TEMA 1: El concepto de Derecho.

El derecho consta de tres dimensiones:

1. Es un hecho, es algo que sucede en la práctica social.

 Se impone, pues procede de un poder, se trata de un hecho con fuerza.
 Además, ha de ser lo más eficaz posible.

Es por eso que para considerar el derecho un hecho social tiene que haber un modelo social en el
que ese hecho sea efectivo.

Hay que analizar las cosas detenidamente para tomar medidas jurídicas. Véase: si es un problema
esporádico o personal, o bien un problema derivado de un modelo social.

 Por ejemplo, el terrorismo (eta, islam, ecológico, financiero), la violencia de género, Las farc,
Cataluña.
 A la hora de analizar el problema y, sobre todo, juzgar, hay que diferenciar el plano ético, el
político y el jurídico.

 Tipos de modelos sociales.

1. Organicistas: se considera a la masa social más importante que el individuo.
o Además, se basan en que, dependiendo de la posición social y ciertas características de
uno, se debe pertenecer a un grupo.
o Por ejemplo: comunismo, algunos nacionalismos, roles, socialismo.
Como eres obrero has de ser socialista, como eres mujer has de comportarte como
tal, como vives y naciste en Cataluña eres catalán, como eres clase baja tienes que
ser comunista, etc.
2. Individualistas: se considera al individuo más importante que la persona.
o Así se pertenece a los grupos sociales por vocación propia.
o Por ejemplo, otros tipos de nacionalismos.
 Tipos de comportamientos. (se generan expectativas de rol al conocer el estatus)
1. Roles. (tiene una connotación activa)
2. Estatus. (Connotación pasiva)
Por ejemplo, de una madre no se espera que abandone a su hijo recién nacido.
 Atendiendo a los tipos de modelos sociales y de comportamientos, clasificamos las conductas
ciudadanas de:
1. Apropiadas.
2. Desviadas.
o Estas se pueden deber a:
 Incompatibilidad medio-fin.
Por ejemplo, votar para algo con un fin y que no se consiga.
 Anomia. (es decir, falta de regulación, ambigüedad o vacíos legales)
A veces esto se puede considerar violencia simbólica, porque impone y genera
una situación violenta, aunque no haya daños físicos (véase la ropa macarra,
llevar un cuchillo por la calle, etc.)
Sin embargo, jurídicamente no se considera una conducta desviada.
Es un tema difícil de definir, se puede dar tanto por una falta de claridad
individual como una falta en la claridad de la regulación de la ley.
 Aprendizaje social. (“Como siempre se ha hecho.”)
Como siempre se ha visto en su entorno y su familia, la persona en cuestión lo
tiene interiorizado.

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  Estigmatización social. (“Como nadie espera otra cosa de mí, lo hago.”)
 Se da en personas de las que nadie espera nada, ya les tienen dados por
perdidos, entonces no se preocupan siquiera de hacer nada.
 Esto incentiva la desviación social.
 Ejemplos muy claros pueden ser los gitanos (nacen estigmatizados ya),
encarcelados (al salir tampoco encuentran oportunidades)
 Esto es un círculo vicioso, sin fin.

Es muy necesario acompasar el derecho a la sociedad para que no se quede obsoleto el sistema.

Por último, hay que analizar la mejor manera de reaccionar acorde a todo lo estudiado
anteriormente e imponer una sanción.

Esta sanción consiste en prevenir y castigar. La prevención ha de ser general (consiste en educar a la
sociedad para que no se extienda la tendencia al delito penalizado en cuestión) y también
prevención particular (reeducación de la persona que vea por qué no hay que hacerlo más). Por otro
lado, ha de elegirse un castigo proporcional y adecuado al delito.

Siempre sin violar el sistema y sus derechos fundamentales vigentes. En nuestro sistema, por
ejemplo, no se puede violar el derecho de inviolabilidad individual.

2. Es un valor.
 Teorías de la justicia pueden ser:
1. Subjetivista.
o Todo depende del punto de vista en que se mire, y no es posible llegar a un
acuerdo total y definitivo.
o El derecho y la justicia no son lo mismo. El derecho es una forma de organización social
con tres dimensiones, pero no tiene por qué ser justo.
o Posiciones a tomar.
 Escepticismo. (no cree en nada).
 Intuicionismo/Emotivismo. (siente una creencia instintiva, irracional)
Racismo, misoginia.
 Relativismo moral. (racional; “hay tantas verdades como personas”)
Toma una posición, pero entiende y respeta las opiniones contrarias siempre y
cuando estén argumentadas.
Es cierto, que esta posición tiende mucho a la contradicción.
¿Hay límites a la tolerancia?
Kelsen, al darse cuenta de la inviabilidad jurídica de esto, propone buscar un
sistema jurídico eficaz independientemente de si es justo o no.
Para Kelsen, el derecho es lo efectivo en la solución de problemas. Es decir que, si
es necesario para ser obedecido, que de miedo e imponga.
Esto puede parecer contradictorio, pero para Kelsen no lo es, ya que coloca al
derecho y a la justicia en planos distintos.
2. Objetivista.
o En realidad, no es tan objetivo, ya que cada autor declara objetiva y verídica su propia
teoría, pero no suelen coincidir.
o Todos los autores se basan en el derecho natural.
Rousseau (El contrato social), aboga que “por naturaleza, el hombre es un lobo para el
hombre”.
Locke defiende que el hombre es generoso por naturaleza.
Hobbes dice que el hombre necesita tener propiedades, aunque no sean materiales.
2
 Y todo lo que no concuerda con su teoría, argumentan que es anti natura.

o Cuando hablamos de que algo es “anti natura”, automáticamente implica que es algo
minoritario (menosprecio cuantitativo) y también negativo (menosprecio cualitativo).
o Esto nos lleva a la falacia naturalista (consiste en no diferenciar un hecho y una
valoración).
 En ella caen todos los objetivistas porque consideran que todo ser racional e
inteligente ha de estar de acuerdo con ellos.
 Esto se debe a que intentan que sus valoraciones personales, tengan la misma
credibilidad y peso que los datos científicos.
 Casos sociales anti natura: Violencia propia del género masculino (se debe a una
mala educación), crisis posparto (mujeres son violadas y quedan embarazadas sin
posibilidad de abortar).
 Cuando los autores aluden al Estado Natural, hemos de saber que éste precede al
Estado y la sociedad que conocemos, es una invención hegemónica de los autores
con la que intentan explicar la sociedad actual. (una vez más, asemejándose a las
afirmaciones científicas).
Concluimos así que el derecho natural es muy similar al razonamiento religioso.
 Además, no está claro lo que es la naturaleza, pues no existe nada
radical/esencialmente humano.
Podríamos decir que nos caracterizamos por ser racionales, pero entonces
excluiríamos a los bebés, algunas personas con capacidades especiales, personas
en coma, autistas.
Kant afirma que hay seres humanos (hombres blancos, privilegiados, hetero…), y
seres parcialmente humanos (mujeres, niños, bebés, personas con capacidades
especiales).
3. Inter subjetivista.
o Defiende que la justicia es el fruto de un acuerdo/consenso.
o Tipos de acuerdos/consensos.
 Reales. (dependen del relativismo cultural).
Existen brechas culturales.
 Hipotético/Ideal. (plantear el problema a resolver en condiciones ideales).
¿Qué decidiríamos si no estuviéramos rodeados de capitalismo, razas, genero,
etc.?
El autor liberal “corregido”, Rawls plantea el dilema de dibujar el mundo que
elegiríamos desde la inocencia más absoluta (tras el velo de la ignorancia).
Nadie sabe si va a ser rico o pobre, listo o tonto, guapo o feo, hombre o mujer,
etc. Solo sabemos con certeza, que el ser humano es auto interesado.
Es decir que, lo único que Rawls presupone a la naturaleza humana es que el ser
humano es auto interesado.
De esta manera, antes de tomar una decisión es recomendable ponerse en la
mejor y la peor posición socioeconómica que conocemos actualmente. En primer
lugar, estaría el hombre blanco, privilegiado, hetero, etc. En segundo lugar, una
mujer negra, homosexual y enferma.
Para elegir el mejor mundo habría que colocarse en la segunda posición, para así
ser plenamente consciente de las desigualdades que nos podrían acontecer.
Esta es la teoría del MAXIMUM (consistente en sacar el máximo
rendimiento de la peor situación. Siguiendo este procedimiento, todos
concluiríamos que la justicia ideal se basa en dos principios (en orden jerárquico):
3
Y, además, concordaremos en que el derecho y la justicia no es lo mismo, pero
deberían compartir ciertas bases/ideas/características. Las bases del consenso
son la libertad y la igualdad. Y a esta corriente de pensamiento se le llama
universalismo, cree en la justicia y el consenso universal.
1. La libertad/autonomía. (considerado prioritario por Rawls, es el derecho a
decidir.)
2. Principio de la diferencia (busca la igualdad mediante el reparto de
riquezas)
Para Rawls, las desigualdades son inevitables y no le resultan tan atroces, sino
que lo que le parece mal está en que sea una desigualdad injustificada. Solo
respeta las desigualdades cuando trabajan para las mayorías.
Su idea de justicia se sustenta en tres principios:
1. Principio de libertad/autonomía que se opone al
perfeccionismo estatal.
 Partiendo de la idea de libertad como no interferente. Por
ejemplo, los derechos civiles (libertad de cátedra, libre expresión,
derecho a la educación, etc.)
 Entendiendo por Perfeccionismo estatal, la imposición de un
plan/modelo de vida por el Estado porque ellos piensen que es el
más correcto sin consultarlo con la gente.
i. De esta misma idea surge el moralismo legal (por
ejemplo, la prohibición del aborto, la abolición de la
prostitución, etc.)
 Es muy importante distinguir entre Perfeccionismo estatal y
Paternalismo estatal.
i. La diferencia es realmente muy pequeña, difieren en los
argumentos que da cada uno para su medida.
ii. El Perfeccionismo Estatal cree que el suyo es el mejor
modo de vida, pero siempre pensando en su propio
beneficio, mientras que el Paternalismo estatal piensa en
que ese modo de vida favorezca a los individuos y su
autonomía.
iii. Ejemplos de Paternalismo estatal: obligación de estar
escolarizado, división académica por género (“separamos
niñas y niños en colegios diferentes porque las niñas son
más inteligentes y para que no pierdan el ritmo.”-
Esperanza Aguirre.).
 Lagunas del Paternalismo y Perfeccionismo Estatal. (El Estado
considera que tú no tienes suficiente autocontrol)
1. Cognitivas. (como se considera que el individuo
es incapaz de comprender la situación, ya la
regulan ellos)
a. Medicación obligatoria y esterilización
forzosa para los discapacitados
intelectuales.
2. Valorativas. (como se piensa que el individuo no
es capaz de valorarlo del todo bien, ya ponen
ellos las medidas oportunas)
a. Prohibición de drogas (solo por probarlo,
sin estar en proceso de adicción, te
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 pueden multar), prohibiciones a los
menores de edad.
 El perfeccionismo estatal también se ocupa de casos de debilidad
de la voluntad.
i. Obligación de ponerse el cinturón, ilegalidad de la
eutanasia.
 En las políticas públicas es muy importante el perfeccionismo y el
paternalismo estatal.
2. Principio de inviolabilidad personal que se opone al
utilitarismo.
 El principio de inviolabilidad personal defiende que el Estado no
te puede utilizar para un fin que no eres tú (por ejemplo, para un
fin público).
i. El argumento de que la educación pública tiene como
objetivo adoctrinar a la sociedad, estaría violando los
derechos personales.
ii. Otro ejemplo son los penados que se utilizan como
cabezas de turco (al penar a alguien se busca el bien
general, evitar que siga cometiendo un mismo delito, o
dar ejemplo. Eso no está mal, pero si solo se piensa en el
bien general y nada en el colectivo, es mala señal.
 El utilitarismo se basa en que el gobierno siempre busca el bien
general aun a costa de estar violando los derechos o voluntades e
algunas personas.
i. Esto se conoce como razón de Estado, se recurre a esto
para camuflar acciones ilegales para favorecer a la
mayoría.
ii. “Bien está lo que bien acaba”. “El fin justifica los medios”
iii. Ejemplos de esto serían: la violación de los derechos de
alguien para evitar el terrorismo, o el 11S, hay que decidir
si explotar el avión que va a chocar con el pentágono y
que mueran solo los pasajeros del avión, o no forzar
nada, que se estrelle y mate también a la gente que hay
en el pentágono.
 Pautas para validar acciones utilitaristas.
i. ¿Hay más alternativas?
ii. ¿Vale más la vida de cinco que la de uno? Depende de
quien sea ese uno. (si ese uno tiene la cura contra el
cáncer y va a curar a todas las víctimas del cáncer,
probablemente valga más que cinco personas normales.
iii. ¿Podría ser yo una de ellas?
 “Un planteamiento utilitarista a largo plazo lo que genera es una
gran inseguridad.” – Kant.
“¿Cuán seguro me puedo sentir yo en un Estado en el que se
aplica la pena de muerte aun cuando se ha demostrado que es
inocente?” – Kant.
“¿En qué medida se desacraliza el derecho a la vida cuando el
Estado la controla según sus criterios?” – Kant.
 Otro ejemplo de planteamiento utilitarista sería el siguiente: si
tengo que violar y torturar a la hija de un terrorista que ha puesto

