

Administración de tal forma que, cuando el interesado aporta pruebas para rebatirlas, no está
(en puridad) probando su inocencia (lo que indudablemente sería contrario al art. 24 de la
Constitución) sino actuando, en términos de la jurisprudencia, contra <<el acto de prueba
aportado por la parte contraria>>.
El valor probatorio de las actas de inspección, que han de proceder de funcionarios públicos a
los que se reconozca la condición de autoridad, se circunscribe, como igualmente destaca la
jurisprudencia, a:
- los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el
Inspector
- los hechos que inmediatamente deducibles de los anteriores o acreditados por medios
de prueba consignados en la propia acta, como pueden ser
o documentos
o declaraciones
por lo tanto, no se extiende a las simples apreciaciones globales, juicios de valor o

calificaciones jurídicas del Inspector.
78
En verdad, el precepto omite una declaración expresa de presunción de certeza a favor de las actas de
inspección, aunque este es el principio que reconocen numerosas normas sectoriales promulgadas ya
bajo su vigencia, así como una nutrida jurisprudencia que no muestra tampoco el más mínimo
inconveniente en proclamar abiertamente ese valor.
35

2.4.2.- La prohibición de indefensión.

La prohibición de indefensión, sancionada en el art. 24.2 de la Constitución, se manifiesta en la
exigencia de una regulación que permita al presunto responsable conocer los hechos que la
Administración le imputa, así como la posibilidad de rebatirlos mediante las alegaciones y
pruebas que procedan.
El art. 135 de la Ley 30/1992 reconoce al presunto responsable un conjunto de derechos

destinados a asegurar su defensa en el procedimiento, y son los siguientes:
- a ser notificado de:

o los hechos que se le imputen
o las infracciones que tales hechos puedan constituir
o las sanciones que correspondan
- a conocer:
o la identidad del Instructor
o de la autoridad competente para imponerle, en su caso, la sanción
o la norma que le atribuya tal competencia
- a formular alegaciones y utilizar los medios de defensa admitidos por el ordenamiento
jurídico que resulten procedentes
- a que los órganos instructores del procedimiento y decisores de la sanción sean
diferentes
- a no declarar contra sí mismo
- resto de derechos reconocidos por el art. 35 de la Ley.
2.5.- Las sanciones administrativas y sus clases.

La sanción administrativa se define como un acto de carácter punitivo en la medida en que
tiene por objeto imponer un mal, un castigo, como consecuencia de la realización de una
conducta tipificada como infracción. Es el acto que impone una pena por la previa comisión de
una conducta tipificada como infracción. Las sanciones, por tanto, se diferencian de otros
actos desfavorables justamente por esa finalidad represiva.
No existe una regulación general de las sanciones administrativas. La Constitución se limita a

establecer, sobre esta materia, que la Administración Civil no podrá imponer sanciones que,
directa o subsidiariamente, impliquen privación de libertad. Esta regla está establecida en el
art. 25.3 y se refleja en el 131.1 CE. Esta previsión fue entendida en el año 1978 como la
reacción constitucional a un estado normativo en el que era frecuente que la Administración
impusiera penas de arresto domiciliario. Hay que matizar que el precepto, como indicamos en
cursiva, se refiere exclusivamente a la Administración Civil, lo que deja, a sensu contrario,
abierta la puerta para que la Administración Militar sí pueda imponer sanciones de esta
clase.79
De toda la normativa sectorial podemos deducir que en Derecho Administrativo existen las
siguientes clases de sanciones:
79
Así es efectivamente, pues existe una Ley Orgánica de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas
que, de entre las sanciones posibles, establecen penas que suponen privación de libertad.
36
 Multa
o es la sanción administrativa por excelencia, la más usual y conocida.
Normalmente, las infracciones administrativas se sancionan por multa
o consiste en la obligación de entregar a la Administración Pública determinada
cantidad pecuniaria.
o Existen en nuestro Derecho diferentes formas de determinar la cuantía de la
multa. La norma puede:
 Establecer una cantidad fija para cada infracción.
 Es cada vez más frecuente que la Ley establezca unas bandas de
fluctuación mínimas y máximas, dentro de las cuales la Administración
fija la cuantía.
 En determinados casos, la multa se establece con referencia a un
tanto por ciento del valor de la infracción por el daño causado.80
 Privación de derechos de los que son titulares los sujetos sancionados.
o Se impide a una persona realizar diversos actos
o Hay un caso conocidísimo, que es la privación del permiso de conducir durante
un determinado lapso de tiempo. Hay también sanciones de este tipo en la Ley
de Espectáculos Deportivos, que impiden entrar a estadios deportivos si se
han cometido infracciones en esos lugares.
 Clausura temporal de instalaciones o establecimientos
o : se puede sancionar a establecimientos o locales con el cierre si incumplen
con normativas dispuestas en el Ordenamiento Jurídico.
o Por ejemplo, la Ley de Protección de la Atmósfera, a aquellos que emiten
gases por encima de los niveles establecidos legalmente, establece el cierre
por el tiempo establecido de la instalación correspondiente.
o Por ejemplo, debido a la ventas de alcohol a menores.
 Amonestación
o Es una sanción típica de la relación funcionarial.
o Consiste en la advertencia, en el apercibimiento por la Administración Pública,
por la infracción cometida. En ella se le insta al cese de la actividad si no quiere
ser sancionado con mayor gravedad.
Las sanciones, igual que las infracciones, tienen sus plazos de prescripción. Estos plazos se
encuentran en la norma aplicable en cada caso. No obstante, la Ley 30/1992 establece unos
plazos generales que se aplicarán en defecto de plazos especiales. Esos plazos generales, en
cuanto a las infracciones:
 Tres años por las muy graves

 Dos años por las graves
 Seis meses por las leves.
80
Son muy frecuentes en las ilegalidades en materia urbanística: la multa por una obra ilegal
corresponde al 150% del valor de la obra.
37

Estos plazos se computan siempre a contar desde el día siguiente a la comisión de la

infracción. La incoación del procedimiento interrumpe el plazo de prescripción. No obstante,
existen plazos de prescripción de las sanciones:
 Tres años para las muy graves

 Dos años para las graves
 Un año para las leves
En estos casos, el plazo se computa desde el día siguiente a aquel en que ha adquirido firmeza
la resolución que impone la sanción.
Aparte de sanciones, nuestro Derecho establece las que se denominan medidas accesorias de
las sanciones. De acuerdo con el art. 130.2 de la Ley 30/1992, son medidas accesorias:
 El deber de reposición de los bienes de la realidad al estado originario previo a la

comisión de una infracción.
o Consiste, efectivamente, en la orden al interesado de reponer la situación
originaria, la situación anterior a la comisión de la infracción (art. 22.1.a de la
RPS).
 El deber de resarcimiento:
o Consiste en la obligación del sancionado de resarcir a la Administración Pública
de los daños causados mediante una indemnización (artículo 22.1.b de la RPS).
o Este deber de resarcimiento se puede concretar en la propia sanción si la
Administración Pública conoce a qué asciende el importe de los daños, o ese
deber puede concretarse en un procedimiento complementario posterior que
determine dicha cuantía (artículo 22.2 de la RPS).
Algunas normas sectoriales prevén medidas accesorias distintas, como por ejemplo, el comiso,
que consiste en la incautación por parte de la Administración de los bienes que se han
utilizado para cometer la infracción, o los bienes frutos de la infracción.81 Otra medida
accesoria frecuente es la inhabilitación, consistente en la prohibición de entablar
determinadas relaciones la Administración.82 Hay veces que las inhabilitaciones son sanciones,
lo que genera una discusión doctrinal extensa.
2.6.- El procedimiento sancionador.

El ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración ha de desarrollarse a través del
procedimiento establecido, sin que en ningún caso, como afirma el art- 134.3 de la Ley
30/1992, pueda imponerse una sanción prescindiendo de él. Este procedimiento está hoy
regulado con carácter general, en la medida en que se aplica en defecto de otros previstos en
normas específicas, en el Régimen de Procedimiento Sancionador.
81
Por ejemplo el comiso de la droga de personas que estaban traficando con ella.
82
Por ejemplo, si me han sancionado por una infracción en materia de Disciplina de Mercados, una
medida accesoria que conlleva la sanción es la inhabilitación para celebrar contratos con la
Administración durante en un tiempo.
38

El procedimiento sancionador se caracteriza por la necesaria separación, establecida en el art.

134.2 de la Ley 30/1992, <<entre la fase instructora y sancionadora<> que se han de
encomendar a órganos distintos, se trata de una garantía que, a juicio del TC, deriva del
principio de imparcialidad consagrado en el art. 24.2 de la Constitución.83
2.6.1.- La iniciación del procedimiento.

El procedimiento sancionador, artículo 11 del Reglamento de Procedimiento Sancionador, se
iniciará siempre de oficio mediante acuerdo del órgano competente, ya sea por:
- propia iniciativa
- como consecuencia de orden emitida por un órgano superior jerárquico
- a petición razonada de otros órganos
- mediante denuncia.84
El acuerdo de iniciación puede ir precedido, como reza el art. 12, de unas actuaciones previas
dirigidas a determinar, con carácter preliminar, si concurren las circunstancias que lo justifican.
Con ellas se trata de evitar la incoación indiscriminada de procedimientos ante cualquier
notitia criminis fundada o no, de tal forma que la incoación del procedimiento sólo resultará
procedente cuando de esa averiguación resulte la existencia de indicios razonables sobre una
conducta infractora.
El acto de iniciación (esta vez basándonos en el art. 13) debe:
- identificar a la persona o personas presuntamente responsables.

- Exponer de forma sucinta los hechos, así como su posible calificación, que podrá
modificar en fases posteriores.
- Exponer las sanciones que, de demostrarse los hechos, resulten pertinentes
- Nombrar un instructor del procedimiento y, en su caso, del secretario.
En el acuerdo de iniciación, o en un momento posterior, podrán adoptarse las medidas de

carácter provisional que resulten necesarias para asegurar la eficacia de la resolución que
pudiera recaer, el buen fin del procedimiento, las exigencias de los intereses generales o evitar
el mantenimiento de los efectos de la infracción (art. 15).85
2.6.2.- La instrucción.
La fase de instrucción está destinada a la investigación y prueba de los hechos que se imputan
al inculpado en el procedimiento. Durante su desarrollo, los interesados tienen derecho a
conocer, en cualquier momento, su estado de tramitación, y a acceder y obtener copia de los
documentos contenidos en el mismo.
Además, los interesados tienen derecho (art. 16) a aportar cuantas alegaciones, documentos o
informes estimen convenientes, y a proponer pruebas que pueden determinar la apertura de
83
Aunque, como el propio Tribunal reconoce, la estricta imparcialidad e independencia propia de los
órganos del Poder Judicial no es, por esencia, aplicable en la misma medida a un órgano administrativo.
84
Ni la petición razonada ni las denuncias vinculan al órgano competente para iniciar el procedimiento.
85
Estas medidas, que pueden revestir un contenido muy amplio, han de estar expresamente previstas
por una norma y deben ajustarse a los objetivos que se pretendan garantizar en cada supuesto
concreto.
39

un trámite de prueba. El órgano instructor puede también realizar de oficio las actuaciones
que considere necesarias para la aclaración de los hechos y la existencia de responsabilidad
susceptible de sanción.
Concluida, en su caso, la fase de prueba, el órgano instructor formulará (art. 18) propuesta de
resolución en la que:
- Fijará los hechos, especificando los que considere probados.

- La calificación jurídica de los hechos
- La infracción que, en su caso, constituya tales hechos
- La persona o personas que resulten responsables
- La sanción que se propone
- Las medidas provisionales que se hubieren adoptado.
- En su caso, propondrá la no declaración de existencia de infracción o responsabilidad.
La propuesta de resolución se notificará al interesado, indicándole (art. 19) la puesta de

manifiesto del expediente, y otorgándole un plazo de quince días para que formule
alegaciones y presente los documentos e informaciones que estimen pertinentes.
La propuesta de resolución se cursará inmediatamente al órgano competente para resolver el

procedimiento junto con todos los documentos, alegaciones e informaciones que obren en el
mismo.
2.6.3.- La resolución.
La resolución ha de ser dictada por el órgano competente en el plazo de diez días a contar
desde la propuesta de resolución y debe decidir sobre todas las cuestiones planteadas por el
interesado, así como sobre aquellas otras que se deriven del expediente. En la resolución no se
podrán aceptar hechos distintos de los determinados en la fase de instrucción, aunque si
pueden ser objeto de distinta valoración jurídica. Si de ella resultara una infracción de mayor
gravedad, se le notificará al inculpado para que en plazo de quince días formule las alegaciones
que estime convenientes.
La resolución debe contener:
- La decisión
- La valoración de las pruebas practicadas, con especial referencia a las que constituyan
sus fundamentos básicos
- La fijación de los hechos
- La persona o personas responsables
- La infracción o infracciones cometidas
- La sanción o sanciones que se impongan.
- En caso contrario, incluirá la declaración de no existencia de infracción o
responsabilidad. (art. 89.3 Ley 30/1992 y 20.4 RPS).
Ha de insistirse en que la resolución ha de estar suficientemente motivada (art. 138.1 Ley

30/1992). Esta exigencia de motivación se satisface, como indica la jurisprudencia, <<siempre
que queden debidamente exteriorizados los elementos de juicio sobre los que se basa la
decisión>>.
40
Antes de dictar la resolución, el órgano competente podrá decidir la realización de las

actuaciones complementarias que fueran indispensables, de lo que se dará cuenta a los
interesados para que en siete días formulen las alegaciones que estimen pertinentes.
La resolución podrá adoptar las medidas cautelares necesarias para garantizar la eficacia de las
sanción en tanto no sea ejecutiva. La resolución será ejecutiva cuando ponga fin a la vía
administrativa (art. 138.3 Ley 30/1992).
Si no hubiere recaído resolución en el plazo de seis meses a contar desde la incoación, se

producirá la caducidad del procedimiento.
2.6.4.- Procedimiento simplificado.

Junto a este procedimiento general, los arts. 23 y 24 del Reglamento del Procedimiento
Sancionador regulan un procedimiento simplificado para aquellos supuestos en los que el
órgano competente para iniciar el procedimiento considere que existen elementos de juicio
suficientes para calificar la infracción como leve. Su característica más destacada es que se
agilizan los trámites propios del procedimiento ordinario.
41

TEMA 3: LA ACTIVIDAD DE FOMENTO.
3.1.- Las ayudas públicas en general.

La actividad de fomento, en su denominación más clásica, también es conocida como actividad
prestacional. Las ayudas públicas constituyen la denominación actual (y más frecuente) de las
conocidas tradicionalmente como medidas de fomento. Sabemos que el Fomento, tal y como
fue formulado a mediados del siglo pasado por JORDANA DE POZAS se define como <<aquella
parte de la actividad administrativa encaminada a promover aquellas actividades de los
particulares que satisfacen necesidades públicas o se estiman de utilidad general sin utilizar la
coacción ni crear servicios públicos>>. 86
De esta forma, el Fomento se diferencia de la actividad de policía en que ésta última la

Administración impone coactivamente la limitación de derechos. De otra parte, se distingue
de la actividad de servicio público en el hecho de que las actividades de servicio público tienen
como titular a la Administración Púbica, mientras que el Fomento es actividad administrativa
que se proyecta, al igual que la policía, sobre las actividades de titularidad privada.
Hay que reparar que esta es una noción de Fomento que atiende exclusivamente a la finalidad
de la actividad pública, no a los medios que el poder público utiliza para su consecución.
Desde esa noción de Fomento, habrá que aceptar que son posibles todas las modalidades
existentes de la actividad administrativa.
Las medidas de Fomento, como es fácilmente comprensible, se clasifican atendiendo a

muchos criterios:
- Desde un primer punto de vista, se sistematizan en función de la forma de actuación

sobre la voluntad del particular.87
o Medidas de carácter positivo
 Otorgan prestaciones, bienes o ventajas a quien realiza la actividad
que se pretende estimular.
 Por ejemplo: si el Derecho quiere estimular la conservación de los
bienes del Patrimonio Histórico, la Ley de Patrimonio Histórico
ofrecerá una serie de medidas de naturaleza positiva, como,
concretamente, <<si restauras tu casa te condono una parte del
impuesto sobre bienes inmuebles del próximo año fiscal>>.
o Medidas de carácter negativo
 Por el contrario, son las que constituyen obstáculos o trabas que se
crean para dificultar actividades que se consideran contrarias o lesivas
al interés general, pero están permitidas.
 Por ejemplo: según la Ley de Contaminación Atmosférica existe un
máximo legal de emisiones. Sin embargo, por debajo de ese límite, ya
se interponen obstáculos a dichas emisiones, aunque están
permitidas.
86
Nuestra Constitución utiliza esta noción de Fomento concebido como mejora o progreso de la
sociedad en varios preceptos. Por ejemplo, en el art. 40 se habla de <<progreso económico y social>>
87
O sea, cómo se proyectan sobre la esfera jurídica privada.
42

- Desde un segundo punto de vista, como clasificación tradicional, las medidas de

Fomento, por su contenido, se clasifican en88:
o Medios honoríficos
 Responden a distinciones y recompensas que la Administración otorga
como reconocimiento a una actividad o conducta ejemplar.
 Hay muchas medidas honoríficas en nuestro Derecho, por ejemplo, las
condecoraciones del Premio Fama de la Universidad de Sevilla al mejor
investigador.
o Medios económicos
 Son, sin duda, y lo han sido siempre, los medios de Fomento más
importante. Implican, directa o indirectamente un beneficio
patrimonial para el destinatario
 Estos medios económicos pueden ser, a su vez, de un doble tipo:
 Medios de carácter real
o Las ventajas económicas reales suponen la prestación
de cosas o de servicios, por parte de la Administración,
a los beneficiarios.
o Ejemplo: el uso que se permite a los particulares de
bienes de dominio público.
 Medios de carácter financiero
o Son las que comportan un desembolso económico a
favor de determinados sujetos o, de otra parte, la
exención total o parcial de obligaciones de naturaleza
tributaria.
 Los medios financieros directos, los que
consisten en desembolsos dinerarios del
Erario Público, pueden ser a su vez de varios
tipos:
 La subvención.89
 Los créditos públicos
o Se trata de préstamos de
dinero que la Administración
ofrece para facilitar el
desarrollo de actividades de
interés general, con tipo de
interés cero o más bajo del
mercado.
 Las primas
o Son ayudas que están
establecidas por la norma, en
relación a unidades concretas
88
Esta clasificación fue creada por JORDANA DE POZAS, quien pensaba que el hombre respondía al
<<Honor, provecho y Derecho>>.
89
Vid. Supra epígrafe 3.3
43

de producción en
determinados sectores.90
 Garantías de interés
o Consisten en que la
Administración asegura a los
particulares que los capitales
que invierta en una actividad
o empresa, previamente
declaradas de interés público,
le van a reportar un
determinado interés
económico.91
 Los auxilios financieros indirectos son los que
representan un lucro cesante para la
Administración Pública y no un desembolso
directo. Concretamente son las exenciones y
las desgravaciones fiscales.
 Exenciones
o Consisten en que el
beneficiado queda liberado
totalmente del pago del
impuesto.92
 Desgravaciones fiscales.
o Consisten en una reducción,
minoración, del impuesto.93
o Medios jurídicos.
 Son las que consisten en la dispensa, por parte de la Administración,
de reglamentaciones de carácter general.
 Dichas dispensas (hemos de tener en cuenta que esta
clasificación es de los años cincuenta del siglo XX)
contravienen el principio de inderogabilidad singular del
Reglamento.
 Por tanto, eso que decía JORDANA DE POZAS de la dispensa de
la obediencia de un Reglamento es algo prohibido en la
actualidad, hoy en día no es posible.
 Por tanto, hoy los medios jurídicos se vinculan con los efectos
favorables que la norma prevee o establece respecto de ciertos actos,
90
Siguen existiendo, en buena medida, porque provienen de Acuerdos Comunitarios. Los propietarios
de los olivares saben que su cosecha va a tener cierta compra dados los estímulos que va a recibir en
concepto de primas.
91
El sector naval necesita de cierto desarrollo, por lo que la Administración insta a empresarios privados
a invertir en dicho sector, garantizando un cierto margen de beneficio porcentual.
92
Ejemplo: los propietarios de motocicletas históricas gozan de la exención del pago del impuesto de
circulación.
93
A los empresarios que contratan a más de un número estipulado de trabajadores se les reduce la
contribución a la Seguridad Social.
44
por ejemplo los derivados del reconocimiento de la propiedad

industrial o intelectual.
3.2.- Los principios de la acción pública en esta materia.

Antes de entrar a determinar esos principios, hay que señalar que no existe en nuestro
derecho una regulación general de la actividad de Fomento, lo que existen son regulaciones
concretas en los distintos sectores de la actividad administrativa. No obstante, y a pesar de
esta dispersión, existe un conjunto de principios que se consideran generalmente anejos a
toda actividad de Fomento.
Este conjunto de principios, calificados como principios generales en la materia, han sido
elaborados por la jurisprudencia. Estos principios, determinados por el Tribunal Supremo, en la
mayoría de los casos quedaron sistematizados en la Ley 38/2003. Sin embargo, no se duda
que, aunque están determinados en esta Ley concreta, transciende su ámbito de aplicación a
este concreto medio y son predicables a toda la actividad de Fomento.
Destaca, en primer lugar, el principio de legalidad. En el ámbito del Fomento, se ha discutido

tradicionalmente si el principio de legalidad opera con un alcance positivo o negativo94.
Históricamente, se ha mantenido que ese alcance era de sentido negativo, en la medida en
que nos encontramos ante una actividad de la Administración que se traduce en una
ampliación de la esfera jurídica de los interesados. Al no restringir derechos, se consideraba
que la vinculación podría ser negativa.
Esta regla tradicional tiene, no obstante, que ser matizada de forma muy importante, toda vez
que a partir de la Constitución de 1978 hay que tener en cuenta que en los supuestos en los
que las medidas de Fomento se traduzcan en una disposición de fondos públicos (la mayoría)
se verán afectadas por el principio de legalidad presupuestaria, es decir, la vinculación será
positiva.
En segundo lugar, hay que decir también que la actividad de Fomento (como igualmente
ocurre con carácter general) se desenvolverá en los ámbitos de las potestades regladas o
discrecionales, en función de cómo la norma jurídica establezca cada medida. Lo habitual, en
el ámbito de Fomento, es que las medidas concretas se desenvuelvan en el ámbito de las
potestades regladas con conceptos jurídicos indeterminados. En definitiva, es lo que se conoce
como discrecionalidad.
El tercer principio, que en realidad se formulan en plural, son los principios de publicidad y
transparencia. Estos principios se manifiestan tanto en el Ordenamiento Comunitario como en
el Derecho Interno. En el Ordenamiento Comunitario, se traducen en la existencia de informar
a la Comisión Europea, con la suficiente antelación, de los proyectos de concesión o
94
En el alcance negativo, se relaciona con el principio de autonomía de la voluntad, los particulares
podrán hacer todo lo que no haya sido prohibido. La Ley, por tanto, actúa como frontera. En el alcance
positivo, la norma siempre será presupuesto habilitante de la actuación, sólo se podrá hacer lo que la
norma permita.
45

modificación de ayudas públicas por parte de los Estados.95 En el Derecho Interno, este
principio de publicidad y transparencia tiene su expresión más acabada en la Ley de
Subvenciones, y se manifiestan tanto en el momento anterior a su concesión como en un
momento posterior, subsiguiente.
En el momento anterior a la concesión de la subvención, puesto que se exige que se aprueben

las denominadas bases de la subvención, en las que han de constar su contenido y
características, y que tienen que publicarse en el Boletín Oficial que corresponda.96
Igualmente, la publicidad y la transparencia se manifiestan en un momento posterior a la
concesión de las subvención, toda vez que la Ley exige que los actos de concesión de las
subvenciones se publiquen oficialmente con el contenido que la propia norma establece.
En la actualidad existe un cierto consenso en la idea de que estas normas son insuficientes. De
hecho, existen en estos momentos dos iniciativas legislativas (en diferentes estados de
tramitación) que establecen nuevas exigencias de publicidad y de transparencia en relación
con las ayudas públicas.
Esas dos iniciativas son, de una parte, la Ley de Transparencia, Acceso a la Información y Buen
Gobierno, pendiente de aprobación en el Senado, y comprensora de la publicidad activa, es
decir, obligaciones de información para la Administración Pública, donde se imponen dichos
deberes, sobre todo, a las ayudas públicas y las subvenciones. La otra iniciativa a la que nos
referimos se encuentra mucho más atrasada en la tramitación, consistente en la aprobación de
una nueva Ley de Subvenciones, y es una de las propuestas del informe de la Comisión para la
Reforma para la Administración Pública, adscrita al Ministerio de la Presidencia, y que
presentó sus conclusiones en el mes de Julio de 2013. En ese informe se prevé (y el Gobierno
así lo ha aceptado) que se elabore una nueva Ley de Subvenciones, <<con el objetivo de
avanzar en la publicidad y transparencia en la concesión de ayudas públicas>>.
El cuarto principio de la materia es el principio de concurrencia. Este principio supone que,

con carácter general, las ayudas públicas deben otorgarse mediante un procedimiento abierto
en el que se garantice la concurrencia competitiva. Esto significa que todos los interesados que
deseen optar a la ayuda puedan presentarse, y puedan optar a su concesión, de acuerdo con
criterios previamente establecidos.97
En siguiente lugar se encuentra el principio de igualdad, que tiene que entenderse,

lógicamente, en su sentido material, es decir, vinculado con el principio constitucional de
asignación equitativa de los recursos (art. 31 CE). Es obvio que no todos los ciudadanos se
pueden beneficiar de la totalidad de ayudas públicas existentes. La igualdad se traduce en la
existencia de que las ayudas se otorguen a quienes estén más necesitados o mejor capacitados
para generar un beneficio colectivo, de acuerdo con las propias bases de la subvención.
95
El Ordenamiento Comunitario impone a los Estados la comunicación, con la suficiente antelación, de
los proyectos de ayudas públicas, porque las considera contrarias al principio de libre competencia.
96
Vid. Infra epígrafe 3.3.2.1
97
Si por ejemplo, existe una subvención para el desarrollo agrícola en Almería, cualquier interesado en
criar tomates en esa provincia tiene derecho a solicitar esa ayuda y ser admitido en el procedimiento si
cumpliere los requisitos.
46

Por último, encontramos los principios de eficacia y eficiencia. El principio de eficiencia obliga
a establecer las ayudas públicas en atención al cumplimiento de los objetivos que con ellas se
persiguen. El principio de eficacia, por otra parte, exige que se disponga del volumen exacto de
recursos que sean necesarios para conseguir el objetivo.
3.3.- La subvención en especial. Concepto y naturaleza. Establecimiento

y procedimientos de concesión. El procedimiento de reintegro de las
subvenciones. Régimen sancionador.
La regulación de las subvenciones en nuestro Derecho se ha caracterizado, tradicionalmente y
como señala el Preámbulo de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones
(vigente hoy día), por la <<dispersión y existencia de lagunas en aspectos muy relevantes>>,
situación a la que justamente pretende poner fin esta disposición que, en expresión del mismo
texto, <<se dirige a regular con carácter general los elementos del régimen jurídico>> de esta
figura, fijando <<los aspectos nucleares, generales y fundamentales de este sector del
ordenamiento>>.
La Ley de Subvenciones se dicta con apoyo en las competencias atribuidas al Estado por los
arts. 149.1.13º (bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica),
149.1.14º (Hacienda General y deuda del Estado) y 149.1.18º (bases del régimen jurídico de las
Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común) de la Constitución. La
Disposición Final 1ª de la Ley determina en su apartado primero los preceptos que tienen la
condición de normas básicas.
En estas materias, la Ley de Subvenciones se aplica a todas las Administraciones Públicas.

Fuera de ellas, la norma sólo rige para las subvenciones concedidas por la Administración del
Estado.98
3.3.1.- Concepto y naturaleza.
3.3.1.1.- Concepto.
La subvención consiste en una aportación dineraria con cargo a los fondos públicos destinada
a satisfacer un objetivo o finalidad de interés general. La jurisprudencia ha insistido siempre
<<en su carácter incondicional en la medida en que su otorgamiento se produce siempre bajo
condición resolutoria de que el beneficiario cumpla unas exigencias, tenga un determinado
comportamiento o realice una determinada actividad en los concretos términos en que procede
su concesión>>99
El art. 2.1 de la Ley 38/2003, General de Subvenciones recoge este concepto tradicional de la
subvención al definirla como <<toda disposición dineraria realizada por cualesquiera de los
98
El régimen de la Ley de Subvenciones ha sido completado por el RD 887/2006, de 21 de Julio, del
Reglamento General de Subvenciones.
99
Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2003 y 16 de mayo de 2007.
47

sujetos contemplados en el art. 3 de esta Ley100 a favor de personas públicas o privadas, y que
cumpla los siguientes requisitos:
- Que la entrega se realice sin contraprestación directa de los beneficiarios

- Que la entrega esté sujeta a los siguientes conceptos, debiendo el beneficiario cumplir
las obligaciones materiales y formales establecidas:
o El cumplimiento de un determinado objetivo
o La ejecución de un proyecto
o La realización de una actividad
o La adopción de un comportamiento singular
o La concurrencia de una situación.
- Que el proyecto, la acción, conducta o situación financiada tengan por objeto el
fomento de una actividad de utilidad pública o interés social o de promoción de una
finalidad pública>>.
Conviene destacar de esta definición el hecho de que el beneficiario pueda ser tanto una
persona pública o, lo que es más común, una persona privada que reúna los requisitos
establecidos, en cada caso, en las bases reguladoras de la subvención y en la convocatoria.
Igualmente debe señalarse que la subvención, como destaca la jurisprudencia, no responde a

una <<causa donandi>>, sino a la intervención de la Administración por razones de interés
general <<a través de unos condicionamientos o de un modo libremente aceptado por el
beneficiario>>.101 Es lo que en definitiva, resulta de los requisitos, expresados de una forma un
tanto reiterativa, establecidos en las letras b) y c) del art. 2.1 de la Ley General de
Subvenciones. La subvención constituye así una técnica muy importante en poder de las
Administraciones Publicas al servicio de la consecución de los más variados fines de interés
general:
- El desarrollo económico de determinadas zonas geográficas o sectores productivos

- La promoción de la investigación
- La consecución de los más diversos objetivos culturales o el acceso a la educación.
El propio art. 2 de la Ley General de Subvenciones completa la definición de esta figura

mediante la determinación de una serie de aportaciones dinerarias que no se consideran
subvenciones. Así, y entre otras:
- Las que se efectúan entre diferentes Administraciones Públicas para financiar

globalmente la actividad de la Administración a la que vayan destinadas
- Las aportaciones que realizan las entidades locales a favor de las asociaciones de
Municipios previstas en la Disposición Adicional Quinta de la Ley 7/1985, de Bases del
Régimen Local, por ejemplo las mancomunidades de Municipios.
- Las prestaciones que integran el sistema de la Seguridad Social
- Las derivadas del régimen de clases pasivas del Estado.
100
Administración General del Estado, Administración de las CCAA, Entidades Locales y Entidades de
Derecho Público vinculadas o dependientes
101
STS de 16 de mayo de 2007
48
El otorgamiento de la subvención determina una serie de derechos y obligaciones para las

partes:
- El beneficiario:
o Tiene derecho a la percepción de la cuantía objeto de la subvención
o Queda, de otra parte, sujeto al conjunto de obligaciones establecidas en el art.
14 de la Ley General de Subvenciones, de entre las que destacan:
 Cumplir el objetivo
 Ejecutar el proyecto
 Realizar la actividad
 Adoptar el comportamiento que fundamenta la concesión de las
subvenciones
 Así como su debida justificación.
- La Administración
o tiene la obligación de abonar al beneficiario el importe de la subvención
concedida
o tiene el derecho a exigirle que cumpla con la actividad para la que solicitó la
ayuda.
o Dispone también, dentro de la relación subvencional, de un conjunto de
potestades importantes como son:
 El reintegro en caso de incumplimiento de sus deberes por el
beneficiario
 la modificación de la subvención en los términos establecidos en las
bases reguladoras y la potestad sancionadora.
3.3.1.2.- Naturaleza.
La naturaleza jurídica de la subvención ha sido tradicionalmente controvertida. Concretamente
se discute sobre si pertenece a la categoría del acto administrativo o a la de los contratos.
Como señala el Profesor SANTAMARÍA PASTOR no es fácil ofrecer una respuesta unitaria a la
naturaleza de esta figura, toda vez que la propia Ley General de Subvenciones induce al
equívoco al incluir en su régimen jurídico notas claramente tomadas de la legislación de
contratos públicos102. El propio Tribunal Supremo ha señalado, en algunas ocasiones, que la
subvención presenta <<una naturaleza en parte contractual>>.103 Ahora bien, la Ley elude
calificar a la subvención como un contrato, consciente de que otros muchos aspectos de su
régimen responden al esquema típico del acto unilateral.
3.3.2.- Establecimiento de la subvención y procedimientos de concesión.

La Ley General de Subvenciones de 2003 ha supuesto un paso muy importante en la definición
de los procedimientos de establecimiento y concesión de las subvenciones inspirados en los
principios de publicidad, transparencia, concurrencia, objetividad e igualdad.
102
Como son el procedimiento competitivo de adjudicación, el régimen de prohibiciones e
incapacidades para ser beneficiario o, la exigencia, en algún caso, de que su otorgamiento se lleve a
cabo a través de un convenio.
103
STS de 8 de noviembre de 2007
49

3.3.2.1.- El establecimiento de subvenciones.

La Ley General de Subvenciones establece un conjunto de reglas que han de regir el
establecimiento de la subvención; esto es, la decisión misma de subvencionar determinados
proyectos o actividades. Son las siguientes:
A) La aprobación, por los órganos competentes de las Administraciones Públicas que se

propongan el establecimiento de subvenciones, de un <<Plan Estratégico de
Subvenciones>>:
a. según dispone el art. 8.1 de la Ley 38/2003 el Plan ha de determinar, con
carácter previo a la concesión de subvenciones concretas:
i. los objetivos y efectos que se pretenden con su aplicación
ii. el plazo necesario para su consecución
iii. los costes previsibles
iv. sus fuentes de financiación
b. todos los íter anteriores se supeditan en todo caso al cumplimiento de los
objetivos de estabilidad presupuestaria.
c. El Reglamento 887/2006, en desarrollo de la Ley 38/2003, detalla en sus arts.
10 a 15 los siguientes elementos de los planes:
i. Los principios directores.
ii. El ámbito de aplicación.
iii. El contenido.
iv. La competencia para su aprobación
v. El seguimiento del objetivo de la subvención y las consecuencias de su
incumplimiento.
B) La comunicación previa de los proyectos para el establecimiento de subvenciones a la
Comisión Europea, cuando así proceda en aplicación de lo dispuesto en los artículos 87
a 89 del Tratado de la Unión Europea.104
C) La aprobación, según determinan los arts. 9.2 y 9.3, de <<las normas que establezcan
las bases reguladoras de concesión>>:
a. Habrán de publicarse en el Boletín Oficial del Estado o en el Diario Oficial
correspondiente.
b. El art. 17.3 de la Ley 38/2003 fija el contenido mínimo de estas bases,
integrado, entre otros, por los siguientes extremos:
i. Definición del concepto de la subvención
ii. Requisitos que deberán reunir los beneficiarios
iii. Procedimientos de concesión
iv. Criterios objetivos de concesión de la subvención, y en su caso,
ponderación de los mismos
v. Cuantía
vi. Órganos competentes para la ordenación, instrucción y resolución del
procedimiento de concesión de la subvención y el plazo en que será
notificada la resolución
vii. Plazo y forma de justificación por parte del beneficiario
104
Este requisito está establecido en el art. 9.1 de la Ley General de Subvenciones. Vid. Infra epígrafe
3.4.
50

viii. Circunstancias que pueden dar lugar a la modificación de la resolución

ix. Compatibilidad o incompatibilidad con otras subvenciones, ayudas,
ingresos o recursos para la misma finalidad.
3.3.2.2.- Procedimientos de concesión.

El art. 22.1 de la Ley General de Subvenciones establece que <<el procedimiento ordinario de
concesión de subvenciones se tramitará en régimen de concurrencia competitiva>>. El propio
precepto y apartado aclara que tendrá esta consideración <<el procedimiento mediante el cual
la concesión de las subvenciones se realiza mediante la comparación de las solicitudes
presentadas, a fin de establecer una prelación entre las mismas de acuerdo con los criterios de
valoración previamente fijados en las bases reguladoras y en la convocatoria, y adjudicar, con
el límite fijado en la convocatoria, dentro del crédito disponible, aquellas que hayan obtenido
mayor valoración en aplicación de los citados criterios>>.
El art. 22.2 permite, no obstante, que las subvenciones puedan concederse de forma directa
en los supuestos siguientes:
- Las previstas nominativamente en los Presupuestos de la respectiva Administración

- Aquellas cuyo otorgamiento o cuantía venga impuesto a la Administración por norma
de rango legal
- Cuando, con carácter excepcional, <<se acrediten razones de interés público, social,
económico o humanitario, u otras debidamente justificadas que dificulten su
convocatoria pública>>.
Analizamos seguidamente ambos procedimientos de concesión.
3.3.2.2.A).- El procedimiento ordinario de concurrencia competitiva.

Este procedimiento está regulado en los arts. 23 a 27 de la Ley General de Subvenciones y en
el Capítulo II del Título I del Reglamento General de Subvenciones.
A) La iniciación del procedimiento

a. Es siempre de oficio
b. Se realizará, como dispone el artículo 23.2 de la Ley 38/2003, mediante
convocatoria aprobada por el órgano competente, en la que deberán constar
el conjunto de extremos establecidos en el precepto, entre otros:
i. el objeto de la subvención
ii. requisitos para su solicitud
iii. plazo de resolución y notificación
iv. documentos e informaciones que deben acompañarse a la petición.
B) La fase de instrucción
a. Esta fase tiene por objeto, según resulta de lo dispuesto en el art. 24.3 de la
Ley General de Subvenciones y el Reglamento General de Subvenciones, la
evaluación de las solicitudes de acuerdo con los criterios de valoración
establecidos en la norma reguladora de la subvención o, en su caso, en la
convocatoria.
51

b. En esta fase se desarrollarán todos los actos necesarios para la determinación,

conocimiento y comprobación de los datos en virtud de los cuales deba
formularse la propuesta de resolución.
c. En garantía de la mayor objetividad de la decisión, la Ley 38/2003 exige que la
valoración realizada por el órgano instructor sea informada por un órgano
colegiado cuya composición ha de estar determinada en las bases de la
convocatoria.
i. A la vista de expediente y de este informe, el órgano instructor
formulará la propuesta de resolución provisional, debidamente
motivada, que deberá notificarse a los interesados para que puedan
alegar si lo desean.
d. Tras ello, se adopta la resolución definitiva que se notificará a los beneficiarios,
que han de comunicar su aceptación.
C) La terminación del procedimiento
a. La resolución debe:
i. motivarse, según establece el art. 25.2 de la Ley 38/2003, <<de
conformidad con lo que dispongan las bases reguladoras de la
subvención>>.
ii. establecer el solicitantes o solicitantes que resulten beneficiarios
iii. contener la declaración expresa de la desestimación de las restantes
solicitudes (en su caso)
b. el plazo máximo para resolver y notificar será el que establezca la norma
aplicable en cada caso, sin que pueda exceder de seis meses, excepto que una
norma comunitaria o con rango de ley establezca uno mayor (art. 25.4)
i. se computará a partir de la publicación de la correspondiente
convocatoria, salvo que la misma posponga sus efectos a una fecha
posterior.
ii. El vencimiento del plazo máximo sin haber notificado la resolución
permite entender desestimada la solicitud de concesión de la
subvención.
3.3.2.2.B).- El procedimiento de concesión directa.

