DERECHOS DE INCIDENCIA COLECTIVA Y TUTELA COLECTIVA DE

DERECHOS EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL PARA LA

REPÚBLICA ARGENTINA

FRANCISCO VERBIC

1. INTRODUCCIÓN

En la República Argentina, por medio del decreto 191/2011, el Poder Ejecutivo Nacional
designó una comisión especial para redactar un anteproyecto de Código Civil y Comercial.
Este anteproyecto fue concluido y oportunamente elevado por la comisión al Poder Ejecutivo.
Entre sus previsiones, se cuentan algunas cuestiones de relevancia en materia de tutela
procesal colectiva de derechos. Y también se contaban otras que, como veremos, han sido
eliminadas de la versión original y no forman parte del proyecto enviado al Congreso de la
Nación. El presente trabajo se ocupa de presentar brevemente tales previsiones.

2. LOS DERECHOS DE INCIDENCIA COLECTIVA (LA PROYECCIÓN DE LA

DOCTRINA “HALABI” EN EL DERECHO POSITIVO)

Según se desprende de los fundamentos del anteproyecto, el mismo buscaba mantener la

clasificación existente en materia de derechos reales por entender que era algo tradicional,
consolidado “y que se basa en derechos individuales de las personas sobre bienes
(susceptibles de valoración económica)”. Al mismo tiempo, la iniciativa perseguía
contemplar “otros aspectos que ya están en la práctica social y en el sistema jurídico”. Lo
que para nosotros interesa respecto de este trabajo, entre tales aspectos, se cuenta el
reconocimiento de los derechos de incidencia colectiva.
Sobre este punto, encontramos que el artículo 14 del anteproyecto reconocía [junto con
los derechos individuales del inc. a)] la existencia de derechos individuales homogéneos y de
derechos colectivos propiamente dichos. En los fundamentos de la iniciativa, los miembros
de la comisión redactora explican que los “derechos de incidencia colectiva sobre bienes
colectivos se refiere a aquellos que son indivisibles y de uso común, sobre los cuales no hay
derechos subjetivos en sentido estricto. Estos bienes no pertenecen a la esfera individual sino
social y no son divisibles en modo alguno”.
Junto con ellos también se encuentran los derechos individuales homogéneos. En estos
supuestos, explica la comisión, “una causa común afecta a una pluralidad de derechos y por
lo tanto se permite un reclamo colectivo. Se diferencian de los primeros [derechos subjetivos
individuales] en cuanto a que se permiten procesos colectivos, como lo proponemos en
materia de responsabilidad. Se distinguen de los segundos [derechos de incidencia colectiva
sobre bienes colectivos] porque son derechos subjetivos individuales y no indivisibles, como
el ambiente”.
¿Qué decía el articulado sobre estas dos especies de derecho de incidencia colectiva?
Respecto de los primeros, el anteproyecto establecía en su artículo 14, inciso b), que se
trata de aquellos “derechos individuales que pueden ser ejercidos mediante una acción
colectiva, si existe una pluralidad de afectados individuales, con daños comunes pero
divisibles o diferenciados, generados por una causa común, según lo dispuesto en el Libro
Tercero, Título V, Capítulo 1″.


Capítulo del libro “Unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación. Aspectos Relevantes. Análisis
Doctrinario”, Ed. ERREPAR, Buenos Aires, 2015, pp. 339 y ss.
 En cuanto a los segundos, se refería a ellos como “derechos de incidencia colectiva, que
son indivisibles y de uso común” [inc. c)] y establecía que “el afectado, el defensor del
pueblo, las asociaciones registradas y otros sujetos que dispongan leyes especiales tienen
legitimación para el ejercicio de derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al
usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general”.
Recordemos que en “Halabi” la Corte había reconocido la existencia de estos tipos de
situaciones subjetivas al pronunciarse sobre “la naturaleza jurídica del derecho cuya
salvaguarda se procuró mediante la acción deducida" (Consid. 8 de dicha decisión).(1)
En dicha oportunidad, identificó tres categorías, a saber: (i) derechos individuales, (ii)
derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos y (iii) derechos de
incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos (Consid. 9). Según el
Tribunal, los últimos dos tipos encuadran en la noción de derechos de incidencia colectiva
receptada por el artículo 43 de la Constitución Nacional (CN).
Luego de las modificaciones introducidas por el Poder Ejecutivo, el artículo 14 del
proyecto enviado al Congreso de la Nación solo contempla dos incisos que se refieren a: (i)
derechos individuales [inc. a)] y (ii) derechos de incidencia colectiva [inc. b)]. Este es
también el texto definitivo del nuevo Código, por lo cual el tema continuará sujeto a los
avatares de la jurisprudencia.