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 una bomba en un colegio, lo hago porque el al quitar la bomba
estaré salvando a 200 niños.
 Los estados de emergencia/excepción se venden como que
proporcionan seguridad a tope a todos los ciudadanos, y sin
embargo solo se lo proporciona a las mayorías pues, uno que dé
el perfil de terrorista se va a sentir tremendamente inseguro,
observado y controlado.
i. Prevención particular = reinserción de migrantes y
delincuentes.
Prevención general = pena de muerte.
 Por todo esto, es tan importante meditar mucho sobre las
consecuencias antes de ejercer cualquier tipo de pena de muerte.
 Es conveniente, a todo esto, moderar el uso de las sanciones
pues, si se abusa lo más probable es que pierdan su efecto.
(inflación de las sanciones)
3. Principio de dignidad que se opone al determinismo.
 El principio de dignidad postula que nadie puede ser sancionado
o discriminado por algo que no tiene nada que ver con su
voluntad personal. (es decir, no puede ser
sancionado/discriminado ni por su religión, ni por su color de piel,
ni por su género, ni por su tamaño, ni por su sexualidad)
 Por otro lado, el determinismo defiende que hay personas que
deben ser sancionadas por tener ciertos rasgos. (esto se ve en la
misoginia, machismo, racismo, homofobia)
i. Por ejemplo: “cómo eres pobre eres potencialmente
ladrón”
3. Es una norma, es decir que se utiliza para organizar y asegurar la seguridad jurídica.
 A partir de esto, existen 8 principios que garantizan la seguridad jurídica.
1. Normas generales.
2. Normas públicas (accesibles a todo el mundo)
3. Claridad (han de ser entendibles para la gran mayoría)
o Para que esto ocurriera deberían utilizar el lenguaje vulgar, pero no lo cumplen
prácticamente nunca.
4. Coherencia.
o Esto tampoco se suele cumplir. Lo normal es que cuando normas se contradigan entre sí,
se recurren al Tribunal Constitucional y éste elige una que entra en vigor.
5. Posibilidad. (han de adecuarse a las circunstancias y condiciones para que generalmente se
puedan cumplir)
6. Estabilidad. (se pueden cambiar las normas siempre que se sigan los procedimientos y se haga
de forma paulatina y previsible)
o Aquí es donde reside la diferencia entre reforma y revolución.
o Un tema interesante a estudiar desde este punto de vista es el de Cataluña.
7. Vinculación del juez. (un juez siempre cuenta con un margen de discrecionalidad, esto consiste
en que pueden actuar algo diferente a lo que dice la norma, pero no demasiado porque eso ya
sería arbitrariedad)
8. Irretroactividad. (postula que solo se aplica la norma cuando entra en vigor, no antes)
o A excepción de ciertos casos penales/laborales:
 Si es a favor de los enjuiciados, en ese caso se puede usar antes. Por ejemplo, se
puede despenalizar antes de que la norma que lo haga posible entre en vigor.
 Pero solo se puede penalizar una vez que la ley ha entrado en vigor.
6
 o Esta excepción no se aplica para impuestos y otro tipo de cosas.

La teoría crítica del derecho. En EEUU surge una versión del realismo jurídico con una connotación ideológica
marxista, el marxismo crítico.

 El marxismo ortodoxo, es decir, el original postula que:

o El Derecho es clasista porque solo defiende los intereses de las elites y está ideologizado.
o Además, está sometido a otras formas de organización social, por ejemplo, la economía.
 En un sistema capitalista el Derecho siempre actuará en favor del capital. En un sistema
socialista el Derecho será intervencionista. Etc.
o Cuando se tienen las necesidades básicas cubiertas lo que importa es conseguir y proteger los
derechos civiles/humanos.
 Visión patrimonialista/liberal de los derechos humanos consiste en la idea de que los
derechos provienen de la economía, es decir, que derivan de la propiedad privada y sirven
para mantener el statu quo. (Locke defiende esta visión)
 Se considera la propiedad privada algo natural y pre-político.
 Sin embargo, según Rousseau el ser humano es bueno por naturaleza y es el Estado el que le
corrompe mediante la propiedad privada y el reparto desigual de bienes y productos.
 Se considera la propiedad privada como necesaria cuando existe escasez, y a la vez,
la propiedad privada causa esta escasez.
 El marxismo crítico es un uso alternativo del derecho que no defiende la desaparición del Estado y el
Derecho, sino la independencia de estos.
o “Nos emanciparemos realmente cuando superemos al Estado y al Derecho”. Pues, se considera
tanto al Estado como al Derecho estructuras conservadoras que ponen en riesgo el bienestar de las
minorías.
o Derecho a la desobediencia civil pacíficamente.
1. Resistencia.
2. Reivindicación de derechos sociales asociados al proletariado (que es una mayoría
cuantitativa de la población).
“El capitalismo llegará en algún momento a un extremo tan desastroso que habrá una
mayoría de explotados y pobres que se rebelarán y conseguirán la dictadura del
proletariado.”
3. Reivindicación de un estado social orientado a satisfacer las necesidades básicas.
4. Revisión del concepto de propiedad privada.
En el marxismo crítico la propiedad privada tiene una función social que beneficia a las
mayorías (dando puestos de trabajo, pagando impuestos, etc.).
El marxismo crítico no habla de expropiación de la propiedad privada, sino de revisar
cuales son las propiedades legítimas y cuales las no legítimas. (una de las formas más
comunes de propiedad privada ilegítima es la propiedad que se consigue mediante la
especulación)
o En definitiva, el marxismo crítico dice que la cultura jurídica clásica (generalmente vinculada al
positivismo) es un fetiche o mentira. Que es imposible separar al derecho de la política, el poder
político, a su vez, está sometido al poder económico, y, por lo tanto, el derecho no es legítimo
porque no representa a las mayorías. Además, el derecho debería aproximarse a otras ciencias
sociales como la sociología y la historia.
Pese a todo esto, el marxismo crítico piensa que el derecho puede ser progresista cuando se aplica
adecuadamente. El derecho es tan parte del problema como de la solución. Y el derecho conforma
parte de la realidad social pues, puede ser homófobo, racista, etc.
Los juristas no deben ser agentes del estado, sino mediadores entre el estado y el pueblo. Y han de
tener formación y concienciación política y sociológica.