La regulación de la Ley 38/2003 se reduce en este ámbito a un solo precepto, el art. 28. Dicho
supuesto legal distingue dos hipótesis posibles:
- Los supuestos en los que los beneficiarios de la subvención vengan ya determinados

en los Presupuestos Generales de la Administración correspondiente.
o En estos casos, la Ley se limita a declarar que las subvenciones serán
canalizadas, habitualmente, mediante convenios.
o El art. 65.3 del Reglamento General de Subvenciones aclara que el
procedimiento para la concesión de estas subvenciones se iniciará de oficio
por el centro gestor del crédito presupuestario al que se imputa la subvención,
o a instancia del interesado, y terminará con la resolución de concesión o el
convenio.
52
- Los casos en los que la concesión directa obedece <<a razones de interés público,
social, económico o humanitario, u otras debidamente justificadas que dificulten su
convocatoria pública>>.
o En estas hipótesis la Ley 38/2003 exige la aprobación por el Gobierno de un
Real Decreto con el contenido que establece el apartado 3º del artículo,
destacando la fijación de las razones que justifican la dificultad de la
convocatoria pública, los beneficiarios y la determinación del procedimiento
de concesión de la subvención.
3.3.3.- El reintegro de las subvenciones.

Como ya hemos señalado, el beneficiario de la subvención viene obligado por el art. 14.a) de la
Ley 38/2003 a <<cumplir el objetivo, ejecutar el proyecto, realizar la actividad o adoptar el
comportamiento que fundamenta la concesión de las subvenciones>>. Esta obligación principal
se completa con otras de carácter instrumental o auxiliar, de entre las que destaca la de
justificar el gasto ante el órgano concedente.
El incumplimiento de estas obligaciones o de cualesquiera otras de las establecidas en el art.

37 de la Ley General de Subvenciones, tales como la obtención de la subvención falseando las
condiciones requeridas, o la negativa u obstrucción a las actuaciones de control y
comprobación por la Administración son, de acuerdo con este precepto, causas de reintegro
de las subvenciones.
La obligación de reintegro puede afectar a toda la cuantía de la subvención o solo a una parte
de ella. Las cantidades a reintegrar tienen la consideración de ingresos de Derecho Público, por
lo que será aplicable para su cobro lo previsto en la Ley General Presupuestaria.105 Este
reintegro es, además, independiente de las sanciones que, en su caso, puedan imponerse al
beneficiario.
El deber de reintegro recae sobre los beneficiarios. En los supuestos de personas jurídicas y
uniones sin personalidad, sus miembros responderán solidariamente.
El derecho de la Administración a reconocer o liquidar el reintegro prescribe a los cuatro años.

El <<dies a quo>>106 para el inicio del cómputo del plazo depende de la causa que determine el
reintegro, de conformidad con lo previsto en el art. 39.2.
En cuanto al procedimiento del reintegro, ha de tenerse en cuenta que el propio reintegro

constituye, como destaca la jurisprudencia, <<un efecto inherente al acto de otorgamiento de
la subvención, que ni se revisa ni se anula>>; de ahí que no se produzca, en estos casos, la
revisión de un acto nulo que requiera la aplicación de lo establecido en el art. 102 de la Ley
30/1992 o una declaración de anulabilidad del acto que requiera una declaración de lesividad
según el art. 103 de la misma Ley.107 Tampoco estamos ante un acto que <<pueda considerarse
inserto en el ámbito del Derecho administrativo sancionador>>.108
105
Ley 47/2003.
106
Traducido, día en el cual
107
STS de 16 de Mayo de 2007 y de 25 de Mayo de 2010.
108
STS de 7 de Abril de 2003.
53

El acto de otorgamiento de la subvención es válido y despliega todos sus efectos, entre los
cuales se encuentran precisamente el reintegro o devolución de las cantidades cuando en
beneficiario incumpla las obligaciones a las que está sujeto. Este incumplimiento se determina
en un procedimiento específicamente establecido al efecto. 109 De esta regulación pueden
destacarse las reglas generales establecidas por el art. 94:
- La necesidad de que el acuerdo de incoación indique:

o La causa que determina su inicio
o Las obligaciones incumplidas
o Importe de la subvención afectado
- El acuerdo será notificado al beneficiario para que alegue o presente los documentos
que estime pertinentes
- La resolución identificará a:
o La persona obligada al reintegro
o Las obligaciones incumplidas
o La causa de reintegro que concurre
o El importe de la subvención a reintegrar
o La liquidación de los intereses de demora.
- La resolución será notificada al interesado, requiriéndosele para realizar el reintegro
correspondiente en el plazo y en la forma que establece el Reglamento General de
Recaudación.
3.3.4.- El régimen sancionador.

El Título IV de la Ley General de Subvenciones contiene una regulación muy detallada del
régimen sancionador en esta materia. Tipifica las distintas infracciones posibles, calificándolas
como leves, graves y muy graves, y establece igualmente las sanciones aplicables.
También se especifican los sujetos responsables y los supuestos de exclusión de la

responsabilidad, los plazos de prescripción de las infracciones y sanciones y las causas de
extinción de la responsabilidad.
3.4.- Las ayudas públicas en el Derecho comunitario.

En el estudio de esta materia hay que diferenciar, de una parte, la regulación de las ayudas que
otorga la propia Unión Europea, con cargo a su presupuesto, y de otra parte, el régimen de
limitación y de control de las ayudas otorgadas por los Estados miembros.
En cuanto a las primeras, hay que decir que la Unión Europea tiene establecidas ayudas para
fines muy diversos (por ejemplo, las Becas Erasmus). Entre esos fines, destacan, sin ninguna
duda, por su cuantía, las destinadas al sostenimiento de las rentas agrarias y al desarrollo de
mercados agrícolas. Igualmente, tienen gran significación las previstas para el desarrollo de
determinadas zonas de la Unión con niveles de renta por debajo de la media.
109
Actualmente, está recogido en el Capítulo II del Título III del Real Decreto 887/2006, de 21 de Julio,
por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 38/2003.
54

La cuestión que a nosotros realmente nos interesa es el régimen de control de las ayudas
otorgadas por los estados. El ordenamiento comunitario tiene establecido un importante
sistema de control del régimen de ayudas públicas en los Estados Miembros. Esta regulación
tiene su fundamento en un principio básico y fundamental del Derecho Comunitario, el
principio de libre competencia. La regla básica del Ordenamiento Comunitario en la materia es
la prohibición de ayudas públicas, en la medida en que se estima que las ayudas públicas, por
definición, alteran y falsean la libre competencia (art. 107 TFUE).110
Esta regla general no tiene un carácter absoluto, toda vez que el propio Tratado establece
varios tipos de ayudas. En primer lugar, encontramos las ayudas posibles, o no, según los
casos (art. 107.3 TFUE):
1. Las ayudas destinadas a favorecer el desarrollo económico de regiones en las que el

nivel de vida sea anormalmente bajo o en las que exista una grave situación de
subempleo.
2. Las ayudas para fomentar la realización de un proyecto importante de interés común
europeo o destinadas a poner remedio a una grave perturbación en la economía de un
Estado Miembro.
3. Las ayudas destinadas a facilitar el desarrollo de determinadas actividades o de
determinadas regiones económicas, siempre que no alteren las condiciones de los
intercambios en forma contraria al interés común.
4. Las ayudas destinadas a promover la cultura y la conservación del patrimonio, cuando
no alteren las condiciones de los intercambios y de la competencia en la Comunidad
en contra del interés común.
5. Las demás categorías de ayudas que determine el Consejo por decisión, tomada por
mayoría cualificada, a propuesta de la Comisión.
El Tratado también establece ayudas compatibles (aquellas que podrán otorgarse tras un
procedimiento comunitario que las permite, reguladas en el art. 107.2 TFUE):
- Las ayudas de carácter social concedidas a los consumidores individuales, siempre que
se otorguen sin discriminaciones basadas en el origen de los productos
- Las ayudas destinadas a reparar los perjuicios causados por desastres naturales o por
otros acontecimientos de carácter excepcional
- Las ayudas concedidas con objeto de favorecer la economía de determinadas regiones
de la República Federal de Alemania, afectadas por la división de Alemania, en la
medida en que sean necesarias para compensar las desventajas económicas que
resultan de tal división.
En síntesis se puede decir que la compatibilidad de estas ayudas con el Mercado Comunitario
tiene que ser autorizada, avalada, por la Comisión Europea, de acuerdo con el procedimiento
establecido en el Reglamento Comunitario 659/1999. Los Estados miembros tienen la
obligación de informar a la Comisión de sus proyectos de ayudas. Si la Comisión estima que no
110
Si los Estados dan ayudas a sus empresas, las colocan en una posición de privilegio frente al resto de
operadores en el mercado.
55

son compatibles con el Tratado, acordará que el Estado las modifique o prescinda de ellas. Si el
Estado no está de acuerdo, puede acudir al Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
En el Estado Español, el análisis de los criterios de concesión de las ayudas públicas en relación
con sus posibles efectos sobre el mantenimiento de la competencia se resolverá en el Tribunal
de Defensa de la Competencia.
56
TEMA 4: LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DE SERVICIO PÚBLICO.
4.1.- Origen, concepto y delimitación.

El concepto de servicio público surge en el tránsito del Estado de Derecho al Estado social.
Aparece en ese momento histórico en que la organización política, el Estado, considera como
función pública, como cometido propio, la intervención en el orden social y económico. Esa
intervención en el orden social y económico se va a producir a través de dos vías, de dos
formas:
- De una parte, el Estado va a ordenar el ejercicio de la actividad pública, lo que se va a

traducir en una actividad de limitación de los derechos individuales o en una actividad
de fomento.
- De otra parte, el Estado va a asumir la titularidad de una serie de actividades que
considera que satisfacen necesidades públicas, a lo que se vincula el servicio público.
4.1.1.- Concepto tradicional.

El servicio público se define, por tanto, en su formulación clásica, su concepción tradicional
como <<aquella actividad de titularidad pública que tiene como objeto directo la prestación
material de un bien o servicio al ciudadano>>. Esta actividad de servicio público así definida
adquiere un valor fundamental en la propia construcción del Derecho Administrativo, hasta el
punto de que sirve para la propia definición del Derecho Administrativo.111
Se puede decir, por consiguiente, que las notas fundamentales del servicio público, en su
concepto clásico, son las siguientes:
- Titularidad Pública
o Esta es una característica consustancial al servicio público, pues son
actividades cuya titularidad corresponde a la Administración.
o Ahora bien, hay que tener en cuenta que la titularidad pública no implica que
la gestión del servicio la tenga que asumir directamente la Administración,
puesto que el Derecho ha permitido siempre que la Administración titular de
un servicio encomiende su gestión a un tercero, a través, lógicamente, de las
técnicas jurídicas previstas:
 La más importante que existe hoy en día es la concesión.
 También destaca la encomienda de gestión.
o Hay que decir también en el ámbito de la titularidad que la Administración
puede ser titular de un servicio en régimen de monopolio (es decir, con
111
La escuela del servicio público francés, liderada por DUGUIT, fue quien empleó esta definición. Más
tarde se superó este concepto.
57

exclusión de terceros, como titular única del servicio)112 o también en régimen

de concurrencia con la iniciativa privada.113
 Hay que tener en cuenta que servicios tradicionalmente en régimen de
monopolio pueden, por decisión legal, abrirse a la iniciativa privada.
Ejemplos:
 La televisión, hasta la Ley de Televisiones Privadas de 1988,
era provista de manera pública en monopolio.
- Desde el punto de vista del sujeto, los servicios públicos son integrados por actividades
respecto de las que se considera que satisfacen necesidades públicas.
o De ahí que se afirme que las actividades de servicio público responden a
principios de solidaridad y de justicia social, no a criterios o reglas de
rentabilidad económica.
o Son actividades que la Administración asume, toda vez que tiene que
garantizarse su asistencia y prestación en términos de universalidad e
igualdad. No se asumen buscando un aprovechamiento económico.
 Desde este punto de vista, el servicio público se diferencia de la
llamada actividad industrial o mercantil de la Administración,
resultado de su iniciativa pública en la economía que le reconoce el
art. 128.1 CE.114
 Hasta el proceso de privatización de 2006, el Estado Español era la
propietaria de la empresa Paradores de España. Era una actividad de
titularidad de la Administración del Estado, pero, siendo empresa
pública, no era un servicio público, sino industrial o mercantil.
 Hay que procurar que los servicios públicos no sean deficitarios, o
incluso, que generen beneficios para su autofinanciación, pero no se
busca el beneficio comercial, sino la prestación de un servicio (por
cuestión de principios, no eficiencia)
o Estas actividades, puesto que son de titularidad pública y satisfacen
necesidades públicas, son actividades que se rigen por el Derecho
Administrativo, a diferencia de las actividades económicas mercantiles de la
Administración, que quedan sujetas al Derecho Privado.
 El que sean actividades sujetas al Derecho Administrativo no quiere
decir que la Administración, aplicando el Derecho Administrativo, no
pueda decidir que una parte de su actividad quede sujeta al Derecho
Privado.
112
Un ejemplo era el servicio telefónico en los comienzos del siglo XX. Otro ejemplo válido se encuentra
en sede del art. 26 de la Ley de Bases del Régimen Local: el servicio público de transporte urbano se
ejerce en régimen de monopolio. Casos idénticos son el de abastecimiento de aguas y el de recogida de
basuras.
113
Un ejemplo de ello es la enseñanza pública, que es totalmente compatible con la existencia de
enseñanza privada. Así mismo, la sanidad también es un servicio público en concurrencia con la
iniciativa privada.
114
La Administración puede, si lo desea (porque se lo permite este precepto constitucional) competir
con las empresas privadas en el mercado. Estas actividades que la Administración ejerce NO son
actividades de servicio público, pues las actividades de servicio público responden a otra lógica.
58

- La actividad de servicio público ha sufrido una importante transformación como

consecuencia de la política liberalizadora puesta en marcha por la UE.
o Es sabido que uno de los principios básicos del ordenamiento europeo es la
libre competencia, que va a tener, entre sus consecuencias en el Derecho
Comunitario, la decisión de despublificar determinadas actividades que hasta
ese momento eran de servicio público en todos los Estados.
o De esta forma, el derecho comunitario va a aislar una serie de sectores que,
por ser económicamente rentables, considera que pueden pasar a ser de
titularidad privada, que pueden abrirse a operadores económicos privados.
o Ahora bien, dado que estas actividades que se consideran rentables y se
pueden despublificar satisfacen necesidades de interés público, la decisión de
privatización van a ir acompañadas de el establecimiento de un régimen
jurídico propio coincidente con el tradicional del servicio público, hasta tal
punto que a estas actividades se las va a denominar servicios públicos virtuales
o impropios.
 Estas actividades vienen a coincidir con lo que siempre se habían
llamado como servicios organizados, como la energía, los transportes,
las telecomunicaciones, o los servicios postales .
4.2.- Régimen jurídico: principios generales.

Dentro de ese régimen jurídico del servicio público procede a analizar, en primer término, la
decisión sobre la creación misma del servicio público. Esa es una decisión que corresponde,
con carácter general, al legislador. No obstante, en nuestro régimen jurídico, existen
actualmente servicios que están determinados en la propia Constitución, lo que significa, por
consiguiente, que su existencia es indisponible para el legislador.115 Entre esos servicios de
exigencia constitucional indisponible para el legislador se encuentran la educación y la
sanidad. Hay que decir, no obstante, que el propio Tribunal Constitucional ha determinado que
lo que la Constitución exige es la existencia de una educación y una sanidad públicas. Ahora
bien, el contenido concreto del servicio tiene que establecerlo el legislador. En otros términos,
la cartera de prestaciones las define en cada momento la norma jurídica.
Hay que añadir que, aparte de estos servicios garantizados constitucionalmente, hay otros que
están establecidos en los Estatutos de Autonomía, en el ámbito, naturalmente, de las
competencias autonómicas, lo que significa que los legisladores autonómicos vienen obligados
a respetar.
Una vez creado el servicio, una vez que a una Administración se le ha atribuido la prestación de
una actividad, la propia Administración podrá decidir (aplicando la norma correspondiente)
sobre la forma y el modo de prestación concreta del servicio. La Administración podrá optar
por prestarlo ella misma directamente, o por acudir, como decíamos antes, a una fórmula de
gestión indirecta. La norma que fundamentalmente disciplina esa prestación indirecta del
servicio público es el Texto Refundido de Contratos del Sector Público.
115
Si la Constitución ha atribuido una actividad al poder público, el legislador no puede hacer más que
acatar esa decisión.
59

En el ámbito de una misma actividad de servicio público pueden concurrir la prestación directa
con la prestación por operadores privados, como sucede en la sanidad o en la educación.
La prestación va ligada a los principios rectores del servicio público:
- Principio de continuidad:
o Es el más tradicional y el más importante en la concepción clásica del servicio
público.
o Se traduce en la exigencia de que la actividad de servicio público esté
garantizada con la regularidad que exija su propia naturaleza.
o Este principio de continuidad es tan importante que justifica y es base de la
normativa sobre servicios mínimos en caso de huelga.
- Principio de igualdad:
o Naturalmente, ha de ser entendido en su dimensión material, lo que se
traduce en la posibilidad de que puedan imponerse condiciones particulares al
acceso al servicio que modulen o condicionen las reglas de acceso libre.
o Por ejemplo, el uso del Libro de Familia Numerosa es una regla de acceso a los
servicios que no se considera discriminatoria.
- Principio de universalidad
o Supone que las actividades de servicio público han de llegar y ser accesibles a
todos los ciudadanos. Tienen que tener cobertura universal.
o Por ejemplo, todos los Municipios tienen que abastecer de agua potable a sus
ciudadanos, ya sea una gran ciudad o un pueblo perdido de los Montes de
León con dieciocho habitantes, pues el uso de agua potable es un servicio
público al cual todos deben de tener acceso.
- Principio de mutabilidad.
o Este nuevo principio quiere significar que la Administración titular responsable
del servicio puede modificar las condiciones de su prestación cuando se den
circunstancias que así lo aconsejan.
o Esta mutación se puede producir con carácter general a partir de una
determinada fecha, o se puede introducir de manera puntual para atender a
circunstancias coyunturales.116
- Principio de calidad
o Procede del Ordenamiento Comunitario. Este principio ha quedado reconocido
en nuestro Derecho mediante la Ley 6/1997117 y en un conjunto de normas
sectoriales.
o Quiere decir que los servicios deben de prestarse con un nivel adecuado de
satisfacción.
 Lógicamente nos encontramos ante conceptos jurídicos
indeterminados, que habrá que valorar en cada caso y que además
son de muy difícil exigencia.
116
Por ejemplo: un Ayto. puede decir que, a partir de mañana, una línea de autobús varía su recorrido y
sus paradas, o en cambio que hoy, de manera puntual debido a un partido de fútbol, el recorrido de una
línea estará modificado durante dos horas.
117
Más conocida como LOFAGE.
60
 No obstante, es frecuente que las Administraciones presenten las

llamadas Cartas de Servicios, donde se establece en qué condiciones
se van a prestar los servicios y se prevén posibles reclamaciones
ciudadanas.
- Principio de prestación a precio asequible
o Es una idea propia de la Hacienda Pública, y proveniente de la concepción
tradicional del servicio público.
o Los servicios públicos no tienen por qué ser necesariamente gratuitos, el
Ordenamiento siempre ha previsto el cobro de tasas por la utilización del
servicio público. Estas tasas constituyen una de las categorías de precio
público, es decir, precios que no son de libre fijación, sino que se determinan
en los términos que la Ley establece.
4.3.- Los modos de gestión.

4.3.1.- Gestión directa frente a gestión indirecta.
La primera clasificación, a la que ya aludimos en su momento, es la que diferencia entre la
gestión directa y la gestión indirecta.
4.3.1.1.- Gestión directa.

La gestión directa de los servicios públicos es aquella que realiza la propia Administración por
sí misma, o a través de una entidad, una persona jurídica distinta, pero dependiente de ella. En
todos estos casos, siempre que existe gestión directa, la propia Administración asume el riesgo
económico que conlleva la prestación del servicio.
La gestión directa del servicio se puede producir, por consiguiente, a través de formas
distintas, sistematizadas en el art. 85.2 de la Ley Básica de Régimen Local118 y son:
- Gestión por la propia Administración

o No requiere más matizaciones.
- Gestión por Organismo Autónomo Local
o Ente con personalidad pública que se rige por el Derecho Administrativo.
- Gestión por Entidad Pública Empresarial
o Ente con personalidad pública pero, que en parte, se rige por el Derecho
Privado.
- Gestión a través de Sociedad Mercantil de Capital Local.
o Ente con personalidad privada que aplica el Derecho Mercantil.
Esto enlaza con la tipología de Administraciones y Entes Públicos, y dependerá de las

características del organismo que se crea. En todo caso, la Administración asume la titularidad
y la gestión.
4.3.1.2.- Gestión indirecta.

En la gestión indirecta, la prestación del servicio se realiza por un tercero y bajo su
responsabilidad. La Administración mantiene la titularidad y el control sobre el servicio
118
Se avecina una reforma de este artículo, donde las dos últimas maneras de gestión pasarán a ser muy
excepcionales.
61

público, pero la gestión se desarrolla por una tercera persona y bajo su responsabilidad. Se
canalizan mediante los contratos púbicos.
Existen varios modos de gestión indirecta de los servicios públicos. No obstante, se puede
decir que existen una serie de notas que son comunes que todas ellas:
- Con carácter previo a la contratación de la gestión del servicio, la Administración tiene

que aprobar lo que se conoce tradicionalmente como la Ley del Servicio.
o No es una norma con rango legal ni mucho menos.
o Consiste en la fijación por la propia Administración del régimen jurídico básico
que ha de regir a la prestación del servicio.
o Se compone de una serie de extremos fundamentales, que son, básicamente:
 Forma en la que tiene que desarrollarse el servicio.
 Derechos y obligaciones del contratista.119
- En segundo lugar hay que señalar que la Administración tiene que acreditar siempre
que el servicio que va a gestionarse de modo indirecto es un servicio que admite esta
modalidad.
o Hay que tener en cuenta que existen servicios que necesariamente tienen que
prestarse de un modo de gestión directa. Son todos los servicios que implican
el servicio de autoridad pública.120
- Hay que tener en cuenta que la gestión indirecta del servicio está siempre sujeta a
plazo, a un tiempo determinado.
o No se puede atribuir la gestión indirecta de un servicio por un tiempo
indefinido, sino que siempre que la Administración tome la decisión de
gestionar indirectamente un servicio tiene que definir su plazo.
o El tiempo máximo siempre dependerá del objeto del contrato del servicio que
se gestiona indirectamente:
 50 años, como máximo, en los supuestos de explotación de un servicio
con previa ejecución de la obra por el adjudicatario.121
 25 años, como máximo, para cualquier contrato de explotación de
cualquier servicio, salvo los relacionados con la prestación de servicios
sanitarios, que serán de 10 años.
- Finalmente, y con carácter general, hemos de decir que el contratista (o adjudicatario,
de manera más técnica) está obligado a realizar en todo momento la prestación, a
cumplir con el objeto del contrato, con estricta sujeción a lo pactado.
o La Administración retiene, en cuanto es titular del servicio, potestades muy
importantes de vigilancia y control sobre la actuación del adjudicatario, de tal
forma que puede imponerle órdenes de obligado cumplimiento.
119
Vid. Infra Tema 8.
120
La Ley no especifica qué servicios pueden gestionarse de modo indirecto, sino cuáles han de ser
obligatoriamente directo: aquellos servicios de autoridad pública. El servicio policial nacional (como el
Cuerpo Nacional de Policía) nunca podrá ser practicado por particulares.
121
Es el caso típico de las explotaciones de autopistas de peaje, si el adjudicatario hace la obra
previamente. La Administración realiza un pago al adjudicatario, cofinanciando la obra, y el resto del
pago se realiza cediendo los beneficios del servicio, permitiendo que el adjudicatario retenga los
beneficios de la explotación.
62

Existen cuatro modalidades distintas de gestión indirecta de un servicio público. No hay una
sola técnica, sino cuatro instrumentos distintos:
- La concesión122
o Es el modo más usual y frecuente de gestión indirecta de los servicios públicos.
o Consiste en que un tercero123 gestiona el servicio a su propio riesgo y ventura.
 El riesgo y ventura, proveniente de los primeros contratos públicos en
el siglo XIX, presupone que el adjudicatario ejecutará la obra a un
precio determinado, por ejemplo, 100, calculado en base a las costas
de la obra y el beneficio industrial (puesto que el adjudicatario
pretende ganar dinero con el negocio). Si los costes aumentan más
tarde y los beneficios disminuyen, la Administración no se
responsabilizará. En cambio, si los costes disminuyen después, y
aumentan los beneficios, la Administración no se aprovechará de ellos,
pues es la ventura del ente privado.
- La gestión interesada
o La Administración y el adjudicatario participan de los resultados de la
explotación según la proporción establecida en el contrato.
o Comparten, por tanto, el riesgo inherente al contrato.
 Por ejemplo: la Administración y el contratista pactan que, del coste
del servicio, el 20 % lo va a asumir la Administración, y el 80 % el
adjudicatario.
- El concierto
o Es aquella forma de gestión indirecta del servicio que tiene como nota
característica el hecho de que la adjudicación del contrato se ha de producir a
favor de personas ya venga realizando prestaciones análogas a las que
constituya el objeto del contrato.
o Es, en resumen, un modo de gestión que se caracteriza porque la adjudicación
ha de caer en una persona que ya está realizando prestaciones parecidas a las
del objeto del contrato.
o Ocurre señaladamente en dos sectores: la educación y la sanidad.124
- La sociedad de economía mixta
o Es el modo que consiste en que la Administración Pública, junto con el tercero,
procede a la Constitución de una persona jurídica que es la que se va a
encargar de prestar el servicio.
o Es una modalidad particular con gran parecido a la gestión interesada, pues
también se comparten los riesgos, aunque esos riesgos compartidos
pertenecen al ámbito de un nuevo sujeto jurídico.125
Adjuntamos un esquema que resume todas las modalidades de gestión directa e indirecta:
122
Vid. Infra epígrafe 4.3.1.2.A).- La concesión, en concreto.
123
La Ley de Contratos habla siempre de empresario, puesto que presupone que serán
124
Por ejemplo: si la Administración carece de suficientes plazas en escuelas públicas, concertará más
plazas lectivas con terceros, pero no podrá adjudicarlas a empresas nuevas constituidas a tal objeto,
sino a personas jurídicas que ya vengan realizando esa actividad, a colegios ya en funcionamiento.
125
Si se aprueba el proyecto de Ley en trámite, esta modalidad desaparecerá.
63

Modos de gestión
Gestión Gestión
directa indirecta
A través de Sociedad de
Por Organismo Por Entidad
Por la Sociedad Gestión
Autónomo Pública
Mercantil de Concesión Concierto Economía
Administración
Local Empresarial interesada
Capital Local Mixta
4.3.1.2.A).- La concesión, en concreto.

La concesión, como hemos dicho, es un modo de gestión indirecta del servicio público
mediante el cual la Administración encomienda a un tercero la prestación de un servicio por un
tiempo determinado, a cambio, lógicamente, de una contraprestación económica, en la que
normalmente figuran las tarifas que han de pagar los usuarios.126
La concesión determina, como es lógico, la aparición de una relación jurídica entre la

Administración competente y el concesionario. Esta relación se define, de una parte, por la
atribución de una serie de potestades127 a la Administración Pública, y, de otra parte, por la
definición de un conjunto de derechos y de deberes del concesionario.
A) Potestades administrativas.
a. Facultad de vigilancia e inspección del servicio
i. se convierte en el presupuesto de hecho para poder dictar todas las
órdenes de obligado cumplimiento que sean necesarias para asegurar
la buena marcha del servicio.
ii. Por ejemplo, va a suceder un acontecimiento extraordinario, como
una procesión. La Administración por tanto ordena al concesionario
que ese día tiene que aumentar su servicio de limpieza del viario
público.
b. Potestad de variación del contrato o ius variandi.128
126
No tiene por qué ser forzosamente así, pero comúnmente sí ocurre de este modo.
127
Las potestades, recordando, son poderes y facultades especiales que el Ordenamiento Jurídico
confiere a la Administración Públicas.
128
Ha sido en España la gran lacra de contratación administrativa desde 1965, por lo que en 2011 se
modificó la legislación para mejorar la situación.
64
i. Es la posibilidad de alterar unilateralmente los términos del contrato,

por razones, lógicamente, de interés público.
ii. En este contrato concreto, en la concesión, dice el Texto Refundido de
Contratos del Sector Público que la Administración puede modificar
tanto las características del servicio como las tarifas, dentro,
lógicamente, del respeto a los límites legalmente establecidos.
1. El límite más importante es que se mantenga el equilibrio
financiero del contrato, lo que se traduce en la exigencia de
que la Administración abone al contratista la cantidad que
proceda si el equilibrio se altera.129
c. Posibilidad de intervención del servicio.
i. Consiste en que la Administración asume la prestación del servicio en
los casos en los que el contratista incumpla sus obligaciones con grave
perturbación del interés general.
ii. Los supuestos de incumplimiento pueden desembocar en la resolución
de la concesión, es decir, en su extinción previa a la finalización del
plazo pactado.
B) Derechos y obligaciones del concesionario.
a. Derechos del concesionario.
i. El concesionario tiene como derecho principal el de recibir la
contraprestación económica que corresponda a los servicios prestados
1. La contraprestación estará definida en el objeto del contrato.
2. Suele consistir en:
a. el abono de una tarifa por parte del usuario del
servicio y/o la entrega de una prestación económica
por parte de la Administración.
i. A veces, la tarifa que el ciudadano paga no es
suficiente para suplir el coste del servicio. En
esos casos, la parte del precio del
concesionario que no hace frente el ciudadano
la abona la Administración.
b. La entrega de la Administración de instalaciones o
medios para la prestación del servicio.
i. Es muy frecuente que en el servicio de
recogida de basuras, por parte de los
Ayuntamientos, se conceda la prestación a
terceros. Dado que algunos Ayuntamientos
tienen ya la maquinaria y utensilios, éstos son
prestados al tercero.
129
Junto al riesgo y ventura, otro principio fundamental de la contratación pública es el equilibrio
financiero del contrato, pues todo contrato se establece sobre la base de un precio. Siempre, en ese
precio, hay dos grandes partidas: el coste del contrato y el beneficio industrial. Según este principio, si a
resultas de la actuación de la Administración este equilibrio se rompe (modificando el contrato o
cambiando las tarifas), y el coste del contrato aumenta, el equilibrio económico pactado se modifica,
por lo que la Administración deberá hacer frente al sobrecoste del mismo.
65

3. La Administración tiene que entregar al contratista la cantidad

dineraria establecida, aunque sea a plazos. Si la
Administración no hace efectiva al contratista la cantidad
pactada en los plazos establecidos, el adjudicatario tiene una
serie de derechos:
a. Si la demora supera los cuatro meses, el contratista
está facultado por la Ley para suspender la ejecución
del contrato, siempre que haya avisado previamente a
la Administración Pública de su intención de hacer uso
de esta posibilidad. Este aviso se tiene que producir
con un mes de antelación.130
b. Si la demora alcanza los seis meses, el contratista está
facultado para, si lo desea, solicitar de la
Administración la resolución del contrato.131
b. Deberes del concesionario.
i. Tiene que prestar el servicio de forma continuada, es decir, con la
regularidad exigida por el servicio.
ii. Tiene que garantizar a los usuarios la prestación del servicio bajo las
condiciones establecidas en cada caso.
iii. El concesionario ha de ejecutar las obras a las que en su caso se haya
comprometido.
iv. El concesionario tiene la obligación de indemnizar a la Administración
por los daños causados a terceros en la prestación de servicios, salvo
que (excepción muy importante) esos daños se hayan producido por
causas imputables a la Administración.132
La extinción de la concesión, como cualquier contrato con la administración, se extingue de

dos modos: el cumplimiento y la resolución.
El cumplimiento se produce por el transcurso del plazo pactado, y en la concesión tiene un

nombre especifico, la reversión del servicio. Esto implica que desaparece la prestación del
servicio por el concesionario, y la gestión y prestación del mismo pasa, como no podría ser de
otro modo, a la Administración.
El concesionario, al producirse la reversión, tiene que entregar los medios materiales de

titularidad administrativa que tuviera, o aquellos que haya construido o adquirido y que se
hubiera comprometido a entregar a la Administración. Esto genera problemas, porque algunos
concesionarios, cuando empieza a acercarse el plazo de extinción de la obligación, no
conservan adecuadamente los bienes e instalaciones que han de entregar a la Administración.
130
No significa que a los cuatro meses se suspenda la ejecución obligatoriamente, sino que el
concesionario puede hacerlo, siempre y cuando avise con un mes de antelación a esa suspensión.
131
Esta ruptura o abandono del contrato no es una obligación, sino una posibilidad del contratista. La
Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo al emprendedor permitió la rebaja de los ocho meses
anteriores a seis meses actuales.
132
Esto hace relación con la responsabilidad administrativa: la Administración responde frente a todos
los ciudadanos por todos los daños producidos por su actividad o su omisión de actividad. Viene
regulada en la Ley 30/1992 y en la Constitución.
66

El Derecho, como respuesta, ha ideado algunos mecanismos para no soliviantar de este modo
el interés general.133 En concreto, el Texto Refundido de Contratos del Sector Público permite
<<que la Administración, en un período prudencial anterior a la reversión del contrato (período
que tiene que estar fijado en el contrato), puede imponer al contratista cuantas medidas
considere adecuadas para que la entrega de esos bienes se verifique en las condiciones
pactadas>>
El segundo modo es la resolución o la ruptura de la relación jurídica antes del transcurso del
plazo pactado. La resolución se puede producir por causas imputables tanto al contratista
como a la Administración. En el caso de la Administración, como citamos antes, se produce por
demoras superiores a los seis meses en la entrega de las contraprestaciones económicas a las
que la Administración se había comprometido. Se puede también extinguir el contrato por
causa de resolución en base a otros motivos distintos, provocados por el concesionario, por la
Administración:
- El rescate del servicio por la Administración.

o Consiste en la decisión administrativa de cambiar el modo de gestión, de
prestar el servicio directamente en base a razones de interés público.
- Supresión del servicio por razones de interés general.
o Una actividad deja de ser servicio público, por lo que ya no tiene que prestarla
la Administración, a tenor de su decisión.134
- Imposibilidad de la explotación del servicio como consecuencia de acuerdos adoptados
por la Administración con posterioridad al contrato.
En todos estos casos en los que el contrato se rompe por causas procedentes de la
Administración Pública, el contratista tiene, lógicamente, una serie de garantías. En concreto,
tiene derecho a una indemnización por daños y perjuicios que la resolución le haya provocada.
Esa indemnización debe comprender tanto el daño emergente como el lucro cesante.135
4.4.- La posición jurídica de los usuarios.

