Trabajo Práctico Teoría de las penas

Introducción
Nos paramos frente a tres posturas claramente definidas, una la de la retribución de la
pena, al mal del delito el mal de la pena, otra la de la prevención en sus dos aspectos el
del disuadir de delinquir y readaptar al condenado, y finalmente la ecléctica que toma un
poco de cada una.
El Artículo 5to de la Constitución Nacional define : “De la tortura y de otros delitos:
Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes.
El genocidio y la tortura, así como la desaparición forzosa de personas, el secuestro y el
homicidio por razones políticas, son inprescriptibles.” Claramente venos que la
retribución en nuestra legislación es inaplicable .
Al ver el artículo 21 sobre la finalidad de las penas nos aclara más la posición que adopta
nuestro sistema penal, “- Del objeto de las penas : Las penas privativas de libertad
tendrán por objeto la readaptación de los condenados y la protección de la sociedad.
Quedan proscriptas la pena de confiscación de bienes y la de destierro.”.
Ahora volviendo un poco atrás y llegando a nuestros primeros pensadores, vemos ya que
ellos ya habían pensado pero no aplicado las diferentes tendencias de las penas:
Pitágoras, Platón y Aristóteles formularon principios pero no llegaron a aplicarlos:

 PITÁGORAS: Fundador de la cofradía. Escuela itálica. El mundo estaba ordenado

matemáticamente en armonía, el delito era la rotura de esa armonía. La pera era el
sufrimiento principio de la expiación.
 PLATÓN: Período racionalista, abstracción y generalización, no concibe la idea
expiatoria por ser el mal impuesto al mal, siendo la justicia la armonizadora su
función es preventiva y correctora.
 ARISTÓTELES: Teoría de la causa, existe responsabilidad moral en nuestros actos.
Misión de la pena la defensa Social, no acepta la pena expiatoria o retributiva.
Vemos en estos tres grandes pensadores como la pena iba tomando el rumbo actual,
obviamente con muchos cambias por venir, pero ya habían pensado que al mal no se lo
puede combatir con el mal, hay que ver más allá del hecho, más allá del autor y pensar las
razones que lo llevan para evitar que lo vuelva a cometer, y de esa forma proteger a la
sociedad , las famosas condicionantes del resultado y las condicionantes del acto.

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La teoría de la pena.
Hay dos posturas, una la de la Escuela Clásica que otorga prioridad al valor de la justicia
a través de la pena, y la postura de la Escuela Positiva que plantea la utilidad de la pena.

La pena.
La pena es una reacción por parte del Estado ( Ius Puniendi ), que se le aplica o amenaza
su aplicación, a quien viola o pretende violar una norma penal que tiene un antecedente,
la descripción previa de la conducta determinada y su sanción o pena, impuesta a través
de un debido proceso.

Naturaleza y fines
La pena tiene una doble finalidad, la primera es preventiva, de disuadir a quien pretenda
transgredir la norma, y en su segundo aspecto el de aplicársela a quien la ha
transgredido. Por eso su naturaleza es represiva y disuasiva. Con respecto a los fines de
la pena surgieron varias teorías pero básicamente buscan Primero disuadir al delincuente,
en segundo aspecto, castigar al delincuente y finalmente reinsertarlo socialmente.

Teoría Absoluta o de la retribución.

Es la teoría de al mal de delito el mal del castigo, por eso se la llama retributiva,
encabezada por Kant y Hegel.
IDEA: pena = retribución (imposición de un mal por el mal cometido). Responde a la
arraigada convicción de que el mal no debe quedar sin castigo, y el culpable debe
encontrar en él su merecido, lo que se intenta es dar satisfacción a la víctima.
Las bases ideológicas se encuentran en:
 el reconocimiento del Estado como guardián de la Justicia y compendio de las
nociones morales.
 Fe en la capacidad de la persona para autodeterminarse.
 Individual limitación de la función estatal a la protección de la libertad

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Fundamentación religiosa: se parte de que existe un paralelismo entre la exigencia

religiosa de Justicia Divina y la función de la pena: “castigo por el pecado”.

Fundamentación ética: el hombre es un «fin en sí mismo» que no es lícito

instrumentalizar en beneficio de la sociedad. La pena debe basarse en el hecho de que el
delincuente la merece según las exigencias de la Justicia: la Ley Penal se presenta como
un «imperativo categórico», libre de toda consideración utilitaria como la protección de
la sociedad u otras.

la pena ha de imponerse por el delito cometido aunque resulte innecesaria para el bien de
la sociedad.

Fundamentación jurídica: el carácter retributivo de la pena se justifica por la

necesidad de restablecer la vigencia de la “voluntad general”, representada por el
ordenamiento jurídico, que resulta negada por la “voluntad especial” del delincuente.

