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Para comprender un hecho humano, debemos recurrir a su contexto social e histórico, recreación
intelectual de un hecho del pasado en el campo del derecho para comprender sus causas, su desarrollo y
sus efectos.
Objeto de la historia: un hecho pasado e irreversible que ha estado en el tiempo y en el espacio pero que
ya no es. Levaggi sostiene que los códigos del derecho privado se encuentran erosionados por leyes
especiales singulares que producen microsistemas y dan paso a la descodificación.
3. Textos visigóticos:
a) Código de Eurico, recoge el derecho practicado en el sur de Francia, se basaba en el derecho
romano vulgar, derecho canónico y costumbres visigodas.
b) Brevario de Alarico: compilación de las fuentes más importantes del derecho romano, seguida de
una interpretación.
c) Código de Leovigildo: leyes antiguas del liber iudiciorum
d) Liber iudiciorum (libro de los juicios) recopilación de las leyes monarcas visigóticas.
4. En qué consistió la ciencia jurídica medieval: estuvo principalmente signada por los glosadores los
comentaritas. Antecedentes:
Sacro imperio romano germánico, el mismo nace con Carlo Magno.
Derecho romano en la Alta edad Media: continuaron aplicando el derecho justinianeo y el código
teodosiano.
Descubrimiento del digesto: comienza la escuela de los Glosadores que se encargaron de aclarar
el digesto palabra por palabra, glosas las que podían ser interlineales o marginales, estas últimas
más extensas. Finaliza con la GLOSA DE ACURSIO.
Luego siguieron los Comentaristas, abordaron los textos romanos con mayor libertad intelectual
elaborando comentarios que versaban sobre distintas materias, el tratado q eran monografías
sobre una materia determinad ay consejos y dictámenes para jueces y particulares.
5. Recopilación de las leyes de Indias: debido a la dificultad de conocer numerosas leyes sueltas que
se dictaban, el consejo mando a Castejón a que terminara la obra comenzada por el código
ovandino y lo promulgo Carlos II bajo el titulo recopilación de leyes de indias con más de 6 mil
leyes.
6. Ciencia Jurídica Indiana: adquirió importancia para regular su sociedad. Estaba unida a la
jurisprudencia. Consistía en
a) Exposiciones generales
b) Exposiciones monográficas sobre temas determinados
c) Comentarios de la recopilación de indias
d) Las obras de la práctica, nacieron de la actividad forense y reflejaban el derecho vivo
Lo que ambas doctrinas compartieron fue la idea de que la constitución no podía ser copiada de modelos
extranjeros y que debía consultar a la idiosincrasia de la nación, de hecho los modelos que se usaron fue a
modo ejemplificativo nunca con la intención de copiarlos. La CN de 1853 tomo como ejemplo a la de
Filadelfia y el Acta Federal de Suiza, pero respondiendo a la filosofía ecléctica nacional. Este concepto de
modifico en 1860 para acercarse al federalismo igual que la constitución norteamericana.
El eclecticismo es un sincretismo, toma lo mejor de cada teoría (iluminista – liberal, tradicionalista histórica,
iusnaturalismo, utilitarismo, etc.). Ej. de esta ideología reinante fue la codificación en general y el proyecto
del código civil de velez.
9. Derecho común: se aplico a la generalidad de los casos, formado por derecho romano, derecho
canónico y la labor de los glosadores y comentaristas. Es sinónimo en la actualidad de derecho
civil, se identifica con el mos itallicus.
11. Estado moderno: profundos cambios sociales, papel protagónico de la burguesía, los ideales
humanistas, la consolidación del poder real y el debilitamiento nobiliario. Desde el renacimiento
hubo una profunda renovación cultural a causa del cuestionamiento de los principios filosóficos y
metodológicos medievales. Surge la imprenta, se difunden las lecturas, etc. Estas eran sus bases:
Monarquía absoluta
Estructuración política de amplios espacios
Solida burocracia
Ejército profesional
El estado moderno se ve como una organización destinada a cumplir determinados objetivos políticos,
económicos y sociales, regidos por una monarquía absoluta investida de poder pleno, soberano. Solo
limitado por la ley de Dios, el derecho natural, las leyes fundamentales, las costumbres y privilegios
tradicionales. 2 fases:
1- periodo de formación del estado moderno como estado absoluto más o menos desarrollado.