Hasta ahora hemos analizado la posición jurídica de las partes de la relación jurídica
concesionaria, pues hemos visto las potestades de la Administración titular del servicio y los
derechos y obligaciones del prestador del servicio. Ahora nos ocupamos de la posición jurídica
de los terceros, es decir, de los beneficiarios del servicio, de los usuarios del mismo.
En relación con la posición jurídica de los usuarios, hay que decir que no existe (lógicamente)
una regulación unitaria en la materia, no hay un estatuto básico común del usuario de un
133
Dice la jurisprudencia, reiteradamente, que en estos casos no se agrede a la Administración o su
patrimonio, sino al interés general siempre.
134
No es frecuente, pero es lo que va a pasar si se aprueba la nueva Ley de Régimen Local, con respecto
a los Mercados de Abastos en los municipios de más de 5.000 habitantes, que dejará un servicio
municipal, puesto que el abastecimiento de alimentos, en la sociedad actual, no requiere de la actividad
municipal.
135
El lucro cesante se calcula según los resultados del ejercicio del último quinquenio.
67

servicio público, sino que el régimen de derechos y obligaciones de esos usuarios están
establecido para cada clase de servicio. No obstante, y a pesar de esa dispersión normativa, se
pueden aislar algunas notas generales:
- La posición del usuario es de naturaleza objetiva.

o Ello quiere decir que sus derechos y obligaciones son las establecidas en la
norma jurídica aplicable en cada caso, no son disponibles por la autonomía de
la voluntad
- Esa relación de los usuarios con la Administración y con quien presta el servicio es de
carácter jurídico administrativo.
o Las normas reguladoras de la relación del usuario con ambas partes son
normas administrativas.
- El usuario se sitúa ante la Administración o ante el tercero que presta el servicio en
una posición de especial sujeción.
o La relación que los une será siempre una relación de especial sujeción.
En cuanto a los derechos de los usuarios, hay que señalar que, entre los más destacados, están
los siguientes:
- El derecho a acceder al servicio.

o Puede verse condicionado en los términos que en su caso estén establecidos.
o Por ejemplo, para acceder a la Enseñanza Pública Universitaria es necesario
superar unas pruebas de acceso, pero esto no restringe el derecho, sino que lo
modula.
- El derecho a disfrutar del servicio en las condiciones de cantidad y de calidad que
estén predeterminadas en sus normas reguladoras.
- Existen algunos servicios en los que está reconocido el derecho del usuario a participar
en su organización y su prestación.
o En la Enseñanza Universitaria existe también, puesto que los estudiantes
incluso participan en la elección del Decano de Facultad.
Los derechos de los usuarios suelen concretarse en las Cartas de Servicios, previstas en muchas
normas (como la Ley 30/1992), documentos que tienen por objeto establecer los estándares
de prestación y calidad del servicio a los que la Administración se ha de comprometer. Estas
cartas de servicios tienen valor puramente informativo, no tienen el valor de reconocer
derechos que los usuarios puedan reclamar en caso de incumplimiento.
En cuanto a las obligaciones de los usuarios, se puede decir con carácter general, y sin
perjuicio de lo establecido en disposiciones concretas, el usuario tiene dos grandes deberes:
- Observar las reglas del servicio.

o Su incumplimiento puede poner en marcha un procedimiento sancionador.
- Pagar el precio o tasa que esté establecido por la prestación del servicio.
68
Bloque II: Régimen jurídico de los

bienes de las Administraciones
Públicas.
TEMA 5: LOS BIENES DE LA ADMINISTRACIÓN EN GENERAL. LOS
BIENES DE DOMINIO PÚBLICO.
5.1.- La Ley de Patrimonio de las Administraciones públicas, como

referencia central de la heterogénea legislación autónoma, local y
sectorial.
De entrada hemos de decir que las Administraciones Públicas, al igual que los sujetos privados,
son titulares de derechos y obligaciones de contenido económico. Estas posiciones integran el
patrimonio de las Administraciones Públicas.
La regulación del patrimonio de las Administraciones Públicas cuenta con una norma
fundamental, de cabecera, que es la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, que se denomina,
justamente como <<Ley del Patrimonio de las Administraciones Públicas>>. Esta es una norma
que fue dictada por el Estado con fundamento en dos títulos competenciales del artículo 149.1
de la Constitución; concretamente, con fundamento en sus competencias en materia de
legislación civil y de bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas.136
Al ser una ley dictada por el Estado en el ejercicio de sus competencias estatales, es una ley
aplicable al patrimonio de todas las Administraciones Públicas respecto de un conjunto de
materias que están determinadas, están fijadas, en su Disposición Final Segunda. Por tanto,
esta Ley 33/2003 es una norma jurídica que:
- Es de aplicación a todas las Administraciones.

o Actúa como norma básica del Estado, por lo que admite desarrollo legislativo
de las Comunidades Autónomas, siempre respetando la Disposición Final
Segunda de la Ley 33/2003
- Rige tan sólo el Patrimonio de la Administración del Estado
o concretamente en aquellas materias que exceden de los títulos
competenciales estatales.
Por consiguiente, hay que tener en cuenta que las Comunidades Autónomas, fuera de esas
materias de competencia estatal disponen de capacidad normativa para regular sus propio
patrimonio.
En definitiva, puede decirse que el patrimonio de las Comunidades Autónomas y las Entidades
Locales se rige por:
136
El Estado, haciendo uso de esas competencias, dictó la Ley 33/2003.
69

- La Ley 33/2003 en lo que esta ley tiene por norma básica

- El desarrollo que hayan podido establecer las normas autonómicas.
o Andalucía tiene su propia Ley de Patrimonio, la Ley 4/1986, del Patrimonio de
la Comunidad Autónoma.
o El Parlamento Andaluz también dictó una ley propia para los bienes de las
Entidades Locales de la Comunidad Autónoma, la Ley 7/1999, de Bienes de las
Entidades Locales de Andalucía, que sufrió una reforma muy importante unos
años después.
Hay que tener en cuenta, además, que la Ley 33/2003 no absorbe a todos los bienes de
titularidad administrativa, puesto que la propia Ley se declara supletoria en las regulaciones
existentes para categorías específicas de bienes.137 Hay categorías de bienes de la
Administración, muy importantes, que cuentan con regulación propia y que se antecede a la
Ley 33/2003. Por ejemplo:
- Ley 22/1988, de 28 de Julio, de Costas

- Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el Texto
Refundido de la Ley de Aguas.
- Ley 43/2003, de 21 de noviembre, de Montes.
La Ley 33/2003 parte de la clasificación de los bienes de titularidad de la Administración en

dos grandes categorías tradicionales en nuestro Derecho y que han quedado recogidas en la
propia Constitución, concretamente en el artículo 132. Esas dos categorías de bienes de
titularidad de la Administraciones Públicas son:
A) Los bienes de dominio público, o demaniales, o demanio.

B) Los bienes patrimoniales.
La distinción básica entre unos bienes y otros viene dada por su afectación (o su carencia), por
su adscripción (o no) a un uso o servicio público. Son bienes demaniales los bienes que están
afectos a un uso o a un servicio públicos. 138 los bienes patrimoniales, en cambio, se definen en
la Ley de una manera negativa o residual, esto es, se determinan por exclusión. Son todos
aquellos bienes de la Administración que no están adscritos a un uso o servicio público.
La definición de los bienes de dominio público, en los términos en que la hemos efectuado, es
un concepto establecido en las normas vigentes, pero que tiene su origen en disposiciones
muy antiguas. Ya las Siete Partidas se referían a los bienes de uso público, pues decía
concretamente que la <<ribera del mar>> era de uso público.
Esta distinción entre bienes demaniales y bienes patrimoniales también está recogida en el
Código Civil, concretamente en los artículos 339 y 340:
137
Quiere decir que no es la norma aplicable a todos los bienes de titularidad administrativa. La propia
Ley entonces, de manera clara, dice que sus normas son de carácter supletorio en determinadas
categorías de bienes, donde regirá con carácter primigenio la regulación sectorial.
138
Los ejemplos son múltiples: la playa es un bien de dominio público (así está calificada en la Ley de
Costas). La calle también es un bien afecto al uso público. El propio edificio de esta Facultad de Derecho
es un bien demanial, pues está afectada a un servicio público.
70

- En el primero de ellos (art. 339)se dice que: <<son bienes de dominio público:
o 1.º Los destinados al uso público, como los caminos, canales, ríos, torrentes,
puertos y puentes construidos por el Estado, las riberas, playas, radas y otros
análogos.
o 2.º Los que pertenecen privativamente al Estado, sin ser de uso común, y están
destinados a algún servicio público o al fomento de la riqueza nacional, como
las murallas, fortalezas y demás obras de defensa del territorio, y las minas,
mientras que no se otorgue su concesión>>.
- En el art. 440 se expone que <<Todos los demás bienes pertenecientes al Estado, en
que no concurran las circunstancias expresadas en el artículo anterior, tienen el
carácter de propiedad privada>>.
5.2.- Los bienes demaniales. Naturaleza y clases.

5.2.1.- Naturaleza.
La naturaleza de los bienes demaniales, de los bienes de dominio público, del demanio, ha sido
tradicionalmente objeto de una importante polémica doctrinal que hay que reconocer, sin
embargo, que carece de consecuencias prácticas importantes.139
La tesis más tradicional, formulada en Francia por DUGUIT y aceptada por la mayoría de los
administrativistas en España, es la que considera que el dominio público constituye una forma
especial de propiedad, que se caracteriza por:
 la singularidad del sujeto que asume la titularidad, la Administración Pública

o es totalmente distinta a los sujetos privados.
 el contenido de ese derecho de propiedad especial difiere sustancialmente del
contenido propio de la propiedad privada.
o Es esencia de la propiedad privada la facultad del propietario de <<gozar y
disponer libremente de los bienes>>.
o Por el contrario, el dominio público tiene como una de sus notas definitorias la
inalienabilidad de los bienes, la prohibición de enajenarlos, como dice el art.
133 CE.140
Este contenido singular del derecho de propiedad de los bienes de dominio público es
precisamente el que va a servir para que se cuestione la naturaleza del demanio como forma
de propiedad. Si falta una nota consustancial a este derecho, como es la disposición total sobre
los bienes, no se puede afirmar que el dominio público sea una forma de propiedad.
La nueva corriente que cuestiona esa propiedad especial, por tanto, dirá que el dominio
público es un título jurídico de intervención sobre los bienes, que se caracteriza por la cesión a
la Administración de un conjunto de potestades o prerrogativas para garantizar la afectación
de un bien a un uso o servicio públicos.141
139
Hay veces que la naturaleza de las cosas genera efectos en el Derecho. En esta materia, como
veremos, no es así, sino que la discusión es puramente doctrinal.
140
Mientas un bien es de dominio público no se puede enajenar.
141
No se puede definir la propiedad sin la libre disposición de los bienes, por lo que el demanio no será
ya (según la doctrina) un derecho de propiedad especial.
71

Hay que decir que, ya se mantenga una doctrina u otra, existe una realidad normativa
innegable acerca del dominio público: éste constituye una categoría que se define por el
establecimiento, para ciertos bienes, de un régimen jurídico singular. El régimen jurídico
singular se deriva de la titularidad administrativa y de la atribución a la Administración de un
conjunto de potestades en defensa de la afectación del bien al interés general.
5.2.2.- Clases de dominio público.

En cuanto a las clases de bienes de dominio público hemos de decir que, tradicionalmente, se
ha distinguido entre el que se conoce como dominio público con naturaleza y, de otra parte, el
llamado dominio público artificial:
- Dominio público con naturaleza o por naturaleza:

o Viene integrado por aquellos bienes que, por su características, tienen una
predisposición natural al uso/utilización por parte de la colectividad.142
- Dominio público artificial:
o Está formado por aquellos bienes que, en atención a sus características,
podrían ser tanto propiedad de la Administración como de las personas
privadas.
o Si son parte del patrimonio de la Administración, lo son porque con respecto a
ellos existe un acto administrativo que lo adscribe a un uso o servicio
público.143
Esta diferencia, que no responde a lo jurídico sino a la naturaleza de los bienes, sirvió en el
pasado para el establecimiento de un régimen jurídico distinto para unos bienes y para otros.
Estas diferencias, no obstante, han quedado superadas en el Ordenamiento vigente, toda vez
que se pondrá de manifiesto que realmente el dominio público nace siempre (aun cuando se
trate de bienes de la naturaleza) de un acto administrativo de afectación por la
Administración. Los bienes de dominio público con naturaleza requieren también de ese acto
administrativo que los afecte al uso público puesto que, aunque por dicha naturaleza
pensemos que deben siempre estar asignados al demanio, los sujetos privados, de facto,
pueden apoderarse de los mismos. Por ello es necesario también el requisito de afectación
mediante un acto administrativo.
Una vez superada la discusión, hoy en día nuestro Ordenamiento jurídico, como todas las
normas al respecto del Derecho comparado, presenta una unificación de ambos tipos de
dominio público.
Sí es una realidad normativa la diferencia entre los bienes singularmente adscritos144 al

dominio público y aquellos otros que se declaran demaniales con carácter general145, como
categoría jurídica propia.
142
Un ejemplo claro de dominio público por naturaleza es una playa, que tiene vocación de disfrute por
todos.
143
Por ejemplo, el edificio de la Facultad de Derecho podría ser, por sus características propias, un
edificio perteneciente a un sujeto privado. Es un dominio público artificial.
144
De nuevo, la Facultad de Derecho, es un bien adscrito singularmente al servicio público de enseñanza
universitaria.
145
Todas las playas son de dominio público, por ende son bienes demaniales con carácter general.
72
5.3.- Iniciación, modificación y cesación de la demanialidad.

La condición de bien de dominio público se adquiere mediante la afectación. La afectación
determina, en términos del artículo 65 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio
de las Administraciones públicas <<la vinculación de los bienes y derechos a un uso general o a
un servicio público, y su consiguiente integración en el dominio público>>. Por el contrario, y
como establece el artículo 69, <<los bienes y derechos demaniales perderán esta condición,
adquiriendo la de patrimoniales, en los casos en que se produzca su desafectación, por dejar de
destinarse al uso general o al servicio público>>.
Las alteraciones que, por consiguiente, pueden experimentar los bienes de la Administración
en su concreto destino se pueden clasificar en tres grandes grupos:
a) Afectación a un uso general o servicio público

a. Determina que adquieran la condición de demaniales
b) Modificación del fin de uso general o servicio público
a. Esta operación da lugar a las llamadas mutaciones demaniales
c) Separación de los bienes del fin de uso general o de servicio público al que se hallaban
destinados
a. Supone su desafectación o, lo que es lo mismo, la pérdida de su condición de
bien demanial.
5.3.1.- La afectación o inicio de la demanialidad.

Como hemos indicado, el art. 65 de la Ley 33/2003 dispone que <<la afectación determina la
vinculación de los bienes y derechos a un uso general o a un servicio público, y su consiguiente
integración en el dominio público>>.
En nuestro ordenamiento jurídico existen diferentes modalidades de afectación, que

adjuntamos:
- Afectación ex lege
o Esta afectación es la que se produce en los supuestos en los que una Ley
califica expresamente determinadas categorías de bienes como de dominio
público.
o Ejemplos:
 La Ley 22/1988, de 28 de julio, modificada por la Ley 2/2013, de 29 de
mayo, de Costas en relación con el dominio público marítimo-
terrestre.
 Real Decreto Legislativo, 1/2001, de 20 de julio, del Texto Refundido
de la Ley de Aguas respecto del dominio público hidráulico.
- Afectación expresa
o Esta afectación, la más común en la práctica, es la que tiene lugar mediante un
acto administrativo que adscribe un bien concreto a la satisfacción de una
específica necesidad de interés general o servicio público, declarando, por
consiguiente, su integración en el dominio público.
o El art. 66.1 de la Ley 33/2003 exige que esta operación se efectúe <<en virtud
de acto expreso por el órgano competente, en el que se indicará el bien o
derecho a que se refiera, el fin al que se destina, la circunstancia de quedar
73

aquél integrado en el dominio público y el órgano al que corresponda el

ejercicio de las competencias demaniales, incluidas las relativas a su
administración, defensa y conservación>>.
o El art. 68 de la Ley 33/2003, en términos que desarrolla el art. 69 del Real
Decreto 1373/2009146, regula el procedimiento de afectación.
 Se inicia de oficio por la Dirección General del Patrimonio del Estado, a
iniciativa propia o a propuesta del departamento ministerial
interesado, y la resolución corresponde al Ministerio de Hacienda
 La afectación acordada sólo surte efectos a partir de la recepción de
los bienes por el departamento al que se destinen mediante la
suscripción de la correspondiente acta.
o El art. 66.5 de la Ley 33/2003 permite que se acuerde la afectación de bienes y
derechos que <<no vayan a dedicarse de forma directa e inmediata a un
servicio público, cuando sea previsible su utilización para estos fines tras el
transcurso de un plazo o el cumplimiento de determinadas condiciones que se
han de hacer constar en la resolución que acuerde la afectación>>.
o Por su parte, el art. 69.3 del Real Decreto 1373/2009 prevé la posible
afectación de <<bienes o derechos por un plazo determinado o para el
cumplimiento de fines concretos o de carácter temporal. Cumplido el fin o
transcurrido el plazo señalado, los bienes recuperarán su situación jurídica
originaria, previas las actuaciones oportunas de acuerdo con la Ley y el
presente reglamento>>.
o En las Comunidades Autónomas y en las Entidades Locales esta forma de
afectación viene regulada en sus propias normas.
- Afectación implícita
o Esta afectación es la que resulta de un acto administrativo dictado con una
finalidad distinta, pero que produce el efecto de adscribir un bien a un uso o
servicio público concreto.
o Esta modalidad de afectación se reconoce en las letras c) y d) del art. 66.2 de
la Ley 33/2003, que declaran afectos al dominio público:
 Los bienes y derechos adquiridos por expropiación
 Los vinculados a fines de uso o servicio público en programas o planes
de actuación general o proyectos de obras o servicios aprobados por el
Gobierno.
- Afectación presunta
o Esta afectación es la que se produce en los casos en los que un bien
determinado, sin haber mediado un acto de afectación formal, está adscrito de
facto a un uso general o servicio público concreto.
o El art. 66.2 a) y b) de la Ley 33/2003 se refiere a este tipo de afectación al
establecer que <<surtirá los mismos efectos de la afectación expresa>>:
146
Real Decreto 1373/2009, de 28 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley
33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas. También es conocido
como Reglamento del Patrimonio de las Administraciones Públicas, o por sus siglas vulgares, RPAP.
74

 <<la utilización pública, notoria y continuada por la Administración

General del Estado o sus Organismos Públicos de bienes y derechos de
su titularidad para un servicio público o para un uso general>>.
 Hay que reparar que, en esta hipótesis, la Ley no indica el
plazo mínimo de utilización del bien por la Administración
para producir esa afectación presunta, lo que si hacen algunas
disposiciones autonómicas.
 <<la adquisición de bienes o derechos por usucapión cuando los actos
posesorios que han determinado la prescripción adquisitiva hubiesen
vinculado el bien al uso general o a un servicio público>>.
5.3.2.- Las mutaciones demaniales.

La mutación demanial es la operación consistente en un cambio en la afectación o destino de
un bien que no pierde su condición de demanial. El art. 71.1 de la Ley 33/2003 la define en los
siguientes términos: <<es el acto en virtud del cual se efectúa la desafectación de un bien o
derecho del Patrimonio del Estado, con simultánea afectación a otro uso general o servicio
público de la Administración General del Estado o de los organismos públicos vinculados o
dependientes de ella>>.
También se consideran mutaciones demaniales los supuestos en los que se produce una
alteración en el sujeto titular de los bienes, operación que puede revestir dos modalidades:
- Primera modalidad.
o Tiene lugar cuando un bien demanial pasa de la titularidad o de la
competencia de gestión de un ente administrativo a otro, manteniendo la
finalidad a la que se hallaba afectado.
o Es la situación que se produce, por ejemplo, en los casos de alteración de
términos municipales.
- Segunda modalidad.
o Aparece en los supuestos en los que un bien demanial afecto a un órgano
administrativo pasa a otro de la misma Administración.
o Es lo que ocurre normalmente cuando se producen reestructuraciones
orgánicas, hipótesis expresamente previstas en el art. 71.3 de la Ley 33/2003.
Las mutaciones demaniales deben efectuarse de forma expresa de acuerdo con el

procedimiento establecido en el art. 72 de la Ley 33/2003, en términos que desarrolla el
Capítulo II del Título III del Real Decreto 1373/2009.
5.3.3.- Desafectación o cese de la demanialidad.

La desafectación significa, como determina el art. 69.1 de la Ley 33/2003, que los bienes
demaniales pierden esta condición, adquiriendo la de patrimoniales, <<por dejar de destinarse
al uso general o servicio público>>.
La desafectación debe realizarse, como dispone el apartado segundo de este mismo precepto,
<<de forma expresa>> y de acuerdo con el procedimiento establecido en los artículos 70 de la
Ley 33/2003 y 72 del Real Decreto 1373/2009. Se trata de un procedimiento sustancialmente
coincidente con el previsto para la afectación. Esto es, la decisión se adopta por resolución del
75

Ministerio de Hacienda, previa instrucción del expediente por la Dirección General de

Patrimonio. Para su efectividad se requiere la recepción formal del bien <<por el Ministerio de
Hacienda, mediante acta de entrega suscrita por un representante designado por el
departamento al que hubiesen estado afectados los bienes o derechos y otro designado por la
Dirección General del Patrimonio del Estado, o bien mediante acta de toma de posesión
levantada por la Dirección General del Patrimonio del Estado>>.
La exigencia de que la desafectación se efectúe por una resolución formal suscita algunos
problemas, sobre todo en los llamados supuestos de desafectación por desnaturalización de
bienes, esto es, casos en los que un bien concreto pierde las condiciones físicas que lo
integraban ex lege en el dominio público. Para estas hipótesis la legislación sectorial ofrece
soluciones distintas. En algunas ocasiones exige un acto formal de desafectación, mientras que
en otras acepta la pérdida automática de la condición demanial del bien.
5.4.- Principios jurídicos básicos de los bienes demaniales.

La propia Constitución, en su art. 132, determina cuáles son esos principios jurídicos básicos,
aunque remite a una Ley el establecimiento del régimen propio de los bienes demaniales,
<<inspirándose en los principios de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad>>.
Estos principios, reconocidos hoy en la propia Constitución, son los que tradicionalmente han
definido el régimen propio de estos bienes.147
A) Inalienabilidad
a. Está consagrado en el art. 30 de la Ley 33/2003 y significa, como
desprendemos de su propio nombre, que la Administración titular del bien no
puede disponer de él, no puede enajenarlo.
b. No constituye (así se ha dicho tradicionalmente) una indisponibilidad natural o
física, sino una indisponibilidad teleológica o de finalidad, de destino.
i. La Facultad de Derecho es indisponible no porque no se podría vender,
sino por su afectación a un servicio público. Si se enajena el bien,
desaparecería el servicio público al que se encontraba afecto el bien.
ii. La inalienabilidad es, por tanto, una garantía de la afectación, asegura
la vinculación del bien al uso o servicio público.
c. No supone, sin embargo, que la Administración no pueda sobre los bienes,
ceder derechos de uso a los particulares, mediante concesiones y cesiones.
No obstante
B) Imprescriptibilidad
a. Esto significa que los sujetos privados no pueden adquirir su propiedad
mediante el uso continuado y pacífico.
b. En garantía de este principio se constituye la recuperación de oficio,
posibilidad de reivindicación del bien, por parte de la Administración, ante un
tercero, quien no podrá ejercer las acciones sumarias de defensa de la
posesión.
147
En 1978 no eran ninguna novedad, sino que la Constitución otorgó el máximo rango a los que, desde
muy antiguo, eran principios básicos del demanio.
76
C) Inembargabilidad
a. Esta nota del art. 132 CE y el art. 30 de la Ley 33/2003 es un principio que
protege al dominio público frente al poder judicial.
b. Significa, con carácter general, que no se puede dictar mandamiento de
embargo contra estos bienes para satisfacer las deudas que pueda tener la
Administración Pública.
c. Es un principio establecido en garantía de la afectación del bien.
i. Que la Administración tiene deudas y debe dinero a muchos
proveedores es generalmente sabido. Ahora bien, los proveedores de
la Administración no pueden solicitar a un juez que dicha
Administración pague con cargo a sus bienes, porque los bienes de
dominio público son inembargables.
d. Sobre este principio se plantearon dudas acerca de su propia
constitucionalidad, en la medida en que se consideró que suponía un
menoscabo del derecho a la tutela judicial efectiva:
i. se le consideraba una vulneración del art. 24 CE, pues si un ciudadano
no puede solicitar a un juez que logre que la Administración satisfaga
la obligación, acudir a los tribunales es totalmente ineficaz.
ii. El TC sin embargo zanjó esta cuestión en su Sentencia 66/1998, en la
que entendió que los derechos constitucionales no son en ningún caso
derechos absolutos, sino derechos por el contrario que admiten
limitaciones, siempre que estén justificadas y sean proporcionales a la
finalidad que se pretende:
1. la inembargabilidad está justificada y es adecuada a la
afectación del bien, el interés público a salvaguardar es tan
importante que la prohibición de embargo, aunque pueda
suponer una vulneración a la tutela judicial efectiva, tiene
fundamento.
5.5.- Defensa y protección de los bienes: en especial, deslinde y

recuperación de oficio.
Dentro del régimen propio de los bienes demaniales destacan el conjunto de prerrogativas
otorgadas a la Administración para su protección y defensa. El artículo 28 de la Ley 33/2003
establece que <<las Administraciones Públicas están obligadas a proteger y defender su
patrimonio>>; obligación que, según el artículo 6.e) de la propia Ley, han de cumplir de un
modo <<diligente>>, <<garantizando la conservación e integridad>> de los bienes. A tal fin, y
como indica el mismo artículo 28, las Administraciones procurarán la inscripción registral de
los bienes <<y ejercerán las potestades administrativas y acciones judiciales que sean
procedentes para ello>>.
La Ley 33/2003 permite que las prerrogativas para la defensa de los bienes de dominio público
las ejerzan tanto las Administraciones territoriales como sus organismos autónomos y
entidades de Derecho Público vinculadas o dependientes. En la Administración General del
Estado, las ejercerán los distintos Ministros respecto de los bienes y derechos <<que tengan
77

afectados o cuya administración y gestión les corresponda>>. En el resto de Administraciones

habrá que estar a lo que dispongan sus propias normas reguladoras.
El art. 41.1 de la Ley 33/2003 determina cuáles son las prerrogativas de las que disponen las
Administraciones Públicas para la defensa de su patrimonio, que son las siguientes:
- Investigar la situación de los bienes y derechos que presumiblemente pertenezcan a su

patrimonio.
- Deslindar en vía administrativa los inmuebles de su titularidad
- Recuperar de oficio la posesión indebidamente perdida sobre sus bienes y derechos
- Desahuciar en vía administrativa a los poseedores de los inmuebles demaniales, una
vez extinguido el título que amparaba la tenencia.
Antes de adentrarnos en el análisis de cada una de estas prerrogativas, debe señalarse que la
Ley 33/2003 establece un conjunto de normas de aplicación a todas ellas, referidas al
procedimiento y control judicial.
En relación con el procedimiento destaca la previsión contenida en el artículo 42 que permite

que, una vez incoado, el órgano competente para resolverlo pueda acordar, de acuerdo con lo
previsto en el artículo 72 de la Ley 30/1992, <<las medidas provisionales que considere
necesarias para asegurar la eficacia del acto que en su momento pueda dictarse>>. En los
casos en los que exista <<un peligro inminente de pérdida o deterioro del bien>>, estas
medidas pueden, incluso, ser adoptadas <<antes de la iniciación del procedimiento>>.
Respecto del control judicial el art. 43 de la Ley 33/2003 establece dos reglas importantes que
cuentan con una larga tradición en nuestro Derecho:
- De una parte, la inviabilidad de la acción interdictal para la tutela sumaria de la

posesión prevista en el art. 250.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil frente a las
actuaciones administrativas de ejecución de las prerrogativas establecidas en el art.
41.1 de la Ley 33/2003.
- De otra parte, el art. 43.2, en el mismo sentido que el 41.2, consagra un principio de
dualidad jurisdiccional en relación con el control judicial de los actos de la
Administración dictados en el ejercicio de estas prerrogativas.
o Se establece así que la jurisdicción contencioso-administrativa sólo será
competente respecto de la posible infracción de <<las normas sobre
competencia y procedimiento, previo agotamiento de la vía administrativa>>.
o El conocimiento de las cuestiones de naturaleza civil que se susciten con
ocasión del ejercicio por la Administración de estas potestades
corresponderán a los órganos de este orden jurisdiccional.
5.5.1.- La potestad de investigación.

Esta potestad está recogida en el art. 45 de la Ley 33/2003 en los siguientes términos: <<las
Administraciones Públicas tienen la facultad de investigar la situación de los bienes y derechos
que presumiblemente formen parte de su patrimonio, a fin de determinar la titularidad de los
mismos cuando ésta no les conste de modo cierto>>. El art. 54 del Real Decreto 1343/2009
especifica que la acción investigadora <<se dirigirá a acreditar que un inmueble carece de
78

dueño y, por tanto, pertenece a la Administración General del Estado conforme al art. 17.1 de
la misma; o bien, a constatar o a acreditar que un bien o derecho pertenece a la Administración
General del Estado o a organismos públicos dependientes de ella, cuando no conste su
situación de modo cierto>>.
Los artículos 47 de la Ley 33/2003 y 55 a 58 del Real Decreto 1343/2009 regulan el

procedimiento para el ejercicio por la Administración del Estado de su facultad de
investigación. Debe destacarse que la resolución <<decidirá sobre la pertenencia del bien o
derecho a la Administración General del Estado, o en su caso, a sus organismos públicos>>. Ello
supone que tiene efectos constitutivos de la titularidad del bien en cuestión; de ahí que, como
expresamente determinan los artículos 47.d) de la Ley 30/2003 y 60 del Real Decreto
1343/2009, la Administración deba inscribir el bien a su favor en el Registro de la Propiedad y
proceder a su inclusión en el Inventario General de Bienes y Derechos del Estado.
Las normas propias de los bienes de las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales
regulan esta facultad en términos muy parecidos a los que se establecen para los bienes de la
Administración del Estado.
5.5.2.- El deslinde.
La potestad de deslinde otorga a la Administración Pública la capacidad para fijar
unilateralmente los límites de sus bienes en relación con los de las fincas colindantes. Así lo
establece el art. 50.1 de la Ley 33/2003: <<las Administraciones Públicas podrán deslindar los
bienes inmuebles de su patrimonio de otros pertenecientes a terceros cuando los límites entre
ellos sean imprecisos o existan indicios de usurpación>>.
Aunque el precepto parece configurar un doble presupuesto de hecho para el ejercicio de esta
potestad (la existencia de <<límites imprecisos>> o de <<indicios de usurpación>>) ha de
advertirse que no estamos ante condiciones alternativas, en la medida en que la jurisprudencia
mantiene que la confusión de linderos es un presupuesto inexcusable para el ejercicio de la
acción de deslinde, que ha de concurrir en todo caso.
Debe repararse también en que la referencia de este artículo 50.1 a la existencia de <<indicios
de usurpación>> propicia una cierta confusión entre esta potestad y la de recuperación de
oficio que el artículo 55.1 reconoce a la Administración al objeto de que pueda recuperar por sí
misma <<la posesión indebidamente perdida sobre los bienes y derechos de su patrimonio>>.
La delimitación entre una potestad y otra ha sido establecida por la jurisprudencia en el
sentido de que <<la recuperación de oficio requiere inequívoca constancia de la posesión
originaria de los bienes presuntamente usurpados, que habrá de acreditarse documentalmente
al acordar la recuperación. Cuando no sea así, cuando los límites aparezcan imprecisos y, por
tanto, la prueba de la usurpación sea sólo indiciaria, el procedimiento adecuado es el
deslinde>>. En todo caso, son muchas las ocasiones en las que no es fácil diferenciar entre las
circunstancias que legitiman el ejercicio de una u otra prerrogativa.
Como todo acto administrativo, el deslinde ha de producirse de acuerdo con el procedimiento

normativamente previsto. El procedimiento de deslinde en la Administración General del
Estado está actualmente regulado en los arts. 52 de la Ley 33/2003 y 61 a 67 del Real Decreto
1343/2009. Es un procedimiento que puede incoarse tanto de oficio como a instancia de parte
79

y que, como es lógico, garantiza una amplia participación de los interesados a lo largo de toda
su instrucción.
El plazo establecido para su resolución por el art. 52.e) de la Ley 33/2003 es de dieciocho
meses contados desde la fecha del acuerdo de iniciación, transcurridos los cuales sin haberse
dictado y notificado la resolución, se producirá su caducidad. Existen, no obstante, numerosas
disposiciones, como por ejemplo la Ley de Costas, que regulan este procedimiento en sus
respectivos ámbitos.
En el art. 52.d) de la Ley 33/2003 establece que <<una vez el acuerdo resolutorio del deslinde
sea firme, y si resulta necesario, se procederá al amojonamiento, con la intervención de los
interesados que lo soliciten, y se inscribirá en el Registro de la Propiedad correspondiente>>.
El deslinde no es un acto declarativo de la propiedad del bien. La potestad de deslinde, así lo

ha destacado siempre la jurisprudencia, no supone una acción reivindicatoria y no es, desde
luego, título suficiente para sustentar un derecho de propiedad. Expresado en términos
positivos, el deslinde se desenvuelve en el estricto ámbito posesorio, declara la posesión del
bien deslindado.
Existen, no obstante, algunas leyes que confieren al deslinde efectos declarativos no sólo de la
posesión, sino también de la titularidad demanial, otorgándole, en consecuencia, eficacia
prevalente respecto a las titularidades registrales contradictorias, lo que rompe con la
presunción iuris tantum que confiere el Registro de la Propiedad a las titularidades inscritas.
Esto es, la realidad registral contradictoria cede a favor de la propiedad pública declarada en el
acto administrativo de deslinde. Entre las normas que reconocen tales efectos al deslinde se
encuentran el art. 13 de la Ley de Costas o el art. 95 del Texto Refundido de la Ley de aguas.
5.5.3.- La recuperación de oficio.

El art. 55.1 de la Ley 33/2003 establece que <<las Administraciones Públicas podrán recuperar
por sí mismas la posesión indebidamente perdida sobre los bienes y derechos de su
patrimonio>>, potestad que, tratándose de bienes demaniales, <<pueden ejercitar en cualquier
tiempo>>.
Se trata de una importante potestad en la que se manifiesta el poder general de autotutela

ejecutiva del que dispone la Administración que, a diferencia de los particulares, puede
recuperar por sí misma la posesión de los bienes de los que hubiera sido privada sin necesidad
de recabar auxilio a los órganos judiciales.
La recuperación de oficio está, por consiguiente, destinada al re-establecimiento de la

situación posesoria; no constituye, por consiguiente, una forma de adquisición de la
propiedad. El art. 56.a) de la Ley 33/2003 señala que esta potestad se ha de ejercer siempre
<<previa audiencia al interesado y una vez comprobado el hecho de la usurpación posesoria y
la fecha en que ésta se inició>>.
El procedimiento de recuperación está establecido en el art. 68 del Reglamento 1373/2009.

La resolución, según determina el art. 56.a) de la Ley 33/2003, requerirá al ocupante para que
cese en su actuación en el plazo señalado al efecto, que no podrá exceder de ocho días. Si no
se produce voluntariamente el desalojo, la Administración, como determina la letra b) del
80
mismo artículo, podrá proceder <<de conformidad con lo dispuesto en el capítulo V del título VI
de la Ley 30/1002. Para el lanzamiento podrá solicitarse el auxilio de las Fuerzas y Cuerpos de
Seguridad, o imponerse multas coercitivas de hasta un cinco por 100 del valor de los bienes
ocupados, reiteradas por periodos de ocho días hasta que se produzca el desalojo>>.
En estos supuestos, serán de cuenta del usurpador los gastos derivados de la tramitación del
procedimiento de recuperación, cuyo importe, junto con el de los daños y perjuicios que se
hubiesen ocasionado a los bienes usurpados, podrá hacerse efectivo por el procedimiento de
apremio.
5.5.4.- El desahucio.
El desahucio constituye una modalidad de la potestad de recuperación de oficio que procede,
en términos del art. 58 de la Ley 33/2003 <<cuando decaigan o desaparezcan el título, las
condiciones o circunstancias que legitimaban a su ocupación por terceros>>. Esto es, el
desahucio permite a la Administración la recuperación de los bienes demaniales utilizados por
los particulares en precario o cuando hayan transcurrido los plazos concedidos por la
Administración para un uso privativo. En definitiva, esta potestad hace frente a una ocupación
legítima anterior.
El procedimiento de desahucio es el mismo que el previsto para la recuperación de oficio, si

bien, y como establece el art. 59.1 de la Ley 33/2003, <<será necesaria la previa declaración de
extinción o caducidad del título que otorgaba el derecho de utilización de los bienes de dominio
público>>.
5.5.5.- Otras técnicas de protección.

En la Ley 33/2003 existen otras técnicas de protección de los bienes que se traducen en la
imposición de deberes a la Administración. Entre ellos destacan la obligación de llevar
inventarios y catálogos y la inscripción de los bienes en el Registro de la Propiedad.
Este último deber está establecido en el art. 36 de la Ley 33/2003: <<las Administraciones
Públicas deben inscribir en los correspondientes registros los bienes y derechos de su
patrimonio, ya sean demaniales o patrimoniales, que sean susceptibles de inscripción, así como
todos los actos y contratos referidos a ellos que puedan tener acceso a dichos registros. No
obstante, la inscripción será potestativa para las Administraciones Públicas en el caso de
arrendamientos inscribibles conforme a la legislación hipotecaria>>.
Este precepto puede considerarse el punto final de una evolución histórica en la que se había
puesto en duda, e incluso negado, la posibilidad de que los bienes demaniales pudieran ser
objeto de inscripción en el Registro de la propiedad. De hecho, el Reglamento Hipotecario no
la previó hasta su reforma de 1998 pues se suponía que los bienes demaniales gozaban de una
ostensibilidad que hacía innecesaria la protección ofrecida por el Registro. El modificado art. 5
de ese reglamento estableció que <<los bienes inmuebles de dominio público también podrán
ser objeto de inscripción>>. Una posibilidad que la Ley 33/2003 transforma en obligación para
todas las Administraciones Públicas. de hecho, la Disposición Transitoria Quinta de la Ley
33/2003 dispuso un plazo de cinco años para que las Administraciones cumpliesen con este
deber de inscripción.
81

El art. 32.1 de la Ley 33/2003 establece que <<las Administraciones públicas están obligadas a
inventariar los bienes y derechos que integran su patrimonio, haciendo constar, con el
suficiente detalle, las menciones necesarias para su identificación y las que resulten precisas
para reflejar su situación jurídica y el destino o uso a que están siendo dedicados>>.
El inventario tiene una gran importancia a los efectos del control de sus propios bienes por la
Administración y el ejercicio de las potestades con las que cuenta para su defensa.
5.6.- La utilización de los bienes demaniales.

La utilización de los bienes de dominio público se regula en el Capítulo I del Título IV de la Ley
33/2003, de Patrimonio de las Administraciones Públicas, y que debe concretarse con el Real
Decreto 1343/2009, aprobador del Reglamento en desarrollo de la Ley 33/2003, y que debe
seguirse para determinadas categorías de bienes.
En el estudio de la utilización del dominio público es preciso distinguir entre las normas
propias de los bienes adscritos al uso público y las disposiciones relativas a los bienes afectos
al servicio público. El régimen de los primeros es mucho más desarrollado y completo que el
de los segundos.
5.6.1.- El régimen de utilización de los bienes de uso público.

Las normas vigentes parten de la distinción clásica en nuestro Ordenamiento entre el uso
común y el uso privativo.
5.6.1.A).- Uso común.

Se define, según el art. 85 de la Ley 33/2003, como el que corresponde de forma igual e
indistinta a todos los ciudadanos, de modo que el uso por unos no impide la utilización por los
demás.148 A su vez, dentro del uso común, podemos diferenciar entre:
- Uso común general.

o En él no concurren circunstancias especiales. Son todos los usos comunes que
no son especiales, se define negativamente.
- Uso común especial
o Se caracteriza por la concurrencia de circunstancias de especial intensidad o
peligrosidad en la utilización del bien.149
o Necesita de una autorización por parte de la Administración que se establece
en garantía de la correcta utilización del bien.150
148
La calle es un bien demanial de uso común, porque la utilización es abierta a todos, el que lo haga
uno no impide el uso al resto.
149
Si una Vuelta Ciclista ocupa la carretera, se considera uso común especial, pues no impide la
utilización por los demás, pero tiene una especial intensidad. EL paso de una cofradía también es un uso
común especial de nuestras calles, pues no impide el uso del viario por los demás, pero la cofradía utiliza
con especial intensidad la calle. Con respecto a la peligrosidad, se puede poner en la playa una zona de
salida de embarcaciones debido a que existe una escuela de vela, pero se necesita cierta vigilancia, por
cuestiones de seguridad, por parte de la Administración.
82

Podemos extraer unas reglas básicas o principios propios de todo uso común:
- Principio de compatibilidad: significa la exigencia de que el uso realizado por cada

persona se efectúe sin perturbar el uso de los demás, es decir, que el uso individual
sea compatible con el uso de los demás.
- Principio de prioridad temporal: muy importante debido a su transcendencia, supone
que el uso común debe realizarse con preferencia al usuario primero o anterior.151
- Principio de indemnidad: es la exigencia de que la utilización del bien demanial no
suponga perjuicios para el propietario. Al servicio de este principio es muy frecuente
que se tipifiquen infracciones administrativas con su correspondientes sanciones. 152
- Principio de ordenación: supone el reconocimiento a la Administración Pública titular
del bien la potestad de establecer normativamente las condiciones que disciplinen o
determinen el uso de los bienes. Esa ordenación, lógicamente, será más o menos
intensa, dependiendo de si estamos ante un uso común general o especial.153
5.6.1.B).- Uso privativo.

