A APLICAÇÃO DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS art 44 CP

As penas restritivas de direito são autônomas e substitutivas: autônomas

porque no CP em sua parte especial, não existe fato típico para o qual a pena
cominada seja dessa espécie, subsistindo por si mesma e podendo ser
aplicadas a qualquer crime desde que preencham os requisitos do artigo 44
do CP e não esteja vedada pela Lei; já as substitutivas porque pode haver a
troca depois de aplicada a pena privativa de liberdade, não podendo ser
sancionada diretamente pelo juiz, isso como exceção da cominação da pena
alternativa diretamente da Lei.

Para uma maior compreensão, vejamos quais são as fases da aplicação da

pena: Primeiramente, o juiz elege o quantum da pena prevista no preceito
sancionador do tipo que será aplicada ao caso concreto, com base nas
circunstâncias judiciais elencadas nos incisos do artigo 59 do Código Penal.
Em seguida, verificará a incidência de atenuantes e agravantes, bem como
causas de diminuição e de aumento de pena. Na sequência, com base na
quantia da pena, fixará o regime inicial de cumprimento da sanção. Por
último, analisará a possibilidade de substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos. Observe-se, portanto, que a
substituição só poderá ocorrer após ser tornada concreta a pena privativa
de liberdade e o seu regime de cumprimento (NUCCI, 2009).

Embora a regra seja a substituição da pena no momento da sentença

condenatória, excepcionalmente poderá ocorrer em fase de execução,
desde que estejam presentes os requisitos, conforme preceitua o artigo 180
da LEP (JESUS, 2009).

As penas restritivas de direitos são aplicáveis, independentemente de

cominação na parte especial, em substituição à pena privativa de liberdade,
fixada em quantidade inferior a 1 (um) ano, ou nos crimes culposos, como
expresso no art. 54 do CP. Onde, o Juiz primeiramente ao sentenciar,
condena a pena privativa de liberdade, para em seguida, nos casos
permitidos fazer a conversão legal.

As penas alternativas não podem ser aplicadas em conjunto com pena

privativa de liberdade, essa é a regra, mas existem exceções. Nucci (2009,
p. 295) traz oportuno exemplo:

“Apesar do mencionado caráter essencialmente substitutivo da pena

restritiva de direitos, atualmente já se pode encontrar exemplos de penas
restritivas aplicáveis cumulativamente às penas privativas de liberdade,
como ocorre com o Código de Trânsito Brasileiro: o artigo 292 dispõe que “a
suspensão ou a proibição de se obter a permissão ou habilitação para dirigir
veículo automotor pode ser imposta como penalidade principal, isolada ou
cumulativamente com outras penalidades”.

Com base legal no artigo 44§2º do CP, vemos que a impossível cumulação
restringe-se às penas privativas de liberdade, sendo que há indicação de
mais de uma pena restritiva de direitos ou uma restritiva de direito com
cumulação de multa.

Há divergência no que tange a obrigatoriedade da aplicação de substituição

da pena. Onde, no entendimento de alguns aplicadores do direito e
doutrinadores, se há o preenchimento dos requisitos legais, o réu terá
direito subjetivo à substituição da pena. Há também um entendimento de
que mesmo tendo todos os requisitos preenchidos, o magistrado deve
analisar e decidir se a pena alternativa é suficiente diante do crime
cometido.

Está tratando no artigo 44, inciso III do CP, a possibilidade de negação do

Magistrado quanto à substituição da pena, Mirabete (1996, p. 604) afirma:

“A substituição da pena não é um direito do sentenciado, podendo indicar-se

o juiz, pela aferição dos elementos de que dispõe, a necessidade de
aplicação da pena privativa de liberdade que, atentando para a exigência da
prevenção, do mesmo modo possibilitará ao condenado o auxílio e assistência
previstos para os presos e albergados. Além de “cabível”, o juiz deve
atender, na fixação da pena, ao que é “necessário e suficiente para a
reprovação e prevenção do crime” (art. 59 do CP), indicando-se assim que a
substituição é apenas uma faculdade de aplicação e não um direito subjetivo
do condenado”.

Noutro sentido, acreditam alguns que a substituição de pena é direito

público subjetivo do réu, e que, se preenchidos os requisitos legais, a
decisão que nega a substituição deverá ser fundamentada. Segundo os
defensores de tal tese, se presentes as condições, não existe faculdade na
decisão judicial (JESUS, 2007).

Conforme já dito em linhas atrás, as penas restritivas de direito que tem

como principal característica sua aplicação ao invés das privativas de
liberdade, isso com analise do Juiz e sua aplicação nas conformidades da
Lei. Tais penas encontram-se amparadas em diversas leis podendo assim, ter
um baixo índice de reincidência e elevado índice de ressocialização,
comprovando a sua eficácia através da estrutura de monitoramento das
Centrais e Núcleos de Apoio e Acompanhamento às Penas e Medidas
Alternativas (CENAPA).

No caso de descumprimento injustificado da pena restritiva de direitos que

substituiu a pena privativa de liberdade, esta será convertida em prisão.
Essa conversão é o retorno ao estado anterior, devido ao não cumprimento
de execução da pena por parte do condenado.

Há duas circunstancias presentes no artigo 44, § 4º e 5º do CP, que abrange

a conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade: a
primeira diz que quando descumprida a pena sem justificativa e caso o
agente não consiga cumprir a pena substituída, ele terá direito ao
contraditório e a ampla defesa para que possa apresentar os motivos que o
impediram de cumprir efetivamente a pena.

Já no §5º do art.44 do CP, está previsto que sobrevindo condenação a pena

privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá
sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado
cumprir a pena substitutiva anterior.

Nesse sentido, por ser considerada divida de valor e não pena restritiva de
direitos, a multa substitutiva não pode ser convertida em privativa de
liberdade e, no caso de eventual falta de pagamento da multa, deve-se
executar a divida segundo o artigo 51 do CP, passando a execução a ter
caráter extrapenal, sendo o valor da multa inscrito como divida ativa em
favor da Fazenda Pública.

Quando convertida a pena substitutiva em privativa de liberdade, será

computado o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o
saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão.