^ ^ l estudi DERECHO

GonstituCiaiiái
cbnstiti)
énfasis o;
igualdad, fundamentos de toda sociedad
'na organizada. Entiéndase libertad como
incipio base propio del ser humano, que
que todo individuo sea artífice de su propio...
lO. responsable ante sí mismo y ante , la ^ r n ^ m
lad y suficientemente instruido para
rollarse como persona inteligente. El
lO de ser "Hombro libie" no debe estar
do sino por otro semejante pero opuesto: el
igualdad frente a los demás. El nuevo
daño debe saber poner barreras a su
tad natural de vivir plenamente, sus
ccione-s! dentro del respet o de los derechos y
ertadesdelosdemási ;
, .precisamente, el equilibrio entre estos
rincipios' fundamentales lo que pretende
iarelconstítucionalismomoderno.

• ; si SAÍKM c- '

KBM ISB-fiVBSi»-'

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 Derecho
Constitucional General
Segunda edición

Carlos Mario Molina Betancur

Mario Alfonso Álvaréz Móntoya
Fernando Peláéz Arango
Luis Alfonso Botero Chica

AUTOHOMA Of7>s,

.^'selLo,
«SdlSQSlAl mBSIflUDDEnrDEllH
«««iTOitMWM®»
 T A B L A DE CONTENIDO
DEHECHO CONSTITUCIONAL GENERAL

CARWJS MARIO MOUNA BKTANCUR'

MARIO ALFONSO ÁI.VAREZ MONTOYA
FERNANDO PELÁEZ AJÍANÜO
LUIS ALFONSO BOTERO CHICA

Primera sciición: Enero 2006

Segunda edición; Junio 2006
© Universidad de Modellín
© Carlos Mario Molina Betancur
Mai'io Alfonso Álvarez Montoya
Fp-rnando Peláa-z Arango PRESENTACIÓN
Luis Alfonso Botero Chica PRÓLOGO A m SEGUNDA EDICIÓN
INTRODUCCIÓN
ISBN: 9 5 8 - 9 7 3 5 4 - 9 - 2
CAPÍTULO PMMERC
EL ESTADO COMO ENCÜADRAMIENTO MODERNO DEL PODER
Editora; 1.1. DEFINICIÓN DE ESTADO
Lorenza Correa Resu'epo 1.2. TIPOS DE ESTADO ; ;
lcorrea@udem,edu,co 1.3. NATURALEZA DEL ESTADO
Universidad de Medellín 1.3.1. Corriente objetiva
Carrera 87 No. 30-65 Oficina 11-102 1.3.2. Corriente subjetiva
Teléfono; 340 54 2?. 1.4. EL CONCEPTO DE ESTADO
Medsllín. Colombia 1.5. i o s ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO
1.5,1. Él territorio ;
l'.5;2. La' población
Diseño, diagramación e impresión;
1.5.3. El poder
l . Vieco e Hijas Ltda.
1.6. LAS DOCTRINAS EXPLICATIVAS DEL ESTADO
Carrera 50E No, lOSur-165
1.6.1. El Estado fenómeno de divinidad
P B X 2 5 5 9 6 LO
Medellín. Colombia 1.6.2. El Estado como fenómeno de fuerza
e-mail; Ivi6co@geo.net.co 1.6.3. Doctrinas sociológicas
1.6.4. Doctrina normativas
1.6.5. Doctrinas voluntaristas
Todos los derechos reservados. 1.8.6. Otras doctrinas explicativas del Estado
Este libro no podrá ser reproducido, ni total ni parcialmente 1.7. LAS FORMAS DEL ESTADO Y LOS REGÍMENES
sin el permiso escrito de los editores. DÉ'GOBIERNO
1.7.1. La forma del Estado
Hecho el depósito legal 1.7.2, El régimen político del Estado

—5 —
Carlos M a r i o Molinn 8. M a r i o A l f o n s o Á l v a r o z M. F e r n a n d o P e l á e z A.Uils A l f o n s o B o t e r o Ch. C e r e t h o C o n s t l n i t í o n a l GeriBral

1.8. FINES DEL ESTADO r¿6 Capítulo XVII: De la OTjeldad Y 'a clemencia; y si es
1.8.1. Teorías-sobra los fines oxpar^sivos del Estado 127 mejor ser amado que temido, o ser temido que amado Z\
1.5.2. Teorías acerca de los finos limitativos del Estado 128
1.8.3. Otros enfoques 12 8 WemerNaeí
1.9. PUNCIONES DEL ESTADO 130 Staat und staatsgedanke
1.9.1. Análisis jurídico de las funciones del Estado 132 I. La estructura histórica del estado moderno 2'
1.9.2. Extensión y límites del rol del Estado en la
ópoca contemporánea 142 Manuel García Pslayo
1.10. LA ECONOMIA ¿NUEVA FUNCIÓN DEL ESTADO? ..'. 147 "Del mito y de la razón en la Historia del Pensamiento
1.10.1. El auge por el derecho público económico 147 Político" en Obras Completas II 21
1.10.2.Nociones básicas de la importancia de la
economía en el Estado 153 CAPÍTULO SEGUNDO .
1.10.3. Las limitaciones propias del Estado en EL CONSTITÜCIONAUSMO MODERNO 2',
la economía 163 2.1. DEFINICIÓN DEL DERECHO CONSTITUCIONAL 2!
E. 1.1. Los fenómenos políticos 2'.
LECTÜKAS DEL CAPÍTULO I. EL ORIGEN DEL ESTADO 169 2,1.2; Encuadraniiento jurídico de los fenómenos
Jean Bodino políticos 281
"Los seis libros de la República" 2.1.3. El particularismo da! derecho constitucional 2!
Libro primero: Capítulo VUI "De la soberanía" 169 2.2. EL SIGNITICADO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL 2í
Libro primero; Capítulo X "De los verdaderos 2.2.1, La oposición entre poder y libertad 2í
atributos de la soberanía" 185 2.2.2. La conciliación entre poder y llbenad 25
2.3. LA FORíAACIÓN DEL DERECHO CONSTITUCIONAL á£
Thomas Hobbes 2.3.1. El invento ds Occidente 2í
"Leviatán" 2.3.2, La civilización occidental 25
Capiculo XIII; De la condición natural del género huiriano, 2.4. EL DERECHO CONSTITUCIONAL MO.DERNÓ ,... 2£
en lo que concierne a su felicidad y miseria 193 2.4.1. La Identidad del derecho constitucional moderno 25
Capítulo XIV: De las leyes naturales primera y segunda, 2.4.2. La evolución del derecho constitucional moderno 2í
Y de los contratos 199 2.4.3. La rápida expansión del constitucionalismo moderno 2S
Capitulo XVIII: De los derechos de soberanos por 2.4.4. La transformación del constltuoionallsmo moderno 2í
institución , 211
Capítulo XIX: De las diferentes clases de República LECTURAS DEL CAPÍTULO II.
por institución, y de la sucesión al poder soberano 221 EL ORIGEN CONSTITUCIONAL 3C
I. La Revolución Inglesa
Nicolás Maqviavelo (3 do mayo de 1469 - 21 de junio de 1527) Carta Magna (de 15 de junio de 1215) 3C
El Príncipe Petición of Rlghts 31
Capítulo IV; Por qué el reino de Darío, ocupado por Alejandro, "Petición de Derechos" (de 7 de junio de 1628) 31
no se sublevó contra los sucesores Habeas Corpus Amendment Act 31
dó éste, después de su muerte : 231 "Lay de Modificación del Habeas Corpus"
Capítulo IX; Del principado civil 235 (de 28 de mayo de 1679) 32

6 —~105
C i r i o s Mai'lo Molina B, M a r i o A l f o n s o Álvarer. M. F e r n a n d o ["eláaü A.Luis A l f n n s o B o t a r a Ch, D s f s c h o Ccmstiiucloii^

BinofRighcs 325 Capítulo III

"Declaración de Derechos" (d« 13 de febrero de 1689) 325 Capitulo IV -
Act. of Setllernenl 329 Libro Tercero
"Ley de Instauración" íde 12 de junio de 1701) 329 Capítulo IV
Capítulo XV ' ,;
John LocJce 1 690
Segundo tratado sobre el gobierno civil CAPÍTULO TERCEEO
Capítulo 9; Da los fiaes de la sociedad política y EL ESTADO DE DERECHO •
del gobierno 333 3.1. LA CONSTITUCIÓN '
3.1.1. La noción de Constitución '
La Revolución Americana 3.1.2. Constitución en sentido forma! y
La Declaración de Independencia (1 de julio de 1766) 337 Constitución en sentido material <
La Declaración de Derechos de Virginia , 3.1.3. Constitución política y Constitución social
(12 de junio de 1776) 341 3.1.4. Formas de Constitución {
La Constitución de ios Estados Unidos de América 3.2. CONCEPTOS ACERCA DE LA CONSTITUCIÓN í
(17 de septietnbre de 1787) 345 3.2.1. Criterio racional normativo <3
Las Diez Primeras Enmiendas 3.2.2. Criterio histórico tradicional 4
Bill of rights (15 de diciembre de 1791) 359 3.2.3. Concepto sociológico 4
3.3. EL CONTENIDO DE LA CONSTITUCIÓN 4
Lecciones Constitucionales 3.3.1, El preámbulo 4
Tomadas del libro El Federalista. El debate por la unión, 3.3.2, Pane dogmática 4
que es traducción y selección de Tbe Federalist Papers. 3.3.3, La pane orgánica de la Constitución 4
Hamilcon, Alexandsr sc ai. 3.4. EL ESTABLECIMIENTO Y LA REVISIÓN DE LA
Introducción y Selección: Jorge Sáenz CarbansiJ CONSTTTUaÓN 427
Presupuestos democráticos 361 3.4,1.El establecimiento de la Constitución 4
Marbury Vs, Madison (24 de febrero de 1803) 365 3.4.2. El órgano competente para establecer la
Constitución 4
La Revolución R-ancesa 3.4.3. Los procedimientos de revisión 4
Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano 3.4.4. l a s técnicas de revisión de la Constitución escrita 4l
(26 de agosto de 1789) 373 3.4.5. Límites al poder de revisión 4! •.y
3.5. EL CONTROL CONSTITUCIONAL 4;
jBan-Jscques Rousseau (28 de julio de 1712 - 2 de julio de 1778) 3.5.1. La ausencia de control 4!
El contrato social 3.5.2. El control parcial da constitucionalidad 41
Libro primero
Capítulo VI 377-
3.6. LA ESTRUCTURA DEL GOBIERNO Y LA DESIGNACIÓN
DELOS GOBERNANTES 4' i
Capitulo Vil 381 3.6.1, La herencia 4<
Libro Segundo 3.6.2, La cooptación 4<
Capítulo I 385 3.6.3, La elección 4f
Capítulo n 387
 D e r e c h o Constlcucrona) CenCiBl
Caries Mario M u l i r a B. Mario A l f o n s o A l v s r s i M. F e r n a n d o P e l é e j A.Luis Alfonso B o t s r o Cfi.

"Esencia y valor de ¡a Democracia"

3.7. LAS DIFERENTES FORMAS DE INSTITUCIONES
Hans Kelsen
GOBERNANTES 453
Traducción y preparación: Rafael Luengo Tapia y Luis Legaz
3.7.1, La estructura del ejecutivo 45 4
y Lacaníibra Copyright by Ediciones Guadarrama, 1977 5;
3.7.2, La estructura del órgano legislativo o parlamento 458
3.7.3, Disposiciones destinadas a asegurar la
independencia de la institución legislativa 465 CAPÍTULO CUARTO
3.7.4, Disposiciones destinadas a asegurar la LA PARTICIPACIÓN DE LOS GOBERNADOS EN EL
independencia de los parlamentarios 466 EJERCICIO DEL PODER 5'
4.1. EL DERECHO AL SUFRAGIO 5'
3.7.5, Disposiciones encaminadas a asegurar la eficacia
4.1.1, Las modalidades del derecho al sufragio 5'
dei trabaja parlamentario 458
3.8, LOS PRINCIPALES MECANISMOS DE GOBIERNO 470 4.1.2, Extensión del derecho a¡ sufragio' 5'
3.8.1, Medios de accióft recíprocos entre el legislativo 4.1.3, ^ercicio del derecho al sufragio .• 5í
y el ejecutivo 471 4.2. TÉCNICAS DE LA ELECCIÓN 5E
3.8.2, Los diferentes tipos de estructura gobernante 479 4.2.1. La igualdad de oportunidad entre los candidatos 5E
4.2.2. La sinceridad de ia selección de las candidatos 55
LECTURAS DEL CAPITULO III. 4.2.3. La regularidad de los resultados electorales 55
LA CONSTITUCION Y EL ESTADO DE DERECHO 4.3. SISTEMAS ELECTORALES O MODOS DE,ESCRUTINIO 55
I, La separación de poderes 4.3.1. Las fórmulas proporcionales 56
Autor; MoMes<}uieu 4.3.2, El cociente eleaoral 56
4.3.3. El sistema de cifra repartidora o método de Hondt,.,, 56
Libro XI; De las leyes que dan origen a la libertad
483 4.3.4, El sistema da número impar o Santa Lagüe 56
política en su relación con ia constitución
4.3.5, Sistema de media más fuerte 56
4.3.6. Sistema de cociente rectificado o
Lecciones constitucionales
Hagenbach-Bishof 56
El Federalista. El debate por la unión., que es traducción y
4.4. LA ORGANIZACIÓN DE LAS LISTAS 56
selección de The Faderalist Papers,
Hainiltcn, Alexander et al•
LECTURAS CAPITULO IV
Introducción y Selección: Jorge Sáefiz Carbono!!
La separación da los poderes 497 LA CONSTITUCION Y LA REPRESENTACION
El principio representativo
Textos Políticos
¿Qué es una Constitución?
"Discurso a los Electores de Brístol"
Fsrdiñand Lasaüe 515
Edmmd Bvrke
Manifiesto Obrero Discurso a ios electores de bristolal ser declarado, por los sheriffs,
feráinañd Lasalh 517 debidamerite é'legido como uno de los representantes de ai^uelia
ciudad en el parlamento, el jueves día 3 de noviembre de 1774 ,.„ 56t
Sobre el Parlamentarismo
Boris Mirlcine-Cueizevicch 523
Terminológía extraída dei latín Suffragium que significa Voix, Voz y qu£
"Modernas tendencias del Derecho Constitucional" da origen-a, la expresión más corriente votación o acción de votar.
Capiculo VII "La significación política del Ejecutivo" 529

6 — ~ 105
 L.irrios Mariu Molina R. M a r i o A l f o n s o Á l v a i c i M. f e m a n d o P e l S e i A Luís Alfonso B o t e r o Cli.

"D& la libertad de los antiguos comparada con la de

los modernos" Presentaciu.v
Benjamín Constant
Da IH libertad de los antiguos comparada con la de los modernos
(Conferencia pronunciada en el Ateneo de París.
Febrero de 1819) 573

Ignacio de Ono
"Derecho constitucional, Sistema de Puentes" 585

IM £1 estado constitucional como estado social y democrático

de derecho
Obras Completas II
Manuel García-Pelaya
5. Valores y fines del estado social, la "procura existencia!"
"ProJbabJsmente, la más grande frustración constitu-
' Obras Completas II dona} de Colombia, en su ya prolongada existencia re-
ManueJ Garda'Pelayo 595 publicana, sea la de no haber logrado aún darle la for-
ma acabada a! Estado, en el aspecto de su organización
D) El estado de partidos como resultante de la interacción
territorial"
entre el sistema estatal y el sistema de partidos 597
Obras Completas (II) Augusto Hernández Becerra'
El estado social y democrático da derecho en la
Constitución española 603
Avances hacia la construcción del Estado de derecho, son
BIBLIOGRAFÍA 611 do por Sirnón Boh'var, hemos hecho, Sin embargo, a casi dos i
glos d© haberse fundado el Estado colombiano, lejos parecen est
los ideales del Libertador ds crear un Estado unido, fuerte, lib
Y justo. El dominio del trerritorio no se ha logrado, ía libertad y
garantía de los derechos individuales no se han conseguido <
fórma adecuada y la separación de poderes no está gerantizac
De nuestros;días la noción de Estado es bien imprecisa y man
jada de-fornia arbitraria por dirigentes, administradores, adn'
nistrados; jueces y controladores. No se tiene una rea) concie

1 "Ord'enartiiento y desarrollo territorial en Colombia", Bogotá, Institv

de Estudios Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita, Universid
Éxtérftádo de Colombia, Col, Tbmas de derecho público, n" 64, 2001,

12 — 13 —
i-
Carlos Mario Molina B M a r i o A l f o n s o A W s r a z M. F e i ' n a n d o P s i é e j A.Luis A l f o n s o Bolero C h . D e r e c h o Consütucional Oenaral

cía sobre el servicio que e! Estado debe prestar, el cual debe pri- cializado. Le ha tocado a ia institucionaUdad, después de c
mordialrneate apuntar hacia el beneñcio de todos, no para la dos siglos de lucha armada, combatir una cantidad de pequóí
sausfacción de incereses individuales o cié grupos, poderes estatales y paraestatales que se oponen a la sobera:
En 1991^ senos pronietió un Estado más fuerce, más unido, nacional y que no han renunciado a sus voluntad de direccló
más justo, más organizado, menos violento, más popular y más El Estado soberano en Colombia sigue siendo entonces inacal
solidario, Ninguna de estas promesas pareca haberse realizado; do, no perfeccionado por la falta de autoridad de sus dirigent
seguirnos siendo, como en 1991, un país violento, sin identidad Si continuamos con el Territorio, segundó elemento imp
social, sin asiento jurídico, un Estado desordenado en proceso tante del Estado, vemos que en Colonribia, después de dos sig
de descomposición, La República de los antiguos' o el Estado de disputas territoriales, todavía tenemos grandes conflictos
fuerte, organizado y justo sigue en etapa de construcción en delimitación fronteriza con varios países', Sin.tener que proft
Colombia. Mucho se nos ha hablado sobre un Estado de derecho, dizac sobre la falta de soberanía territorial en. una grari parte ^
bajo el lema libertad, igual y orden; sin embargo, nuestra reali- territorio, todavía controlado pór grupos al margen de la ley
dad es otra; la anhelada independencia Bolivariana sigue siendo abandono en el que se encuentran muchos lugares, algunos
un sueño''. los cuales'fronterizos, y la imposibilidad de control en ciertas
Si a la existencia de un Estado nos referimos, tendríamos giones selváticas o inhóspitas, podemos ver claramente que nu
que preguntarnos con Maquiavelo' con qué elementos conta- tro territorio está aún sin dominar. No es necesarib ahondai: i
mos para su conformación. Comenzando por el Poder, primer ele- bre la falta de soberanía lerriioríal existente en nuestras cos'
mento constitutivo del Estado, vemos que no está concentrado o sobre nuestro espacio aéreo para constatar que él Estado
en las manos del soberano. El poder en Colombia no ha llegado rritorial colombiano es imperfectamente constituido y que no
todavía exclusivamente al Estado, es deficiente, débil y muy par- cuenta con un poder soberano que lo haga respetar.
Por último, en lo que tiene que ver con la población, núes
Estado, como en la mayoría de los Estados latinoamericanos,
Manuel José Cepeda, La Constituyente por dentm mitos y reajidades,
Bogotá, Presidencia de la República, 1993 y Alvaro Echeverri U., "Los
davía no cuenta, como lo afirrna el sociólogo alemán Heinz
principios filosóficos de la nueva Consutución", Bogotá, Crícerio, n" 15, Sonntag®, con una sociedad civil que lo identifiqué, Tampo
1991, como lo afirma Estalislao Zuleta, con una educación suñciei
Plaión, Las ieyes, México, Porrúa, ^975, libro 111, p. 60 y de Aristóteles.
¿3 potkica, libro III, capitulo Vil, 1 y de Cicerón que retoma las ideas de Podríamos hablar sn el siglo XIX de las luchas intestinas entre federa
asios dos grandes pensadores, Cicerón, La República, Madrid, Aguilar, ta y centralista,s y en el siglo pasado las luchas entres godos y libera
1963. p . 162. Además, grupos privados da mañas y guerrillas que durante toda la.
Simón Bolívar, Memoria dirígids a ios ciudadanos de ¡a Nueva Granada, tad del siglo XX y aün aii al siglo que comienza, han puesto en jaqui
por un caraqueño y Manifiesto de Cartagena. Cai'tagena, d iciembre 15 de soberanía del Estado.
1812. Véase, Ramón de Zubíría, Breviario de! Libertador, un esquema Venezuela, Nitiaragua, Brasil yEcuador porajefflplo.
documental básico, Medellín, Bedout, 1983, p. 49. Heinz'R.. Sonntag, "El Estado en América latina", ifi : Cuadernos di
Nicolás Maquiavelo, El príncipe, Medellín, Bedout, 1980, cap. V!, p. 38. sociedad Venezolana de planificación, Caracas, agosto 1973, pp. 29.

—. U - - 15

'•ai r
C a r l o s M a n o Molina B. Mario A l f o n s o Alvorez M, F e r n a n d o Peláez A.Luis A l f o n s o B o t e r o Ch. Derecho Consiitucional Generai

que nos identifique los unos a los otros como un todo'. Matándo- cuales se creó el Estado? Si duda tenemos respecto de la ex;
nos los unos a los otros, constante de nuestros casi "doscientos tencia de un verdadero Estado en Colombia, difícilmente podri
años de soledad institucional", sin que niedie un control efectivo mos afirmar que éste cumple con dichos preceptos. De liberte
por parte de la autoridad soberana, no podemos decir que exis- nosotros sabemos bien, sólo por dar un ejemplo, que ni lOs di
timos como pueblo unido, Se necesitan lazos culturales e insti- gentes políticos ni los periodistas ni los escritores soncomplet
tucionales más fuertes que nos unan para poder identificarnos mente libres de sus actos. Pesa sobre ellos una amenaza laten
dentro de un espacio geográfico conocido por su diversidad ét- de muerte y desaparición que cruelmente el Estado no pue>
nica y social. evitar. Es precisamente a causa de esta falta de garantías al d
Muchos de nuestros ciudadanos huyen de éste país agobia- recho fundamental de libertad que muchos de nuestros comp
dos por el terrorisoio o por la falta de ayuda institucional; otros, triotas han tenido que resignarse silenciando sus plumas, o r
los más valientes, prefieren quedarse y luchar por algo que sien- helarse y tener que abandonar el país. Constantes son entone
ten suyo, pero no necesariamente algo compartido. Vivimos en las denuncias de Human Rights Watch y muchos otros organi
un país sin Nación, sin sociedad civil, sin identidad, en donde se mos internacionales que denuncian las constantes violaciones
cree tener algo fuerte y especial, pero que no sabe identificar. la libertad en nuestro país y la falta de garantías estatales. .'
"Este país", como ya algunos intelectuales lo empiezan a identi- innecesario profundizar sobre la libertad de movimiento, fren
ficar, es una excepción cultural en América Latina, modelo cons- a un conflicto armado que limita cada vez más los desplazamie.
titucíonaP" y administrativo para la región", pero no sabemos tos de los ciudadanos,
servirnos suficientemente de nuestro potencial, en mayor parte Si retomamos el principio fundamental de igualdad, triste
a causa de las grandes limitantes institucionales. Es pues, en el desolador sería su balance, Existen todavía, en los inicios del te
rigor de la teoría constitucional un semi-Estado que existe y so- cer milenic, graves y profundas desigualdades entre nuestn
brevive gracias y a pesar de sí mismo, ciudadanos. Solo en n\aterÍB educativa, de salud o de vivienda',
¿Qué decir del lema institucional, Libertad, Igualdad y Or- puede constatar que no somos iguales frente a la ley, la cual (
den que sirve para encuadrar e identificar las razones por las muchas, ocasiones favorece a los más privilegiados y desfavorei
a los más necesitados. ¿En dónde está el Estado en momenti
9 Estanislao Zuleta, Educación y ülosofÍQ, Conferencia dictada por e! maes-
en que Ips más débiles necesitan de él? La ausencia del Estac
tro en la facultad de Educación de la Universidad Libre de Bogotá, el 22
de noviembre de 1978; "Elogio de la dificultad", Conferencia leída an la es palpable.eri cada calle o semáforo de la ciudad.
Univarsidad del Valle, el 21 de noviembre de 1980. Para terminar, el orden es uno de ¡os aspectos más preoci
10 Olivier Duhamel, Droic constnutJonrwl et Inscíwtions politiqves, París,
pantes de nuestro análisis. Ninguna de las ramas del poder pi
Seuil,l997,pp, 627-646.
) 1 Carlos Mario Molina Betancuir, "Un modelo original de jurisdicción ad- blico funciona en plena armonía y estabilidad La estructura y
rninistraiiva: El Consejo de Estado colombiano", París, Revista adminis- organización de las más altas instituciones del Estado están pt
trativa, n° 300, Enero 1997, pp, 638-646 y «El control de legalidad en rehacer; desarticulación y la falta de dirección central son atf
Colombia, Paris, Revista internacional de derecho comparado, septiem-
bre de 1909, pp. 634-648. rradoras. Esto lo podemos ver fácilmente en todos los frente

— 16 — 11 —
C a r l o s M s i i o Molina B, M a r i o A l f o n s o Á l v a r e z M. F e r n a n i l o Peláez A.Luis A l f o n s o B o t e r o C h .
desorden procesal y carcelario en la función judicial, falta de li-
derazgo y de orden en la función legislativa y una inmensa des-
orientación y complejidad en la función administrativa. Hoy en
día la mayoría de los órganos de control le han quitado e¡ lide-
razgo y la dirección a los ministerios que son los encargados de
ejercer efectivo control y orden, pero ¿quién controla el contro-
lador?
Ante dicha realidad y aprovechando el reciente aniversario
de la primera década de Revolución constitucional en Colombia,
podemos interrogarnos sobre el Estado que tenemos. Durante
los primeros axios de la puesta sn marcha de la mencionada Car-
ta, encontramos un país colapsado; instituciones enfrentadas y
muchos de sus dirigentes en vía de ser er^juiciados. El desorden
institucional era patente y como consecuencia nos vimos aboca-
dos a una inñación normativa sin precedentes en el país, El go-
bierno del ex Presidente César GavirLa (1990-1994) utilizaba sus
facultades extraordinarias para legislar el Estado'^; las Altas
Cortes se pronunciaban en contra de decisiones'del.Congreso, y
éste en contra de las decisiones de la justicia. Es normal, dirían
los expertos políticos, puesto que se trataba. de un ajuste insti-
tucional orquestado por la nueva Consthución política; es abe-
rrante, dirían los juristas porque se estaban masacrando las ins-
tituciones; en fm, sería interesante, dirían los.sociólogos, puesto
que esto mostraba renovación y cambio.
El mandato presidencial de Gaviria terroiria cóp varias pro-
puestas de reforma constitucional y con la expedición de más de
sesenta decretos que reorganizan la Adniinistración del país. Sin
embargo, nada de esto se logra aplicar eri el período presiden-
12 Discusiones sobra la reforma del Astado sn Cfilom^iarl^
del Estado y el funcionamiento del Congreso, Bogotá, Estudios constitu-
cionales CIJUS, Colciencias y Universidad de'lós'Vtó^és/jújiio de 2003,
PP.81--124,
— 18
liílilitiiTÍinÍH^
Derecho Constitucional Conoral
cia! siguiente, a causa del escándalo político sin precedentes qu
puso en duda la legitimidad del gobierno y desencadenó el \\i
mado proceso 8.000 que trajo como consecuencia el desúrde
institucional; el "choque de trenes" se desencadena.
Después, el Presidente Andrés Pastrana entrega un país de¡
cuademado institucionalmente, con conflictos instituciónaU
graves y con un enfrentamiento institucional permanente. No s
sabe aún que clase de país tenemos, cómo está estructuradi
organizado y armonizado, Parece que tenernos varios gobierne
al mismo tiempo que emiten disposiciones para diferentes pe
blaciones: las autoridades administrativas no acatan las leyei
los Congresistas no acatan las disposiciones constitucionales
los jueces se contradicen y se atacan entre ellos mismos, Existe
todavía Clamores de reforma constitucional, gritos de reform
institucional, necesidad de un orden estatal.
Dentro de estos parámetros, el gobierno de Alvaro Uribe s
propuso la reducción del Estado para financiar el sector social
así modernizar las instituciones. En desarrollo de la ley 790 di
27 de dicietnbre de 2002, el Gobierno Nacional expidió los de
cretos 200 al 219 febrero 03 de 2003 que crean los ministeric
de la Protección Social (fusión de Trabajo y Salud); del interior
de Justicia; de Comercio, Industria y Uirismo {fusión de Comei
CÍO Exterior y Desarrollo), al igual del que traslada de este últim
las funciones de vivienda, agua potable y saneamiento básico £
nuevo Ministerio del Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territc
rial, Las disposiciones igualmente definen las nuevas plantas d
personal"de cada cartera, nombran sus jefes, determinan su
objetivos y la nueva estructura orgánica, así Cómo sus presu
puestos,
fra^^
El Gobíerno Uribe anunció que dentro de este primer paque
te de medidás del Programa de Renovación de la Administració:
Pública saldrían 714 funcionarios, lo cual representaría un ahc
• —19 —
C.'^r!o,s Míii'io Molino B M a r i o Al/^rjiiiO A¡vaj-o2 M. rrtni.TncJo Peí/iñx A.^iris Alfoiiso Dütcvo Ch.
rro de $?,3.834 millones anuales, a partir de! año 2005. Del total
[!e Lrabaj<ídoi-e.s desvinculadoK en los seis iriinisterios, 273 serán
indemnizados y 32 1 recibirán el reconocimiento económico que
entrega el Gobierno a los funcionarios de libre nombramiento y
remoción o de carrera administrativa provisional, El reconoci-
miento económico no cobija a los empleados públicos de carrera
administrativa o a los trabajadores oficiales que tienen una con-
vención colectiva. A estas personas ae les pagará la indemniza-
ción a que tienen derecho por ley.
Al término de su primer mandato presidencial el balance del
presidente Uribe es alentador, En efecto, el proceso de paz con
las AUC, mal que bien sigue su marcha y saca del conílicto un
gran número de personas organizadas en bandas de delincuen-
tes, En cuanto a los buenos resultados económicos, es innegable
el progreso económico del país, el descenso en el desempleo, por
dubajo del 12%, el auge del turismo nacional e internacional, el
aumento de la inversión extranjera y el estado de confianza en el
país. La inflación en 2005 fue 4.85%, la más baja de ios últinios
50 años, el crecimiento del PIB para el 2006 fue superior al 4.5%,
y mientra.s el desempleo, según CEPAL, en América Latina y el
Caribe se aceleró entre el 2004 y el 2005, en Colombia mantuvo
una tendencia descendente. Las exportaciones totales pasaron
de casi 12 mil millones de dólares a más de 19 mil millones de
dólares en 2005 y la pobreza pasa del 57% en 2002 ai 49,2% en
200Í5 y la indigencia se redujo considerablemente. En cuanto a
la inversión extranjera el país creció 196,4% entre 2002 y 2005
y el ingreso per cápita pasó de 2,484 US en 2002 a 2,606 US en
2005, Pero sin lugar a dudas, lo más exitoso de este gobierno ha
sido la política de seguridad democrática. La tasa de homicidios
bajó de 65,8 homicidios por cada mi\ habitantes en 2002 a 39.1
por cada mil habitantes en 2005, Lo,s- secuestros disminuyeron
considerablemente de 2.885 en 2002 a 369 en 2005, losatenta-
— 16
D e r e c h o C o n s t i t u c i o n a l General
dos terroristas se redqjeron en un 70% y los ataques a poblad
nes en un 90%. En realidad hay que reconocer que este gobií
no hizo renacer la esperanza en el pueblo colombiano, pero
tarea es ardua y todavía falta mucho por hacer, sobre todo, •
materia institucional
Estamos en plena renovación y por ello dentro de este ca
institucional que se nos avecina, difícil es en realidad visualiz
una coherente estructura del Estado ó una organización adn
nistrativa y territorial clara. No existe a La hora actual una lógi
y verdadera articulación entre el poder político y la autoridi
administrativa, Para solucionar tan grave conflicto sería neces
rio recurrir a la "ingeniería estatal" para evidenciar los probl
mas de fondo, proponiendo soluciones serias. Esto equivaldría
reconstruir nuestro Estado sobre bases sólidas, lo que dema¡
daría un esfuerzo colosal, y para ello será primordial cavar pri
fundo para visualizar las bases, seleccionar columnas para d.
forma, identificar conductos para hacer conexiones, coordin.
fuerzas para canalizar el poder, mostrar fallas para mejorar e:
tructuras; en pocas palabras; poner orden institucional,
De eso se ocupa precisamente el nuevo derecho constitucic
nal y por ello este manual estará encaminado a describir de fo:
ma crítica la actual estructura político jurídica del Estado colon
biano y su necesaria conexión con el entorno mundial.
— 20 —
 Prólogo a la segunda edición

La primera edición de esta obra colectiva fue un ensayo edi

cativo para facilitar a los estudiantes la aproximación al derecl-
constitucional. Veíamos que después de la Constitución de 19£
el derecho constitucional había retomado su importancia en C<
lombia y que se necesitaban en el país manuales que abordaré
de forma moderna los problemas que hoy viven las sociedadf
democráticas; pero además, se evidenciaba la necesidad de eli
borar un manual, que de forma clara y sencilla, le explicara a 1(
estudiantes que comienzan sus estudios de derechó compiej
dad del derecho constitucional.
El éxito de la primera ediciófi radica precisaíneme en la sin
plicidad de la obra, la cual, de manera clara y con un lengua
sencillo, trata de explicar todos los aspectos del constitución;
lismo moderno. La intención de esta segunda edición es el pod(
continuar en la línea de la simplicidad y brindarle al estudiam
herramientas básicas para el rápido aprendizaje del derecho con-,
titucional, Para ello hemos corregido algunos pas2ó®s que ss h;
bían evidenciado como complejos, invertimos el capítulo primt
ro con el. segundo y aumentamos algunos temas que los mismc
estudiantes consideraron importantes. Además, en esta edicid
ofrecemos al lector una serie de lecturas al final de cada capítu
que le perrnitírán a los profesores de reforzar los conocimient(
de cada.tema.tratado.

— 23 —

Jsa.
Csi'los Mario Molina B. Mario Alfonso Alvares M. F e r n s n d o Peláez
Este esfuerEo era necesario por cuanto tanto el Estado como
la Constitución son materias básicas para el estudio del derecho.
Para los estudianies que comienzan a descubrir los textos que
tratan ia Constitución, esta experiencia puede parecerles com-
plicada y, en ciertos casos, aburrida, deijido especialmente a lo
abstracto de sus nociones y lo especializado de su terminología.
Sin embargo, no se deben preocupar ni desanimar, lo desconoci-
do siempre produce temor, sobre todo, cuando de entrada el tema
se presenta incomprensible o confuso, además, los que renun-
cian en el primer encuentro es talvez porque en el fondo nunca
tuvieron la intención de ser juristas; sus intereses y pasiones
podrían estar en el lugar equivocado.
Por el contrarip, el estudiante que a pesar de la dificultad
elige esta área del conocimiento, para formar su espíritu, debe
saber que, como en toda carrera, el dominio del derecho consti-
tucional se va adquiriendo a medida en que se van dominando
sus términos Y definiciones. La mejor forma de adquirirlos es co-
nociendo sus orígenes y su evolución que de entrada van infor-
mando al lector sobre sus derivaciones y sus diferentes formas
de interpretarlas. Por ello, antes de abordar el tema específico
del derecho constitucional y para facilitarles aún más el trabajo
a los estudiantes, les daremos a continuación algunas nociones
básicas de derecho.
Cuando un estudiante aborda los estudios de derecho se le
ocurren varías preguntas. La primera es; ¿qué es el derecho? lo
que en realidad no es explicado muy claramente por los textos
de derecho. El estudiante solamente debe saber por el momento
que el derecho es una ciencia social, un objeto de estudio que
explica la estructura y el funcionamiento de la vida humana en
sociedad. Para que un estudiante se convierta en un buen juris-
ta necesita tener capacidades de observación y de razonamien-
to; un jurista no nace, se hace, y para ello el estudiante debe
— 16 — 25 —
A.l.iiis Alfonso Boterrj Ch. DerfiCho C o n s t l l u c l o n n l Gfineral
adoptar tre,9 disciplinas sólidas: la lectura, la discusión y la r
flexión,
La primera se adquiere con la frecuentación de buenos te:
tos, los cuales no deben ser los más compiejos ni los más cost
sos. El estudiante debe ir adquiriendo desde el inicio de sus e
tudios buenas definiciones y buenos conocimientos de la torn-
nología jurídica, lo cual encontrará fácilmente en la prensa esci
ta, en los diccionarios jurídicos y en las enciclopedias de tórrr
nos latinos. La segunda disciplina se adquiere con la discusic
de lecturas de clase y con la frecuentación a seminarios y coi
gresos. El estudiante debe desarrollar su capacidad de argumei
tación con la participación activa en los debates jurídicos qi
diariamente aparecen en la prensa escrita y hablada, en las cha
las, cátedras y conferencias de los profesores y en los seminarii
de derecho. Un buen jurista se empieza a destacar desde si
primeras intervenciones en clase, aportando ideas claras y
conocimiento de la actualidad del derecho. Por último, una cot
diana lectura y una amplia discusión desaiTollan progresivamem
en el estudiante aptitudes de razonamiento propias de un bue
jurista, La reflexión no tiene que ser acertada, puede ser erradi
por cuanto la reñexión es el ensayo de ideas, es la puesta e
escena de algunas elucubraciones que vienen espontáneamer
te a la mente del estudiante una vez que ha leído y discutido 1
loído. Es precisamente en la confrontación de las ideas que s
adquieren argumentos sólidos y conceptos claros sobre un ten;
determinado.
Una vez que el estudiante ponga en marcha estas reglas, n
debe olvidar que el derecho es una ciencia imperfecta y corr
puesta. Iriipérfecta por cuanto el derecho es una creación hume
na y como tai está limitada a la imperfección del hombre: el df
recho explica io que el hombre ha construido y lo que construy
cotidianamérite en su complejo vivir en sociedad. Además, 6
Corlo.s' M a f í o Moftna n . Mai-io Airon.so ÁlvarRZ M. H c r n a r i d o Pelriez A.Luis AITonso 8ol(?ro Ch.
una ciencia compuesta, no aislada de las demás ciencias de! co-
nocimiento, por cuanto la sociedad cambia, es flexifate y hetero-
génea, lo que obliga al jurista a estudiar ¡as normas que rigen la
sociedad con la aplicación de las mismas y con la historia que
dejan sus vivencias. Por ello, un buen jurista no se debe confor-
mar con el estudio de las normas legales, debe estar atento a la
sociología, ciencia que explica su aplicación y evolución, lo que
permite al jurista tener una visión amplia y acertada de sus ra-
zonamientos. , paz, igualdad y libertad a las personas que se someten a su;
Pero la sociología no es la única ciencia que el jurista debe
consultar para complementar sus análisis; la historia es otra cien-
cia que debe ser tenida en cuenta por ios estudiantes de dere-
cho, Un buen jurista argumenta sus posiciones con hechos y da-
tos históricos que explican mejor el porqué de la existencia o de
la necesidad de la norma jurídica. Además, hoy en día, cualquier
jurista necesita también de bases económicas y políticas para
explicar muchas de sus posiciones jurídicas. Es por ello que ac-
tualmente el derecho obliga al jurista a diversificar su aprendizaje
y sus conocimientos; el mundo es cada vez más globalizado y
ágil, lo que implica la necesidad de abogados completos que ma-
nejen no solamente varios idiomas sino también varias ciencias
del conocimiento. El derecho constitucional es una rama del de-
recho muy completa, ella engloba una multiplicidad de ciencias
que el jurista deberá conocer al menos es sus aspectos básicos.
Otra pregunta frecuente que se le ocurre al estudiante de
derecho es ¿cuál es el objeto de estudio del derecho? El objeto
de estudio del derecho, o más simplemente, de lo que trata el
derecho es de la formulación adecuada de reglas de conducta
para ser aplicadas a los individuos que viven en una sociedad
determinada en una época determinada. Lo que quiere decir que
cada sociedad tiene su derecho y cada época conlleva sus pro-
pias reglas de comportamiento en sociedad. Hoy en día el mun-
— 26 —
Dfivecho C;irtstiiocÍDiial CienevEi\
do puede parecer más reducido y más homogéneo en cuanto a h
normativa que lo rige, pero esta tendencia no ha eliminado 1¿
especificidad del derecho en cada sociedad.
A esta pregunta viene después la de ¿cuál es la finalidad de
derecho? a lo que se conoce hasta el momento por la organiza
ción de la vida en sociedad del ser humano, Habíamos dicho qui
el derecho es una ciencia social de creación humana y por elli
ella tiende al bienestar de la humanidad, garantizando orden
directivas, Ésto no es una realidad, es solamente un fin, un an
helo del hombre racional que vive en sociedad. Hasta el momen
to ninguna nación del mundo ha logrado garantizar la felicidat
completa a sus asociados, En los países desarrollados existe to
davía mucha desigualdad y mucha pobreza para decir que e
derecho organizó completamente a la sociedad, pero talvez ei
esos países sí vive un número más grande de personas que habi
tan en paz y armonía sin graves dificultades económicas. Es pre
cisamente hacia donde tiende el derecho, a generar la mayo
cantidad de bienestar social posible para las personas. Decía
mos también que el derecho es imperfecto y flexible y por ello si
finalidad también cambia de acuerdo con la moralidad que elli
maneje y. con las necesidades que ella experimente; una socie
dad puede equivocarse o acertar, lo que no quiere decir que esi
será igual todo el tiempo; lo que es bueno y sano para una socie
dad en una época determinada puede no serlo para otra socie
dad o para la misma en otra época diferente; pero, en todo caso
de lo que. se trata es de que todo el conglomerado lo acepte y 1'
adapte de acuerdo a sus necesidades.
Por .último, el estudiante de derecho se pregunta con fre
cuencia ¿cuáles son las fuentes del derecho? lo que verá amplia
mente en^su'curso de introducción al derecho, pero que desdi
acá le podemos decir simplemente que el derecho lo crean lo
— 27 —
Carlos Mario Molina B. Mario A l f o n s o A l v a r e s M. F e r n a n d o Peléoz A.Luis A l f o n s o Bolero Ch.

hombres en una sociedad a través de las normas jurídicas, escri-

cas o no, que generalmente consignan en actos solemnes o en Introducción
escritos cales como la Constitución. Esta norma, la más utili'-íada
en las sociedades modernas, es el pacto social más importante,
en donde se consigna la voluntad de las personas que lo votan y
el cual se desarrolla a través de leyes votadas por un Parlamento
o Congreso. Dichas leyes deben ser aplicadas por un gobernan-
ce, electo popularmente o no, con la expedición de decretos, y
controladas a través de las decisiones judiciales que individuali-
zan ¡a norma general que encarna la ley. Al lado de esta pirámi-
de de normas existen tratados internacionales, principios gene-
rales, costumbres y prácticas que son tenidas en cuenta al mo-
Con escasos dos siglos de existencia, el derecho constitucio
mento de aplicar el derecho interno de los pueblos. Cada autori-
nal es una noción relativamente nueva. Al final del s e g u n d o mi
dad tiene sus competencias y cada competencia debe ser votada
lenio cristiano estamos en presencia del redescubrlmiento de 1<
de acuerdo a la escala de poder en la cual ha sido ubicada; nadie
importancia del derecho constitucional en la vida cotidiana d(
puede crear o aplicar normas que no estén en su rango de com-
todo ser humano. Hoy sabemos con certeza que el derecho cons'
petencias, De éso se trata el derecho, de respetar la jerarquía de titucional no es solamente ai derecho de los dirigentes sino má;
las normas, las cuales deben ser votadas, conocidas y respeta- bien el derecho común de todos, es un derecho que vive en no'
das por todos. sotros y entre nosotros.
Todas estas preguntas son las que componen la ciencia del
I.a Reivolüción Francesa nos. aporta una nueva relación d<
derecho y que al desarrollarlas conforman un orden jurídico que
convivencia entre los hombres, quienes deciden cambiar la do-
organiza la sociedad, Dicho orden ha originado muchas teorías, minación del hombre sobre el hombre por aquella de la raciona-
las cuales han dado lugar a muchos principios y valores, los que, lidad sobre el hombre; es decir, que se pasa del reino del Rey a!
a su vez, han dado pie para la creación de muchas normas, las imperio de la ley. Esta nueva relación interesa tanto al político
que por su complejidad han generado muchas categorías, lo que como al gobernante, tanto al legislador como al juez, tanto al
progresivamente ha especializado el derecho en ramas y, todas estudiante como al profesional. ;
ellas, han propiciado un sistema jurídico propio en cada nación,
Del estudio de este imperio se ha ocupado la ciencia jurídica
El curso de derecho constitucional general que nosotros
con uno de sus mayores expositores, Alf Ross", quien nos expli-
vereiTios a continuación tratará de explicar, de la forma más clara ca que la ciencia jurídica es una ciencia empírica que enuncia un
posible, las bases constitucionales sobre las cuales están leinguaje deswiptivo o indicativo, De este lengueye, de acuerdo
apoyados los diferentes sistemas jurídicos del mundo, incluido
Colombia. 13 AURoss, OAlawand J'uscíce,lonáon, Szevms, Í9S8.

— 28 —
— 29 —
C a r l o s M a r i o Molina B. M s r l o A l f o n s o Á l v a r s í M. F e r n a r t d o Pelász A.Luls A l f o n s o B o l e r o Ch. D e r e c h o C o n s t i t u c i o n a l OOHEI-III

con el rigor de la lógica, los postulados puedeft ser falsos o ver- Como lo explica Alf Ross, la ciencia jurídica busca ¡a explicacic
daderos. Además, estos enunciados son empíricos por cuanto del derecho establecido, y dentro del'sistema que rige la socii
están compuestos de liechos sociales fácilmente observables y dad, la política ejerce una influencia importante sobre lo est¡
ós por esta razón que los enunciados que hace la ciencia jurídica blécido, al punto de convertirlo en un ríiodelo ds ideología. És
son susceptibles tanto dé verificación como de falsación. juez e¡ que se encarga, por el Contrario, de aplicar, modelar dict
presión o evitar que ella se ejerza. P6f ello, en definitiva, es a
Acá podemos observar que la ciencia Jurídica se riíueve en
ciencia del derecho a la que le corresponde prever cuáles pi
dos campos: uno llamado del realismo jurídico, venido de la es-
drian ser las decisiones judiciales al momento de aplicar la no
cuela sueca''\ muy a la moda en los últimos tiempos en Noítea-
ma establecida y es, entonces, eñ este momento, en donde
mé^ica^^ que explica que el derecho no es más que un hecho
legislador retoma toda su ifriportancia en un sistema jurídico.
social. De otro lado, la influencia de la escuela de Vlena, dirigida
por Mana Kelsen, que explica que el derecho no es sino un siste- En efecto, nuestro objeto de estudio es, en principio, cótr
ma de normas^®. La primera escuela se basa en la validez del se regúlala sociedad con el derecho, por cuantó es la sociedad
derecho como única explicación que justifica la existencia del que ha querido que el derecho se convierta en el origen y en .
derecho y, por ende, la coincidencia entre la regla y su eficacia consecuencia natural del estado de una persona o de sus rel<
ante los tribunales debe estar demostrada adecuadamente. La clones con respecto a los demás. El Derecho, definido como u
segunda, por el contrario, tiene en cuenta la existencia de la nor- catálogo de normas, democráticamente votadas y acordadas pt
ma y ia forma en la que fue expedida, lo que no necesita compro- la mayoría de ciudadanos, se compone al mismo tiernpo de der(
bación judicial de eficacia sino de la verificación de que fue crea- chos y obligaciones que le dan el sentidó a la vida organizada e
da de acuerdo con un sistema piramidal de normas válidas. És sociedad. Si la Constitución cumple Con el ritual de constituir >
decir, que mientras para \a primera escuela el derecl^o debe ser acto fundamental por medio del cual la sociedad se pone de acue:
eñcá'¿, para la segunda debe ser válido, do sobre lo fundamental, le queda al pueblo o a sus represer
tantes la potestad de votar todas las normas que sean necesf
De allí surge la diferencia entre el derecho sustantivo y el
rias para que dicho acuerdo se cumpla. En este orden de idéa
derecho procesal. Mientras el primero busca la manera como se
en la mayor parte de los regímenes políticos del rhundo, y fieh
establece la norma y de qué forma, al segundo le corresponde
a las grandes enseñanzas que ños dejaron Locke y Montesquiei
mirar cómo se está aplicando y cuáles son sus consecuencias.
es el leg^^dof el que articula el pacto fundamental con tod
norma ex;pe.dlda, el gobierno de turno el encargado de darle api
14 A. Hagerstrom, inquines into tha nawrt¡ oílaw and moráis, Trad. C.D. cación y. ei.juez el gran conciliador de la norma con la sociedad
Brbad, Uppsla, Ert. Ahíiqvist €r WlkseUs, 1953 y K. O\ivecrona, Law as
raát, Lofidoñ, Ed, Stevan & Sons, 1971. El estudio del derecho en vigor nos permite entonces ten?
15 H. L. A, Han, Tile ¿oncepc oí Law, Oxforü, Clarendon, 1961; Ronald una visión mucho más global de la ciencia jurídica por cuanto i
Dvi/orkin, Law 's Empire, London, Fonwna Press, 1986. mirar cótno es que se expide una ley, un acto jurídico o un cOr
16 Hans Kelsen, Theorieput-e du droit, Trad, Charles Eisenman, París, Dalloz,
trato estamos al m i s m o tiempo-mirando cómo es que se está
1962.

— 30' — 31 —
Cürlüs Mat'io Molina B. M a r i o A l f o n s o A i v a r e z M. rei'nflnd-^ F f t l í e z A.Luís A l f o n s o B o t e r o Cii. Derecho Constitucional General

creando, modificando o extinguiendo los derechos y las obliga- En las nuevas generaciones, están, entonces, puestas todas
ciones jurídicas, Como lo habíamos ya establecido, el sistema las esperanzas de nuestros antepasados que lucharon y sufrie-
normativo regula el comportamiento jurídico de la sociedad y, ron para que tuviéramos un país diferente. Es deber de nuestra
por ello, toda obligación jurídica debe, al mismo tiempo, tener juventud, y en especial de la nueva generación de abogados,
una sanción establecida en caso de inobservancia. Tanto las pri- cambiar él curso de nuestra historia para que el destino de todo
meras como las segundas tienden a proteger los derechos que el un pueblo se enrute de una vez por todas en el camino del desa-
mismo sistema ha establecido. Una obligación jurídica no encuen- rrollo humano. Este país que las futuras generaciones nos han
tra razón de ser sin un derecho que se le oponga, ellos n&cen y prestado debemos devolverlo en buen estado. El estudio del de-
mueren al mismo tiempo y es solamente el Derecho el que regu- recho constitucional deberá crear entonces una adecuada con-
la su adecuada aplicación para el bienestar de la sociedad." ' ciencia en los estudiantes de que tenemos un país digno y valio-
Reconocido ya en el ánibito internacional como modelo, nues- so por el que vale la pena luchar; sin violencia y con inteligencia,
tro constitucionalismo es símbolo de estabilidad jurídica en un juntos podremos lograr al respeto por nosotros mismos y por los
país de reconocida inestabilidad política*'. Él habría servido para demás.
hacer frente a numerosos enfremamientos entre mayorías opues- El estudio analítico del derecho constitucional pretende ha-
tas que siempre encontraron en la Constitución una forma de cer énfasis en los valores sociales de la libertad y de la igualdad,
resolver pacíficamente sus diferendos. El advenimiento del juez fundamentos de toda sociedad moderna organizada. Entiénda-
constitucional aporta a nuestras instituciones una renovación sin se libertad como un principio base, propio al ser humano, que
precedentes que sirve sobre todo para repensar el derecho cons- exige que todo individuo sea artífice de su propio destino, res-
titucional del tercer milenio. ponsable ame sí mismo y ante la sociedad y suficientemente ins-
Más que informar, nuestra cátedra de derecho constitucio- truido para desarrollarse como persona inteligente. El derecho
de ser "Hombre libre" no debe estar limitado sino por otro se-
nal busca inquietar a las nuevas generaciones de estudiantes
mejante pero opuesto; el de la igualdad frente a los demás,, El
para que cuenten con nuevos elementos de reflexión. Es, enton-
nuevo ciudadano debe saber poner barreras a su voluntad natu-
ces, una buena ocasión para abrir la discusión sobre nuestras
ral de vivir plenamente sus convicciones dentro del respeto de
observaciones y sobre nuestros aportes a partir de una ense-
los derechos y las libertades de los demás.
ñanza diferente que lleva por fin el aprendizaje del derecho cons-
titucional desde un punto más analítico que retórico. Esta nueva Es precisamente el equilibrio entre estos dos principios fun-
forma de ver nuestra instituciones deberá servir de guía a las damentales lo que pretende enseñar el constitucionalismo mo-
nuevas generaciones para que aborden de manera crítica y con derno.
fundamento sus labores profesionales.

17 Olivier Duhamel, Droit constitutionnel et policigue, París, Seuil, Coll.

Science politique, 1994, p, 625,

— 26 — — 33 —
 Capítulo primero
El estado como encuadramiento
moderno del poder

1.1, DEHNICIÓN DE ESTADO

Desde la Antigüedad se ha tratado de definir la palabra E

tado. Este vocablo ha teñido diversas aplicaciones; en cierti
épocas se confundió con la palabra,podef y otras con la d
nnonarca; en algunas naás recientes, con aquélla que identifica
Nación. Desde que se le reconoce al Estado una individualida
una existencia como persona, una vida propia, se le ha trata<
de definir para encontrar su verdadero Objeto y, a través da óst
descubrir su finalidad,
Hemos visto cómo el Estado ha sido racionalizado desde Gr
cía, imperializado en Roma, sacralizado como en los reinOs qi
sucedieron a la decadencia italiana eidealizado como lo hicion
ciertos países comunistas con su materialismo histórico'®. »
ón día se íe reconoce al Estado una diveraidad de funciones, c
ferentes'formas de organizarse y una estructura bastante cor
pleja, algunos hablarían de la constitucionalización del Éstadc

18 Segúii'la cual, el Estado aparece cuando, aparece la división de clases ^

explótáclón del hombre por el hombre,

--35

•ssáC"
 Cáelos M a r i o Motino 8. Míiriü A l f o n s o A l v a r e s M. Keri^ando Peláez A.l.ois Alfcmso B o t e r o C h . D e r f l c h o Con5tUucloí^»l G « n e f a l

1.2, TIPOS DE ESTADO frente a la presión que ejercen sobre ellos los poseedores de le
medios de producción que piden cada vez ¿nás un mejor rend
El Estado, como entidad jurídica, tiene una explicación his-
miento con el mínimo de retribución económica.
tórica ¿[ue se divide en tipos, ios cuales, a su vez, hablan de su
naturaleza y conceptualización, Opuesto a este último se encuentra el sistema socialista qu
pregona una planeación y control estricto de los medios de prc
De acuerdo con la historia y con la realidad social en la que
ducción para que su distribución sea equitativa y su consurr
hemos vivido, diferentes tipos de Estado podemos conceptuar.
racionalizado. Es en esencia el poder de los obreros utilizado e
En primer lugar, podemos hablar del Estado esclavista donde se
beneficio de ellos mismos. Bajo el lema "una sola clase, un sol
vislumbran dos tipos de grupos sociaJes representativos: los amos
partido un solo pensamiento", los socialistas pretenden cambii
y los esclavos, sistema conocido ampliamente en el antiguo Orien-
el mundo de opresión y desigualdad que caracteriza el capitali!
te, en Per.sia, Babilonia y Egipto, en gran parte de las historias
mo, Con ello se persigue la eliminación del individualismo y de;
griega y romana.
lucha de clases, para que el hombre, con una forma de pensí
A este Estado le siguió uno feudal donde el esclavismo es común, pueda avanzar hacia la realización del ser humano. I
estilizado y se somete no a la fuerza sino por una relación casi decir, la realización del individuo no se concibe sin la realizacid
contractual donde los señores dan porciones de tierra a los sier- previa de la colectividad, razonamiento proporcionalmente i:
vos para que éstos la exploten en beneficio propio y de sus amos, verso al sistema capitalista.
sobre todo para estos últimos, En este tipo de sistema, el trabajo
Ninguno de jos Estados propuestos ha sido la panacea de
se convirtió en la actividad más honorable del ser humano; la
humanidad. Como toda creación humana, las diferentes formi
fidelidad a sus señores y el servicio honraban y dignificaban a
de organizar la sociedad han desaparecido, algunas muy reciei
los subditos. La Monarquía fue la más perfecta forma de feuda-
temante, y se piensa que el mismo capitalismo sobreviviente es
lismo, en la cual el monarca permitía ciertos derechos y ciertas
en vías de una transformación profunda, donde lo social comiei
libertades para con sus sujetos, pero los retomaba cuantas ve-
za a copar una gran parte de lo que .antes se visualizaba con
ces se le antojase.
' 'El Monopolio o el Dominio económico",
Desde mitad del siglo XIX conocemos otro sistema llamado
capitalista que acabó con el despotismo monárquico. Después 1.3. NATURALEZA DEL ESTADO
de la Revolución Francesa, surge progresivamente una nueva
En teoría constitucional se conocen dos corrientes que exp.'
clase de personas llamadas proletariado que se han apropiado
can la naturaleza del Estado: una objetiva y otra subjetiva.
no solamente de porciones de tierra sino de un saber hacer, apre-
ciado por los dirigentes. Es presentado, entonces, como la divi- 1.3.1. Corriente objetiva
sión de clases sociales entre explotadores y explotados. En dicho
sistema se reconocen la libertad del individuo y los derechos que Se trata de explicar la naturaleza, el sentido, el origen,
le brinda su independencia, pero poco puede hacer con éstos esencia áéí Estado como institución realista que hace parte d

— 26 — — 37 —
 .iilos M a n o E. Mario Alfejní'.n A.'v.vrc!-. M F e r n H n d o Püláfli A.I<LIÍS A l f o n s o B o l e r o Ch. Dorecho Conatkucíonol Ooneral

mundo físico y <íue se diferencia de la existencia liumana. Es por adquisición diversa. El Estado resulta como conjunto de po
entonces un órgano independiente que tiene su vida propia y ciones de tierra individuales que, a través de una ficción, se ha(
que no depende de la relación entre individuos, Desde este pun- representativo de todos ios dueños que la habitan; es un obje-
to de vista el Estado puede ser considerado como un hecho o patrimonial que pertenece a cada individuó y a todos en gefti
como una situación, como un objeto o como un organismo, ral. Es por ello que no se le puede dar el nombre de Estado a ut
En tanto que hecho, el Estado es un producto de la naturale- porción de tierra determinada, que no esté habitada por pers.
za, una realidad que no podemos desconocer, existe eh nosotros, ñas, puesto que la existencia de éstas va a fundamentar la exi
y como tal tenernos que aceptar que es algo que nos domina y tencia de aquél. Pero el Estado así concebido no puede apartan
que está por encima de todos nosotros. Es decir, que el Estado de un último elemento denominado poder, puesto que el territi
no es creado por los hombres sino que es un hecho natural, sin rio que poseen ciertos individuos adquiere uíia soberanía próp
determinar de qué orden sean los hechos que se designan como que puede ser representada por todos los integrantes, por L'
Estados, si de naturaleza física o psicológica o de ainbas a la vez'®, solo individuo o por un grupo determinado de ellos. El territof
que se da cuando un grupo de personas cohabitan en una por- y el pueblo vendrían a constituirse, entonces, en objetos del pi
ción de tierra determinada y buscan de una u otra manera vivir der, que es, en sí mismo, un objeto de estudió.
de forma organizada, Por último, el Estado ha sido dsnoffünadq como organism'
El Estado, como una situación, se fundamenta en el derecho Es decir, que el Estado es en sí mismo uñ organismo viviem
natural que pretende idemincarlo con la sociedad. Cuando va- compuesto de órganos vitales y no vitaJes. La tesis organicisi
rias personas se encuentran conviviendo en un determinado te- del Estado, aunque fue planteada por Platón, fue mejor desarrt
rritorio surge una situación civil que los identifica, es decir, que liada por Aristóteles que con sus estudios de medicina trató c
todos los seres individuales se encuentran sometidos al mismo explicar que en la organización socio-política de los individúe
tiempo a una sola voluntad individual, que guía sus instintos, y a vivía un ser supremo que dominaba sus relaciones. Es al fmal c
una voluntad colectiva, que domina todas sus relaciones. Es la cuentas una unidad natural de órdan superior que domina toe
definición de Polis griega que hace que cada individuo se en- relación entre individuos y que, para funfcionar correctamenti
cuentre en una situación política cuando está enfrentado con los hace uso de su racionalidad y del buen funcionamiento de si
demás. órganos. Un mal funcionamiento de uno de sus órganos afeci
El Estado, como objeto, se compone de tres elementos; un todo el organismo y .puede generar su destrucción. Un órgat
patrimonio, un pueblo y un poder. El primero hace relación al enfermo que no sea debidamente tratado va a contagiar a k
territorio que pertenece a un grupo determinado de personas demás, cqntriíJuyendo a la muerte progresiva del cuerpo socia
s-,

1.3.2. Coitlente subjetiva

19 óeorge Jelünek, Teoría Genera! del Estado, Buenos Aires, Editorial Ésta cortieme pretende darle al Estado una esencia psíquic
Albatros, 1973, pág, 105. que se fundamenta en las relaciones ínter subjetivas dé los SÍ

_3S — •39.
C a l l o s Murió Molina B. M a r i o A l f o n s o Alvaro?. M. Pnrivanrio P e l á í . l A.Luis A l f o n s o B o l e r o C h . Derecho Constitucional Ganaral

res humanos. Platón concibió el Estado como un hombre Gran- nar la entidad abstracta que servía de soporte al poder polítió
de, en el que tenían lugar los mismos elementos sicológicos que pero la palabra "Polis" era la palabra más conocida. Asimismo k
romanos utilizaron la palabra "Civltas" o '"Res publica" para di
en el individuo; por lo tanto, no se concibe el Estado por fuera de
signar aquello que pertenecía a todos pero que nadie podía dei
¡o social de donde surge o se origina. De esta forma el Estado
nir exactamente; los germanos la designaban Reích y los ingL
depende no solamente de la historia y de la evolución de la vi-
ses, Land.
vencia de sus miembros sino del encuadramiento jurídico que lo
organiza y que le da legalidad, Todo esto tiene múltiples orígenes. Sabemos que desde Gn
Como vivencia social, el Estado es posterior ala sociedad, es cia se reconocían por herencia, a ciertas familias, los derechos c
el hombre el que le ha dado existencia ^-.través de su experiencia dirección de ciertas polis, En Roma también se conocen los den
chos políticos y de tierras de los patricios sobre el pueblo rom.-
colectiva. Como creación social, el Estado justifica la existencia
no. Después de la caída del imperio romano otros derechos nrül
de un animal social que le dio origen y que no puede existir sin la
tares, comerciales u honoríficos vinieron a ac^judicar derechos c
existencia de aquéllos. La existencia del Estado es generalmen-
tierras a ciertas personas que m tenían procedencias ilustres
te un proceso histórico-social de ciertos individuos que conviven
títulos nobiliarios. La época feudal también contribuyó a la coi
o han convivido en un territorio determinado; de sus relaciones,
cepción de un forma de Estado en la que el poder económico,
y de la evolución de éstas depende su creación. Es aquí donde el
honor, la fidelidad y el servicio podían determinar el Origen c
factor jurídico entra a jugar un papel importante puesto que es a
un Estado.
través del derecho que los hombres han podido organizar no so-
lamente el territorio que comparten sino el poder que emana de Pero, sin lugar a dudas, lo que más determinó el origen d
él. Regulado por el derecho, el Estado va a conferir poder al go- Estado fue .la acumulación del poder y la centralización del mí
bernante, va a organizar sus fronteras y las relaciones jurídicas mo como lo pudo haber hecho Luis XIV en Francia en el síg
con los demás Estados, va a organizar las relaciones jurídicas XVII. El ejercicio de un poder ilimitado sobre un grupo de persi
entre sus asociados y, sobre todo, va a crear un número impor- ñas circunscritas en una porción territorial comienza a configi
tante de relaciones entre los individuos y el Estado para el buen rar lo que sería, tiempo después, la organización moderna c
funcionamiento de éste. Estado.
Fue Bódino el primero que en el siglo XVI utilizara esta últ
1.4, EL CONCEPTO DE ESTADO ma palabra en sus seis libros de la República para darle el sign
El estudio del Estado como fundamento de toda construc- ficado á¡ Estado, sin embargo, existía una confusión con oti
ción constitucional se define primero que todo por su acepción noción muy, próxima llamada Nación. Hoy en día se conoce
latina "Status" que se traduce como instituido. Es una noción diferencia «ntre las dos nociones y se sabe que no tiene nac
relativamente nueva utilizada por los europeos a finales del si- que ver coii áquella utilizada en Roma, puesto que el Estado ei
glo XVII cuando se vino abajo el régimen monárquico. Éste se globa la-República que es en realidad una de sus formas de gi
utilizaba de forma general desde la antigua Grecia para desig-

_40 — — 41
 Carlos Mario Molina B. M a r i o /Mforiso k W i r m M. F e r f i a n i i o P e l á e z A.Luis A l f o n s o B o t e r o Ch. 0 » r í c h o Constituclonsl Geheral

bisrno", En la rrtisma época Maquiavelo en su obra "El príncipe" Pero lo que realmente interesa retener por el moínento es la
utiliza en ]515 ia palabra Estado para designar de forma más idea de persona moral individual, titular del poder y soporte
moderna el encuadramiento jurídico de lo político^'. jurídico indispensable para su ejercicio, Al igual que una persona
Es, entonces, a partir de esta época que se maneja la noción física, el Estado es titular de derechos y obligaciones, ejerce
de Estado para diferenciarla-del individuo que ejerce el poder", competencias y responde por sus actos. Estos elementos lé dan
El Estado adquiere una noción de estabilidad y se define más al Estado una vida prbpia, una autonomía reconocida por todos
claramente como el titular abstracto y permanente del poder del los integrantes del territorio dónde está asentado y por los otros
cual los dirigentes no son sino los agentes pasajeros. Se le da, de Estados que lo consideren legítimo^"'. í)e esta forma se le reconoce
esta forma, una personalidad propia, moral o jurídica que se con- un patrimonio propio, un presupuesto y una capacidad jurídica
vierte en el centro de todo interés, legítimo, organizado y jurídi- individual para efectuar actos como la venta, la compra y toda
camente protegido". enajenación que desee, Diferente de las personas privadas, el
Estadó se rige por el derecho público, constitucional y
Se puede también definir, de forma restringida, como una
administrativo en el interior del territorio, e internacional, eñ su
sociedad organizada, persona moral de derecho público, territo-
exterior.
rial y soberana, También como el conjumo de órganos políticos y
de los gobernantes en oposición a los gobernados, Así delimitado, el Estado se diferencia en su organización de
Sería de forma más amplia, y teniendo en cuenta la teoría las otras formas de sociedades secundarias tales como los clanes,
constitucional, como la personificación jurídica de la Nación es las tribus, las asociaciones, los grupos religiosos y las diversas
un concepto sociológico del Estado, es decir, sociológicamente formas de familia. Todas estas sociedades se encuentran por lo
se le definiría Como una especie particular de sociedad política general enmarcadas dentro del Estado, El Estado debe .
que resulta ds la fijación, en determinado territorio, de una co- encuadrarse dentro de una organización que tiene por objeto
lectividad humana relativamente homogénea. En términos mar- principal el control del poder político, Esta organización se ha
xistas, el Estado es el aparato de opresión al servicio de la clase C0nv6rtid0 :en un fenómeno planetario sin precedentes que se
dominante, la cual, ligada al capitalismo, sería el instrumento circunscribe,solamente al continente europeo entre los siglos XVl
que utiliza la burguesía para explotar al proletariado. y XVIII, pero que no conoce fronteras en el contexto mundial
contemporáneo,
En la era de la mundialización y de la desaparición progresiva
20 Sobre todo la palabra República se utiliza con frecuencia para diferenciar-
de la soberanía estatal, algunos se preguntan si vale la pena
la de la monarquía,
21 Nicolás de Maquiavelo, E¡ Príncipe, Medellín, Bedout, 1980, seguir insistiendo en el estudio de una institución condenada a
22 Sobre todo ¡sara cambiar la costumbre de los estadistas franceses que desaparecer. Sin embargo, el Estado, si bien es cierto se
después de I.iiis XIV utilizaban con frecuencia la expresión "L'Etat c'iást
mol" o el Estado soy yo,
23 Maurice Haurlou, Précis de Droit Constíwtlonnel, 2° edicclón, Cujas, 24 Ravmon Carr;é de Malberg, Coñtribution á ¡a théoría générale de l'Etat,
Paris, 1923, París, C.Ñ,f!,..S., tomo I, théorle de la personnallté de l'Etac, 1962, p. 11.

— 42 — •—43

I ^
C a r l o s Mario Molino D. M a r i o A l f o n s o A l v a r e z M. Fernaiicta Peláez A,Luis A l f o n s o B o t e r o Ch.
' Derecho Constitucional General

encuentra en un período de plena transformación, no está 1.5,1. El teiTitorio

próximo a desaparecer; tal vez, en vías de reducirse, algo natural
si se considera que después de la Segunda Guerra Mundial el Elemento primordial, el territorio ha jugado un papel impor-
Estado se había atribuido demasiadas funciones o competencias, tante en la constitución del Estado, tanto por su delimitación
seguramente para tratar de sobrevivir y hacer frente a ciertas como por su rol, que determinan la existencia de éste. Se pre-
ideologías liberadoras. Como lo ha podido mostrar la historia, gunta entonces, en primer lugar, si puede existir el Estado sin el
todo período de expansión política de poder conoce otro que le territorio y en segundo lugar, una vez constituido, cuál debe ser
sigue de reducción y, a veces, de desaparición", algo que no su extensión para que se pueda fundamentar una organización
corresponde exactamente con la visión apocalíptica de ciertos reconocida internacionálniente.
autores. . Se dice generalmente que no existe Estado sin territorio, sin
Para entender mejor cuál es la extensión y el significado de embargo, se le atribuye este carácter a algunas organizaciones
lo que se conoce hoy en día como Estado será menester referir- internacionales como la ONU que en principio encuentra su fun-
nos, en un primer tiempo, a sus elementos constitutivos para damento territorial en el área comprendida por todos sus miem-
que, en un segundo lugar, analicemos y comprendamos sus for- bros, pero que ño ejerce una total soberanía sobre ellos. Se ha-
mas y, en un último lugar sus funciones. blaba también del Estado de Israel antes de 1948 cuando no
tenía una delimitación territorial definida". Asimismo se habla
1,5. LOS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO del Estado del Vaticano que cubre escasos kilómetros de super-
ficie, del Estado palestino y también del Estado de Andorra o
De acuerdo con la doctrina francesa, la más aceptada en de-
todavía del Estado de Mónaco. ¿Qué se entiende entonces por
recho público, el Estado es la personificación jurídica de la Na-
territorio? ¿Cuál debe ser su extensión y cuál su rol?
ción soberana'®. Esta corta fra^e hace mención de tres elemen-
• La delimitación de! territorio
tos; territorio, población y poder poh'tico soberano. Cada uno de
estos elementos, si bien es cierto que reunidos identifican la per- Cuando h a l a m o s de territorio en términos de derecho cons-
sona jurídica que es el Estado, también representan separada- titucional se entiende una porción de tierra con fronteras sufi-
mente un innumerable coryunto de organizaciones y diferentes cientemente conocidas para poder delimitar la unidad política
formas de asociación que necesitan ser claramente determina- constituida. Es un término que designa una superficie terrestre
dos para mejor comprender su importancia y alcance. delimitada al que se le aplica un sistema de normas expedidas
por un poder-político que representa un grupo determinado de
personas, Es, entonces, el marco espacial que determina la com-
petencia déí Estado.
25 Corno )o hemos visto los grandes imperios terminan casi siempre por
desplumarse por su propio peso. Yugoslavia y Rusia no son sino dos
ejemplos de los más modernos que nos muestran dicha realidad.
26 A. Esmein, Elámsnts de droit consticucionnel, 1 éd., París, Guias, 1895. 27 Otros ejemjjlos los han constituido el pueblo kurdo y ol pueblo palestino.

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•45
 D e r e c h o C o n s t i t u c i o n a l Gen»i-al
C a l l o s Mario Molrrm S. M i r l o A i f ó n s o Á l v a r w . M. F e r n s n d o P e l S e j A.Lvils A l f o n s o B o t e r o Ch.

£n derecho internaciona!, la delimitación del territorio e s SU extensión, D e s d e el punto de vista jurídico un Bstado puede
fundamérital para conocer el lugar que ocupa ei Estado en un existir con algunos metros de superficie. Es el caso de las islas
Cóntinenie y cuál su posición frente a los demás Estados. Es Fidji, de Grecia, o de muchos territorios del Pacífico que se com-
precisamente el trazado de las fronteras de los Estados lo que ha ponen de pequeñas extensiones de tierra y fto por ello se les ha
deiermiftado la evolución de la humanidad y el desarrollo negado su existencia en el plano internacionál, Mónacú, Ando-
económico y político de los pueblos. Esta delimitación sigue rra, el Vaticano y Liechtenstein no son más que algunos Otros
nriarcando los conflictos entre los seres humanos puesto que en ejemplos. Y, además, ciertos grupos de poblaciones nómadas se
el Este europeo, en África y ert Oriente las fronceras no reclaman como poseedores de una cierta forma de Estado tran-
determinan exactamente el origen o la categoría de pueblo que sitorio,
las ñabita®®. Históricamente muchos Estados han sido creados La importancia del país no siempre está relacionada con su
sin el consentimiento de todos sus habitantes; otros, por el extensión geográfica, puesto que existen pequeñas naciones con
contrario, se han impuesto en contra de la voluntad de sus grandes extensiones de tierra como el casó de muchos países
vecinos. Es por ello que la delimitación de las fronteras del Estado africanos, y grandes potencias económicas o políticas con una
continúa siendo un punto álgido en las relaciones políticas, extensión mínima de territorio; caso palpable lo constituyen Is-
sociales y económicas de los pueblos. rael, Suiza o Luxemburgo. En ocasiones, los grandes países han
De ahí la importancia del elemento territorial en la conocido una importante evolución económica gracias a su in-
fluencia geográfica y a la riqueza de sus suelos, pero en muchas
constitución de los Estados, puesto que de ello depende en
muchas ocasiones la existencia del mismo. Por regla general de ocasiones el desarrollo económico está más ligado al potencial
derecho internacional, ios Estados deben respetar las fronteras de sus gentes y.a la historia de los pueblos, caso como en el de
de sus vecinos y si existe discusión se debe tratar de respetar el Japón. Por ello, la extensión del territorio no influye tamo en la
derecho a la integridad territorial tratando de resolver sus constitución del Estado como su misma existencia.
diferendos a través de un tribunal internacional o de una Así estudiado, el territorio se concibe de forma más clara
mediación diplomática. desde dos ámbitos: uno espacial y otro territorial, Desde su ám-
Si desde el punto de vista de su delimitación es importante bito espacial, el territorio es un determinado espacio donde se
la constitución del Estado, parece entonces menos importante ejerce el poder político, se circunscribe dentro de un ámbito de
eficacia jurídica donde juega la soberanía. Es dentro de este es-
28 la antigua Yugoslavia es un ejemplo palpable; constituida a la fuar2a por pacio, unido. o separado, donde se ejerce la autoridad y eü donde
ui->a multitud de pueblos que en ciertas ocasiones formaban agrupaciones se le da validez al Estado individualmente constituido.
heterogéneas sin ningún asiento histórico, social o reilgioso, en 1995 se
vuelve a dividir es la yran Nación sin resolver completamente los proble- De todas formas, cualquiera que sea su delimitación se defi-
mas étnicos que dieron origen a su desaparición. Ver, Charles Cadoux, ne también el'tefritorio como un ámbito tridimensional que co-
Droic conscitutlonñsl ec instkucions poUtiques, ' Théorie ^nérale des bija una dimeirisión; longitudinal, una altura y una profundidad.
institutions politlques, 4e edition, París, Synihése, Cujas, 1095, pp. 41
et ss.
Desde este punto de vista hacen parte del territorio el suelo, el

46—~105
Carlos Mflriü MoHna B, Mario Alfonso Alvsr^i; M. F e r n a n d o Pelie-i A.Luii Alfonso Bot«rc Ch.
subsuelo Y el espacio aéreo. El suelo está delimitado no sola-
mente por sus íronteras terrestres sino por )a prolongación del
vértice donde se encuentra situado con relación al centro de la
tierra; es lo que se denomina como subsuelo, Esta delimitación
terrestre comprende no solamente su extensión en tierra firme
sino cannblén la prolongación marítima denominada plataforma
territorial. Esta hace relación a una porción marítima destinada
a cada territorio que tenga fronteras oceánicas para el mejor
desarrollo de sus actividades comerciales y militares. Si en tér-
minos internacionales esta frontera se delimitó hasta donde el
horizonte trazara la línea, en otra ocasión se delimitó en tres millas
marinas que era generalmente lo que podía alcanzar una bala de
cañón; ahora sb acepta una línsa de extensión hasta 200 millas
para efectos de ¡a explotación marítima, petrolera o militar (mar
patrimonial o zona económica exclusiva que algunos demandan
que sea extendida).
Aparte de esta delimitación terrestre, se encuentra
determinado el Estado por una prolongación aérea denominada
espacio con relación al universo, llamado este último órbita
geoestacionaria y el espectro electromagnético (35 871
kilómetros sobre el plano del Ecuador). Ningún Estado se ha
pronunciado hasta el momento sobre la propiedad de los demás
planetas y astros descubiertos. Se piensa, aunque algunos
adelantados ya vendan espacios cósmicos por Internet, que tanto
el universo como aJtamar son propiedad de todos, son patrimonios
de la humanidad.
Se discute también hoy en día en conferencias internaciona-
les sobre la propiedad exclusiva de los Estados sobre sus territo-
rios, puesto que si bien es cierto que la reivindicación de esta
propiedad se hace necesaria para ejercerla soberanía, en ciertos
casos los territorios poseen riquezas de carácter patrimonial uni-
versal de las que no pueden disponer libremente los Estados. La
48
D e r e c h o C o n j m u c l o n s I Oensrul
selva amazónica y ciertos mares ricos en especies marítimas, así
como ¡os polos, no pueden ser transformados por los Estados
puesto que de su transformación depende el destino de !a hu-
manidad. Dudas quedan al respecto sobre ciertos lugares decla-
rados hoy por la ONU patrirnonios históricos de la humanidad.
• El rol del territorio
El territorio ha jugado siempre un rol importante en el ejer-
cicio del poder político. Históricamente ha contribuido al desa-
rrollo del concepto de Nación y ha determinado el encuadramien-
to espacial de la competencia del Estado.
El territorio contriJbuye al desarrollo del concepto de Nacido.
A partir de 1789, cuando interviene la Revolución Francesa, el
concepto de Nación se abre paso pará diferenciarla con ¡a noción
de Estado. Éste existía y se había desarrollado bajo ©i antiguo
régimen cuando el monarca se atribuía para sí mismo el poder
del Estado. Existía entonces una confusión entre el rey y el rei-
nado puesto que sin el monarca no existía la entidad que él en-
carnaba; era el monarca quien decidía su independencia, su su-
cesión o su secesión. El poder ilimitado del dirigente del Estado
no permitía i^üe éste se sometiera a la voluntad abstracta de un
ente jurídico.
La abolición del sistema monárquico permite que el puesto
vacante sea llenado por una noción jurídica abstracta denomi-
nada Estado a la que se le opone otra no menos abstracta pero
de carácter sociológico denominada Nación. Ésta representa la
población circunscrita dentro de un territorio determinado, En
el interior de las fronteras territoriales que delimitan e! Estado,
la Nación sé siente protegida y da pie a la denominación de bien
nacional, nacionalidad o de nacionalismo,
Se podría identificar también a ¡a población en la cual reside
toda la fuérzá' dél Estado y sin la cual no se podría hablar de la
• 49.
C a r l o s M a r i o Molina B. M a r i o A l f o n s o A l v a r e z M. F e r n a n d o P s l á e z A.Luis A l f o n s o B o t e r o Cli, Dorecho Constitucional General

identidad del pueblo, En principio, parecen Indisociables los dos rritorios para dar paso a la futura organización continental O
térrninos, pero, cómo y a lú vimos, la Nación puede existir sin él mundial donde las fronteras tendrán un rol secundario er\ la exis-
Estado, dejando imperfecta )a constitución de una entidad jurí- tencia de los entes estatales. El territorio sigue determinando la
dica autónoma, pero sobreviviendo c o m o entidad sociológica con importancia del Estado, su organización y, por qué ño, su exis-
una cierta identidad. tencia.
El cerrícorío determina Ja competencia espacial del Estado,
1.5.2. La población
El Estado, además de delimitar competencias internacionales a
través de tratados, delimita sus competencias^®, generalmente Si definimos el Estado moderno como la sociedad política-
e n una Constituciórt, en el interior del territorio de manera na- mente organizada, debemos aceptar que esta definición conlle-
cional o local, ex{iUcañdo así la extensión dentro de la cual se va a reconocer un grupo de personas asentadas en un determi-
circunscribe el poder. La competencia territorial de las autorida- nado lugar. Para Rousseau la población es un elemento esencial
des organiza la atribución de poder y controla en cierta forma el de Estado porque es a partir de éste que sé puede elaborar el
ejercicio de éste, Establece el territorio una función positiva, es contrato social para legitimar su existencia. Para Kelsen la po-
decir, el marco geográfico de aplicación de la norma jurídica, al blación le da validez al orden jurídico nacional, el pueblo ño es
permitir que sólo el ordenamiento jurídico sea aplicado en él como solamente un grupo determinado de personas asentado en un
ejercicio de la soberanía. De otro lado, cumple una función nega- territorio sino un coryunto de acciones y omisiones huniánas que
tiva, al establecer \os límites del ejercicio del poder del Estado, forman el Estado, éste no se concibe sin la relación jurídica que
aun cuando con el fenómeno de la globalización, se liaya trans- los vincula^", Caso práctico es el derecho internacional que liga
formado el concepto de soberanía y su ejercicio territorial, la nacionalidad por las relaciones jurídicas de éstos y que puede
Sin enibargo, por importante que haya sido el territorio para explicar la nacionalidad de lOs extranjeros asentados en otro te-
la constitución y la organización del poder, hoy en día la globali- rritorio^'.
zación tiende a disminuir el rol que el territorio ha tenido en todo La población de un Estado está conformada por los honnbres
el transcurso de la historia de la humanidad. En tiempos de des- que pertenecen a él, formando todos la población del Estado;
colonización, es sabido que el poder se puede ejercer sin la pose- según Jellinek" "cumple uña doble funcióñ: de uñ lado es un
sión del territorio, que lo económico o lo político pueden inñuir
tal vez más sobre el Estado. 30 Hans Kólsen, Teor/a gehQra! del Estado. Trad, Luis Legaz Lacambra, Méxi-
co, 197S', •
De todos modos, pasará algún tiempo para que los Estados 31 La Góriv'éñéíón panatnerlcatia de la Habana de 1928 ratificada por Colofti-
renuncien completa o parcialmente a la soberanía sobre sus te- bia en la-Ley?? de 1930 recatióce la extraterritorialidad de los funciona-
rlos i^ternaCjOTiBles y representantes comerciales de países extranjeros.
29 Puede también Mearse de desplazamientos estratégicos de soberanía con Var, Charles Cadoux, Úrtk constkuclonnel et iñstitututioñspoUtIqaes, '
fines políticos ü económicos; Bases militares, protectorados, colofiias, Théoñ'ffsí^étéh des institutions politiques, 46 editioft, Paris, Synthésó,
incursiones forzadas en uñ territorio y de forma regular las embajadas y Cujas, l&95v pp. 41 et ss,
consulados. 32 Obra Citada, pág. 3C4

1
•50. •51
Carlos M a r i o Molina B. M a r i o A l f o n s o A j u a r a s M. F e m a n d o Peláe?. A . U i l s A l f o n s o Botevo Ch. Dorecho Constitucional General

elemento de asociación estatista; al formar parte de ésta, en cuan- Las Personas Jurídicas tienen su nacionalidad, según.el ma-
to Estado, es sujeto de) poder público". nejo variable de estos criterios que les otorgue el Estado, p r e v a -
Para Lenin, las clases sociales son grupos de ¡nombres que se leciendo el lugar donde se originaron o el lugar donde está el
diferencias entre sí por el lugar que ocupan en un sistema de asiento principal de sus actividades: por la nacionalidad de sus
producción social históricamente determinado, por las relacio- patronos, por el capital, c u a n d o son multinacionales, o por un
nes en que se encuendan con relación con los medios de pro- acuerdo jurídico determinado por los Estados involucrados.
ducción, por el papel que desempeñan en la organización del Los Estados les dan a las personas la posibilidad el tener do-
trabajo y, por consiguiente, por el modo y la proporcipn en que ble nacionalidad, al no destruir los vínculos jurídico políticos que
•i.

reciben la parte de la riqueza social de que disponen, ^ • • poseen con su Estado de origen, cuando adquieren carta de na-
No se concibe entonces un Estado sin población. A diferen- turaleza o nacionalización con otro Estado; estas personas son
cia del territorio, la población constituye un elemento esencia! denominadas binacionales o que tienen doble nacionalidad. Se
de \o que se conoce hoy en día como encuadramiemo moderno acepta el hecho de que la persona ténga más de una nacionali-
dad, sin que se vea afectada su naciónalidad de origen, •
del poder y presenta varias características específicas que expli-
can su composición y su rol dentro del Estado. También encontramos las personas que por motivos diver-
' Composición de la población sos no son ni nacionales ni extranjeros, pero se encuentran vi-
viendo en un territorio determinado sin relaciones jurídicas que
La población está integrada por: nacionales, extranjeros,
lo liguen aJ territorio". Al opuesto encontramos las personas que
apatridas y los bi o multinacionales. Los primeros se caracteri-
tienen doble o múltiple nacionalidad, permanente o temporal, y
zan por tener un vinculo jurídico político con el Estado, denomi-
de grandes beneficios para el que la posee, sea porque el país de
nado nacionalidad, determinado por la concurrencia de dos de
residencia lo permite, sea por algún otro motivo, político, econó-
ires factores en una persona a saber: Jus Sanguinis (sangre, vín-
mico, deportivo, jurídico. De los diferentes grupos así considera-
culo trasmitido por los padres, que tienen una nacionalidad), Jus
dos podemos extraer dos grandes características; cualitativas y
Domicili (domicilio lugar donde se fija la residencia y permanen-
cuantitativas'.
cia, centro de operaciones de la persona) y Jus Soli (lugar donde
se nace, que determina la procedencia geográfica de la perso-
33 Estas personas se encuentran sin protección del Estado puesto que no
na), Estos tres elementos son tomados por los Estados, para es-
existe.ese ífezo jurídico que los una a la soberanía que ejercen los demás.
tablecer qué personas tienen u ostentan el vinculo con el Estado En dicha-.situación se encuentran muchas personas desplazadas de otros
en forma autónoma, El Estado puede establecer procedimientos terrítOrios,liacla las fronterS^.^a otro. Algunos delincuentes a los que se
que permitan adoptar extranjeros en la calidad de nacionales Ies ha niégado la nacionalidady ciertas personas retenidas en aeropuertos
y puertos térrestres y tnarítlmos que han perdido sus documentos y que
que adquieren el vínculo jurídico con el Estado cuando éste les por una n otra razón no se les puede .determinar un nacionalidad. Sin
otorga la carta de naturaleza y son denominados nacionalizados. embargb'el artículo 15 de la Declaración Universal de los Derechos del
Homb're áé ÍS48 dispone que todo hombre tiene derecho a una naciona-
lidad. • •

— 52 — — 53 —
Ciirlos M s r i o Molina B, M a r i o A l f o n s o A l u j r e s M. F e r n a n d o P«láez A,Luis A l f o n s o B o l e r o Ch. Derecho Cotistitucionsl Gen9ra\

B¡ aspecto cuantitativo o detnográfico. En la colectividad se La población se ha convertido, enwo.C9S, en un objeto impor-

formárt diferentes grupos sociales tales como la familia, las aso- tante de estudio, debido a que su no planificación j^uede'crear
ciaciones, las tribus, las einias que se caracterizan pOr tener cier- una crisis económica, reflejada eñ problemas de abastecimiento
tos puntos en común. El Estado aparece por encima de todas de alimentos, cobertura educativa, cobertura de salud, etc. Una
estas organizaciones, es una unidad superpuesta que domina población no planificada puede llevar a la ruina ecóñómica a un
cualquier otra asociación y que le brinda homogeneidad a todos país, generando graves problemas de alimemación y abasto. Por
estos grupos. Pero el número de asociados juega un papel im- el contrario, en un país con b^ós índices da población, el proble-
portante en él control y la solidificación de lo que se llama nacio- ma se invierte, y pasa de tener problemas eñ la distribución de
nalidad, Generalmente enire más pequeña sea el grupo de per- productos a tener problemas eh la producción, por diversos fac-
sonas, más fácil se fortalece el sentimiento de pertenencia a un tores como la insuficiente oferta de mano de obra. Es decir, que
Estado, y entre más grande, más difícil la solidificación del senti- crea oí conflicto pero de forma contraria: el problema no és de
miento de nacionalidad, Sin embargo, el factor tiempo juega un distribución sino de producción, puesto que no hay suficiente
papel importante en esta pertenencia; entre más tiempo se con- mario de óbra. Lo que se pretende, entonces, en nuestra época
viva juntos más parece sentirse la pertenencia a un lugar deter- es contar con un número importante de personas que asegureñ
minado. él relevo generacional y que, de ese número, la mayor parte viva
La realidad actual es contraria al sentimiento de nacionali- en condiciones óptimas de desarrollo^®.
dad, primero, porque la economía capitalista está determinada El aspecto cualitativo ó sociológico. Sé habla con frecuencia
por el número de personas; entre n^ás individuos participen del de la homogeneidad de la población para la constitución de
comercio más importante será la producción y, por ende, el capi- Estado. Se pregunta, entonces, si en un Estado debe existir una
tal. En este cálculo, la nacionalidad no tiene ninguna importan- población suficientemente idéntica en cuanto a su origen, lengua,
cia puesto que todo ser humano puede llegar a experimentar las
mismas necesidades. Üe otra parte, la caída de la barrera socia- Estados Unidos y Rusia. Aquellos que cuentas entre 50 y 100 mlUoaes de
lista aceleró la constitución de grandes comunidades para lu- habitantes como muchos países europeos y algunos latinoamericanas. La
char mejor contra los grandes Estados capitalistas, Es decir, que gran mayoría que se encuentran entre 15 y 30 millones como los países
orientales y muchos africanos y latinoainericanos, En t'iltimo lugar, los
en nuestros días, en términos dó Estado, ser pequeño en exten- países <íiie no Blcanzan los diez millones de habttentas. Contrario a lo
sión y en población es un h'mite para el desarrollo de la sociedad. que se ppdía-pensar, los más grandes problemas económicos, sociales y
La gran mayoría de los Estados han unido fuerzas económicas y. políticos ligados a la demofirrafía no se encuentran en los países de gran
talla humana ni en los de pequeño porcentaje sino en los de mediana talla
políticas con otros Estados para poder sobrevivir en el contexto
poblaíioriál-,;.Ver, Charles Cadúux, Droltconstiwdotineletiñstkututloñs
mundial de mundialización y libre competencia". politiques, "ie edltioti, París,
Synthése, Cujas, 1995, pp. 41 et ss,
34 Cinco nivelas pueden ssr reconocidos por número tie habitantes; los paí- 35 Varias coiífeireftcias mundiales haíi tratado los problemas ligados s la
ses situados f>cr encinna de los mil millones de personas como China e demcgraífá.'i!,á'p'rimera fue organizada por la ONU en Bucarest en 1974,
India. Los países que cuentan con 250 y 300 millones de habitantes como la segund'a éfívMéxico en 1984 y la tercera en Egipto en 1994. Ibídem.

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r;
 C a r l o s M a r i o M o l i n a B. M a r i o A l f o n s o Álveiret M. F e r n a n d o P e l á e z A . L u b A l f o n s o Boi-ero Cl>. D e r e c h o ConstVtucíonaí G e n e r a l

religión y costumbres o si, por el contrario, puede determinarse dad s e adquiere cuando el individuo alcanza cierta edad; el Es-
un Estado con una multitud de personas venidas de sitios tado lo considera apto desde dicho momento para responder por
diferentes con características diversas. Dos térnriinos se oponen ciertos actos que pueden tener consecuencias importantes para
de manera frecuente; el Estado Nación y el Estado multinacional. el mismo Estado, Dicho en otros términos, es la facultad que tie-
El primero utiliza, como en Rusia y Alemania, de forma siste- nen ciertos ciudadanos para decidir sobre los destinos del Esta-
mática Y sinónima, ios términos de Nación y nacionalidad, pue- do. Derechos civiles y políticos son atribuidos ai nacional que
blo y población, ciudadano y ciudadanía. Sin embargo, sabemos demuestre que alcanza una mayoría de edad sin importar si el
después de las enseñanzas de Hobbes y de Maquiaveio que la individuo es lo suficientemente educado o maduro intelectual-
Nación hace referencia a la identidad del grupo con relación a mente para entender y asumir dichas responsabilidades. La ley
origen, lengua costumbres y cultura; es la representación abs- nacional determina cómo se adquiere la nacionalidad y cómo se
tracta del conjunto de nacionales, pierde.
El término nacionalidad no es sino el lazo jurídico que une las De forma general, la nacionalidad de origen no se pierde por-
personas que viven en un mismo territorio por muy diferentes que ella se caracteriza por ser un atributo de la personalidad del
que sean éstas. Asimismo, el término pueblo hace referencia a la individuo, Y perseguirá al individuo durante su existencia, El
masa de habitantes que se ubican en un sitio determinado sin Estado de Origen puede, en cualquier momento, someter a su
determinar sus características, que es diferente al de población Jurisdicción a sus nacionales de origen, í^jemplo de ello lo consa-
que se refiere al número de persona que se encuentran circuns- gra la Constitución Política de Colombia, en su artículo 97, cuan-
critas en un determinado lugar. Esto nos lleva a la necesaria di- do establece que considera traición a la patria cuando un colom-
ferencia entre comunidad y sociedad, en la que la primera hace biano, "aunque haya renunciado a la calidad de nacional, que
referencia al común de ciertas personas que, reagrupadas, pre- actúe contra los intereses del país en guerra exterior contra Co-
tenden defender una cierta Identidad, con diferencia de la se- lombia, serájuzgado y penado como traidor. Los colombianos por
gunda que solo hace referencia a la asociación de personas sin adopción y extraryeros domiciliados en Colombia no podrán ser
detenerse a explicar su identidad. En cuanto al ciudadano y la obligados a tomar las armas contra su país de origen; tampoco lo
ciudadanía, el primero está determinado por la nacionalidad, se serán los colombianos nacionalizados en país extratyero, contra
puede ser ciudadano nacional o extranjero, y algunos países le el país de su nueva nacionalidad. El vínculo con el Estado subsis-
atribuyen derechos y obligaciones iguales o diferentes a cada te, aun cuando quien lo sufre pretenda deshacerse de él.
uno de ellos, Dentro. ,de ..una misma nacionalidad, todos los habitantes no
Pero de manera general se le atribuyen al ciudadano ciertos son ciudadanos y, en ocasiones, tal calidad se puede perder en
privilegios, como elegir y ser elegido, adoptar, heredar y pago de forma automática, como cuando el Estado establece su pérdida
impuestos o el goce de ciertos descuentos y excepciones. La ciu- por adquirir;otra nacionalidad. La ciudadanía se puede suspen-
dadanía es lo que identifica al nacional de uñ país, es la capaci- der o perder, independiente de la nacionalidad como sanción, al
dad jurídica política del individuo frente al Estado. Esta capaci- ser sujeto de..una condena por delitos generalmente graves con-

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C a r l o s M s r i o Molina B. M a n o A l f o n s o Á l v a r e z M. F e r n a n d o P e l á e z A.Luis A l f o n s o B o w r o Cli, Derecllo Constitucional Genernl

tra la población, la Administración o el Estado. En Colombia, la Nación dispersa en varios Estados es geñísralmente punto de
nacionalidad se recupera en forma automática, lo que no ocurre conflicto fronterizo, casó patente el que existe hoy en día en Pa-
con la ciudadanía que requiere de un proceso de rehabilitación lestina, en la ©x Yugoslavia y en los países ex soviéticos. En Eu-
Él marxismo utiliza mucho la expresión Estado-Nación para ropa y Asia la Nación antecede al Estado, |50rque los pueblos se
identificar, como lo hacía Stalin o Hltler, la Nación como la comu- unieron naturalmente desde los comienzos de. la historia huma-
nidad identificada por su origen, lengua y territorio que tiene na por concurrir en ellos una serie de identidades sociales, cul-
una solidaridad económica, política y de formación ideológica que turales, económicas y políticas que generarcsn unos vínculos co-
le permite diferenciarse de cualquier otra comunidad. Para algu- munes que permitían establecer su unidad. Pero en algunos ca-
nos la raza también identifica lo nacional, lo que es propio de ese sos, como en América, la Nación se forrñó después de haberse
pueblo y que lo caracteriza por ser diferente o superior a los de- constituido el Estado, por haber surgido luego de una larga colo-
m á s ; caso p a t é t i c o lo c o n s t i t u y e n las épocas de A l e m a n i a y Yu- nización y quQ al liberarse se organizaron como Estado, preten-
goslavia donde se consideraba nacional sólo aquel que demos- diendo, desde la plurdidad y diversidad cultural y étnica, conso-
trara su pureza racial: la guerra de purificación étnica justificaba lidar una identidad que se traduzca en la Nación,
todo crimen contra la humanidad, Para algunos, la Nación hace
La noción de Estado-Nación, mal manejada, puede exacer-
referencia a ciertos aspectos geográficos como la insularidad o la bar las culturas y constituir, según lo ha cofliprobado la historia,
concinentalidad, mientras que para otros es más bien la historia un peligro para la estabilidad y la paz de los pueblos; puede lle-
como la colonización, la guerra o los acontecimientos naturales. gar a ser una forma de fomentar la desigualdad entre los seres
Para la gfan mayoría puede ser la raza, el territorio donde se humanos y la oportunidad para que cualquier líder dirija grupos
encuentra, la religión, la cultura y la lengua. de personas hacia el odió y la discriminación,
Es por ello que se discute en la actualidad si existen dos co- A esta noción se opone otra denominada Estado tíiultinacio-
reas, dos chinas, naciones Árabes, dos culturas inglesas, nacio- nal o plurinacional la cual identifica la Nación por su diversidad
nes europeas, naciones latinas y varias naciones eslavas. Cada de razas, lenguas, modos de vida, culturas y origen. Si es cierto
Estado puede determinar cuáles son los elementos que los unen que esta noción no favorece la cohesión social y la posible forma-
y les dan legitimidad como Nación; éstos son generalmente ex- ción de Estados, ella favorece, sin ennbargo, el espíritu de solida-
puesto en la bandera, en su himno y en las constituciones. Así ridad entre,los seres humanos, Es acá dónde el tiennpo jtiega un
vemos cómo para los franceses y los alemanes ta lengua puede papel priitibrdialen la constitución de la Nación puesto que es la
ser el elemento esencial que identifica su nacionalidad, mientras toma de conciencia del pueblo donde aunque los individuos sean
que para los latinos puede ser su origen, para los orientales, su diferentes, ^stán unidos por ciertas motivaciones que son idén-
raza, y para muchos pueblos árabes, su religión. ticas y benéficas para todos los asociados. Pero el tiempo a veces
Si existen diferentes nociones de lo que es la Nación, no existe no es tan d;i^terminante cuando la convivencia es obligada. Los
diferencia sustancial en lo que se entiende por Estado. Lo ideal casos de la ex Yugoslavia y aun el de los Estados comunistas son
sería que la Nación coincidiera con el Estado, puesto que una fieles ejempibs'que muestran que la convivencia debe ser razo-

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Carlos M a r i o M u l i n a B. M a r i o A l f o n s o Álvai'oz M, F e m a n d o P o l ú e j A.UJIS A l í o n s u B o i o i o Ch. Derecho Constitucional Genaral

nada y voluntaria. Un caso interesante de estudio lo constituyen gundó) la Comunidad internacional pretende desarrollar entre
hoy en día, las dos Coreas y, por qué no,, dentro de poco las dos las Naciones relaciones dé amistad fundadas en el respeto de
Chinas que por voluntad propia han deseado arreglar sus dife- principio de igualdad de los derechos de los pueblos y de sus
rencias y deciden convivir mutuamente, derechos a disponer de ellos mismos. Hoy en día esta comuni'
dad pretende ir más lejos tratando de equilibrar el desarrolle
Un caso ejemplar lo constituye Suiza que logró salir adelante
humano en todos los pueblos reconocidos por la organización
como Nación a pesar de la diversidad étnica, lingüística y cultu-
Sin embargo, ha sido difícil hacer respetar dichos principios cuan-
ral de su pueblo. Hoy en día la unión de los Estados europeos es
do un pueblo es oprimido por un tirano o cuando otro Estado,
otro ejemplo de superación humana en la que países que se hañ
con prestaácia económica o política, viola la soberanía de un pue-
enfrentado a lo largo de toda la historia deciden convivir y unir blo con el pretexto de defender el interés de la comunidad inter-
sus territorios para el bienestar de lodos. Además, esta noción nacional.
tiende a desarrollarse en el mundo entero; el contexto económi-
El problema de reconocimiento de ese derecho es todavía
co mundial tiende a unificar en grandes bloques los Estados que
álgido para algunos grupos de personas que como en Cachemi-
antes no podían ni sentir la presencia de los demás. Gracias ai
ra, Kurdistáñ, Armenia, Palestina, Chipre buscan una tal auto-
desenvolvimiento progresivo de esta noción, la evolución de la
nomía, Muchos otros comprendidos dentro de otros Estados,
humanidad va en la dirección del reconocimiento del derecho a
como los Vascos españoles, los Corsos (naturales dé Córcega) y
la diferencia, a la exigencia de la tolerancia entre los seres hu-
Bretones franceses (oriundos de Bretaña), piden desde hace al-
manos, al reconocimiento de la multicultura y de la pluralidad de
gún tiempo y por medios terroristas que se les reconozca su iden-
religiones, Estados Unidos y Europa han avanzado mucho en este
tidad y autonomía como Nación. Pero el problema de minorías es
campo y ello, gracias a la educación. grave y no puede dársele un tratamiento ligero puesto que esto
* El roi de Ja población conllevaría a la división de la tierra en micro-Estados y al posible
Según la evolución del Estado multinacional, todo grupo hu- retorno al sistema feudal. Dentro de todo Estado legalmente cons-
mano que sienta que forma una nación tiene el derecho de cons- tituido existe, así se haya creado una identidad como Nación,
tituirse en Estado para auto determinarse libremente. Esta fór- una pluralidad de lenguas y de culturas, a veces de religiones,
mula se le debe a la Revolución Francesa de 1789 cuando el pue- que no se- identifican completamente con el conglomerado. Es
blo desconoce la soberanía del monarca y decide gobernarse él donde surgen las reivindicaciones de ciertas minorías para que
mismo. La noción que surge de soberanía popular no es sino la se les respeten sus identidades. Esto se entiende si se estudia la
voluntad de un pueblo, que se considera una Nación, de autodi- historia de. la.humanidad que ha visto cómo las poblaciones se
rigirse sin necesidad de delegar o renunciar al poder del Estado. han tenido.que desplazar de un lugar a otro y se han expandido
Este principio ha sido retomado por el derecho internacional por el mundo-entero. Las guerras y las colonizaciones, así como
y ha sido esencial al momento del reconocimiento de un Estado. los cambios;climáticos han generado una mezcla racial y cultural
Según la Carta de la Naciones Unidas (articulo 1, parágrafo se- difícilmente seguida por los historiadores.

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C a r l o s M e r l o Molina B. Mario A l f o n s o Alvai-az M, Fernancio PeléaE A-Luis A l f o n s o B o t e r o C h . Derecho Constitucional General

En 1994 se proclamó en la ONU el año de los pueblos autóc- ción de la comunidad; a partir de una voluntad política estatal
tonos que puso el acento en los derechos de las minorías^®. Se- El poder público es un poder de dominación exclusivo, excluyen-
gún la prestigiosa-organiEadón, no so concibe un país democrá- te e irresistible que permite el uso de la fuerza en su propio be-
tico sin el respeto de los derechos de las minorías nacionales o neficio, es decir, que coacciona al asociado para el Cuicnplimientc
extranjeras. Es por ello que se recomienda el reconocimiento ofi- de sus mandatos. La característica cualificada qué tiene el podei
cial de estas minorías, la organiEación mediante un estatuto ju- público de dominación lo hace diferente a los deínás poderes qu€
rídico y político y la proclamación de los derechos y de ios debe- ejercen los asociados. En términos simplificados, la soberanía es
res de esas minorías en la sociedad donde viven y con relación al el poder soberano instituido para poder ejeróer o ño determina-
país de asiento, Con esto se debe ser atento porque los períodos da competencia.
de crisis política o económica son caldo de cultivo para las reivin- Se define generalniente como la capacidad que tiene un pue-
dicaciones minóritarias y es donde el Estado puede verse dividi- blo de crear, modificar y derogar el derecho que lo rige o regirá.
do en pequeños territorios. Tampoco se deben confundir estas Es la facultad que tiene un Estado de autodeterminarse tanto en
manifestaciones por el reconocimiento de minoría con la reivin- su ámbito interno como externo, es el imperium que ejerce un
dicación como Nación: las dos son completamente distantes pero Estado sobre sus habitantes y que debe ser respetado por los
puede que el peligro provenga desde el momento del reconoci- demás Estados. También se entiende como la capacidad que tie-
miento, ¿no constituye éste el primer elemento para la forma- ne un Estado de hacerse obedecer y respetar por uha comuni-
ción del Estado? dad de personas determinada. El ejercicio de esta facultad se
caracteriza por ser superior a toda otra autoridad, irrefutable
1,5,3, El poder
por lo que. no se puede discutir, irresistible por lo que nadie pue-
Denominado frecuentemente poder soberano, este tercer de sustraerse a su acción, exclusivo en tanto que no correspon-
elemento del Estado es necesarió para su constitución puesto de sino al Estado, soberano porque decide autónotoamente y sin
que no se concibe un Estado sin el elemento que garantice la pedir ningún consentimiento y único porque el poder del Estado
libre determinación del pueblo, Es necesario, entonces, para ser no es sino- uno; el poder, aun cuando se hable de su tridivisión es
reconocido como Estado, que se ejerza sobre el territorio y sobre único, solo que se va a expresar en diferentes formas o compe-
las personas que lo habitan una fuerza capaz de mantener el tencias. Ésta imposición de la fuerza pública sobre un conglome-
ordén y de hacer respetar sus decisiones tanto en el interior de rado está generalmente acompañada de un sistema de valores y
éste como en él exterior. Es 10 qué algunos llaman poder público, creencias que legitiman su ejercicio unilateral, Para la mejor Com-.
que tiene la capacidad constante de mandar y hacerse obedecer prensión de lp que significa este tercer elemento del Estado será
por la fuerza legítima que le da su existencia, y permite la direc- necesario estudiar la noción de soberanía y su justificación,
' La noción de soberanía
36 Existe también desde 1991 una organización de pueblos no reconocidos
o no representados en la ONU, denominada UNPO {Conjuíito de Estados, Existen dos nociones de la soberanía: una clásica o ilimitada
regiones, etnias y minorías culturales). y Otra moderna o limitada,

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JL
 Cíi'lcis Míiria Molina B. Miii-io A l f o n s o Á J v a r e z M, F e r n a n d o P e l á e í A.Luis A l f o n s o B o t e i o Ch. Dcrocho Constitucional General

La noción clásica de soberanía. Es soberana la autoridad que ha sido concedido de forma regular por el consentimiento
que no está sometida a ninguna otra, tanto en el interior como de un conglomerado, excluyendo de tal definición la sóberanía
en el exterior do sus fronteras. La noción clásica de soberanía que se ejerce de forma ilegal o ilegítima que no es sino el some-
excluya toda posibilidad de control, de sumisión y de interven- timiento arbitrario de un pueblo por una o varias personas que
ción de parte de otra autoridad, sea estatal o paraestatal. En sus no tienen el aval de la mayoría de la población. Pero esta compe-
fronteras, él Estado ejerce la puissance publique o potestad pú- tencia, por ilimitada que haya sido, conoce desde hace algún tiem-
blica que le da el poder de dirigir y hacerse obedecer a través de po una limitación en cuanto a su ejercicio,
la amenaza y de la aplicación efectiva de la fuerza pública, fuerza A partir del Tratado de Paz de Westfalia de 1648, se deter-
legítima que no admite ninguna contesteoión ni repulsa porque minaron como factores que debe reunir un Estado para ser con-
toda autoridad que exista y viva bajo esa autoridad se debe so- siderado Soberano o poseedor de Soberanía, los siguientes: a)
meter. Poseer un territorio, b) Tener una población, c) Estar en condi-
A través de la soberanía, el Estado ejerce la competencia de ciones de mantener un orden interno en su territorio y entres
la competencia, es decir, la facultad de decidir libremente sobre sus habitantes, y d) Ser reconocido c o m o soberano por otros Es-
los límites y las modalidades del ejercicio.del poder que él mismo tados Soberanos. Lo cual se traduce en que el Estado debe tener
se atribuye", Para los filósofos, esta competencia es absoluta, sus elementos que lo constituyen; Territorio, Población y Poder
ven en ella la expresión de la voluntad del Estado que puede con independencia de otros Estados, con capacidad de gober-
llegar a decidir por sí solo su existencia y su auto-eliminación. narse autónomamente y de actuar ante la comunidad interna-
Esta noción de absolutismo soberano se desarrolla tímidamente cional como un Estado cualquiera.
en Grecia y en Roma desde los comienzos de la organización de Noción moderna de soberanía, En teoría constitucional, y
la sociedad. Con el desarrollo de la noción de soberanía se llegó a sobre todo a partir del siglo XVIII cuando la democracia empieza
la confusión con el mismo Estado, y a la grandeza del ejercicio de a atribuirse ciertas competencias, el absolutismo soberano co-
esa soberanía con la implantación de los Estados monárquicos. mienza a resquebreyarse y a dar paso a lo que llamamos hoy en
La iglesia católica también supo utilizar muy-bien la noción ab- día soberanía limitada. Desde entonces, la soberanía es un tér-
soluta del poder cuando, a partir del siglo diez, se hicieron las mino relativo qué si bien es cierto hace referencia al absolutismo
reformas necesarias para que la organización de la iglesia se con- del ejercicio del poder, debe tener en cuenta que no es el único
virtiera en un verdadero imperio romano. Estado en el-mundoy que para sobrevivir en la comunidad inter-
Se atribuye a la soberanía el poder, no solamente de mandar nacional es menester la conciliación de su soberanía con el inte-
sin ningún tipo de restricción, sino que se le atribuye a su ejerci- rés internacional. Por ello, la Constitución se ha convertido en la
cio la validez del orden jurídico nacional. Es la fuerza física que máxima expresión de modernidad puesto que ésta enmarca el
actúa, no de forma irracional, sino dentro de un marco de validez poder soberano, dentro de unos parámetros lógicos, dándole al
Estado y no:ál. dirigente la soberanía del poder. A través de lá
historia, todC);|ijaís ha reivindicado su independencia política, su
37 Primer parágrafo del artículo 2 de la Carta de las Naciones Unidas. Ibídern.