3. LAS COMUNIDADES DE PUEBLOS ORIGINARIOS

El artículo 18 del proyecto establecía lo siguiente: “Las comunidades indígenas con

personería jurídica reconocida tienen derecho a la posesión y propiedad comunitaria de sus
tierras según se establece en el Libro Cuarto, Título V, de este Código. También tienen
derecho a participar en la gestión referida a sus recursos naturales como derechos de
incidencia colectiva”.
No está del todo claro a qué se refería la atribución del carácter de derecho de incidencia
colectiva que se acuerda al derecho a participar en la gestión referida a sus recursos naturales.
De todas maneras, no hubiera dejado de ser una aplicación expresa del concepto a un ámbito
donde su existencia es reconocida desde hace varios años por parte de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación (CSJN). Aplicación que hubiese sido bienvenida en tanto podría haber
concurrido a fortalecer la posición de ciertos sectores de la sociedad cuyos derechos han
sido, hasta épocas muy recientes al menos, histórica y sistemáticamente vulnerados.
El texto finalmente sancionado dispone lo siguiente “Las comunidades indígenas
reconocidas tienen derecho a la posesión y propiedad comunitaria de las tierras que
tradicionalmente ocupan y de aquellas otras aptas y suficientes para el desarrollo humano
según lo establezca la ley, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 75 inciso 17 de la
Constitución Nacional”.

Se destaca aquí la eliminación de la exigencia de estar reconocidas como personas jurídicas,

así como también la eliminación a toda referencia respecto de la gestión de sus recursos
naturales y a los derechos de incidencia colectiva. Igualmente puede observarse una
ampliación en el tipo de tierras a las cuales tienen derecho las comunidades indígenas, que ya
no son sólo las suyas sino también otras que resulten “aptas y suficientes para el desarrollo
humano” (remitiendo al art. 75 inc. 17° de la CN como directriz que debe guiar el contenido
de la ley que regule la materia).4. LOS DERECHOS DE INCIDENCIA COLECTIVA
COMO VERDADEROS LÍMITES A LOS DERECHOS INDIVIDUALES
 Según lo disponía el artículo 240 del proyecto, el ejercicio de los derechos individuales
debe ser compatible con los derechos de incidencia colectiva: “El ejercicio de los derechos
individuales sobre los bienes mencionados en las secciones anteriores debe ser compatible
con los derechos de incidencia colectiva. Debe conformarse a las normas del derecho
administrativo nacional y local dictadas en el interés público y no debe afectar gravemente el
funcionamiento ni la sustentabilidad de los ecosistemas de la flora, la fauna, la
biodiversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje, entre otros, según los criterios
previstos en la ley especial”.
Según se desprende de los fundamentos de la iniciativa, lo regulado en este artículo
configura una noción de “abuso del derecho individual respecto del derecho de incidencia
colectiva”. En cuanto a su ubicación en el capítulo referido a los bienes, ello obedece a la
finalidad de “facilitar su comprensión, porque es novedosa en el sistema argentino”. En lo
que hace a su alcance, la comisión redactora señala que “se trata de que los derechos
subjetivos tengan límites respecto de los bienes colectivos, como ocurre con el desarrollo o
consumo sustentable o la función ambiental de los derechos”.
Vale mencionar que este artículo también fue modificado por el Poder Ejecutivo, quien
eliminó algunas previsiones trascendentes en términos de acceso a la información pública que
estaban allí contenidas. Esto no es menor si recordamos que, a pesar de diversas iniciativas en
tal sentido, nuestro país no cuenta aún con una ley de acceso a la información pública.(2)
En efecto, el texto original de este artículo establecía también que “los sujetos
mencionados en el artículo 14 tienen derecho a que se les suministre información necesaria y
a participar en la discusión sobre decisiones relevantes conforme con lo dispuesto en la
legislación especial. Cualquiera sea la jurisdicción en que se ejerzan los derechos, debe
respetarse la normativa sobre presupuestos mínimos que resulte aplicable” (el art. 14 se
refería en su versión original -también modificada según vimos- al afectado, el defensor del
pueblo, las asociaciones registradas y “otros sujetos que dispongan leyes especiales”).
El texto finalmente sancionado sólo sufrió una modificación formal (refiere a las
Secciones 1 y 2, en lugar de a las “secciones anteriores”) y otra bastante sustancial: la
eliminación del calificativo “gravemente” en referencia al nivel de afectación que debe
evitarse con respecto al ecosistema, flora, fauna y demás bienes allí indicados. De esta
manera la norma vigente resulta todavía más tuitiva que la proyectada en cuanto a los
derechos de incidencia colectiva.