Predominio de la actividad forense sobre la docente: sin pretensiones científicas, todo procesal
dedicado a instruir abogados, jueces, escribanos, procuradores.
Alejamiento de las fuentes romano canonícas
Abuso del argumento de autoridad: tendió a dejar de lado la razón y argumentar a partir de la
cita exagerada de opiniones.
Comentario de la legislación real: con el desplazamiento del derecho común por el real, la
jurisprudencia.
Glosador: interpreta
12. Humanismo en España: interés hacia todas las ciencias del hombre, los fenómenos derivados del
humanismo fueron el renacimiento y la reforma protestante. Surge por:
Reacción contra el principio de autoridad y búsqueda del conocimiento por medio de la razón.
Surge la realidad individual como centro. Desplazo a dios y exalto al hombre
Secularización de la cultura: la aparición de la burguesía, la difusión de los estudios
universitarios, la invención de la imprenta, produjeron una revolución en el campo del saber.
La antigüedad clásica como nueva autoridad: lengua, arte, letra, filosofía e historia.
Interés por otras culturas no cristianas: la existencia de nuevas culturas paganas, la de los
indígenas. Culturas orientales. Distintas formas de vida, instituciones, costumbres creencias.
13. Segunda Escolástica: formada por teólogos pertenecientes a las órdenes dominica, franciscana
agustina y jesuítica entre ellos Francisco de Vitoria y Francisco Suarez. Reflexionaban sobre las
verdades reveladas, abordaron en sus obras problemas como, que es el derecho, que es la justicia,
que es la ley natural, que es la ley positiva, cual es el origen y fin del poder político, etc. Eran
escolásticos, profesaban el aristotelismo –tomista
- Unión indisoluble del derecho con la justicia
- Subordinación del derecho positivo al natural y divino
- No obligatoriedad de la ley injusta
- Fundamento de la política en la moral
- Limitación natural y positiva en la autoridad
- Fundamento de la comunidad internacional en una concepción universal el derecho.
14. Escuela del derecho natural: la ley natural es inmutable, no admite derogación o cambio. Es la
participación de la ley eterna en la criatura racional. Comprende todos los preceptos o principios
morales. El poder no viene de los hombres sino de Dios.
- HUMANISMO
- CRITICA A LOS ESCLASTICOS: La escolástica se caracterizaba por la adopción de la filosofía
aristotélica para la demostración racional de las verdades reveladas, pero los acusaron de
distorsionar las verdaderas enseñanzas para adaptarlas a las necesidades de la apologética
cristiana.
- Agotamiento de la escolástica: tras su culminación con la obra de santo tomas de Aquino, suma
teológica.
- Refutación de la física aristotélica
- Aporte de bacon al conocimiento científico, se propuso desterrar la autoridad de la biblia y de los
autores en las tareas de la investigación científica
- Concepción naturalista del derecho natural
- Prestigio del método matemático
- Racionalismo cartesiano.
Principios:
15. Ilustración: Aceptación de la investigación científica y sus resultados a un a riego de chocar con las
opiniones corrientes. Lucha contra la superstición y los prejuicios, en especial los que conducen a
cualquier forma de opresión política. Reconstrucción y examen de las ciencias básicas. Paso del
cartesianismo al empirismo, que le hacía sostener todas sus ideas que nacen de la experiencia
interna o reflexión.