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^ 6 5 —

Bi»'""""
C a r l o s M a r i o M o l i n a B. M a r i o AXfonao Á l v a r e z M. F e r n a n d o P e l á e z A . L u i s A l f o n s o S o t e r o C h . Derecho Constitucional General

soberanía para poder hacer lo que se le antoje con relación a un mundial, muchos países desarrollados han imíiedidó que ciertos
aspecto preciso y en un momento dado. Sin embargo, se ha visto Estados se determinen libremente, caso reciente lo constituye la
que en muchas ocasiones el Estado que reivindica ciertas com- intervención de los Estados Unidos en Panamá, Kuwait, en la ex
petencias no las puede ejercer a causa de límites propios del país, -Yugoslavia, en Israel, en Afganistán y en Irak,
De qué sirve por ejemplo reivindicar lá soberanía de nuestros La evolución de la humanidad ha hecho que hoy en día el
mares y de nuestro espacio aéreo si no tenemos los medios eco- contexto mundial se imponga al nacional, y asistimos a una re-
nómicos para defenderla. De qué puede servir la reivindicación ducción del ejercicio de las competencias nacionales para darle
de la soberanía nacional cuando, por la debilidad de la fuerza paso a una especie de soberanía úompartida dortde los destinos
pública, el Éstadó nú se puede imponer en todo el territorio. de un Estado son dirigidos y limitados por objetivos comunes
En ciertos Casos esos límites son propios al Estado, no sola- fyados por un grupo de paí^ses. Es Indudable que la soberanía de
mente desde el conjunto de su organización sino desde las indi- los países europeos está hoy determinada por las pautas que fija
vidualidades que lo componen, Así, el Estado no puede descono- la Comunidad Europea, así como en nuestro caso la Comunidad
cer que está compuesto de una multitud de organizaciones, de Andina i^a pautas de desarrollo y de determinación de IOS pue-
intereses que lo van a limitar en la toma de decisiones puesto blos que la componen. Independencia y dependencia están cada
que ésas son las exigencias de la democracia. También es de vez más ligados y se dirigen a la formación de un nuevo concep-
entender que de acuerdo con la organización administrativa del to de soberánía que no tiene nada que ver con lo que hemos
Estado, las Estados federados, descentralizados o desconcentra- conocido hasta el momento sObre la determinación libre del ejer-
dos de un territorio van a ejercer de una u otra forma cierta pre- cicio del poder del Estado.
sión sobre las decisiones que toma el ente central, Pero en otras u
Es decir, que actualmente no se puede afirmar que la noción
ocasiones son extraños al mismo, piénsese en las decisiones dic- de soberanía es el derecho que tiene un Estado para hacer lo
tatoriales de ciertos Estados árabes o africanos que no han podi- que le plazca. Cualquiera que sea el tipo de régimen político es-
do ser ejecutadas por la presión de la comunidad internacional. tablecido no sé pueden desconocer, de un ladó, todos los orga-
Hoy en día el respeto de principios internacionales de los nismos e intereses que viven dentro del Éstado (familia, socie-
derechos humanos, la defensa de la niñez y del derecho interna- dades, grupos de presión, grupos políticos, entidades extranje-
cional ambiental hacen más difícil el ejercicio de la soberanía de ras Y organizaciones re!i0osas), y de otro lado, los vecinos del
los Estados. Éxiste una conciencia mundial cada vez más marca- Estado y eJ contexto mundial que no está compuesto solo ds Es-
da sobre el impacto internacional que pueden tener ciertas me- tados sino también de organizaciones de todo tipo que ejercen
didas nacionales, piénsese en la dificultad que ha tenido Brasil presión sóbre les Estados al momento de tomar decisiones inter-
para la explotación y transformación de la selva amazónica, los nas y de aíááñ'de imernacionap.
límites económicos que tienen los países envía de desarrollo para
invertir en proyectos de desarrollo hidroeléctrico, nuclear o es- 38 Piéns©s0:^n organizaciones de fuerte influencia mundial como la Cruz
pacial, En nombre del equilibrio y de la estabilidad del orden Roja, Derechos Humanos o Greeíi peace.

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frw.jíí^lij
f• a
 C a r l o s M a r i o ^folina 0. M a r i o AJfonso A l v a r e s M. F e r n a n d o Peláez A.Luis A l f o n s o B o t e r o Cli. Derecho Constitucional Cenara!

En los tiempos conremporáneos la Soberanía del Estado se tes en el mantenimiento del orden dentro del Estado. Desde el
encuentra en relación con la capacidad en el orden internacional punto de vista político es más complejo explicar la existencia del
del Estado, y que ningún Estado ejerce supremacía sobre otro sometimiento de los nacionales y los extranjeros a ese poder ejer-
EstadO^^. Es así conao Schwarzenberger establece los principios cido por los gobernantes. Se puede tratar de explicar,'Sin em-
fundamentales a saber " bargo, desde el punto de vista de la necesidad y del consenti-
1) Aun sin consentinniento, los sujetos del derecho internacio- miento.
nal están obligados por las normas del derecho de gentes La necesidad de un poder político. La Humanidad, desde
consuetudinario que les resulten aplicables y por los princi- sus inicios, ha sentido la n e c e s i d a d de ordenar la sociedad, so-
pios generales del derecho reconocidos por las naciones civi- metida a una autoridad o gobierno, dotada de un poder que per-
lizadas. mita ia convivencia pacífica de sus asociados y les garantice el
2) Pueden innponerse a un sqjeto del orden legal internacional ejercicio de sus libertades, en un marco normativo de referencia,
obligaciones imernacionaies adicionales sólo con su consen- que se constitvtye en el límite del ejercicio del poder tanto para
timiento, goberñantes como para gobernados, La autoridad de la socie-
3) El ejercicio de la jurisdicción territorial es exclusivo para cada dad ha tenido diversos orígenes; unos han invocado la espiritua-
Estado, a menos de que estuviere limitado o exceptuado por lidad y la dominación de un ser superior, otros, el acatamiento a
normas de derecho internacional, órdenes terrenales; sin embargo, su ñn ha sido el controlar al
4) En ciertos y especiales casos, los SHjatos de derecho interna- hombre, en especial, su instinto animal que en ciertas ocasiones
cional pueden pretender jurisdicción sobre cosas y personas lo domina. La autoridad básicamente se establece para imponer
fuera de su jurisdicción territorial, el orden ante la perspectiva del desorden o anarqtiía que per-
5) A menos de que existan reglas que le permitan la interven- turben o amenacen perturbar la tranquilidad y el normal desa-
ción de un sujeto de derecho internacional en la esfera de la rrollo de la vida en sociedad,
exclusiva jurisdicción doméstica de otro sujeto, constituye Pero la existencia de los gobernantes río garantiza por sí sola
una ruptura del orden jurídico internacional". la obtención del orden; es necesario que se ejerza por parte de
los dirigentes una fuerza, un respeto del poflerque solo es durable
Son los principios que regulan la soberanía en el campo del
si se obtiene la creencia por parte de los asociados de que ese
derecho internacional y r\os permitén tener una verdadera vi-
poder es necesario y legítimo. En otras palabras, el poder coactivo
sión globalizada de ella.
del Estado por sí solo no legitima el poder, pero, sí otorga al
• La justificación del poder soberano
gobernant&íél',derecho de ordenar o mandar, y constriñe a los
Desde el punto de vista jurídico, el poder soberano se justi- asociados a la obediencia, debido al temor de que sea ejercida en
cia por la competencia necesaria que deben tener los gobernan- su contra, pbrél desacato de la orden impartida con autoridad,

39 Citado por Caballero Sierra- Anzola Gil, Teoría Constitucional, Bogotá, El ejercicio de la fuerza va a garantizar la obediencia, as de-
Temis, 1996, Pág. 76, cir, la acepícáción de la soberanía. Esta fuerza es necesaria en

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 C a r l o s M a r i o Molina B. M a r i o A l f o n s o A l v a r e z M. F B r n a n d o P e l á e j A.LuIs A l f o n s o B o l e r o Ch. Oei'echo Constitucional Ceneral

todos tos Estados modernos que a través de ella han visto reali- cuando un gobernante comunista convence a sus subditos de lá
zado el sueño del ser humano de vivir eñ sociedad, Siri este eie- amenaza inminente de un extranjero o de la rlecesidad de traba-
rriento, la constitución del Estado sería imposible puesto que es jar por una ínfima retribución material para borrar toda distin-
difícil que los individuos que componen una sociedad sean lo ción de Clases. Otros, como Hitler, han utilizado el caballito de
suficientemente instruidos y razonados para manejarse indivi- batalla del nacionalismo, grandeza y poder de uña raza pura que
dualmente y para que ejecuten sin necesidad de control sus obli- está llamada por el destino para conquistar el utiiverso. Algunos
gaciones y sus derechos de forma equilibrada. La fueraa se ejer- otros, como Napoleón, han utilizado la educacióti y la militariza-
cé dé diferentes formas; de acuerdo con la sociedad que se cons- ción de la juventud para lograr objetivos de poder; bajo el pre-
tituya, ésta puede ser brutal o mesurada, total o parcializada y texto de desarrollar la razón ó el espíritu han logrado dirigif gran-
en cualquiera de los casós anteriores, material o psicológica. En des masas de personas hacia un mismo objetivo, Pero cualquiera
todos !os casos la ejecución de la fuerza debe ir a c o m p a ñ a d a de que sea el medio, el exceso de fuerza genera tarde que tempra-
una justificación, y en la sociedad moderna debe estar estableci- no una roaccióti contraria que termina por élimirtar el mismo sis-
da en una Carta fundamenta! para que su ejercicio como dere- tema. Piénsese en el sistema ruso, rumano, chino, dictatorial la-
cho no se aleje de la noción de Justicia necesaria para la acepta- tinoamericano o en el sistema Alemán de Hitler. Se pensaría que
ción de los que la soportan. todo esto no es sino cosa del pasado, sin. embargo, hoy en día el
Los que soportan la fuerza del Estado deben creer que ella manejo descontrolado de los medios de comuñicacióñ ha puesto
es necesaria y justa para ¡a organización de la sociedad y para a reflexionar sobre el peligro que representa este factor de difu-
garantizar el bien de la comunidad. Los gobernantes han utiliza- sión de la información puesto en manos de un dirigente irres-
do diferentes medios para lograr qué sus decisiones sean acep- ponsable. Piénsese por un momento lo que podría hacer un man-
tadas sin mayores reparos; factores psicológicos, morales, reli- datario americano, con todo el poder económico que tiene bajo
giosos o educativos Hacen parte de las herramientas necesarias su mando,, si se le llegara a meter la idea en la cabeza de que los
para el buen manejo de la fuerza del Estado. Estos factores re- americanos son una raza superior y que están llamados a domi-
fuerzan la creencia de la necesidad de ser gobernados, como se nar el mundo. En cierta forma ya han efectuado intervenciones
hizo en varias épocas de la historia donde el poder de los gober- arbitrarias y violaciones al derecho de la autodetermiftacióh de
narites tenía tintes de divinidad, y como se continúa haciendo los pueblos bajo el pretexto de proteger al mundo de perversos
en ciertos países islámicos donde la teocracia se impone como dirigentes (Panamá, Afganistán e Irak no son siño tres ejemplos).
sistema de gobierno. Él consémtímiento del poder. Para que el ejercicio del poder
Ciertos sistemas de gobierno que se sirven de estos factores sea durable se necesita que los administrados admitan y sopor-
han convertido el fanatismo religioso en político, llamado tam- ten la imposición de la fuerza. Como ya lo vimos, se necesita un
bién el integrismo, y que termina casi siempré por devolverse en mínimo de derecho para que la actividad de los dirigentes se
forma violenta contra el mismo sistema, Otros tratan de ejercer englobe dentro de un contexto de justicia propio del ser huma-
una dominación psicológica sobre los asociados, por ejemplo, no. La historia nos enseña que si este ejercicio no es consentido

_70—• '71 —
Carigs Mario MoHaa B. Mario A\fons(í Á W a r w M, Foi-nando Tolfies. ft.Lms MÍOYISO Bolero C h .
por lodos los asociados se necesita al menos que la mayoría lo
acepte; la confianza de los que soportan la fuerza es tan necesa-
ria como la existencia de! poder mismo. Esto se constata fácil-
mente por el derrumbamiento de imperios y de gobiernos que
se creían indestructibles por la acumulación de un poder alcan-
zado Y por la confianza que inspiraba su ejercicio {Roma, Francia,
Alemania, Turquía y China no son sino algunos ejemplos),
El consentimiento de la comunidad surge de la identificación
o del vínculo que existe entre cada uno de los asociados y el po-
der que se ejerce por la autoridad en su beneficio, por medio de
los canales establecidos para la participación del individuo, lo
cual solidifica la organización social. Vladimiro Naranjo, mani-
fiesta que; "Es condición esencial para que las relaciones de
mando y obediencia se mantengan dentro de una atmósfera de
calma y respeto mutuo; en el momento que falte ese consenti-
miento, sobreviene la estabilidad y la violéncia en cualquiera de
sus manifestaciones'""'.
Otros autores, como Montesquieu, citado por Burdeau y Hau-
riüu, le otorgan al consentimiento de los asociados con el poder
de los gobernantes un medio de legitimación del mismo; es así
como el primero de los autores citados, manifiesta; "que el prin-
cipe sólo recibe una delegación restringida üe la autoridad por
parte de los gobernados, en aras a la utilidad pública, y su abuso
le trae como consecuencia el rompimiento del convenio que el
pueblo le impbnía". Mientras que el último de los autores cita-
dos afirma; "es el consentirniemo dado por los gobernados al
poder que les dirige lo que le legitima y le da cualidad de poder
o de gobierno de derecho'"",
40 Vladimiro Naranjo Mesa, Tooría Con.stlcucional e Instituciones Políticas,
Ed. "rbmis Octava Edición-Santa Fe de Bogotá, pág. 122.
41 G, Burdeau, Método rfe !a ciancia Política, Buenos Aires, Eciic. Depalma,
1964, pág. 23 y André Hauriou, Derecho Constit-ucional e Instituciones
políticas, Barcelona, Ediciones Ariel, IS'/'l pág.128.
— 72 —
Dereclio Constitucional Gensral
La forma de consentimiento puede variar de un país a otro;
éste se puede obtener mediante elecciones, referéndum o con-
senso; sin embargo, lo más importante es la autenticidad de la
manifestación de la aceptación, debicJo a que éste puede estar
viciado por engaños que alteran su Hbre manifestación, dando
lugar a la generación de inconformidades o discrepancias con las
autoridades, que deslegitiman el régimen y conducen a actos de
subversión por parte de los asociados.
La revolución es la forma más directa de expresar el des-
acuerdo de un pueblo con el poder reinante; ésta puede ser total
o parcial, cruel o pacífica. La ruptura brutal del orden estableci-
do no es sino fastidio de los individuos por la autoridad que Jos
maneja, que en ciertas ocasiones prefieren morir ó perderlo todo
que continuar b^jo el dominio de una autoridad que es conside-
rada injusta o ineñcaz,
Para legitimar el nuevo poder existen múltiples teorías. An-
tiguas o mpdernas, ellas tratan de explicar que un régimen im-
puesto, por brutal que sea éste, es legítimo si al menos la mayo-
ría de los asociados lo aceptan. La constitución de un orden legal
no es sino la confirmación de la legitimidad del poder, y se dice
entonces que el poder establecido no es solo legitimo por la acep-
tación de la mayoría que lo va a soportar sino legal, porque está
fundamentadb 'en un texto de mayor jerarquía. El ejercicio de un
poder iñstituidú y reglamentado de esta forma no es eterno; cons-
tituido y ejercido de forma legítima y legal puede desembocar
en cualquier tnómemo en un régimen ilegítimo o ilegal de acuer-
do con determinados hechos que se dan en tiempos definidos.
Piénsese solamente en gobiernos como el de Hitler que siendo
instituido de forma legítima y legal, por el mal uso del poder, se
convierte en.-ilegítimo e ilegal, porque el gobernante no usó co-
rrectamente; el'.poder que le habían atribuido; es una forma de
vicio del consentimiento donde el mandatario ejecuta de forma
irregular o contraria el mandato impuesto.
73 —
 C a r i f t s M a r i o M o l i n a B, M a r i o A l f o n s o A l v a r e j M. F e r n a n d o P e l a e z A.Luis A l f o n s o B o t e r o C h .
Eñ resumen, legitimidad democrática o revolucionaria debe
ser constantemente renovada por la confianza de los que sopor-
tan la fuerza del Éstadb; los mismos dictadores han tenido que
recurrir a tales manifestaciones de apoyo cuando las circunstan-
cias no le son favorables o para tratar de conseivar el poder por
más tiempo. Es en la noción de legitimidad, a fin de cuentas,
donde está apoyado todo régimen político.
És por ello que el sociólogo alemán Max Webber''^ planteó la
existencia de tres tipos de legitimidadés a saber; la legitimidad
tradicional, la legitimidad carismática y la legitimidad racional,
Pór legitimidad tradicional definió que era aquella que se funda-
mentaba en la costumbre, es decir, se presenta en una sociedad
cuando el apoyo o soporte a la autoridad se remite a la fuerza de
los hechos en tiempo, como es el caso de las antiguas dinastías
monárquicas, la población acepta al rey porque largo tiempo se
ha gobernado ese Estado por un miembro de su familia.
Dé otra parte cuando se habla de la legitimidad carismática
se está dando a entender que se trata de un sistema en el cual la
autoridad se soporte es en la confianza en el gobernante, es de-
cir, su prestigio personal, su capacidad de trabajo que hacen que
el colectivo respalde su actuación pública.
Finalmente, se entiende que existe legitimidad racional en el
evento de que la confianza pública so deposita en la institucio-
nalidad y no en el gobernante con lo que se ratifica la idea de
que los gobernantes pasan perú las instituciones se mantienen,
Éste tipo de legitimidad implica un alto grado de madurez políti-
ca pór cuanto se separa la confianza hacia el Bstadó de las perso-
nas que ejercen el Gobierno,
42 Vladirniro Naranjo mesa, Teári'a constitucional
5e edición, Temis. Bogotá 1991, pág. 89.
,74 —
««íir'"
D e r s c h o Constitucional Gefiersl
1,6, LAS DOCTRINAS EXPLICATIVAS DEL ESTADO
Estudiar las doctrinas explicativas del Estado es abrir el de-
bate sobre la relación entre el Estado y la Nación, entre el Estado
y el derecho, entre el Estado y la sociedad. Es tambiéíi pregun-
tarse sobre el problema del origen del Estado y la fiaturaléza del
poder y afrontar las tesis de los que están por la existencia del
Estado y de los que niegañ su constitución o pretenden su des-
mitificación. Es pertinente preguntarse sobre dichas teorías en
épocas en que se pretende la desaparición, o al rriénos ,1a reduc-
ción del Estado.
Dichas teorías podrían reagruparse ¿n tres puntos de vista:
lós que ven en la constitución del Estado un fenómeno de divini-
dad, los que lo consideran uh fenómeno de fuerza y aquellos que
lo ven desdé un punto de vista de la voluntad,
1.6.1. El Estado fenómeno de divinidad
Dentro del pensamlemO teológico encontramos el fundamen-
to del Estado, Dicha doctrina sostiene que el Estado es fundado
por la divinidad, y por ello los individuos están, obligados, pór
mandato celestial, a reconocerlo y a someterse a su organiía-
ción. Puesto que Dios ama el orden, es el soberano divino quien
dirige indiíectiamente lós destinos de la sociedad, Desde los co-
mienzos de'la humanidad se encuentran las explicaciones de la
organización de la sociedad en los designios de los dioses grie-
gos, romanos, cristianos, Judíos, musulmanes e hindúes. En to-
dos estos ísfetémas aparece la Justificación de la división de cla-
ses y la necesidad de tener gobernantes. El Estado paía los filó-
sofos cristiajjQs occidentales era una justificación divina donde
se debía trátarr'de reproducir el Estado celestial de orden, ,paz y
justicia. Pára'S'an Agustín y Santo Tomás la obediencia y el so-
e instituciones políticas, metimiento,^,^t,monarca no son sino parte de la adoración que
todo cristiatio debe a Dios. En la Biblia se encuentran varios pa-
75 —
tilia
C a r l a s Mario Molina B. Mario A l f o n s o Á l v a r e í M. F e r n o n d o Peláez A.Luis A l f o n s o B o t e r o Cli. Derecho Constitucional General

sajes que han sido interpretados como la voluntad de Dios que 1.6.2. El Estado como fenómeno de fuerza
quiere enseñar el sometimiento de su pueblo. Los profetas han
Para la generalidad de estas doctrinas, el Estado es la fuerza
sido iluminados por Dios para que guíen a su pueblo hacia la
del poder político y ésta siempre se ha manifestado por medio
tierra prometida, un lugar de sometimiento y de obediencia".
de la imposición, La fuerza del Estado pertenece a aquel que se
Recordemos que dichas tesis fundamentaron el sistema feu-
ha sabido imponer sobre ios demás, Surgen estas teorías, como
dal y le dieron a la monarquía todo el auge que conoció en la oposición a las teorías teológicas, dando preponderancia al po-
Edad Media. ¿Acaso todas las Constituciones monárquicas y re- der de dominación o sujeción de las fuerzas sociales, frente a la
publicanas de la época, así como c i e ñ a n cartas fundamentales sumisión a un voluntad divina, La sociología y la antropología
bolivarianas no invocaban a Dios como fuente de todo Poder? No han puesto en evidencia el poder de coerción que ejercen los
se puede olvidar también que las tesis de los reformadores Lute- hombres entre sí en todas las sociedades humanas, arcaicas o
ro y Calvlno hicieron que todos los poderosos de la época se unie- modernas. En realidad, no se concibe el Estado sin el poder que
ran al protestantismo puesto que la nueva doctrina pregonaba implica la existencia de una autoridad que puede ser opresiva o
el respeto del orden social así fuera por la fuerza; los dirigentes mesurada. Para poder ejercer esta fuerza se requiere de la coer-
estaban investidos por Dios para dominar y calmar la furia del ción, de la presión violenta de la autoridad que necesita en cier-
hombre, un ser malo por naturaleza. tos casos la brutalidad, Estas explicaciones se parecen mucho a
En oriente, los judíos también han creído en la elección de su la ley natural de la dominación de los fuertes sobre los débiles a
pueblo por una voluntad divina que los hará diferentes a los demás la cual el hombre puede difícilmente escapar. Esta concepción
y escogidos dentro de los llamados a poblar la tierra. Los hindúes justificó por mucho tiempo el sistema esclavista. Dentro de la
consideran del mismo modo que Buda es la persona que los guiará explicación de este fenómeno de fuerza encontramos las doctri-
hacia la paz espiritual y al alcance del Nirvana, Para los árabes, nas sociológicas y las normativas.
Alá ha colocado los hombres en puestos diferentes para que los Thomas Hobhes coricebía la fuerza cómo el límite del indivi-
unos obedezcan a los otros; la guerra santa es una forma de salvar duo en su naturaleza, asimilando él Estado a un monstruo de
sus almas porque con ello se está obedeciendo ciegamente a los origen bíblicó denominado el "leviatán" otorgándole funciones
que interpretan las escrituras santas, los Califas, al Estado o República, asimiladas al desarrollo y funcionamiento
del cuerpo humano asf: el Alma- la soberanía; el sistema nervio-
43 Los pensadores de la iglesia Católica, orientados por San Agustín, San
so- la recoiripénsa y castigo, ejercida por el Estado; la memoria-
Ignacio de Leyóla, Juan de Mariana han sometido el Estado a la Iglesia,
lo cual se tiene su inicio en Roma, con el emperador Constantino, con el la riqueza y -ábundancia del hombre en sociedad; la razón- la
sínodo romano y el concilio de Nicea, El Estado en su perfección es equidad y la ley; la salud- la concordia; la sedlción-la enferme-
concebido como una obra de la divinidad, mientras que el Estado terre- dad; la unióiíi[d'él cuerpo- los convenios. Significa que el Estado
nal, obedece a la consecuencia necesaria de la caída en al pecado, Afirma
es un gran ftáfribí-e, gobernado por sus pasiones, convirtiendo la
San Agustín, en la Civitis Dei," No es este Estado Terrestre hijo de Dios
sino hyo del demonio". Siendo el Estado terrenal una de las manifesta- vida en uníélcénario de competición donde se imponen los fuer-
ciones de ia totói-ancia de Dios. tes a los dé&llesV pero todos con la expectativa de ser tratados

— 76 •— 77.
 •m.

••v| Ü^ -
t a r l o s M a r i o Molina B. M a r i o A l f o n s o A l v a r c i M. F e r n a n d o Poláez A.Luis A l f o n s o B o l e r o Ch. D e r e c h o Constitucional Ganaral

en términos de igualdad, como resultado de un pacto entre los lencia legítima. Se distinguen así tres formas de legitimidad del
elementos de la sociedad. poder: el poder tradicional, fundado en la costumbre; el poder
racional fut^dado en la legalidad o derecho positivo; y el poder
1.6.3. Doctrinas sociológicas carismático, fundado en el carisma que poseen ciertos individuos.
Los que sostienen que el Estado es un fenómeno social, re- La sociología moderna considera que es uñ conjunto de he-
chazan la idea da que el Estado se reduzca a un positivismo nor- chos lo que va a explicar la existencia del Estado y su necesario
mativo y pretenden explicar que exista algo detrás de esta orga- ejercicio del poder, Existen así elementos geográficos, históri-
nización jurídica, cos, políticos, étnicos, biológicos, políticos y sociales, Toda cien-
cia social es eficaz para explicar el porqué el hombré tiene nece-
El primer expositor de estas teorías es León Duguit (1859-
sidad de ser dominado y de obedecer.
1928), decano de la Facultad de Derecho de Burdeos, quien pre-
coniza dentro de su tratado de derecho constitucional que el 1.6.4, Doctrina normativas
Estado es un producto de la solidaridad social puesto que los
hombres han debido reunirse para poder sobrevivir, Ellos han En tanto que nocióñ jurídica, él Estado es una persona moral
aceptado el sometimiento para poder organizar la sociedad y que tiene como rol principal la dirección y el mando. Pata Hans
garantizar el orden. Los gobernantes son puestos por los gober- Kelsen (1881-1973) es la normativala que le va á dar un sentido
nados para poder dirigir los destinos comunes hacia el bien de al Estado; no es éste solamente un conjunto de personas que
todos; el mantenimiento del interés general garantiza de esta viven asentadas en un territorio sino que es un conjunto de rela-
forma la supervivencia del grupo. Los gobernantes deben ser los ciones jurídicas producto de las omisiones y acciones de los se-,
más fuertes en la sociedad porque son ellos quienes van a ga- res que lo habitan. El Estado no es solamente una p o r c i ó n de
rantizar la paz social, ellos necesitan de los rlnedios necesarios, tierra deternninada, un grupo de personas y un poder que las
entre ellos la fuerza y la violencia, para ejecutar los mandatos de domina, sino un coryunto de noi-nias que ligan estos tres ele-
los asociados. Esta fuerza vino naturalmente con la convivencia mentos y que están lógicamente jerarquizadas. De la Norma fun-
de los seres humanos en sociedad; se aprende de la misma natu- damental se deriva el poder supremo del Estado, al t^ue le sigue
raleza Y dsl orden establecido en el universo. El Estado es en sí la ley, y después, el reglamento. En ese orden de ideas la socie-
mismo innecesario cuando los hombres aprendan a respetar la dad está dominada por diferentes autoridades que para íjue se
autoridad y a aceptar su rol dentro de una comunidad. encuentren en equilibrio deben obedecer de forma incontesta-
ble a un solo .ipDdér armónicamente organizado. Para el autor
Él segundo expositor de estas teorías es Max Weber (1864-
austríaco, lá'riorma formal tiene un sustento material que es el
1924), sociólogo y filósofo alemán quien sostiene también la te-
producto de'ias relaciones entre los individuos, la v i v e n c i a del
sis de la dominación pero de forma legítima. Para este expositor,
conglomerado'que encuentra su justificación en el ordenamien-
el Estado como todo tipo de relación social de grupo se caracte- to jurídico al. cúaJ los hombres phedecen naturalmente poríjue
riza por la violencia física, pero se distingue de las demás en que en ellas está contenida toda la existencia humana.
la sociedad moderna ejerce y garantiza el monopolio de la vio-

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Cacins M a r i o Molina B. M a r i o A l f o n s o Alvai-sz M, F e r n a n d o PelSez A.LuIs A l f o n s o B o t e r o Ch. Derecho Garieral

1.6,5, Doctrinas voluntaristas reglas morales fueron convirtiéndose, en gran parte por obra de
Esta forma de vei' el Estado se ha tratado de explicar a tra- ¡os religiosos, en normas positivas que poco a poco dieron origen
al Estado.
vés de la familia, del patrimonio o del contrato,
• E! origen familiar de! Estado ' El origen patrimonial
Identificado con las posturas religiosas que ven en la familia La tesis patrimonial busca, por el contrario, el origen del Es-
la base de la sociedad. Hobbes hace reposar la constitución del tado en la propiedad privada, concibiendo ésta como anterior a
Estado sobre el derecho de familia. Para el autor, el Estado surge aquél, y que es gracias a las relaciones económicas de los indivi-
históricameiíite de la familia, la cual dentro de una relación padre- duos que la sociedad m o d e r n a pudo surgir. El Estado esclavista
hijo se va extendiendo en el tiempo hasta conformar un gran sería uno de ios mejores ejemplos de sociedad puesto que la re-
conglomerado denominado sociedad. Para este tipo de filósofos, lación entre los hombres tiene una base de lucha por la propie-
que no se alejan mucho de la visión de los lo historiadores, la dad. La protección de la propiedad hizo que los hombres esta-
existencia de la Polis griega y de la noción de Civitas en Roma, blecieran reglas de conducta y maneras de transmitir los bienes
no serían entonces sino lentas progresiones del grupo familiar de una generación a otra de forma segura. Si al Comienzo la pro-
que, constituido en clanes, conocen luego las tribus hasta llegar piedad solo tuvo una connotación individual, poco a poco se fue
a la constitución de comunidades, para luego ser reconocidas desarrollando la concepción de propiedad colectiva, haciendo
como sociedades. Para los sociólogos y psicoanalistas, la familia surgir el Estado.
es también el fundamento de la sociedad, puesto que es dentro • El origen contractualista
de este grupo que los individuos conocen el respeto por la En cuánto a la teoría contraaualista, el Estado surge de un
autoridad de un jefe quien dirige y protege a los asociados, A contrato o de un pacto realizado por las personas que viven en
medida que los jefes de familia fueron desapareciendo, sus hijos un determinado lugar. La necesidad de proteger la sociedad da-
les rendían culto y veneración, respetando y guardando sus ría origen a un pacto social entre los interesados con miras a
enseñanzas para cuando ellos regresaran. Se comienza entonces acordar normas fundamentales de respeto y de conducta de las
a creer que lo bueno o lo malo que les pasaba estaba do cierta cuales nadie pued© sustraerse y si lo hacen serán sancionados y
forma ligado a sus antepasados, de donde se sacan creencias y perseguidos. Desde los comienzos de la sociedad moderna, los
mitos que dieron origen a supersticiones y temores. La sociedad griegos poseían ya la noción de contrato que ligaba a todos los
se fundamenta, al principio, en esas reglas de conducta morales miembros dé. i& ciudad; lo mismo para los romanos, existía una
y espirituales, que después fueron aprovechadas por los especie de contrato entre los ciudadanos romanos y el imperio.
dirigentes religiosos para atemorizar a los asociados. De cierta Los cristianos, católicos o judíos también tienen su idea contrac-
forma, los individuos aprendieron a obedecer por temor y luego tual entre Moisés y Dios.
por convicción cuando se percataron de que dichas reglas Los diezmasdamientos son las normas contractuales que el
conducían a la paz y al orden social. Después, muchas de estas pueblo aceptó seguir y respetar, aceptando que en caso de des-
obediencia sóríéLíi- castigados tanto en esta tierra como en la Otra.

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Cai-Iss M a r i o Molina B. M a r i o A l f o n s o Álvai-ez M, Pernancto P e l á e i A.Luis Aifoftso S o t o r o C h .
Én la é p o c a de las luces, Hobbes, Locke, Rousseau y Kam, princi-
palmente, desarrollan el mismo concepto de contrato ya desde
un punto de vista más democrático, El contrato social se con-
vierte entonces en un tratado de paz que le permitirá a los aso-
ciados convivir de forma racional,
De esta forma él Estado sería el producto de un acuerdo de
voluntades donde los gobernantes aceptan ciertas reglas de juego
para la utilización del poder, y los gobernados se someten a obe-
decer dentro de ciertos parámetros de control. Cada parte con-
tractual que acepta el pacto cede así una parte de libertad y
renuncia a vivir en estado natural donde la guerra por ¡a super-
vivencia se impone. Es acá donde el concepto del origen divino
del Estado desaparece para abrirse paso el nuevo concepto de
sociedad rhodema, formado por la voluntad del pueblo sin nin-.
gún medio dé presión, solo por la simple voluntad individual de
renuncia,
Miremos entonces cuáles son las teorías contractualistas;
Tl&oría coiitracwalista de Hobbes, Conocida como el con-
tractualismo absolutista. .farte este autor del estado de natura-
leza del hombre, a quien ubica en la barbarie, al establecerle un
estado permanente de guerra de todos contra todos, coíivinien-
do su vida en algo miserable, sucio, embrutecido y corto, donde
la desigualdad de los hombres se torna evidente en sus relacio-
nes; esto permite a los hombres buscar la constitución de una
precaria sociedad civil, regulada por unas normas dictadas a partir
de uñ convenio apoyado en la fuerza de unos y en la debilidad de
otros, que pretende transferir su voluntad a un tercer sujeto que
se convierte en el soberano, y que encarna la auténtica persona-
lidad del Estado, dotado de un poder suficieñte para someter a
los asociados a la obediencia de sus órdenes. La responsabilidad
del soberaño del cumplimiento del pacto es ante Dios, mientras
que los ciudadanos no tiene la facultad de censurar al soberano;
82
Derecho Constiiuelonal Gañera]
todo acto en este sentido se óonvierte en un desestabilizador de
las condiciones de convivencia y. por ende de la Paz, Todó está
supeditado a la voluntad del soberano, a quien está sometido
todo orden social.
Teoría coatractualista de Locke. Conocida como el contrac-
tualismo político, Se fundamenta en el estado de fiaturalsza del
hombre, al Cual considera libre, igual e independiente, sin que
este pueda ser sometido a un poder, a menos que sea obra de su
propio consentimiento. El consentimiento tiene lugar, cuando
realiza un convenio con otros hombres de juntarse e integrar
una comunidad, que les garantice el desarrollo de una vida, se-
gura y pacífica a todos, y les permita disfrutar de los bienes pro-
pios. Cuando el hombre emite su consentimiento, en forma au-
tomática queda integrado un cuerpo político, que se rige por la
voluntad de la Mayoría, y que ha de representar la comunidad.
Lo que inicia uña sociedad política cualquiera es el consentimiento
de un número de hombres necesarios para conformar la mayoría
para gobernar la sociedad.
Teoría coatractualista de Húusseau. Denominada la teoría
del Comractualismo social, parte de la crítica severa a Locke y a
los liberales, quienes defeíidían a ultranza la propiedad privada,
generando la individualización del poder y posturas egoístas, al
apropiarse indebidamente de los bienes terrenales, dejando a
un lado la sociedad, causando con ello inmensos trastornos, des-
venturas y horrores a la humanidad por las guerras surgidas, en
pos de la propiedad privada, cuando ella es o debe ser de todos,
Funda Rousseau su teoría en la afirmación de que el hombre
nace libre, sin:'embargo, la sociedad lo encadena, y su libertad se
restringe a.páft{r dfel surgimiento de la sociedad, generada por
las cbnveneíí>n«g. a.que se dé lugar. El hombre, en ejercicio de su
derecho socialÍjConstruye una asociación gobernada por un pacto,
que es denOíríinado Contrato Social, determinado por la
• 83
Carlos Mario Molina B. Moi-io Alfonso A l i ' a r e i M. F e m a n d o P e l í e z A.t.uis A l f o n s o B o t e r o Cli. Dorocho Constitucional General

naturaleza de sus cláusulas, válidas universalmente y tácitamente de xásta de la necesidad que tiene el honnbre de sentirse en se-
reconocidas y admitidas. El Contrato Social es un acto que resulta guro para poderse desarrollarse individualmente. Existiría im-
de la transformación de la voluntad individual en voluntad pregnada en el ser humano una necesidad innata de obedecer y
colectiva, por ser ésta la suma de todas ¡as voluntades mandar que coi^jugada con la racionalidad va a poder establecer
individuales; cada una de ellas representa un voto dentro del un equilibrio social propio para la convivencia pacíñca.
conglomerado general. Surge, entonces, la República como
consecuencia de la unión de voluntades, El pueblo participa 1.6.6. Otras doctrinas explicativas del Estado
activamente y él es el titular de los derechos políticos, y de su Existan otras doctrinas que han tratado de explicar el origen
esencia emana el poder público. No sobra advertir que Rousseau del Estado, entre las que se encuentran el materialismo históri-
reconoce que no hay antecedentes históricos de dicho contrato co y el anarquismo.
social, y determina que el Estado debe ser creado por la fuerza o
• Docttinds marxistas o del materialismo, histórico
por una convención.
Las teorías marxistas piensan que e! Estado es un poder so-
Tsoría contractualista de Kant. Parte de un concepto nor- cial poseedor de un aparato opresivo que garantiza el manteni-
mativo, al explicarla norma jurídica como un imperativo categó- miento del estatus de los burgueses que dieron origen a ese sis-
rico, bajo el cual los hombres se asocian para crear el Estado. terna para proteger sus intereses. Según esta posición, el Esta-
Teoría de ¡a Fundación y de la institución: El profesor Mau- do es el producto del surgimiento de la lucha de clases por la
rice Hauriüu, parte de la base de que el Estado es una organiza- dominación dé los medios de producción; los burgueses inven-
ción de carácter social al ser un grupo de personas. El funda- tan un esquema de organización donde de forma ficticia se Je
mento del Estado reside normalmente en ¡a fundación acompa- hace pensar a los asociados que están representados pero que
ñada de adhesiones. El Estado aparece como una agrupación de en realidad está garantizando' la perpetuidad del mando de los
personas, dirigida por un gobierno, guiada por unos fines que opresores. Para evitar dicho engaño, el materialismo histórico
permiten el establecimiento de un orden social y político que pretende eliminar ia división de clases creando una conciencia
regentará a los asociados del Estado, Entonces el Estado no po- de pertenencia común en la que todos poseen todo y todos ad-
drá ser una cosa distinta a un organismo social estructurado, ministran y reparten todo. La desaparición del Estado es progra-
denominado Institución. mada para darle paso a la comunidad del futuro, a una forma de
Otras teorías han tratado de explicar la posición contractua- organización jvi9ta e igualitaria donde no existirán diferencias
lista. Hegel, por ejemplo, desarrolla un discurso ético de la socie- sociales marCiadas entre los asociados. El derecho solo se justifi-
dad, donde la ley jurídica, como para Xant, es un imperativo ca- ca para garantizar dicha igualdad-y no para garantizar los dere-
tegórico que justifica la asociación de los hombres bajo un régi- chos de una soia clase dominante.
men jurídico, el valor moral de la norma está impreso dentro de Dicha.poáici^ri ha sido expuesta principalmente por Marx
la norma jurídica y es lo que en último término va a justificar la (l818-lS83.).^,Engels (1820-1895) y aplicada en nuestro siglo
existencia del Estado. Los psicólogos lo ven más desde el punto por Lenin. La explicación del Estado se logra a través de un aná-

84^ — 85 —
C a r l o s Mai-ío Molina B. M a r i o A l f o n s o Á l v a r e z M. F e r n a n d o P e l á e i A.Luis A l f o n s o B o t e r o Cft. Dei'echo Constitucional General

lisis socio-histórico y, por consecuencia, evolutivo que se deno- de un hombre nuevo que no posee ningún bien y lo posee todo al
mina materialismo histórico y dialéctico. Según ésta, toda orga- mism.o tiempo porque, eliminando el Estado, es el proletario el
nización social está determinada por sus medios de producción que representa el mismo Estadó'®,
en los que sus contradicciones internas van a condicionar la evo- • La doctrina anarquista y el horror del Estado
lución de la sociedad, de la historia. La dialéctica es la ciencia de
Para terminar con las doctrinas que tratan de explicar el Es-
las leyes generales del movimiento, tanto exterior como interior;
tado, veamos la que se opone completamente a la existencia de
es un método de análisis y de razonamiento que pretende avan-
éste por considerarlo innecesario o perverso. Deíitro del esque-
zar progresivamente dentro de la contradicción, que concibe la
ma anarquista, del cual hacen parte el inglés tomás Moró {147S-
rnateria corrio independiente del pensamiento.
1535) con su celebre "Utopía"{15l6) y el Hindú Mahatma Gán-
Para los comunistas, el Estado no siempre existió, es el pro- dhi, asesinadó eíi 1948, con su revolución pacífica, surge ia teo-
ducto de la sociedad en un momento determinado de su evolu- ría según la cual la sociedad no tiene necesidad de una estructu-
ción histórica. Dicha teoría se desarrdüá.a mitades dei siglo XIX ra abstracta que regule las relaciones de los asúóiados; son inne-
cuando la sociedad moderna estaba dominada por una clase bur- cesarios entonces la Constitución y la legislación. Para ellos, comó
guesa que oprimía a la otra proletaria. Existía entonces una lu- para los comunistas, el Estado debe desaparecer porque toda
cha de clases en la que el más débil perecía frente al que deten- autoridad legalmente'.cohstituida será indudablemente una cla-
taba los medios de producción. La clase explotadora no tenía nin- se de minoría privilegiada, dominadora y explotadora que se ale-
gún interés .sobre el bienestar de la clase oprimida, la considera- jaría de la' inmensa mayoría sometida y trabajadora. En dicho
ba de un nivel inferior a! suyo y la trataba en consecuencia. Los sistema todo- ejercicio de la violencia para el buen furicionamieii-
comunistas de la época pretenden crear una sociedad moderna to del sisteina.está proscrito y no justificado puesto que el cam-
fundada en ia igualdad y la eliminación de ¡as clases. Dicha des- bió y la transformación de la sociedad se obtienen a través del
aparición se efectúa en tres etapas: en primer lugar, con la im- diálogo y la. discusión.
plantación de una dictadura proletaria por ia revolución que jus-
tifique la toma del poder por la fuerza para suprimir los privile- 3Í1 florecitíiiento del cooperativismo y la enseñanza de la soli-
gios de la clase dominante y la posesión colectiva de los medios daridad es la respuesta a la sociedad moderna. Contrario a las
de producción; en segundo lugar, la creación de una sociedad ideas comunistas, los anarquistas venias revoluciones sangrien-
socialista proletaria donde cada cual va a obtener de acuerdo
% tas como al^o innecesario por considerarlas estúpidas y retró-
con su esfuerzo, es una forma de Estado creado, desarrollado, gradas a la evolución del ser humano; la libertad debe rechazar
organizado y dirigido por todos""; en último lugar la constitución toda autoridad impuesta y, sobre todo, la que es institucionali-

44 La Constitución soviética de 1977 remplaza la Constitución de 1936 v en
su Pi-oámbulo hace uti recuento de la evolución del Estado marxista,
oficializando el paso de una sociedad comunista revolucionaria a una
socialista desarroüada. Este paso era una etapa lógica de la evolución del
cómunisrno.
45 Etapa que ftunca s s consolidó sn la Unión soviética y que veinos de difícil
aplicación en la época que vivimos. Cuba y la China que serían los siste-
más que podrían renovar la idea de la desaparición del Estado están en
caminó d&'GÓissolidavlo con la apertura progresiva tJe sus sisietnas a!
Ubre meroádó;-. •

86. 87 —
C a r l a s M s r l o Molina B. M s r l o A l f o n s o A l v a r o s M. F o r n a n d o A.Luls A l f o n s o B o t e r o Ch, Derecho Constitucional General

zada. El partido anarquista pretende entonces pasarse del dere- derecho constitucional, pero revisten cada uno sus propias ca-
cho para crear una autogestión de la sociedad por el mismo indi- racterísticas formales que los distinguen'",
viduo, gobernante y gobernado que, consciente, guiará la socie- En cuanto al régimen de gobierno, éste no se confunde con
dad hacia un estadio de convivencia pacífica. la forma pero tiene mucha relación con ella puesto que hace alu-
La palabra anarquismo se convirtió rápidamente en sinóni- sión a la composición y al orden de formación del poder del Esta-
mo de desorden, violencia y terror por la protesta de algunos do, Si se quieren diferenciar las dos de forma esquemática se
grupos contra el orden establecido que propugnaban un "orden" puede afirmar que la forma es la parte exterior y el régimen es la
(valga la contradicción de términos) sin Estado y sin institucio- parte interna del Estado,
nes, Estos planteamientos van a ser identificados como la antí-
tesis de lo institucional". 1.7.1. La forma del Estado
Es, en resumidas cuentas, una doctrina que proclama el ho- La forma del Estado es de gran importancia b^o el plan cons-
rror del Estado, sea liberal o marxista, porque los dos conducen 1 titucional e internacional. Para el primero, porque identifica la
a la imposición de la fuerza como solo medio de orden social; va manera de distribuir las competencias dentro del Estado; para
contra la libertad del individuo, Para evitar esto, la nueva socie- el segundo, porque determina el funcionamiento del mismo con
dad debe estar fundamentada en el Individuo responsable, que respecto a lOs demás, Dentro.del plan jjolítico y sociológico algu-
vive sin ninguna presión, y que encuentra el orden ejerciendo su nas formas de Estado han presentado un interés particular en
libertad dentro del respeto de la de los demás. Para el verdadero un momento dado (Cuba) y algunas han tenido una evolución
anarquista, el Estado no es necesario porque es opresor y limi- marcada (EE. UU.), contrario a lo que ha pasado con otras que se
tante de su libertad, vive con pasión su individualidad y rechaza encuentran hoy desautorizadas (Rusia). Generalmente, la forma
toda forma de dirección forzada. del Estado ha suscitado y continúa suscitando grandes debates
al momento de la constitución del Estado o en épocas de refor-
1.7, LAS FORMAS DEL ESTADO Y LOS REGÍMENES DE ma, Esto tiene una explicación; la forma que va a revestir el Es-
GOBIERNO tado indica.si él poder se va a redistribuir o si, por el contrario, se
Él Estado puede revestir diferentes formas o estructuras, va a concentrar; si va a adoptar un gobierno acorde con el con-
pero esas diferencias formales no afectan para nada lo que ya texto occidérttai o, por el contrario, se aleja del plan internacio-
hemos analizado como la noción, el rol y los elementos del Esta- nal; y si va á-vivir dentro de un esquema clásico o va a innovar,
do. Piénsese por ejemplo que los Estados Unidos, Francia, Rusia indicando una-évolución o un retroceso en lo que se conoce hoy
y Japón son en el fondo el mismo Estado moderno a la luz del en día como-organización moderna de lois poderes públicos.

46 Muchos de estos grupos como las Brigadas Rojas en Italia o Sendero 47 Manuel García Palayo, Derecbo.constitucional comparado, Madrid, Alianza
Lumino.sü en Perú, recurrieron al terrorismo para imponer dicho sisiema, Editorial, 1S8'7,-

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 C a r l o s M a r i o Molina B, Mai'io A l f o n s o A J v a r a z M. F a m a n d o P o i á e j A . L u i s A l f o n s o B o l e r o C h . . Derecho Cofistituclonsl General

El problema de la forma del Estado es de actualidad puesto sistema dé Gobierno establece la forma cómo los gobernantes
que estamos a las puertas de una nueva concepción de Estado, han de afrontar los problemas que se presentan en el Estado en
La multiplicación dá Estados después de la Segunda Guerra relación con los gobernados. Los Criterios Jurídicos se fundamen-
Mundial, la época que le sigue de descoloniEación y la reciente tan eñ la estructura del poder interno que se adopte. Si éste
caída del muro de Berlín y del derrumbamiento del bloque so- obedece a un titular único centralizado ó a diversos titulares dis-
viético, han hechó necesaria la revisión de la definición de la for- persos en el territorio del Estado, se clasifican los Estados en
ma del Estado en los últimos cincuenta años del siglo XX. El Unitarios o Simples y Compuestos o Federales^®. Es de precisar
mundo está conociendo nuevas formas de Estado que no tienen que la diferencia entre la f o r m a de Estado y el s i s t e m a de go-
nada que vér cón las formas ya conocidas, existiendo la tenden- bierno es que la primera se fundamenta en la forma como se
cia a la agrupación de los Estados, La comunidad europea, por Organizan los elementos del Estado, formando una estructura,
ejemplo, trata hoy de encontrar la fórmula que se adapte a una mientras que eV sistema de Gobierno establece la forma como se
cierta noción de Estado pan-europeo que respete las soberanías organiza un elemento particular del Estado, el Poder, y determi-
y las tradiciones de cada colectividad. Difícil tarea si se tiene en na la estructura que adopta para su desarrollo,
cuenta que de los casi veinte siglos de historia cofnún estos son
Variadas sean las formas de Estado que se conozcan hoy en
los primeros años de convivencia pacífica y de unión que conoce
día en el mundo, se pueden reagrupar en dos grandes bloques:
el continente, En América la mundializaéión afecta también la
los países unitarios o simples deforrria óentral, y aquellos coin-
forma de los Estados: Mercosur, Comunidad Andina, Grupo de
puestos o complejos de forma federal.
los Tres o Aleña, tarde que temprano van a afectar la forma de
los .Estados que hoy conocemos y esto de manera considerable. * La forma central! eJ Estado unitario o simple
Es por ello que en tiempos de reagrujfeción, los movimientos Es, sin'lugar a dudas, la forma más corriente del Estado hoy
separatistas y revolucionarios de hoy.dí& parecen políticamente en el mundo. Es la forma más adecuada de constituir el Estado-
utópicos e infundados ideológicamente. Nación para reagrupar una población homogénea. Pero también
se puede dar el Caso de que las naciones multinacionales o mul-
Se hace necesario distinguir entre las formas de Estado y los
ticulturales se den esta forma de Estado para favorecer la uni-
sistemas de Gobierno, al existir Estados que pueden adoptar una
dad nacionál dentro de un cuadro jurídico más rígido y más cen-
misma fornria, pero tienen diferente sistema de Gobierno, o vice-
tralizado qüéVél Estado compuesto. Esta forma de Estado tiene
versa. Para ello existen criterios que nos permiten diferenciar la
sus caractéft's'ticas, su significado y sus variaciones.
Forma de Estado con el sistema de Gobierno, y ellos son Políticos
o Jurídicos. Cataciérísiicas del Estado uúitario. Es unitario el Estado
i vV.
Lds Criterios Políticos se fundamentan en la idea de derecho, que comprende una unidad de instituciones, que tiene uri solo
que representa y sirve de impulso al poder del Estado, y que lo centro de ímpüiso gubernamental localizado en la capital del país.
identifica como liberal o socialista, corporativo o teocrático, fun- En este sistema, las subdivisiones territoriales tiene solamente
dado en los fines, ideologías y tendencias que lo determinan. El 48 Vladimiro''ÍI¿iSái^'0.Mesa, Op. Cit.

— 90 —

jW,;-;-;:/.'.'
esa
 C a r i o s Mario Míilina B. M s r i o A l f o n s o Áli/ars-i M. F o r n a n d o Peldea A X u i s Mfuttóc B o t e r o Ch, Derecho Constiiuolonal Genaral

carácter administrativo, sin llegar a establecer Estados en el in- dista ha logrado concentrar todas Jas funciones y todos los po-
teriordel Estado. deres en una sola persona. Es cierto de todas maneras que la
Sinónimo de fuerza, de solidez y de estabilidad, ia estructura unidad del Estado evoca automáticamente la idea de centraliza-
unitaria del Estado coincide generalmente con el nacimiento del ción y de poder concentrado, pero lo absoluto del Estado no es
Estado, Es ei caso de la mayoría de Estados que se han constitui- i i técnicamente viable en términos políticos. Eso sería posible sólo
do gracias a una revolución, unificando de forma brutal un terri- en Estados muy pequeños como los principados de Liechteins-
torio bajo un solo poder. Muchos han sido los dirigentes que han tein, Andorra o Mónaco, pero aún así se necesita delegar cierta
logrado esta unificación por ia fuerza: Felipe Augusto, Felipe El 1 parte del poder para darle funcionalidad al gobierno y a la admi-
Hermoso o Luis XIV en Francia, Bismark en Alemania, Cavour en nistración.
Italia, Washington en Norte América, Bolívar en la América his- Frente a los dos componentes esenciales del Estado, se plan-
pana. En el caso de la mayoría de Estados africanos y los bálticos tea una centralización política, que se guarda o reserva en su
europeos no se ha hecho más que confirmar la regla después de integridad para las autoridades que orientan el Estado, pero a
la Segunda Guerra Mundial, por el miedo a la dispersión de la su lado yace' la centralización administrativa, que inipíde ejecu-
autoridad, empujado generalnnente a los dirigentes a centralizar tar en forrfia eficiente y eficaz las decisiones. Es por ello que la
el poder. En ocasiones el Estado ya existe y, para modificarlo, se centralización administrativa se acompaña generalmente de tres
recurre á esta forma de Estado para mejor asegurar el cambio. elemientos correctivos: la delegación, la'desconcentración, la des-
Napoleón, Hitler, Mussolini, Franco y los dictadores latinoameri- centralización. Estos elementos son propios del derecho admi-
canos son fieles símbolos. La cuestión de la forma del Estado es nistrativo que tiene implicaciones en el derecho constitucional'*®.
generalmente el objeto de grandes discusiones porque ella va a Es, en resunaidas cuernas, una repartición de competencias en-
determinar la distribución del poder dentro del Estado. Como en tre el poder central y los agentes o autoridades locales que le
Estados Unidos en 1776, en Francia en 1789, y en Colombia en sirven de soporte al poder del Estado.
1810 o en 1886, la forma no siempre es el fruto del consenso La descoricentración significa la disminución de la concen-
político y se necesita de varios años para llegar a un acuerdo, tración del pocler por una repartición de competencias entre el
De esta forma el Estado unitario implica la agrupación de gobierno central y las localidades. Esta distribución es una dise-
instituciones dirigidas desde un centro de impulsión, con un solo minación de circunscripciones administrativas dentro del terri-
poden pero sus manifestaciones son diversas, de acuerdó con lo torio, denonainadas entidades territoriales que respetan la divi-
consagrado en su Derecho Interno. En consecuencia, existe un sión polític<>'-administrativa de éste, encargadas de asumir el
solo poder de dirección, existe un solo ordenamiento jurídico y control delJpcxdér del Estado y de administrar su competencia
una sola Constitución, un solo órgano político centralizado, una bajo ciertos lírnites. Generalmente son las entidades conocidas
sola administración y una sola jurisdicción.
49 Para una mayBr información sobre los tres elementos, véase: Pedro Al-
Conviene, sin embargo, aclarar que no existe ninguna es- foíiso HsiriláDd'éiz Descentralización, desconcentración ydeiegación
tructura unitaria en su forma pura; ningún dictador o gran esta- en Colomtía/^oQotii, Legis, 1999, 403 p.'

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C a r l o s Marín Mflliria tí. M a r i o A l f o n s o Á l v a r e z M. F e r n a n d o P«IAei A.Lvils A i f o i i s o BoiGro C h . Derecho Constitucional

Cómo depcirtanientos y municipios o provincias que adoptan es- mismo, los agentes locales gozan de cierta libertad en el mo-
cas competencias, Dicha distribución, que nos viene de la g e n i a - mento de tomar las decisiones que les competen y soló deben
lidad napoleónica, actúa como prolongaciones del p o d e r con fi- estar supeditados a un control de tutela regulado por los textos;
nes de organización y de un mejor control de! territorio. Los de- "Aíb hay tutela sin texto ni tutela fuera del texto".
partamentos asumen ciertas competencias, más o menos vigila- Diferente al control jerárquico que se ejerce en la descon-
dos de acuerdo coh el tipo de Estado que se cree, para rendir centración y que es en realidad un control de oportunidad, el
cuentas al ente central dentro de una división territorial amplia. control de tutela que se ejerce en la descentralización es un con-
Los municipios són ótra forma de división dentró del departa- trol de legalidad, Éste tiene la v e n t e a de ñó^teñer que depender
mento para una mejor administración del poder departamental, del ente central para la toma de las decisiones de administración
Asi', los agentes ubicados en cada territorio van á ejercer una y de Organización local. En la práctica se'conocen dos tipos de
cierta competencia que corresponde en principio al ente central, descentralización: territorial y funcional 0 por servicios. La pri-
actuando en su nombre y bajo su dirección. Se conserva un con- mera se identifica por la independencia que tienen los entes te-
trol jerárquico y de tutela en relación con sus actuaciones. rritoriales locales de la autoridad central, esto reforzado gene-
Se creería entonces que esta distribución del poder debilita ralmente por la elección popular de los dirigentes locales, La se-
al gobierno central, pero es más bien lo cóntrario, lo fortalece gunda tiene que ver más con ciertas instituciones y estableci-
porque con la subordinación jerárquica el ente central puede mientos públicos a los que se les da la autonomía y la indepen-
reformar y anular los actos emitidos por el ente local. Ella le per- dencia necesarias para su funcionamiento. En algunos Estados
mite al gobierno estár.más presente en los territorios alejados se permite por parte del ordenamiento jurídico que los particu-
de su centro. Generalmente los agentes desconcentradós son lares colaboren con el Estado en la prestación de los servicios
nombrados y removidos por el ente central, están sometidos a públicos, lo que ha generado una nueva forma de descentraliza-
una jerarquía estricta y obedecen a ciertos controles políticos y ción denominada por colaboración. En esta forma el particular,
administrativos. Actúan entonces sin autonomía dentro de unas bajo la tuteía y reglas que imponga el Estado, presta el servicio
competencias dadas por el ente central, como lo afirma el consti- público con plena autonomía administrativa.
tucionálista francés Marcel Prélot: "En la descOncentraCión es el
La figura de la delegación es relativamente nueva en nuestra
mismo martillo el que golpea pero con un mango más largo".
legislación; está.prevista de forma amplia por la Constitución de
La descentralización es lo contrario a la centralización, Es lo 1991 eñ su mículo 1 y le da el significado que tiene en teoría
que los ingleses llaman localgoverñment o local self-gov&rnment, constitucional. Es entonces la delegación un instrumento jurídico
una independencia administrativa, mas no política del ente cei> de indudableiütilidad en la forma de Estado unitario puesto que
tral. Los entes descentralizados tienen personería, un presupues- sirve para porier^-én manos de administradores o entidades ciertas
to y una organización propia, no están sometidos a las decisio- funciones, casi/fipmpre temporales, para que las realicen en
nes de la Administración central y pueden separarse de las Opi- nombre del fetajlp. Así, el agente que dirige el ente Central puede
niones de! gobierno sin ser sancionados jerárquicamente. Asi- delegar en ótnró^q'ágfentes ciertas funciones para que le ayuden

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SU gs
 D e r e c h o Consirltuclonal G e n e r a l
Carlos Mario Molina B. M i r l o A l f o n s o Á l v a r e z M. F e r n a n d o P e l á e z A.Luis A l f o n s o B o t e r o Ch.

en SU cotidiano administrativo y éstos, a la vez, pueden delegar la desconcentración en los regímenes autoritarios, pei-o las dos
en otros agentes, centrales o locales, las mismas funciones. Si sirven de la misma forma el agente céntral que teme perder el
las dos anteriores figuras tienen una connotación local, ésta por control. En estos Estados, sobre todo en los que son pequeños,
el contrario es más amplia, y puede ser central o local. se utiliza más la delegación que la desconcentración, y en los
Estados más grandes, la desconcentración que la delegación. Son,
Es, en términos técnicos, la transferencia de funciones admi-
entonces, la delegación y la desconcentración armas políticas que
nistrativas en virtud de la cual, y dentro de los supuestos permi-
refuerzan el poder central, la primera más eficaz que la segunda.
tidos por la ley, se faculta a un siyeto u órgano que hace transfe-
rencia. Se permite así con esta figura que ciertas funciones ad- La descentralización, por el contrario, juega un papel político
ministrativas se deleguen en autoridades inferiores que, guar- importante sobre todo en los regímenes liberal-democráticos,
dando toda la dependencia que exige la delegación con la auto- puesto que ella implica una autonomía, una separación adminis-
ridad delegataria, pueden tomar decisiones más prontas y con trativa del ente central, Nada más democrático en realidad que
más oportunidad. confiar a los entes locales la administración de sus negocios, de
darles la posibilidad de decidir de acuerdo con sus convicciones
Como se puede apreciar, en los tiempos modernos, sobre todo
y sus necesidades, Pero esto puede traer problemas políticos
en los Estados Unitarios, tanto la desconcentración, como la des-
cuando la localidad se autoadministra suficientemente y quiere,
centralización y la delegación son en la medida de lo posible una
sobre todo en épocas de crisis, separarse del ente central. Si no
forma de acercar más la administración central a los administra-
SG llega a este extremo, al menos, la localidad, de acuerdo con su
dos sin importar su ubicación o situación dentro del territorio
grado de descentralización, puede oponerse peligrosamente a
Nacional.
las decisiones tomadas por el ente central. La buena relación entre
Significado político del Estado Unitario. En tos Estados uni- los dos entes determina el buen funcionamiento del Estado uni-
tarios la delegación, la desconcentración y la descentralización tario, En dicho sistema se combina mucho la descentralización
serán utilizadas unas con más fuerza que otras, dependiendo con las dos figuras administrativas que vimos antériormente.
del Estado unitario que se forme. Es decir, que entre más autori-
La mayoría de los países liberales democráticos combinan la
tario y conservador sea el Estado central más delegación y más
centralización con estas tres técnicas de administración, Se con-
desconcentración va a conocer, y si es, por el contrario, un Esta-
sigue con ello una descongestión del trabajo administrativo y
do liberal y democrático más descentralización va a aplicar.. La
una mejor eifitacia en la solución de los conflictos y prestación de
desconcentración y la delegación como técnicas administrativas
los servlcios.pííbiícos. Ninguna de estas técnicas pone en peligro
son en realidad políticamente neutras, son utilizadas tanto en
la forma unil;ar4a del Estado y, por el contrario, equilibra el ma-
los regímenes conservadores como en los liberales. Con ellas se
nejo del poder. ,Sin embargo, hay que tener en cuenta que un
persigue la eficacia administrativa puesto que el agente al que
mal manejo.de„^tas técnicas puede desvirtuar completamente
se le atribuyen competencias desconcentradas o delegadas co-
los fines para.los.-cuales fueron creadas. Si la repartición de com-
nocerá mejor los problemas que han sido individualizados en al
petencias no está.bien determinada se puede llegar a complicar
ámbito local. Efectivamente, la delegación es más utilizada que

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 C a l l o s M a r i o Molina 8, Maclo A l f o n s o Á l v a r e z M. F e r n a n d o P e l a o s A.Luis A l ' o r . s o C o t e t o CU. D e v e d i o ConsUUKioi-ial G o n e r o l

el trabajo administrativo, generando confusión y contradicción nomía de las localidades se cdñvierte en un obstáculo para el
en las órdenes y compét,encias de los entes centrales. Si la dele- buen manejo de la política nacional. Piénsese en España o en
gación no está claramente establecida se puede llegar a confun- Italia que han tenido grave.s problemas políticos con la constan-
dir süs cometidos y a retardar considerablemente su actividad. te tensión entre las localidades y el poder central.
Igualmente sucede con la desconcentración que mal utilizada Variaciones del Estado central simple: el Éstado. unitario
puede estropear la agilidad y la eficacia para la cual fue creada;
complejo. Es un Estado unitario complejo aquel que centraliza el
su mala aplicación puedé generar confusiones y contradicciones
poder poíítíco pero presenta una gran diversidad en el Campo
entre él ente central y el local, perjudicando considerablemente
administrativo. A la unidad que debe plasmar el ordenamiento
a los administrados. Es por ello que la regla general de la delega-
constitucional se le unen una d.iversidad de estructuras legisla-
ción establece que ésta siempre debe ser autorizada mediante
tivas y administrativas, que alteran o cransforñian sensiblemen-
norma, especialmente de carácter legal.
te la simplicidad de la forma unitaria. Sin caer en el federalismo,
En cuanto a la descentralización puede convertirse en un el Estado unitario complejo presenta una variedad de unidades
problema mayor si no está dotada de los elementos necesarios autónomas que se rigen por su propia legislación y que presen-
para su funcionamiento. La corrupción puede llegar a instalarse can relaciones bastante complejas entre las localidades y el cen-
en los entes descentralizados si los funcionarios que la dirigen tro. Este tipo de Estado puede surgir debido a su diversidad Co-
no son lo suficientemente preparados y si no se les controla desde munitaria o. regional.
el centro de manera adecuada. Esto puede generar conflictos En ei primer caso se presenta el Estado unitario, con una
graves, que de administrativos pueden pasar a políticos y, con sola Constitución y una solo Parlamento, pero con una diverei-
ello, las tentaciones de los entes periféricos de sepai'arse del ente dad legislativa cargada de excepciones para cada comunidad. El
central, ejemplo más claro es el Reino Unido que se compone de una can-
Si en una época posterior a la Segunda Guerra Mundial la tidad importante de territorios anexos con legislaciones diferen-
descentralización fue considerada como la mejor arma para ad- tes: Irlanda, del Norte en 1021, Escocia en 1707, el país de Gales
ministrar correctamente los territorios, hoy en día la tendencia en 1526 y las colonias inglesas autónomas como lo fueron Cana-
es a la desconcentración más que a la descentralización. En épo- dá, Hong Kón0 y Sur África. Francia también presentaba des-
ca de mundializáción, los países liberal-democráticos buscan con- pués de la Segunda Guerra Mundial una situación comparable:
servar ío mejor posible el control del territorio ya que las fronte- la mayor parte de los países del África del norte, indochina, Cór-
ras están desapareciendo. Los medios de comunicación y la tec- cega, Alsacia, Martinica, la Reunión y varias islas del Pacífico com-
nología han permitido que desde el centro los gobiernos puedan ponían la Comunidad Francesa de Estados, La misma Constitu-
controlar fácilmente extensos territorios; no era el caso hace unos ción prevé la .diferencia de legislaciones que debían existir, algu-
veinte años. Hoy en día se está detrás de la planificación y de la nas con poáérés excepcionales en lo político. De esta manéra la
uniformidad de políticas centrales que permitan manejar más legislación rtietrópolitana no se aplicaba necesariamente a los
fácilmente la economía dentro de un contexto de apertura mun- territorios ¡risiilares o se aplicaba con múltiples excepciones. Es
dial cada vez nr\ás competitivo. Dentro de este contexto la auto- la voluntad áé'U unidad dentro del multinacionalismo o diversi-

98 — gg —
Carlos M a r j o Molina B. M a r i o Alfonso A l v s r e z M. F e r n a n d o Peláez A.Luis A l f o n s o Bolero Ch.
dad cultural, buscando la conciliación entre el Estado central y
los Estados asociados, En el Estado unitario se persigue la ade-
cuación de competencias diversas de acuerdo con la cultura anexa
que está dotada de una cierta autonomía.
En el segundo caso se presenta el Estado regionalizado o
autonómico con una gran independencia política, Dentro de este
grupo se encuentran España e Italia que, siendo la primera una
monarquía unitaria, y la segunda un Estado republicano, conce-
den a sus regiones una gran diversidad de legislaciones más o
menos autónomas. Esta forma de unidad compleja puede con-
ducir a una división territorial producto de la historia del país
que respeta la identidad de ciertas culturas que viven bajo el
mismo territorio. Dentro de la Constitución Española se recono-
ce entonces, a las regiones autónomas, no solamente !a inde-
pendencia administrativa sino política, Es decir que se constitu-
yen órganos deliberativos tipo federación, que se identifican por
tener una especie de poder local para autogestionar su propio
desarrollo. Por razones históricas o sociológicas, las regiones
anexadas al Estado central constituyen una especie de unidades
culturales que no se constituyen en Estados federados 0 separa-
dos por intereses económicos o políticos. Lo más interesante de
este modelo es la identidad y la autonomía que se le da a cada
región y para las cuales pueden existir diferentes grados de de-
pendencia con el centro. La legislación francesa reconoce desde
1982 otro tipo de regiones qué tienen la autonomía administra-
tiva y política para dirigir su desarrollo, pero que no encuentran
en la Constitución la autonomía alcanzada por las regiones autó-
nomas españolas,
En los Estados Unitarios complejos siempre se da la caracte-
rística de respetar el centro de impulsión y de éste parten las
diversas estructuras que permiten un desarrollo regional o local.
De la Soberanía del Estado, aun cuando puede recaer en el pue-
— 100 —
Derscho Constitucional General
blo 0 la nación, emanan los poderes públicos tanto centrales como
regionales, por lo tamo l?s regiones o comunidades aun cuando
autónomas no son soberanas. La fortaleza del vínculo se plantea
en la consolidación del centro de impulsión que para beneficio
de la población limita sus extensión y sus manifestaciones en
favor de diversos organisrhos,
• El Estado compuesto o complejo
t'
A diferencia del Estado unitario, el Estado compuesto com-
prende una variedad de instituciones con varios ordenamientos
jurídicos constitucionales ligados entre ellos por lazos jurídicos
más o menos estrechos, Visto desde el exterior, el Estado com-
puesto aparece como un Estado constituido por colectividades,
como una formación de súper Estados que tienen sus caracterís-
ticas Importantes en materia constitucional y en, derecho inter-
nacional. El Estado compuesto es una forma artificial de organi-
zación casi siempre producto de la historia, pero que puede dar-
se debido a la necesidad o al simple azar, Confederado o federa-
do, este tipo de Estado tiene fuertes lazos económicos y desarro-
lla generalmente un alto nivel de solidaridad.
La Confederación. Es el Estado compuesto por varios Esta-
dos que conforman una unidad política autónoma, pero que no
se confunde con la unión de Estados por motivos de interés eco-
nómico o político como la OTAN, la ONU, el Pacto de Varsovia, el •
Pacto Andino o el Grupo dé los Tres. Así compartan cierta parte
de la soberanía, éstos no tienen una unión constitucional y solO'
forman una unión de fuerza recubriendo generalmente un solo
aspecto de interés. Es cierto que esta forma de agrupación es
antigua y muy practicada en el ámbito internacional, sobre todo
en época de las monarquías donde el matrimonio o el pacto en-
tre varios monarcas terminaba en la asociación de los Estados,
pero en dicho caso el hecho de tener un solo monarca no signifi-
caba que no tuviera cada Estado su identidad propia.
101 —
 Derecho Constitucional Genaral
C a r l o s M s r i o M o l i n a U, M a r i o A l f o n s o A l v a r e s M. F e r n a n d o P e l á e z A.LUÍS A l f o n s o B o t e r o Ch.

El caso de la Confederación es más sólido y presenta, como se ejercen coníiúnmente para beneficios determinados. El Trata-
característica fundamental, la unidad institucional constitucio- do de Maastricht que consolida una Unión de Estados efi 1992 y
nal establecida por una nonna de derecho extremo a cada uno la NAfTA que agrupa comerciaimente los EE, UU. y México o
dé los estados mien^bros. Algunas de estas formas han sido cé- también la Comunidad Andina soh apenas unos ejemplos de lo
lebres, como la Confederación Helvética (siglo XVI a 1848), la que está pasando actualmente en el mundo. Pero estas nuevas
Confederación de los Estados Unidos (1777-1887), la Confede- formas de unión tienen una característica común; ellas son inde-
ración de Estados de la Nueva Granada (1811), la Confederación terminadas como categorías.
del Rhin (1806-1815), Confederación de Alemania del Norte y La Fedéración. A diferencia de la coñfederacíón, la federa-
ciertas confederaciones africanas antes de la colonización. No muy ción se impone a los Estados miembros como otro ente abstracto
utilizada en nuestra época, salvo considerar que ¡a Unión Euro- que reclama competencias e impide que los miembros puedan
pea se dirige a este tipo de Estado, esta forma unitaria es una renunciar por su propia voluntad. Se puede definir como una
asociación de soberanías que en razón de objetivos comunes unión de Estados que se someten parcialmente a la voluntad de
deciden unir fuerzas mediante un pacto confederal para ejercer un poder central único, conservando en parte una amplia auto-
en cor\junto sus con^petencias sin renunciar completamente a nomía constitucional, administrativa y jurisdiccional. El Estado
sus autonomías. Así constituidos, cada Estado federado conser- federal es entonces un Estado de Estados con pluralidad dé ór-
va su soberanía interna e internacional y no pierde su derecho a denamientOs jurídicos pero armónicamente complementado con
la secesión. La toma de las decisiones está a cargo de un órgano un ordenamiento jurídico mayor que domina a los demás®". El
central o asainblea donde cada federación está representada y E,stado federal nace generalmente de uñ Pacto o Constitución y
donde no puede aceptar que se tomen decisiones a la mayoría se desintegra de la misma forma, diferenciándose de otro tipo
sino a la u n a n i m i d a d . Existen entonces tres principios: unanimi- de Estados que, aunque guardan Ja apariencia de federalismo;
dad, espíritu de negociación y confianza recíproca, no son más que simples Estados unitarios flexibles®'. Dentro de

La historia ha demostrado que la Confederación no se man-

.50 En los sistQinas federales como an los Estados Unidos la Constitución
tiene por largo tiempo puesto que la toma de decisiones a la federal se impone ante la diversidad de Constitucioifies de los 51 Estados
unanimidad genera frecuentemente parálisis política y enemis- federados. En otros sistemas federales los E.ítados federados adoptan
tades irretíonciliables. El hecho de que cada Estado guarde la nombres diferentes: Cantones en Suiaa, Lander o país en AlerAania, Re-
pública federal en la ex-Rusia o Provincias en Canadá.
posibilidad de retirarse vuelve muy débiles los lazos de unión; m 51 Son en realidad sistetnas uíiitarios que reconocen la diferencia religiosa,
én ciertos casos, se disuelve la confederación y lOs Estados vuel- éi:n¡ca, lingüística u otras, sntre las comunidades que ló componen. Sin
ven 6 su antigua independencia ó también puede que se estruc- necesidad de recurrir a la autonomía como Estados, a estos se le recono-
ture de tal forma que se prefiera pasar a otra etapa más sólida cen diversas responsabilidades para que protejan mejor su identidad,
siempre y cuando conservan su subordinación ai Estado federal, Chipre,
de convivencia, tal la federación (EE, UU, y Suiza). Hoy la ten- el Líbano y España son ejemplos claros de Estados multiculturales qué
dencia as volver a la unión de Estados sin constituir confedera- por diversas circunstancias prefirieron estar juntos b^o un régimen uni-
ciones, pero conservando un intercambio de competencias que tario flexitjle que separados bí^o un sistema federal.

102 —~105 103

l-íW-.iM
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.iiMSi
 Derecho Constitucional General
Carlos Msriü M o l i n í E. Mario A l f o n s o fMvaií-.: M. F e r n a n t i o Pnlásü A.Luis A l f r m s o B o t e r o C h .

SU concepción clásica, ella presenta características particulares Dicho equilibrio es el secreto del sistema federal que,
V relaciones con los Estados nniembros, pero presenta profundas conservando la diversidad de Estados, sabe encontrar una
transforniaciones en la época actual. flexibilidad de relaciones con la federación. No existe un modelo
de relaciones entre las partes, cada forma federal adapta sus
a) Características de la Federación. Dentro de las
relaciones con los miembros de acuerdo con el origen del Pacto,
características más importantes del Estado federal encontramos
con las necesidades de cada cultura y con la fuerza y solide?, de
una unidad en el plan internacional, una diversidad en el contexto
los miembros que la componen. En la mayoría Üe los casos se
nacional, una flexibilidad entre la federación y los Estados
reconoce una gran autonomía a los Estados federados, dejándole
federados y una identidad particular del ente central.
a la federación ciertas competencias que interesan a todos los
En el campo internacional se reconoce el Estado federal, mas miembros.
no los Estados federados, concediéndole al primero la personali-
De allí surge la originalidad de la forma federal de Estado
dad jurídica para actuar como persona responsable dentro del
puesto que logra dirigir de forma soberana ciertos Estados que
contexto mundial. No pasa lo mismo con la Confederación donde
guardan competencias muy,autónomas sin lograr manejar sobe-
sus Estados m i e m b r o s tienen cada uno reconocimiento interna-
ranías en el interior del sistema, El ente central, siendo muy flexi-
cional, En casos particulares y dependiendo de sus característi-
ble en cuanto a las relaciones con los miembros, conserva cierta
cas, algunos de los Estados federados pueden llegar a tener cierto
forma de control sobré lo que parece incontrolable. Por ello se
reconocimiento internacional, como ciertos Cantones suizos, Lan-
habla de que la expresión Estados federados es mal empleada,
der alemanes o Repúblicas federales como Ucrania o Bielorrusia puesto que las comunidades autónomas no poseen el poder so-
que se presentan en el ámbito internacional como países autó- berano que identifica un Estado.
nomos y algunos, como estos dos últimos, pueden llegar a tener
JbJ. Las relación entre la Federación y sus miembros. La
puesto en la ONU.
forma de Estado federal en su forma más pura implica autono-
Diferente es la situación en el plano interno donde cada Es-
mía y participación. La primera es esencial porque los Estados
tado goza de una cierta autonomía adoptando su propia Consti-
miembros renuncian al manejo de sus soberanías en favor de la
tución, sus instituciones, sus gobernantes y su propia legisla-
Unión bajo la condición de tener cierta libertad de gobierno.
ción. Con un sistema político generalmente a imagen del siste-
Generalmente dicha autononnía se manifiesta claramente en la
ma político de la federación, los Estados federados cuentan con
Caita fundamental ó Pacto que da origen a la federación, en la
una cierta identidad propia que los distingue de los demás. Esta
que se dispone que las comunidades miembros son autónomas
diversidad en la ur\iformidad parece contradictoria pero se ha política y administrativamente. Pero dicha autonomía, por am-
llegado a identificar como un buen sistema de gobierno sobre plia que sea ella, no Ies da el derecho de separarse de la federa-
todo cuando se trata de grandes extensiones de territorio corno ción como lo hacen los Estados confederados. Cada comunidad
los Estados Unidos que han logrado encontrar un equilibrio en- debe someterse al respeto da las disposiciones constitucionales
m
tre dichas fuerzas. que dan competencia a la federación y que se imponen a las dis-

104 — ~ 105
C a r l o s M a l l o Molina B. M a r i o A l f o n s o Á l v a r e i M, F a r n a n d o Potóea A,Luis A l f o n s o B o t e r o C h . D e r e c h o C o n s i l t u c i o h a l Gsftei-al

posiciones constitucionales o legales de las colectividades. Di- c) Evolución Y transformación del federalismo. La federación
cho Pacto enumera generalmente de forma clara las competen- aparece entonces como una construcción jurídica antigua
cias de atribución de la federación, las competencias de las co- particularmente sofisticada en la que se tejeñ lazos de
lectividades Y las relaciones que existen entre las dos. Como es conveniencia y de familiaridad, es decir, <íue reviste aspectos
de prever, la Constitución federal organiza un poder legislativo históricos, políticos y sociológicos. Lo más interesante de este
generalmente representativo de todos los Estados, y un poder modelo es la tensión de las dos fuerzas en presencia; autonomía
ejecutivo que servirá de árbitro entre todos los actores locales, y poder central. Esta tensión parece estar cambiando en lós
Para la solución de conflictos de competencias se designa una últimos años, sobre todo el principio de participación entre los
institución judicial donde tienen asiento todas las comunidades Estados federales y la federación; desde hace algún tiempo se
está en presencia de un retrocesó la autonottiía y vin avancé eft
Y que goza de una independencia marcada para evitar choques
la centralización.
entre los poderes locales.
Para un mejor manejo de la autonomía de los Estados dentro Desde la Antigüedad, el modelo federal ha atraído a todos
de la uniformidad de la federación, la igualdad en la participa- ios pueblos porque han encontrado en él la mejor forma de agru-
ción Y toma de decisiones es también un factor muy importante. parse de manera estable, duradera y segura, conservando sus
Cada Estado federado es igual frente a los demás, y pars garan- autonomías, Esto ha sido determinado por aspectos de historia
tizar esto lós órganos representativos de las comunidades de- (guerras, Conquistas o catástrofes); de religión qué funda un pue-
ben estar conformados Y actuar en estricta igualdad de condi- blo; geográficos, cuando sé tiene salida ai mar o se comparten
ciones. Para un mejor logro de las relaciones en completa armo- Ciertas riquezas o sociológicos cuando se considera la pertenen-
nía se ctea generalmente una cámara representativa de todas cia a un mismo origen o destino. Contrario a lo que se piensa
las comunidades (Senado) con igual número dé representantes, históricamente, no existe relación entre el tamaño y la forma de
y otra más diversa representando toda la federación (Cámara de Estado que se adopte, Sí es cierto que grandes naciones como
diputados). Asimismo se prevé una Corte Suprema también re- Estados Unidos, Canadá, India y Rusia han adoptado este tipo
presentativa de todos los miembros, que aparte de ocuparse de de organización, piénsese en la China popular que es todavía
resolver todos los conflictos importantes entre los Estados y en- más grande y que prefirió el centralismo. Encontramos también
tre los individuos o grupos de individuos y los Estados, se ocupa pequeños Estados como Suiza, Bélgica y Austria que adoptaron
del control constitucional, Esto tiene suma importancia en una también el federalismo. Pareciera que fueren más los aspectos
federación, puesto que el ejercicio del poder de las colectivida- geográficos, lingüísticos, culturales y demográficos qu$ determi-
des Y de la aplicación de sus constituciones engendra general- nan el sistema federal permitiendo,a lOs pueblos conservar sus
mente conflictos graves con las competencias federales, Tam- tradiciones dentro de la más sólida de las estructuras políticas.
bién se prevé en este tipo de sistemas una revisión de la Consti- Pero el sistema federal no se queda solamente en el aspecto
tución, de común acuerdo con procedimientos minuciosamente político del Estado; él es desbordado, en el interior, por la diver-
preestablecidos. sidad dé asociaciones que toman esta forma de administración

106 — 107 —

J L
íi
fe.,.
Carlos Mario Mo)ina B. Merio Alfonso Alvare-i M. Faniíiiido Peláez A.Luis .^Jíonso Botero Ch.
(Federación Nacional de Cafeteros, Federación de Ganaderos etc.)
Y en el nivel internacional por diferentes Estados que buscan las
mismas garantías (ia Conrunidad Europea tiende más al federa-
lismo que a la Confederación). E¡ federalismo ha sido reconocido
históricamente como una buena forma de organizar e! Estado.
Hoy el gran número de países que viven bajo ese modelo lo de-
muestra, más por ¡a garantía de libertad que por las ganas de
compartir un territorio, Este modelo permite a los Estados mul-
tinacionales frenar los excesos de soberanía de un gobierno cen-
tral y administrar mejor sus recursos de acuerdo con las necesi-
dades de cada pueblo. Históricamente se han constituido los
Estados federados sea por agregación o por segregación. La agre-
gación se presenta cuando por voluntad propia y por necesidad
los estados deciden cohabitar para mejor subsistir, como en el
caso americano en 1787; mientras que la segregación surge
cuando el federalismo viene como consecuencia de la separación
de los Estados centralizados, caso de Alemania en 1945 que con-
forma dos Estados federales (República federal alemana o Ale-
mania del O e s t e y República democrática alemana o Alemania
del Este),
Es entonces el federalismo una fovma de solucionar ciertas
dificultades económicas y políticas permitiendo a ciertas colecti-
vidades trabajar como pueblos independientes pero comportán-
dose incernacionalmente como una unidad. Esto garantiza la li-
bertad de las colectividades y la cohesión, con la confianza de
estar protegido por un gran gobierno. Lo más importante para la
constitución de un Estado con estas características es entonces
que exista una voluntad de los Estados miembros de conservar
una unidad, compartiendo ciertas competencias y respetando
otras.
Aunque muy utilizado sea este modelo, él comienza a sufrir
transformaciones importantes que van ligadas con la evolución
— 108 —
Derecho Constitucional General
de ¡a humanidad. En efecto, se conoce en el federalismo clásico
la idea de permanecer juntos para mejor protegerse, la renuncia
a la secesión, la superposición de dos estructuras, federal y fe-
derado, y la tensión entre autonomía y paiticipación. Se encuen-
tran muchos Estados federales de los que los Estados Unidos y
Suiza serían los ejemplos imás perfectos, pero también se en-
cuentra una diversidad de adaptaciones. Se dice, por ejemplo,
que el federalismo latinoamericano se diferencia de estos dos,
así como el federalismo hindú o austríaco, Éstos serían más fe-
deraciones centralizadas por la poca libertad que se le acuerda a
las colectividades federadas y la importancia que toma el go-
bierno federal. Los Estados federados africanos y los recientes
países de Europa del Este también ofrecen particularidades por
lo variado de su población, se permite más libertad a ciertas co-
munidades y se ejercen pocas atribuciones federales. De forma
general, existe una tendencia al retroceso de la autonomía y a la
combinación de la regla del intercambio de competencias. Es
decir, que la federación atrae cada vez más poder, lo que va en
contra de la autonomía de los Estados federados. En Estados
Unidos y Suiza el fenómeno se presenta desde la Segunda Gue-
rra Mundial, los servicios federales invaden cada vez más com-
petencias locales especialmente en materia de seguridad y de
financiamientoide salud, educación y bienestar social. Es lo mis-
mo que sucedió con Rusia y con India; y hoy en día, con la glo-
balización de la economía, los países federales tienden a unificar
cada vez más sus políticas económicas. Así, lo que antes ss consid-
eraba un federalismo clásico donde la autonomía era verdadera-
mente reconocida a los Estados, hoy se convierte progresivamente
en descentralización acentuada o regionalismo político.
Esto ha generado una alteración de! principio de participa-
ción en el que el Estado central desconoce cada vez más la am-
plia participación de los Estados federados. Así la participación
109
Carlos Mario Molina B, Mariu A l f o n s o Álvarez M. F e r n a n d o P e l á e z A.Luis A l f o n s o Botero Ch.
de las localidades en la toma de decisiones militares y económi-
cas es cada vez más concentrada en el órgano federal. Igual-
mente, la participación de estos Éstados en la reforma de la Cons-
titución se ha vuelto simbólica. Además, los Estados más impor-
taniós e influyentes políticamente aplastan generalmente por
número de votos las decisiones de los más pequeños en la se-
gunda cámara, reservada para todos-por igual, lo que hace pen-
sar que es la agrupación de los grandes Estados la que maneja
las políticas de la federación, dejando a unos cuantos sin la posi-
bilidad de oponerse. Es lo que se llama en los sistemas centralis-
tas el poder de las mayorías,
Pero así se haya perdido un poco la concepción clásica del
federalismo lo único que queda claro son las dos concepciones
de Estado federal: la occidental y la socialista-marxista. C o m o
las dos no manejan los mismos valores, la aproximación al fede-
ralismo es diferente; para la primera sería un federalismo de Esta-
dos, mientras que para la segunda un federalismo de pueblos.
Es decir, que la primera formula busca superponer dos estructu-
ras: el Estado federal sobre los Estados federados, privilegiando
la autonomía. Para la segunda es más una asociación de Nacio-
nes que de Estados, el fundamento es la participación de lOs pue-
blos en el desarrollo de la federación y nO es sino una etapa en la
evolución de la sociedad socialista. Así sea en apariencia más
ñexible el federalismo soviético, en la práctica es mucho más opre-
sivo y se comporta de forma dictatorial; los últimos eventos polí-
ticos con Chcchenia 10 demuestran".
52 El artículo 70 de la Consutucián soviética de 1977 disponía: La Unión de
Repúblicas socialistas soviéticas es un Estado multinacional federal uni-
do, constituido según G1 principio del federalismo socialista con libre
autodetcrminacidn de las Naciones y de la asociación libre consentida de
las Repúblicas socialistas soviéticas iguales en derechos. La URSS encar-
na ia unidad del Estado del pueblo soviético, agrupando todas las Nacio-
nes y etnias para edificarjuntos el coinunisrtio.
— nó —
J L
Derecho Consiimcional General
1.7.2. El régimen político del Estado
El régimen político hace referencia a la manera escogida por
el Estado unitario o compuesto para gobernarse; es la composi-
ción de) poder para su mejor administración de acuerdó con las
necesidades, con la historia y cOn diversos factores propios del
pueblo. En los Estados esclavistas, por ejemplo, con formas de
gobierno casi siempre centralizado, se presentaron varias for-
mas de gobierno c o m o la monarquía despótica (Egipto, Babilo-
nia o Persia). El poder se concentraba en una sola persona quien
se encargaba de legislar, de administrar y de ju2gar. Éste estaba
generalmente asesorado por un fuerte aparató burocrático en la
monarquía absoluta, moderada, Clase aristócrata o republicana,
Én los Estados feudales se conoció también variedad de gobier-
nos según se tratara de principados o de feudos despóticos ó
liberales. La llamada monarquía estamental era limitada por los
derechos de los reinos que la componían o, como en Francia, por
ciertas leyes del reino que daban garantías a los nobles. Una vez
que se fortalece el Estado, la monarquía absoluta hace su irrup-
ción y se pasa a formas de gobierno dictatorial lo que se convier-
te progresivamente en una monarquía parlamentaria después
de la Revolución Francesa. Mucho después, los Estados capita-
listas encuentran varias formas de organizar el poder conocien-
do las democracias parlamentarias o presidenciales, monarquías
parlamentarias y dictaduras, En lOs Estados socialistas se cono-
cen también gobiernos dictatoriales y regímenes populares. Pero
a través del tiempo se han conocido varias maneras de gobef-
nai-; entre las más conocidas están la monarquía, la presidencial,
el parlamentarismo y los gobiernos mixtos.
• Régimen aionárquicó
La monarquía ha sido uno de los regímenes de gobierno más
expandidos en la historia Occidental y se preserva eñ nuestra
111 —
Ívií':';?!
Csrios Mai'io Molin» 8. Mario AlloiisO A l v a r e s M. Feriiniido Peláuz A.Lois Alfonso Boterii Ch.
época con algunas variaciones en países como Inglaterra, Espa-
ña, Bélgica, Noruega y Jordania, En tiempos no muy lejanos, la
monarquía fue la manera más conocida de concentrar el poder
del Estado en una sola persona hasta tal punto de confundir el
Estado con el dirigente. Én este régimen sólo existía delegación
Y desconcentración para no perder la centralización del poder.
La sucesión hereditaria le daba a este régimen solidez y estabili-
dad dándole al monarca la posibilidad de disponer de la sobera-
nía del pueblo. En épocas donde el rey mandaba solo, se le hacía
asesorar de consejos y magistrados pava ayudarle en sus activi-
dades políticas y administrativas, los que a la vez tenían sus ase-
sores y representantes centrales y locales, Luego, con la evolu-
ción del sistema, se le hacía gobernar al lado de un Parlamento
pero éste no tenía mucha influencia sobre el mandatario puesto
que tenía la barrera del veto, La repartición del poder se da más
tarde y se mantiene en forma pura en algunos países africanos u
orientales y, de forma combinada, en algunos gobiernos occiden-
tales. El soberano es el Monarca, por lo que su voluntad es vo-
luntad de Gobierno.
En los tiempos contemporáneos, las monarquías se podrían
clasificar en Monarquía Clásica y Monarquía Constitucional; en
estas últimas el poder del Monarca se limita con la adopción de
una Constitución, La voluntad del soberano cede en beneficio de
la estructura normativa que garantiza al pueblo o comunidad el
desarrollo de gobiernos no dictatoriales o autoritarios y el respe-
to a las normas que constituyen el Estado de derecho, privile-
giando el cumplimiento de los fines del Estado y los derecho fun-
damentales, civiles, sociales y colectivos de los asociadas,
• El régimen presidencial
Heredero de la monarquía, el régimen presidencial se ha ca-
racterizado por la existencia de un ejecutivo fuerte que dirige el
país. Nació y se desarrolló en América cuando la independencia
~ 112 — 113
Jk.
D a r e c h o ConstltMCtonal G e n e r a l
hizo que toda figura monárquica quedara excluida del continen-
En una época donde el mundo estaba regido por monarcas,
ni Washington ni Bolívar desearon coronarse como déspotas reales
para no contradecir sus ideales de libertad e igualdad para el
pueblo oprimido, Teniéndolo todo para serlo, ellos rechazaron
siempre la idea ds lá realeza en los Estados libres por conside-
rarla peiversa y vanidosa. Antes de reproducir en América dicho
sistema, prefirieron hacerse elegir por el pueblo y gobernar al
lado de otras instituciones que limitaran el ejercicio del poder.
Con sus características propias, el régimen presidencial ha sido
un producto de la independencia americana y, por ello, antes de
observar hacia dónde se dirige dicho sistema, será menester
analizar rápidamente el ejecutivo colombiano y el norteamerica-
no, modelo en el mundo.
Características del régimen presidencial. En los Estados
americanos en formación, para concentrar el poder y darle esta-
bilidad a las instituciones, fue necesario inventar una figura nue-
va diferente a la del César o a la del ReY®^ Con las enseñanzas de
la época de la Ilustración se concibió entonces un ejecutivo fuer-
te para que gobernara dentro de ciertos límites y con la ayuda
de otros personeyes.
53 Exceptuando Brasil qiia conoció la monarquía entre\BZZ y 1889.
54 En la época de las revoluciones americanas se vio la necesidad de remplazar
el monarca que nunca estaba presente por una figura menos cruel y njás
controlable. En 1811 en la Constitución de Cundlnamarca la provincia
que lleva su nombre decide erigirse en monarquía constitucional para
que el rey gobiortie dentro de ciertos parán:ietros y si éste faltare se go-
bernaría a través del Presidente. Según el maestro Vidal Perdomo "Como
lio fue posible que el rey de España viniera a gobernar en la Nueva Grana-
da de entonces, el sistema se fue deslizando hacia el presidenoialismon.
Jaime Vidal Perdomo, Derecho consticucional general e instituciones
políiicas colombianas, 7' edición, Bogotá, Legis, 1998, p, 172, En Norte
América porel contrario la Constitución de 1787, adoptada en Filadelfia,
se ciGclde por un Presidente de la República para que gobierne por cuatro
años la naciente federación.
Carlos Mario Molina B, M a r i o A l f o n s o Á l v a v ü j M. F e r n a n d o Peláez A.Luis Alfonso B o t e r o Ch.
Én primer tugar, en cabeza del presidente se colocan las f u n -
ciones dé jefe de Estado, jefe de gobierno y jefe de la Adminis-
trációri. La denominación que se le da varía de acuerdo con la
forma de Estado: Presidente de la República en Colombia; Presi-
dente de la Nación en Argentina, de los Estados Unidos Mexica-
nos, ó Presidente de la Unión, en Estados Unidos. Tanto hacia el
exterior como en el interior del Estado, el Presidente es la perso-
na más importante del sistéma, En el exterior el Presidente es el
representante y la i m a g e n del país, nonibra funcionarios, dirige
la política externa, firma tratados y convenios imernácionales,
declara la guerra o acuerda la paz. En el interior, el Presidente es
la base del giobierno, nombra los funcionarios más importantes,
es el representante de la función reglamentaria y de la dirección
de los serviciós públicos, sanciona las leyes y les da aplicación,
dirige las armadas y es el guardián de las instituciones. Én cier-
tas ocasiones puede dirigirse al pueblo y suspender Las leyes por
medio de poderes excepcionales que le son reservados.
De esta manera se integran de forma autónoma y monocrá-
tica las funciones del Presidente con las de sus ministros, con-
formando un bloc^ue de poder denominado ejecutivo. El primer
mandatario, sin interferencia del legislativo, nombra y remueve
libremente sus ministros de despacho, da órdenes, delega fun-
ciones y sé interpone entre ellos y la Administración, cuando lo
considera necesario. Los ministros son responsables ante el pri-
mer mandatario y ejercen sus funciones hasta que su máximo
jefe lo considere necesario. En un núcleo denominado Consejo
de Ministros, sé adoptan las decisiones más importantes del go-
bierno bajo la dirección del primer mandatario, Es decir, que las
atribuciones constitucionales son atribuidas al Gobierno en ca-
beza del Presidente, y no a los ministros que no son sino simples
cólaboradores de éste.
— 114
Derecho Constiuiciofíal General
Al lado del Presidente se encuentra un vicepresidente que
se elige generalmente en la misma época del primer mandatario
Y a quien se le exigen las mismas calidades de aquél para qué ló
reemplace en caso de muerte, enfermedad o ausencia. Esto Con
el fin de darle continuidad y estabilidad al régimen, evitando
toda ruptura, porque en la figura del Presidente se fundamenta
el Estado, Además, con'dicha garantía se rompe la lógica ajedre-
cista según la cual ¡muerto el rey, terminada lá partida!
En segundo lugar, ló que diferencia principalmente la figura
presidencial con la monarquía es la elección democrática del Pre-
sidente. Según el sistema de elección sscogidó por el régimen,
se puede ftacer elegir directamente por el pueblb al primer man-
datario, como es el caso de la mayoría de los Estados latinoame-
ricanos o de forma indirecta por medio de uñ colegio electoral,
como Gs el caso nortéameriCano, De esta forma se le da la misma
legitimidad al primer mandatario que la que se lé brinda el Par-
lamento para equilibrar el poder y cumplir con los presupuestos
de Momesquieu según los cuales "El poder frena al poder". Si en
principio, para evitar que el Presidente de la República se per-
petuara en el poder, se prohibió la reelección inmediata del pri-
mer mandatario, hoy en día los mecanismos electorales moder-
nos permiten que el Presidente saliente ponga enjuego su man-
dato cada determinado tiempo frente a un adversario que preten-
de juzgar su magistratura. En ciertos países latinoamericanos,
como en Perú o en Argentina, se ha reformado la Constitución
para poder reelegir el candidato en ejercicio, sin embargo, por
sana que sea la medida, quedan dudas cuando las reformas qué
llevan este fin son promovidas por los presidentes interesados®®.
En tercer lugar, el Presidente no se encuentra solo en el po-
der, Lá separación de funciones está bien marcada eñ los regí-
55 Alberto Fujimori en el Perú y Carlos Menen en Aréieíitiña,
115
RVÍ'T'I^VS^I^
Carlos M s r i o Molina B. Morio A l í o n s o Álvarez M. F e r n a n d o Poláez A.Luls Alfonso Botero Ch.
menes presidenciales, pero no se descarta la colaboración entre
ellas. El primer mandatario del Estado gobierna generalmente al
lado de un Parlamento y de un poder judicial que en principio no
pueden ejercer ningún tipo de influencia o de presión sobre él.
Los ministros del despacho no pueden ejercer funciones en el
Congreso y, a su vez, los congresistas no pueden ser nombrados
en el gobierno para ningún cargo, Al primer mandatario se le
brinda la posibilidad de nombrar y remover libremente un gabi-
nete ministerial que lo acompaña en el ejercicio de sus funcio-
nes, y a quien se responsabiliza de la actuación política y admi-
nistrativa del gobierno. A petición de los representantes legisla-
tivos, los ministros asisten al Congreso y hacen el puente entre
el poder ejecutivo y el legislativo, pudiendo aquéllos asistir cuando
lo consideren necesario para la defensa de los proyectos que in-
teresen al gobierno. Éstos pueden presentar proyectos de ley en
nombre del gobierno sobre aspectos que le interesen, y asistir a
las sesiones parlamentarias para defenderlos. Además, con la
declaratoria de urgencia, el gobierno puede pedir al Congreso
que se discuta un proyecto con cierta rapidez afectando de cier-
ta forma la marcha normal del legislativo. También puede el eje-
cutivo convocar el Congreso a sesiones extraordinarias con el ñn
de discutir ciertos proyectos que interesan al ejecutivo. La sepa-
ración de poderes se ve también afectada cuando el Presidente
de la República cuenta con una mayoría política en el Congreso y
dirige de cierta forma, como jefe natural, el trabajo legislativo.
Cualquiera que sea el poder atribuido al Presidente de la
República debe él respetar la Constitución y la ley. El régimen
presidencial se inscribe después de la Revolución I<Yancesa dentro
del ejercicio legal de las funciones, propio del Estado moderno;
por eso, por grandes que sean los poderes del primer mandatario,
su elección y sus funciones deben estar enmarcadas dentro de
reglas preestablecidas las cuales no puede desconocer.
— 117 —
JL
DorecKo C o n s t i t u c i o n a l G e n e r a l
En Último lugar, la Constitución reserva generalmente cier-
tos mecanismos de control para que el Presidente pueda ejercer
un cierto poder de veto sobre los actos de las demás ramas del
poder público, pero en todo caso el Presidente no puede disolver
ninguna de las otras dos ramas, El Presidente, al momento de
sancionar las leyes, se pviede oponer a ellas devolviéndolas a la
Cámara de origen para que se vuelvan a discutir; por motivos de
iñconstitucionalidad se ejerce un control sobre los actos del Par-
lamento soberano en principio. Asimismo, el Congreso ejerce cier-
tos controles sobre el ejecutivo: no solamente puede por medio
de una ley oponerse a cualquier decisión del ejecutivo, sino que
en cuanto a sus funciones puede ser juzgado por las cámaras si
consideran que las ejerce incorrectamente®®, Pero este tipo de
responsabilidad se queda en. el campo penal sin-poder trascen-
der al ¡mpeachment anglos^ón que tiene carácter político, Sin
embargo, en Colombia después de 1991 el Congreso puede citar
ministros para reclamarles sobre una actuación en el gobierno y
de ahí puede: surgir una censura para el ministro afectado, lo
que afectaría, sin lugar a dudas, todo el gobierno y se convierte
en una especie de impeachinent parcial del ejecutivo. De forma
simbólica, el Presidente de la República abre y cierra las sesio-
nes Ordinarias y extraordinarias del Congreso,
El sistema presjdencial americano. Desde hace dos siglos
de historia el modelo presidencial americano ha cautivado a lati-
noamericanos, europeos, orientales y africanos. Símbolo de es-
tabilidad y de organización, este sistema, final que bien, ha in-
fluenciado considerablemente las instituciones colombianas y
continúa inspirándolas gracias a la Constitución de 1991, que
en vez de introducir modificaciones, lo que hizo fue perfeccio-
narlas con la reintroducción de la figura del vicepresidente, que
ya había sido elinlinada en 1904.
56 Casos recientes fueron los de los Presidentes de Vartezuela Garios Andrés
Pérez, Fernando Cotlor de Mello en Brasil y Buoaram en Ecuador.
— 127—•
Carlos Msrici Molina B. Mario Alfonso Alvarej. M. Farnando Peiíiea
El Presidente de la Unión cuenta con el apoyo de la Casa
Blanca, un bunker administrativo que lo asesora y realiza las fun-
ciones que corresponden al gobierno. La primera de ellas es la
reglamentaria, que le permite al primer mandatario darle ejecu-
ción a las leyes que se votan en el Congreso a través de los ya
conocidos execuiive orders. Le corresponde también la elección
y la dirección dé enjambre de funcionarios federales que de for-
ma delegada o desconcentrada contribuyen a uniformar la polí-
tica del Estado federal. Es también una de las grandes compe-
tencias del ejecutivo noríeamertcano la dirección de las fuerzas
armadas, las cuales en tiempos de guerra deben contar con la
aprobación del Congreso para poder accionar. De la misma for-
ma, y con la colaboración del Secretario de Estado, la dirección
de las relaciones internacionales corresponde al primer manda-
tario del ejecutivo.
A diferencia de la mayoría de los regímenes presidenciales
que manejan con más rigor el principió de separación de funcio-
nes, el americano hace nombrar los secretarios dé despacho por
0l Presidente dé la República con previo acuerdo del Senado.
Una vez nombrados, es el Presidente quien dirige las relaciones
entre los secretarios y toma las decisiones en nombre de ellos
cuando es necesario. Los secretarios del despacho no pueden
ser parlamentarios ni aceptar cargos en el Congreso;, Asimismo
los congresistas no pueden ser ministros de despacho o aceptar
cstrgo alguno en ©1 ejecutivo. Tampoco pueden asistir al Congre-
so a sostener un proyecto sino que deben pasar por las audien-
cias ó hearíngs p&Tñ comunicarse con el Congreso. No ocurre lo
mismo con el Vicepresidente quien en principio dirige las sesio-
nes de! Senado. Si el Congreso quiere controlar al ejecutivo lo
hace a través de las comisiones de investigación que pueden lle-
gar a desencadenar un impeachment. El Señado se ocupa tam-
bién de asesorar al Presidente de la Unión en el norñbramiento
— 118 —
A Uils Alfonso Botero Ch, Derecho Constltuoionol Oeneral
de los más altos funcionarios de la Nación y además aprueba o
desaprueba los tratados internacionales firmados por el Presi-
dente. De esta fórma se ve claramente qué la separación de po-
deres no es tan estricta como se hace pensar en el sistema presi-
dencial americano, Sin embargo, respetando el principio ds se-
paración, el Congreso no puede disolver el ejecutivo y el Presi-
dente no puede disolver la Cámara baja. Lós ministros ftó pue-
den asistir al Congreso ni pueden presentar proyectos dé ley.
El Congreso cuenta, sin embargo, con ciertos medios de con-
trolar al ejecutivo y éste conserva algunos medios de presión. Éñ
primer lugar, el Presidente debe asistir á! Congreso para infor-
marles del estado de la Unión y aprovecha esta visita para pre-
sentar propuestas de proyectos de ley que deben remediar la
situación que él presenta. Los congresistas que pertenecen al
mismo partido suelen presentar formalnjente dichos proyectos,
16 que corrige la falta de iniciativa que tiene el gobierno eh ma-
teria legislativa. El Presidente cuenta cón f)0der de veto a los
proyectos que votan los congresistas, y esto de manera total, lo
que hace difícil remontar las inconveniencias en ¡a Cámara que
le dio origen. De parte del Cóngresó el Presidente puede verse
afectado por el irñpeachmeMque lo obliga a abandonar el cargo.
E¡ régimBñ presiiJeáCial coJoíñJbJano. Él régimen presiden-
cial colombiano es tomado del sistema americano pero no con-
serva sus mismas características. Elegido popularmente para un
período de cuatro años con reelección y acompañado después de
1991 por un vicepresidente, el Presidente tiene amplias fundo-
nes ejecutivas. Es en Colombia jefe del Estado, del gobierno y de
la Administración, Separa y nombra libremente sus ministros y
directores de despachos administrativos, así como los más altós
funcionarios del Estado. El Presidente es el ejecutivo y dirige a
sus Ministros, y conforma el Góbierno con el Ministro del ramo, o
el Director de Departamento Administrativo o con el conjunto
— 119 —
'-'•••••-•-•fs^
Carlos Mario Molinn B. Mario Alfo/iso Álvarez M. F e r n a n d o P e l á « A.Luis Alfonso Botero Ch.
de ellos firma todos los decretos haciéndose éstos responsables
frente a é¡. Es e] primer mandatario quien dirige la ejecución de
las leyes a través del poder reglamentario que le corresponde
exclusivamente por disposición constitucional, lo que no impide
que lo pueda delegar en sus ministros, secretarios y otros fun-
cionarios centrales o locales, El Presidente puede ser investido
por el Congreso de facultades extraordinarias para ejercer cier-
tas funciones y puede, ai misnao tiempo, de su propia iniciativa,
declarar estados excepcionales para solucionar crisis.
Aunque el régimen colombiano respeta el principio de sepa-
ración de poderes, la Constitución Política en el art. 113 estable-
ce que los poderes públicos colaboran armónicamente para ¡a
realización de los fines del Estado, Es así como concurren a la
formación de la Ley, al establecimiento de leyes aprobatorias de
tratados internacionales, que regulen las relaciones exteriores
del Estado, concurren al otorgamiento de ascensos a los altos
mandos militares, intervienen en la solución de las crisis de ins-
titucionalidad, cuando se decretan los Estados de Excepción., En
los sistemas políticos modernos, la independencia de las ramas
ejecutiva y legislativa ha planteado la prohibición para los con-
gresistas de ocupar cargos en la rama ejecutiva y, a su vez, los
funcionarios con jurisdicción o autoridad no pueden aspirar a ser
elegidos congresistas, en especial los Ministros de Estado, me-
diante la consagración de un régimen de inhabilidades. Pero con
la ayuda del Congreso, el Presidente de la República resuelve los
conflictos internos y externos que atenían contra la seguridad
del país, dirige las relaciones diplomáticas y nombra o remueve
a todos los funcionarios en el extranjero. Con su misma colabo-
ración, firma tratados y convenios internacionales, dirige las ar-
madas y lleva a feliz término proyectos de ley que le interesan a
su gobierno.
.•ijrado, que desborda el orden Institucional. Estas pueden ser
— 120
JL
Derecho Constitucional General
Aun cuando la independencia y autonomía de las ramas del
poder público se establece, cada ejercicio del poder tiene un lí-
mite o control, lo que ha permitido a los americanos establecer la
teoría de! balance del poder público, mediante la creación de un
peso, la atribución y un contrapeso el control, que garantizan el
buen funcionamiento de las instituciones, sin que ellas se tor-
nen autoritarias o dictatoriales. En el sistema colombiano, el Pre-
sidente de la República revisa las leyes a n t e s de sancionarlas y
el Congreso puede juzgarlo por delitos expresamente determi-
nados en la Constitución y citar a sus ministros, para evaluar su
gestión y, en la medida que se den las causas que lo motiven,
censurarlos. El Congreso ejerce también un control político so-
bre la actividad del ejecutivo a través de las comisiones perma-
nentes de investigación.
Fluctuación del régimen presidencial. El sistema presiden-
cial ha sufrido transformaciones para permitir la evolución del
sistema y evitar el bloqueo institucional. La pureza del régimen
presidencial depende en gran parte al apoyo político que tenga
el Presidente de la República en el Congreso al momento de su
elección. Un presidente débil será fácilmente controlado por la
oposición paríamentaria quien a través de sus comisiones indi'
cará al ejecutivo la política a seguir. Es lo que se ha denominado
como El congressionaJ govamment en tiempos de poca repre-
sentación y apoyo político del Presidente en él Congreso. Pero
también el régimen presidencial puede fluctuar en la dirección
contraria y abocarse a una dictadura en épocas de un gran apo-
yo político al Presidente; casos típicos se han presentado en
América Latina y en África como lo ocurrido en Nicaragua, con
Somoza, México con el PRI y Uganda con Anrün Dada, donde las
instituciones de control no son lo suficientemente sólidas e in-
dependientes y la fortaleza en el poder del ejecutivo alcanza tal
— 121 —
Carlos Mario Molina H, Mario Alfonso A l v a r e s M. F o r n a n d o Peláez A,Luis Alfonso Bolero C:h.
influenciadas, sea por el fascismo sea por el marxismo, lo que
inñuye considerablemente en la políUca del país tanto interior
cOrno exterior,
' Él régimen parlamentario
En el régimen parlamentario el poder legislativa tiene una
preeminencia sobre el ejecutivo el cual se encuentra dividido,
Por un lado, el Presidente es el .jefe del Estado, pero, por otro
lado, la dirección del gobierno está puesta en m a n o s d e ur: pri-
mer rilinistro controlado por el legislaíivo. La composición del
gobierno debe ser el reñejo de la composición del parlamento. La
jefatura de Estado es ejercida, dependiendo del sistema, o por
un Monarca o por un Presidente, a quien se le atribuye, general-
mente, el nombranriiento de los altos funcionarios diplomáticos,
y la celebración y firma de los tratados y convenciones de dere-
cho internacional. En el interior, se le reserva un papel más dis-
creto como sáneionador de las leyes, actor primordial para abrir
o cerrar las sesiones del Congreso y para dirigir las fuerzas ar-
madas; es también guardián de las instituciones. Es, en reali-
dad, el Primer Ministro quien se ocupa del gobierno dirigiendo la
política interior y la Administración,
Lo que más caracteriza este sistema es la posibilidad que
tiene el Presidente de disolver la Cámara baja y convocar a nue-
vas elecciones cuando él gobierno que le es atribuido no le es
favorable a su política de Estado. AI mismo tiempo, el Parlamen-
to puede disolver el gobierno cuando considere que la política
del Presidente no es apropiada, y que el Presidente es irrespon-
sable y utiliza si gobierno como escudo para la estabilidad y el
buen funcionamiento de las instituciones. La moción de censura
es una figura que se utiliza con frecuencia en los sistemas parla-
mentarios. El Primer Ministro es el puente entre el ejecutivo y el
legislativo y quien asume las consecuencias de sus relaciones.
— 122 —
SkÍMIÍ^
Derecho Constitucional Gsneral
Caracteriza al régimen parlamentario el tener un ejecutivo
dual, dividido en Jefe de Estado, de origen popular o sucesoral, y
Jefe de Gobierno, de origen parlamentario. El patlarmento cuen-
ta con la capacidad de disolver el Gobierno, por medio de la Mo-
ción de Censura cuando deja de acompañar al ejecutivo en su
política gsneral, que obliga a la convocatoria de nuevas eleccio-
nes, si no es posible conformar un nuevo gobierno, A su vez, el
Gobierno puede hacer uso de la Moción de Cúnfíanza, buscando
el respaldo de una determinada nriateria o política de gobierno,
que permita prevenir una posible censura por parte del Parla-
mento.
' El réffJmeh mixto
En los tiempos que corren es muy frecuente encontrar regí-
menes que combinan aspectós del régimen presidencial con el
régimen parlamentajio como es el caso de Francia que se carac-
teriza por tener un régimen parlamentario pero que le da al mis-
mo tiempo cieaas prerrogativas al Primer mandatario como en
los sistenias presidenciales. España, Bélgica y Noruega son regí-
menes monárquicos pero combinados con el parlamentarismo
para un mejor nlanejo de la democracia representativa. En los
Estados Unidos, régimen presidencial puro, el Congreso aprue-
ba IOS nombramientos de los secretarios de despachó como se
hace en los sistemas parlamentarios.
En América Latina, la Constitución del Perú de 1979 concibe
un primer ministro sin adoptar uft sistema parlarnentario, y la
Argentina de 1984 creó una figura llamada Jefatura denrúniste-
rios. Asimismo, sn Colombia se vivió gran parte del siglo XX sin
una figura emblemática del régimen presidencial, el vicepresi-
dente. En su lugar se tenía una figura auténtica del constitucio-
nalismo colombiano, como lo era el Designado a suceder al presi-
dente en sus faltas absolutas o temporales. Después de la Cons-
titución de 1991 se utiliza dentro del régimen Presidencial la
— 123 —
J
Carlos Mario Mol)n.i B. Mario Alfonso Álvarez M. F e r n a n d o P e l á w A l u i s Alfonso Botero Ch.
figura del vicspresiderite, pero s e implementa ¡a censura minis-
terial que es propia de ¡os r e g í m e n e s parlamentarios, sólo como
medio de sanción por la no concurrencia a los d e b a t e s ú y el nú
acatamiento a las citaciones que e) Congreso le realiza,
La tendencia actual e n el m u n d o e s ia combinación de )ós
diferentes r e g í m e n e s políticos para-corregir ciertos aspectos de
cada s i s t e m a q u e c o m o puro n o s e p u e d e aplicar a todos los g o -
biernos, Tai v e z s e a cierto lo que pregonan ciertos autores fran-
ceses, entre ellos Philippe Ardant, quienes consideran que el sis-
t e m a presidencial no es sino una transición entre la Monarquía
absoluta y el parlamentarismo.
En Francia s e p r e s e n t a una modalidad m u y curiosa de siste-
m a mixto; es por ello q u e algunos autores d e n o m i n a n a e s t e sis-
tema semi-parlamentario, s e m i - presidencial o presidencialista.
Se le denomina de esta forma por cuanto el Presidente de la Re-
pública, que es e l e g i d o d i r e c t a m e n t e por el Pueblo a través del
sufragio universal, c u é m a con unas atribuciones que no se com-
padecen con las típicas d e un Jefe de Estado e n el s i s t e m a parla-
mentario, pero que no implican la existencia de un s i s t e m a pre-
sidencial clásico, a saber; el Presidente de la República cuenta
con la atribución de nombrar directamente al J e f e del Gobierno
sin necesidad de consultar al Parlamento, no obstante el resto
dei Gabinete e s nombrado por el Primer Ministro, pero éste sí
debe respetar la mayoría parlamentaria.
Otra c o m p e t e n c i a propia es ei ílamado Recurso al Referén-
dum, a través del cual puede consultar al pueblo (siempre que el
Parlamento s e e n c u e n t r e reunido y en funcionamiento) sobre
asuntos relativos a la organización de los poderes públicos o de
un tratado, entre otras, Asimismo, el Presidente c u e n t a con el
derecho de disolución de la cámara baja, previa consulta con el
Primer Ministro y las cámaras, con el fin de convocar a! pueblo a
elecciones, advirtiendo q u e las consultas no obligan al Jefe del
Estado.
— 125 — —
D s r e c h o Constitucioiwl Genotal
El ejercicio de poderes legislativos extraordinarios en estados
de excepción se constituye en otra facultad con ia que cuenta el
Presidente; y por último el derecho a designar directamente tres
miembros del órgano encargado del control constitucional.
' EJ régimen colegiado
Esta modalidad de gobierno es la que se presenta actual-
mente en Suiza, y también existió en la antigua Unión Soviética,
El sistema se caracteriza por la existencia de una jefatura de
gobierno colegiada, compuesta por siete miembros elegidos por
un período de cuatro años por el parlamento (Asamblea Fede-
ral), con renovaciones coincidentes con el período parlamenta-
rio. El punto característico de este sistema reside en la alternan-
cia en la jefatura del gobierno entre los distintos ministros; asi-
mismo, la responsabilidad política no se enfoca en la persona del
ministro sino en sus decisiones y directrices de actuación, que-
dando entonces condicionada la aplicación de la política guber-
namental al apoyo del Parlamento, y en el efecto de perder el
respaldo parlamentario los ministros no dimiten sino que cam-
bian las políticas de gobierno,
• Las autocracias
El término autocracia, así como el de democracia es muy re-
lativo, por cuanto, como \o .sostienen autores como Torres del
Moral", se trata de un modelo ideal, que no se presenta en la
realidad en un estado puro; pero se puede calificar cono' régi-
men no democrático aquel en donde no existe libertad de aso-
ciación política o derecho de oposición, así como un sistema en
donde se presenten manifestaciones de Umitciciói\ al voto como
el censo, la capacidad, entre otros.
57 Antonio Torres del Moral, Estado tie derecho y democracia de partidos,
Madrid, Servicio da publicaciones de la Facultad de Derecho Universidad
Complutense, 1993, pág. 285,
127—•
 Carlos Mnrii) Mdlliia B. M a r i o A l f o n s o Á l v a r e z M. F e r n a n d o Peláoz A Liiis A l f o n s o B o t e r o Ch. Derecho Constitucional General

De los regíiTíenes autocráticos, se ha afirmado que puede tra- cepciófi se puede dividir en dos grupos; teorías expansivas y teo-
tarse de sistemas cotaJitarios o de dictaduras; los primeros son rías limitativas.
aquellos en los cuales se presenta una carencia de derechos o
una represión de ¡os mismos, como ocurrió con la Italia de Mus- 1,8,1, Teorías sobre los fines expansivos del Estado
solini en donde a los individuos se ¡es consideraba un elemento o Según estas teorías, ya analizadas éfi gran parte, se le atri-
instrumento para el desarrollo del fin estatal y no como sujetos buye al Estado la posibilidad de extender su poder sin ningún
destinatarios de su actuación, así como su razón de ser. Ésta idea
tipo de límites, pero también se concibe de dos formas;
Sé plasmó en su famosa frase "todo en el Estado, nada fuera del
• Teoría eudemonista
Estado, nada contra el Estnado", La misma categoría podría^pre-
dicárse de la Alemania de Hitler, la Unión Soviética de Stalin, la Ésta teoría, desarrollada por Aristóteles, explica el fin último
China de Mao o reciamemente sistemas como el cubano de Rdel de toda sociedad; la felicidad®'. Para los capitalistas como Wolff,
Castro o el régimen de Corea del Norte. las acciones materiales del hombre deben conducir a su felicidad
Y a la paz socía!. Para los utilitaristas Betvtívam Y Schm^itt, las
De otra parte, se ha considerado un régimen como dictato-
instituciones públicas deben buscar siempre aquello que supon-
rial cuando se analiza el ejercicio del poder desde la función eje-
ga la mayor felicidad para el mayor número de ciudadanos.
cutiva, es decir, aquel en donde existe concentración.de funcio-
nes en cabeza del ejecutivo con una ausencia de control o limita- En nuestra era encontramos las corrientes religiosas de San
ción. Algunos teóricos han diferenciado los términos totalitaris- Agustín y Santo Tomás que promulgan la felicidad deJ hombre
mo y dictadura con respecto al nivel de invasión del Estado en ¡a como consecuencia de hacer el bien. Las enseñanzas cristianas
esfera privada, considerando como totalitario aquel en dofide el aplicadas al Estado büscan que éste se diry a hacia la tierra pro-
Estado trata de regular todos los aspectos de la vida de la socie- metida, uñ lugar de paz y felicidad. En épocas de cambio social,
dad mientras que la dictadura es una manera para el ejercicio Rousseau también explica su pacto social como símbolo de con-
del gobierno de uña manera personalizada y sin control, pero sin cordia y de bienestar. Mucho más cerca encontrarnos el pragma-
minar necesariamente la invasión de todos los aspectos de la tismo americano que busca la unión de los pueblos para que jun-
vida de las personas. tos disfruten de las bondades del capitalismo, un sistema que
pretende hacer felices a los hombres una vez que se hayan satis-
1.8. FINES DEL ESTADO facho todas sus necesidades materiales,
' Teorías éticas
Desde los griegos la gran preocupación de los intelectuales
ha sido dilucidar el interrogante sobre loS fines de la creación de Éstas pretenden afirmar que el Estado tiene como fin pri-
una institución jurídica abstracta que domine todo el conglome- mordial la realización de la moralidad. Dentro de éstas se en-
rado político-social. En el mundo occidental se ha visto el Estado
58 Aristóteles, Ética nicomsquse, Medellín, Bedout, Col, Bolsillbros, tomo
como una realidad útil y necesaria que garantiza la convivencia
1 L i b r o X, p. 210, leer atentamente el libro IX que habla de ia amistad
social dentro de un clima de paz y progreso sóstenido. Esta con- entre los hombres como medio efícaz para alcanzar la felicidad social.