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El sistema jurídico será eficaz si la comunidad cumple y respeta sus medidas. E ineficaz si no lo hace.

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TEMA 2: El Derecho como fenómeno social y
cultural y forma de organización social.
Según la Sociología del Derecho, el derecho tiene dos funciones:
1. Función de control social. (basada en el uso legítimo de la fuerza, es decir, en la represión. Positivismo
metodológico, “la ley es la ley”)
a. Resolución de conflictos. (debidos a conductas desviadas)
i. Conductas desviadas coyunturales o patológicas.
 Tendencia de la ideología liberal.
 Son problemas que se consideran individuales, pasajeros. Fáciles de resolver con
unos ajustes o sanciones simples, por ejemplo, la cárcel. JUSTICIA PENAL.
ii. Conductas desviadas estructurales o sociales.
 En este caso el derecho forma parte del problema porque está sometido a la
estructura económica que es conflictiva de por sí.
 JUSTICIA RESTAURATIVA. Son problemas sociales, es decir, que los sufre toda una
comunidad, por eso no se pueden resolver simplemente con la cárcel. Hay que
trabajar con la recuperación de las víctimas, la corrección y reintegración del
victimario (los causantes del daño), y con el resto de la comunidad para que el
problema no se extienda.
 Por ejemplo, el terrorismo, machismo, etc.
b. Control social positivo, de carácter promocional.
i. Se basa en la recompensación de las buenas conductas ciudadanas.
 Por ejemplo, si necesitas más ingenieros que filósofos, da más becas a los
estudiantes de ingeniería que a los de filosofía. (conductismo de Skinner)
2. Cambio social. (iusnaturalismo deontológico, si la ley es injusta, la incumplo)
a. El Derecho puede limitarse a reflejar los cambios sociales.
i. Característico de un estado abstencionista (comportamiento liberal)
b. O bien, el Derecho puede ser motor del cambio social.
i. Característico de un estado intervencionista (comportamiento socialista)
ii. Los liberales critican el intervencionismo porque dicen que politiza el ámbito jurídico y
moraliza la política.
 Porque se hacen juicios valorativos personales desde cargos políticos que tienen
como consecuencia medidas jurídicas acorde a estos juicios. (perfeccionismo estatal)
iii. Aunque la verdad es que el derecho siempre actúa de los dos modos: reflejo y motor del
cambio social.
 En los gobiernos que dicen actuar objetivamente (comportamiento liberal), también
están tomando una decisión personal: valorar positivamente lo que la mayoría de la
comunidad valora positivamente.
a. Esto se conoce como populismo moral (abstencionismo).
b. La no intervención consolida las estructuras ya existentes.
 Desde el punto de vista marxista, el derecho es simplemente un elemento de
represión que mantiene y protege los intereses de las mayorías de poder, no
sociales.

Formas de concebir las funciones del derecho.

1. Según la existencia o no de una correlación entre el derecho y la satisfacción de necesidades básicas.

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 o Positivo (Satisface las necesidades básicas, socialismo)
o Negativo (fomenta el consumo, liberalismo)

El estado social keynesiano se apoya en dos pilares: acumulación privada y legitimación pública.

 Acumulación privada. (capitalismo)

o El estado se orienta a la producción/crecimiento material.
o Se apoya en una estructura social desigual (ricos VS. Pobres)
 [Capte la atención de los lectores mediante una cita importante extraída del documento
o utilice este espacio para resaltar un punto clave. Para colocar el cuadro de texto en
cualquier lugar de la página, solo tiene que arrastrarlo.]
 Legitimación pública. (corrige la acumulación privada, democracia)
INCISO EN CLASE

o Redistribución de riquezas de los ricos a los pobres mediante políticas

sociales (impuestos).

No tiene como objetivo igualar la situación de pobres con respecto a los ricos, sino que no haya una
desigualdad demasiado extrema, solo una desigualdad relativa. El objetivo es que este modelo de
estado esté legitimado y a la vez mantenga el crecimiento/productividad y por tanto los privilegios
de los ricos.

Obtener el máximo beneficio con el menor coste posible y en menor tiempo posible. Esto lleva a la
explotación de los países en desarrollo.

Esta teoría de Keynes surge a raíz de la crisis de 1989, que fue una crisis de stock, es decir, que se
produjo más de lo que se pudo repartir. LA DEMANDA GENERA LA OFERTA, NO AL REVÉS. Con lo
cual, hace falta que la gente lo pueda comprar para que el capitalismo no caiga, pero no que tengan
tanta capacidad de consumo que lleguen a ser ricos.