TESIS: voluntad general (ordenamiento jurídico).

ANTÍTESIS: delito = negación de la voluntad general.
SÍNTESIS: negación de la negación mediante el castigo del delito.

La pena se concibe sólo como reacción que mira al pasado, y no como instrumento de
fines utilitarios posteriores.
La función que asignan a la pena es la de realización de la Justicia. Ésta se funda en
una exigencia incondicionada de Justicia que no puede depender de conveniencias
utilitarias relativas de cada momento, sino que se impone con carácter absoluto.

Tras esta concepción se halla una filosofía político-liberal que ve en la proporción con el
delito a que obliga la concepción absoluta de la pena un límite de garantía para el
ciudadano. No se puede castigar más allá de la gravedad del delito cometido, ni siquiera
por consideraciones preventivas, ya que la dignidad humana se opone a que el sujeto sea

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utilizado como instrumento de consecución de fines sociales de prevención a él

trascendentes.
La teoría de la validez retributiva deriva de la necesidad de que la pena guarde una cierta
proporcionalidad. Y esto porque la pena mira al pasado, es decir, parte de un hecho ya
acaecido, por lo que no busca ningún fin futuro.

CRÍTICA: desconocimiento de que el hombre es un ser débil necesitado de ayuda. Se le

trata justamente, pero con extrema frialdad.

Teoría Relativa o de la prevención. :

Esta teoría legitima la pena mediante la obtención de una finalidad, la prevención
mediante la intimidación de la pena y la reinserción Social, siendo Feuerbach quien
encabezaba la teoría. Esta teoría presenta la teoría de la prevención general positiva y
negativa, y la teoría de la prevención espacial positiva y negativa también.
Asignan a la pena la misión de prevenir delitos como medio de protección de
determinados intereses sociales.
- Pena = instrumento de prevención.
- Retribución mira al pasado, la prevención al futuro.
- Platón, Séneca, Groscio : “no se pena quia peccatum est, sed ne
peccetur”.

· El concepto de prevención en teorías relativas se da porque ésa es relativa y están

referidas a dos tipos de fines.

Prevención en general Negativa

La amenaza del apena tiene así la función de disuadir, pero su aspecto negativo es que
necesita de límites externos como el análisis de la culpabilidad del autor, debido a que por
tratar de prevenir el delito las penas pueden volverse exageradamente graves sin guardar
la proporcionalidad de la pena.

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Prevención frente a la colectividad.

Antes de Feuerbach, en el Antiguo Régimen , ello se confiaba a la ejemplaridad de la
ejecución de la pena. El autor alemán lo fijó en el momento de la conminación penal
contenida en la ley.

· A. Von Feuerbach: la pena opera como «coacción psicológica» en el momento

abstracto de la incriminación legal. Cuando un sujeto medita la posibilidad de cometer un
delito:

Motivos que inducen a cometer el delito VS Motivos que le desaniman

pena = mecanismo de coacción psicológica para que la balanza se decida a favor de la no

comisión del acto delictivo. La ejecución de la pena sólo tiene sentido para confirmar la
seriedad de la amenaza legal.
A la hora de fijar las penas deberá asignarse tanta cantidad de pena como sea necesaria
para que efecto preventivo cumpla su cometido => TERROR PENAL.

En la actualidad se señala que la intimidación no es la única vía de la prevención

general. Ésta no debe buscarse a través de la pura intimidación negativa, sino también
mediante la afirmación positiva del derecho Penal, a la que Armin Kaufmann atribuye
los siguientes tres cometidos:

a) Función informativa de lo prohibido y de lo que debe hacerse.

b) Misión de reforzar y mantener la confianza en la capacidad del orden jurídico de
mantener e imponerse.
c) Crear y fortalecer una actitud de respeto por el derecho y no una actitud moral.

CRÍTICA: podría resultar cuestionable si se concibiese en términos tales que permitiesen

ampliar la injerencia del Derecho Penal a la esfera de la actitud interna del ciudadano.

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También puede entenderse por una razonable afirmación del derecho en un Estado
Social y Democrático de Derecho limitar la prevención general por una serie de
principios restrictivos.
Entre estos principios cuenta la exigencia de proporcionalidad entre delito y pena.
Admitirlo permitirá las graves objeciones que se han dirigido a una prevención general
ilimitada:
Por una parte, los hechos que por ser menos graves no se ven obstaculizados por fuertes
barreras en la moral social, debería ser castigados con las penas más graves.
Por otra parte, los hechos reputados de máxima gravedad por la sociedad deberían ser
objeto de penas de mínima cuantía, precisamente porque su gravedad, socialmente
sancionada, constituye un eficaz freno que hace mucho menos necesario el recurso a la
pena estatal.

