LA CONDUCTA PUNIBLE

La conducta es un tema bastante trascendental en esta área del Derecho Estatal Sancionador. En
nuestro país ha marcado gran impacto desde hace muchos años, por lo cual abordaremos en dos
etapas el escrito:

1) Desde el Código Penal de 1980 y

2) Desde el actual Código Penal del 2000,

Tenemos que dejar claro que el concepto de “hecho punible” fue cambiado por el de “conducta
punible”, así hacemos referencia a las llamadas corrientes dogmáticas que son lo que la han puesto
una estructura a esta figura y principalmente a la figura de acción y omisión.

La conducta designa la forma de actuar del ser humano ya sea ejerciendo un hacer (acción) o un
abstenerse (omisión), la conducta la define VELÁSQUEZ como:

“No como una creación artificial de ningún legislador, sino un concepto extraído de la vida, que se
expresa de un continuo tráfico social, los hombres viven en un contexto histórico y político (la
conducta va acompañada de acto y legalidad)”.

La conducta según JUAN CARLOS FORERO:

“Es el comportamiento humano activo u omisiva con trascendencia social (exterior) que está
dominado por la voluntad y la omisión será aquella clase de comportamiento pasivo que manifiesta
un sujeto al que el ordenamiento jurídico le ha ordenado actuar en una situación determinada y
respecto de un bien jurídico concreto. Tal conducta omisiva, puede hacer referencia a un delito de
omisión propia o impropia (comisión por omisión)”.

Así lo expresa el artículo. 9 de nuestro Código Penal donde consagra:

Para que la Conducta sea punible se requiere que sea: típica (t), antijurídica (a) y culpable (c). La
causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado.

Para que la conducta del inimputable sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y se constate
la inexistencia de causales de ausencia de responsabilidad. (Se consagra este artículo como norma
rectora, por lo que va acompañado por el concepto de dignidad humana como valor esencial de la
Carta de 1991, es así como la conducta va acompañada de la tipicidad, legalidad por lo tanto del
dolo, culpa y preterintención que son forma de conductas y no de culpabilidad).

Así lo mencionaba artículo 2 del Código Penal de 1980, donde solo expresaba:

En el hecho punible, para que una conducta sea punible debe ser típica, antijurídica y culpable.

Vemos claramente como hay una diferencia notable entre los dos códigos donde uno menciona: «la
conducta punible y el otro el hecho punible», claro está que todo esto se debió al cambio o mejor
dicho de la reestructuración que hubo de esquemas por lo que dimos paso a un nuevo esquema
desconocido para nosotros en nuestro país conocido como finalista y ya no el causalista (clásico y
neoclásico), por lo que al hablar de conducta estaríamos hablando de comportamiento que están
sujetas en el tipo penal (subjetivo), aunque para algunos dogmáticas penalistas en los códigos
domésticos se sigue utilizando el criterio neoclásico y no finalista, así lo señala por ejemplo GRACIA
MARTIN.

El hecho punible se define según el maestro REYES ECHANDÍA como:

“Toda conducta legalmente descrita y cuya consecuencia es una sanción, que comprende tanto las
conductas humanas positivas (acciones) como las negativas (omisiones). Debemos dejar claro que
la acción y la omisión son subformas del comportamiento humano”.

Es así como en la legislación colombiana ha perdurado la binaria: delito y contravención que es como
se divide la conducta punible en nuestra país, esta binaria se ha mantenido desde el Código de 1980,
que se ha diferenciado de otra legislaciones como la belga y la argentina que dividen la conducta
punible en delitos, contravenciones y crímenes hay una tripartición, nosotros seguimos los mismos
senderos que la legislación alemana y la italiana (acogemos la binaria). Claramente el Título III, del
capítulo único de nuestro Código Penal en el artículo 19 define que la conducta punible se divide
en: delitos y contravenciones.

REYES ECHANDÍA desarrolló unos criterios en su texto de Derecho Penal, para diferenciar los delitos
de las contravenciones, y son los siguientes:

TEORÍA OBJETIVA O FORMAL:

El delito produce una lesión jurídica, mientras que la contravención ocasiona un peligro para la
tranquilidad o el derecho ajeno.

TEORÍA SUBJETIVA:

Los delitos son dolosos y culposos y la contravención basta con la simple voluntariedad de la
conducta, pero el tratadista JIMÉNEZ DE ASÚA asegura que las contravenciones también tienen el
elemento subjetivo y todo se puede deber al deber probatorio.

