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26 de Mayo de 2013
Tan es la importancia del punto, que una gran parte de los países que lo han regulado,
LO HAN HECHO SIN DERECHO DE DICHAS PAREJAS A ADOPTAR NIÑOS.
Porque este es el punto más grave del tema. Por ello en este trabajo no nos
proponemos analizar las leyes que han aprobado las uniones homosexuales
equiparadas al matrimonio sino, como efecto de ellas, si tales relaciones jurídicas
ahora legales (por ejemplo en la reciente ley uruguaya), que permiten la adopción de
niños por tales parejas en cuanto tales, para el Derecho de Familia y para el Derecho
Internacional Privado de Familia, afectan o no el “interés superior de los menores”, tal
y como lo prevé la Convención de los Derechos del Niño de Naciones Unidas, art.9º y
el Código de la Niñez y la Adolescencia de Uruguay, art. 6o.
En doctrina se manejan diversas definiciones del “interés superior del menor”, aunque
el elemento central en común que informa a todas estriba en que el menor no es
“objeto” de derechos sino “sujeto” de los mismos. Se lo ha conceptuado como “alfa y
omega” del Derecho de Familia, principio general del Derecho, noción fluida, comodín,
atrapa todo, “ratio legis” del Derecho de Familia, condición de oportunidad, argumento
de equidad, delegación del poder normativo o una abdicación del legislador, obsesión
paidocéntrica, noción mágica, principio garantista, criterio de interpretación y
resolución de conflictos, concepto multifacético, ley áurea, concepto jurídico
indeterminado, principio jurídico general, estándar jurídico flexible y evolutivo , con un
2
amplio etcétera afirma Ruben Santos Belandro .
Tratando de conceptualizar todos ellos, Santos Belandro en ob. cit. expresa: “Tantos
adjetivos -muchas veces provenientes del mismo intérprete- genera la duda acerca de
si es posible encontrar algún núcleo compartido entre todos los estudiosos, como
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forma de que el tan recurrido “interés superior del menor” pueda ser un concepto
realmente operativo en el campo del Derecho. Muchos de ellos –la mayoría- reflejan
una actitud de simpatía en cuanto a adoptar una actitud favorable hacia la minoridad.
Otros, dan la impresión de recelo, de reserva, cuando no de displicencia. Pero, más
allá de las actitudes subjetivas de cada quien, lo que asombra es la diferente
naturaleza que esas expresiones reflejan en cuanto a un concepto que para
convertirse en universal –como es su aspiración- debería tender a la mayor
uniformidad posible en su inteligencia. El realce de cada cualidad repercute en su
forma de funcionamiento: concepto abstracto y general y, por tanto, inmutable;
noción concreta y específica y, por ende, cambiante; precisión material o sustantiva,
regla formal, actitud ética; expresión de los derechos fundamentales del ser humano;
técnica de actuación del juez; constituyen en forma resumida algunos de los abordajes
que el intérprete podría realizar. Parecen demasiados atributos para una sola idea”.
Tomando todo este capítulo de Santos Belandro, Ruben (ob.cit) por su excelente
“racconto” del Derecho Comparado, es evidente que la Convención sobre los Derechos
del Niño no tiene una eficacia directa. Luego de su ratificación y, a partir de allí, nace
la obligación de cada Estado Parte de ingresar los principios generales en ella
consagrados en su derecho interno. Esta Convención tiene una vigencia universal, sólo
dos países en el mundo no la han ratificado y ellos son: los Estados Unidos de América
y Somalia. En lo que hace referencia a América Latina, la casi totalidad de las
legislaciones americanas han hecho referencia al “interés superior del menor” y han
utilizado diversas vías para favorecer la inteligibilidad y la fuerza de dicho concepto
dentro del ordenamiento jurídico interno. De la lectura de dichos textos nacionales
pueden extraerse determinadas características comunes, afirma Santos Belandro (ob.
cit.)
1) Calificación de menor
Dice Santos Belandro (ob.cit.) que las legislaciones sobre minoridad en la región, se
han volcado hacia una calificación del sujeto que constituye la base de su normativa.
La terminología no es uniforme para referirse a él. Durante mucho tiempo se acuñó la
expresión “menor”, la cual ha sido resistida últimamente por los defensores de la
doctrina de la protección integral en cuanto ellos la asocian a la figura del menor
infractor o que padece una situación de abandono. No obstante, no parece ser una
posición compartible por cuanto esta impresión negativa que se tiene de la calificación
de “menor” no se da en todos los países. Quizás en base a esos motivos las
legislaciones y las Convenciones se han inclinado hacia el sustantivo “niño”,
tomándose la edad de 18 años como tope máximo. Posiblemente a un joven de 17
años le provoque una cierta sonrisa ser considerado como “niño” –sobretodo en estos
momentos de maduración anticipada- pero se trata de una calificación jurídica y no
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Si bien el tope etario máximo por lo general se ubica a los 18 años, hay diferencias
notables sobre el momento en que comienza esa protección preferente hacia los
menores. En forma elegante –y como un modo de eludir una vieja discusión acerca de
cuándo comienza la calidad de ser humano- algunos textos simplemente señalan los
topes máximos pero no el mínimo. Tal es el caso de Uruguay (art. 1). Otros, en
cambio, señalan que el comienzo de la tuición ocurre con el nacimiento: Honduras
(art. 1) y República Dominicana (Principio II). Y un grupo numeroso, lo ubica a partir
de la concepción. Es la situación de Bolivia (art. 2); Costa Rica (art. 2), Ecuador (art.
2); Guatemala (art. 2); y Perú (art. I).
Cabe hacer notar, por último, que en caso de duda sobre si la persona es mayor o
menor de edad –posiblemente porque carezca de documentos de identificación o los
haya perdido o destruido- hay una calificación “favor minoris”, que obliga a
considerarlo como menor hasta que no se pruebe lo contrario. Y, más específicamente,
cuando hay dudas sobre si se encuentra en la etapa propia de la niñez o en la de la
adolescencia, siempre deberá considerárselo ubicado en el nivel etario inferior.
2) Enlace del interés del menor con la defensa de los derechos humanos
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los demás, lo cual impone una satisfacción de todos ellos en la medida de lo posible.
La Ley de protección integral de Argentina señala expresamente en la parte final del
art. 2 -compartiendo Costa Rica una redacción similar (art. 3), que
los derechos y garantías de los sujetos de esta ley son de orden público,
irrenunciables, interdependientes, indivisibles e intransigibles.
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- La nueva normativa dispone que el ejercicio de los derechos por el propio niño debe
ser progresivo, mirando la evolución de sus facultades, bajo la orientación y dirección
de sus padres o representantes y, con una intervención subsidiaria del Estado. Es la
razón por la cual las legislaciones han distinguido entre niño y adolescente. Atender al
niño y al adolescente en forma integral es abarcar todas las dimensiones de sus vidas
y desarrollos, eliminando la brecha existente entre los derechos civiles y políticos con
los económicos, sociales y culturales, lo cual ha obligado a las legislaciones nacionales
a llevar a cabo una reconstrucción jurídica de fuste. En cuanto a la minoridad bajo esta
nueva concepción, Cillero destaca que “estos derechos son estrictamente
interdependientes, exigiéndose la satisfacción conjunta de ellos, para la consecución
efectiva de su desarrollo”. Punto de vista que ha sido reafirmado por las legislaciones
del área.
El art. 1 de la ley argentina comienza expresando que “esta ley tiene por objeto la
protección integral de los derechos de los niños, niñas y adolescentes que se
encuentren en el territorio de la República Argentina, para garantizar el disfrute pleno,
efectivo y permanente de aquellos derechos reconocidos en el ordenamiento jurídico
nacional y en los Tratados internacionales en los que la Nación sea Parte”. Este énfasis
en la protección integral de cualquier niño -de todos sin excepción, de aquellos que
son infractores y de quienes no lo son- es señalado expresamente también por Bolivia
(art.1), Brasil (art. 3), Costa Rica (art. 1), Guatemala (art. 1), Honduras (art. 2),
México (art. 4); Paraguay (art.3); República Dominicana (art. 1) y Venezuela (arts. 1 y
8). Honduras aporta, incluso, una definición de la protección integral en el art. 2: “por
protección integral se entenderá el conjunto de medidas encaminadas a proteger a los
niños individualmente considerados y los derechos resultantes de las relaciones que
mantengan entre sí y con los adultos”.
Algunas legislaciones intentan definir el significado del interés superior del menor.
Para Argentina no sería otra cosa que “la máxima satisfacción, integral y simultánea
de los derechos y garantías reconocidos en esta ley” (art. 1, énfasis nuestro). Para
Costa Rica el interés superior del menor “le garantiza el respeto de sus derechos en un
ambiente físico y mental sano, en procura del pleno desarrollo personal” (art. 5).
Guatemala considera (art. 5) que es una garantía que se aplicará en toda decisión que
se adopte con relación a la niñez y la adolescencia, que deberá asegurar el ejercicio y
disfrute de sus derechos, respetando sus vínculos familiares, origen étnico, religioso,
cultural y lingüístico, teniendo siempre en cuenta su opinión en función de su edad y
madurez. En ningún caso su aplicación podrá disminuir, tergiversar o restringir los
derechos y garantías reconocidos en la Constitución Política de la República, Tratados
y Convenios en materia de derechos humanos aceptados y ratificados por Guatemala y
en esta ley.