— 126 — — 127—•
 Carlos Mario Molina B. Mario A l f o n s o k\m(ez M. F e r n a n d o Peláez A.Luis A l f o n s o B o t e r o Ch.
cuencran: Platón, con su idea da justicia, Hegel, quien ve en el
Estado una forma de moralidad que debe conducir a! conglome-
rado. A estas teorías se arriman los religiosos con sus tesis de
justicia divina que debe ir de la mano con la justicia terrenal,
1.8.2, Teorías acerca de ¡os fines limitativos del Estado
Dentro de las teorías acerca de los fines ¡imitativos del Esta-
do encontramos una de orden social y otra de orden jurídico.
• De orden social
El Estado tiene ciertos fines sociales como la libertad, la se-
guridad, la igualdad o el derecho. De la misma manera tiene la
obligación de propagar e imponer la cultura para la cohesión del
pueblo, En la mayoría de las Constituciones modernas se conci-
ben hoy fines del Estado como la seguridad, la vida, la honra, la
igualdad, la paz y la solidaridad. Para Locke, el Estado debe pro-
teger Ja vida, honra y bienes para garantizar la libertad y la igual-
dad (orden social).
' De orden jurídico
Para Kant y Kolsen el Estado tiene como fin último la forma-
ción y el mantenimiento de un ordenjurídico para realizar el de-
recho. Éste debe delimitar las esferas individuales y las propias
organizaciones y actividades del Estado. Es a través del derecho
qus se forma la sociedad, se regula y transforma. Sin ei derecho
no hay convivencia social (ordenjurídico).
1.8.3, Otros enfoques
Dentro de éstos encontramos las teorías personalistas y u¡-
trapersonalistas.
' Teorías personalistas
Se le atribuye al Estado de derecho la función de estar al
servicio del individuo para la perfección del mismo. La persona
128'
P
D e r e c h o C o n s t l í u t l o n a l Gei-i^vel
debe contar con todos los derechos neoesainos que le brinda la
sociedad para perfeccionar su personalidad. El Estado debe pro-
mover la dignidad, la moralidad y la cultura en beneficio del ser
individual. Esto va ligado al liberalismo económico de la época
revolucionaria; liberalismo industrial manchesteriano, con Adam
Schmict, y laissezferismo francés, con los que pregonan que se
debe dejar libre la economía. Estas leyes promulgan la idea ab-
soluta de libertad individual, la economía de mercado, la libre
concurrencia, la libertad de leyes de la oferta y la demanda como
autorregulación.
Estas tesis son contrarias a aquellas gendarmes donde el
Estado sólo se preocupaba de la seguridad exterior e interior y
de impartir justicia;, el resto era de la competencia privada, El
Estado intervencionista va entonces a regular la esfera indivi-
dual porque tiene deberes y obligaciones sociales. Hoy en día la
libertad revolucionaria se ha ido regulandó en beneficio del ser
individual. Se ha llegado hasta la intervención mundial para la
regulación del equíiitirio planetario. Es por ello que no sólc la
economía, sino la educación, ias comunicaciones, el urbanismo y
la política siguen directivas internacionales y se convierten en
bienes mundializados.
• Teorías ultra personalistas
No se basan en el individuo y sólo conciben la sociedad como
valor dentro del Estado. El Estado debe perseguir el bienestar
social como lo persiguen el nazismo, el fascismo y el falangismo.
La desigualdad social es necesaria para modelar las masas. La
Nación es un símbolo retomado por estas tesis; la tradición, la
cultura, el imperio, la gloria modelan ia sociedad; se necesita de
un director fuerte y carismático para dirigir la sociedad. Todas
estas corrientes tienden al corporatismo de la sociedad que eng-
loba todas las clases sociales y las funde en una sola,
129'
 Carlos Mario Molina B. Mario A l f o n s o Álvarez M. F e r n a n d o Peláez A.l.uis Alfonso Botsvo Ch.
1.9. FUNCIONES DEL ESTADO
Se admite que el Estado constituye una sola persona jurídi-
ca, así esté compuesto por una pluralidad da personas juríciicas
en su interior, cómo lo son las colectividades locales y Ios-esta-
blecimientos públicos. La creación de un Estado individual tiene
en sí un interés plural y para cumplirlo se le trata de dar a la
entidad jurídica nuevá una serie de misiones. El Estado tiene
una función global que es la integración nacional o la cohesión
social y que no se confunde con las funciones específicas, así se
llamen roles, atribuciones, funciones, actividades, competencias
o poderes.
Esta función general responde al interés general, interés
público o colectivo que es la constante para todos los Regímenes
políticos que hemos analizado, monárquicos, capitalistas o so-
cialistas, Es lo que los católicos llamaban en la Edad Media bien
cómún. Éste se puede definir como el cor\iuntó de bienes mate-
riales y morales de todo un pueblo, que los gobiernos deben ase-
gurar y desarrollar con la finalidad de brindarle a la personali-
dad humana esparcimiento y armonía. Las doctrinas humanis-
tas lo consideran como la sola verdadera función del Estado que
favorece el desarrollo del hombre para permitir la organización
de un poder social que hará obstáculo a la injusticia y la explota-
ción del hombi-e por el hombre.
Hoy en día esta noción es bien imprecisa y es manejada de
fórma arbitraria por los gobernantes y por los jueces. Pero
cualquiera que sea su contenido se sabe al menos que la noción
pone el acento en el servicio que el Estado debe aportar para el
benefició de todos y no lo contrario, como el beneficio o la
satisfacción de intereses de un grupo de individuos, Para
asegurar esta misión, el Estado debe crear actividades concretas
de las cuales la naturaleza y la extensión dependen de las épocas
y de las ideologías
— 130 —
Derecho Constitucional Gensral
La actividad del Estado debe diferenciarse desde tres crite-
rios; orgánico, material y formal, Material; cuando se considera
el contenido de un acto para poder identificar su naturaleza, Así,
un acto es tomado por una autoridad pública ó un funcionario;
hay que mirar si su fondo es reglamentario o legislativo para
exigir su generalidad o individualidad, Por el contíario, él crite-
río orgánico nos permite identificar la clase de actividad de la
autoridad por el autor que expide el acto, diciendo entonces que,
en principio, un acto expedido por el ejecutivo será un acto ad-
ministrativo, uno, por el legislativo, será legislativo, y uno expe-
dido por un juea será judicial. En cuanto a la forma, que se con-
funde a veces con el procedimiento establecido, se dice que los
actos són juzgados por su apariencia, por la manera en la que
han sido tomados; así, en principio, un decreto es un acto admi-
nistrativo, una ley es un acto general e impersonal y una deci-
sión judicial es un acto de juzgamiento. Pero toda esta generali-
dad tiene sus excepciones y no siempre es fácil de identificar en
cuanto a su naturaleza. Por ello, con el fin de identificar la auto-
ridad legislativa, administrativa o judicial que ejerce una autori-
dad en nombre del Estado se debe hacer un análisis jurídico para
conocer su rol y su evolución,
Sin embargo, estos criterios no son suficientes para deter-
minar la naturaleza de la función, así lo establece Llbardo Rodrí-
guez®®, en su obra Derecho administrativo, al sugerir la combi-
nación de ellos y adicionar el control que sobre el acto se ejerce,
lo cual permite determinar con exactitud su naturaleza, así: si
un acto es objeto de revisión por la Corte Constitucional, o Tri-
bunal Constitucional, él ha de ser de carácter legislativo; si su
revisión corresponde al Tribunal Contencioso Administrativo, su
naturaleza es administrativa y si su control corresponde a una
autoridad judicial de instancia el acto es jurisdiccional.
sé Derecho Administrativo, Bogotá, Témís, 2003.
131
Carlos Mario Molina B. Mario Altonso Á U a r e i M. F e r n a n d o Peláez A.l.uis A l f o n s o B o l e r o C b .
1,9.1. Análisis jurídico de ias funciones del Estado
Dentro del Estado, cualquiera que sea su dimensión, su for-
ma o su régimen, múltiples actividades se cumplen cotidiana-
mente por las autoridades que han sido investidas del poder
político. Después de la Revolución Americana en 1776 se han
comenzado a diferenciar esas funciones sin poder saber hasta el
momento cuántas deben ser esas funciones y en realidad cómo
hacer la distribución.
• Distinción ciásica de ¡as tres funciones
En la mayoría de las Constituciones modernas aparece boy
bien establecida la tridivisión del poder, herencia del filósofo
Montesquieu, quien consideraba que existían tres funciones esen-
ciales en toda organización social que no podían estaren cabeza
de una misma persona. Ellas son: legislativa, ejecutiva y juris-
diccional.
Función legislativa. Ésta consiste en dictar reglas obligato-
rias para el conjunto de individuos y personas morales atadas al
Estado, asimismo para los individuos y personas extranjeras que
r e s i d e n én el territorio. Se traduce en actos generales e imper-
sonales denominados leyes y, eventualmente, en actos no pro-
venientes del legislativo, a los cuales la Constitución y la juris-
prudencia confieren, bajo cieña condición, el valor legislativo
como los dacretos-ley, las ordenanzas y principios generales del
derecho.
Dentro de esta categoría, la ley se distingue por su carácter
general e impersonal así como por su uniformidad. Así lo expre-
sa el artículo 61 de la Declaración de Derechos del Hombre y el
Ciudadano de 1789: la ley es la misma para todos así ella casti-
gue o proteja, De allí surge el principio de la igualdad ante la ley,
dogma de la democracia moderna.
132
Derecho Constitucional General
Como la ley es generalmente obra del legislador, se Is atri-
buye una gran importancia por ser aquélla el principal acto de la
producción normativa del Estado, la que ejerce la función m,ás
importante. Por su diversidad se discute mucho, sin haber llega-
do todavía a un acuerdo doctrinal, sobre la jerarquía entre las
leyes y sobre el carácter individual de ciertas de entre ellas, todo
esto reflejo de la decadencia del imperio de la ley sin poder decir
que no sigue constituyendo la principal función del Estado®. Así
determinadas, existen diferentes leyes que, por su forma de ser
elaboradas y por los temas que tratan, han sido puestas por en-
cima de otras, pero que en realidad tienen una misma naturale-
za puesto que todas son votadas por el Congreso, son generales,
impersonales y abstractas. Ellas son desde el punto de vista
material o formal la expresión de la voluntad general: leyes fun-
damentales, actos legislativos; leyes cuadro o leyes marco, leyes
estatutarias, leyes orgánicas. En algunos casos, como los decre-
tos-ley y leyes refrendarías, son votadas por el gobierno o por el
pueblo directamente, y no por los representantes del pueblo, y
por ello difiren de las otras en cuanto a la forma, pero no por ello
difieren en el fondo; ellas siguen siendo generales, impersonales
y abstractas,
La función ejecutiva o gubernamental. Ella consiste en ase-
gurar la ejecución de ias leyes y en tomar todos los actos necesa-
SO Gharry Juan Manuel, Sistema normativo de la Constítución de 1991, Se-
gunda ecUclán, Bogotá, Tertvis, 1997; Da Otto Sgnaoio, Derecho constku-
cione!, Sistema de fuentes, Barcelona, Ariel, 1995; Díaz Arenas Pedro
Agustín, La Constitución política colowbiaiia.de 1991. proceso, estruc-
tura y contexto, Bogotá, Tfemis, 1993; Palacio Rudas Alfonso, El Congre-
so en la Constitución de 1991, del edificio Fénix alcen t/v de convencio-
nes, ios derechos legales. Segunda edición. Bogotá, T.M., 1994; Sierra
Po i-to Humberto, Concepto y tipos de la ley en la Constitución colombia-
na, Bogotá, Universidad Externado, 1998 y Urtbe Vargas Diego, La Cons-
titución do 1991 y el idearía liberal Segunda edición, Bogotá, üniversi-
dad Nacional de Colombia, 1995.
~ 133 —
 C a r l o s Mai-io M o l i n a B. M a r i o A l f o n s o A l v a r e i M F e r n a n d o Peláe?. A . U i i s A l f o n s o B o t e r o Cli. Derecho Constitucional General

ríos para poder gobernar y administrar. La producción adminis- gisladúr que detenta el poder legislativo, la función ejecutiva es
trativa es muy variada; administración extranjera, administra- ejercida por el Gobierno o ejecutivo quien detenta el poder re-
ción interna general, policía, diplomacia, gestión financiera, etc. glamentario, y la función jurisdiccional es ejercida por los tribu-
Todos esos actos tienen un fundamento constitucional y legal. nales o jueces quienes detentan el poder judicial.
Estos actos son individuales si se dirigen a una persona o grupo Cada órgano actúa sólo en su propio dominio. Esto pOr
de peráonas cúmplétamente identificables, Pero también se pue- razones prácticas que tienen que ver con la especialización ne-
den dirigir de forma abstracta a todo el mundo de forma general cesaria dentro de la división del tráb^o. Algunos piensan que es
e impersonal. Esta diferencia interesa mucho al derecho admi- una cuestión de sabiduría política o de equilibrio de poderes;
nistrativo, dándole más importancia a los reglamentos los cuales para la mejor coexistencia, es necesario separar las funciones,
sé diferencian entre decretos, deliberaciones y Ordenanzas. para que las autoridades se autorreguleh y protejan entre ellos.
La función jurisdiccional. Ésta consiste en decir el derecho o Pero la separación no significa ignorancia recíproca, se analiza
dirimir los conflictos jurídicos que oponen a varios sujetos (per- hoy en día como una separación con colaboración limitada sobre
sonas-jurídicas o individuos). De esta forma el juez interpreta el todo entre el poder legislativo y el ejecutivó que tienen la facul-
lado óscuro de la ley o del reglamento y eventualmente llena los tad de estatuir y de objetar (innpedir que uñ proyecto se convier-
ta en ley) y que a través del juego de cheks and ¡balances se
vacíos de derecho convirtiéndose en creador de derecho. Se dice
equilibran recíprocarnente.
entonces que la sentencia es una ley individual que concreta ia
voluntad general. No se confunde entonces con la administra- La tridivisónLa tridivisión de los poderes es hoy en día
ción, así se hable de adminisatración de justicia, o con la legisla- uno. de lós principios fundamemalés de la teoría constitücio.-
ción porque las sentencias son en principio definitivas, no pue- nal En las democracias liberales tanto en los regímenes presi-
denciales como parlamentarios es una constante. Esta separa-
den ser modificadas por el que las profirió,
ción es un dogma exigido en la Revolución Francesa de 1789.
' Itnponancia de ¡a distinción
Para hacer contrarrestar y prevenir al absolutisníio monárquico,
Es importante diferenciar las tres funciones esenciales del el artículo 16 de la Declaración de Derechos del Hombre dispone
Estado, nú solamente porque fundamentan la teoría de la sepa- que toda sociedad en la cual la garantía dé derechos no está
ración de poderes sino porque siguen siendo parte importante asegurada ni la separación de poderes determinada no cuenta
de la téoría fundamental del Derecho Constitucional. con uan Constitución. Desde entonces el principio se afirma en
La distinción de funciones tiéne su origen en la teoría de todas las Constituciones modernas de Occidente y es Cónsidera-
la separación de poderes. E! origen filosófico de la separación do como la mejor garantía posible contra la arbitrariedad de los
de los poderes había sido mencionado por John Locke pero desa- gobernantes, contra la confusión de poderes y el desorden insti-
tucional,
rrollado por Montesquieu (1689-1755) ert su obra £l espíritu de
¡as Leyes, publicado en 1748. Según Montesquieu la distinción La actualidad de Jas consignas de Montesquieu. Según sus
de funciones corresponde necesariamente a una diferencia de enseñanzas, todo hombre que tierte poder está tentado a abusar
órganos. Así, la función legislativa la ejerce el Parlamento o le- de él. Por disposición natural de las cosas, el poder frena él po-

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3
 C a r l o s M a r i o Molinii R, M a n o A l f o n s o Á l v a r e z M. f o r n a n c l o P e l é « A.Luis A l f ó n s o B o t e r o C h . Derecho Constitucional General

der. El equilibrio entre los poderes públicos garantiza la protec- Por ello h o y en día se tiende a distinguir entre función legis-
ción de los derechos y libertades públicas y refuerza la existen- lativa, ejecutiva o gubernamental, administrativa y jurisdiccio-
cia de un poder judicial fuerte e independiente, nal, El poder administrativo se desarrolla cousiderablemante,
Como en los sistemas soviéticos el Presidicum del Soviet dirige y
' Relatividad de la distinción
el Consejo de Ministros administra, En los Sistemas Parlamenta-
Hoy en día la separación de poderes ha variado poco, se ha-
rlos, el Jefe del Estado dirige y el Gobierno administra, En el Pre-
bla de la extensión da la función gubernamental y desarrollo del
sidencial, el Presidente dirige y los Ministros administran.
I poder administrativo, de la competencia excepcional en materia
legislativa y aquella administrativa del Congreso y de la justicia. Además, dentro de la función legislativa se desarrolla una
La función ejecutiva no consiste i^oy en día solamente en ejecu- parte importante de la administración, Allí se hacen nombra-
tar las leyes; esta función es más extensa. En el mundo contem- mientos, reglamentos, sanciones. Es igual en el poder jurisdic-
poráneo el gobierno tiene un rol particular hasta llegar a tener cional donde se debe hacer un reglamento propio/hacer nom-
poderes propios que extrae directam,ente de la Constitución y bramientos, ejercer policía y emitir actos administrativos de or-
'no de la ley. Hoy en día el ejecutivo no está siempre subordinado ganización, Con la evolución del derecho público, se desarrollan
al legislativo sino que en algunas ocasiones, están sobre el mis- asimismo, dentro dó la Administración, funciones precisas que
mo pie de igualdad, El ejecutivo ejecuta la ley, pero también puede demandan mucha independencia, transparencia y eficacia y, por
elaborar la ley con permiso de la Constitución, del legislador o la incidencia que ellas tienen en las demás funciones, se habla
del pueblo por facultades propias otorgadas por referéndum. Por cada vez con más frecuencia de los poderes electoral, de infor-
ello no se puede decir hoy en día que el poder ejecutivo es solo la mación, moral y de control,
puissance d'excuter la lois,
• Evolución del principio de separación
En cuanto al desarrollo del poder administrativo, no se en- Desde la Revolución Francesa donde se inició este dogma para
cuentra hoy en día diferencia entre la actividad política y las ac- luchar contra el absolutismo, el principio ha variado y sufrido
tividades administrativas, considerando que toda actividad tie- importantes cambios. Las causas son múltiples: lá aparición de
ne un carácter o incidencia política más o menos marcada. En nuevas ideologías entre los siglos XIX y XX, tecnicidad en los
principio, lo político tiende a fijar fines para alcanzar (dirigir) asuntos políticos y complejidad del Estado moderno, transfor-
mientras que ta función administrativa realiza esos objetivos y mación de estructuras gubernamentales y cambio en las necesi-
hace funcionarlos servicios públicos. Pero en la práctica, el paso dades de las sociedades. Todos estos cambios han dado origen a
de uno al otro es frecuente en más de lo que se piensa. Así, un un rechazo del principio de separación, a unas atenuaciones y a
ministro es, a la vez, un personaje político de! Estado y un admi- una renovación,
nistrador del gobierno, pertenece a la vez a la función ejecutiva
• Rechazo del principio absoluto de separación
y a la administrativa. Reducir la función ejecutiva a lo político es
inexacto, y la adnninistrativa a la Administración, un despropósi- Charles Eisenmann, Michel Troper, Raymon Arony Gerard
to, porque la administración interesa al ejecutivo y la política a la Timsit han replanteado al principio de separación y han llegado
Administración.

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C a r l o s M a r i o Molin» B. M a r i o A l f o n s o A l u M e j M. F e r n a n d o r e l á s i A.Luis A l í o n s o B o l e r o CU. D e r e c h o Consclcucional G e n e r a l

a la conclusión de que lo que pretendía la teoría era más la com- ' Evolución de} rol del Estado
plementariedad que la separación. Asimismo, los regímenes au- La diversidad y la extensión de las actividades del Estado
toriiarios y totaikarios han rechazado esta distinción. La unidad han reforzado la preocupación de los gobernantes de ejercer un
del poder del Estado es defendida en los regímenes socialistas- poder eficaz. Todas las actividades conducen a proteger el inte-
marxistas. Para éstos el poder no es otro que el que proviene del
i-és general para el desarrollo de la sociedad, Pero la pregunta de
pueblo, es uno, y la división es la del trabajo de los dirigentes,
actualidad es saber cuáles son las misiones que áseguraft ese
• La atenuación de) principio de separación interés de todos. Se habla entonces de atribuciones esenciales y
En la mayoría de las Constituciones modernas se establece de atribuciones secundarias y de su extensión y límites.
la separación de los poderes pero de una forma atenuada, es ' Atribuciones eseíiciales y atribuciones secundarias
decir, con la colaboración entre ellos. Se ha llegado hasta el punto Esenciales o regaJianas, Con aquellas que están compro-
de permitir a una parte del poder ejercer todos los demás en metidas con la noción misma de la soberanía del Estado, Si el
caso de crisis sin que por ello se eliminen los demás. El principio Estado no las ejerce estaría privado de autoridad efectiva, Ellas
de separación absoluta es así excluido para evitar conflictos y deben ser un monopolio del Estado. Los gobernantes las ejercen
obstnjcclones en el ejercicio del mismo, todo esto en beneficio con una finalidad de interés general y han sido misiones funda-
de todos. Asimismo, el presidencialismo se impone sobre el mentales del Estado. Cuatro son las más conocidas:
parlamentarismo, La dinámica y la modernización del Estado así
El monopolio de la fuerza pública. Mantener el orden pú-
lo exigen.
blico tanto en el interior del país (orden público) como en el ex-
• Rejiúvacióii del principio de Ja separación de poderes terior (defensa nacional) es una competencia exclusiva del Esta-
Én época de dictaduras y de conflicto de poderes en América do. NO se concibe que esta competencia sea delegada a los par-
Latina o en África se ha visto la necesidad de la separación de ticulares sin ningún control de parte del Estado. Generalmente
poderes, El ascenso al poder de la rama judicial y los despidos de es una competencia que se presta a conflictos entre los diferen-
Jefes de Estado corruptos (Richard Nixon en USA; Pérez en Ve- tes poderes públicos porque en momentos de crisis es el Con-
nezuela, Alberto Fujimori en el Perú, Bucaram en Ecuador, Collor greso quien debe autorizar ciertas intervenciones, y el Presiden-
de Mello en Brasil así lo demuestran. En los regímenes socilistas te, decidir si se hacen o no. En los sistemas parlamentarios tam-
también se ha efectuado un cambio importante (como fue el re- bién son muy corrientes los conflictos entre el Primer Ministro y
conocimiento de la independencia de la Justicia en el régimen el Presidente de la República, quienes tienen competencias com-
socialista de la antigua Unión Soviética y de China®', o la recien- partidas en dichos campos. La seguridad del Estado se controla
te apertura de Cuba y de China comunista). a través de la Policía o del EIjército y estos dos person^es nom-
bran y destituyen personal de seguridad para encarar mejor sus
competencias, de ahí que surjan conflictos entre los jefes de Es-
61 Artículo 55 Constitución URSS 1977, y el artículo 26 de la Constitución tado y dé Gobierno.
China de 1982.

— 138 139 —

A .

wiiiüíí
C a r l o s Mnrio Molina H, M a r i o A l f o n s o Álviirftz M. F e r n a n d o P e l é e j A.Luis A l f o n s o B o t e r o C h . Derecho Constitucional General

A través de la Policía, la misión normal del Estado es la de do. El conjunto de normas jerarquizadas que constituyen el de-
asegurar la seguridad, la tranquilidad, la salubridad y la paz so- recho positivo es lo que se denomina ordenamiento Jurídico, el
cial. Esto incluye la represión para evitar cualquier tipo de aten- cual debe estar estructurado y armonizado por el Estado. El juez
tado contra la seguridad del Estado (algo que diferencia Ja poli- tiene por misión principal decir el derecho, preservando el orden
cía administrativa y judicial,.esta última utilizada para la repre- jurídico establecido por la Constitución. No se admite de esta
sión de los delitos). Para utilizar correctamente la fuerza de poli- forma ni justicia privada ni retenida, como en la época de la mo-
cía debe existir antes que iodo una competencia bien determi- narquía. En caso de diferendos, es menester acudir al juez re-
nada y luego una reglamentación precisa y conocida. Esta segu- presentante del Estado, utilizando las vías de derecho. Para ello
ridad no puede estar al servicio de .un gobernante o de un parti- se necesita que la justicia sea competente e independiente de
do; está al servicio de la comunidad quien puede reunir en todo los otros poderes públicos. La justicia es la expresión de sobera-
momento la fuerza pública. A esta fuerza se une la que ejercen nía más clara que existe en un Estado. Cuando se imparte justi-
los grupos de interés y de presión, que deben ser controlados cia se está aplicando la voluntad del pueblo, es en nombre de
por el Estado para que no se incurra en violaciones de los Dere- éste que se ejerce la soberanía de juzgar.
chos Fundamentales. EJ monopolio de las relaciones internacionales. Sólo el Es-
A través de la Armada se consigue otro tipo de seguridad. tado tiene la capacidad jurídica plena para comprometerse por
Fue sólo al final del siglo XVIII que la armada so creó en Colom- medio de tratados o convenios con otros Estados. A pesar del
bia. Bolívar tuvo que luchar mucho para constituir una verdade- desarrollo del Derecho Internacional, el Estado continúa siendo
ra Anmda Nacional que defendiera los intereses de todos. El el principal sujeto de derecho internacional por excelencia, Pu-
servicio militar obligatorio fue una manera de vincular al ciuda- diendo firmar convenios, una'sociedad privada nacional o multi-
dano a los deberes del Estado que no era sino una buena manera nacional por muy poderosa que sea en el plan económico y fi-
de responder a las garantías con las que contaba. Desde siem- nanciero no tiene ninguna calidad para comprometer ai Estado.
pre ha existido la regla de la subordinación militar al poder civil. El manejo de las relaciones internacionales es generalmente de
El Ministro de la Defensa con el Gobierno determinan la política la competencia exclusiva del Estado manejado por el Presidente
militar, y el Presidente dirige, lo que no ocurre en los países con de la República con ayuda del Congreso, y del Primer Ministro, si
sistema político parlamentario donde las dos cabezas del ejecu- se trata de régimen parlamentario.
tivo dirigen ciertas tropas. En momentos de cohabitación entre Él monopolio de la moneda y de las finanzas. La moneda
estos dos personajes, por no tener el Presidente de la República ha sido siempre símbolo de soberanía y fuente de poder econó-
la mayoría política que lo respalde en el Parlamento, se han pre- mico. Sólo el Estado es competente para acuñar moneda y para
sentado, como en Francia, conflictos serios. Generalmente los fijar su valor.
miembros de las fuerzas militares y de policía son neutros políti- De manera general, las fuentes económica y financiera del
camente; no tienen voto o porcentaje poh'tico. Estado condicionan la efectividad de la soberanía; se llega hasta
El monopolio de la Justicia. Mantener y respetar él ordena- a decir que los Estados ricos son más soberanos que los Estadós
mientojurídico ha sido siempre competencia exclusiva del Esta-

— UO — — 141

ém
Carlos Mario Molina B, M a r i o A l f o n s o Álvarez M. FsrnaniJo Peláez A.Luis A l f o n s o B o i s i o Ch.
pobres. La mayor manifestación de soberanía en este campo es
e! votó anual del presupuesto nacional que determina cuáles son
los gastos del Estado y cuáles las ganancias. Así se autoriza el
funcionamiento del Estado y los gastos que deben efectuarse.
La Constitución determina generalmente un procedimiento es-
pecial para votar la ley de finanzas porque de ella depende la
movilidad del Estado. Además, es el derecho del Estado a impo-
ner tributos o a concedér exencioñes.
Atribuciones secundarias. Son aquellas que el Estado ejerce
con la ayuda de otras personas y que no implican compromiso
con la soberanía. Otras colectividades diferentes al Estado pue-
den ejercer las competencias del Estado beyo un imperativo de
respeto del interés general. Ellos pueden ser: la instrucción pú-
blica, la ayuda social, la organización económica, repartición de
bienes, el transporte público, comunicaciones, medio ambiente.
Conceder esas atribuciones a los particulares es una deci-
sión de cada Estado, porque las necesidades del Estado son dife-
rentes. Esto va ligado a la filosofía política de sus dirigentes que
le dan una extensión diferente al Estado, La evolución de los re-
gímenes políticos ha hecho que el Estado se Ocupe en ciertas
épocas tanto de las atribuciones fundamentales como de las se-
cundarias. Ésto va aunado con la evolución de la sociedad inter-
nacional, En la época de la tensión entre Estados Unidos y Rusia
había una tendencia hacia el proteccionismo; hoy en día se im-
pone el liberalismo en el manejo de las competencias del Estado.
1,9,2. Extensión y límites del rol del Estado en la época
cómerftporáftea
¿Cuál es entonces el lugar que se reserva al Estado dentro
de la Organización y la gestión de la vida económica, social y cul-
tural de la sociedad civil y de acuerdo con cuáles modalidades?
todo se resume en el grado de intervención del Estado o para-
Estado deseado o tolerado que se imponga. No es una respuesta
142
aik
D o r e c b o C o n s t i t u c i o n a l Gonerol
simple ni fácil la que se debe analizar, tanto al margen de la teo-
ría como de la práctica intervencionista,
• Teoría Y práctica del iatervencionismo
En Cumplimiento de su función constitucional, el Estado debe
intervenir en la Economía, con ©1 fin de racionalizarla y estable-
cer mejores condiciones de vida para sus asociados, permitir el
acceso de éstos a lós servicios y bienes básicos y garantizar una
distribución equitativa de oportunidades. Para ello invoca la pre-
lación del interés general El objeto de la intervención puede es-
tar en cualquiera de las etapas del Proceso Productivo, pero siem-
pre encaminado al cumplimiento de los fines establecidos.
Cuando el Estado decide intervenir directamente ó a wavés
de las colectividades locales o los establecimientos ñacionalos,
está invocando siempre el interés general, El Estado puede ale-
gar; la supresión de un,monopolio privado, la complememari-
dad, las deficiencias del sector privado o nacionalizar cierto sec-
tor en búsqueda de regular el mercado o para justificar tarhbién
una política social del Gobierno, En ciertos casos se alega la jus-
ticia social, la solidaridad nacional, imperativos de seguridad o la
intervención de un sactor de la economía, considerado esencial
para la economía nacional. En estos casos, la libertad se supri-
me, limita o condiciona para darle paso a la igualdad. Desde este
punto dé vista, los servicios públicos aparecen como actividades
esenciales del Estado.
Esto sin confundir servicio público y sector público, este últi-
mo rebasa annpliamente al primero, El intervencionismo no es
algo nuevo, es viejo como la historia. Recordemos el comunismo
de Platón o el Colbertismo de Luis XIV. Todo régimen autoritario
tiende a la centralización para poder controlar rtiajor a través de
la intervención. Él fín último de un régimen totalitario es el co-
lectivismo integral. En los siglos XIX y XX también se han dado
143
C a r l o s M a r i o M o l i n a B, M a r i o A l f o n s o A l v a r e a M. F e r n a i n l o P e i á e i A . U i i s A l f o n s o B o t e r o C h . Derecho Constitucional General

ejemplos de intervencionismo en las actividades secundarias. compensar las fallas del mercado. Aparecen entonces nuevos
Sobre todo las doctrinas socialistas a partir de 1848 tuvieron un establecimientos públicos, industriales y comerciales del Estado
impacto sobre los derechos liberales de la sociedad, hasta el pun- Y una nueva concepción de derecho administrativo económico.
to de desnaturalizar el sentido democrático, La Segunda Guerra En Estados Unidos, el Presidente Franklin Delano Roosvelt, en
Mundial también atrajo la centralización y el deber del Estado 1933, lanza su política de New Deal (Nueva intercambio) que
de hacerse más presente, durará hasta 1937 cuando la Corte Suprema de Justicia ameri-
• Etapas de la evolución cana hace respetar los valores del liberalismo económico. Hoy en
día el Estado comienza a renunciar a ser empresario, pero, sin
De todas formas no existe ningún sector que escape a la pre-
lugar a dudas, sigue comportándose en algunos sectores como
sencia del Estado, sea directa o indirectamente. En los últimos
lo hace el sector privado y de esa manera siempre con el sector
dos siglos, la presencia del Estado se amplió considerablemente
liberal,
Y se asiste a un tercer milenio con su disminución. Todo esto ha
evolucionado en cuatro etapas; el Estado gendarme, el Estado El Estado providencia (Welfare State), Es la participación
empresario, el Estado providencia y el Estado neoliberal. del Estado en los sectores sociales, sobre todo después de la Se-
gunda Cuera Mundial. Dirige las actividades económicas con el
El Estado gendarme. Característica de los gobiernos
fin social protector de la comunidad, Las actividades secunda-
europeos entre 1789 y la Primera Guerra Mundial. Se demanda
rias se vuelven prioritarias para el Estado. El Estado interviene
al Estado ejercer sus atribuciones regalianas®'' sobre todo en
en la cultura, eñ el deporte y en todo lo que tenga que ver con la
materia de policía. La idea era que el Estado pudiera intervenir
vida de placer y esparcimiento, Esa extensión considerable de
en los sectores.que le habían sido tradlcionalmente negados por
las actividades del Estado exige un crecimiento de sus medias
considerarse atentatorios de los derechos individuales, de la libre
de acción; presupuesto, política fiscal, función pública, procedi-
empresa, del comercio y de la industria. Es decir, contra el
mientos de control, planificación, técnicas de administración. Una
liberalismo económico y convencional, iaissezferismo, que se rige
especie de Estado-Patrón o Estado Leviathan. Esta idea fue lan-
por las leyes del mercado y del equilibrio natural del libre
zada por el partido de trafagadores en Inglaterra con el fin de
intercambio,
proporcionar el bienestar a la mayor parte de la sociedad, Ello
El Estado empresario. Surge después de la Primera Guerra dio lugar a la creación de un sistema de seguridad social en In-
Mundial y hasta la Segunda (1919-1939). La necesidad de re- glaterra, luego en Francia en 1946, derechos sindicales, aplica-
construir el Estado hace que su presencia sea demandada en el ción de la intervención económica con fines sociales". A esto se
sector privado. El interés general hace que el Estado venga en une el desarrollo del marxismo que promulga la redistribución
ayuda del sector privado, que sin excluirlo se asocia a él para de riquezas. El problema de esta providencia es haber acostum-
brado al ciudadana a ser demandador constante de ayuda, sin
B2 Entiéndase como aquellas funciones que son exclusivas del Estado, como que cesen por lo tanto sus críticas por la intervención.
el manejo de la seguridad, las relaciones internacionales o la justicia,
entre otras, 63 Teorías de J.-M. Keynes, 1883-1946.

— 145 — ~ 167 —
C a r l o s M a r i o Molina B, M a r i o A l f o n s o A l i i a r a z M. F e r n a n d o Pslic?. A . U i i s A l f o n s o B o i e r o CI1. Derocho Constitucional C s

ElÉstado neo-liberal. Comienza a principios de 1980 cuan- nomía mixta, instituciones financieras, servicios públicos indus-
do la economía nisa empieza a mostrar signos de debilidad, y la triales y comerciales, instituciones estatales. Así el Estado cubre
tensión política entre ei Este y el Oeste se revela débil, Asimis- una deficiencia del sector privado en sectores nuevos o poco ren-
mo, los ensayos de instaurar gobiernos social-democráticos no tables o decide hacerle competencia para satisfacer mejor el in-
dieron los resultados esperados para sostener la economía. Lle- terés general. Ésta intervención sólo tiene sentido si no es cos-
gan al final ios treinta años del intervencionismo del Estado y se tosa ni deficitaria, y es útil.
a abre una nueva era de reducción del ente colectivo. El nuevo Economía Concertada. Es una técnica de intervención más
liberalismo es más moderno, más prudente y respetuoso de lo sofisticada y más democrática. La idea consiste en asociar el Es-
social. Menos Estado pero de mejor calidad. Las fases políticas tado y las colectividades públicas a las empresas privadas, orga-
de Reagan y Tatcher ilustran esa nueva corriente. Es lo que se nizaciones sindicales y otros sectores privados con carácter so-
llama hoy en día liberalismo social. Las nacionalizaciones des- cial. Con ello se definen objetivos y lOs medios para alcanzar cier-
aparecen y las regulaciones aumentan. tos fines que convienen a las dos partes. Se inscriben dentro de
• Lss técnicas de intervención del Estado esta técnica los contratos de! plan, los controles regionales y las
asociaciones económicas. Esta cOncenación pretende eliminar el
Su estudio es más propio del derectio admit\istrativo y del
intervencionismo autoritario para convertirlo en intervencionis-
derecho financiero. La intervención del Estado presenta múlti-
mo cóntractual,
ples facetas en cuanto a los objetivos perseguidos (efectos de
compensación, de corrección o de armonización), a la planifica- Cualquiera que sea el tipo de intervención, el rol del Estado
ción temporal (intervencionismo estructural) que implica una es, en definitiva, la protección del interés genera! a través de
planificación rígida o una de intervención coyuntura! corta en ei cualquier medio. Si no interviene directamente para protegerlo
tiempo o inscrita dentro de un cuadro de planificación indicati- Y asegurarlo, a! menos debe cumplir dos funciones esenciales:
va. Se pueden distinguir así varias técnicas de intervención: di- informar y prevenir. Es a! Estado a quien corresponde directa ó
recta, indirecta y concertada. indirectamente organizar el futuro del interés general,
Imarvencionismo directo o exclusivo. El Estado decide asu-
I.IO.LA ECONOMIA ¿NUEVA FUNCIÓN DEL ESTADO?
mir solo, en un determinado dominio de actividades, cómo en el
sector de la economía, la posición dominante en el nivel nacio-
1.10.1, El auge por el derecho púlilico económico
nal. Generalmente utiliza la técnica de la "regie" o el de la nacio-
nalización o el de la empresa pública. Muchos países europeos La economía empieza igualmente a jugar un papel impor-
aplicaron dicho intervencionismo después de la Segunda Guerra tante en la organización y estructura del Estado. Como lo expre-
Mundial; Ru.íia fue uno de los sistemas que más la empleó. sa claramente García-Pelayó", el Estado ha sufrido una trans-
Intervencionismo indirecto o concurrente. Jil Estado no sus-
tituye a los particulares, pero participa con ellos en múltiples 64 Las transformaciones del Estado contemporáneo, Madrid, Alianza Edito-
rial, 1996.
actividades, a través de diferentes medios: sociedades de eco-

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C a r l o s Mai'io M o l i n a B. M a r i o A l f o n s o Á i v o r a z M. F e m a n d o Í ' o l á e í A . U i l s A l f o n s o B o t e r o Ch.
formación cultural, social y económica importante, parecida a la
transformación de Welfaire State, en donde el bienestar de la
socieciad primaba tanto como el régimen establecido. Dentro de
este esquema, y apai-tándose de toda connotación comunista o
autoritaria, e¡ Estado se había convertido en un autor directo del
motor de cambio de la sociedad"'. Como lo pregonaba Keynes en
los años do preguerra, el Estado capitalista podía combinarse
con la democracia y garantizar así pleno empleo al participar ac-
tivamente en la orientación y el control de los medios de produc-
ción.
De esta transformación es la teoría del Estado social de de-
recho preconizada por Hermann Heller®®, la cual pretende mirar
el Estado ñ o sólo como un conjunto de normas sino c o m o una
realidad, comprendiendo su estructura y su funcionamiento con
el devenir histórico y las necesarias evoluciones sociales que ¡o
rodean. Para Heller se debía dar al Estado formal un contenido
mucho más real que tenga en cuenta su esencia social y econó-
mica. Dicha propuesta fue implementada por la primera vez en
Alemania en la Constitución de 1949 que en su artículo 20 esta-
blecía un Estado democrático y social de derecho. Le siguen des-
pués de la Segunda Guerra Mundial otras Constituciones como
la española, que establece en su artículo 1 el Estado social y de-
mocrático de derecho,
A partir de la época, el Estado empieza a adaptarse a las
necesarias transformaciones que exige la sociedad industrial y
abandona progresivamente el ¡aissez faJre que la acompañó por
más de un siglo, Se comienzan a tomar medidas arancelarias para
proteger la economía, y la intervención del Estado en el mercado
se hacía sentir cada vez con mayor fuerza. De igual forma llegan
65 LürenzvDnS:ein, Geschkhce dersoziaían Bewegung,U\incf\en,
66 Hermana Heller. Thoría de!Estado, México Fondo de Cultura Económica,
1971,
Dsreoho Conslitudonal Genera)
los subsidios estatales para ciertas actividades de intei-ós nacio-
nal como la agricultura o la educación técnica; el Estado se com-
promete estrechamente con la economía hasta llegar a regular
mucha parte de su actividad. En PVancia, por ejemplo. Jos servi-
cios públicos fueron tomados casi en su generalidad por el Esta-
do, garante del buen funcionamiento de la sociedad.
Después de casi dos décadas", el Estado se ha retirado pro-
gresivamente de la Economía pero trata de participar en ella a
través de la dirección, la regulación y el control, por cuanto en la
actualidad dentro de un mundo globalizado cada vez más com-
petitivo, un mal manejo de la economía entorpece cualquier re-
forma institucional importe, por lo que debe existir una interac-
ción entre el Estado y la s o c i e d a d q u e le permita al ente público
dirigir la economía sin intervenir completamente en ella®®.
Es precisamente el Estado el que se debe encargar de una
adecuada distribución de los recursos acudiendo a la tecnología
y a la regulación de la competencia, Es decir, que el Estado, de-
jando funcionar adecuadamente la economía, debe asegurarse
que exista confiablidad y transparencia en el mercado; que haya,
además, seguridad jurídica, buena prestación de salarios, respe-
to por los derechos sociales de los empleados e intervención ac-
tiva en la competencia para garantizar equidad y eficiencia.
A dicha conclusión llegan en Colombia varios organismos in-
ternacionales que exigen del Estado más intervención en el mer-
cado para que pueda hacer coincidir la estructura del Estado con
la libertad económica. El Instituto Fraser de Canadá, por ejem-
plo, que se encarga de seguir los lineamientos de la libertad ecO-
67 Luis Bernardo Flórsz £„ Gestión económica estatal de los años 80. del
sjusce al cambio institucional, Bogotá, Universidad Nacional-CIID Cana-
1921. dá, 1995.
68 Liliana Lizarazo Rodríguez y Marcela Anzola Gil, La regulación económi-
ca: tendencias Y desafíos, Bogotá, Universidad del Rosario, 2004.
148 • 149 —

Carlos M s r i o Molina B. Murió Alfonso Álvarez M. F e r n a n d o P e l á a i A.Luis Alfonso Botero Ch.
1 :•
nóiTiica e n el mundo, considera que en Colombia la estructura
del Estado y la libertad económica van por caminos separados, lo
que castiga gravemente el progreso social del país®®, Con una
calificación de 3,2, la estructura jurídica del país aparece como
un factor deficiente en el buen funcionamiento del sistema eco-
nómico. De esto dependen, en gran parte, la independencia del
sistema judicial, la protección de la propiedad privada, la inter-
ferencia militar, la integridad del sistema jurídico y la libertad
comercial.
El Estado moderno necesita, entonces, aparte de una ade-
cuada estructura normativa, una adecuada interacción con la
economía. Por ello, loables sean las políticas gubernamentales
para mejorar la eficiencia del Estado. Parece difícil lograr un tal
propósito si n o se cuenta primero con una legislación clara y or-
denada que favorezca el sector económico; sobre todo habría que
empezar por reformar la ley de contratación estatal'" y
mayor claridad, por cuanto varios informes nacionales" e inter-
íí
nacionales" han denunciado la falta de transparencia en la nor-
69 Ámbito Jurídico. 23 de octubre de 2005, seccitin B,
?0 Apaae de una adecuada reg!ament.aoión, so necesita más claridad en cuanto
0 la autonomía que tienen los funcionarios al momento da contratar de
forma directa, así como una mejor definición de los pliegos de condicio-
nes, en 10 qué respecta a las competencias y en la aplicación de la legis-
lación civil y comercial,
71 Ver, el Informe de Tran.sparencia por Colombia de 2003 en donde resalta
el aleo grado de riesgo de corrupción del 53% de las entidades públicas
colombianas por falta de claridad y (.ransparencia en sus contratos; den-
tro de las cuales se resaltan Guanal, Eiesa, el Seguro Social, el Senado de
¡a República y las seis Corporaciones Autónomas Regionales.
V2 Ver, Informe del Consenso de Washington de 198S, Informe del BID de
1994 Y el informe del desarrolló mundial del año 2002 del Banco Mun-
dial, En el año l998, en la «Cumbre de las Américas» con el consenso de
Santiago de Chile, los jefes de gobierno latinoamericanos acordaron una
serle da medidas que serían necesarias para llevar adelante el desarrollo
de los países más pobres, entre otras una legislación transparente.
— 150 —
í-
Dareoho Constituoionsl Oansrsl
mativa colombiana y sobre todo en materia de contratación qué
es el motor de la inversión extraf\jera y de la credibilidad del
Estado al momento de solicitar préstamos y ayudas internacio-
nales. A las puertas de la firma de un tratado de libre comercio
con los Estados Unidos, compromiso comercial más grande del
Estado colombiano después de la venta del Canal de Panamá, es
indudable que se necesita una reforma del rtial llamado Estatuto
general de la Contratación del Estado, por c u a n t o la ley 80 n o
curnple con las mínimas exigencias internacionales en lo que res-
pecta a la competencia éxtrar^jera bilateral'',
De otro lado, se necesita orden en la legislación por cuanto
se ha evidenciado que la ley 80 de 1993 no es una Estatuto ge-
neral de contratación pública'^ y está fuertemente impregnada
del derecho civil'''. Al menos, se ha denunciado'que dicha legis-
lación es un retroceso en rViaterla de principios adnfiinistrativús
de la contrataciórv pública'® y una clara evidencia de la huida del
derecho público hacia el derecho privado", Ese régimen mixto
estable V serla. Igualmente se resalta el informe del Iftstltuto Canadiense
/raser sobre libertad económica mundial del 2003 eft donde Colombia
califica con 3,3 sobre 10, Ver resumen arii Ámbito Jurídico, 16-29 de
agosto de 2004, Secclóft B.
73 Ver, de mi autoría; Aproximaciones Jurídicas al Tratado de Libre co-
mercio eñtre Colombia y Estados l/aidos, Bogotá, Cámara de Comercio
de Bogotá, Universidad del Rosario de Bogotá, febrero 2005, pp.649-
687.
74 Jorge Enrique Ibáñez Nejar "El Estatuto Básico de la contratación públi-
ca, Estudio normativo, doctrinal y jurisprudencial sobre su naturaleza",
i; Bogotá, Pontificia Universidad Javeriana, Revista Universitas, Facultad
de Ciencias Jurídicas, n° 108, Dio, 2004, p. 119,
75 José Luis Benavides, £í contrato estatal emrs derecho público y el dere-
cho privado, 2 ' ed. Bogotá, Universidad Externado, 2004.
76 Ver, Jaime Vidal Perdomo, Derecho adininisttaavb, edición, Bogotá,
1997,p. 199.
77 Ver, .Jaime Vidal Perdomo, "La noción de contrato estatal", eñ; Revista de
la Academia Colombiana de Jurisprudencia", Bogotá, n" 316, p, 17,
— 151 —
C a n o s Mario Molina B. Mario AlConso Alvarez M, F e r n a n d o Peiáez A.Luis Airoiiso B o l e r o Ch.
pútaüco-privado, en e) cual se encuentra inscrita la legislación de
contratación pública del Estado, evidencia no solo una normati-
va confusa sino también dispersa, que lo único que propicia es
una igual confusión y dispersión en su interpretación jurispru-
dencial.
La doctrina mayoritaria se pone de acuerdo para constatar,
aparte de la gran tarea que hay que realizar en materia de for-
mación de los funcionarios públicos, que hay que resolver el pro-
blema de la inflación normativa". Hasta que estos grandes pro-
blennas no se corrijan en nuestra legislación, difícilmente se al-
canzarán progresos en materia económica y buenos índices de
eficiencia y eficacia pública Lo más evidente es que seguiremos
m de los comerciantes a las leyes que permiten el ingreso de
castigando a la competencia, Precisamente, una legislación com-
pleja y desarticulada propicia tanto la ineñciencia como los rfta-
los manejos del erario público, además que fortalece la tesis de
la privatización de la contratación estatal.
Esta interdependencia actual entre el Estado y la economía
es la que interesa a nuestro objeto de estudio, por cuanto es una
evolución clara hacia la que se dirige el nuevo Estado social de
derecho.
78 Ver, Jairo Enrique Solana, Concratación adminiscraciva, Bogotá, Librería
E! Profesional, 1999; Jaime Betancur Cuartas, Estatuto Genera] de la Con-
cratación pública, Bogotá, Ediciones Jurídicas Dike, 2004; Uiis Alfonso
Rico Puerca, Taoría Genera! y Práctica de ¡a ConcracacJón estatal, Bogotá,
Leyer, 2004,' Jaime Vidal Perdomo, Derecho aámiiiistrativo, 12° edición,
Bogotá, Universidad del Rosario-Legis, 2004; Libardo Rodríguez R., lO'
edición. Derecho administrativo general y colombiano, Bogotá, Temis,
1998; William René Gutiérrez, los Contrataos estatales. Bogotá, Edicio-
nes El Profesional, 1908; Custavo Pensgos, Derecho adminiscrsdvo, 2°
adición, parte e-specíal, Bogotá, Ed. El Profesional, 1995; Gustavo
Humberto Rodríguez, Derecho administrativo, teoría general, Bogotá,
Ed. El Profesional, 1998 y Jorge García González, Si nuevo régimen de
contratación adminiscrativa, edición, Bogotá, 3 994.
— 152 —
l i t r e c h o Constitucional General
1.10,2. Nociones básicas de la importancia de la eoonomía
en el Estado
• £a importanda del comercio en el Estado
En el mundo del comercio y su implicación para la teoría del
Estado, dos posturas opuestas pero complementarias nos han
hecho reflexionar sobre la oferta y la demanda. Ellas son:
La apertura comercial: (Fróderic Bastiat 1801-1850) "Abun-
dancia y escasez",
En la época del desarrollo comercial mundial, a causa del
dinamismo que le introdujo al comercio la Revolución Francesa,
este pensador francés se interroga sobre los incesantes ataques
productos extranjeros al país. Desde entonces eran conocidas
las reivindicaciones patronales sobre los aranceles para los
productos externos y el.desprecio por la inundación de productos
venidos de otras latitudes, A medida que las Cámaras accedían
a las presiones de los comerciantes, los aranceles y las medidas
proteccionistas aumentaban considerablemente, lo que generaba
tranquilidad para el comerciante interno y poca cpmpetitividad
con productos extranjeros de mejor calidad y más bajos precios
por cuanto su precio se elevaba al ritmo de las tarifas arancelarias.
Por esta razón, el pensador francés desarrolla su teoría sobre
los beneficios de la abundancia, que no tienen otra finalidad que
enriquecer al consumidor, primero que ai productor. Es decir, al
consumir productos de calidad a b^os precios, el consumidor no
hace sino áuinentar su potencial de compra y diversificar sus
posibilidades de mercadeo, Pero esta teoría es contraria a la de
la escasez, ¡a que enriquece primero al productor que al consu-
midor, por cuanto entre menos productos haya en e¡ mercado
mucho más alto será el precio que se le pueda cobrar ai consumi-
dor. Estas dos teorías son contrarias y opuestas, pero necesarias
153
C a l l o s Mcii'io MoVma B. M a r i o N T o n s o ÁIVHI'L'Z M. F e h i a n d o l^eiáei; A.Luis A l f o n s o B u t e r o Ch. Derecho Constiiudonal General

todas dos para hacer mover la economía, Es decir, que la motiva- dos son opuestos pero complementarios y ambos serán soUcita-
ción del productor para obtener siempre mejores precios por sus dos tanto por comerciantes como por consumidores. En princi-
productos es !a de buscar un producto que no se parezca a los pio, el principio de igualdad favorece a los consumidores, quie-
demás para poder Obtener un rñejor precio. Por el contrario, la nes deben tener, en un Estado de derecho, las mísnnas posibili-
motivación del consumidor será ía de poder obtener siempre más dades de demanda, Péro se apoderan del principio de libertad
y mejores productos al más bajo costo. Dos tendencias, dos lógi- cuando solicitan que les permitan camprar en toda libertad y
cas diferentes, péro uno sólo debe ser el beneficiado: el Estado negociar como a bien ellos lo entiendan, Del otro lado, él princi-
social. pio de libertad favorece a los productores, quienes comercian
Éft efecto, al Estado social le córréspo'nde hacer de' árbitro libremente sus productos y los venden de acuerdo con el libre
para que tanto consumidores conio productores encuentren sus juego de la oferta y la demanda. Pero igualmente pedirán ser
cuentas. Si el Estado permite que ingresen productos, el sancio- protegidos con el principio de igualdad, cuando la competencia
nado será el consumidor, y el enriquecido será el productor, Por no las favorece. En el fondo, el Estado debe garantizar a su me-
Si contrarío si él Estado no regula el adecuado ingreso dé pro- dida 61 respetó de los dos principios tanto para comerciantes como
ductos y no establece reglas claras de comerció, el beneficiado para consumidores, pero al momento de dificultades, el Estado
será él consumidor y el sancionado el productor, ¿Cuál délas dos debe regirse por los principios que dominan por naturaleza cada
políticas es la mejor? Todas dos y ninguna a la vez, Esto es sim- dominio: igualdad para los consumidores y libertad para los co-
ple de entemder por cuanto un productor muy favorecido por el merciantes.
libre ingreso de productos aumentará sus ingresos, pero será En definitiva, el Estado es responsable de garantizar la ar-
sancionado por la escasez de calidad en los productos y por la monía entre unos y otros para cOrtseguif la anhelada paz social.
falte de diversidad eñ sus compras, Si el Estado no interviene No es fácil para ningún Estado ponerse de un lado o de otro;
para dosificar la oferta, lo que se genera es un abuso del produc- existen muchas variables y todó depende en realidad de la si-
tor al vender productos cada vez más bajos en aras de captar tuación pólítica del país. En economía cómo en política nada es
cada vez más consumidores. Por el contrarió, un productor de- constante, nada es eterno. Lo que hoy es válido para un país
masiado protegido por el Estado se enriquece en sus ganancias, puede no serlo para otro, y lo que ayer funcionó en una econo-
pero tendrá dificultad para llegar a todos los consumidores y no mía puede no ser hoy válido para la misma, Aunque el juego de
podrá motivar al consumidor en el gasto de nuevos productos. la abundancia y la denianda no pueden regirse por reglas gene-
Además, en el juego de la escasez; los comerciantes en compe- rales, una cosa ha sido tomada como constante, como ley de co-
tencia harán lo imposible por aplastar a sus contrincantes y sa- mercio: para los comerciantes "es mejor comprar a otros lo que
car el mejor beneficio de sus productos. Si el Estado no intervie- nos Cuesta producir a nosotros y vender a lós demás lo que a
rte se produce el caos y la violencia en'el comercio. nosotros nos cuesta producir barato" y para los compradores "es
En este juego del comercio dos principios trascienden las rea- mejor cómprar más a b ^ o costo que rtienos a precios elevados".
lidades: el principió de libertad y el principio de igualdad, Lós Todo en realidad habla de los beneficios del intercarttbio y de lós

— 154 — 155

r-:
 Coríos Maiití Mcilinii B, Míirio A l f o n s o Álvflft;/, M. F o r n a n d o IVJáez A.Luís A l f o n s o WotRi-o Ch.
beneficios que éste genera, a! ecoinomizar para todos esfuerzo y
tiempo.
El libre comercio; (ñ-iedrích A. Hayek 1899-1992, premio
Nobel de Economía 1974) "El misterioso mundo del comercio
y la moneda". Diferente al pensamiento francés, el escritor vie-
nés nos hace réílexionar sobre la libertad del comercio y los be-
neficios que puede generar un adecuado libre comercio enere los
productores.
Desde la Antigüedad, ha existido un desprecio por e! comer-
ciante, conocido en tiempos pasados como mercader. Toda per-
sona que compra barato para vender más caro ha sido conside-
rada como oportunista y deshonesta. Con el tiempo se ha podido
precisar y comprender que todo es cuestión de esfuerzo y quien
se esfuerza por producir amerita siempre una recompensa. Como
io veíamos anteriormente, todo es cuestión de tiempo y esfuer-
zo. Quien dedica tiempo y esfuerzo no solamente a conseguir los
productos que necesita la comunidad, sino a descubrir secretos
de producción para mejorar la oferta, lo que está haciendo es
una gran inversión para beneficio propio, que de cierta forma
beneficia a los demás.
Según el renombrado autor, retomando ideas propias de
Smith, cuando se le permite al hombre utilizar su conocimiento
en beneficio propio, esto puede servir a otros hombres que es-
tán por fuera del alcance de su percepción. Es decir, que si el
Estado permite que los hombres trabajen libremente a favor de
sus propios intereses, terminan aportándole a toda la sociedad
un beneficio enorme. De esta forma, el hombre considerado de
manera individual, tanto empresario conno trabajador, sería el
verdadero motor del progreso social. Lo que en principio parece-
ría un culto al individualismo resultaría siendo al fin de cuentas
un gran trabajo por el bien social colectivo. Si esto es considera-
do como un progreso en materia comercial, no menos puede ser
— 157 — ~ 167
D e r e c h o Constitucional Goneral
catalogado ei progreso en materia de intervención estatal del
comercio. Esto por cuanto el Estado poco Intervenía en materia
comercial, se dejaba al libre juego de la oferta y de la demanda la
actividad de los comerciantes. Hoy en día, se ha podido estable-
cer una relación bastante estrecha entre el comercio y el bienes-
tar social, por lo que cada vez más se habla de la función social
del comercio y de la favorable intervención del Estado en la eco-
nonrua.
Dicha intervención ya fue debatida entre los proteccionistas
y los librecambistas. Los primeros abogan por la planificación de
la sociedad y el total control de los procesos económicos, mien-
tras que los segundos rechazan la presencia del Estado en la
economía. Los primeros fueron los pensadores socialistas que
veían muchos beneficios en el control de los medios de produc-
ción y de los recursos del Estado; los segundos son liberales re-
calcitrantes que consideran que uno de los pilares de la demo-
cracia es la libertad y como tal debe ser garantizadas en todos
las actividades de la sociedad.
Fue precisamente el inglés John Locke (1632-1683), en El
• f tratado del gobierno civil, el primero en hablar de la conciliación
entre la libertad y la regulación del Estado para una mejor ga-
rantía del Estado de derecho. Según su teoría, es a través de la
ley que se puede garantizar la libertad por contradictorio que
esto pueda parecen Para el pensador inglés, donde existan li-
bertad y leyes estables de aplicación general florece la econo-
mía, el pensamiento, la crítica, las artes y la ciencia,
Muy al ritmo de estas expresiones, viene el Suizo Benjamín
Constant (1767-1830), Curso de política constitucional quien
será el primer teórico de la libertad individual y considera que la
libertad es un valor fundamental común a todo ser humano. El
individuo libre como abstracción y construcción intelectual es el
modelo del hortibre ideal. La libertad constituya para el hombre
—
 Carlus Mario Moluia 8. MAI'IO A l f o n s o Alvavei M. f e v i ^ a n d o Velóe-j. A.Luis A i f o n s o BOIBIO C h .
el derecho de actuar, de pensar y de determinarse sin ninguna
limitante de cualquier naturaleza que sea. Este derecho se apli-
ca al pensamiento, al aite, a la filosofía, a la literatura, a la indus-
tria y a la política. La propiedad es la expresión máxima de la
libertad por cuanto en tiempos anteriores solamente se le per-
mitía votar a los pVopietarios, El Estado debe respetar la propie-
dad y protegerla de'lós ataques de los demás.
A este ilustre pensador lo siguieron otros nnucho menos po-
líticos y más economistas, que vieron en la libertad económica
una forma de generar riqueza y progreso social para las nacio-
nes. Nos referimos en primer lugar a Adam Smith (1723-1790)
(Origen y causas de la riqueza de las naciones. Libro IV, Universi-
dad de Chicago, Edición Edwin Cannan, 1970) para quien se debe
reflexionar sobre el proteccionisnno local, que a priiTiera vista
parece beneficiar la industria local, pero que en el fondo puede
frenar el desarrollo y la producción. En efecto, la constitución de
monopolios y barreras proteccionistas de los mercados impulsa
el comercio local y brinda una cierta seguridad a los productores
nácionales; sin embargo, la falta de competencia genera regu-
larmente abuso por parte del comerciante monopolista o sub-
vencionado, quien no tiene interés en innovar y adaptar sus pro-
ductos a las necesidades del mercado. Para el pensador escocés,
la seguridad que le produce la protección del Estado lo excluye
de cualquier competencia por la calidad y la innovación; de to-
das maneras sus productos serán vendidos o subvencionados,
Esto, aparte de anular el libre intercambio de mercancías, que
permiten de cierta forma estudiar la competencia para innovar,
está dirigiendo el capital de las personas, lo que amputa el dere-
cho a la libertad de e,scogencia.
El intercambio comercial, según e! célebre autor, genera un
sistema de coordinación entre las personas con un poder ines-
perado. Dicho sistema permite que millones de personas que no
— 159 —
Derocho Constitucional Genarol
se conocen entren eft relación por medio del sistema de precios
del mercado libre, aparte de que para realizar un intercambio se
necesita especializar de forma importante el producto, lo que
conlleva a dividir el trabajo y a especializar en varías ramas la
producción de calidad. El caso típico conocido por lOs economis-
tas es la fábrica de alfileres, la cual necesita dividir su actividad
en 18 operaciones diferentes; estirar el alambre, enderezarlo,
cortarlo, afilarlo, limarlo, etc.
Es por esta razón que el aijtor encuentra absurda la doctrina
del balance comercial "exportócior\es-importaciottes" por cuan-
to si bien es cierto que entre más se exporte más se diñamiza eí
mercado, no es menos cierto que entre menos se importe, me-
íios desarrollo tendrán las exportaciones por cuanto el éxito de
éstas depende sin lugar a dudas de la innovación y de los bue-
nos materiales que vienen del exterior, Es imposible que todos
ios productos de una Nación sean de calidad, la tierra y el clima
de cada lugar tienen sus particularidades qué favorecen uno u
otro tipo de producto, pero que difícilmente pueden favorecer a
todos por igual, Es por ello que un buen exportador de produc-
tos necesita de un buen importador de materiales que lo aprovi-
sionen de buenos elementos para su trabey'o y le permitan cono-
cer nuevas formas de producir y de innovar. Es de la naturaleza
humana relacionarse e intercambiar una cosa por Otra. Es tal vez
por esa razón que el zapatero no hace sus zapatos ni el sastre
j hace sus propios trajes, puesto que existe una tendencia natural
y muy racional a producir lo que más barató y rentable pueda
producirse y a comprar lo que más costoso nos cuesta producir.
¿Por qué el productor fabricaría lo que más caro le cuesta, si en
materia de venta no sería atractivo para nadie? ¿Por qué el com-
prador tendría que comprarle al que más caro produce, si pueda
comprar a la competencia tres veces más de lo que normalmente
le compra al productor habitual? ,
~167—
C a r l o s M a r i o Moll;i« B. M a r i o A l f o n s o Á l v a r o í M. F e r n a n d o Peláez A.l.uis A l f o n s o B n i a r o Ch, Díjrecho Constitucional General

Exisce una "mano invisible" que le permite a la sociedad pro- zá industrial, es necesario estimularla producción, si esfuerzo e
gresar gracias al interés individual que pone cada empresario o ingenio de los comerciantes.
trabajador en su labor. En el ánimo de todo ser humano de ven- Por ello no es coincidencia que los buenos vinos se produz-
der caro y comprar barato, existe una lógica de motivación que can en Francia y Portugal, el maíz en América y Polonia y la ferre-
conlleva a que el consumidor sea atraído por los productos de tería y otros bienes sean fabricados en Inglaterra, SI ninguno de
más cara producción paro vendidos a precios más bajos. En la estos países pudiera exportar sus productos al extranjero, se
ambición personal de enriquecimiento, existe una consecuencia reduciría considerablemente el número de consumidores y, por
benéfica de enriquecimiento colectivo, Para realizar esta com- ende, los trabeyadores de dichas empresas serían menores en
pleja operación, el Estado debe favorecer la mayor libertad de cantidad, lo que obligaría al Estado a generar nueva fuentes de
intercambio comercial. Pero esta intervención del Estado no debe trabajo y con ello se podría garantir menos la compra a los veci-
ir más allá de un agente que crea los medios para que el libre nos de otros productos necesarios para el vida de las personas y
comercio sea seguro y transparente. La libertad es la condición tal vez escasos o inexistentes en esas regiones, 10 que converti-
del progreso, y el trabajo, el único productor de riqueza. El Esta- ría estos últimos en productos caros y apetecidos pero de buena
do no debe dirigir las economías ni promulgar el consumo de calidad, mientras que los de producción nacional, en caros y de
ciertos productos; debe velar por que los empresarios sean lo baja calidad.
más libres posibles al momento de generar producción. Los estí- En definitiva, tanto para Smith como para David Ricardo, todo
mulos y las restricciones estatales terminan siendo siempre da- parece estar en el intercambio y la mejor forma de sacar partido
ñinos para algún sector de la economía. Tres serían los deberes de él,
del Estado en la economía: deber de proteger a la sociedad de la
' Los probJemas del comercio en el Estado
violencia y la invasión de otras naciones, proteger en la medida
Varios son ¡os problemas que afronta el comercio como polí-
de lo posible a cada individuo de la opresión y de la injusticia, y
tica de Estado. Entre otros se encuentran los defensores de los
construir y mantener obras públicas,
r: derechos sociales y los defensores del medio ambiente, Los pri-
Luego viene el celebre David Ricardo {Principios de econo- meros liderados principalmente por ONG y los segundos por los
mía política y tiibutacián, Londres, J, M, Dent &Sons, 1911) quien llamados partidos verdes que hacen campaña en contra de la
nos habla de los beneficios del libre comercio. Para el autor, los mundializacíón y del libre comercio.
beneficios del intercambio son muchos; cada Nación debe inver-
Los defensores de los derechos sociales. Los detractores del
tir su capital y su trabajo en las actividades de calidad que me-
favorecimiento de la economía dentro del Estado abogan prime-
nos le cueste producir y que más beneficios le aporte, Esto por
ro por las funciones esenciales del Estado, en donde la economía
cuanto aunque disparejos parezcan el bien individual y el inte-
juega un papel muy reducido. Dentro de estos detractores, como
rés colectivo, el uno necesita del otro como dos piezas de un rom-
pecabezas, Es decir, que para que un Estado genere bienestar ya lo vimos Supra se encuentran los sistemas socialistas qué
social, que en cierta forma se garantiza con una adecuada riqué- desconocen el poder del libre comercio y'abogan por la elimina-

— 161 — 153
Carió.'; MDIÍD Molina B. Mario A l f o n s o Á l v a r e t M. F e m a n d o P e l á e s A-Culs A l f o n s o Qtiiefo Civ D e r e c h o CorissHuc<ona\ G ^ n e r a i

ciófí de la propiedad y de lós bienes suntuarios en manos de los cuentra en países pobres en dontie no existen leyés que prote-
cofnerciantes, En Colombia, como en Alemania, cada vez toma jan a los más débiles corMO los ancianos, las mujeres y los niños.
más fuerza la defensa de ¡os derechos sociales garantizados por Otros, como los altermundistas, protestan ante la OMC por las
la Constitución sobre los derechos económicos del Estado. Un condiciones de esclavitud a las que son sometidas muchas per-
ejemplo claro fueron los debates sobre el Tratado de Libre Co- sonas de grandes empresas y de gran distribuciórt, de la explo-
mercio con los EE, UU''-', tación de los pobres que hacen las grandes multinacionales y de
la falta de respeto por los derechos sociales®"'.
Los defensores ü&fñietíío anií>íente. Nunca ames como ahora
el mundo es consciente de la importancia del medio ambiente
1.10.3. Las limitaciones propias del Estado eii la ecotiomía
para la raza humana, nunca antes como ahora se habían enfren-
tado politicamente ios economistas con los jjaturalistas. Desde el siglo XIV cuando se comienza a manejar el término
El problema es que los librecambistas están siendo acusados de Estado, se piensa que las funciones del mismo Sé limitan a la
de todos los males que agobian el planeta: desde la miseria, has- seguridad de los asociados y a tas relaciones diplomáticas con
.sus vecinos. y,.
ta el calentamiento de la tierra, desde el d e s e m p l e o hasta las
enfermedades que agobian a una parte de la población como el Con la aparición de la Constitución, aparece una noción mucho
cáncer o las deformaciones genéticas. más política del Estado y se h^bla en realidad de la Constitución
Uno de los itiás reacios críticos del librecambismo ha sido el política como el conjuntó de normas que definen le forma y los
ambientalista Teddy Goldsmith quien lo ácusa ferozmente de poderes públicos. Esto sin todavía tener en cuenta el aspecto
ser el responsable de los daños al medio anúblente en todo el dogmático que tuviera en cuenta el reconocimientóy la garantía
mundo. Los más acusados son los comefciantes que utilizan pes- de las libertades y derechos fundamentales. Con el correr del
ticidas, los que manipulan ios productos alimentarios y crean tiempo la Carta Magna, como se llamó en un principio, se convirtió
especies artificiales y los que pagan impuestos por el derecho a en un texto estírito por los gobernantes y manipulado por ellos.
polucionar, como ios vendedores de automóviles y las fabricas Fue solamente con la revolución americana, después la francesa,
de químicos y farmacéuticos. Pero esto va mucho más lejos: al- que se instauran ciertos límites al poder de los gobernantes.
gunos acusan al libre comercio de generar pobreza y desempleo Antecedemes históricos rrtuestran que desde siempre hubo
al establecer políticas de producción a gran escala en donde se una voluntad por reclamar un poco dé libertad para los ciudada-
busca la mano de obra más barata, que generalmente se en- nos y que el aspecto sociológico siennpre estuvo de forma subya-
cente én las declaraciones de la Carta Magna. Es él caso de In-
79 Carlos Mario Molina Betancuf, Aproximaciones jurídicas a! Trscado de
glaterra de 1215 en donde la alta nobleza se cansa de los abusos
Libre comercio entre Colombia y Estados Unidos. Obra colectiva, capi- constantes del Monarca y obliga al débil Rey Juan Sin Tierra a
lulo, "Tratado de Libre comercio entre Colombia y los Estados Unidos de
América y Estructura del Eítado", en; Bogotá, Cámara de Comercio 80 El Informe de GATT de 1992, Si comercio y eJ tnsdio ambiente, parece
d« Bogotá, Universidad del Rosario de Bogotá, febrero 2005, pp,649-
conwadecÍT tlicbas aousBclones.
6(i7,

1
— 162 — 163
Car/ox M a r i o Muliiia B. Mai-ln A l f o n s o A l f a r n j M. Fui'nnndo Pelíiez A.Uiis Alfonso B o w r o Ch.
firmar un documento que reconoce derechos a la nobleza y esta-
blece linnit.es claros al ejercicio de! poder del Estado. Este prece-
dente tiene importancia por cuanto muchos de los limites allí
establecidos hacen parte integrante de la mayoi- parte de las
Constituciones del mundo: prohibición de la detención arbitra-
ria y la imposición tributaria discutida por un cuerpo colegiado
de representantes, Desde entonces la tesis de la divinidad de)
poder comienza a ser revaluada y se abre paso la soberanía po-
pular que marca su mayor momento en las revoluciones de fines
del siglo XVIII.
Con el advenimiento del capitalismo, los propietarios, comer-
ciantes y nobles capitalistas desconfiaron del poder del Estado
al monnento de proteger sus intereses, y por ello tratan de esta-
blecer otro tipo da límites al Estado para que se abstenga de
manipular a su antojo la propiedad y el comercio. Esto por cuan-
to para la época ara normal que en tiempos de guerra el Estado
tomara posesión de las tierras que consideraba necesarias para
el enfrentamiento; igualmente realizaba expropiaciones y decre-
taba impuestos extraordinarios para subvencionar cualquier tipo
de crisis. E\ grave problema es que estas necesidades no siem-
pre tenían como justificación la bancarrota de las finanzas del
Estado sino aquéllas del Rey.
Desde mediados del siglo XVIII, con la Segunda Revolución
francesa, la de los tres gloriosos, se establecieron con claridad
límites a las prerrogativas del Estado en materia económica, lo
que propició sin lugar a dudas el desarrollo del capitalismo y el
advenimiento de otro tipo de límites individuales en materia la-
boral y sindical. De allí se deduce la relación estrecha entre capi-
talismo y régimen liberal, por cuánto es en este régimen donde
se le brinda seguridad a la propiedad y se reconocen limites al
poder del Estado para manejar la riqueza individual, Por el con-
trario, en los regímenes comunistas o de corte socialista dicha
— 164
Derecho Conscitudonal General
seguridad no está garantizada porque todos los medios de pro-
ducción y ¡a riqueza del Estado se encuentran en manos de pue-
blo soberano, y por el ello el capitalismo no puede florecer.
Uno de los grandes pensadores y expositores de los princi-
pios de limitación del poder del Estado en materia económica es
el filósofo, poüiólogo y economista inglés John Stuart Mili (1806-
1873) - Principios de economía política- y - Ensayo sobre la li-
bertad-, Para el pensador, muerto el Rey, habría que desconfiar
de la nueva tiranía representada por las mayorías pariamenta-
rias. Esta tiranía tiende, como lo anunciaba Montesquieu, a la
concentraOión del poder, que hay que evitar a toda costa con el
establecimiento de un gobierno elegido de forma diferente al
del parlamento, y de la misma forma, un poder judicial qu® san-
cione los errores del legislador y del Gobierno. Con esto se evita
que se impongan ideas y costunibres como reglas de conducta y
se consigue que prosperen las ideas diversas y el libre pensa-
miento. Por ello, c3b1 Estado se espera siempre un respeto de los
derechos y libertades individuales, aceptándose su intervención
solamente para defender a los asociados de los ataques de otro
miembro de la sociedad o para garantizar el respeto de los dere-
chos y libertades de los asociados. Para el famoso autor, ninguna
sociedad es completamente libre, todas necesitan de un ente
superior que garantice el ejercicio de la libertad, además que
toda libertad individual tiene sus límites en. el ejercicio ele la de
los demás.
Por ello, para garantizar el adecuado juego de la libertad hay
que establecer un Estado de derecho propio, expuesto por el fi-
lósofo escocés David Hume (1711-1769) -El gobierno de la ley-
y -La naturaleza humana- Según el pensador, influenciado por
la revolución inglesa de 1688 que impone más restricciones cons-
titucionales al Rey, una sociedad debe' ser gobernada por medio
de normas jurídicas y no por los caprichos del gobernante. El
— —193—
 Cai'los M a r i o Molina li. M a r i o A l f o n s o A l v a r e z M. f e m a n d o Peláoz A.Liiis A l f o n s o S o c a r a Cli, Oei-echo C o n s t i c u c l o ñ a l G e n e r a l

sometimiemo de los gobernantes a la ley es para el autor la me- to una notoria intervención del Estado aniquila el emprendimieñ-
jor garantía del desarrolló de la libertad personal y es la sola to individual y las energías productivas, Igualmertte, el inter-
condición para que las sociedades progresen en todos los cam- vencionismo del Estado en la actividad cómercial le quita espon-
pos, Como en el seno de una familia, el individuo necesita estar taneidad a la creación individual. Para el pensador, la razón esen-
enmarcado dentro de régimen legal que respete y admire. La cial de ser del Estado se halla en la necesidad de impedir la ten-
razón principal de la existencia del Estado es precisamente velar dencia humana a transgredir los límites impuestos por la socie-
por sus subditos como un buen padre de familia y por ello la dad y evitar con ello la discordia y la injusticia.
justicia es uno de sus roles fundamentales, por cuanto la justicia Por ello, sin seguridad el húmbre no puede desarróllar sus
preserva la sociedad y garantiza el cumplimento de la ley natu- facultades creativas que generan desarrollo individual y colecti-
ral, de orden y equidad. Para ello se necesita una conciliación vo. Sin seguridad no puede existir libertad y pór ello aquélla se
entre ¡a autoridad y la libertad, por cuanto el verdadero Gobier- convierte en la fUnción primordial del Estado. Ahora ¿cuál Esta-
no Ubre es el gObíierno de la Ley. La bueñas leyes son claras y do puede garantizar la seguridad para su pueblo sin poder eco-
estables porque son producto del diálogo y la experiencia. Es nómicó?
por esta razón de limitación de la autoridad que se deduce que
el comercio prospera solo en los gobiernos libres, Ejeínplos para
la época; Londres, Ámsterdam y Harriburgo, ciudades protes-
tantes y libres.
Del mismo corte fué el alemán Guillermo de Humboldt (1767-
Los ¡imites de la acdóñ estatal- quien consideró que en un en-
torno de libertad, el individuo puede desarrollar infinitas capaci-
dades creativas, puesto que la libertad es la fe en el hotnbre y en
el inmenso e ilimitado potencial de transformación que yace den-
tro de él. Para el ilustre pensador los límites de la acción del Es-
tadó se encuentran en la Constitución. Ésta es la que delimita
las competencias de los gobernantes para que nadie se apropie
de las competencias de ios demás. Todo cambio en las regías de
juego debe ser discutido, conocido y aprobado previamente por
los representantes de ia sociedad. Además, es la Constitución la
que fija los límites de la libertad individual y garantiza el respeto
y ejercicio de ésta,
Si bien estos límites son necesarios, una vez impuestos el t V
gobierno no debe intervenir en la creación individual, por cuan-

— 166 — ~ 167 —

J k
 LECTURAS DEL CAPÍTULO I
EL ORIGEN DEL ESTADO

fitum de
A > t^i s:

t~ i
w

LIBRO PRIMERO
CAPÍTULO VIH
"Do la soberanía"
La soberanía es el poder absoluto y p&rpetuo de una república..,
Es necesario definir la soberanía, porque, pese a qua constituya el
tema principal y que requiere ser mejor comprendido al tratar de la
repáiiica, ningún jurisconsulto ni filósofo político la ha definido to-
davía. Habiendo dicho que la república es un recto gobierno de varias
familias, y dé lo que les es común, con poder soberano, es preciso
ahora aclarar lo qüe significa poder soberano. Digo que este poder es
perpetuo, puesto que puede ocurrir que se conceda poder absoluto a
uno o a varios por tiempo determinado, los cuales, una vez transciu-
rrido éste, no son ntós que súbditos, Por tanto, no puede llamárseles
príncipes soberanos cuando ostentan tal poder, ya qua solo son sus
custodios o depositarios, hasta que place at pueblo o al príncipe revo-
carlos, Es éste quien permanece siempre en posesión del poder. Del
iTiismo modo que quienes ceden el uso de sus bienes a otro siguen
siendo propietarios y poseedores de los mismos, así quienes conce-
den el poder y la autoridad de juzgar o mandar, sea por tiempo deter-
minado y limitado, sea por tamo tiempo como les plazca, continúan,
nü obstante, en posesión del poder y la jurisdicción, qtie los otros
ejercen a título de préstamo o en precario. Por esta razón la ley man-
da que el gobernador del país, o el lugarteniente del príncipe, dsvuél-

— 169
'' l

Jk
 C a r l o s M a r \ o M o l i n a B. M a r i o A l f o n s o A w a r e z M. F e r n a n d o P e l á e z K.l.uis A l f o n s o B o t e r o C h . Derecho Constitucional Cenerol

va, una vez que su plazo ha expirado, el poder, puesto que solo es su guerra, reprimir la sedición, reformar el Estado, o instituir nuevos
depositario y custodio. En esto nO liay diferencia entre el gran oficial oficiales.
Y el pequeño. De otro modo, si se llamara soberariía ál poder absoluto La soberanía no es limitada ni en poder ni eti responsabilidad ni
otorgado al lugarteniente del príncipe, éste lo podría utilizar contra en tiempo... Supongamos que cada año se elige a uno o varios de los
su príncipe, quien sin éJ nada sería, resultando que el subdito manda- ciudadanos y se les da poder absoluto para manejar el Estado y gober-
ría sobre el señor y el criado sobre el amo. Consecuencia absurda, si narlo por enteró sin ninguna clase de oposición ñi apelación, ¿No po-
se tiene sn cuenta que ¡a persona del soberano está siempre exenta en dremos decir, en tal caso, que aquéllos tienen la soberanía, puesto que
términos de derecho, por mucho poder y au'toridád que dé a otro. es absolutamente soberano quien, salvo a Dios, no reconoce a otro
Nunca da tanto que no retenga más para sí, y jamás es excluido de por superior? Respondo, sin embargo, que no la tienen, ya que solo
ntiandar o de conocer por prevención, concurrencia o evocación", o son simples depositarios del poder, que se les ha dado .por tiempo
del modo que quisiere, de las causas de las que ha encargado a su limitado. Tampoco el pueblo se despoja de la soberanía cuandto insti-
súbdito, sea comisario u oficial, a quienes puede quitar el poder atri- tuye uno o varios lugartenientes cóñ poder absoluto por tiempo UrrÜ-
buido en virtud de su comisión u oficio, o tolerarlo todo el tiempo tado, y mucho merlos si el poder es revocable al arbitrio del pueblo,
que quisiera. sin plazo predeterminado. En ambos casos, ni uno ni otro tienen nada
Puestas estas máximas como fundamentos de la soberanía, con- en propio y deben dar cuenta de sus cargos a aquel del que recibieroñ
cluiremos que ni el dictador fómano ni el harmoste de Esparta ni el el poder de mando. No ocurre así con el príncipe soberano, quieri solo
esimneta de Salónica ni el llamado arcus en Malta ni la antigua baJJe está obligado a dar cuenta a Dios... La razón de ello es que el uno es
de Florencia, que tenían la misma función, ni los regentes de los rei- príncipe, el otro súbdlto; el uno señor, el otro servidor; el uno propie-
nos ni Cualquier otro cornisario o magistrado con poder absoluto para tario y poseedor de la soberanía, el otro no es fti propietario ni posee-
disponer de Ja república por tiempo limitado, tuvieron ninguno Ja dor de ella, sino su depositario.
soberanía. Sin embargo, los primeros dictadores ostemaroft todo el El mismo juicio nos merecen los regentes nottibrados durante la
poder en la mejor forma posible, llamada por los antiguos latinos ausencia o rninoría de edad de los príncipes soberanos, aunque los
Optima lepe. No había apelación contra ellos y todos los oficiales que- edictos, ordenanzas y patentes sean firmados y sellados con la firma y
daban suspendidos, Después, cuando fueron instituidos los tribunos, sello de los regentes y en su nombre, como se acostumlíraba en este
éstos permanecían en sus cargos, aunque se nombrase un dictador, y reino,.,
su oposición quedaba a salvo; así, si se interponía apelación contra el
La palabra perpetua se ha de entender por la vida de quien tiene el
dictador, los tribunos reunían a la plebe y citaban a las partes para
poder, Cuando el magistrado soberano por solo un año, Q por tiempo
alegar sus motivos de apelación y al dictador para defender su Jui-
limitado y predeternfiinada, continúa en el ejercicio del poder que se
cio,.. Se ve así que el dictador no era príncipe ni magistrado sobera-
le dio necesariamente ha de ser o por mutuo acuerdo o por fuerza. Si
no, como algunos han escrito, sino simple comisario para conducir la
es por fuerza, se llama tiranía; no obstante, el tirano es soberano, del
mismo rhodo que la posesión violenta del ladrórt es posesión verda-
dera y natural, aunque vaya contra la ley y su anterior titular haya sido
81 "Prevención" y "evocación" eran instituciones procesales mediante las despojado, Pero si si magistrado continúa eii el ejercicio del póder
cuales la jurisdicción real luchó eficazinonte contra la justicia señorial, soberano por mutuo conseñtiíníentó, sostengo que no es príncipe so-
en el primer caso, o contra la propia jurisdicción ordinaria, en el otro,
berano, pues lo ejerce por tolerancia; rnuclio. menos lo será si se trata
cuando se estimaba que podía causai'se grave perjuicio al justiciable. En
de tiempo indetemrtínado, porque, en tal caso, 10 ejerce por comisión
ambos casos, el procedimiento consistía en atribuir el conocimiento de
una causa a un juez diferente del naniral.
precaria,,.