CAPITULACIONES: Las Indias fueron incorporadas a la Corona de Castilla como bienes hereditarios, es
decir, a título personal, por eso fueron reinos patrimoniales. Carlos I (V) confirmó la incorporación a la
Corona y no al reino castellano, ratificando que no eran propiedad particular de los reyes ni del Estado
español,sino un bien de la monarquía .No se trató pues de colonias, y los americanos eran súbditos libres
igual que los de otros dominios. Tenían sus propias leyes (las Leyes de Indias), su propio consejo (el
Consejo de Indias), sus propias autoridades, al quedar cortadas de España, las Indias desarrollaron una
economía propia y aislada, y sus habitantes gozaron de independencia material y espiritual. La
implantación de los cabildos fue una muestra de la política descentralizadora de los Austrias.
La conquista española tuvo las siguientes características: Fue una empresa particular costeada por
navegantes y grandes mercaderes, aunque a veces, la corona contribuyó económicamente. Tuvo
una base contractual, ya que los particulares firmaban con la corona contratos y capitulaciones.
Tuvo particularismos jurídicos, ya que cada capitulación establecía diferentes derechos y
privilegios. Fue una empresa popular de la que no participaron las grandes familias de la
aristocracia española. Tuvo para la corona una finalidad evangelizadora y civilizadora,
contrarrestada por la desmedida codicia de los conquistadores.
16. Trabajo Indigena: una vez abolida la esclavitud, la fuerza laboral se convierta en la forma
indispensable para vivir, ya que todo hombre debía contribuir al sostenimiento de la organización
social. Surgen las encomiendas-
DE SERVICIO PERSONAL: Agricola pastoril
Tributo: locación de obra
Mita: industria textil
Yaconazgo: aborígenes que vivian entre españoles
Reducción: relacionado con las misiones.
La mita y el yanaconazgo: Los españoles tomaron instituciones indígenas como la mita, un sistema de
trabajo de origen incaico. Los conquistadores sorteaban a los indios que debían trabajar a su servicio
durante cierto tiempo, también eran incluidos las mujeres y los niños. Existían distintos tipos de mitas
Los indios no podían ser llevados más de 10 leguas de sus viviendas, ni obligados a trabajar hasta que
no hubiese cumplido su turno la totalidad de los habitantes del pueblo. En la práctica, aunque se les
pagaba en dinero, los indios se endeudaban viéndose obligados a continuar trabajando. El
yanaconazgo era otra institución aplicada por los incas con aquellos pueblos que se mostraban
rebeldes. Los yanaconas vivían en las tierras de los encomenderos, absolutamente vigilados y sujetos.
Estaban ligados a la propiedad, y pasaban con ésta a los sucesivos propietarios
La encomienda: fue una institución que colocaba al indio en una situación intermedia entre la
esclavitud y el trabajo asalariado. Estaba destinada a resol- ver el problema del trabajo y de la
recaudación fiscal. Había tenido su origen durante las luchas de la Reconquista española y, en
América fue adaptada a las características propias del medio. Sus bases jurídicas fueron
establecidas por Fernando de Aragón en 1509. Con este sistema el encomendero, a cambio del
trabajo personal de los indios, debía comprometerse a evangelizarlos y pagar un peso oro anual
por indio a la Corona. Características principales de esta institución:
Se trataba de un bien inalienable (los indios no podían ser repartidos ni prestados por el encomendero). El
encomendero recibía indios, pero no sus territorios. Los derechos del encomendero fueron, en un principio
perpetuos, pero luego se fijaron en dos (2)vidas. Los indios que dejaban de pertenecer a una encomienda
pasaban a vivir en un pueblo de indios o "corregimiento". El indio podía tener bienes propios.
Casi todas estas disposiciones fueron violadas por los encomenderos y, aunque las Leyes Nuevas de
1542 prácticamente abolieron las encomiendas, prometiendo grandes castigos a quienes maltratasen a los
indios, la institución siguió existiendo hasta entrado el siglo XVIII. La obstinación y codicia de los
encomenderos generaría levantamientos entre los indígenas.
ORDENANZAS DE ALFARO (1611) contra los abusos que sucedían en el rio de la plata-
Después de su segundo viaje, Colon envió a su agente Juan Berardi un grupo de indios para que los
vendiera como esclavos. Una Real Cédula del 18 de abril de 1495 autorizó la venta. Sin embargo, cuatro
días después, otra Real Cédula suspendió la venta hasta tanto se conociera la opinión de teólogos y
juristas. Las presuntas razones de este cambio habrían obedecido a los cargos de conciencia que los
confesores despertaron en la reina Isabel. En el año 1500, otra Real Cédula proclamó la libertad de los
indios, considerados vasallos capaces de adoptar la fe cristiana, aunque el ejercicio de sus derechos debía
ser tutelado como sucede con los menores de edad.
Estas buenas intenciones que, indudablemente, desconocían la naturaleza de los indios, contrastaron con
la actitud cruel y codiciosa de los conquistadores. Los excesos cometidos dieron lugar a graves denuncias
de dos religiosos dominicos: fray Antonio de Montesinos y fray Bartolomé de las Casas (autor de la
"Brevísima relación de la destrucción de las Indias". Las denuncias de Montesinos condujeron a Fernando
de Aragón a disponer una reunión de teólogos y juristas que, en el año 1512, produjeron las Leyes de
Burgos, las cuales consagraban:
Estos temas dieron lugar a fuertes discusiones en España. En ellas, se destacaron las posiciones de:
FRANCISCO de VITORIA: Diferenció la guerra justa y la guerra injusta. Entendía que sólo sería justa la
guerra cuando los indios se opusieran al comercio o a la predicación de la fe cristiana.
17. PATRONATO: conjunto de privilegios y facultades especiales que los Papas concedieron a los
reyes de distintas monarqias europeas que les permitían ser oídos antes de una decisión papal o
elegir directamente en la sustitución de las autoridades esclesiasticas a cambio del sometimiento
del culto. Honorifico, pecuniario (porque el señor debe aportar para sostener el culto y Util porque el
señor puede cobrar tributo y en caso de que le vaya mal la iglesia le da cobijo) Nace como una
institución propia del Medioevo.
Elementos:
El patronato indiano nace con la donación pontifica a los reyes católicos, QUE LE ENCOMENDO EL
ENVIO DE MISIONEROS Y LE DIO EL privilegio de eregir iglesias.
Caracteres:
Indivisible
Inalienable
Imprescriptible
Aunque a veces fue delegado a los virreyes (vicepatronato)
En el estado moderno la negociación se daba con la santa sede. Ej Pase Regio
Después de la muerte de la reina Isabel de Castilla, el rey Fernando hizo gestiones en Roma para lograr el
Patronato sobre la Iglesia americana, lo que fue concedido por una bula del Papa Julio II. De acuerdo con
ella: El Papa se limitaba a aprobar lo dispuesto por el rey. Éste, por intermedio del Consejo de Indias,
proponía a Roma los obispos, los cuales debían prestar juramento al Papa y al rey.
El Consejo de Indias examinaba las bulas y los breves pontificios para otorgarles el pase o "exequatur". De
acuerdo con el Patronato, la Corona española se reservaba el derecho de: Admitir la entrada en América
de órdenes religiosas.
Crear obispados.
Levantar templos.
Sostener el culto.
Si un religioso cometía alguna falta, podía ser procesado y expulsado por virreyes y audiencias.
Con los Borbones, el ejercicio del Patronato se fundó en la propia soberanía de la Corona, conforme con
las tendencias regalistas francesas, y no en la concesión papal como los Austrias.
El cargo de piloto mayor, encargado de controlar los conocimientos náuticos que se iban alcanzando.
Desde 1518 se habla de un Consejo de las Indias, que era la reunión de algunos funcionarios del Consejo
de Castilla para tratar asuntos americanos. El aumento de los problemas derivados de la conquista,
condujo a Carlos I (V) a crear un organismo autónomo llamado:
Real y Supremo Consejo de Indias, en 1524. Estaba compuesto por: Un presidente y 5 consejeros, que
formaban la Cámara del Consejo. También lo formaban: un canciller, un fiscal, dos secretarios y
funcionarios menores. Las atribuciones del Consejo eran de índole legislativa, judicial, eclesiástica, militar
y administrativa.
A) Atribuciones Legislativas: Formulaba leyes relacionadas con el gobierno de América. Daba fuerza de
ley a las ordenanzas dictadas por las Audiencias o Virreyes.
B) Atribuciones JUDICIALES: Era tribunal supremo de apelación en los fallos de las Audiencias y la Casa
de Contratación. Entendía en los juicios de residencia.
D) Atribuciones ECLESIÁSTICAS: Atendía el Patronato, proponiendo al rey los candidatos para ocupar los
cargos eclesiásticos. Daba el exequatur o pase a las Bulas y Breves de los Pontífices.
SESIONES ORDINARIAS Participaban los alcaldes y regidores (algunos autores sostienen que no
participaban los síndicos, por no ser regidores).
SESIONES EXTRAORDINARIAS/ Eran invitados a participar miembros de la administración
política, de la justicia,
CABILDOS ABIERTOS del clero, militares y vecinos caracterizados para tratar temas graves o
urgentes (terremotos, epidemias, invasiones).
POLICIALES: Velaba por el mantenimiento del orden por medio de un cuerpo de alguaciles.
FISCALIZADORAS: Controlaba pesas, medidas, precios y calidad de los productos en mercados, tiendas,
mataderos y almacenes. En muchas ocasiones, el fundador designaba regidores a perpetuidad y otro tanto
podía hacer el rey.
20. En lo que respecta a las ideas que influyeron en la Revolución de Mayo, podemos decir que:
- EN LO POLÍTICO: Influyeron las ideas europeas del siglo XVIII, por ejemplo, se adoptaron
fórmulas del "Iluminismo" y del Despotismo Ilustrado, destinadas a imponer reformas desde arriba.
Esas ideas, conocidas en el siglo XVIII por núcleos muy pequeños, habían penetrado en
Hispanoamérica a comienzos del siglo XIX (Rousseau, Montesquieu, Voltaire -en menor medida- y
los autores de la Enciclopedia) y las conocían los sectores más ilustrados de la sociedad colonial.
Sin embargo, en general, las ideas liberales llegaron por vía de autores y políticos españoles, como
por ejemplo Jovellanos.
Moreno quería limitar la importación a artículos que el país no produjera. Belgrano se proponía salvar a las
producciones locales, señalando las virtudes del trabajo y la instrucción. Se basaba en las ideas de Adam
Smith, Filangieri y Jovellanos. Estas ideas eran sostenidas por los llamados "jóvenes de luces" o
ilustrados, entre los que se contaban figuras como Belgrano, Castelli, Vieytes, los hermanos Rodríguez
Peña, Berutti. Su centro de reunión era el "Café de Marcos". Algunos de ellos, sostenedores de un
pensamiento similar al del venezolano Miranda, creían en la posibilidad de una independencia protegida
por Gran Bretaña.
Incluso, se habían aproximado a los ingleses durante las invasiones de 1806-07. Algunos, incursionaron
en el "carlotismo". Sin embargo, en los primeros momentos de la Revolución de Mayo, las ideas
independentistas no aparecieron con claridad, tal como aconteció, por ejemplo, en la revolución
venezolana. En general, como personas cultas y progresistas deseaban una profunda transformación
política en la que tuvieran cabida y protagonismo, vale decir, una independencia civil dentro del imperio
español. Ya hemos mencionado los otros grupos políticos existentes en el Río de la Plata a comienzos del
siglo XIX: "patriotas" y "regalistas". Con respecto al grupo "patriota", cabe realizar algunas apreciaciones.