5. SANCIÓN PECUNIARIA DISUASIVA

En sintonía con la reforma operada sobre la ley de defensa del consumidor en el año 2008
por medio de la ley 26361, el proyecto regulaba en su artículo 1714 una sanción pecuniaria
disuasiva.
En tal sentido, acordaba al juez la potestad de aplicar, a petición de parte, una sanción
pecuniaria a quien actúe “con grave menosprecio hacia los derechos de incidencia
colectiva”. Podían peticionar tal medida cualquiera de los legitimados para defender este tipo
de derechos. Según se desprende de los fundamentos presentados por la comisión redactora,
“un sujeto puede iniciar un pleito reclamando el resarcimiento de daños individuales
(cobrará una indemnización que ingresará a su patrimonio) y pedir la aplicación de la
sanción (que no irá a su patrimonio), o solo esto último”.
El monto de la sanción se fijaría, siempre de acuerdo con el texto del anteproyecto,
“prudencialmente tomando en consideración las circunstancias del caso, en especial la
gravedad de la conducta del sancionado, su repercusión social, los beneficios que obtuvo o
pudo obtener con su conducta, los efectos disuasivos de la medida, el patrimonio del dañador
y la posible existencia de otras sanciones penales o administrativas en su contra”. En los
fundamentos se explica que, a diferencia de la regla general que impone resarcir el daño “por
equivalencia o por satisfacción”, en el caso de la sanción regulada por este artículo “no hay
prueba directa para la cuantificación y por ello se alude a la fijación prudencial”.
En cuanto al destino de los fondos obtenidos por su aplicación, la norma preveía que
fuera aquel “que le asigne el juez por resolución fundada”. Es interesante subrayar que la
comisión evaluó otras alternativas para definir este punto, sobre el cual hubo muchos debates
según se desprende de los fundamentos del anteproyecto. Entre tales opciones alternativas,
además de la escogida, se cuentan: “a) Darle el dinero a la víctima, b) distribuirlo
parcialmente entre la víctima y un destino distinto, c) darle un destino colectivo”.(3)
Este artículo también fue modificado por el Poder Ejecutivo antes de enviar el proyecto al
Congreso, ya que –según vimos- en su versión original el texto remitía a “los derechos de
incidencia colectiva mencionados en el artículo 14, inciso c)”. Esto es, solo a los derechos
colectivos que recaen sobre bienes indivisibles (por lo cual podía interpretarse que esta
sanción no era aplicable en aquellos casos que versan sobre derechos individuales
homogéneos). En su redacción posterior, la sanción podría aplicarse a cualquiera de las
especies de derechos de incidencia colectiva que la CSJN reconoció en “Halabi”.
A pesar de la interesante función que podría jugar esta figura como instrumento para
disuadir la práctica de conductas ilícitas colectivas, la misma fue eliminada completamente
del articulado y no forma parte del texto sancionado.