Como señala Santos Belandro, para Uruguay el interés superior del niño y del
adolescente “consiste en el reconocimiento y respeto y de los derechos inherentes a su
calidad de persona humana. En consecuencia, este interés no podrá invocarse para
menoscabo de sus derechos” (art. 6). Señala, además, que “sólo puede ser separado
de su familia cuando, en su interés superior y en el curso de un debido proceso, las
autoridades determinen otra relación personal sustituta.” (art. 12). Como principio
general estampa la obligación del Estado de realizar “el máximo empeño en garantizar
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b) el derecho de los niños, niñas y adolescentes a ser oídos, que su opinión sea tenida
en cuenta;
e) el equilibrio entre los derechos y garantías de las niñas, niños y adolescentes y las
exigencias del bien común;
f) su centro de vida. Se entiende por centro de vida el lugar donde las niñas, niños y
adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su
existencia.
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los principios en los que están basados, de acuerdo a lo establecido por la Convención
Internacional sobre los Derechos del Niño;
e) la necesidad de priorizar los derechos del niño, niña y adolescente frente a los
derechos de las personas adultas.
Venezuela sigue una redacción casi textual de la ley costarricense, salvo el agregado
de un Parágrafo Segundo donde considera los conflictos de intereses:
En aplicación del interés superior del niño, cuando exista conflicto entre los derechos e
intereses de los niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente
legítimos, prevalecerán los primeros.
Si bien varios países han establecido a texto expreso que la legislación sobre menores
debe tener una aplicación prioritaria, afirma Santos Belandro, Honduras es el único
que se ha preocupado por establecer las fuentes del Derecho aplicable a los niños y,
en particular, la jerarquía normativa. El art. 4 de su Código pauta la siguiente
prelación: la Constitución; los Tratados y los Convenios relacionados con los menores
y, en especial, la Convención sobre los Derechos del Niño; el Código de la Niñez y de
la Adolescencia; el Código de Familia; las demás leyes generales o especiales; los
reglamentos; la jurisprudencia de la Suprema Corte y los principios generales de
derecho. Jerarquía establecida no sin cierta ambigüedad o contradicción, porque luego
en el art. 5 consagra el denominado “monismo internacional” al establecer en el inciso
final que las disposiciones del Código “se interpretarán y aplicarán, además, teniendo
en cuenta que los Tratados y Convenciones sobre los niños, aprobados y ratificados
por Honduras, prevalecen sobre el derecho interno”.
Costa Rica, sin embargo, rompe con la jerarquía normativa tradicional en la región, al
establecer en la parte final del art. 1 que “las normas de cualquier rango que les
brinden mayor protección o beneficios prevalecerán sobre las disposiciones de este
Código” (énfasis agregado).
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A nivel del Derecho Internacional Privado, el “interés superior del menor” no apareció
incluido en los Tratados de Derecho Civil de Montevideo de 1889 ni de 1940, porque el
concepto aún no se manejaba en esas épocas. Consecuentemente tampoco aparece
regulado por el Apéndice del Código Civil, que se nutrió de la doctrina de los Tratados
de Montevideo. Recién el Derecho Internacional Privado convencional de la región, a
partir de 1975, con el desarrollo y codificación de la materia con las CIDIPs de la OEA
(Convenciones aprobadas en el marco de las Conferencias Interamericanas
Especializadas de Derecho Internacional Privado, la preocupación por la minoridad se
expresó en las Convenciones Interamericanas sobre Restitución Internacional de
Menores, sobre Tráfico Internacional de Menores, sobre Adopción Internacional de
Menores y sobre Obligaciones Alimentarias.
Es interesante lo que afirma von Oberveck (citado por Santos Balandro, (ob. cit.) en
cuanto a si el “interés superior del menor” será o no un factor de unificación del
Derecho Internacional Privado. Este autor expresa que el siglo XX puede ser
catalogado como el derecho del menor ya que desde 1945 se ha producido un
movimiento de reforma casi universal en todos los campos del Derecho que tocan a la
infancia. Y si esa evolución no tocará al Derecho Internacional Privado clásico,
básicamente regulador del conflicto de leyes y de jurisdicciones que puede llevar a una
justicia ciega, por ser un derecho formal y abstracto, más interesado en localizar
territorialmente una relación jurídica privada internacional que en regularla
interesándose por la justicia de tal regulación. Una parte de la doctrina afirma que el
“interés superior del menor” es un factor de unificación del Derecho Internacional
Privado. Y ello parece claro, porque la amplia ratificación de la Convención de las
Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño conduce a eso más allá que la
interpretación y aplicación del estándar jurídico puede tener matices.
Este insumo es muy importante, y creemos que no ha sido tenido en cuenta por parte
de las legislaciones que han autorizado la adopción por parejas homosexuales, como
por ejemplo Uruguay con su reciente ley de “matrimonio igualitario”, para determinar
si ello no va en contra justamente del “interés superior del menor”.
En cuanto a los efectos que la adopción de menores tiene cuando éstos son adoptados
4
por parejas del mismo sexo el académico argentino Leonardo Mc Lean expresa:
“Cuando el matrimonio falla o no se forman los matrimonios, sufren los niños,
mujeres, hombres y la sociedad entera.
Los niños necesitan de sus padres, así como de sus madres. Esta necesidad de tener
ambos padres, hombre y mujer, surge desde muy temprana edad y para muchos
niños en tal situación de ausencia de padre masculino, es difícil superarla aceptándola
como una mera “construcción social”. Los varones necesitan y desean una visión de la
masculinidad que afirma el papel indispensable del hombre bueno de la familia en la
protección de los hijos, así como en el cuidado sobre la madre.
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convivencia con parejas del mismo sexo demuestra que es inconveniente dar niños en
adopción a parejas homosexuales.
a) Los hogares de parejas de distinto sexo tienen, por el solo hecho de tener una
figura paterna y una figura materna, una aptitud exponencialmente mayor para la
formación y la educación afectiva de las futuras generaciones.
b) Los hogares de parejas homosexuales son más riesgosos para los niños.
Los estudios también demuestran que los hijos de parejas heterosexuales tienen
mucho mayor rendimiento escolar que los criados por parejas del mismo sexo.
Los autores citados concluyen que “un homosexual monógamo es una figura tan rara
que los otros homosexuales no la creen posible”. Otros manifiestan que la
promiscuidad es entendida por los “gays” como un estilo de vida.
Frente al argumento pretenso que hay parejas de homosexuales que pueden criar
mejor a sus hijos que lo que lo hacen las parejas heterosexuales debe responderse
que no se puede legislar en base a excepciones sino según lo general, tutelando el
“interés superior del menor”, si bien después deberá estarse como siempre a los casos
concretos. Pero dictar una ley supone hacerlo para la generalidad de los casos, no
para excepciones”.
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Como ya expresamos más arriba el art. 6º del Código tomó de la Convención de los
Derechos del Niño el estándar jurídico del “interés superior del menor”, que funciona a
nivel práctico en la jurisprudencia como criterio definidor en la protección nacional e
internacional de los menores, en lo que hace a la tenencia, a los alimentos y también
naturalmente al instituto de la adopción. Con la reforma última del CNA se había
derogado el instituto de la legitimación adoptiva y se estableció solamente el de la
adopción, pudiendo el adoptante ser una sola persona. De tal manera que algunos
sostienen que ya el homosexual podía adoptar a título individual aunque por ejemplo
el Prof. Dr. Juan Andrés Ramírez, del contexto de la ley colegía que tal posibilidad en
verdad no se había contemplado, que la ley había guardado silencio al respecto, por
consideraciones jurídicas que exceden el objeto de este trabajo.
En lo que nos interesa para este trabajo es destacar que la nueva ley prevé el derecho
del matrimonio entre personas del mismo sexo como tal, a adoptar niños o niñas, lo
que ahora sí, sin lugar a duda alguna, consagra la adopción también para las parejas
homosexuales. Y es aquí donde se plantea la cuestión de si tal derecho de los
matrimonios entre personas del mismo sexo NO COLIDE CON EL “INTERÉS SUPERIOR
DEL MENOR”, a tener un padre y una madre, o si esto fuera imposible, POR LO MENOS
A NO TENER DOS PADRES O DOS MADRES, porque ello afecta claramente el desarrollo
sicoafectivo de los menores, que es una responsabilidad y un deber jurídico de sus
padres, como establece el art. 40 de la Constitución de la República. Ese es el objeto
precisamente del análisis del capítulo siguiente.
VII. “EL INTERES SUPERIOR DEL MENOR”, ¿NO SUCUMBE ANTE LA ADOPCION
POR PAREJAS DEL MISMO SEXO? CONCLUSIONES
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Citas:
1) Holanda, Bélgica, España, Canadá, Sudáfrica, Noruega, Suecia, Islandia, Dinamarca, Argentina y
Uruguay.
2) Santos Belandro, Ruben. “El interés superior del menor en el Derecho Internacional Privado”
(www.asapmi.org/articulos-juridicos/?id=28).
3) Álvarez Cozzi, Carlos. “Reconocimiento legal de uniones homosexuales”, LA LEY URUGUAY , AÑO III,
NO. 11, NOVIEMBRE DE 2010, D 3536/2010. y Álvarez Cozzi, Carlos. “Matrimonio entre personas
del mismo sexo”, (www.es.catholic.net), 2013.
4) Mc Lean, Leonardo. “Matrimonio homosexual y adopción por parejas del mismo sexo”, diciembre de
2010 (www.ancmyp.org.ar/user/files/14%McdLean.pdf).
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