TEORÍA ECLÉCTICA:

Queda al arbitrio del soberano legislador, que decide volcar el comportamiento humano dentro de
un delito o una contravención ya sea por condiciones sociales, económicos y éticos, lo que sí es
posible diferenciar son las contravenciones de las faltas disciplinarias. Porque tienen una naturaleza
jurídica distinta, por lo que esta diferenciación no se hace con un criterio ontológico (filosófico), sino
valorativo (axiológico), entonces podemos ver que hoy se menciona un delito como tal y mañana
sea este mismo una contravención y viceversa (todo en torno a la política criminal).

Ahora partamos desde los esquemas alemanes y escuelas italianas, como tratan las conductas
punibles estas (llamadas corrientes dogmáticas).

ESCUELA CLÁSICA:

Esta escuela radica en que toda parte de una norma universal (Dios existe), hablan sobre
antijuridicidad material (al hablar de lesión al bien jurídico), se fundan del libre albedrío, diferencian
entre imputables e inimputables, en fin ven el delito como un fenómeno natural por lo que vemos
claramente que esta escuela italiana no se dedicó al estudio de la conducta punible y si la trato, no
la desarrolló del todo.

ESCUELA POSITIVA:

Ahora todo radica en torno al fenómeno social y humano, ya sea por causas (endógenas)
hereditarias o (exógenas) físicas-naturales, todo imputable e inimputable, normal o anormal debe
responder, se dedica más bien a la peligrosidad como medida de responsabilidad, la sanción se da
al delincuente y no al delito, se habla entonces de delincuente nato, habitual, loco y pasional, de
delito imposible, perdón judicial como subrogado penal, pero tampoco menciona o desarrollan el
tema de conducta punible.

Es más adelante a partir de los esquemas alemanes que se viene a estudiar y a desarrollar la acción.

ESQUEMA CLÁSICO:

Los exponentes de este esquema expresaban que se debe encajar dentro de una descripción legal
y no debe ser amparada por una causal de justificación y que sea realizado por una persona
imputable que hubiese obrado con culpabilidad parten de la base que el delito está compuesto por
parte objetiva y subjetiva, donde lo subjetivo estaría en la culpabilidad, no podían explicar los delitos
de omisión por más que BELING, sostuviera que en la misma había una causalidad típica, que se
basará en la contención de los nervios motores, para LISZT la omisión era no hacer algo en concreto
o determinado.

Para LISZT es acción la modificación voluntaria del mundo exterior perceptible por los sentidos. Para
BELING es el comportamiento voluntario humano.

Entonces para que haya acción se necesita:

— Manifestación de voluntad
— Resultado y
— Relación de causalidad (por eso lo de esquema causalista).

Entonces tenemos que la acción es un fenómeno natural, por lo cual es un proceso causal decisivo.

Para este tipo de esquema tenemos el siguiente ejemplo:

Supongamos de una persona que quiera matar a un chivo (animal) y mata a un hombre entonces
no hay nexo de causalidad (la denominada voluntariedad) es necesario para ellos ¿por qué quiso
matar?, al chivo y no al hombre entonces ¿quiso o no quiso matar?, para que exista acción basta
que el sujeto haya querido algo pero esa acción va a estar en la culpabilidad por lo que no se va a
mirar la finalidad sino la causa-efecto (voluntariedad) que se da en la culpabilidad.

ESQUEMA NEOCLÁSICO:

Cuyo principal exponente fue MEZGER que critica el concepto de acción del esquema clásico, define
que la acción será el hacer o dejar de hacer algo querido aunque no interesa para los efectos del
concepto, el contenido de lo querido en tanto que RADBRUCH propone la absorción de la acción y
de la omisión por el tipo penal, aduce además que el esquema clásico no podría explicar los delitos
de injuria y calumnia en este esquema, si en este delito no se necesita que haya una modificación
del mundo exterior, imagínense en este ilícito donde solo hay desprecio y vilipendio, lo importante
son las vibraciones y no la inervación muscular.

Los clásicos no toman la omisión por qué no la definen, la persona que tenga que actuar no actúa
como la mujer que tenía que actuar para salvar a su hijo tenía un deber jurídico y no legal (por eso
el llamado comisión por omisión) o en palabras de JAKOBS, posición de garante, en virtud de una
organización). Entonces se necesita de lineamientos valorativos y no naturales, por lo que se llega a
decir que la acción es un comportamiento socialmente relevante (factor social), y no el mundo
perceptible por los sentidos, en este esquema sigue siendo importante la (voluntariedad), y es lo
que quiso el sujeto de cometer el ilícito, concluimos diciendo que todavía en este esquema esta lo
subjetivo dentro de la culpabilidad por lo que sigue denominándose causalista, el concepto
neoclásico no soluciono el problema, por más que sus autores sustituyeran la expresión acción por
la de comportamiento repetitivamente (entendía comportamiento como efectividad de la voluntad
humana en el mundo exterior), (comportamiento voluntario según HIPPEL), (realización de la
voluntad según MAYER), (comportamiento en el albedrío según RITTER) o sencillamente
(comportamiento humano según MEZGER) por lo que esa idea visionaria de RADBRUCH, de acuñar
un concepto que abarca la acción y la omisión comenzó a cobrar vigencia en el mundo actual