6. LA ACCIÓN DE CESACIÓN DE PUBLICIDAD ILÍCITA

Otra previsión interesante en materia de derechos de incidencia colectiva es la contenida

en el artículo 1102, donde se prevé la posibilidad de que los consumidores afectados “o
quienes resulten legalmente legitimados” puedan peticionar al juez la cesación de la
publicidad ilícita, la publicación de anuncios rectificatorios a cargo del demandado y, en su
caso, de la sentencia condenatoria dictada en el proceso.(4)
Cuando se refiere a “quienes resulten legalmente legitimados”, el proyecto no
especificaba si se refería a legitimados individuales o colectivos. Sin embargo, cabe presumir
que la norma refiere especialmente a estos últimos si tenemos en cuenta que la publicidad
engañosa o ilícita es un ejemplo paradigmático de derechos de incidencia colectiva con
objeto indivisible.
Esta norma fue sancionada por el Congreso en los mismos términos que había sido
proyectada.

7. LAS PREVISIONES PROCESALES MÁS RELEVANTES. SU ELIMINACIÓN

La versión original del anteproyecto contenía distintas previsiones procesales de

importancia en materia de tutela colectiva de derechos. Previsiones sobre temas que exigen
una regulación específica y aún no cuentan con ella. Previsiones que, a pesar de esto, fueron
eliminadas.
Lo más interesante en este aspecto se encontraba regulado en los artículos 1745 a 1748
del anteproyecto en su versión original. En primer lugar, se contemplaban allí ciertos
principios en materia de daños colectivos e individuales homogéneos y se regulaban los
sujetos legitimados para proceder a su reclamo. Con relación a este último punto, se partía del
artículo 43 de la CN como piso y se procedía a la incorporación de diversos sujetos no
contemplados allí.(5)
En segundo lugar, esta Sección Quinta del Capítulo Primero, Título V, del anteproyecto
receptaba también el requisito de la representatividad adecuada como un presupuesto de
admisibilidad de la acción tendiente a obtener la reparación del daño y lo regulaba con
estándares bien pensados para su interpretación y administración por parte de los tribunales.(6)
Finalmente, la versión original del anteproyecto regulaba el alcance de la cosa juzgada en
el marco de los procesos colectivos y traía interesantes previsiones relativas a la ejecución de
sentencias allí recaídas. En materia de cosa juzgada, la iniciativa seguía en gran medida los
lineamientos del modelo brasileño al establecer un sistema de cosa juzgada secundum
eventum litis (esto es: que solo puede favorecer los intereses individuales de los miembros del
grupo afectado, pero nunca perjudicarlos).(7)

8. ALGUNAS REFLEXIONES A MODO DE CONCLUSIÓN

La iniciativa propuesta por el Poder Ejecutivo Nacional configuraba una oportunidad y un

contexto más que interesante para evaluar la posibilidad de incorporar previsiones procesales
que garanticen reglas claras de debate en -al menos- ciertos aspectos medulares que hacen a
la tutela colectiva de derechos. Entre ellos, la legitimación activa y el requisito de la
representatividad adecuada, por un lado, y el alcance de la cosa juzgada, por otro.
A pesar de que las tres cuestiones mencionadas se encontraban contempladas en el texto
original del anteproyecto, toda referencia a ellas fue eliminada por el Poder Ejecutivo
Nacional y -por tanto- no forman parte del proyecto enviado al Congreso de la Nación.
Igualmente interesante era la recepción legislativa y definición expresa de ciertas
categorías de derechos colectivos en el artículo 14 del texto original del anteproyecto. Más
allá de las críticas que pueden esgrimirse sobre la conveniencia y utilidad de proceder en tal
sentido(8), lo cierto es que en la experiencia brasileña una definición del género -incluida en el
Código de Defensa del Consumidor- fue el puntapié inicial (y fundamental) para avanzar en
el desarrollo de un sistema procesal adecuado orientado a su defensa. Asimismo, debemos
considerar que la CSJN ratificó este modelo fundado en tipos de derechos colectivos al dictar
sentencia en “PADEC c/Swiss Medical”.(9)
En este contexto, la recepción de categorías de derechos subjetivos colectivos como las
que preveía el anteproyecto hubiera colaborado en la definición de un modelo claro,
receptado en el derecho positivo, de tutela colectiva. Un modelo que marcaría una línea
también clara al legislador argentino a la hora de sancionar una regulación procesal adecuada
para enfrentar y resolver eficientemente conflictos colectivos. El problema es que, según
vimos, tal recepción positiva de derechos colectivos también fue eliminada del texto
presentado por la comisión redactora.
Si bien en la página oficial de la iniciativa se detallan todas las modificaciones efectuadas
por el Poder Ejecutivo Nacional a la versión original del anteproyecto, no surge de allí
ninguna explicación ni argumento de por qué se procedió en tal sentido(10).
No obstante, encontramos algunas de tales razones en la versión taquigráfica de la sesión
donde el Ministro de Justicia de la Nación se expidió al respecto. (11)
Con relación a la tipología de derechos, se sostuvo simplemente que “el Ministerio
propuso ir a la clasificación que establece la Constitución, que es la de dos derechos: los
derechos individuales, que surgen del artículo 14 y siguientes; y los derechos de incidencia
colectiva, que surgen también de la Constitución reformada en 1994”. No hubo
explicitación alguna de las razones que llevaron a tal propuesta, que finalmente derivó en el
texto sancionado.
En cuanto a la eliminación de las previsiones procesales en materia de tutela colectiva,
efectivamente encontramos algunas razones (que no comparto). Sobre este punto el Ministro
de Justicia señaló que “se estableció una adecuación al artículo 14 de la Constitución
Nacional y se consideró que las acciones de clase son normas que no deben ir en el Código
Civil, sino en códigos de procedimientos, porque son normas de procedimientos. Y destaco
que la mayoría de las reformas introducidas por el Poder Ejecutivo tienen como cuidado
especial y esencial que no se introduzcan en el Código Civil cuestiones que afectan al
federalismo (…) En este caso, además de establecer y considerar que las acciones de clase
son esencialmente procesales y que afectan al federalismo si las incluimos en el Código
Civil, también destacamos un mismo fallo de la Corte. En ese sentido, el fallo “Halabi” de la
Corte determinó claramente que las acciones de clase son procesales, por lo tanto,
corresponde adaptarlas, elaborarlas y producirlas a las jurisdicciones provinciales o
eventualmente al Gobierno federal”.
Como ejemplo de este firme respeto al federalismo se invocó el caso “Barreto” (CSJN,
21/03/06) y se dijo al respecto que allí “se establece que no corresponde al Congreso de la
Nación, sino a las provincias, el dictado de las normas de Derecho administrativo vinculadas
a la protección específica del medio ambiente, y ello por una norma especial que contiene la
Constitución y que dispone que corresponde a la Nación dictar las normas que contengan
presupuestos mínimos de protección del medio ambiente, y a las provincias las necesarias
para complementarlo”.
Asimismo, el Ministro volvió sobre el fallo “Halabi” para señalar que en dicho precedente
la CSJN ”ha reconocido la potestad de las provincias para legislar sobre acciones de clase,
además de la protección del federalismo, que hemos destacado. Igualmente, destaco que el
Poder Ejecutivo no está en contra de las acciones de clase; es más, en determinadas
circunstancias ha promovido las acciones de clase y este Congreso las ha sancionado, como
en el caso de los recursos naturales y de la protección del medio ambiente. Pero también el
Poder Ejecutivo ha promovido acciones de clase, por ejemplo, cuando hubo que promover y
mejorar el dispositivo procesal para el juzgamiento de los crímenes de lesa humanidad
contra el terrorismo de Estado. Allí se aceptó que se presenten en acciones de clases las
entidades que luchan por la memoria, la verdad y la justicia en la Argentina. Pero la
inclusión en este caso no fue en el Código Penal, sino que se incluyó en el Código Procesal
Penal de la Nación” (12). Se insistió sobre este punto al señalar inmediatamente a
continuación que “no estamos en contra de las acciones de clase, sino que creemos que
deben estar donde deben estar, que es por ley especial o fundamentalmente ―en eso estamos
convencidos― en leyes de procedimiento, que corresponden a las provincias o en su caso a
la Nación, pero solamente para el ámbito federal”.
Como fuera adelantado, no se comparten las razones por las cuales las previsiones en
materia de acciones colectivas fueron eliminadas del articulado del proyecto. El nuevo
Código Civil y Comercial cuenta con numerosas (numerosísimas) previsiones de índole
procesal. Sirvan como ejemplo de esto el art. 1735, que se refiere al poder del juez para
distribuir la carga de la prueba y establece su obligación de comunicarlo a las partes, el art.
1821, referido a las defensas que pueden oponer el deudor en un juicio, y el art. 1905, que
dispone sobre los contenidos que debe tener la sentencia declarativa de prescripción
adquisitiva.
Estos y muchos otros artículos demuestran que el argumento del federalismo es una
falacia. Si verdaderamente se tratara de una cuestión de federalismo, ninguna de estas
normas debería haber formado parte del Código. Máxime cuando, además, tenemos
plenamente vigente otra norma dictada por el Congreso de la Nación (la Ley de Defensa del
Consumidor) que también contiene previsiones procesales en materia de tutela colectiva y
cuya constitucionalidad ha sido implícitamente (pero de manera sistemática) defendida por la
CSJN y otros tribunales del país mediante su aplicación en numerosos casos.
A esto cabe agregar que, además de la señalada validación implícita que ha significado la
aplicación sistemática de los aspectos procesales de la Ley de Defensa del Consumidor, es
criterio de la jurisprudencia de nuestra CSJN que el Congreso de la Nación tiene competencia
para regular cuestiones procesales cuando éstas fueran indispensables para garantizar la
vigencia de los derechos sustanciales involucrados (13). De hecho, el Código Civil histórico
ya contaba con numerosas previsiones procesales.
La reciente creación de un Registro de Procesos Colectivos por parte de la CSJN
(Acordada 32/2014) puso en evidencia la inseguridad jurídica que se deriva del actual vacío
legislativo y la urgente necesidad de sancionar leyes adecuadas sobre la materia. Entiendo
que las previsiones contenidas en el anteproyecto de Código Civil y Comercial hubieran
significado un interesante punto de partida para instar a tales regulaciones, tanto a nivel local
como nacional. Más aún, hubieran concurrido para comenzar a regular una garantía al debido
proceso colectivo que, a 20 años de la reforma constitucional, continúa completamente
librada a la discreción judicial. Concluyo entonces afirmando que con esta eliminación se
perdió una nueva (y buena) oportunidad para avanzar en la materia.