Es aquel (también lo define el art. 85, en este caso en el apartado segundo) que determina la
ocupación de una porción de dominio público de modo que excluye la utilización por otros
interesados.154
.Requiere del correspondiente título habilitante otorgado por la Administración. En el Derecho

vigente, la Ley 33/2003 y muchas normas específicas existen dos títulos posibles para la
utilización privativa de un bien, tasados por Ley, y que no pueden elegirse o utilizar
indistintamente. La regla está establecida en la Ley 33/2003, que otorgó carácter general a un
criterio de diferenciación introducido en el año 1988 por la Ley de Costas155:
- Concesiones
o Se utilizará este título si el uso privativo requiere instalaciones no
desmontables (fijas) o se superan los cuatro años de uso.
o Era el título habitual anteriormente a la Ley de Costas.
o El régimen de la concesión es más intenso, por lo que es más difícil conseguir
una concesión que una autorización.
- Autorizaciones
150
Si en la playa voy a embarcar y desembarcar, necesito una autorización. Si una cofradía va a
procesionar, el Cabildo de Toma de Horas, con representación del Obispado y el Municipio, es quien
otorga los permisos para procesionar.
151
Si llego a la playa a las 10 am, conseguiré un sitio mejor para mi sombrilla que si llego a las 14 pm.
152
Un ejemplo clarísimo es la Ley de Costas, que recoge conductas que menoscaban el bien, las tipifica
como infracciones, y les aplica una consecuencia jurídica.
153
Todos los Municipios costeros, cuando llega la temporada de verano, aprueban sus Ordenanzas de
playas.
154
La cesión de una porción de playa para instalar un balneario es un uso privativo, pues se cede un uso
a favor de uno, excluyendo el uso a favor del resto
155
Esta distinción es muy criticada por los problemas que conlleva. No parece lógico que un uso de las
mismas características, según la instalación que efectúe el particular, se habilite mediante títulos
distintos, a pesar, reiterando, de la igualdad de usos. Pero sobre todo, lo más criticado es que el
chiringuito será desmontable según donde esté, pues en la costa atlántica hay muchas más mareas y es
necesario desmontar las estructuras para que las inclemencias meteorológicas no las destruyan.
83

o El título habilitante será la autorización si el uso privativo sólo requiere

instalaciones desmontables y no supera el plazo de cuatro años. Fuera de
estos supuestos (se rebase el plazo o se edifiquen instalaciones no
desmontables) hará falta la concesión.
o Estas autorizaciones no tienen nada que ver con las autorizaciones de la
actividad de ordenación, pues aquellas facultaban para el ejercicio de un
derecho previamente reconocido en el Ordenamiento jurídico, mientras que
estas autorizaciones crean ex novo o reconocen derechos.
El régimen de las concesiones y autorizaciones se regula en los arts. 91 a 103 de la Ley

33/2003. De ese régimen se pueden destacar los siguientes extremos:
- En cuanto al otorgamiento:
o Las autorizaciones se otorgan directamente a los solicitantes, salvo que su
número se encuentre limitado a priori, en cuyo caso se otorgará en régimen de
concurrencia.
 Si la concurrencia no fuera posible, la Administración valorará las
condiciones de los solicitantes que haya previamente establecido
 Si no se hubieran establecido las condiciones, se otorgará por sorteo.
o Las concesiones, por el contrario, siempre se otorgan en régimen de
concurrencia, de tal forma que cuando una persona solicita una concesión, la
Administración, antes de otorgarla, tiene que hacer un anuncio oficial al objeto
de que otros posibles interesados puedan optar a ella.
- En todo caso, tanto para una autorización como para una concesión, el interesado
tiene que prestar una garantía o caución que responda de los posibles daños que
pueda causar al dominio público.156
o Además, en garantía del uso público, se establece que no pueden obtener
concesiones las personas que incurran en algunas de las prohibiciones de
contratar establecidas en la Ley de Contratos del Sector Público.
- Tanto las autorizaciones como las concesiones se tienen que formalizar en un
documento administrativo:
o En él tiene que constar:
 El régimen de uso del bien
 El régimen económico del bien (si el beneficiario tiene que realizar
alguna obra)
 La garantía, fianza o caución para responder de los posibles daños
 Régimen de conservación del bien
o El documento anterior, en el caso de las concesiones, es un título suficiente
para hacer constar el régimen en el Registro de la Propiedad.
 Tradicionalmente, en el Registro de la Propiedad sólo se inscribían
documentos notariales.
 En cambio, la legislación administrativa en estos días permiten
inscribir en el Registro las actuaciones administrativas sin necesidad de
acudir al notario.
156
La legislación de contratos lo ha llamado una fianza.
84
 Esta regla no es aplicable a las autorizaciones, pues éstas no se

inscriben.
- Hemos de referirnos también a la posible transmisión de estos títulos.
o La Ley 7/2007, en el art. 92, establece una regla expresa sobre la posible
transmisión de las autorizaciones.
 Establece que no son transmisibles aquellas en cuyo otorgamiento se
hayan tenido en cuenta circunstancias o condiciones personales del
beneficiario o aquellas que estén limitadas en número, salvo, no
obstante, que sus condiciones propias lo permitan.
 Fuera de estos supuestos, el resto de las autorizaciones sí se pueden
transmitir.
o La Ley 7/2007 no establece ninguna regla expresa sobre la posible
transmisibilidad de las concesiones, pero se entiende que está permitida toda
vez que se considera causa de extinción de la concesión el haberla transmitido
sin permiso de la Administración.
- Otro extremo importante es el referido al plazo, tanto para las autorizaciones como
para las concesiones:
o En ambos casos, el plazo ha de ser determinado, nunca se pueden conceder
por tiempo indefinido, siempre están sujetas a un tiempo concreto.
o En el caso de las autorizaciones, el plazo no puede exceder de cuatro años,
incluidas las prórrogas.
o En el caso de las concesiones, el plazo no excederá de 75 años, también
incluidas las posibles prórrogas.
o Estos plazos se exceden en muchos supuestos, en beneficio de las legislaciones
sectoriales, que pueden modificarlos.
- Hay que referirse también a la revocación de estos títulos, es decir, a su extinción
anticipada antes de que haya transcurrido el plazo establecido, por motivos de
oportunidad.
o La Ley 7/2007 establece que tanto las autorizaciones como las concesiones
pueden ser revocadas en cualquier momento, pero establece una diferencia
importante en uno y en otro caso.
 En el supuesto de las autorizaciones, a diferencia de lo que hace para
las concesiones, no reconoce derecho a indemnización (art. 92 de la
Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas).
 El derecho a la indemnización sí está recogido en el caso de las
concesiones.
- El otorgamiento de estos usos sobre el dominio público (ya sea a través de concesión o
de autorización) pueden tener dos caracteres económicos:
o Gratuito, algo menos frecuente
o Estar sujetos a una contraprestación económica, mediante un canon o una
tasa.
- Finalmente, hemos de ocuparnos de las causas de extinción de estos títulos. Puede
diferenciarse entre:
85

o La causa <<normal>>, es decir, por vencimiento del plazo.157

o Un conjunto de causas que ponen fin a la autorización o a la concesión antes
de que haya concluido su plazo de vigencia. Tienen en común dicha ruptura de
la relación con la administración:
 Muerte del concesionario, en el caso de las personas físicas, o
extinción de la personalidad, si se trataba de las personas jurídicas.
 Mutuo acuerdo entre las partes, pese a que no suelen ser frecuentes.
 Desaparición sobrevenida del bien.
 Causas que tienen su origen en el incumplimiento por el concesionario
de sus obligaciones (evidentemente, en el caso de la concesión):
 Por ejemplo, no pagar la tasa o el canon.
 También como ejemplo, transmitir el título sin autorización de
la Administración.
 Igualmente, se pueden extinguir por:
 Revocación (por razones de interés público).
 Revisión, porque la Administración ha considerado que eran
contrarias a Derecho.
- Este régimen de utilización de los bienes de uso público ha de completarse con una
figura importante, que es la reserva demanial.
o La reserva demanial consiste en el uso privativo del bien por la propia
Administración que tiene su titularidad, en reservarlo para sí.
o Es una figura excepcional.
o Se encuentran reguladas (aparte de las normas específicas sectoriales que
correspondan) en el art. 104 de la Ley de Patrimonio de las Administraciones
Públicas. Este precepto establece una serie de requisitos, a efectos de que
proceda establecer dichas reservas:
 Tienen que concurrir razones de utilidad pública o de interés general.
 Están limitadas al tiempo o período necesario para el cumplimiento de
los fines que la justifican.
 Desde el punto de vista formal, tienen que ser declaradas, acordadas,
por el Consejo de Ministros, o por el órgano supremo de la
Administración que corresponda. En la resolución del órgano que
acuerda la reserva demanial han de justificarse los fines que motivan
dicha reserva.
 Esta declaración de reserva prevalece sobre otros títulos privativos
que pudieran estar concedidos sobre el bien.
5.6.1.C).- Uso normal y uso anormal.

Otra clasificación, que no recoge nuestro ordenamiento, es la que diferencia entre uso normal
y uso anormal:
- Uso normal:
o el uso se adecúa a la naturaleza del bien.
o Estar en la playa, pasearse o bañarse es un uso normal del uso público.
157
Ocurre del mismo modo que en el servicio público.
86

- Uso anormal.
o El uso no se adecúa con lo normal, con lo socialmente habitual o frecuente.
o Siguiendo el ejemplo anterior, apoderarse de un trozo de playa para una
industria de extracción de áridos es un uso normal, no corresponde a los
patrones sociales habituales.
5.6.2.- Régimen legal de utilización de los bienes de servicio público.

Estos bienes, en principio, y con carácter general, están adscritos a su uso por la propia
Administración titular de los mismos, y, eventualmente, por los destinatarios del servicio.158
El ejercicio del uso por la propia Administración está sujeto a lo que se denominan las reglas
del servicio, a las condiciones de uso que se determinen en sus propias normas reguladoras. La
Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas establece al respecto, en el art. 129, una
única regla: <<La Administración tiene que utilizar los bienes con la misma prudencia y cuidado
exigibles a cualquier administrado>>.159
La Ley regula, no obstante, la posible ocupación por terceros de los bienes adscritos al servicio
público de las Administraciones. Dicha ocupación, sin embargo, ha de ser necesariamente para
dar soporte a servicios dirigidos al personal de la Administración, y en ningún caso podrá
suponer un menoscabo ni entorpecer la utilización propia del bien.160 También se pueden
utilizar los bienes de servicio público (concretamente sus inmuebles) de forma esporádica,
previa autorización, para organizar conferencias, seminarios, o eventos similares.
158
Pensemos, como un ejemplo posible, en todos los edificios que posee la Universidad de Sevilla. Entre
ellos, el edificio de la Antigua Fábrica de Tabacos está adscrito al propio servicio de la Administración.
159
Encontramos aquí dos conceptos jurídicos indeterminados.
160
Es el ejemplo característico siguiente: los Nuevos Ministerios en Madrid tienen una guardería para los
empleados. No es su función propia, pero es un régimen de ocupación por terceros, permitido por la
Administración, para el beneficio de su personal.
87

Utilización
del demanio
Servicio
Uso público
público.
Uso normal posible

Uso adscripción reglas del
Uso común y uso ocupación
privativo general servicio
anormal por terceros.
autorizacion régimen de
general especial concesiones
es uso
documento
otorgamient garantía/cau posible caracteres causas de reserva
administrati plazo revocación
o ción transmisión económicos extinción demanial
vo
5.7.- Los bienes patrimoniales: Delimitación legal y régimen jurídico.

Como sabemos, dentro del patrimonio de las Administraciones Públicas, existen dos grandes
categorías de bienes: los bienes de dominio público, demaniales o demanio, y los bienes
patrimoniales.
Pues bien, los bienes patrimoniales nunca han tenido en nuestro derecho una definición
propia, sino que se han definido por exclusión: son todos los bienes que sean titularidad de la
Administración que no cuenten con la naturaleza, con la condición de demaniales. Es decir, son
todos los bienes que no están adscritos a un uso o servicio público. Es una categoría de menor
trascendencia que la de los bienes demaniales, y cuyo régimen es mucho más escaso.
Su régimen jurídico es un régimen muy diferente, de características muy distintas al propio del
dominio público. De entrada hay que decir que los bienes patrimoniales no están regidos por
las notas de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad, ya que no están afectados
a un uso o servicio público.
No obstante, sí que le son de aplicación algunas de las potestades características de los bienes
demaniales, toda vez que cuando la Ley regula estas potestades en defensa de los bienes, lo
hace indistintamente para el conjunto de bienes del patrimonio de la Administración. Así
ocurre con las potestades de investigación y de deslinde.
La diferencia más importante del régimen de estos bienes en relación con los demaniales es la
que se produce en relación con la recuperación de oficio. Respecto de esta potestad la ley si
88
establece una diferencia muy importante, que es que en caso de los bienes demaniales el
ejercicio de la potestad no está sujeto a plazo temporal, mientras que para los bienes
patrimoniales la recuperación de oficio solo puede ejercerse en el plazo de un año a contar
desde el día siguiente a la usurpación. Transcurrido ese plazo, la Administración titular del bien
tendrá en su caso que acudir, si quiere recuperarlo, a la jurisdicción ordinaria.
Estos bienes patrimoniales cuentan también con un conjunto de reglas importantes que se
refieren a tres grandes cuestiones: su adquisición, reglas sobre su explotación, reglas sobre su
disposición.
Los modos de adquisición están previstos en el art. 15 de la Ley de Patrimonio. Aquí también
la ley es supletoria de regulaciones particulares, aunque son escasas. Los modos de adquisición
previstos en la Ley 33/2003 son los siguientes:
- Por atribución legal

o Es la forma más usual de atribución de bienes patrimoniales a la
Administración.
o La atribución legal se produce en dos supuestos:
 Respecto de los inmuebles carentes de titular demanial (inmuebles
vacantes o mostrencos161).
 Son bienes cuya titularidad se declara a favor de la
Administración Pública del Estado (art. 17 Ley 33/2003).
 Tiene su origen en disposiciones muy antiguas y que,
tradicionalmente, han planteado numerosos problemas en la
medida en que se ha considerado contradictoria con otro
principio clásico de nuestro Ordenamiento, el principio que
atribuía los bienes vacantes al primer ocupante.
 La cuestión fue resuelta bajo el régimen jurídico anterior, por
la Dirección General de los Registros y del Notariado, que
realizaron una interpretación armónica de ambas reglas,
según la cual los bienes sin dueños o vacantes adquirían la
condición de bien patrimonial de la Administración Pública y,
según la norma, la Administración podía adquirir su posesión.
Ahora bien, si mediaba posesión pacífica por un tercero de un
plazo superior a un año, la Administración Pública tenía que
solicitar esa posesión a los tribunales, sin poder tomarla por sí
misma, mediante un pleito civil. Esta doctrina es muy
importante, pues se ha convertido enderecho vigente,
quedando reconocida en el art. 17 de la Ley 33/2003.
 En definitiva, los bienes vacantes pertenecen a la
Administración Pública, que puede tomar la posesión por sí
misma sin necesidad de declaración judicial previa a menos
que medie posesión por un tercero. Esta declaración de
titularidad a favor de la Administración Pública es exclusiva de
la misma, es decir, lo es sólo a favor de ella.
 Respecto de los objetos depositados en instituciones financieras y
transcurren ciertos plazos sin que los titulares hagan ninguna gestión
sobre ellos.
 Es la forma tradicional más característica.
161
<<Mostrencos>> es la terminología medieval.
89

 La Ley determina que, transcurridos 20 años sin que su titular

realice acto alguno sobre dichos bienes, los mismos pasarán al
patrimonio de la Administración Pública.
 Para hacer posible esta adquisición la Ley impone a las
entidades bancarias la obligación de poner este hecho en
conocimiento de la Administración.
- A título oneroso,( que suele ser una compraventa) con ejercicio o no de la potestad de
expropiación.
o Se produce mediante negocios jurídicos con contraprestaciones para ambas
partes (es decir, todo aquello que no es gratuito).
o Están regulados en el art. 19 de la Ley 7/2007, que determina que,
subsidiariamente, regirá la legislación civil y mercantil.
o Existen diferentes modalidades de adquisición a título oneroso:
 Adjudicaciones acordadas en procedimientos de apremio (modalidad
muy habitual)
 Modalidades establecidas en la legislación sobre contratos en el Real
Decreto Legislativo 2/2011.
 La Administración también puede adquirir bienes
patrimoniales por cualquiera de las modalidades recogidas en
esta norma.
 Los contratos aquí contemplados son de carácter mixto, lo que
quiere decir que, en su contenido y efectos, estarán sometidos
a las reglas del Derecho Civil y Mercantil, pero, en cuanto a su
procedimiento y a la competencia del órgano que contrata se
regirán por las normas administrativas. El contrato, por tanto,
será privado en cuanto al contenido, pero en cuanto a uno de
los sujetos que contrata (la Administración), y de acuerdo con
qué regla se contrata, son regidos por el Derecho
administrativo.
 Hay que decir también que el procedimiento normal de
contratación es el concurso. Esto significa que la
Administración no puede elegir libremente al contratista, sino
que tiene que seleccionar a aquel que ofrezca mejores
condiciones, mayores garantías, en atención al objeto del
contrato.
- A título gratuito, donde lo más usual son las herencias, legados y donaciones.
o La Administración puede igualmente adquirir la titularidad de los bienes por
los negocios jurídicos traslativos del dominio de la propiedad establecidos en
el Código Civil:
 Donación
 Herencia
 Comisos
o Se establecen dos reglas en la Ley 33/2003:
 Si la disposición del bien se ha hecho a favor de una Administración
Pública que no es la competente en razón del fin, esta Administración
tendrá que notificárselo a la que lo sea por razón de la materia del
objeto, en aras de que sea aceptada por ella.
 La segunda regla se refiere a las hipótesis en las que la disposición se
hace para la realización de fines, sin determinación, por la persona que
hace la disposición, de la Administración competente.
90

 En este caso la disposición se entiende hecha a favor de la que

sea efectivamente competente.
 Si las competencias son concurrentes, la Ley establece que la
disposición será hecha a favor de la Administración de ámbito
territorial superior.
o Cuando la Administración es la beneficiaria de una herencia, ésta se entiende
hecha a beneficio de inventario, es decir, que la Administración queda a la
expensa de la valoración de su activo y pasivo y las deudas no se asumen.
o El comiso es la apropiación coactiva por parte de la Administración Pública de
los bienes objeto de tráfico ilícito o que supongan un peligro para la seguridad
de las personas.
- Usucapión o prescripción adquisitiva.
o La Administración Pública puede adquirir bienes por usucapión, es decir, por
su posición de buena fe continuada y pacífica en el dominio del bien, según los
plazos establecidos en el Código Civil.
- Por ocupación.
En cuanto a su explotación, la Administración Pública podrá explotar los bienes directamente

o lo podrá hacer encomendando esa explotación a un tercero mediante el correspondiente
contrato, el cual está sometido al Texto Refundido de Contratos del Sector Público.
Serán contratos que, de nuevo, en cuanto a su contenido se regirán por el Derecho privado,
pero que, en cuanto a la competencia para contratar y al procedimiento, estarán sujetos a las
normas del Derecho administrativo. Estos contratos, con carácter general, tienen un plazo
máximo de 20 años, y se pueden prorrogar por un plazo que no supere la mitad del
inicialmente pactado.
Finalmente, existen reglas para la enajenación de los bienes. Hay que partir de la base de que,
a diferencia de los bienes de dominio público, los bienes patrimoniales no están afectados por
el principio de la inalienabilidad. La enajenación tiene reglas precisas en relación con la
competencia para enajenar, en función de dos criterios:
- La naturaleza del bien

o Mueble
o Inmueble
o Patrimonio incorporal
- El importe de la operación
Con carácter general, la Administración ha de proceder a la enajenación por el procedimiento

de concurso, si bien cabe también, en algunos casos, la adjudicación directa (es decir,
supuestos en los que la Administración selecciona al contratista sin abrir un procedimiento de
concurso).
Junto a las disposiciones a título oneroso están también las cesiones gratuitas recogidas en los
arts. 145 a 151 de la Ley 33/2003. La Ley establece que las cesiones sólo se pueden hacer si
implican el cambio de titularidad a favor de otras Administraciones Públicas. por el contrario, si
la cesión solo implica el uso, no la titularidad, se podrán hacer también a favor de asociaciones
de utilidad pública.
91

Las cesiones gratuitas son finalistas, lo que quiere decir que el cesionario, el beneficiario, tiene
que destinar el bien a la finalidad de utilidad pública o interés social que ha justificado el
negocio jurídico. Si no lo hace, si no cumple con el fin, es causa de reversión de la cesión.
92
Bloque III: Garantías

patrimoniales de los ciudadanos:
responsabilidad administrativa y
expropiación forzosa.
TEMA 6: LA EXPROPIACIÓN FORZOSA.
Entre las garantías propias del Estado de Derecho se encuentra la denominada garantía
patrimonial. un Estado se califica como <<de Derecho>> si contempla tres postulados básicos:
principio de legalidad , tutela judicial efectiva y garantía patrimonial. Esta garantía se traduce
en el derecho de los ciudadanos a ser indemnizados por las lesiones que se produzcan en su
patrimonio como consecuencia de actuaciones del poder público. Este principio tiene dos
cauces de realización:
- la expropiación forzosa
- la responsabilidad patrimonial.
En la expropiación forzosa, la lesión, el daño, se produce de una forma consciente por parte
del legislador. Es una decisión querida por él mismo. Sin embargo, en la responsabilidad
patrimonial, el daño es fruto del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, es
un resultado no querido por la Administración, pero que se produce a consecuencia de la
actuación administrativa.
6.1.- Concepto de expropiación forzosa.

La expropiación forzosa se encuentra regulada en una Ley del régimen preconstitucional: la
Ley de 16 de Diciembre de 1954, de Expropiación Forzosa, que aún sigue en vigor.162 El
concepto de expropiación viene regulado en el art. 1, donde se determina que la expropiación
es <<la privación singular de la propiedad o derechos o intereses patrimoniales legítimos previo
pago del justiprecio y por causa de utilidad pública o interés social declarada para cada caso
mediante Ley>>.
Estamos, por tanto, ante un concepto que caracterizan los siguientes elementos:
1. Se trata de una privación singular, es decir, del despojo de un bien concreto al

propietario, o en su caso, de la privación de un derecho real.
2. La privación se caracteriza por estar acordada de forma imperativa, esto es, la
voluntad del afectado (denominado expropiado)163 no es en modo alguno requisito o
condición para que la expropiación sea posible. Es más, lo normal será que no esté de
162
Es una de las escasas leyes de aquella época (período muy prolijo en cuestiones administrativas) que
aún sigue en vigor, pero que en breve podría ser reformada.
163
Vid. Infra epígrafe 6.2.1.B).- <<el expropiado>>.
93

acuerdo, pero su voluntad, como ocurren con carácter general en las potestades
administrativas, carece de trascendencia.
3. Toda expropiación necesita de la llamada causa expropiandi:
a. Es decir, toda expropiación necesita una causa, pero no <<causa>> a secas,
sino:
i. Causa de utilidad públicase liga a la obra pública164
ii. Causa de interés socialse anexa a cualquier otra razón de interés
general diferente a la obra pública.
b. La causa expropiandi ha de venir contemplada por Ley.
4. Como último rasgo, en la Ley de Expropiación Forzosa hay que destacar el carácter
previo del pago del justiprecio. Esto es, la Administración abona la cantidad
correspondiente al valor de mi bien, y una vez que ha abonado, ocupa el bien del
expropiado.
Este concepto del art. 1 de la Ley de Expropiación Forzosa, aún vigente, ha experimentado con
el transcurso histórico una alteración importante que afecta a todos esos elementos
constitutivos que acabamos de analizar. Una evolución que tiene fundamentalmente su origen
en la promulgación de la Constitución, concretamente en el art. 33.3, pero también en las
propias deficiencias mostradas por el régimen de la Ley de 1954. Esa evolución del concepto
afecta a la práctica totalidad de todas las características:
1. No puede decirse en la actualidad que la declaración de la causa expropiandi (de

utilidad pública o interés social) se efectúe en cada caso concreto con una Ley.
a. No es cierto que en la actualidad se declare para cada caso la utilidad pública o
el interés social, toda vez que se han generalizado dos grandes decisiones
adoptadas por el propio legislador:
i. De una parte, han proliferado las leyes que efectúan declaraciones
genéricas de utilidad pública respecto de determinados fines o tipos
de actividades concretas.
1. Por ejemplo, la Ley del Sector Eléctrico declara que, en
materia de construcción de plantas generadoras eléctricas, se
entienden de utilidad pública todos los terrenos susceptibles
de ser expropiados en un futuro.
ii. De otra parte, las declaraciones concretas singulares se han visto
superadas como consecuencia de las denominadas declaraciones
implícitas de utilidad pública o interés social.
1. Son las declaraciones no establecidas expresamente, pero que
se entienden incluidas en la aprobación de planes y programas
de obras y otras actuaciones por parte del Estado.
2. El legislador ha adoptado el previo pago del justiprecio con una expresión diferente,
que es <<mediante pago>>.
164
Suele ser lo más frecuente, y un claro ejemplo es la expropiación de fincas para hacer una línea de
tren de alta velocidad.
94

a. No es pura palabrería, pues el art. 1 de la Ley de Expropiación Forzosa añadía

el complemento previo, pero el art. 33.3 de la Constitución establece
<<mediante pago>> exclusivamente.
i. Ha habido autores (por ejemplo, el Profesor GARCÍA DE ENTERRÍA) que
mantenían que el pago previo del justiprecio no había variado en
nada.
ii. Sin embargo, tomando el sentido literal de la Constitución, no está
determinado que se haya de abonar el justiprecio antes de la
ocupación de los bienes. Lo único que establece la Constitución es que
toda expropiación requiere el abono de su equivalente económico,
pero no determina que sea primero el pago.
iii. Ocurre además en esta materia, y es importante tenerlo en cuenta,
que en aplicación de la propia Ley de Expropiación Forzosa, no es
cierto que, con carácter general, el pago del justiprecio preceda a la
ocupación de los terrenos. Y esto es así porque en la práctica se ha
generalizado una figura prevista en principio con carácter excepcional,
que es la de la expropiación de urgencia.165
3. La evolución del concepto afecta de forma muy importante a la privación singular que
albergaba el art. 1 de la Ley de Expropiación Forzosa.
a. Esta característica ha quedado superada a resultas de la concepción del
derecho de propiedad del art. 33 de la CE, que quedó definido con las
siguientes notas:
i. Es un derecho subjetivo, ahora bien, no es un derecho que otorgue al
propietario facultades plenas y absolutas sobre los bienes, en la
medida en que el Derecho se encuentra limitado (subordinado) a la
función social, que consiste en aquel fin de interés general que cada
bien, según su naturaleza, es capaz de satisfacer. De esta forma, la
función social se traduce (en palabras del TC) <<en la imposición al
propietario de aquellos deberes que sean necesarios para satisfacer el
interés general>>.
ii. La propiedad, en la Constitución, es un derecho estatutario. Ello
significa que no existe un régimen uniforme del derecho aplicable a
todos los bienes, sino que cada categoría de bienes tendrá su propio
estatuto establecido, su propia regulación, en función de ese interés
público.
iii. El legislador que regule cada estatuto del derecho de propiedad
deberá respetar siempre el contenido esencial del derecho, tal y como
establece el art. 33 CE. Este artículo, sin embargo, no define cuáles son
las facultades que integran ese contenido esencial del derecho. El
contenido esencial ha sido determinado por el Tribunal Constitucional,
que entiende que <<el derecho de propiedad otorga a su titular dos
facultades básicas, que son el derecho de utilización del bien y la
facultad de disposición del bien>>. El legislador (dice el Tribunal
165
Como veremos, consiste en una declaración de la Administración Pública cuyo objeto es justamente
el hacer posible la ocupación del terreno antes de que se fije y se pague el equivalente económico.
95

Constitucional) <<podrá establecer la forma de ejercicio de estas

facultades, pero no podrá privar en ningún caso a su titular de ninguna
de ellas, porque si se priva al propietario de alguna de estas facultades,
se habrá producido una expropiación forzosa, aún cuando la medida
sea de carácter general>>.
4. Cabe decir también que la regulación de la expropiación forzosa es una competencia
que en su regulación corresponde fundamentalmente al Estado. Así lo establece el art.
149.1.18 de la Constitución, que se refiere concretamente a la legislación sobre
expropiación forzosa.
a. El Tribunal Constitucional ha determinado cuál es exactamente el contenido
que tiene que establecer la norma estatal, concretamente:
i. las garantías a favor del expropiado, que han de ser uniformes en todo
el Estado, puesto que afectan a sus posiciones jurídicas fundamentales
ii. los criterios para la valoración de los bienes
b. lo que las CCAA pueden establecer (y así lo ha establecido el Tribunal
Constitucional) es la causa expropiandi:
i. No reconocerle esta capacidad a las CCAA <<significaría negarles el
propio ejercicio de competencias que tienen atribuidas en la medida en
que son competencias que precisan del instrumento expropiatorio>>.
6.2.- Elementos de la expropiación: sujetos, objeto y causa.

6.2.1.- Sujetos.
Los sujetos de la expropiación son generalmente dos: expropiante y expropiado, si bien puede
aparecer también un tercero, el beneficiario, en los casos en los que la Administración
expropiante no expropia para sí, sino para un sujeto diferente.
6.2.1.A).- Expropiante.
La potestad expropiatoria se atribuye por los arts. 2.1 de la Ley de 16 de Diciembre de 1954, de
Expropiación Forzosa, y 3.2 del Decreto de 26 de abril de 1957, del Reglamento de
Expropiación Forzosa, a las Administraciones Públicas territoriales: Estado, Provincia y
Municipio. Es claro que en la actualidad esta lista debe completarse con la Administración de
las Comunidades Autónomas.
Los entes públicos no territoriales carecen, por consiguiente, de potestad expropiatoria aunque
si pueden ser beneficiarios de la expropiación.
6.2.1.B).- Expropiado.
Es el titular del bien o derecho objeto de la expropiación. Puede ser <<cualquier persona o
entidad>>, tanto pública como privada, nacional o extranjera. Los bienes de la Iglesia Católica
pueden ser objeto de expropiación cumpliendo con las condiciones establecidas en los
Acuerdos entre el Estado español y la Santa Sede sobre asuntos jurídicos. También existen
Acuerdos similares con otras confesiones religiosas.
96
Ha de distinguirse entre el expropiado principal, el propietario del bien, y los expropiados

secundarios, que son los titulares de derechos reales limitados sobre el mismo
(arrendamiento, hipoteca, censo, etc.). Esta distinción tiene consecuencias muy importantes.
Así:
1. La Administración sólo debe investigar de oficio la existencia de los expropiados

principales.
a. El art. 3 de la Ley de Expropiación Forzosa presume iuris tantum que es
propietario del bien <<quien con ese carácter conste en los Registros Públicos
que produzcan presunción de titularidad, que sólo puede ser destruida
judicialmente, o, en su defecto, a quien aparezca con tal carácter en los
registros fiscales, o, finalmente, a quien lo sea pública y notoriamente>>.
b. Los expropiados secundarios, por el contrario, serán parte en el
procedimiento, según dispone el art. 4, <<siempre que lo soliciten acreditando
su condición debidamente>>, a menos que su existencia conste en los registros
antes indicados, en cuyo caso <<será preceptiva su citación en el expediente de
expropiación>>.
2. Los expropiados secundarios no tienen derecho a un justiprecio independiente, sino a
la parte proporcional que les corresponda en el justiprecio del expropiado principal.
a. Esta regla se excepciona en el caso de los arrendatarios, que sí tienen derecho
a una indemnización autónoma.
La comparecencia de los expropiados principales en el procedimiento es obligatoria. Si no

comparecen, están incapacitados, o la propiedad es litigiosa, se entenderán las diligencias con
el Ministerio Fiscal, como establece el art. 5 de la Ley de Expropiación Forzosa. El art. 6, de otra
parte, considera autorizados a los efectos de la Ley a quienes <<no puedan enajenar sin
permiso o resolución judicial los bienes que administren o disfruten>>, si bien <<las cantidades
a que ascienda el justo precio se depositarán a disposición de la autoridad judicial para que les
dé el destino previsto en las Leyes vigentes>>.
6.2.1.C).- Beneficiario.
Si la Administración expropia para sí, coinciden expropiante y beneficiario. Ahora bien, puede
ocurrir que expropie para un tercero, el beneficiario, que, en términos del art. 3.1 del
Reglamento de Expropiación Forzosa, es <<el sujeto que representa el interés público o
social>> que justifica la expropiación y que <<adquiere el bien o derecho expropiado>>.
El art. 2 de la Ley de Expropiación Forzosa establece que podrán ser beneficiarios de la

expropiación <<por causa de utilidad pública las entidades y concesionarios a los que se
reconozca legalmente esta condición>> y beneficiarios por causa de interés social <<aparte de
las indicadas, cualquier persona natural o jurídica en la que concurran los requisitos señalados
por la Ley especial necesaria a estos efectos>>.
Los beneficiarios, de conformidad con lo dispuesto en el art. 5 del Reglamento de Expropiación

Forzosa, han de solicitar de la Administración expropiante <<la iniciación del expediente
expropiatorio en su favor, para lo que deberán justificar plenamente la procedencia legal de la
expropiación y su cualidad de beneficiarios, pudiendo la Administración expropiante pedirles
cuantas justificaciones estime pertinentes y efectuar por sus propios medios las
97

comprobaciones necesarias>>. Este mismo precepto establece las facultades y obligaciones

del beneficiario. Así:
- Impulsar el procedimiento e informar a su arbitrio sobre las incidencias y

pronunciamientos del mismo.
- Formular una relación concreta e individualizada de los bienes o derechos que
considere de necesaria expropiación
- Convenir libremente con el expropiado la adquisición amistosa de los bienes
- Actuar en la pieza separada de justiprecio y aceptar o rechazar la valoración propuesta
por los propietarios
- Pagar o consignar, en su caso, la cantidad fijada como justo precio.
6.2.2.- Objeto.
El art. 1 de la Ley de Expropiación Forzosa determina que puede ser objeto de expropiación
<<la propiedad privada o derechos o intereses patrimoniales legítimos>>. Esto es, derechos o
intereses cuya privación se pueda resarcir mediante la correspondiente indemnización.
Quedan, por consiguiente, al margen de la expropiación los derechos de naturaleza no
patrimonial entre los que se encuentran los derechos de la personalidad y los familiares.
La Ley de Expropiación Forzosa regula en su art. 23 la expropiación parcial o, lo que es lo

mismo, los supuestos en los que para satisfacer el fin que justifica la expropiación, la
Administración solo necesita una parte del bien. El precepto prevé para estos casos dos
hipótesis posibles:
a) Que, realizada la expropiación parcial, el expropiado solicite la expropiación total

porque le resulte antieconómica la conservación de la parte no expropiada.
a. En este caso, la Administración resolverá según estime conveniente, pero si
mantiene la expropiación parcial habrá de incluir <<en el justiprecio la
indemnización por los perjuicios que se produzcan a consecuencia de la
expropiación parcial de la finca>> (art. 46 de la propia Ley de Expropiación
Forzosa).
b) Que, realizada la expropiación parcial, el expropiado no quiera la total por estimar
conveniente la conservación de la parte sobrante del bien sin que ello le cause ningún
perjuicio.
a. En estas hipótesis la Administración sólo indemnizará por la parte que
expropia
c) La Ley de Expropiación Forzosa no prevé, sin embargo, una tercera situación posible:
a. Que realizada la expropiación parcial, el expropiado no quiera la total pero
acredite la existencia de perjuicios por la conservación o explotación de la
parte del bien no expropiada.
b. En estos supuestos la jurisprudencia viene negando la indemnización de dichos
perjuicios al entender, en aplicación del art. 46, que ésta sólo procede cuando
la Administración, habiéndola propuesto el interesado, niega la expropiación
total.
i. Esta interpretación viene siendo criticada por la doctrina que entiende
que, en estos casos, el expropiado también tiene derecho a la
98

indemnización de los perjuicios que le cause la expropiación parcial

con fundamento en el propio art. 1 de la Ley de Expropiación Forzosa.
6.2.3.- Causa.
La expropiación, como establecen los arts. 33.3 de la Constitución y 9 de la Ley de Expropiación
Forzosa, requiere <<la previa declaración de utilidad pública o de interés social del fin a que
haya de afectarse el objeto expropiado>>. La Ley de Expropiación Forzosa no especifica el
sentido de la distinción entre la causa de <<utilidad pública>> y la de <<interés social>>.
Doctrinalmente se considera que la utilidad pública existe en los casos en los que se expropia
para la ejecución por la Administración de obras públicas o la prestación de servicios públicos.
La expropiación por causa de interés social concurre en aquellos supuestos en los que se
expropia para la consecución de fines de interés general ligados, en último término, a una
mejora de las condiciones sociales y económicas
La declaración de utilidad pública o de interés social, según establecen los arts. 11 y 12 de la

Ley de Expropiación Forzosa, debe efectuarse mediante Ley. Ahora bien, la declaración de la
causa expropiatoria por Ley singular es absolutamente excepcional. De una parte, porque el
art. 10 dispone que <<la utilidad pública se entiende implícita, en relación con la expropiación
de inmuebles, en todos los planes de obras y servicios del Estado, Provincia y Municipio>> y,
hoy también, de las Comunidades Autónomas. De otra, porque cabe la posibilidad, prevista en
el mismo precepto, de <<que por Ley se haya declarado genéricamente la utilidad pública>>.
En estos supuestos <<su reconocimiento en cada caso concreto deberá hacerse por acuerdo del
Consejo de Ministros, salvo que para categorías determinadas de obras, servicios o concesiones
las Leyes que las regulan hubieran dispuesto otra cosa>>. Las declaraciones genéricas de
utilidad pública por Ley son muy frecuentes, como demuestran, entre otras, las Leyes de
Carreteras, Costas o Puertos.
6.3.- Las fases del procedimiento expropiatorio ordinario.