ESCUELA DE KIEL:

Por más que no sea esta una escuela o esquema, quise introducirla en el escrito porque de alguna
forma, nos parece interesante de cómo acuñaban la figura de acción esta academia sus máximos
exponente, tal como lo fueron GEORG DAHM y FRIEDRICH SCHAFFSTEIN, estos consideraban,
sobre todo este último que el delito no constituía una puesta o un peligro de un bien jurídico sino
que era una lesión de un deber, (el delito era considerado como una traición (infracción de un deber
de fidelidad), por lo que todo individuo debe girar en torno a su pueblo (planteamiento colectivista),
debemos anotar que esta escuela tuvo su auge cuando se dio el triunfo de HITLER, mejor dicho
cuando éste ascendió al poder en 1933 cuando llega al cargo de canciller. El Derecho Penal era visto
de distinta forma de la que conocemos hoy en día, el principio de legalidad no era tan tenida en
cuenta sino las actuaciones del sujeto ¿derecho penal del autor?.

En suma, para esta escuela se era autor de un delito de omisión y por ende se tenía el deber de
actuar, cuando el sano sentimiento del pueblo alemán lo indicara, sin que se supiera a ciencia cierta
cuál es contenido de tal expresión.

ESQUEMA FINALISTA:

En el siglo XX, WELZEL y sus discípulos posteriormente entre ellos ARMIN KAUFMANN esbozaron,
el llamado principio inverso, que todo lo que concurra en la acción de esta manera faltara en la
omisión, por lo que cuando falte la capacidad de acción, faltara tanto la acción como la omisión.
Después de la larga disputa que tenían los causalistas (esquema clásico y neoclásico) llega el
finalismo donde definió que la acción es el ejercicio de una actividad final humana y no causal, por
lo que se habla ahora de una parte interna y otra externa, donde la primera es irrelevante solo se
habla del pensamiento, anticipación del fin, selección de medios, proceso mental, (llamado
retroceso), y efectos concomitantes. Y los segundos que se refiere a la esfera del mundo real (la
llamada consumación).
Cabe aquí la escisión de la voluntad y el contenido de la voluntad por lo que lo que explica los delitos
de omisión y acción y los hechos culposos o imprudentes.

Un ejemplo relativo para este esquema que nos menciona el profesor VELÁSQUEZ sería:

Cuando alguien decide matar a alguien (anticipación del fin), con una dinamita (selección de medios)
y sabe que mataría a varias personas y ocasiona daños materiales si lo hace (efectos concomitantes).
Hasta aquí la parte interna, pero a la hora de hacerlo y que se dé la conducta y se consuma el acto
lo llamaremos la parte externa de la acción. Resultado, es igual a muertes y daños.

Desde un punto de vista funcionalista, como también post finalista se viene a desarrollar de la
llamada acción con el profesor ROXIN y JAKOBS grandes exponentes del Derecho penal en el
mundo, este concepto.

EL CONCEPTO NEGATIVO DE ACCIÓN:

Su máximo exponente fueron KAHRS y HERZBERG donde estos buscaron encontrar una “fórmula
mágica” donde abarcara comportamientos activos y omisivos (acción sería entonces el no evitar lo
evitable en posición de garante) hace de este un solo concepto que es de posición de garante (diría
que a su máxima expresión y diferente a la posición de garante que toma JAKOBS porque toma la
acción como una omisión, en cambio el profesor de Bonn lo toma como acción y omisión
dependiendo el caso). Es un análisis al revés de la conducta humana por lo que hace borrar las
fronteras entre omisión propia (Echten Unterlass Ungs Delictes) y omisión impropia (Unechte
Unterlass Ungs Delictes).

EL CONCEPTO DE LA EVITABILIDAD INDIVIDUAL:

Siendo propio del funcionalismo normativista, comencemos afirmando que el profesor de Bonn
sigue un linaje luhmanniano fundado en una concepción autoritaria y conservadora, trata de
expandir por medio de la prevención general positiva la idea de pena como medio de reponer la
vigencia de la norma (fidelidad del derecho) no cree en la resocialización, mira la acción desde un
punto de vista social y no individual como lo hacía WELZEL con la llamada teoría de la adecuación
social, cuestiona a ROXIN por afirmar que la protección de los bienes jurídicos no es tan importante
como sí lo es una defraudación de una expectativa, por lo que desconoce el principio de la
antijuridicidad material, solo le interesa que haya un respeto por la norma, hacer valer que esas
expectativas no sean incumplidas.