Notas:
(1) “Halabi, Ernesto c/PEN - L. 25873, D. 1563/2004 s/amparo L. 16986” - CSJN - 24/2/2009, Fallos: 332:111
(2) Hay una campaña vigente para obtener el dictado de una ley al respecto, la cual fue convocada por diversas
organizaciones de la sociedad civil (ver http://www.saberesunderecho.org/)
(3) Encontramos en los fundamentos las razones por las cuales la comisión se inclinó por la opción de dejar
librado a la prudencia del juez el destino de los fondos obtenidos con motivo de la aplicación de esta sanción
disuasiva: “La comisión, finalmente, optó por el último supuesto por las siguientes razones:
4.4.1. Dogmática. Desde el punto de vista dogmático, si la sanción se aplica solo a los derechos de incidencia
colectiva, que son indivisibles y no dan lugar a derechos subjetivos, no es admisible que el peticionante cobre.
No tiene un derecho subjetivo; actúa como un legitimado extraordinario. Por esta razón es que el dinero va a
un patrimonio de afectación. El juez puede darle un destino mediante resolución fundada, pero ese destino es
siempre en defensa del bien colectivo, ya que no podría, fundadamente, dárselo a quien no tiene un derecho
subjetivo. Los diferentes destinos tienen relación con la experiencia de otros países, como Brasil, en los que,
mediante otros institutos, se ha logrado mejorar bienes públicos: creación de fundaciones, campañas de
educación, patrimonios de afectación para la promoción de un bien afectado, etcétera.
4.4.2. Litigiosidad. Uno de los argumentos para darle la indemnización a la víctima es que constituye un
incentivo para hacer juicios con el objeto de defender derechos individuales o colectivos. En nuestro país
tenemos un buen sistema que ha logrado altos niveles de litigiosidad a través de reformas procesales de acceso
a justicia. Hoy existen juicios sobre todos los grandes temas colectivos en todo el país y podemos exhibir un
nivel considerable de litigiosidad ambiental, derechos económico-sociales y consumidores. Eso se ha logrado
porque no se paga tasa de justicia, hay una amplia legitimación (afectado, asociaciones, defensores, fiscales,
etcétera) y acciones colectivas a nivel nacional y provincial. Es decir, no se advierte que la sanción pecuniaria
pueda incidir mucho en incrementar la litigiosidad o el acceso a justicia. Darle una parte del dinero a la
víctima no es una solución que incida en la litigiosidad o, por lo menos, las pruebas empíricas demuestran lo
contrario. En los sistemas en los que eso sucede, como en Estados Unidos de América, es absolutamente
distinto: la víctima paga grandes costos, asume riesgos, y el tema es tratado por los grandes estudios que hacen
las inversiones; en Argentina no tenemos ese sistema y tampoco hay quienes propongan adoptarlo”
(4) Art. 1102 - “Acciones. Los consumidores afectados o quienes resulten legalmente legitimados pueden
solicitar al juez: la cesación de la publicidad ilícita, la publicación, a cargo del demandado, de anuncios
rectificatorios y, en su caso, de la sentencia condenatoria”
(5) Arts. 1745 y 1746.
Art. 1745 - “Daño a los derechos de incidencia colectiva. Cuando existe lesión a un derecho de incidencia
colectiva y la pretensión recae sobre el aspecto colectivo, corresponde prioritariamente la reposición al estado
anterior al hecho generador. Si ello es total o parcialmente imposible, o resulta insuficiente, procede una
indemnización. Si ella se fija en dinero, tiene el destino que le asigna el juez por resolución fundada. Están
legitimados para accionar: a) el afectado individual o agrupado que demuestra un interés relevante; b) el
Defensor del Pueblo de la Nación, de las provincias y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, según
corresponda; c) las organizaciones no gubernamentales de defensa de intereses colectivos, en los términos del
art. 43 de la CN; d) el Estado Nacional, los Estados provinciales, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y los
Estados municipales; e) el Ministerio Público Fiscal y de la Defensa”.
Art. 1746 - “Daño a derechos individuales homogéneos. Hay daños a derechos individuales homogéneos
cuando media una pluralidad de damnificados individuales con daños comunes pero divisibles o diferenciados,
generados en forma indirecta por la lesión a un derecho colectivo o provenientes de una causa común, fáctica o
jurídica. Pueden demandar la reparación de esta clase de daños: a) el afectado individual o agrupado que