Se trataba del grupo mayoritario y popular que había sido protagonista principal durante las Invasiones
inglesas, y del que formaban parte las milicias. Pero, los acontecimientos posteriores generaron
situaciones paradójicas. Uno de sus jefes, Liniers, era "regalista" ("debemos aceptar lo que venga de
España aunque sea un escuerzo"). El otro, Álzaga, había intentado derribarlo en la jornada de enero de
1809. Lideraba la fracción "sarracena" (capitulares, tenderos y familias acomodadas); eran "juntistas",
defendían la "Patria" y a Fernando VII. Puede admitirse que, entre los criollos de las milicias y los
"sarracenos" se percibía la oposición de clases entre ricos y pobres. Eclipsadas las figuras de Liniers y
Álzaga, los "patriotas" reconocerán el liderazgo de Cornelio Saavedra y, a ellos, se sumarán los
"ilustrados" y algunos "sarracenos", como Larrea y Matheu. Este conjunto constituirá el Partido de la
Revolución, que terminará creando una Junta, tal como lo habían querido antes Álzaga y Elío.
21. Codificación del derecho civil: comienza en 1852 cuando Urquiza encarga la redacción de los
códigos civil penal, etc. La C.N. concedió al Congreso el dictado del código. En 1864 Mitre nombra
a Velez para que elaborase el proyecto. Tomando como fuentes el esbozo de freitas, concilio el
derecho científico con el derecho histórico y las costumbres nacionales. Entro en vigencia el 1° de
enero de 1871
22. Derecho Minero: las ordenanzas de peru impulsaron el derecho minero estableciendo el libre cateo
y descubrimiento de terrenos privados, autorizando a los extranjeros para la explotación. El
reglamento de mayo dio plena libertad a los extranjeros para dedicarse a la minería, en 1886 se
convierte en ley el código de minería.
23. Codificación comercial: fuentes las redacciones privadas y ordenanzas consulares, la ordenanza de
burgos, Sevilla, BILBAO
24. PAPELETA DE CONCHABO: contrato de trabajo que servia como certificado que daba el patrón y
los hombres que trabajaban debían llevarlo consigo, ahí constaban las condiciones de trabajo. Si
no lo tenían podían ser tratados como vagos, malentretenidos.
25. Codificación Procesal: con la revolución de mayo se toma conciencia de reformar los
procedimientos civiles y criminales. La CN delego en las provincias los códigos de procedimiento.
Se toma como base la ley de procedimiento española.
- Civil: comienza con la ley 50 de procedimiento para la justicia federal. Luego ley de enjuiciamiento
civil de 1878
- Penal: obarrio de encargo del proyecto, fuente de ley procedimiento española, sistema inquisitivo y
positivo.
MATRIMONIO EN EL SIGLO XIX: El matrimonio es una institución jurídica mixta o sea regulada tanto por
el derecho canonico como por el secular, hasta el siglo XVIII predominaron las normas canonicas, a partir
del siglo XIX predominaron las normas civiles.
- Se debían publicar por 3 dias los nombres de los futuros marido y mujer PROCLAMAS
- Como se debía dar el consentimiento
- Sospecha fundada de impedimento: 2 o 3 testigos deja a su prudencia y juicio dispensar, esta a
cargo del obispo.
- Los que se atrevían a contraer matrimonio sin la presencia del parraco o de otro sacerdote
quedaban inhábiles y declara irritos y nulos los contratos.
- El parraco debía llevar un libro con el nombre de los contrayentes, dia lugar de celebración.
Ley santafesina de 1867: el matrimonio se celebra ante los jueces de la 1° instancia en lo civil y
donde no lo hubiere, ante los presidentes de las municipalidades con asistencia de 2 testigos
mayores de edad, autorizando el acto un escribano publico.
Nulo:
Error de persona
Consanguinidad en línea recta y 1° grado colateral
Voto solemne de castidad
Asesinato de uno de los esposos o complicidad en el homicidio de 1 o ambos
Impotencia
Falta de autorización de los padres