Efectuada la declaración de utilidad pública o interés social, se inicia el procedimiento
expropiatorio. La Ley regula un procedimiento general y varios procedimientos especiales. Las
fases del procedimiento general, que es el que se expone en este epígrafe, son tres:
- La declaración de necesidad de ocupación

- La determinación o fijación del justiprecio
- El pago y toma de posesión
99

Relación de bienes
o derechos
necesarios
alegaciones
trámite de información
pública
ACUERDO DE
NECESIDAD DE
OCUPACIÓN
Publicación
Rechazo y
Aceptación
recursos
recurso de recurso de
DETERMINACIÓN DEL alzada
JUSTIPRECIO reposición
expediente de fijación vía judicial

vía judicial
del justiprecio
tasación
No acuerdo sobre la
acuerdo sobre la
cuantía (quince días )
cuantía
PROCEDIMIENTO
CONTRADICTORIO
PAGO
Hoja de precio
aceptación
ACTA
DE rechazo y
ACTA
OCUPA
CIÓN
DE propio
OCUPACIÓN aprecio JURADOS
PROVINCIALES
aceptación alegaciones DE
PAGO
PAGO del rechazo EXPROPIACION
interesado
valoración del
bien
FIN DE LA VÍA
ADMINISTRATIVA.
100
6.3.1.- La declaración de necesidad de ocupación.

La declaración de necesidad de ocupación es el acuerdo en el que la Administración identifica y
determina cuáles son los bienes que tiene que ocupar. El art. 15 de la Ley de Expropiación
Forzosa establece que han de ser los <<estrictamentes indispensables para alcanzar el fin de la
expropiación>>, si bien permite que puedan incluirse también <<los que sean indispensables
para previsibles ampliaciones de la obra o finalidad de que se trate>>.
En el procedimiento que conduce a esta declaración, la Administración expropiante o, en su

caso, el beneficiario, debe formular una relación individualizada de los bienes o derechos que
considere necesarios, describiéndolos tanto en sus aspectos materiales como jurídicos e
indicando quiénes son sus titulares y demás personas con derechos sobre ellos. Recibida esta
relación, el órgano competente abrirá un trámite de información pública en el que cualquier
persona podrá, según indica el art. 19 de la Ley de Expropiación Forzosa, solicitar la
rectificación <<de posibles errores de la relación publicada u oponerse, por razones de fondo o
forma, a la necesidad de la ocupación. En este caso indicará los motivos por los que deba
considerarse preferente la ocupación de otros bienes o la adquisición de otros derechos
distintos no comprendidos en la relación, como más conveniente al fin que se persigue>>.
El acuerdo de necesidad de ocupación, con el que se inicia formalmente el expediente

expropiatorio, recogerá detalladamente y de forma motivada <<los bienes y derechos a que
afecta la expropiación>> y designará <<nominalmente a los interesados con los que hayan de
entenderse los sucesivos trámites>> (art. 20 de la Ley de Expropiación Forzosa). Este acuerdo
deberá publicarse y notificarse <<a cuantas personas aparezcan como interesadas en el
procedimiento expropiatorio, si bien en la exclusiva parte que pueda afectarles>> (art. 21 de la
Ley de Expropiación Forzosa).
Contra el acuerdo de necesidad de ocupación el expropiado podrá interponer, según establece

el art. 22.1 de la Ley de Expropiación Forzosa, recurso de alzada. La jurisprudencia mantiene,
no obstante, que si el acto pone fin a la vía administrativa podrá impugnarse directamente
ante los Tribunales previa interposición, en su caso, del recurso de reposición. Debe repararse
también en que este mismo precepto señala en su apartado tercero que, contra la resolución
del recurso de alzada (que tiene efectos suspensivos en tanto se resuelve), <<no cabrá
reclamar en la vía contencioso-administrativa>>. Ahora bien, esta previsión, que data del año
1954, es contraria, como ya declaró la jurisprudencia, a los arts. 24 y 106 de la Constitución, lo
que significa, por consiguiente, que el interesado tiene abierta la vía del recurso contencioso-
administrativo contra el acuerdo de necesidad de ocupación.
Ha de señalarse finalmente que el procedimiento de declaración de la necesidad de la

ocupación se ha visto gravemente alterado en la práctica al haberse generalizado la posibilidad
prevista en el art. 17.2 de la Ley de Expropiación Forzosa. Este precepto considera la
declaración de ocupación implícita en la aprobación de los proyectos de obras y servicios que
establecen la utilidad pública o interés social, cuando éstos comprendan la descripción
material y detallada de los bienes a ocupar. En estos casos, y según dispone el art. 19.2, sólo se
podrán formular alegaciones <<a los efectos de subsanar posibles errores en la relación>>.
101

6.3.1.- Determinación del justiprecio.

Una vez firme el acuerdo de necesidad de ocupación se abre, como determina el art. 25 de la
Ley de Expropiación Forzosa, la fase de determinación del justiprecio o equivalente económico
del bien o derecho expropiado. Hay que indicar, no obstante, que la jurisprudencia mayoritaria
estima que el expediente de fijación del justiprecio no se inicia realmente el día siguiente a
aquel en el que adquiere firmeza el acuerdo de necesidad de ocupación, sino cuando se
notificara al expropiado el inicio de las gestiones para llegar a su fijación por mutuo acuerdo o
cuando recibe la notificación en la que se requiere que formule la hora de aprecio.
La fecha de apertura del procedimiento de fijación del justiprecio es muy importante, toda vez
que, como dispone el art. 36.1 de la Ley de Expropiación Forzosa, las tasaciones se efectuarán
con arreglo al valor que tengan los bienes o derechos expropiados en ese momento, <<sin
tener en cuenta las plusvalías que sean consecuencia directa del plano o proyecto de obras que
dan lugar a la expropiación y a las previsibles para el futuro>>. El mismo precepto establece en
su apartado segundo que <<las mejoras realizadas con posterioridad a la incoación del
expediente de expropiación no serán objeto de indemnización, a no ser que se demuestre que
eran indispensables para la conservación de los bienes. Las anteriores son indemnizables, salvo
cuando se hubieran realizado de mala fe>>.
Co carácter general, el justiprecio se ha de fijar y pagar en dinero, si bien se admite que el

expropiante y el expropiado puedan convenir otra forma de pago. Las Leyes del Suelo, por
ejemplo, prevén la posibilidad de que la Administración actuante, de acuerdo con el
expropiado, pueda satisfacer el justiprecio mediante la adjudicación de terrenos de valor
equivalente al del expropiado.
Hay que insistir en que el valor del justiprecio, como indica la jurisprudencia, ha de ser
suficiente, razonable y proporcionado a la pérdida sufrida en su patrimonio por el sujeto
expropiado. Ahora bien, la concreción de este valor ha constituido y constituye una de las
cuestiones más controvertidas de todo el régimen de la expropiación forzosa. La fijación del
justiprecio se ha de efectuar de acuerdo con los criterios de valoración establecidos en la
propia Ley, criterios que varían en función del tipo de bien o derecho expropiado. La Ley de
Expropiación Forzosa, consciente del daño subjetivo que la expropiación puede causar, prevé
el denominado premio de afección, consistente en un 5% del importe total del justiprecio, que
se suma al mismo, y que tiende justamente a compensar tales perjuicios.
El art. 24 de la Ley de Expropiación Forzosa determina, ante todo, la posibilidad de que las
partes lleguen a un acuerdo sobre la cuantía del justiprecio, <<en cuyo caso, una vez
convenidos los términos de la adquisición amistosa, se dará por concluido el expediente
iniciado>>. Debe advertirse que el acuerdo sobre el valor del justiprecio no transforma la
expropiación en compraventa, ya que la decisión de transmitir el bien no es voluntaria, sino
que se impone ope expropiationis166. De no alcanzarse dicho acuerdo en el plazo de quince
días, se seguirá el procedimiento contradictorio previsto en la Ley de Expropiación Forzosa, sin
perjuicio de que, en cualquier momento de su tramitación las partes puedan llegar a ese
acuerdo.
166
Esto es, opera en consecuencia en a razón de la expropiación que gravita sobre los bienes.
102

Este procedimiento comienza con el emplazamiento al expropiado para que en el plazo de

veinte días presente a la Administración su hoja de aprecio; esto es, su valoración del bien
expropiado avalada, si lo desea, por un perito (cuyos honorarios serán de su cuenta). La
Administración, en un plazo igual, la aceptará o rechazará, notificando, en este último caso, al
expropiado, su propia hoja de aprecio. A partir de esta notificación, el expropiado dispone de
diez días para aceptar el justiprecio que le ofrece la Administración o rechazarlo, formulando
las alegaciones y aportando las pruebas que estime pertinentes en defensa de su propia
valoración. Si lo rechaza, el expediente pasará al Jurado Provincial de Expropiación, que
determinará la valoración del bien.
Los Jurados Provinciales de Expropiación son órganos colegiados de composición mixta. Se

integran por un Magistrado, un Abogado del Estado, un Notario y dos representantes que
varían en función de la naturaleza de los bienes a expropiar. Algunas Comunidades Autónomas
han creado sus propios órganos de valoraciones. La Ley 7/2002 de 17 de Diciembre, de
Ordenación Urbanística de Andalucía, creó las Comisiones Provinciales de Valoraciones,
definiéndolas como <<órganos desconcentrados de ámbito provincial de la Junta de Andalucía
especializados en materia de expropiación forzosa>>. Estos Jurados deciden por mayoría, y sus
resoluciones, que deben ser expresas y motivadas, ponen fin a la vía administrativa.
6.2.3.- Pago y toma de posesión.

Una vez determinado el justiprecio se procederá, como indica el art. 48 de la Ley de
Expropiación Forzosa, al pago, en el plazo máximo de seis meses <<mediante talón nominativo
al expropiado o por transferencia bancaria, en el caso en que el expropiado haya manifestado
su deseo de recibir el precio precisamente por este medio>>. El hecho de cobrar el justiprecio
no supone la conformidad del expropiado con su cuantía. Así, el art. 50 de la Ley de
Expropiación Forzosa dispone que <<el expropiado tendrá derecho a que se le entregue,
aunque exista litigio o recurso pendiente, la indemnización hasta el límite en que exista
conformidad entre aquél y la Administración, quedando en todo caso subordinada dicha
entrega provisional al resultado del litigio>>. Si el propietario se niega a cobrar o existe litigio o
recurso pendiente, el justiprecio se consignará, bien en su totalidad o bien en la parte en la
que hay discordia, en la Caja General de Depósitos.
El pago, que según establece el art. 49 de la Ley de Expropiación Forzosa está <<exento de toda
clase de gastos, de impuestos y gravámenes o arbitrios>>, se formalizará en un acta que
habilitará para la ocupación o toma de posesión del bien, de la que también se levantará acta.
El acta de ocupación constituye, como determina el art. 53, <<título bastante para que en el
Registro de la Propiedad y en los demás Registros Públicos se inscriba o tome razón de la
transmisión de dominio y se verifique, en su caso, la cancelación de las cargas, gravámenes y
derechos reales de toda clase a que estuviere afectada la cosa expropiada>>.
6.4.- La expropiación de urgencia.

El art. 52 de la Ley de Expropiación Forzosa prevé un procedimiento expropiatorio excepcional
para los casos en los que exista urgente necesidad en <<la ocupación de los bienes afectados
por la expropiación a que dé lugar la realización de una obra o finalidad determinada>>. Su
nota más característica es que se produce una alteración del procedimiento ordinario, de tal
103

forma que se procede primero a la ocupación de los bienes y posteriormente se sigue el

expediente de fijación del justiprecio y el pago.
Este procedimiento excepcional se ha convertido, sin embargo, en el normalmente seguido

por la Administración, a lo que, sin duda, ha contribuido la amplia facultad que la Ley le otorga
para decidir sobre el carácter urgente de una expropiación. Basta para ello con un acuerdo del
Consejo de Ministros, órgano equivalente de las Comunidades Autónomas o del Pleno de la
Corporación Local correspondiente. Este uso abusivo de la expropiación de urgencia ha
determinado que la jurisprudencia se muestre cada vez más rigurosa en su exigencia a la
Administración de una motivación suficiente del acuerdo que declara la urgencia.
6.5.- Garantías formales y sustanciales.

La Ley de Expropiación Forzosa establece un conjunto de garantías importantes a favor del
expropiado que pueden sistematizarse diferenciando entre las garantías formales y las
materiales.
6.5.1.- Garantías formales.

Los expropiados tienen derecho al cumplimiento del procedimiento legalmente establecido y a
impugnar ante la jurisdicción contencioso-administrativa los actos que consideren contrarios al
Ordenamiento Jurídico. El art. 126.2 de la Ley de Expropiación Forzosa se refiere
específicamente al recurso contencioso-administrativo contra las resoluciones de los Jurados
Provinciales de expropiación disponiendo que, en este caso, <<el recurso deberá fundarse en
lesión cuando la cantidad fijada como justo precio sea inferior o superior en más de una sexta
parte al que en tal concepto se haya alegado por el recurrente en trámite oportuno>>. Fuera de
estos márgenes legales no cabría, por consiguiente, recurso contencioso-administrativo. Ahora
bien, la jurisprudencia no dudó tras la promulgación de la Constitución en considerar este
precepto inconstitucional en cuanto que es incompatible con el derecho a la tutela judicial
efectiva reconocida en su art. 24.
Existen además normas especiales de protección frente a la vía de hecho. Así, el art. 125 de la
Ley de Expropiación Forzosa establece que <<siempre que sin haberse cumplido los requisitos
sustanciales de declaración de utilidad pública o interés social, necesidad de ocupación y previo
pago o depósito, según proceda, en los términos establecidos en esta Ley, la Administración
ocupare o intentase ocupar la cosa objeto de la expropiación, el interesado podrá utilizar,
aparte de los demás medios legales procedentes, los interdictos de retener y recobrar para que
los Jueces le amparen y, en su caso, le reintegren en su posesión amenazada o perdida>>. El
conocimiento de estos interdictos compete a la jurisdicción ordinaria. No obstante, hay que
tener en cuenta que esta vía no es una operativa en la actualidad, dado que los jueces y
tribunales del orden civil no se consideran competentes al respecto desde que la Ley de la
Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1998 admitió en su art. 25.2 el recurso
contencioso-administrativo contra las <<actuaciones materiales que constituyan vía de
hecho>>. Es, por consiguiente, en esta sede donde habrá que utilizar esta garantía.
104
6.5.2.- Garantías materiales.

Son las siguientes:
6.5.2.A).- Garantías en los casos de demora en la fijación y pago del justiprecio.

Estas garantías están establecidas en el Capítulo V del Título II de la Ley de Expropiación
Forzosa:
- Cuando hayan transcurrido seis meses desde la iniciación del expediente expropiatorio
<<sin haberse determinado por resolución definitiva el justo precio de las cosas o
derechos>>, la Administración expropiante vendrá obligada a abonar al expropiado
una indemnización que consistirá en el interés legal del justo precio y que se liquidará
con efectos retroactivos, una vez que se establezca el justiprecio (arts. 56 de la Ley de
Expropiación Forzosa y 71 y 73 del Reglamento de Expropiación Forzosa).
- El justiprecio fijado ha de abonarse, como establece el art. 48.1 de la Ley de
Expropiación Forzosa, en el plazo máximo de seis meses. A partir de ese momento y
hasta que se proceda a su pago, devengará el interés legal correspondiente (art. 57 de
la Ley de Expropiación Forzosa).
- La jurisprudencia mantiene que la generación de intereses, tanto por la demora en la
determinación del justiprecio como por el pago, surge ope legis, lo que significa que su
devengo es automático, esto es, que el expropiado no ha de reclamarlos ante el Jurado
de Expropiación o la Administración expropiante.
- Si transcurren dos años desde la fijación del justiprecio sin que se haya procedido a su
abono, habrán de evaluarse <<de nuevo las cosas o derechos objeto de expropiación>>
(art. 58 de la Ley de Expropiación Forzosa).
6.5.2.B).- La reversión.
La reversión consiste en el derecho del titular del bien o derecho expropiado o de sus
causahabientes de recuperarlos si no se cumple el fin de utilidad pública o interés social que
justificó la expropiación.
Las causas que determinan el nacimiento del derecho de reversión están establecidas en el art.
54.1 de la Ley de Expropiación Forzosa. Son las siguientes:
- Que no se ejecute la obra o no se establezca el servicio que motivó la expropiación.

- Que queden bienes sobrantes una vez realizada la obra o establecido el servicio.
- Que desaparezca de afectación del bien a menos que simultáneamente y de manera
justificada se acuerde una nueva afectación a otro fin declarado de utilidad pública o
interés social.
En estos supuestos, según dispone el apartado 2º del precepto, <<la administración dará
publicidad a la sustitución, pudiendo el primitivo dueño o sus causahabientes alegar cuanto
estimen oportuno en defensa de su derecho a la reversión, si consideran que no concurren los
requisitos exigidos por la Ley, así como solicitar la actualización del justiprecio si no se hubiera
ejecutado la obra o establecido el servicio inicialmente previstos>>.
El derecho de reversión desaparece, según dispone el art. 54.2, <<cuando la afectación al fin
que justificó la expropiación o a otro declarado de utilidad pública o interés social se prolongue
durante diez años desde la terminación de la obra o el establecimiento del servicio>>.
105

El plazo para ejercitar este derecho varía en función de la causa que la determina y del hecho
de que la Administración haya notificado o no al expropiado la existencia de dicha causa. El art.
54.3 de la Ley de Expropiación Forzosa establece al respecto las siguientes reglas:
- Si la Administración ha notificado al interesado la existencia de una causa de reversión,

el plazo será de tres meses a contar desde la notificación.
- En defecto de notificación, el derecho podrá ejercitarse en los siguientes supuestos:
o <<cuando se hubiera producido un exceso de expropiación o la desafectación
del bien o derecho expropiados y no hubieran transcurrido veinte años desde la
toma de posesión de aquellos>>
o <<cuando hubieran transcurrido cinco años desde la toma de posesión de
aquellos>>
o <<cuando la ejecución de la obra o de las actuaciones para el establecimiento
del servicio estuvieran suspendidas más de dos años por causas imputables a la
Administración o al beneficiario de la expropiación sin que se produjera por
parte de éstos ningún acto expreso para su reanudación>>.
La reversión, en los términos establecidos por el art. 55 de la Ley de Expropiación Forzosa,

supone la restitución <<de la indemnización expropiatoria percibida por el expropiado,
actualizada conforme a la evolución del Índice de Precios al Consumo en el período
comprendido entre la fecha de iniciación del expediente de justiprecio y la de ejercicio del
derecho de reversión. La determinación de este importe se efectuará por la Administración en
el mismo acuerdo que reconozca el derecho de reversión>>. Ahora bien, <<si el bien o derecho
expropiado hubiera experimentado cambios en su calificación jurídica que condicionaran su
valor o hubieran incorporado mejoras aprovechables por el titular de aquel derecho o sufrido
menoscabo de valor, se procederá a una nueva valoración del mismo, referida a la fecha de
ejercicio del derecho>>.
La toma de posesión del bien o derecho revertido no podrá producirse sin el previo pago o
consignación de su importe, que deberá tener lugar <<en el plazo máximo de tres meses desde
su determinación en vía administrativa, bajo pena de caducidad del derecho de reversión y sin
perjuicio de la interposición de recurso contencioso-administrativo. En este último caso, las
diferencias que pudieran resultar de la sentencia que se dicte deberán, asimismo, satisfacerse o
reembolsarse, según proceda, incrementadas con los intereses devengados al tipo de interés
legal desde la fecha del primer pago en el plazo de tres meses desde la notificación de la
sentencia bajo pena de caducidad del derecho de reversión en el primer supuesto>>.
106

TEMA 7: LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA

ADMINISTRACIÓN.
7.1.- Régimen vigente de la responsabilidad de la Administración.

La Ley de Expropiación Forzosa de 16 de diciembre de 1954 incorpora, por vez primera en
nuestro Ordenamiento Jurídico, un principio general de responsabilidad de las
Administraciones Públicas por los daños causados a particulares <<como consecuencia del
funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos>>. Antes, sin embargo, de esa
fecha, numerosas disposiciones de rango distinto y procedencia diversa habían reconocido el
derecho de los administrados a ser indemnizados por los daños que la Administración le
causara en el cumplimiento de sus cometidos. Entre ese conjunto heterogéneo de normas
destacan los artículos 41 de la Constitución de 1931 y, sobre todo, los artículos 1902 y 1903 del
Código Civil. la aplicación de estos últimos preceptos llevaba a la conclusión de que la
Administración había de responder de los daños causados culposamente tanto cuando actuaba
por <<mediación de un agente especial>>, como cuando lo hacía a través de sus propios
funcionarios. El régimen previsto en el Código Civil no sirvió sin embargo, ante la confusa y
restrictiva interpretación de la que fue objeto por la jurisprudencia, para el reconocimiento de
un auténtico principio de responsabilidad de la Administración por los daños causados a
particulares.
El art. 121.1 de la Ley de Expropiación Forzosa, como señaló el Tribunal Supremo, cambia
<<definitivamente el planteamiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración
Pública al desplazarla del presupuesto de la ilicitud de la conducta del Agente, y basarla en el
simple actuar de la Administración en la esfera del derecho administrativo, con independencia
de la licitud o ilicitud del acto>>. El art. 40.1 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración
del Estado de 1957 recoge y perfecciona la cláusula de la Ley de Expropiación Forzosa. Los
particulares, declaraba, <<tendrán derecho a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que
sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que
aquella lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos
o de la adopción de medidas no fiscalizables en vía administrativa>>. Cabe destacar que la
responsabilidad administrativa reconocida en este precepto comprende la indemnización por
los daños sufridos por los particulares <<en cualquiera de sus bienes y derechos>>, fórmula
más amplia que la prevista en el art. 121 (en cuyo ámbito de aplicación sólo entraban los
bienes y derechos objeto de expropiación forzosa, esto es, los de carácter patrimonial). De otra
parte, este artículo 40 excluía la responsabilidad <<en los casos de fuerza mayor>>, previsión
que no figuraba en la Ley de Expropiación Forzosa.
Directamente inspirado en la Ley de Expropiación Forzosa y en la Ley de Régimen Jurídico de la

Administración del Estado, el art. 106.2 de la Constitución reconoce la responsabilidad
patrimonial de las Administraciones Públicas de este modo: <<los particulares, en los términos
establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en
cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión
sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos>>. Debe indicarse además que el
art. 149.1.18 de la Constitución atribuye al Estado la competencia exclusiva para la regulación
<<del sistema de responsabilidad de todas las Administraciones Públicas>>.
107

La regulación vigente se encuentra en el Título X de la Ley 30/1992. El primero de sus

preceptos, el artículo 139, dispone que <<los particulares tendrán derecho a ser indemnizados
por las Administraciones Públicas correspondientes de toda lesión que sufran en cualquiera de
sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea
consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos>>. El Real Decreto
429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las
Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial, regula los
procedimientos para el ejercicio de la acción de responsabilidad.
7.2.- El carácter objetivo del sistema de responsabilidad.

El art. 139 de la Ley 30/1992 establece, con precedentes claros en las disposiciones anteriores,
un sistema de responsabilidad de naturaleza objetiva y directa cuyas características
fundamentales han sido resumidas por MARTÍN REBOLLO en los siguientes términos:
a) Es un sistema unitario en cuanto rige para todas las Administraciones Públicas.

b) Constituye <<un régimen general en la medida en que se refiere a toda la actividad
administrativa, sea de carácter jurídico o puramente fáctico, y tanto por acción o por
omisión>>.
c) Se trata de <<un sistema de responsabilidad directa, de modo que la Administración
cubre directamente, y no sólo de forma subsidiaria, la actividad dañosa de sus
autoridades y funcionarios>> frente a los que deberá ejercitar, en su caso, la acción de
regreso en los términos establecidos en el art. 145.2 de la Ley 30/1992:
a. <<La Administración correspondiente, cuando hubiere indemnizado a los
lesionados, exigirá de oficio de sus autoridades y demás personal a su servicio
la responsabilidad en que hubieren incurrido por dolo, o culpa o negligencia
graves, previa instrucción del procedimiento que reglamentariamente se
establezca>>
d) Es un sistema que <<tiende a lograr una reparación integral>> del daño causado
e) Es una responsabilidad de carácter objetivo que <<prescinde de toda idea de culpa, por
lo que no es preciso demostrar su existencia, sino únicamente la realidad de una lesión
imputable causalmente a la Administración de que se trate>>.
a. Ellos significa, por consiguiente, que la Administración responde aún cuando
actúa correctamente, con cumplimiento de lo establecido en el Ordenamiento
Jurídico.167
Ante este sistema de responsabilidad comúnmente elogiado por la doctrina en el momento en

el que se consagró, se alzan hoy muchas voces que matizan ese común juicio favorable
expresando sus dudas sobre un régimen que iguala los efectos de la responsabilidad por el
funcionamiento normal y anormal de los servicios públicos y que no atiende tampoco a la
diversidad de la actividad administrativa en cuyo ámbito se genera el daño. Quizás las
características concretas de muchos sectores de la actuación de la Administración exijan
normas particulares. No son iguales, ni a lo mejor deberían tratarse de igual manera, los daños
167
<<Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la Administración: Un balance y res reflexiones>>
, Luis MARTÍN REBOLLO, Catedrático de Derecho Administrativo, Universidad de Cantabria.
108
que se producen, por ejemplo, con ocasión de la utilización del servicio público de carreteras,
que los que tienen lugar en los centros públicos docentes o los que se general en el ámbito de
la asistencia sanitaria.
Hay que reconocer además que, en muchos supuestos, los Tribunales resuelven sobre la
responsabilidad de la Administración aplicando criterios culpabilísticos. Es lo que ocurre, en el
que constituye probablemente su ejemplo más característico, en el ámbito de la
responsabilidad sanitaria en donde, a pesar de lo dispuesto en el art. 139.1 de la Ley 30/1993,
los Tribunales solo imponen a la Administración la obligación de responder en los supuestos de
funcionamiento anormal del servicio, en las ocasiones en las que se actuó de un modo
incorrecto, pero no en los casos en los que los profesionales ajustaron su actuación a la
denominada lex artis, esto es, en los supuestos de funcionamiento normal del servicio
público.168
7.3.- La relación de causalidad.

7.3.1.- Concepto.
La relación de causalidad supone, en términos tomados de la doctrina civil, que <<el acto del
obligado a indemnizar debe ser la causa, o una de las causas, de la producción del resultado
dañoso>>; exige, tratándose de responsabilidad objetiva, la existencia de una relación o
vínculo entre <<el hecho por el que la Ley obliga a responder [que no tiene por qué ser una
conducta culposa] y el daño resultante>>.
Son muchas las teorías que en distintas etapas históricas han intentado explicar ese lazo que
siempre ha de anudar el resultado dañoso con el hecho que lo genera, teorías en las que, sin
duda, sobresale la de <<causalidad adecuada>> que es la imperante en la doctrina y
jurisprudencia de nuestros días. Se considera, de acuerdo con esta teoría, que <<no todos los
acontecimientos que preceden a un daño tienen la misma relevancia>>, sin que además <<sea
necesariamente el más próximo en el tiempo el que se deba escoger>>. Solo si, como afirma la
jurisprudencia contencioso-administrativa, <<el resultado se corresponde con la actuación que
lo originó, es adecuado a ésta, se encuentra en relación causal con ella y sirve como
fundamento del deber de indemnizar>>. Es claro que la apreciación de la relación de causalidad
solo puede efectuarse atendiendo a las circunstancias concretas de cada uno de los supuestos
en los que se ha producido un daño.
Sobre el reclamante, según dispone el art. 6.1 del Real Decreto 429/1993, pesa la carga de
probar los elementos determinantes de la responsabilidad patrimonial de la Administración;
entre otros, la relación de causalidad entre las lesiones producidas y el funcionamiento del
servicio público. A la Administración, por su parte, le incumbe la prueba de la concurrencia de
acontecimientos de fuerza mayor u otra circunstancia que pueda romper el nexo causal, como
es la existencia de culpa de la víctima o de un tercero.
168
En resumen, con la <<regla>> en la mano, la Administración responde por toda responsabilidad
sanitaria de manera objetiva. Sin embargo, la Administración (como dice la Jurisprudencia) no responde
cuando los sanitarios actuaron respetando las reglas propias del servicio, la lex artis. Por tanto, se
convierte en una suerte de responsabilidad subjetiva en cierta manera.
109

7.3.2.- La participación de la víctima o de un tercero en la producción del daño. La

concurrencia de casos.
En los años inmediatamente posteriores a la promulgación de la Ley de Expropiación Forzosa y
de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, los Tribunales supeditaban el
reconocimiento de la responsabilidad administrativa a la existencia de una relación de
causalidad exclusiva. En la actualidad, por el contrario, se muestran permeables a la posible
estimación de concausas en la producción de un daño. Son así muchos los pronunciamientos
en los que hoy puede leerse que <<cabe admitir la responsabilidad cuando en la producción del
resultado dañoso concurra, junto al funcionamiento del servicio público, la conducta de la
víctima o de un tercero>>.
La participación de la propia víctima o de un tercero en la aparición de la lesión constituyen,

por consiguiente, circunstancias que, en atención a las concretas características de cada
supuesto, pueden determinar tanto la ruptura del nexo causal como la moderación de la
responsabilidad de la Administración si se aprecia que tanto el funcionamiento del servicio
público como su comportamiento han contribuido eficazmente a la producción del daño.
Estamos, en estos últimos supuestos, ante un concurso de causas que, como mantiene la
jurisprudencia, debe <<atemperar equitativamente la responsabilidad administrativa>>,
mediante <<un reparto, en la proporción correspondiente, de la deuda que supone el deber de
resarcimiento>>. Será la Administración primero, y en su caso los Tribunales, los competentes
para determinar, de acuerdo con las circunstancias de cada supuesto, la responsabilidad de
cada parte y, en función de ella, la indemnización a la que la Administración ha de hacer
frente.
7.3.3.- La ruptura del nexo causal. La fuerza mayor.

La responsabilidad administrativa se excluye, como determinan los artículos 106.2 de la CE y
139.1 de la Ley 30/1992, en los supuestos de fuerza mayor, de ahí que resulte fundamental la
concreción de este concepto. La norma administrativa, sin embargo, no ha ofrecido nunca su
definición, lo que ha propiciado que la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo haya
dirigido siempre la atención al art. 1105 del Código Civil, en el que se establecen los supuestos
que exoneran de responsabilidad en el ámbito privado.
El estudio de la doctrina de los órganos consultivos y de la jurisprudencia contencioso-

administrativa permite concluir que la fuerza mayor engloba los sucesos ajenos a la
Administración que no hubieran podido preverse o, que previstos, fueran inevitables, de
donde, a contrario sensu, se extraer la consecuencia de que los daños producidos por hechos,
aún imprevisibles e inevitables, que se generan en el ámbito de su actividad son siempre
indemnizables.
Ahora bien, el análisis de esa misma doctrina y jurisprudencia permite comprobar que, de
hecho, la Administración nos siempre responde por los daños que se producen <<en el interior
de la actividad administrativa>>, en <<el marco de la organización administrativa>>. Este es un
principio cuya genérica proclamación se acompaña en su aplicación de tantas excepciones y
matizaciones que impiden su efectivo reconocimiento. Son numerosas, en efecto, las hipótesis
en las que la Administración, a juicio del Tribunal, queda exonerada de responsabilidad en
supuestos en los que no es posible aislar esa nota de la exterioridad al servicio consustancial a
la vis maior. Así ocurre, por ejemplo, en el ámbito de la sanidad pública, en donde puede
110

considerarse plenamente consolidada la regla que mantiene que <<el hecho de que la
responsabilidad de la Administración sanitaria sea objetiva no implica que, en todo caso, deba
responder de todos los daños que se produzcan en los centros sanitarios públicos, sino
únicamente de aquellos que se hayan producido a consecuencia de una vulneración de la lex
artis>>; de ahí que inversamente se considere que queda exonerada de responsabilidad
cuando el servicio público se ha desarrollado de acuerdo con <<los estándares de actuación
exigibles>>:
En suma, la diferencia fundada en el origen interno o externo a la Administración del hecho

lesivo es insuficiente para explicar el límite de la responsabilidad administrativa, poniendo
igualmente de manifiesto que la fuerza mayor constituye una categoría jurídica incapaz de
albergar todos los supuestos de no responsabilidad de la Administración distintos de aquéllos
en los que concurre culpa de la víctima o la actuación de un tercero, a menos que, como ya
mantienen algunos consejos consultivos, el requisito de la exterioridad o ajenidad no se
proyecte sobre la <<organización administrativa>> o el <<servicio público>> globalmente
considerados, sino sobre algo sustancialmente distinto cual es ese riesgo propio o
característico de cada actividad o servicio. La fuerza mayor surgiría así ante acontecimientos
<<imprevisibles o inevitables de acuerdo con el nivel de prestación exigible en cada caso al
servicio>>. Ocurre, sin embargo, que en nuestro Derecho no existe una regulación de los
distintos servicios públicos en la que se establezca con precisión las condiciones en las que han
de prestarse, el nivel o estándar exigible a cada uno de ellos y, en definitiva, el riesgo asumible
por la Administración. Ello explica la amplia libertad con la que cuentan los Tribunales a la hora
de determinar cuándo el servicio se ha desarrollado o no en las condiciones debidas.
Conclusión de los tres primeros epígrafes.

La regla es que la responsabilidad se basa exclusivamente en la existencia de la lesión, hace
caso omiso a la culpabilidad de los sujetos. Esta es la regla general, pero en la práctica existen
ciertas matizaciones, pues su aplicación se ha hecho en muchos ámbitos de forma
culpabilística, excluyendo la responsabilidad de la Administración Pública cuando concurre
culpa de la víctima o un tercero, o en los casos de fuerza mayor.
7.4.- Imputación del daño. Sujetos de la relación jurídica. La

responsabilidad concurrente y de concesionarios y contratistas.
Como hemos dicho, para que exista responsabilidad administrativa tenemos que estar ante
una lesión imputable al funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, tal y como
establecen los arts. 139 de la Ley 30/1992 y 106 CE.
La jurisprudencia tiene una doctrina muy consolidada sobre el alcance y el contenido de estas
expresiones:
- De esta forma hay que entender que la expresión <<servicios públicos>>, dentro del
régimen legal de responsabilidad, ha de entenderse equivalente o comprensiva del
111

conjunto de la actividad administrativa. No se identifica, por consiguiente, con la

acepción técnica del término.169
- En segundo lugar hay que señalar que el <<funcionamiento normal del servicio
público>> se refiere al que se desarrolla con las reglas que le son propias.
- Finalmente, <<funcionamiento anormal del servicio público>> se refiere a los casos en
los que la Administración incumple las reglas del servicio, es decir, aquellos casos en
los que se infringen las reglas normales de protocolo.
El daño puede ser imputable a una sola Administración Pública o, por el contrario, como
sucede con frecuencia, pueden darse supuestos por lesiones que tienen su causa en el
funcionamiento o actuación de más de una Administración Pública. En estos casos de daño
imputable a dos o más Administraciones, aparecen los supuestos de responsabilidad
concurrente. Estas hipótesis están reguladas en el art. 140 de la Ley 30/1992, donde se
diferencian dos posibilidades de responsabilidad concurrente:
- En primer término, la responsabilidad que se deriva <<de la gestión dimanante de

fórmulas conjuntas de actuación>>.
o En los casos de fórmulas conjuntas de actuación, la Ley establece que las
Administraciones Públicas implicadas responderán de forma solidaria, salvo
que el propio instrumento en el que se haya determinado esa actuación
conjunta (que normalmente es un convenio) se haya establecido otra regla.
- De otra parte, las hipótesis en las que no han existido <<formas conjuntas de
actuación>>.
o A pesar de no haber formas conjuntas de actuación, las características de la
actuación dan lugar a que sí existe corresponsabilidad.
o El art. 144 de la Ley 30/1992 establece que la responsabilidad se imputará a
cada administración atendiendo a criterios de:
 Competencia de cada una de ellas
 Interés público tutelado
 Intensidad del daño.
o si, mediante estos criterios, no se puede imputar la responsabilidad, se
responderá subsidiariamente de manera solidaria.
La Ley 30/1992, en relación con la imputación, establece también una regla muy importante
para los daños causados por los contratistas y concesionarios de la Administración. Dice
concretamente que los daños que estos causen en la ejecución del contrato o la prestación del
servicio objeto de la concesión no son imputables a la Administración Pública, salvo que se
hayan originado en el cumplimiento de una orden inmediata y directa por parte de la
Administración, o sean consecuencia del proyecto de obras aprobado.
169
Aquí no entendemos, por tanto, <<servicios públicos>> como una modalidad de la actuación
administrativa, sino como toda actuación administrativa en sí.
112
7.5.- Antijuricidad del daño.

El daño es antijurídico, como ya hemos dicho, no porque el agente del daño (quien lo causa)
haya incurrido en una conducta contraria a Derecho, sino que lo es porque quien lo padece no
tiene el deber jurídico de soportarlo, dado que el sistema es objetivo. Luego, en consecuencia,
no puede haber responsabilidad en los daños patrimoniales que se efectuaron conforme a
Derecho (por ejemplo, el caso de pago de los impuestos y las multas170).
El daño tiene que ser acreditado por quien lo alega, por lo que al interesado le corresponderá
la carga de la prueba tanto para la existencia de la lesión como para, en su caso, de la
valoración del daño. No es suficiente exponer el daño, sino que se ha de demostrar la
aparición del daño y la existencia de la lesión. Hay que decir, no obstante, que el Consejo de
Estado y los Consejos Consultivos de las CCAA en muchos casos atemperan y modulan esta
regla de la carga probatoria con el principio de la máxima facilidad probatoria, es decir,
impone la carga de la prueba a la Administración, aunque en principio no le corresponde, si
entiende que la Administración está en mejores condiciones que el reclamante para hacer
frente la prueba necesaria.
7.6.- El daño indemnizable. Extensión. Requisitos.

Para que el daño sea indemnizable, tiene que reunir los siguientes requisitos (así lo establece
el art. 139.2 de la Ley 30/1992):
- efectivo
o se indemnizan, dice la jurisprudencia, tanto el daño emergente como el lucro
cesante.
o Lo importante es que se trate de un daño efectivo, es decir, actual y real, por
lo que no son indemnizables las frustraciones de meras expectativas. 171
- evaluable económicamente
o Esto significa que el daño debe poder ser convertible en dinero.
o El problema que plantea el precepto es efectuar dicha conversión en los casos
no patrimoniales, como los daños físicos, morales, estéticos o con
fallecimiento. De tal forma, y a falta de normas administrativas que lo regulen,
suele acudirse a un Decreto que establece los baremos para la fijación del
daño en los casos de accidentes de tráfico.
- individualizado en relación con una persona o grupos de personas.
Hay que decir que la jurisprudencia mantiene desde el año 1954, de una manera consolidada,
que, con respecto a la extensión, son indemnizables tanto los daños patrimoniales como los
daños físicos e, incluso, los daños morales y estéticos.
170
Es cierto que pagar impuestos y multas son daños al patrimonio de los particulares causados por la
Administración, pero no son antijurídicos, pues los faculta la legislación.
171
Esto es muy importante en los supuestos en los que, por obras, se cierra completamente una calle, y
los comercios dejan de percibir sus beneficios. Si logran demostrar el lucro cesante, éste es
indemnizable.
113

7.7.- La acción de reclamación de la responsabilidad.