170 — — 171 —

4 . Wfí'líl'f^'Sl"
¡- • •
V i-,.»»-
Cai'los M a r i o Mtilins B. M a r i o A l f o n s o Álvarpz M. Fei n a t i d o P a l i e z A.Luis A l f o n s o B o l e r o Ch,
¿Qué diremos de quien recibe del pueblo el poder soberano por
toda su vida? En este caso es preciso hacer una distinción. Si el poder
absoluto le es dado pura y simplemente, no a u'iulo de magistrado o
de comisario ni en forma de precario, es claro que aq\iel es, y puede
llamarse, monarca soberano, ya que el pueblo se ha despojado de su
poder soberano para darle posesión e investirlo, poniendo en él codo
su poder, prerrogativas y soberanías... Mas .si el pueblo otorga su po-
der a alguien por vida, a título de oficial o lugarteniente, o por descai--
garse del ejercicio de su poder, en tal caso, no es soberano, sino sim-
ple oficial, lugarteniente, regente, gobernador o custodio y encarga-
do del poder de otro. Aunque el magistrado instituya un lugarteniente
perpetuo a cuyo cuidado deja el pleno ejercicio de la jurisdicción, no
por eso residirá en la persona del teniente el poder de mandar ni de
juzgar, ni la facultad y fuerza de la ley; cuando se exceda en el poder
que le ha sido dado, todo lo que hiciere será nulo si sus actos no son
ratificados, confirmados y aprobados por quien ha conferido el po-
der... Cuando se ejerce el poder de otro por tiempo determinado o a
perpetuidad, sea por comisión, por institución, o por delegación, el
que ejerce este poder no es soberano, aunque en sus patentes no se le
denomine ni procurador ni lugarteniente ni gobernador ni regente,..
Examinemos ahora la otra parte de nuestra definición y veamos
qué significan las palabras poder absoluto. El pueblo o los señores de
una república pueden conferir pura y simplemente el poder soberano
y perpetuo a alguien para disponer de sxis bienes, de sus personas y de
todo el Estado a su placer, así como de su sucesión, del mismo modo
que el propietario puede donar sus bienes pura y simplemente, sin
otra causa que su liberalidad, lo que constituye la verdadera dona-
ción...
Así, la soberanía dada a un príncipe con cargas y condiciones no
constituye propiamente soberanía ni poder absoluto, salvo si las con-
diciones impuestas al nombrar al príncipe derivan de las leyes divina
o natural. Así, cuando muere el gran rey de Tartaria, el príncipe y el
pueblo, a quienes corresponde el derecho de elección, designan, entre
los parientes del difunto, al que mejor les parece, con tal que sea su
hijo o sobrino. Lo hacen sentar entonces sobre un trono de oro y le
dicen estas palabras; Te suplicamos, consentimos y sugerimos que
reines sobre nosotros. El rey responde; Si queréis eso de rní, es precia
— 173 ——193—
JiL
Derecho Constituclonai ü e n e c a l
so que estéis dispuestos a hacer lo que yo os mande, que el que yo
ordene matar sea muerto incontinenti y sin dilación, y que todo el
reino me sea remitido y consolidado en mis inanos. El pueblo respon^
de: así sea, y, a continuación, el rey agrega; La palabra de mi boca será
mi espada, y todo el pueblo le aplaude. Dicho esto, le toman y bajan
de su trono, y puesto en tierra, sobre una tabla, los príncipes le diri-
gen estas palabras; Mira hacia lo alto y reconoce a Dios, y después
mira esta tabla sobre la que estás aquí ab^o. Si gobiernas bien, ten-
drás todo lo que desees; si no, caerás tan be\jo y serás despojado en tal
forma que no te quedará ni esta tabla sobre la que te sienas. Dicho
esto, le elevan y le vitorean como rey do los tártaros. Este poder es
ab-íoluto y soberano, porque no está sijüeto a otra condición que obe-
decer lo que la ley de Dios y la natural mandan. Esta forma u otra
parecida se observa también, a veces, en los reinos y principados que
se transmiten por derecho de sucesión,., y, pese a todo cuanto se es-
criba sobre el reino de Aragón 2, las formas antiguas que se observa-
ban en este reino no se guardan ya ni el rey reúne los Estados, como
me ha referido un caballero español. La forma consistía en que e]
gran magistrado que ellos llaman el justicia de Aragón®', decía al r«y
estas palabras; Nos qui valemos tanto como vas, y podemos más que
vos, vos elegimos re con estas y estas conditíones entra vos y nos, un
que mande más que vos íslcj... Pese a todo, el justicia de Aragón y
todos los Estados quedaban sujetos al rey, quien no estaba de ningún
modo obligado a seguir sus consejos ni a conceder sus peticiones...
Si decimos que tiene poder absoluto quien no está sujeto a las
leyes, no s© hallará en el mundo príncipe soberano, puesto que todos
los príncipes de la tierra están si,^^etos a las leyes de Dios y de la natu-
raleza y a ciertas leyes humanas comunes a todos los pueblos. Y al
contrario, puede suceder que uno de los sábditos esté dispensado y
exento de todas las leyes, ordenanzas y costumbres de su república, y
no por ello será príncipe ni soberano,,. El súbdito que está exento de
la autoridad de las leyes siempre queda b^jo la obediencia y sujeción
de quienes ostentan la soberanía. Es necesario que quienes son sobe-
ranos no estén de ningún modo sometidos al imperio de otro y pue-
82 El ejemplo de las instituciones aragonesas había sido apenado por Hotman
para poner de relieve el modo de proceder m un país gobernado según
• ; Derecho, es decir, limitado por la asamblea estamental.
Carloí Mariú Molina B. Mario Alfonso Alvatez M, Pürnafidcj Pelá«i A.t.uis Alfonso Búcaro CU.
dan dar ley a los subditos y anular o enmendar las leyes inútiles; esto
rio puede ser hecho por quien esté sujeto a las leyes o a otra persona.
Por esto se dice que el príncipe está exento de ¡a autoridad de las
leyes. El propio térniino latino ley Implipa el mandato de quien tiene
la soberanía. Así, vernos que en todas las ordenanzas y edictos se aña-
de la siguiente cláusula; No obstante todos los edictos y ordenanzas,
los cuales hemos derogado y deivgamos por Jas presentes y ¡a dero-
gatoiia de les derogatorías. Esta cláusula se agregaba siempre en las
leyes antiguas, aunque la ley hubiese sido publicada por el misnno
príncipe o por su predecesor. No hay duda de que las leyes, ordenan-
zas, patentes, privilegios y concesiones de los príncipes solo tienen
fuerza durante su vida, a menos que sean ratificados, por consenti-
niiento expreso o tácito, por el príncipe que tiene conocimiento de
ellos.,,
Pljestó que el príncipe soberano e,?tá exento de las ¡eyes de sus
predecesores, mucho menos estará obligado a sus propias leyes y or-
denanzas. Cabe aceptar ley de otro, pero, porftatviraloza,es imposible
darse ley a sí rtiismo, o imponerse algo que depende de la propia vo-
luntad. Por esto dice la ley; A^u//a obligaUo corísistere potest, quae a
volúntate proínittentis statuin capit, razón necesaria que muestra
evidentemente que el rey no puede estar si^jeto a sus leyes. Así como
el Papa no se ata jamás sus manos, como dicen los canonistas, tampo-
co el príncipe soberano puede atarse las suyas, aunque quisiera, Ra-
zón por la cual ai final de los edictos y ordenanzas vemos estas pala-
bras.
Porque tal es nuestra voluntad, con lo que se da a entender que las
leyes del príncipe soberano, por más que se fundamenten en bueñas y
vivas razortes, solo dependen de su pura y verdadera voluntad.
cuanto a las leyes divinas y naturales, todos los príncipes da la
tierra están sujetos a ellas y no tienen poder para contravenirlas, si no
quieren ser culpables de lesa majestad divina, por mover guerra a
Dios, bajo cuya grandaza todos los monarcas del mundo deben uncirse
e inclinar la cabeza con todo temor y reverencia, Por esto, el poder
absoluto de los príncipes y señores soberanos no se extiende, en modo
alguno, a las leyes de Dios y de la naturaleza.
¿Está sujeto el príncipe a las leyes del país que ha jurado guardar?
Es necesario distinguir. Si el príncipe jura ante sí mismo la óbservan-
_ 174 —
D w a o h o Constitucional General
cia de sus propias leyes, no queda obligado ni a estas ni ai juramento
hecho a sí mismo,,. Si al príncipe soberano promete a otro príncipe
guardar las leyes promulgadas por él mismo o por sus predecesores,
está obligado a hacerlo, si e¡ príncipe a quien se dio la palabra tiene en
ello algún interés, incluso aunque no hubiera habido juramento. Si el
príncipe a quien se hizo la promesa tío tiene ningún interés, ni la pro-
mesa ni el juramento pueden obligar al que prometió. Lo mismo de-
cimos de la promesa hecha por eí príncipe sóberaño al súbdito antes
de ser elegido... No significa esto que el príncipe quede obligado a sus
leyes o a las de sus predecesores, pero sí a las justas convenciones y
promesas que ha hecho, con o siñ juramento, como quedaría obliga-
do un particular. Y por ¡as nrüsmas causas que éste puede ser liberado
de una promesa ir\justa e irrazonable, d en exceso gravosa, o prestada
mediando dolo, fraude, error, fuerza, o justo temor de gran daño, así
también el príncipe, si es soberano, puede ser restituido, por las mis-
mas causas, en cuanto signifique una disminución de su m^estad.
Así, nuestra máxinm sigue siendo válida; el príncipe ño está siyeto a
sus leyes ni a las leyes de sus predecesores, sino a sus convenciones
justas y razonables, y en cuya observancia los subditos, sn general o
en particular, están interesados.
Se engañan quienes confunden las leyes y los contratos del prínci-
pe, a lós que denominan también leyes o leyes pactadas. En Aragón se
denomina ley pactada a una ordenanza dictada por el rey & pedimento
de las cortes, y, a cambio, recibe dinero o algún subsidio, £n tal caso,
el rey queda, según se dice, obligadb a ella, aunque no a las demás
leyes; reconocen, sin embargo, que el príncipe 1Q puede derogar cuando
cesa la causa de la ley. Todo ello es cierto y se funda en razón y auto-
ridad, pero no hay necesidad de dinero ni de juramento para obligar
al príncipe soberano a la obediencia de una ley en cuya observancia
siguen estando interesados ios subditos a quienes se hizo la promesa.
La palabra del príncipe dobe ser como un oráculo; éste pierde su dig-
nidad cuando nos merece tan mala opinión que no lo creemos si no
jura o no se atiene a su promesa si no le damos dinero, Pése a todo,
sigue siendo válida la máxima según ¡a Cual el príncipe soberano pue-
de, sin consentimiento de los súbditos, derogar las leyes que ha pro-
metido y jurado guardeir, si la justicia da ellas cesa, Cierto es que, en
este caso, la derogación general no basta si no hay derogación expre-
— 175 —
ggga r s s
Carlos Mario Molina Mario A l f o n s o A l v a r e s M, F e r n a n d o Folíst! A X u l s A l f o n s o B o t e r o Ch,
sa, Pero si no hay justa causa para anular la ley que prometió maiite-
ner, el príncipe no puede ni debe, ir contra ella,
Tampoco está obligado a las convenciones y juramentos de sus
predecesores, como no sea su heredero,.. A este respecto, es preciso
no confundir \a ley y el contrato. La ley depende de quien tiene la
soberanía, quien puede obligar a todos los ,?úbditos, pero no puede
obligarse a sí mismo, La convención es mutua entre el príncipe y los
subditos, obliga a las dos partes recíprocamente y ninguna de ellas
puede contravenii'la en perjuicio y sin consentimiento de !a otra; e n
este caso, el príncipe no está por encima de los subditos. Cuando c e s a
la justicia de la ley que juró guardar, el príncipe no sigue obligado a su
promesa, como ya h e m o s dicho; los subditos, por el contrario, están,
en cualquier caso, obligados a sus promesas, a no ser que el príncipe
les releve de ellas. Por esto, los príncipes soberanos prudentes nunca
juran guardar las leyes de sus predecesores, o bien dsjan de ser
soberanos. Se dirá, qui2á, que el Emperador, que tiene preeminencia
sobre todos ios otros reyes cristianos, jura, antes de ser consagrado,
s n las manos del arzobispo de Colonia, guardar las leyes del Imperio,
la Bula de oro. hacerjusticia, obedecer al Papa, conservarla fe católica,
defender las viudas, los huérfanos y los pobres; he aquí, en resumen,
el juramento que prestó el emperador Carlos V enviado d e s p u é s al
Papa por el cardenal Cayetano, legado en Alemania. A ello respondo
que el Emperador está si^oto a los estados del Imperio y no s e atribuye
la soberanía sobre los príncipes ni sobre los Estados, como diremos
en su lugar..,
En cuanto a las leyes que atañen al estado y fundación del reino, el
príncipe no las puede derogar por ser anejas e incorporadas a la coro-
na, como e s la ley sálica; si lo hace, el sucesor podrá siempre anular
todo lo que hubiere sido hecho en perjuicio de las leyes reales, sobre
Jas cuales s s apoya y funda la majestad soberana...
Por lo que se refiere a las costumbres, generales o particulares,
que no atañen a la fundación del reino, se ha observado ta costumbre
de no alterarlas sino después de haber reunido, s e g ú n las formas pres-
critas, a los tres Estados de Francia, en general, o de cada bailiazgo®^,
83 £áM/áffes/s¿nfic/¡susss<3sconstituían las circunscripciones incermedias
de la administración real, cuya competancla se extendía, en general, a la
administración, la justicia, la hacienda y la defensa, aunque en la época
—177—
Derecho Constitucional General
en particular. En cualquier caso, el rey no tiene por qué conformarse
a su consejo, pudiendo hacer lo contrario de lo que se pide, si la razón
natural y la justicia de su designio le asisten'. Precisamente, la grande-
za y majestad de un auténtico príncipe soberano se ponen de mani-
fiesto cuando, reunidos en asamblea, los Estados de todo el pueblo
dirigen humildemente demandas y peticiones a su príncipe; sih poder
de mando y decisión, ni voz deliberante, aceptan por ley, edicto u
ordenanza codo lo que el rey se sirve consentir o rechazar, mandar o
prohibir... Si el príncipe soberano estuviese sometido a los Estados,
no sería ni príncipe ni soberano, y la república no sería ni reino ni
monarquía, sino pura aristocracia de varios señores con poder igual,
en la que la mayor parte mandaría a la menor, en general, y a cada
uno en particular... Pese a que en los parlamentos del reino de Inglate-
rra, que se reúnen cada tres años, los Estados gozan de mayor liber-
tad, como corresponde a pueblos septentrionales, en realidad solo
proceden mediante peticiones y súplicas...; los Estados no tienen po-
der alguno para decretar, mandar ni disponer, y ni siquiera pueden
reunirse o separarse sin mandato expreso,,. Si so m« dice que los Es-
tados no toleran la imposición de cargas extraordinarias o subsidios
como no sea con su asentimiento y consentimiento,.,, responderé que
los demás reyes no gozan de mayor poder que el de Inglaterra: nin-
gún príncipe del mundo tiene poder para levantar a su arbitrio im-
puestos sobre su pueblo ni para apoderarse de los bienes aye- nos...
vSin emiDargo, si se trata de una necesidad urgente, el príncipe no tiei^e
que esperar la reunión de los Estados, ni el consentimiento del pue-
blo, cuya salvación depende de la diligencia y previsión del príncipe
prudente... La soberanía del monarca en nada se altera ni disminuye
por la presencia de los Estados; por el contrarió, su majestad se en-
grandece y enriquece cuando todo su pueblo le reconoce como sobe-
rano, sv bien en tales asambleas los príncipes, por no disgustar a sus
subditos, conceden y otorgan muchas cosas que no aceptarían si no
fuesen abrujnados por las demandas, ruegos y justas quejas de un
pueblo atormentado y sufrido, las más de las veces a espaldas de!
príncipe, que no ve ni oye ni sabe sino por los ojos, las orejas y la
relación de otro.
que nos interesa su función esencial era la Judicial. Para una exacta des-
cripción de sus orígenes, organización y atribuciones, vid. R. Doucet, ob.
cit., páginas 251 y ss.
— 193 —
C a r l o s M a r i o Moiinn B, M a r i o A l f o n s o Álvare?. M. I - e n i a n d o Peléez A,Luis A l f o n s o B o t e r o C11,
Vemos así que si carácter principal de la majestad soberana y
poder absoluto consiste principalmente en dar ley a los subditos en
general sin su consentimiento. Sin acudir a países extraños, frecuen-
temente se ha visto en este itsino cómo ciertas costumbres generales
eran abolidas por los edictos de nuestros reyes sin oír a los Estados,
cuando la injusticia de aquéllas era evidente,.. Es preciso que el prín-
cipe soberano tenga las leyes bajo su poder para camJbiarlas y enmen-
darlas de acuerdó con las circunstancias, conno decía el jurisconsulto
Sexto Cecilio, del mismo modo que el piloto debe tener en su rrvano el
timón para dirigirlo a su discreción, pues, de otro modo, el navio
naufragaría antes que se pudiera consultar el parecer de los pasaje-
ros...
Si es provechoso, para gobernar bien un Estado, que el poder del
príncipe sóberano esté por encima del de las leyes, aún resulta más
útil para los señores en el Estado aristocrático, y del todo necesario al
pueblo en el Estado popular. Tanto en la monarquía como en la aristo-
cracia, el monarca y los señores están separados del pueblo y de la
plebe, respectivamaAie. Por ello, en una y otra república, hay dos par-
tes, a saber; aquel o aquellos que ostentan la suprema soberanía, y el
pueblo, 10 que es causa de discusiones entre ellos respecto a los dere-
chós dé la soberanía, discusiones que cesan en el Estado-popular. Su-
puesto que el príncipe o los señores que ostentan el poder estuviesen
obligados a conservar las leyes, como algunos opinan, y nó pudiesen
dar ley sin la aprobación del pueblo o del senado, tampoco podría ser
ésta anulada legítimamente sin el consentimiento del uno o del otro,
todo lo cual no puede ocurrir en el Estado popular, si se considera que
el pueblo constituye un solo cuerpo y no se puede obligar a sí n^smo.
¿por qué, pues -dirá alguno-, el pueblo romano prestaba juramento
do guardar las leyes?... El juramento era en realidad prestado por cada
uno en particular, ya que todos en general no lo hubieran podido ha-
cer, si se tiene en cuenta que el juramento solo puede prestarse del
menor al mayor, Por el contrario, en la monarquía, cada uno en parti-
cular, y todo el pueblo como corporación, debe jurar observar las
leyes y prestar juramento de fidelidad al monaj-t;a soberano, al cual
solo debe juramento a Dios, do quien recibe el cetro y el poden.. No
debemos extrañarnos si Trajano, que fue uno de los nóejores prínci-
pes que han existido, juró guardar las leyes, no obstante estar exento
178-—
D e r e c h o Constltycional Gaiieral
de ellas por su calidad de príncipe, ya que lo hizo con el propósito de
dar ejemplo a sus súbditos para que las observasen lYiás celosamen-
te... Es verosímil que los demás príncipes han mantenido la cosium-
bi-e de prestar juramañto a su coronación, pese a ostentar la sobera-
nía por derecho de sucesión... Sin embargo, algunos autores de gran
sabiduría afirman la necesidad de que los príncipes sean obligados a
pi-estar juramento de guardar las leyes y costunibres del país, con lo
cual aniquilan y degradan la majestad soberana, que debe ser sagrada,
para transformarla en aristocracia o en democracia. Ocurre, así, que
el monarca soberano, al ver que se le roba lo que le es propio y que se
le quiere someter a sus leyes, termina por exirñirse no sólo de las
leyes civiles, sino también de las de Dios y de las naturales, conside-
rando todas iguales...
Es cierto que en todas las repúblicas quienes haceñ las leyes han
acostumbrado siempre, con objeto de conferirles mayor peso y auto-
ridad, añadir la siguiente fórmula: Por edicto perpetuo e irrevocable.
En este reino sa agrega al principio de tales edictos: A todos ios pre-
sentes y por venJr, etc., lo que les confiere un carácter de perpetuidad
a la posteridad. Con objeto de diferenciarlos aúti rnés dé los edictos
provisorios, los sellan con cera verde y lazos de seda verde y roja, y
los otros con cera amarilla. Sirt embargo, ningún edicto es perpetuo,
como tampoco lo eran en Roma, donde, no ob.stante, quien pTjblicaba
una ley agregaia al final que no podía ser derogada ni por el senado ni
por el puebla; en realidad, el pueblo, a cada rftomento, anulaba las
leyes... En cualquier casó, es imposible darse una ley de la que no
quepa apartarse, porque, como hemos dicho, el edicto posterior con-
lleva siempre derogación expresa de la cláusula derogatoria...
Por lo que se refiere a la verificación de los edictos"^, llevada a
cabo por los Estados o los pariamentos, pese a ser importante para su
observancia, no significa que el príncipe soberano necesite de ella
para legislar,..
84 El Parlarfiento de París y las restantes cortes soberanas desarrollaron, eft
virtud de usos inveterados cierto control del poder legislativo, especial-
msTíte a través de 5a «verificación» de los edictos reales; estos solo eraft
aplicables una vez que habían sido publicados en la audiencia de la corte
y asentados en regktros especíalos organizados al efsctó (enregistrement).
— 179 •
Carlos M a r i o Molina B, M a r i o A l f o n s o A l v a r c i M. f o n i a n d o Pelácr?. A.I.uls A l f o n s o Bocaro Ch.
Sí el príncipe prohibe 6l homicidio bajo pena de muene, ¿no que-
da, pues, obligado a su propia ley? En tal caso, dicha ley no es suya,
sin» qi)e se trata de la ley de Dios y de la naturaleza, a la cual está más
estrictamente obligado que cualquiera de sus súbditos,,. Asi, quienes
afirman, en términos generales, que los príncipes no están sometidos
a las leyes ni incluso a sus propias convenciones ir\jurian a Dios si no
exceptúan las leyes divina y natural y las justas convenciones y trata-
dos en que participan...
Queda aún la siguiente objeción; si el príncipe está obligado a las
leyes naturales, y las leyes civiles deben ser equitativas y justas, sigúese
que los príncipes están también obligados a las leyes civiles... Respon-
do que toda ley del príncipe soberano atañe al interés público o al
privado, o a anlbos a la vez, tratándose, según los casos, de lo útil
contra lo honesto o de lo útil que no concierne a lo honesto o de lo
honesto sin lo útil o de lo útil y lo honesto a la vez o, bien, de lo que no
concierne ni a lo útil ni a lo honesto. Cuando digo honesto, quiero
decir lo que es honesto por derecho natural; en tal caso, es evidente
que todos los principes están sujetos, puesto que tales leyes son natu-
rales, aunque soa el príncipe quien las haga publicar.
Con mayor razón estará obligado, si la ley es justa y útil. Si la ley
no concierne ni a lo útil ni a lo honesto, no es preciso tenerla en cuen-
ta. Si lo útil se opone a lo honesto, es justo que lo honesto prevalezca.
Arístides, El Justo, decía que el consejo de Temístocles era muy útil al
público, pero deshonesto y despreciable. Si la ley es útil y no perjudica
a la justicia natural, el principe no está sujeto a ella, sino que la puede
modificar o anular, a su arbitrio, siempre que la derogación de la ley,
al aportar provecho a los unos, no perjudique a los demás sin justa
causa. El príncipe puede anular y casar una buena ordenanza para dar
paso a otra más o menos buena, si se tiene en cuenta que lo útil, lo
honesto y lo justo tienen sus grados de más y menos, Si es, pues, lícito
al príncipe escoger, entre las leyes útiles, las más útiles, también le
será lícito escoger, entre las layes justas y honestas, las más equitati-
vas y honestas, sin importar que perjudiquen a unos y beneficien a
otros, siempre que el provecho sea público y el perjuicio privado. Lo
que no es lícito es que el subdito contravenga las leyes de su príncipe
so pretexto de honestidad o de justicia,,., porque la ley prohibitiva es
más fuerte que la equidad aparente, si la prohibición no va directa-
180 —
J k
Derecho Constitucional Oenaral
mente contra la ley de Dios y de la naturaleza... De esta conclusión
podemos deducir otra regla de Estado, según la cual el príncipe sobe-
rano está Obligado al cumplimiento de los contratos hechos por él,
tanto con sus subditos como con los cxtrar\jeros. Siendo fiador de las
convenciones y obligaciones recíprocas, constituidas entre los súbdi-
tos, con mayor razón es deudor de justicia cuando se trata de sus
propios actos.,. Su obligación és doble; por la equidad natural, que
quiere que las convenciones y promesas sean mantenidas, y, además,
por la confianza depositada en el príncipe, quien debe mantenerla
aunque sea en perjuicio suyo, ya que él es formalmente el fiador de la
confianza que se guardan entre sí todos sus subditos. No hay delito
más odioso en un príncipe que al peijurlo, Por eso el príncipe sobera-
no debe ser siempre menos favorecido en justicia que sus súbditos
cuando se trata de su palabra... Tbdo ello debe servir como respuesta
a los doctores canónistas, que han escrito que el príncipe solo puede
ser obligado naturalmente. Según dicen, las obligaciones son de dere-
cho civil, lo cual es un error, porque es indiscutible, en términos de
derecho, que si la convención es de derecho natural o do derecho
común a todos los pueblos, también las obligaciones y las acciones
serán de la misma naturaleza. Pero, a mayor abundancia, el príncipe
está en tal modo obligado a las convenciones hechas con sus súbditos,
aunque solo sean de derecho civil, que no las puede derogar con su
poder absoluto. En esto convienen casi todos los doctores en derecho,
si se considera que el mismo Dios, como dice el Maestro de las Sen-
tencias, queda obligado a su promesa...
Hay una gran diferencia entre el derecho y la ley. El derecho im-
plica solo la equidad; la ley conlleva mandamiento. La ley no es otra
cosa que el mandato del soberano que hace uso de su poder. Del mis-
mo modo que ei príncipe soberano no está obligado a las leyes de los
griegos ni de ningún extranjero, tampoco lo está a las leyes de los
romanos en mayor medida que a las suyas, sino en cuanto sean con-
formes a la ley natural, A esta, como dice Píndaro, todos los reyes y
príncipes están styetos, sin excepción de papa ni emperador, pese a
que ciertos aduladores afirman que éstos pueden tomar los bienes de
sus súbditos sin causa. Muchos doctores, e incluso los canonistas, re-
prueban esta opinión como contraria a la ley de I)ios, pero yerran al
admitir que las os posible hacerlo usando do su poder absoluto. Sería
181
Cíirios Mai'lo Molina B. M^rio A l f o n s o Á l v a r s z M. Fernandíi T^láez A.Luis Alfonjjo liotaro Ch.
mejor decir mediante la fuerza o las armas, lo que constituye el dere»
cho del cnás fuerte y de los ladrones. Como hemos visto, el poder
absoluto no significa otra cosa que la posibilidad de derogación de las
leyes civiles, sin poder atentar contra la ley de Dios, quien, a través de
ella, ha manifestadb claramente la ilicitud de apoderarse de los bienes
ajenos, o incluso desearlos. Quienes tales opiniones sustentan son más
peligrosos que quienes las ejecutan, porque muestran las garras al
león y proveen a los principes con el velo de la justicia. A partir de ahí,
la perversidad.de un tirano, alimentada por tales opiniones, da ourso
a su poder absoluto y a sus violentas pasiones, haciendo que la avari-
cia se convierta en confiscación, el amor en adulterio, la cólera en
homicidio...
Además, constituye una incongruencia en derecho decir que el
príncipe puede hacer algo que no sea honesto, puesto que su poder
debe ser siempre medido con la vara de la justicia,.. Es impropio decir
que el príncipe soberano tiene poder para robar los bienes ajenos y
hacer mal, cuando, en realidad, sería impotencia, debilidad y cobar-
día. Si el príncipe soberano no tiene poder para traspasar los confines
de las leyes naturales que Dios, del cual es imagen, ha puesto, tampo-
co podrá tomar los bienes ajenos sin causa justa y razonable, es decir,
por compra, trueque o confiscación legítima o, bien, para hacer la
paz Con el enemigo, cuando ésta solo puede lograrse de este modo,,.
Una vez que cesan las causas antedichas, el príncipe no puede
tomw ni dar los bienes ajenos sin consentimiento de su propietario.
Debido a ello, en todas las donaciones, gracias, privilegios y actos del
principe se sobrentiende siennpre la cláusula a salvo el derecho de
tercero, aunque no sea expresa,,. Cuando se afirma que los príncipes
son señores de todo, debe entenderse del justo señorío y de la justicia
soberana, quedando a cada uno la posesión y propiedad de sus bie-
nes... Por esta causa nuestros reyes, por las ordenanzas y sentencias
de lo.? tribunales, están obligados a distribuir los bienes que les han
tocado por derecho de confiscación o de albinagio, salvo los que son
de nuda propiedad de la Corona, a fin de que los señores no se perju-
diquen en sus derechos. Cuando el rey es deudor de su súbdito, está
sujeto a condena. Para que lOs extranjeros y la posteridad conozcan la
sinceridad COn que nuestros reyes proceden en justicia, podemos ci-
tar una sentencia de 1419, por la cual el rey fue excluido de las paten-
182
Jl.
•i-" "-i
r'
D a r a c h o ConstiíuclOflSl G e n e r a l
tes de restitución que había obtenido para cubrir las faltas cometidas;
por otra sentencia, dictada en 1266, el rey fus condenado a pagar a su
capellán el diezmo de los frutos dé su huerco. Los particulares áó sOn
tratados tan rigurosamente. Al príncipe soberano se le considera siem-
pre como mayor cuando se trata de su interés particular, y nunca ss le
restituye como a un menor. Peró la república siempre es considerada
como rhenor, lo cual sirve de respuesta a quienes opinan que la repú-
blica no debe ser restituida, confundiendo el patrimonio del príncipe
con el bien público, que en la monarquía está siempre separado, pero
que en la aristocracia y en el Estado popular es todo uño,..
Quédanos por ver si fel príncipe] está siyeto a los contratos de sus
predecesores, y si tal obligación es compatible con la soberanía. Para
resolver brevemente la infinidad de cuestiones que pueden plantearse
a este respecto, afirmo que, si el reino es hereditario, el príncipe está
tan obligado como lo estaría un heredero particular por las reglas del
derecho.,. '
Se engañan quienes interpretan indebidamente la fórmula em-
pleada a este respecto en la coronación de los reyes de Francia. Ües-
pués que el arzobispo de Reíros ha puesto la corona sobre la cabeza
del rey, asistido por los doce pares de Francia, le dice estas palabras;
/'ar30S aquí Y desda ahora gozad del Estado, que hasta este momeMo
habéis tenido, pot sucesión paterna y que ahora os es puesto en las
fnanos cowó verdadero heredero, por ¡a autoridad de Dios todopo-
deroso y por ¡a transmisión que nosotros, ¡os obispos y otros, siervos
de Dios, ahora os hacemos. Lo cierto es que el rey no muere jamás,
como se dice, sino que desde el momento en que uno muere, el varón
más próximo de la dinastía toma posesión del reino antes de ser coro-
nado. Éste no le es atribuido por sucesión paterña, sino en virtud de lá
ley del reino.
Por consiguiente, si el príncipe ha contratado, en calidad de sobe-
rano, en asunto que atañe al Estado, y en su provecho, los sucesores
quedan obligados, y mucho más si el tratado se hizO con el consenti-
miento de los Estados, las villas, las comunidades principales, los par-
lamentos, o los príncipes y grandes señores, aunque en tal caso el
tratado perjudicara la cosa pública, en consideración a la obligación y
fe de los súbditos, Ahora bien; si el príncipe ha contratado con el
extranjero o coh el súbdito, en asunto que atañe a la cosa pública, sin
183
('"•'•'"SS
Carlos l^tirio Mol'ms n . Mario Alfonso Á W e r e i W, Feinfinrio PelSez A.Luis Alfonso Botare Cl),
consentimiento de los antedichos, en caso da que el contrato ocasione
gran perjuicio a la cosa pública, el sucesor no queda en modo alguno
obligado, y mucho menos si ostenta el Estado por derecho de elec-
ci6ii... Pero si los actos de su predecesor han redundado en beneficio
público, el sucesor siempre queda obligado a ellos, cualquiera que sea
su título de adquisición. De otro modo, sería posible obtener benefi-
cio en perjuicio da tercero,,.
Se podrá objetar; ¿para qué todas estas distinciones, si todos ios
príncipes deben observar el derecho de gentes, del que dependen las
convenciones y últimas voluntades? Sin embargo, afirmo que estas
distinciones son necesarias, porque el príncipe no está más obligado
al derecho de gentes que a sus propios edictos, y si el derecho de
g e n t e s es injusto, el príncipe puede, mediante sus edictos, derogarlo
en su reino y prohibir a los súbditos su uso.
Así se hizo en este reino con la esclavitud, pese a que era común
a todos los pueblos; del mismo modo puede comportarse el príncipe
en otros asuntos semejantes, siempre que.no haga nada contra la ley
de Dios. Si la justicia es el fin da la ley, la ley, obra del príncipe, y el
príncipe, imagen da Dios, por la misma razón es necesario que la ley
del príncipe sea hecha a medida de la ley de Dios,
F u e n t e : ÁREA DE DERECHO CONSTITUCIONAL, Facultad de Derecho,
XINIVERSIUAD D E V A L L Í i D O U D
Este d o c u m e n t o ha sido r e p r o d u c i d o con fines a x c l u s i v a m e n t e docentes, para
su uso por profesores y a l u m n o s de Derecho Constitucional,
— 185 —
Tlcujüíí^ a rkt-^
Autar Jtí
Rep ^
LIBRO PRIMERO
CAPÍTULO X
"De los verdaderos atributos de la soberanía "
Dado que, después de Dios, nada hay de mayor sobre la tierra que
ios príncipes soberanos, instituidos por É! como sus lugartenientes
para mandar a los demás hombres, es preciso prestar atención a su
condición para, así, respetar y reverenciar su majestad con la surrü-
sión debida, y pensar y hablar de ellos dígnartisnte, ya que quien m e -
nosprecia a su príncipe soberano menosprecia a Úios, del cual es su
imagen sobre la tierra... A fin de que pueda reconooerée quién es tal
príncipe soberano, es necesario conocer los atributos que no compar-
te con los súbditos, puesto que si se tratase de atributos comunes no
podría hablarse de príncipe soberano...
Es preciso que los atributos de la soberanía sean tales que solo
convengan al príncipe soberano, puesto que si son comunicables a los
súbditos no puede decirse que sean atributos de la soberanía. Del mis-
m o modo que una corona pierde su nombre si es abierta o se le arran-
can sus florones, también la soberanía pierde s u grandeza si en ella se
practica una abertura para usurpar alguna de sus propiedades,., Al
igual que el gran Dios soberano no puede creaj' otro Dios'semejante,
ya que siendo infinito no puede, por demostración necesaria, hacer
que haya dos cosas infinitas, del mismo modo podemos afirmar que
el príncipe que heinos puesto como imagen de Dios no puede hacer
de un subdito s u igual sin que su poder desaparezca. Siendo esto así,
debe deducirse que no es atributo de la soberanía la jurisdicción, por-
que es común al príncipe y al súbdito. Tampoco el riombramiento o
destitución de los oficiales, porque este poder lo comparten el prínci-
pe y el súbdito,,. El m i s m o juicio nos m e r e c é la distribución de penas
—193—
Carlos M a r i o Molina 8. Mai'io M f ó n s o Á l v s r s j M. r e m a n d o P e l á e z A,Luis A l f o n s o Boi&ro Ch.
y recompensas, puesto qus magistrados y capitanes las atribuyen a
quienes las merecen, en la misma medida que el príncipe soberano...
Tampoco constituye atributo de la soberanía tomar consejo sobre los
asuntos de Estado, función que es propia del consejo privado o del
senado de una república, el cual siempre ha estado sepairado del sobe-
rano.., El primer atributó del príncipe soberano es el poder de dar
leyes a todos en general y a cada uno en particular. Con esto no se dice
bastante, sino que es preciso añadir.- sin consemírtiiento de superior,
igual ü inferior. Si el rey no puede hacer leyes sin el consentimiento de
un superior a él, es en realidad súbdito; si de un igual, tiene un asocia-
do, y si de los subditos, sea del senado o del pueblo, no es soberano.
Los nombres de los señores que se ponen en los edictos no son añadi-
dos para dar fuerza a la ley. sino para dar testimonio y peso que la
haga más aceptable... Cuando digo que el primer atributo de la sobe-
ranía es dar leyes a todos en general y a cada uno en particular, estas
últimas palabras implican los privilegios, los cuales corresponden a
los príncipes soberanos, con exclusión de todos los demás, Llamo pri-
vilegio una ley hecha para uno o algunos en particular, ya sea en bene-
ficio o en perjuicio de aquel a quien se otorga, lo que expresaba Cicerón
diciendo: prívilegiurn de mso cespite latum est...
Podrá decirse que no solo los magistrados tienen el poder de ha-
cer edictos y ordenanzas, cada uno según su poder y competencia,
sino que tan^bién los particulares hacen las costumbres, tanto gene-
rales Como particulares. Cierto es que la costumbre no tiene menos
poder que la ley y, si el príncipe soberano es señor de la ley, los parti-
culares son señores de las costumbres, A esto respondo que la cos-
tumbre adquiere su fuerza poco a poco y por el consentimiento co-
mún, durante largos años, de todos o de la mayor parte. Por el contra-
rio, la ley se haca en un instante y toma su fuerza de aquel que tiene el
poder de mandar a todos. La costumbre fluye dulcemente y sin com-
pulsión, La ley es ordenada y promulgada por un acto de poder y, muy
a menudo, mal del grado de los subditos. Por esta razón, Dion
Crisóstomo compara la costuii-üDre al rey y la ley al tirano, Además, la
ley puede anular las costumbres, pero la costumbre no puede derogar
la ley, La ejecución de la ley no queda abandonada a la discreción del
magistrado y de quienes tienen la función de hacer guardar las leyes.
La costumbre no conlleva ni recompensa ni pena; la ley conlleva siem-
— 186 — — 193 —
D e r e c h o C o n s t i t u c i o n a l Gerteral
pre recompensa o pena, a no ser que se trate de una ley permisiva que
levante las prohibiciones de otra ley. Para terminar, la costumbre solo
tiene fuerza por tolerancia y sn taftto que place al príncipe soberano,
quien puede convertirla en ley mediante su homologacióh. En conse-
cuencia, toda la fuerza de las leyes civiles y costumbres reside en el
poder del príncipe soberano...
B^o este poder de dar y anular la ley, se compreftde también su
interpretación y enmienda, cuando es tan oscura cjue los magistrados
descubren contradicción o consecuencias absurdas e intolerables res-
pecto de los casos contemplados. El magistrado puede plegarla ley e
interpretarla restrictiva o extensivamente, siempre que al plegarla se
guarde mucho de quebrarla, aunque le parezca demasiado dura... Si
se entendiera de manera distinta, resultaría cjue un simple magistrado
estaría pOr encima de las leyes y podría obligar al pueblo con sus
edictos, lo que ya hemos demostrado que es imposible, B^o este n:Tis-
mo poder de dar y anular la ley, están comprendidos todos los demás
derechos y atribuios de la soberanía, de modo que, hablando en pro-
piedad, puede decirse qtte solo existe esto atributo de la soberanía,,.
Pero dado que el vocablo ley es demasiado general, lo más conve-
niente será especificar los derechos de la soberanía, compreíidídos,
como he dicho, b^o la ley del soberano, Ibl, declarar la guerra o
negociar la paz, uno de los aspectos más importantes de la majestad,
ya que, muy frecuentemente, acarrea la ruina o la seguridad del Esta-
do, Su importancia fue subrayada no sOlo por las leyes romanas, sino
también por las de los demás pueblos, En la medida que existe mayor
azar en comenzar una guerra que en negociar la paz, la plebe romana
tenía poder para hacer la paz, pero no para declarar la guerra; en tal
caso, era preciso reunir los grandes Estados, hasta que la plebe tuvo
plenos poderes para hacer la ley... Pongo estos ejemplos de las más
grandes repúblicas populares que existieron en todos los tiempos, ya
que, por lo que respecta al Estado real, no existe duda alguna. Los
príncipes soberanos reclaman para sí el conocirniento de los menores
hechos y empresas que es necesario realizar durante la guerra... Por
lo que se refiere a los Estados populares y aristocráticos, la dificultad
de reunir al pueblo y el peligro de que se descubran lOs secretos y
resoluciones determina que el pueblo confiera esta riiisión al senado.
És bien sabido, sin embargo, que las comisiones y mandatos dados a
Carlos Mario Molina B, Mario Alfonso klvatei M. F e r n a n d o Psláez A X u l s Alfonso Bolero Ch.
este efecto dependen de la autoridad del pueblo, siendo expedidas en
su nombre por el senado, que actúa solo como' procurador y agente
del pueblo, del cual deriva su autoridad, al igual que la de todos los
magistrados,.,
El tercer atributo de la soberanía consiste en instituir los oficiales
principales, lo cual nadie pone en duda por lo que concierne a los
primeros íriagistrados. La primera ley que hizo P. Valerio, después de
haber arrojado 8 los reyes de Koma, ordenaba que los magistrados
fueran instituidos por el pueblo'... Con mayor razón en la monarquía,
donde los oficios menores (ujieres, bedeles, escribanos, trompetas,
pregoneros), en cuya institución y destitución entendían los magis-
trados romanos, son provistos por el príncipe, así como medidores,
agrimensores y otros cargos semejantes, concedidos a título de oficio
por edictos perpetuos. He hablado de oficiales superiores o magistra-
dos principales, porque en toda república se permite a los magistra-
dos más importantes y a ciertas coiporaciones y colegios designar a
algunos de los oficiales subalternos, como ya h e m o s visto entre los
romanos. Hacen esto en virtud de la función que tienen, en cuanto
procuradores con poder de sustitución... No e s la designación de los
oficiales ya que implica derecho de soberanía, sino su confirmación y
provisión, si bien es cierto que cuando la designación se realiza en
contra de la voluntad y consentimiento del príncipe, éste no es abso-
lutamente soberano,,. Puesto que el poder de m a n d a r a todos los sub-
ditos en una república corresponde a quien ostenta la soberanía, es de
razón que todos los magistrados reconozcan dicho poder en él.
Hablemos ahora de otro atributo de la soberanía, a saber, del de-
recho de última instancia, el cual constituye, y siempre ha constitui-
do, uno de los principales derechos de la soberanía, D e s p u é s que los
romanos desterraron a los reyes por la léy Valeria, se reservó al pue-
blo no solo el derecho de última instancia, sino también el recurso
contra todos los magistrados.., Tito Livio denomina a esta ley el fun-
damento de la libenad popular.,. Es cierto que cuando el senado ro-
mano ordenó sitiar, aprisionar y conducir a Roma la legión que guar-
necía Regio, hizo azotar y decapitar a todos los soldados y capitanes
que quedaban, sin tomar en cuenta la apelación interpuesta por ellos
ante el pueblo ni la oposición de los tribunos,.quienes declaraban a
gritos que las leyes sagradas de la apelación estaban siendo pisotea-
188 ~ — 189 •
Á
D a r e c h o Constitucional G e n e r a l
das. Respondo a esta objeción con las m i s m a s palabras de Papiniano;
no hay que argumentar con Jo que se hace en Roma, sino con lo que
debs hacerse..,
Aun en el caso de que el príncipe soberano prohibiese por edicto
los recursos de apelación y de reposición contra las sentencias de sus
magistrados ante su persona, como quiso hacer el emperador Calígula,
serían siempre admisibles las apelaciones elevadas por los siSbditos o
las demandas que presentasen ante su nn^estad, ya que el príncipe ni
puede atarse las manos ni privar a los súbditos de las vías de restitu-
ción, súplica o demanda. No se olvide, además, que todos los edictos
que regulan las apelaciones o juicios solo son leyes civiles, a las cua-
les, como hemos visto, el príncipe no e s t á obligado... D e b e trotarse,
adennás, que en todas las dotaciones instituidas e n favor de los infan-
t e s de la casa de Francia y, e n general, en las erecciones de ducados,
marquesados, condados y principados, se ha acostumbrado siempre
reservar la fe y el homencje, última instancia y soberanía.,. De otro
modo, si el príncipe soberano c e d e al vasallo la última instancia y
soberanía que le corresponden, convierte al súbdito en príncipe sobe-
rano...
Da este atributo de la soberanía se deriva también el poder de
conceder gracia a los condenados por encima de las sentencias y con-
tra el rigor de las leyes, por lo que se refiere a la vida, a los bienes, al
honor, a la condonación del destierro. Los magistrados no tienen po-
der, por importantes q u e sean, para conceder gracia ni alterar sus
propias sentencias. Aunque los procónsules y gobernadores de pro-
vincias tuviesen t a m a jurisdicción como todos los magistrados de
Roma juntos, no les estaba permitido ni siquiera levantar temporal-
naente el destierro de los condenados, s e g ú n puede leerse e n las car-
tas de Plinio El Joven, gobernador de Asia, al emperador Trajano;
m e n o s aún podían conceder gracia a los condenados a muerte, lo cual
está prohibido en toda república a los magistrados... En cuanto a nues-
tros reyes, de nada s e muestran tan celosos. Jamás han permitido que
los j u e c e s de los señores p u e d a n conocer de las cartas de remisión
otorgadas por el rey, si bien p u e d e n conocer de las de perdón, Aunque
el rey Francisco I concedió .a s u madre poder para otorgar gracias',
habiendo, sin embargo, la Corte ordenado que se recordase al rey que
s e trataba de uno de los más preciados atributos de la soberanía, el
 Carlos Mario Molina E. Mario Alfonso Álvarez M. F e r n a n d o Peláer A,Luis A l f o n s o Botero Cli.
cual no se podía comunicar al subdito sin disminución de la majestad,
Y habiendo sido advertida de ello la reina madre, esta renunció a di-
cho privilegio y devdlvió las cartas ai rey antes que se le demandara.,.
En toda república bien ordenada, tal poder no debe ser cedido ni por
comisión ni a tituló da oficio, salvo si es necesario instituir un regente
debido a la ausencia, cautividad, incapacidad o minoría de edad del
príncipe.
Muchos príncipes soberanos abusan de su poder presumiendo que
la gracia que conceden será tanto más agradable a, Dios cuanto el
crimen es detestable. Por mi parte sostengo, salvo mejor juicio, que el
príncipe soberano no puede conceder gracia de la pena establecida
por la ley de Dios, del mismo modo que no puede dispensar de una ley
a la que él mismo está sujeto. Si merece la pena capital el magistrado
que dispensa de la ordenanza de su rey, ¿puede ser lícito que el prín-
cipe .soberano dispense a su subdito de la ley de Dios?... Las gracias
otorgadas para tales crímenes traen como consecuencia las pestes,
las hambres, las guerras y la ruina de ias repúblicas, Por ello, la ley de
Dios dice que al castigar a los que han merecido la muerte se elimina
la maldición que pesa sobre el pueblo. De cien crímenes, solo dos
comparecen ante la justicia y únicamente la mitad s e comprueba. Pues
bien; si se perdona el crimen probado, ¿qué péna sei-virá de ejemplo a
los malvados?,,. Entre las gracias que el príncip«' p u e d e conceder, nin-
guna más hermosa que la de la injuria hecha a su persona y, entre las
penas capitales, ninguna más agradable a Dios que la establecida para
la injuria hecha a Su Majestad,,.
En cuanto al derecho de amonedar, es de la m i s m a naturaleza que
la ley y solo quien tiene el poder de hacer la ley puede dársela a las
monedas... D e s p u é s de la ley, nada hay de mayor impoitancia que el
título, el valor y la tasa de las monedas, como h e m o s demostrado en
otro tratado"', y en toda república bien ordenada soló el príncipe tie-
ne este poder... Aunque, en este reino, varios particulares han gozado
antiguamente del privilegio de batir moneda, tales el vizconde de
Turena, ios obispos de Meaux, Cahors, Aude, Ambrun, los condes de
Saint Paul, de la Marche, Nevers, Blois y otros-, el rey Francisco 1
anuló, mediante edicto general, todos estos privilegios...
85 Ss refiere a su ílepáase su Psitadoxe de Monsleur de Malestroit
— 1 9 0 ^
Dereclio C o n s t i t u c i o n a l G e n e r a l
Al igual que la moneda, la medida y los pesos constituyen uno de
los derechos de la soberanía, Sin embargo, amparándose en las cos-
tumbres, n o hay seí^or, por p e q u e ñ o que sea, que no pretenda este
derecho, con gran perjuicio parala república, Debido a ello, los réyes
Felipe el Hermoso, Felipe el Largo y Luis XI resolvieron que solo ha-
bría un peso y una medida, a cuyo ñ n se igualaron todas las medidas
de capacidad da la mayor parte de este reino, corno he tenido ocasión
de ver en el proceso verbal de los comisarios, sacado de la Cání^ara de
cuentas, Pero su ejecución resultó m á s difícil de ló ¿jue s e pensaba, a
causa de las disputas y procesós a que dio l u g a t , .
El derecho de gravar a los súbditos con Contribuciones e impues-
tos, o de eximir de ellos a algunos, deriva también del d e dar la ley y
los privilegios. Es posible que la república subsista sin contribuciones,
como parece suponer el presidente Le Maistre'® al afirmar que en este
reino solo s e imponen contribuciones d e s p u é s del rey San Luis. Pero
la necesidad de establecerlas o supriinirlas solo puede determinarla
quien tiene el poder soberano; así fue juzgado por sentencia del Parla-
m e n t o contra el duque de Borgoña y varias v e c e s itiás, posteriormen-
te, tanto en el Parlamento como en el Consejo privado. Por lo que s e
refiere a las usurpaciones cometidas por ciertos s e ñ o r e s particulares
y por las corporaciones y colegios de las ciudades y aldeas, el rey
Carlos IX se lo prohibió expresamente, rnedlante un edldto general
dictado a petición de los estados de Orleans... Se m e dirá que algunos
señores han adquirido por prescripción el derecho a percibir contri-
buciones, impuestos y peajes, conno ocurre e n e s t e reino, donde algu-
nos señores p u e d e n i m p o n e r contribuciones en cuatro casos distin-
tos... Responde a ello que, efectivamente, existe algún tinte de pres-
cripción al tratarse de u n abuso inveterado, pero el abuso no puede
ser tan inveterado como para tener más fuerza que la ley, a la cual
deben s o m e t e r s e los abusos. Por e s t a razón, el edicto de Mouiiiis"
86 Gilíes le Maistre, Presidente de la Corte de Ayudas en 1551.
87 Se trata de ufia de las grandes ordenanzas de reforma que a lo largo del
siglo KV! intentaron poner orden en la actividad pública y privada. El
Edicto de Moulins (1566) fue promulgado por Carlos IX a instigación del
Canciller ds L'Hospital e introdujo reformas interesantes efv la adminis-
tración d.e la Justicia, entre otras, la consagración definitiva de las escri-
turas como prueba documental. Ordenó también ciertos aspectos de Ibs
privilegios feudales y eclesiásticos.
• --19Í —
Carlos Mario Molins R, Mario A l f o n s o Alvaroz M, Fflrnrindo P a l á e t A X u l s A l f o n s o Botero Ch.
ordenó que los derechos -de contribución pretendidos por los seño-
res sobre sus subditos- no s e podrían percibir, sin tener en cuonia la
prescripción inmemorial.,. Igual juicio nos m e r e c e n las exencionas
de pago de los tributos e impuestos... Por tanto, no es necesario e s p e -
cificar los casos en q u e el príncipe soberano puede imponer tributos o
subsidios a los siábditos, ya q u e el poder de hacerlo le corresponde
privativamente sobre todos los demás...
Tales son las características principales de la m ^ e s t a d soberana,
expuestas del modo más breve que m e ha sido posible, puesto que de
esta nnateria he tratado más ampliamente en mi obra Imperio..,
Fuente; ÁREA DE D E R E C H O CONSTITUCIONAL.
F a c u l t a d d s D a r a c h o , t W I V E R S I D A D DE V A I Z A D C U D
Este d o c u m e n t o h a sido r e p r o d u c i d o con fines e x c l u s i v a m a n t e d o c e n t e s , para
su uso por profesores y a l u m n o s d e Derecho ConstitucSonai.
— 192 —
J L
•. •J'itüio'.'dSTi
Auror Th^hs ^d^bi'
MATg^
Sepas
CAPÍTULO XIII
DE LA CONDICIÓN NATUBAL DEL GÉNERO HUMANO, EN LO
QUE CONCIERNE A SU FELICIDAD Y MISERIA
La naturaleza ha h e c h o a los hombres tan iguales e n s u s faculta-
des corporales y m e n t a l e s que, aunque pueda encontrarse a v e c e s un
hombre m a n i f i e s t a m e n t e m á s fuerte de cuerpo o m á s rápido de m e n -
te que otro, aun así, cuando todo s e toma e n cuenta e n oor^junto, la
diferencia entre hoi-nbre y hombre no es lo bastante considerable como
para que uno da ellos p u e d a reclamar para sí beneficio alguno que no
pueda e¡ otro pretender tanto c o m o él. Porque e n lo que toca a la
fuerza corporal, a u n el m á s débil tiene fuerza suficiente para matar al
m á s fuerte, ya s e a por maquinación secreta o por federación con otros
que s e encuentran en el m i s m o peligro que él,
Y e n lo q u e toca a las facultades mentales, (dejando aparte las-
artes fundadas sobre palabras, y e s p e c i a l m e n t e aquella capacidad de
procedimiento por normas g e n e r a l e s e infalibles llamado ciencia, que
muy pocos tienen, y para m u y pocas cosas, no siendo u n a facultad
natural, nacida con nosotros ni adquirida (como la prudencia cuando
buscamos alguna otra cosa) encuentro mayor igualdad a ú n entre los
hombres, qua e n el caso d e la fuerza, Pues la prudencia no e s sino
experiencia, que a igual t i e m p o s e acuerda igualmente a todos los
hombres en aquellas c o s a s a q u e s e aplican igualmente, Lo q u e quizá
haga de una tal igualdad algo increíble no es m á s que u n a vanidosa fe
en la propia sabiduría, que casi todo hombre cree p o s e e r en mayor
grado que el vulgo; e s t o es, q u e todo otro hombre salvo él mismo, y
unos pocos Otros, a quienes, por causa de la fama, o por estar de
acuerdo con ellos, aprueba. P u e s la naturaleza de los h o m b r e s e s tal
que, aunque puedan reconocer q u e m u c h o s otros son m á s vivos, o
— 193 —
Carlos Mario Molina 6. Mario Alfonso A l v a r o i M. F e r n a n d o Peláez A.I.uis Alfonso Boiaro Ch,
más elocuentes, o más instruidos, difícilmente creerán, sin embargo,
que naya muchos más sabios que ellos mismos: pues ven su propia
inr.eligeticia a mano, y la de ou'os honibres, a distancia. Pero esto prueba
que los hoffibres son en ese punto iguales más bien que desiguales,
Pues generalmente no hay mejor signo de la igual distribución de al-
guna cosa que el que cada hombre se contente con lo que le ha toca-
do.
De esta igualdad de capacidades surge la igualdad en la esperanza
de alcanzar nuestros fines. Y, por tanto, si hombres cualesquiera de-
sean la mistna cosa, que sin errUiargo, no pueden ambos gozar devienen
enemigos; y en su camino hacía su fin (que es principalmente su pro-
pia conservación, a veces sólo su delectación) se esfuerzan mutua-
mente en destruirse o subyugarse, Y viene así a ocurrir que, allí donde
un invasor no tiene otra cosa que temer que el simple poder de otro
hombre, si alguien planta, siembra, construye, o posee asiento ade-
cuado, pueda esperarse de otros que vengan probableo^ente prepara-
dos con fuerzas unidas para desposeerle y privarle no sólo del fruto
da su trabajo, sino t a n ^ í é f i de su vida, o libertad, Y el invasor a su vez
se encuentra en el rrásmo peligro frente a un tercero.
NO hay para el hombre más forma razonable de guardarse de esta
inseguridad mutua que la anticipación; esto es, dománar, por fuerza o
astucia, a tantos honnhres como pueda hasta el punto de no ver otro
poder lo bastante grande como para ponerle en peligro. Y nú és esto
más que lo que su propia conservación requiere, y lo generalmente
admitido, Taitibién porque habiendo algunos que complaciéndose en
conternplar su propio poder en los actos de conquista, los llevan más
lejos de lo que su seguridad requeriría, si otros, que de otra manera se
contentarían con permanecer tranquilos dentro de límites modestos,
no increméntasen su poder por medio da la invasión, no serían capa-
ces de subsistir largo tiempo permaneciendo sólo a la defensiva. Y, en
consecuencia, siendo tal aumento del dominio sobre hombres nece-
sario para la conservación de un hombre, debiera serle perrrütido.
Por lo demás, los hombres ño derivan placer alguno (sino antes
bien, considerable pesar) de estar juntos allí donde no hay poder ca-
paz de imponer respeto a todos ellos, Pues cada hombre se cuida de
que su compañero le valore a la altura que se coloca él mismo. Y ante
toda señal de desprecio o subvaloración es natural que se esfuerce
;
— 194 ~
D a r e c h o Constimclarinl G e n e r a l
hasta donde se atreva (que, entre aquellos que no tienen un poder
común que los mantenga tranqxiilos, es lo suficiente para hacerles
destruirse mutuamente), en obtener de sus rivales, por daño, uíia más
alta valoración; y de los otros,, por el ejen^plo.
Así pues, encontramos tres causas principales de riña en la natu-
raleza del hombre: prinnero, competición; seguñdo, inseguridad; ter-
cero, gloria,
El primero hace que los hombres invadan por ganancia; el segurs-
do, por seguridad; y e] tercero, por reputación, Los primeros usan de
la violencia para hacerse dueños de las personas, esposas, hijos y ga-
nado de otros hoitibres; los segundos para defenderlos; tos terceros,
por pequeneces, como una palabra, utia sonrisa, una opinión distinta,
Y cualquier otro signo de subvaloración, ya sea directamsme de su
persona o por reflejo en su prole, sus amigos, su rtacióft, su profesión
o su nonfibre,
És por ello manifiesto que durante el tiempo en que los hoftibres
viven sin un poder común que les obligue a todos al respeto, están eri
aquella condición que se llama guerra, Pues la GUERRA üo consiste
sólo en batallas, o en el acto de luchar; sino en un espacio de tiempo
donde la voluntad de disputar batalla es suficientemente conocida.
Y, por tanto, la noción de tiempo debe cortsiderarse en la naturaleza
de la guerra; como está en la naturaleza del tiempo atmosférico. Pues
así corno la naturaleza del mal tiempo no está en un chaparrón o dos,
sino en una inclinación hacia la lluvia de muchos días en conjunto, así
la naturaleza de la guerra nd consiste en el hecho de la lucha, sino en
la disposición conocida hacia ella, durante todo el tiempo en que no
hay seguridad de lo contrario, Todo otro tiempo es PAZ,
1.0 que puede en consecuencia atribuirse al tiempo de guerra, en
el que todo hombre es enemigo de todo hombre, puede igualmente
atribuirse al tiempo eti el que los hombres tanibién viven, sin otra
seguridad que la que les suministra su propia fuerza y su propia in-
ventiva, Eft tal condición no hay lugar para la industria; porque él
frutó de la misma es inseguro y por consiguiente tampoco cultivo de
tierra ni navegación ni uso d e los bienes que pueden ser importados
por mar ni construcción confortable ni instrumentos para mover y
remover los objetos que necesitan muCha fuerza ni cortofiin-úento de
la faz de la tierra ni cómputo del tiempo ni artes ni letras ni sociedad.
195
ir- ms:
iiui
 Carlos M s r i o Molina B, Mario A l f o n s o Álvñrez M. F e r n a n d o Peláez A Luis A l f o n s o B o t e r o Ch, Derecho Constitucional General

sino, lo que es poor que todo: miedo continuo, y peligro de muerte los demás; esto.es, sus fuertes, guarniciones v cañones sobre las fron-
violenta; y para el hombre una vida solitaria, pobre, desagradable, teras de sus reinos e ininterrumpidos espías sobre sus vecinos; lo que
brutal y corta. es una postura de guerra. Pero, pues, sostienen así la industria de sus
Puede resultar extraño para un honújre que no haya s o p e s a d o súbditos, no se sigue de ello aquella miseria que acompaña a la liber-
bien estas cosas que la naturaleza disocie de tal manera a los homiires tad de los hombres particulares, (sic)
y les haga capaces de invadirse y destruirse m u t u a m e n t e , Y es posible De esta guerra de todo hombre contra todo hombre, es también
qije, en consecuencia, desee, no confiando en esta inducción derivada consecuencia que nada puede ser iryusto. Las nociones de bien y mal,
de las pasiones, confirmar la misma por experiencia, Medite entonces justicia e injusticia, no tienen allí lugar, Donde no hay poder común,
el que s e arma y trata'de ir bien acompañado cuando viaja, que atran- no hay ley. Donde no hay ley, no hay injusiicia,
ca sus puertas cuando se va a dormir, que echa el cerrojo a sus arco-
La fuerza y el fraude son en la guerra las dos virtudes cardinales.
nes incluso en su casa, y esto sabiendo que hay leyes y empleados
La justicia y la injusticia no son facultad alguna ni del cuerpo ni de la
públicos armados para vengar todo daño que s e le haya hecho, ¿qué
menta. Si lo fueran, podrían estar en un hombre que estuviera solo en
opinión tiene de su prójimo cuando cabalga armado, de sus conciuda-
el mundo, como sus sentidos y pasiones, Son cualidades relativas a
danos cuando atranca sus puertas, y de sus hijos y servidores cuando
hombres en sociedad, no en soledad. Es consecuente también con la
Gcha el cerrojo a sus arcones? ¿No acusa así a la humanidad con sus
misma condición que no haya propiedad ni dominio ni distinción en-
acciones como lo hago yo con mis palabras? Pero ninguno de noso-
tre mío y tuyo, sino sólo aquello que todo hombre pueda tomar, y por
tros acusa por ello a la naturaleza del hombre. Los deseos, y otras
tanto tiempo como pueda conservarlo. Y hasta aquí lo que se refiere a
pasiones del hombre, no son en sí mismos pecado. No lo son tampoco
la penosa condición en la que el hombre se encuentra de hecho por
las acciones que proceden de esas pasiones-, hasta que conocen una pura naturaleza; aunque con una posibilidad de salir de ella, consis-
ley que las prohibe. Lo que no pueden saber hasta qué leyes. Ni puede tente en parte en las pasiones, en parte en su razón.
hacerse ley alguna hasta que hayan acordado la persona que lo hará.
Las pasiones que inclinan a los hombres hacia la paz son el temor
Puede quizás pensarse q u e j a m á s hubo tal tiempo ni tal situación
a la muerte; el deseo de aquellas cosas que son necesarias para i:na
de guerra; y y o creo que nunca fue generalmente así, en todo el m u n -
vida confortable; y la esperanza de obtenerlas por su industria. Y la
do. Pero hay m u c h o s lugares donde viven así hoy. Pues las g e n t e s
razón sugiere adecuados artículos de paz sobre los cuales puede lle-
salvajes de m u c h o s tugares de América, con la excepción del gobier- varse a los hombres al acuerdo. Estos artículos son aquellos que en
no de p e q u e ñ a s familias, cuya concordia d e p e n d e de la natural luju- otro sentido se llaman leyes de la na.turalezB, de las que hablaré más
ria, no tienen gobierno alguno; y viven hoy en día de la brutal manera en concreto en los dos siguientes capítulos.
que antes he dicho. De todas formas, qué forma de vida habría allí
Fuente: ÁREA D E DERECHO COtíSTITUCIONAL. F a o u t e d de Derecho, UNI-
donde no hubiera un poder común al que cemer puede ser percibido VERSIDAD DE VM.IADOUD
por la forma de vida en la que suelen degenerar, e n una guerra civil,
Esie documento ha sido reprodüddo con fines exclusivarnente docentes, para
hombres que anteriormente han vivido b ^ o un gobierno pacífico, su VISO por profesores y alumnos de Derecho Constitucional.
(sic)
Pei'o aunque nunca hubiera habido un tiempo en el que hombres
particulares estuvieran en estado de guerra de unos contra otros, sin
embargo, en todo tiempo, los reyes y personas de autoridad soberana
están, a causa de su independencia, en continuo celo, y en el estado y
postura de gladiadores; con las armas apuntando, y los ojos fijos en

—197— — 193 —
 Tituló ^
Auror ^
Copyn^

Repi^di.

Ssptie

CAPÍTULO XIV
DE LAS LEYES NATURALES PRIMERA Y SEGUNDA, Y DE LOS
CONTRATOS
El DERECHO NATURAL, qfue los escritores llaiíian comúnmente
tus naturale, es la libertad que cada honrlbre tiene de usar su propio
poder, como él quiera, para la preservación de su propia naturaleza,
es decir, de su propia vida y, por consiguiente, de hacer toda cosa que
en su propio juicio, y razón, conciba como el medio más apto para
aquello.
Por LIBERTAD se entiende, de acuerdo con la significación apro-
piada de la palabra, la ausencia de impedimentos extemos, impedi-
mentos que a menudo pueden arrebatar a un hombre parte de su
poder para hacer lo que le plazca, pero no pueden impedirle usar del
poder que le queda, de acuerdo con lo que le dicten su juicio y razón.
Una LEY DE NATURALEZA Uex naturaíis) es un precepto o regla
general encontrada por la razón, por la cual s© 1© prohibe si hombre
hacer aquello que sea destructivo para su vida, o que le arrebate los
medios de preservar la misma, y omitir aquello con lo que cree puede
mejor preservarla, pues aunque los que hablan dé este tema confun-
den a menudo ;us y lax, derecho y ley, éstos debieran, sin embargo,
distinguirse, porque el derecho consiste en la libertad de hacer o no
hacer, mientras que la ley determina y ata a uno de los dos, con lo que
la ley y el derecho difieren tanto como la obligación y la libertad, que
en una y la misma materia son incompatibles.
Y dado que la condición del hombre (como se ha declarado en él
capítulo precedente) es condición de guerra de todos contra todos, en
la que cada cual es gobernado por su propia razón, sin que haya nada
que pueda servirle de ayuda para preservar su vida contra sus ehemi-

Uto mS
 Dorecho Constitucional Csneral
Garios M a r i o Molina B. M a r i o A l f o i u o Á l v a r e z M. F f l i n s n t l o Peléez A.Luis A l f o n s o B o t e r o Ch.

gos, se sigue que en una tal condición todo hombre tiene derecho a Un derecho es abandonado ya sea por simple renuncia a él o por
todo, incluso al cuerpo de los demás. Y, por tanto, miencras persista
tran,=;ferencia a un otro. Por RENUNCIA, cuando no le iniporta en quién
este derecho natural de todo hombre a toda cosa no f;uede haber se-
recaiga el consiguiente beneficio, Por TRANSFERENCIA, cuando su
guridad para hombre alguno (por m u y fuerte o sabio que sea) de vivir
interición es que si consiguiente beneficio recaiga en alguna persona
t.odo el tiempo que la naturaleza concede ordinariamente a los h o m -
o personas determinadas, Y de un hombre que en alguna de estas
maneras haya abandonado O entregado su derecho se dice entonces
bres para vivir, Y es por consiguiente un precepto, o regla general de
que está OBLIGADO o SUJETO a no impedir a aquellos a los que se
la razón, que todo hombre debiera esforzarse por la paz, en la medida
concede o abandona dicho derecho. Que se beneficien de él, y que
en que espere obtenerla, y que cuando no puede obtenerla, puede
debiera y es Su DEBER no dejar sin valor ese acto propio voluntario, y
e n t o n c e s buscar y usar toda la ayuda y las ventajas^ de !a guerra, de
que tal impedimento es INJUSTICIA y PERJUICIO, por ser sine iure,
cuya regla la primera rama contiene la primera y fundamental ley de
por haber sido el derecho anteriormente enunciado o transferido. Por
naturaleza, que es buscar la paz, y seguirla, la segunda, la s u m a del
ello, el perjuicio o la ir^justicia, en las controversias del mundo, es
derecho natural, que es d e f e n d e m o s por todos los medios que poda-
algo así como aquello que en las disputas de eruditos se llama absur-
mos,
do, pues así como allí se llama ^surdo a contradecir lo que sé mantu-
De esta ley fundamental de naturaleza, por la que s e ordena a los vo al principio, así, en el mundo, se llama irijustida y perjuicio a des-
hombres que se esfuercen por la paz, s e deriva esta s e g u n d a ley:' que hacer voluntariamente aquello que desde el principio se había volun-
un hombre e s t é dispuesto, cuando otros también lo están tanto como tariamente hecho. La forma en que uti hombre retiuncia simplemen-
él, a renunciar a su derecho a toda cosa en pro de la paz y defensa te, ó transfiere su derecho, es una declaración o significación por al-
propia que considere necesaria, y se c o n t e n t e con tanta libenad con- gún signo o signos, voluntarios y suficientes, de que así renuncia o
tra otros horrüjres como consentiría a otros hombros contra él mis- transfiere, o ha, así, renunciado o transferido lo mismo a aquel que lo
mo, Pues, en tanto todo hombre m a n t e n g a su derecho a hacer toda acepta. Estos signos son o solamente palabras o solamente acciones o
cosa que quiera, tocios los hombres estarán e n condición de guerra, (como con más frecuencia ocurre) tanto palabras como acciones, y
Pero si otros hombres no renunciaran a su derecho como él, no hay son las RESTBICCIONES por las que los hombres están sm'etos y obli-
e n t o n c e s razón para que nadie s e despoje del suyo, pues esto sería gados, restricciones que derivan su fuerza no de su propia naturaleza
exponerse a ser una presa (a lo que no está obligado Viombre alguno) (pues nada se rompe con más facilidad que la palabra de un hombre),
antes que disponerse a la paz. Esto es aquella ley del Evangelio; todo sino del tennor a alguna mala consecuencia por la ruptura.
aquello que requerís otros os hagan, hacédselo a ellos, y aquella ley de
Cada vez que un hombre transfiere su derecho, renuncia a él, es o
todo hornbre,guod u'í:i fisrí non vis, alterne facerís.
por consideración de algún derecho que le es recíprocamente trans-
Renunciar al derecho de un hombre a toda cosa es despojarse a sí
ferido o por algún otro bien que espera obtener de ello, porque es un
m i s m o de la libertad de impedir a ov.ro beneficiarse de su propio de-
acto voluntario, y el objeto de los actos voluntarios de todo hombre
recho a lo mismo, pues aquel que renuncia, o deja pasar su derecho,
es algún bien para si mismo. Y hay, por tanto, algunos derechos que
no da a otro hombre un derecho que no tuviera previamente, porque
no puede pensarse que un hombre abandone o transfiera por palabra
no hay nada a lo cual no tuviera todo hombre derecho por naturaleza,
alguna o cualquier otro signo. Un hombre rto puede, en primer lugar,
sino que s i m p l e m e n t e s e aparta de s u camino, para que pueda gozar
renunciar al derecho de resistirse a aquellos que le asaltan por fuerza,
de su propio derecho original, sin obstáculo por parte de aquél, no sin
para arrebatarle la vida, porque no puede comprenderse que por ello
obstáculo por parte de un otro, por lo que el efecto para un hombre
apunte a bien alguno para sí mismo, Lo mismo puede decirse de las
de la falta de derecho de otro hombre no e s sino la equivalente dismi-
heridas, y cadenas, y prisión, tanto porque-no hay beneficio que se
nución de impedimentos para el uso de su propio derecho original.

— 200 •201

Jk
C a r l o s Mai io Molina 8. M a r i o A l f o n s o A i v a r s í M. F e r n a n d o P a l á e z A Luis A l f o l i o Botoro Ch.
Siga de tal paciencia, como' la liay para la paciencia de soportar que
otro sea herido o puesco en'prisión, como porque un Inombre no pue-
ds determinar, cuando v e que otros hombres proceden contra él por
medio de violencia, si intentan matarle o no, Finalmente, el motivo y
fin por el Cjue esta renuncia y transferencia de derecho se introduce
no es otra cosa que la seguridad de la persona de un hotribre, en su
vida y en los medios de preservarla para no carlsarse de ella. Por tan-
to, si un hombre, por medio de palabras u otros signos, pareciera
privarse a sí rnismo del fin para el que dichos signos s e destinaban, no
debe entenderse que fuera é s t e su propósito o su voluntad, sino que
ignoraba cómo habrían de interpretarse dichas palabras y acciones.
La transferencia mutua de un derecho es lo que los hombres lla-
man CONTRATO.
Hay diferencia entre transferencia del derecho a la cosa y transfe-
rencia o tradición, esto es, er\u-ega de la cosa misma, pues la cosa
puede .ser entregada junto con la traslación del derecho, como cuan-
do se compra o se vende al contado o se intercambian bienes o tie-
rras, y puede ser entregada algún tiempo despuós. También puede
uno de los contratantes entregar por su parte la cosa contratada, y
dejar que el otro cumpla con la suya en algún tiempo posterior deter-
minado, cohfiando mientras t;anto en él, y entonces el contrato por su
parte se llama PACTO O CONVENIO, o artibas partes pueden contra-
tar ahora para cumplir más adelante, y en tales casos el cumplimiento
de aquél que, gozando de confianza, tiene que cumplir en el futuro, se
llania cumplimiento de promesa, o de fe, y la falta de cumplimiento
(si es voluntaria), violación de la fe.
Cuando le transferencia de un derecho no es mutua, sino que una
de las partes transfiere con la esperanza de ganar por ello amistad o
servicio de otro ó de sus amigos, o con la esperanza de ganas reputa-
ción de caridad o magnanimidad, o para librar su m e n t e del dolor de
la compasión, o con la esperanza de una recompensa en el cielo, esto
no es contrato, sino OBSEQUIO, DONACIÓN, GRACIA, palabras que
significan una y la misma cosa.
Los signos de un contrató son expresos o inferidos. Son expresas
las palabras habladas con comprensióri (de lo que significan, y dichas
palabras se refieren ya sea al tiempo presente o al pasado, como doy,
concedo, he dado, ñe concedido, quiero que esto sea tuyo, o al futuro,
202
Derechp Constitucional Oanaral
como davé, concederé, las cuales palabras cJe futuro son llamada."!
PROMESA.
Los signos por inferencia son a veces consecuencia da palabras, a
veces coi->secuencia de silencio, a veces consecuencia de acciones, á
veces consecuencias de omitir una acción. Y eri general, es signo infe-
rido de todo conti-ato todo aquelio que deínuestre suficientemente la
voluntad del contratante..
Las meras palabras, si se refieren a un tiempo por vertir, contie-
n e n una simple promesa, c o n signo insuficiente de donación y, por
tanto, f\o obligatorias, porque si son del tiempo porvenir, cotíiO'/fta-
ñana daré, son señal dé que todavía ño he dado, y, por consiguiente,
de que mi derecho no ña sido transferido, sino que penDariece hastá
que lo transfiera por algún otro actú. PerO si las palabras s e refieren al
tiempo presente, o pasado, como he dado, O doy para que sea eñtre-
gaao mañana, entonces mi derecho de mañana ha sido entregado hoy,
y .ello por virtud de las palabras, aunque rio hubiera otra manifesta-
ción de mi voluntad, Y hay una gran diferencia en la significación de
estas palabras, voló boc tuum esse eras, y aras dato, e s t o es, entre
guierú que esto sea tuyo mañanay, lo darérhañafia, pues la palabra
quiero, en la primera forma de hablar, significa uft acto de voluntad
presente, pero en la última significa una promesa de un acto de vo-
luntad por venir, y, por tanto, las primeras palabras, refiriéndose al
presente, transfieren un derecho futuro, y las últimas, refiriéndose al
futuro, no transfieren nada, Pero si hubiera Otros signos d e voluntad
de transferir un derecho aparte de las palabras, entonces, aunque el
regalo sea gratuito, puede entenderse que el derecho s e establece por
palabras referentes al futuro, como el regalo e s gratuito si un hombre
ofrece un premio a aquel que llegue primero al final de una carrera, y
aunque las palabras s e refieran al futuro, se establece, sin embargo, el
derecho, pues si nd quisiera que s u s palabras f u e s e n así entefididas,
no debiera haberles dejado correr.
En los contratos se establece el derecho no sólo allí donde las
palabras s e refieren al tiempo presente o pasado, sino taihbién cuan-
do se refieren al futuro, porque todo contrato es una mutua traslación
o un cambio de derecho y, por tanto, debe entenderse que aquel que
sólo promete porque ya ha recibido el beneficio a causa del cual pro-
mete tiene la intención de que el dereciio se establezca, pues si no s e
-203--
Carlos Mario Mo)ina D. M a r i o A l f o n s o A l v a r c i M. F e r n a n d o Pelíisi A X u l s A l f o n s o B o t e r o C)i.
hubiera contentado con que sus palabras fuesen así entendidas, el otro
lio hubiera cumplido con su parte previamente. Y por esa razón, en la
compra, y en la venta, y en otros actos contractuales, una promesa
equivale a un convenio y es, por tanto, obligatoria.
De aquel que cumple el primero en el caso de qué es un contrato
se dice que MERECE aquello que ha de merecer recibir por el cumpli-
miento del otro, y lo tiene como debido. También, cuando se ofrece a
muchos un premio que sólo ha de entregarse a aquel que venza, o
cuando se lanza dinero a una multitud, para que sea gozado por aque-
llos que lo cojan, aunque esto sea donación, sin embargo, vencer así,
o asf coger, es merecer, y tenerlo como DEBIDO. Pues el derecho es
transferido en el ofrecimiento del píemio y al' lanzar ei dinero, aun-
que no,esté determinado a quién sino por ©l desarrollo del combate.
Péro hay entre estas dos especies de merec'er la diferencia de que
en el contrato nwrezco en virtud de n^ propio poder, y de la necesi-
dad de los contratantes, pero en el caso de la donación sólo me es
permitido merecer por la benevolencia del donante; en el contrato
merezco ante el contratante que se despoje de su derecho, y en este
caso de la donación no mereí^^co que el donante se despoje de su dere-
cho, sino que, una vez se haya desprendido de él, sea mío antes que de
otros. Y creo que éste es el significado de aquella distinción escolásti-
ca entre meríturn congwi y merhum condigni pues habiendo Dios
Todopoderoso prometido el paraíso a aquellos hombres (cegados por
los deseos carnales) que pueden atravesar esta vida de acuerdo con
los preceptos y límites por Él prescritos, dicen que aquel que así la
atraviese merecerá el paraíso ex congrua. Pero dado que ningiin hom-
bre puede reivindicar un derecho a ello, por su propia rectitud, ni por
cualquier otro poder interior, sino sólo por la Ubre gracia de Dios,
dicen que ningún hombre puede merecer el paraíso ex condigno. Digo
que creo que éste es el significado de aquella distinción, .pero dado
que los contendientes no llegan a un acuerdo sobre e! significado de
los términos de su arte más que cuando les es propicio, no afirmaré
nada acerca dé su significado. Sólo esto digo; cuando se da un regalo
indeterminadamente, como premio por el que hay que luchar, el que
venza merece, y puede reclamar el premio como debido,
Si se hace un pacto en el que ninguna de las partes cumple de
niomento, sino que confía en la otra, en la condición de mera natura-
•204
D e r s c h o Constitucional Genarol
leza (que es condición de guerra de todo hombre contra todo hom-
bre), es, ante la menor sospecha razonable, nulo, Pero habiendo un
poder común a ambos superpuesto, con e! suficiente derecho y fuerza
para obligar al cumplimiento, no es nulo, pues aquel que cunapla en
primer lugar no tiene seguridad alguna de que el otro cumpla des-
pués, porque los lazos do la palabra son demasiado débiles para fre-
nar la ambición, avaricia, ira y otras pasiones del hombre, cuando
falta el temor a algún poder coercitivo, que no hay posibilidad alguna
de suponer en la condición de mera naturaleza, donde todos los hom-
a r e s son iguales y jueces de la justicia de sus propios teiftores. Y, por
tanto, aquel qyie cumple el primero no hace sino entregarse a su ene-
migo, contrariando el derecho (que no puede nunca abandonar) a
defender su vida y medios de vida,
j Pero en un estado civil, donde hay un poder establecido para obli-
gar a aquellos que de otra forma violarían su palabra, aquel temor no
es ya razonable, y por esa causa, aquel que debe a tenor del pacto
cumplir primero está obligado a hacerlo.
La causa del temor que hace dichos pactos inválidos debe ser siem-
pre algo que surja una vez hecho el pacto, como algún nuevo hecho,
u otro signo de la voluntad de no cumplir. En caso contrario no puede
invalidar el pacto, pues aquello que no pudo impedir a un hombre
prometer no debiera ser admitido como impedimento para el cum-
plimiamo.
V Í
Aquel que transfiere un derecho, transfiere los medios de gozario,
en la medida en que esté en su poder. Así como s e entiende que el que
vende una tierra transfiere el pastizal y cualquier cosa que en él crez-
ca, igualmente no puede quien vende un molino desviar la corriente
que le da impulso, Y se entiende que aquellos que dan a un hombre el
derecho de gobierno en soberanía le dan el derecho de recaudar dine-
ro para mantener soldados, y el de designar magistrados para la ad-
ministración de justicia.
Es imposible hacer un pacto con bestias animales, pues al no en-
tender nuestro l e n g u ^ e ni entienden ni aceptan traslación alguna de
derecho, ni pueden trasladar derecho alguno a un otro; y sin acepta-
ción mutua no hay pacto.
Es imposible hacer un pacto con Dios, salvo por Ni tampoco
mediación de aquellos a los que Dios habla, ya sea con Dios, por
— 205 —'213—
C i r i o s M a r i o M o l i n í H. M a r l ó A l f o n s o Á l u a r e z M. P s n i a n d o M á e j A . i u l s A l f o n s o Bocsro Ch. tíerecho Constitucional General

revelación sobrenatural o por los lugartenientes que bajo El y en Su Un pacto previo invalida el posterior, p u e s el horribre que hoy ha
nombre gobiernan, pues de otra forma no s a b e m o s si nuestros pactos entregado s u derecho a u n hombre no p u e d e entregarlo mañana a
son aceptados o no, (stc) Por tanto, aquellos que Inacen cualquiar voto otro y, por tanto, la última promesa no establece derecho, sino que es
contrario a cualquier ley de naturaleza hacen e s e voto en vano, siendo nula.
cosa injusta el cumplir dicho voto. Y si fuera algo ordenado por la ley Un pacto de no d e f e n d e r m e a nru' m i s m o de la fuerza, por la fuer-
de la naturaleza, no es el voto sino la ley lo que les ata. za, e s siempre inválido, porque (cortio antes he rtiostrado) nádie pue-
La materia o tema de un pacto es siempre algo que cae bajo pon- de transferir ni renunciar s u derecho a salvarse de la muerte, heridas
deración (pues pactar es un acto) de voluntad, es decir, un acto, .(y el y:prisión (evitar las cuales es el único fin de la renuncia a todo dere-
último acto, de ponderación), y s e entiende, por tanto, cOmo siempre cho), y por tanto la promesa de no resistir a la fuerza no transfiere
referente a algo por venir, cuyo cumplimiento Juzga posible aquel derecho alguno en .pacto alguno ni es obligatoria, p u e s aunque un
que pacta; por tanto, prometer aquello que se sabe Imposible no es hombre p u e d a pactar así, salvo que haga esto, 0 esto, métanle, no
puede pactar así, aunque hagas esto, O esto, nó te opondré resistencia
pacto. Pero si aquello que en principio se consideró posible probare
cuando v e n g á i s a matarme, porque el hombre e l i g e por naturaleza el
más tardé ser imposible, ei pacto es válido, y obliga, si no a la cosa
mal menor, que es el peligro de muerte al resistir, antes que el mayúr,
misma, sí al valor o, si también e s o fuera imposible, al sincero esfuer-
que es la muerte cierta y p r e s e n t e al nó resistir.
zo por cumplir tanto como sea posible, pues ningún hombre puede
ser Obligado a más, Y que esto e s verdad para todos los h o m b r e s lo certifica el h e c h o
Los hombres quedan liberados de s u s pactos en dos formas; c u m - de que conduzcan a los criminales a su ejecucióh o prisión con h o m -
pUendo o siendo perdonados, porque el cumplimiento e s el fin natu- bres armadós, a pesar de que dichos criminales h a ñ dado s u consetiti-
miento a la ley por la que son condenados.
ral de la obligación y el perdón la restitución de la libertad, como si
fuera una retransferencia de aquel derecho e n que la obligación con- Uri pacto de acusarse a sí m i s m o , sin seguridad n i n g u n a de per-
sistía. dón, e s i g u a l m e n t e inválido, porque ert la condición de naturaleza,
Los pactos aceptados por m i e d o son, e n la condición de mera donde todo hombre es juez, n o hay lugar para acusación, y e n el esta-
naturaleza, obligatorios. Por ejemplo, si pacto pagar un rescate o ser- do civil, a la níüsma acusación sigfue el castigo, al que, por ser forzado,
vicio por mi vida a un e n e m i g o , quedo por ello obligado, p u e s es u n ningún hoi-abfe e s t á obiigado a íio resistir. Lo misino e s también-ver-
contrato en el que uno recibe el beneficio de la vida y el otro ha de dad de la acusación de aquellos cuya c o n d e n a e s para un hombre do-
recibir por ello dinero o servicios, y, por consiguiente, donde ninguna lorosa, c o m o u n padre, e s p o s a o benefactor, p u e s s e presume que el
otra ley (como en la condición de mera naturaleza) prohiba el cum- testimonio de un tal acusador, si Ao e s voluntariamente dado, está
plimiento, el convenio es válido. Por tanto, si se confía a prisioneros corrompido por la naturaleza, y, por tañto, no debe ser recibido, y allí
de guerra el pago de su rescate, están obligados a pagarlo, y si un donde no se dará crédito al testimonio de u n hombre, no estará é s t e
príncipe más débil hace una paz desventajosa con uno más fuerte, por obligado a darlo. Así, h o debe reputarse c o m o testimonios a las acu-
miedo, está obligado a conservarla, salvo que (como antes se ha di- saciones bajó tortura, pues la tortura no d e b e usarse sino como m e -
cho) surja alguna nueva y justa causa de miedo que renueve la guerra. dio de conjetura y luz, e n el posterior e x a m e n y b ú s q u e d a de la ver-
E incluso en las Repúblicas, si m e v e o forzado a redimirme de un dad, y lo que en e s e caso s e confiesa tiende al bienestar del que es
ladrón prometiéndole dinero, estoy obligado a pagarle hasta que la torturado, no a la infottnación de los verdugos, y nó debiera, por
ley Civil m e descargue, p u e s cualquier cosa que pueda hacer legal- tanto, ser creído como testimonio suficiente, porque tanto si la acu-
m e n t e sin obligación, puedo l e g a l m e n t e pactar por miedo, y lo que sación e s verdadera como si es falsa, s e hace e n virtud de un derecho
l e g a l m e n t e pacto nO puedo romperlo legalmente. a preservar la propia vida.

206 — zo?.

V
WMRPVIRTWVLÍ
 Caz-ios M^rio Mctiriii B. Mario / U f o n s o Álvñcez M. rei n a n d o Peláñz A.Luis Alfonso Botero Ch.
Dereolio C o n s t i t u c i o n a l G e n e r a l

S i e n d o la fuerza de las palabras (como he h e c h o notar previa-
m e n t e ) d e m a s i a d o débil para sujetar a los hojnbres al c u m p l i n i i e n i o
de s u s c o n v e n i o s , no hay en ¡a naturaleza del hombre más q u e dos
ayudas i m a g i n a b l e s para fortalecerlo, q u e son, o un t e m o r a la c o n s e -
c u e n c i a d e faltar a s u palabra, o una gloria u orgullo en parecer no
n e c e s i t a r faltar a ella. Esta última es una g e n e r o s i d a d q u e s e e n c u e n -
tra d e m a s i a d o raramente para ser supuesta, e s p e c i a l m e n t e en los que
p e r s i g u e n prosperidad, m a n d o o placer sensual, q u e forman la m a y o r
parte de la humanidad, La pasión que d e b e reconocerse es el temor,
q u e tiene c o m o objetos dos muy generales; uno, el poder de espíritus
invisibles; el otro, el poder de aquellos h o m b r e s a q u i e n e s así o f e n d e -
ría. De e s t o s dos, a u n q u e el primero s e a el mayor poder, es c o m ú n -
e n t e n d e r q u e les atribuían honor divino.. Jurar i n n e c e s a r i a m e n t e por
Dios no es sino profanación d e su nombre, y jurar por otras cosas,
c o m o los h o m b r e s h a c e n e n al discurso c o m ú n , n o e s jurar, sino una
costunnbre impía, adquirida por e x c e s i v a v e h e m e n c i a e n el hablar. S e
muestra así q u e el j u r a m e n t o no a ñ a d e nada a la obligación, porque
un pacto, si e s legal, obliga a los ojos d e D i o s tanto s i n el j u r a m e n t o
c o m o c o n él, y si e s ilegal no obliga e n absoluto, a u n q u e s e a confir-
m a d o por u n j u r a m e n t o .
aiENTE; AREA DE DERECHO CONSTITUCIONAL. P^cultad de Derecho.
UNIVERSIDAD DE VA1.LAD0LID .
Este d o c u m e n t o ha sido r e p r o d u c i d o c o n í i n e s e x c l u s i v a m e n t e d o c e n t e s , p a r a
su uso por profesores y a l u m n o s d e D e r e c h o Constitucional.

m e n t e el t e m o r al último el mayor temor. El t e m o r primero es e n

todo hoiTTbre s u propia religión, q u e tiene lugar e n la naturaleza del
honnbre a n t e s q u e la sociedad civil. El último no aparece así, al m e -
nos, no lo s u f i c i e n t e c o m o para sujetar a los h o m b r e s a s u s promesas,
porque en ¡a condición de mera naturaleza, la d e s i g u a l d a d de poder
no s e discierne m á s q u e e n el curso de la batalla. Por ello, a n t e s del
t i e m p o d e la sociedad civil, o e n la interrupción del m i s m o por la
guerra, no hay nada q u e p u e d a fortalecer un c o n v e n i o de paz acorda-
do contra las t e n t a c i o n e s d e avaricia, ambición, liyuria u otro d e s e ó
fuerte, salvo el t e m o r a aquel poder invisible q u e cada uno de ellos
venera c o m o Dios y t e m e c o m o v e n g a d o r de s u perfidia. Y por tanto,
lo que p u e d e n hacer dos h o m b r e s no s o m e t i d o s a poder civil es pedir
del otro q u e jure por el Dios q u e t e m e .
JIJRAR O JURAMENTO, es u n a forma de habl&i- que se añade a
una promesa, por la cual aquel que promete significa que si no cum-
ple renuncia a la piedad de su Dios, o atrae su venganza sobre sí mis-
mo. Tal era la forma pagana, máteme si no Júpiter, como doy muerte
a este animal. Tal e s nuestra forma, haré esto y esto, ,y que Dios me io
reclame. Y ello, con los ritos y c e r e m o n i a s q u e cada cual use e n su
religión, para q u e el t e m o r a faltar a la palabra p u e d a ser el mayor.
S e d e m u e s t r a con ello que, t o m a d o un j u r a m e n t o de acuerdo con
cualquier otra forma o rito, el del q u e jura es vano, y no es j u r a m e n t ó ,
Y q u e no hay q u e jurar por cosa alguna q u e e! que'jure no considere
Dios, pues a u n q u e los h o m b r e s han t e n i d o a v e c e s la costumbre de
jurar por s u s reyes, por miedo, o adulación, con ello querían dar a

— 208 — '213 —
 Tituto dfeJa''Qbr9 'Mvjátári
• S Cii C r < í 1
Aucor J^g/rt^» Hoj!)b^9

m
Sept

CAPÍTULO x v i n
DE LOS DERECHOS DE SOBERANOS POR INSTITUCIÓN
Se dice que utia repdblica es instituida cuando una multitud de
liombres s e p o n e n efectivaniente de aóuerdo, y pactan cada uno con
cada uno, que a u n cierto hombre o asannblea de hombres s e le conce-
derá por mayoría el derecho a representar la persona de todos ellos
(es decir, el derecho de ser su representante), Tbdos ellos, tanto quie-
nes votaron a favor como q u i e n e s votaron e n contra, autorizarán en
lo sucesivo todas las acciobes y juicios de e s e hombre o asamblea de
hombres como si fueran los suyos propios hasta el final, a ñn de vivir
pacíficamente entre ellos y estar protegidos frente a otros hombres,
De esta institución de una república se derivan todos lús derechos
y facultades de aquél o aquellos a quienes resulta conferido el poder
soberano por el consentimiento del pueblo reunido.
Primero, puesto que pactan, d e b e n e n t e n d e r s e no obligados por
pacto anterior para con nada que repugne a esto, Y, en consecuencia,
quienes ya h a n instituido una república, estando por lo m i s m o vincu-
lados mediante pacto a atribuirse las acciones y juicios d© alguien, no
pueden legalmente hacer un nuevo pacto entre ellos para obedecer a
ningún Otro, en ningún aspecto, sin su permiso. Y, por lo mismo, los
que s o n súbditos de u n monarca no p u e d e n sin su consentimiento
desprenderse de la monarquía y v o l v e r á la confusión de una multitud
desunida; ni transferir su representación de quien la gobierna a otro
hornbre vi otra asamblea de hombrés. Porque están obligados, cáda
hombre con cada hombre, a asumir y ser reputados autores de todo
cuando vaya a hacer quien ya es su soberano, juzgándolo de realtea-
ción oportuna. SI cualquier hornbre singular disintiera, todo el resto
rompería su pacto con aquel hombre, ló cual e s ityustlcia, Y también

— 211 —

Í M
C j i i o s Mflr-io Mollnfi B. M a r i o A l f o n s o A l v a r e s M. F e r n a n d o Peláez A . L u i s A l f o n s o B o t e r o C h . Dei'BCho C o n s t i t u c i o n a l G e n e r a l

cada hombre ha dado la soberanía a quien ostenta su representación en la institución. Es por eso vano conceder soberanía por el camino
y, en consecuencia, si le depone coma de él aquello que es suyo, y de de un pacto precedente, La opinión d e que cualquier monarca recibe
nuevo es injusticia. Además, si aquél que intenta deponer a su sobera- su p o d e r por pacto, e s t o es, c o n d i c i o n a l m e n t e , procede de no
no fuese muerto o castigado por é l debido al propio intento, él es comprender la sencilla verdad de que, siendo sólo palabras y alientos,
autor de su propio castigo, pues por la institución es autor de todo los pacto.s no tienen fuerza para obligar, sostener, constreñir o proteger
cuanto su soberano pueda hacer, Y porque s s it\iusticia para un hom- a ningún hombre siiio partiendo de la espada pública; esto es, partiendo
bre hacer cualquier cosa por la cual pueda ser castigado mediante su de las manos desatadas de e s e hombre o asamblea de hombres que
propia autoridad, e s también a e s e título injusto. Y aunque algunos p o s e a la soberanía, c u y a s a c c i o n e s s o n o b e d e c i d a s por todos y
hombres hayan pretendido para justificar su desobediencia al sobara- ejecutadas por la fuerza de todos, unidos en él, Pero cuando una
no un n u e v o pacto, no hecho con los libmbres sino con Dios, esto es asamblea de hombres es hecha soberana ningún hombre imagina que
también injusto, p u e s no hay pacto con Dios sino por mediación de un pacto s e m e j a n t e tiene pasado e n la institución; porque ningún
algún cuerpo que representa la persona de Dios, y nadie lo hace sino hombre e s tan estúpido como para decir, por ejemplo, que e l pueblo
el lugarteniente de Dios, que tiene la soberanía bajo Dios, Pero esta de Roma hizo un pacto con los romanos para asumir la soberanía e n
pretensión de pacto con Dios e s tan e v i d e n t e m e n t e una mentira, in- tales o cuales condiciones, que d e n o cumplirse permitirían a los
cluso en la propia conciencia de quienes la defienden, que no es sólo romanos deponer legítimamente al pueblo, romano. Que los hombres
un acto de disposición injusta, sino vil y no varonil. no v e a n la s e m e j a n z a de razón entre una monarquía y un gobierno
popular procede de la ambición de algunos, m á s afectos al gobierno
En segundo lugar, puesto que el derecho de representar a todos se
de una asamblea donde p u e d e n esperar participar que al gobierno de
confiere al hecho soberano sólo por contrato de uno con otro y no de
la monarquía, de cuyo disfrute desesperan,
él con ninguno de ellos, no puede acontecer una violación del pacto
por parte del soberano y, en consecuencia, ninguno de sus súbditos En tercer lugar, p u e s t o que la mayoría ha declarado un soberano
puede ser liberado do su sv^jeción por ninguna pretensión de expolio. por v o c e s de consentimiento, quien haya disentido debe ahora asentir
con el resto; e s t o es, debe estar satisfecho con reconocer todas las
Es manifiesto que quien es h e c h o soberano n o suscribe ningún
acciones que pudieran hacer, o bien s e r l e g í t i m a m e n t e destruido por
pacto con sus súbditos de antemano; pues o bien debería hacerlo con
el resto. Pues si entró voluntariamente e n la congregación de los re-
toda la multitud, como si ella fuera parte- del pacto, o bien debería
unidos, ya declaró con eso s u f i c i e n t e m e n t e su voluntad {y, por tanto,
hacer un pacto por separado con cada hombre. Es imposible hacerlo
pactó tácitamente) e n el sentido d s plegarse a lo que pudiera ordenar
con el todo corno si fuera una parte, porque todavía no es una perso-
la mayoría. Y, en consecuencia, si s e niega a plegarse, o protesta con-
na. Y si hace tantos pactos particulares como hombres hay, esos pac-
tas quedan anulados tras adquirir él la soberanía, pues sea cual fuere tra cualquiera de sus decretos, obra de m o d o contrario a su pacto y,
el acto que pueda pretenderse por cualquiera de ellos como ruptura, en esa medida, iryustamenie. Y sea o n o de la congregación, y se le
será el acto tanto de sí ntísmo como de todo el resto, por estar hecho pida o no su consentimiento, debe o bien s o m e t e r s e a sus decretos o
en representación y por el derecho de cada uno de ellos en particular. bien ser abandonado en la situación de guerra donde se encontraba
antes, en la cual podía sin injusticia ser destruido por cualquier otro.
Además, si alguno o más de uno entre ellos pretendiera una rxiptura
En cuarto lugar, puesto que todo súbdito e s por esta institución
del pacto hecha por el soberano en su institución; y si cualquier otro
autor de todas las acciones y juicios del soberano instituido, nada de
de sus súbditos, o sólo él, pretendiese que no había tal ruptura, no
lo h e c h o por él podrá ser iqjuria para n i n g u n o de s u s súbditos ni debe
existe en este caso juez para decidir la controversia. Se vuelve por eso
ser acusado por ninguno de íi\iusticia. Pues quien tiene cualquier cosa
de nuevo a la espada, y cada hombre recobra el derecho de protegerse
por autoridad de otro no hace injuria con ello a aquél mediante cuya
a sí mismo por su propia fuerza, opuesta al designio que todos tenían

— 212 — '213 —
Carlos M a r i o Molina B. M a r i o A l f o n s o Áluai nz M. F e r n a n d o P a l i e s A.Luis A l f o n s o B o t e r o Ch.
autoridad actúa. Pero, pór esta iíistitución de una república, todo hom-
bre partic;Lilar es autor de todo cuanto el soberano hace y, en conse-
cuencia, quien se quejase de injuria de su soberano se quejaría de algo
hecho por él mismo; y, en esa medida, no debiera acusar a nadie salvo
a sí mismo; y tampoco a sí mismo, porque resulta imposible it^juriarse.
£s verdad que quienes tienen poder soberano p u e d e n cometer iniqui-
dad; pero no ir\íusticia o Injuria en sentido propio,
En quinto lugar, y por lo antes dicho, niñgCm hombre que tenga
poder soberano p u e d e serjustarnente llevado a la muerte o castigado
d s cualquier otro modo por nir^guno de sus subditos. Pues, siendo
todo subdito autor de las acciones de su soberano, castiga a otro por
las acciones que él cometió,
Y puesto que el fiñ de esta institución es la paz y defensa de todos,
y que quien tiene derecho al fin tieno derecho a los medios, pertenece
por derecho al hombre o asamblea con soberatiía ser juez tanto para
los medios de paz Como para los de defensa, y también en los obstá-
culos y perturbaciones de esto mismo, y hacer todo cuanto considere
necesario hacer de antemano para la preservación de la paz y la segu-
ridad, temiendo la discordia en casa y la hostilidad del exterior; o, una
vez perdidas la paz y la seguridad, para la recuperación de esto mis-
mo. Y, en consecuencia, juzgar cuáles son las opiniones y dóctrinas
adversas, y cuáles conducen a la paz y, por consiguiente, deternrunar
además en qué ocasiones, hasta dónde y sobre qué se permitirá hablar
a los hombres a multitudes de personas, y quienes examinarán las
doctrinas de todos los libros antes de ser publicadas. Porque las accio-
nes de los hombres proceden de sus opiniones, y en un buen gobierno
de las opiniones consiste un buen gobierno de las acciones humanas,
a los efectos de su paz y concordia. Y aunque en asunto de doctrina
nada deba considerarse sino la verdad, ello no es incompatible con
una régulación de la rtiisma mediante la paz, Porque una doctrina que
repugna a la paz no puedo ser verdadera, tal como la paz y la concor-
dia no pueden Oponerse a la ley de lá Naturaleza. És cierto que en una
república donde, por la negligencia o impericia de los gobernantes y
maestros, se reciben g e n e r a l m e n t e con el tiempo falsas doctrinas, las
verdades contrarias p u e d e n ser generalmente ofensivas, Pero la más
repentina y brusca irrupción de una nueva verdad nunca rompe la
paz, sino que sencillamente aviva a v e c e s la guerra. Pues los hombres
•214
D e r e c h o C o n s t i t u c i o n a l CfiJlBrel
que se encuentran tan descuidadamente gobernados (como para atre-
verse a alzarse en armas a fin de defender o introducir una opinión)
están aún en guerra, y su estado no es la paz, sino sólo un cese de las
armas por miedo recíproco; y v i v e n como si e s t u v i e s e n continua-
m e n t e en el recinto de la batalla. Én consecuencia, pertenece a quien
posee el poder soberant) ser j u e z o nonnlarar a todos los j u e c e s sobre
opiniones y doctrinas que parezcan necesarios para la paz, previnien-
do así la discordia y la guerra civil,
En séptimo lugar, corresponde a la soberanía todo el podef de
prescribir las leyes por cuya mediación cualquier hombre p u e d e sa-
ber de qué bienes puede disfrutar y qué acciones puéde hacer sin ser
tholestado por ninguno de los demás súbditos, Y e s t o es lo que los
hombres llaman propiedad. Pues antes de constituirse e n poder sobe-
rano (como ya s e ha mostrado), todos los hotílbres tenían derecho a
todas las cosas, lo cual causa necésariarhertte guerra. Y, en conse-
cuencia, siendo esta propiedad necesaria para la paz, y d e p e n d i e n d o
del poder soberano, es el acto de e s e poder encaminado a la paz pú-
blica, Las reglas de propiedad (.ú.Meumy 7huai) y de bueno, malo,
legítimo e ilegítimo en las acciones de los subditos son las leyes civi-
les; esto es, las leyes de cada república en,particular; aunque el nom-
bre d e ley civil s e restringe ahora a tós a n t i p a s leyes civiles de la
ciudad de Roma; siendo cabeza da una gran parte del mundo, s u s
leyes eran por entonces e n e s a s partes la ley civil. En octavó lugar,
corresponde a la soberanía el derecho d s enjuiciamiento, es decir, de
escuchar y decidir todas las controversias, que puedan brotar en torno
de la ley, tanto civiles como naturales, o concernientes a cuestiones
de hecho, Pues sin la decistón de controversias no hay protección de
un súbdito frente a l a s ir^urias deptro; las leyes concernientes a MeuM
y 7bum son vanas, y eñ cada hombró permanece, por el apetito natu-
ral necesario de s u propia conservación, el derecho de protegerse a sí
mismo mediante su fuerza privada, lo cual constituye la condición de
guerra. Cosa contraria al f m para el cual s e instituye toda república.
En noveno lugar, es anexo a la soberanía el derecho de hacer la
guerra y la paz con otras naciones y repúblicas; esto es, de juzgar
cuándo es por el bien público y qué grandes fuerzas deben ser reuni-
das, armadas y pagadas a tal fin, y obtener dinero de los súbditos para
pagar los Costos de ello. Porque el poder rtediante el Cuál las personas
•215 —
Carlos M i r l o Molina B. Mario Alfonso Álvarez M. yarnanclo Psiáe?, A X u l s Alfonso Botero Ch.
han de ser defendidai- consiste en sus ejéroiios, y la fuerza de un ejór-
ctto en la unión de su fuerza bajo un mando, mando que el soberano
instituido tiene por eso mismo; porque el mando de la Mi/ícia, sin otra
institución, es lo que le hace soberano. Y, en consecuencia, sea quien
fuere general en un ejército, quien tiene e¡ poder soberano es siempre
generalísimo.
En décimo Kigai, corresponde a la soberanía \a capacidad de ele-
gir todos los consejeros, ministros, magistrados y funcionarios, tanto
en paz como en guerra, Pues dado que ei soberano tiene a su cargo el
fin, que es la paz y la defensa común, se supone que tiene el pode
para usar tales medios s e g ú n piense más oportuno para su descargo
En onceavo lugar, se encoiráenda al soberano el poder de recompen
sar con riquezas y honor, y el de castigar con pena corporal o pecu
niaria, o con ignominia, a todo súbdito con arreglo a, !a ley previa
mente hecha por él; y, si no hay ley hecha, s e g ú n considere más con-
veniente para estimular el servicio de los hombres a !a república o
para disuadirles de mal servir a la m i s m a . ,
Por último, considerando qué valores tienden los hombres natu-
ralmente a asignarse, qué respeto buscan de los demás, y cuán poco
valoran otros hombres (de lo cual brotan continuamente la emula-
ción, las querellas, las facciones y, por último, la guerra con, la des-
trucción de unos y oíros y la disminución de su fuerza frente a un
enemigo común), es necesario que haya leyes de honor, y una escala
pública de la valía de quienes han merecido o pueden merecer bien de
la república; y que haya fuerza en las manos de uno u oiro capaz de
hacer ejecutivas esas leyes, Pero ya se ha mostrado que no sólo toda la
Milicia o fuerzas de la república, sino también el Qr\juiciamiento de
todas las controversias son cosas anexas a la soberanía, Pertenece, en
consecuencia, al soberano, dar títulos de honor también, e indicar
qué orden de puesto y dignidad habrá de tener cada hombre, y qué
signos de respeto en reuniones públicas o privadas s e darán unos a
otros.
Estos son los derechos que constituyen la esencia de la soberanía
y son las marcas mediante las cuales puede un hombre discernir en
qué horribre o asairiblea de hombres está situado y reside el poder
soberano, El poder para acuñar moneda, para disponer del patrimo-
nio y personas de los infantes herederos, para tener opción de compra
— 216 — — 217 —
D e r e c h o Constitucioriol G u h s r a l
en los mercados, y todas las demás prerrogativas estatales pueden
transferirse por al soberano y- ser retenido, con todo, el poder para
proteger a sus súbditos, Pero si el soberano transfiere la Miüiia retie-
ne en vano la Judicatura, por falta de ejecución de ¡as leyes. V sí s e
desprende del poder de hacer dinero, la Militia es vana, Y si abandona
el gobierno de las doctrinas, los hombres serán empujados a ¡a rebe-
, Uón por miedo a los espíritus. Y, así, si consideramos cualquiera de los
llamados derechos veremos que el mantenimiento de todos los de-
más no producirá efecto en la conservación de la paz y la justicia, a
cuyo fin s e instituyen todas las repúblicas, A esta división se alude
diciendo que un reino dividido en sí m i s m o no puede subsistir. Pues
de no preceder esta división nunca podría producirse la división e n
ejércitos contrapuestos. Si no hubiese existido primero una opinión
recibida por ¡a mayor parte de Inglaterra de que e s o s poderes estaban
divididos entre el rey, los lores y la Casa de los Comunes, el pueblo
nunca hubiera estado dividido y nunca hubiera caído en esta guerra
civil, primero entre quienes mostraban su desacuerdo en política y,
después, entre quienes disentían sobre la libertad de religión, los cua-
les han instruido tanto a los hombres en este punto del derecho sobe-
rano que pocos habrá ahora (en Inglaterra) incapaces de ver que esos
derechos son inseparables y que serán reconocidos así en general con
el nuevo retorno de la paz, Y así continuarán hasta que sus miserias
sean olvidadas, y no más, salvo que el vulgo sea mejor instruido que
hasta el presente,
Y puesto que son derechos esenciales e inseparables, se sigue ne-
cesariamente que aunque en cualesquiera palabras alguno de ellos
parezca e n h e n a d o , directa la concesión es, nula si el poder soberano
mismo renuncia al poder no renuncia en términos directos y los con-
cesionarios soberano y a n o dan el nombre de soberano a quien hizo la
concesión,(sic) Pues cuando ha cedido todo cuanto puede, si vuelve a
c o n c e d é r s e l e la s o b e r a n í a t o d o q u e d a r e s t a u r a d o por e s t a r
inseparablemente unido a ella.
Siendo indivisible y estando inseparablemente vinculada a !a so-
beranía esta gran autoridad, poco lugar queda para la opinión de quie-
nes dicen de reyes soberanos que aún siendo singulis maiores, con
poder superior a cualquiera de sus súbditos, son los universas mino-
res, con poder inferior al de todos ellos juntos. Pues si por todos j u n -
Cai-los M a l l o Molina B. M a r i o AKoi-iso Alvaie?. M. Ff.Tnaiido Peléoz A.LLJIS A l f o n s o Botero Cli. Derecno Constitucional General

ibs no indican el í u e r p o colectivo corno una persona, todos juntos y quier ocasión e m e r g e n t e o necesidad súbita de resistir o aprovechar-
cada uno significan lo mismo, y el discurso es absurdo. Pero si por se de s u s e n e m i g o s . Porque todos los h o m b r e s están dotados por la
codos juntos los e n t i e n d e n c o m o una persona (cuya representación es naturaleza con notables lentes de a u m e n t o (sus pasiones y s u propia
asumida por él soberano), el poder de todos ellos juntos es idéntico al estima), d e s d e las cuales todo p e q u e ñ o pago parece una'gran calami-
poder del soberano y, una vez más, el discui-so es absurdo. Lo cual dad; pero carecen de lentes previsores (a saber, la moral y la ciencia
ven ellos en medida suficiente cuando la soberanía radica en una asam- civil) para ver bien de lejos las miserias que pesan sobre ellos y que no
I'
blea del pueblo; pero en urta monarquía no lo ven y, a pesar de todo, el podráis ser evitadas s i n tales pagos,'
poder de la soberanía e s idéntico e s t é donde esté, Fuente: ÁREA D E DERECHO CONSTITUCIONAL, Facultad de D e r e c h o .
UNÍVEBSIDAD DE VALLADOUD
Y como s u c e d e con el poder, tannbién el honor del soberano debe
ser mayor que el de cualquiera o todos los súbditos. Porque e n la Esi.s d o c i i o i e m o h a s i d o r e p r o d u c i d o c o n f i n e s e x c l u s i v a m e n t e d o c e n t e s , p a r a ,
su uso por profesores y a l u m n o s d e Cerecho Constitucional.
soberanía está la fuente del honor. Las dignidades de lor, marqués,
duque y príncipe son sus criaturas. En presencia del señor, los criados
son iguales y sin honor alguno; así son los súbditos en presencia del
soberano. Y aunque unos brillan m á s y otros m e n o s , cuando están
fuera de su vista, e n su presencia no brillan más que las estrellas en
presencia del sol.
Pero un hombre p u e d e objetar aquí que la condición de los súbdi-
tos es muy miserable, s i e n d o presas ignoratites para la lujuria y otras
pasiones irregulares de aquél o aquellos que tienen un poder tan ili-
mitado en sus manos. Y, c o m ú n m e n t e , quienes viven bajo una m o -
narquía piensan que e s t o es defecto de la monarquía; y q u i e n e s viven
bajo el gobierno de la democracia, o de otra asamblea soberana atri-
buyen toda inconveniencia a esa forma de república, cuando el poder
es el mismo en todas s u s formas, si son Ío bastante perfectas para
protegerlos. Olvidan así que la condición del hombre nunca p u e d e
carecer de una incomodidad u otra; y que apenas es perceptible lo
más grande que puede alguna v e z suceder al pueblo en general, den-
tro de cualquier forma de gobierno, comparado con las miserias y
horribles calamidades que acompañan a una guerra civil, o con esa
disoluta situación de hombres sin señor, sin sujeción a leyes, y sin un
poder coercitivo capaz de atar las m a n o s apartándoles de rapiña y
venganza, Olvidan así que la mayor presión de los gobernantes s o b e -
ranos no procede de ningún deleite o beneficio que ellos puedan e s p e -
rar lesionando o debilitando a sus súbditos, en cuyo vigor consiste su
propia fuerza y gloria, sino de su indolencia, que contribuye con d e s -
gana a su propia defensa y obliga a s u s gobernadores a extraer de
ellos lo posible en tiempo de paz para disponer de medios en cual-

— 218 — — 219 —

msm •
 CAPÍTULO XIX
DE LAS DIFERENTES CLASES DE REPÚBLICA POR
INSTITUCIÓN, Y DE LA SUCESIÓN AL PODER SOBERANO
La diferencia de repúblicas consiste en la diferencia del soberano
de la persona representativa de todos y cada uno de los náemJbros de
la multitud. Y puesto que la soberanía reside en u n hombre 6 e n una
asamblea d e m á s de uno; y en e s a asamblea o bien todo hombre cieñe
derecho a entrar, o bien no todos sino ciertos hombres distinguidos
del resto, es manifiesto que sólo p u e d e haber tres clases de república.
Porque el representante debe n e c e s a r i a m e n t e ser un hombre, o más.
Y si son más, e n t o n c e s es la asamblea de todos, o de una parte sólo.
Cuando el representante os un hombre, la república es una MONAR-
QUÍA. Cuando una asamblea de todos agrupados, e s una,DEMOCRA-
CIA o república popular. Cuando e s asamblea de una parte s o l a m e n t e
se d e n o m i n a ARISTOCRACIA, No p u e d e haber otras clases de repú-
blica. Pues o bien uno o m á s de uno o todos, d e b e n tener íntegramen-
te el poder soberano (que he mostrado ser indivisible).
En los libros de historia política hay otros nombres para el go-
bierno, c o m o tiranía y oligarquía. Pero no s o n los nombres de otras
formas de gobierno, sino de las m i s m a s formas mal queridas. Pues
quienes están descontentos b ^ o la monarquía la llaman tiranía; y quie-
nes están d e s c o n t e n t o s con la aristocracia la llaman oligarquía. Así
también, q u i e n e s se encuentran apenados b£\jo una democracia ¡a lla-
man anarquía (que significa falta de gobierno) y, con todo, pienso que
ningún hombre cree que la falta de gobierno sea ninguna n u e v a clase
de gobierno. Y por la m i s m a razón tampoco debieran creer que el
gobierno es de u n tipo, cuando les gusta, y de otro cuando les disgusta
o s e ven oprimidos por los gobernantes,

_ 221 —

Cai'líiá M a r i o Molina P. Mario Aiforiü) Álvüi-az M. F e r i i a n d o Peláe?. A.IAJIS A l f o n s o l i o t e r o C h .
És manifiesto que quienes están en absoluta libertad pueden, si
asi lo desean, dar autoridad a un hombre para representar a cada uno,
así Como ciar tal autoridad a cualquier asamblea de hombres y, en
oonsecuenria, si lo consideran bueno pueden someterse a un monar-
ca tan absolutamente como a cualquier otro representante. Por ¡o
mismo, allí donde está ya erigido un poder soberano no puede tiaber
ningún otro representante del mismo pueblo, sino sólo para ciertos
fines particulares limitados por el soberano. Porque eso sería erigir
dos soberanos, y todo hombre tendría su persona representada por
dos actores que, oponiéndose uno a otro, dividirían por necesidad e s e
poder qué es indivisible (si los hombres han de vivir en paz) reducien-
do así la multitud al estado de guerra, contrario a la finalidad para la
cual se instituye toda soberanía. Y siendo - c o m o es- absurdo pensar
que una asamblea soberana, invitando ai-pueblo de su dominio a que
envíe diputados con poder para explicitar su consejo o sus deseos,
debiera por d i o considerar a tales diputados, y no a sí misma, repre-
sentantes absolutos del pueblo, así también es absurdo pensar en cosa
semejante dentro de una monarquía. Y no sé cómo ha sido observada
tan poco esta verdad tan manifiesta de que en una monarquía quien
tuvo la soberanía por una descendencia de seiscientos años, fue el
único llamado soberano, disfrutó el título de majestad proveniente de
cada uno de sus súbditos y fue tomado indiscutiblemente por ellos
como rey nunca resultó considerado, a pesar de todo, su representan-
te, Ese nombre pasó sin contradicción por u'tulo de quienes, obede-
ciéndole, fueron enviados por el pueblo para llevar sus peticiones y
darle (si lo permitía) su consejo. Lo cual puede servir como una ad-
vertencia para quienes son los verdaderos y absolutos repi-esentantes
de un pueblo, a fin de instruir a ios hombres en la naturaleza de e s e
oficio y cuidarse de cómo admiten cualquier otra representacióci ge-
neral en la ocasión que fuere, si quieren responder a la confianza puesta
en ellos.
La diferencia entre estas tres clases de república no consiste en la
diferencia de poder, sino en la diferencia de conveniencia, de aptitud
para producir la paz y Seguridad del pueblo, para cuyo fin fueron ins-
tituidas. Y comparando la monarquía con las otras dos, podemos ob-
servar, primero, que fuere quien fuere quien asume la representación
del pueblo o forma parte da la asamblea que la asume, asume tarn-
222
fl^.r-.-. .
r'-' : íéM
Derecho Constitucional General
bién .5u propia persona natural. Y, aunque en su persona política se
cuide de perseguir el interés común, es más o m e n o s cuidadoso para
procurarse su bien privado, el de su familia, estirpe y r^migos, y en la
i mayor parte de los casos prefiere el interés privado al público cuando
uno viene a interferirse con el otro, Porque las pasiones de los hóm-
bres son por lo general m á s peteretes que su razón. Óe lo cual s e sigue
que allí donde e s t é n m á x i m a m e n t e unidos el interés público y el pri-
vado, allí tiene máximo desarrollo lo público. Afiofa bien, e n la mo-
narquía el interés privado as idéntico al interés público. Las riquezas,
poder y bionor de un monarca brotaft sólo de Las riquezas, fuerza y
reputación de sus súbditos.. Pues ningún rey p u e d e ser rico ni glorioso
ni seguro si sus súbditos son pobres o despreciables o demasiado d é -
biles por carencia o disensión para mantener una guerra contra s u s
enemigos. Mientras e n una democracia o aristocracia la prosperidad
pública no acrecienta tanto la fortuna privada de alguien corrompido
o ambicioso como muchas v e c e s lo hace un consejo pérfido, una ac-
ción traidora o una guerra civil y, en consecuencia, puede oír la opi-
nión de hombres versados e n la materia sobre la cual delibera, de
cualquier rango o cualidad, y con tanta antelación y secreto como
desee, Pero cuando una asamblea soberana tiene necesidad de conse-
jo nadie es admitido sino q u i e n e s tienen derecho a silo desde el co-
mienzo, y éstos son en su mayoría hombres m á s versados e n la adqui-
sición de opulencia que e n la d e sabiduría. Y han de dar su ópinión efi
largos discursos que p u e d e n excitar a los hornbres a la acción y que
frecuentemente lo consiguen, pero no gobernarlos allí. Pues por la
llama de las pasiones el entendimiento nunca e s iluminado, sino des-
lumhrado. Y tampoco hay ningún lugar, o momento, donde una asam-
blea pueda recibir consejo e n secreto, debido a su propia multitud.
Én tercer lugar, que las resoluciones de un monarca no están su-
jetas a inconstancia alguna fuera de la correspondiente a ¡a naturaleza
humana, pero en las asambleas junto a la inconstancia de la naturale-
za brota la inconstancia proveniente del número. Porque la ausencia
de unos pocos, que desearían conservar firme la resolución tomada
en otro tiempo (lo cual puede acontecer por seguridad, negligencia o
impedimentos privados) o la diligente aparición de unos pocos de la
opinión contraria, deshace hoy todo cuanto sé hizo ayer.
— 223 —
aw^M
Carlos M a r i o Molina B, M a r i o A l f o n s o ÁK'arez M, F e m a n d o Peláe?. A.Luis A l f o n s o B o t e r o Cti,
En cuarto lugar, que un monarca no puede estar en desacuerdo
consigo rnismo debido a envidia o interés, pero una asainhlea sí pue-
de, y en medio bastante para producir una guerra civU.
En quinto lugar, en la monarquía existe el inconveniente de que
cualquier sujeto puede ser despojado de todo cuando posee, por e!
poder de un hombre, para el enriquecimiento de un favorito o adula-
dor, lo cual confieso que es un inconveniente grande e inevitable. Pero
lo m i s m o puede suceder tamlsién cuando el podar soberano reside en
una asamblea. Porque su poder es el mismo, y están tan sujetos al mal
c o n s e j o y a ser s e d u c i d o s por oradores c o m o un monarca por
aduladores; y haciéndose los unos aduladores de los otros, sirven por
turnos la codicia y la ambición recíproca. Y mientras que los favoritos
de los monarcas son pocos y sólo tienen que privilegiar a su propio
linaje, los favoritos de una asamblea son muchos y sus estirpes mu-
cho más numerosas que las da cualquier monarca. Además, no hay
favorito de un monarca que no pueda socorrer a sus amigos tanto
como herir a sus enemigos, Pero los oradores, es decir, los favoritos
de las asambleas soberanas, aunque tienen gran poder para herir tie-
nen poco para salvan Porque acusar requiei'e m e n o s elocuencia (tal es
la naturaleza humana) que excusar, y la condena s e asemeja más a la
justicia que la absolución.
En s e x t o lugar es un inconveniente de la monarquía que la sobe-
ranía pueda recaer sobre un infante o sobre alguien incapaz de discer-
nir entre bien y mal., Y por eso el u.so de su poder debe encontrarse en
manos de otro hombre o de alguna asamblea de hombres, que han de
gobernar por su d s r l c h o y en su nombre, como curadores y protecto-
res de su persona y autoridad. Pero decir que hay inconveniente en
poner el uso del poder soberano en manos de un hombre o de una
asamblea de hombres, es decir que todo gobierno es más inconve-
niente que la confusión y la guerra civil. Y, en consecuencia, todo el
peligro que p u e d e pretendei'se debe brotar de Sa pugna de quienes
pueden convertirse en competidores para un cargo de tan grande honor
y beneficio.
Para demostrar que este inconveniente no procede de la forma de
gobierno llamada por nosotros monarquía, h e m o s de considerar que
el monarca precedente ha indicado quién tendrá la tutoría de su in-
fante sucesor, bien e x p r e s a m e n t e por t e s t a m e n t o o tácitamente, no
224 •
Dareclio Constitucional Gonoral
controtando ]a costumbre recibida en e s e caso, Y entonces tal
inconveniente (si llega a acontecer) no debe atribuirse a la monar-
quía, sino a la ambición e injüsticia de los súbditos, que es idéntica en
toda clase de gobiernos donde el pueblo no está bien instruido sobre
su deber y los derechos de la soberanía. Y si e í m o n a r c a precedente 'no
había previsto nada en absoluto para tal tutela, la ley natural Ka sumi-
nistrado como regla suficiente que la tutela recaiga sobre quien tenga
por naturaleza nnás interés en la preservación de la autoridad del in-
fante, y a quienes m e n o s beneficio pueda representar su muerte o
disminución. Pues viendo que todo hombre busca por naturaleza s u
propio beneficio y promocioix, colocár 3 un niño b ^ o 6l p o d s r cls
quienes pueden promoverse mediante su destrucción o daño no es
tutela, sino traición. Por lo cual, habiendo previsto lo bastante frente
a toda justa querella sobre el gobierno b ^ o u n niño, si brota cualquier
disputa en perturbación de la paz pública no debe atribuirse a la for-
ma monárquica, sino a la ambición de los súbditos y a la ignorancia
de su deber. Por otra parte, no hay gran república cuya soberanía re-
sida en una gran asamblea q u e no s e encuentre e n cuanto a consultas
da! paz y guerra, como para la creación de leyes, en una condición
idéntica a la que tendría si el gobierno estuviera e n un niño. Porque
carece como un niño de juicio para disentir del consejo a él dado, y
necesita por lo m i s m o oír la opinión de las personas o persona a quien
está encomendado. Así, una asamblea carece de libertad para disentir
del criterio de la mayoría, sea b u e n o o malo, Y tal como un niño tiene
necesidad de u n tutor o protector, que preserve su persona y autori-
dad, así también {en grandes repúblicas) la asamblea soberana tiene
necesidad, en todos los grandes peligros y trastornos, de Custodes
Jibertatís; esto es, de dictadores o protectores de s u autoridad, que
son muy similares a monarcas temporales, a quienes la asamblea puede •
entregar durante un tiempo todo el ejercicio de su poder, Y (tras ha-
ber pasado e s e tiempo) las asambleas han sido privadas m á s a m e n u -
do de e s e ejercicio que los reyes infantes por sus protectores, regen-
tes o cualesquiera otros tutores.
Aunque las clases de soberanía sólo s e a n tres, como h e mostrado
ahora (es decir, monarquía, donde u n hombre la tiene; o democracia,
donde la tiene la asamblea genera! de súbditos; o aristocracia, donde
reside en una asantiblea d e ciertas personas nombradas o distinguidas
•225
Carlos Mario Molina B. Mario Alfonso A l v a r o M. F e r h a n d o Teláez A.l-uls Alfonso Botero Ch.
de aJgúri ocro modo respecto de! resto), quien considere las repúbli-
cas específicas que han existido y existen en el mundo quizá no las
reducirá f é c ü m e n i s a tres, y puede sentirse por ello nriismo inclinado
a pensar que hay otras formas surgidas de su mezcla. Por ejemplo,
reinos electivos, donde los reyes tienen el poder soberano en sus ma-
nos durante cierto tiempo; o reinos donde el rey p o s e e un poder limi-
tado, gobiernos que siguen siendo llamados rnonarquía por la mayo-
ría de los escritores, De modo semejante, sí una república popular o
aristocrática s o m e t e a un país e n e m i g o y lo gobierna mediante un
presidente, procurador u otro nnagistrado, e s t o puede parecer al prin-
cipio gobierno democrático o aristocrático, Pero no es así. Porque los
reyes electivos no son soberanos, sino ministros de! soberano; ni son
soberanos los reyes liirütados, sino ministros de quienes tienen el po-
der soberano. Ni las provincias sometidas a una democracia o aristo-
cracia de otra república son g o b e r n a d a s democrática o
aristocráticamente, sino monárquicamente.
Un rey electivo, cuyo poder está limitado a su vida, s e g ú n aconte-
ce en muchos lugares de la cristiandad actualmente o a ciertos años o
m e s e s , como el poder de los dictadores entre los romanos, si tiene
derecho a nombrar su sucesor ya no es electivo sino hereditario. Pero
si no tiene poder para elegir sucesor o no hay algún otro hombre o
asamblea conocida, C[ue tras su fallecimiento puede elegir a uno nue-
vo, en este caso la república modrá y se disolverá con él, y volverá al
estado de guerra. Si s e conoce quién tiene el poder para conferir la
soberanía tras su muerte, también s e conoce que la soberanía estaba
e n esta persona o personas antes. Porque nadie tiene derecho a dar lo
que no tiene derecho a poseer y a guardar para sí si s e considera bue-
no. Pero si no hay ninguno que pueda dar la soberanía-tras el falleci-
miento del elegido en primer lugar, él tiene poder y está obligado por
la ley natural a proveer mediante el establecimiento de su sucesor lo
necesario para evitar una recaída de quienes le habíañ confiado el
gobierno en el miserable estado de guerra civil, Y, e n consecuencia,
era ya cuando fue elegido un soberano absoluto.
Ef) s e g u n d o lugar, el rey cuyo poder es limitado no es superior a
aquél o aquéllós que tienen poder para limitarlo; y quien no es supe-
rior no es supremo, e s t o es, no es soberano, En consecuencia, la sobe-
ranía estuvo siempre en esa asamblea que tenía el derecho de limitarlo
•225
I;--
D e r e d i o Constitucional General
y, por consiguiente, el gobierno no os monarc^uía, sitio cletnocracia o
aristocracia, como sucedió en la Antigüedad con Esparta donde los
reyes tenían el privilegio de dirigir s u s ejércitos pero dónde la sobera-
nía radicaba en los éforos.
En tercer lugar, cuando en otro tiempo el pueblo romano gober-
nó (por ejemplo) la tierra de Judea mediante un presidente, n o por
ello era Judea una democracia (porque no estaban gobernados por
ninguna asamblea e n la cual tuviera derecho a entrar ninguno de ellos)
ni una aristocracia (puesto que no estaban goberftados por n i n g u n a
asanriblea en la cual pudiera entrar cualquier hombre mediante s u elec-
ción) al contrario, estaban gobernados por uña í>ersona que en cuanto
al pueblo de, Roma era una asaniblea del pueblo o democracia; pero
en cuanto al pueblo de Judea,' que nú tenía derecho alguno a partici-
par en el gobierno, era un monarca. Pues auftque allí donde el pueblo
está gobernado por una asamblea elegida por,él fnisrfto de su propio
seno el gobierno es llamado defnocracia o aristocracia; cuando e s t á
gobernado por una asamblea no elegida por él m i s m o se trata de una
monarquía, no de un hombre sobre otro hombre, sino.de uft pueblo
sobre otro pueblo.
En todas esas f o n n a s de gobierno, siendo mortal la materia y p e -
reciendo no sólo monarcas sino asambleas, es necesario para la con-
servación de la paz de los hombres q u e tal como se t o m ó el orden por
u n honr±ire artificial se tome allí también el orden como una eterni-
i, dad artificial de vida, sin la cual los honrsbres que son gobernados por
una asamblea habrían de re t o m a r al estado de guerra en cada edad; y
los que e s t á n gobernados por un.hombre, tan pronto como su gober-
nante muera, Esta eternidad artificial es lo que los hombres llaman el
derecho de sucesión.
No hay forma perfecta do gobierno donde quiénes están dispo-
niendo de la sucesión no sean al presente soberanos. Porque si esa
facultad está e n cualquier otro hombre particular o asamblea priva-
da, s e encuentra en un súbdito, y puede ser a s u m d o por el soberano a
su capricho; y, en conseouericia, el derecho está en él mismo. Y si n o
se encuentra en ningún hombre particular, sino abandonado a una
nueva elección, la república resulta disuelta, y e¡ derecho está e n cjulen
pueda obtenerlo, de modo opuesto a la intención de quienes institu-
yeron la república para s u seguridad perpetua y no temporal.
•227 —
•"•^•••••'íi gz-a £"28 EíiKt'SS
C a r l o s Mai io Mo)ine B. Mario A l f o n s o ÁIVSJSZ M. F e r n a n d o P a l á c s A.Lüia A l f o n s o Bocsro C h .
En una democracia loda la asamblea no puede faltav si ao falta la
inultitud que ha de ser gobernada. Y, por tanto, las cuestiones sobre al
derecho de sucesión no tienen lugar en absoluto dentro de esa forma
de gobierno.
En una aristocracia, cuando cualquier miembro de la asamblea
muere, la elección de otro para .su puesto pertenece a la asamblea,
como pertenece al soberano la elección de todos sus asesores y fun-
cionarios. Pues aquello que el representante hace como actor, cada
uno de los subditos lo hace como auton
Y aunque la asannblea soberana pueda ciar poder a otros para ele-
gir a nuevos hombres a fin de rellenar las vacantes, no por ello deja de
hacerse la elección mediante su autoridad, y por lo mismo puede (cuan-
do lo público así lo requiera) ser revocada.
La mayor dificultad que el monarca s e encuentra en la monarquía
atañe al derecho de sucesión. Y la dificultad proviene de que a prime-
ra vista no es manifiesto quién tiene el derecho de designar el suce-
sor; ni, muchas veces, quién será el designado. Porque en ambos ca-
sos s e exige un raciocinio más exacto del que acostumbra hacer todo
hombre. En cuanto a la cuestión de quién designará al sucesor de un
monarca que posee la autoridad soberana, esto es, quién determinará
sobre el derecho de herencia (pues los reyes y príncipes electivos no
tienen en propiedad el poder soberano, sino sólo en uso), d e b e m o s
considerar que quien está en posesión de la soberanía tiene derecho a
disponer de la sucesión, o bien que el derecho se encuentra de nuevo
en la multitud disuelta, Porque la muerte de quien tiene en propiedad
el poder soberano deja a la multitud sin soberano en absoluto, esto es,
sin ningún representante en quien debiera estar unida y ser capaz de
realizar cualquier acción en absoluto. Y, por tanto, es incapaz de ele-
gir ningún nuevo monarca, p u e s todo homJjre tiene igual derecho a
s o m e t e r s e a lo que considera m á s idóneo para protegerles o, si puede,
protegerse a sí mismo por medio de su propia espada, que es un re-
torno a la confusión y al estado de guerra de todo hombre contra todo
hombre, contrario a la finalidad para la cual s e instituyó por primera
v e z la monarquía. Por tanto, es manifiesto que mediante la institución
de la monarquía ía disposición del sucesor se abandona siempre al
juicio y voluntad del poseedor presente.
— 244 —
Derecho Constitucional Gensral
y para la cuestión (que puede surgir a veces) de quién e s el desig-
nado por el inonarca reinante para la sucesión y herencia de su poder,
está determinado por sus palabras expresas y testamento, o por otros
signos tácitos suficientes.
Por palabras expresas, o testamento, cuando es declarada por él
en el tiempo de su vida, viva voceo medíante la escritura, como de-
claraban los primeros emperadores de Roma quienes habrían de ser
sus herederos. Porque la palabra heredero no implica en sí misrna los
hijos o los parientes más próximos de un hombre; pero s e a quien
fuere el declarado heredero, habrá de sucederle e n su patrimonio, Por
tanto, si u n monarca declara e x p r e s a m e n t e qu® tal hombre será su
heredero, por palabras o mediante escritura, e s e hombre resulta in-
m e d i a t a m e n t e investido tras el fallecimiento de su predecesor con el
derecho de ser monarca.
Pero donde faltan testamento y palabras expresas d e b e n seguirse
otros signos naturales de la voluntad, de los cuales uno es la c o s t u m -
bre. Y, así, donde la costumbre es q u e suceda absolutamente el si-
guiente en parentesco, allí también el siguiente en parentesco tiene
derecho a la sucesión; porque, de haber sido distinta su voluntad, quien
estaba reinando podrá fácilmente haberla declarado durante el lapso
de su vida. Y, de igual modo, donde l a costumbre es que suceda el
siguiente de la estirpe masculina, allí también el derecho de sucesión
está en el siguiente de la estirpe masculina por la m i s m a razón. Y así
es si la costumbre adelantara a la hembra. Pues cualquier costumbre
controlada mediante una palabra por un hombre, y no alterada, es un
signo natural de que apoya su permanencia.
Pero donde ni la costumbre ni el t e s t a m e n t o han precedido, debe
entenderse primero que la voluntad de un monarca es que el gobier-
no siga siendo monárquico, porque aprobó e s e gobierno en sí mismo,
En s e g u n d o lugar, que un hijo suyo, varón o hembra, será preferido
ante cualquier otro; porque se supone que los hombres están más
inclinados por naturaleza a adelantar a sus propios hijos que a los
hijos de otros hombres y entre los suyos m á s bien a los varones que a
las hembras, porque los hombres están mejor dotados naturalmente
que las m i y e r e s para acciones de trab^o y peligro. En tercer lugar, a
falta de su propia estirpe, antes un hermano que u n extraño; y tam-
bién así el más próximo en sangre arites qiie el más remoto, porque
— 229
 Carlos Mario Mollnn B. Mario Alfonso Á l v a r e j M. F e r n a n d a Peláez A.Luis A l f o n s o Búiero Ch.

Siettipre se supone que el más cercano en estirpe es el más cercano en

fjtuJo de jet «íi/í? "El Fríni^ipe" mtor Nicolás Miiku'syéJo
afecto. Es evidente que un liombre recibe siempre, por reflejo, el
máximo honor por la grandeza de su parentesco más cercano.
Pero si es legítimo para un monarca disponer de la sucesión m e -
diante palabras de contrato o testamento, los hombres quizá puedan
objetar un gran inconveniente, porque él puede vender o dar su dere-
cho de gobierno a un extraño, Puesto que los extraños (esto es, h o m - Capítulo IV
bres no acostumbrados a vivir bajo el mismo gobierno, y que no ha-
blan la m i s m a lengua) s e s u b e s t i m a n habitualmefite u n o s a otros, di- Por íjué el reino de Darío, ocupado por Alejandro, ho se sublevó
cho acto puéde resultar en la opresión de sus súbditos, y esto es real- contra los sucesores de éste, después de su ñiuerte
mente un gran inconveniente. Pero nú procede necesariamente de la
Consideradas las dificultades que encierra el conservar un JEstado
sujeción al gobierno de un extraño, sino de la falta de pericia de los
recientemente adquirido, alguien podría preguntarse con asombro a
gobernantes, que ignoran las verdaderas reglas de la política. Y por
qué s e d e b e que, h e c h o Alejandro MagfiO d u e ñ o de Asia en pocos años
eso los romanos, tras s o m e t e r a muchas naciones y para hacer digeri-
y muerto apenas ocupada, s u s sucesores, e n circunstancias e n ' q u e
ble su gbbiérno, estaban propensos a borrar e s e agravio, en la medida
hubiese sido m u y natural que ei Estado s e rebelase, lo retuvieron én
de lo necesario s e g ú h ellos mismos, concediendo unas v e c e s a nacio-
s u s nianos sin otros obstáculos que los que por ambición surgieron •
nes enteras y otras v e c e s a hombres principales de toda nación con-
entre ellos, Contesto que todos los principados de que s e guarda m e -
quistada no sólo los privilegios sino el nombre m i s m o de romanos,
moria han sido gobernados de dos m o d o s distintos: o por urt príncipe
llevando a muchos al sénado y a puestos de cargo, incluso en la ciu-
que elige de entre sus siervos, que lo son todos, los ministros que !o
dad de Roma. Y a e s t o tendía nuestro más sabio rey, el rey Jaime,
ayudarán a gobernar, o por un príncipe asistido por nobles que, no a
intentando la unión de s u s dos dominios de Inglaterra y Escocia, Cosa
la gracia del señor, sino a la antigüedad de s u linaje, d e b e n la posición
que, de conseguirse, hubiera evitado con toda seguridad las guerra
que ocupan. Estos nobles tienen Estados y súbditos propios, que los
civiles gue hacen miserables a an:iÍJ0s reinos en este presente. No es,
reconocen por señores y les tienen natural afección. Mientras que, en
por tanto, ninguna injuria al pueblo que u n monarca disponga de la
los Estados gobernados por un príncipe asistido por siervos, el prínci-
sucesión a voluntad, aunque debido a! defecto de muchos príncipes
pe goza de mayor autoridad: porque e n toda la provincia n o s e reco-
ha resultado ser algunas v e c e s inconveniente. Sobre su legitimidad
noce soberano sino a él, y si se o b e d e c e a otro, a quien además no s e
también es un argumento, sea cual fuere el inconveniente producido
tiene particular amor, sólo s e lo hace por tratarse de un ministro y
por la llegada al trono de un extranjero, que puede suceder también
magistrado del príncipe. Los ejemplos de estas dos clases de gobierno
por nupcias con extranjeros, púas el derecho de sucesión puede d e s -
se hallan hoy eíi el Turco y en el rey de Rrancia. Toda Turquía está
cender sobre ellos. Sin embargo esto es considerado legítimo por to-
gobernada por un solo señor, del cual los d e m á s habitantes son sier-
dos tós hombres,
vos; un señor que divide su reino en sanjacados, norftbra sus adminis-
Fueíite: ÁREA DE DERECHO CONSTITUCIONAL. Faüultad de Derecho, ti'adorss y los cambia y reemplaza a s u antojo. Én cambio, el rey de
UNIVERSIDAD DE VALLADÓLID Francia está rodeado por uña multitud de antiguos nobles que t i e n e n
Esie d o c u m e n t o ha sido r a p v o d u c i d o con Unes e x c l u s i v a m e n t e docentes, para sus prerrogativas, que s o n reconocidos y amados por s u s súbditos y
su uso por profesores y a l u m n o s de D e r e c h o Coiistituoiónal.
que son dueños de u n Estado que el rey no puede arrebatarles sin
exponerse. Así, si s e examina uno y otro gobierno, s e verá que hay, e n
efecto, dificultad para conquistar el Estado del Turco, pero que, una
vez conquistado, e s m u y fácil conservarlo. Las razones de la dlfícul-

230 — •231

í'r.v'ív^^' f'' léiviíi'viftn^ mm

¡N.-MSV
' »-'^-
 Carlos Mario Molina B. Mario A l f o n s o Alvíire; M Karnunclo Peiáez A.Luis A l f o n s o Botero Ch. D o r c c h o C o n s U i u c l o n a l Gencrí^l

tad para apoderarse del reino del Turco residen en que no se puede
esperar ser llamado por los príncipes del Estado ni confiar en que su
rebelión facilitará la empresa, Porque, siendo esclavos y deudores del
príncipe, no es nada fácil sobornarlos; y aunque se lo consiguiese, de
poca utilidad sería, ya que, por las razones enumeradas, los traidores
no podrían airastrar consigo al pueblo. De donde quien piense ei¡
atacar al Turco reflexione antes on que hallará el Estado unido, y con-
fíe más en sus propias fuerzas que en las intrigas ajenas. Pero una vez
vencido y derrotado en campo abierto de manera que no pueda reha-
cer sus ejércitos, ya no hay que temer sino a la familia del príncipe; y
extinguida ésta, no q u e d a nadie que signifique peligro, pues nadie
goza de crédito en el pueblo; y como antes de la victoria el vencedor
no podía esperar nada de los ministros del príncipe, nada debe temer
después de ella.
ción y al poder del imperio, en s u s s e g u r o s dominadores. Y así des-
pués pudieron, peleándose entre sí, sacar la p a n e que l e s fue posible
e n aquellas provincias, de acuerdo con la autoridad que .tenían en ellas;
porque, habiéndose extinguido la familia de sus antiguos señores, no
se reconocían otros dueños que los romanos, Considerando, pues, estas
cosas, no s e asombrará nadie de la facilidad con que Alejandro con-
servó el Estado de Asía, y de la dificultad con que los otros conserva-
ron lo adquirido como Pirro y m u c h o s otros. Lo que no d e p e n d e de la
poca o mucha virtud del conquistador, sino de la naturaleza de lo
conquistado.
F U E N T E : W i k i s o u r c Q , IB b i b l i o t e c a l i b r e .

Lo conU'ario s u c e d e en los reinos organizados como el de Fran-

cia, donde, si te traes a algunos de los nobles, que siempre existen
descontentos y amigos de las mudanzas, fácil te será entrar Éstos,
por las razones ya dichas, p u e d e n abrirte el camino y facilitarte la
conquista; pero si quieres mantenerla, tropezarás d e s p u é s con infini-
tas dificultades y tendrás que luchar contra los que te han ayudado y
contra los que has oprimido. No bastará que e x t e r m n e s la raza del
príncipe; quedarán los nobles, que se harán cabecillas de los nuevos
movimientos, y como no podrás conformarlos ni- inatarlos a todos
perderás el Estado en la primera oportunidad que se les presente.
Ahora, si s e medita sobre la naturaleza del gobierno de Darío, s e
advertirá que se parecía m u c h o al del Turco, Por eso fue preciso que
Alejandro lo derrotara c o m p l e t a m e n t e y le cortara la campaña, D e s -
pués de la victoria, y m u e r t o Darío, Alejandro quedó d u e ñ o tranquilo 'i
del Estado, por las razones discurridas, Y si los s u c e s o r e s h u b i e s e n
ji
permanecido unidos, habrían podido gozar en paz de la conquista,
porque no hubo e n el reino otros tumultos que los que ellos m i s m o s
suscitaron, Pero es imposible conservar con tanta seguridad un Esta-
do organizado como el de Francia, Por ejemplo, los n u m e r o s o s prin-
cipados que había en España, Italia y Grecia explican las frecuentes
revueltas contra los romanos y mientras perduró el recuerdo de su
existencia, los romanos nunca estuvieron seguros de su conquista;
pero una vez el recuerdo borrado, s e convirtieron, gracias a la dura-

232 — — 233 —
 Capítulo IX
Del principado civil
Tratarerhos ahora del segundo caso; aquel en Que un ciudadano,
no por crímenes ni violencia sino gracias ai favor de sus compatrio-
tas, se convierte en príncipe. El Estado así constituido puede llamarse
principado civil. El llegar a él no depende por completó de las rrtéritos
o de la suerte; depende, más bien, de una cierta habilidad propiciada
por la fortuna, y que necesita, o bien del apoyo del pueblo, o bien del
de los riobles. Porque en toda ciudad se encuentran estas dos fuerzas
contrarias, una de las cuales lucha por mandar y oprimir a la otra, qué
no quiere ser n;\andada ni oprimida, Y del choque de las dos corrien-
tes surge uno dé estos tres efectos; o principado o libertad o licencia.
El principado pueden irñplantárlo tanto el pueblo como los no-
bles, según que la ocasión se presente a uno o a otros. Los nobles,
cuando comprueban que no pueden resistir al puebló, concentran toda
la autoridad en uno de ellos y lo hacen príncipe, para poder, a su som-
bra, dar rienda suelta a sus apetitos. El pueblo, cuando a su vez com-
prueba que no puede hacer frente a los grandes, cede su autoridad a
uno y lo hace príncipe para que lo defienda. Pero el que llega al prin-
cipado con la ayuda de los nobles sé mantiene con más dificultad que
el que ha llegado mediante el apoyo del pueblo, porque los que lo
rodear! se consideran sus iguales, y en tal caso se le hace difícil man-
darlos y rtianejarlos como quisiera. Mientras que el que llega por el
favor popular es única autoridad, y no tiene en derredor a nadie o casi
nadie que no esté dispuesto a obedecer. Por otra parte, no puede hon-
radamente satisfacer a los grandes sin lesionar a los demás; pero, en
cambio, puede satisfacer al pueblo, porque la finalidad del pueblo es
nnás honesta que la de los grandes, queriendo éstos oprimir, y aquél
no ser oprimido.
'i,

235

ICriSi
Carlos MBi iü Moliiwi B. Mario A l f o n s o Alvíirei M P e n i n n d o
Agregúese a esto que un príncipe jamás podrá dominar a un pue-
blo cuando lo tenga por enemigo, porque son muchos los que lo, for-
man; a los nobles, como se trata de pocos, le será fácil, Lo peor que un
príncipe puede esperar de un pueblo que no lo ame es el ser abando-
nado por 61; de los nobles, si los tiene por enemigos, no sólo debe
temer que lo abandonen, sino que se rebelen contra él; pues, más
asiuioB Y clarividentes, siempre están a tiempo para ponerse en salvo,
a la vez que no dejan nunca de congratularse con el que esperan re-
sultará vencedor. Por último, es una necesidad para el príncipe vivir
siempre con el mismo pueblo, pero no con los mismos nobles, su-
puesto que puede crear nuevos o deshacerse de los que tenía, y qui-
tarlos o concederles autoridad a capricho.
Para aclarar mejor esta parte ©n lo que se refiere a los grandes,
digo que se deben considerar en dos aspectos principales: o proceden
de tal manera que se unen por completo a su suerte, o no. A aquellos
que se unen y no son rapaces, se les debe honrar y amar; a aquellos
que no se unen, se les tiene que considerar de dos maneras; si hacen
esto por pusilanimidad y defecto natural del ánimo, entonces tú debes
servirte en especial de aquellos que son de buen criterio, porque en la
prosperidad te honrarán y en la adversidad no son de temer, pero
cuando no se unen sino por cálculo y por ambición, es señal de que
piensan más en sí mismos que en ti, y de ellos se debe cuidar el prín-
cipe y temerles como si se tratase de enemigos declarados, porque
esperarán \a adversidad para contribuir a su ruina.
El que llegue a príncipe mediante el favor del pueblo debe esfor-
zarse en conservar su afectó, cosa fácil, pues el pueblo sólo pide rto
ser oprimido. Pero el que se convierta en príncipe por el favor de los
nobles y contra el pueblo procederá bien si se empeña ante todo en
conquistarlo, lo que sólo le será fácil si lo toma bajo su protección. Y
dado que los h o n o r e s se sienten más agradecidos cuando reciben
bien de quien sólo esperaban mal, se somete el pueblo más a su bien-
hechor que si lo hubiese conducido al principado por su voluntad. El
príncipe puede ganarse a su pueblo de muchas maneras, que no men-
cionaré porque es imposible dar reglas fijas sobre algo que varía tan-
to según las circunstancias. Insistiré tan sólo en que un príncipe nece-
sita contar con la amistad del pueblo, pues de lo contrario no tiene
remedio en la adversidad,
236 —
A.Uils Alfonso Boiej'o Ch. D e r e c h o C o n s t i t u c i o n a l Geo«i'sl
Nabis, pnn.cipe de los espartanos, resistió el ataque de toda Gre-
cia y de un ejército romano invicto, y le bastó, surgido el peligro,
asegurarse de muy pocos para defender contra aquéllos su patria y su
Estado, que si hubiese,tenido por enemigo al pueblo, no le bastara. Y
que no se pretenda desmentir mi opinión con el gastado proverbio de
que quien confía en el pueblo edifica sobre arena; porque el proverbio
sólo es verdadero cuando se trata de un simple ciudadano que confía
en el pueblo como sí el pueblo tuviese el deber de liberarlo cuando los
enemigos o las autoridades lo oprimen. Quien así lo interpretara se
engañaría a menudo, como los Gracos en Roma y Jorge Scali en
Florencia. Pero si es un príncipe quien confía en él, y un príncipe va-
liente que sabe mandar, que no se acobarda en la adversidad y man-
tiene con su ánimo y sus medidas el ánimo de todo su pueblo, no sólo
no se verá nunca deft'audado, sino que se felicitará de haber deposita-
do en él su confianza,
Estos principados peligran, por lo general, cuando quieren pasar
de principado civil a principado absoluto; pues estos príncipes go-
biernan por sí mismos o por Intermedio de magistrados. En el último
caso, su permanencia es más insegura y peligrosa, porque depende de
la voluntad de los ciudadanos que ocupan el cargo de magistrados,
los cuales, y sobre todo, en épocas adversas, pueden arrebatarle muy
fácilmente el poder, ya dejando de obedecerle, ya sublevando al pue-
blo contra ellos, Y el príncipe, rodeado de peligros, no tiene tiempo
para asui-nir la autoridad absoluta, ya que los ciudadanos y los súbdi-
tos, acostumbrados a recibir órdenes nada más que de los magistra-
dos, no están en semejantes trances dispuestos aobedecer las suyas, Y
no encontrará nunca, en los tiempos dudosos, gentes en quien poder
confiar, puesto que tales príncipes no pueden tomar como ejemplo lo
que sucede en tiempos normales, cuando los ciudadanos tienen nece-
sidad del Estado, y corren y prometen y quieren morir por él, porque
la muerte está lejana; pero en los tiempos adversos, cuando el Estado
tiene necesidad de los ciudadanos, hay pocos que quieran acudir en su
ayuda. Y esta experiencia es tanto más peligrosa cuanto que no puede
intentarse sino una vez, Por ello, un príncipe hábil debe hallar una
manera por la cual sus ciudadanos siempre y en toda ocasión tengan
necesidad del Estado y de él, Y así le serán siempre fieles.
FUENTE ;Wiklsourc8, la biblioteca Ubre,
• 237 —
 Capítulo XVII
D e la ciueldad y la clemencia; y si es mejor ser atftado que temido,
o ser t e m i d o que amado
Paso a las otras cualidades ya cimentadas y declaro que todos los
príncipes deben desear ser tenidos por c l e m e n t e s y no por crueles, Y,
sin embargo, deben cuidarse de emplear mal e s t a clemencia. César
Borgia era considerado cruel, p e s e a lo cual fue su crueldad la que
impuso el orden en la Romaña, la que logró su unión y la que la volvió
a la paz y a la fs. Que, si s e examina bien, se verá que Borgia fue
m u c h o más clemente que el pueblo florentino, que para evitar ser
i tachado de cruel, dejó destruir a Pistoya, Por lo tanto, un príncipe no
debe preocuparse porque lo a c u s e n de cruel, siempre y cuando su
crueldad tenga por objetó el mantener unidos y fieles a los súbditos;
porque con pocos castigos ejemplares será m á s clemente que aque-
í llos que, por excesiva clemencia, dejan multiplicar los desórdenes,
causas de matanzas y saqueos que perjudican a toda una población,
mientras que las medidas extremas adoptadas por el príncipe sólo
van en contra de uno. Y es sobre todo un príncipe n u e v o el que no
debe evitar los actos de crueldad,, pues toda nueva dominación trae
consigo infinidad de peligros. Así s e explica que Virgilio ponga en
boca de Dldo;

Hes dura et regni novitas tne talia cdgúm

Moliñ, et late fines custode tuerí.'
Sin embargo, debe ser cauto en él creer y el obrar, no tener miedo
de sí mismo y proceder con moderación, prudencia y húmañidad, de
modo que una excesiva confianza no lo vuelva imprudente, y una
desconfianza exagerada, intolerable.
Surge de esto una'Bwestión: si vale rñás ser amado que temido, o
temido que amado. Naija mejor que ser ambas cosas a la vez; pero
puesto que e s difícil reutiirias y que siempre ha de faltar una, declaro

— 239.

ES
 Carlos Mario Moüna B. Mario A i f o n s ü Álvai'ez M. F e r n a n d o Peiáez A.Luis Attoiiíso Botero Ch,
que es más seguro ser temido que amado, Porque de la generalidad de
los h o m b r e s s e p u e d e d e c i r esto: q u e s o n ingracos, v o l u b l e s ,
simuladores, cobardes ante el peligro y ávidos de lucro. Mientras les
haces bien, son c o m p l e t a m e n t e tuyos: te ofrecen su sangre, s u s bie-
nes, su vida y s u s hijos, pues — c o m o antes e x p l i q u é — ninguna nece-
sidad tienes de ello; pero cuando la necesidad se p r e s e n t a s e rebelan.
Y el príncipe que ha descansado por entero en su palabra va a la ruina
al no haber tomado otras providencias; porque las amistades que se
adquieren con el dinero y no con la altura y nobleza de almas son
amistades merecidas, pero de las cuales no se dispone, y llegada la
oportunidad no se las p u e d e uúll7,ar, Y los hombres t i e n e n m e n o s cui-
dado e n ofender a uno que s e haga amar que a u n o que se haga temer;
porque el amor es un vínculo de gratitud que los hombres, perversos
por naturaleza, rompen cada v e z que piieden beneficiarse; pero el
temor es miedo al castigo que no se pierde nunca. No obstante lo
cual, el príncipe debe hacerse cerner de modo que, si no s e granjea el
amor, evite el odio, pues no es imposible ser a la vez temido y no
odiado; y para ello bastará que se abstenga de apoderarse de los bie-
nes y de las mujeres de s u s ciudadanos y súbdicos, y que no proceda
contra la vida de alguien sino cuando hayjustificación c o n v e n i e n t e y
motivo manifiesto; pero sobre todo abstenerse de los bienes ajenos,
porque los hombres olvidan antes la muerte del padre que la pérdida
del patrimonio. Luego, nunca faltan e x c u s a s para despojar a los de-
más de sus bienes, y el que empieza a vivir.de la rapiña siempre en-
cuentra pretextos para apoderarse de lo ajeno, y, por el contrario,
para quitar la vida, son más raros y desaparecen con más rapidez,
Pero cuando el príncipe está al frente de s u s ejércitos y tiene que
gobernar a miles de soldados, e s absolutamente necesario quo no se
preocupe si m e r e c e fama de cruel, porque sin esta famajarnás podrá
tenerse ejército alguno unido y dispuesto a la lucha. Entre las infinitas
cosas admirables de AnD^al s e cita la de que, aunque contaba con un
ejército grandísimo, formado por hombres de todas las razas a los
que llevó a combatir en tierras extrai:yeras, j a m á s surgió discordia
alguna entre ellos ni contra el príncipe, así en la mala como en la
buena fortuna. Y e s t o no podía deberse sino a su crueldad inhumana,
qvie, unida a s u s muchas otras virtudes, lo hacía venerable y terrible
en el concepto de los soldados; que, sin aquélla, todas las d e m á s no le
—244—
Derecho Constitucional General
habrían bastado para ganarse este respeto. Los historiadores poco
reflexivos admiran, por una parte, s e m e j a n t e orden, y, por la otra,
censuran su razón principal. Que si es verdad o no que las demás
virtudes no le habrían bastado puede verse en Escipión — h o m b r e de
condiciones poco líomunes, no sólo dentro de s u boca, sino denudo de
toda la historia de la humanidad—, cuyos ejércitos s e rebelaron en
España, Lo cual s e produjo por culpa de su excesiva clemencia, que
había dado a s u s soldados m á s licencia de la que a la disciplina militar
convenía. Falta que í'abio Máximo le reprochó e n el Senado, llamán-
dolo corruptor de la nriilicia romana. Los locrlos, habiendo sido ultra-
jados por u n enviado de Escipión, no fueron desagraviados por éste ni
la insolencia del primero fue castigada naciendo todo dé aquel su blan-
do carácter, Y a tal extremo, que alguien que lo quiso justiñeai- ante el
S e n a d o dijo que pertenecía a la clase d e h o m b r e s que s a b e n mejor no
equivocarse quo e n m e n d a r las equivocaciones ajenas, Este carácter,
con el tiempo habría acabado por empañar s u fama y su honor, a
haber llegado Escipión al m a n d o absoluto; pero c o m o estaba bajo las
órdenes del Senado, no sólo quedó escondida esta mala cualidad suya,
sino que s e convirtió e n s u gloría.
Volviendo a la cuestión de ser amado o temido, concluyo que,
como el amar d e p e n d e de la voluntad de los hombres y el t e m e r de la
voluntad del príncipe, u n príncipe prudente debe apoyarse en lo suyo
y no en lo ajeno, pero, c o m o h e dicho, tratando siempre d s evitar el
odio. i
FUENtE ; Wikisource, la biblioteca libre.
— 241
 Werner Naef

en alemap ST-^T UNÍ) SF^^TSGPANKM

dopyrigtltíí
áUzheeñ '

I, LA ESTRUCTURA HISTÓRICA ÜEL ÉSTADO MODERNÓ

Para e l historiador, el Estado e s u n a forma vital. Esta d e n o m i n a -
ción, q u e Rudolf Kjéllén lia utilizado c o m o título para u n o d e s u s li-
bros, n o s dice d o s cosas: e n primer t é r m i n o , q u é e n el Estado late
vida, y, en s e g u n d o lugar, que e s t a vida alcanza e h él una forma d e t e r -
minada. A h o r a bien; decir cjue el E s t a d o e s s o p o r t e d e ta vida, u n
s o p o r t e e n t r e otros m u c h o s , n o s p l a n t e a y a u n problema: ¿Hasta q u é
puntó abarca y p e n e t r a el Estado lá vida? ¿Én q u é m e d i d a e s t a t a l i z a la
e x i s t e n c i a terrena? ¿Hasta d ó n d e s e fija el Estado d e b e r e s y d e r e c h o s ?
Esta relación del radio d e acción estatal c o n los s e c t o r e s v i t a l e s h u -
m a n o s no h a s i d o igual, ni m u c h o m e n o s , e n t o d a s las épocas, y s u
transformación c o n s t i t u y e u n p r o b l e m a histórico f u n d a m e n t a l , Al'his-
toriador, e m p e r o , l e i n t e r e s a a d e m á s la f o r m a b ^ o la cual s e da la
vida estatal, e n t e n d i e n d o aquí f o r m a e n u n seíitido lato q u e l l e g a h a s -
ta la c u e s t i ó n t a n p r ó x i m a a la filosofía del o r i g e n y f u n d a m e h t a c i ó n
del p o d e r del Estado. T^rtibién aquí ha t e n i d o lugar u n a evolución.
D o s s e r i e s e v o l u t i v a s h a y q u e destacar, por tanto, La u n a c o n s i s t e e n
las m o d i f i c a c i o n e s e x p e r i m e n t a d a s por la v i g e n c i a d e los c o m p o n e n -
t e s e s t a t a l e s dentro del c o m p l e j o total d e la vida; l á otra s e deriva d e
la s u c e s i ó n d e f o r m a s e s t a t a l e s . C o m o e s natural, los h e c h o s d e cada
u n a de e s t a s Series i n f l u y e n s o b r e los d e la otra, e i n c l u s o sobre s u
curso g e n e r a l . No o b s t a n t e , la s e p a r a c i ó n teórica d e a m b a s e s n e c e s a -
ria para g a n a r u n a i d e a e x a c t a de la e s t r u c t u r a histórica del Estado
moderno,

¿Cuál e s el m o m e n t o histórico del q u e arrancan e s t á s d o s l í n e a s

evolutivas?

•243

rrrsss*
a
C a r l o s Mario Molina B. Mario A l f o n i u Álvnriiz M. F e r n a n d o Paláez A . U i l s A l f o n s o B o l e r o Cli.
El punto de partida cronológico se encuentra en la baja Edad
Media.
E! Kstado de la baja Edad Media se distingue por dos rasgos e s e n -
ciales: contenido estatal limitado y poder estatal muy repartido,
El Estado nnedieval es por esencia organización coactiva y Estado
de Derecho, Su fin primordial es el ejercicio de ¡a fuerza hacia el ex-
terior, y la protección de ia paz y la administración del Derecho en el
interior. En cambio, no se atribuye cometidos económicos rnás que
con un propósito concreto y dentro de ciertos límites. El Estado me-
dieval no s e propone el bienestar de sus súbdltos como objetivo g e n e -
ral; la esfera de lo espiritual y religioso no deja de afectar al Estado,
pero no es incorporada al ámbito estatal y en sentido propio. De los
intereses de los subditos, por tanto, sólo una pequeña parto es objeto
de la atención del Estado, de igual manera que también sólo una pe-
queña parte de las fuerzas de aquéllos es absorbida estatalmente. Gran-
des sectores quedan entregados al individuo y a sus asociaciones na-
turales y extra estatales, en cuya vida y funcionamiento económico
sólo interviene de ordinario el Estado, cuando llama a la guerra, cuando
exige contribuciones o para el re.'stablecimiento del ordan jurídico
perturbado, Grandes sectores, también, se centran en torno a institu-
ciones-monasterios, municipios, gremios, señoríos que poseen, a v e -
ces, facultades soberanas, pero sin alcanzar pleno carácter estatal.
Otros, finalmente, como el sector espiritual y religioso, dependen de
una esfera que no coincide con la estatal; sino que gira en torno a
Roma, es decir, en torno a un punto extra y supraestatal,
Pero, aun dentro de esta limitada esfera de actividad y competen-
cia, el poder estatal de la baja Edad Media no s e nos presenta tampo-
co, centralizado, fuerte y llegando de una manera directa y uniforme
a la masa de los subditos. No sólo distritos tervitoriales, sino derechos
de soberanía escapan en masa a la autoridad estatal. Al principio ha-
bían sido otorgados temporalmente y tan sólo para su ejercicio y apro-
vechamiento, pero poco a poco se convierten en propiedad particular
y hereditaria del titular, y el Estado los pierde definitivamente: así es
como el Estado de los siglos anteriores, fundado en el vasallaje, se
transforma en el Estado feudal de la baja Edad Media, Es éste un Esta-
do de privilegios políticos, de esferas y derechos singulares, en el cual
el poder estatal aparece desgarrado, desintegrado, disuelto y reparti-
— 244 —
Derecho Constiiuclonsl General
do en numerosas casillas, No hay una sola ciudad en el Sacro Imperio
ni una sola región en Francia que no posea y defienda su posición
singular, y lo que más directamente afectaba a los hoímJbres en Suiza o
en los Países B^os, lo que determinaba la intensidad de su voluntad
política, era j u s t a m e n t e esta posición característica y excepcional de
su región o lugar natales. El Estado encuentra sus límites aquí, en las
barreras que alzan ante él las inmunidades, el án^bito jurídico de las
fundaciones eclesiásticas, de los municipios o de las corporaciones
privilegiadas; cientos de individuos, titulares de derechos judiciales,
financieros y adnrsinistrativos le salen al paso limitando su poder o
rivalizando con él. En el terreno de la producción del Derecho o de la
administración de justicia, en el militar o en el contributivo, el poder
estatal en sentido propio ia autoridad del emperador alemán, del rey
de Francia o del de Polonia no puede abarcar ni alcanzaran territorio
indiviso o una masa compacta de subditos.
Vemos e l e m e n t o s estatales -competencia estatal, actividad esta-
tal, pretensiones estatales-, pero apenas si podemos aprehender el
Estado mismo. Su soberanía s e halla o bien contraída y mutilada en lo
pequeño y singular o bien evaporada en la universalidad. La vida pú-
blica se m u e v e en dos esferas, de las cuales la una es, por así decirio,
infraestatal, ya que s u s instituciones políticas no s e extienden al todo,
sino sólo a un ámbito especial y concreto: a una región, no a todas las
regiones del territorio de soberanía; a un grupo social, no a todos los
que componen el cuerpo nacional; a un hombre, no a todos los hom-
bres súbditos del Estado. La otra, en oarnbio, es de carácter supraestatal
porque aquí el poder -constituido por la Iglesia romana o por el Sacro
Imperio- no coincide con u n territorio determinado y su población,
Entre a m b a s e s f e r a s a p a r e c e e x t r a o r d i n a r i a m e n t e reducido lo
específicamente estatal, e s decir, aquel poder público que se extienda
sobre todo un territorio de soberanía -y no más allá-, sobre todo el
reino de Francia, de Inglaterra, etc.
El proce,so que había de conducir al Estado moderno se inicia, por
eso, cuando, en la, baja Edad Media, y de forma palmaría desde los
siglos XIV y XV este poder estatal comienza a levantar la cabeza,
reaccionando ofensivamente contra dos enennigos, contra las fuerzas
supraestatales y contra las infraestatales. Én los siglos XIV y XV la
conciencia monárquico-estatal reacciona en fornrja más clara, c o n s e -
— 245
 Carlos Mario Motiria B. M.TTÍÍ) AlConso Á l v a r e z M. Flsi'nsndü Palrte?, A.Luis A l f o n s o Botrjro Ch,
cuente y ertérgica que hasta entonces contra la potencia de Roma, que
quiere imponerse por doquiera; aquí, en este terreno, tiene lugar una
lucha decisiva. De otra parce, la voluntad nacional se rebela contra las
pretensiones del Imperio universal ya muy debilitado como potencia,
pero todavía vivo como idea. Vuelto hacia la esfera infraestatal, el
poder del Estado comienza a recoger de nuevo las partículas de sobe-
ranía enajenadas, a recuperar los fragmentos territoriales perdidos, a
dar contenido a la soberanía estatal, a redondear el territorio, y a eli-
nrúnar las potencias intermedias, haciendo directo el poder de mando.
Y a medida que esto tiene lugar, G1 cotitenido estatal comienza él rnis-
mo a enriquecerse, y el Estado se eleva vigorosamente a mayores
aspiraciones y más alta conciencia de sí.
Partiendo de acjuí, vamos a seguir las dos líneas evolutivas, po-
niendo en claro tanto la peculiaridad de cada una como las relaciones
recíprocas entre amJjas, La primera discurre efí ascenso constante y
vertical a tfavés de ¡os siglos, y lo que en ella se nos pone de manifies-
to es un enriquecimiento extraordinario e incesante del contenido
estatal. El Estado conquista toda una serie de zonas vitales, y empren-
de la estatalización de la vida doquiera le es posible. El Estado, que
tenía la justicia como único cometido, se convierte en un Estado que
persigue tan^ién el bienestar de sus subditos, y que es soporte de la
cultura y entidad económica, Los cometidos que el Estado se atribuye
son o bien de nueva creación o bien sustraídos a la competencia de
otras asociaciones.
El primer gran fenómeno en este proceso evolutivo, un fenóme-
no cuyas enormes consecuencias imprimen carácter a los siglos XV y
XVI es la constitución de las Iglesias nacionales. No se trata aquí de
una mera consecuencia del movimiento refonnador del siglo XVI sino
de un proceso político autónomo que se inicia mucho antes de lá Re-
forma, por lo menos en el siglo XIV Al Estado, ahora robustecido, le
es insoportable la intervención de una potencia universal que, con su
administración, su jurisdicción y su sistema contributivo, rivaliza con
el poder del Estado. Se aspira a independizarse de Roma como centro
internacional, y se llega a conseguirlo en la práctica, nacionalizando y
estatalizando le organización eclesiástica de cada país, y construyén-
dola según el modelo del propio Estado, Hacia 1500 este proceso está
muy avanzado en Inglaterra, Francia y España y ha comenzado ya en
•246
D e r e c h o Conslliucluiial General
Alemania; la Reforma, por fin, lo convierte eii realidad. Allí donde la
Reforma triunfa, la independización administrativa, judicial y finan-
ciera se cornbina con la independizacióft en el terreno dogmático-
religioso. Bajo este signo se desarrolló en los territorios alemanes ol
sistema de la Iglesia nacional, que ve en el príncipe soberano el sumwus
ep/scopus de cada Iglesia, y así también se independiza Inglaterra de
Roma externamente b^o Enrique VIII, é internamente bajo la reina
Isabel; así, en fin, nacen las Iglesias nacionales en los países estíóndi-
navos, en los Países Bajos convertidós al calvinismo y en los lugares
reformados de Suiza. Sin ert\bargo, también en Estados católicos se
eclia de ver un fenómeno parecido: nunca reconoció oñclalmente Fran-
cia las decisiones del Concilio de Trente, y sólo con reservas se deci-
dió a hacerlo la España de Felipe II,
Esto nos hace avañzar un paso más. Ha quedado elin:ünada uha
organización y una potencia extrañas, y las viejas instituciones ecle-
siásticas han quedado destruidas en una gran proporción. En el vacío
que con ello se produce hace su aparición el Estado en forma activa,
eficiente, pero también como organización coactiva. Con el mundo
protestante a la cabeza, el Estado hace suyos aquellos Cometidos de
beneficencia y prestación de auxilio, que habían sido hasta entonces
de la competencia de la Iglesia. El auxilio a los pobres y el cuidado de
los enfermos se convierten en asuntos del Estado, y las escuelas y las
instituciones culturales caen también b^o su patrocinio.
A todo ello se une, en los siglos XVII y XVlII uh, último fenómeno
de extraordinaria importancia: el Estado se apodera de la economía.
Crea las grandes áreas económicas, realiza política de población y de
tráfico, toma en sus manos las aduanas, lleva a cabo guerras econó-
micas, establece industrias y funda fábricas; en una palabra, sugiere y
fomenta, regula y dirige.. La economía del siglo XVII y del XVIII se
llama mercantilista, es decir, organizada por el Estado. Ello tiene lu-
gar, es cierto, porque el Estado necesita más contribuciones, pero, a
la vez, en el proceso interviene con igual intensidad un factor general:
el placer, la fueraa y la necesidad que siente el Estado de actuar e
intervenir. En esta época sé constituyen y se manifiestan una concien-
cia y autoconciencia estatales que hubieran sido inimaginables en los
siglos anteriores. El Estado se alza sobre toda otra Comunidad a una
altura y con rango incomparables, El'individuo siente sobre sí la mano
— 247
 Carlos M a r i o Molina B, M a r t a A l f o n s o A l v a r e i M. F e r n a n d o P e l é e i A.Luis A l f o n s o B o t e r o C h , Derecho Constitucional General

ciel Estado de una manera radicalmente distinta a como antes aconte-
cía. No es sólo que el Estado aumenta ahora sus exigencias -servicio
militar, contribuciones-, sino que interviene y penetra en io más ínti-
mo de cada existencia particular. Al Estado no le e s ya indiferente que
sus ciudadanos sean pobres o ricos, instruidos o analfabetos, sino que
fuerza al trabejo, al bienestar y a la instrucción, que crea las formas
en las que ha de desenvolverse la vida económica; hasta para relacio-
narse con su Dios, el individuo está obligado a apelar al Estado, El
Estado manda y prohibe por doquiera, y apenas si queda algún sector
a salvo de la tutela y la atención del Estado. En el siglo XVTII, el Estado
se ha convertido en absoluto, ! nientes todos ellos de los rangos más elevados de la nobleza; el verda-
Este proceso es claro e inequívoco: ininterrumpidamente, con
intensidad creciente y cada vez más impetuoso, discurre hasta el siglo
XVII para seguir d e s p u é s 'modificado e n u n punto muy importante,
pero idéntico en su esencia- a lo largo del siglo XIX y llegar hasta el
presente..
El segundo de los problemas e s el que s e refiere a las forman
revestidas por este poder estatal en su proceso secular hacia las cimas
de la potencia y la conciencia de sí. Comparada con la línea evolutiva
que h e m o s trazado en las páginas anteriores, la historia de la forma
estatal es más movida, más cambiante, nos lleva de escalón en escalón
V se halla condicionada múltiplemente por el proceso evolutivo antes
m e n c i o n a d o . N o o b s t a n t e , t a m p o c o e s , en a b s o l u t o , s i m p l e
consecuencia ni mero reñejo de éste. El nuevo espíritu en la vida estatal
no sólo siente el afán de resolver problemas, sino que se m u e v e
tamijién impulsado por el apetito de dominación. V la forma de acción
con la qus reviste el poder estatal despiena ella misma cieaas energías,
las cuales influyen, a su vez, en curso paralelo o contrario la historia
del Estado moderno.
En términos generales y considerado en su totalidad, el sentido
del proceso es claro: librarse de potencias supra y extraestatales, y
expropiación política de instancias feudales de carácter regional, cor-
porativo o personal. Este es el proceso que tiene lugar desde ¡as pos-
trimerías de la Edad Media hasta la Revolución francesa, prosiguien-
do aquí y allá aún después de este último acontecimiento histórico. La
táctica del poder estatal en el curso de su ofensiva es siempre la mis-
ma; contra los titulares por derecho propio de competencias políticas
entra en acción el funcionario público, es decir, el instrumento inde-
pendiente del poder supremo del Estado, Se irrumpe eii una situación
jurídica asegurada y s e abre camino a una vida en curso de transfor-
mación. Allí donde no s e p u e d e o no se quiere eliminar a los herede-
ros legítimos de la potencia feudal, s e les deja con su dignidad, con
sus títulos y, a menudo, con sus ingresos, pero s e Ies priva de toda
competencia política, transmitiendo sus atribuciones en e s t e terreno
a los funcionarios. Esto p u e d e observarse maravillosamente en Ftan-
cia, por ejemplo. Hasta la m i s m a Revolución, subsisten en la corte las
figuras decorativas de los antiguos grandes oficiales públicos, prove-
dero poder, empero, ha pasado ya a los ministros reales, pertenecien-
t e s a la burguesía. En las provincias existen todavía los gobernadores,
procedentes de la nobleza rural, los cuales hacen acto de presencia
incluso en las más s o l e m n e s ceremonias, pero el gobierno e s ejercido
por los intendentes en nombre y por encargo del rey. El proceso re-
viste caracteres s e m e j a n t e s en el sur y en el norte de Europa, y tam-
bién e n Alemánia, aunque aquí con la panicularidad de que los gran-
des señores féudales s e convierten en soberanos de Estados particula-
res con derechos también soberanos vinculados a su persona, de suerte
que el proceso decisivo tiene lugar, por ello, dentro de los territorios,
es decir, en el ¡seno da aquellos Estados particulares.
La primera forma que s e constituye, la primera etapa que se al-
canza en el curso de este proceso es el Estado estamental.
El Estado estamental, primer molde en e! que s e vacía el conteni-
do del Estado moderno, existe y predomina en los siglos X V y XVL En
dos puntos distintos -y esto es lo característico- tiene lugar en él la
concentración del poder del Estado, su organización para la recep-
ción de los nuevos y mayores cometidos del Estado; e n las manos del
príncipe y en'él Seno de las asambleas estamentales. El poder de la
corona existía'ya de antiguo; más tarde, a partir del siglo XIII co-
mienzan a cónstitüirse los cuerpos estamentales, componiéndose, de
manera divef^a,' dé la nobleza, el clero y los mimicipios, e incorpo-
rándose raráV-Veces la clase campesina. Ambos, la corona y los
estamentos,'>sié-%lzan ahora y representan el "Estado moderno". La
concepción'dlif'Éstado e s dualista; el príncipe y el país coexisten uno
al lado del o'trd;''ambos con igual rango y ambos con derechos pro-

— 244 — —261—
C a r l o s M a r i o Molioo B. M s r i o Alfofiso A l v a r » ! M. F e r n a n d o P e l á e z A,Luis Alfofiso B o t e r o C h .
piófi, y el poder del Estado proviene de una doble fuente. Dualista es
también la práctica en la administración, en la legislación y en la esfe-
ra financiera, de tal manera que sólo por la acción conjunta del prín-
cipe y de los estamentos es posible la actividad estatal. Los dos ele-
m e n t o s son diferentes, es verdad, tanto por su esencia como por sus
intenciones, y en la mayor parte de la Europa continental supo la co-
rona actuar más vigorosamente, revelándose en el futuro como dota-
da de un sentido estatal más elevado, Lo importante aquí, sin ei-nbav-
go, es hacer constar, por de pronto, que el desarrollo del Estado mo-
derno no coincide ni cronológica ni objetivamente con la constitu-
ción de la monarquía absoluta. El Estado moderno, muy al contrario,
cobra primera realidad bs^jo la forma del Estado dualista, bajo la for-
ma de la monarquía limitada esxamentalmeiite. Los estamentos no
contradicen en sí, por tanto, la evolución estatal específicamente
moderna; al contrario, contribuyen a ella y representan un centro de
eficiencia, un órgano del Estado moderno. Originariamente, los
estamentos estaban obligados a prestar ayuda y consejo, auxilium y
consiJíurfí; ahora, eft cambio, el príncipe mismo les da nueva fuerza
cómo instrumento para la eliminación de los poderes feudales y de la
potencia extraestatal del papado romano. J u m o con el príncipe, los
e s t a m e n t o s representan la unidad del Estado frente a las potencias
particularistas tradicionales y frente a la amenaza de escisiones.
Más aún; allí donde el soberano, preso en las redes del pensa-
m i e n t o dinástico, oWlüa s u carácter estatal, son los estamentos los
que impiden contra el príncipe que éste realice cesiones, enajenacio-
n e s 0 particiones en favor de su descendencia; son los estamentos, en
suma, los que mantienen la integridad estatal. Aliados con la corona,
consiguen la subordinación de la Iglesia al poder soberano del Estado,
y, ya antes de la Reforma, preparan o fundan las Iglesias nacionales
anglicana y galicana. Los estamentos sustentan una política expresa-
m e n t e nacional: Francisco I de Francia apeló con éxito, en 1526, a los
e s t a m e n t o s de Borgofia, movilizándolos contra la paz de Madrid, que
estipulaba la cesión de esta provincia, y sosteniendo que el rey no
tiene poder en absoluto para ceder una de las provincias de sus reinos
sin el consentimiento de los estamentos de ésta; y, apoyado por los
Ecaís Généraux. el rrüsmo Francisco I se arriesgó también a violar una
paz que, si bien él mismo había suscrito, no ataba, por eso, a los
— 250.
IÑ^wMd
Derecho Constitucional Gsneral
e s t a m e n t o s y era, además, perjudicial al Estado, En Alemania son los
e s t a m e n t o s los que hacen posible, en parte, la constitución de los Es-
tados territoriales, oh oposición a¡ poder del Imperio, poniendo gran-
des medios a disposición de los príncipes y de s u política de vlgorizacióh
del Estado,
A todo ello se une, d e s d e luego, u n a gran voluntariedad y cofi-
ciencia de s u s propios derechos por parte de los estamentos. El sobe-
rano necesita de los astamefitos, y éstos logran apoderarse aquí y allá
de la dirección del Estado, D e aquí nace una escisión, y la dualidad
concorde s e convierte en antagonismo. Fi-ente a la teoría y a la prác-
tica dualistas, se impone la idea de la unidad del poder estatal, de la
unitariedad del gobierne» del Estado. LO que pone en movimiento este
proceso es, primeramente, u n problema de predominio, una lucha
por el poder; la polémica en coríio a los recursos econóniícos y al
mando de las fuerzas armadas, una cuestión que se repite en fórma
semejante por doquiera, si bien no llega a las mismas coíisecuencias
en todas partes. Aquí, empero, nos sale al paso u n m o m e n t o histórico
do alta significación; la monarquía logra alcanzar uft escalón más e l e -
vado que' los e s t á m s n t o s en el proceso de constituoión del Est&do
moderno, mostrándose corño e l e m e n t o más progresivo y evolutivo
dentro del curso, general .del proceso. Ello s é p o n e de manifiesto con
claridad singular, allí donde el proceso de constitución del Estado no
está todavía: oapcluso, allí dondé s s f o n n a un graft Estado territorial
sobre la b a s e . d e ufta serie de Estados parciales estamentales, como
tiene lugar en el siglo XVII con Brandenburgo, Prusía. Cuando a los
territorios de la Marca de Brandenburgo se u n e n Kleve y Prusia Orien-
tal, los e s t a m e n t o s de estas tres regiones aparecen necesariamente
como algo limitado, singular, desintegrador y obstaculizaste en rela-
ción con el todo del Estado. El monarca corporeiza aquí el Estado y lo
hace prevalecer contra los estamentos. En otros lugares, como en
Francia, doride.este proceso no tiene lugar, las asanibleas estamentales
quedan linrütadas a ciertas esferas vitales y, consiguienterhente, tam-
bién a ciertos,. ¡ntereses; ya no representan -o no representan e n la
misma medida^qwe: antas- la totalidad del cuerpo nacional ni tampoco
su estrató suR0fj,or,.pplítica, económica y espiritualmehte..La nobleza
y el clero, a(ft|:,ii^(j_;S.Qportás efectivamente de las energías ntós eleva-
das y poderosai:4^:Ía nación, d e s e m p e ñ a n todavía eft los siglos XVII y
• S51 —
f^n'^a e^í-^sa
C a r l o s M a r i o Molina B. M a r i o A l f o n s o A l v a r a í M. F e r n a n d o Peléoz A.Luis A l f o n s o B o t e r o Ch.
XVII e! papel decisivo en las asambleas estamentales, y éstas se con-
v i e n e n en defensoras da los intereses peculiares de ambas clases, es
decir, de un estrato superior privilegiado con estructura social y for-
ma de vida peculiares, apoyado económicamente en la propiedad in-
mueble, A su lado comienza, empero, a alzarse otro estrato social,
carente, es verdad, de privilegios heredados por el nacimiento, pero
de importancia cada v e z mayor en el aspecto económico y cultural; lá
burguesía mercantil e industrial en su típica forma moderna. El siste-
ma estamental, al m e n o s allí donde ha perdido su capacidad de adap-
tación, no es forma adecuada a esta burguesía, la cual no s e ve repre-
sentada o sólo d e f i c i e n t e m e n t e en los estamentos, sintiéndose no fa-
vorecida, sino entorpecida en su actividad por ellos. Los e s t a m e n t o s
defienden intereses singulares, sus intereses de clase, mientras que el
monarca, al servicio de la idea moderna del Estado, d e s e a una inten-
sificación todo lo mayor posible de cuantas capacidades existan real-
mente, el d e s e n v o l v i m i e n t o de toda fuerza, la eliminación de lo sin-
gular, que también para él es un obstáculo, la creación de u n gran
ámbito económico, de una gran esfera de poder a su servicio absolu-
to, En suma: el monarca representa el todo, no la parto; el Estado, no
el estamento.
De esta s u e n e , en los siglos XVII y XVIII el Estado monárquico
absoluto se impone paulatinamente contra ios estamentos. Combati-
dos, neutralizados, derrotados en Francia hasta el aniquilamiento po-
lítico, insertados en el aparato estatal en Prusia, los e s t a m e n t o s pier-
den casi por doquiera las riendas del poder, y, en la mayoría de los
casos, toda verdadera significación. En su lugar, y con m u c h a mayor
eficiencia que la que ellos poseyeron jamás, va desarrollándose la ad-
ministración monárquica central y provincial, instruida y estructurada
burocráticamente, y dependiente de un p u m o único, d e s d e el cual es
movida de manera uniforme, Simultáneamente se crea el instrumen-
to de fuerza que representa el ejercicio monárquico. La monarquía
absoluta constituye, sin duda, una forma más elevada del Estado m o -
derno; más elevada, porque posibilita y provoca una mayor intensifi-
cación de la actividad y de las consecuciones estatales.
En este aspecto, Inglaterra representa una gran excepción de la
regla europea En Inglaterra los "estamentos" sobreviven la oleada
absolutista, que comienza en el siglo XVI y continúa en el XVII y to
252
Derecho Constitucional Qeneral
man finalmente en s u s n w n o s la dirección del Estado. La explicación
de este f e n ó m e n o se halla en el h e c h o de que la asamblea estamental
del parlamento inglés, e s p e c i a l m e n t e da la Cámara de los Comunes,
consigue c o n v e n i r s e e n verdadera representación nacional. Ya pron-
to se independiza de las vinculaciones feudales, y sólo m á s tarde,
mucho tiempo d e s p u é s de la crisis absolutista, s e identifica con inte-
reses singulares. Ello d e p e n d e de la diversa estructuración social de
Inglaterra, de las diferentes relaciones que aquí s e dan entre situación
económica y estratificación social. Característico e n e s t e respecto e s
la naturaleza de la clase superior, de la gentry, que es ©1 soporte de la
Cámara de los Comunes, aristocrática, e s verdad, pero n o rígida, no
petrificada en una situación determinada, sino incorporándose s i e m -
pre elásticamente los individuos o los grupos de población q u e acier-
tan a alcanzar relevancia dentro del Estada. Hasta m u y avanzado el
siglo XVIII y aún sin derecho electoral democrático, ta Cámara de los
Comunes es tenida ininterrumpidamente como representación nacio-
nal, El siglo XVII el siglo d e la revolución inglesa, n o significa e n la
historia de'liiglaterra, visto políticamente, una lucha entre un parla-
m e n t o estamental anticuado y una monarquía que intenta imponerse,
sino un choque entre dos potencias ascendentes, una lucha de rivales
entre dos factores .ofensivos, cada uno de los cuaies aspira a represen-
tar el Estado, moderno en formación. El resultado e s qu© Inglaterra
conserva los dos pilares d e s u Estado, la monarqiiía y el parlamento,
si b i e n s u r u t a a s c e n d e n t e p o l í t i c o - e c o n ó m i c a e s o b r a
preponderantemente del parlamento. También así p u e d e manifestar-
se, por tanto, al "Estado moderno". Y ésta es la gran enseñanza: el
desarrollo del tipo'da Estado moderno tiene lugar en Inglaterra tan
p o t e n t e m e n t e como e n cualquier otro país, y ello a pesar de que aquí
no tuvo lugar la constitución del absolutismo monárquico. En rela-
ción con el contenido esencial de la evolución del Estado moderno,
Inglaterra n o constituye excepción ninguna. En el continente, d e s d e
luego, triunfa'casi por doquiera la forma del absolutismo monárqui-
co; de hecho, .erri|)éro, s e trata sólo de eso, de una forma, que no s e
halla de ninguna ; ' ^ n e r a e n relación causal y necesaria con el fenó-
m e n o de l a . e ^ s t é n c i a del Estado moderno,
Con ello,qitód:a.trazada t a m b i é n la significación exacta de la Re-
volución Franí;é.f,a5.0n la curva d é la historia' universal, Cuando q u e d ó
•253
Carlos M a n o Molina E, M a r i o A l f o n s o Á l v a r e z M, F e r n a n d o P e l á e j A.Luis A l f o n s o H o t e r o Ch.
conmovido y, al fin, se vino a derra e) gran edificio del absolutismo
monárquico, lo que quedó destruido fus sólo una forma, quedando,
empero, en pie el hecho de un Estado, por así decir, absoluto; es decir,
de mi Estado que absorbo en amplias proporciones toda la vida.
No obstante, la Revolución Francesa trajo consigo, no sóLo una
mutación formal, sino algo más importante; una nueva
fundarnantacióri ideológica del Estado, Con eUo la Revolución Fran-
cesa -Srttendiendo este ir repto (sic) eVy forma lata, es decir, de ta]
manera que abarque tamo la prehistoria como las consecuencias de
aquel fenómeno histórico provoca la más profunda modificación en
la idea del Estado y en la realidad de éste durante los siglos modernos.
Taníbión este fenómeno, sin embargo, queda dentro del proceso cons-
titutivo del Estado moderno, La Revolución Francesa significa dos cosas
en su función histórica: corte, interrupción, nuevo comienzo, y, a la
vez, un escalón en la serie gradativa, un eslabón en el proceso evolu-
tivo, unido sin solución de continuidad con el pasado y el futuro.
Éii la Revolución Francesa alcanza potencia política lo que ya en
los siglos anteriores había vivido ideológicamente. Aquí, y eii este
sentido, pueden distinguirse dos corrientes ideológicas: una, más an-
tigua, cuyas consecuencias directas desembocan en el siglo XVIII, aun
cuando sin perder significación ulterior, y otra, más reciente, que lle-
va directamente a la Revolución Francesa. Ambas se encuentran
corporeizádas respectivamente en la doctrina da la resistencia y en la
dé los derechos del honibre.
La doctrina de la resistencia hunde sus raíces en el mundo de
ideas del Estado dualista, en la constelación jurídica del orden
estamental, En su base se encuentra la idea de un contrató de sobera-
nía concluido entre el pueblo, actuante y capaz de actuación a través
de sus estamentos, y el príticipe. En virtud de esté contrato, ambas
partes quedan vinculadas: el pueblo se obliga a la obediencia y a de-
terminadas prestaciones, y el príncipe se obliga a respetar las barre-
ras éstablecidas por el Derecho, así como a reconocer la intervención
en el gobierno del Estado de determinados cuerpos llamados a ello
por derecho propio. También el pueblo, pór tanto, demanda como
parte contratante una posición jurídicamente asegurada en el Estado.
Si el príncipe viola las obligaciones derivadas del contrato, nace para
el pueblo el derecho a la no obediencia, a la resi.stencia. De cien ma-
— 254 —
¡•••r'-irn
D e r e c h o ConstituclofiaJ G e n a r a l
ñeras se refleja esta concepción en las Instituciones jurídico-positivas
de la época, lo inismo en la "Joyeuse Sncrée", es decir, el contrato de
1354 entre los estamentos bfabantinos y su duque, que-en el jura-
mento condicionado de los estamentos de Aragón desde 1461, O que
en el dereclio de los estamentos daneses -adquirido en 1466- a negar
el reconocimieifito al sucesor de la corona, si no garantizaba las liber-
tades del país. Más tarde, eft el siglo XVI, asistimos a la constitución
do la teoría del derecho de resistencia en sentido propio, La Ihstitutío
de Calvino significa un primer paso en esta dirección, mientras que la
parte decisiva corre a cargo de los monarcómacos hugonotes. E>e entre
ellos surge, en 15 79, b^o la Impresión de la Noche de San Bartolomé
y de la lucha de los Países B^os por su libertad, el célebre libró de
Duplessis-Mornay, "Vinclíciae contra tyrannas", con.el característico
subtítulo, "De príacipis ín populum. popuISqua In princip&nfi, legitima
potestate". "De la puissance légitinie du princa sur le peuple et du
peuple sur le prínce". De la teoría contractual, empero, los teóricos
del derecho dé resistencia llegan a la idea de que el "corps du peuple "
se halla sobre el príncipe, es decir, llegan a la concepción y a la exi-
gencia da la soberanía popular.
nV
••V13Í-'
Ahora bien, ¿qué entendían los teóricos del derecho de resisten-
cia por el término "pueblo"? Nada en absoluto de 10 que nosotros
entendemos hoy con esta palabra; no el pueblo en el sentido demo-
crático-indivi,dualista. 21 derecho dé resistencia, el derecho de sobe-
ranía no es ejercído;por el individuo aislado; ni el hombre ni el ciuda-
dano, en tanto que tales gozan de una posición jurídica garantizada en
el Estado ni tienen competencia política alguna, Derecho da resisten-
cia sólo lo paseen los estados y las llamadas "competencias inferio-
res", és decir, corporaciones municipales, autoridades políticas inter-
medias, instancias cuyos titulares se hallaban especialmente cualifi-
cados por el n^cirrúento, por la posición social o por privilegio.
Én el Estado, monista y absoluto la doctrina del derecho de resis-
tencia pierde.signiñcacióft en su forma originaria; se le priva de su
fundamento, tie-.su confirmación por el derecho positivo vlgetlte, y el
poder monárquico absoluto se Impone definitivamente. En contrapo-
sición, empero-, -con al derecho absoluto del monarca, los elementos
da la doctrtnaíáciqjiieren nuevo sentido y nueva importancia, tanto la
teoría cütítraeí,usi,'Cpmo la idea de un ámbito jurídico no basado en la
— 255 —
C s r i o s M a n o Molinn 8. Mario A l f o n s o Á l v a r e í F e r n a n d o Palász A.Luls A l f o n s o B o t o r o C h .
voluntad del príncipe, sino de naturaleza popular. Y os ahora, en este
momento, cuando, partiendo del Derecho Natural, tiene lügar lo nue-
vo; el descubrimiento ds la personalidad individual como éla.mento
integrante de la comunidad nacional constitutiva del Estado, el des-
cubrimiento del individuo con fuerzas, derechos y libertades para el
Estado, en el Estado y del Estado, Con ello se ha abierto el camino que
conduce a la doctrina de los derechos del hombre y al Estado demo-
crático.
La decisiva concepción de los derechos del homiire tiene lugar en
los Estados coloniales ingleses de Norteamérica. Su germen, en cam-
bio, procede de la vieja Europa. En el protestantismo, especialmente
en el calvinismo, se encuentra un elemento individualista, la idea de
que el individuo aislado y cada una de las comunidades singulares se
halla bajo la ley de Dios y de Cristo, y que aquí el poder del Estado
tiene sus límites; este concepto lo llevaron consigo a América los co-
lonos puritanos. Como súbditos británicos, estos colonos poseen ade-
más una serie de derechos y libertades perfectamente garantizados,
conquistados por ellos en e\ cvirso de la historia y asegurados por el
parlamento, derechos consagrados en leyes positivas como el acta
¡Jabeas Corpus o el Sj'JJ ofrígJhts. Estos gérmenes, empero, encuen-
tran en América un suelo extraordinariamente favorable. El curso de
la colonización norteamericana, las presuposiciones del suelo y su
explotación, todo provoca una situación de base esencialmente indi-
vidualista: las fundaciones de Estados, como la de New/-Plymouth en
el camarote del "Mayflower", tiene lugar efectivamente por un con-
trato; la comunidad estatal se constituye por individuos que coinbi-
nan sus fuerzas y que hacen coincidir sus voluntades aisladas con el
fin de alcanzar objetivos comunes.
El primer d e r e c h o del hombre auténtico, ni c o n c e d i d o ni
abrogable, que se convierte en Norteamérica en hecho político, es el
derecho de libertad religiosa, Ya en 1636 se constituya un Estado,
Providence, sobre esta base, y pronto siguen a éste otros, aun cuando
no todos. En la época del conflicto con Inglaterra, los derechos que
los colonos poseen como ciudadanos ingleses son interpretados se-
gún el modelo del derecho de libertad religiosa, y convertidos en de-
rechos concedidos por Dios y basados en la naturaleza, es decir, en
derechos cuya validez no dependa del parlamento inglés, y que el Es-
•256
Derecho Constitucional General
tado tiene, más bien, que respetar en todo caso. Se comienza a enu-
merar, a subrayar estos derechos, que son utilizados como .armas de
guerra contra las medidas del gobierno inglés. El 2 0 de noviembre de
1772 los ciudadanos de Boston formulan por primera vez una "De-
claración de derechos del hombre y del ciudadano". El 12 de julio de
2 776 sigue, a la cabeza de la constitución de Virginia, el "Virginia Bill
of Rights", un catálogo d s derechos del honobre en sentido propio, en
el cual los derechos del hombre aparecen independientes de toda co-
nexión jurídico-posítiva, basados e n el Derecho natural, innatos,
inalienables, indestructibles, parte integrante del concepto "hombre"
y convertidos en presupuesto de toda Constitución política. En la de-
claración de independencia de las trece colonias, de 4 de julio de 1776,
se incorporó esta noción, transformada ya en idea política fundamen-
ta!.
Desde América los derechos del hombre fueron trasplantados al
suelo francés, preparado para ello por la Ilustración; la trayectoria
lleva a la declaración francesa de los derechos del hombre de 1789 y
más allá aún, El padre de los derechos del hombre no f u s Rousseau,
por grande que fuera su influencia en este respecto, no tanto por su
doctrina, sino por ia forma en que fue entendido. Su frase de que el
hombre ha nacido libre revistió una enorme significación por la for-
ma apodíctica de su formulación, mientras que su doctrina de la sub-
ordinación total .del individuo al Estado, pensado éste como demo-
cracia absoluta, sólo influyó en mucha menor medida la conciencia
histórica de la época.
¿Qué es lo que ello significa? Ello significa que se ha llevado a
cabo la fundamentación individualista del Estado - e n tanto que idea-
, es decir, que ha tenido lugar un hecho cardinal para tóda.la historia
ulterior. Y de este Estado, cuya estructura es pensada en forma abso-
lutamente diversa, queda como aislada e independiente en virtud de
la declaración de derechos del hombre una esfera jurídica sustraída al
poder estatal. Esta es la gran limitación del Estado absoluto, limita-
ción que tan e^waordinaria trascendencia iba a revestir para el curso
de la historia Rplítica subsiguiente; el Estado, ese m i s m o Estado que
en el siglo XIX alcanza en los demás sectores vitales una potencia y •
una intensidad. de acción mayores que nunca, tiene que respetar las
barreras implicadas en aquella delimitación. Una linnitación, la exclu-
•257
C a r l o s M a r i o M o l i n a H. M a r i o A l f o n s o A l v a r e j M . F e r n o n d o ?e\áez A . I u i s Alfortso E o i o r o Ch.

sióf) de un sector vital de la competencia del Éstado, que, sin embar- ManueJ García Pelayó
gó, no Iricerrumpe para nada el proceso general en su movimiento .'íl ^
impulsivo,
A los derechos del individuo frente al Estado se añaden pronto
sus derechós políticos activos en el Estado. Del principio de la sobera-
nía popular, encendido como derecho del hombre, s e derivan postula-
dos quS harán saltar la forma estatal absolutista. Aquí se inicia el pro-
ceso que ha de llevar a la participación política activa del pueblo en e¡
gobierno del Estado -con ésto o el otro matiz y con ésta o la otra
organización- y que, por tanto, va a colocar junto a la poteftcia mo-
nárquica o e n s u lugar dentro del Estado moderno otro hilar de base
democrática.
Tal es el panorama en el siglo XIX. El "Estado moderno" alcanza
piona realización y despliega máxima actividad, pero excluido de un
A) La abolición de lós poderes intermedios
sector reservado a la libertad individual. En relación con su estructu-
ra y su forma estatal, empero, el proceso que parte del Estado dualista Corno h e m o s visto e n las líneas anteriores, el emperador recaba
y de! Estado monárquico absolutista ha creado ahora un Estado que para sí la plenitud del póder y se proclama fuente originaria de toda
extrae una parte de su fuerza, su mejor fuerza, toda su fuerza, de la autoridad: le corresponde e x c l u s i v a m e n t e la atribución de dar y casar
suma de,individuos que le componen y que le rigen directamente o la ley, y es el origen de toda potestad ejercida eñ el reino y toda auto-
ridad Investida en los magistrados. Mas para dar realidad a tales pre-
por representantes, por sí solos o en unión de la corona,
t e n s i o n e s s e precisaba, ante todo, la abolición política de los centros
FUENTE'. ÁiyiADE DERBCHO CONSTITUCIONAL. Facultad de Derecho
que, ejerciendo poder a propio título, s e interponían entre el réy y la
UNIVERSIDAD DE VAllADOLID
masa del puebló, Tál abolición ha sido característica del Estado m o -
Esve docomento ha sido reprodMCido con fines BXC\USÍVamento docentes, paia
derno -al menos hasta la aparición de las doctrinas pluralistas- y cons-
su uso por profesores y aluinnos de Darecho Constitucional.
una nota esencial de la teoría y de la praxis de la soberanía.
Veamos, p u e s / c u á l fue la polftica de Federico respecto a estos pode-
res.

Para la Edad Moderna, el signo y compendio de la soberanía es el

poder de legíáráí, pero, para una época de casi nula actividad legisla-
tiva, como lo file la alta Edad Media, el poder político supremo s é
cifraba en el-ejércició de la jurisdicción criminal superior, del mero
imperio, De aeüérdo con ello, las Constituciones prohiben a los prela-
dos, cOndss, bafon-es, caballeros y ciudades - e s decir, a todas las dig-
nidades y perstíbas físicas o colectivas que hasta e n t o n c e s habían
detentado podei^s públicos- el ejercicio de la jurisdicción critninal e n
sus tierras, la.'éüálqusda exclusivamente reservada a los justiciarios;
la desúbedienoiá^-a éste mandato s s castiga coft la muerte, salvO para

•258 — — 259.

Wsn.v^iíÁ'.
 C a r l o s M n r l o M o l l n í B. M a r i o A l f o n s o A l v a r e s U . F a r n a n d o Paláüz A.Luls A l f o n s o B o l e r o Clí. Derecho ConsUtuclenal General

el caso de la.? ciudades, al que nos referiremos m á s adelante. La legi- privilegios al clero, reducida toda la población al D e r e c h o común y
timidad de los feudos, es decir, del poder de disposición sobre la tie- afirmado el monopolio del poder por el emperador-rey, apenas pare-
rra en que s e ejercía el señorío, había de justificarse ante la Magna ce necesario añadir que los e s t a m e n t o s carecían de poder político.
Curia y -de acuerdo con el principio normando ningún vasallo pódía Pues si bien, c o m o v e r e m o s m á s adelante, s e ordenó la reunión anual
prestar homenaje a su señor si no había jurado previamente fidelidad da unas asambleas e s t a m e n t a l e s regionales, dichas a s a m b l e a s tenían
al rey. La conversión del feudalismo en i n s t r u m e n t u m regni s e acen- como función la fiscalización de los actos de los funcionarlos provin-
túa con la prohibición de ia enajenación de feudos, ya que no se los ciales y, por taiito, n o fueron organismos de carácter político, sino
considera como patrimonio libre del señor, sino como un fondo per- administrativo, cuya competencia, por otra p a n e , s e limitaba a s e ñ a -
petuo de ia Corona destinado a sustentar la fuerza militar del reino. lar la Infracción, pero sin decidir sobre ella, de manera que, e n resu-
Además, s e codifica s i s t e m á t i c a m e n t e el Derecho feudal, sin que midas cuentas, eran órganos de fiscalización, pero no de decisión, Es
q u e d e m a r g e n para el e s t a b l e c i m i e n t o l i b r e d e r e l a c i o n e s cierto también q u e s e reunieron algunas Cortés o Parlamentos Gene-
feudovasalláticas. La eliminación de la nobleza como poder interme- rales, pero tales a s a m b l e a s tenían m á s la función de aclarar q u é la de
dio se perfeccionó con la limitación del derecho de erigir castillos decidir, m á s la de vía de comunicación de las decisiones de u n poder
privados, Y finalmente la enérgica represión de las insurrecciones que la de un poder e n sí m i s m o , m á s la de i n s t r u m e n t u m regni que la
nobiliarias hizo efectivas estas leyes y redujo la nobleza a auxiliar del de sujeto d e gobierno, A s í s e lee, e n la circular de convocatoria para
Estado, el Parlamento de Foggia, e s t e t e x t o e n el que s e m a n i f i e s t a n Induda-
bles huellas bizantinas y q u e e s expresivo del significado de dichas
Dura y brutal fue también su poh'tica respecto a las ciudades; la
asanribieas: "designaréis dos diputados ante Nos, que por parte de to-
ciudad que s e atreviera a elegir por sí m i s m a sus magistrados queda-
dos vosotros c o n t e m p l e n la serenidad de nuestro rostro y os transmi-
ría arrasada; los elegidos, castigados con la muerte, y sus habitantes,
tan nuestra.voluntad". Ni siquiera podían considerarse tales reunio-
dispersados. Tan duro precepto - q u e anulaba la ciudad como corpo-
nes como un.intento de comunicación directa entre el rey y el pueblo;
ración jurídico-política- no quedó e n letra muerta; las ciudades de
la asamblea estaba silenciosa y e n ocasiones prosternada, y Federico,
Centorbi, Traiana, Capizzi, Monte Albona fueron desoladas y sus ha-
que cultivó c o m o pocos e s e pathos de la distancia que Spranger s e ñ a -
bitantes dispersados de los lugares y concentrados e n una ciudad que
la como c ^ a c t e r í s t i c a del h o m o politices, permanecía con el rostro
se llamó Augusta. Y e n u n terrible d o c u m e n t o de la Cancillería de
hierático y m y d o ante ella y, a una señal de s u cetro, hablaba el logoteta,
Federico, dirigido al Justiciario de los Abruzzos, se lee lo siguiente:
u n funcionario d e origen bizantino (en sus orígenes con f u n c i o n e s
"Nuestra Alteza aprueba lo que nos anunciás respecto a los habitantes
contables) que, .aparte d e otros m e n e s t e r e s , tenía el de actuar como
del castillo llamado Cittá di Sant Angelo, contra los que has procedi-
intérprete del verbo del emperador.
do j u s t a m e n t e , como merecía su maldad, destruyendo las murallas
B) El monopolio de la v i o l e n c i a l e g í t i m a
del lugar, q u e m a n d o sus casas y albergues, colgando los hombres,
mutilándolos, dispersándolos y exiliándoles para siempre, y quere- La paz -^á ctíya garantía sirve el poder político- supone, cuando
mos que el lugar quede en estado de perpetua desolación", Apenas rrtenos, la exclusión de la violencia e n las relaciones entre los h o m -
hay que añadir que las ciudades quedaron reducidas al Derecho co- bres y grupos,-Eero dicha exclusión sólo s e hace cierta y s e g u r a cuan-
mún, anulándose los usos y privilegios locales y, cuando alguna vez, y do la violencia eí'monopolizada efectiva y l e g í t i m a m e n t e por u n c e n -
sobre asuntos poco importantes, se les concedía alguna franquicia, lo tro, y por e s o Max Weber ha definido al Estado c o m o "aquella asocia-
era a título revocable o a reserva de mandato e n contrario. ción humana-qúe dentro-de los límites de un cierto territorio a s u m e
Neutralizada la nobleza como poder político autónomo, anuladas con éxito el-mónopolio l e g í t i m o de la violencia"'"'. El monopolio d e
las ciudades como corporaciones jurídicas públicas, sustraídos sus la violencia, esí; pues, el contrapunto de la'garantía de paz, y significa

— 260 — — 261 —
 C e l l o s M s r i o Mullna B. M a r i o A l f o n s o A l v a r e z M. Kernatido PsIáOT A . l u l s A l f o n s o B o t e r o Ch.
Sí'
que la d e f e n s a de la vida y de los b i e n e s d e cada u n o corre a cargo del
Estado, e s decir, es estatizada. Mas no era ésta la situación en la alta
Edad Media, e n la q u e s e consideraba legítinna la Fehde o guerra pri-
vada, en la que, e n m u c h a s circunstancias, ciertas p e r s o n a s físicas o
colectivas podía/i reivindicar la o f e n s a y t o m a r s e así la justicia por su
nnano, y en la que, c o r r e l a t i v a m e n t e a tales situaciones, la d e f e n s a d e
los débiles n o corría a cargo del Estado, sino al de c i e n o s institutos,
c o m o las Órdenes de Caballería, los m o n a s t e r i o s , etc., o de s e ñ o r e s
particulares frente a s u s vasallos y e n c o m e n d a d o s . El rey era uno de
los defensoras de la paz, pero no el ú n i c o ni s i e m p r e el m á s importan-
• í i-
te, Én correspondencia con la pluralidad d e d e f e n s a s , había una plura-
lidad de paces, fuera en función de los si^etos q u e tomaban sobre sí la
responsabilidad de m a n t e n e r la paz (paz del rey, de la Iglesia, de la
ciudad, etc.), fuera e n función d e las pei-sonas protegidas (paz del
peregrino, del mercader, de la viuda, etc., y cuya violación conllevaba
distinta sanción), fuera e n función de los lugares (paz del rey, que
originariamente era la de los palacios y c a m i n o s reales, pero q u e d e s -
pviés s e e x t e n d i ó a otros ámbitos, h a s t a convertirse e n paz territorial;
paz del mercado, del molino, d e los lugares santos, etc.).
Pero e n el reino siciliano el Éstado toma para sí el m o n o p o l i o de la
violencia legítima; nadie podrá reivindicar una injuria por su propia
autoridad, ni tomar presas ni represalias, ni p r o m o v e r guerras e n el
reino, sino q u e ha de reivindicar su D e r e c h o ante los funcionarios
judiciales c o m p e t e n t e s para la causa e n cuestión, de manera q u e los
condes, barones o c u a l e s q u i e r a otros q u e p r o m u e v a n guerras priva-
das serán c o n d e n a d o s a m u e r t e y s u s b i e n e s confiscados, y q u i e n hi-
ciera presas y represalias perderá la mitad del patrimonio. Estas m e -
didas f u n d a m e n t a l e s fueron c o m p l e m e n t a d a s con una s i s t e m á t i c a
tipificación de delitos s a n c i o n a d o s con p e n a s - q u e aun t e n i e n d o e n
cuenta la naturaleza de los t i e m p o s y d e la situación por la q u e atrave-
saba Sicilia- no dejan de p a r e c e m o s terribles. Mediante esta tipificación
de delitos s e reduce a un racional s i s t e m a jurídico penal la antigua
heterogeneidad de p a c e s en función de las p e r s o n a s y do las materias
protegidas.
Mas, entre los delitos, cobran especial importancia los de rebeldía
y bandidaje, Como h e m o s dicho antes, al rebelde s e te Identifica con
el hereje y a la rebeldía con el sacrilegio, A m b o s s o n delitos contra
— 262
Úirk^yíKii^
Derecho Constitucional General
Dios y contra ei emperador, p u e s el rebelde político, al alzarse contra
el emperador, s e r e v u e l v e contra el orden próvideftcial y natural del,
q u e el e m p e r a d o r e s a g e n t e y c o n s e c u e n c i a necesaria; y el hereje, a!
rebelarse contra Dios y tratar de escindir la unidad de la Iglesia, se
rebela Contra el emperador, q u e e s la materia d e la m a j e s t a d divina y
si encargado de d e f e n d e r la integridad eOlesiástica. El culpable de d e -
lito grave de l e s a int^estad perdía s u v i d a y t o d o s s u s b i e n e s a u n q u e
tuviera hijos, T t o b i é n s e c o n s i d e r a b a c o m o sacrilegio d i s c u t i r l o s j u i -
cios, criterios o i n s t i t u c i o n e s i m p e r i a l e s y p o n e r eíi cuestióíi la digni-
dad d e los funcionarios d e s i g n a d o s por el emperador, Al a c u s a d o d e
lesa msyestad s e le v e d a b a el c o n o c i m i e n t o d e los d e n u n c i a n t e s y d e
los t e s t i m o n i o s , s i g u i é n d o s e un procedirftiento análogo al d e la inqui-
sición eclesiástica.
La e x c l u s i ó n d e la v i o l e n c i a s e a ñ a n z ó c o n la prohibición del u s o
de 'armas por los particulares, salvo a los caballeros y bur^rueses cuando
salieran de vicye.-.la c o n t r a v e n c i ó n a e s t a disposición s e castigaba con
distintas multas, e n f u n c i ó n d e la condición social d e la persona, q u e
a s c e n d í a n al doble por e l solo h e c h o d e sacar el s r m a y q u e conllevaba
la pérdida de m a n ó si hería c o n ella; a s u entrada, e n el reino los ex"
Granjeros debían ser i n f o r m a d o s d e las disposiciones sobré el u s o d e
armas, Los r e b e l d e s a la justicia aran declarados bandidos d e s p u é s d e
transcurrido un año d e la publicación del bando justiciario e n el q u e
se r e c l a m a b a s u presencia. Tal declaracióri implicaba la m u e r t e civil y
la consideración d e e n e m i g ó público {pro m o r t u h a b e t u r et h o s t i s
publico reputetur): s e otorgaban p r e m i o s s n m e t á l i c o a s u captura;
cualquiera podía matarlo: si lo hacía otro r e b e l d e o bandido s e l e e x -
tinguía s u pena, y el Justiciario e s t a b a obligado a darle m u e r t e sii^
formación d e causa.
Entre las m e d i d a s t o m a d a s por Federico para garantizar la paz
figura la concentración de los m u s u l m a n e s e n l a ciudad de Lucera. D e
s i o m p r e habíari constituido los sarracenos un factor,de i n q u i e t u d e n
Sicilia y, todavía durante la fftinoHa de Federico, s e hüblan s u b l e v a d o
p o n i é n d o s e al lado d e los enennigos d e í emperador, Resuelto a t e r m i -
nar con e s t a f u e n t e d e disturbios, Federico realizó cuatro c a m p a ñ a s
contra ellos, q u e ^empiezan e n 1 2 2 1 y t e r m i n a n e n 1 2 2 6 , y u n a v e z
dominados, los coriqentró en colonias y e s p e c i a l m e n t e e n la ciudad d e
Lucera, situada e n J a costa adriática y, "por tanto, lejos d e África, único
— 263 —
üwiv:'!!
 C a r l o s M a r i o Molina B. M s r l o A l f o n s o A j v a r e z M. F e m a n d o P a l á s i A.I.uis A l f o n s o B o i a r o C h . Derecho Constitucional General

lugar de donde los musulmanes podían esperar ayuda. Convierte, pues, cen unos iudices p e r m a n e n t e m e n t e dedicados a la inquisición de tales
a la ciudad en una especie de campo de concentración, rodeado de delitos. "Trátase -dice Kantorowicz- del primer indicio de la "fiscalía
altas murallas y dominado por una ciudadela, y del que sus habitantes del Estado", de algo tan rigurosamente opuesto a! p e n s a m i e n t o m e -
no podían salir sin un permiso especial, Y mediante este procedinniento dieval que el glosador,., anota certeramente: "Con razón suficiente
transformó a los rebeldes en tropas a quienes su situación pone en puede decirse que esta ley c o n t i e n e D e r e c h o nuevo"",
trance de ser absolutamente leales ai emperador, pues, en última ins- La "invocación" o "defensa" e s una curiosa institución. Su,senti-
tancia, sólo en él encontraban protección en medio de poblaciones do es dar omnipresencla a la autoridad del emperador dondequiera
hostiles; en tropas que no se i n m u t a b a n ante las banderas de! papa ni que alguien fuera injustamente atacado en su persona, en s u familia o
temblaban ante las excomuniones, y de las que Federico H recluta su en sus bienes. La víctima de la violencia podía d e f e n d e r s e invocando
guardia personal. Lucera se convirtió así en una colonia núlitar y en el nombre del emperador, a n t e el cual el atacante debía dejarlo en
uno de los puntales del ejército de Federico, paz. D e s p u é s de pronunciada la fórmula, la continuación del ataque
G) Las garantías de la paz y de la Justicia se calificaba de ofensa contra el emperador mismo. El cxilpable -si s e
Asunnida por el Estado la garantía de la paz, s e precisaba del esta- probaba que había sido hacha la invocación- era j u z g a d o por el Tri-
blecimiento de un sistema que la llevase efectivamente a cabo, A tal bunal de la Magna Curia y c o n d e n a d o a perder, a favor del fisco, la
fin responde no sólo la cobertura de todo el reino con una red de tercera parte de s u s bienes, si el ataque había sido h e c h o con armas, y
funcionarios, encargados de administrai-justicia "con pronto celo y la cuarta parte si-había sido realizado sin ellas, Las m i s m a s p e n a s eran
abundancia necesaria""" -y sobre la que v o l v e r e m o s m á s adelante-, aplicables a quien invocase injustamente, e s decir, sin haber sido ata-
sino tanibién al establecimiento de la persecución criminal de oficio, cado o siendo él quien inició la ofensa.
la "invocación" y la racionalidad y precisión del proceso judicial. No es é s t e el lugar para u n a descripción del Derecho procesal.
Durante ta alta Edad Media se seguía, e n general, juicio criminal Diremos, sin embargo, que, inspirándose en los Derechos romano y
como consecuencia de una querella, pero no existía una investigación canónico, se racionaliza y s i s t e m a t i z a tanto el proceso penal como el
de oficio destinada a descubrir los delitos cometidos, La Iglesia - m á s civil: se fijan con precisión los términos, las acciones, las excepcio-
avanzada que el Estado en su racionalización- introdujo el s i s t e m a de nes, se racionalizan las pruebas, s s reglamenta la intervención de los
que los delitos de herejía fueran perseguidos no sólo como resultado testigos y de los abogados, s e e s t a b l e c e n procedimientos sumarlos,
de la denuncia de un particular, sino también por iniciativa del archi- etc.
diácono del obispado; un paso adelante tuvo lugar cuando el Concilio D) La igual protección y el distinto honor
de Narbona (1227) estableció se e n c o m e n d a s e a funcionarios e s p e - La tendencia a,la igualdad sustancial de todos los súbditos perte-
cializados el cuidado de buscar el crimen de herejía, de manera que la n e c e a la lógica rrdsma del absolutismo» en virtud de varias razones:
misión de tales funcionarios era no sólo la denuncia, sino también la en primer lug.a;r, lodo privilegio, e n especial si se s u s t e n t a sobre una
investigación del delito. La inquisición eclesiástica quedó definitiva- realidad social, supone u n lírr^ite al poder, de aquí que si bien el Estado
mente establecida en 1233, bajo si pontificado do Gregorio IX, Fede- absolutista m t ó t u v p ciertos privilegios jurídicos (pero n o políticos),
rico, inspirado probablemente e n los m o d e l o s eclesiásticos y roma- s u s juristas s e e r i c a f g a r o n de dejar bien sentado que. tales privilegios
nos, introduce en el reino de Sicilia la persecutio ex-officio, de m a n e - no se gozaban a p r o p i o título, sino por inerced revocable del sobera-
ra que ciertos delitos, corno los de lesa majestad) asesinato, homici- no; e n segundo^.iíugar, el Estado absoluto tiende a la uniformidad, lo
dio, asalto de caminos, defraudación al fisco, etc., son perseguidos de que e s contradííSorio con la sociedad pluralista que s e alberga tras u n
oficio sin necesidad de que m e d i e querella o denuncia. T^nto e n el orden jurídico .basado e n el privilegio; e n tercer lugar, el rey absoluto,'-
Tribunal de la Magna Curia como en los de los justiciarios se estable- al pretender encarnar los i n t e r e s e s generales del Estado frente a los

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 C a r l o s Mario M o l i n a B. M a r i o A l f o n s o Á l v a r e z M. F e r n a n d o Peláez A.Liits A l f o n s o B o t e r o Cli.
particulares de los distintos grupos y fracciones, ha de mostrarse an
oposición á todo lo que signifique parcialidad. Sin embargo, s e trata
más bien de una tendencia que de una plena realización, pues, bajo la
afirmación de la igualdad política sustancial ante el rey, no sólo se
reconocen desigualdades de índole social y jurídica, sino que tales
desigualdades constituyen la infraestructura del absolutismo e inclu-
so son racionalffiente utilizadas por éste para mantener la sociedad en
orden y para estimular la prestación de buenos servicios al Estado con
ascenso en el honor social. En resumen, bajo una superestructura po-
lítica de tendencia Igualitaria se albergaba un plurati,snnú político so-
cial.
Éste mismo e s q u e m a s e encuentra presente en el reino de Sicilia
b ^ o ol gobierno de Federico: se administrará justicia a todos por igual
y sin excepción de personas, porque: "Nos, qvie p e s a m o s en la balanza
de la justicia los derechos de cada uno, no queremos en los juicios
distinción alguna de personas, sino Igualdad: sea franco, sea romano,
sea longobardo el pleiteante o acusado, q u e r e m o s que s e le adminis-
tre justicia". No s e trata tan sólo de extender normas jurídicas unifor-
m e s sobre toda Sicilia -lo que por sí representa un progreso político-
jurídico considerable, puesto que equivale al triunfo del principio te-
rritorial tan vinculado a la formación del Estado moderno-, sino que
se trata también del resultado de una exigencia moral que, como en
seguida veremos, conduce a otorgar una especial protección jurídica
a los débiles y al establecimiento de un sistema en el que ningún ran-
go social conlleva impunidad. La protección se extiende, así, a los
judíos y saiTacenOs, contra los que "por cierto -dicen las Constitucio-
nes- abunda ¡a persecución de los cristianos", y a quienes, "destitui-
dos de todo auxilio, no podemos defraudar en la protección de nues-
tro póder".
Sin embargo, esto rto excluía ciertas diferencias jurídicas, de acuer-
do con las distintas categorías sociales y étnicas del reino de Sicilia.
De la lectura dé las Constituciones se desprende que la sociedad siciliana
-dejando aparte al clero- s e jerarquizaba en cinco rangos; 1) los Con-
des; 2) los barones; 3) los caballeros; 4) los burgueses, y 5) los rústi-
cos o campesinas. A la nobleza s© Je conservó Ja justicia por sus pares,
s u s miembros estaban más protegidos en s u honor que el resto de la
población, y, como hemos visto anteriormente, el crédito do su tésti-
— 266 —
•feeÁUiiUÍ
Darscho Constiiuclonal General
nwnio era superior a! d e otras clases de la población, pero, como
también h e m o s visto, sa le imponían eñ ocasiones p e n a s superiores a
las del resto de los ciudadanos, pues el honor de cada e s t a m e n t o iih-
plicaba no sólo distintos derechos, sino también distintas obligacio-
nes. Y aunque la protección s e extendía a todos lOs subditos, s e repu-
taba, sin embargo, en doble el valor de la vida de u n cristiano a la dé
un pagano; la ciudad e n la que tuviera lugar un honnioidió iifipune
sería multada con 1 0 0 augustales si oJ muerto era cristianó, y sólo con
5 0 si era judío o sarraceno".
Pero la protección del poder público s e acentuaba con respecto a
las g e n t e s a q u i e n e s motivos permanentes o circunstanciales coloca-
ban en situación e s p e c i a l m e n t e débil. Así, s e c a s t l g ^ a cOn la muerte
el rapto de vírgenes, de viudas o de m o r j a s y, en general, la violencia
a una mujer, aunque fuera meretriz s e sancionaba, por tan nociva
desidia, con cuatro augustales de multa a quien, oyendo a una m^^er
que clama auxilio para defenderse de la violencia, n o dcudiefa e n su
socorro. Contra la bárbara costumbre que cónvertía los barcos nau-
fragados y su mercancía e n despojos para el señor o para los habitan-
tes de la costa, las Constituciones castigan con la m u e r t e y restitución
del cuádruplo al que haga dañó o robe al náufrago mientras lucha
para salvar su vida y sus bienes, y con multa de un augusial a quien no
acuda en su socorro; las m i s m a s penas s e e x t i e n d e n a sírniláfes actos
con ocasión de incendios y de terrenrwtos. Las mv^eres, los pupilos y
los pobres gozan de protecciones penales y procesales específicas en
lo que respecta.a la administración de sus bienes; a fin de que l a v a r a
de la justicia no, fuera torcida por influencia de los poderosos sobre
los tribunales iríferiores, s e reserva el conocimiento de ciertos pleitos
al Tribunal de la.Magna Curia, y si s e trata de viudas, de pupilos o de
pobres, los gastos causídicos y do abogados corren por cuenta del
fisco.
Tales s o n algunos ejemplos de la positivación de la idea de la paz
y de la justicia,,Sin duda que, e n tal política, influyen motivos de índo-
le práctica, entre los que tienen gran importancia consideraciones de
naturaleza económica, c o m o es el caso de la protección a los náufra-
gos o a los judíos, y sin duda también que Federico no respetó dere-
cho alguno q u s constituyera u n peligró para la seguridad del ejercicio
de su poder. ííp m e n o s cierto e s (^ue estribó tributariamente á sus
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 Carlos Mario Molina B, Mario A l í b n s o Á l v a r e z M. F e r n a n d o l^eléez A.Luis A l f c n s o B o t e r o C h .
subditos y que la crueldad de su carácter estuvo presente sn la prácd-
ca de su gobierno, Paro más allá de algunas motivaciones inmediatas
y oportunistas y de las condiciones personales del emperador, los pre-
ceptos en el espíritu de los reseñados son el resultado de enérgicas
corrientes espirituales y adquieren pleno sentido en conexión con ellas.
Una es la idea de justicia, tan místicamente sentida y, a la vez, tan
racionalmente estructurada por Federico; es otra el ethos romano de
la majestas expresado en el famoso verso de Virgilio parcere tubjectos
et debeüare superbos, constantemente presente en la conciencia im-
perial; junto a ellas está la idea cristiana de la dignidad de la persona,
y, en fin, el convencimiento, derivado de un Siglo de estudios jurídi-
cos, de que, gracias a la precisión y a la racionalidad que ofrece el
Derecho para regular la convivencia humana, p u e d e n hacerse vigen-
tes la justicia, la majestas y la dignidad de la persona por débil que
ésta sea. Pero la tiranía efectiva de su régimen muestra, una vez más,
el riesgo que encierran las ideas abstractas y generosas cuando tratan
de ser fanáticamente realizadas. , centralmente planificada, sí lo era centralmente dirigida a conseguir
E) t a organización económica
Unido al nacimiento del Estado moderno va el de una economía
destinada a sustentarlo financieramente, es decir, a hacer frente a los
gastos necesarios para mantener funcionarios a sueldo, sostener un
ejército mercenario y desplegar una política interior y exteriór'mu-
cho más activa y costosa que la de los tiempos precedentes, Y'tam-
bién en este sentido el reino de Sicilia e s la vax^guardia- del Estado
moderno, Veamos, pues, las tendencias directrices y algunas de las
manifestaciones más importantes de su política económica,
Federico II hubo de luchar contra la Curia y contra las ciudades
lombardas, es decir, contra las potencias financieras más poderosas
de su tiempo; hubo de sostener un cuerpo de funcionarios y de tropas
mercenarias, y hubo de proveer a la construcción y mantenimiento
de un amplio sistema de fortificación y de obras públicas. Obligado
por estas necesidades, la finalidad de su política económica fue con-
seguir los mayores recursos monetarios posibles. El método seguido
para ello consistió, junto a una implacable presión tributaria, en la
rigurosa fiscalización y racionalización de la economía, pudiendo ser
considerado en este aspecto como un precursor de la política mer-
cantilista, o -lo que en cierto modo es lo m i s m o - como adaptador al
— 268'
D e r e c h o Consíltuoiona! Con«ral
espacio de un reino de medidas de política económica y social que
hasta entonces sólo se habían desarrollado en el ámbito de las ciuda-
des; sin embargo, y a pesar de sus Intenciones, no le fue posible con-
•I 11'
seguir uno de los objetivos típicos de la política mercantüista, a saber,
la ampliación de las fuentes tributarias mediante el ascenso de ¡a ri-
queza del país, pues sus apremiantes necesidades financieras le im-
pulsaron a una rapacidad flscal que impidió esa acumulación de capi-
tal que es el supuesto para una expansión de la producción y del co-
mercio y, con ello, de la riqueza del país. En correspondencia con su
territorializadón 7 estatízación del Derecho y de la paz, el sentido de
su política económica fue la reducción de toda Sicilia a u n solo espa-
cio económico, aboliendo las aduanas particulares, anulandp los pri-
vilegios económicos señoriales o corporativos y sustituyendo lá h e t e -
rogeneidad de monedas, p e s a s y medidas por sistemas h o m o g é n e o s y
de validez general para todo el reino; finalmente, en correlación con
su centralización del poder, estableció una economía que si no era
los mayores ingresos fiscales posibles.
El reino quedó, pues, s o m e t i d o a u n único poder aduanero,
suprimiéndose tanto los derechos arancelarios percibidos por s e ñ o -
res o ciudades •ínarítireias como las aduanas internas, que e n algunos
países duraron hasta la época contemporánea. Con arreglo al nuevo
sistema, las mercancías ínnponadas s e almacenaban en depósitos don-
de eran vendidas b ^ o la inspección de funcionarios reales (magistri
fundicariur), qüépercibían para el tesoro el 3 por 1 0 0 de su valor más
los derechos ^de almacenaje, pero una v e z abonados estos derechos
podían circular:.librement0 por todo el país. Las exportaciones paga-
ban derechos variables en función de la coyuntura económica del rei-
no, pero frecusnténnente llegó a prohibirse la salida de algunos pro-
ductos consideriadós como necesarios para la economía del país.
La unidad' y ¡delimitación del espacio aduanero se completaron
con la unidad de. los factores básicos de la estructura económica, a
cuyo fin se uniñéícron los s i s t e m a s monetarios, de pesas y medidas, y
se monopolizáron los productos clave para la economía del reino. La
reforma monét'áifia c o m e n z ó e n 1 2 2 1 y terminó e n 1 2 3 1 con el
establecimiento déf úna m o n e d a de oro -augustal- destinada a ser la
base del sistei3ia monetario y a la que s e le dio un valor legal superior
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 C a r l o s Mario Molina B. M a r i o A l f o n s o Á l v a r s z M. F a r i i a n d o P e l á s z A.Luis A l f o n s o B o t e r o Ch. Derecho Constitucional General

ai intrínseco. Rlgiirósas penas castigaban ios delitos monetarios, del producto de las tierras del demanium dadas a censo; del produao
llegando a sancionarse con muerte y confiscación la falsificación de de la tasa de exportación del trigo y de las compras a particulares,
•m
monedas o la baja de su valor m e d i a n t e ¡a limadura T. La unificación estando rigurosamente prohibido exportarlo antes de que estuvieran
monetaria fue acompañada del monopolio estatal de los bancos de cubiertas las necesidades del reino. Comoquiera que el Estado era el
cambio. En él mismo año de 1 2 3 1 -año clave e n cuanto a la política mayor productpr de trigo, que estaba, además, exento de gravámenes
económica- s e estableció también un sistema único de pesas y medidas, fiscales, que ^transportaba en su propia flota y que podía noanipular
acompañado de penalidades que llegaban hasta ta muerte para quien a su favor la politica fiscal, el resultado fue el dominio del comercio
vulnerara sus disposiciones, lo que, al parecer, no impidió que las interno y externo y, con ello, el monopolio práctico sobra el cereal".
g e n t e s continuaran apegadas al uso de las antiguas medidas.
Aunque la aludida rapacidad fiscal le impidió desarrollar las posi-
Se desarrolló, además, un s i s t e m a de monopolios, en parte de bilidades de riqueza del país, Federico tomó, además de las antedi-
administración estatal directa, e n parte bajo régimen de concesión! y • chas, una serie de medidas destinadas a provocar iift mayor tráfico
cuya raíz jurídica la constituían los dere'chos de la regalía. Entre e s t o s económico. Entre ellas cabe contar, a título de ejemplo, la institución
monopolios s é encuentran el de la seda, que aun teniendo origen an- anual de siete ferias generales y rotativas en siete ciudades del reino,
terior fue organizado sobre nuevas b a s e s por Federico 11 e n el año la introducción del cultivo de ciertos productos agrícolas, el desarro-
1 2 3 1 ; los judíos de Trani obcienen.el privilegio exclusivo de compra llo de obras públicas, como carftinos y puentes, y la atracción de la
de la s e d a en bruto debiendo venderla con un tercio de ganancia para inmigración eximiendo de impuestos durante diez años y prometien-
el Estado y obteniendo como beneficio comercial lo que rebasara di- do la gracia real a los'axtrar\jeros que, por sus costumbres, fueran
cha cantidad. En la m i s m a fecha fueron estatizadas las tintorerías, dignos de la paz.de Sicilia, y, por sus conocinnieíitós técnicos o por sus
ordenándose la disolución de las e x i s t e n t e s y autorizándose tan sólo recursos, fueran útiles al desarrollo económico del país,
el funcionamiento de una en Capua y otra en Nápoles; sus talleres
Finalmente, en el reino siciliano se desarrollaron también ciertas
estaban a cargo de judíos que, bíyo la fiscalización de los funcionarios
medidas de política social, tales como la creación de becas para estu-
regios, percibían los derechos del fisco. Jurídicamente, se trataba de
diantes pobres, "con el fin de que el conocimiento no quede reserva-
un monopolio estatal y, prácticamente, de un negocio judaico, de e s -
casa ganancia comercial, pero de gran rendimiento fiscal, El m o n o -
do á pocos, sino que se difunda entre las distintas clases de la socie-
polio de la sal, lasrüiiéív fundado et^ 1 2 3 1 , s e alimentaba no sólo de la
dad", la detallada regulación del ejercicio de la medicina, de la farma-
sal obtenida en las salinas reales, sino también de la extraída de las
cia, de la abogacía y. del notariado, la fijación de normas de higiene y
privadas, ya que sus propietarios estaban obligados a entregar su pro-
honestidad-comerciales cuya contíavsíioióíi llevaba aparejada
ducto aL fisco, obteniendo una gai-^ancia del 8 por 100. El ñsco la v e n - rigurosísimas penas, etc,
día, a s u vez, a los distribuidores particulares, a quienes fijaba un pre- F) La orgánizác'ión burocrática
ció de v e n t a al público que periTütía un margen de ganancia de hasta a; Princí^iiiSffenetales
cuatro v e c e s en el comercio al por mayor y hasta de seis en el de Él Estado'^^óderno -especialmente en su versión absolutista- se
m e n u d e o sobi-e el precio de compra, ha formadó p^^^Jamente al desarrollo de la administración buro-
No había, jurídicamente hablando, un monopolio del trigo, pero crática, Ello n^.ha sido así por azar histórico, sino por necesidad es-
el Estado, por ser la más poderosa de las firmas corherciales, domina- tructui'al, pqe,s él Estado es una institución no ciertameñte separada,
ba prácticamente el conlercio de este cereal. Los silos fiscales s e ali- pero sí destacada,'.de la sociedad, y superpuesta á ella; fto independien-
mentaban del producto de los cultivos de las fincas explotadas pOr te, pero sí aut^íjoma de la realidad social, de tal manera que los pode-
cuenta del Estado (massariae) que era el mayor cultivador del reino; res sociales heiéásitah de un proceso de transfonfiación para coñver-

270- •271

r:--- 'mm
tóiaiiúK
 c;nrl03 Mario Moünfi B. Mario Alfonso Álvarez M, / ' e r t i a n d o Peláo? A.Luis A l f o n s o B o t e r o C'h,
liree en políticos, mientras que ein lo Edad Media ambas dimensiones
dsl poder se hallaban confundidfis. Ahora bien, si Estado s e destaca de
la sociedad al asumir' e! monopolio de los intereses públicos y se su-
perpone a ella mediante un cuerpo de funcionarlos, que sólo obedece
a los principios y normas del Estado, que está estructurado según una
jerarquía distinta y superior, en su orden a la jerarquía social (de tal
modo que el más Inferiov de los funcionarios tiene, dentro de su com-
petencia, un poder jurídico superior al más poderoso de los particula-
res), y que no es agente de los intereses parciales de los grupos socia-
les, sino da los tenidos por intereses generales del Estado. Además, el
Estado moderno se ha construido bajo ¡a idea de la soberanía y, por
tanto, de le unidi^d del poder del Estado, !o que lleva implícito que
todo poder derive de un centro originario y que. por consiguiente, no
S9 ejerza por los funcionarios como propio Derecho, sino a título de
una competencia impersonal. Finalmente, la complejidad y magnitud
de los asuntos con los que ha de enfrentarse el Estado moderno exi-
gen que SU administración se lleve a cabo con arreglo a los métodos
racionales que caracterizan a la administración burocrática.
Con el reino de. Sicilia de Federico II, "por prvmeva voz en la Edaii
Media -dice Mitteis- todo un Estado SG sustenta sobre una burocracia
puramente laica, rigurosamente disciplinada y educada en la obediencia
incondicional". Veamos, pues, los rasgos esenciales de !a administra-
ción siciliana,
En primer lugar, y correlativamente a la abolición de los poderes
públicos poseídos a título personal y, por tanto, como un derecho
subjetivo, todo el poder ejercido en el reino lo e.s en virtud de una
competencia derivada del centro y definida por una o varias normas
Jun'dicas objetivas, originadas en la voluntad del rey y que circunscriben
la función, los poderes y deberes del funcionario. Explícitamente afir-
man las Constituciones que todos los poderes emanan del emperador,
como los arroyos de las fuentes; que es el mismo emperador quien
derrama la justicia sobre aquellos que ejercen jurisdicción, y que así
como él responde ante Dios, así responden los funcionarios ante él.
Todo, pues, deriva del centro y es responsable ante el centro, como es
característico de la administración burocrática.
Además, la administración siciliana se estructura de acuerdo con
la división de funciones, tanto en sentido horizontal como vertical. En
272 —
Derecho Constitucional Goneral
la administración central, la Magna Curia comprende los departamen-
tos de Cancillería, Tribunal y Cámara; de dicha Magna Curia derivan
las dos grandes ramas de la administración dsl Estado, es decir, la
j udicial y la fiscal, cada una de las cuales, se despliega a través de una
jerarquía de funcionarios.
No puede, sin embargo, afírniarse que la distribución de compe-
tencias en sentido horizontal fuera del todo perfecta, pues frecuente-
mente, y en especial en las instancias superiores, se atribuyen a un
órgano o funcionafio misiones de i^aturaleza heterogénea y que s e
interfieren con las de otros órganos. Más rígida y perfecta era la es-
tructura vertical, ordenada en una rigurosa jerarquía, cada uno de
cuyos grados es responsable ante el superior, y construida b^'o e! prin-
cipio típicamente jerárquico de que mientras más cerca se está de la
fuente del poder meyores son las atribuciones, los deberes y la digni-
dad, y, por eso, el gran maestre justiciarlo ha de ser "espejo de la
justicia" en el que todos puedan mirarse, modelo y "ejemplo máximo
de los magistrados irrferiores, y luminaria mayor en la que todos e n -
cuentren luz", También de acuerdo con el principio jerárquico, el fun-
cionario inferior cede en el ejercicio de su cai^o ante la pre.sencía del
superior, y así, cuando el Justiciario mayor esté en una ciudad o e n
otro lugar, tendrá curia con los magistrados del lugar, y el Justiciario
providencial enmudecerá, del mismo modo que se oscurece la luz
más débil ante la luz más potente.
La administración siciliana está ya inspirada por la idea de "ins-
tancia" o "autoridad" en ©1 sentido de la técnica administrativa, e s
decir, por la atribución de facultades a determinados órganos para
tramitar y resolver asuntos, espacia! o rifiaterialínente delimitados,
sin necesidad de un mandato específico del soberano, de modo que la
voluntad del órgano valga como la voluntad del Estado y que la acti-
vidad del titular, del cargo forme unidad impersona) con la de sus
predecésores 7 sucesores.
El reino siciliano estableció un amplio y riguroso sistema de fis-
calización de flincionaríos, a cuyo fin instituyó u n servicio secreto de
información dotado de una precisión y de una extensión increíbles
para la época; organizó constantes visitas de inspección; determinó
los plazos do tiempo.en que habían de s e r r e s u e l t o s los a¡?untos y obli-
gó al funcionario a informar regularmente a las autoridades jerárqul-
.273
 C a r l o s M a r i ü Molina B. M a r i o A l f o n s o A l v a r e s M. T o r n a n d o í e l á e a A.Luis A l f o n s o B o t a r o C h .

cas sobre el estado de la ejecución y tramitación; se les tomaron rigu-

rosas cuentas al final de su gestión, y se abrió a los súbdiios la apela- Capítulo segundo
ción ante las instancias superiores frente a los excesos de los funcio-
narios. A todo ello se añade el recurso de queja por parte de los adnrü- El constitucionalismo modérno
nistrados, a cuyo objeto se instituyeron en 1 2 3 4 unas Curias Provin-
ciales, compuestas de representantes de lOs tres estamentos del reino
y que se reunían anualmente en siete lugares bajo la presidencia de un
legado de! emperador; los presentes exponían sus quejas contra las
faltas de la administración o de los funcionarios, las cuales, según su
naturaleza, eran investigadas, bien p o r el Justiciarlo, bien pór una
comisión precedida por el legrado y compuesta de dos prelados y de
Para la mejor comprensión del estudio del constitucionalismo
dos seglares.
moderno se necesita, en primer lugar, definirlo para entender
Otras características de la administración burocrática, cuya pre-
mejor su significado y formación.
sencia s e acusa en el reino de Sicilia, fueron la stuecióh de la mayoría
de los funcionarios a sueldo, eliminando con ello la explotación eco- 2.1, DEFINICIÓN DEL DEHECHO CONSÍITÜCIONAL
nónhica privada del cargó, y la decisiva importancia adquirida por la
formación facultativa, ya que, o bien se requería la calidad de jurista De manera.amplia, el derecho constitucional se define óomo
para ocupar los principales cargos de la administración, o bien,-como el encuadramiento jurídico de los fenómenos púlíticos. De manera
veremos más adelante, j u m o al titular de cada instancia actuaban como
restringida, se podría definir como el derecho que estudia la
asesores juristas y notarios.
Constitución®®, emendida ésta, a la vez, como Pacto político dé
Finalmente, había algo similar a un estatuto de funcionarios dado
base y corto nórma fundamerttal®®, Esta defínicióñ pretende
que, por uft lado, estaban protegidos por sanciones penales específi-
cas frente a aquellos que atentaran a su dignidad o a sus personas, o descartar toda actividad arbitraria eh el ejercicio del poder. Es el
que trataran de corromperlos, y, par el otro, en cuanto que ellos nnis- símbolo del Estado de derecho que caracteriza la sociedad
ffios se hacían reos de duras penalidades por delitos y faltas cometi- moderna y que se traduce en la sumisión dél Estado al derechó.
das en el ejercicio de sus funciones y que en más de un caso llegaban Se hace así diferencia con el antiguo régimen despótico marcado
hasta la pena de muerte.
por ilimitado í3odef del monarca. Pór ello, la Constitución se
FUENTE: ÁREA DE DERECHO CÚNáTITUCIONAl. Facultad de Derecho
interpreta contemporáneamente como un sistema de normas que
UNlVEflSIDAD DE VALMDOLID
cOrttieneñ los principios reguladores del Estado, su estructura,
F^te documento ha sido feproducitlü can finas axclusivameftte docentes, para
su uso por profesores y alumnos de Derecho Coattituclonal. el poder público y su ejercicio, y garantiza a los ciudadanos sus
Consultar ;t derechos básicos y garantías sociales, dentro de un marcó político,
económico yjutííciico.

88 Karl Loewestein, La teoría de ¡a Consticucióh, Barcelona, Arle!, 1064, fi.

29,
89 Cari Schmít£^.'iYfí¿<jríS de Ja Úónstítucion, París, P.U.E, Goll, Lévíathan,
1993, p, 131-, .

274 — — 275 —

r^m I M F
 Carlos M a r i o Molina B, M a r i o A l f o n s o Á l v a r e z M, F s r n a n d o P e l á e z A.Luis A l f o n s o B o t e r o C h . Doracho Constitucional General

Es menester, entones, estudiar por separado lo que es un sófica del comportamiento del ser social que una verdadera dife-
fenómeno político antes de exponer su encuadramiento jurídico. renciación entre el hombre y el animal. Alejándonos de estas
concepciones, concebimos la política como el comportamiento
2.1.1. Los fenómenos políticos
racional del hombre dirigido a conseguir por cualquier medio sus
La política es el arce de lo posible, la competición por el po- propósitos individuales.
der, ¡a escuela de la traición, el equilibi-io entre construcción y Der^tro de esta racionalidad, está siempre presente la tenta-
destrucción, el principio y el fin del ser social'°, La política ha ción de conseguir por la fuerza lo que no se puede obtener por el
acompañado al ser humano desde sus inicios, Nadie puede des- diálogo, Es acá donde el a a u a r del político desborda la raciona-
conocer que Caín mató a Abel guiado por sentimientos egoístas lidad y se acerca al animal irracional. Mientras el ser político en
con el fin de ejecutar su propia voluntad. Asimismo, se ha cono- su actuar tiene más conciencia del bienestar social más se acer-
cido la fuerza destructora de la actividad de los dirigentes políti- ca a lo racional, y más se aleja de ella el cruel y déspota, y se
cos en su afán por realizar sus propias ambiciones. La domina- comportará para calmar sus pasiones individuales.
ción del hombre sobre el hombre ha sido una constante en nues-
De manera restrictiva, la política es la ciencia de gobernar
tra historia; libertad contra libertad es la oposición de un juego
los Estados, es la manera do abordar el cotyunto de asuntos po-
político entre los seres humanos que han recurrido siempre a la
líticos, es el medio para realizar ciertos objetivos en ün campo
fuerza para resolver sus conflictos personales,
determinado. Es la lucha por la conquista de ciertos ideales y el
Por contradictoria que sea la política, a ella se le debe la cons- ejercicio del poder en la sociedad. Es identificada generalmente
trucción de la sociedad moderna y, por ello, debe ser definida como la acción, la misión o el comportamiento de un dirigente,
para comprender mejor su contenido, de un partido, de un grupo, de un gobierno o de un Estado con el
• Defínición de la política fin de lograr ciertas metas. Dicho de otra manera, la política es la
Según los diccionarios especializados, la política es el arte de lucha por el-pbder®^ '
gobernar el Estado con el ñn de alcanzar lo que se considera el Acepción eistensiva. Política viene del término griego Polis
máximo logro de la sociedad; el orden'^', Ella tiene, sin embargo, que significa ciudad. La cité griega era un cuadro espacial en el
dos acepciones; una restringida y otra restrictiva. que se reunían los individuos: la Politeia o noción originaria de
Acepción i-estríngida. Según Platón, la política es el arte de Estado, En sentido más amplío, la política designa todo lo que es
dirigir tropas, y para Aristóteles, el hombre es naturalmente un social, es decin que todo es susceptible de convertirse en ele-
animal político, pero estas definiciones son más una visión ñlo- memo político.en la medida en que, animado por un interés ge-
neral, el interesado puede provocar una reacción social que la
90 ChariQS Debbasch et J,-M, Poniier, introducción á ¡a po!/cique, 2e éd.
^986. integra de hechó-a la política®^
91 Diccionario de Política, Bogotá, Temis, 1985, p. 243. Diccionario jurídi-
92 Karl Loewes.tetn, La teoría de !a Constitución, Op.cit. p, 23.
co, Bogotá, Temis, 1990, p. 302. Dlcciocvario de ciencias sociales, Bogci-
93 John Kenn'eÓi'Salbraith, Capitalismo americano, toncepcó del poder com-
tá, Temis. 1990, p. 267.
pe/jíafor/o, Báfcelona, Ariel, 1958.

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 f-

Carltis Mario Moiirta B, Msi-io A/fon,-JO A l v a r e s M. F e r n a n d o Pftiáez A.Luis A l f o n s o B o t e r o C h . Derecho Constitucional Cenoral

Es entonces la política la actividad humana que iuñuye en la chámente; los unos no pueden funcionar siñ los otros y todo lo
relación social ds las personas dentro de un marco determinado. dictado por los primeros debe ser aplicado a tódos. Aquéllos son
Es pór ello que difícilmente un individuo que convive con otras responsables de sus acciones frente a los segundos y éstos pue-
personas no se interese por la política porque equivaldría a decir den aspirar a ocupar la posición de los primeros, así como cam-
que no se interesa por la sociedad, por ia vida misma puesto que biar de dirigentes,
todo lo que concierne a la sociedad concierne a la vida de ios Esta relación está entonces en constante mutación y movi-
individuos. miento, no es una influencia constante de los unos sóbre los otros
Si ei derecho regula la relación de los individuos con la socie- sino una constante interrelación entre las dos partes que permi-
dad, el derecho constitucional se ocupa de acondicionar la liber- te que los dirigentes pasen en un momento determinado a ser
tad propia de cada persona a la autoridad política que la regula dirigidos, y viceversa. En continua renovación, esta fuerza espe-
para alcanzar los fines del Estado. La política juega entonces un cial que genera la política es inacabada, .se desenvuelve en una
rol importante en esta adaptación puesto que de ella depende eterna construcción y destrucción que desconoce en ciertas oca-
que él equilibrio entre libertad y autoridad no se rompa, Si a lo siones la voluntad que le dio origen. El poder es para la sociedad !
largo de nuestra historia moderna es la autoridad la que ha pre- lo que el motor representa para un vehículo,, es decir, que se
valecido sobre la libertad, asistimos a un cambio radical de com- puede establecer la más bella construcción social, pero, sin el
portamiento social donde se quiere privilegiar al máximo la \i- poder, ésta sería utópica. La sociedad es un sistema de relacio-
bertad con un mínimo de autoridad; a esto le llaman libertad con nes de poder cuyo contenido se entiende hoy de forma múltiple
responsabilidad, e interaccionante como una manifestación política, social, eco-
• El contenido de Ja política nómica, religiosa, moral, cultural etc.

N o e s p o s i b l e d e l i m i t a r c o m p l e t a m e n t e el c o n c e p t o d e Modo de acción. Según Maquiavelo, gobernar es hacer creer.

política, p e r o s e p u e d e tratar d e i d e n t i f i c a r a l g u n o s d e s u s Los actos políticos son generados principalmente por los
e l e m e n t o s . B á s i c a m e n t e e l l o s son; s u o b j e t o , s u m o d o d e a c c i ó n gobernantes, que detentan el poder, conservándolo a través de
Y su f u n c i ó n . dos medios de acción; la persuasión y la intimidación. A la primera
se llega más rápidamente por medio ds la expresión oral, escrita
Su objeto. El objeto de la política es la dii^ección de un grupo
o gestual. La más utilizada en política es la expresión oral. Un
de persorvas en un mismo sentido, Ese movimiento secreta una
buen oradoreSiSinói'iimo de convicción, de seguridad y de fuerza.
fuerza especial conocida como poder. Éste permite a una minoría
de personas dirigir a las mayorías hacia un destino común. Si- Sabemos en los tiempos que corren, cuáles son la importan-
guiendo la expresión inglesa Poüticalpower, esta fuerza es una cia y el peligró del poder, manifestado éste de múltiples formas
sola pero se compone de dos elementos; the leaders and the fo- en la süciedad;. política, económica, gremial, asociativa, y de los
Uowers (dirigentes y dirigidos) Para los primeros, se establecen medios de coraún^ación que mueven masas a través de la ima-
privilegios, y para los segundos, sujeciones, pero ligados estre- gen y de la lo.c.y!:¡én. Estos nuevos medios tecnológicos son hoy
en día la plaza pública de los dirigentes políticos, los cuales se

•278 — — 279 —
 C s r l o í Mario Mo/ína D. Marin A l f o n í o A l v a r e s M. F e r n a n d o P a l á e z A,Luis A i í o n s o B o t e r o Ch. Derecho Constitucional Csnsral

han convertido en magníficos actores. A esto se unen los medios El ejercicio de la política es no solamente racionalizado sino
escritos que vehiculan la misma tuerza pero de manera más di- temporal, permitiendo a cada mierribro del grupo acceder a la
recta; la imagen también conduce a los mismos resultados pero dirección por el simple juego de la democracia. Esto basado en el
puede tener diferentes formas de impactar de acuerdo con la principio fündamental de igualdad que corno lo proclama la de-
claridad del mensEye. claración de independencia de los Estados Unidos del 4 de julio
En cuanto a la intimidación, con un interés determinado, la de 1776, "Los hombres son iguales (.,,) Los gobernantes son es-
amenaza puede ssr dirigida de manera activa a un grupo de in- tablecidos por los hombres para garantizar los derechos conte-
dividuos, o pasiva cuando se responde a una acción de provoca- nidos en la Declaración (.,,) El justo poder emana del consenti-
ción. La intimidación política puede materializarse en actos de miento de los gobernados".
violencia que se generan normalmente cuando se ha roto el diá- Canalizando el poder, el derecho constitucional logra racio-
logo entre los actores interesados. En ciertas ocasiones, los diri- nalizarlo para que no se convierta en un simple instrumento de
gentes son violentos pretendiendo con esto amedrentar al ad- injusticia y de desorden social; esto sólo fue posible gracias a la
versario y convencer a los gobernados de su fuerza. En ocasio- política. Es decir, que la voluntad política se trasforma en volun-
nes con los actos de violencia se espera una reacción determina- tad estatal, normativizada al momento que ella se íntegra en un
da, juzgada útil para el bien de una mayoría®''. sistema normativo, en el que ejerce supremacía, tal como cono-
cemos hoy la Constitución como norma de normas. Ésta se con-
Su función. La función principal de la política es la dirección
vierte en el producto ñnal de su racionalización, sometiendo el
de la sociedad para alcanzar la cohesión social. Ésta se encuentra
obrar de las autoridades dentro de un marcó político, que pre-
racionalizada desde finales del siglo XVIII a tal punto que hoy
tende desarróllar un determinado esquema de principios váli-
por hoy no se concibe la política por fuera de un marco jurídico
dos en la sociedad. Se pregonan de esta forma la justicia, el or-
que la regule. La Constitución determina las reglas de juego,
den, la libertad, como fines que deben ser alcanzados en el desa-
distribuyendo los roles entre los diferentes actores, La política
rrollo de las relaciones políticas, y su control evita las manifesta-
tendrá por función principa! respetar las directivas adoptadas
ciones negativas.de estos valores.
por consenso para la cohabitación armónica del conglomerado.
Es un verdadero código de conducta que se establece con 2.1.2. Encuadramiento jurídico de los fenómenos políticos
anterioridad para que los gobernantes y gobernados lo respe-
ten, previendo sanciones para el que lo infrinja, Así, se pasa del Para explicar, el encuadrarhiento jurídico del poder es nece-
gobierno impuesto, a aquel de consenso; del gobierno del hom- sario referirse primero que todo al derecho, antes de hablar del
bre sobre el hombre, hacia el gobierno de los hombres por la ley, derecho constitucional, y finalizar con las instituciones políticas.
El derechá'- '
• -í^Vf
Defínase el derecho, de manera objetiva, como la lex, la regís
94 En derecho Iniernacional estos actos de fuerza se conocen como frece- o el regere; conjüato de normas que rigen la vida en sociedad y,
detíte, Y pueden generar derecho.

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M
C a r l o s Mario Molina B, M a r l ó A l f o n s o A l v a r s z M, FerJiando P s l á a j A.Luls A l f o n s o Bocero C h .
de manera subjetiva, como la prerrogativa atribuida en su inte-
rés a uri individuo permitiéndole gozar de algo y exigir sea una
prestación, sea su respeto.
En términos de poder, significa el modo de regulación social,
el conjunto de normas de conducta humana editadas y sancio-
nadas por el Estado y destinadas a hacer reinar la autoridad, la
libertad y la igualdad en una sociedad: Al derecho se le reconoce
así una significación, un modo de actuar y una finalidad,
» La signiñoación del derecho
Él derecho constata la realidad social y regula las relaciones
entre lós individuos de un conglomerado. El derecho es uña ciencia
social que da cuenta de la organización de los individuos en un
territorio determinado, cuyo objeto es la regulación de la conducta
hunnana biográfica en interferencia intersubjetiva, Es por ello que
el derecho aparece cuando se encuentran los seres humanos en
interrelación mutua; se habla, por ejemplo, de que Robinson
conoce el derecho solamente cuando aparece Viernes, Un ser
solitario no podrá conocer el derecho puesto cjue no está en
relación con otro ser humano; es indispensable que se enfrenten
entre sí las libertades de los individuos y que eventualmente
exista una autoridad que regule esas relaciones; es decir, la
regulación del enfrentamiento entre lo individual y lo colectivo.
El Derecho, según concepto ya depurado®^, y teniendo en
cuenta los grandes aportes hechos a la ciencia jurídica moderna
por G. Jellinek'®, Carré de Malberg®' y Hans Kelsen°®, puede
definirse de forma objetiva como el conjunto de reglas que rigen
95 Énciclopedia Un i versal ¡s, París, tomo 8, 1992.
96 G. Jellinek, L'Ecac modeme et son droit", Paris, LGOJ,
97 R. Carré de Malberg, Teoría general delMscado, Paris, Trad. México, Fon-
do de Cultura Económica, 2001.
98 Hans Kelsen, Téoría genera) del Estado. Trad. Luis Legaz Lecambra,
Barcelona, 1934.
282 —
Bareclio Constitucional General
•a
la vida en sociedad. De forma subjetiva debe entenderse comb
las prerrogativas atribuidas a un individuo de hacer O exigir todó
aquello que la ley o la autoridad le permite. Sin entrar en debates
jurídicos sobre el derecho natural y el positivo, sobre el derecho
procesal y sustancial o sobre el derecho público y privado, nds
centraremos a establecer que el derecho es uno solo y ha sido
establecido para que rya la sociedad moderna.
• El derecho: modo de reffulacióii social
Es la sociedad moderna la que ha querido que el derecho sé
convierta an el origen y en la corvsecuencia natural del estado dé
una persona o de sus relaciones con respecto a ios demás.
SOCIEDAD MODERNA •+ ESTADO = DERECHO
Es por ello que hoy en día hablamos de Estado de derecho
por cuanto no se concibe en nuestra época un Estado que no se
fundamente en el derecho. Es decir, que se guíe por el profundo
respeto de normas y principios previamente votados por el acuer-
do de una mayoría democrática. Esta mayoría establece dere-
chos.y obligaóiones que deben ser acatados individualmente por
cada ciudadano y de forma general pór todós los asociados para
benefició de toda la comunidad.
Diferentes escuelas de pensamiento: sociológicas, jusnatu-
lalistas, positivistas, tratan de explicar el soporte del derecho a
través de la obediencia, la cual puede t e n e r diversas
fundamentaciones y explicaciones según las apreciaciones de
teólogos, spci(5logos ó juristas. En lo que a nosotros respecta,
nos quedaremos con las apreciaciones sobré el derecho de los
más grandes juristas modernos®®. En efecto, corho lo mencioná-
tomo I, bamos Supr^ p^ra pensadores modernos que infiuenciaron la
teoría del derecho como J. Austin en Inglaterra, G. Jellinek en
Alemania y Carré de Malberg eñ Francia, hOy ert día solo el dere-
99 Michel Virally, Lapetiseéjuñdique, Perís, LGDJ, 1960.
— 283 —
m
^^^ KSSl «'•^'^ív'ÍÍÍ
Carlos Mario Molina B. Mario A l f o n s o Á l u ü i e i M. F e r n a n d o P e l á « A.Luis A l f o n s o B o t e r o Ch. D s r e c h o Constitucional General

cho positivo es derecho y la obediencia de éste se consigue a ' La fíaalJdad del derecho
través de las obligaciones a las que se comprometen los asocia- El derecho, como normativa, es lo justo y está organizado en
dos que votan un determinado ordenamiento jurídico. Es tal vez dos grandes bloques; ei derecho privado y el público. El primero
por esta razón que no sea extraño para nadie que todos ios pos- regula las relaciones entre los particulares, se fundamenta en la
tulados dogmáticos que hacían parte de la introducción de las igualdad y en la autonomía de la voluntad, Cada individuo es
Constituciones hagan hoy parte integral'de su articulado. El de- libre de entrelazar, en igualdad de condiciones, relaciones jurídicas
recho se concibe para nuestras generaciones como un conjunto con sus semejantes pudíendo renunciar a sus derechos y
de reglas votadas en virtud de un procedimiento establecido y beneficiarse de aquellos otorgados a los demás, El fin primordial
mayoritariamente aceptado, de esta rama del derecho es dar satisfacción a la voluntad de los
Pero, parece contradictorio entonces que existan límites so- particulares. El derecho público, en cambio, organiza las relaciones
ciales a la libertad individual puesto que en principio la libertad entre el Estado y los particulares. Relación jurídica desigual, el
no debe tener obstáculos. Sin embargo, en el derecho constitu- individuo no puede transigir de la misma forma sus derechos, él
cional la libertad individual debe respetar la heterogeneidad de debe respetar el interés general, fin último de la actuación del
la sociedad'®*', El poder institucional está instituido para hacer Estado, En ciertas ocasiones, es menester sacrificar el derecho
respetar la convivencia de los asociados, por ello el interés del individual en beneficio de la comunidad; piénsese solamente en
grupo debe prevalecer sobre cualquier interés personal. la expropiación que vulnera el derecho sagrado de los individuos:
la propiedad.
Obedeciendo la ley, el individuo se obedece a sí mismo, poi-- •
que él mismo debe estar convencido de la necesidad y del valor De esta manera, la voluntad se convierte e n el motor del de-
de la restricción, Es una especie de autorregulación para que se recho, y la norma, en él fundamento real, lo que, unido, explica el
respeten sus derechos, así como los de los demás. De esta mane- porqué el derecho público tanto como el derecho privado deben
ra el individuo no ejercerá ninguna acción contraria a la libertad ser enseñados hoy en las Facultades de derecho de forma homo-
de otro administrado para que a él no se le aplique por la fuerza génea y global sin separaciones abisniales. Es hoy la voluntad
aquello que él no desea. Pei'o como el individuo no puede por sí del Estado la que se encuentra íntimamente ligada a la voluntad
mismo hacer valer sus derechos, se asocia a la voluntad superior privada en materia de concesiones, en materia de contratos, en
de una autoridad, que él mismo ayuda a constituir para brindar materia de responsabilidad, en materia de regulación, y final-
protección de sus derechos y de los derechos de los demás. Es mente, en materia de competencia. La primera no puede existir
decir, se acude a las autoridades investidas de ímperium estatal, sin la segunda, y viceversa: tanto necesita hoy en día el Estado
en las que él mismo participó para su creación, para que prote- de la voluntad privada como ésta d© la voluntad pública.
jan sus derechos y los de los asociados de toda la comunidad. Así, teniendo f u e n t e s diversas de expresión (tratados,
Constitucióri. isy, costumbre) el derecho parte de un nudo común
100 Harmann Hellei*, Tsoría del Estado, México, Fondo de Cultura Económi- que es la vóiuritad general. Está expresada en mandamientos
ca, 1971. i escritos, es jerarquizada y coordinada'al punto de formar un

— 284 — •285
 Col-Ios M a r i o M o l i n a B. M a r i o A l f o n s o Álfai'BZ M, F e r n a n d o P e l e e s A.Luis A l f o n s o B o t e r o Ch,
Doreeho ConstKucioñal Gsfieral

orden jurídico piranriidal. El derecho así concebido pretende un este cambio, para que sea posible, necesita de un consenso, al
órden más justo. El derecho constitucional juega adjuí un papel menos más amplio que aquel que dio origen al primero.
importante,
En derecho, las cosas se deshacen como se hacen. Por ello, ta
2.1.3, Él particularismo del derecho constitucional mayoría de las Constituciones contemplan la posibilidad de
cambiar ¡as reglas de juego mediante una mayoría calificada y
Si la violencia es inherente al ser humano, resulta paradójico con un procedimiento complejo. Esto fto solamente para evitaj'
que se pretenda reprimir por los mismos que la ejercen. Sin em- impasses contraproducentes para el mismo régimen sino para
bargo, es bastante aceptada en nuestra época la regulación jurí- permitir que el pacto político, hoy de altó contenido social,
dica de la violencia;.represión o aplicación cuando resulte nece- evolucione de acuerdo con los cambios de la sociedad.
sario, pero siertipre legitimada por una mayoría. Además, en de- Consciente de la inestabilidad política reinante, la Carta prevé
recho constitucional la represión de la violencia política es ga-
la nexíbilidad del régimen medianté normas de revisión.
rantía de la misma supervivencia del régimen. El derecho consti-
Parafraseando a Napoleón I, ninguna Constitución permanece
tucional cumple con tres postulados: regulación del poder, flexi-
en el estado en el que fue concebida; su aplicación (jueda
bilidad y adaptación al sistema.
supeditada a los hornbres y a las cifcunstaíicias.
• La regulación del poder • Adaptación al sistema
Dentro de la actividad política, todo gobernante tiende a En la regulación de la actividad política, el derecho
aplicar y extralimitar su propia voluntad, pero no resiste la idea constitucional parece no identificarse completarhente con el
de que su sucesor haga lo mismo. Por ello cada gobernante bus- derecho. En efecto, si la Constitución tiene un fondo político y.es
ca sobrepasar su competencia y restringir la de los demás. El creada no sólo para regular las relaciones entre lós poderes
derecho constitucional se constituye así como la barrera t^ue con- públicos sirio-támbién para distribuir las competenciaá, diíicil es
tiene el ímpetu del gobernante. Para Montesquieu la mejor for- acordarle una identidad jurídica al pacto.
ma de controlar el poder es dividiéndolo, aduciendo que la ten-
La Cafta'constitucional, (^ue en principio tenía un fondo más
sión permanente entre las fuerzas genera un equilibrio entre ellas.
político que jurídico, ha ido evolucionando en sentido contrarió.
Pero esta división no tendría sentido sin un pacto fundamental
Piénsese solamente que hasta hace poco tiempo las declaraciones
de compromiso donde todas las fuerzas en cuestión se compro-
de derechos y los preámbulos teníañ un contexto más filosófico
meten a respetar las reglas del juego.
que jurídico/ situación completamente diferente en nuestros días.
• La ñexibUided del pacto
De la misrria forma, hasta hace poco no existía un árbitro (^ue
Dentro de la rigidez de la obligación de cumplimiento que se regulara los dlféróndos de interpretación de los gobernantes, ni
encuentra en la norma constitucional, aparece una norma parti- alguien excíüsivámente competente que controlara la aplicación
cular que permite a los gobernantes Cambiar las reglas de juego de la Constitución. Hoy en día el juez constitucional juega un
cuando bien les parezca, Pero la razón permite comprender que papel i m p o r t a n t e en el c o n s t i t u c i o n a l i s m o moderno.

286 — — 287.

•g s í á Eíss ss-'s^a
'•iíj^*^^
Curios M a r i o Molina B. Mario A l f o n s o Álvai-ez M. F e r n a n d o Poláez A.Luis A l f o n s o B o t e r o Ch.
impregnándole un matiz bastante juridico al pacto fundamental.
El respeto de Ja Constitución depende hoy, más de la voluntad
del juez constitucional que de los mismos políticos, Quedan dudas
respecto del carácter político de ciertas decisiones, pero es bien
reconocida su fuerza jurídica. Desde entonces la política ha sido
alcanzada por el derecho, coordinando de esta manera el derecho
constitucional con la ciencia política.
El respeto de la Constitución parte de su guardián, la Corte o
Tribunal Constitucional, quien busca la conservación de su inte-
gridad, mediante la puesta en marcha de un proceso jurídico,
que Umita las decisiones políticas del Estado a la interpretación
que del texto constitucional y sus principios él realiza. Dicho con-
trol se caracteriza por ser jurídico-político, en cuanto su conteni-
do se encuentra normado, pero su alcance tiene consecuencias
en el desarrollo de la vida diaria de la sociedad, el Estando y sus
instituciones.
' El derecho constítucJonal y las instituciones
En términos restringidos, el derecho constitucional es el de-
recho de la Constitución'®'. Concepción meramente jurídica, el
estudio de la Constitución hace referencia al conjunto de dispo-
siciones, todas de orden jerárquico elevado, de carácter norma-
tivo. Pero el aspecto jurídico de la Constitución no puede desco-
nocer la realidad política que ella encierra.
De esta manera, encontramos en el texto constitucional la
referencia al tipo de Estado para el cual está instituido, el régi-
men político adoptado, la ideología que encierra, las diferentes
ramas en que está dividido el poder público, sus funciones y la
repartición de competencias. Las instituciones políticas que con-
cibe la Carta magna son, en realidad, creaciones humanas que
101 Cali Schmiit, Théoríe de la Cotistitution,
1993.
288 —
Derecho Constitucional General
rigen los destinos de los asociados. Estas instituciones son esco-
gidas y encuadradas por el texto que sobrevive a los constantes
cambios y evoluciones de aquéllas.
Así, el texto constitucional se encuentra estrechamente li-
gado a la ciencia política que se encarga de estudiar el fenómeno
político, la ciencia del Estado o la ciencia del poder. Pero también
está ligado íntimamente con la sociología, que se interesa por la
realidad de la sociedad dentro de las instituciones, su funciona-
lidad, el devenir de las normas. La sociología se interesa más por
el estudio del comportamiento del individuo fl-ente á las institu-
ciones que por la institución misma, como lo pretende la ciencia
política. Con esta distinción se puede encontrar en la Constitu-
ción una significación determinada.
2.2. EL SIGNIFICADO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL
De acuerdo con el artículo 18 de la Declaración de derechos
políticas de] hombre, y,del ciudadano, de 1789, toda sociedad en la que la
garantía de los derechos no está asegurada ni la separación de
los poderes determinada no tiene Constitución. Poder y libertad
son dos caras .opuestas enfrentadas y organizadas por la Consti-
tución; por ello se considera la Carta fundamental como un dis-
positivo de poder, por cuanto el equilibrio entre esas dos fuerzas
es la preocupación principal dé la Constitución
2.2.1. La oposición entre poder y libertad
El ser humano.es un ser social. Desde los orígenes de nues-
tra historia el ser humano ha tenido que convivir con sus seme-
jantes. Esta eoexistencia se opone a la naturaleza proflindamen-
te individué 4:e'las. personas. Egoísta e independiente, el ser
humano ti6ncJ,e^-.jeij8Gutar su voluntad por cualquier medio para
París, PUF, Coll. Léviathan,
102 Kari Loewestein, La ceoría de ¡a Constitución, Op.cit. p. 149.
'289
C a r l o s M a r i o Molina B. M a r i o A l f o n s o Á l v a r e j M. F e r n a n d o P a l á n z A . U i i s A l f o n s o B o t e r o C h . Derecho Constitucional General

la satisfacción de sus pasiones o convicciones, pero en ese afán Al principio de esta reconciliación, sobre todo en Francia, la
se choca contra la voluntad de los demás que quieren ellos tam- expresión monarquía constitucional se opofte a la histórica mo-
bién imponer sus voluntades. narquía absoluta en la que no se conocían, ni los derechos indivi-
Dos intereses, entonces, se baten en conflicto; el individual duales ni la representación. El cambió sobrevino poco después
cuando se instauró el sufragio universal y la temporalidad del
Y ei colectivo, El derecho constitucional persigue la conciliación
mando. Desde entonces la autóridad es elegida por consenso y
de esos dos intereses para garantizar la estabilidad institucional
es aceptado el límite de ciertas libertades para el buen funciona-
Y la paz social. Para ello la Constitución otorga a cada individuo
miento de ¡as i n s t i t u c i o n e s . Résistencia y obediencia son opues-
Ciertas libertades paj'S el desarrollo personal, sin ennbargo, to-
tas, pero complementarias para generar un equilibrio estabiliza-
dos deben gozar de los mismos derechos y acatar las mismas
dor. De esta forma, la autoridad garantiza la libertad y ésta legi-
restricciones para proteger el principio de igualdad.
tima aquélla. Toda esta tensión es un logro importante del cons-
Eáto sólo 6s posible a través dé la atribución del poder a un titucionalismo moderno.
grupo restringido dé personas que se encargue de hacer respe-
tar esos postulados, Dicha repartición es desigual pero debe ser 2 . 3 . LA FORMÁCrÓPÍ DEL DERECHO CONSTITUCIONAL
respaldada por el resto del conglomerado que puede aspirar tam-
bién a ocupar los altos mandos o a revocar los que ha nombrado. El derecho constitucional protege al individuo contra el po-
der y, al mismo tiempo, protege a éste contra la libertad. La or-
La atribución del poder se convierte en el obstáculo máximo
ganización.y el control de estas dos fuerzas es, sin lugar a dudas,
de la libertad, puesto que a los dirigentes se les inviste del poder
una invención de Occidente,
de su dirección y control, no solamente de la de los demás sino
de la de ellos mismos, De ahí la importancia de escoger los mejo- 2.3.1, El invento de Occidente
res dirigentes que respeten los derechos de los demás y se auto-
controlen en sus competencias. Mecanismos de control son es- La génesis del derecho cónstitucional se puede localizar de
tablecidos por la misma Constitución para que el poder se ejerza manera precisa en el tiempo y en el espacio. Ella se identifica con
dentro de cienos límites y en equilibrio con la libertad, la antigüedad'greco-romana; su evolución la debemos principal-
mente a la G.ráñ Bretaña, a los Estados Unidos y a Francia. Esto
2.2.2. La coñciliación entre poder y libertad debido, en gran parte, a la rtoctóft de contestación y su recepción
en Occidente,
Las declaraciones de independencia americana de 1776, y
• la ñoclóíi áe contéstacióá
revolucionaria francesa de 1789 marcan el fin del absolutismo y
el comienzo de una nueva era de respeto por el ser humano, Es La sociploifía y la antropología políticas dan cuenta de qué
la época de la reconciliación entre la autoridad y la libertad, plas- toda sociedad;^, por arcaica que sea. se ha organizado a través de
mada en una Carta fundamental que organiza el poder y atribu- la dupla autpftó|d-contestación, La constante de esta interrela-
ye derechos, ción no pued.&;^nir sino de la esencia humana que se compone

•290 — 291

¡fw'»'?!
C a r l o s M a r i o Molina S. M a r i o A l f o n s o A l v o r e j M. F e r n a n d o P a l S e i A . U i l s A l f o n s o B o t e r o C h . Dei-ocho C o n s t i t u c i o n a l General

de un ser individual libre y otro ser social menos independiente áe una autoridad superior que regule y controle cualquier pre-
que necesita ser dirigido o guiado, tensión encontrada.
Se conjugan entonces dos fuerzas opuestas; una animal que La aceptación de la contestación dentro de un marco legal y
egoístamente busca satisfacción personal con el fin de acudir a legítimo conduce al pluralismo y rechaza todo sistema unitario
un llamado interno de sobrevivencia y posesión, contra otra ra- de pensamiento totalitario, Es decir, un solo partido, una sola
cional que le indica que para poder sobrevivir pacíficamente con ideología, una sola dirección que reprime toda contestación es
los demás es necesaria la armonía que proporciona la autoridad. un régimen estancado que conduce fácilmente a la ¡rvusticia y a
Contradictoria es la consecución de la conservación de la especie la represión de la libertad. Por el contrario, un sistema que acep-
por dos medios contrapuestos pero complementarios. te y proteja la contestación crea una dinámica entre mayoría y
Dicha contradicción consiste en garantizar igualmente la 11-' oposición que conduce al gobierno de todos, donde participan,
bertad individual a través de la jerarquización de la sociedad. con respeto, los electos y los elegidos del bienestar común de la
Paradójicamente, una sociedad moderna que persiga la igual- sociedad,
dad deba organizarse de manera desigual para que una clase
2.3.2. La civilización occidental
dirigente se ocupe de garantizar los derechos de todos. El dere-
cho constitucional es la invención más reciente de la organiza- El derecho constitucional es originariamente un testimonio
ción de la contestación de manera racional. de la civilización occidental que se caracteriza por tres puntos
• Recepción de la contestación en Occidente principales: la confianza en el individuo, la creencia en la virtud
La solución pacífica de los difarendos políticos es un avance del diálogo y e ! gusto por la organización.
considerable de Occidente. El reconocimiento de la contestación • La conÉíaáza en eJ individuo
equivale en la práctica a la posibilidad que se le ofrece a los indi- La confíÉíhza en el individuo tiene su fuente principal en la
viduos que viven en sociedad de resolver sus diferendos pacífi- Antigüedad, retocada por el cristianismo y el feudalismo, y per-
camente, Para conseguir este cometido, la minoría dirigente es feccionada en él Siglo de las Luces, La primera ubica el hombre
puesta en el mismo pie de igualdad con la mayoría dirigida, otor- en el medio dél universo. Racionalizando la existencia humana,
gándole a aquélla ciertos privilegios, y a ésta, ciertas garantías y grandes persóneyes griegos como Platón y Aristóteles promo-
derechos, vieron la libeiáad y la igualdad entre los seres humanos para la
La confrontación de ideas y de programas facilita la solución realización de ía-sociedad.
de los diferendos políticos que puedan surgir en la aplicación de El hombr(^''(Íebe abandonar la esclavitud; él debe ser el cen-
las normas. Para que la convivencia social pacífica sea garantiza- tro de la socleáacl y debs poder decidir libremente de su destino.
da es menester que la contestación se sitúe en el interior de! El derecho natural con San Agustín a la cabeza, después de la
régimen, respetando unas reglas determinadas, y no en el exte- caída de Romá/'^se constituyó en una evolución importante al
rior de éste o sobre el mismo. Para ello es menester la aceptación concepto dé jüsticia, que si bien no venía de este mundo, favore-

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C a r l o s M a r i o Molina B, M a r i o A l f o n s o Álvaroií M'. I^ücnandü P e / á e z A.Luis A l f o n s o B o t e r o C h . ÍJeWcho Constltuclohal General

cía considerablemente al ser humano. Los valores eternos intrín- dad. El elector es quien legitima el poder y quien tiene derecho a
secos a la naturaleza humana le abrieron paso progresivamente dirigirse a la autoridad a pedirle cuentas, algo inimaginable has-
a la confian-za en el ser humano. ta ese entonces. El individuo piensa por sí tftismo, se le reconoce
Luego los cristianos introducen nuevas ideas de respeto por el derecho de propiedad y se le respetan sus ideas y conviccio-
el ser humano libre y responsable ante la sociedad. La libertad nes que puede expresar libremente, igual si éstas expresiones
es sólo una manera de devolverle la dignidad al ser humano; las de libertad van en contra de 16s interesés de la clase dominante,
nociones de personalidad individual y autoridad empiezan a ser » La creeacia eü la virtud áel diálogo
mezcladas, no como antagonistas, sino como complementarias, El diálogo institucional es un intercambió libre de palabras,
A esto contribuye el feudalismo, que desarrolla el individualis- es una acción libre de comunicación de ideas, de conceptos, jui-
mo, la autoridad y la libertad. La lealtad, el honor y el servicio le cios e imágenes donde cada individuo tiene el derecho de apor-
dan valor al ser humano, lo engrandecen y lo convierten en ser tar o de refutar. Es un sistema civilizado de convivencia que im-
de confianza, El hombre es igual ante Dios, pero puede avanzar plica la creencia en ciertos valóres sociales tales como la verdad
en la escala social por su reconocimiento de trabajo y de fideli- y la justicia. Cada cual puede tener su propia concepción de esos
dad a sus señores. v- valores, pero todos deben ponerse de acuerdo a través del diálo-
Pero, sin lugar a dudas, el aporte filosófico del siglo XVIIl go sobre cuál es la mejor manera de aplicarlos,
perfecciona la confianza en el hombre"'^ Éstos son los construc- El mecanismo de la representación pólítica impone el diálo-
tores de la racionalización del poder para que sea simplemente go entre los elegidos y los electos, entre las mayorías y las mino-
la razón la que domine al ser humano. Esta contribución, aunada rías, entre el gobernante y los gobernados. Con la intervención,
al movimiento de laicización y desacralización del pensamiento, de un número importante de participantes, los partidos y las or-'
beneficia particularmente al individuo. Esta corriente arma ideo- ganizaciones sindicales tienden igualmente a institucionalizar el
lógicamente las revoluciones americana y francesa para que el diálogo. Las ásambleas deliberantes o representativas, así como
liberalismo se abra pasó entre el despotismo del histórico siste- la toma de decisiones en el seno del gobierno, se hacen a través
ma gendarme. del diálogo; unas veces impuesto, otras veces improvisto. La se-
Desde entonces el soberano no es más el monarca, sino que paración de los. poderes y la organización de las instituciones
soberano es el pueblo todo entero. Libertad, igualdad y sufragio sistematiza la;toma de decisiones y la confrontación a través del
conjugan la trilogía del liberalismo, reconóciendo derechos y li- diálogo. Así, eííoónstltucionalisnió moderno funciona a través del
bertades al individuo. Esta revolución de pensamiento se con- diálogo; los qúé jcotan la Carta constitucional creen en la virtud
vierte en universal abriendo paso a la noción de ciudadano, Éste del diálogo y éiívla organización racional de la sociedad.
se vuelve el centro del sistema, el principio y el fin de la socie- • Él gusto. pLorda oíyanización
103 John Loock con sus escritos sobre el gobiarno civil, Montesquieu con el A partir d.elísíglb XVtlI, en Europa y Estados Unidos se desa-
espíritu de las leyss Y Rousseau con su contrato social son los fnás fieles rrollan paulatintóénte las ganas de vivir armónicamente con
representantes.

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 C a r l o s M a r i o M o l i n a B. M a r i o A l f o n s o AWareit M. F a r n s n d o P e l í e i A.Luis A l f o n s o B o t e r o C h . Derecho Constitucional General

reglas predeterminadas de juego conocidas y aceptadas por to- 2.4. EL DERECHO CONSTITUCIONAL MODERNO
dos, Esto fue posible gracias al sistema de representación políti-
El origen del derecho constitucional moderno proviene de
ca, a! censo de los gobernantes y a las elecciones Ubres,
los Estados Unidos, Gran Bretaña y Francia. Este derecho tiene
En la época de la cité antigua el pueblo sé autogobernaba a una identidad propia y una evolución marcada.
través de la democracia directa. Todos los miembros de la colec-
tividad, como es el caso actualmente de ciertos cantones suizos, 2.4.1, La identidad del derecho constitucional moderno
se reunían en lugares públicos para votar sobre los problemas
El derecho constitucional moderno se identifica principalmen-
que interesaban al grupo. Con el crecimiento de los pueblos y la
te por el equilibrio institucional dentro de un contexto social
creación de la ficción del Estado, la representación política del
amplio.
voto se impone para acelerar la toma dé decisiones. Es decir que
el pueblo escoge sus representantes los que delega el ejerci- El eqvíJibrJo institucional. El derecho constitucional mo-
cio de la soberanía. Pionera en 1265, la Cámara de los Comunes derno reposa sobre una organización de equilibrio institucional
inglesa ilumina el mundo occidental en materia política, y lega a que conjuga lo jurídico, lo social y Id político, La Carta constitu-
los franceses el gusto por la representación. cional tiene en cuenta el cuerpo social al que le debe su existen-
cia, Compuesto en principio de ciudadanos iguales y libres, la
En principio, el voto era amarrado, la decisión tomada con un
Constitución concibe una parte social que da cuenta de la natu-
poder condicionado que debía ser ratificado por el poderdante,
raleza huniana, dividiéndola para su mejor organización en dife-
pero esto fue rápidamente abolido cuando en épocas de revolu-
rentes grupos; dirigentes, administrados y controladores.
ción los representantes de asambleas francesas se liberaron de
la obligación de ratificación del mandato. En nuestros días la parte social toma en la Constitución bas-
tante importancia, pretendiendo equilibrar en lo posible los pri-
Esta representación se ha distinguido por la temporalidad
vilegios otorgados a los dirigentes con los derechos reconocidos
que, unida ai contrapeso que ejerce la elección de los represen-
a los administrados. De esta manera se está garantizando un
tantes del ejecutivo y del judicial, no logra imponer completa-
equilibrio entre lo político y lo social para el buen funcionamien-
mente su voluntad independiente. Esta voluntad se debe conju-
to de las instituciones que todos han creado. Este equilibrio con-
gar con las otras que emanan de las demás autoridades para
juga otros que tienen cuenta la forma de Estado, el régimen po-
equilibrar el poder. Este juego de contrapoderes le inyecta un
lítico adoptado y el tipo de administración. Es por ello que la
aire de racionalidad a la organización de la sociedad; es una es-
Carta política trata de conjugar la centralización y la descentra-
pecie de autocontrol que persigue, con ia ayuda del voto, apoyar
lización, el derecho interno con el internacional, el derecho pri-
a ios buenos dirigentes y censurar a los perversos.
vado con el .púbüéó. Todo esto dentro de un marco social más
La organización de elecciones libres es la garantía de la re- amplio, •
novación del sistema pluralista que confirma la libertad de ios
El El equilibrio institucional que pre-
asociados y la racionalidad del régimen establecido.
tende la Constííüción no puede desconocer el contexto geográ-

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 C a r l o s M s r i o Molina B. M s r i o A l f o n s o A l v a r e s M. F e r n a n d o r e l S e z A.Luis A l f o n s o B o t s r o Ch, Derecho Constitucional Gensral

fico, histórico, sociológico y religioso de la sociedad que regula. 2.4.3. Lá rápida expansión del constitucionalisttvo moderno
Haciendo alusión a lo que se ha denominado en teoría constitu-
cional como Estado-Nación, la Constitución tiene en cuenta la Si la revolución inglesa de 1688 marca la sumisión del poder
diversidad geográfica del territorio, su composición lingüística, del Estado al derecho, es la revolución americária de 17?6, y aque-
lla posterior francesa de 1789, las que constitucionalizan la de-
la composición étnica, los grupos sociales representados, el pa-
claración de derechos y la organizatiióh del poder'"®.
sado religioso""".
Francia, cuna del constitucionalismo moderno, conoce varias
La Constitución moderna tiene también en cuenta el contex-
redacciones constitucionales a finales del siglo XVIII, perd son
to Cultural de la población puesto que fueron precisamente las
aquellas de 1830 y después la de 1848, que dan un impacto
elites quienes en el Siglo de las Luces impulsaron la nueva orga-
mundial al desarrollo constitucional, Esta última, recoge la ex-
nización del Éstado, El factor de racionalidad y de educación es
periencia política de la monarquía parlamentaria que suúedió ál
determinante en esta nueva organización que pretende instruir
Imperio napoleónico, e instaura una verdadera monarquía cons-
al i n d i v i d u o para volverlo libre y responsable. El derecho al su-
titucional. A partir de este niomento se solidifican los partidos
fragio fue en un principio reservado solamente a las personas
políticos, el sufragio universal y la representación. Derechos eco-
instruidas, y luego extendido a todos los miembros de la socie-
nómicos completan los ya declarados políticos en 1789, comen-
dad. Esta extensión va aunada a la cobertura general de la edu-
zando una nueva era de relaciones entre el poder y la libertad
cación con el fin de instruir suficientemente el electorado para
individual de los asociados.
que escoja los mejores representantes y los gobernantes más
capaces. A partir de la mitad del siglo XIX el constitucionalismo toma
proporciones importantes afianzándose dentro del sistema re-
Éste contexto no podría ser completo sin el factor económi-
publicano. Las constituciones francesa de 1875 y germana, co-
co, La Constitución debe tener en cuenta las relaciones econó-
nocida como Weimar, de 1919, dai^ un impulso considerable a la
micas de lOs asociados y por ello la libertad juega un papel im-
organización racionalizada del poder.
ponánte en este campo, así como el derecho de propiedad,
2.4.4. La transformación del constitucionalismo moderno
2 . 4 . L a evolución del derecho constitucional moderno
Sin detenernos en los cambios profundos que introdHjerOn
Después de haber fijado su origen en el siglo XVIII el dere-
al constitucionalismo moderno las dos guerras mundiales del si-
cho constitucional moderno conoce una rápida expansión en el
siglo XIX y una profunda transformación en el siglo XX.
105 Lo primera Constitución hasta aliara conocida es aquella americana dsl
104 Sobre todo si se considera que la religiófi aporta al constitucioñaiismo 17 de septiembre de 1787 firmada en e) Estado de Filadelfía, Siguen en
moderno la noción de ser humano libre, ígua! y responsable, La cultura orden la Córtátttueión de Polonia de 1791, la francesa tres meses des-
protestante anglosajona habría aportado igualmente ia noción de admi- pués, la del reino.sueco de 1809 y la Constitución española de Cádiz de
nistración independiente y aquella católica de los franceses habn'a deter- 1812, la nóru&igiáidé 1814, de los Países Bajos de 1B15 y la de Grecia en
minado la centralización del gobierno. 1822.

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ia^-iÁMi
 C o r l o s Mario M o l i n a B. M a r i o A l h n s o A J v a r e z M . J - ' e r n a n d o F e í á ñ z A . L u i s A l f o n s o B o t e r o C h .

g l o pasado^"^, e s d e c o n s e n s o la p r o f u n d a t r a n s f o r m a c i ó n q u e LECTURAS DEL CAPITULO II

aporta al e s t u d i o del d e r e c h o c o n s t i t u c i o n a l la r e v o l u c i ó n d é los EL ORIGEN CONSTITUCIONAL
p u e b l o s B á l t i c o s d e 1 9 8 9 , La D e c l a r a c i ó n c o n s t i t u c i o n a l r u s a d e
1 9 9 3 e s la c o n f i r m a c i ó n d e q u e el c o n s t i t u c i o n a l i s n n o t o m a p r o -
p o r c i o n e s d e s i s t e m a u n i v e r s a l m e n t e r e c o n o c i d o . A ritmo a c e l e -
rado s e enfilan dentro de e s t e s i s t e m a los p a í s e s áfricanos q u e
p o n e n fin p r o g r e s i v a m e n t e a la d i c t a d u r a y el d e s p o t i s m o ' ® ' .

A e s t e c a m b i o e n la o r g a n i z a c i ó n c i v i l i z a d a d e la r e l a c i ó n p o -
JUAN, por la gracia de Dios rey de Inglaterra, señor (Lord) de
d e r - l i b e r t a d p a r e c e a p u n t a r s e la China d e s p u é s d e la c a í d a d e l
Irlanda, Duque de Normandía y Aquitania y conde de Anjou, a sus
m u r o d e Berlín y la d e s a p a r i c i ó n d e l s i s t e m a c o m u n i s t a . El d e -
arzobispos, obispos, abades, condes, barones, j u e c e s , gobernadores
r r u m b e p r o g r e s i v o d e la n o c i ó n d e s o b e r a n í a d e los E s t a d o s y la forestales (forasters), corregidores (sheriffs), mayordomos (stewards)
incursión de n u e v o s derechos sociales y de libertades individua- y a todos sus bailíos'"' bailío, y vasallos, Salud.
l e s i r r u m p e n e n el t e x t o c o n s t i t u c i o n a l q u e s e v e h o y p r o t e g i d o TODOS QUE ANTE DIOS,'para bien de nuestra alma y de la de
por u n n u e v o g u a r d i á n : el j u e z c o n s t i t u c i o n a l . nuestros antepasados y herederos, e n loor a Dios y para mayor gloria
de la Santa iglesia, y la mejor ordenación de nuestro Reino, por con-
sejo de nuestros reverendos padres Esteban, arzobispo de Canterbury,
primado de toda Inglaterra y cardenal de la Santa iglesia Roniana;
Enrique, arzobispo de Dublín; Guillermo, obispo de Londres; Pedro,
obispo de Winchester; Jpcelino, obispo de Bath y Glastonbury; Hugo,
obispo de Lincoln; Walter, obispo de Coventry; Benedicto, obispo de
Rochester; M a e s t r o , f t o d o l f o , subdiácono y miembro de la casa papal;
Hermano Aimericp,.nia.estre d e los caballeros templarios en Inglate-
rra; Guillermo Marsh^l, conde Pembroke; Guillermo, conde Salisbury;
Guillermo, c o n d e , de Warren; Guillermo, c o n d e Arundel; Alan da
Galloway, c o n d e s t ^ l e de Escocia; Warin Ktz Gerald, Pedro Htz Herben,
Huberto de Burgh, s e n e s c a l del Poitou, Hugo d e Neville, Mateo Fitz
Herbert, Tomas Alan Basset, Felipe Daubeny, Roberto de
Roppeiey, Juan Mai^^álí, J u a n H t z Hugh y otros leales vasallos:
108 bailío,
(De baileZ).
rn. Caballero profeSo Üe ta Orden ds San Juan, que tenía bailiaje.
baüiaje.
106 Época de colonización y descolonización y de profundos cambios poKci- (De bailia). ' ^
cos en et plano internacional, m. Especie de .éHGojtóénda o dignidad en la Orden de San Juan, que los
107 Ejemplo importante lo constituye Gabon en 1093 y África del Sur en caballeros profesp^.bbteñían por su antigüedad y a veces por gracia par-
1993. ticular del gran mae^-íre.de la orden.

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 . Derecho Constitucional General
C a r l o s M a r i o M o l i n a B. M a r i o A l f o n s o A l v a r e j M, F e r n a n d o P e l á e z A . L u l s A l f o n s o B o t e r o C h .

1) PBIMERO, QUE HEMOS OTORGADO EN EL NOMBRE DE DIOS díiños, le exigiremos compensación y la tierra será encomendada a
(That w e have granted to God), y por la presence Carta h e m o s confir- dos hombres dignos y prudentes del mismo feudo" (óf the same "fee"),
mado para Nos y nuestros herederos a perpetuidad que la Iglesia in- que responderán ante Nos del producto o ailte la persona que les asig-
glesa sea libre, conserve todos s u s derechos y no v e a m e n o s c a b a d a s nemos. En caso de que hayamos conferido o vendido a alguien la cus-
s u s libertades. Que así q u e r e m o s que sea observado resulta del h e c h o todia de esa tierra y de que esa persona cause destrucción o daños,
de que por nuestra libre voluntad, a n t e s de surgir la actual disputa perderá la custodia y el terreno será entregado a dos hombres dignos
entre Nos y Nuestros barones, concedinnos y confirmamos por carta y prudentes (two víorthy and ideñt rilen) del mismo "feudo", qué se-
la libertad de las elecciones eclesiásticas - u n derecho que se reputa rán responsables de modo semejante ante Nos,
c o m o el de mayor necesidad e i m p o n a n c i a para la Iglesia- y la hici- 5) Mientras el tutor tenga la custodia de estas tierras, mantendrá
mos confirmar por el Papa I n o c e n c i o III, Esta libertad es la que Nos las casas, sotos, cotos de pesca, estanques, molinos y demás perte-
:nismo óbservare.iTiús y la que d e s e a m o s sea observada de buena f e nencias con cargo al producto de la propia tierra, Cuando el heredero
(in g o o d faith) por n u e s t r o s h e r e d e r o s para s i e m p r e j a m á s {in llegue a la mayoría de edad, el tutor le haf á entrega de todo el predio,
perpetuity), surtido con los arados y aperos (implements of husbandry) que la
A TODOS LOS HOMBRES LIBRES DE NUESTRO REINO-(To all estación requiera y acrecido en el producto que la tierra buenamente
free m e n of our Kingdom) h e m o s otorgado asimismo, para Nos y sea capaz de dar.
para nuestros herederos a título perpetuo, todas las libertades que a 6) Los herederos podrán ser dados en matrimonio, perú no a al-
continuación se enuncian, para que las t e n g a n y posean de Nos y de guien de inferior rango social. Antes de que se celebre el casamiento,
nuestros herederos para ellos y los suyos. se avisará a los parientes mas próximos (next-of-kin) del heredero.
2) Si fallece algún conde, barón u otra persona que posea tierras 7) A la m u e r t e del marido toda v i u d a podrá entrar e n p o s e s i ó n de
directamente de la Corona, con destino al servicio militar, y a su muerte su dote y de s u cuota hereditaria i n m e d i a t a m e n t e y sin i m p e d i m e n t o
el heredero f u e s e mayor de edad y debiera un "censo"(o "relief'), alguno. No tendré q u e pagar nada por su dote, por p r e s e n t e s matri-
dicho heredero entrará en posesión de la herencia al pagai- la antigua moniales O por cualquier herencia q u e s u marido y ella p o s e y e s e n
tarifa del "censo", e s decir, el o los herederos de u n conde pagarán conjuntamente el día de la m u e r t e d e aquél, y podrá p e r m a n e c e r e n la
1 0 0 (cien) libras por toda la baronía del conde, los herederos de un casa de s u marido cuarenta días tras la m u e r t e da éste, a s i g n á n d o s e l e
caballero (knight) lOO (cien) chelines (shillings) c o m o m á x i m o por durante e s t e plazo su dote.
todo el "feudó" ("fee") del caballero, y cualquier hombre que deba 8) Ninguna viuda será obligada a casarse mientras desee perma-
m e n o r cantidad pagará menos, con arreglo a la usanza antigua de los necer sin maridp.. :fero deberá dar seguridades de que no contraerá
"feudos". matrimonio sin el consentimiento regio, si posee sus tierras con car-
3) Perú si si heredero de esa persona fuese menor de edad y estu- go a la Corona,..0 sin,consentimiento del señor a.quien se las deba.
viese bajo tutela, cuando alcance la mayoría de edad entrará en pose- 9) Ni Nos niiíiQes.tros bailíos ocuparemos tierras ni rentas de la
sión de su herencia sin tener que pagar "censo" o derecho (fine) real, tierra en pago de dfeuda alguna, mientras el deudor tenga bienes mue-
4) Quien tenga a su cargo la tierra de un h e r e d e r o m e n o r de edad bles (movable gpAds>:Buficlentes para satisfacer el débito, los fiado-
sólo sacará de ella frutos, las rentas u s u a l e s y servicios personales res del deudor no serán apremiados mientras el deudor mismo pueda
(feudal services), debiéndolo hacer sin destrucción ni daño alguno a pagar la deuda. Si por falta de medios el deudor fuese incapaz de
los hoiT¿ires ni a los bienes. En caso de que h a y a m o s confiado la cus- satisfacerla, saídrári;Pesponsables sus fiadores, quieíies, si lo desean,
todia de la tierra a un corregidor o a cualquier persona responsable podrán incautarse délas tierras y reíitas del deudor hasta que obtert-
ante Nos por el p r o d u a o de aquélla, y perpetrase una destrucción o

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£
 Cai'loí; M.irio Molina B. Mai'io A l f u n s o Álvéire?. M, F e r n a n c i o P e l é e z A.Luis A l f o n s o B o t e r o C h .
gan el reemhülso del d é b k o que le hayan pagado, a m e n o s que el
deudor pueda probar que ha cumplido s u s obligaciones frente a ellos,
10) Si alguien que haya t o m a d o prestada una s u m a de dinero a
judíos, muriese antes de haberse pagado la deuda, su heredero no
pagará interés alguno sobre ésta miiantras sea m e n o r de edad, sea
quien fuere la persona a la que deba la posesión de sus tierras. Si la
deuda viniese a parar a m a n o s de la Corona, ésta no recabará más que
la s u m a principal indicada en el título (bond),
11) Si un hombre m u e r e debiendo dinero ajudío.s, su mujer po-
drá entrar en p o s e s i ó n de la dote y no estará obligada a pagar canti-
dad alguna de la deuda con cargo a aquélla. Si deja hijos m e n o r e s de
edad, se podrá proveer a su s u s t e n t o en u n a m e d i d a adecuada al ta-
maño de la tierra poseída por el difunto. La deuda deberá ser satisfe-
cha con cargo al r e m a n e n t e , d e s p u é s de ser reservado el tributo debi-
do a los señores del feudo. Del misnrlo m o d o s e tratarán las deudas
que s e deban a los no judíos,
12) No se podrá exigir "fonsadera" ("scutage") ni "auxilio" ("aid")
en nuestro Reinó Sin el c o n s e n t i m i e n t o general, a m e n o s que fuere
para el rescate de nuestra persona, para armar caballero a nuestro
hijo primogénito y para casar (una sola vez) a nuestra hija mayor. Con
este fin solo se podrá e s t a b l e c e r un "auxilio" razonable y la m i s m a
regla se seguirá con las "ayudas" de la ciudad de Londres,
13) La ciudad de Londres gozará de todas sus libertades antiguas
y franquicias tanto por tierra c o m o por mar. Asimismo, q u e r a m o s y
otorgamos que las d e m á s ciudades, burgos, poblaciones y puertos
g o c e n de todas sus libertades y franquicias (free customs),
14) Para obtener el c o n s e n t i m i e n t o general al e s t a b l e c i m i e n t o de
un "auxilio" - s a l v o e n los tros c a s o s arriba i n d i c a d o s - o de u n a
"fonsadera" haremos convocar individualmente y por carta a los ar-
zobispos, obispos, abades, d u q u e s y barones principales, A q u i e n e s
p o s e a n tiejTas directamente de Nos h a r e m o s dirigir una convocatoria
general, a través de los corregidores y otros agentes, para que s e re-
únan un día deternrúnado (q.ue s e anunciará con cuarenta días, por lo
menos, de antelación) y en un lugar señalado. Se hará constar la causa
de la convocatoria en todas las cartas de convocación. Cuando s e haya
enviado una convocatoria, el n e g o c i o señalado para el día de la mis-
— 304 —
D e r e c h o ConstitucloriBl General
ma se tratará con arreglo a lo que a c u e r d e n los p r e s e n t e s , aun cuando
no hayan comparecido todos los q u e h u b i e r e n sido convocados,
15) En lo s u c e s i v o n o permitiremos que nadie exija "ayuda" a
alguno de s u s vasallos libres (free m e n ) salvo para rescatar su propia
persona, para armar caballei'o a svi hijo primogénito y para casai' (una
vez) a su hija mayor. Con e s t o s fines ú n i c a m e n t e s e podrá i m p o n e r
una "ayuda" razonable.
16) Nadie vendrá obligado a prestar m a s servicios para el "feu-
do" de un caballero (for a knight's "fee") o cualquier otra tien-a que
p o s e a libremente, q u e lo que d e b a por e s t e concepto,
17) Los litigios ordinarios ante los Tribunales no seguirán por
doquier a la corte real, sino que s e celebrarán e n un lugar determinado.
18) Sólo podrán efectuarse e n el tribunal de condado r e s p e c t i v o
las actuaciones sobre "desposesión reciente" (novel disseisin), "muerte
de antepasado" (mort d'ancestor) y "última declaración" (darrein
p r e s e n t m e n t ) . Nos mismo, o, en nuestra ausencia e n el extranjero,
nuestro Justicia Mayor (Chief justice), e n v i a r e m o s dos j u e c e s a cada
condado cuatro v e c e s al año, y dichos j u e c e s , con cuatro caballeros
del condado elegidos por el condado m i s m o , celebrarán los juicios en
el tribunal del condado, el día y e n el lugar en que s e reúna el tribunal,
19) Si n o p u d i e s e celebrarse audiencia sobre algún caso e n la f e -
cha del tribunal de condado, s e quedarán allí tantos caballeros y pro-
pietarios (freeholde.rs) de los q u e hayan asistido al tribunal, c o m o s e a
suficiente para administrar justicia, atendida la cantidad de a s u n t o s
que s e haya de ventilar.,
20) Por simple falta u n hombre libre será multado ú n i c a m e n t e e n
proporción a la gravedad de la infracción y de m o d o proporcionado
por infracciones mfe..graves, pero n o de m o d o t a n gravoso que s e le
prive de s u medio.:d9 subsistencia (livelihood), D e l rrüsmo modo, no
se le confiscará al me.seader s u mercancía ni al labrador los aperos de
labranza, en caso ,d,6;.;que q u e d e n a m e r c e d de u n tribunal real. Ningu-
na de estas multas ppdrá ser i m p u e s t a sin la estimación de hombres
buenos de la vecin^a.cl..
21) Los duques yitoarones serán multados únicamente por sus pares
y en proporción a la^gpavedad del delito,
•—305
 Derecho Constitucional Gsneral
C a r l o s M a r i o M o l i n o 6 . M a r i o A l f o n s o A l v a r e s M, F e r n a n d a M é e z A,Luis A l f o n s o iSoiero Ch-

22) Toda multa impuesta sobre bienes temporales (lay property) 30) Ningún corregidor, bailío u otra persona podrá tomar de un
de un clérigo ordenado se calcularé con arreglo a los mismos princi- hombre libre caballos o carros para el transporte siñ el consentimien-
pios, excluido el valor del beneficio eclesiástico, to de aquél,
31) Ni Nos ni nuestros bailíos llevaremos leña para n u e s t r o casti-
23) Ninguna Ciudad fjí persona será obligada a construir p u e n t e s
llo o para otra finalidad sin el Consentimiento del dueño,
sobre ríos, e x c e p t o las que tengan de antiguo la obligación de hacerlo,
2 4 ) Ningún corregidor (sherifO, capitán (constable) o alguacil 32) Nú retendremos en nuestras manos las tierras de personas
(Coroner) o ballío podrá celebrar juicios que c o m p e t a n a lo.? j u e c e s condenadas por traición (convicted o felony) más de ud año y un día,
reales,
después de \o cual serán devueltas a ios señores del "feudo" respeótlvo.
25) Túdós los condados, partidos, subcondados y aldeas conser- 33) Se quitarán todas las eníipalizadas de pesca del Támesis, del
varán su renta antigua, sin Incremento alguno, excepto las fincas del Medway y de toda Inglaterra, excepto las construidas a orillas del mar.
patrimonio real (the royal demesne manors), 34) No se expediré en lo sucesivo a siadie el requerimiento llama-
26) Si a la muerte de un hombre que posea un "feudo" de realengo do "precipe" respecto a la posesión de tierras, cuando la expedición
(a lay "fee" of the Crown), un corregidor o bailío presentase cartas del mismo implique la privación para algún hombre libre del derecho
patentes de cobro de deudas a la Corona, será lícita la ocupación e a ser juzgado por el tribunal de su propio señof.
inventario por aquél de los bienes muebles que se encuentren en el 35) Habrá patrones de medida para el vino, la cerveza y el grano
feudo de realengo del difunto, hasta el importe de la deuda, según (el cuarto londinense) en todo el Reino, y habrá ta,mbién un patrón
« i para la anchura de las telas teñidas, el pardillo (the russet) y la cota de
estimación hecha por hoínbres buenos. No se podrá retirar bien algu-
no mientras no se haya pagado la totalidad de la deuda y entregado el malla (haberject), concretamente dos varas (twO ells) entre las orlas.
remanente a los albaceas (executors) para que cumplan la voluntad Del mismo modo habrán de uniformarse los pesos.
del difunto. Si no se debiese suma alguna a la Corona, todos los bienes 36) Éñ lo sucesivo no se pagará ni se aceptará nada por la expedi-
muebles se considerarán como propiedad del finado, excepto las par- ción de un auto ds investigación de vida y bienes (writ of inquisition
tes razonables de su esposa y sus hijos, of life and linnbs), el cual se otorgará gratis y no podrá ser denegado,
27) Si u n hombre libre m u e r e sin haber h e c h o t e s t a m e n t o (If a 3 7) Si un hombre posee tierras da realengo (lands of the Crown) a
free m a n dies intestate), sus b i e n e s m u e b l e s serán distribuidos a s u s título de "feudo en renta perpetua" (by "fee-fanm"), de "servicios"
parientes m á s próximos y a sus amigos, b ^ o la supervisión de la Igle- ("socage") o da.,"renta anual" ("burgage") y posee asimismo íierras
sia, si bien s e r á n s a l v a g u a r d a d o s los d e r e c h o s de sus d e u d o r e s de otra persona en concepto de| servicio de caballería, no asumiremos
(debtors). la tutela de su heredero ni de la tierra que pertenezca al "feudo" de la
28) N i n g ú n capitán ni bailío nuestro tomará grano u otros b i e n e s otra persona eh yiCTud de la "renta perpetua", de los "servicios" o de
m u e b l e s de persona alguna sin pagarlos en el acto, a m e n o s que el la "renta anual", a rtíenos que el ".feudo en renta perpetua" esté sujeto
v e n d e d o r ofrezca e s p o n t á n e a m e n t e el aplazamiento del cobro, a servicio de cáb^lería. No asuniiremos la tutela del heredero da un
hombre ni la,güár'i:üá de la tierra que ese hombre poseyera de rttanos
29) Ningún capitán podrá obligar a un caballero a pagar suma
de Otro por el heBfio'áe qué detente pequeñas propiedades de la Corona
alguna de dinero por la guardia de castillos (castle-guard) si el caba-
a cañlbio de ürisS^tcio de caballeros o arqueros o de índole análoga.
llero está dispuesto a hacer la guardia en persona o, dando excusa
justificada, a firestar hombres aptos para que la hagan en su lugar, 38) En lo ningún balito llevará a los tribunales a un hom-
Todo caballero requerido o enviado a un servicio de armas estará bre en virtu4.üntó|mente de acusaciones suyas, sin presentar al nrus-
exento de la guardia de castillos durante el pei'íodo del servicio.

•306 •307

"KWKW feywiw^á
TTRTITÓSS, SFC
 C i r i o s M a r i o Molina H. , I A l f o n s o Á J v a r e z M. T e m a n d o P e l á e z A.I.uis A l f o n s o B o t e r o Ch
m o tiempo a testigos directos dignos de crédito sobre la veracidad de
aquellas.
39) Ningún hombre libre podrá ser detenido o encarcelado o pri-
vado de s u s derechos o de s u s b i e n e s ni p u e s t o fuera de la ley ni des-
terrado o privado de su rango de cualquier otra forma, ni u s a r e m o s
de la fuerza contra él ni e n v i a r e m o s a otros que lo hagan, sino en
v i n u d de sentencia judicial de s u s pares y con arreglo a la ley del
reino.
40) No v e n d e r e m o s , d e n e g a r e m o s ni retrasaremos a nadie su d e -
recho ni la justicia.
41) Todos los mercaderes podrán entrar en Inglaterra y salir de
ella sin sufrir daño y sin temor, y podrán p e r m a n e c e r en el reino y
viajar dentro de él,' por vía terrestre o acuática, para el ejercicio del
comercio, y libres de toda exacción ilegal, con arreglo a los usos anti-
guos y legítimos. Sin embargo, no s e aplicará lo anterior en época de
guerra a los mercaderes de un territorio q u e e s t é en guerra con n o s o -
tros, Todos los mercaderes de e s e territorio hallados e n nuestra reino
al comenzar la guerra serán detenidos, sin que sufran daño e n su per-
sona o en s u s bienes, hasta que Nos o nuestro Justicia Mayor hayamos
descubierto c ó m o s e trata a n u e s t r o s comerciantes en el territorio
q u e e s t é en guerra con nosotros, y si nuestros comerciantes no han
sufrido perjuicio, tampoco lo sufrirán aquéllos,
42) En lo s u c e s i v o todo h o m b r e podrá dejar n u e s t r o reino y vol-
ver a él sin sufrir daño y sin temor, por tierra o por mar, si bien m a n -
t e n i e n d o su vínculo de fidelidad con Nos, e x c e p t o e n época de guerra,
por un breve lapso y para el bien c o m ú n del Reino. Quedarán e x c e p -
tuadas de esta norma las personas que hayan sido encarceladas o puestas
fuera de la ley con arreglo a la ley del reino, las personas de territorios
q u e e s t é n en guerra con Nos y los m e r c a d e r e s - q u e serán tratados del
m o d o indicado anteriormente.
43) Si algún hombre poseyera tierras de "reversión" ("escheat"),
tales c o m o el "honor" de Wallington, Nottingham, Boulogne, Lancaster
o d e otras "reversiones" e n nuestro poder q u e s e a n baronías, a la
muerte de aquel s u heredero nos pagará ú n i c a m e n t e el "derecho de
sucesión" (relief) y el servicio que habría tenido que pagar al barón e n
el caso de que la baronía s e h u b i e s e hallado en manos de éste, y Nos
retendremos lo "revertido" del m i s m o m o d o que lo tenía el barón.
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D e r e c h o Con.stituclonaJ G a n e r a l
44) Las personas q u e vivan fuera de los b o s q u e s no estarán obli-
gadas e n lo s u c e s i v o a c o m p a r e c e r ante los j u e c e s reales forestales en
virtud de requerimientos generales, a ijnenos que s e hallen efectiva-
m e n t e implicadas e n a c t u a c i o n e s o s e a n / i a d o r e s de alguien q u e haya
sido detenido por un delito forestal.
45) No n o m b r a r e m o s j u e c e s , capitanes, corregidores ni bailíos
sino a h o m b r e s q u e c o n o z c a n las leyes del Reino y t e n g a n el propósito
de guardarlas cabalniente,
46) I b d o s los barones q u e h a y a n f u n d a d o abadías y q u e t e n g a n
cartas patentes d e r e y e s de Inglaterra o p o s e s i ó n de antiguo s n prue-
ba de ellos podrán ejercer el patronato de aquéllas c u a n d o e s t é n va-
cantes ( w h e n there is n o abbot), c o m o en derecho Ies corresponde,
47) Todos los b o s q u e s q u e s e hayan plantado durante n u e s t r o rei-
nado serán talados sin demora, y lo m i s m o s e hará con las orillas de
los ríos q u e hayan sido cercadas durante nuestro reinado.
48) Todos los, m a l o s u s o s e n materia de b o s q u e s y cotos da caza
(warren), guardabosques, guardacotos, corregidores y s u s bailíos, o
de orillas de ríos por guardianes d e éstas, deberán ser i n m e d i a t a m e n -
te objeto de investigación e n cada condado por doce caballeros jura-
m e n t a d o s del propio condado, y a n t e s de cumplirse los cuarenta días
de la investigación e s o s m a l o s u s o s deberán ser abolidos total e irre-
vocablemente,, si; b i e n N o s y, d e n o estar Nos e n Inglaterra Nuestro
Justicia Mayor,, .deberemos s e r informados primero.
49) D e v o l v e r e m o s i n m e d i a t a m e n t e todos los r e h e p e s y c a n a s que
nos h a n sido e n t r e g a d o s por los i n g l e s e s como garantía de paz o de
lealtad e n el s e t ^ c i o .
50) Separaremos c o m p l e t a m e n t e de s u s cargos a los parientes de
Gerardo de Athee, ojuienes n o podrán e n lo s u c e s i v o qjercer cargos e n
Inglaterra. Las-geraonas e n c u e s t i ó n son Engelardo de Cigogne. Pedro
Guy y Andrés dé.p.^anceaux, Guy d e Ggogne, Godofredo de Martigny
y sus h6rmanos.;Feli,pe Maro y s u s herederos hermanos, con Godofredo
s u sobrino, y todos .sus s e g u i d o r e s .
51} Tan pronto-.como s e restablezca la paz, e x p u l s a r e m o s de! rei-
no a todos los cab'alleros y arqueros extranjeros, a s u s servidores y a
lo,"; mercenari-as;,.que.hayan entrado con daño para al reino con sus
caballos y s u s arrn.as;
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 Carlas M a r i o M o l i n a B. M a r i o A l f o n s o Á l ^ í a r a z M. f a r n a n d o P s l é e z A . L u i s A l f o n s o B o t e r o C h . Derecho Constitucional Gaheral

52) A quien hayamos privado o desposeído de tierras, castillos, mento a otro en su lugar, como suplente para la materia sn cuestión,
libértadGS o derechos sin legítimo Juic;io de sus pares se los devolve- por el resto de ios veinticinco.
remos en el acto. En casos litigiosos el asunto será resuelto por e\ 56) En caso de que hayamos privado o desposeído a algún galés
juicio de los veinticinco barones a que se refiere más adelante la cláu- de tierras, libertades o cualquier otro bien en Inglaterra o en Gales,
sula da garantía de la paz, En el supuesto, sin embargo, de que algún sin legítima sentencia de sus pares, acjuéllas le serán devueltas sin
hombre haya sido privado o desposeído de algo que esté fuera del demora. Todo litigio en la materia será dirimidó en las Marcas (in the
ámbito legítimo de enjuiciamiento de sus pares por nuestro padre el Marches) mediante sentencia ds los pares de la parte. Se aplicará la
Rey Enrique o nuestro hermano Ricardo, y que permanezca en nues- ley inglesa a las tierras' que se posean en Inglaterra, la ley galesa a las
tras mancis o esté en posesión de terceros por concesión nuestra, ten- que posean en Gales y la de las Marcas a las que se fosean en las
dremos una moratoria por el período generalmente concedido a ios Marcas. Los galeses nos tratarán a Nos y a los nuestros de la misma '
Cruzados, a menos que estuviese pendiente un litigio judicial o que se manera.
hubiese entablado una indagación por orden nuestra, antes de que 57) En caso do que un galés haya sido privado ó desposeído de
tomáramos la Cruz en calidad do Cruzados. A nuestro regreso de la algo, sin haber mediado legítima áer^tencia de sus pares, por nuestro
Cruzada o, si desistimos de ella, haremos inmediatamente justicia por padre el Rey Enrique o nuestro Hermano el Rey Ricardo y el bien en
entero. cuestión permanezca en nuestro poder o esté en posesión de terceros
53) Tendremos derecho a la misma moratoria en la administra- por concesión nuestra, tendremos tnoratoria por el lapso general-
ción de justicia relacionada con los bosques que hayan de ser talados mente reconocido a los Cruzados, a menos que estuviese ya pendien-
o permanecer como tales, cuando estos hayan sido origmariamervte te algún litigio judicial o se hubiese entablado una indagación por
plantados por nuestro padre Enrique o nuestro heirnano Ricardo; con orden nuestra> antes de tomar Nos la Cruz como Cruzado,, pero a
la guardia de tierras que pertenezcan a "feudo" de un tercero, en el nuestro regreso de la Cruzada o dg modo inmediato si desistimos de
supuesto de que la hayamos ejercido hasta ahora en virtud de algún ella, haremos plenamente justida con arreglo a las leyes ds Gáles y de
"feudo" concedido por Nos a un tercero a cambio de servicios de dichas reglones,
caballería, y con las abadías fundadas en "feudos" de terceros en las 58) Devolveremos en seguida al hijo de llyvelyn, a todos los re-
cuales el sefior deí "feudo" reivindique un derecho propio. En estas henes gaieses y las cartas que se nos hayan entregado en garantía de la
materias haremos entera justicia a los recursos cuando regresemos paz.
de la Cruzada o inmediatamente si desistimos de ella.
59) Respecto a la devolución de las hermanas y rehenes de
54) Nadie será detenido o encarcélado por denuncia de una mujer Alejandro, Rey-de'-Escocia, y de los derechos y libertades de éste, le
por fhútivo de la muerte de persona alguna, salvo el rñarido de aquélla, trataremos del mismo modo que nuestros demás barones de Inglaterra,
55) Todas las multas que se nos hayan pagado ir^justamente y Con- a mehos que re'siite de las cartas que nos concedió su padre Guillermo,
tra la ley del reino, y todas las multas que hayamos impuesto sin ra- anteriormente ÍKey de Escocia, que deba ser tratado de otro modo.
zón, quedan totalmente remitidas o bien serán resueltas por senten- Esta materia sei4-:íiirimida por el juicio de sus pares en nuestro tr2b,ur¡al.
cia mayoritaria de los veinticinco barones a que se refiere más ade- 60) T0das"las;franquicias y libertades que hemos otorgado serán
lante la cláusula de salvaguardia de la paz, así como de Esteban, arzo- observadas en riuestro reino eñ cuanto se refiera a nuestras relaciones
bispo de Canterbury, si pudiere asistir, y cuantos otros quiera él traer cOn nuestros 's^ísáitos. Que todos los hombres de nuestro reinO, sean
consigo. Si el arzobispo no puede asistir, continuarán las actuaciones clérigos ó legb'S;-l'fiis observen de modo semejante en sus relaciones
sin él, pero si uno cualquiera de los veinticinco barones fuere parte en con sus propios-vá^állos.
el litigio, no se tendrá en cuenta su juicio y se elegirá y tomará jura-

3l0- — 311

IL.
éd
Ík-iíkifiwi-c»
 Carlas M a r i o M o l i n a B. M a r i o A l f o n s o Á J v a r e z M. F e r n a n O o P e l A e i A . L u l s A l f o n s o B o c e r a C h .
Deractio Constitucional General

61) POR CUAWTO HEMOS OTORGADO TODO LO QUE ANTE-

En caso de discrepancia entre los veinticinco barones sobre cual-
CEDE ("SINCE WE HAVE GRANTED ALL THESE THINGS") por Dios,
quier asunto que s e haya sometido a su decisión, el juicio de la mayo-
por la rriejor gobernación de nuestro Reino y para aliviar la discordia
ría presente tendrá la m i s m a validez que un pronunciamiento unáni-
que ha surgido entre Nos y nuestros barones, y por cuanto d e s e a m o s
me de los veinticinco, tanto si éstos estuviesen todos presentes como
que esto sea disfrutado en su integridad, con vigor para siempre, da-
si alguno de los convocados estuviera impedido de comparecer o no
mos y otorgamos a los barones la garantía siguiente;
hubiera querido haceilo.
Los barones elegirán a veinticinco entre ellos para que guarden y
Los veinticinco barones jurarán obediencia fiel a los artículos an-
hagan cumplir con todo el poder que tengan, la paz y las libertades
teriores y harán que s e a n cumplidos por los demás e n la medida del
otorgadas y confirmadas para ellos por la presente Carta.
poder que tengan.
Si Nos, nuestro Justicia Mayor, nuestros agentes o cualquiera de
No intentaremos conseguir de nadie, ya por acción nuestra ya por
nuestros bailíos cometiese algún delito contra un hombre o violase
medio de terceros, cosa alguna por la cual una parte de estas c o n c e -
alguno de los artículos de paz o de la presente garantía, y se comuni-
s i o n e s o l i b e r t a d e s p u e d a q u e d a r r e v o c a d a o m e r m a d a . Si s e
case el delito a cuatro de los citados veinticinco barones, los informa-
consiguiere semejante cosa, se tendrá por nula y sin efecto y no hare-
dos vendrán ante Nos -o en ausencia nuestra del reino, ante el Justicia
mos uso de ella e n ningún momento, ni personalmente ni a través de
Mayor- para denunciarlo y solicitar reparación inmediata. Si Nos, o
terceros,
en nuestra ausencia del Reino ei Justicia Mayor, no diéramos repara-
ción dentro de los cuarenta días siguientes, contados desde aquél en 62) Hemos condonado y perdonado por completo a todos cual-
que el delito haya sido denunciado a Nos o a él, Los cuatro barones quier intención torticera, daño y agravio que haya podido surgir entre
darán traslado del caso al resto de lo,? veinticinco, los cuales pbdrán Nos y nuestros súbditos, ya sean clérigos o legos, d e s d e el comienzo
usar de apremio contra Nos y atacarnos de cualquier modo, con el de la disputa. Además, h e m o s remitido totalmente, y por nuestra par-
apoyo de toda la comunidad del Reino, apoderándose de nuestros ca.s- te hemos perdonado también, a cualesquiera clérigos y legos todos
tiUos, tierras, posesiones o cualquier otro bien, excepto nuestra pro- los delitos c o m e a d o s como consecuencia de la citada disputa entre la
pia persona y las de la reina y miestros hyos, hasta que con.sigan efec- Pascua (Easter) del decimosexto año de nuestro reinado y la restaura-
tivamente la reparación que hayan decretado. Una vez obtenida satis- ción da la paz.
facción. podrán volver a someterse B !a normal obediencia a Nos. Hemos ordenado asimismo cursar cartas patentes para los baro-
Todo nombre que lo desee podrá prestar juramento de obedecer nes en testimonio de la presente garantía y de las concesiones indica-
las órdenes de los veinticinco barones para la consecución de estos das anteriormerite, con los sellos de Esteban, arzobispo de Canterbuiy,
fines y de unirse a ellos para acometernos en toda la medida de su Enrique, arzobispo de Dublin, los d e m á s obispos an'iba mencionados
poder. Damos permiso solemne e irrestricto de prestar dicho jura- y el Maestro Pandolfo.
m e n t o a cualquier homíjre que así lo d e s e e y en ningún momento 63) EN CÓlíSECUENCIA ES NUESTRO REAL DESEO Y NUESTRA
prohibiremos a nadie que lo preste; más aún, obligaremos a cualquie- REAL ORDEN q^e la Iglesia de Inglateira sea libre y que todos los
ra de nuestros súbditos que no quiera prestarlo a que lo preste por hombres en nuestro Reino tengaji y guarden todas estas libertades,
orden nuestra. derechos y corice.isiones legítima y pacíficamente en su totalidad e in-
tegridad para sí:niismos y para sus herederos, en cualesquiera asun-
Si alguno de ¡os veinticinco barones muere o abandona el país o
tos y lugares y pói^ siempre.
se ve impedido por otra razón de ejercitar s u s funciones, los restantes
elegirán a otro barón en su lugar, según su libre arbitrio, y al elegido Tanto Nos cpmo los bai'ones h e m o s jurado que todo esto se ob-
prestará el m i s m o juramento que los demás. servará de buena .íe y sin e n g a ñ o alguno, de lo cual son testigos las
personas antedichas y m u c h a s otras,

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C a r l o s M a r i o M o l i n a B. M a r i o A l f o n s o Aivavez M. F e r n a n d o P o l á e z A X u l s W f ó n s o B o t e r o C h .

Dado de fiuestro puiio y letra e n el prado q u e s e llama Runnyrnede,

entre Windsor y Staines, el día d e c i m o q u i n t o del m e s de junio del
d e c i m o s é p t i m o año de nuestro reinado,
Fuente; Universidad de Lima (Perú) goph6r;//i.ilima.edu.pe:70/00/ccpp/seccionl/
0Bxtr/eur0pa/6ranbret.ut/

1) Los Lores espirituales y t e m p o r a l e s y los oorftunes reunidos e n

Parlamento, recuerdan m u y h u m i l d e m e n t e a n u e s t r o soberano y s e -
ñor el Rey q u e s e declaró y decretó por u n a l e y (statute) promulgada
bajo e! reinado d e Eduardo I, y conocida con el n o m b r e d e ley de
tallagio n o n c o n c e d e n d o , q u e el í l e y ó s u s h e r e d e r o s no impondrían ni
percibirían i m p u e s t o o subsidio a l g u n o e n e s t e R e i n o sin el c o n s e n t í -
iTúento de los arzobispos, obispos, c o n d e s , barones, caballeros, bur-
g u e s e s y otros h o m b r e s libres d e los ayuntarhientos de e s t e Reino;
que, por la autoridad del Parlamento, c o n v o c a d o e n el v i g é s i m o quin-
to año del reinado d e Eduardo III, se declaró y e s t a b l e c i ó q u e e n lo
s u c e s i v o nadie podría s e r obligado a prestar diíiero al Rey contra s u
voluntad, porque tal obligación era contraria a la razón y a las liberta-
d e s del Reino; q u e otras l e y e s del Reino p r o h i b e n percibir cargas o
ayudas conocidas con el n o m b r e d e don gratuito ( b e n e v o l e n c e ) o c u a -
lesquiera otras i m p o s i c i o n e s análogas; que por dichos estatutos u otras
l e y e s válidas d e e s t e Reino, v u e s t r o s s ú b d i t ó s h a n h e r e d a d o e s a fran-
quicia, a saber, q u e no podrán s e r c o m p e l i d o s a participar e n i m p u e s -
to, exacción,' a y u d a o'-Carga a l g u n a sin el c o n s e f i t i m i e n t o general de la
c o m u n i d a d e x p r e s a d o e n el Parlamento;

2) Gonsidéíráíido, s i n embargo, q u e d e s d e f e c h a r e c i e n t e s e han '

confiado m i s i o n e s - e n varios condados a diversos a g e n t e s , c o n deter-
minadas i n s t r u c c i o n e s e n virtud d e las cuales v u e s t r o p u e b l o h a sidb'
reunido e n variés lugai'es y requerido a prestar ciertas s u m a s a Vues-
tra Majestad, y'4ue, a n t e la n e g a t i v a d e algunos, s e l e s ha h e c h o pres-
tar juTameiito e i m p u e s t o la obligación de comparecer y presentarse,
contrariamente'^ cot\junto d e las leyes y e s t a t u t o s de e s t e Reino, ante
vueátro Consej^ip .Privado o e n otros sitios; q u e otros h a n sido d e t e n i -
dos y eñcarcéla(ílp,s, m o l e s t a d o s e inquietados d e distintas rhaneras;
q u e otras m u c h a s .exacciones han sido e s t a b l e c i d a s y percibidas coñ
cargo a vuestró^^sübditos e n los condados por los lores lugartenientes,
los l u g a r t e n i e n t e s s u p l e n t e s , los comisarios del ejército, los j u e c e s d e

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C o r l e s M a r i o Molina B. M a r i o A l f o n s o A j v a r e z M. Fernando f e l á e z A.LuIs A l f o n s o B o t e r o C h .

Dado de nuestro puño y letra en el prado que se llama Runnymede,

entre Windsor y Staines, el día decimoquinto del m e s de junio del
PXTJCÍOÍÍ D E BEÍLE
d e c i m o s é p t i m o año de nuestro reinado.
R j e n t e : Universidad d e Lima (Perú) gopher:/A;lim3.edu.pa:70/00/ccpp/5eccionl/
cextr/ouropa/granbret.wt/

1) Los Lores espirituales y temporales y los comunes reunidos en

Parlamento recuerdan muy humildemente a nuestro soberano y se-
ñor el Rey que se declaró y decretó por una ley (statute) promulgada
bajo el reinado de Eduardo I, y conocida con el nombre de ley de
tallagio non concedendo, que el Rey o sus herederos no impondrían ni
percibirían impuesto o subsidio alguno en este Reino sin el consenti-
miento de los arzobispos, obispos, condes, barones, caballeros, bur-
gueses y otros honibres libres de los ayuntamientos de este Reino;
que, por la autoridad del Parlamento, convocado en el vigésimo quin-
to año del reinado de Eduardo III, se declaró y estableció que en lo
sucesivo nadie podría ser obligado a prestar dinero ai Rey contra su
voluntad, porque tal obligación era contraría a la razón y a las liberta-
des del Reino; que otras leyes del Reino prohiben percibir cargas o
ayudas conocidas con el nombre de don gratuito (benevolence) o cua-
lesquiera otras-imposiciones análogas; que por dichos estatutos u otras
leyes válidas de este Reino, vuestros súbditos han heredado esa fran-
quicia, a saben que no podrán ser compelidos a participar en impues-
to, e,vacción, ayuda o carga alguna sin el consentimiento general de la
comunidad expresado en el Parlamento;
2) Considerando, sin embargo, que desda fecha reciente se han
confiado núsiones en varios condados a diversos agentes, con deter-
ixánadas instrucciones en virtud de las cuales vuestro pueblo ha sido
reunido en váriós lugares y requerido a prestar ciertas sumas a Vues-
tra Majestad, y.qüe, ante la negativa de alguiaos, se les ha hecho pres-
tar juramentó é impuesto la obligación de comparecer y presentarse,
contrariamente'ál conjunto de las leyes y estatutos de este Reino, ante
vuestro Corisejp'SRrívado o en otros sitios; que otros han sido deteni-
dos y encarcéÍ'S|®^,, molestados e inquietados de distintas maneras;
que otras mupl^ls-exacciones han sido establecidas y percibidas con
cargo a vues'tro^;s:^ditos en los condados por los lores lugartenientes,
ios lugartemen5Qs',-suplentes, los comisarios del ejército, los jueces de

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 C s r l ó s M o r i d M o l i n o B. M a n o A l f o n s o Á l v a r e z M. F e r n a n d o P s l á e z A . L u i s A l f o n s o B o t e r o Ch. P a r o d i a Conscltuciona) General

'M'

paz y otrds, por orden de Vuestra Majestad o de vuestro Consejo Pri- estatutos de vuestro Reinó, ningún hombre podrá ser condenado a
vado, en contra de las leyes y los libres usos ds este Reino; muerte sino en virtud de las leyes estableeidas en el Reino o de las
3) Considerando qué también se lia decretado y establecido por la costumbres que estén vigentes en ei o de una Ley del Parlamento (Act
ley llamada "Magna Carta de las Libertades de Inglaten-a" que ningún of Parliament); que por otra parte ningún criminal, cualquiera que sea
hombre libre podrá ser preso ni llevado a la cárcel ni desposeído de su su condición, podrá quedar exento de las formalidades de la Justicia
feudo, de sus libertades o de sus franquicias, ni puesto fuera de la ley ordinaria, ni escapar a las penas innigldas pór las leyes y los estatutos
o desterrado, ni molestado de ningún otro modo, salvo en virtud de del Reino; que, sin embargo, desde hace algún tiempo v^arjas comisio-
sentencia legítima de sus pares o de las leyes del ten-itorio; nes confiadas bayo el sello regio de Vuestra Majestad han investido a
diversas personas de la facultad y dei mandato de proceder confonne
4) C o n s i d e r a n d o q u e t a m b i é n s e declaró y e s t a b l e c i ó por autori-
a la ley marcial (martial lav/), contra los soldados o íñarineros u otras
dad del P a r l a m e n t o e n el v i g é s i m o o c t a v o año del reinado-de Eduardo
personas que se hayan unido a ellos para cometer algún homicidio,
i n , q u e n i n g u n a p e r s o n a , cualquiera q u e f u e s e s u rango o condición,
robo, felonía, sedición ú otro crimen o delito; de conocer en procedi-
podría s e r d e s p o j a d a d e s u tierra o d e s u s b i e n e s ni detenida, e n c a r c e -
miento sumario de estas causas, y de juzgar, condenar, ejecutary e^jus-
lada, privada del d e r e c h o de transmitir s u s b i e n e s por s u c e s i ó n o ajus-
ticiar a los culpables, con arreglo a los tramites de la ley y a los usos
ticiada, sin h a b é r s e l e dado la posibilidad d e d e f e n d e r s e e n un procedi-
generales en tiempo de guerra en los ejércitos; :
m i e n t o regular;
8) Que, so pretexto de esta prerrogativa, los comisarios han he-
5) Considerando, e m p e r o , q u e a p e s a r de e s t a s l e y e s y d e otras
cho ejecutar a varios de vuestros súbditos, siendo así que si éstos se
n o r m a s y r e g l a s v á l i d a s d e v u e s t r o Reino e n c a m i n a d a s al m i s m o fin,
habían hecho acreedbres a la última pena segúTV las leyes y esiiatutos
varios s u b d i t o s v u e s t r o s han sido r e c i e n t e m e n t e e n c a r c e l a d o s sin q u e
del Reino, no habrían podido ni debido ser condenados y ejecutados
s e haya indicado la c a u s a d e ello: que, c u a n d o f u e r o n l l e v a d o s ante
sino en virtud de estas mismas leyes y estatutos, y no de otra forma;
v u e s t r o s j u e c e s , c o n f o r m e a los d e c r e t o s d e Vuestra Majestad sobre el
b a b e a s c o r p a s para q u e si Tribunal r e s o l v i ó s e lo p r o c e d e n t e , y c u a n - 9) Que diversos culpables de graves crímenes han pedidó tam-
do s u s Carceleros f u e r o n r e q u e r i d o s a dar a c o n o c e r las c a u s a s de la bién, de este modo, una remisión y han conseguido sustraerse a las
prisión, no dieron otra razón q u e u n a o r d e n e s p e c i a l d e Vuestra Ma- penas en que habían incurrido con arreglo a las leyes y costumbres
j e s t a d notificada por los lores d e v u e s t r o Consejo Privado; q u e los del Reino, por el hecho de que varios de vuestros oficiales y comisa-
d e t e n i d o s f u e r o n d e v u e l t o s acto s e g u i d o a s u s r e s p e c t i v a s cárceles sin rios de justicia se han negado ir\justlflcadamente a proceder contra
q u e s e f o r m u l a s e contra ellos auto a l g u n o d e p r o c e s a m i e n t o contra el esos delincuentes.conforme a las leyes y estatutos, so pretexto que
q u e habrían p o d i d o d e f e n d e r s e c o n f o r m e a la ley; sólo estaban sometidos a la ley marcial y a las comisiones antes indi-
cadas, las cuales, como cualesquiera otras de la misma naturaleza,
6) C o n s i d e r a n d o q u e s e han e n v i a d o r e c i e n t e m e n t e c o n s i d e r a b l e s son directamente contrarias a las leyes y estatutos de vuestro reino;
d e s t a c a m e n t o s d e s o l d a d o s y m a r i n e r o s a varios c o n d a d o s del Reino y
q u e los h a b i t a n t e s h a n s i d o obligados a recibirles y alojarlos contra s u
10) Con este motivo, suplican humildemente a Vuestra
voluntad, d e m o d o o p u e s t o a las l e y e s y c o s t u n ^ r e s de e s t e Reino, y
Excelentísima Májestad que nadie esté obligado en lo sucesivo a rea-
todo para gran o p r e s i ó n d s las g e n t e s ;
lizar donación gratuita, prestar dinero iii hacer una contribución vo-
luntaria, ni a ifsagar impuesto o tasa alguna, salvo común consenti-
7) C o n s i d e r a n d o q u e s e ha d e c r e t a d o y e s t a b l e c i d o a s i n i i s m o , por miento otorgadO;por Ley del Parlamento; que nadie sea citado a juicb
autoridad del P a r l a m e n t o e n el v i g é s i m o q u i n t o a ñ o del reinado del ni obligado a prestar juramento, ni requerido a realizar servicios, ni
Rey Eduardo III, q u e n a d i e podría ser c o n d e n a d o a m u e r t e o a mutila- detenido, inquietado o molestado con motivo de dichas exacciones o
ción c o n t r a r i a m e n t e a las forma indicadas e n la Carta M a g n a y las de la negativa a pagarlas; que ningún hombre libre sea detenido o
l e y e s del territorio; y q u e por dicha Carta M a g n a y las d e m á s l e y e s y

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• • ••-•A li^MiA^iaík
 C a r l o s Morio Molina B. Mario A l f o n s o A l v a r e í M. F e r n a n d o P e l A e : A.l.uis A l f o n s o B o t e r o C h .

encarcelaido de la manera antes indicada; q u e V M, so digne disponer

la retirada de los soldados y marineros de que se ha hecho mención e
impedir que en lo sucesivo las g e n t e s se vean oprin-údas de esta suer-
te; que se revoquen y anulen las comisiones de aplicar la ley marcial y
que no se encomienden a nadie comisiones semejantes, para evitar
que con este pretexto algunos subditos vuestros sean vejados o «jus-
ticiados, contrariamente a lo dispuesto en las leyes y franquicias del
territorio; I. Cuando una persona sea portadora de un "habeas corpus", diri-
11) Todo lo cual suplican h u m i l d e m e n t e a V. M, por ser sus dere- gido a un "sheriffcarcelero o cualquier otro funcionario, a favor de
chos y libertades s e g ú n las leyes y estatutos de este Reino y solicitan un individuo puesto bajo su custodia, y dicho "babeas Corpus" se pre-
asimismo de V, M. diga que todo lo que s e ha hecho en este sentido, sente ante tales funcionarios, o se les deje en la cárcel, quedan obliga-
actuaciones, sentencias y ejecuciones, en daño de vuestro pueblo, no dos a manifestar la causa de esta detención a los tres días de su pre-
sentará precedente ni constituirá ejonnplo para el futuro, e igualmen- sentación (a no ser que la prisión sea motivada por traición o felonía
te que V. M. declare graciosamente, para mayor satisfacción y seguri- mencionada inequívocamente en el "wrarrant") pagando u ofreciendo
dad de vuestro pueblo, que es vuestra intención y real deseo que, en abonar los gastos necesarios para conducir al prisionero, que serán
las materias aquí tratadas, vuestros a g e n t e s y ministros os sirvan con tasados por eljuez o tribunal que haya expedido el "habeas corpus", a
sujeción a las leyes y estatutos de este Reino y tengan en considera- continuacióti del mandamiento, y que no podrán exceder de doce
ción el honor de V. M, y la prosperidad de este Reino. denarios por cada milla, y después de haber dado por escrito la segu-
FuBnce; Univarsiidad de Urna ( ridad de pagar igualmente los gastos necesarios para presentar de
c6?{tr/9"ro,piVcTrant?rgtit>i nuevo al prisionero, si ha lugar, así como la garantía de que éste no se
escapará en'el camino; así como remitir dicha orden, y volver a pre-
sentar al individúo ante el Lord Canciller o ante el funcionario del
orden judici^ que haya de entender en la causa, a tenor de dicho man-
damiento. Esté plazo de tres días es aplicable solamente en el caso de
que el lugar de' la prisión no disto más de veinte millas del tribunal o
lugar en que residen los jueces. Si la distancia excede de las veinte
millas y no pasa de cien, el carcelero y demás empleados tendrán diez
días de téritího, "y si pasa de cien millas, veinte días,
II, Y con el propósito de que ningún "sheriff", carcelero, ni otro
funcionario piieda fingir ignorancia de la gravedad de un mandainien-
to... todos los'mandamientos de "habeas corpus" contendrán las si-
guientes palabras; "Per Statutum tricésimo primo Caroli Secundi
t;
Regis", y lléváf^lá firma de quien los expida. Si una pei-sona es arres-
tada y deten'idla'en tiempo de vacaciones por cualquier delito (excep-
tuando los dé'téiohía y traición expresados en el "warrant"), tendrá
derecho a diri^PS'é'por sí mismo, ó por otro en representación suya (a
no ser que éáí^é'-^^'convicta y condenada), al Lord Canciller o cual-
quier otro jüe|;!ó;nfiági6trado, los cuales, a la vista do las copias de los

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iSSBfiSMÍMSflS8B
 C a r l o s M a r i o Moiina B. M a r i o A l f o n s o A l a r o z M. F e r n a n d o P e l á e i A.Luis A l f o n s o B o t e r o Ch, Derecho Constitucional Gsneral

autós de prisión o previo el juramento ds liaberse denegado tales co- tribunales de Westminsten La primera condena a instancia de la parte
pias, y precediendo una petición por escrito de la persona detenida o perjudicada se consideraré como prueba suficiente de la primera in-
de cualquier otra en su lugar, confirnnada por dos testigos presentes fracción, y para la segunda bastará otra condena por cualc3[uvar otva
en e) acto de entregarla, tienen la obligación de expedir un "babeas ofensa inferida después del primer juicio...
Corpus" con el sello del tribunal a cjue pertenezca uno de los jueces y V, Ninguna persona puesta en libertad en virtud de uft "habeas
dirigirlo ál funcionario encargado de la custodia del detenido. Este corpus'' puede ser detenida de nuevo por el mismo delito, a no ser
"babeas corpus" será remitido inmediatamente al Lord Canciller, juez por orden del tribunal ante quien está obligada a comparecer, o de
o barón de los respectivos tribunales, y una vez presentado el manda- otro cualquier competente. El que detenga o a sabiendas mande dete-
miento, el funcionario o la persona a quien éste comisione presentará ner por el mismo delito a uña persona puesta en libertad del modo
nuevamente el preso ante el Lord Canciller, los demás Jueces o el de- mencionado seré cofiidenado a pagar quinientas libras a la parte per-
signadó por dicho mandamiento, y si el último se hallare ausente, judicada.
ante cualquiera de ellos, volviendo de presentar en todo caso el citado
VI. Si una persona puesta eh prisión por delito de alta traición o
mandamiento, que indique las causas de la prisión o detención; cum-
fe lonía expresado en el auto de prisiótv pidiere en ol tribunal, durante
plidas estas disposiciones, sn el término de dos días el Lord Canciller
la primera semana del plazo o en el primer día en cjue se presenten los
o cualquier otro juez pondrá en libertad al preso previa su identifica-
comisarios ame al tribunal, o ante el Goal Delivery, que se le forme
ción y recibiendo en garantía la suma que los jueces consideren más
causa, no podirá aplazarse su petición para el próximo término. Los
conveniente en atención a la calidad del preso o a la naturaleza del
jueces del Banco Real de la Comisión de Audiencias, o sus delegados,
delito, para asegurarse de que comparecerá ante el Tribunal del Ban-
pondrán en libertad al preso previa petición del mismo y bajo flanza,
co del Key o del Gaol Delivery en el condado, o ante el tribunal que
antes de determinar el periodo de reuniones, a no ser que los jueces
haya da entender en su conocimiento. El niandamientó y sus certlñ-
afirmen, b^'o,juramento, que los testigos presentados en nonnbre del
caciones, así como la identificación, se exhibirán ante el tribunal en
Éey no tendrán tiempo para presentarse hasta etitonces; pero si el
que se verifique la comparecencia, Estas disposiciones no son aplica-
preso no es procesado y juzgado a consecuencia de su petición antes
bles al caso en que conste a los jueces que al preso se halla detenido en
de llegar al segundo término, será puesto en libertad.
virtud de una acción legal que no permita fianza, con arreglo a un
mandanniento firmado y sellado de puño y letra de los mencionados VII. Laá diisposiciones de la presente ley no sotl aplicables a la
jueces o de los simples jueces de paz. libertad de la 'persona en las causas civiles,
III. Si un individuo descuidare voluntariamente la petición del VIII, El súiüdito de este Reino que se halle puesto be\jo la custodia
"babeas corpus" durante dos plazos completos contados desde el día de un funcionario por causa criminal no podrá ser conñado a la vigi-
de su prisión, no podrá obtenerlo en tiempo de vacaciones. lancia de otro sino en virtud da uii "habeas corpus" 0 cualquier otró
mandantúento legal, o bien cuando preso sea entregado al "condesta-
rv. Si un funcionario, o quien haga sus veces, descuida la obliga- ble" o a otro funcionarlo inferior para conducirlo a prisión, o cuando
ción de responder ál mandamiento de "babeas corpus", o no vuelve a por Orden de júéá competente sea enviado a un establecimiento penal
presentar al preso a petición de éste o quien lo represente, o si no o trasladado dé"üh puntó a otro del mismo condado para ser someti-
entrega en el término de seis horas copia del auto de prisión, pagará a do ajuicio, o en cas'O'de incendio repentino, epidemia o circunstan-
la parte perjudicada cien libras por la prinnera infracción y doscientas cias análogas; yítos^que firmen o refrenden uó auto en que se dispon-
por la segunda, quedando inhabilitado para ejercer su cargú; estas ga uñ trasladoicontfarlo a tOdas estas reglas, asf como el funcionario
condenas serán requeridas por el querellante o sus apoderados contra que lo ejecute, incurríráii en las ya mencionadas itiultas a favor de la
el delincuente, en forma de acción personal, ante cualquiera de los parte psijudicada.

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ííiiúiiii [¿...««i
 ciarlos M a r i o M o l i n a B. M a r i o A l f o n s o A l v a r e z M. F e r n a n d o P e l á e z A , L u i s A l f o n s o B o t e r o C h . Derecho Constitucional General

IX. Todo preso podrá obtener svi "habeas corpus" tanto del Can- XIV Si un individuo residente en otro reino cometiere un delito
ciller del "Exchequer" como del Banco del Roy o del Tribunal del capital en Escocia, irlanda, o cualquier otra isla o colonia extranjera
"Plaids CoiYimons"; el Canciller o cualqviier otro juez o barón del sometida al Rey, podrá ser trasladado a esta país para que lo juzguen
"Exchequer" que; durante las vacaciones, vista la copia del auto dé los tribunales con arreglo a nuestras leyes.
prisión o previo juramento de haber sido denegada esa copia, se negare XV. Nadie será perseguido por infracción de la presente ley sino
a exhibir el "habeas corpus", será condenado a pagar quinientas li- dentro da los dos años siguientes a dicha infracción, si la parte perju-
bras a la parte perjudicada. dicada se encuentra ya en libertad; y si continúa presa, en los dos años
X. £1 "habeas corpus" ^justado a las disposiciones de la presente siguientes a su fallecimiento o a su salida de prisión.
ley tendrá fuerza obligatoria en las tierras de un conde palatino, en los XVI. Cuando el Tribunal de Assizes se presente en un condado,
cinco puertos (Hantings, Douvres, Hithe, Rummer y Sandwich) y de- nadie podi"á ser trasladado de la cárcel públicl en virtud da "habeas
más lugares privilegiados, así como en las islas de Jersey y Guernesey. corpus" sino para ser juzgado por dicho tribunal','
'i
XI. Ningún súbdito de este Reino, habitante en Inglaterra, el Paí^ XVII. Terminadas las sesiones del Tribunal de Assizes habrá lugar
de Gales o Berwick podrá ser enviado como preso a Escocia, Irlanda, a "habeas corpus" sn virtud de la presente ley. "
Jersey o Guernesey o cualquier otro lugar allende los mares; toda XVIII. Si se entabla una acción por infracción de la presente ley,
prisión de esta especie será "ipso facto" declarada ilegal, y el que la los defensores de los acusados podrán alegar que .sus clientes se han
haya sufrido podrá entablar acción de prisión ilegal ante los tribuna- ajustado a la ley, sosteniendo que fto son culpables o que nada deben
les de Su Majestad o bien interponer recurso contra quienes hayan al demandante. '
acordado, escrito firmado o.refrendado un auto o cualquiera otra dis- Cuando un individuo sea reducido a prisión por un juez de paz o
posición para llevar a efecto tales actos y contra quienes los aconseja- cualquier otro funcionario y acusado como cómplice de traición me-
ron o consintieron. En este caso la parte perjudicada podrá exigir una nor o de felonía, o simplemente sospechoso dé cualquiera de estos
cantidad triple del importe de las castas y gastos del juicio, con una delitos, debería indicarse claramente en el auto de prisión que no po-
indemnización de daños y perjuicios que no bajará de quinientas li- drá ser puesto en libenad bajo fianza, a tenor de lo dispuesto on la
bras. No se admitirán en dicha acción excepciones dilatorias, sin per- presente ley.
juicio de ejecutarse lo establecido en los reglamentos de los tribuna-
Fuente; Universidad de Lima (Perú) gophery/ullma.edu.pe;70/00/copp/seooion V
les en los casos que haya lugar. El que escriba, selle o refrende un cextr/europa/grénbret.txt/
"warrant" que infrinja lo dispuesto en la presente ley, así como el que
le obedezca, quedará inhabilitado para desempeñar cargos de con-
fianza o remunerados, incurrirá en las penas señaladas en el Estatuto
de Praemunire y no podrá ser indultado por el Rey a causa de tales
delitos,
XII. Los beneficios de la presente ley no aprovecharán al que se
comprometa por escrito con un negociante, propietario en las colo-
nias u otra persona para ser trasladado a ultramar.
XIII. Si un individuo convicto de felonía pide ser trasladado a
ultramar, y el tribunal cree conveniente su prisión por la índole del
delito, podrá accederse a la petición del interesado.

— 322 • —369—
 •i

Considerando que los Lores espirituales y temporales y los Co-

munes reunidos en Westíninster, representando legal, plena y libre-
mente a lodos los estamentos del pueblo de este reino preseñtaron el
13 de febrero del añb de NS (gracia) de 1B88, a Sus Majestades, en-
tonces conocidas con los nonnbres y títulos de Guillermo y María, prín-
cipes de Orange, una declaración escrita redactada por los ittenciona-
dos Lores y Comunes en los siguientes términos:
Considerando que el fallecido Jacobo 11, con la ayuda de n\alos
consejeros, jueces y ministros nombrados por él, se esforzó en sub-
vertir y proscribir la religión protestante, y las leyes y libertades de
este Reino:
Usurpandoy ejerciendo el poder de dispensar de las leyes y apla-
zar su entrada en vigor y su cumplimiento, sin el consentirniemo del
Parlamento,
Encarcelando y procesando a varios prelados que, respetuosamen-
te, le solicitaron que les excusara de prestar su éonsentímiento a la
usurpación de esta poder.
Ideando y patrocinando la creación, b^'O la autoridad del Gran
Sello, de un-Tribunal, denominado tribunal de ÍJelegadós para las
causas eclesi^ticas.
Cobrando,.en beneficio de la Corona, ciertos tributos, bajo la ex-
cusa de una supuesta prerrogativa, para otros períodos y eti forma
distinta de la;que.habían sido votados por el Parlamento.
Reclut6ndó;V.manteniendo, dentro de las fronteras del íleinoy en
tiempo de paz;':;uri:ejército permanente, sin consentimiento del Parla-
mento, y alistaf{tip eh él a personas declaradas inhabilitadas,
Ordenando qye muchos buenos ciudadaños protestañtes fueran
desarmados,-mi'i^was que los papistas eran armados y empleados con
finalidades contrMas a la ley.
Violando la-Ííbettad de elegir a los miembros del Párlamento.

•325

SE
 C a r l o s Mai iu M o l i n s H, ¡M/irio A i r o n s o A j v a r e z M, F e r n a n d o Púléez A.Luis A l f o n s o B o t e r o C h . Derecho Constitucional General

Acusando ante el Tribunal Real por delitos para cuyo conocimiento indicados declaran, en primer lugar, como han hecho en casos
era únicamente competente el Parlamento, y celebrando otros proce- semejantes sus antepasados, para defender y asegurar sus antiguos
sos ilegales y arbitrarios. derechos y libertades'.
Considerando que en los últimos años personas corrompidas, par- Que el pretendido poder de suspender las leyes y la aplicación de
tidistas e inhabilitadas han sido elegidas y han formado parte de jura- las mismas, en virtud de la autoridad real y sin el consentimiento del
dos y que, especialmente, personas que no eran propietarios libres Parlamentó, es ilegal.
han intervenido como jurados en procesos por alta traición'. II Que el pretendido poder de dispensar de las leyes o de su apli-
Que se han exigido fianzas e x c e s i v a s a personas sujetas a proce- cación en virtud de la autoridad real, en la forma en que ha sido usur-
dimientos penales, para no conceder los beneficios contenidos en las pado y ejercido en el pasado, es ilegal.
leyes relativas a la libertad de las personas. iri Que la connisión para erigir el último Tribunal da causas ecle-
I, Que se han impuesto mujtas excesivas. ' siásticas y las demás comisiones y tribunales de la misma naturaleza
Que se han aplicado castigos ilegales y crueles. son ilegales y perniciosos,
Y que se han hecho c o n c e s i o n e s y promesas del importe de las IV Que toda cobranza de impuesto en beneficio de la Corona, o
multas y confiscaciones, antes de que se hubieran obtenido las prue- para su uso, so pretexto de la prerrogativa real, sin consentimiento
bas necesarias o la condena de las personas a las que se iban a aplicar del Parlamento, por un período de tiempo más largo o en forma dis-
estas penas, tinta de la que ha sido autorizada es ilegal.
Todo lo cual es total y directamente contrario a las leyes, orde- V Que es un derecho de los subditos presentar peticioi^es al Rey,
nanzas y libertades de este Heino, siendo ilegal toda prisión o procesamiento de los peticionarios.
Considerando que habiendo abdicado el difunto rey Jacobo U, y VI Que el reclutamiento o mantenimiento de un ejército, dentro
habiendo quedado por ello vacantes al gobierno y el trono. Su Alteza de las fronteras del Reino en tiempo de paz, sin la autorización del
el príncipe de Orange (a quien Dios Todopoderoso ha querido con- Parlamento, son contrarios a la ley.
vertir en el glorioso Instrumento que librara a esté Reino del papismo VII Que tiidM los súbditos protestantes pueden poseer armas para
y el poder arbitrario) ha hecho enviar, por consejo de los Lores espiri- sti defensa, de acuerdo con sus circunstancias particulares y en la for-
tuales Y temporales y de varios miembros destacados de los Comu- ma que autorizan las leyes.
nes, cartas a los Lores espirituales y temporales protestantes, y a los VIII Que- las elecciones de los miembros del Pariamento deben
diferentes condados, ciudades, universidades, burgos y a los cinco ser libras.
puertos, paj-a que eligieran a las personas que les representarían en el
IX Que las libertades de expresión, discusión y actuación en el
Parlamento que se debía reunir en Westrninster el 22 de enero de 1688,
Parlamento no pueden ser juzgadas rvi investigadas por otro Tribunal
con el objeto de acordar lo necesario para que su religión, leyes y
que el Parlamento.
libertades no volvieran, en lo sucesivo, a correr el peligro de ser des-
truidas, y habiéndose celebrado elecciones de acuerdo con las cartas X Que no se deben exigirfianzas exageradas ni imponerse multas
citadas. excesivasríi^aplicarsecastigos crueles ni desacostumbrados.
XI Que las listas de los jurados deben confeccionarse, y éstos ser
En estas circunstancias, los mencionados Lores espirituales y
elegidos en buena y debida forma, y aquéllas deben notificarse, y que
temporales y los Comunes, hoy reunidos en virtud de sus cartas y
los jurados qué.üecidan la suerte de las personas en procesos de alta
elecciones, y constituyendo la plena y libre representación de esta
traición deberá.ser propietarios.
nación, examinando los mejores medios para alcanzar los fines

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C a r l o s M a r i o Molida B. M a r i o A l f o n s o Á J v a r e z M. F e m a n d o P e i á e z A , L u i s A l f o n s o B o t e r o C h .

XII Que todas las condonaciones y promesas sobre multas y con-

fiscaciones hechas a otras personas, antes de la sentencia, son ilegales
Y nulas.
XIII Y que para remediar todas e s t a s quejas, y para conseguir la
modificación, aprobación y m a n t e n i m i e n t o de las leyes, el Parlamen-
to d e b e reunirse con frecuencia, Considerañdo que en el primer año del reinado de V. M, y de nues-
Reclaman, piden e insisten en todas y cada uha de las peticiones tra difunta y graciosa soberana la reina María, de feliz memoria, se
hechas, como libertades indiscutibles, y solicitan que las declaracio- promulgó por 61 Parlamento una ley denominada "Ley para declarar
nes, juicios, actos o procfidimientos, que han sido onufrierados y rea- los derechos y libertades de los súbditos y para determinar la sucesión
lizados en perjuicio del pueblo, no puedan, en lo sucesivo, servir de a la Corona", ponía cual, eñtre otras cosas, se establecía y declaraba
precedente o ejemplo, que la Corotva y el gobierno real de Inglaterra, Francia e Irlanda y de
Hacen esta petición de sus derechos, particularmente animados sus posesiones se confiaban a V M. y a la mencionada reina, y al que
por la declaración de S. A, R. el príncipe de Orange, que los considera de ellos sobreviviera, y que después dé la muerte de V. M, y de la
el único medio de obtener completo conocimiento y garantía de los reina, dicha Corona y gobierno real serían conñados a los herederos
mismos respecto de la situación anteriormente existente. de la reina, y eft-defecto de ellos a S, A. B. la princesa Aiia de Dina-
marca y sus herederos, y en defecto de ellos a los herederos de V M.
Por todo ello tienen la completa confianza de que S. A. R el prín- También se estableció que todas y cada una de estas personas que se
cipe de Orange terminará la liberación del Reino, ya tan avanzada reconciliaran O'coniulgaran con la Sede o Iglesia ds Roma o profesa-
gracias a él, y que impedirá, en lo sucesivo, la violación de los dere- ran la religión papista o contrajeran matrimonio con uh papista se-
chos y libertades antes enumerados, así como cualquier otro ataque rían excluidos; Y por dicha ley están incapacitados a perpetuidad para
contra la religión, derechos y libertades. heredar, poseer o tener la Corona y el gobierno de este reino y los de
Los mencionados Lores espirituales y temporales y los Comunes, Irlanda y sus posesiones, ó de cualquier pane de ellos, o para usar o
reunidos en Westminster, resuelven que Guillermo y María, príncipe y ejercer cualquier autoridad o jurisdicción reales dentro dé los mis-
princesa de Orange, son y sean declarados, respectivamente, rey y mos, estando,ién pstos casos, los subditos da dichos reinos televados
reina de Inglaterra, Francia, de su deber desobediencia, ía Corona y gobierno real serán poseídos
Fuente: Universidad de Lima (Perú) por la persoga; ¿¿personas protestantes que los hubieran heredado en
gopher://ullma,ed\i,pe;70/00/ccpp/seccion)/céxtr/europa/granbrBt.wt/ cáso de muerte natural, de las personas que sé hayan reconciliado con
la religión o p/brtulgado o profesado en ella o contraído ínatrinfiónió
en la forma qüaVha quedado dicha,
Después!. (l^U^ aprobación de dicha ley y de las disposiciones en
ella contenidá^lbs leales subditos de V, M., que habían recuperado la
plena y libre y disfrute de su religión, derechos y libertades,
gracias a que' la^^.i^yjna Providencia concedió el éxito a las justas em-
presas y a lOs;.infatigables esfuerzos de V, M„ dirigidos a ése fin, no
tuvieron maycíy.;f|jí¿ldad que esperar o desear ver un heredero de V
M,, a quien, pór-^o^vintad divina, deben su tranquilidad y cuyos ante-
pasados han estado siempre a la cabeza ds la religión reformada y de

•328 — 329.
C a r l o s M a r i o Molino B, M a r i o A l f o n s o Á l v a v a i M. F e m a n d o P e l á e z A . L u l s A l f o n s o B o t e r a C h . Derecho Constiuiciunsl General

la libertad de Europa, y de nuestra graciosa soberana, cuyo recuerdo nuestro soberano, y S, A. H, la princesa Ana de Dinamarca, y a la falta
será siempre venerado por los subditos de estos reinos. de herederos de dicha princesa y de V, M„ la Corona y al Gobierno
Y habiendo decidido Dios Todopoderoso llevarse a nuestra reina, Real de los mencionados reinos de Inglaterra, Francia e Irlanda y sus
y también al malogrado príncipe Guillermo, duque de Gloucester, único posesiones, junto con la dignidad real de dichos reinos y todos los
heredero superviviente de S. A. R, la princesa Ana da Dinamarca, a la honores, tratamientos, títulos, regalías, prerrogativas, poderes, juris-
dicciones y autoridades que les pertenecen, pasarán a la princesa So-
indescriptible pena y dolor de V. M. y de vuestros leales siibditos se
fía y a sus herederos protestantes. Y, por ello, los Lores espirituales y
unió, ante esas pérdidas, la conciencia de que depende exclusivamen-
temporales y los Comunes, en nonribre de todo el pueblo de estos
te de la voluntad de Dios Todopoderoso prolongar las vidas de V, M. y
reinos, humilde y fielmente se someten, ellos y sus herederos, y pro-
de S, A. R., y conceder a V, M,, o a S. A, R, un descendiente que fuera
meten fielmente que, fallecidos V, M. y S. A. B.., sin herederos, se
el heredero de la Corona y gobierno real, con las limitaciones conte-
someterán, mantendrán y defenderán a la princesa Sofíay a sus here-
nidas en la mencionada ley, cuyas bendiciones imploran constante-
deros protestantes, con arreglo a las limitaciones y a la forma de su-
mente de la iTüsericordia divina, cesión a la Corona contenidas y especificadas en esta ley, hasta el lími-
Y habiendo comprobado diariamente vuestros leales subditos te de sus fuerzas, con sus vidas y haciendas, contra cualquier persona
vuestros reales cuidados y preocupaciones por el bienestar presente y que intente atentar contra ellos.
futuro de estos reinos, y que habéis recomendado especialmente des-
de vuestro trono, que se tomaran nuevas decisiones para asegurar la II Por la présente se promulga que todas y cada una de las perso-
sucesión de la Corona, dentro de la línea protestante, en beneficio de nas que hereden dicha Corona, en virtud de las limitaciones conteni-
la felicidad del reino y la seguridad da nuestra religión, y siendo abso- das en esta l e y . 7 estén reconciliadas, o en el futuro se reconcilien, o
lutamente necesario para la seguridad, paz y tranquilidad de este rei- comulguen con la Sede o Iglesia do Ronna, o profesen la religión papista,
no elinrünar todas las dudas y disputas que por este motivo pudieran o contraigan matrimonio con un papista, quedarán incursas en las
i; incapacidades que para tales casos han quedado promulgadas y esta-
surgir, a causa de pretendidos derechos a la Corona, y para mantener
la certeza en la sucesión a la misma, en la cual vuestros subditos en- blecidas. Todó rey o reina que herede la Corona imperial de este rei-
no, en virtud de la presente ley prestará juramento en la ceremonia de
cuentran recurso seguro para su protección, en el caso de que fueran
su coronación, c6n arreglo a lo dispuesto en la ley votada por el Par^
violadas las limitaciones contenidas en la ley tan citada.
lamento y aprobada en el primer año del reinado de V. M. y la difunta
Por todo ello, para mejor regular la sucesión a la Corona, dentro reina María, titüíádá "Ley para establecer el Juramento de la Corona-
de la línea protestante, nosotros, los más sumisos y leales súbditos de ción", cuya deéíáiraoión leerán y suscribirán en la forma y manera que
V, M,, los Lores espirituales y temporales y los Comunes, reunidos en en dicha ley se:«'stá&Iece,
el actual Parlamento, suplicamos a V. M, que pueda promulgarse y
declararse, y así se promulgóle y declare: III Considerando que es conveniente y necesario adoptar nuevas
medidas para ^attótizar nuestra religión, leyes y libertadas, después
I Que S. A. R. la princesa Sofía, Electora y duquesa viuda de del fallecinrüerii'íí'HS- S, M. y la princesa Ana de Dinamarca, y en defec-
Hannover, hija de S. A. R. la princesa Isabel, que fue reina de Bohemia to de herederos.'déestos, S. M, el Rey, con y por el consejo y consen-
0 hija de nuestro difunto soberano el rey Jacobo I, de feliz memoria, timiento de lós'ii&te's espirituales y temporales y los Comunes, reunid
sea, y por la presente así declara, la primera en la línea de sucesión, dos en Parlamento,- y por la autoridad del mismo sanciona;
dentro de la línea protestante, a \a Corona imperial de los reinos de
Inglaterra, Francia e Irlanda, y sus posesiones, después de V, M. y la 1. Que quiéh'qüiera que en lo sucesivo herede esta Corona estará
princesa Ana de Dinamarca, en defecto de herederos de la princesa y en comunión cdn' lá Jglesia de Inglaterra, tal como la ley dispone.
V M,, respectivamente, y que una vez fallecidos V. M., actualmente

330 — •328 — 330.

CavlQs M a r l u MuUiibíB. M a r i o A l f o n s o k W n m tó. F o r n e í i d o P e l á e i A.Lu\s A l f u n s o B o t e r o C h .
2, Que ón el caso de que la Corona y dignidad imperial de este
reiiio recaiga en lo sucesivo e n una persona que no sea natural del
reino de Inglaterra, esta nación no estará obligada a entrar en guerra
alguna para defondísr posesiones o territorios que no pertenezcan a la
Corona de Inglaterra, sin consentimiento del Parlamento.
(3 a 6 anulados)
7. Que, una vez entradas en vigor las anteriores limitaciones, nin-
guná persona que haya nacido fuera de Inglaterra, Escocia o Irlanda o
sus posesiones, aunque estuviera naturalizada, a no ser que fuera hyo
dé padres ingleses, podrá ser mieinbro del Consejo Privado o de cual-
quier Cámara del Parlamento, ni disfrutar de puesto o cargo alguno,
civil 0 militar, ni de concesiones de tierras hechas por la Corona a él o
sus fideicomisarios.
8. Que no se podrá solicitar el perdón del Gran Sello de Inglaterra
en aquellos casos en que se incoe juicio de residencia (impeachment)
por la Cámara de los Comunes del Parlamento.
Considerando que las leyes de Inglaterra son un derecho adquiri-
do por su pueblo por nacimiento y que todos los reyes y reinas que
ocupen el trono de este reino deben dirigir su gobierno con arreglo a
lo dispuesto en dichas leyes, y que todos sus ministros y funcionarios
deben conducirse en igual manera, los mencionados Lores espiritua-
les y temporales y los Comunes humildemente solicitan que todas las
leyes y reglamentos del reino, promulgados para garantía de la reli-
gión establecida, y los derechos y libertades de Su pueblo y las demás
leyes que están actualmente en vigor, sean ratificados y confirmados.
Y así lo son, por S. M. con y por el consejo y consentimiento de los
Lores espirituales y temporales, y los Comunes reunidos en el Parla-
mento, y por la autoridad de este.
Fuente-. Universidad de Lima (Peni)
gophen//ulinia.etíu,pB;70/00/ccpp/sBcciütil/cexir/europa/grajit)ret.txt/
— 332
CAPÍTULO 9 ,
De los fines de la sociedad política y del gobiemo'
123, Si en,el estado de naturaleza la libertad de un hombre es tan
grande como hemos dicho; si él es.seí^or ábsolutb de su propia perso-
na y de sus posesiones én igual medida que pueda serlo el fnás pode-
roso; y si rto es súbdito de nadie, ¿por qué decide mermar su libertad?
¿Por qué renuncia a su imperio y se somete al dofriinio y control
de otro poder? La respuesta a estas preguntas es obvia. Contesto di-
ciendo que, aynque en el estado de naturaleza tiene el hambre todos
esos derechois, éstá, sin embargo, expuesto Constantemente a la in-
certidumbre y. a ía amenaza de ser invadido pór otros. Pues como en
el estado de naturaleza todos son reyes 10 mismo que él, cada hombre
es igual a los, demás; y como la mayor parte de ellos no observa es-
trictamente lá equidad y la justicia, el disfrute de la propiedad que un
hornbre tiene en ijn estado así es sumamente inseguro. Esto lo lleva a
querer abandonar una condición en la que, aunque él es, libre, tienen
lugar miedos .y peligros constantes; por lo tanto, no sin razón está
de.seoso de uníree. ert sociedad con Otros que ya estén unidos o que
tienen intención de estarlo con el fin de preservar sus vidas, sus liber-
tades y sus posesiones, és decin tOdo eso a lo que doy el nombre gené-
rico de "propieáád",
124. Por cpíifiguiente, el grande y principal ñn que lleva a los
hombres a unir,s:^jen estados y a ponerse baóo un gobierno, es la pre-
servación de;SU7g|5(,pi6dad, cosa que no podían haceí en el estada de
naturaleza, pó,rif^tar en él muchas cosas:
— 333--
1S31 1S8
 Carlos M o n o Molina B. Mario Alfonso Alvarez M. F e r n a n d o P e l á e í A.LuIs A l f o n s o B o t e r o Ch.
Primero, faltaba una ley establecida, fija y conocida; una ley que
hubiese sido aceptada por c o n s e n t i m i e n t o común, corno norma dé lo
b u e n o y de lo malo, y como criterio para decidir entre las controver-
sias que surgieran entra Jos hombres. Pues aunque la ley natural es
clara e inteligiblo para todas las criaturas racionaless los hornbres, sin
embargo, c e g a d o s por sus propios intereses y por n o haber estudiado
dicha ley debidamente, tienen tendencia a no considerarla como obli-
gatoria cuando se refiere a sus propios casos particulares.
125. En s e g u n d o lugar, falta e n el estado de naturaleza u n j u e z
público e imparcial, con autoridad para resolver los pleitos que surjan
entre los hombres, s e g ú n la ley establecida. Pues en un estado así,
cada u n o es juez y ejecutor de la ley de naturaleza; y c o m o los h o m -
bres son parciales para consigo mismos, la pasión y la v e n g a n z a pue-
den llevarlos a c o m e t e r e x c e s o s cuando j u z g a n apasionadamente su
propia causa, y a tratar con negligencia y despreocupación las causas
de ios demás,
126. En tercer lugar, falta a m e n u d o e n el estado de naturaleza un
poder que respalde y dé fuerza a la s e n t e n c i a cuando ésta es justa, a
fin de que se ejecute debidamente, Aquellos que por injusticia c o m e -
ten alguna ofensa, rara vez sucumbirán allí donde les es posible hacer
que su injusticia impere por la fuerza. Una resistencia así hace que el
castigo resulte peligroso, y aun destructivo, para quienes lo intentan.
127. Así, la humanidad, a pesar de todos los privilegios que con-
lleva el estado de naturaleza, padece una condición de e n f e r m e d a d
mientras se encuentra en tal estado; y por e s o se inclina a entrar en
sociedad cuanto antes, Por eso s u c e d e que son m u y pocas las v e c e s
que encontramos grupos de homiires que viven continuamente en
estado semejante. Pues los inconvenientes a los que están allí e x p u e s -
tos (inconvenientes que provienen del poder que tiene cada hombre
para castigar las transgresiones de los otros) los llevan a buscar pro-
tección b ^ o las leyes establecidas del gobierno, a fin de procurar la
conservación de s u propiedad. Esto es lo que los hace estar tan d e s e o -
sos de renunciar al poder de castigar que tiene cada uno, y de entre-
gárselo a una sola persona para que lo ejerza entre ellos; esto es lo que
los lleva a conducirse s e g ú n las reglas que la comunidad, o aquellos
que han sido por ellos autorizados para tal propósito, ha acordado, Y
— 3 3 4 •—
D e r s c h o Constitucional Gsnsral
es aquí donde tenemos el derecho original del poder legislativo y del
ejecutivo, así como el de los gobiernos de las sociedades mismas.
128. Porque en el estado de naturaleza (omitiendo ahora la liber-
tad que se tiene para disfrutar de placeres inocentes), un hombre po-
see dos poderes: El primero es el de hacer todo lo que a él le parezca
oportuiw para la preservación de sí mismo y de otros, dentro de lo
que le permite la ley de la naturaleza; por virtud de esa ley, que es
común a todos ellos, él y el resto de la humanidad son una comuni-
dad, constituyen una sociedad separada de las demás criaturas. Y si
no fuera por la corrupción y maldad de hombres degenerados, no
habría necesidad de ninguna otra sociedad, y no habría necesidad de
que los hombres se separasen de esta grande y natural comunidad
para reunirse, mediante acuerdos declarados, en asociaciones peque-
ñas y apartadas las unas de las otras. El otro poder que tiene el hom-
bre en el estado, (ie naturaleza es el poder de castigar los crímenes
cometidos contía esa ley. A ambos poderes renuncia el homire cuan-
do se une a una privada, si pudiéramos llamarla así, o particular so-
ciedad poUtic^,^.y ée incorpora a un Estado separado del resto de la
humanidad.
129. El primer poder, es decir, el de hacer lo que cree oportuno
para la preservación de sí i-nismoy del resto de la humanidad, es aban-
donado por él hombre para regirse por leyes hechas por la sociedad,
en la medida en que la preservación da sí mismo y del resto de esa
sociedad lo requiera; y esas leyes da la sociedad limitan en muchas
cosas la libertad que el hombre, tenía por ley de naturaleza.
130. En segundo lugar, el hombre renuncia por completo a su
poder de castigar, y emplea su fuerza natural —la cual podía emplear
antes en la ejecución de la ley de naturaleza, tal y como él quisiera y
con autoridad,propia— para asistir al poder ejecutivo de la sociedad,
según la ley de laimlsma lo requiera; pues al encontrarse ahora en un
nuevo Estado, ^n.sél cual va a disfrutar de muchas comodidades deri-
vadas del trah^ó, Je-la asistencia y de la asociación de otros que labo-
ran unidos en la misma comunidad, así como de la protección que va
a recibir de todáv^.füerza generada por dicha comunidad, ha de com-
partir con los Gtrbs; algo de su propia libertad ert la medida que le.,«
corresponda, contribuyendo por sí mismo al bien, a la prosperidad y a
la seguridad de la sociedad, según ésta se lo pida; lo cual no es sola-
369 —
 C a r l o s M s r i o Molina B, M a r i o A l f o n s o Aluarez M. F e m a n d o P s i á e z A.LuIs A l f o n s o B o t e r o Ch,

m e n t e necesario, sino r.íjmbiéñ justo, p u e s los d e m á s nniembros de la QL^C OfJf IILiU -^JA
sociedad h a c e n lo m i s m o ,
1 5 1 , Pero a u n q u e los h o m b r e s , al entrar en sociedad, renuncian a •^^CL ÍR: C DC r p ^ ^ E í d e í í u a
la igualdad, a la libertad y al poder ejecutivo que ceníaii e n el e s t a d o
de naturaleza, p o n i e n d o t o d o e s t o en m a n o s de la sociedad m i s m a
para q u e el poder l e g i s l a t i v o d i s p o n g a de ello s e g ú n lo requiera el
bien de la sociedad, e s a renuncia es h e c h a por cada u n o cotí la e x c l u -
siva intención de p r e s e r v a r s e a sí m i s m o y de preservar su libertad y Cuando en el curso de los acontecimientos Iiumanos se hace n e -
su propiedad de una m a n e r a mejor, ya q u e no p u e d e s u p o n e r s e q u e cesario para un pueblo disolver los vínculos políticos que lo han liga-
criatura racional alguna cañ-ibie su situación con el d e s e o de ir a peor, do a otro y tomar entre las naciones de la tierra el puesto separado e
Y por eso, el poder de la s o c i e d a d o legislatura constituida por ellos, igual a que las leyes cié la naturaleza y el Dios ds esa naturaleza dar»
no p u e d e s u p o n e r s e q u e vaya m á s allá de lo q u e pide el b i e n c o m ú n , derecho, un justo respeto al juicio de la humanidad exige que declare
sino q u e ha de obligarse a asegurar la propiedad de cada uno, prote- las causas que lo impulsan a la separación,
g i é n d o l o s a todos contra a q u e l l a s tres deficiencias q u e m e n c i o n á b a -
nnos m á s arriba y q u e h a c í a n del e s t a d o de naturaleza una situación
Sostenemos como evidentes estas verdades; que todos los honi-
insegura y difícil. Y así, q u i e n q u i e r a que o s t e n t e el poder legislativo
bres son creados iguales; que son dotados por su Creador de ciertos
s u p r e m o en un Estado e s t á obligado a gobernar s e g ú n lo q u e dicten
derechos inalienables; que entre éstos están la vida, la libertad y la
las l e v e s establecidas, p r o m u l g a d a s y conocidas del pueblo y no m e -
búsqueda de la felicidad; que para garantizar estos derechos se insti-
diante d e c i s i o n e s imprevisibles; ha de resolver los pleitos por j u e c e s
tuyen entre los hombres los gobiernos, que derivan sus poderes legí-
neutrales y h o n e s t o s , de a c u e r d o con dichas leyes; y está obligado a
timos del conseritimíento de los gobernados; que cuando quiera que
e m p l e a r la fuerza de la c o m u n i d a d , e x c l u s i v a m e n t e , para q u e esas
una forma de gobierno se haga destructora de estijs príncipiós, el
leyes s e e j e c u t e n dentro del país; y si s e trata de relaciones con el
pueblo tiene el dérscho a reformarla o aboliría e instituir un nuevo
extraryero, d e b e impedir o castigar las injurias q u e v e n g a n de afuera,
gobierno que seíünde en dichos principios, y a organizar sus poderes
y proteger a la c o m u n i d a d contra incursiones e i n v a s i o n e s , Y todo
en la forma qúe'a su juicio ofrecerá las mayores probabilidades de
e s t o no d e b e estar dirigido a otro ñ n q u e nO s e a el de lograr la paz, la
alcanzar su seguridad y felicidad. La prudencia, claro está, aconsejará
seguridad y el bien del pueblo.
que no se cambien, por motivos leves y transitorios, gobiernos de
antiguo estaMecidas; y, erv efecto, toda la experiencia ha demostrado
Fueftte;
que la humanidad está más dispuesta a padecer, mientras los males
http;//wvvw-citY,eui'opeonUnc,corn/ÍwmG/ciej/Trata<Ja.litrrU/
sean tolerables, que a hacerse justicia aboliendo las formas a que está
acostumbrada, féío Cuando una larga serie de abusos y usurpaciones,
dirigida invariablemente al ntismo objetivo, demuestra el designio de
someter al pueblo ^a^ un despotismo absoluto, es su derecho, es su
deber derrocar ese .gobierno y establecer nuevos resguardas para su
futura seguridad,;':'$al. ha sido el paciente sufrirniefito de estas colo-
nias; tal es ahora.ía necesidad que las obliga a reformar su anterior
sistema de gobierno; La historia del actual Rey de la Gran Bretaña es
una historia de feípstádos agravios y usurpaciones, encanrünados to-

•336 — — 337 —
 Carlos M a r i o M o l i n a B, M o r i o A l f o n s o Á l v a r e z M. F e r n a n d o P e l á e z A . L u i s A l f o n s o B o t e r o C h .
Derecho Constitudonal General

dos directamenie hacia si establecimiento de una tiranía absoluta so- y efectuar los actos y providencias a que tienen derecho los Estados
bre estows Estados. Para probar esto, s o m e t e m o s los hechos al juicio de independientes.
un mundo imparcial.
Y en apoyo de esta Declaración, con absoluta confianza en la pro-
(Aquí los colonos exponen unos 25 agravios concretos de que tección de la Divina Providencia, e m p e ñ a m o s nuestra vida', nuestra
acusan al monarca británico. Entre otras cosas... se ha negado a dar hacienda y nuestro sagrado honor.
su asentimiento a las leyes necesarias para el bien público; [nos ha Fuente;
impuesto) "contribuciones sin nuestro consentimiento", etc.).
Programas de Información Internacional del Departamonto ds Estado ds EE.
En cada etapa de estas opresiones, h e m o s pedido justicia en los UU.
términos más hunüldes: a nuestras repetidas peticiones se ha contes- U. S. State Departmem'í International Information Program.
tado solamente con repetidos agravios. Un Príncipe, cuyo carácter hctp://usinfo.state.gov/espanol/funddocs.htin
está así señalado con cada uno ds los actos que p u e d e n definir a un
Urano, no es digno de ser el gobernante de un pueblo libra.
Tampoco h e m o s dejado de dirigirnos a nuestros hermanos britá-
nicos, Los h e m o s prevenido de tiempo en tiempo de las tentativas de
su poder legislativo para englobarnos en una jurisdicción iryustiñoa-
ble. Les hemos recordado ¡as circunstancias de nuestra emigración y
radicación aquí.
Hemos apelado a su innato sentido ds justicia y magnanimidad, y
¡os hemos coi\jurado, por los vínculos de nuestro parentesco, a repu-
diar esas usurpaciones, las cuales interrumpirían inevitablemente nues-
tras relaciones y correspondencia. También ellos han sido sordos a la
voz de la justicia y de la consanguinidad, Debemos, pues, convenir en
la necesidad, que establece nuestra separación y considerarlos, como
consideramos a las demás colectividades humanas; eneniigos en la
guerra; en la paz, amigos.
Por lo tanto, los Representantes de los Estados Unidos de Améri-
ca, convocados en Congreso General, apelando al Juez Supremo del
mundo por la rectitud de nuestras intenciones, en nombre y por la
autoridad del buen pueblo de estas Colonias, s o l e m n e m e n t e hacemos
público y declaramos;
Que estas Colonias Unidas son, y deben serlo por derecho, Esta-
dos Libres e Independientes; que quedan libres de toda lealtad a la
Corona Británica, y que toda vinculación política entre ellas y el Esta-
do de la Oran Bretaña queda y debe quedar totalmente disuelta; y que,
como Estados Libres o Independientes, tienen pleno poder para hacer i®?
la guerra, concertar la paz, concertar alianzas, establecer el comercio

•336 — — 338 —
 i

I. Que todos los hombres son, pornaturaleza, Igualítiente libres e

independientes, y poseen determinados darechos' inherentes de los
que, una voz habiendo ingresado en el estado dé Sociedad, no pueden,
bajo ningún pacto, ser privados o desposeídos en el futuro; a saber, el
goce de la vida y la libertad, con los medios para adquirir y poseer iá
propiedad, y perseguir y alcanzar la felicidad y la seguridad,
II. Que rodo el poder pertenece y, ert consecuencia, deriva del
pueblo; que los magistrados son sus mandatarios y sirvientes, y en
torio momento responsables ante él.
III. Que el Gobierno es, o debe sér, creado para el común benefi-
cio, protección y segxiridad del pueblo, nación o comunidad; que de
los diversos modos o formas de gobierno, la mejor es aquella que sea
capaz de generar el mayor grado dé felicidad y seguridad ásf cómo de
protegerse efectivamente frente al peligro de la mala administración;
y que, cuando se considere que un gobierno es inadecuado o contra-
rio a estos objetivos, una mayoría de la cornunidad tendrá un indiscu-
tible, inalienable e imprescriptible derecho a reformarlo, cambiarlo o
abüUrló, en la manera que se juzgue más conveniente para el bien
público,
IV. Que tiingima persona o grupo de personas tieneíi derecho a
recibir emolumentos exclusivos o especiales o privilegios de \a co-
munidad, sálvó en consideración a la prestación de servicios públi-
cos; los cuales no serán transmisibles, como tampoco serán heredita-
rios los cargos de magistrado, legislador o juez,
V. Que los poderes legislativo y ejecutivo del Estado deben estar
separados y diferenciados del judicial; y que para impedir que los miem-
bros de los dos.pnmeros incurran en opresión han de sentir las cargas
del pueblo y participar de ellas, recuperando cada cierto tiempo su
condición priva^a-al volver al cuerpo del que procedían, supliendo las
vacantes mefJiantí?-elecciones frecuentes y regulares en las que, todos
o parte de los- ;aftpigu0s miembros, podrán ser de nuevo elegibles o
inelegibles, segúti^lo que establezcan las leyes.

— 341

lí'-- írt»* mi:^

^••Wtf-.tÚS
 C a r l o s Mnrlo Molina B. M a r i o A l f o n s o Á J v a r e z M, F e r n n n d o P e l á e z A,Luis A l f o n s o B o l e r o Cti.
Derecho Constitucional General

VI, Que las elecciones para las asamileas de los representantes

y que, siempre, los nnilitares deben estar estrictamente subordinados
del pueblo deben ser libres; y que todos los hombres, habiendo sufl-
al poder civil y gobernados por éste.
ciento constancia de su pcrn:ianente interés en la comunidad y de su
vinculación a la misma, ostentan el derecho de sufi^agio y no pueden
XIV. Que el pueblo tiene derecho a un gobierno uniforme; y que,
ser sujetos a gravámenes o privados de su propiedad para usos públi- en consecuencia, ningún gobierno separado o independiente del
cos sin su consentimiento o el de sus representantes elegidos para tal gobierno de Virginia puede ser erigido o establecido dentro de sus
fin, ni obligados por ninguna ley q u e no hayan, de la misma forma, límites.
consentido, para el bien público. XV. Que ningún gobierno libre ni las bendiciones de la libertad
pueden preservarse por un pueblo sin un firme compromiso con la
VII, Que el poder de suspender las leyes o de ejecutarlas por cual-
justicia, la moderación, la templanza, la frugalidad y la virtud y recu-
quier autoridad, sin el consentimiento de los representantes del pue-
rriendo con frecuencia a los principios fundamentales.
blo es lesivo de sus derechos y no debo ejercerse.
XVI. Que la religión, o el deber que tenennos para nuestro Crea-
VIII, Que en todos los procesos penales o por pena capital la per-
dor y al modo en que lo reconocemos, han de guiarse por la razón y la
sona tiene derecho a conocer la causa y naturaleza de la acusación
para confrontarse con los acusadores y testigos, a practicar pruebas convicción, y no por la fuerza o la violencia; y por ello, todos los
en su favor, y a un juicio rápido por un jurado imparcial de su vecin- hon\bres tienen igual derecho al libre ejercicio de la religión, de acuer-
dad, sin cuya unánime decisión no podrá ser considerado culpable, y do con los dictados ds su conciencia; y que es u n deber mutuo de
tampoco podrá ser obligado a declarar contra sí mismo; y que nadie todos practicar la benevolencia cristiana, el amor y la caridad para
será privado de su libertad sino en virtud de la ley del país o del juicio con todos.
de sus iguales. (Trad. José Miguel Vidal).

IX, Que nó se podrán exigir fianzas excesivas, ni imponer multas

excesivas; ni infligir castigos crueles e inusuales,
X. Que los mandamientos generales, en virtud de los cuales se
encomiende a un oficial o delegado el registro de lugares sospechosos
sin prueba de la comisión del hecho, o el arresto de persona o perso-
nas innominadas, o cuya falta no esté suficientemente identificada o
probada, son ofensivos y oprimentes y no deben ser autorizados.
XI. Que en los litigios sobre propiedad y en los pleitos entre par-
ticulares, el antiguo juicio perjurado es preferible a cualquier otro y
debe conservarse como sagrado,
XII. Que la libertad de prensa es uno de los mejores baluartes de
la libertad y no puede ser nunca restringida más que por un gobierno
despótico.
XIII. Que una milicia bien ordenada, compuesta del conjunto del
pueblo, adiestrada en el uso de las armas os la defensa adecuada, na-
tural y segura de un Estado libre; que los ejércitos permanentes en
tiempo de paz deberían evitarse por ser una amenaza para la libertad;

•328 — 342.
 NOSOTROS, el Pueblo de los Estados Unidos, a fin de formar una
Unión más perfecta, establecer Justicia, afirmar la tranquilidad inte-
rior, proveer la D e f e n s a común, promover el bienestar gfaneral y ase-
gurar para nosotros m i s m o s y para nuestros d e s c e n d i e n t e s los b e n e -
ficios de la Libertad, estatuimos y sancionamos esta CONSTITUCIÓN
para los Estados Unidos d e América.
ARTÍCULO UNO
Primera Sección
Todos los poderes legislativos otorgados en lá p r e s e n t e Constitu-
ción corresponderán a un Congreso de los Estados Unidos, que s e
compondrá d e uft Senado y una Cámara de Representantes.
Segxinda Sección
1, La C t o a r a d e Representantes estará formada por miembros
elegidos cada dos años por los habitantes de los diverisos Estados, y
ios electores ^éberán poseer e n cada Estado las condiciones requeri-
das para los electores d e la rama m á s n u m e r o s a de la legislatura local,
2, No será,t^presentante n i n g u n a persona que n o haya cumplido
25 años ciudadano de los Estados Unidos durante siete
años, y que , n | í s e a habitante del Estado en el cual s e le designe, al
tiempo de l a í e í ^ c i ó n .
3, (Los representantes y los i m p u e s t o s directos s e prorratearán
entre los distintos. Estados q u e formen parte de esta Unión, de acuer-
do con su pb^ía^Ón respectiva, la Cual s e determihará s u m a n d o al
nCimero tótá);;^ig;;p4rsonas libres, inclusive las obligadas a prestar ser-
vicios durántéjcierto término de años y eKcluyendó a los itidíos no

de los tres ;áffiós;.giguientes a la primera sesión del Congreso ds los

Estados Unldó"|'v|'íWil lo sucesivo cada l ó añOs, en la forma que dicho
cuerpo dispoiifíS^jiior m e d i o d e una ley. El número d e representantes

•345 —

fV»;. -v/t-i^ ¡«'•••'•"-'•'¡•a

 C a r l o s M a r i o M o l i n a B. M a r i o AJforwo ^ v ¡ ! ^ e z M, F e r n a n d o P e l á e z A . L u l s A l f o n s o B o t e r o Ch. Dei-Eoho C o n s t i t u c i o n a l General

no excederá de uno por cada 3 0 mil habitantes con tal que cada Esta- 6. El S e n a d o poseerá derecho exclusivo de juzgar sobre todas las
do cuente con un representante cuando m e n o s ; y hasta que s e efectúe acusaciones por responsabilidades oficiales, Cuando s e reúna con e s t e
dicho recuento, al Estado de Nueva Hampshire tendrá derecho a ele- objeto, sus miembros deberán prestar un juramento o protesta. Cuando
gir tres; M a s s a c h u s e t t s , ocho; Rhode Island y las Plantaciones de s e j u z g u e al Presidente de los EE, UU deberá presidir el del Tribunal
Providencc, uno; Connecticut, cinco; Nueva York, seis; Nueva Jersey, Supremo, Y a n i n g u n a persona s e le condenará si n o concurre el voto
cuatro; Pennsylvania, ocho; Delaware, uno; Maryland seis; Virginia, de dos tercios de los m i e m b r o s p r e s e n t e s .
diez; Carolina del Norte, cinco; Carolina del Sur, cinco y Georgia, tres.
7, En los cosos d s responsabilidades oficiales, el alcance de la s e n -
4, Cuando ocurran vacar^tes e n la representación de cualquier tencia no irá más allá d e la destitución del cargo y la inhabilitación
Estado, la autoridad ejecutiva del m i s m o expediré un decreto en que para ocupar y disfrutar cualquier empleo honorífico, de confianza o
s e convocará a elecciones con el objeto de llenarlas. remunerado, de los Estados Unidos; pero el individuo condenado q u e -
5. La Cámara de Representantes elegiré su presidente y d e m á s dará sujeto, n o obstante, a que s e le acuse, enjuicie, j u z g u e y castigue
funcionarios y será la única facultada para declarar que hay lugar a con arreglo a derecho,
proceder en los casos de responsabilidades oficiales. Cuaita Sección
Tercera Sección 1. Los lugares, épocas y m o d o de celebrar las e l e c c i o n e s para s e -
1. El S e n a d o de los EE. UU. se compondrá de dos Senadores por nadores y r e p r e s e n t a n t e s s e prescribirán e n cada Estado por la legis-
cada Estado, elegidos por seis años por la legislatura de! mismo, y latura respectiva paro el Congreso podrá formular o alterar las reglas
cada Senador dispondrá de un voto, de referencia en cualquier t i e m p o por m e d i o de una ley, e x c e p t o e n lo
tocante a los lugares de elección de los s e n a d o r e s .
2. Tbn pronto como se hayan reunido a virtud de la elección ini-
cial, s e dividirán en tres grupos tan iguales como sea posible. Las 2, El Congreso s e reunirá u n a v e z al año, y e s t a reunión será el
actas de los s e n a d o r e s del primer grupo quedarán vacantes al termi- primer l u n e s d e diciembre, a n o s e r q u e por ley s e fije otro día.
nar el s e g u n d o año; las del s e g u n d o grupo, al expirar el cuarto año y Quinta Sección
las del tercer grupo, al concluir el s e x t o año, de tal manera que sea 1. Cada Cámara calificará las elecciones, los informes sobre e s -
factible elegir una tercera parte cada dos años, y si ocurren vacar^tes, crutinios y la capacidad legal de s u s respectivos m i e m b r o s , y u n a
por renuncia u otra causa, durante el r e c e s o de la legislatura de algún. mayoría de cada una constituiré el q u o r u m necesario para deliberar;
Estado, el Ejecutivo de éste podrá hacer designaciones provisionales pero un n ú m e r o TOenor p u e d e s u s p e n d e r las s e s i o n e s de u n día para
hasta el s i g u i e n t e período de s e s i o n e s de la legislatura, la que proce-
otro y estará- autorizado para c o m p e l e r a los m i e m b r o s a u s e n t e s a
derá a cubrir dichas vacantes.
que asistan, del .modo y b^jo las p e n a s que d e t e r n ü n e cada Cámara.
3. NO será senador ninguna persona que no haya cumplido 3 0 2. Cada Cááifiára p u e d e elaborar su r e g l a m e n t o interior, castigar a
años de edad y sido ciudadano de los Estados Unidos durante n u e v e s u s nriiennbros'.ouando s e conduzcan i n d e b i d a m e n t e y expulsarlos de
años y que, al tiempo de la elección, no s e a habitante del Estado por s u s e n o con e l ' l s e n t i m i e n t o d e las dos terceras partes.
parte del cual fue designado,
3. Cada C á S l ^ a llevará un diario de s u s s e s i o n e s y lo publicará de
4. El Vicepresidente de los EE. UU, será presidente del Senado, tiempo e n t i e i ¿ g | V e x c e p c i ó n d e aquellas partes que a s u juicio exijan
pero no tendrá voto sino en el caso de e m p a t e . reserva, y lo¿'V®¿s. afirmativos y n e g a t i v o s de s u s m i e m b r o s con
5. El Senado elegirá a sus d e m á s funcionarios, así como un presi- respecto a cua|:Í¿iér c u e s t i ó n s e harán constar e n el diario, a petición
dente pro tempore, que fungirá en ausencia del Vicepresidente o cuando de la quinta páité'dé'los p r e s e n t e s .
éste se halle d e s e m p e ñ a n d o la pre.íidencia de los Estados Unidos.

— 3 4 6 •— 369 —
C a r l o s M a r i o Molina B. M a r i o A l f o n s o A l v a r e z M, F e r n a n d o P s i á e z A,Luis A l f o n s o B o t e r o C h . D e r e c h o Conscitvciotial General

4. Durante el período de s e s i o n e s del Congreso ninguna de las asentarán en el diario de la Cámara que corresponda. Si algún proyec-
Cámaras puede suspenderles por más de tres días ni acordar que s e to no fuera devuelto por el Presidente dentro de lÓ cJías (descontando
celebrarán en lugar diverso de aquel en que se reúrien ambas Cáma- los doiningos) d e s p u é s de haberle sido presentado, s e convertirá en
ras sin el consentimienco de la otra. ley, de la nfiisitia m a n e r a que si lo hubiera firmado, a m e n o s de que ál
Sexta Sección s u s p e n d e r el Congreso s u s s e s i o n e s impidiera su devolución, en cuyo
caso no será ley.
1. Los senadores y representantes recibirán por sus servicios una
remuneración que será fijada por la ley y pagada por el tesoro de los 3. Toda orden, resolución o votación para la cual s e a necesaria la
EE. UU, En todos los casos, e x c e p t u a n d o los de traición, delito grave y concurrencia del S e n a d ó y la Cámara de R e p r e s e n t a n t e s (salvo en
perturbación del orden publico, gozarán del privilegio de no ser arres- materia de s u s p e n s i ó n de las sesiones), s e presentará al Presidente dé
tados durante el tiempo que asistan a las s e s i o n e s de sus respectivas los Estados Unidos y no tendrá efecto antes de ser aprobada por el o
Cámaras, así como al ir a ellas o regresar de las mismas, y no podrán de ser aprobada n u e v a m e n t e por dos tercios del Senado y de la Cáma^
ser objeto en ningún otro sitio de inquisición alguna con motivo de ra de Representantes, en el caso de í?ue la rechazare, d e conformidad
cualquier discusión o debate en una de las Cámaras. con las reglas y Ilaütaoiones prescritas e n el caso de u ñ proyectó de
ley
2. A ningún senador ni representante se le nombrará, durante el
tiempo por si cual háy& sido elegido, para ocupar cualquier e m p l e o Octava Sección
civil que dependa de los Estados Unidos, que haya sido creado o cuyos 1. El Congreso tendrá facultad; Para establecer y recaudar contri-
ertiolumentos hayan sido a u m e n t a d o s durante dicho tiempo, y ningu- buciones, impuestos, derechos y consumos; para pagar las deudas y
na persona que ocupe un cargo de los Estados Unidos podrá formar proveer a la d e f e n s a c o m ú n y bienestar general de los Estados Uñidos;
parte de las Cámaras mientras continúe en funciones, pero todos los derechos, i m p u e s t o s y c o n s u m o s serán uniformes e n
todos los Estadds Unidos.
Séptima Sección
2. Para contraer e m p r é s t i t o s a cargo de créditos de los Estados
1. Todo proyecto de ley que tenga por objeto la obtención do in-
Unidos.
gresos deberá proceder p i i m e r a m e n t e de la Cártiara de Representan-
tes; pero el Senado podrá proponer reformas o convenir en ellas dé la 3. Para reglámentar el comercio con las naciones extranjeras, entre
m i s m a manera que tratándose de otros proyectos. los diferentes Estados y con las tribus indias.

2. t o d o proyecto aprobado por la Cámara de Representantes y el 4. Para establecer un régimen uniforme de naturalización y leyes
Senado s e presentará al Presidente de los Estados Unidos antes de que uniformes en.materia de quiebra en todos los Estados Unidos.
se convierta e ñ ley; si ló aprobare lo firmará; e n caso contrario lo 5. Para acuñar m o n e d a s y determinar su valor, así c o m o el de la
devolvérá, j u n t o con sus objeciones, a la Cámara de su origen, la que moneda extranjera. í ^ a r los patrones de las p e s a s y medidas,
i n s e r t a r á í n t e g r a s l a s o b j e c i o n e s e n s u diarlo y p r o c e d e r á a 6. Para proveer lo necesario al castigo de quienes falsifiquen los
reconsiderarlo. Si d e s p u é s de dicho n u e v o e x a m e n las dos terceras títulos y la monedíi. corríente de los Estados Unidos.
partes de ésa Cámara s e pusieren de acuerdo en aprobar el proyecto,
7. Para estaiíleber oficinas de correos y caminos de posta.
se rernitifá, acompafiado de las objeciones, a la otra Cámara, por la
cual será estudiado tafnbiéci n u e v a m e n t e y, si lo aprobairea los dos 8. Para forneSi^riel progreso de l a c i e t i c l a y l a s artes útiles, asegu-
tercios de dicha Cánfiara, s e cónveitirá en ley. Pero en todos los casos rando a los aüt]q)í^S;e inventores, por un tiempo limitado, el derecho
de que se habla, la votación de ambas Cámaras será nominal y los exclusivo sobre';?^ respectivos escritos y descubrimientos.
n ü n ^ r e s de las personas que v o t e n e n pro o eft contra del proyecto s s 9. Para c í e a r j B & u n a l e s inferiores al Tribunal Supremo.

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...jj
 C a r l o s M a r i o M o l i n a B. M a r i o A l f o n s o M v a r e j M. F e r n a n d o P a l é e z A.Luis A l f o n s o B o t a r o C h . Deracho Constitucional Ganeral

10. Para definir y castigar la piratería y otros delitos graves co- 3. No se aplicarán decretos de proscripción ni leyes ex post facto,
metidos en alta mar y violaciones al derecho internacional. 4. No s e establecerá n i n g ú n i m p u e s t o directo ni de capitación,
11. Para declarar la guerra, otorgar p a t e n t e s de corso y represa- como n o s e a proporcionalmente al c e n s o o r e c u e n t o q u e a n t e s s e or-
lias y para dictar reglas con relación a las presas de nnar y tien-a. d e n ó practicar.
12. Para reclutar y sostener ejércitos, pero n i n g u n a autorización 5. N i n g ú n h n p u e s t o o d e r e c h o se establecerá sobre los artículos
presupuestaria de fondos que t e n g a n e s e d e s t i n o será por un plazo que s e e x p o r t e n d e cualquier Estado.
superior a dos años, 6. Los puertos de u n Estado no gozarán d e preferencia sobre los
13. Para habilitar y m a n t e n e r una armada, de n i n g ú n otro a virtud de r e g l a m e n t a c i ó n alguna mercantil o fiscal;
14. Para dictar reglas para el gobierno y ordenanza de las fuerzas t a m p o c o las enibarcaciones q u e se dirijan a u n Estado o procedan de
navales y terrestres. él estarán obligadas a ingresar por algún otro, despachar e n ól s u s
d o c u m e n t o s o cubrirle d e r e c h o s .
15. ?ava disponer c\i4udo d e b e convocarse a la milicia nacional
con el fin de hacer cumplir las leyes de la Unión, sofocar las insurrec- 7. Ninguna cantidad podrá extraerse del tesoro si n o e s c o m o
ciones Y rechazar las invasiones. c o n s e c u e n c i a de a s i g n a c i o n e s autorizadas por la ley, y de t i e m p o e n
16. Para proveer lo necesario para organizar, armar y disciplinar tiempo deberá publicarse u n e s t a d o y c u e n t a ordenados de los ingre-
sos y g a s t o s dél tesoro,
a la milicia nacional y para gobernar aquella p a n e de e s t a que s e uti-
lice s n servicio de los Estados Unidos; r e s e r v á n d o s e a los Estados co- 8. LOS Estados Unidos n o c o n c e d e r á n n i n g ú n título de nobleza, y
rrespondientes el nombramiento de los oficiales y la facultad de ins- ninguna persona q u e o c u p e ü n e m p l e o remunerado u honorífico q u e
truir c o n f o r m e a la disciplina prescrita por el Congreso. d e p e n d a d e ellos aceptará n i n g ú n regalo, emolunriento, e m p l e o o títu-
17. Para legislar en forma exclusiva e n todo lo referente al Distri- lo, sea de la clase q u e fuere, de cualquier monarca, príncipe o Estado
,to (que no podrá ser mayor que un cuadrado de 10 millas por lado) extranjero, sin c o n s e n t i m i e n t o del Congreso.
que s e convierta en s e d e del gobierno de los Estados Unidos, c o m o Décima Sección
donsecuencia de la cesión de algunos Estados e n q u e s e e n c u e n t r e n 1. Ningún JSstado celebrará tratado, alianza o confederación algu-
situados, para la construcción de fuertes, almacenes, arsenales, asti- nos; otorgará p a t e n t e s d e corso y represalias; acuñará m o n e d a , emiti-
lleros y otros edificios necesarios. rá papel m o n e d a , legalizará cualquier cosa q u e n o s e a la m o n e d a de
18. Para expedir todas las l e y e s que s e a n necesarias y c o n v e n i e n - oro y plata c o m o ^ e d i o de p a g o de las deudas; aprobará decretos por
t e s para llevar a e f e c t o los poderes anteriores y todos los d e m á s que los que s e ca:étigué a d e t e r m i n a d a s p e r s o n a s sin q u e p r e c e d a juicio
e s t a Constitución confiere al gobierno de los Estados Unidos o cual- ante los tribunislés, l e y e s e x post facto o l e y e s q u e m e n o s c a b e n las
quiera de s u s departamentos o funcionarios. obligaciones qué derivan d e los contratos, ni concederá título alguno
Novena Sección de nobleza.

1, El Congreso no podrá prohibir antes del año de mil ochocien- 2, Sin el c o n s e n t i m i e n t o del Congreso ningún Estado podrá im-
tos ocho la inmigración o importación de las personas q u e cualquiera poner derecl>qs,sobre los artículos importados o exportados, cumplir
de los Estados ahora existentes e s t i m e oportuno admitir, pero p u e d e sus leyes de i^sg^cción, y el producto n e t o de todos los d e r e c h o s e
imponer sobre dicha itnportación una contribución o derecho que no i m p u e s t o s q u ^ r e S l ^ I e z c a n los Estados sobre las importaciones y e x -
pase de 10 dólares por cada persona, portaciones se;|p;i|cará e n p r o v e c h o del tesoro de los Estados Unidos;
y todas las leye,^;a|,que s e trata estarán si^jetas a la revisión Y vigilan-
2, El privilegio del habeas corpas no s e suspenderá, salvo cuando
cia del Congreso' -'
la seguridad pública lo exija en los casos de rebelión o invasión,

— 350 • —369—
C e r l o s M a r i o M o l i n a B. M a r i o A l f o n s o Á l v a r s z M, F e r n a n d o P e l á e z A . L u i s A l f o n s o B o t e r o Cli, Derecho Constitucional General

3, Sin dicho consentimiento del Congreso ningún Estado podrá 7. Antes de entrar a desempeiíar su cargo prestará el siguiente
establecer derechos dé tonel^'e, m a n t e n e r tropas o navios de guerra juramento o protesta; "Juro (o protesto) solemnemente que desem-
e n tiempo de paz, celebrar c o n v e n i o o pacto alguno con ocro Estado o peñaré legalmente el cargo de Presidente de los Estados Unidos y que
con una potencia extraryera, o hacer la guerra, a m e n o s de ser invadi- sostendré, protegeré y defenderé la Constitución de los Estados Uni-
do r e a l m e n t e o de hallarse e n peligro tan i n m i n e n t e que n o adnnita dos, empleando en ello el máximo de mis facultades".
demora.
Segoinda Sección '
AATÍCULO DOS 1. Él Presidente será conoandante en jefe del ejército y la marina
Primera Sección de los Estados Unidos y de la nrülicia de los diversos Estados cuando se
1. Se deposita el poder ejecutivo e n u n Presidente de los Estados la llame ai sei-vicio activo d e los Estados Unidos; podrá solicitar la
Unidos. D e s e m p e ñ a r á su encargo durante un término de cuatro años opinión por escrito del funcionario principal de cada uno de los de-
y, j u n t a m e n t e con el Vicepresidente designado para el m i s m o perío- partamentos admirustrativos Con relación a cualqüísr asunto que se
do, será elegido como sigue; relacione con los deberes de sus respectivos empleos, y estará facultado
2. Cada Estado nombraj-á, del modo que su legislatura disponga, para suspender la ejecución de las sentencias y para conceder indultos
un n ú m e r o de electores igual al total de los s e n a d o r e s y representan- tratándose de delitos contra los Estados Unidos, excepto en los casos
tes a q u e el Estado tenga derecho en el Congreso, pero ningún sena- de acusación por responsabilidades oficiales.
dor, ni representante, ni persona que ocupe un e m p l e o honorífico o 2. Tendrá facultad, con el consejo y consentimiento del Senado,
remunerado de los Estado Uñidos podrá ser d e s i g n a d o como elector. para celebrar tratados, con tal de que den su anuencia dos tercios de
3. El Congreso podrá fijar la época de designación de los electo- los senadores presentes, y propondrá y, con el consejo y sentimiento
res, así como el día e n que deberán emitir sus votos, el cual deberá ser del Senado, nombrará a los embajadores, los demás irúnistros públi-
si m i s m o en todos los Estados Unidos, cos y los cónsules, los magistrados del Tribunal Supremo y a todos los
4. Solo las personas que s e a n ciudadanos por nacimiento o que
demás funcionarios de los Estados Unidos a cuya designación no pro-
hayan sido ciudadanos de los Estados Unidos al tiempo de adoptarse
vea este documento en otra forma y que hayan sido establecidos por
esta Constitución, serán elegibles para él cai-go de Presidente; tampo-
ley. Pero el Congreso podrá atribuir el nombramiento de los funcio-
narios inferiorés que considere convenientes, por medio de una ley, al
co íerá elegüjle una persona que no haya cumplido 35 años de edad y
Presidente soló; á los tribunales judiciales o a los jefes de los depana-
que no haya residido 14 años en los Estados Unidos.
mentos.
5. En caso de que el Presidente sea separado de su puesto, de que
muera, renuncie o s e incapacite para dar cumplimiento a los poderes 3. El Presidente tendrá el derecho de cubrir todas las vacantes
y d e b e r e s del referido cargo, este pasará al Vicepresidente y el Con- que ocurran durante el receso del Senado, extendiendo nombramien-
greso podrá prever por medio de una ley el caso de separación, muer- tos provisionales que terminarán al final del siguiente período de se-
te, renuncia o incapacidad, tanto del Presidente como del Vicepresi- siones,
dente, y declarar qué funcionario fungirá c o m o Presidente hasta que Tercera Sección
desaparezca la c a u s a de incapacidad o se elija un Presidente,
Periódlcaméij;© deberá proporcionar ai Congreso informes sobre
6. El Presidente recibirá una remuneración por Sus servicios, en el estado de Isí'l^gvóa, recomendando a su consideración las medidas
las épocas que s e determinarán, la cual no podrá ser aumentada ni que estime rie^g^^as y Oportunas; en ocasiones de carácter extraor-
disminuida durante el período para el cual haya sido d e s i g n a d o y no dinario podrá, coi^'j^ocar a ambas Cárnaras o a cualquiera de ellas, y en
podrá recibir durante e s e tiempo ningún otro e m o l u m e n t o de paite el supuesto d.e .q'Ü^-'cfiscrepen en cuánto a la fecha en que deban entrar
de los Estados Unidos o de cualquiera de estos.

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m E i s s^wis e s a
 Carlos Morio Molina B. Mai'io A l f o n s o Alvai-ez M. F e m a n d o P a l á e z A.Luis A l f o n s o B o t e r o C h .
e n receso, podrá s u s p e n d e r sus s e s i o n e s , fijándoles para que las re-
anuden la fecha que considere conveniente; recibirá a los embajado-
res Y otros ministros públicos; cuidará de que las leyes se ejecuten
puntualmente y extenderá los d e s p a c h o s de todos los funcionarios de
los Estados Unidos,
Cuarta Sección
El Presidente, el Vicepresidente y todos los funcionarios civiles de
los Estados Unidos serán separados de sus p u e s t o s al ser acusados y
declarados culpables de traición, cohecho u otros delitos y faltas graves,
ARTÍCULO TRES
Primera Sección
1, Se depositará el poder judicial de los Estados Unidos en un
Tribunal Supremo y en los tribunales inferiores que el Congreso insti-
tuya y establezca en lo sucesivo, Los Jueces, tanto del Tribunal Supre-
mo como de los inferioi-es, continuarán e n s u s funciones mientras
observen buena conducta y recibirán en períodos fijos, una remune-
ración por s u s servicios que n o será disminuida durante el tiempo de
su encargo.
S e g u n d a Sección
1, El Poder Judicial e n t e n d e r á en todas las controversias, tanto de
derecho escrito c o m o de equidad, que surjan c o m o c o n s e c u e n c i a de
esta Constitución, de las leyes de los Estados Unidos y de los tratados
celebrados o que s e celebren bajo s u autoridad; en todas las contro-
versias que se relacionen con embejadores, otros ministros públicos y
cónsules; en todas las controversias de la jurisdicción de almirantaz-
go y marítima; en las controversias en que s e a n parte los Estados
Unidos; en las controversias entre dos o más Estados, entre un Estado
y los ciudadanos de otro, entre ciudadanos de Estados diferentes, en-
tre ciudadanos del m i s m o Estado que reclamen tierras en virtud de
concesiones de diferentes Estados y entre un Estado o los ciudadanos
del m i s m o y Estados, ciudadanos o súbditas extranjeros.
2, En todos los casos relativos a embajadores, otros ministros
públicos y cónsules, así c o m o e n aquellos en que s e a parte un Estado,
el Tribunal Supremo p o s e e r á jurisdicción e n única instancia, En todos
los d e m á s casos que a n t e s s e mencionaron el Tribunal Supremo co-
nocerá en apelaóión, tanto del derecho como de los hechos, con las
354'
Derecho Constitucional Gsneral
excepciones y con arreglo a la reglamentación que formule el Con-
greso,
3. Todos los delitos serán j u z g a d o s por medio de u n jurado e x -
cepto en los casos de acusación por responsabilidades oficiales, y el
juicio de que se habla tendrá lugar e n el Estado en que-el delito s e haya
cometido; pero cuando no s e haya c o m e t i d o dentro de ios líniites de
ningún Estado, el Juicio s e celebrará e n el lugar o lugares q u e el Con-
greso haya dispuesto por m e d i o de una ley.
Tercera Sección
La traición contra los Estados Unidos sólo consistirá e n hacer la
guerra e n su contra o e n unirse a s u s e n e m i g o s , impartiéndoles ayuda
y protección. A n i n g u n a persona s e le condenará por traición si n o e s
sobre la base de lá declaración de los t e s t i g o s que hayan presenciado
el m i s m o acto perpetrado a b i e r t a m e n t e o de una confesión e n s e s i ó n
pública de un tribunal,
2. El Congreso estará facultado para fyar la p e n a que corresponda
a la traición; pero n i n g u n a s e n t e n c i a por causa d e traición podrá pri-
var del derecho de heredar o d e transmitir b i e n e s por herencia, ni
producirá l a c o i ^ s c a c i ó n d e s u s b i e n e s m á s que e n v i d a de la persona
condenada. • •
ARTÍCULO CUARTO
Primera Sección
Se dará e n t e r a fe y crédito e n cada Estado a los actos públicos,
registros y procedimientos judiciales de todos los demás, Y el Con-
greso podrá prescribir, m e d i a n t e leyes generales, la forma e n que di-
chos actos, registros y procedimientos s e probarán y el e f e c t o que
producirán.
Segunda Sección
1. Los ciudadanos de cada Estado t e n d r á n derecho e n los d e m á s a
todos los privilis^ibs e i n m u n i d a d e s de los ciudadanos de estos,
2, La perMnSiaqusada en cualquier Estado por traición, delito grave
u otro crimen, ^y^^ huya de la justicia y fuere hallada en otro Estado-
será entrega(ía^',|t-spÍlcitarlo así la autoridad ejecutiva del E.stado del
que s e haya fvi^^pwqoh el objeto de q u e s e a conducida al Estado q u e
posea jurisdiccíiÓft^bre el delito.
— 355
 C a r l o s M s f l o Molina B. M a r i o A l f o n s o Á l v a r a z M. F e r n a n d o P s i á e z A.LuJs A l f o n s o B o t e r o Ch.
Derocho Constitucional General

3, Las persóftBs obligadas a servir o laborar en un Estado, con

quier forma las cláusulas primera y Cuarta de la sección novena del
arreglo a tas leyes de éste, que e s c a p e n á otros, no quedarán liberadas artículo primero y de que a ningún Estado s e le privará, sin su consen-
de dichos servicios o trabajo a consecuencia de cualesquiera leyes o timiento, de la igualdad de voto e n e l Senado.
reglamentos del segundo, sino que serán entregadas al reclamarlo la
parte interesada a quien s e deba tal servicio o trab^o.
ARTÍCULO SEIS
1. Todas las d e u d a s contraídas y los compromisos adquiridos an-
Tercera Sección ,
t e s de la adopción de esta Constitución serán tan válidos e n contra de
1, El Congreso podrá admitir n u e v o s Estados a la Unión, pero los Estados Unidos bajo el imperio de esta Constitución, c o m o bgyo el
ningún n u e v o Estado podrá formarse o erigirse dentro de los límites de la Confederación.
de otro Estado, ni un Estado constituirse m e d i a n t e la reunión de dos o
2. Esta Constitución, y las l e y e s de los Estados Unidos que s e expi-
m á s Estados o partes de Estados, sin el c o n s e n t i m i e n t o de las legisla-
dan con arreglo a ella, y todos los tratados Celebrados o que s e c e l e -
turas de los Estados e n cuestión, así c o m o del Congreso.
bren bajo la autoridad de los Estados Unidos serán la s u p r e m a l e y del
2, El Congreso tendrá facviltad para ejecutar actos de disposición país, y los j u e c e s de cada Estado estarán obligaidos a observarlos, a
y para formular todos los reglamentos y reglas que s e a n precisos con pesar de cualquier cosa e n contrario que se encuentre e n la Constitu-
respecto a las tierras y otros b i e n e s que pertenezcan a los Estados ción o las l e y e s d e cualquier Estado.
unidos, y nada de lo que esta Constitución contiene se intérpretará en
3. Los Senadores y r e p r e s e n t a n t e s y a mencionados, los miembros
un sentido que cause perjuicio a los derechos aducidos por los Esta-
de las distintas legislaturas locales y todos los funcionarios ejecutivos
dos Unidos o por cualquier Estado individual.
y judiciales, tanto de los Estados Unidos c o m o de los diversos Esta-
Cuarta Sección dos, s e obligarán m e d i a n t e Juramento o protesta a s o s t e n e r asta Cons-
Los Estados Unidos garantizarán a todo Estado comprendido en titución; pero nunca s e exigirá una declaración religiosa como condi-
esta Unión una forma republicana de gobierno y protegerán a cada ción para ocupar n i n g ú n e m p l e o o mandato público d e los Estados
u n o en contra de invasiones, así como contra los disturbios internos, Unidos.
cuando 10 soliciten la legislatura o el ejecutivo (en caso de que no ARTÍCULO SIETE
f u e s e posible reunir a la legislatura).
La ratificación por las convenciones de n u e v e Estados bastará para
ARTÍCULO CINCO que esta Constitución entre e n vigor por lo q u e respecta a los Estados
Siempre que las dos terceras partes de ambas Cámaras lo j u z g u e n que la ratifiquen.
necesario, el Congreso propondrá e n m i e n d a s a esta Constitución, o Dado en la convención, por c o n s e n t i m i e n t o u n á n i m e de los Esta-
bien, a solicitud de las legislaturas de los dos tercios de los distintos dos presentes, el día 17 d s s e p t i e m b r e del año de Nuestro Señor de
Estados, convocará una c o n v e n c i ó n con el objeto de que proponga mil s e t e c i e m o g o c h e n t a y s i e t e y d u o d é c i m o de la i n d e p e n d e n c i a de
enmiendas, las cuales, en uno y otro caso, poseerán la noisma validez los Estados Unidos d e América,
que si fueran parte de esta Constitución, d e s d e todos los puncos de fuente;
vista y para cualesquiera fines, una vez que hayan sido ratificadas por
Prograrfias da-Itiformación internacional del Departartefito de Estado de EE.
las legislaturas d e las tres cuartas partes de los Estados separadamen- UU.
te o por m e d i o de c o n v e n c i o n e s reunidas en tres cuartos de los nais- U. S. State Dspa'rtmam's International inforMátion Prografii,
mtís, s e g ú n que el Congreso haya propuesto uno u otro m o d o de ha-
cer la ratificación, y a condición de que antes del año de mil Ochocien-
tos ocho no podrá hacerse ninguna e n m i e n d a que modifique en cual-

— 356 — — 357'

2M
 ENMIENDA I
El Congreso no hará ley alguna por la que adopte una religión
como oficial del Estado o s e prohiba practicarla libremente, o que
coarte la libertad de palabra o d e imprenta, o el derecho del pueblo
para reunirse pacíficamente y para pedir al gobierno la reparación de
agrarios.
ENMIENDA 11
Siendo necesaria una milicia bien ordenada para la seguridad de
un Estado Libre, no se violará el derecho del pueblo a poseer y portar
armas.
ENMIENDA III

En tiempo d e paz a n i n g ú n militar s e le alojará en casa alguna sin

el c o n s e n t i m i e n t o del propietario; ni s n t i e m p o d e guerra, como no
sea e n !a forma q u e prescriba la ley,
. ENMIENDA IV
El derecho de-los habitantes de que s u s personas, domicilios, pa-
peles y efectos s e hallen a salvo de pesquisas y aprehensiones arbitra-
rias, será inviolable, y no s e expedirán al efecto n i a n d a m i e m o s que no
s e apoyen e n u n mótivo verosímil, e s t é n corroborados mediante j u -
ramento o prote.sta y describan con particularidad el lugar que deba
ser registrado y las personas o cosas q u e h a n de ser detenidas o e m -
bargadas.
ENMIENDA V
Nadie est^ái.obligado a responder de u n delito castigado con la.
pena capital o éori-otra infamante si u n gran jurado no lo denuncia o
acusa, a excepeióó.de los casos que s e p r e s e n t e n e n las fuerzas de mar
o tierra o e n l a i M i c i a nacional cuando s e encuentre en servicio efec-
tivo en tiempo'dií^üerra o peligro público; tanipoco se pondrá a per-
sona alguna dOs v e c e s e n peligro d e perder la vida o algún miembro

•359
 C a r l o s M a r i o M o l i n a B. M a r i o A l f o n s o A l v a r o M, F e r n a n d o P e l i e j A.Luis A l f o n s o B o t e r o C h .

con m o t i v o del m i s m o delito; ni s e le c o m p e l e r á a declarar contra sí

m i s m a e n n i n g ú n juicio criminal; ni s e le privará de la vida, la libertad
o la propiedad sin el d e b i d o p r o c e s o legal; ni s e o c u p a r á la propiedad
privada para u s o público sin una j u s t a i n d e m n i z a c i ó n ,
E N M I E N D A VI
En toda c a u s a criminal, el a c u s a d o gozará del d e r e c h o de ser j u z -
g a d o r á p i d a m e n t e y en público por un j u r a d o imparcial del distrito y
Estado e n q u e el delito s e h a y a c o m e t i d o . Distrito q u e d e b e r á h a b e r
sido d e t e r m i n a d o p r e v i a m e n t e por la ley; así c o m o d e q u e s e le h a g a
s a b e r la naturaleza y c a u s a d e la acusación, d e q u e s e le caree c o n los
t e s t i g o s q u e d e p o n g a n e n s u contra, de q u e s e o b l i g u e a c o m p a r e c e r a Presupuestos democráticos
los t e s t i g o s q u e l e ' f a v o r e z c a n y d e contar c o n la a y u d a d e u n a b o g a d o ¿Qué busca una sociedad política?
que lo d e f i e n d a .
"El g r a n principio d e a u t o c o n s e r v a c i ó n ; la t r a s c e n d e n t a l l e y d e la
E N M I E N D A VII naturaleza y del D i o s d e é s t a , q u e declara q u e la s e g u r i d a d y la felici-
dad de la s o c i e d a d s o n los fines a q u e aspiraft t o d a s la i n s t i t u c i o n e s

El d e r e c h o a q u e s e v e n t i l e n ante un j u r a d o los juicios d e d e r e c h o políticas y a las c u a l e s t o d a s e s t a s I n s t i t u c i o n e s d e b e n sacrificarse".

consuetudinario e n quo el valor q u e se discuta e x c e d a de v e i n t e dólares (Madison, p, 1 0 9 ) .
será garantizado, y n i n g ú n h e c h o de q u e haya c o n o c i d o un jurado Lo que hace a urta república
será objeto de n u e v o e x a m e n en tribunal a l g v n o d e los Estados Unidos, M a d i s o n c o n s i d e r a q u e e n la historia s é h a d a d o el n o m b r e de
c o m o no s e a con arreglo a las n o r m a s del d e r e c h o ponsuetudinario. i-epúbiica a s i s t e o i a s de g o b i e r n o q u e n o ío e r a n : p o d e m o s definir
ENMIENDA VIII u n a república o,; al m e n o s , dar e s t e n o m b r e , a u n g o b i e r n o q u e deriva
todos s u s p o d e r e s d i r e c t a o i n d i r e c t a m e n t e da l a g r a n - m a s a d e l p u e -
N o s e exigirán fianzas e x c e s i v a s , ni s e i m p o n d r á n m u l t a s e x c e s i -
blo y q u e s e adíninistra por p e r s o n a s q u e c o n s e r v a n s u s cargos a v o -
vas, ni s e infligirán p e n a s c r u e l e s y d e s u s a d a s .
l u n t a d d e aquél, d u r a n t e u n p e r í o d o l i m i t a d o o m i e n t r a s o b s e r v e n
ENMIENDA r x
b u e n a conducta". La e x c e p c i ó n al p e r í o d o l i m i t a d o d e t i e m p o s e r í a el
N o por el h e c h o de q u e la C o n s t i t u c i ó n e n u m e r a ciertos d e r e c h o s " d e p a r t a m e n t o j y d i c i a l " p o r q u e e s t o s " d e b e n Conservar s u s p u e s t o s
ha de e n t e n d e r s e q u e n i e g a o m e n o s p r e c i a otros q u e r e t i e n e el pueblo, de a c u e r d o con. él. e s t a b l e s i s t e m a d s la t e n e n c i a , m i e n t r a s s e a b u e n a
ENMIENDA X s u c o n d u c t a " (p. . 8 4 - 5 ) .
Los p o d e r e s qvie la Constitución n o d e l e g a a los Estados U n i d o s ni ¿ Q u é e s uri^bü^n g o b i e r n o ?
prohibe a los E s t a d o s q u e d a n r e s e r v a d o s a los Estados r e s p e c t i v a - "TJn b u e n grp|iéfíio i m p l i c a d o s cosas: primero, f i d e l i d a d a s u o b -
m e n t e o al pueblo. jeto, q u e e s la f&tíeíaad- del p u e b l o ; s e g u n d o , u n c o n o c i m i e n t o d e los
Fuente; m e d i o s q u e péWÜltsn a l c a n z a r m e j ó r e s e objeto." (p. 1 5 3 ) .
Programas de Información Internacional del Departamento de Estado da EE, ¿Somos dé autogobe;niamos?
UU.
Tener o n¿i'-t^^|i'runa b u e n a c o n s t i t u c i ó n , n o s dioe 'Hamilton, r e s -
U.S, State Department's International Information Program.
p o n d e a la " i m p p í t a n t e c u e s t i ó n r e l a t i v a a si las s o c i e d a d e s h u m a n a s
http://visinfo.statB.oov/espanol/cQnstes.htm
s o n Capaces o n ó d e e s t a b l e c e r u n b u e n gobierno, v a l i é n d o s e d e la

— 360. — 361--

tiáilífil^ 2 m'm ÉSS'a rfssa

 C a r l o s M o n o M o l i n a B. M a r i o A l f o n s o Aivai ez M. F e n i a i u t o P e l á e z A.Luis A l f o n s o B o t e r o C h . Derecho Conslitucional General

reflexión... o si están por siempre desiínadas a fundar en el accidente "Entre las dificultades con que tropezó la convención, una de las
o la fuei-za su.s constituciones políticas" (p. 21). más importantes residía en combinar ia estabilidad y ia energía e n ei
gobierno, con el respeto inviolable que s e d e b e a la libertad y al sists-
Madison pareciera tener e o aiente la nrúsma pregunta cuando añr-
iTia r e p u b l i c a n o " ,
rna que la constitución que han redactado está de acuerdo "con esa
honrosa determinación que anima a todos los partidarios de la liber- "La energía en el gobierno es u n e l e m e n t o esencial para conse-
tad a asentar todos nuestros experimentos políticos sobre la base de guir esa seguridad contra los peligros externos e internos y esa pronta
la capacidad del género humano para gobernárse" (p. 83), y saludable ejecución de las leyes, que integran la defmición rnisma
del buen gobierno",
'Así como hay un grado de depravación en el género humano que
requiere cierta dosis de vigilancia y desconfianza, también existen "La estabilidad en el gobierno e s esencial pai'a la reputación del
otras cualidades en la naturaleza del hombre que justifican cierto gra- país y para los beneficios que acompañan a ésta, así como para lograr
do de estimación y confianza, El gobierno republicano presupone la esa tranquilidad y confianza en ios ánimos del pueblo, que s e cuentan
entre los principales b i e n e s de la sociedad civil",
existencia de estas cualidade,s en mayor proporción que cualquier otro,
SI las descripciones que han trazado algunos de nuestros conciudada- "El genio de la libertad republicana parece exigir rio sólo que todo
nos al impulso del celo político fueran versiones fieles de la naturale- el poder proceda del pueblo, sino que aquellos a los que se e n c o m i e n -
í.
za humana, deduciríamos que los hombres carecen de la virtud nece- de se hallen b ^ o la d e p e n d e n c i a del pueblo, m e d i a n t e la corta dura-
saria para gobernarse, y que sólo las cadenas del despotismo pueden ción de lós períodos para los que s e a n nombrados; y que inclusive
evitar el que s e destruyan y devoren unos a otros" (p. 148). í durante e s o s b r e v e s términos, la confianza del pueblo no descanse en
La seguridad, a largo plazo, cuenta más q u e la libertad pocas, sino e n n u m e r o s a s manos".
Hamilton, argumentando a favor de la unión de todos los Esta- "Por el contrario, la estabilidad hace necesario q u e las m a n o s que
dos, señala que, sin ella, habría tensiones e invasiones o amenazas de ejercen el poder lo c o n s e r v e n durante cierto t i e m p o mientras la ener-
invasión entre Estados vecinos, como ocurre e n todas partes del mun- gía del gobierno requiere no sólo cierta duración del podar, sino que
do, y se sentiría la necesidad de contar con ejércitos permanentes y éste sea ejercido por una sola mano" (Madison, pp, 77-8).
con poderes ejecutivos fortalecidos ("sus constituciones evoluciona-
rían progresivamente hacia la monarquía"),

"La seguridad contra los peligros externos es el más poderoso

impulsor de la cofiducta nacional y, pasando ei tiempo, hasta el amor
a la libertad acaba por ceder a sus dictados. I.a destrucción violenta
de las vidas y propiedades, inherente a la guerra, el esfuerzo continuo
y la alarma que acompaña a un estado de constante peligro, obligarán
a las naciones más apegadas a la libertad a buscar ¡a seguridad y el
descanso en instituciones que tienden a destruir sus derechos civiles y
políticos. Para estar más seguras, acaban por estar dispuestas a correr
el riesgo de ser m e n o s libros" (Hamilton, p. 27),
El gran reto: combinar libertad con estabilidad y energía en el
gobierno

— 362 • —369—
 "En el último período, en diciembre de 1 8 0 1 , M l l i a m Marbury,
Dennis Raiíisay, Robert Townsend Hooe, y William Harper, a través
de su a b o g a d o , . , solicitaron d e la C o n e que requiriera a J a m e s
Madíson, Secretario de Estado de iOs Estados-Unidos, para que justifi-
cara por qué no debiera expedirse un m a n d a m i e n t o ordenándole que
remitiera a aquéllos sus respectivos nombramientos como jueces de
paz del Distrito de Columbia.,,
El 2 4 de febrero, el Magistrado Presidente expresó la siguiente
opinión del Tribunal:
D e acuerdo con el orden, en que ei Tribunal ha analizado e s t e
caso, s e h a n suscitado y resuelto las s i g u i e n t e s cuestiones:
Primera. ¿Tiene el d e m a n d a n t e derecho al nombramiento que
solicita?
Segunda, Si tiene e s e derecho y el m i s m o ha sido violado, ¿le
otorgan las leyes del país un remedio?
Tercera, Si así es, ¿el remedio consistiría en u n mandamiento que
haya de expedir e s t e Tribunal?
(Eft cuanto a la primera cuestión),,, hay que entender que el Sr,
Marbury había sido designado para el cargo desde que s u nombra-
iTüento fue firmado por el Presidente y sellado por el (antiguo) Secre-
tario de Estado; y como la ley que crea el cargo confiera el derecho a
desempeñarlo durante cinco años, con independencia del Poder Eje-
cutivo, el nombramiento n o puede ser revocado.,, (y),., por tanto, la
retención de éste es u n acto que la Corte estima no sólo n o autorizado
por la ley, sino además lesivo de un derecho legalmente adquirido..,
(En cuanto a la s e g u n d a c u e s t i ó n ) , . , ia esencia misma de la liber-
tad civil consiste e n el derecho que tiene cualquier individuo dé de-
mandar la protección de las l e y e s siempre que sufra un perjuicio,,.
Una de las primeras obligaciones del Estado es proveer esa protec-
ción ,,. El Gobierno de los Estados Unidos ha sido enfáticamente cali-
ficado como un gobierno de leyes y no de hombres, Y dejaría cierta-

— 365•—369—

e s a
Carlos Mario Molina B. Mario A l f o n s o Á l v a r e z M. P o r n a n d o P e l á e j A.LiUs A l f o n s o B o t e r o Ch.
menee de merecer tan alto apelativo si las leyes no previesen reme-
dios ante la lesión de derechos adquiridos.
Si esta circunstancia s e diera e n la jurisprudencia de nuestro país
h a b r í a de justificarse por las peculiares características del caso. Nos
corresponde entonces indagar si hay en este caso algún ingrediente
que lo exima de investigaciones jurídicas o prive a la parte perjudica-
da de u n remedio (egaL,, ¿Acaso el acco de reniitir o retener el n o m -
bramiento deba ser considerado como de naturaleza estrictamente
política, de competencia exclusiva del Poder ^jectitivo, para cuya rea-
lización nuestra Constitución deposite e n éste una entera confianza, y
si se produce un perjuicio el ciudadano que lo padezca quede privado
de reparación? No cabe cuestionar que s e puedan dar casos así, pero
no hay por qué aceptar que siennpre que recaiga un deber sobre algu-
no de las grandes departamentos del Gobierno e s t e m o s ante uno de
ellos...
... el problema de cuándo la legalidad de un acto realizado por el
responsable de un departamento puede o no ser examinada por un
tribunal de justicia dependerá siempre de la naturaleza del propio
acto...
... la conclusión... es que, cuando los responsables de los depar-
tamentos son agentes políticos o de confianza de! Ejecutivo, limitán-
dose a ejecutar la voluntad del Presidente, o, en general, actuando en
casos en los que el Ejecutivo dispone constitucional o legalmente de
un ámbito de discrecionalidad, nada p u e d e estar más claro que estos
actos son sólo políticamente fiscalízables. Pero cuando la ley estable-
ce un deber específico y existen dersciios individuales que dependen
del cumplimiento de ese deber está igualmente claro que el ciudada-
no que s e considere perjudicado tiene el derecho de apelar a las leyes
de su país en busca de una reparación,..
(En cuanto a ¡a tercera cuestión)... depende de, primero, la natu-
raleza de la resolución que se solicita, y, segundo, de la jurisdicción de
esta tribunal.
La naturaleza de lo resolución,,, Es verdad que el mandarrüenio
(mandamus) que ahora se solicita no tiene por objeto la realización de
un acto expresamente contenido en la ley. Éste consiste en la entrega
de un nombramiento, sobre la cual las leyes del Congreso guardan
^366
Derecho ConstitudonsI Oenoral
•silancio, (Pero) esta peculiaridad no afecta a la solución del caso. Ya se
ha concluido que el demandante tiene, en relación con ese nombra-
miento, un derecho adquirido del que el í^ecutlvo no puede privarle,..
La ley del Congreso, ciertamente, no ordena al Secretario de Estado
que lo envíe, pero si el nombramiento se pone en sus,manos es para
que lo reciba quien tiene derecho a él, y aquél no pueda retenerlo más
legalmente que si lo hiciera cualquier otra persona,., Éste es, por tan-
to, un caso claro en el que procede el nriandatfüento,,, y sólo queda
por dilucidar,,, si puede ser expedido por este tribunal.
La ley que establece los tribunales de los Estados Unidos habilita a
la Corte Suprema para "dirigir mandamientos, en los casos en que
proceda de acuerdo con los principios y costumjDres del Derecho, a
cualquier tribunal nombrado, o a personas que ocupen un cargo, bajo
la autoridad de los Estados Unidos".
El Secretario de Estado, siendo una persona que ostenta un cargo
bajo la autoridad de los Estados Unidos, se encuentra nítidamente in-
cluido en la letra de la descripción legal, y si esta Tribunal no está
legitimado para dirigirle una mandamiento ha de ser porque [a ley es
inconstitucional y, en tal sentido, absolutamente incapaz de conferir
ía autoridad y asignar los deberes que sus palabras pretenden conferir
y asignar, respectivamente,
La Constitución deposita la totalidad del poder judicial en una
Corte Suprema y en tantos tribunales inferiores como el Congreso
ordene establecer a lo largo del tiempo,..
A la hora de distribuir este poder se afirma que "la Corte Supre-
ma poseerá jurisdicción origiriaria en todos los casos que afoctan a
embajadores, otros dignatarios públicos y cónsules, y en los que al-
gún Estado sea parte. En todos los demás, la Corte Suprema ejercerá
jurisdicción dé apelación".
Se ha sostenido durante el juicio que como la atribución constitu-
cional de jurisdicción, a la Corte Suprema y a las inferiores, es gene-
ral, Y la cláusula'que asigna la jurisdicción originaria a la primera no
contiene términos negativos o restrictivos, el legislador mantendría
la facultad de asignar dicha jurisdicción a la Corte en otros casos ade-
más de los ya especificados en el artículo de referencia, siempre que
esos casos pertenezcan al Poder judicial de'ios Estados Unidos,
— se?.
Carlos Mario Molina B. Mario Alfonso Álvare?. M. F e r n a n d o P e l á e i A.l.uls Alfonso Botero Oh.
(Pero) Si se hubiera pretendido dejar a la discreción del legislador
él reparto de la jurisdicción entre la Corte Suprema y ios tribunales
inferiores habría sido sin duda innecesario ir más allá de definir e!
Poder Judicial y los tribunales en los que éste habría de depositarse.
La parte restante del artículo sería superflua, carente de sentido, si tal
fuera la interpretación procedente...
... No es posible presumir que una cláusula constitucional haya
querido dejarse sin efecto; esa interpretación resulta, por tanto, inad-
misible salvo que las mismas palabras del texto la requieran...
... Entonces, para que este tribunal pueda expedir un mandamiento
tífibe demostrarse que se está ejerciendo jurisdicción de apelación...
... La característica esencial ds la jurisdicción de apelación es que
revisa y corrige los procedimientos de una Causa previamente creada,
no crea ¡a causa. Por ello, aunque cabe dirigir un mandamiento a los
tribunales, cuando éste se dirige a un funcionario público para que
haga entrega de un documento es realmente corno si se planteara una
acción originaria para obtenerlo, y, én este sentido, parece pertenecer
a este tipo de jurisdicción y no a la de apelación. No siendo necesario
tampoco, en un caso como ésts, habilitar a la Corte para ejercer su
jurisdicción de apelación.
Por tanto, la autoridad atribuida a la Corte Suprema, por la ley
que establece los tribunales de justicia sn los Estados Unidos, para
dirigir mandamientos a funcionarios públicos, no parece ser recono-
cida por la Constitución, y se hace necesario indagar si es posible ejer-
cer una jurisdicción así conferida.
La cuestión acerca de si una ley contraria a la ConsUtución puede
convertirse en derecho aplicable en el país es de un gran interés para
los Estados Unidos, pero, afortunadamente, su gradó de complejidad
no alcanza la medida de ese interés. Para resolverla sólo parece nece-
sario reconocer determinados principios que se suponen bien arrai-
gados.
Que el pueblo tiene un derecho originario a establecer, en aras a
su futuro gobierno, aquellos principios que mejor conduzcan a su fe-
licidad es la base sobre la que se erige el edificio americano en su
totalidad. El ejercitiio de éste derecho originario comporta un e.sfuer-
zo muy grande, que no puede, ni debe, repetirse con frecuencia, De
— 368 •
Derecho Cotistitucional ü e h s r a l
ahí que los principios así establecidos se reputen fundamentales. Y
como la autoridad de la que proceden es suprema, y rara vez se exte-
rioriza, están destinados a ser permanentes.
Esta voluntad originaria y suprema organiza el Gobierno, y distri-
buye funciones entre los diversos departamentos. Puede detenerse aquí,
o bien establecer, además, ciertos límites que no pueden ser fran-
queados por esos departamentos.
Ei Gobierno dé los Estados Unidos pertenece a esta segunda cate-
goría, I.as funciones del Poder legislativo están definidas y limitadas,
y para que esos limites no se confundan u olviden la Constitución es
escrita, ¿Qué sentido tendría limitar a los poderes, y cuál que se haya
hecho por escrito, si luego las ¡imitaciones pueden ser ignoradas en
cualquier momento por aquellos a quienes se pretenda constreñir?..,
Resulta demasiado evidente como para ser cuestionado que, o bien la
Constitución se impone sobre cualquier disposición legislativa Í J U S le
,sea contraria, o bien el legislador puede cambiar la Constitucióft me-
diante una ley ordinaria.
Entre estas alternativas no hay término medio. O la Constitución
es una norma superior y suprema, inalterable por medios ordinarios,
o se encuentra al mismo nivel que las leyes ordinarias, y, como cua-
lesquiera de ellas, puede modificarse cuando al legislador le plazca.
Si la primara altsrnaúva es verdadera, entonces una disposición
legislativa contraria a la Constitución no es derecho; si lo es la segun-
da, entonces las Constituciones escritas son absurdos Intentos por parte
del pueblo de limitar un poder por su propia naturaleza ilimitable.
Ciertamente, aquéllos que han elaborado constituciones escritas
las consideran como el derecho fundamental y supremo de la nación,
y, en consecuencia, la teoría propia de cualquier Estado de este tipo ha
de ser la de que las normas del legislativo contrarias a la Coristitución
son nulas.
Esta teoría está esencialmente vinculada a la idea de Constitución
escrita y, por ello, el tribunal ha de considerarla como uno de los
principios fundamentales de nuestra sociedad. Y, consecuentemente,
no puede perderse de vista en ei ulterior tratamiento del presente
caso.
— 369 —
Carlos Maiio Mollne S. Mario Aifonso Álvarai M. Kevtianrto Peléez A.Luis Alfonso Botaro Ch
Si una ley contraria a la Constitución e s nuia, ¿vincula a los íríbu-
nales y les obliga a darle efectos a pesar de su invalidez? O, en otra.s
palabras, a u n q u e no sea derecho, ¿constituye una regla tan operativa
coiTio si fuera propiamente una ley? Esto .supondría arrumbar e n la
práctica lo que se estableció en la teoría y parece, a primera vista,
demasiado absurdo como para insistir en ello. La cuestión, sin e m -
bargo, va a ser objeto de un análisis más detenido,
No cabe duda de que e s competencia y deber tlel Poder Judicial
decir qué es derecho, Aquellos que aplican la norma a los casos con-
cretos tienen, necesariamente, que explicare interpretar esa norma.
Si dos leyes entran en conflicto, son los tribunales los que deben pro-
nunciarse sobre la eficacia de cada una de ellas.
Así, si una ley se opone a la Constitución, sí tanto la ley como la
Constitución son de aplicación a un determinado caso, de modo que
el tribunal ha de resolver ese caso conforme a la ley, desechando la
Constitución, o conforme a la Constitución, desechando la ley, el tri-
bunal tendrá que determinar cuál de las dos normas e n conflicto rige
el caso. Esto forma parte de la esencia misma de la tarea de juzgar...
Por tanto, aquellos que discuten el principio de que la Constitu-
ción debe ser considerada, por los tribunales, como la norma supre-
ma, tienen necesariamente que admitir que éstos han de cerrar s u s
ojos ante la Constitución y mirar sólo a la ley.
Esta doctrina subvertiría los fundamentos mismos de toda Cons-
titución escrita. Supondría afirmar que una ley enteramente nula de
acuerdo con los principios y la teoría de nuestro Gobierno, es, sin
embargo, en la práctica, completamente obligatoria. Supondría afir-
mar que si el legislativo hace lo que está e x p r e s a m e n t e prohibido, la
ley resultante de ello sería e n realidad, a pesar de la expresa prohibi-
ción, eficaz. Se sstaria atribuyendü al legislativo una omnipotencia
real y práctica, al mismo tiempo que s e profesa restringir s u s compe-
tencias dentro de estrechos límites. Sería tanto como establecer los
límites y declarar a la vez que s e pueden saltar a placer
El hecho ds que así quedaría reducido a la nada lo que hemos
considerado el mayor avance en el terreno de las instituciones políti-
cas, una Constitución escrita, debería sor suficiente en América, don-
de las Constitucione.s escritas han sido vistas con tanta reverencia,
para rechazar esta tesis, Pero, además, las propias expresiones de la
- - 370.
Dorecho Constitucior^al General
Constitución de los Estados Unidos proporcionan argumentos adicio-
nales a favor de tal rechazo.
El Poder judicial d e los Estados Unidos alcanza a todos los casos
que surjan al amparo de la Constitución, ¿Pudo, acaso, haber sido
intención de los que confirieron tal poder la de que al ejercerlo no
debería tomarse e n cuenta el propio contenido d e la Constitución?
¿Que un caso que surja al amparo de la Constitución debería resol-
verse sin que ella m i s m a sea examinada?
Esto es demasiado extravagante para que p u e d a sostenerse.
En algunos casos, por tanto, los j u e c e s deben indagar el conteni-
do de la Constitución,.,
,,, (Por ejemplo) e n ella s e proclama que "no podráíi gravarse
con ningún impuesto o carga los artículos que se exporten d e s d e cual-
quiera de los Estados", Supongamos que s e impone una tasa sobre la
exportación del algodón, o del tabaco, o de la harina, y s e ejerce una
acción judicial para recuperar lo pagado. ¿ D e b e recaer u n pronuncia-
miento judicial e n tal caso? ¿ D e b e n los j u e c e s cenrar los ojos a la
Constitución y mirar sólo a la ley?.
La Constitución proclama que "no podrá aprobarse ninguna ley
penal que imponga una condena individual o que s e a retroactiva", Si,
a pesar de ello, una ley como é s t a s s e aprobase, y se procede contra
alguien de conformidad con la misma, ¿debería el tribunal condenar
a muerte a pereonas a las que la Constitución s e h a propuesto proteger?
"Nadie podrá ser condenado por traición - d i c e la Constitución- si
no es sobre la base del testimonio prestado por al m e n o s dos testigos
en relación con el m i s m o hecho, o de una confesión pública realizada'
ante el tribunal",
En este caso, el lenguaje de la Constitución se dirige especialmen-
te a los órganos judiciales, Ella prescribe, directamente para éstos,
una regla de prueba de la que no se pueden apartar. Si el legislador
modificara la regla e n cuestión, estableciendo que u n solo t e s t i g o o
una confesión fuera del tribunal f u e s e n suficientes para imponer la
condena, ¿debería la norma constitucional ceder frente a la ley?
De estos textos, y d e otros m u c h o s que s e podrían seleccionar, s e
ried uce que los redactores de la Constitución contemplaron a ésta como
una norma vinculante tanto para los jueces como para el legislador,,.
371 —
Carlos Mario Molina B, Mario A l f o n s o Alvaraz M. Farnando Peléez
... ¿Por qué motivo juraría ei juez desempeñar sus funciones de
conformidad con la Constitución do los Estados Unidos sí luego ella
no fuese una norma üárrtada a disciplinar efectivamente su actividad,
si hubiera de permanecer cerrada y no pudiese ser exarr^inada por él?
Si éste fuera el estado real de las cosas sería algo peor que una solem-
ne burla...
... Por otra parte, tampoco uarecB de valor el hecho de que la
Constitución al declarar cuál será la ley suprema del país se mencione
a si misma en primer lugar, y de que al referirse a las leyes de los
Estados Unidos, no lo haga en general, sino atribuyendo sólo esa con-
dición a las que se elaboren de acuerdo con ella.
De modo que los propios términos de la Constitución de los Esta-
dos Unidos confirman y refuerzan el principio, que'se supone inhe-
rente a todas las Constituciones escritas, de que una ley contraria a la
Constitución es nula, y do que los tribunales, como los demás pode-
res, están vinculados a la misma.
La petición del demandante debe sér rechazada.
Fuente-.
M a r b u r y V. Madison (1. Cranch, l 3 7 , 1803).
Selección y traducción de extractos de la sentaiicia, para "Materiales de Dere-
cho Constitucional" a cai~go de J. M. Vidal.
— 372 —
iiwseóJ
A X u l s Alfonso Botero Ch.
l a ,REVOI:üció^ f b ^ í e s a
•Mi}.-
••'..iV''
•".Í-T."
Los representantes del pueblo ffancés, coñstituidos en Asamblea
nacional, considerando que la ignorancia, el olvido o ei menosprecio
de ¡os derechos del hombre s o n las únicas causas de las calamidades
públicas y de la corrupción de los gobiernos, han resuelto exponer, e n
una declaración solemne, los derechos natuíáles, inalienables y sa-
grados del hombre, a fin de qué esta declaración, constantefhems
presente para todos lós rniembros del cuerpo social, les recuefds sií-y
cesar sus derechos y sus deberes; a fiñ de que los actos del poder
legislativo y del poder ejecutivo, al poder c o t e j a r e a cada instante
con la finalidad de toda institución política, sean más respetados y
para que las reclamaciones de lo.s ciudadanos, en adelante fundadas
en principios simples e indiscutibles, redunden siempre en beneficio
del mantenimiento de la Constitución y d s la felicidad de todos.
En consecuencia, la Asarnblea nacional reconoce y declara, en
presencia del áer Supremo y b^jo sus auspicios, los sigujemes dere-
chos del hombre y.del ciudadano:
Artícuio primero,- Los hombres nacen y perrñaneoen libres e igua-
les en derechos. Las distinciones sociales sólo puedeñ fundarse en la
utilidad común.
Artículo 2." La finalidad de toda asociación política es la conser-
vación de los derechos naturáleis e imprescriptibles del hombre, Tales
derechos son la libenad, la propiedad, lo seguridad y la resistencia a la .
opresión.
Artículo 3.- Él principio de toda soberanía, reside esencialmente
en la Nación. Ningún cuerpo, ningún Individuo, pueden ejercer una
autoridad que no emane expresamente de ella.
Artículo 4,- La libertad consiste en poder hacer todo aquello que
no perjudique a otro; por eso, el ejercicio de los derechos naturales de
cada hombre no tiene otros línnites que los que garantizan a los de-
— 373 —
íSEsa e-íísss .«SRWS
C a r l o s M a r i o M o l i n a B. M a r i o A l f o n s o Alvares M, F e r n a n d o P e l á a z A.I.ula Alfonso Botero Ch. D e r e c h o Constitudónal General

m á s nrüembros de la sociedad el g o c e de e s t o s m i s m o s dorschos. Ta- Artículo 1 2 . - La garantía d e los d e r e c h o s del h o m b r e y del ciuda-
les límites sólo p u e d e n ser d e t e r m i n a d o s por la ley, dano n e c e s i t a d e u n a f u e r z a pública; por lo tanto, e s t a f u e r z a h a sido
Artículo 5 , - La ley sólo tiene d e r e c h o a prohibir los actos perjudi- instituida e n b e n e f i c i o d e todos, y no para el p r o v e c h o particular de
ciales para la sociedad. Nada q u e no e s t é prohibido por la !ey p u e d o aquéllos a q u i e n e s h a sido e n c o m e n d a d a .
ser impedido, y nadie p u e d e s e r c o n s t r e ñ i d o a hacer algo q u e é s t a no Articulo 13." Para el m a n t e n i m i e n t o de la fuerza pública y para
ordene, los g a s t o s de adnoinistración r e s u l t a i n d i s p e n s a b l e u n a contribución
Artículo 6.- La ley e s la e x p r e s i ó n de la v o l u n t a d general. Todos c o m ü n ; é s t a d e b e r e p a r t i e s e e q u i t a t i v a m e n t e entre los ciudadanos,
los c i u d a d a n o s t i e n e n d e r e c h o a contribuir a s u elaboración, p e r s o - proporcionalmente a s u capacidad,
n a l m e n t e o por m e d i o d e s u s representantes., D e b e ser la m i s m a para Artículo 1 4 , - Los c i u d a d a n o s t i e n e n el d e r e c h o d e comprobar,
todos, ya s e a q u e proteja o q u e s a n c i o n e . C o m o todos los ciudadanos por sí m i s m o s o a través d e s u s r e p r e s e n t a n t e s , la n e c e s i d a d d e la
son i g u a l e s a n t e ella, todos s o n i g u a l m e n t e adnoisibles s n toda digni- contribución pública, d e aceptarla l i b r e m e n t e , d e vigilar s u e m p l e o y
dad, cargo o e m p l e o públicos, s e g ú n s u s c a p a c i d a d e s y sin otra distin- de d e t e r m i n a r s u prorrata, s u b a s e , s u recatidáción y s u duración.
ción q u e la d e s u s virtudes y s u s talentos.
Artículo 1 5 L a s o c i e d a d t i e n e d e r e c h o a pedir c u e n t a s d e s u g e s -
Artículo 7.- N i n g ú n hombre p u e d e ser acusado, arrestado o d e t e - tión a codo a g e n t e público.
nido, c o m o n o s e a e n los c a s o s d e t e r m i n a d o s por la ley y con arreglo
Artículo 1 6 , - Tbda s o c i e d a d e n la cual n o e s t é e s t a b l e c i d a la g a -
a las formas q u e é s t a h a prescrito, Q u i e n e s soliciten, cursen, e j e c u t e n
rantía d e los d e r e c h o s ni d e t e r m i n a d a la s e p a r a c i ó n d e los p o d e r e s
o hagan ejecutar ó r d e n e s arbitrarias d e b e r á n s e r castigados; pero codo
carece d e Constitución,
c i u d a d a n o c o n v o c a d o o aprehendido e n virtud d e la ley d e b e o b e d e -
cer de i n m e d i a t o ; e s culpable si o p o n e r e s i s t e n c i a . Artículo : 7,- S i e n d o la p r o p i e d a d un d e r e c h o Inviolable y sagra-
do, n a d i e p u e d e ser privado d e ella, salvo c u a n d o la n e c e s i d a d p ú b l i -
Artículo 8 . - La ley sólo debe e s t a b l e c e r p e n a s estricta y e v i d e n t e -
ca, l e g a l m e n t e comprobada, lo e x ^ a d e m o d o e v i d e n t e , y a condición
m e n t e necesarias, y nadie p u e d e s e r c a s t i g a d o s i n o e n virtud de una
d e u n a j u s t a y previa i n d e m n i z a c i ó n .
ley e s t a b l e c i d a y promulgada con anterioridad al delito, y aplicada
Fuente:
legalmente,
Presidencia de 1¿ República ftanoesa
Artículo 9," Puesto que todo hombre s e p r e s u m e i n o c e n t e m i e n -
ht:tp;/AwVV/,fftYS¿e.ft'/eSB
tras no s e a declarado culpable, si s e j u z g a i n d i s p e n s a b l e detenerlo,
todo rigor q u e no s e a necesario para apoderarse de s u persona d e b e
ser s e v e r a m e n t e reprinnido por la ley.
Artículo lO," N a d i e d e b e ser i n c o m o d a d o por s u s opiniones, in-
clusive religiosas, a condición de que s u m a n i f e s t a c i ó n no perturbe el
orden público e s t a b l e c i d o por la ley.
Artículo t i . - La libre c o m u n i c a c i ó n de p e n s a m i e n t o s y d e opinio-
n e s Gs uno de los d e r e c h o s m á s preciosos del hombre; e n c o n s e c u e n -
cia, codo ciudadano p u e d e hablar, escribir e imprimir libremente, a
t r u e q u e de responder d e l abuso de e s t a libertad e n ios c a s o s deterríii-
n a d o s por la ley.

— 3 74 •—375

sisea
 Libro primero
Capítulo VI
D e l pacto social
S u p o n g a m o s que los h o m b r e s hayan llegado a u n punto t a l q u e
los obstáculos que dañan a s u conservación en el estado de la natura-
leza, s u p e r e n por s u resistañcia las fuerzas q u e cada individuo p u e d e
e m p l e a r para m a n t e n e r s e e n e s t e estado. En tal casó s u prjmitivb e s -
tado no p u e d e durar m á s tienipo, y perecería el g é n e r ó h u m a n o si no
variase s u m o d o de existir.
Mas c o m o los h o m b r e s no p u e d e n crear por sí solos n u e v a s f u e r -
zas, sino unir y dirigir las q u e y a existen, sotó les queda u n m e d i o para
conservarse, Y; consiste e n formar por agregación una s u m a de fuer-
zas capaz d e v e n c e r la resistencia, p o n e r e n m o v i m i e n t o e s t a s fuerzas
por m e d i o d e iÍn solo móvil y hacerlas obrar dé acuerdo.
Esta s u m a de fuerzas solo p u e d e nacer del concursó de m u c h a s
separadas; pero c ó m o la fuerza y la libertad de cada individuó s o n los
principales i h s t h j m e n t o s dé s u conservación, ¿qué m e d i o encontrará
para obligarías, s'm peijudioarse y sin olvidar los cuidados q u e s e d e b e
a sí m i s m o ? ¿á^á dificultad, reducida a mi objetó, p u e d e expresarse
e n e s t o s térnünos; "Encontrar u n a forma de asociación capaz de d e -
fender y proteger con toda la fuerza c o m ú n la persona y b i e n e s de
cada uno de lSs-^poiados, pero de modo q u é cada uno de estos, uñién-
d o s e a toddS;'s'í>lc)'Bbedezca a sí m i s m o , y q u e d e tan libre c o m o a n -
tes". Este es-'-élfjirofelerrta f u n d a m e n t a l , cuya solución s s e n c u e n t r a e n
el contrato ¿ocíalí;'
Las cláü¿y,l|í;;dB e s t e contrato e s t á n determinadas por la natura-
leza del acto dé'tEi^'suéhe q u e la m e n o r modificación las haría v a n a s y

—•377 —

Síira "Esa ' £2:;3

 Carlos Mano Molina B. Mjrio Alfonso Alvare?. M, Feraando P«lára A.Uiis Manso Balero Ch, I>ereího Constitucional General

1
de ningún efecto, de modo quo aun cuando quizás nunca han sido
expresadas formalmente, en todas partas son las mismas, en todas
GStán tácitamente admitidas y reconocidas, hasta que, por la viola-
ción del pacto social, recobre cada cual sus primitivos derechos y su
natural libenad, perdiendo ia libertad convencional por la cual re-
nunciara a aquella,
Todas estas cláusulas bien entendidas se reducen a una sola, a
saber; \a e n ^ e n a c i ó n total de cada asociado con todos sus derechos
mieiTibros llaman estado cuando es pasivo, soberano cuando es acti-
vo, y potencia comparándole con sus semejantes. Por lo que mira a
los asociados, toman colectivamente el nombre de pueblo y en parti-
cular se llaman ciudadanos, como partícipes de la autoridad sobera-
na, y súbditos, como sometidos a las leyes del Estado, ?ero estas v o -
ces s e confunden a menucio y se toma la una por la otra; basta que
s e p a m o s distinguirlas cuando so usan en toda su precisión.
FUENTE ; De Wikisource, la biblioteca libro

hecha a favor del común; porque e n primer lugar, dándose cada uno
e n todas sus partas, la condición es la m i s m a para todos; siendo la
condición igual para todos, nadie tiene interés en hacerla onerosa a
los demás.
A más de esto, haciendo cada cual la enajenación sin reservarse
nada, la unión es tan perfecta como puede serlo, sin que ningún socio
pueda reclamar; pues si quedasen algunos derechos a los particulares,
como no existiría un superior común que p u d i e s e fallar entre ellos y
el público, siendo cada uno su propio juez en algún punto, bien pron-
to pretendería serlo en todos; subsistiría el es.tado de la naturaleza, y
la asociación llegaría a ser precisamente tiránica o inútil.
En fin, dándose cada cual a todos, no s e da a nadie en particular; y
como no hay socio alguno sobre quien no se adquiera el mismo dere-
cho que uno le cede sobre sí, s e gana en este cambio el equivalente de
todo lo que uno pierde, y una fuerza mayor para conservar lo que uno
tiene.
Si quitamos pues del pacto social lo que no es de su esencia, vere-
mos que se reduce a estos términos: cada uno de nosotros pone en
común su persona y todo su poder b ^ o la suprema dirección dé la
voluntad general; recibiendo también a cada miembro como parte
indivisible del todo.
En e\ mismo momento, e n v e z de la persona particular de cada
conu'atante, este acto de asociación produce un cuerpo moral y co-
lectivo, c o m p u e s t o de tantos miembros como voces tiene la asam-
blea; cuyo cuerpo recibe del m i s m o acto su unidad, su ser común, su
vida y su voluntad, Ésta persona pública que de este modo e s un pro-
ducto de la unión de todas las otras, tomaba antiguamente el nombre
de Civitas, y ahora el de República o de cuerpo político, al cual sus

'378 —
 Titulo d e l
Autor Ji
(gSdejul

Libre Primero
Capítulo V n
Del s o b e r a n o
Por esta fórmula s e v e q u e el acto de asociación encierra una obli-
gación recíproca del público para con los particulares, y que cada
individuo, contratando, por decirlo así, c o n s i g o m i s m o e s t á obligado
bajo dos respectos, a saber; c o m o m i e m b r o del soberano hacia los
particulares, y c o m o m i e m b r o del Estado hacia el soberano. Sin q u e
pueda tener aquí aplicación la m á x i m a del derecho civil de que nadie
está obligado a cumplir lo q u e s e ha prometido a sí rhismo; p u e s hay
m u c h a diferencia entre obligarse uno hacia sí nnismo y obligarse h a -
cia un todo del cual u n o forma parte.
También d e b e advertirse que la deliberación pública, que p u e d e
obligar a todos los súbdltos hacia el soberano, a c a u s a d e los diversos
r e s p e c t o s bajo los cuales cada uno de ellos e s considerado, no puede,
por la razón contraria, obligar al soberano hacia sí m i s m o , y que por
c o n s i g u i e n t e e s contra la naturaleza del cuerpo político que el sobera-
no s e i m p o n g a una ley q u e no p u e d a infringir. No pudiendo ser consi-
derado sino bajo un solo y único respecto, está e n el c a s o d e u n parti-
cular que Contrata c o n s i g o mismo: por lo tanto sa v e claramente que
no hay ni p u e d e haber n i n g u n a e s p e c i e de ley fundamental obligatoria
para el cuerpo del pueblo, ni aún el m i s m o contrato social, NO quiei-e
decir e s t o que s e m e j a n t e cuerpo político n o s e p u e d a obligar hacia
otro diferente e n aquellas cosas que n o d e r o g a n el contrato; p u e s con
respecto al extranjero, n o e s m á s q u e u h ser simple, un individuo,

Pero el cuerpo político o el soberano, c o m o q u e reciben s u ser de

la santidad del contrato, j a m á s p u e d e n obligarse ni a u n c o n respecto a

• 381
 Derecho Constitucional General
C a r l o s M a r i o Molina B. M a r i o A l f o n s o Á l v a r e z M F e r n a n d a P e l á e z A.Luis A l f o n s o B o t e r o Cli.

ütro, a cosa alguna que derogue este primitivo acto, como sería e n a - gará a ello por todo el cuerpo; lo que no significa nada más sino que
jenar alguna porción de si' m i s m o o s o m e t e r s e a otro soberano. Violar se le obligará a ser libre; pues ésta y no otra es -la condición por la
el acto en virtud del cual existe sería aiionadavse; y la nada no produ- cual, e n t r e g á n d o s e cada ciudadano a su patria, se libra de toda depen-
ce ningún efecto. dencia personal; condición q u e produce el artificio y- el j u e g o de !a
máquina política, y que e s la Unica q u e legitima las obligaciones civi-
D e s d e el instante e n que e s t a mucl^edumbre s e halla reunida en
les; las cuales sin esto, serían absurdas, tiránicas y sujetas a los más
un cuerpo, no es posible agraviar a uno de sus miembros sin atacar e)
e n o r m e s abusos,
cuerpo, ni mucho m e n o s agraviar a é s t e sin que los miembros s e re-
FUENTE : De Wikisource, la biblioteca libro
sientan. De este modo el deber y el interés obligan por igual a las dos
partes contratantes a ayudarse mutuamente', y los hombres m i s m o s
deben procurar reunir bajo e s t e doble aspecto todas las v e n t e a s que
produce.
Componiéndose pues el soberano de particulares, no tiene ni puede
tener algún interés contrario al de éstos; por consiguiente, el poder
soberano no tiene necesidad de ofrecer garantías a los súbditos, por-
que es imposible que el cuerpo quiera perjudicar a sus miembros, y
más adelante v e r e m o s que tampoco p u e d e dañar a nadie en particu-
lar. El soberano, en el mero h e c h o de existir, es siempre todo lo que
d e b e ser.
Mas no puede decirse lo nrismo de los súbditos con respecto al
soberano, a quien, no obstante el interés común, nadie respondería de
los e m p e ñ o s contraídos por aquellos, si no encontrase los m e d i o s de
estar seguro de su fidelidad.
En efecto, puede cada individuo, como hombre, tener una volun-
tad particular contraria o diferente de la voluntad gerieral que c o m o
ciudadano tiene; su interés particular p u e d e hablarle m u y a! r e v é s del
interés común; su existencia aislada y naturalmente i n d e p e n d i e n t e
puede hacerle mirar lo que d e b e a la causa pública como una contri-
bución gratuita, cuya pérdida s e n a m e n o s perjudicial a los d e m á s de
lo q u e le es onerosa su prestación; y considerando la persona moral
q u e constituye el estado c o m o u n e n t e de razón, por lo m i s m o que no
es un hombre, disfrutaría así de los derechos de ciudadano sin cum-
plir con los d e b e r e s de súbdito; injusticia, que si progresase, causaría
la ruina del cuerpo político,
A fin pues de que el pacto social no sea un formulario inútil, en-
cierra tácitamente la obligación, única que p u e d e dar fuerEa a las de-
más, de que al que r e h u s e o b e d e c e r a la voluntad general, s é le obli-

— 383 —
— 382 —
 Libro S e g u n a o
Capítulo I
La soberanía e s i n a l i e n a b l e
La primera y m á s importanté c o n s e c u e n c i a de los principios h a s -
ta aquí establecidos es q u e solo la voluntad general p u e d e dirigir las
fuerzas del Estado s e g ú n el fin de s u institución, que e s el bien común;
p u e s si la oposición de los i n t e r e s e s particulares ha h e c h o necesario el
establecimiento de las sociedades, la conformidad de e s t o s m i s m o s
intereses le ha h e c h o posible, Lo que hay de c o m ú n entre e s t o s dife-
rentes i n t e r e s e s e s lo q u e forma el vínculo social; y si rio h u b i e s e al-
g ú n punto en el que todós los i ñ t e r e s e s e s t u v i e s e n conformes, n i n g u -
na sociedad podría existir: l u e g o lá sociedad d e b e ser gobernada úni-
c a m e n t e c o n f o r m e a e s t e interés común.
Digo s e g ú n esto, q u e n o s i e n d o la soberanía rñas que el ejercicio
de la voluntad general n u n c a s e p u e d e e n h e n a r ; y que el soberano,
que es u n e n t e colectivo, solo p u e d e estar representado por sí m i s m o :
el poder bien p u e d e transmitirse, pero la voluntad no.
En efecto, si bien n o e s imposible que una voluntad particular
c o n v e n g a e n algún punto con la voluntad general, lo e s a lo m e n o s
que esta conformidad s e a duradera y constante; p u e s la voluntad par-
ticular s e inclina por s u naturaleza a l o s privilegios, y la voluntad g e -
neral a la igualdad. Todavía e s rnás imposible tefier u n a garantía de
esta conformidad, aun c u a n d o h u b i e s e de durar siempre; ni sería e s t o
un efecto del arte, sino de la casualidad. Bien puede decir el Soberano;
a c t u a l m e n t e ciuiero lo q u e tal hombre quiere o a lo f n e n o s lo que dice
querer; pero n o p u e d e decir: lo que este hombre querrá mañana, y o
también lo querré; p u e s e s m u y absurdo que la voluntad s e esclavice

— 385 —

liiúMlÚl! i s 2 r EiírSÍT
 ••w

C a r l o s Morlo Molina B, M a r i o A l f o n s o A l v a r e s M. F e r n a n d o P s i á e z A.Luia A l f o n s o B o t e r o Ch.

para lo venidero y no d e p e n d e de ninguna voluntad el consentir en

alguna cosa contraria al bien del mismo ser que quiere. Luego si el
pueblo promete s i m p l e m e n t e obedecer, por e s t e m i s m o acto se di-
suelva Y pierde su calidad de pueblo; apenas hay un señor, ya nO hay
soberano, y d e s d e luego se halla destruido el cuerpo político.
No es esto decir que las órdenes de los j e f e s no puedan pasar por
voluntades generales mientras que el soberano, libre de oponerse a
ellas, no lo hace. En e s t e caso el silencio universal hace presumir el
consentimiento del pueblo. Pero esto ya s e explicará con mayor de-
tención, Libro S e g u n d o
FUENTE : De Wikisource, la biblioteca libre. Capítulo II
La soberanía e s indivisible
Por la m i s m a razón que la soberanía no s e p u e d e e n h e n a r , t a m -
poco se puede dividir; p u e s o la voluntad es general, o no lo es; o e s la
voluntad de todo el pueblo, o tan solo la de una parte. Én el primer
caso, la declaración de esta voluntad e s un acto de soberanía, y hace
ley; e n el s e g u n d o , no e s niás que u n a voluntad particular, o u n acto
de magistratura y cuando más u n decreto.
Mas no pudiendo nuestros políticos dividir la soberanía e n su prin-
cipio, la dividen e n s u otáeto: divídenla e n fuerza y e n voluntad, e n
poder legislativo y e n poder ejecutivo; e n derecho de impuestos, de
Justicia y de guerra, e n administración interior y en poder de tratar
con el extranjero; t a n pronto u n e n todas estas partes, c o m o las s e p a -
ran, H a c e n del soberano un ser quimérico, formado de diversas par-
tes reunidas, lo m i s m o que si formasen un hombre con varios cuer-
pos, de los Cuales el uno t u v i e s e ojos, el otro brazos, el otro pies, y
nada más. Se cuenta que los charlatanes del Japón despedazan un
niz'io en presencia de los espectadoras, y airojando d e s p u é s en el aire
todos s u s nüembros el uno d e s p u é s del otro, hacen caer el ni,ño vivo y
unido enteramente. Como .estos s o n a c o i t a diferencia los j u e g o s de
manos de nuestros políticos; d e s p u é s de haber desmembrado el cuer-
po social, u n e n sus piezas s i n .que s e sepa cómo, por medio de u n
prestigio digno de una feria.
Proviene este error de no haberse h e c h o una noción exacta de la
autoridad soberana, y de haber considerado como partes de esta au-
toridad lo que solo era una derivación de ella. Por ejemplo, se han

386 • 387
 C a r l o s M a r i o MoMna D. M a r i o A l f o n s o Á i v a r e z M. F s r n a n d o Peláoz A.I.uis A l f o n í o B o t e r o C h .
mirado el acto de declarar la guerra y el de hacer la paz c o m o actos do
soberaiiía; lo ^ue no e s así, p u e s cada u n o de e s t o s actos no e s una ley,
sino una aplicación de ella; es u n acto particular q u e aplica el caso de
la ley, c o m o s e verá c l a r a m e n t e cuando s e fije la idea a n e x a a e s t a
palabra.
S i g u i e n d o d e la m i s m a m a n e r a las d e m á s divisiones, hallaríamos
que se engaita q u i e n crea ver dividida la soberanía; q u e los d e r e c h o s
q u e considera s e r p a n e s de e s t a soberanía le e s t á n del todo subordi-
nados, y q u e son s o l a m e n t e e j e c u t o r e s d e v o l u n t a d e s s u p r e m a s , q u e
por n e c e s i d a d han de existir c o n anterioridad a ellos.
No e s fácil decir c u á n t a oscuridad e s t a falta de e x a c t i t u d ha pro-
ducido en las d e c i s i o n e s de los autores en materias de d e r e c h o políti-
co, c u a n d o han querido j u z g a r los d e r e c h o s r e s p e c t i v o s de los r e y e s y
de los p u e b l o s s e g ú n los principios q u e habían establecido. Cualquie-
ra p u e d e ver, e n los capítulos III y IV del libro primero de Grocio
c u a n t o e s t é sabio y s u traductor Barbeirac s e e n r e d a n y s e e m b a r a z a n
con s u s s o f i s m a s , por t e m o r d e hablar d e m a s i a d o o de no decir lo
bastante s e g ú n s u s miras, y d e chocar c o n los i n t e r e s e s q u e hatóan d e
conciliar (Srocio, refugiado e n Francia, d e s c o n t e n t o de su patria y con
á n i m o de hacer la corte a Luis XJII, a q u i e n dedicó el libro, no perdo-
na m e d i o para despojar a los p u e b l o s de todos s u s d e r e c h o s y para
revestir con ellos a los r e y e s con toda la habilidad posible. Lo m i s m o
hubiera querido hacer Barbeirac, q u e dedicaba s u traducción a Jorge
I, rey de Inglaterra, Pero d e s g r a c i a d a m e n t e la'expulsión de Jacobo II,
que él llama abdlcacióri, le obligó a s e r reservado, a buscar r e f u g i o s y
a tergiversar, para q u e n ó s e d e d u j e s e de su obra q u e Guillermo era
u n usurpador. Sí e s t o s dos escritores h u b i e s e n adoptado los v e r d a d e -
ros principios, todas las dificultades h u b i e r a n d e s a p a r e c i d o y no s e les
podría tachar de i n c o n s e c u e n t e s ; pero hubieran dicho s i m p l e m e n t e la
verdad s i n adular m á s q u e al pueblo. La verdad e m p e r o ho g u í a a la
forturta, y el pueblo n o da e m b a j a d a s , ni obispados, ni p e n s i o n e s .
PUENTE : De Wikisourcé, la biblioteca libre.
388
Autor Jft
Libró S e g u n d o
Capitulo III
¿ P u e d e errar la v o l u n t a d g e n e r a l ?
D e lo dicho s e infiere q u e la v o l u n t a d geiieral s i e m p r e e s recta, y
s i e m p r e s e dirige a la utilidad pública; p e r o d e aquí íio s e s i g u e q u e las
d e l i b e r a c i o n e s del p u e b l o t e n g a n s i e m p r e la fnistna rectitud. Quere-
m o s s i e m p r e n u e s t r a felicidad p e r o a v e c e s n o s a b e m o s conocerla; el
pueblo n o p u e d e s e r corrompido, rnas s e le e n g a ñ a a m e n u d o , y solo
e n t o n c e s p a r e c e q u e r e r lo malo,
Hay m u c h a diferencia e n t r e la v o l u n t a d d e todos y la voluntad
general: é s t a sólo mira al interés c o m ú n ; la Qti'a mira al interés privado,
y no e s m á s q u e u n a s u m a d e v o l u n t a d e s particulares, pero q u í t e n s e
d e e s t a s m i s m a s v o l u n t a d e s él ftíiás y el m e n o s , q u e s e d e s t r u y e n
m u t u a m e n t e , y quedará por s u m a d e las diferencias la voluntad general.
Si, c u a n d o e l p u e b l o s u f i c i e n t e m e n t e i n f o r m a d o delibera, no tu-
v i e s e n los c i u d a d a n o s n i n g u n a c o m u n i c a c i ó n e n t r e sí, del gran n ú m e -
ro de p e q u e ñ a s diferencias resultaría s i e m p r e la v o l u n t a d general, y la
deliberación sería s i e m p r e b u e n a . Pero c u a n d o s e f o r m a n facciones y
a s o c i a c i o n e s parciales a e x p e n s a s d e la g r a n d e , la voluntad d e cada
asociación s e h a c e gerieral cort r e s p e c t o a s u s m i e m b r o s , y particular
c o n r e s p e c t o al Estado; s e p u e d e decir e n t o n c e s q u e ya n o hay tantos
v o t o s c o m o h o m b r e s , s i n o tantos c o m o a s o c i a c i o n e s . Las diferencias
s o n e n m e n o r n ú m e r o , y dan u n r e s u l t a d o m e n o s general, Flnalfíien-
te, c u a n d o u n a d e e s t a s a s o c i a c i o n e s e s t a n g r a n d e q u e supera a todas
las d e m á s , ya n o t e n e m o s por r e s u l t a d o u n a s u m a d e p e q u e ñ a s dife-
rencias, s i n o u n a diferencia única; ya n£> hay e n t o n c e s voluntad g e n e -
ral y el parecer q u e p r e v a l e c e n o e s ya m á s q u e u n parecer particulan
•389
 C a r l o s Mfliio Moline B, M a r i o A J f o n s o Á I r a r a z M. F e r n a n d o P s i á e z A,Luis A l f o n s o B o t e r o Ch.