2. Según las medidas jurídicas sea conscientemente demandadas o no.

o Patentes (demanda expresa desde la ciudadanía de que el derecho se comporte de una manera
determinada)
 Presión social. Normalmente estas medidas satisfacen necesidades.
o Latentes (se presupone que la comunidad necesita una medida jurídica, pero no se demanda
expresamente desde la ciudadanía)
3. Según la forma en que se aplique el derecho.
o Directo. (se sanciona)
o Indirecto. (basta con saber que puede haber una sanción, o que hay un policía cerca para que no
haga ciertas cosas. Fuerza simbólica del derecho.)
4. Según a lo que estén orientadas.
o Primarias. (orientadas a alentar o desalentar conductas)
o Secundarias. (orientadas a reforzar el sistema. Exhibición de poder, presencia policial, por ejemplo)

Objetivos del derecho.

1. Integración.
 El derecho orientado a la integración social puede usar dos funciones.
i. Función típico-ideal. (persuasiva, sirve para prevenir un daño)
ii. Función represiva. (conducta desviada ya se ha realizado, y sirve para sancionarla)
 Técnicas.
i. Protectoras-represivas. (te obliga a actuar de una manera o si no te sanciona)
10
 ii. Regulativas (política pública)
 Sirven tanto para persuadir como para reprimir. Por ejemplo, si te portas bien te doy
una beca. Pero si dejas de portarte bien te la quito.
iii. Promocionales. (siempre premios positivos)
 Por ejemplo, las ayudas agrarias, las políticas públicas en su cara persuasiva
también. Los premios a las empresas que contratan a un mínimo de personas con
habilidades especiales.
2. Resolución.
 Si el conflicto es coyuntural o patológico se resuelve mediante el poder judicial. (policía y jueces)
i. En realidad, la policía no debería tomar ninguna decisión jurídica pero la ley mordaza le ha
dado mucho margen de discrecionalidad. Esto hace que se pierdan las garantías y atención a
los derechos que se supone que ofrece un juicio.
 Si el conflicto es estructural o común, el derecho no puede resolverlo, sino que lo puede regular. Se
trata más de un asunto político, legislativo que jurídico.
i. Se les puede meter en la cárcel, pero no será suficiente porque es un problema muy
extendido socialmente. También hay que ofrecer debate social, prohibir partidos políticos
que apoyen esa idea problemática, trabajar en el ámbito educativo, etc. Todas estas últimas
son decisiones políticas, dependen de la ideología en el poder.
ii. El terrorismo o la violencia de género son un problema de este tipo. JUSTICIA
RESTAURATIVA+RETRIBUTIVA.
3. Organización. (relacionado con la función del derecho de control social)
 Es muy procedimental, debe seguir los 8 pasos que ofrecen seguridad jurídica y así da confianza a la
gente. Esto no quiere decir que te parezca justo el sistema, pero sí que es de mayor confianza.
4. Legitimación.
 Normas y medidas orientadas a la aceptación ciudadana del sistema/poder político. La más común
es la presencia policial en las calles.

La justicia retributiva está basada en la idea de venganza. “Quien la hace la paga” o “Ojo por ojo”. Y
siempre se recurre a la sanción. Da mucha seguridad jurídica a la ciudadanía. En este caso lo importante es que se ha
infringido la ley. Se tiende a usar en casos de conductas desviadas coyunturales o patológicas.

La justicia restaurativa se orienta a la pacificación social y se apoya en la legitimidad del encuentro entre
víctima(s) y victimario. Se usa en casos de conductas desviadas estructurales o comunes. En este caso lo importante
es que hay un conflicto social que se tiene que solucionar.

 Fases del encuentro.

1. Cese de la violencia.
2. Superación de la polarización y la deshumanización del “otro”.
3. Manejo de las contradicciones.
4. Reconocimiento del “otro”, aceptar la diferencia.
 Durante estas fases, el estado debe:
1. Deslegitimar la violencia.
2. Denunciar la pasividad y fomentar la reacción cívica.
3. Escuchar y dar voz a las víctimas.
4. Propiciar el encuentro.
 La pacificación social puede entenderse como:
1. Conformidad y aceptación voluntaria.
2. Comparación y correlación de historias para evitar versiones irreconciliables.
3. Estrategia común de negociación, creando una comunidad de intereses.
 La pacificación social ha de buscar el fin al enfrentamiento entre contrarios, y el reconocimiento de la
común interdependencia.
11
 
Por ejemplo, el franquismo o los años de plomo de ETA no son asuntos solucionados en
España.
 En la justicia restaurativa/constructiva, se tiene que trabajar con 3 niveles simultáneamente: el de las
víctimas, el del victimario y el de la comunidad. Siendo prioritario siempre el nivel de las víctimas. Luego
reintegrar/humanizar al delincuente y, por último, que no se repita (educación comunitaria).
La implicación social también es importante, por ejemplo, mediante manifestaciones.
 Derechos de las víctimas.
 Conocimiento general de la verdad. (evitar la mentira institucionalizada, silencio forzado y amnesia
social.)
 Derecho a la memoria.
 Derecho a la justicia. (no puede haber amnistía sin justicia)
 Justicia retributiva (entramado judicial en el que se denuncia al victimario y se recompensa
económicamente a la víctima).
 Justicia correctiva (compensación, reparación integral del sistema).
 Justicia distributiva (recursos y asistencias para la víctima).
 Justicia reconstructiva (búsqueda de paz).
 Derecho a la reparación (reconocimiento de responsabilidad y reestructuración social).

JUSTICIA RETRIBUTIVA JUSTICIA RESTAURATIVA

Infracción de la norma. Conflicto social.
Responsabilidad individual descontextualizada. Responsabilidad individual contextualizada/colectiva.
Protagonismo del estado y el victimario/infractor. Protagonismo del infractor, la víctima y la comunidad.
(El estado solo modera la situación).
Proceso agresivo. Proceso relacional, dialógico, integrador (lleva a la
reconciliación).
Deshumanización del otro. Humanización y atención de ambas partes.
Comunidad rota. (mira al pasado) Comunidad reconstruida. (mira al futuro)
Pasividad ciudadana. Actividad ciudadana.

Las teorías del derecho reduccionistas son aquellas que identifican el Derecho y la Moral/Justicia en un
mismo plano. Estas teorías del derecho son reduccionistas:

 Positivismo ideológico.