En el estudio de esta materia debemos analizar dos cuestiones. La primera, que no es simple,
el plazo para el ejercicio de la acción de responsabilidad. La segunda, el procedimiento para
interponer la acción de reclamación de responsabilidad.
7.7.1.- Plazo.
Con respecto al plazo (el intervalo de tiempo que tiene el lesionado para dirigirse a la
Administración y reclamarle la responsabilidad), está establecido en el art. 142.5º de la Ley
30/1992: es un plazo de un año, a computar desde que se produce el hecho o el acto que
motiva la indemnización o desde el momento en que se manifiesta el efecto lesivo. 172 Cuando
hay disociación entre el hecho y los efectos lesivos, el plazo computa desde la manifestación
de estos últimos.
La norma también contiene una regla particular para los casos de daños personales de
carácter físico o psíquico, y es que el plazo se cuenta desde la curación o la determinación del
alcance de las secuelas. Hay que tener en cuenta, en la confección de esta regla, que las leyes
en materia de sanidad (la Ley 33/2011, General de Salud Pública y todas las normas
autonómicas) exigen que a los pacientes se les entregue en términos claros y fehacientes el
alta de su curación o el parte con la explicitación de las secuelas que puedan padecer.
Un supuesto específico para el cómputo del plazo es el que se establece en el art. 142.4º de la
Ley 30/1992: <<La anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso-
administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone derecho a la
indemnización, pero si la resolución o disposición impugnada lo fuese por razón de su fondo o
forma, el derecho a reclamar prescribirá al año de haberse dictado la Sentencia definitiva>>.
Este precepto, cuya redacción ha sido muy criticada por los Órganos Consultivos y los
Tribunales, viene a establecer una doctrina jurisprudencial ya habitual, con las siguientes
reglas:
- En primer lugar, en su inciso inicial, significa que la anulación de una norma o de un

acto administrativo no genera por sí misma una responsabilidad administrativa o un
derecho en los interesados para ser indemnizados.
o Para que la responsabilidad surja es necesario que concurran los elementos
básicos de la responsabilidad.
- En segundo lugar, el precepto determina que, dándose los presupuestos de
responsabilidad, y a efectos de la indemnización, es indiferente que la razón de la
declaración de invalidez se haya producido por razones de fondo del contenido del
acto o la norma o por vicios de procedimiento.
- En tercer lugar, dice la norma que, en estos casos, el plazo es de un año a partir de la
sentencia definitiva.
o Aquí, el precepto (lo dijo ya el Consejo de Estado en 1997) incurre en un error
importante, porque lo que tendría que decir (y hemos de interpretar que dice)
172
Esta diferenciación es muy importante, porque, en ocasiones, el daño se evidencia desde el
momento en que se produce el hecho. Sin embargo, hay veces que el efecto lesivo se manifiesta tras un
intervalo de tiempo.
114

es que el plazo se computa a partir de que la sentencia sea firme, pues,

mientras no sea firme, se desconoce si se mantendrá la validez del acto o
disposición general o no.173
o Ahora bien, hay que tener en cuenta que el precepto no determina todas las
hipótesis que pueden darse en cuanto al cómputo de ese plazo. Existe ya una
jurisprudencia precisada acerca del cómputo de este plazo de un año, y
recogiendo también doctrina de los órganos consultivos, expone que es
preciso diferenciar entre varias hipótesis:
 En primer término, los casos en los que la sentencia anulatoria exige
una ejecución posterior por parte de la Administración.
 En estos supuestos, el plazo de un año se debe de contar a
partir del momento en que finaliza esa ejecución, pues en ese
momento confluyen el daño jurídico de anulación del acto con
el daño físico que materialmente se produce por la ejecución.
 En segundo término, los casos en los que la sentencia anulatoria no
requieren de ejecuciones posteriores, en los que diferenciamos , a su
vez, dos supuestos:
 Que la sentencia anulatoria admita recurso.
o En esta hipótesis, el plazo de un año se contará una
vez que adquiera firmeza por no haberse interpuesto
el recurso.
 Que la sentencia no sea susceptible de recurso
o El plazo se contará desde la notificación (presupuesto
literal del art. 142.4º)
 Todavía cabe una situación compleja, que se produce en los casos en
los que el reclamante no ha sido parte en el proceso judicial. En
respuesta a esta cuestión, la jurisprudencia (incluso el Tribunal
Europeo de los Derechos Humanos) ha tenido posturas diferentes:
 Entendió, en origen, que esa fecha que tenía que servir para
determinar cuál era ese dies a quo (día inicial para el
cómputo) era la fecha de lectura y publicación de la
sentencia.174
173
Una sentencia es firme cuando no es susceptible de recursos, bien porque el órgano judicial que la ha
dictado no lo admite, o porque, siendo posible, ha transcurrido el plazo y no se interpuso recurso
alguno.
174
Con ese criterio muchos farmacéuticos, en la famosa causa con el TEDH, vieron rechazadas sus
reclamaciones por ser interpuestas fuera de plazo, y recurrieron al Tribunal Constitucional en amparo,
porque opinaban que se violaba el Derecho Fundamental de la tutela judicial efectiva. El Tribunal
Constitucional rechaza los recursos, considerando que para que una cuestión relativa al plazo de una
acción tenga relevancia constitucional es necesario que se demuestre que es arbitraria, incurre en error
patente o imposibilita en la práctica el ejercicio de la acción, circunstancias que, según el TC, no se dan
en estos casos. Algunos farmacéuticos, no conformes con la sentencia, interponen recurso ante el
Tribunal Europeo de los Derechos Humanos, y ese Tribunal les da la razón, pues mantiene que el plazo
debe de computar a partir de la puesta efectiva en conocimiento a las partes de la sentencia, criterio
que a partir de ese momento mantendrá ya el Tribunal Supremo.
115

 Por tanto, y como se deduce de la nota al pie, más tarde se

adoptó que el plazo deberá computar a partir de la puesta
efectiva en conocimiento a las partes de la resolución judicial.
Hasta ahora hemos visto la regulación del plazo en los procedimientos a instancia de parte,
pero hay que tener en cuenta que la Ley permite (lo que fue una novedad en el año 1992) que
los procedimientos en materia de responsabilidad se inicien de oficio. Para estos supuestos la
Ley no establece ninguna regla, por lo que para esta laguna normativa existen opiniones
diversas:
- Quienes entienden, de una parte, que al no estar previsto ningún plazo no hay límite
temporal para la incoación por la Administración de estos procedimientos.
- Quienes, por el contrario mantienen que ese plazo de un año, constituye una regla o
un principio básico del sistema de responsabilidad que, por conveniencia, debe
mantenerse.
En todo caso, es una cuestión que tiene muy pocos efectos prácticos, toda vez que, en primer
término, es absolutamente inusual que la Administración incoe de oficio estos
procedimientos175, y en segundo término, no parece que haya oposición en los casos en los
que la Administración iniciaba un procedimiento de oficio transcurrido el plazo176.
Casi finalizando, hay que decir que este plazo es un plazo de prescripción, lo que significa que
puede interrumpirse su cómputo. Hay una causa muy importante (prevista legalmente en el
art. 146.2 de la Ley 30/1992) de posible interrupción del plazo, y es por el ejercicio de acciones
penales. Esto es así porque la jurisdicción del orden penal tiene vis atractiva, tiene preferencia,
por lo que, si la actuación administrativa incurre en algún momento en ilícitos penales, se
interrumpirá el plazo de prescripción, pese a que no se interrumpe la tramitación de los
procedimientos que ya estuvieran abiertos, salvo que se constate que la determinación de los
hechos en el orden penal es necesaria para la resolución del procedimiento administrativo.
Por último, hemos de citar que en los procedimientos de reclamación de responsabilidad

patrimonial a las Administraciones Públicas, si no recae resolución expresa, se podrá entender
desestimada la solicitud de indemnización, siguiendo el tenor literal del art. 142.7 de la Ley
30/1992.
7.7.2.- Procedimiento.
Por otro lado, la Ley establece dos procedimientos, uno ordinario o general y otro abreviado,
que son objeto de desarrollo por el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se
aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de
responsabilidad patrimonial.
175
Es ilógico que la Administración ofrezca de entrada un reconocimiento a un particular, normalmente
esperará a que éste demande su pretensión.
176
Si la Administración dice a un interesado un día que le indemniza porque lo lesionó hace un año y
medio, lo más normal es que el interesado no se oponga y desee cobrar esa indemnización de manera
fácil.
116
7.7.2.A).- Procedimiento ordinario.

El procedimiento normal de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública se puede
incoar tanto de oficio por la propia Administración Pública como a instancia de parte. Esta
incoación de oficio es una novedad que se introdujo en la Ley 30/1992, teniendo una gran
acogida, pero hay que decir que es algo realmente inusual en la práctica, pues no es normal
que una Administración pública que ha causado un daño decida iniciar un procedimiento de
responsabilidad que la perjudique a sí misma; por ende, lo más común es que se inicie por la
persona que ha sufrido el daño.
Es un procedimiento en el que se impone al interesado, al reclamante, toda la carga de la

prueba. Es él quien tiene que acreditar, por cualquier medio de prueba admisible en Derecho:
- La existencia de la lesión
- La cuantía de la lesión
- La existencia de una relación de causalidad entre la lesión o el daño y el
funcionamiento del servicio público.
La Administración Pública, inversamente, tendrá que ofrecer la prueba en contrario. Tendrá

que acreditar que la lesión no existe, o que concurre en su caso una causa que exonera su
responsabilidad, por ejemplo, que media culpa de la víctima o de un tercero, o que concurre
una causa de fuerza mayor. Esta prueba se puede aportar con ocasión del cumplimiento de sus
diferentes trámites, siendo posible la apertura de una pieza específica para acreditar los
hechos controvertidos.
Esta distribución de la carga de la prueba es matizada por la jurisprudencia con fundamento

en el principio de la máxima facilidad probatoria. De acuerdo con este principio, se altera la
regla de la carga de la prueba, de tal forma que se hace recaer sobre la Administración, quien
no es en principio la parte obligada.
En estos procedimientos está establecido un trámite preceptivo y no vinculante del Consejo de

Estado o del órgano consultivo propio de la Comunidad Autónoma. El Reglamento y la Ley
30/1992 afirman que este informe es necesario si la cuantía de lo que se reclama supera los
50.000 € o, en su defecto, la cifra que establezca la legislación autonómica. En el caso de
Andalucía, la cuantía está establecida en 60.000 € por la Ley 4/2005, del Consejo Consultivo de
Andalucía.
Igualmente, en todo procedimiento se abrirá un trámite de audiencia al interesado, de

acuerdo con las reglas de este procedimiento, establecidas en el art. 84 de la Ley 30/1992.
Estos procedimientos se pueden resolver tanto de manera expresa como tácita (conclusión
por silencio administrativo, falta de resolución o notificación por la Administración Pública
dentro del plazo). El plazo establecido para que la Administración Pública resuelva y notifique
es de seis meses, tal y como dicta el art. 13.3 del Decreto 429/1993.177 El transcurso de este
plazo de medio año sin que se resuelva la petición o no se notifique tiene sentido
desestimatorio, es decir, el silencio administrativo se considerará negativo.
177
Por tanto, encontramos el plazo de un año para ejercitar la acción y seis meses para que la
Administración resuelva y notifique su decisión.
117

Una resolución expresa posterior, como siempre cabe, podrá ser tanto confirmatoria de la
denegación como favorable a la solicitud del interesado, pues el silencio negativo no obliga a
que la resolución posterior tenga el mismo sentido.
Los actos que ponen fin a estos procedimientos son los contemplados en el art. 142.6 de la Ley
30/1992, es decir, son actos (valga la redundancia) que ponen fin a la vía administrativa. Por
tanto, el interesado los puede impugnar directamente en la jurisdicción contencioso-
administrativa, o interponer, en vía administrativa, el recurso de reposición. Hemos de
recordar que no caben ambos conductos de manera simultánea.178
7.7.2.B).- Procedimiento abreviado.

Esta forma de tramitación se introdujo en nuestro Derecho en la Ley 30/1992, pues no existía
hasta ese momento. Ha tenido una gran acogida por aportar una garantía al interesado, pues
se introduce para los casos en los que, según el art. 143 de dicha Ley, resulten inequívocos los
siguientes elementos:
- Relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la lesión

- Valoración del daño y su cuantía, es decir, carencia de conflictos en cuanto al
montante de la indemnización.
Este procedimiento se caracteriza por un acortamiento generalizado de los plazos de la

tramitación normal. Tiene un plazo de resolución de treinta días, transcurridos los cuales sin
resolución expresa o notificada la resolución, se entenderá desestimada la solicitud. Por tanto,
al tener el silencio administrativo sentido negativo, se convierte en una traba para el
interesado, pues puede darse el caso que, al reducir el período, no se hayan aportado todas las
pruebas pertinentes.
No obstante, cabe la posibilidad de que, iniciado un procedimiento abreviado, se pueda hacer

traslado a la tramitación ordinaria.
178
Aunque siempre podrá acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa tras la desestimación del
recurso.
118

Bloque IV: Contratación de las

Administraciones Públicas.
TEMA 8: LOS CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO.
El Real Decreto 3/2011 se aplica a
8.1.- Clases de contratos del sector público.

A pesar de que existen muchos contratos aplicables al sector público, podemos clasificarlos en
contratos administrativos y contratos privados; esta es la clasificación tradicional y más
importante.
8.1.1.- Los contratos administrativos.

Son contratos administrativos, según el art. 19.1 del Texto Refundido de Contratos del Sector
Público (Real Decreto Legislativo 3/2011):
1. Los contratos administrativos típicos:

a. La norma los prevé expresamente porque se consideran que corresponden a la
<<contratación normal>>. La Ley los ha previsto y regulado expresamente.
b. Son los siguientes:
i. Contratos de obra
ii. Contratos de concesión de obra pública
iii. Contratos de gestión de servicios públicos
iv. Contratos de suministro
v. Contratos de servicios
vi. Contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado.
2. Los contratos administrativos especiales:
a. Son cualquier otro contrato que satisfacen un fin de interés general, pero que
no tienen el objeto que presentan los contratos administrativos típicos, es
decir, tienen objeto distinto a los anteriormente expresados
b. También entran en esta gama aquellos contratos que estén vinculados al giro
o tráfico específico de la Administración contratante.
c. Se incluyen también aquellos contratos que satisfagan de forma directa o
inmediata una finalidad pública de la específica competencia de la
Administración que contrata mediante los mismos.
Los arts. 6 y siguientes definen los distintos contratos típicos en los siguientes términos:
A) Contratos de obras
a. Según el art. 6, son los que <<tienen por objeto la realización de una obra o la
ejecución de alguno de los trabajos enumerados en el Anexo I…>>
i. Construcción de edificios y obras de ingeniería civil
ii. Reparaciones
iii. Demoliciones
iv. Etc.
119

b. <<… o la realización de cualquier otra obra que responda a las necesidades

especificadas de la entidad contratante>>.
B) Contrato de concesión de obra pública
a. Regulado en el art. 7, <<es un contrato que tiene por objeto la realización por
el concesionario de algunas de las prestaciones a las que se refiere el art. 6,
incluidas las de restauración y reparación de construcciones existentes, así
como la conservación y mantenimiento de los elementos construidos, y en el
que la contraprestación a favor de aquél consiste, o bien únicamente en el
derecho a explotar la hora, o bien en dicho derecho acompañado del de
percibir un precio>>.
C) Contrato de gestión de servicio público
a. Como reza el art. 8, es aquel en el que la Administración encomienda a <<una
persona, natural o jurídica>>, la gestión de un servicio de su competencia.
D) Contratos de suministros
a. Según el art. 9, son los que <<tienen por objeto la adquisición, el
arrendamiento financiero, o el arrendamiento, con o sin opción de compra, de
productos o bienes muebles>>.
E) Contratos de servicios
a. Tal y como expone el art. 10, son <<aquéllos cuyo objeto son prestaciones de
hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención
de un resultado distinto de una obra o un suministro>>.
b. El Anexo II del Texto Refundido de Contratos del Sector Público establece
diferentes categorías de contratos de servicios. Por ejemplo:
i. Los de mantenimiento y reparación
ii. Los de limpieza de edificios
iii. Los de informática.
F) Contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado
a. El art. 11 define estos contratos como aquellos en los que la Administración
<<encarga a una entidad de derecho privado, por un periodo determinado en
función de la duración de la amortización de las inversiones o de las fórmulas
de financiación que se prevean, la realización de una actuación global e
integrada que, además de la financiación de inversiones inmateriales, de obras
o de suministros necesarios para el cumplimiento de determinados objetivos de
servicio público o relacionados con actuaciones de interés general, comprenda
alguna de las siguientes prestaciones:
i. la construcción, instalación o transformación de obras, equipos,
sistemas, y productos o bienes complejos así como su mantenimiento,
actualización o renovación, su explotación o su gestión.
ii. La gestión integral del mantenimiento de instalaciones complejas
iii. La fabricación de bienes y la prestación de servicios que incorporen
tecnología específicamente desarrollada con el propósito de aportar
soluciones más avanzadas y económicamente más ventajosas que las
existentes en el mercado.
120
iv. Otras prestaciones de servicios ligadas al desarrollo por la

Administración del servicio público o actuación de interés general que
le haya sido encomendado.
Los contratos administrativos se rigen, como dispone el art. 19.2, <<en cuanto a su
preparación, adjudicación, efectos y extinción, por esta Ley y sus disposiciones de desarrollo;
supletoriamente se aplicarán las restantes normas de derecho administrativo y, en su defecto,
las normas de derecho privado>>. No obstante, a los contratos administrativos especiales les
serán de aplicación, en primer término, <<sus normas específicas>>. Dado su sometimiento al
Derecho Administrativo, las cuestiones litigiosas que susciten estos contratos serán conocidas
por la jurisdicción contencioso-administrativa (art. 21.1 del Texto Refundido de Contratos del
Sector Público.
8.1.2.- Los contratos privados.

El art. 20.1 determina cuáles son los contratos privados, los siguientes:
A. Los celebrados <<por los entes, organismos y entidades del sector público que no
reúnan la condición de Administraciones Públicas>>.
B. Los contratos de una Administración Pública distintos de los previstos en el art. 19.1.
a. En particular:
i. los que <<tengan por objeto servicios comprendidos en la categoría 6
del Anexo II,
ii. la creación e interpretación artística literaria, o espectáculos
comprendidos en la categoría 26 del mismo Anexo,
iii. y la suscripción a revistas, publicaciones periódicas y bases de
datos>>.
Estos contratos se rigen, según el art. 20.2, <<en cuanto a su preparación y adjudicación, en
defecto de normas especificas, por la presente ley y sus disposiciones de desarrollo, aplicándose
supletoriamente las restantes normas de derecho administrativo o, en su caso, las normas de
derecho privado, según corresponda por razón del sujeto o entidad contratante. En cuanto a
sus efectos y extinción, estos contratos se regirán por el derecho privado>>. De esta forma:
- la jurisdicción contencioso-administrativa será competente para resolver las cuestiones

que se susciten en relación con la preparación y adjudicación de estos contratos.179
- el orden jurisdiccional civil lo será respecto de las controversias que surjan en relación
con los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos privados.
8.2.- Principios generales de la contratación.

La contratación administrativa se rige (así ha sido desde las primeras normas), por uan serie de
principios que han ido, no obstante, adquiriendo una importancia creciente. Esos principios
son:
179
Esto es así porque el legislador considera que, a pesar de ser contratos que obedecen al Derecho
privado, de ese régimen se separan la competencia y el procedimiento, a los cuales se aplicarán las
normas de Derecho administrativo, dado que, sin detrimento de ser obligaciones privadas, obedecen
siempre al interés general.
121

A. Publicidad
B. Libre concurrencia
C. Igualdad de trato
D. Objetividad del procedimiento de contratación.
Estos principios se encuentran profundamente relacionados entre sí, y que tienen, como fin
último, el garantizar que la Administración o la entidad de sector público que corresponda (los
sujetos contratantes o poder adjudicador) elija como contratista a una persona que cumpla
con las exigencias legales y que acredite que cuenta con la capacidad necesaria para cumplir
con el objeto del contrato.
El principio de publicidad, en primer término, exige que los procedimientos para la

adjudicación de contratos se anuncien en el Boletín Oficial que corresponda. En algunos casos
incluso se exige que la publicación se produzca en el Diario Oficial de las Comunidades
Autónomas, por ser contratos de singular importancia, por el objeto o por la cuantía, entre
otros.
El principio de libre concurrencia o de licitación pública (se conoce con ambos nombres)
supone que, con carácter general, todas las personas que reúnan las condiciones para ello,
pueden ser aspirantes a contratistas de la Administración.
En tercer lugar, el principio de igualdad de trato se traduce en que la Administración no puede

incurrir en discriminación alguna con los empresarios y con los interesados en concurrir en un
contrato de la Administración.
Finalmente, el último principio es el de objetividad, que implica la exigencia de que la

Administración (no podría ser de otra manera) elija a aquél contratista que reúne mejores
condiciones. La Administración está obligada a elegir al contratista óptimo.
8.3.- Las partes contratantes.

En todo contrato, naturalmente, hay dos partes. Las partes de cualquier contrato son una
entidad del sector público y un contratista.
El art. 54 del Texto Refundido de Contratos del Sector Público establece que podrán contratar
con una entidad del sector público <<las personas naturales o jurídicas, españolas o
extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar>>.180 El art. 59.1 permite que el contrato
pueda celebrarse con <<las uniones de empresarios que se constituyan temporalmente al
efecto181, sin que sea necesaria la formalización de las mismas en escritura pública hasta que se
haya efectuado la adjudicación del contrato a su favor>>.
Las personas que contraten con una entidad del sector público tienen además que acreditar,
según establece ese mismo precepto, <<su solvencia económica, financiera y técnica o
profesional>> o, en los casos en que así lo exija la Ley, han de estar <<debidamente
180
Lo normal es que sean personas jurídicas, por ejemplo, empresas. Por eso, en multitud de preceptos
emplea esa última palabra y no otras.
181
También conocidas por sus siglas UTE (Unión Temporal de Empresas).
122

clasificadas>>. Esto es, tienen que demostrar que reúnen las condiciones necesarias para
cumplir satisfactoriamente con el objeto del contrato. Ello ha de hacerse, como dispone el art.
74.1, <<mediante la aportación de los documentos que se determinen por el órgano de
contratación de entre los previstos y en los artículos 75 a 79>>.
En algunos contratos, (los de obras y servicios que superen ciertas cuantías tal y como dispone
el art. 65.1) los contratistas han de estar previamente debidamente clasificados. La
clasificación consiste en el acuerdo adoptado por el órgano competente de la Administración
en el que se determina con carácter general, de acuerdo con los criterios establecidos en los
arts. 75 y 78, los contratos a los que <<por razón de su objeto y de su cuantía>> puede optar un
empresario. Estos acuerdos se inscriben de oficio en <<el Registro Oficial de Licitadores y
Empresas Clasificadas que corresponda en función del órgano que los hubiese adoptado>> y
tendrán <<una vigencia indefinida en tanto se mantenga por el empresario las condiciones y
circunstancias en que se basó su concesión>>.182
El Texto Refundido de Contratos del Sector Público establece también en su art. 60 un

conjunto de prohibiciones para contratar con la Administración. Algunas de ellas derivan de la
comisión de previos delitos o de la infracción de la normativa en materia de disciplina de
mercado, laboral o medio ambiental, entre otras. En otros casos, están vinculadas a
incumplimientos producidos en el propio ámbito contractual. Así, no pueden contratan
quienes <<hubieran dado lugar, por causa de la que hubiesen sido declarados culpables, a la
resolución firme de cualquier contrato celebrado con una Administración Pública>>. El
precepto establece los plazos de cada una de estas prohibiciones.
Finalmente debe indicarse que los contratistas de la Administración han de prestar una
garantía que, con carácter general, es del 5% del importe de adjudicación. La garantía se podrá
prestar en alguna de las formas previstas en el art. 96 del Texto Refundido de Contratos del
Sector Público. Esto es:
- En efectivo o en valores de deuda pública

- Mediante aval
- Mediante contrato de seguro.
La garantía responde, como establece el art. 100, de los siguientes conceptos:
- De las penalidades que puedan imponerse al contratista

- De la correcta ejecución de las prestaciones contempladas en el contrato, de los gastos
originados a la Administración por la demora del contratista en el cumplimiento de sus
obligaciones, y de los daños y perjuicios ocasionados a la misma con motivo de la
ejecución del contrato o por su incumplimiento, cuando no proceda su resolución
- Y de la incautación que puede decretarse en los casos de resolución del contrato.
182
Por ejemplo: Sacyr, empresa de la ingeniería civil, ya está clasificada para determinados acuerdos de
obras. Entonces, cuando Sacyr acude a contratos (por ejemplo reparar una autovía) no tiene que
presentar la documentación caso por caso, porque ya está clasificada.
123

La garantía no será devuelta o cancelada hasta que se haya producido el vencimiento del plazo
de garantía y cumplido satisfactoriamente el contrato de que se trate, o hasta que se declare la
resolución de éste sin culpa del contratista.
8.4.- El expediente de contratación.

8.4.1.- Preparación del contrato.
8.4.1.A).- Finalidad.
- Justificación de la necesidad del contrato (art. 22)
o Art. 22.1: <<Los entes, organismos y entidades del sector público no podrán
celebrar otros contratos que aquellos que sean necesarios para el
cumplimiento y realización de sus fines institucionales. A tal efecto […]>>
deben ser <<[…]determinadas con precisión, dejando constancia de ello en la
documentación preparatoria, antes de iniciar el procedimiento encaminado a
su adjudicación […]:
 la naturaleza y extensión de las necesidades que pretenden cubrirse
mediante el contrato proyectado,
 así como la idoneidad de su objeto y contenido para satisfacerlas>>.
o Art. 22.2: <<Los entes, organismos y entidades del sector público:
 velarán por la eficiencia y el mantenimiento de los términos acordados
en la ejecución de los procesos de contratación pública…
 …favorecerán la agilización de trámites…
 …valorarán la innovación y la incorporación de alta tecnología como
aspectos positivos en los procedimientos de contratación pública…
 … y promoverán la participación de la pequeña y mediana empresa y el
acceso sin coste a la información, en los términos previstos en la
presente Ley>>.
- Determinación de su objeto (art. 86)
o Art. 86.1: <<El objeto de los contratos del sector público deberá ser
determinado>>.
o Art. 86.2: << No podrá fraccionarse un contrato con la finalidad de disminuir la
cuantía del mismo y eludir así los requisitos de publicidad o los relativos al
procedimiento de adjudicación que correspondan>>.
o Art. 86.3: <<Cuando el objeto del contrato admita fraccionamiento y así se
justifique debidamente en el expediente, podrá preverse la realización
independiente de cada una de sus partes mediante su división en lotes...
 …siempre que éstos sean susceptibles de utilización o
aprovechamiento separado y constituyan una unidad funcional, o así lo
exija la naturaleza del objeto>>.
 <<Asimismo podrán contratarse separadamente prestaciones
diferenciadas dirigidas a integrarse en una obra, tal y como ésta es
definida en el artículo 6, cuando dichas prestaciones gocen de una
sustantividad propia que permita una ejecución separada, por tener
124
que ser realizadas por empresas que cuenten con una determinada
habilitación>>.
 <<En los casos previstos en los párrafos anteriores, las normas
procedimentales y de publicidad que deben aplicarse en la
adjudicación de cada lote o prestación diferenciada se determinarán
en función del valor acumulado del conjunto, salvo lo dispuesto en los
artículos 14.2183, 15.2184 y 16.2185>>.
- Viabilidad técnica y presupuestaria
8.4.1.B).- Competencia para contratar: órganos de contratación.

- Administración del Estado (arts. 316 a 319):
o Art. 316
 Art. 316.1: <<Los Ministros y los Secretarios de Estado son los órganos
de contratación de la Administración General del Estado y, en
consecuencia, están facultados para celebrar en su nombre los
contratos en el ámbito de su competencia>>.
 <<En los departamentos ministeriales en los que existan varios
órganos de contratación, la competencia para celebrar los
contratos de suministro y de servicios que afecten al ámbito de
más de uno de ellos corresponderá al Ministro, salvo en los
casos en que la misma se atribuya a la Junta de
Contratación>>.
 Art. 316.2: <<Los Presidentes o Directores de los organismos
autónomos, Agencias Estatales, entidades públicas empresariales y
demás entidades públicas estatales y los Directores generales de las
distintas entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social,
son los órganos de contratación de unos y otros, a falta de disposición
específica sobre el particular, recogida en las correspondientes normas
de creación o reguladoras del funcionamiento de esas entidades>>.
 Art. 316.3: << Corresponde al Ministerio de Hacienda y
Administraciones Públicas, a través del órgano que se determine en su
estructura orgánica, las funciones de órgano de contratación del
183
<<En el supuesto previsto en el artículo 88.7, cuando el valor acumulado de los lotes en que se divida
la obra iguale o supere la cantidad indicada en el apartado anterior, se aplicarán las normas de la
regulación armonizada a la adjudicación de cada lote. No obstante, los órganos de contratación podrán
exceptuar de estas normas a los lotes cuyo valor estimado sea inferior a un millón de euros, siempre que
el importe acumulado de los lotes exceptuados no sobrepase el 20 por 100 del valor acumulado de la
totalidad de los mismos>>.
184
<<En el supuesto previsto en el artículo 88.7 cuando el valor acumulado de los lotes en que se divida
el suministro iguale o supere las cantidades indicadas en el apartado anterior, se aplicarán las normas de
la regulación armonizada a la adjudicación de cada lote. No obstante, los órganos de contratación
podrán exceptuar de estas normas a los lotes cuyo valor estimado sea inferior a 80.000 euros, siempre
que el importe acumulado de los lotes exceptuados no sobrepase el 20 por 100 del valor acumulado de la
totalidad de los mismos>>.
185
<<En el supuesto previsto en el artículo 88.7, cuando el valor acumulado de los lotes en que se divida
la compra de servicios iguale o supere los importes indicados en el apartado anterior, se aplicarán las
normas de la regulación armonizada a la adjudicación de cada lote. No obstante, los órganos de
contratación podrán exceptuar de estas normas a los lotes cuyo valor estimado sea inferior a 80.000
euros, siempre que el importe acumulado de los lotes exceptuados no sobrepase el 20 por 100 del valor
acumulado de la totalidad de los mismo>>.
125

sistema estatal de contratación centralizada regulado en los artículos

206 y 207>>.
 Art. 316.4: <<En los departamentos ministeriales y en los organismos
autónomos, Agencias Estatales, entidades públicas empresariales y
demás entidades de derecho público estatales, así como en las
entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social, podrán
constituirse Juntas de Contratación, que actuarán como órganos de
contratación, con los límites cuantitativos o referentes a las
características de los contratos que determine el titular del
departamento, en los siguientes contratos:
 << Contratos de obras comprendidas en los párrafos b) y c) del
apartado 1 del artículo 122, salvo que las mismas hayan sido
declaradas de contratación centralizada.>>
 <<Contratos de suministro que se refieran a bienes
consumibles o de fácil deterioro por el uso, salvo los relativos a
bienes declarados de adquisición centralizada.>>
 << Contratos de servicios no declarados de contratación
centralizada.>>
 <<Contratos de suministro y de servicios, distintos de los
atribuidos a la competencia de la Junta con arreglo a las dos
letras anteriores que afecten a más de un órgano de
contratación, exceptuando los que tengan por objeto bienes o
servicios de contratación centralizada.>>
 <<La composición de las Juntas de Contratación se fijará
reglamentariamente, debiendo figurar entre sus vocales un
funcionario que tenga atribuido, legal o reglamentariamente,
el asesoramiento jurídico del órgano de contratación y un
interventor>>.
 Art. 316.5: <<Excepcionalmente, cuando el contrato resulte de interés
para varios departamentos ministeriales y, por razones de economía y
eficacia, la tramitación del expediente deba efectuarse por un único
órgano de contratación, los demás departamentos interesados podrán
contribuir a su financiación, en los términos que se establezcan
reglamentariamente y con respeto a la normativa presupuestaria, en
la forma que se determine en convenios o protocolos de actuación>>.
 Art. 316.6: <<La capacidad para contratar de los representantes
legales de las sociedades y fundaciones del sector público estatal se
regirá por lo dispuesto en los estatutos de estas entidades y por las
normas de derecho privado que sean en cada caso de aplicación>>.
o Art. 317:
 Art. 317.1: << Los órganos de contratación de los departamentos
ministeriales, organismos autónomos, Agencias Estatales y entidades
de derecho público estatales, así como los de las entidades gestoras y
servicios comunes de la Seguridad Social, necesitarán la autorización
del Consejo de Ministros para celebrar contratos en los siguientes
supuestos:
 Cuando el valor estimado del contrato, calculado conforme a
lo señalado en el artículo 88, sea igual o superior a doce
millones de euros.
 En los contratos de carácter plurianual cuando se modifiquen
los porcentajes o el número de anualidades legalmente
126

previstos a los que se refiere el artículo 47 de la Ley 47/2003,

de 26 de noviembre.
 Cuando el pago de los contratos se concierte mediante el
sistema de arrendamiento financiero o mediante el sistema de
arrendamiento con opción de compra y el número de
anualidades supere cuatro años.>>
 Art. 317.2: << La autorización del Consejo de Ministros a que se refiere
el apartado anterior deberá obtenerse antes de la aprobación del
expediente. La aprobación del expediente y la aprobación del gasto
corresponderán al órgano de contratación>>.
 Art. 317.3: << El Consejo de Ministros podrá reclamar
discrecionalmente el conocimiento y autorización de cualquier otro
contrato. Igualmente, el órgano de contratación, a través del Ministro
correspondiente, podrá elevar un contrato no comprendido en el
apartado 1 a la consideración del Consejo de Ministro>>.
 Art. 317.4: << Cuando el Consejo de Ministros autorice la celebración
del contrato deberá autorizar igualmente su modificación, cuando sea
causa de resolución, y la resolución misma, en su caso>>.
 Art. 317.5: <<Los titulares de los departamentos ministeriales a que se
hallen adscritos los organismos autónomos, entidades públicas y las
entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social podrán
fijar la cuantía a partir de la cual será necesaria su autorización para la
celebración de los contratos>>.
 Art. 317.6: << En el ámbito del Sector Público Estatal, antes de
autorizar un contrato de colaboración entre el sector público y el sector
privado, así como un contrato de concesión de obra pública, cuyo valor
estimado sea igual o superior a doce millones de euros, será preceptivo
y vinculante un informe del Ministerio de Economía y Hacienda que se
pronuncie sobre las repercusiones presupuestarias y compromisos
financieros que conlleva, así como sobre su incidencia en el
cumplimiento del objetivo de estabilidad presupuestaria, según lo
establecido en el Texto Refundido de la Ley General de Estabilidad
Presupuestaria, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2007, de 28
de diciembre>>.
 <<A tal efecto, el órgano de contratación deberá proporcionar
información completa acerca de los aspectos financieros y
presupuestarios del contrato, incluyendo los mecanismos de
captación de financiación y garantías que se prevea utilizar,
durante toda la vigencia del mismo, así como, en su caso, el
documento de evaluación previa a que se refiere el artículo
134 de esta Ley>>.
 <<En estos contratos, con carácter previo a la aprobación del
expediente de contratación o de la modificación de los mismos,
será igualmente necesario recabar el informe del Ministerio de
Economía y Hacienda cuando, con independencia de la cuantía
del contrato, en su financiación se prevea cualquier forma de
ayuda o aportación estatal, o el otorgamiento de préstamos o
anticipos>>.
 Art. 318:
 Art. 318.1: <<Las competencias en materia de contratación
podrán ser desconcentradas por Real Decreto acordado en
127

Consejo de Ministros, en cualesquiera órganos, sean o no

dependientes del órgano de contratación>>.
 << En las Entidades gestoras y Servicios comunes de la
Seguridad Social, las competencias en materia de contratación
de sus Directores podrán desconcentrarse en la forma y con los
requisitos establecidos en la Ley General de la Seguridad
Social, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo
1/1994, de 20 de junio>>.
 Art. 319: <<Las autoridades y el personal al servicio de las
Administraciones Públicas que intervengan en los procedimientos de
contratación deberán abstenerse o podrán ser recusados en los casos y
en la forma previstos en los artículos 28 y 29 de la Ley 30/1992, de 26
de noviembre>>.
- Administración de la Junta de Andalucía (art. 26.2.i de la Ley 9/2007)
o Art. 26.2: <<Además de sus atribuciones como miembros del Consejo de
Gobierno y las que les asignan esta y otras leyes, a las personas titulares de las
Consejerías les corresponde:..
 ..Suscribir contratos y convenios relativos a asuntos propios de su
Consejería, salvo en los casos en que corresponda al Consejo de
Gobierno>>.
- Administraciones Locales (Disposición Adicional Segunda)
8.4.1.C).- Contenido: los Pliegos de Cláusulas:

- Pliegos de Cláusulas Administrativas (arts. 114 a 115):
o Art. 114:
 Art. 114.1: <<El Consejo de Ministros, a iniciativa de los Ministerios
interesados, a propuesta del Ministro de Economía y Hacienda, y
previo dictamen del Consejo de Estado, podrá aprobar pliegos de
cláusulas administrativas generales, que deberán ajustarse en su
contenido a los preceptos de esta Ley y de sus disposiciones de
desarrollo, para su utilización en los contratos que se celebren por los
órganos de contratación de la Administración General del Estado, sus
Organismos autónomos, Entidades gestoras y Servicios comunes de la
Seguridad Social y demás entidades públicas estatales>>.
 Art. 114.2: <<Cuando se trate de pliegos generales para la adquisición
de bienes y servicios relacionados con las tecnologías para la
información, la propuesta al Consejo de Ministros corresponderá
conjuntamente al Ministro de Economía y Hacienda y al Ministro de
Política Territorial y Administración Pública>>.
 Art. 114.3: <<Las Comunidades Autónomas y las entidades que
integran la Administración Local podrán aprobar pliegos de cláusulas
administrativas generales, de acuerdo con sus normas específicas,
previo dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente
de la Comunidad Autónoma respectiva, si lo hubiera>>
o Art. 115:
 Art. 115.1:<<Los pliegos de cláusulas administrativas particulares
deberán aprobarse previamente a la autorización del gasto o
128
conjuntamente con ella, y siempre antes de la licitación del contrato, o

de no existir ésta, antes de su adjudicación>>.
 Art. 115.2: <<En los pliegos de cláusulas administrativas particulares se
incluirán los pactos y condiciones definidores de los derechos y
obligaciones de las partes del contrato y las demás menciones
requeridas por esta Ley y sus normas de desarrollo. En el caso de
contratos mixtos, se detallará el régimen jurídico aplicable a sus
efectos, cumplimiento y extinción, atendiendo a las normas aplicables
a las diferentes prestaciones fusionadas en ellos>>.
 Art. 115.3: <<Los contratos se ajustarán al contenido de los pliegos
particulares, cuyas cláusulas se consideran parte integrante de los
mismos>>.
 Art. 115.4: <<La aprobación de los pliegos de cláusulas administrativas
particulares corresponderá al órgano de contratación, que podrá,
asimismo, aprobar modelos de pliegos particulares para determinadas
categorías de contratos de naturaleza análoga>>.
 Art. 115.5: <<La Junta Consultiva de Contratación Administrativa del
Estado deberá informar con carácter previo todos los pliegos
particulares en que se proponga la inclusión de estipulaciones
contrarias a los correspondientes pliegos generales>>.
 Art. 115.6: <<En la Administración General del Estado, sus organismos
autónomos, entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad
Social y demás entidades públicas estatales, la aprobación de los
pliegos y de los modelos requerirá el informe previo del Servicio
Jurídico respectivo. Este informe no será necesario cuando el pliego de
cláusulas administrativas particulares se ajuste a un modelo de pliego
que haya sido previamente objeto de este informe>>.
- Pliegos de Prescripciones Técnicas (art. 116):
o Art. 116.1: <<El órgano de contratación aprobará con anterioridad a la
autorización del gasto o conjuntamente con ella, y siempre antes de la
licitación del contrato, o de no existir ésta, antes de su adjudicación, los pliegos
y documentos que contengan las prescripciones técnicas particulares que
hayan de regir la realización de la prestación y definan sus calidades, de
conformidad con los requisitos que para cada contrato establece la presente
Ley>>.
o Art. 116.2: <<Previo informe de la Junta Consultiva de Contratación
Administrativa del Estado, el Consejo de Ministros, a propuesta del Ministro
correspondiente, podrá establecer los pliegos de prescripciones técnicas
generales a que hayan de ajustarse la Administración General del Estado, sus
organismos autónomos, entidades gestoras y servicios comunes de la
Seguridad Social y demás entidades públicas estatales>>.
- Contratos menores (art. 111):
o <<En los contratos menores definidos en el artículo 138.3, la tramitación del
expediente sólo exigirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de
129

la factura correspondiente, que deberá reunir los requisitos que las normas de
desarrollo de esta Ley establezcan>>.
o <<En el contrato menor de obras, deberá añadirse, además, el presupuesto de
las obras, sin perjuicio de que deba existir el correspondiente proyecto cuando
normas específicas así lo requieran. Deberá igualmente solicitarse el informe
de supervisión a que se refiere el artículo 125 cuando el trabajo afecte a la
estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra>>.
Los pliegos de cláusulas administrativas tienen por objeto establecer el régimen del contrato.
Existen Pliegos de cláusulas administrativas generales y particulares. Los generales, según
dispone el art. 114, se aprueban por el Consejo de Ministros para <<su utilización en los
contratos que se celebran por los órganos de contratación de la Administración General del
Estado, sus Organismos autónomos, Entidades gestoras y Servicios comunes de la Seguridad
Social y demás entidades públicas estatales>>. Las Comunidades Autónomas y las entidades
locales pueden también aprobar pliegos de cláusulas administrativas generales. Los contratos
se ajustarán al contenido de los pliegos particulares, cuyas cláusulas se consideran parte
integrante de los mismos.
En los pliegos de cláusulas administrativas particulares se incluirán, en los términos del art.
115, <<los pactos y condiciones definidores de los derechos y obligaciones de las partes del
contrato y las demás menciones requeridas por esta Ley y sus normas de desarrollo>>.
El pliego de prescripciones técnicas particulares es el documento que contiene las condiciones

técnicas que han de <<regir la realización de la prestación>> y define <<sus calidades, de
conformidad con los requisitos que para cada contrato establece la presente Ley>>.
8.4.1.D).- Tramitación.
La tramitación puede ser:
- Ordinaria
o Es la regla general de tramitación.
- De urgencia (art. 112)
o Procede en <<los expedientes correspondientes a los contratos cuya
celebración responda a una necesidad inaplazable o cuya adjudicación sea
preciso acelerar por razones de interés público.>>
o <<a tales efectos el expediente deberá contener la declaración de urgencia
hecha por el órgano de contratación, debidamente motivada>>.
o Estos expedientes gozan <<de preferencia para su despacho>> y los plazos
establecidos se reducen, con carácter general, a la mitad.
- De emergencia (art. 113)
o Procede <<cuando la Administración tenga que actuar de manera inmediata a
causa de acontecimientos catastróficos, de situaciones que supongan grave
peligro o de necesidades que afecten a la defensa nacional>>.
o En estos casos, <<el órgano de contratación, sin obligación de tramitar
expediente administrativo, podrá ordenar la ejecución de lo necesario para
remediar el acontecimiento producido o satisfacer la necesidad sobrevenida, o
contratar libremente su objeto, en todo o en parte, sin sujetarse a los requisitos
130

formales establecidos en la presente Ley, incluso el de la existencia de crédito

suficiente.
o <<El acuerdo correspondiente [de tramitación de emergencia] se acompañará
de la oportuna retención de crédito suficiente. El acuerdo correspondiente se
acompañará de la oportuna retención de crédito o documentación que
justifique la iniciación del expediente de modificación del crédito>>.
8.4.2.- Adjudicación del contrato.186
8.5.- Adjudicación de los contratos. 187

8.4.2.A).- Principios reguladores:
- Publicidad
o Ámbito
o Publicidad de las licitaciones (art. 142)
 Art. 142.1: <<Los procedimientos para la adjudicación de contratos de
las Administraciones Públicas, a excepción de los negociados que se
sigan en casos distintos de los contemplados en los apartados 1 y 2 del
artículo 177, deberán anunciarse en el Boletín Oficial del Estado>>.
 <<No obstante, cuando se trate de contratos de las
Comunidades Autónomas, entidades locales u organismos o
entidades de derecho público dependientes de las mismas, se
podrá sustituir la publicidad en el Boletín Oficial del Estado por
la que se realice en los diarios o boletines oficiales
autonómicos o provinciales>>.
 <<Cuando los contratos estén sujetos a regulación
armonizada, la licitación deberá publicarse, además, en el
Diario Oficial de la Unión Europea, sin que en este caso la
publicidad efectuada en los diarios oficiales autonómicos o
provinciales pueda sustituir a la que debe hacerse en el Boletín
Oficial del Estado>>.
 Art. 142.2: <<Cuando el órgano de contratación lo estime conveniente,
los procedimientos para la adjudicación de contratos de obras,
suministros o servicios no sujetos a regulación armonizada podrán ser
anunciados, además, en el Diario Oficial de la Unión Europea>>.
 Art. 142.3: <<El envío del anuncio al Diario Oficial de la Unión Europea
deberá preceder a cualquier otra publicidad. Los anuncios que se
publiquen en otros diarios o boletines deberán indicar la fecha de
aquel envío, de la que el órgano de contratación dejará prueba
suficiente en el expediente, y no podrán contener indicaciones distintas
a las incluidas en dicho anuncio>>.
186
Vid. Infra epígrafe 8.5 <<la formalización del contrato>>.
187
Este epígrafe debe estudiarse en relación con el anterior, como una continuación.
131

Art. 142.4: <<Los anuncios de licitación se publicarán, asimismo, en el

perfil de contratante del órgano de contratación. En los
procedimientos negociados seguidos en los casos previstos en el
artículo 177.2, esta publicidad podrá sustituir a la que debe efectuarse
en el Boletín Oficial del Estado o en los diarios oficiales autonómicos o
provinciales>>.
o Cuantías (art. 13 y siguientes).
- Concurrencia
8.4.2.B).- Procedimientos.
- Órgano de tramitación: <<Mesa de contratación>> (art. 320).
o Art. 320.1: <<Salvo en el caso en que la competencia para contratar
corresponda a una Junta de Contratación, en los procedimientos abiertos y
restringidos y en los procedimientos negociados con publicidad a que se refiere
el artículo 177.1, los órganos de contratación de las Administraciones Públicas
estarán asistidos por una Mesa de contratación, que será el órgano
competente para la valoración de las ofertas. En los procedimientos
negociados en que no sea necesario publicar anuncios de licitación, la
constitución de la Mesa será potestativa para el órgano de contratación>>.
o Art. 320.2: <<La Mesa estará constituida por un Presidente, los vocales que se
determinen reglamentariamente, y un Secretario>>.
o Art. 320.3: <<Los miembros de la Mesa serán nombrados por el órgano de
contratación.>>
 <<El Secretario deberá ser designado entre funcionarios o, en su
defecto, otro tipo de personal dependiente del órgano de contratación,
y entre los vocales deberán figurar necesariamente un funcionario de
entre quienes tengan atribuido legal o reglamentariamente el
asesoramiento jurídico del órgano de contratación y un interventor, o,
a falta de éstos, una persona al servicio del órgano de contratación
que tenga atribuidas las funciones correspondientes a su
asesoramiento jurídico, y otra que tenga atribuidas las relativas a su
control económico-presupuestario>>.
- Abierto (art. 157).
o Es aquel en el que <<todo empresario interesado podrá presentar una
proposición>>.
- Restringido (arts. 162 y 163).
o <<sólo podrán presentar proposiciones aquellos empresarios que, a su solicitud
y en atención a su solvencia, sean seleccionados por el órgano de
contratación>>.
o Tanto en este procedimiento como en el anterior <<estará prohibida toda
negociación de los términos del contrato con los solicitantes o candidatos>>.
- Negociado (art. 169).
o En el procedimiento negociado <<la adjudicación recaerá en el licitador
justificadamente elegido por el órgano de contratación, tras efectuar consultas
132
con diversos candidatos y negociar las condiciones del contrato con uno o
varios de ellos>>.
- Diálogo competitivo (art. 179 y ss.).
o <<el órgano de contratación dirige un diálogo con los candidatos
seleccionados, previa solicitud de los mismos, a fin de desarrollar una o varias
soluciones susceptibles de satisfacer sus necesidades y que servirán de base
para que los candidatos elegidos presenten una oferta>>.
Encontramos los siguientes criterios de valoración de las ofertas:
- Precio ofertado (art. 150.1)

o <<Para la valoración de las proposiciones y la determinación de la oferta
económicamente más ventajosa deberá atenderse a criterios directamente
vinculados al objeto del contrato>>.
- Otros criterios junto al precio (arts. 150.1 y 150.3)
- Directa: contratos menores (art. 138.3).
o <<Los contratos menores podrán adjudicarse directamente a cualquier
empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional
necesaria para realizar la prestación, cumpliendo con las normas establecidas
en el artículo 111>>.
o <<Se consideran contratos menores los contratos de importe inferior a 50.000
euros, cuando se trate de contratos de obras, o a 18.000 euros, cuando se trate
de otros contratos, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 206 en relación
con las obras, servicios y suministros centralizados en el ámbito estatal>>.
8.6.- Formalización del contrato.

Los contratos administrativos, según reza el art. 27.1, se perfeccionan con su formalización. La
formalización, según establece el art. 156, se ha de hacer <<en documento administrativo que
se ajuste con exactitud a las condiciones de la licitación, constituyendo dicho documento título
suficiente para acceder a cualquier registro público>>.
El contratista, si lo desea, puede <<solicitar que el contrato se eleve a escritura pública,

corriendo de su cargo los correspondientes gastos>>.
Con carácter general, <<la formalización del contrato deberá efectuarse no más tarde de los
quince días hábiles siguientes a aquél en que se reciba la notificación de la adjudicación a los
licitadores y candidatos en la forma prevista en el art. 151.4>>.
En los casos en los que <<el contrato es susceptible de recurso especial en materia de
contratación conforme al art. 40.1 no podrá formalizarse antes de que transcurra ese plazo>>.
La ejecución del contrato no puede iniciarse sin la previa formalización, salvo en los supuestos
de tramitación de emergencia. Si el contrato no se formaliza por causa imputable al
contratista, la Administración podrá resarcirse de ello con cargo a la garantía. Si, por el
contrario, la no formalización fuera imputable a la Administración, <<se indemnizará al
contratista de los daños y perjuicios que la demora le pudiera ocasionar>>.
133

8.7.- Ejecución de los contratos administrativos. Principios comunes. El

principio de riesgo y ventura y sus excepciones. 188
La Administración Pública se caracteriza por imponer al contrato administrativo un régimen
propio y particular distinto del contrato privado. Ese régimen se define tanto por el
reconocimiento de prerrogativas a la Administración como de derechos de garantías al
contratista. En este epígrafe vamos a centrarnos ahora en las garantías.
El contrato administrativo se rige por un principio básico y fundamental, el principio de riesgo

y ventura, del que ya comentamos algo en temas anteriores, y procedente de los primeros
pliegos de contratación del siglo XIX. Con este principio de riesgo y ventura quiere decirse que
el contrato se pacta a un precio cerrado establecido por la Administración, y que el contratista
acepta, lo que implica que el contratista puede beneficiarse del eventual menor coste de la
ejecución del contrato (la ventura) , pero puede sufrir las consecuencias económicas de una
mayor onerosidad de la prestación (es el riesgo).189
Ese principio básico de riesgo y ventura en la actualidad está reconocido en el art. 215 del
Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. Sin embargo, tiene una excepción
importante en las hipótesis en las que concurra una causa de fuerza mayor. En estos supuestos
regulados de fuerza mayor (del art. 231), el contratista, siempre que no haya actuado de forma
imprudente, tiene derecho a recibir una indemnización de la Administración por los daños y
perjuicios que padezca. Hay que tener en cuenta que ese precepto, el art. 231, establece de
forma tasada cuáles son esos supuestos de fuerza mayor que obligan a la Administración a
indemnizar al contratista, por lo que el contratista no podrá alegar otras circunstancias:
 Incendios causados por electricidad atmosférica

 Daños derivados de fenómenos naturales de efectos catastróficos190, como:
o Maremotos
o Terremotos
o Erupciones volcánicas
o Otros similares
 Destrozos que se ocasionen violentamente en <<tiempos de guerra, robos tumultuosos
o alteraciones graves del orden público>>.
Por tanto, en estos supuestos, se rompe el principio de riesgo y ventura y la Administración

indemnizará al contratista.
188
Para complemento, Vid. Infra epígrafe 8.9.
189
En ese precio siempre habrá una valoración, que incluirá el coste y la ganancia previstos. Si los costes,
en un futuro, se ven reducidos, el contratista obtendrá mayores beneficios. Si, por el contrario, ocurre
que el coste aumenta, el contratista no podrá dejar de ejecutar el contrato o protestar, pues es el riesgo
inherente al contrato.
190
Este precepto da lugar a extrema
134

8.8.- Las prerrogativas de la Administración en la ejecución de los

contratos.
Vistas ya las garantías del interesado, veremos a continuación que la Administración no se
encuentra en posición de igualdad con el contratista, dado que dispone de una serie de
prerrogativas en garantía del interés público. Son las siguientes:
1. Potestad de dirección del contrato.

2. Potestad de interpretación unilateral del régimen del contrato.
3. Potestad de suspender la ejecución del contrato.
4. Potestad sancionadora.
5. Potestad de modificación unilateral de los términos del contrato (ius variandi).
6. Potestad resolutoria191
El art. 211 establece el procedimiento para el ejercicio de estas potestades. Exige que:
- se dé audiencia al contratista
- se cuente con informe del servicio jurídico correspondiente
- se cuente con dictamen del Consejo de Estado (u órgano consultivo autonómico
equivalente) en los siguientes casos:
o en los supuestos de <<interpretación, nulidad y resolución, cuando se formule
oposición por parte del contratista>>.
o En las <<modificaciones del contrato, cuando su cuantía, aislada o
conjuntamente, sea superior a un 10 por ciento del precio primitivo del
contrato, cuando éste sea igual o superior a seis millones de euros>>.
8.8.1.- La potestad de dirección del contrato.

La Administración cuenta con el poder, con la facultad, de determinar en todo momento cómo
se ha de ejecutar la prestación. A este fin, puede inspeccionar al contratista y darle órdenes de
obligado cumplimiento.
La potestad de dirección se concreta en la propia Ley para cada uno de los contratos típicos. El
contrato en el que ostenta mayor relevancia es en el contrato de obras, en donde se nombra
una figura conocida como el Director facultativo, que tiene a su cargo la dirección del contrato.
Esto obedece a normas de lógica, pues una obra es una acción de relevancia.
8.8.2.- La potestad de interpretación unilateral del contrato.

Esta potestad significa que, en el caso de discrepancia con el contratista sobre cómo se han de
entender o interpretar las cláusulas del contrato o los preceptos legales aplicables, la
Administración decide, unilateralmente, cuál es el sentido de esa decisión, voluntad que el
contratista tendrá que acatar y, en caso de que discrepe, acudir a los tribunales.
191
Vid. Infra. Epígrafe XI: <<La extinción del contrato: cumplimiento, resolución e invalidez>>.
135

Por ejemplo, si según el contratista, no queda claro si ha de construir en una superficie <<A>> o <<B>>,
se genera una duda sobre la interpretación del contrato. Al ser un contrato administrativo, y como el
interés público no puede estar pendiente de que las partes se pongan de acuerdo, la Administración
tiene esa potestad de interpretación unilateral (que será, habitualmente, un acto administrativo). Si el
contratista no está de acuerdo con esa interpretación, acudirá al juez.
8.8.3.- Potestad de suspensión de los contratos.

A la Administración se le reconoce la posibilidad de paralizar la ejecución de los contratos, de
suspender los contratos. La Ley le exige que, en estos casos, la Administración deje constancia
de las circunstancias y razones que justifican la decisión, es decir, resuelva expresamente. No
obstante, la jurisprudencia equipara a estos supuestos a los casos de suspensiones fácticas.
El Texto Refundido establece dos clases de suspensiones:
- Las producidas antes de que se inicie la prestación del contrato.

- Las que tienen lugar una vez iniciada ya la ejecución del contrato.
En todo caso, el Real Decreto 3/2011 reconoce al contratista el derecho a que la

Administración le indemnice los daños y perjuicios si el contrato se ha iniciado. Por otro lado, si
la suspensión dura más de ocho meses, el contratista puede optar por la resolución del
contrato, puede solicitar a la Administración que el contrato se extinga, y, en ese caso, tendrá
derecho, además, a un 6% del beneficio industrial (es, por tanto, un reconocimiento del lucro
cesante), siempre y cuando las obras estuvieran ya iniciadas.
Si la suspensión de la obra supera los seis meses, el contratista puede solicitar igualmente la
resolución, y tendrá derecho a una indemnización equivalente al 3% del lucro cesante, siempre
y cuando las obras no estuvieran iniciadas.
8.8.4.- Potestad sancionadora.

Como última potestad, hablaremos de la capacidad para sancionar las infracciones cometidas
por el contratista. Los propios Pliegos concretas estas sanciones, que se denominan
<<penalidades>>.192 Las más frecuentes son las penalidades por demora en la ejecución del
contrato: los pliegos suelen decir <<por cada mes de retraso en las obras, se impondrá una
penalidad del X% del valor del contrato>>.
Estas penalidades están excluidas de los principios generales de la potestad sancionadora

establecidos en la Ley 30/1992, sino que se desenvuelven en el ámbito de una relación de
especial sujeción.
8.8.5.- La modificación del contrato.

La potestad de modificación del contrato es probablemente la más importante de cuantas
tiene atribuida la Administración. Su regulación está establecida en el Título V del Libro I del
Texto Refundido de Contratos del Sector Público (arts. 105 a 108). Esta regulación procede de
192
Es un rasgo de la terminología antigua del siglo XIX.
136
la Ley 2/2011, de Economía Sostenible que altera de forma muy importante el régimen
tradicional de esta potestad.193
El Texto Refundido del Contratos del Sector Público regula, esencialmente, dos clases de
modificaciones del contrato:
- La prevista en los pliegos

- La que puede realizarse en aplicación de lo establecido en la norma, al margen, por
tanto, de lo que disponga el pliego.194
No obstante, el art. 105.2 aclara que la modificación nunca <<podrá realizarse con el fin de
adicionar prestaciones complementarias a las inicialmente contratadas, ampliar el objeto del
contrato a fin de que pueda cumplir finalidades nuevas no contempladas en la documentación
preparatoria del mismo, o incorporar una prestación susceptible de utilización o
aprovechamiento independiente>>. En estos casos, <<deberá procederse a una nueva
contratación de la prestación correspondiente, en la que podrá aplicarse el régimen establecido
para la adjudicación de contratos complementarios>> si concurren los requisitos establecidos
para ello en la propia norma.
Si la modificación está prevista en los pliegos del contrato, su régimen queda remitido a lo que
disponga este documento. El art. 106 se limita a establecer que deberán detallar <<de forma
clara, precisa e inequívoca las condiciones en que podrá hacerse uso de la misma, así como el
alcance y límites de las modificaciones que pueden acordarse con expresa indicación del
porcentaje del precio del contrato al que como máximo puedan afectar, y el procedimiento que
haya de seguirse para ello>>. A ello se añade que <<los supuestos en que podrá modificarse el
contrato deberán definirse con total concreción por referencia a circunstancias cuya
concurrencia pueda verificarse de forma objetiva y las condiciones de la eventual modificación
deberán precisarse con un detalle suficiente para permitir a los licitadores su valoración a
efectos de formular su oferta y ser tomadas en cuenta en lo que se refiere a la exigencia de
condiciones de aptitud a los licitadores y valoración de las ofertas>>.
193
Esta regulación ha sido inalterada desde 1876 hasta 2011, es decir, ha permanecido totalmente
invariable. La regulación anterior a 2011 concedía una amplia capacidad para modificar unilateralmente
los términos del contrato (ius variandi de la contratación administrativa). Dichas normas anteriores
decían que los contratos se podían modificar por razones técnicas o económicas, pero se convirtió en
una lacra, pues se abusó del principio de manera continuada. Fue una práctica frecuente y corrupta
(sobre todo en el ámbito local, con contratos de cuantías más bajas) que los dirigentes de las
Administraciones (por ejemplo, una alcaldesa de un pueblo de 1.000 habitantes) deseaba dar trabajo a
un contratista de su pueblo (hasta ahí todo bien), pero sabía que la obra ascendía a 60.000 €. Para que
no se inmiscuyeran terceros de por medios, le adjudicaba contratos menores directamente, por valor,
por ejemplo, de 10.000 €. Una vez contratado, se procedía a modificar el contrato a razón de
<<necesidades nuevas>>, ampliando la obra a su valor real de 60.000 €. Así se eludían los controles
legales.
Esto rompe la libre competencia y los principios fundamentales de la economía de mercado, por lo que
la Unión Europea exigió un cambio, que surtió efecto en la Ley 2/2011, con una nueva regulación del ius
variandi, acogida por el Texto Refundido del Real Decreto 3/2011.
194
Estas últimas se han hecho profundamente restrictivas, pues necesitan demostraciones, por ejemplo,
de exigencias medioambientales que han aparecido actualmente, pero se desconocían en el momento
de la contratación, o que aparecen restos arqueológicos desconocidos hasta el momento. Por tanto, se
tiende a establecer en los pliegos las condiciones normales del ius variandi que existían hasta 2011,
volviendo a truncar la libre competencia.
137

El art. 107.1 determina los supuestos en los que la Administración puede modificar el contrato
al margen de lo dispuesto en los pliegos: cuando se <<justifique suficientemente>> la
existencia de alguna de las siguientes circunstancias:
- Inadecuación de la prestación contratada para satisfacer las necesidades que

pretenden cubrirse mediante el contrato debido a errores u omisiones parecidos en la
redacción del proyecto o de las especificaciones técnicas.
- Inadecuación del proyecto o de las especificaciones de la prestación por causas
objetivas que determinen su falta de idoneidad,
o Causas consistentes en circunstancias de tipo:
 Geológico
 Hídrico
 Arqueológico
 Medioambiental
 Similares
o Las causas han de ser puestas de manifiesto con posterioridad a la
adjudicación del contrato
o Se exige de las causas que no fuesen previsibles con anterioridad aplicando
toda la diligencia requerida de acuerdo con una buena práctica profesional en
la elaboración del proyecto o en la redacción de las especificaciones técnicas.
- Fuerza mayor o caso fortuito que hiciesen imposible la realización de la prestación en
los términos inicialmente definidos.
- Conveniencia de incorporar a la prestación avances técnicos que la mejoren
notoriamente, siempre que su disponibilidad en el mercado, de acuerdo con el estado
de la técnica, se haya producido con posterioridad a la adjudicación del contrato.
- Necesidad de ajustar la prestación a especificaciones aprobadas con posterioridad a la
adjudicación del contrato. Las especificaciones pueden ser:
o Técnicas
o Medioambientales
o Urbanísticas
o De seguridad
o De accesibilidad
La modificación por estas causas, como indica el art. 107.2, <<no podrá alterar las condiciones
esenciales de la licitación y adjudicación, y deberá limitarse a introducir las variaciones
estrictamente indispensables para responder a la causa objetiva que la haga necesaria>>: el
apartado tercero del propio precepto especifica en qué supuestos se produce una alteración
de las <<condiciones esenciales>> del contrato.
El procedimiento de modificación se regula en el art. 108. El apartado primero dispone que las
modificaciones previstas en el pliego <<se acordarán en la forma que se hubiese especificado
en el anuncio o en los pliegos>>. El apartado segundo, para los supuestos de modificaciones ex
lege, establece que deberá <<darse audiencia al redactor del proyecto o de las especificaciones
técnicas, si éstos se hubiesen preparado por un tercero ajeno al órgano de contratación en
virtud de un contrato de servicios, para que, en un plazo no inferior a tres días, formule las
consideraciones que tenga por conveniente>>. Además, y de acuerdo con el art. 211, deberá:
138

- darse audiencia al contratista

- contar con el informe del servicio jurídico correspondiente y con el dictamen
preceptivo del Consejo de Estado u órgano consultivo autonómico equivalente
<<cuando su cuantía, aislada o conjuntamente, sea superior a un 10% del precio
primitivo del contrato, cuando éste sea igual o superior a 6.000.000 de euros>>.
8.9.- La garantía del equilibrio financiero del contrato (vid supra

epígrafe 7)
Además de las hipótesis que contemplamos en el epígrafe 8.7 (recordemos que eran aquellas
excepcionan el principio de riesgo y ventura), la jurisprudencia (y en algunos casos la
legislación) ha arbitrado algunas técnicas destinadas a mantener el equilibrio financiero del
contrato, la ecuación coste/beneficio que está en la base de todo contrato, y que se puede
decir, por consiguiente, que modulan, atemperan, el principio básico de riesgo y ventura.
En concreto, las técnicas que se han arbitrado al objeto de garantizar el equilibrio financiero
del contrato son las siguientes:
 Factus principis
o Con esta técnica se hace referencia a aquellas situaciones en las que la
Administración no cambia, no altera, las condiciones de un contrato, pero
adopta decisiones que inciden en su ejecución, haciéndolo más oneroso.
o Por ejemplo:
 toma nuevas medidas de protección ambiental, que encarecen el
contrato, cierto es, pero que responden a un principio básico de
protección del medio.
 Toma medidas de integración de personas con discapacidad. Es cierto
que hacen más onerosos los contratos, pero responden a un principio
básico como es el de igualdad.
o En estos supuestos, y con base a esta técnica, el Tribunal Supremo reconoce,
con carácter general, el derecho del contratista a recibir indemnización por las
consecuencias de estas medidas.
o Este principio de creación jurisprudencial está hoy expresamente reconocido
en nuestra norma para dos tipos concretos de contratos:
 Concesión de obra pública (art. 258)
 Gestión de servicios públicos (art. 282).
 Teoría del riesgo imprevisible
o La segunda técnica de garantía que modula el principio de riesgo y ventura
expone que la Administración tiene que acudir en auxilio del contratista, tiene
que compensarlo, en las ocasiones en las que la economía del contrato se vea
alterada como consecuencia de acontecimientos imprevistos o imprevisibles.
o Hay casos concretos y claros. El gobierno de España, por razones políticas y
repentinamente, rompió relaciones diplomáticas y comerciales con el gobierno
de Argelia en los setenta. A consecuencia de esa decisión imprevisible, todas
las empresas que construían carreteras y compraban cemento allí debieron
139

acudir a otros mercados mucho más caros. Al romperse las economías de los
contratos,
o Se aplica a los mismos contratos que el caso anterior, los recogidos en el art.
258 y 282 del Real Decreto 3/2011.
 Revisión de precios del contrato
o Como tercera y última garantía, está prevista para supuestos en los que se
alteren los elementos esenciales del contrato. Aquí ya no hablamos de
decisiones al margen del contrato, sino de decisiones que inciden
directamente los elementos del mismo.
o Se encuentra regulada en los arts. 89 y 90 del Texto Refundido, que
establecen, al respecto, una serie de requisitos o condiciones importantes:
 En primer lugar, para que proceda la revisión, es necesario que esté
prevista en el Pliego del contrato.
 En segundo lugar, hace falta que, al menos, esté ejecutado en un 20%
el contenido del contrato.
 En tercer lugar, que haya transcurrido, como mínimo, un año, desde la
celebración del contrato.
o Si procediese llevarla a cabo, se hará de acuerdo con unos índices aprobados
por la Administración y publicados.
8.10.- Cesión del contrato y subcontratación.

Este epígrafe se refiere a conductas propias de la contratación en el sector privado. En
concreto, la cesión y la subcontratación, que, además, son hipótesis muy frecuentes.
8.10.1.- La cesión.
El art. 226.1 permite que los derechos y obligaciones derivados de un contrato puedan ser
cedidos <<a un tercero siempre que las cualidades técnicas o personales del cedente no hayan
sido razón determinante de la adjudicación del contrato, y de la cesión no resulte una
restricción efectiva de la competencia en el mercado. No podrá autorizarse la cesión a un
tercero cuando ésta suponga una alteración sustancial de las características del contratista si
éstas constituyen un elemento esencial del contrato>>. Para que la cesión sea posible han de
concurrir las condiciones determinadas en el apartado segundo del precepto:
- Que el órgano de contratación autorice, de forma previa y expresa, la cesión

- Que el cedente tenga ejecutado al menos un 20% del importe del contrato o, cuando
se trate de la gestión de servicio público, que haya efectuado su explotación durante al
menos una quinta parte del plazo de duración del contrato
- Que el cesionario tenga capacidad para contratar con la Administración y la solvencia
que resulte exigible, debiendo estar debidamente clasificado si tal requisito ha sido
exigido al cedente, y no estar incurso en una causa e prohibición de contratar.
- Que la cesión se formalice, entre el adjudicatario y el cesionario, en escritura pública.
El cesionario queda subrogado en todos los derechos y obligaciones del cedente.
140
8.10.2.- La subcontratación.
El Texto Refundido de Contratos del Sector Público permite también (lo hace en su art. 227), la
subcontratación. Así, el apartado primero establece que <<el contratista podrá concertar con
terceros la realización parcial de la prestación, salvo que el contrato o los pliegos dispongan lo
contrario o que por su naturaleza y condiciones se deduzca que aquél ha de ser ejecutado
directamente por el adjudicatario>>.
La celebración de los subcontratos estará sometida al cumplimiento de los siguientes

requisitos:
- Si así se prevé en los pliegos o en el anuncio de licitación, los licitadores deberán

indicar en la oferta la parte del contrato que tengan previsto subcontratar, señalando:
o el importe
o las características de los subcontratistas a los que se vaya a encomendar su
realización.
- En todo caso, el adjudicatario debe comunicar anticipadamente y por escrito a la
Administración la intención de celebrar los subcontratos, señalando:
o la parte de la prestación que se pretende subcontratar
o la identidad del subcontratista
o la aptitud del subcontratista para ejecutarla.
- La subcontratación requerirá siempre autorización expresa del órgano de contratación
en:
o los contratos de carácter secreto o reservado.
o en aquellos contratos cuya ejecución deba ir acompañada de medidas de
seguridad especiales de acuerdo con disposiciones legales o reglamentarias.
o cuando lo exija la protección de los intereses esenciales de la seguridad del
Estado.
- Las prestaciones parciales que el adjudicatario subcontrate con terceros no podrán
exceder del porcentaje que se fije en el pliego de cláusulas administrativas
particulares. En el supuesto de que no figure en el pliego un límite especial, el
contratista podrá subcontratar hasta un porcentaje que no exceda del 60% del importe
de adjudicación.
La infracción de las condiciones establecidas determina la imposición al contratista de una

penalidad de hasta un 50% del importe del subcontrato.
Los subcontratistas quedarán obligados sólo ante el contratista principal que asumirá, por
tanto, la total responsabilidad de la ejecución del contrato frente a la Administración, con
arreglo estricto a los pliegos de cláusulas administrativas particulares y a los términos del
contrato. El art. 227, en su apartado séptimo, permite también que los órganos o en los
pliegos, la subcontratación con terceros no vinculados al mismo, de determinadas partes de la
prestación que no excedan en su conjunto del 50% del importe del presupuesto del contrato,
cuando gocen de una sustantividad propia dentro del conjunto que las haga susceptibles de
ejecución separada, por tener que ser realizadas por empresas que cuenten con una
determinada habilitación profesional o poder atribuirse su realización a empresas con una
clasificación adecuada para realizarla.
141

8.11.- La extinción del contrato: cumplimiento, resolución e invalidez.

Los contratos administrativos se extinguen, según dispone el art. 221, por cumplimiento y por
resolución.
8.11.1.- El cumplimiento.
El contrato, como dice el art. 222, <<se entenderá cumplido por el contratista cuando éste haya
realizado, de acuerdo con los términos del mismo y a satisfacción de la Administración, la
totalidad de la prestación>>. A los efectos de constatar el correcto cumplimiento, el apartado
segundo exige a la Administración <<un acto formal y positivo de recepción o conformidad
dentro del mes siguiente a la entrega o realización del objeto del contrato, o en el plazo que se
determine en el pliego de cláusulas administrativas particulares por razón de sus
características>>. A la Intervención de la Administración correspondiente le será comunicado,
cuando ello sea preceptivo, la fecha y lugar del acto, para su eventual asistencia en el ejercicio
de sus funciones de comprobación de la inversión>>.
En los contratos <<se fijará un plazo de garantía a contar de la fecha de recepción o

conformidad, transcurrido el cual sin objeciones por parte de la Administración, salvo los
supuestos en que se establezca otro plazo en esta Ley o en otras normas, quedará extinguida la
responsabilidad del contratista. Se exceptúan del plazo de garantía aquellos contratos en que
por su naturaleza o características no resulte necesario, lo que deberá justificarse debidamente
en el expediente de contratación, consignándolo expresamente en el pliego>>.
8.11.2.- La resolución.
La resolución supone la ruptura anticipada del contrato sin que se haya cumplido
íntegramente con su objeto. El art. 223 establece un conjunto de causas de resolución
aplicables a todos los contratos, causas que han de completarse con las previstas por la propia
norma para las distintas categorías de contratos. Son causas de resolución:
- La muerte o incapacidad sobrevenida del contratista individual o la extinción de la

personalidad jurídica de la sociedad contratista, sin perjuicio de lo previsto en el art.
85.
- La declaración de concurso o la declaración de insolvencia en cualquier otro
procedimiento.
- El mutuo acuerdo entre la Administración y el contratista.
- La demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista y el
cumplimiento del plazo señalado en la letra c) del apartado 2 del art. 112.195
- La demora en el pago por parte de la Administración por plazo superior al establecido
en el apartado 6 del art. 216196 o el inferior que se hubiese fijado al amparo de su
apartado 8197.
195
Este art. 112 lleva por rúbrica <<La tramitación urgente del expediente>>. El art. 112.2.c) señala que
<<El plazo de inicio de la ejecución del contrato no podrá ser superior a quince días hábiles, contados
desde la formalización. Si se excediese este plazo, el contrato podrá ser resuelto, salvo que el retraso se
debiera a causas ajenas a la Administración contratante y al contratista y así se hiciera constar en la
correspondiente resolución motivada>>.
142

- El incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales, calificadas

como tales en los pliegos o en el contrato.
- La imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados o la
posibilidad cierta de producción de una lesión grave al interés público de continuarse
ejecutando la prestación en esos términos, cuando no sea posible modificar el
contrato conforme a lo dispuesto en el Título V del Libro I.198
- Las establecidas expresamente en el contrato.
- Las que se señalen específicamente para cada categoría de contrato en esta Ley.
A partir de esto, podemos hacer una sistematización:
- Causas de resolución por muerte o desaparición de la persona física o jurídica del

contratista.
o Los contratos se resuelven por muerte de la persona física o desaparición de la
persona jurídica, como resulta evidente.
- Los contratos, en segundo lugar, se pueden resolver por mutuo acuerdo, es decir, por
decisión en común de las partes.
o En estos casos hay que decir que, para que sea posible la ruptura del contrato
por esta causa, es necesario e indispensable que no exista un incumplimiento
previo del contrato por las partes. Si se da esta circunstancia de
incumplimiento previo, la resolución habrá de canalizarse por esta vía.
o Igualmente, para que haya resolución por mutuo acuerdo es necesario que se
motive que existe una causa de interés público que la avale, que justifique la
ruptura del contrato.
- Resolución fundada en el incumplimiento de una de las partes en la previa infracción
del contrato.
o En estas hipótesis, los efectos de la resolución vendrán determinados por la
clase de incumplimiento que se haya producido, así como por la parte
contractual (Administración o contratista) que haya infringido los términos del
contrato. no hay una resolución uniforme del incumplimiento de las partes,
sino que dependerá de quién incumple y en qué se basa el incumplimiento.
o En el caso del contratista, la regla general es, no obstante, la establecida en el
art. 225.3 del Texto Refundido, en base al cual el contratista tiene que
indemnizar a la Administración todos los daños y perjuicios causados que, en
primer término, quedarán compensados con la garantía que obra en poder de
la Administración.
 Si los daños superan el importe de la garantía, el contratista deberá
indemnizar por el exceso hasta alcanzar la cuantía de los daños. Sin
embargo, si los daños y perjuicios no llegan a alcanzar el importe de la
garantía, desde la redacción de 2007 se interpreta irregularmente, y
196
El art. 216.6 establece que <<si la demora de la Administración fuese superior a seis meses, el
contratista tendrá derecho, asimismo, a resolver el contrato y al resarcimiento de los perjuicios que
como consecuencia de ello se le originen>>.
197
El art. 216.8 dicta lo siguiente: <<Las Comunidades Autónomas podrán reducir los plazos de treinta
días, cuatro meses y seis meses establecidos en los apartados 4, 5 y 6 de este artículo>>.
198
El Título V tiene por rúbrica <<Modificación de los contratos>>.
143

algunos Consejos Consultivos incautan todo el importe de la garantía,

y otros Consejos Consultivos mantienen que se devolverá el sobrante
de la garantía.
o En el caso de incumplimiento de la Administración, habremos de estar a la
regulación de cada tipo prevista en la legislación, como, por ejemplo, la
resolución por suspensión o la resolución por no formalización del contrato.
8.11.3.- La invalidez de los contratos.