Ulteriormente en su tratado donde expone JAKOBS en 1993, trató de definir la acción y la omisión,
la primera como: «producción evitable del resultado« y la omisión como: «falta de evitación del
resultado», por supuesto esta idea de lo evitable e inevitable es muy vaga y ambigua, confunde
acción e imputación de la culpabilidad por lo que llega a reducirse a su mismo supraconcepto de:
«posición de garantía».

Es por eso que la delimitación entre omisión y acción para él, le parece superflua:

— Porque la lesión de los límites de la libertad respecto de la configuración exterior del mundo, los
seres humanos configuran el mundo externo a ellos, sin embargo, esa “libertad de configuración
tiene límites”. (Cada quien tiene un rol en un sistema social lleno de comunicaciones, por lo que
cada quien debe de respetar el derecho de los demás y el orden jurídico, llamado rol común o rol
mínimo).

Recordemos el artículo 16 de nuestra carta magna, referida al libre desarrollo de la personalidad,

donde expone lo siguiente:

Todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad sin más limitaciones que las
que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico¨. Entendamos los derechos de los demás
y el orden jurídico y la “y” como copulativa, donde va acompañada, la dos se siguen.

— Es el irrespeto o inobservancia de las reglas que constituyen un status o rol especial (ya sea de
salvavidas, cónyuges, padres, cocineros, ingenieros etc...), todo entorno a la responsabilidad
institucional, responsabilidad organizacional. Posteriormente GÜNTHER JAKOBS propone un
concepto de acción-conducta como síntesis de la exigencia de la imputación objetiva.

EL CONCEPTO PERSONAL:

Propio del funcionalismo moderado de CLAUS ROXIN y que sigue VELÁSQUEZ afirman que la acción
es la objetivización de la persona, se concluye que los pensamientos y los deseos no son acciones,
porque permanecieron en el interior de las personas y no constituyen ninguna expresión o
manifestación de una personalidad, forma de comportamiento como una totalidad, voluntariedad,
corporeidad y finalidad; debe buscarse un concepto de conducta humana dada con la realidad y que
no sea arbitraria y que vaya conforme a la imputación objetiva. Se creería que esta es la adoptada
en nuestro código junto con el esquema finalista, aunque nuestro código está ¨prediseñado¨ para
ser tomado como un esquema abierto, por lo que cualquier operador jurídico parece que pudiese
utilizar cualquier esquema dogmático, el legislador no puede obligar al intérprete a afiliarse a una
determinada tendencia, desconociéndose la evolución del derecho.
VELÁSQUEZ expone en su manual de penal general, las causas de exclusión de conducta que se no
expondrá por no ser objeto de análisis de este escrito, pero, algo si se tiene que tener en cuenta y
es recordar que los únicos responsables o los únicos en que recae la conducta punible son las
personas humanas (valga la redundancia) y no son los animales (considerados ahora como personas
no humanas) y tampoco las personas jurídicas.

Por lo que solo los mencionaré, más no desarrollará, tales causas que son:

Cuando se da en animales, en persona jurídica, con los pensamientos, fuerza irresistible (fuerza
natural o de un tercero), actos reflejos (calambres o pinchazos), estado pleno de inconsciencia
(epilepsia o hipnotismo) y caso fortuito (carro que se haya quedado sin frenos).

En conclusión: el ser humano (persona por excelencia) es el titular por naturaleza de ejercer la
conducta punible, nadie más.

BIBLIOGRAFÍA:

— JAKOBS GÜNTHER. El Concepto Jurídico Penal de Acción, Trad. Cancio Meliá. Estudios de Derecho
Penal. UA Ediciones, Civitas. Madrid, 1997, p. 124.

— FORERO RAMÍREZ, JUAN CARLOS.. El Delito de Omisión en el Nuevo Código Penal. Ed. Legis, 2002.

— REYES ECHANDÍA, ALFONSO. Derecho penal, Ed. Temis, 1996

— AGUDELO BETANCUR, NODIER. Curso de Derecho penal: Esquemas del delito, tercera edición.
Ed. Temis, 2007.

— AA.VV. Lecciones de Derecho Penal. Ed. Universidad Externado, 2006

— ROXIN, CLAUS. Fundamentos. La Estructura de la Teoría del Delito: Parte general, Tomo I, Ed.
Civitas, 2008.
— VELÁSQUEZ, FERNANDO. Manual de Derecho Penal: Parte general, tercera edición. 2007.