Prevención en general Positiva

La pena no se dirige a la generalidad de los ciudadanos como si fueran un “arsenal de
potenciales delincuentes” a los que hay que intimidar.

- La pena se dirige al ciudadano fiel al derecho para que pueda

orientarse por medio de las normas.
- La pena sirve para dotar de seguridad las expectativas que crean las
normas.

La sociedad funciona por medio de una comunicación:

a) Cognitiva. Derivada de las leyes propias de la
Naturaleza. Si uno se comporta de forma contraria a las
pautas de comportamiento derivadas de dichas leyes, es
la propia naturaleza la que da el castigo.
b) Normativo. Cuando alguien defrauda una de estas
expectativas, pone en entredicho la vigencia de esa
norma.

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La pena expresa lo siguiente: «a quien confía en las normas por las que se rige la vida
social, se le confirma que su confianza es correcta, y que quien se equivoca es el autor
del hecho delictivo».

- La Prevención General Positiva opera a través del ejercicio en el

reconocimiento de la norma.
- Se manifiesta:
1. A través de la confirmación de la confianza en la vigencia de
las normas.
2. A través del ejercicio de la fidelidad hacia el derecho
3. A través del ejercicio en la aceptación de sus consecuencias:
conexión entre la conducta prohibida y la obligación de
soportar sus costes.
La imposición de la pena es lo que estabiliza la norma.

Prevención especial:
En esta teoría está encaminada hacia la persona del delincuente planteando la defensa de
la sociedad privándolo de la libertad y la reinserción social.
1. Se dirige a prevenir los delitos que puedan proceder de una persona
determinada.
2. La pena busca evitar que quien la sufre vuelva a delinquir.
3. La prevención especial no puede operar en el momento de la
conminación legal, sino en los de imposición y ejecución de la pena.
4. Fue defendida por distintas tendencias : el correccionalismo, la
Escuela Positiva o la «dirección moderna».
Von Liszt consideró que la pena sólo podía justificarse por su finalidad preventiva =>
«pena final». “Programa de Marburgo”:

1) «La pena correcta, es decir, la justa, es la pena necesaria».

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2) La finalidad de prevención especial se cumple de forma distinta según las tres

categorías de delincuentes que muestra la Criminología.
a. DELINCUENTE OCASIONAL: pena = “recordatorio”.
b. DELINCUENTE NO OCASIONAL PERO CORREGIBLE: deben
perseguirse la corrección y resocialización por medio de una adecuada
ejecución de la pena.
c. DELINCUENTE HABITUAL INCORREGIBLE: la pena ha de
conseguir su inocuización a través de un aislamiento que puede llegar
a ser perpetuo.

La función de la pena es la prevención especial por medio de la intimidación,

resocialización e inocuización.

Adquirió gran auge a partir de la 2ª Guerra Mundial, fruto de las atrocidades nazis (terror
penal de la prevención intimidatoria). Tal fue la importancia que legó a adquirir que en
los años 60 Alemania y Suecia se lanzaron a hacer grandes programas de resocialización.
Bajo la idea de que cumplía dos fines:
 proteger la sociedad.
 ayudar al sujeto que delinque.

Tras unos años se fueron abandonando debido a:

 Fracaso práctico: índices de reincidencia no bajaban del 80%.
 Crisis económicas.
Critica: En prácticamente todos los Códigos Penales se fija el fin de la pena en la
resocialización y es el concepto del que parten las legislaciones sobre penitenciarías.
Pero a partir de los años 80, este concepto entró en crisis.
1. ¿Sobre qué modelo se debe resocializar?
2. Problema de resocializar a alguien que se niega a ello.
3. ¿Qué se hace con los no necesitados de resocialización?
4. Si fin de la pena es reeducar => pena debe durar tanto como dure su
reeducación =>penas de duración indeterminada.

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5. Es incompatible con la idea del hombre auto-responsable.

Prevención especial positiva o negativa.

Prevención especial positiva:
Busca la reinserción social del individuo para que vuelva a formar parte de la sociedad y
esta es la que utiliza nuestro sistema jurídico actual.

Prevención especial negativa:

Su objetivo es anular al delincuente para que deje de ser peligroso para la sociedad
privándolo de su libertad por aislamiento e incluso la pena de muerte.

Teorías de la unión.
Son teorías eclécticas que buscan justificar la pena en su capacidad de reprimir y
prevenir al mismo tiempo.
Tienen como base la idea de retribución, pero le añaden a la pena fines preventivos, tanto
generales como especiales.
1. Momento de la AMENAZA PENAL, es decisiva la idea de PREVENCIÓN
GENERAL NEGATIVA.
2. Momento de APLICACIÓN DE LA PENA, es decisiva la idea de
RETRIBUCIÓN.
3. Durante la ejecución de la pena impuesta, es decisiva la idea de PREVENCIÓN
ESPECIAL
Se denominan teorías “eclécticas” porque como toda solución de compromiso,
desemboca en un eclecticismo que, queriendo contentar a todos, no satisface totalmente a
nadie. Crítica de Jacobs.