DERECHO

 Iusnaturalismo ontológico.
Moral/
Justicia Justicia o
Moral

 Realismo jurídico.
Derecho

JUSTICIA
DERECHO
o MORAL

12
TEMA 3: EL DERECHO Y OTROS SISTEMAS
NORMATIVOS.
Relación entre el Derecho y la Moral.
 En el positivismo metodológico, el derecho y la moral no están relacionados, están en planos
completamente distintos. Y los derechos que defiende esta teoría del derecho son los derechos
fundamentales que son los que te protegen en la práctica porque son los que están reconocidos en los
textos oficiales.
Los derechos morales no reconocidos ni garantizados no valen nada.
 En el positivismo ideológico el derecho condiciona a la moral y también protege y garantiza los derechos
fundamentales reconocidos en un documento supremo y previo.
 En el iusnaturalismo ontológico la moral condiciona al derecho, siendo el derecho un derecho natural. Por lo
tanto, solo protege y garantiza los derechos naturales basados en la naturaleza humana ahistórica
determinada a su vez por:
o La racionalidad comunicativa (Habermas), consiste en la capacidad para expresar dolor, incluiría
todos los animales con sistema nervioso, aunque se supone que la racionalidad comunicativa es
característica del ser humano.
Los animales quizá no tengan derechos, pero nosotros sí tenemos deberes con ellos. NO A LA
TORTURA ANIMAL. Esto sin perder la visión antropocéntrica pues, no se llega a prohibir la matanza
de animales para comerlos, simplemente se garantiza por ley que esta matanza no sea
extremadamente dolorosa.
o Racionalidad estratégica de medios (Kant). Defiende que la característica de lo humano está en usar
los medios adecuados para conseguir un fin. En este caso, todo depende del éxito del resultado.
La persona más exitosa será pues considerada la más racional. En el sistema capitalista, por ejemplo,
los ricos son los más listos. Y las minorías sometidas son consideradas semirracionales.
Esta visión de la racionalidad es mucho más jerárquica y excluyente que la anterior y, encima,
justifica las desigualdades sociales (el que está arriba es merecedor de ello y por eso debe
mantenerse).
o Racionalidad moral (Platón), defiende que el ser más moralmente correcto será el más racional.
Por ejemplo, desde la racionalidad comunicativa se ve a los bebés como sujetos de derecho.
Mientras que desde la racionalidad estratégica o moral se les ve como meros objetos de protección
con los que los adultos (seres racionales) tienen deberes, porque no son lo suficientemente
autónomos.

Según Rawls la perspectiva antropológica puede ser:

o Optimista: la propiedad privada está protegida por el Estado. LOCKE.

o Negativa: el hombre es malo por naturaleza y el Estado nos protege de nuestra maldad. HOBBES
(estado autoritario, Leviathan)
o Según Rousseau, el hombre es bueno por naturaleza y debería haber un Estado socialista, en el que
no exista la propiedad privada salvo en algunas excepciones.
 En el iusnaturalismo deontológico, el derecho y la moral siempre han de estar algo relacionados, aunque sea
mínimamente. Y se reconocen los derechos morales siguiendo los tres principios de Rawls (principio de
dignidad, autonomía e inviolabilidad). Estos principios son históricos ya que, cambian con el tiempo, pero
siempre se respetan.
 En el realismo jurídico, el derecho y la moral son lo mismo. Y al igual que en el positivismo, defiende y
garantiza los derechos fundamentales. Pero éstos, no están reconocidos en un texto constitucional previo y
supremo, si no que los van estableciendo los jueces mediante sus sentencias.

13
 Además del derecho y la moral hay que tener en cuenta el poder político que depende mucho de la ideología
política que esté en el poder en cada momento.

Posición de las ideologías políticas de izquierda a derecha literalmente:

Social-
democr Liberalismo
Conserva
radical
Comunismo acia (igualitarismo) durismo

Socialismo Liberal- Liberalismo

socialismo conservador

Además de éstas, hay otras ideologías políticas transversales que siguen la corriente del feminismo y el ecologismo.
Y, se puede hablar incluso de una posible futura ideología política transversal: el municipalismo. El municipalismo
pone en peligro el centralismo y el conservadurismo, pues consiste en dar más autonomía a las ciudades sobre todo
en lo referente a los bienes comunes como el agua y la electricidad municipal.

Los derechos están muy vinculados a la época de la modernidad con autores individualistas como Rousseau,
Hobbes y Locke. La teoría que más éxito tuvo fue la de Locke, cuyo protagonista era la propiedad privada.

Para Locke todos los derechos derivan de la propiedad privada porque se ven los derechos como una
adquisición/apropiación. Locke postula todo esto desde una visión patrimonialista.

 Bill of rights es el primer texto político-jurídico oficial sobre los derechos. Es muy histórico pues, todo
gira en la realidad británica del momento.
Se niega por completo a reconocer toda libertad religiosa posible. Los cuáqueros se fueron a EEUU por
ese motivo y ya allí nació el movimiento sufragista, pues los hombres cuáqueros daban más libertad a las
mujeres cuáqueras y éstas se rebelaron.
 Hábeas corpus, postula que la policía no puede detener ni sancionar a nadie, solo retener.

Proceso de textualización de los derechos.

1. PRIMERA GENERACIÓN DE DERECHOS: burgueses. (abstencionismo) Se busca la libertad como
no interferente.
 La declaración de independencia de EEUU.
o Reconoce la libertad religiosa.
o Postula que la propiedad privada no es fundamental. (Jefferson es abolicionista y pensaba
que la propiedad privada perpetuaría la esclavitud)
o Busca una sociedad dinámica/ágil. (puedes ascender y descender de posición económica de
manera fácil)
14
 o Protestantismo (EE.UU. siempre ha sido un pueblo muy perseguido por su religión)
o Derecho a la felicidad (=bienestar social)
 Constitución francesa después de la Revolución (muy burguesa, conservadora)
o Sufragio censitario. (solo para hombres blancos y propietarios)
o Propiedad privada es un derecho fundamental e inalienable.
o El Estado solo debe garantizar el orden y seguridad. (Agilización del mercado)
o Reconocimiento de derechos civiles muy vinculados a la burguesía.
o Carácter liberal (no defiende el intervencionismo)
o Individualismo posesivo (visión patrimonialista de los derechos)
 Hay dos tipos de derechos.
o Derechos civiles: orientados a la privatización, son liberales e individualistas. Condicionan el
estado.
o Derechos sociales: están condicionados por el estado.