demuestre un interés propio; b) el Defensor del Pueblo de la Nación, de las provincias y de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, según corresponda; c) las organizaciones no gubernamentales de defensa de
intereses colectivos, en los términos del art. 43 de la CN”
(6) Art. 1747 - “Presupuestos de admisibilidad. Para el reconocimiento de la legitimación en los procesos en
los que se reclama el resarcimiento de daños a derechos de incidencia colectiva o individuales homogéneos, se
debe exigir que el legitimado cuente con aptitudes suficientes para garantizar una adecuada defensa de los
intereses colectivos. Entre otros requisitos, el juez debe tener en cuenta: a) la experiencia, antecedentes y
solvencia económica del legitimado para la protección de este tipo de intereses; b) la coincidencia entre los
intereses de los miembros del grupo, categoría o clase y el objeto de la demanda. Para la admisibilidad de los
procesos en los que se reclama la reparación de daños a derechos individuales homogéneos es requisito
necesario que el enjuiciamiento concentrado del conflicto constituya una vía más eficiente y funcional que el
trámite individual, para lo cual el juez debe tener en consideración aspectos tales como el predominio de las
cuestiones comunes sobre las particulares o la imposibilidad o grave dificultad de constituir un litisconsorcio
entre los afectados”
(7) Art. 1748 - “Alcances de la sentencia. Cosa juzgada. En los procesos colectivos referidos a derechos
individuales homogéneos, la sentencia hace cosa juzgada y tiene efecto erga omnes, excepto que la acción sea
rechazada. Este efecto no alcanza a las acciones individuales fundadas en la misma causa. Si la pretensión
colectiva es acogida, los damnificados pueden solicitar la liquidación y la ejecución de la sentencia a título
personal ante el juez de su domicilio. La sentencia que rechaza la acción colectiva no impide la posibilidad de
promover o continuar las acciones individuales por los perjuicios ocasionados a cada damnificado”
(8) Verbic, Francisco: “Los procesos colectivos. Necesidad de su regulación” - LL - 2010-A-769
(9) Ver un análisis del fallo y su paralelismo con “Halabi” en Verbic, Francisco: “La decisión de la CSJN en
‘Padec c/Swiss Medical’. Ratificación de ‘Halabi’ y confirmación de las bases para un modelo de tutela
colectiva de derechos en Argentina” - Revista de Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa - 2013-B
- diciembre/2013
(10) Ver http://www.nuevocodigocivil.com/pdf/Fundamentos-de-los-cambios-introducidos-por-el-PEN.pdf
(11) Versión taquigráfica de la sesión de la Comisión Bicameral para la reforma, actualización y unificación de
los Códigos Civil y Comercial de la Nación, 21 de Agosto de 2012, disponible en
http://ccycn.congreso.gob.ar/versiones/buenosaires/2012-21-08.html
(12) En esta línea se señaló también que “Queremos también destacar, porque sabemos que ha sido un tema de
polémica, que en el tema de acciones de clases, tanto en “Halabi”, como la doctrina, siempre citan las normas
del Derecho comparado, las normas del Derecho español y, fundamentalmente, las del Derecho de los Estados
Unidos. En “Halabi” también la Corte plantea la necesidad de que se regulen las acciones de clase y cita
legislación comparada y cita específicamente la legislación de los Estados Unidos. Cita la norma 23, que está
dentro del Código de Procedimiento Federal de los Estados Unidos. Es decir, en el mismo fallo de “Halabi”, la
Corte está reconociendo que las acciones de clase en los Estados Unidos están en las normas de procedimiento.
Por si esto no fuera suficiente, también sabemos que existe un código modelo iberoamericano de procedimiento
que se ha elaborado con participación de todos los países de Iberoamérica y en la que la Argentina ha sido
parte. Prácticamente, han participado catedráticos de todas nuestras universidades. Y este Código
Iberoamericano que desarrolla las acciones de clase también es un código procesal. Por el Código
Iberoamericano, por la remisión que hace la Corte de la norma 23 de la Ley de Procedimiento de los Estados
Unidos, por la afectación al federalismo que pueda significar legislarlas en el Código Civil, es que se ha
sugerido que estos artículos no estén en el Código Civil y sí sean parte de las normas de procedimientos
provinciales o federales”.
(13) Desde la causa “Correa c/Barros” (Fallos 136:154) y hasta la actualidad. Ver al respecto el clásico trabajo
de MERCADER, Amílcar “Poderes de la Nación y de las provincias para instituir normas de procedimiento”,
Ed. Jurídica Argentina, Bs. As., 1939.