El «extraneus» en los delitos cometidos

por funcionarios públicos, por José

Antonio Caro John
Exposición presentada en el Primer Pleno Jurisdiccional Nacional Especializado en
Delitos de Corrupción de Funcionarios
-
DICIEMBRE 1, 2017

Durante el debate del Primer Pleno Jurisdiccional Nacional Especializado

en Delitos de Corrupción de Funcionarios, que se realizó el 23 de noviembre
de 2017, más de 120 jueces superiores de las 33 cortes del país y del
Sistema Nacional Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios
(SEDCF), sostuvieron una polémica, entre otros temas, sobre la
responsabilidad del sujeto extraneus o privado, en la comisión de los
delitos contra el Estado.

Durante el debate del Primer Pleno Jurisdiccional Nacional Especializado en

Delitos de Corrupción de Funcionarios, que se realizó el 23 de noviembre de 2017,
más de 120 jueces superiores de las 33 cortes del país y del Sistema Nacional
Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios (SEDCF), sostuvieron una
polémica, entre otros temas, sobre la responsabilidad del sujeto extraneus o privado,
en la comisión de los delitos contra el Estado.

El tema denominado “La problemática del extraneus en la comisión de un delito

funcionarial” fue abordado por el especialista José Antonio Caro John, quien
señaló que el funcionario público siempre es autor, al no velar por el buen
funcionamiento de la administración pública, mientras que el extraneus responde
como partícipe. Aquí una inicial transcripción. Al final del post el vídeo completo.

Voy a someter a su consideración las ideas, en torno al fundamento de la

participación de extraños o extraneus en los delitos funcionariales.

Comenzaré con una reflexión no tanto dogmática, sino de corte político-

criminal. El derecho penal, citando a Gunther Jakobs, es heredero de su
época, hijo de su tiempo, y solo se puede legitimar si marcha al compás de
las expectativas de su época. Si este es el presupuesto, estamos asistiendo
a una época en donde las normas últimas dadas en el pasado decenio, se
orientan más en una línea político-criminal de lo anti: normas anti-lavado,
anti-corrupción, anti-feminicidio, anti-crimen organizado. Dentro de esa
expansión del derecho penal, la dogmática, considero es la herramienta más
idónea y útil con la que un magistrado puede contar para aplicar de la
manera más racional esas normas penales.

En una ponencia, no hace mucho, que vi sobre un tema parecido, intervino

un magistrado que señaló que le preocupaba mucho la corrupción y que la
lucha con este crimen debía ser severa. Mi respuesta fue bastante firme, y al
mismo tiempo respetuosa, en el extremo que la ocupación de un juez no debe
ser la lucha contra la corrupción, esa debe ser la preocupación de los
fiscales, es la preocupación del legislador. El juez debería preocuparse, una
vez el caso llegue a su despacho, en emitir una sentencia lo más
racionalmente posible. Ahí va a incidir mi ponencia sobre la participación de
los extraños en delitos funcionales, en la idea de que la dogmática siempre
ha sido y seguirá siendo una herramienta de aplicación racional de las
normas penales.

Como punta de partida, iniciaré con dos casos:

1. El primer caso se refiere a un policía que le pide a su vecino (ajeno a la
función pública) que durante una mañana lo traslade en su movilidad
particular en una carretera en donde, en diferentes puntos, el policía impone
arbitrariamente papeletas por infracciones de tránsito inventadas. Su
finalidad es solamente imponer papeletas, pues su intención es hacer
méritos ante su institución para lograr ascender en el grado. Esto podría
calificar un delito de abuso de autoridad. Dejaremos en suspenso si el vecino
ha de responder.

2. En el segundo caso, la novia de una alcalde (también ajena a la función

pública), que recibe en nombre de este el diezmo de un empresario para
entregárselo luego al alcalde, como una gratitud o compensación por haberle
hecho ganar al empresario la buena pro. Si pudiera calificar este hecho en
algún delito para funcionarios sería el de cohecho pasivo propio.

Dos casos sencillos como punto de partida en donde intervienen un

funcionario público y un extraño. Aquí van las reflexiones que voy a exponer.
Nuestro Código Penal en los artículo 23, 24 y 25 diferencia a lo que es la
autoría y la participación. Autoría en sus clases de autoría directa, mediata y
coautor. Y participación en sus formas de instigación y complicidad. Esta
diferencia de los intervenientes entre autores y partícipes, responde al
concepto restrictivo de autor. Como punto de partida de mi
argumentación, quiero señalar que es aplicable a todos los delitos de la parte
especial. Estos son susceptibles de ser interpretados al momento de
deslindar las cuotas de intervención entre autores y partícipes. Salvo que,
excepcionalmente, el legislador en algunos tipos penales haya
individualizado a un partícipe. Pero en principio esto es aplicable a todos los
delitos.

En el siglo XX, los autores que nos legaron estas ideas, son Hans Welzel,
padre del finalismo y Claus Roxin, la cabeza del funcionalismo teleológico
político criminal. En esta línea de pensamiento, autor es dueño y señor del
hecho. Es decir, aquel que tiene sujeto en sus manos las riendas del curso
causal. El autor es el personaje central. El partícipe es el personaje
secundario o accesorio.

Entonces, si esto es aplicable a todos los delitos de la parte especial, no

debería haber problema entre teorías de la unidad o de la ruptura del título
de imputación. Sin embargo, la dogmática también tiene esa zona oscura
que habilita la discusión, pero eso es porque, en torno a la explicación de la
fundamentación del autor y el partícipe, la dogmática penal ha desarrollado
dos grandes formas de explicación. Por un lado tenemos a los delitos de
dominio, y por otro, a los delitos de infracción de deber.

En los delitos de dominio, es el autor personaje central porque solamente él

tiene tiene el dominio del hecho. Mientras el cómplice, el instigador no tienen
el dominio del hecho. Solamente colaboran con el autor. Claramente, de esa
forma, se resuelven los casos penales. Ahora bien, dentro de la teoría de los
delitos de dominio, llevado al ámbito de los delitos contra la función
pública, los defensores de esta corriente clasifican las formas de
intervención sobre la base de cualificación especial del sujeto.

Así hay delitos especiales propios y delitos especiales impropios. Los

primeros son aquellos delitos en los que la cualidad especial del autor es lo
que fundamenta el injusto penal. El prevaricato, el abuso de autoridad, el
cohecho, tienen claramente identificados a un sujeto como obligado
especial, funcionario público. El delito especial impropio es aquel delito
donde la cualidad especial no fundamenta directamente la autoría, sino una
agravación. Por ejemplo el peculado solamente es un agravante de la
apropiación ilícita.