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Conclusión:
Por lo que hemos investigado concluimos, que a toda conducta contradictoria a la ley ,
debe haber pena, la pena debe ser proporcional al bien lesionado, dentro de esta
proporcionalidad que no debe ser entendida como una suma , resta o promedio
matemático debemos comprender que estamos frente al factor humano, al hombre como
ser racional.
El hombre se equivoca y aprende, por eso no son necesarias dentro de las penas las
expiaciones o torturas y penas de muerte, por esta razón nuestra Constitución Nacional
las abolió terminantemente. Nuestra Constitución Nacional es garantista y presume la
inocencia ante todo del encausado , garantiza que no habrá pena sin juicio previo, y
muchos factores mas como los principios de determinación y legalidad.
La función de las penas tiene tres aspectos el de castigar el mal originado por la lesión
del hecho punible, evitar que se vuelva a cometer el delito mediante la intimidación de la
pena, y finalmente la readaptación Social del Condenado. Consideramos que nuestro
Sistema penal es adecuado y muy dinámico, lo cual se contrapone con nuestro sistema
penitenciario, casi o totalmente obsoleto que prácticamente despoja de lo poco de
humanidad que le queda al delincuente juntándolo con el criminal, vemos a nuestro
sistema penitenciario más que como un Instituto de rehabilitación racional del
delincuente, como instituto criminal a nivel universitario. Consideramos que la
retribución de la pena es obsoleta, vemos que la prevención es en cierta forma utópica o
por la prevención las penas serían muy gravosas para el condenado. La teoría de las
teorías eclécticas nos seducen un poco más, pero el tema siempre es la aplicación efectiva
de las mismas. Consideramos que los tres aspectos anteriores que observamos en nuestro
sistema penal sobre la función que tiene el derecho penal y la función de las penas es el
más adecuado. Pensamos que el resultado de las penas privativas de la libertad, por más
fundamento filosófico, jurídico y político que les busquemos, dejan de lado al hombre
como unidad que violentó una norma, más allá de lo ilícito de su acción o resultado, es un
abandono de persona que hace la sociedad y su readaptación... no existe , ya que la
analogía no se en el derecho penal, ¿Porque se aplica en el sistema penitenciario y en la
privación de la libertad?. El castigo a no poder conducirse por las normas es la privación

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de la libertad para seguridad social, pero ya que violentó la norma, se lo juzgó, se lo

condenó y se le aplicó la pena, es justa la pena privativa de la libertad, a caso cuando
nuestros hijos en el proceso de aprendizaje cometen errores, ¿lo privamos de la libertad?
¿Para que no nos cause mas daño y no se lo cause? .
Vemos con nuestro poco conocimiento al delincuente cono un ser cuya racionalidad fue
afectada por algún factor, sea este interno o externo, dejamos de lado lo volitívo y
tomamos lo cognoscitivo, sabe que su acto es ilícito e igual lo comete, ¿Que es lo que lo
llevó a cometerlo? Pero eso ya es criminología y no Derecho Penal.
La pena, no sería mejor reeducar al condenado mostrándole la ventaja de conducirse
legalmente, que haciéndole sentir un castigo físico, mental y espiritual al recluirlo en
nuestros centros Penitenciarios. El objeto de la readaptación no se cumple en nuestro
sistema penal, ni materialmente, ni filosóficamente, ni humanamente.

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Bibliografía:
 Ley nº 1160/97 código penal - editorial Legis – Asunción Paraguay – Año 2002 .
 Ley nº 1286/98 código penal procesal – editorial Servibooks – Asunción Paraguay –
Año 2002.
 Conde Muñoz, Francisco y García Aran, Mercedes – Derecho Penal Parte general –
editorial Tirant lo Blanch - Valencia España – año 1998.
 Rodríguez Kennedy, Oscar , Rolón, Emiliano y Vergara, Francisco – Apuntes de
Derecho Penal parte General – Editorial Universitaria– Asunción Paraguay – año
2000.

Otras fuentes:
 WWW. Leyes.com.py
 WWW. Monografías.com
 Apuntes de Criminología de la Facultad Nacional de Asunción.

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Indice:

Tema Página

Introducción 2
La teoría de la pena 3
La pena 3
Naturaleza y fines 3
Teoría Absoluta 3
Teoría Relativa 5
Prevención en General Negativa 5
Prevención General Positiva 7
Prevención Especial 8
Prevención Especial Negativa y Positiva 10
Teorías de la unión 10
Conclusión 11
Bibliografía 13

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