Los contratos, como dice el art. 31 del Texto Refundido de Contratos del Sector Público, serán
inválidos cuando así resulte de la ilegalidad de su clausulado y <<cuando lo sea alguno de sus
actos preparatorios o el de adjudicación, por concurrir en los mismos alguna de las causas de
derecho administrativo o de derecho civil a que se refieren los artículos siguientes>>.
El art. 32 determina las causas de nulidad de derecho administrativo:
- Las indicadas en el art. 62.1 de la Ley 30/1992.

- La falta de capacidad de obrar o de solvencia económica, financiera, técnica o
profesional, debidamente acreditada, del adjudicatario, o estar éste incurso en alguna
de las prohibiciones para contratar señaladas en el art. 60.
- La carencia o insuficiencia de crédito
- Todas aquellas disposiciones, actos o resoluciones emanadas de cualquier órgano de
las Administraciones Públicas que otorguen, de forma directa o indirecta, ventajas a
las empresas que hayan contratado previamente con cualquier Administración.
El art. 33, de otra parte, determina que <<son causas de anulabilidad de derecho
administrativo las demás infracciones del ordenamiento jurídico y, en especial, las de las reglas
contenidas en la presente Ley, de conformidad con el art. 63 de la Ley 30/1992>>.
La revisión de oficio de los actos preparatorios y de los actos de adjudicación de los contratos,
como reza el art. 34 del Texto Refundido de Contratos del Sector Público, se efectuará de
conformidad con lo establecido en la Ley 30/1992.
Los efectos de la declaración de invalidez se determinan en el art. 35. Así, su apartado primero
establece que <<la declaración de nulidad de los actos preparatorios del contrato o de la
adjudicación, cuando sea firme, llevará en todo caso consigo la del mismo contrato, que
entrará en fase de liquidación, debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que
hubiesen recibido en virtud del mismo y si esto no fuera posible se devolverá su valor. La parte
que resulte culpable deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya
sufrido>>. En el apartado segundo, de otra parte, declara que <<la nulidad de los actos que no
sean preparatorios sólo afectará a éstos y sus consecuencias>>.
El art. 35 prevé también en su apartado tercero que <<si la declaración administrativa de

nulidad de un contrato produjese un grave trastorno al servicio público, podrá disponerse en el
mismo acuerdo la continuación de los efectos de aquél y bajo sus mismas cláusulas, hasta que
se adopten las medidas urgentes para evitar el perjuicio>>.
144
El art. 36 regula finalmente la invalidez de los contratos por causas reconocidas en el derecho
civil. Dispone al efecto que <<se sujetará a los requisitos y plazos de ejercicio de las acciones
establecidas en el ordenamiento civil, pero el procedimiento para hacerlas valer se someterá a
lo previsto en los artículos anteriores para los actos y contratos administrativos anulables>>.
145

Bloque V: El personal al servicio de

las Administraciones Públicas.
TEMA 9: EL EMPLEO PÚBLICO.
9.1.- La ordenación del empleo público. Clases de empleados públicos.

9.1.1.- La ordenación del empleo público.
La especial naturaleza de la Administración como sujeto de derecho ha determinado la
existencia de un modelo de empleo público de signo distinto al propio de las relaciones
laborales privadas. Mientras que en este último ámbito el vínculo profesional tiene carácter
contractual, el funcionario accede al cargo en virtud de un acto unilateral de la Administración;
si el conjunto de derechos y deberes del empleado laboral es el que resulta de los términos
pactados con el empresario, el del funcionario viene establecido con carácter general por el
Derecho Administrativo vigente en cada momento. Igualmente es distinto el régimen
sancionador y retributivo.
El art. 103.3 de la Constitución establece un principio de reserva de Ley para la regulación del
estatuto de los funcionarios públicos. El Tribunal Constitucional ha determinado cuáles son las
materias afectadas por esta reserva:
A) La adquisición y pérdida de la condición de funcionario

B) Su clasificación en cuerpos y escalas
C) Las situaciones administrativas
D) La carrera administrativa
E) La determinación de sus derechos y deberes
F) La responsabilidad y régimen disciplinario.
La Constitución recoge además, en garantía tanto de los intereses públicos como de los
propios funcionarios, un conjunto de principios y derechos que las normas sobre función
pública han de respetar siempre. Así:
A) Un sistema de acceso basado en los principios de mérito y capacidad

B) El reconocimiento de las peculiaridades del derecho de sindicación de los funcionarios
C) Un régimen de incompatibilidades que, entre otros objetivos, garantice la
imparcialidad de la Administración en el desarrollo de sus cometidos.
Debe señalarse también que el artículo 149.1.18 de la Constitución otorga al Estado la

competencia para regular <<las bases del régimen estatutario de los funcionarios públicos>>, lo
que garantiza la existencia de una normativa uniforme para todos ellos con independencia de
cuál sea la Administración Pública en la que presten sus servicios. Respetando estas bases, las
Comunidades Autónomas podrán establecer, y así lo han hecho, sus propias regulaciones.
146

La normativa básica estatal se encuentra fundamentalmente en la Ley 7/2007, de 12 de abril,

del Estatuto Básico del Empleado Público199. En nuestra Comunidad Autónoma rige la Ley
6/1985, de 28 de noviembre, de Ordenación de la Función Pública de la Junta de Andalucía.
9.1.2.- Clases de empleados públicos.

El personal al servicio de las Administraciones Públicas se caracteriza por su heterogeneidad en
el sentido de que el vínculo que les une a ellas (y, en consecuencia, su régimen jurídico) puede
ser muy diferente. En síntesis, este personal puede clasificarse en dos grandes grupos:
1. El integrado por quienes desarrollan sus tareas en virtud de una relación de confianza
política.
2. Los empleados públicos, categoría formada por quienes prestan sus servicios como
consecuencia de una relación jurídica profesional y retribuida. Son, a su vez,
susceptibles de clasificación en las cuatro grandes categorías previstas en el art. 8 de la
Ley 7/2007:
a. Funcionarios de carrera
b. Funcionarios interinos
c. Personal laboral
i. Fijo
ii. Por tiempo indefinido
iii. Temporal
d. Personal eventual.
Ha de repararse en la importante distinción existente entre empleados cuyo estatuto jurídico

viene determinado por el Derecho laboral y empleados cuya relación se rige por el Derecho
administrativo. Estos últimos son los funcionarios públicos.
El artículo 9.2 de la Ley 7/2007 establece qué puestos de trabajo han de ser necesariamente
desempeñados por funcionarios públicos en los términos que establezcan las Leyes de
desarrollo para cada Administración Pública. Son los puestos cuyas funciones impliquen <<la
participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia
de los intereses generales del Estado>>. Ahora bien, nada impide, como ocurre en la
actualidad, que éste sea también el régimen propio de otros supuestos, si así lo deciden dichas
Leyes.
El art. 11.2 del Estatuto Básico del Empleado Público, de otra parte, remite igualmente a las
Leyes que se dicten en su desarrollo <<la determinación de los puestos de trabajo que pueden
ser desempeñados por personal laboral, respetando en todo caso lo establecido en el art.
9.2>>.
En definitiva, son las Leyes reguladoras del empleo público de cada Administración las que han
de determinar, respetando los límites establecidos en el citado art. 9.2 de la Ley 7/2007, los
puestos que, respectivamente, han de ser cubiertos por funcionarios públicos y por personal
laboral.
199
Como en otros casos, utilizaremos, para citarlo, tanto la numeración legal como la rúbrica.
147

9.2.- Concepto y clases de funcionarios.

Los funcionarios públicos son aquellas personas que sirven a la Administración Pública en
virtud de una relación de servicios profesional y retribuida, regulada por el Derecho
Administrativo. La relación de los funcionarios con la Administración es de naturaleza
estatutaria, lo que significa que su régimen jurídico es el establecido en cada momento por el
ordenamiento en vigor. El régimen de los funcionarios podrá, por consiguiente, sufrir cuantas
reformas se aprueben sin que, ante ellas, puedan alegar más derechos que los
correspondientes al cargo –esto es, a la garantía de su puesto de trabajo- y a los de contenido
económico que hubiesen consolidado.
La clasificación más importante de los funcionarios públicos es la que distingue, en función de

su permanencia, entre funcionarios de carrera y funcionarios interinos:
A) Funcionarios de carrera
a. En la definición que
A
•A1
ofrece el art. 9.1 de la Ley •A2
•Necesario Grado universitario
7/2007, son los que
desempeñan <<servicios
profesionales retribuidos
de carácter
B •Técnicos superiores
permanente<>, o, lo que •C1

es lo mismo, son
inamovibles, cualidad de
C •Bachillerato
•C2
•ESO
la que justamente
carecen los funcionarios interinos.
B) Funcionarios interinos
a. Su relación de servicios con la Administración puede extinguirse en cualquier
momento.
b. Se definen por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público como
aquellos que <<por razones expresamente justificadas de necesidad y
urgencia>> ocupan plazas de plantilla en tanto se cubren por funcionarios de
carrera.
c. Deben ser elegidos con arreglo a los principios de mérito y capacidad y reunir
las condiciones exigidas para el ingreso en el cuerpo al que pertenezca el
puesto de trabajo al que acceden.
Un segundo criterio de clasificación de los funcionarios públicos es el que resulta de su

integración en grupos de acuerdo con la titulación exigida para el acceso. Los cuerpos y escalas
de funcionarios se clasifican por el art. 76 de la Ley 7/2007 en los siguientes subgrupos:
A) Grupo A
a. Dividido en dos subgrupos:
i. A1
ii. A2
b. Para acceder a este grupo es necesario el título universitario de Grado.
148
c. La inclusión en cada subgrupo depende del nivel de responsabilidad de las

funciones a desempeñar y de las características de las pruebas de acceso.
B) Grupo B
a. Para acceder a este grupo se exige el título de Técnico Superior.
C) Grupo C
a. Dividido en dos subgrupos, según la titulación exigida para el ingreso:
i. C1se requiere el título de bachiller o técnico
ii. C2se requiere el graduado en E.S.O.
Esta clasificación en grupos tiene gran importancia en diferentes aspectos del régimen de los
funcionarios como, por ejemplo, en el retributivo.
9.3.- Adquisición y pérdida de la condición de funcionario.

9.3.1.- Requisitos para el acceso a la función pública.
Son los establecidos en el art. 56 del Estatuto Básico del Empleado Público:
A) Tener cumplidos <<dieciséis años y no exceder, en su caso, de la edad máxima de

jubilación forzosa>>.
a. La Ley, sin embargo, podrá establecer <<otra edad máxima, distinta de la edad
de jubilación forzosa, para el acceso al empleo público>>.
B) Tener la nacionalidad española.
a. No obstante, el artículo 57 permite el acceso a <<los nacionales de los Estados
miembros de la Unión Europea>> a excepción de aquellos puestos de trabajo
que <<directa o indirectamente impliquen una participación en el ejercicio del
poder público o en las funciones que tienen por objeto la salvaguardia de los
intereses del Estado o de las Administraciones Públicas>>.
b. Los órganos de Gobierno de las Administraciones públicas han de determinar
cuáles son estos puestos reservados necesariamente a los españoles.
C) Poseer la titulación exigida
D) Poseer la capacidad funcional para el desempeño de las tareas
E) No haber sido separado del servicio en cualquier Administración Pública u órganos
constitucionales o estatutarios mediante expediente disciplinario, ni hallarse
inhabilitado para su ejercicio por resolución judicial.
F) El conocimiento de una lengua distinta al castellano en <<las Comunidades Autónomas
que gocen de dos lenguas oficiales>>.
9.3.2.- La selección y adquisición de las condiciones de funcionario.

El art. 61 del Estatuto Básico del Empleado Público establece que los sistemas de selección de
los funcionarios de carrera son <<los de oposición y concurso-oposición que deberán incluir, en
todo caso, una o varias pruebas para determinar la capacidad de los aspirantes y establecer el
orden de prelación>>. También podrá aplicarse, con carácter excepcional y siempre que
expresamente lo disponga una Ley, el sistema de concurso.
149

La oposición consiste en la realización de una o más pruebas en las que pueda demostrarse la
capacidad y aptitud de los aspirantes, así como establecer un orden de prelación entre ellos. El
concurso es un sistema de selección basado únicamente en la comprobación y calificación de
los méritos que ya tienen los candidatos. El concurso-oposición combina ambos modelos. El
Estatuto Básico del Empleado Público exige que la fase de concurso sea <<valorada con una
puntuación proporcionada que no determine por sí misma el resultado del proceso selectivo>>.
El art. 61 de la Ley 7/2007 imponte también que los procedimientos de selección cuiden
<<especialmente la conexión entre el tipo de pruebas a superar y la adecuación al desempeño
de las tareas de los puestos de trabajo convocados, incluyendo, en su caso, las pruebas
prácticas que sean precisas>>. Las pruebas pueden consistir en:
- <<la comprobación de los conocimientos y la capacidad analítica de los aspirantes,

expresados de forma oral o escrita…
- …en la realización de ejercicios que demuestren la posesión de habilidades y
destrezas…
- …en la comprobación del dominio de lenguas extranjeras…
- …y, en su caso, en la superación de pruebas físicas>>.
Las pruebas podrán completarse con:
- la superación de cursos
- periodos de prácticas
- exposición del currículum por los candidatos
- pruebas psicotécnicas
- realización de entrevistas.
La superación del proceso selectivo no implica la adquisición de la condición de funcionario

público. Para ello es necesario el cumplimiento sucesivo de los requisitos establecidos en el
art. 62 del Estatuto Básico del Empleado Público. A saber:
- nombramiento por la autoridad competente y publicación en el Diario Oficial que

corresponda
- acatamiento de la Constitución y, en su caso, del Estatuto de Autonomía y del resto del
ordenamiento jurídico.
- Toma de posesión en el plazo que determine cada Administración.
o Si no se toma posesión, se pierde el derecho al desempeño del puesto de
trabajo obtenido.
9.3.3.- La pérdida de la condición de funcionario.

La condición de funcionario puede perderse por algunas de las causas determinadas en el art.
63 del Estatuto Básico del empleado Público. Existe una causa que puede calificarse de común
o normal, como es la jubilación, y otras que se basan en motivos excepcionales.
A) La jubilación.
a. La jubilación, regulada en el art. 67 del Estatuto Básico del Empleado Público,
se produce por el cumplimiento de la edad legalmente establecida.
i. En la actualidad está fijada en sesenta y cinco años.
150

ii. El funcionario puede solicitar su permanencia en el servicio activo

hasta los setenta años como máximo.
1. La Administración Pública deberá resolver motivadamente las
solicitudes de prórroga en la edad de jubilación.
b. Cabe también la jubilación voluntaria antes de la edad establecida cuando, con
carácter general, el funcionario reúna los requisitos y condiciones establecidos
en el régimen de la Seguridad Social que les sean aplicables,
c. Existe también la jubilación por incapacidad permanente del funcionario para
el ejercicio de las funciones propias del puesto de trabajo.
d. El art. 67 de la Ley 7/2007 establecía igualmente la posibilidad, dándose ciertas
condiciones, de una jubilación parcial, posibilidad que ha sido suprimida por el
Real Decreto 20/2012, de 13 de julio, de Medidas para garantizar la estabilidad
presupuestaria y el fomento de la competitividad.
B) Otras formas de extinción de la relación funcionarial. Son también causas de extinción
de la relación funcionarial:
a. La renuncia
i. Consiste en una decisión voluntaria del funcionario de poner fin a su
relación de servicios con la Administración.
ii. La pérdida de la nacionalidad española o la de cualquier otro Estado
miembro de la Unión Europea
iii. La separación del servicio como sanción por la comisión de faltas muy
graves
iv. La inhabilitación para cargo público impuesta por sentencia firme.
9.4.- Las situaciones administrativas de los funcionarios.

Las situaciones administrativas definen el estado en el que se encuentra la relación del
funcionario con la Administración. Normalmente el funcionario se halla en la situación de
servicio activo, esto es, en el desempeño efectivo de su puesto de trabajo, en cuyo caso el
vínculo funcionarial despliega todos sus efectos.
Ahora bien, el propio ordenamiento jurídico establece un conjunto de circunstancias que, sin
extinguir la relación funcionarial, producen sobre ella una alteración que puede, incluso,
implicar su cese temporal. Las situaciones administrativas posibles están establecidas en el art.
85 del Estatuto Básico del Empleado Público, que faculta además a las Leyes de desarrollo para
que puedan regular otras diferentes. Las situaciones distintas a la de servicio activo son las
siguientes:
A) Servicios especiales
a. Es una situación prevista para distintos supuestos que tienen en común la
naturaleza política o de especial confianza o responsabilidad del cargo al que
accede el funcionario que queda en dicha situación.
b. Así, por ejemplo, da derecho a servicios especiales la elección como:
i. Diputado
ii. Senador
151

iii. Parlamentario autonómico

iv. Concejal
v. Miembro del Consejo General del Poder Judicial
vi. Magistrado del Tribunal Constitucional.
c. El funcionario en esta situación tiene derecho a la reserva de su puesto de
trabajo al que puede reingresar en cualquier momento. Además, el tiempo de
permanencia en servicios especiales se le computa a todos los efectos:
ascensos, trienios, etc.
d. Mientras dura esta situación, su retribución será la propia del puesto o cargo
que efectivamente desempeña y no la que correspondería como funcionario
(art. 87 Ley 7/2007).
B) Servicio en otras Administraciones
a. Es la situación en la que se encuentran los funcionarios que en virtud de
procesos de transferencias o por los procedimientos de provisión de puestos
de trabajo, obtengan destino en una Administración distinta de aquella en la
que venían prestando sus servicios.
b. Conservan su condición de funcionario de la Administración de origen y el
derecho a participar en las convocatorias para la provisión de puestos de
trabajo que se efectúen por ésta (art. 88 Ley 7/2007).
C) Excedencia
a. Esta situación administrativa se caracteriza por una ruptura temporal de la
relación funcionarial.
b. El art. 89 de la Ley 7/2007 prevé las siguientes modalidades de excedencia:
i. Excedencia voluntaria por interés particular
1. Pueden acceder a ella los funcionarios que <<hayan prestado
servicios efectivos en cualquiera de las Administraciones
Públicas durante un período mínimo de cinco años
inmediatamente anteriores>>, periodo que las Leyes de
desarrollo del Estatuto Básico del Empleado Público pueden
reducir.
2. La concesión de esta excedencia está subordinada <<a las
necesidades del servicio debidamente motivadas>>.
3. Quienes se encuentren en esta situación <<no devengarán
retribuciones>> y el tiempo que dure no se les computará <<a
efectos de ascenso, trienios y derechos en el régimen de la
Seguridad Social>>.
ii. Excedencia voluntaria por agrupación familiar.
1. Está prevista para los funcionarios <<cuyo cónyuge resida en
otra localidad por haber obtenido y estar desempeñando un
puesto de trabajo de carácter definitivo como funcionario de
carrera o como laboral fijo>> en otra Administración u
organismo público.
2. Su régimen jurídico es coincidente con el de la excedencia por
interés particular, con la diferencia de que no hace falta haber
152
prestado servicios efectivos durante ese período mínimo de

cinco años para tener derecho a ella.
iii. Excedencia para el cuidado de familiares.
1. Los funcionarios tienen derecho a un período de excedencia
no superior a tres años <<para atender al cuidado de cada
hijo, tanto cuando lo sea por naturaleza como por adopción o
acogimiento permanente o pre-adoptivo, a contar desde la
fecha del nacimiento o, en su caso, de la resolución judicial o
administrativa>>.
a. Esta excedencia extinguirá la que, en su caso, se
viniera disfrutando por esta misma causa.
2. Esta excedencia también puede concederse <<para atender al
cuidado de un familiar que se encuentre a su cargo, hasta el
segundo grado (inclusive) de consanguineidad o afinidad, que
por razones de edad, accidente, enfermedad o discapacidad no
pueda valerse por sí mismo y no desempeñe actividad
retribuida>>.
3. Se caracteriza porque, al menos durante dos años, se reserva
al funcionario el puesto de trabajo que venía desempeñando.
Transcurrido este periodo, dicha reserva lo será a un puesto
en la misma localidad y de igual retribución. El tiempo de
permanencia en esta situación será computable a efectos de
trienios, carrera y derechos en el régimen de Seguridad Social
que sea de aplicación.
4. Durante el tiempo que dure, los funcionarios pueden además
participar en los cursos de formación que ofrezca la
Administración.
5. Si dos funcionarios tienen derecho a ella por el mismo sujeto
causante, la Administración podrá limitar su ejercicio
simultáneo por razones justificadas relacionadas con el
funcionamiento de los servicios.
iv. Excedencia por violencia de género.
1. Las funcionarias víctimas de violencia de género, <<para hacer
efectiva su protección o su derecho a la asistencia social
integral, tendrán derecho a solicitar la situación de excedencia
sin necesidad de haber prestado un tiempo mínimo de servicios
previo y sin que sea exigible plazo de permanencia en la
misma>>.
2. <<durante los seis primeros meses tendrán derecho a la
reserva del puesto de trabajo que desempeñaran, siendo
computable dicho período a efectos de antigüedad, carrera y
derechos del régimen de la Seguridad Social que sean de
aplicación>>
a. Cuando las actuaciones judiciales <<lo requieran, se
podrá prorrogar este periodo por tres meses con un
153

máximo de dieciocho, con idénticos efectos a los

señalados anteriormente, a fin de garantizar la
efectividad del derecho de protección de la víctima>>.
b. Durante los dos primeros meses de esta excedencia, la
funcionaria tendrá derecho a percibir las retribuciones
íntegras y, en su caso, las prestaciones familiares por
hijo a cargo.
D) Suspensión de funciones.
a. Esta situación se define porque priva al funcionario del ejercicio de sus
funciones y de todos los derechos inherentes a su condición.
b. La suspensión puede ser:
i. Provisional
1. Es la que se acuerda durante la tramitación de un proceso
judicial o expediente disciplinario
ii. Firme
1. Se impone en virtud de sentencia dictada en causa criminal o
en virtud de sanción disciplinaria.
2. No puede exceder de seis años (art. 90 Ley 7/2007).
Situaciones
administrativas
Servicios Servicios en otras Suspensión de

Excedencia
especiales Administraciones funciones
voluntaria por por violencia de

voluntaria por para el cuidado
agrupación género provisional firme
interés parcitular de familiares
familiar
9.5.- La carrera administrativa de los funcionarios. Derechos y deberes.

9.5.1.- La carrera administrativa.
La carrera administrativa o profesional comprende, en la definición que ofrece el art. 16.1 del
Estatuto Básico del Empleado Público, <<el conjunto ordenado de oportunidades de ascenso y
expectativas de progreso profesional conforme a los principios de igualdad, mérito y
capacidad>>.
154

El Estatuto Básico del Empleado Público remite a las Leyes de desarrollo al regulación de esta
carrera que, según dispone el apartado tercero del propio precepto, podrá consistir, entre
otras, en la aplicación aislada o simultánea de alguna de las siguientes modalidades:
- Carrera horizontal
o Consiste, como disponen los artículos 16.3 y 17 de la Ley 7/2007, en el
derecho del funcionario a progresar de grado, categoría, escalón u otro
concepto análogo, sin necesidad de cambiar de puesto de trabajo.
o A tal efecto, se valorará su trayectoria y actuación profesional, la calidad de los
trabajos realizados, los conocimientos adquiridos y el resultado de la
evaluación del desempeño prevista en el art. 20
o Podrán incluirse asimismo otros méritos y aptitudes por razón de la
especificidad de la función desarrollada y la experiencia adquirida.
- Carrera vertical
o Supone el ascenso en la estructura de puestos de trabajo por los
procedimientos de provisión de puestos de trabajo que la Ley 7/2007
determina en sus arts. 78 y ss.
o Estos procedimientos, que han de estar siempre basados en los principios de
igualdad, méritos, capacidad y publicidad, son el concurso y la libre
designación con convocatoria pública. No obstante, las Leyes de desarrollo del
Estatuto Básico del Empleado Público pueden establecer otros distintos.
 Concurso
 Es el modo normal de provisión de los puestos de trabajo y
consiste en la valoración de los méritos y capacidades y, en su
caso, aptitudes de los candidatos por órganos colegiados que
ajustarán su funcionamiento a reglas de imparcialidad y
objetividad (art. 79 Ley 7/2007).
 Libre designación con convocatoria pública
 Se basa en la apreciación discrecional por el órgano
competente de la idoneidad de los candidatos en relación con
los requisitos exigidos para el desempeño del puesto de
trabajo.
 Las Leyes de desarrollo del Estatuto Básico del Empleado
Público han de establecer los puestos que <<por su especial
responsabilidad y confianza>> pueden cubrirse por este
sistema, teniendo en cuenta que se trata de un modo
excepcional de provisión de puestos de trabajo (art. 80 de la
Ley 7/2007).
- Promoción interna vertical
o Consiste en el ascenso desde un cuerpo o escala de un Subgrupo o Grupo de
clasificación profesional (en el supuesto de que éste no tenga Subgrupo) a otro
superior mediante los procesos selectivos fijados en las Leyes de desarrollo del
Estatuto Básico del Empleado Público y que, en todo caso, habrán de
garantizar los principios de igualdad, mérito y capacidad.
- Promoción interna horizontal.
155

o Esta clase de promoción supone el acceso a cuerpos o escalas del mismo

Subgrupo profesional por los procedimientos establecidos en las Leyes de
desarrollo, que habrán de respetar siempre los principios de igualdad, mérito y
capacidad.
9.5.2.- Derechos y deberes de los funcionarios.

Su regulación se encuentra en el Título III de la Ley 7/2007, que se divide en seis capítulos, de
los cuales, los cinco primeros se refieren a derechos, y el sexto a los deberes jurídicos y éticos.
9.5.2.A).- Los derechos.

En la exposición de los derechos, enumerados en los arts. 14 y 15 de la Ley 7/2007 y
desarrollados en los preceptos siguientes, puede diferenciarse entre derechos individuales y
derechos individuales ejercidos colectivamente.
A) Los derechos individuales.

a. Derecho a la inamovilidad en la condición de funcionario de carrera
b. Derecho al desempeño efectivo de las funciones o tareas propias de su
condición profesional
c. Derecho a la progresión en la carrera profesional y promoción interna en los
términos expuestos
d. Derecho a percibir las correspondientes retribuciones y las indemnizaciones
por razón de servicio.
i. Las retribuciones han de figurar en las Leyes de Presupuestos y
pueden ser:
1. Básicas
a. retribuyen al funcionario de acuerdo con el Grupo o
Subgrupo al que pertenezca
b. son el sueldo y los trienios
2. complementarias
a. remuneran las características de los puestos de
trabajo, la carrera profesional o el desempeño, y el
rendimiento o resultados alcanzados por el
funcionarios.
ii. Los funcionarios tienen derecho además a percibir dos pagas
extraordinarias al año, cada una por el importe de una mensualidad de
las retribuciones básicas y las complementarias (arts. 22 a 24 de la Ley
7/2007).200
e. Derecho a participar en la consecución de los objetivos atribuidos a la unidad
donde preste sus servicios y a ser informado por sus superiores de las tareas a
desarrollar.
f. Derecho a la defensa jurídica y protección de la Administración en los
procedimientos que se sigan ante cualquier orden jurisdiccional como
consecuencia del ejercicio legítimo de sus funciones o cargos públicos.
200
Diferentes disposiciones han suprimido en los últimos años algunas de estas pagas en garantía del
cumplimiento de los objetivos de estabilidad presupuestaria.
156
g. Derecho a la formación continua y a la actualización permanente de sus

conocimientos y capacidades profesionales, preferentemente en horario
laboral.
h. Los funcionarios cuentan también con otros derechos importantes vinculados
a distintos principios constitucionales. Son
i. Derecho al respeto de su intimidad, orientación sexual, propia imagen
y dignidad en el trabajo
ii. Derecho a la no discriminación por razón de nacimiento, raza, etnia,
género, sexo o cualquier otra condición o circunstancia personal o
social
iii. Derecho a la libertad de expresión y de asociación profesional, dentro
de los límites establecidos por el ordenamiento jurídico
iv. Derecho a la adopción de medidas que favorezcan la conciliación de la
vida personal, familiar y laboral
v. Derecho a recibir protección eficaz en materia de seguridad y salud en
el trabajo.
i. Derecho a vacaciones, descansos, permisos y licencias.
i. Todo funcionario tiene derecho cada año natural a disfrutar de unas
vacaciones retribuidas de 22 días hábiles o de los días que
correspondan proporcionalmente si el tiempo de servicios durante el
año fue menor. A estos efectos, los sábados no se consideran hábiles
(art. 50 Ley 7/2007).201
ii. El Estatuto Básico del Empleado Público recoge igualmente numerosos
permisos en sus arts. 48 y 49.
1. El art. 49 determina que, <<en todo caso, se concederán los
siguientes permisos>>, siendo el propio precepto quien
establece la duración y condiciones de ejercicio de cada uno
de ellos:
a. Permisos por parto, adopción o acogimiento
b. Permisos por paternidad
c. Permisos por razón de violencia de género sobre la
mujer
d. Permisos para el cuidado de hijo afectado por cáncer u
otra enfermedad grave.
2. El art. 48, sustancialmente modificado por el Real Decreto Ley
20/2012, de 13 de julio, de Medidas para garantizar la
estabilidad presupuestaria y de Fomento de la competitividad,
establece que <<los funcionarios públicos tendrán los
siguientes permisos>>:
a. Por fallecimiento, accidente o enfermedad grave de
un familiar dentro del primer grado de
consanguineidad o afinidad
201
El Real Decreto Ley 20/2012, de 14 de julio, de Medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria
y de fomento de la competitividad, suprimió el carácter mínimo que ese período tenía en la redacción
originaria de la Ley 7/2007
157

b. Por traslado de domicilio

c. Para el ejercicio de funciones sindicales o de
representación del personal
d. Para concurrir a exámenes finales y demás pruebas
definitivas de aptitud
e. Para la realización de exámenes prenatales y técnicas
de preparación al parto por las funcionarias
embarazada
f. Por la lactancia de hijos menores de doce meses
g. Por nacimiento de hijos prematuros o cualquier otra
causa que determine que deban permanecer
hospitalizados a continuación del parto
h. Por razones de guarda legal, por ser preciso para
atender al cuidado de un familiar de primer grado
i. Por ser necesario para el cumplimiento de un deber
inexcusable de carácter público o personal
j. Por deberes relacionados con la conciliación de la vida
familiar y laboral
k. Por asuntos particulares
3. El propio art. 48 fija las condiciones para el ejercicio de estos
permisos y su tiempo de duración. Cabe destacar que, en
algunos casos, los permisos no consisten en días completos
sino en reducciones de la jornada de trabajo.
j. Derecho a la jubilación en los términos que han sido expuestos
k. Derecho a las prestaciones de la Seguridad Social correspondientes al régimen
que le sea de aplicación.
l. Los demás derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico.
B) Los derechos individuales de ejercicio colectivo.
a. Los derechos individuales de ejercicio colectivo son los previstos en el art. 15
del Estatuto Básico del Empleado Público:
i. Derecho a la libertad sindical
ii. Derecho a la negociación colectiva y a la participación en la
determinación de las condiciones de trabajo
iii. Derecho al ejercicio de huelga dentro del respeto a los servicios
esenciales de la comunidad.
iv. Derecho al planteamiento de conflictos colectivos de trabajo de
acuerdo con la legislación aplicable en cada caso
v. Derecho de reunión.
9.5.2.B).- Los deberes.

Los deberes de los funcionarios están establecidos en el art. 52 de la Ley 7/2007. Son los
siguientes:
- Desempeñar con diligencia las tareas que tengan asignadas y velar por los intereses
generales con sujeción y observancia de la Constitución y del resto del ordenamiento
jurídico.
158

- Actuar de acuerdo con los principios de objetividad, integridad, neutralidad,

responsabilidad, imparcialidad, confidencialidad, dedicación al servicio público,
transparencia, ejemplaridad, austeridad, accesibilidad, eficacia, honradez, promoción
del entorno cultural y medioambiental, y respeto a la igualdad entre mujeres y
hombres.
Los arts. 53 y 54 del Estatuto Básico del Empleado Público regulan, respectivamente, los
denominados principios éticos y de conducta que deben seguir los empleados públicos. Entre
los primeros se encuentran los de lealtad y buena fe con la Administración en la que presten
sus servicios y con sus superiores, compañeros, subordinados y con los ciudadanos; entre los
segundos, el desempeño de sus tareas de forma diligente, cumpliendo con la jornada y el
horario establecidos.
9.6.- Régimen de incompatibilidades.

El deber de incompatibilidad es el más importante de cuantos se imponen a los funcionarios
públicos. Trata de garantizar la plena dedicación del funcionario a las tareas propias de su
puesto de trabajo o, al menos, que el desempeño de otras actividades no menoscabe el
cumplimiento de sus deberes en condiciones de imparcialidad e independencia.
La Ley 7/2007 mantiene, con algunas adaptaciones, el régimen de incompatibilidades

introducido en nuestro Derecho por la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades
del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas. Un régimen que se justifica, como
indicó el Tribunal Constitucional en su sentencia 178/1989, de 2 de noviembre, en las
siguientes razones:
- La garantía del principio de imparcialidad en el ejercicio de la función pública

- La satisfacción del principio de eficacia que inspira toda la organización administrativa
y que queda mejor asegurado cuando el funcionario sirve exclusivamente a un solo
puesto de trabajo.
- Otras posibles finalidades de entre las que destaca la adopción de una política
orientada al pleno empleo
La Ley 53/1984 afecta a todos los empleos en el sector público, cualquiera que sea la
naturaleza jurídica de la relación. El desempeño de un puesto de trabajo con el personal al
servicio de la Administración es incompatible con el ejercicio de cualquier otra actividad tanto
en el sector público como en el privado que pueda impedir o menoscabar el cumplimiento de
sus deberes o comprometer su imparcialidad o independencia.
La Ley permite, no obstante, la realización de algunas actividades ya sea en el ámbito público o

privado previa declaración de compatibilidad otorgada por la Administración. De entre las
primeras encontramos el desempeño de puestos en la esfera docente, la realización por los
profesores universitarios de una actividad en el sector sanitario público y el ejercicio de
funciones de asesoramiento en supuestos concretos.
La Ley excluye de su ámbito de aplicación una serie de actividades que, por consiguiente,
pueden realizarse libremente. Entre ellas se encuentran la administración del patrimonio
159

personal o familiar, las publicaciones, la dirección de seminarios o la participación en cursos,

congresos o tribunales de oposiciones.
9.7.- Responsabilidad y régimen disciplinario.

Los funcionarios públicos están sujetos al régimen disciplinario establecido en el Título VII del
Estatuto Básico del Empleado Público. En él se recogen los principios aplicables a la potestad
sancionadora:
- Principio de legalidad
- Principio de tipicidad
- Principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables
- Principio de proporcionalidad, que alcanza tanto a:
o la clasificación de las infracciones y sanciones como
o su aplicación.
- Principio de culpabilidad
- Principio de presunción de inocencia.
El Estatuto Básico del Empleado Público determina igualmente las faltas disciplinarias muy
graves, elenco que pueden completar otras Leyes tanto estatales como autonómicas. La
determinación de las faltas graves y leves queda remitida a las Leyes posteriores de desarrollo
de la Ley 7/2007.
Las sanciones posibles, que están establecidas en el art. 96, han de imponerse siempre
respetando, como es lógico, el procedimiento establecido.
160

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Bloque I: Formas de la acción administrativa ........................................................................... 7

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2.3.2.- Principio de culpabilidad....................................................................................... 33

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5.2.1.- Naturaleza. ........................................................................................................... 71

7.1.- Régimen vigente de la responsabilidad de la Administración. .................................... 107

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8.10.- Cesión del contrato y subcontratación..................................................................... 140

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Bloque I: Formas de la acción

1.1.- Heterogeneidad de los fines del Estado y de la actividad

 cómo son esos fines

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- Actividad de policía o de limitación.8

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 Estas actividades de titularidad pública son actividades presididas por

Esta sistematización de la actividad administrativa se debe a un profesor español, JORDANA DE

- La actividad de policía o de limitación se ha enriquecido extraordinariamente a resultas

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o La actividad de policía también se está modificando actualmente, puesto que

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ser satisfecho a través de formas distintas de la actuación administrativa. Se podría decir de

1.2.- La actividad de limitación; Concepto. Diferencia con la

- Por un elemento teleológico o de finalidad: el mantenimiento del orden público.

1.3.- Principios rectores de la actividad limitadora.

1.3.1.- Principios formales.

- Principio de reserva de ley.

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o Esta reserva de ley no significa que el reglamento no pueda entrar en la

1.3.2.- Principios materiales.

1.4.- Modos de la actividad policial: ordenación, inspección, control,

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1.4.1.- Clasificación clásica.

1.4.2.- Una segunda clasificación.

1.4.3.- Nuestra clasificación.

Esta ordenación CONCEBIDA como técnica de policía se concreta, se articula, a través de la

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- en primer término, se ha de respetar el principio de reserva de ley.

Podemos decir aquí que la técnica de autorización administrativa (dentro de las

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1.5.- La autorización administrativa.

La directiva permite, no obstante, el mantenimiento de la autorización administrativa. No la

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Un tipo muy importante de autorizaciones administrativas en el ámbito de la economía son las

En segundo lugar, las autorizaciones se dividen en autorizaciones de tracto único y

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1.5.3.- Naturaleza jurídica.

Sin embargo, podemos extraer una serie de notas características.

- Las autorizaciones son actos administrativos que se otorgan siempre en

o La regla dependerá, por tanto, del carácter de la autorización. El principio es

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 Caso distinto es que los interesados puedan tener algún tipo

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1.6.- El nuevo régimen de la declaración responsable y las

El Ordenamiento español incorporó la Directiva mediante la Ley 17/2009, Ley que va a

1.6.2.- Definiciones. Estudio de ambas figuras.

- la declaración responsable es el documento suscrito por un interesado en el que

- La comunicación previa dice la Ley que es el documento mediante el que los

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datos identificativos y demás requisitos para el ejercicio de un derecho o el inicio del

- En segundo lugar, la distinción se podría establecer en base a la propia manifestación