Nadie puede pararse a valorar y apreciar los derechos civiles hasta que tienen cubiertas sus necesidades
básicas (gracias a los derechos sociales). Por ejemplo, si no tengo comida me da igual la libertad de
expresión.

La revolución mexicana, a diferencia de la francesa es muy social y su constitución sigue la línea

ideológica de Rousseau.

Ya en el s.XIX con el auge de las revoluciones proletarias y el comunismo se revisan los derechos sociales,
aunque solo para ciertas élites. Con el tiempo se plantea la generalización de estos derechos.

Además, con la revolución industrial se

consiguen los siguientes cambios:
Soberanía Soberanía
nacional popular

*Según la burguesía, no debería haber

nada entre el Estado y el individuo. Sufragio
Esto se debe a que los burgueses
Sufragio universal
tienen valor individualmente. El censitario masculino
proletariado necesita asociarse para
tener poder y valor. Capitalismo Aparición de
Capitalismo industrial. los partidos
Se consiguen así partidos politicos, (proletariado) políticos.
derecho a huelga, a reunión, etc.*

2. SEGUNDA GENERACIÓN DE DERECHOS: sociales. (intervencionismo) Se busca la libertad

promocional.
 Mediante la internacionalización de derechos (después de la segunda Guerra Mundial)
o Se crean las Naciones Unidas, organización muy vinculada al bando vencedor, los aliados. Se
deja de lado a Alemania y Japón. ESTO NECESITA UNA REVISIÓN URGENTE.
 Declaración universal de los derechos humanos.
o Apuesta por la igualdad de género.
 Incorporación del voto femenino después de la 1ª Guerra Mundial pues, durante la
guerra las mujeres ocuparon los puestos de trabajo de los hombres. Así, al
convertirse en sujetos económicamente activos, consiguen la actividad política
gradualmente.
 Los derechos protegidos por el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos son solo derechos civiles.

3. TERCERA GENERACIÓN DE DERECHOS: reivindicados por las nuevas clases medias urbanas.
 Derecho de autodeterminación de los pueblos (gracias a los procesos de descolonización)

15
 o Con el tiempo se amplía a la protección de los pueblos perseguidos irracionalmente (kurdos,
judíos,…)
 Derechos relacionados con la protección del medio ambiente.
 Derecho a desarrollo y paz.
Por ejemplo, el pueblo catalán tiene derecho de autodeterminación en un marco bilateral (no DUI),
el problema reside en que la autodeterminación catalana está muy vinculada políticamente a la
autodeterminación española.
* Derecho a decidir (visión política, partidos) ≠ Derecho de autodeterminación (visión
colectiva/organicista) *

Todos estos nuevos movimientos que consiguen las tres generaciones de derechos critican el estado social
keynesiano que es capitalista y reductivista (mantiene los privilegios de las clases altas y a su vez el capitalismo).
Además, es escasamente redistribuidor y alimenta el crecentismo y el patriarcado. Alimenta el patriarcado porque el
capitalismo por lo general lo sustentan los hombres, pero las mujeres a su vez sustentan la mano de obra masculina
mediante el trabajo doméstico y reproductor. DOBLE ESCLAVITUD DE LAS MUJERES.

También critican el déficit de representatividad democrática. Se acusa a la democracia representativa por ser
demasiado liberal y escasamente representativa.

La gran apuesta del ecologismo es la descentralización del poder, ya sea mediante la glocalización (hacia abajo) o
mediante la generalización (hacia arriba). Y se basa en la solidaridad sincrónica y diacrónica (es decir, hacia atrás
“tengo lo que tengo gracias a mis antepasados”; y hacia delante “tengo que dejar una buena herencia a mis
descendientes”).

La ética pública y la ética privada.

 La ética pública ha de ser muy amplia y procedimental con el objeto de combinar y satisfacer al máximo
número de éticas privadas.
o Por ejemplo, el derecho a la memoria consiste en sacar a los republicanos del valle de los caídos, no
solo es importante conseguir datos para el Estado y la construcción del relato nacional, también hay
que escuchar la opinión y sentimiento de las familias, sin que ninguna parte eclipse a la otra.
o La violencia de género y la prostitución también son un ejemplo de política pública.

16
TEMA 4: DERECHO Y PODER.
Derecho, fuerza y poder.
El estado tiene el monopolio de la fuerza legítima. Es por esto que es necesaria la democracia y los derechos sociales
(protegidos y garantizados) para que el estado de derecho represente al máximo la ciudadanía.

En España tenemos un Estado de derecho porque tenemos derechos civiles y políticos reconocidos, e incluso
derechos sociales en cierta medida.

La legitimidad del estado reside en el grado de democracia que este cumpla, esto se debe a la separación de poderes
y los derechos politicos y civiles que la democracia implica.

 En la democracia manda el pueblo.

 En verdad, la separación de poderes es simplemente conceptual ya que, cooperan entre sí para evitar
inestabilidad política y social (boicoteos, etc.)
o COORDINACIÓN (no significa identidad ideológica),
PARTICIPACIÓN (votar los miembros de tribunales, etc.), E
Parlamento INTERACCIÓN.
 Los derechos políticos y civiles normalmente actúan como
límites a la soberanía popular, si en el parlamento llevan a cabo
alguna medida que atente contra los derechos, el tribunal
Gobierno
constitucional debe frenarlo.
DERECHOS
o El tribunal constitucional se renueva cada 9 años mientras
(tribunal que el gobierno cada 4, de esta manera no se coordinan al
constitucional)
completo nunca. ESTO INTENTA EVITAR/DISMINUIR LA
CORRUPCIÓN.

La solución al estado de derecho es el estado de derecho ampliado, también ESTADO DE DERECHO

conocido como estado social.

ESTRUCTURA CONSTITUCIONAL.
Derecho
1. Principios de organización. (parte orgánica de las constituciones.
2. Principios constitucionales. (valores, parte dogmática de las
constituciones) Mediante
a. Si son violados, se recurre al tribunal constitucional. cooperación
e interacción
i. Recurso de amparo (Solo vale para los derechos de la primera
parte de la constitución española, por ejemplo, el derecho a la
educación y el derecho a la vida) Poder
ii. Los recursos de inconstitucionalidad solo los pueden plantear político
algunas personas de altos cargos públicos (por derechos
relacionados con la vivienda, el trabajo, etc.)
b. KELSEN VS. HART. (ambos son pensadores del estado de
derecho y su comportamiento)
i. Kelsen es el creador del tribunal constitucional.

17
 El paso del hecho fundante básico a la norma superior se hace
mediante una norma fundante básica. La norma fundante básica es un
presupuesto hipotético/mental que vale para todos los sistemas
jurídicos y dice que hay que obedecer al derecho, conocido como
miedo (causado por la amenaza de sanción).

Las normas jurídicas según Kelsen dan seguridad jurídica y siempre se

tienen que cumplir: “Si X entonces Y”.

Kelsen postula que detrás de cada afirmación jurídica esté o

directamente expresada hay una sanción. Todas las normas
genuinamente jurídicas tienen dos partes según Kelsen:

1. Parte dirigida a la ciudadanía: “No X”, conocida como norma

secundaria (suele estar implícita)
2. Parte dirigida a los funcionarios: “Si X entonces Y”, conocida
como norma primaria (explícita)
ii. Por otro lado, Hart utiliza las mismas expresiones que Kelsen, pero exactamente, al contrario. Hart
diferencia entre dos tipos de normas:
1. Normas de organización: se corresponden a las normas secundarias de Kelsen. “No X”,
dirigida a los funcionarios.
a. Regla de reconocimiento (parecida a la norma fundante básica de Kelsen, pero mucho
más humana), enfocada a un uso social de las normas jurídicas, varía según el sistema
jurídico.
b. Regla de adjudicación (elige a los ejecutores del derecho: actualmente, policías y
jueces)
c. Regla de cambio (parte orgánica de las constituciones), orientada a la autocorrección
del sistema.
2. Normas de comportamiento: se corresponden con las normas primarias de Kelsen. “Si X
entonces Y”, dirigida a la ciudadanía.

En resumen, para Hart hay dos tipos de normas mientras que para Kelsen solo existe un tipo, que son las normas
sancionatorias y éstas se dividen en dos partes.

Procesos constituyentes.
El proceso constituyente es más rupturista que el reformista ya que, supone empezar de cero.

La constitución española es muy rígida y difícil de reformar.

 DEMOCRATIZACIÓN DEL SISTEMA, hacia una democracia deliberativa.

o Deberíamos reformar el artículo 167 y 168 para que la reforma fuera más fácil.
o Moción de censura constructiva.
 El desarrollo de los derechos sociales depende del gobierno.
 Abuso del decreto ley.
 Inacción en temas sociales.
 Veto a iniciativas parlamentarias, muchas veces argumentando que afecta a los
presupuestos.
 El gobierno del PP no acepta propuestas parlamentarias, pero sí las suyas propias,
sin preocuparse de los presupuestos.
 El gobierno no representa a un país, solo a su parte votante. La soberanía popular
reside en las cámaras.
 Circunscripción provincial desigual (hay zonas bastante despobladas (son las más
conservadoras) cuyo voto tiene más valor)

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  Sistema injusto y desproporcionado.
 Falta de mecanismos de democratización interna y procedimientos de control.
 Encargados de la transparencia y la rendición de cuentas.
 Banco de España. Tribunal de cuentas.
 Miembros de las cortes no están ligados por mandato imperativo, son libres de votar lo que
quieran siempre siguiendo la disciplina de voto del partido.
 Monarquía y ejército están blindados y se mantienen acuerdos con la Santa Sede (influye
sobre todo en la educación, los colegios concertados están muy normalizados)
 Así se impide muchísimo el republicanismo y la laicidad.
 Se dificulta la participación pública  Solo se aceptan referendas consultivas.
 Se deberían hacer referendas vinculantes, locales y propositivas.
o Si la visión hacia el referéndum fuera más flexible hubiera sido más sencillo
salir de la situación catalana.
 Se piden muchísimas firmas para cualquier propuesta, en comparación con otros
países.
 Redistribución de la riqueza  Modelo político igualitario.
o Artículo 53: prioriza los derechos civiles frente a los sociales.
o Artículo 27: solo aparece la educación como derecho esencial
 Ni la vivienda, ni la seguridad social, ni el trabajo.
 Cualquier derecho social se puede recortar.
 Artículo 135, principios rectores.
o Artículo 38: Gobierno por y para las empresas.
 Hay más garantía para las empresas y el derecho a la libertad de empresa que para los
trabajadores.
 Simplemente se dice que el gobierno hará lo posible para dar trabajo, el único
derecho laboral totalmente garantizado es el derecho a huelga. Y en la práctica se
hace lo que quieren con él.
 Falta la contemplación de socialización y limitación de la propiedad privada.
 No se trata de abolir la propiedad privada sino de controlar que sea legítima. La
propiedad privada es legítima cuando revierte sobre las personas causando
beneficio social.
 En las contratas públicas deberían ponerse condiciones medioambientales, de
equidad de género, etc.
 La mayoría de las empresas del Ibex 35 no pagan impuestos en España sino en
paraísos fiscales.
o Empresario ≠ Especulador.
o Las situaciones de corrupción causan estrés social y hay situaciones muy límites para jueces,
partidos, etc.
 Dos fiscales han muerto recientemente por estrés. 180 casos de corrupción abiertos en
España actualmente.
 Autogobierno: plurinacionalidad  Hacia un estado descentralizado.
o Se dificulta la convivencia plurinacional.
o Descentralización depende del gobierno central.
o Distribución de competencias disfuncional.
 No hay relación multilateral ni transversal entre CCAA.
 No hay reconocimiento de nacionalidades. Ni financiación.
 No hay adecuación del poder judicial a la plurinacionalidad.

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