Conviene pues para obtener la expresión de la voluntad general,

que no liaya ninguna sociedad parcial en ei Estado, y que cada ciuda- líi^lo 4e1
dano opine s e g ú n él solo piensa, Ésta fue la única y sublime institu-
ción del gran Licurgo, Y en el caso de que haya sociedades parciales,
conviene multiplicar su número y prevenir su desigualdad, como hi- - g c e v a A e 778.
cieron Solón, Numa y Servio. Éstas son las únicas procauciones capa-
ces de hacer que la voluntad general sea siempre ilustrada, y que el ló jvuá a
pueblo no se e n g a ñ e . LurcHo Cu-¡>nTK/C
niENTE : De Wlkliource, la biblioteca libre.

Libro S e g u n d o
Capítulo IV
Límites del poder soberano
Si el Estado no e s m á s que u n a p e r s o n a moral, cuya vida consiste
en la unión de sus miembros, y si s u cuidado más importante e s el de
su propia conservación, n e c e s i t a una fuerza universal y compulsiva
para m o v e r y disponer todas las partes del m o d o más c o n v e n i e n t e al
todo así como la naturaleza da a cada hombre u n poder absoluto so-
bre todos s u s miembros, así t a m b i é n el pacto social da al cuerpo p o -
lítico un poder absoluto sobre todos los suyos; y a e s t e m i s m o poder,
dirigido por la voluntad general s e le da, como t e n g o dicho, el n o m -
bre de soberanía.
Pero a más de la persona pública, h e m o s de considerar a ios par-
ticulares que la componen, cuya vida y libertad s o n ñaturalmente in-
d e p e n d i e n t e s de aquella. Trátase pues de distinguir bien los dereclios
respectivos dé los ciudadanos y los del soberano, y los d e b e r e s que los
primeros h a ñ de cumplir e n calidad de súbditos, del derecho natural
de que han de disfrutar e n calidad de hombres.
Se confiesa generalmente que la parte de poder, de b i e n e s y de
libertad que cada cual eftajena por el pacto social es s o l a m e n t e aque-
lla cuyo uso importa al común; pero e s preciso confesar t a m b i é n que
solo el soberano puede juzgar e s t a importancia,
Todos los servicios que un ciudadano p u e d e prestar al Estado s e
los deba luego que el soberano s e los pide; pero éste, por su parte, no
pueda imponer a los súbditos n i n g u n a carga inútil al común; ni aun
puede querer esto, pues e n el imperio de la'razón, del m i s m o m o d o
que en el imperio de la naturaleza, nada s e hace sin motivo.

390 391
 Carlos Mario Molina B. Mario Alfonso Álvaroz M. Fernando Peláen A.Luis Alfonso Botero CU.
Las promesas que nos u n e n al cuerpo social solo son obligatorias
porque s o n mutuas; y son de tal naturaleza que cumpUéndolaS/ no
podemos trabajar para los demás sin que t r a b ^ e m o s también para
nosotros mismos. ¿Porqué razón la voluntad general es siempre rec-
ta, y por (íué quieren todos c o n s t a n t e m e n t e la dicha de cada uno de
ellos, sino porque no hay nadie que deje de apropiarse esta palabra
cada uno y que no pienso en sí mismo votando por todos? Lo que
prueba q u e la igualdad de derechos y la noción de justicia que esta
igualdad produce derivan ds la preferencia que cada cual s é da, y por
consiguiente de la naturaleza del honnbre; que la voluntad, general,
para ser verdaderamente tal, debe serlo en su objeto del mismo modo
que en su esencia; qua debe salir de todos para aplicarse a todos, y que
pierde su rectitud natural cuando se indina a algún objeto individual
y deterniinado, porque entonces, juzgando ¡o qua nos es ajeno, no
t e n e m o s ningún principio de equidad que nos guíe.
En efecto, luego que se trata de un hecho particular sobre un pun-
co, que no ha sido determinado por una convención general y ante-
rior, el asunto s e hace contenciosn: es un prpceso en el cual los parti-
culares interesados son una de las partes, y'el público la otra, y en el
cual no veo ni la ley que s e ha de seguir, ni al juez que debe pronun-
ciar, Sería hasta ridículo querer atenerse efitonces a una expresa deci-
sión de la voluntad general, que solo puede ser la determinación de
una de las partes, y que por consiguiente no e s con respecto a la otra
más que una voluntad ajena, particular, llevada en'esta ocasión hasta
la injusticia y Sujeta a error. As! pues, de La m i s m a manera que una
voluntad particular no puede representar la voluntad general, ésta
muda a su vez de naturaleza, teniendo un objeto particular, y tampo-
co puede como general pronunciar ni sobre un hombre, ni sobre un
hecho. Cuando, por ejemplo, el pueblo de Atenas nombraba o depo-
nía sus jefes, concedía honores al uno, imponía penas al otro, y por
una multitud de decretos particulares ejercía indistintamente todos
los actos del gobierno, e n t o n c e s el pueblo n o lanía y a voluntad g e n e -
ral propiamente dicha, ya no obraba como soberano, sino como ma-
gistrado. Esto parecerá contrario a las ideas comunes; pero es preciso
darme tiempo para exponer las niías.
De aquí resulta que lo que generaliza la voluntad rto es tanto el
número de votos, como el interés común que los une; pues en esta
—393—•395
D e r e c h o Cortstltucional Osneral
institución cada cual s e s o m e t e precisamente a las coridiciones que él
ii-npone a los demás; unión admirable del interés y de la justicia, que
da a las deliberaciones cothunes u n caráóter ds equldaü, que s e des-
vanece en la discusión de todo asuntó particular, a falta de un interés
común que una e identifique la regla del juez corl la de la parte.
De cualquier modo que s e suba al principio, s e encuentra siempre
la misma conclusión, a saber, que el pacto social establece s m r s los
ciudadanos tal igualdad, que todos s e obligan bajo unas misinas óoft-
diciones y d o b e n disfrutar de u n o s tnisinos detechos, así es que, se-
gún la naturaleza del pacto, todo acto de soberanía, esto es, todo acto
aliténtico de la voluntad general, obliga o favorece igualrnente a to-
dos los ciudadanos; de modo, q u e el soberano solo conoce el cuerpo
de la nación sin distinguir a ninguno dé los (^ue la componen, Que
cosa es pues con propiedad u n acto d& soberanía. No es una c o n v e n -
ción del superior con el inferior, sino una convención del cuerpo con
cada uno de sus miembros; convención legítiiíia, porque tiene por
base el contrato social; equitativa, porque e s c o m ú ñ a todos; útil, por-
que solo tiene por objeto el bien general, y sólida, .porque tiene las
garantías de la fuerza pública y del supreino poder.
Mientras que los súbditos s e sqjetan tan solo a estas convencio-
nes, no obedecen a nadie m,ás que a s u propia voluntad; y preguntar
hasta dónde alcanzan los derechos respectivos del soberano y de los
ciudadanos, es preguntar hasta qué punto p u e d e n éstos obligarse con-
sigo mismos, cada uno hacia todos, y todos hacia cada uno de ellos.
S e g ú n esto e s e v i d e n t e que el poder soberano, por más absoluto,
sagrado e inviolable que sea, ño traspasa ni puede traspasar los lími-
tes de las convenciones generales, y que todo hombre p u e d e disponer
libremente de los bienes y d e la libertad que estas convenciones le han
dejado; de m o d o que el soberano no tiene facultad para gravar a un
súbdito más que a otro, porque, haciéndose e n t o n c e s el asunto parti-
cular, su poder ya no es competente,
Una vez admitidas estas distinciones, e s £añ falso que e n el con-
trato social haya alguna renuncia verdadera por p a n e de los particu-
lares, que su situación, pór efecto de este contrato, e s preferible en
realidad a lo que era antes, y que en lugar dá una enajenación no han
hecho más que un cambio venteyoso de un modo de vivir inciertó y
precario con otro mejor y más seguro, de la independencia natural
e;
Cíirlus Mario Molina B, Mario Alfonso Alvaret M. Ternandci Peláo?. A.l.uls Alfonso Bolero Ch.

con la libertad, de! poder de dañar a otro con su propia seguridad, y

de su fuerza, que otros podían superar, con un derecho que la unión Tíiqlo
social hace invencible. Su misma vida, que han consagrado a! Estado,
está protegida continuamente por éste; y cuando la exponen en de-
fensa de la patria, ¿qué otra coaa hacen sino devolverle lo que han
recibido de ella? ¿Qué otra cosa hacen, que no hubiesen hecho con
más frecuencia y con más peligro en el estado de la naturaleza, en el
oua! entregados a combates Inevitables, habrían de defender con pe-
ligro de la vida lo que les sirve para,conservarla? Todos deben com-
batir por la patria en caso de necesidad, e s cierto; mas también de
Libro Tercero
este modo nadie ha de combatir por sí. ¿No se gana mucho en correr,
Capítulo IV
para conservar nuestra seguridad, una parte de los riesgos, que debe-
ríamos correr para conservarnos a nosotros mismos, luego que la La democracia
perdiésemos? El que hace la ley sabe mejor que nadie de qué manera se ha de
ejecutar e interpretar, Parece pues que no se puede encontrar una
n.'ENTE ; De WTikisourca, la biblioteca libre.
constitución mejor que aquella, s n que el poder ejecutivo está unido
al legislativo: pero esto m i s m o haca que este gobierno sea insuficien-
te bajo ciertos respectos, porque las cosas que han de estar separadas
no lo e.stán, y el príncipe y el soberano, siendo una sola persona, no
forman, por decirlo así, más que u n gobierno sin gobierno.
No conviene que el que hace las leyes las ejecute ni que el cuerpo
del pueblo separe su atención de las miras generales para fyarla e n
objetos particulares. Nada m á s peligroso que la influencia de los inte-
reses particulares e n los negocios públicos; y el abuso que sl gobierno
puede hacer de las'ieyes es un mal menor que la corrupción del legis-
lador, consecuencia indispensable de las miras particulares, Alterán-
dose entonces el Estado e n su sustancia, toda reforma llega a ser im-
posible. Un pueblo tan perfecto que no abusase j a m á s del gobierno,
tampoco abusaría de la independencia; u n pueblo que siempre gober-
nase bien, no tendría necesidad de ser gobernado.
Tomando el término -en todo el rigor de la acepción, j a m á s ha
existido una verdadera democracia ni es posible que j a m á s exista, Es
contrario al orden natural que gobierne la mayoría, y que la minoría
sea gobernada. No se p u e d e concebir que esté el pueblo continua-
m e n t e reunido para dedicarse a los negocios públicos, y se ve fácil-
m e n t e que no puede establecer comisiones a este fin, sin variar la
forma de la administración.

— 394 — •395
 Csritw Mariu Molina B, Mafio Alfonso Alvarei M. Fornando l'eléez A.Luls Alfonso Botero Ch.

En efecto, creo poder asentar el principio de que, cuando !as dife-

rentes funciones entre muchos tribunales, los m e n o s numerosos ad- Wi o u e Ig En Eí cotitratíi ocia,! i

quieren tarde o temprano la mayor autoridad, aun cuando no hubiese 01 Jf^í^asqifet ^disseití-
Otra causa que la facilidad de despachar los negocios, la cuai les con- t2e e ui íf d" iV-'Sk
duce naturalmente a ello,
Peproe
Por otra parte, icuámas cosas, todas difíciles de reunir, no supone
librv
este gobierno! Primeramente, un Estado muy pequeño, para que s e
pueda juntar eí pueblo sin dificultad, y pueda cada ciudadano conocer
fácilmente a los demás; en s e g u n d o lugar, una m u y grande sencillez
de costumbres, a fin de evitar la multitud de negocios y las discusiones Libro Tercero
espinosas; luego d e s p u é s mucha igualdad, en los rangos y enÍlas 'Capítulo XV
fortunas, pues sin esto no puede subsistir largo tiempo la igualdad en Los diputados o representantes
los derechos Tú en la autoridad; finalmente, poco o ningún ¡lyo, porque
t a n pronto como el servicio público deja de ser la principal Ocu-
el lujo o es efecto de las riquezas o las hace necesarias; corrompe a la
pación de los ciudadanos, y que éstos quieren servir coíi s u bolsa an-
vez al rico y al pobre, al uno por la posesión, al otro por la codicia;
tes que con su persona, s e encuentra ya el Estado m u y cerca de su
v e n d e la patria a la molicie y a la vanidad, y priva al Estado de todos
ruina. ¿Es preciso ir a la guerra? Págarftmpas y s e quedan ert casa. ¿Es
sus ciudadanos para siyetarlos los unos a los otros, y todos a la opinión,
preciso ir al consejo? Nombran diputadas y se quedan e n casa. A fuer-
Por esta razón un célebre autor ha designado la virtud por princi-
xa de pereza y de dinero, t i e n e n e n fin soldados para esclavizar la
pio a toda república, pues sin ella no p u e d e n subsistir todas estas con-
patria y representantes para venderla.
diciones; pero, por no haber hecho las distinciones necesarias, este
hombre de talento ha escrito a menudo sin exactitud, y a v e c e s sin El bullicio del comercio y de las artes, la interesada codicia de la
claridad, y no ha visto que siendo la autoridad soberana en todas par- ganancia, la molicie y el amor a las comodidades son las causas de
que se m u d e n en dinero los servicios personales. S e cede una parte
tes la misma, debe regir el m i s m o principio e n todo Estado bien cons-
del provecho para aumentarle libremente. Dad dinero, y bien pronto
tituido, si bien es cierto que con mayor.o menor extensión s e g ú n fuere
tendréis cadenas. La palabra hacienda e s utia palabra de esclavos, que
la forma del gobierno.
no se conoce e n los Estados libres, En estos, los ciudadanos lo hacen
Añádase a esto q u e no hay gobierno tan expuesto a' las guerras
codo con s u s brazos y nada con dinero; lejos de pagar para exinriirsa
civiles y a las agitaciones interiores como el democrático o popular, de sus deberes, pagarían para desempeñarlos por sí mismos, Estoy
porque no hay ninguno que tienda con tanto ímpetu y con tanta fre- bien lejos de seguir las ideas comunes; creo que los servicios corpora-
cuencia a mudar da forma, ni que exija más vigilancia y valor para ser les son m e n o s contrarios a la libertad que las contribuciones.
rtianteñido en la suya. Én esta constitución es donde el ciudadano debe
Cuanto mejor constituido e s t á u n Estado, tanta m á s preferencia
armarse de mayor fuerza y constancia, y repetir todos los días de su
tienen e n el espíritu de los ciudadanos los negocios públicos que los
vida en el fondo de su corazón lo que decía un virtuoso palatino en la
privados. Y hay también m e n o s ñegócios de ésta clase, porque como
dieta de Polonia: Malo p e r i c u l o s a m l i b e r t a t e m q u a m q u i e t u m
la s u m a de (a dicha c o m ú n proporciona una porción más considera-
ssrvitium,
ble a la de cada individuo, no debe buscar tanta en los cuidados parti-
Si existiese un pueblo de dioses, sin duda se gobernaría democrá- culares. Én un Estado bien arreglado cada cual corre a las asambleas;
Hcamente, Un gobierno tan perfecto no conviene a los hombres, bajo un mal gobierno, nadie quiere dar un paso para ir a ellas, porque
FUENTE: De Wlkisource, la biblioteca libro.

— 396 — — 397 —

g: ESSi
 C a r l o s Mai'ici M o l i n a B, M a r i o A l f o n s o Á l v a r e i W. (•'emantio P e l á e z A . U i l s A l f o n s o B o t e r o t h .
nadie toma interés e n lo que s e hace, p u e s s e prevé q u e la voluntad
general no será la q u e d o m i n e , y en fin porque los cuidados d o m é s t i -
cos o c u p a n toda la atención, Las b u e n a s l e y e s h a c e n dictar otras m e -
jores, las malas s o n s e g u i d a s de otras peores. En el m o m e n t o e n que,
hablando d e los n e g o c i o s del Estado, diga alguno, ¿ q u é m e importa?,
s e ha de contar que el Estado e s t á perdido.
La tibieza del amor a la patria, la activida'ci del interés privado, la
i n m e n s i d a d de los Estados, las conquistas, el a b u s o del g o b i e r n o han
h e c h o imaginar el m e d i o de los diputados o r e p r e s e n t a n t e s del p u e b l o
en las a.-sannbleas de la nación. Esto e s lo q u e e n a l g u n o s países s e
a t r e v e n a llamar tercer-Estado o bien Estado llano, De e s t e m o d o el
interés^ particular de dos clases ocupa el primero y s e g u n d o puesto, y
el i n t e r é s público el tercero.
La soberanía no p u e d e ser representada, por ¡a nnisma razón por
la que no p u e d e s e r enajenada: c o n s i s t e e n la voluntad general, y la
voluntad no s e representa, porque o e s ella m i s m a o e s otra; e n esto
no hay medio. L u e g o los diputados del pueblo rio s o n ni p u e d e n ser
sus r e p r e s e n t a n t e s : s o n tan solo s u s comisarios, y n o p u e d e n determi-
nar nada d e f i n i t i v a m e n t e . Toda ley que el p u e b l o e n persona no haya
ratificado e s nula, y ni aun p u e d e llamarse ley. El p u e b l o i n g l é s cree
s e r libre, y se engaña; porque tan solo lo e s durante la elección de los
m i e m b r o s del Parlamento, y l u e g o q u e é s t o s e s t á n elegidos, ya es e s -
clavo, ya no e s nada. El u s o que hace de s u libertad e n los cortos
m o m e n t o s e n q u e la p o s e e m e r e c e por cierto q u e la pierda.
La idea d e r e p r e s e n t a n t e s e s m o d e r n a , y s e deriva del gobierno
feudal, de e s t e gobierno inicuo y absurdo, en el q u e s e halla degrada-
da la e s p e c i e h u m a n a y d e s h o n r a d o el dictado de hombre, En las re-
públicas antiguas y aun e n las monarquías j a m á s tuvo el p u e b l o re-
p r e s e n t a n t e s ; e s t a palabra era desconocida. Es cosa m u y particular
q u e e n Roma, e n d o n d e los tribunos eran tan sagrados, no s e haya ni
tan solo i m a g i n a d o q u e p u d i e s e n usurpar las f u n c i o n e s del pueblo, y
que e n m e d i o d e una m u c h e d u m b r e tan n u m e r o s a no hayan i n t e n t a -
do j a m á s hacer pasar de propia autoridad un solo plebiscito. Sin e m -
bargo, p u e d e j u z g a r s e de la c o n f u s i ó n q u e causaba a v e c e s la multi-
tud, por lo q u e s u c e d i ó e n t i e m p o de los Gracos, e n el cual una parte
de los c i u d a d a n o s daba s u v o t o d e s d e los tejados.
•398.
Darscho Constitucional Gsneral
En donde el d e r e c h o y la libertad lo s o n todo, para n a d a hay in-
c o n v e n i e n t e s , En e s t e sabio pueblo, todo e s t a b a e n s u j u s t a medida;
dejaba h a c e r a s u s lictores lo q u e rio s e hubieran atrevido a h a c e r s u s
tribunos; no temía q u e los lictores q u i s i e s e n representarle. Con todo,
para explicar de qué m o d o los tribunos le r e p r e s e n t a b a n a v e c e s , b a s -
ta concebir d e q u é m o d o el g o b i e r n o r e p r e s e n t a al soberano. N o s i e n -
do la ley Otra cosa m á s q u e la declaración d e la v o l u n t a d general,
claro e s t á q u e e n c u a n t o al p o d e r legislativo el p u e b l o n o p u e d e s e r
representado; pero p u e d e y d e b e serlo e n c u a n t o al p o d e r ejecutivo,
q u e n o e s m á s q u e la f u e r z a aplicada a la ley. Esto h a c e c o n o c e r q u e
e x a m i n a n d o bien las cosas, s e encontraría q u e s o n m u y p o c a s las na-
ciones q u e t i e n e n leyes, S e a lo q u e fuere, e s m u y cierto q u e n o t e n i e n -
do los tribunos n i n g u n a parte del poder ejécutivo, n u n c a pudieron
representar al pueblo r o m a n o por los d e r e c h o s de s u s cargos, s i n o
s o l a m e n t e u s u r p a n d o los del s e n a d o .
Entre los Griegos, todo lo q u e el p u e b l o t e n í a q u e hacer, lo hacía
por sí m i s m o ; y así c o n t i n u a m e n t e s e hallaba reunido e n las plazas.
Verdad e s q u e vivían en uíi clima templado, n o t e n í a n codicia, los
e s c l a v o s trabaijaban por ellos, y s u principal n e g o c i o era s u libertad.
No t e n i e n d o las m i s m a s v e n t a j a s , ¿ c ó m o s e p u e d a n c o n s e r v a r los
m i s m o s d e r e c h o s ? Vuestros c l i m a s m á s rigurosos, os originan m á s
n e c e s i d a d e s ; durante s e i s m e s e s del a ñ o n o podéis perrhanecer e n la
plaza pública; v u e s t r a s l e n g u a s sordas n o s e dejan oír al aire libre; os
dedicáis m á s a v u e s t r a s g a n a n c i a s q u e a v u e s t r a i i b e n a d , y t e m é i s
m u c h o m e n o s la esclavitud q u e la miseria.
¿Pues q u e la libertad s o l o s e m a n t i e n e con el apoyo de la esclavi-
tud? P u e d e ser. Los d o s e x c e s o s s e tocan. Todo lo q u e n o e s t á e n el
orden de la naturaleza t i e n e s u s i n c o n v e n i e n t e s , y la s o c i e d a d civil
m u c h o más. Hay ciertas s i t u a c i o n e s desgraciadas, en las q u e n o s e
p u e d e conservar la-libertad s i n o a e x p e n s a s d e la de los d e m á s , y e n
las q u e el ciudadano n o . p u e d e s e r e n t e r a m e n t e libre sin q u e el esclavo
sea sumamente'-ésclavo. 1^1 era la situación de España, Vosotros, p u e -
blos modernos; é s v e r d a d q u e no t e n é i s esclavos, pero lo sois v o s o -
tros m i s m o s ; pagáis s u libertad con la vuestra. Por m á s q u e alabéis
e s t a prefarerici.a,.YO e n c u e n t r o e n ella m á s cobardía q u e h u m a n i d a d .
No e n t i e n d o por e s t o q u e haya d e haber esclavos, ni q u e s e a l e g í -
t i m o el derecho-de esclavitud, s u p u e s t o q u e he probado lo contrario:
399
C a r l o s M a r i o M o l i n a B. M a r i o A l f o n s o Á l v a r e z M. F e r n a n d o Peláe?. A.Liiis A l f o n s o B o t e r o Cl>.

indicó tan solo los nnotivos por que los pueblos modernos, que se
creen libres, tienen representantes, y hago ver por qué razón los pue-
blos antiguos n o los tenían. D e todos modos, en el instante en que un
pueblo nombra representantes, ya no as libre; deja de existir.
Examinado todo perfectannente, no veo. que sea posible ya al so-
berano conservar entre nosotros el ejercicio de s u s derechos, si el
Éstado no es muy p e q u e ñ o , Pero en e s t e casó, ¿será sojuzgado fácil-
m e n t e ? No por cierto. Más adelante haré v e r de qué suerte s e p u e d e
reunir el poder exterior de un pueblo grande con la cómoda policía y
el buen orden de un p e q u e ñ o Estado.
PUENTE ; De Wikisource, la biblioteca libre,

gg.'itflrion moderno.html

•400

"T P--
 Capítulo tercero
El estado de derecho

U n a v e z a n a l i z a d o el E s t a d o e n t o d o el s e n t i d o de la palabra,
y d e n t r o d e u n c o n t e x t o histórico-teórido s u e n c u a d r a m i e n t o
constifucional, e s n e c e s a r i o p a s a r r e v i s t a s o b r e los q u e significa
dicho Estado e n los tiempos modernos, s u interpretación y s u
composición.
La R e v o l u c i ó n F r a n c e s a d e 1789.tr^jo c o n s i g o u n a e x p r e s i ó n
n u e v a q u e s e utiliza para r e e m p l a z a r l o q u e a l g u n o s l l a m a n e l
a n t i g u o r é g i m e n . p o l í t i c o ; s e trata del E s t a d o d e D e r e c h o q u e s e
i m p u s o a n t e eVEstádo a b s o l u t o , d e s p ó t i c o y r e p r e s e n t a d o o c o n -
f u n d i d o c o n la p e r s o n a q u e .lo dirigía'"®. Esta n u e v a e x p r e s i ó n
identifica e n riiiestros días e l E s t a d o m o d e r n o , el cual g u a r d a
t o d a s las características históricas d e la q u e s e c o n o c e c o m o or-
ganización soda] de un aglomerado.
Pero l o sociál.-no e s la s o l a característica d e e s t a o r g a n i z a -
ción; lo político sjg;ue t e n i e n d o v i g e n c i a e i m p o r t a n c i a e n el n u e -
v o Estado a s í cój^p la t u v o e n e l a n t i g u o , Es decir, q u e e l n u e v o
Estado s e traduc^.tpdavía e n las r e l a c i o n e s m ú l t i p l e s q u e n e c e -
s a r i a m e n t e s e e s f ^ l e c e n e n t r e g o b e r n a n t e s y g o b e r n a d o s . Los
109 La teoría del Estádb de Derecho tiene origen en los escritos de filósofos
franceses de riiitad-del sijio XVIII, pero se perfecciona en Alemania a
mitad del siglo XK.

•401 —
 C a r l o s M a r i o Molina B, M i r l o A l f o n s o Á I v s r e i M. F e r n a n d o P e l á e z A.Luis A l f o n s o B o t e r o C h .
primeros, s i e m p r e identificados con los d e s e o s de dirigir, contro-
lar y mandar; los s e g u n d o s , m á s c o n o c i d o s por s u s d e s e o s d e
o b e d e c e r , dejarse dirigir y q u e r e r q u e otros d e c i d a n por ellos.
Si a l g u n o s p i e n s a n q u e los g o b e r n a n t e s s o n privilegiados y
los g o b e r n a d o s d e s f a v o r e c i d o s , e s t a identificación, si ello s e po-
día h a c e r a n t i g u a m e n t e , hoy e n día e s m a s difícil d e sostener.
H o y e n día gobernar n o e s c o s a fácil,. A n t e todo los g o b e r -
n a n t e s m o d e r n o s a d q u i e r e n p o d e r c o m o antes, pero a s u m e n al
m i s m o t i e m p o algo q u e n o a s u m í a n a n t e r i o r m e n t e ; una g r a n
r e s p o n s a b i l i d a d a n t e s u s s e m e j a n t e s . Los g o b e r n a n t e s d e h o y
é n día e s t á n e n m a r c a d o s d e n t r o del E s t a d o d e D e r e c h o q u e e x i -
g e q u e c a d a acto q u e e m a n a d e l g o b e r n a n t e t e n g a o r i g e n e n
u n a d i s p o s i c i ó n legal p r e e x i s t e n t e , c r e a d a -T' u n a gran mayoría
d e p e r s o n a s q u e c o m p o n e n la s o c i e d a d , • jlección, su rol y s u s
f u n c i o n e s , así c o m o la r e s p o n s a b i l i d a d d e s u s actos, e s t á n e n -
m a r c a d o s g e n e r a l m e n t e por un t e x t o escrito c o n o c i d o y a c e p t a -
do por la gran mayoría.
La función d e g o b e r n a r implica, e n n u e s t r o s días, atribucio-
n e s d e orden político y administrativo. El primero d e s i g n a la f u n -
ción d e g o b e r n a r una s o c i e d a d e n el s e n t i d o e x t e n s o d e la pala-
bra (mandar, dirigir y decidir) y t a m b i é n , d e f o r m a restringida,
d e s i g n a la función e j e c u t i v a para d i f e r e n c i a d a de la legislativa y
judicial, lo q u e significa s i m p l e m e n t e e j e c u t a r las d e c i s i o n e s to-
m a d a s por el legislativo.
En s e g u n d o lugar, los g o b e r n a d o s d e n u e s t r a é p o c a n o son
los m a l t r a t a d o s y h u m i l l a d o s d e t i e m p o s atrás. El Estado d e
D e r e c h o implica q u e la o b e d i e n c i a d e los asociados s e a justificada
por u n a b u e n a administración. Los q u e o b e d e c e n hoy en día h a n
decidido libremente asociarse a una reglas de juego que les
p e r m i t e n votar l a s d i s p o s i c i o n e s y l o s g o b e r n a n t e s q u e ellos
d e s e a n , c o n d i s p o s i c i o n e s claras y p r e c i s a s d e c ó m o s e v a n a
402 —
12
Derecho Constitucional General
ejercer las c o m p e t e n c i a s q u e s e otorgan; a d e m á s , con u n estricto
control del poder q u e s e o t o r g a para lograr e l i m i n a r t o d o a b u s o
q u e s e p r e s e n t e e n el ejercicio d e las atribuciones conferidas,
Generalmente, los gobernados d e la nueva generación han
e s t a b l e c i d o límites para q u e los g o b e r n a n t e s n o p u e d a n a b u s a r
d e s u s d e r e c h o s , los c u a l e s e s t á n b i e n identificados e n s u t e x t o
fundamental.
El Éstadó d e D e r e c h o s e d e f i n e e n t o n c e s c o m o e l ejercicio
racionalizado y limitado d e p o d e n Es decir, u n E s t a d o q u e traza
l í m i t e s a los g o b e r n a n t a s y g o b e r n a d o s , q u e o r g a n i z a p r e v i a -
m e n t e las c o m p e t e n c i a s e n los p o d e r e s públicos, q u e p r e s c r i b e
correctivos para c u a n d o las n o r m a s y a n o s o n m á s v i g e n t e s o
s o n m a l utilizadas, q u e p r o t e g e l a l e g a l i d a d del actuar p o l í t i c o -
administrativo, q u e s a n c i o n a las faltas d e r e s p o n s a b i l i d a d y q u e
b u s c a garantizar el r e s p e t o d e los D e r e c h o s F u n d a m e n t a l e s d e
los individuos pOr e n c i m a d e t o d a s las d e m á s n o r m a s , y q u e per-
s i g u e al ñ n u n a relación m á s a r m ó n i c a e n t r e los d i r i g e n t e s y la
s o c i e d a d que-.eUos dirigen. D e n t r o d e la n o c i ó n del E s t a d o d e
D e r e c h o e n c o n t r a m o s e n t o n c e s ciertos i n t e r r o g a n t e s q u e n e c e -
s i t a m o s r e s o l v e r para poder, al fin, c o n o c e r t o d o s los e l e m e n t o s
q u e c o m p o n e n la d e f i n i c i ó n q u e a c a b a m o s d e e x p o n e r . Primera
c u e s t i ó n , d e o r d e n jurídico, a r e s o l v e r e s la b a s e jurídica del Es-
tado d e D e r e c h o . A p a r e c e e n t o n c e s n e c e s a r i o e l e s t u d i o d e la
Constitución q u e e s l o q u e c o m p o r t a u n a serie d e principios y
d e r e c h o s d e los i n d i v i d u o s al lado d e u n a s e p a r a c i ó n d e p o d e r e s
o r g a n i z a d o s i d e n t i f i c a d o s p o r f u n c i o n e s y límites.
En se£fu.ni^Q...jugar, t a m b i é n d e o r d e n jurídico, s e r á n e c e s a r i o
r e s p o n d e r a-la,cuestión d e la o r g a n i z a c i ó n d e l a s r e l a c i o n e s e n -
tre las instit]i,GÍp.nes g o b e r n a n t e s que. s o n las q u e interpretan y
dan explicació,^,al t e x t o constitucional, m á s c l a r a m e n t e a^la e s -
tructura d e gpííierno.
— 403
S2ÍS221 S-rr^ríl rsrí:®
 C a r l o s M a r i o M o l i n a D. M a r i o A l f o n s o Á l v o r e z M. F e r n a n d o P e l á e s A.Luis A l f o n s o B o t e r o Ch.
U n a v e z r e s u e l t o s e s t o s d o s i n t e r r o g a n t e s d e orden jurídico,
s e r á n e c e s a r i o a b o r d a r otras d o s c u e s t i o n e s d e o r d e n p o l í ú c o .
D e u n lado, e l rol atribuido por la C o n s t i t u c i ó n a los g o b e r n a d o s
f r e n t e al p o d e r d e l o s d i r i g e n t e s , p u e s t o q u e e s t o s ú l t i m o s n o
e j e r c e n f u n c i o n e s s i n o d e m a n e r a t e m p o r a l por un p e r í o d o p r e -
establecido Y dentro d e u n marco constitucional deterniinado.
D e esta forma será necesario conocer c ó m o los gobernados in-
f l u y e n n o s o l a m e n t e e n la r e p a r t i c i ó n y a t r i b u c i ó n d e c o m p e t e n -
cias s i n o t a m b i é n e n s u m o d i f i c a c i ó n y e l i m i n a c i ó n . Es n e c e s a r i o
s a b e r c ó m o el E s t a d o m o d e r n o c o n c i b e la t r a n s i c i ó n d e l p o d e r
e n t r e los d i r i g e n t e s y dirigidos.
D e otro lado, y por último, s e r á n e c e s a r i o r e s p o n d e r a la c u e s -
tión política d e l l u g a r q u e o c u p a la i n f l u e n c i a d e las i d e o l o g í a s
s o b r e el f u n c i o n a m i e n t o del E s t a d o . Es m e n e s t e r a n a l i z a r c ó m o
s e d e f i n e el r é g i m e n político y s u a d o p c i ó n , p u e s d e ello d e p e n d e
el f u n c i o n a m i e n t o d e la s o c i e d a d o r g a n i z a d a r a c i o n a l m e n t e .
C u a t r o s e c c i o n e s a p a r e c e n e n t o n c e s n e c e s a r i a s para e x p l i -
car m e j o r lo q u e e s el E s t a d o d e D e r e c h o : la C o n s t i t u c i ó n , la e s -
tructura d e G o b i e r n o , la p a r t i c i p a c i ó n d e los g o b e r n a d o s e n el
ejercicio del p o d e r d e los d i r i g e n t e s , y la c l a s i f i c a c i ó n d e los r e g í -
m e n e s políticos.
3 . 1 , LA C O N S T I T U C I Ó N
Es la C o n s t i t u c i ó n la m e j o r m a n e r a d e i d e n t i f i c a r el E s t a d o
d e D e r e c h o p u e s t o q u e a q u é l l a e x p r e s a c l a r a m e n t e q u e los g o -
b e r n a n t e s y g o b e r n a d o s e s t á n s o m e t i d o s al r e s p e t o del D e r e c h o
Positivo. A m b o s e s t á n o b l i g a d o s a r e s p e t a r el d e r e c h o q u e ellos
m i s m o s c r e a r o n c o n e l fin d e vivir d e f o r m a a r m o n i o s a e n u n a
s o c i e d a d pacífica. E s t o s u p o n e la e x i s t e n c i a d e u n a j e r a r q u í a d e
n o r m a s b i e n precisa, c o n u n a clara s e p a r a c i ó n d e p o d e r e s , u n a
declaración d é D e r e c h o s Fundamentales o individuales y una
autoridad judicial a u t ó n o m a e i n d e p e n d i e n t e ,
— 404 — —
Derecho Constitudona) General
A s í la C o n s t i t u c i ó n s e i d e n t i f i c a t a n t o c o n el E s t a d o , c o m o
c o n el D e r e c h o . La C o n s t i t u c i ó n c o n s a g r a l a m a n i f e s t a c i ó n d e l a
V o l u n t a d Política"®, l o q u e s i g n i f i c a "en c o n t r a s t e c o n s i m p l e s
normas, una magnitud del Ser como origen d e u n Deber-ser"
q u e c o n d u c e a las finalidades del E s t a d o d e D e r e c h o q u e q u i e r e
q u e los g o b e r n a n t e s n o e j e r z a n m á s e l p o d e r eri f u n c i ó n d e las
c u a l i d a d e s p r o p i a s d e la p e r s o n a , s i n o e n f u n c i ó n d e u n a a t r i b u -
c i ó n o i n v e s t i d u r a a c o r d a d a d i r e c t a o i n d i r e c t a m e n t e p o r la m a -
y o r í a d e los a s o c i a d o s . L a C o n s t i t u c i ó n s e h a c o n v e r t i d o e n l a
e n c a r n a c i ó n nriisma d e l E s t a d o ; d e ella s u r g e n e n n u e s t r o s d í a s
el p r i n c i p i o y e l fin d e l E s t a d o ; t o d o r é g i m e n político, e s t a b l e o
no, dictatorial o d e m o c r á t i c o , b u s c a la j u s t i f i c a c i ó n c o n s t i t u c i o -
nal para e x t e r i o r i z a r la e x i s t e n c i a del E s t a d o .
A p a r t e d e e s t a i d e n t i d a d política, la C o n s t i t u c i ó n s e i d e n t i f i -
ca j u r í d i c a m e n t e c o n el D e r e c h o e n c u a n t o e s la f u e n t e d e l o r d e n
j u r í d i c o e s t a b l e c i d o por el E s t a d o . D e ella e m a n a t o d a r e g l a j u r í -
dica q u e c o n f i e r e u n a f u e r z a l e g í t i m a a t o d a a c t u a c i ó n d e l o s
gobernantes o gobernados.
Para a b o r d a r m e j o r e l s i g n i f i c a d o d e l a C o n s t i t u c i ó n , v e r e -
m o s , e n priiTier lugar, la n o c i ó n d e C o n s t i t u c i ó n ; e n s e g u n d o lu-
gar, s u c o n t e n i d o ; e n t e r c e r lugar, s u m o d i f i c a c i ó n ; y ^ ^ ú l t i m o
lugar, s u control.
3.1.1. La noción de Constitución
A d o p t a d a por e l p u e b l o o s u s r e p r e s e n t a n t e s , l a C o n s t i t u -
c i ó n d e un.iíl^eblo s e p r e s e n t a casi s i e m p r e d e f o r m a e s c r i t a y
s o l e m n e . Se.;CÍ?noce c o m o la C o n s t i t u c i ó n d e u n E s t a d o , la Carta
• 'Jjít • F u n d a m e n t a l q u e l e d a o r i g e n al m i s m o o q u e f u n d a m e n t a s u s
M
b a s e s rnás ¿^óMas. S e l e n i e g a a s í e l n o m b r e d e C o n s t i t u c i ó n a
otro tipo d e l i t o s f u n d a m e n t a l e s c o m o a q u e l q u e e n D e r e c h o
l i o Cari Scli'mift,'Teí)n'a de Ja Constítudán; Atíamet Editorial- Madrid 3 Ed.
Pag.34
405 —
 C a r l o s M a r i u M o l i n a B. M a r i o AJÍbnso Á l v a r e z M. F e r i i i i n d o P a l í s z A.Luis A l f o n s o B o t e r o Ch.
Intérnacional da origen a la constitución de una organización d e
Éstadós y q u e se identifica con el n o m b r e d e tratado- fundación,
S e laabla t a m b i é n d e E s t a t u t o s d e u n a sociedad cuando s u s
reglas f u n d a m e n t a l e s crean o m o d i f i c a n s u s t a n c i a l m e n t é la ac-
tividad a la q u e s e c o n s a g r a n s u s asociados, Por ello c u a n d o s e
habla d e Constitución g e n e r a l m e n t e s e asocia al Estado y, e n
a l g u n o s casos, c o m o el colombiano, s e utiliza la palabra Consti-
tución Política para identificar d e m a n e r a ciara q u e s e trata d e
Constitución del Estado,
Sin e m b a r g o , e s t a última asociación, sí t u v o s u explicación y
justificación en el sigla XVIII c u a n d o tuvo s u o r i g e n ' " y e n el
siglo XIX c u a n d o tuvo su auge. H o y e n día e s e tipo d e fórmulas
n o s o n b i e n v e n i d a s e n D e r e c h o Constitucional p u e s t o q u e h a c e
m á s d e un siglo s e s a b e q u e una Constitución n o e s s o l a m e n t e
un pacto político f u n d a m e n t a l , sino t a m b i é n u n pacto social y
económico.
Una Constitución, c o m o lo e x p r e s a Cari S c h m m i t t , d e b e c o n -
tener no s o l a m e n t e el acuerdo d e los Hombres políticos, sino t a m -
bién la a c e p t a c i ó n d e la mayoría d e s u s asociados que quieren
vivir bajo dicho Estatuto, c o n u n m í n i m o d e recursos e c o n ó m i c o s
para darle e f e c t i v a aplicación. S e dice e n t o n c e s q u e la Constitu-
ción d e t e r m i n a el Estatuto del Estado. Para explicar mejor ésta
afirmación v e r e m o s cuál e s s u v e r d a d e r a definición y s u s posi-
bles formas.
' Definición
G e n e r a l m e n t e , c o m o lo remarca Jellinek, la Constitución s e
d e f i n e c o m o el conjunto de regias jurídicas relativas a la d é s i g -
11: Si hablamos da una Constitución en sentiüo formal con» la americana de
1787 ü la francesa de 1701, Porque si hablamos en sentido material po-
dríamos Irnos muchas más atrás con la Carta Magna Inglesa da 1215 o
Biii of Rigtbs de 1628-1689 , Declaración Atftericana de Independencia
1776 o los artículos de la Confederación de 1777,
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osa
D o r o c h ó Cot^.ííituclofial G e n e r a l
nación d e los g o b e r n a n t e s , así corno la organización y ejercicio
del poder político d e n t r o del Estado. D e s u t e x t o s e p u e d e e x -
traer f á c i l m e n t e c u á l e s son las i n s t i t u c i o n e s q u e h a n s i d o crea-
das, división del poder, principios y m e c a n i s m o s d e Gobierno, así
cotnb los d e r e c h o s y d e b e r e s d e los g o b e r n a d o s y g o b e r n a n t e s .
Si ños ateñemOs a la definición d e Haiis Keisen"^, la Consti-
t u c i ó n s e d e f i n e c o m o u n a Ley, urla g r a n LSy Funtíamefitaí colo-
cada e n lo más alto d e la pirámide jurídica q u é detei-mina el D e -
recho Constitucional Positivo del Estado. Por ello ciertos p a í s e s
c o m o el a l e m á n la califican d e Ley Funáametital del Estado, D i -
cha Ley e s superior a las d e m á s y s u creación c o m o s u r e f o r m a
reviste u n a f o r m a y u n p r o c e d i t m e n t ó diferente al d e las l e y e s
ordinarias; de allí el apelativo d e Ley Fundamental, Carta Cons-
titucional, Pacto, L a w of t h e Land o N o r m a P u n d a r n e í i t a l . D i c h a
Norma p u e d e t e n e r diversas c o n n o t a c i o n e s d e acuerdo c o n el
s e n t i d o q u e s e le quiera dar.
3,1.2, Constitución en sentido fortAal y Constitución en
sentido material
En s e n t i d o formal u orgánico, la Constitución, c o m o v e n i m o s
de explicarlo,, s e identifica primero q u e todo c o m o e! texto escrito,
en la mayoría, d e s u s casos, q u e a d o p t a ese calificativo y q u e
c o n s t i t u y e ur^.conjunto d e n o r m a s q u e organizan los p o d e r e s
públicos y plasman ciertos d e r e c h o s individuales e n s u articulado.
112 Si seguimos los linsamientos exactos del pensador austríaco, la Consti-
tución d&be mirarse desde uíi punto de vista lógico-jurídico, es decii-,
cómo Norma Fundamental en la cus! está fundamentado el orden jurídico
constítuidd. 'De forma hipotética esta norma no está detern^inada por
ninguna otra norma superior de Derecho Positivo. Su función sería de
fundamehtártpdb orden positivo que emane de la voluntad primigéiiea
del ConsiitiiVénte, casi siempre producto de una revolución que no tiehe
en cuenta M&gfuna otra disposición o procedimiento de refbrma, Pero
también dééSeüá punto de vista Jurídico-posicivo se le da una categoría
inferior á rá'<}iji'é queda establecido y materializado por el Legislador,
EU m n rsíssa
 C a r l o s M a r i o M o l i n a B, M a r i o A l f o n s o Á l v a r o z M, F e r n a n d o P e l á e z A.LuIs A J f o n s o B o t e r o C h .
C o m o dice el artículo 1 6 d e la D e c l a r a c i ó n d e D e r e c h o s del
H o m b r e y de! C i u d a d a n o d e 1 7 8 9 "Toda sociedad donde no esté
asegurada ¡a garantía de los Derechos ni determinada la separa-
ción de Jos poderes no puede decir que tiene Constitución ". E n
s e n t i d o material s e d e f i n e la C o n s t i t u c i ó n c o m o el C o n j u n t o d e
R e g l a s que, sin importar q u é tipo d e C o n s t i t u c i ó n s e a o la forma
q u e adopte, t i e n e q u e v e r c o n el ejercicio del poder político d e n -
tro del Estado. D e e s t a forma s e r á n t e n i d a s e n c u e n t a c o m o f u n -
d a m e n t a l e s toda regla escrita o consuetudinaria, prácticas, usos.
Jurisprudencias, r e g l a m e n t o s , declaraciones o actos formales que,
d e una u otra forma, c o n t e n g a n m a t e r i a constitucional.
Esta concepción e s m u c h o m á s e x t e n s a y m e n o s precisa, c o m o
la C o n s t i t u c i ó n i n g l e s a c o m p u e s t a d e n ú m e r o i m p o r t a n t e d e
p a c t o s políticos e n t r e el p u e b l o y la m o n a r q u í a o aquella d e Fran-
cia d e 1 8 7 5 q u e c o m p r e n d í a 3 l e y e s q u e o r g a n i z a b a n los p o d e -
res públicos. U n a C o n s t i t u c i ó n c o n c e b i d a e n d i c h o s e n t i d o p u e -
d e ser, t a m b i é n , d i s p e r s a e n d i f e r e n t e s p a r t e s y n o p r e c i s a m e n -
te s u r g i d a s e n la m i s m a é p o c a . U n a parte p u e d e ser u n a c u e r d o
s o b r e el Estatuto d e los partidos, otra las r e g l a s electorales, t a m -
b i é n la o r g a n i z a c i ó n del d e r e c h o parlamentario, un r é g i m e n d e
l i b e r t a d e s y h a s t a u n c o m p r o m i s o territorial o étnico.
En ciertas o c a s i o n e s la m i s m a C o n s t i t u c i ó n formal s e refiere
a ciertos t e x t o s q u e d e b e n s e r c o n s i d e r a d o s c o m o f u n d a m e n t a -
les. L a j u r i s p r u d e n c i a y la doctrina a y u d a n a aclarar d i c h a s m e n -
ciones"^.
113 Como en Francia, cuando el Consejo Constitucional describe que exi.íte
un bloque constitucional, leyes orgánicas, tratados y declaración de De-
rechos: Carta Magna 1215, Billof Rigth 1689, Declaración de la Indepen-
dencia Americana 1776, Confederación de Estados Americanos 1777,
Constitución de Independencia 1810, Provincia Unida 1810.
408
Derecho Constitucional General
3.1.3, C o n s t i t u c i ó n p o l í t i c a y C o n s t i t u c i ó n social
H i s t ó r i c a m e n t e la Constitución s i e m p r e f u e considerada c ó m o
u n p a c t o político e n t r e los g o b e r n a n t e y los g o b e r n a d o s , e n oca-
s i o n e s s ó l o d e los g o b e r n a n t e s , e n o c a s i o n e s e n t r e los g o b e r n a -
dos s o l a m e n t e . S i e m p r e f u e c o n s i d e r a d a d e e s t a f o r m a p o r q u e
ella e n c e r r a b a e n p r i m e r lugar la o r g a n i z a c i ó n d e las autorida-
d e s g o b e r n a n t e s c o m o f u e el c a s o d e Francia bajo la Tercera Re-
pública e n 1 8 7 5 .
Es lo q u e s e llama aliora la é p o c a clásica del D e r e c h o Consti-
tucional d o n d e la Constitución, sin i m p o r t a r e l tipo d e r é g i m e n
político creado, s e d e f i n í a c o m o el cor^junto d e n o r m a s q u e r e g u -
l a b a n las i n s t i t u c i o n e s creadas, política, g o b e r n a n t e s , s u e s t a -
b l e c i m i e n t o , organización, f u n c i o n e s y l í m i t e s y f o r m a d e t r a n s -
m i s i ó n (finales d e ! s i g l o XVIII y finales d e l s i g l o XIX). Es decir,
c o m o lo e x p r e s á b a m o s al c o m i e n z o d e e s t e curso, s e trataba d e
e n c u a d r a r j u r í d i c a m e n t e el p o d e r para q u e p u d i e s e existir u n a
c o n v i v e n c i a pacífica e n t r e los a s o c i a d o s d e u n p u e b l o .
Sin e m b a r g o , la Constitución, c o m o y a s e h a d e m o s t r a d o por
Tocqueville, M a u r i c e H a u r i o u y Cari S c h m i t t , n o e s sólo u n páicto
político, Ella e s t a m b i é n el reflejo d e u n p a c t o d e s o c i e d a d , tra-
ducido g e n e r á l i r i e n t e e n l a a d o p c i ó n d e u n P r e á m b u l o o D e c l a -
ración d e D e r e c h o s . Para d i c h o a u t o r e s , i g u a l m e n t e , las n o r m a s
q u e c o n t i e n e n é í Pacto Político e s t á n e n m a r c a d a s e n u n f o n d o
social e i d e o l ó g i c o q u e e x c l u y e t o d a r e f e r e n c i a e m i n e n t e m e n t e
política.
Si quisiéraíniOs. ir m á s lejos, p o d r í a m o s hablar t a m b i é n del
c o n t e x t o e c o n ó m i c o q u e g u í a el p a c t o político, c o m o lo f u e l a
Declaración-Aftifrlcana d e 1 7 7 6 , y para constitucionalistas, c o m o
Luis Carlos: ¿lisVíiea e n s u Esquema para una teoría dei poder
consticuyent@¿'^h'TÍt u n c o n t e x t o e c o n ó m i c o i m p o r t a d o e i m p u e s -
to el q u e d e t e ^ i n ó l a c o n s t i t u c i ó n d e los p u e b l o s d e A m é r i c a
Latina.
• 409'
 C a r l o s M a r i o M o l i n a B. M a r i o A l f o n s o Á l v a r c z M, F e - m a n d o P e l á s z A.1.UÍS A l f o n s o B o t e r o C h ,
3.1.4. formas d e Constitución
La Constitución d e l Estado, si a c e p t a m o s q u e e n s u gran
m a y o r í a e s u n a C o n s t i t u c i ó n interpretada e n s e n t i d o formal, c o -
n o c e dos g r a n d e s f o r m a s q u e h a n perdurado d e s d e s u s o r í g e -
n e s : una forma c o n s u e t u d i n a r i a y una forma escrita.
• iá fortna consuetudinaria de Constitución
C o m o ya lo h a b í a m o s indicado t i e n e q u e ver c o n el c o n t e n i d o
d e la C o n s t i t u c i ó n q u e e s t á d e t e r m i n a d o por u n c o n j u n t o d e tra-
diciones, u s o s y prácticas n o escritas. Esto n o implica q u e la Cons-
titución s e a e m i n e n t e m e n t e oral, sino q u e n o e x i s t e un ú n i c o
e s c r i t o q u e c o m p i l e t o d a s las n o r m a s q u e o r g a n i z a n el p o d e r
d e n t r o del Estado; i g u a l m e n t e , s e incorporan ciértas prácticas
¿jue s e han inmortalizado a t r a v é s d e s u uso, D i c h a práctica e s
u n p r o c e s o histórico q u e t i e n e q u e v e r c o n los o r í g e n e s y las re-
l a c i o n e s sociales d e un p u e b l o a n t e s d e surgir la n o c i ó n m o d e r n a
del Estado.
Los reinos e u r o p e o s f u n d a m e n t a r o n s u s r e l a c i o n e s políticas
internas y é x t e m a s a base de costumbres, costumbres que fue-
ron a d q u i r i e n d o tal fuerza q u e e n a l g u n o s c a s o s c o m o el francés
f u e r o n codificadas y d e n o m i n a d a s , "Leyes Fundamentales del
Éeinó", q u e d e t e r m i n a b a n las r e l a c i o n e s d e p o d e r e n t r e el R e y y
los S e ñ o r e s Príncipes o F e u d a l e s d e ciertas c o m a r c a s p r ó x i m a s al
Reino. Pero e n ciertos p a í s e s c o m o e n Inglaterra d i c h a s tradicio-
n e s n u n c a se codificaron y s e m o d i f i c a r o n sólo por la práctica del
ejercicio del poder por m e d i o d e las a u t o r i d a d e s q u e t e n í a n la
c o m p e t e n c i a o por m e d i ó d é j u e c e s q u e fallaban s o b r e d i c h a s
prácticas.
Peró n o todo s u d e r e c h o e s c o n s u e t u d i n a r i o . D e un total d e
1 6 4 Constituciones c e n s a d a s e n l 9 8 4 " ^ parece ser q u e sólo siete
114 Charlas Cadoux, Droit Cónstitutionnel et Iiistkutions Politiques, 4eci.,
París, Cuyas, 1995, p, 168.
— 410'
Derecho Constitucional Genei'al
(7) s o n d e e s e carácter, d e las c u a l e s Gran Bretaña, N u e v a Z e -
landa e Israel, s u r g e n c o m o las ínáS i m p o r t a n t e s . Las t r e s n a c i o -
n e s t i e n e n o r í g e n e s h e t e r o g é n e o s g e n e r a l m e n t e corripuestos d e
d i f e r e n t e s culturas, la tierra h a s i d o s u m a y o r fortuna y por ello
s u diversidad d e l e g i s l a c i ó n y a d a p t a c i ó n ,
Él s i s t e m a británico e s t á c o n \ p u e s t ó h o y e n día por d i f e r e n -
t e s e l e m e n t o s : el C o m m o n L a w o tas c o s t u m b r e s s a n c i o n a d a s
por los j u e c e s , los u s o s o c o n v e n c i o n e s d e la Constitución i n s t a u -
rada -Conventíons of the Constítutioñs' por los a u t o r e s princi-
pales d e l ejercicio d e l p o d e r p ú b l i c o y los E s t a t u t o s {a-tóruíes) o
l e y e s e s c r i t a s relativas a la o r g a n i z a c i ó n d e los p o d e r e s p ú b l i c o s
y v o t a d a s por e l P a r l a m e n t o .
La C o n s t i t u c i ó n d e Israel, t a m b i é n p a r c i a l m e n t e c o n s u e t u -
dinaria, e s t á c o m p u e s t a d e principios c o n s u e t u d i n a r i o s d e ori-
g e n i n g l é s y turco, d e t e x t o s e s c r i t o s v o t a d o s por e l P a r l a m e n t o
y d e los u s o s y t r a d i c i o n e s r e s p e t a d o s por l a aplicación d e los
m á s a n c i a n o s e n la tradición jurídica. Para los q u e d e f i e n d e n di-
c h a Constitución, e s u n a f o r m a flexible d e r e g u l a r las r e l a c i o n e s
e n t r e los d i f e r e n t e s a c t o r e s políticos y e s u n p r o d u c t o d e la h i s -
toria y practícidad d e c a d a país (^ue n o p u e d e d e s c o n o c e r s e . S i n
e m b a r g o , s é le critica a é s t o s la i n c e r t i d u m b r e q u e g u a r d a u n
t e x t o c o n s u e t u d i n a r i o , p u e s t o q u e las n o r m a s c a m b i a n a b r u p t a -
m e n t e c o n la o p i n i ó n d e a q u e l l o s q u e las aplican,
La i n c é i t i d u m b r e e i n e s t a b i l i d a d r e s i d e e n l o s e l e m e n t o s
m i s m o s d e la práctica c o n s t i t u c i o n a l , p u e s t o q u e para q u e e x i s t a
c o s t u m b r e , se- d e b e p r e s e n t a r u n e l e m e n t o material q u e e s la
r e p e t i c i ó n d é élei"tos a c t o s ó c o m p o r t a m i e n t o s d e m a n e r a i d é n -
tica por u n c i é i t o período. Pero e s t o q u e d a a j u i c i o del intérpre-
te. A s i m i s m o , - e s el e l e m e n t o p s i c o l ó g i c o u opinión juris d o n d e la
c o n v i c c i ó n a o b e d e c e r la regla e s t a b l e c i d a d e t e r m i n a el d e r e c h o ,
pero eft m u c h o s - c a s o s n o s e p u e d e distinguir la c o s t u m b r e d e l
u s o q u e n o tienie e s t e e l e m e n t o ' p s i c o l ó g i c o y q u e n o c o n s t i t u y e
derecho.
— 411
PIÍA.,:,:-^
 C a r l o s M a r i o M o l i n a B. M a r i o A l f o n s o A l v a r e z M. F e r n a n d o P a l á e z A.LuIs A l f o n s o B o t e r o C h .
Pero cualquiera q u e s e a la o p i n i ó n sobre e s t e tipo d e Consti-
t u c i ó n h a y q u e r e c o n o c e r s u lado f u n c i o n a l para a l g u n o s p a í s e s
innportantés e c o n ó m i c a y p o l í t i c a m e n t e ,
• La forma escrita de Constitución
La m a y o r parte d e los p a í s e s han a d o p t a d o u n a c o n s t i t u c i ó n
escrita, El primer país e n hacerla e f e c t i v a f u e Estados U n i d o s d e
A m é r i c a e n 1 7 8 7 y l u e g o Francia e n 1 7 8 9 ; d e s d e e n t o n c e s la
m a y o r parte d e los E s t a d o s m o d e r n o s s e h a n d o t a d o d e u n t e x t o
escrito. D i c h a f o r m a c o n s t i t u c i o n a l p r e s e n t a tres (3) g r a n d e s
características: estabilidad y s e g u r i d a d d e las instituciones, s u -
p r e m a c í a d e la regla c o n s t i t u c i o n a l s o b r e l a s d e m á s r e g l a s d e
d e r e c h o , y una garantía contra la arbitrariedad y el a b u s o del
poder,
Estabilidad y seguridad institucional. C o m o d i c e el viejo
a d a g i o lo escrito, escrito está. La n o r m a c o n s t i t u c i o n a l escrita
t i e n e la v e n t a j a d e ser m á s clara y m á s p r e c i s a p o r q u e p u e d e s e r
c o n o c i d a por t o d o s los d e s t i n a t a r i o s c o n b a s t a n t e anterioridad,
p e r o c o m o la p e r f e c c i ó n no e s d e e s t e m u n d o , e s casi q u e i m p o -
sible q u e t o d a s las n o r m a s c o n t e n i d a s e n el t e x t o c o n s t i t u c i o n a l
s e a n claras y precisas, lo q u e da cabida a la interpretación c o n s -
titucional por los a u t o r e s a u t o r i z a d o s por la m i s m a Carta y d e
allí s u r g e n a v e c e s n o r m a s c o n s t i t u c i o n a l e s no escritas q u e c o m -
pletan, d e f o r m a n o c o n t r a d i c e n el t e x t o escrito, Claro e j e m p l o e s
la C o n s t i t u c i ó n f r a n c e s a q u e e n t r e 1 8 7 5 y 1 9 4 0 permitió q u e s e
n o m b r a r a u n P r e s i d e n t e d e C o n s e j o s i n q u e la C o n s t i t u c i ó n d e
1 8 7 5 lo previera; a s i m i s m o la práctica d e D e c r e t o - L e y le p e r m i -
tió al G e n e r a l D e Gaulle u n a aplicación arbitraria de la C o n s t i t u -
ción e n 1 9 6 2 , l l a m a n d o a u n r e f e r é n d u m para revisar la C o n s t i -
tución,
La afirmación de la supremacía de la Constitución sobre
las otras regias. Es decir, q u e la C o n s t i t u c i ó n escrita garantiza
412
Derecho Constitucional Gonorol
q u e el t e x t o q u e la c o n t i e n e s e a c o n s i d e r a d o N o r m a d e Worraas.
Es decir, q u e ella d a o r i g e n y fuerza jurídica a t o d a d i s p o s i c i ó n
q u e e m a n e d e s u articulado. Así s e s i g u e n otras c o n s e c u e n c i a s
n o m e n o s i m p o r t a n t e s c o m o la diferencia f u n d a m e n t a l e n t r e
poder c o n s t i t u y e n t e y p o d e r c o n s t i t u i d o .
Todo p o d e r e n u n c i a d o por l a C o n s t i t u c i ó n s e r á d e e s t a for-
m a s o m e t i d o al p o d e r origiiiario q u e la creó. S e l l a m a p o d e r ori-
ginario al q u e da o r i g e n a u n a C o n s t i t u c i ó n ( g e n e r a l m e n t e c u a n -
do s e crea u n Estado) o l a c a m b i a (casi s i e m p r e p o r l a f u e r z a o
por u n a r e v o l u c i ó n ) p o r m e d i o d e u n a A s a m b l e a C o n s t i t u y e n t e
e l e g i d a d e f o r m a t e m p o r a l y s o l e m n e . Por el contrario, s e r á deri-
v a d o todo p o d e r c o n s t i t u y e n t e c r e a d o por la C o n s t i t u c i ó n para
reformarla, e n u n o o v a r i o s d e l o s s a s p e c t o s q u e ella trata.
Garantía contra la arbitrariedad y el abuso del poder. Otra
característica i m p o r t a n t e d e las C o n s t i t u c i o n e s e s c r i t a s e s la ins-
tauración d e u n a i n s t i t u c i ó n q u e controla la c o n s t i t u c i o n a l i z a -
ción d e las l e y e s . Es decir, q u e vigila q u e el p o d e r l e g i s l a t i v o d i c -
te n o r m a s d e n t r o d e la c o m p e t e n c i a q u e le h a c o n f e r i d o la C o n s -
titución. Si d e m a n e r a g e n e r a l ios j u e c e s c o n s t i t u c i o n a l e s s o n
a c u s a d o s d e ejercer u n control m á s político q u e jurídico, e s e n
realidad u n control d e la s u p r e m a c í a c o n s t i t u c i o n a l y del r e s p e t o
q u e ella e x i g e q u e a v e c e s n e c e s i t a d e j u s t i f i c a c i o n e s d e tipo
políi:ico para p r o t e g e r la n o r m a jurídica. Claro e s t á , e s t e tipo d e
j u s t i f i c a c i o n e s n o s o n a b i e r t a m e n t e e x p r e s a d a s por los J u e c e s
C o n s t i t u c i o n a l e s . q u i e n e s p r e f i e r e n evitar u n a a c u s a c i ó n d e Go-
b i e r n o d e J u e c e s , y p o r ello utilizan t o d a la a m p l i a c o m p e t e n c i a
q u e les b r i n d a la t e o r í a d e la i n t e r p r e t a c i ó n y salvar s u r e p u t a -
ción d e J u e z . y .no.ser a c u s a d o s d e s e r c o g o b e r n a n t e s ,
S e h a s o s t e n i d o q u e la C o n s t i t u c i ó n e s c r i t a e s u n a garantía
contra e l ejeí&i'éiD arbitrario d e l poder. Para los r e v o l u c i o n a r i o s
f r a n c e s e s d e k í í í l e . X V I I l , era el mejor m e d i o para obligar al R e y a
cumplir s u s eoftilpromisos. Era u n a forma s o l e m n e d e firmar u n
•413
 C a r l o s M a r i o M o l i n a S. M a r i o A l f o n s o A1vbi"8z M. F e r n a n d o P e l á r a A.Luls A l f o n s o B o t e r o C h ,
contrato d o n d e los g o b e r n a n t e s s e c o m p r o m e t i é r a n a ejercer s u s
f u n c i o n e s d e n t r o d é ciertos límites, y los g o b e r n a d o s , a o b e d e -
cer las leyes. Asi p r e s e n t a d a , la C o n s t i t u c i ó n se c o n s t i t u y e e n un
límite del p o d e r y e n una garantía para los a d m i n i s t r a d o s d e la
protección de sus derechos.
3 . 2 . CONCEPTOS ACERCA D E LA CÓNSTITUCIÓW
El e s t a b l e c e r u ñ a n o r m a t i v a q u e d e t e r m i n e la e x i s t e n c i a po-
lítica dó u n p u e b l o g e n e r a u n a p o l é m i c a , m á s aún, c u a n d o e s e l
o r i g e n del v i n c u l o d e d i v e r s o s c a m p o s q u e c o n f l u y e n e n el nor-
m a l desarrollo d e la vida h u m a n a , a saber, la d e t e r m i n a c i ó n por
el individuo d e s u propio actuar, s u desarrollo e n la sociedad, s u s
l í m i t e s e n el ejercicio d e l desarrollo d e s u personalidad, s u p o s i -
c i ó n p e r s o n a l y e c o n ó m i c a f r e n t e al desarrollo d e las r e l a c i o n e s
q u e s e e s t a b l e c e n e n el m u n d o q u e s e d e s e n v u e l v e d e n t r o d e u n
Estado y q u e o r i e n t a el q u e h a c e r d e la s o c i e d a d . Ello s e e n m a r c a
e n lo q u e d e n o m i n a m o s C o n s t i t u c i ó n , q u e tendrá e n t o n c e s s u s
e x p l i c a c i o n e s ; d e allí q u e s e e s t a b l e z c a n los c o n c e p t o s tipo a c e r -
ca d e la Constitución,
3,2.1. Criterio racional n o r m a t i v o
La Constitución e s u n c o m p l e j o n o r m a t i v o e s t a b l e c i d o d e u n a
sola vez, q u e d e t e r m i n a e n forma c o m p l e t a y s i s t e m á t i c a las f u n -
c i o n e s del Estado, los ó r g a n o s q u e las e j e r c e n y s u r e g l a m e n t a -
ción, el ánnbito d e s u s c o m p e t e n c i a s y las relaciones e n t r e ellos y
d e e l l o s c o n la c o m u n i d a d , e n la c o n s e c u s i ó n d e u n o s fines e s p e -
cíficos del Estado. La C o n s t i t u c i ó n e s la creadora d e u n orden,
q u e s e s u b d i v i d e e n d i v e r s o s s u b ó r d e n e s a saber; el político, e l
social, el e c o n ó m i c o , el cultural, el internacional y el institucio-
nal, Él desarrollo a r m ó n i c o d e cada u n o d e ellos va a permitir el
c u m p l i m i e n t o d e la norma, N o e x i s t e e v e n t o social a l g u n o q u e s e
resista a e s t a r r e g u l a d o por la n o r m a d e carácter constítuciónal.
— 414 —
iSm
Derecho Constitucional General
Es por ello q u e la s o b e r a n í a del Estado e s d e s p e r s o n a l i z a d a y s e
e s t a b l e c e la C o n s t i t u c i ó n c o m o uft p r o d u c t o d e ella, radicándole
el e l e m e n t o c o n el q u e s e i d e n t i f i q u é o t e n g a u n a m a y o r afini-
dad.
La Constitución, e n s í n t e s i s , e s t r u c t u r a la v i d a d e la s o c i e a -
dad o del E s t a d o con s i y e c i ó n a u ñ a norrñativa predeterrtiinada
y, planifica s u desarrollo, La C o n s t i t u c i ó n N o r m a t i v a d e s p e r s o -
n a ü z a el c o n c e p t o , e l i m i n a t o d o e l e m e n t ó personal, histórico y
s o c i a l m e n t e particularizado. S i n e m b a r g o , n o p u e d e dejar d e
concebirse c o m o un c o n c e p t o politizado, a u ñ c u a n d o autores c o m o
Kelsen, Weber, García Pelayo p r e t e n d e n considerarla neutral o
despolitizada, c u a n d o , e n s u e s e n c i a , e s s e r s u p e r i o r por t e n e r
u n a f u n c i ó n creadora, t a n t o d e n o r m a s , c o m o d e l e y e s y a c t o s
a u t ó n o m o s y. a d m i n i s t r a t i v o s del Ejecutivo.
Para los s e g u i d o r e s d e e s t e tipo d e c o n c e p t o , solo p u e d e ser
c o n s i d e r a d a C o n s t i t u c i ó n la q u e s e e n c u e n t r a e x p r e s a d a jurídi-
camentey en forma e s c r i t a ' .
3.2.2. Criterio histórico tradicionaJ
S u r g e e s t e c o n c e p t o c o m o u n a f o r m u l a c i ó n del c ú n s e r v a t i s -
mo, es decir c o m o c o n t r a p o s i c i ó n al c o n c e p t o o Criterio Racional
N o r m a t i v o . S e f u n d a e n l a i n m u t a b i l i d a d del d e r e c h o , e n la i n -
mutabilidad del o r d e n , sólo el d e v e n i r d e los h e c h o s m a r c a l a
normativa, f u n d a d a e n u n p a s a d o q u e n o p e r m i t e s u g e n e r a l i z a -
ción; e s f u n d a m e n t a l e n e s t e c o n c e p t o la e x p l i c a c i ó n del p r e s e n -
t e e n f u n c i ó n del p a s a d o , lo q u e , t r a s l a d a d o al c a m p o n o r m a t i v o
y social, llevaría a concluir q u e el s e r d e a y e r d e t e r m i n a el d e b e r
ser de hoy y d e m a ñ a n a .
115 Manuel Gar¿(a;Í?elayo, Constitucionalismo Co/Hp6raáó, Editorial Alianza
Madrid. Segunda Edición 1987,
— 415 —
« w
Eiísa m
 C a r l o s M a r i o M o l i n a B. M a r i o A l f o n s o ÁlvnrBZ M. F e r n a n d o P e l á e z A.Luis A l f o n s o B o t e r o C h .
Para los historicistas, la Constirución e s u n a estructura r e -
s u l t a d o d e una l e n t a transformación, e n la q u e i n t e r v i e n e n m o -
tivos irracionales, fortuitos, irreductibles a u n e s q u e m a d e t e r -
minado.
3,2.3, Concepto sociológico
La Constitución no s e s u s t e n t a e n u n a n o r m a q u e p u e d e tras-
c e n d e r o no, s i n o e n q u e la s o c i e d a d c o n c r e t a su propio r é g i m e n
d e l e g a l i d a d y l e g i t i m i d a d del ejercicio del p o d e r público, Por lo
tanto, l a C o n s t i t u c i ó n e s la m a n e r a d e existir d e u n a s o c i e d a d ,
d e u n p u e b l o , d e u n a nación, lo q u e implica q u e t o d o Estado
t e n g a s u propia Constitución,
Es así c o m o Ferdinand La Salle, e n s u obra Qué es una Cons-
titución, d e t e r m i n a q u e la C o n s t i t u c i ó n es; "La s u m a d e los fac-
tores r e a l e s d e p o d e r q u e rigen a u n Estado""", e s t a b l e c i e n d o
q u e h a y d o s c l a s e s d e p o d e r e s : u n o o r g a n i z a d o y otro n o organi-
zado; el primero e s preciso, disciplinado y con posibilidad d e apli-
cación, m i e n t r a s q u e el otro e s t a b l e c e la posición o p u e s t a . S i n
e m b a r g o , c u a n d o el p o d e r s e t r a n s f o r m a e n p o d e r triunfante,
é s t e s e estabiliza y d e t e r m i n a s u aplicación e x c l u s i v a .
La C o n s t i t u c i ó n s e c o n v i e r t e e n la f o r m a d e s e r del Estado,
i d e n t i f i c a n d o a m b o s c o n c e p t o s , t o r n á n d o l o s inseparables, lo q u e
permitiría e s t a b l e c e r q u e n e c e s a r i a m e n t e h a n d e coexistir. A d e -
más, e s u n a e s p e c i a l forma d e o r d e n a c i ó n t a n t o d e la política
c o m o d e la s o c i e d a d .
3 , 3 . EL C O N T E N I D O D E LA C O N S T I T U C I Ó N
El c o n t e n i d o d e u n a Constitución n o h a c e referencia a su can-
tidad s i n o a s u calidad. E x i s t e n C o n s t i t u c i o n e s cortas, e f i c a c e s y
116 La.salle, Ferdinand. Qué es una Constitución. Temis. Santa Fe de Bogotá.
1997. Pag. 65,
•416
Derecho Constitucional General
e x t e n s a s p e r o inaplicables, D e f o r m a g e n e r a l e n toda C o n s t i t u -
ción s e c o n o c e n g e n e r a l m e n t e tres (3) partes:
3,3,1. El preáttibulo
S e habla g e n e r a l m e n t e d e s u s i g n i f i c a d o y d e s u f u e r z a v i n -
culante;
Significado. El p r e á m b u l o d e u n a C o n s t i t u c i ó n e s g e n e r a l -
m e n t e la i n v o c a c i ó n d e p r o p ó s i t o s d e carácter moral, político u
otro por el cual s e e x p l i c a el p o r q u é s e v a a crear u n a C o n s t i t u -
ción. A l g u n o s h a b l a n d e l m ó v i l q u e inspira a q u i e n e s e x p i d e n e l
t e x t o f u n d a m e n t a l ; otros h a b l a r á n d e los m o t i v o s q u e m u e v e n a
los r e d a c t o r e s a e m p r e n d e r t a n m a g n a labor. En r e s u m i d a s c u e n -
tas, e s la j u s t i ñ c a c i ó n o e l p o r q u é s e p r o c e d e d e d i c h a m a n e r a
para q u e los p a í s e s v e c i n o s y las f u t u r a s g e n e r a c i o n e s s e p a n las
r a z o n e s por las c u a l e s s e e s t a b l e c i ó d i c h o pacto.
N o t o d a s las C o n s t i t u c i o n e s a d o p t a n u n P r e á m b u l o , En o c a -
s i o n e s las m i s m a s c i r c u n s t a n c i a s d e g u e r r a o d e p r e m u r a h a c e n
q u e s e obvie, d i c h o p o s t u l a d o ; e n a l g u n o s c a s o s el P r e á m b u l o e s
la D e c l a r a c i ó n - d e D e r e c h o s o s e e n c u e n t r a n e n s u e n c a b e z a d o .
M u c h o s d e . e l l o s i n c l u y e n a l a b a n z a s y c i t a c i o n e s d e tipo religio-
so, f i l o s ó f i c o © político, Todo d e p e n d e d e la realidad d e la historia
d e c a d a país.í'Argelia 1 9 7 6 , Portugal 1 9 7 6 , E s p a ñ a 1 9 7 8 ) ,
Fuerza vintíulante. H a s t a m i t a d e s d e l s i g l o X X s e c o n s i d e r ó
q u e el Preánróulo n o t e n í a carácter d e N o r m a Constitucional, q u e
era u n fundaiyiéiito filosófico q u e inspiraba todo el t e x t o c o n s t i -
tucional. S i n - e m b a r g o , c a d a v e z m á s s e a c e p t a el carácter nor-
m a t i v o d e d i c h a m e n c i ó n d e s d e q u e el C o n s e j o Constitucional
francés l o i n v b e ó e n 1 9 7 1 para f u n d a m e n t a r u n a i m p o r t a n t e
d e c i s i ó n e n r ^ t f r i a d e p r o t e c c i ó n d e la libertad d e asociación.
Se dice q u e a t r a y é s d e la i n t e r p r e t a c i ó n h e c h a por el J u e z C o n s -
titucioñal s e aurñisritó c o n s i d e r a b l e m e n t e el v o l u m e n d e la Cons-
— 417 —
 C a r l o s M s r i o M o l i n a B. M s r l o A l f o n s o Á W a r e í M. f e m a n d o PeJáez A . L u l s A l f o n s o B o t e r o C h .
titución d e 1 9 5 8 , p u e s t o q u e s e h i z o entrar, c o m o parte i n t e -
g r a n t e , el Preárhbulo d e la C o n s t i t u c i ó n d e P r e g u e r r a d e 1 9 4 6 y
la D e c l a r a c i ó n d e D e r e c h o s de) H o m b r e d e 1 7 8 9 , lo cual tal v e z
n u n c a s o ñ ó al C o n s t i t u y e n t e d e 1 9 5 8 ,
Otras m u c h a s d e c i s i o n e s d e e s e C o n s e j o C o n s t i t u c i o n a l h a n
fundamentado decisiones importantes generalmente las q u e
c o n t i e n e n d e r e c h o s y l i b e r t a d e s a m e n a z a d a s por e l P a r l a m e n t o
ó púr el G ó b i e r h ó . La Corte S u p r e m a a m e r i c a n a h a p l a n t e a d o
n u m e r o s o s c a s o s , lo q u e h a d a d o l u g a r a c o n c l u i r q u e si las d e c i -
siones d e una jurisdicción constitucional d e b e n d e ser funda-
m e n t a d a s e n D e r e c h o s e c o n c l u y e f á c i l m e n t e q u e el P r e á m b u l o
e s t a m b i é n N o r m a Positiva,
3.3.2. Parte d o g m á t i c a
D e la cual e x p l i c a r e m o s s u c o n t e n i d o y s u v a l o r jurídico,
• Cóhtenido
En u n principio s e c o n s i d e r a n e s t i p u l a c i o n e s d e tipo filosófi-
c o y moral c o m o lo f u e r o n las d i s p o s i c i o n e s d e la D e c l a r a c i ó n d e
D e r e c h o s d e 1 7 8 9 , p e r o d e s p u é s e n t r a r o n a h a c e r p a r t e d e l arti-
c u l a d o c o n s t i t u c i o n a l l a d e f i n i c i ó n del Estado, s u e s t r u c t u r a , la
c o n s a g r a c i ó n d e s u s e l e m e n t o s y s u i n t e r r é l a c i ó n , la d e t e r m i n a -
c i ó n d e l Poder del E s t a d o , l a s f u n c i o n e s y los p r o c e s o s d e c o n t r o l
d e la a c t i v i d a d del E s t a d o y l o s p r o c e s o d e r e f o r m a .
Esta D e c l a r a c i ó n d e d e r e c h o s e s g e n e r a l m e n t e u n r é g i m e n
d e l i b e r t a d e s y d e r e c h o s p ú b l i c o s q u e g a r a n t i z a n el b u e n e j e r c i -
c i o del p o d e r y e v i t a n la arbitrariedad d e l o s g o b e r n a n t e s ' " ' ; e s
117 Se puede decir que esto hace parte de ta Constitución que fue la que
realmente dio origen a un texto constitucional. Fue en 1215 cuando lo.s
Señores Feudales impusieron al Rey inglés Juan Sin Tierra una serie de
coníípromisos para al mejoramiento de las relaciones entre el Rey y las
personas que detentaban el poder económico (consultas, procedimien-
tos, libertades y garantías ¡sara los súbdUos); luego se siguieron otras
— 418 —
tikúl.^
D e r e c h o C o f i í t i t u d o n e l Oafieral
un e n u n c i a d o s o l e m n e d e c i e r t o s p r i n c i p i o s d e a c c i ó n o d e c o m -
portanniento. La D e c l a r a c i ó n e n u m e r a d e f o r m a m á s o m e n o s
d e t a l l a d a l o s d e b e r e s y d e r e c h o s r e c ó n o c i d o s al i n d i v i d u o y al
c i u d a d a n o y c o n s i d e r a d o s c o m o f u n d a m e n t a l e s , Ella d e f i n e el
d o m i n i o q u e s e r e s e r v a al i n d i v i d u o f r e n t e al E s t a d o . E s la e x p r e -
s i ó n d e u n a filosofía y u n a m o r a l p o l í t i c a i n s p i r a d a e n la i d e a d e
los r e v o l u c i o n a r i o s s e g ú n l a cual e l E s t a d o e s é l q u e e s t á al s e r v i -
cio d e l individuó y no a la i n v e r s a ,
A n t e r i o r m e n t e s e l e d a b a a e s t a s d i s p o s i c i o n e s u n calificati-
vo d e D e r e c h o jus naturalista que inspiraba todas las Normas
C o n s t i t u c i o n a l e s . Pero h o y e n día c o n la e x t e n s i ó n d e l rol d e l E s -
tado e incluidas e n Tratados y Declaraciones Universales inte-
g r a n la p a r t e o r g á n i c a d e la C o n s t i t u c i ó n como si f u e r a n d i s p o s i -
c i o n e s positivas"®.
G e n e r a l m e n t e encontramos e n e s e tipo de r é g i m e n declara-
c i o n e s d e t i p o filosófico, político, é t i c o y h u m a n i s t a , r e l i g i o s o y
s o c i o l ó g i c o q u e d a n t e s t i m o n i o d e l t i p o d e E s t a d o , del r é g i m e n
Declaraciones como la Pstition of Rigth da 1627, el Hateas Corpus de
1678 y por último el Bill Of Rlgt de 1889, Estas disposiciones son consi-
deradas hoy en día una ^ran pane de la Constitución Consuetudinaria
inglesa. De la íhisma manera la Declaración es consitlerada la Declara-
ción ds Iñd^pendencia de los Estados del Norte Americano de 1776, las
disposiciones que fundamentan la Confederación Americana de 1777 hoy
tenidas en cüenta por )a Constitución Americana de 1787. En Francia
igualmente la Declaración de Derechos de 1789 está reconocida en la
Constituclónde la V República y en Colombia estas disposiciones forman
casi 100 artícXílos de la Constitución Nacional de 1991, que no sort sino
muchos de los sueños y las declaraciones Filosóficas bolivarianas, '
118 La Declaración Uiiivereal de Derechos del Hombre (1948), el Pacto Inter-
nacional de Déreíhós Económicos y Sociales, Políticos y Culturales (1966),
el Pacto Inteíp^ional de Derechos Civiles y Políticos (1966) y la Declara-
ción Univéf^ái áé Derechos del Niño, sOn algunos de las partes que reco-
geñ estas dísJS'oslólones y que son obligatorios para todos los países que
los han ratiflcatío.
— 419.
JAV.VA-ÍI
^sm
 Derecho Constitucional General
C a r l o s M a f i a M o l i n a B. M a r i o A l f o n s o Á i i í a r e z M. F e r n a n d o P e l á M A . L u i s A l f o n s o B o l e r o C h .

político Y d e l a s r e l a c i o n e s e n t r e las i n s t i t u c i o n e s g o b e r n a n t e s trol e f i c a c e s para q u e s e p u e d a dar v i g e n c i a a lo p r o m e t i d o y q u e

d e la s o c i e d a d q u e s e p r e t e n d e crear. A s i m i s m o , s e e n c u e n t r a n
d e r e c h o s q u e s e m a n i f i e s t a n c o m o c o n q u i s t a s del p u e b l o f r e n t e
a los g o b e r n a n t e s , D e n t r o d e e s t o s s e e n c u e n t r a n los D e r e c h o s
Políticos Y Cívicos (libertad individual, opinión, religión, c o n c i e n -
cia, propiedad, v o t o ) o l l a m a d o s d e p r i m e r a g e n e r a c i ó n , c o m o la
libertad Y la i g u a l d a d m e n c i o n a d o s por las p r i m e r a s r e v o l u c i o -
n o q u e d e n s o b r e el p a p e l los c o m p r o m i s o s a d q u i r i d o s . Es decir,
o r g a n i s m o s d e vigilancia y control, j u e c e s q u e s a n c i o n e n las irre-
g u l a r i d a d e s y el d e s c o n o c i m i e n t o d e e s t o s y, s o b r e t o d o , m e c a -
nismos de procedimientos rápidos y económicos q u e permitan a
los a s o c i a d o s h a c e r r e s p e t a r s u s d e r e c h o s f r e n t e a c u a l q u i e r a t e n -
tado^"'.

n e s inglesa, a m e r i c a n a y f r a n c e s a , S o n d e r e c h o s c o n s i d e r a d o s • El valor jurídico de la Declaración

inalienables, inherentes o esenciales de todo ser humano. Son A n t e r i o r m e n t e la D e c l a r a c i ó n d e D e r e c h o s h a c í a p a r t e del
t a m b i é n l l a m a d o s f u n d a m e n t a l e s p o r q u e s e r e f i e r e n a la v i d a P r e á m b u l o e n las C o n s t i t u c i o n e s , lo q u e r e s t a b a f u e r z a jurídica
m i s m a del s e r h u m a n o , a los principios y l i b e r t a d e s c o n t e n i d o s e n lo q u e s e l l a m a la p a r -
Al lado d e e s t o s s e e n c u e n t r a n los d e s e g u n d a g e n e r a c i ó n t e social d e la C o n s t i t u c i ó n , S i n e m b a r g o , p r o g r e s i v a m e n t e l o s
d e tipo e c o n ó m i c o y social, i n c o r p o r a d o s p o c o a p o c o por los re- d e r e c h o s y l i b e r t a d e s , a s í c o m o las g a r a n t í a s , ñ a ñ i d o i n c u r s i o -
v o l u c i o n a r i o s f r a n c e s e s d e 1 8 4 8 , d e s d e m i t a d e s d e l s i g l o XIX n a n d o e n la p a r t e n o r m a t i v a h a s t a el p u n t o d e c o n v e r t i r s e e n
p r o d u c t o del desarrollo industrial d e la s o c i e d a d ( d e r e c h o al tra- casi u n s ó l o t e x t o , c o m o e s el c a s o c o l o m b i a n o q u e a b a r c a casi la
b ^ o , a la libertad sindical, al d e s c a n s o d o m i n i c a l Y anual). E s t o s m i t a d d e la C o n s t i t u c i ó n .
f u e r o n r á p i d a m e n t e a m p l i a d o s por la R e v o l u c i ó n M e x i c a n a d e El d e b a t e jurídico, h o y s o b r e p a s a d o , o p o n í a D e r e c h o N a t u r a l
1914, Soviética d e 1918, Alemana de 1919, Española de 1931; a D e r e c h o Positivo, A l g u n o s s o s t e n í a n q u e e l P r e á m b u l o y l a
a C o l o m b i a s ó l o l l e g a n d e s p u é s d e la crisis m u n d i a l financiera d e
los a ñ o s q u e s i g u e n a 1 9 3 0 ( D e r e c h o s d e la Mujer, del N i ñ o y la
119 Como se dice hoy de forma ampliamente aceptada; ¿Para qué sirven los
N o discriminación), Derechos si no se prevén garantías de aplicación y respeto á través de
En fin, s e h a b l a h o y e n día d e los D e r e c h o s d e t e r c e r a g e n e - organismos y prócedimíentos que le den efectivo cumplimiento? Todo
sería un bello deseo piadoso que se olvida fácilmente en el tr^ín cotidia-
ración o c o l e c t i v o s q u e h a c e n u n l l a m a d o a la solidaridad, al m e - no del ejercicio del poder. Como recordamos a Mohtesquieu cuando ha-
dio aiTÚ)iente y al i n t e r é s c o l e c t i v o , la p a z y el p a t r i m o n i o d e la bla de que todo hombre que obtiene poder tiende a abusar del él, será
h u m a n i d a d , Al final d e é s t o s , e n c o n t r a m o s lo q u e s e desarrolla menesterábandonar las fórmulas de "Libertades Formales" de las socie-
dades liberales,y tratar de adoptar un verdadero régimen de "Libertades
e n el m u n d o e n D e r e c h o C o n s t i t u c i o n a l c o m o las g a r a n t í a s e f e c - Eeales" de las .^iíe tanto han hablado los socialistas, A eso tienden las
t i v a s d e a s e g u r a r e l r e s p e t o d e l o s D e r e c h o s y las L i b e r t a d e s Declaracionés-.'épftstituclonales, a un reconocimiento inalienable de cier-
e s t i p u l a d a s e n la C o n s t i t u c i ó n , N o s e traía c o m o e n los d e r e c h o s tos Derechos y tpíísrtades que universalmente aceptadas serían reconoci-
das por encÍEriáide cualquier Gobierno que las desconozca o ignore. Hay
de p r i m e r a g e n e r a c i ó n d e r e s p e t a r ciertos d e r e c h o s d e los indi-
que tener también en cuenta que la demanda de intervención del Estado
viduos f r e n t e a los g ó b e r n a n c e s ni c o m o e n los d e s e g u n d a g e - para la protección efectiva de Derechos y Libertades puede presentarse
neración q u e o b l i g a n al E s t a d o a financiar ciertas l i b e r t a d e s c o n - como Contravía S-la misma Declaración porque el mal gobernante puede
apróvechario cómo excusa para abusar.
tenidas e n e s o s d e r e c h o s ; s e trata d e crear m e c a n i s m o s d e c o n -

'420 — •421
 C a r l o s M a r i o Maliris B, M a r i o A l f o n s o Alvaroz M. F e r n a n d o t>eiáez A.Luis A J f o n s o B o t e r o C h .
Declaración d e D e r e c h o s no liacían parte de¡ articulado consti-
cucionai y por s e r un e n u n c i a d o de tipo filosófico n o t e n í a n fuer-
za v i n c u l a n t e .
Él Preámbulo, para Carré d e Malberg y Ripert, n o hacía sino
p r e s e n t a r el articulado y f u n d a m e n t a r m o r a i m e n t e las disposi-
ciones v i n c u l a n t e s dél texto. Para otros, c o m o León D u g u i t y R e n é
Capitand, había q u e acordar a la D e c l a r a c i ó n u n a cierta f u e r z a
jurídica p u e s t o q u e ella inspiraba todo el articulado y e n ocasio-
n e s lo guiaba. H o y e n día e s b i e n a c e p t a d o s u valor jurídico y por
ello cada v e z m á s el J u e z Constitucional s e s i r v e d e ella para
ejercer el control d e c o n s t i t u c i o n a l i d a d , Por ello m u c h o s p a í s e s
h a n a d o p t a d o d i f e r e n t e s f ó r m u l a s para e s c a p a r al d e b a t e .
Para a l g u n o s c o m o los a l e m a n e s el p r e á m b u l o e s r e t o m a d o
é n el articulado; para otros, el j u e z a d m i n i s t r a t i v o lo ha declara-
do Principios G e n e r a l e s del D e r e c h o , d á n d o l e u n f u e r z a legisla-
tiva, c o m o e n Francia ( D e c i s i ó n C, E. d e h a e n e d e 1 0 5 0 s o b r e el
D e r e c h o d e H u e l g a ) ; t a m b i é n el J u e z Constitucional h a c o n s t i -
tucionalizado a l g u n o s principios c o m o la Libertad d e A s o c i a c i ó n
e n 1 9 7 1 e n D e r e c h o f r a n c é s , y para otros, c o m o el c a s o c o l o m -
biano, y c a d a v e z m á s el c a s o l a t i n o a m e r i c a n o , e s c o n s a g r a r l o s
e n los p r i m e r o s artículos d e la Constitución, T a m b i é n , e n A l e m a -
nia, Portugal, J a p ó n y E s p a ñ a .
3.3.3. La p a r t e o r g á n i c a d e l a C o n s t i t u c i ó n
Llamadas Normas o Reglas o disposiciones Constituciona-
les, los artículos d e la C o n s t i t u c i ó n e s t á n c a t e g o r i z a d o s por Tí-
tulos, Capítulos y, a v e c e s . S e c c i o n e s , para darle u n a e s t r u c t u r a
al Precepto F u n d a m e n t a l ; pero é s t a n o e s s o l a m e n t e u n a p r e -
ocupación por la organización, s i n o q u e t i e n e t a m b i é n u n signifi-
cado político.
'422
fieracho Coiistitueionsl Doneral
• La organización orgánica de la Constitución
E x i s t e n e n toda C o n s t i t u c i ó n reglas transitorias ( r e g l a m e n -
tarias Y r e g l a s a j e n a s a la o r g a n i z a c i ó n d e los p o d e r e s públicos),
q u e t i e n e n u n período d e e x i s t e n c i a t e m p o r a l para l a a d a p t a c i ó n
d e las n u e v a s d i s p o s i c i o n e s o la r e g l a m e n t a c i ó n e x i s t e n t e . Éstas
t i e n e n p l e n o valor c o n s t i t u c i o n a l y a v e c e s d e t e r m i n a n la v i g e n -
cia a largo t é r m i n o o no d e la n u é v a Constitución.
El p r o b l e m a e s m á s d e c o n s a g r a c i ó n n o r m a t i v a q u e d e vali-
d e z n o r m a t i v a : e n el t e x t o c o n s t i t u c i o n a l s e e n c u e n t r a n h o r m a s
q u e n o t i e n e n q u e v e r c o n la o r g a n i z a c i ó n d e los p o d e r e s p ú b l i -
cos, para garantizar m e j o r ciertos d e r e c h o s , y l i b e r t a d e s y g a -
rantías. Ésta e s u n a t e n d e n c i a actual d e la m a y o r í a d e las C o n s -
t i t u c i o n e s , s o b r e t o d o d e los p a í s e s del t e r c e r M u n d o q u e , por
su historia d e irrespeto c o n s t i t u c i o n a l , h a n c o d i f i c a d o t o d o s los
principios p e n a l e s , civiles y c o m e r c i a l e s e n la Constitución. Al-
g u n a s , c o m o la c o l o m b i a n a o la cubana, i n s e r t a n p r o c e d i m i e n t o s
j u r i s d i c c i o n a l e s q u e n o r m a l m e n t e d e b e r í a n a p a r e c e r e n los Có-
digos.
I g u a l m e n t e , las n o r m a s q u e s o n r e a l m e n t e d i s p o s i c i o n e s d e
r a n g o c o n s t i t u c i o n a l y q;ue d e b e n c o m p o n e r la C o n s t i t u c i ó n s o n
a q u e l l a s q u e o r g a n i z a n e l poder. É s t a s d e f í n e i i el E s t a t u t o d e l
Estado, la e s t r u c t u r a d e G o b i e r n o o las I n s t i t u c i o n e s Políticas,
a c o m p a ñ a d a s ' d e - p r o c e d i m i e n t o s , t é r m i n o s , f u n c i o n e s d e urta
elección, la f o r m a d e corregirlas o cambiarlas y las relaciones entre
ellas.
Ellas c o n d i c i o n a n la l e g a l i d a d y la l e g i t i m i d a d del p o d e r y d e
s u ejercicio. Cada r a m a del p o d e r p ú b l i c o e s t á e n c u a d r a d a d e n -
tro d e u n a s d e n o m i n a c i o n e s , c o n u n a jerarquía establecida, d e n -
tro de u n o s t é r m i n o s d e ejercicio p r e c i s o s y a c o m p a ñ a d a d e m e -
c a n i s m o s y . ó r g a n o s d e control. Así, d e la lectura d e la parte or-
g á n i c a d e la Cdnstitución q u e c o r r e s p o n d e a la o r g a n i z a c i ó n d e
— 423 —
 G a r l o s M a r i u M o l i n a B. M a r i o W f o n s o Á l v a r e z M. F e r n a n d o P e l á e z A . L u i s A.'fcmso B o t e r o
los p o d e r e s p ú b l i c o s , s e p u e d e d e d u c i r f á c i l m e n t e el tipo d e E s -
t a d o y el r é g i m e n político q u e c o n c i b a . T a m b i é n s e d e d u c e c u á -
les s o n ios ó r g a n o s d e l E s t a d o q u e d e t e n t a n el p o d e r y c u á l e s
s o n s u s r e l a c i o n e s . Sin e m b a r g o , e l c o n t e x t o h i s t ó r i c o y p r á c t i c o
d e u n a C o n s t i t u c i ó n e s f u n d a m e n t a l para e n t e n d e r r e a l m e n t e la
s a c i e d a d q u e s e d o t a d e u n a Constitución"®, N o t o d o e s t é c n i c a
e n u n a C o n s t i t u c i ó n ; t a m b i é n la o r g a n i z a c i ó n e n c i e r r a u n s i g n i -
ficado.
• Signiñcación política de las reglas constitucionales
G e n e r a l m e n t e la e s t r u c t u r a c o n s t i t u c i o n a l d i c e m u c h o d e la
o r g a n i z a c i ó n q u e s e p r e t e n d e dar a u n a s o c i e d a d . El l u g a r q u e
o c u p a n los ó r g a n o s d e l E s t a d o y el n ú m e r o d e d i s p o s i c i o n e s c o n -
s a g r a d a s t a m b i é n h a b l a n d e l N u e v o R é g i m e n , Si e s u ñ r é g i m e n
r e v o l u c i o n a r i o g e n e r a l m e n t e s e l e b r i n d a el p r i m e r l u g a r y el m á s
e x t e n s o al ó r g a n o q u e f a v o r e c i ó e l N u e v o E s t a t u t o , Si e s m i l i t a r
g e n e r a l m e n t e f a v o r e c e r á al e j e c u t i v o f u e r t e y dará a l o s m a n d o s
militares g r a n d e s c o m p e t e n c i a s y c a m p o d e acción, Si e s s o c i a -
lista o p o p u l a r dará a m p l i a s g a r a n t í a s a u n a A s a m b l e a Popular o
R e p r e s e n t a t i v a ; la a f i r m a c i ó n d e u n a i d e o l o g í a m a r c a d a t a m b i é n
p u e d e a p a r e c e r e n el l e n g u a j e utilizado; d e allí t a m b i é n s e d e -
d u c e el c o r t e c o n s e r v a d o r o liberal d e la m i s m a ,
£1 t i e m p o y los v e r b o s u t i l i z a d o s t a m b i é n d e t e r m i n a r á n la
v o l u n t a d política d e a p l i c a c i ó n del t e x t o v o t a d o . N o e s lo m i s m o
escribir q u e el G o b i e r n o d e b e r á realizar tal o tal acto, q u e d e c i r
q u e el G o b i e r n o e s t á o b l i g a d o o t i e n e la o b l i g a c i ó n d e e j e c u t a r
tal p r o c e d i m i e n t o o d e r e s p e t a r tal o cual d e r e c h o i n d i v i d u a l o
c o l e c t i v o , Lá p u n t u a c i ó n e s o t r o e l e m e n t o i m p o r t a n t e q u e d e -
120 Muchos países nacientes como los africanos, Israel o Japón han adoptado
textos constitucionales de otras naciones, sin embargo, la realidad
contextual de cada uno de esos países ha obligado a enmendar en múlti-
ple.? ociisiones los textos así adoptados,
— 424 — — 425
Ch. Dersoho Constitucional General
termina la claridad d e l t e x t o . Una sola coma puede cambiar com-
pletamente el enunciado d e u n texto y puede, por interpreta-
ción, l l e g a r a h a c e r d e c i r lo c o n t r a r i o d e lo q u e s e p r e t e n d í a . A s i -
m i s m o l a e x t e n s i ó n d e la r e d a c c i ó n p u e d e e n u n m o m e n t o d a d o
prestarse para confusiones. Entre m á s verbos y sustantivos s e
u t i l i c e n e n u n m i s m o artículo m á s a m p l i a s e r á la i n t e r p r e t a c i ó n y
m á s difícil s u l e c t u r a u n á n i m e .
'Charles C a d o u x , c o n s t i t u c i o n a l i s t a f r a n c é s , utiliza t r e s ( 3 )
clasificaciones d e acuerdo con la estructura y la redacción del
t e x t o c o n s t i t u c i o n a l . S e g ú n él e x i s t e n a la h o r a a c t u a l t r e s ( 3 )
c a t e g o r í a s e n l a c l a s i f i c a c i ó n política d e l a s C o n s t i t u c i o n e s ;
Las Constituciones-Contrato Social: q u e r e s p o n d e n a l a
mayoría d e las democracias liberales d o n d e s e p r e t e n d e crear
un pacto entre los gobernantes y gobernados dotándose de una
C o n s t i t u c i ó n q u e refleja las n e c e s i d a d e s d e la s o c i e d a d . Las C o n s -
tituciones-Balance y Programa que caracterizan los r e g í m e n e s
s o c i a l i s t a s m a r x i s t a s . Las C o n s t i t u c i o n e s - P r e t e x t o l a s c u a l e s n o
son sino una taza o formalismo pero carecen de todo contenido,
; c o m o el c a s o d e las dictaduras.
S c h m i t t e s t a b l e c e l a c o n s t i t u c i ó n c o m o p a c t o y la diferncia
del c o n t r a t o social, al r e s p e c t o c o m e n t a :
Las n u m e r o s a s c o n s t r u c c i o n e s d e Teoría d e l E s t a d o q u e
fundan ésta -sea ficticiamente, sea como históricamen-
t e d e m o s t r a b l e - e n u n p a c t o , e i n t e n t a n dar así u n a e x -
plicación jurídica d e su nacimiento, q u e d e b e n ser dife-
r e n c i a d o s d e l o s c o n v e n i o s o p a c t o s q u e d a n o r i g e n al
nacimiento d e una Constitución. A m b a s han sido con-
f u n d i d a s c b ñ f r e c u e n c i a , s o b r e t o d o e n los i n t e n t o s d e
Teoría d e l - E s t a d o í n s i t o s e n las C o n s t i t u c i o n e s a m e r i -
c a n a s d é i á t i b e r a c i ó n , y e n tas m a n i f e s t a c i o n e s d e l o s
t e ó r i c o s y p o l í t i c o s firanceses d e l a R e v o l u c i ó n d e 1 7 8 9 .
 C a r l o s M a r i o M o l i n a S . M a r i o A l f o n s o Á l v a r e z M, F a r n a n d o Piíláea A . L u l s A l f o f i s o B o t e r o C h .
S e h a l i g a d o un c i e r t o t i p o d e C o n s t i t u c i ó n c o n el E s t a -
d o i-ñismo, Y d e e s t a m a n e r a , la promulgaciór) d e u n a
C o n s t i t u c i ó n , e l a c t o d e l Poder c o n s t i t u y e n t e , h a ñ s i d o
vistos c o m o fundación -constitución- del Estado. Cuan-
d o el p u e b l o s e h a c e c o n s c i e n t e por p r i m e r a v e z c o m o
nación, d e s u c a p a c i d a d d e obrar, e s b i e n c o m p r e n s i b l e
u n a tal c o n f u n s i ó n y e q u i p a r a c i ó n . Sif\ e m b a r g o , h a y q u e
afirmar qtie u n a C o n s t i t u c i ó n , b a s a d a e n u n a c t o d e l
Poder c o n s t i t u y e n t e d e l P u e b l o , t i e n e q u e s e r a l g o e n
e s e n c i a d i s t i n t o d e u n p a c t o social, u n control social, El
principio d e m o c r á t i c o del Poder C o n s t i t u y e n t e l l e v a a
la n e c e s i d a d d e q u e la C o n s t i t u c i ó n surja m e d i a n t e u n
a c t o d e l p u e b l o p o l í t i c a m e n t e c a p a c i t a d o , El p u e b l o t i e -
n e q u e e x i s t i r y s e r s u p v i e s t o c o m o u n i d a d política si h a
de s e r s u j e t o d e u n p o d e r c o n s t i t u y e n t e , Por el c o n t r a -
rio; las c o n s t r u c c i o n e s d e u n c o n t r a t o social (Sozial) d e
s o c i e d a d ( G e s e l l s c h a i l ) o d e E s t a d o (no liay q u e d i s c u -
tir a q u í las d i f e r e n c i a s d e e s t o s contratos), s i r v e n para
f u n d a r la u n i d a d política d e l p u e b l o . El c o n t r a t o s o c i a l
e s t á y a s u p u e s t o e n la d o c t r i n a d e l P o d e r c o n s t i t u y e n t e
del ,pueblo, p u e s q u e e n s u c o n s t r u c c i ó n s e t i e n e por
necesaria.
El contrato social no e s idéntico en n i n g ú n caso a la C o n s -
t i t u c i ó n e n s e n t i d o p o s i t i v o , e s decir, a las d e c i s i o n e s
políticas c o n c r e t a s s o b r e m o d o y f o r m a d e e x i s t e n c i a d e
la u n i d a d política q u e a d o p t a el s u j e t o del Poder c o n s t i -
t u y ó n t e , y m u c b o m e n o s t o d a v í a a las r e g u l a c i o n e s l e -
g a l - c o n s t i t u c i o n a l e s e m a n a d a s s o b r e la b a s e y e n e j e -
cución de aquellas decisiones'^'.
121 Schmitt, Cari, obra citada pág.80.
'''33
— 426 — —• 427 —
Derecho Constitucional General
A h o r a b i e n , e n s u i n t e g r a c i ó n p o d e m o s , sigiuiendo al autor
citado, e s t a b l e c e r las s i g u i e n t e s d i f e r e n c i a s p u n t u a l e s : e n el p a c t o
c o n s t i t u c i o n a l , é s t e , d e a c u e r d o c o n la fórnia d e E s t a d o , p e r m i t i -
rá e s t a b l e c e r si existe m u l t i p l i c i d a d d e p a r t e s o d e s u j e t o s . E n e l
E s t a d o federal, c a d a E s t a d o F e d e r a d o e s u n a parte, ríiientras q u e
e n el E s t a d o Unitario, s e c a r e c e d e p a r t e s , p e r o a l a f o r m a c i ó n d e
la v o l u n t a d p o l í t i c a c o n f l u y e n , l o s t i t u l a r e s d e l P o d e r C o n s t i t u -
yente. En el Cóntrato Social, concurren personas que se abrogan
el Poder C o n s t i t u y e n t e ; s ó l o c u a n d o s u r g e e l Estado, s u r g e e n
derecho s u poder como Constituyente.
D e t e r m i n a l a s d i f e r e n c i a s , S c h m i t t , d e la s i g u i e n t e fomria: 1)
Él p a c t o f e d e r a l e n t r e v a r i a s u n i d a d e s p o l í t i c a s i n d e p e n d i e n t e s
e s u n a u t é n t i c o pafcto C o n s t i t u c i o n a l , 2) La C o n s t i t u c i ó n no e s
u n Pacto, e s u n a n o r m a . 3) El p a c t o C o n s t i t u c i o n a l e s s i e m p r e u n
pacto d e estatus, e n el cual s e funda una relación p e r m a n e n t e
d e vida,
3.4, EL ESTABLECIMIENTO Y LA REVISIÓN DE LA
CONSTITUCIÓN
La r e a l i z a c i ó n d e u n a C o n s t i t u c i ó n n o e s n u n c a d e m a n e r a
permanente y eterna, Una generación no puede pretender ama-
rrar a las f u t u r a s g e n e r a c i o n e s a u n t e x t o q u e t i e n e s u s p r o p i a s
c a r a c t e r í s t i c a s d e h i s t o r i a . Toda C o n s t i t u c i ó n d e b e p r e v e r u n s i s -
t e m a d e m o d i f i c a c i ó n q u e l e p e r m i t a a d a p t a r el P a c t o a las n e c e -
s i d a d e s d e l a s , n u e v a s g e n e r a c i o n e s . La s u p e r i o r i d a d d e la C o n s -
titución sobré''lás- d e m á s n o r m a s implica n e c e s a r i a m e n t e la a d o p -
c i ó n d e técnicáis "particulares d e e s t a b l e c i m i e n t o y d e r e v i s i ó n .
El carácjeÍR'fúndamental d e l t e x t o i m p i d e q u e s e a r e f o r m a d a
c o m o u n a le^íór^inaria, al m e n o s p a r a los t e x t o s e s c r i t o s Cjue e n
s u g r a n m á y ó l í a M á n a d o p t a d o urla f o n t i a rígida d e p r o c e d i m i e n t o
q u e deniiahdá:;.uá e s f u e r z o s u p l e m e n t a r i o d e l c o n s t i t u y e n t e para
póder tocar dé h u e v o el texto votado. Existen, sin embargo, Cons-
¿¿liu'.
 C a r l o s M a n o Molino B. M a r i o A l f o n s o Á l v a r e j M. F e r n a n d o P e l é e z A.Luis A l f o n s o H o r e r o C h , Derscho Constitucional General

t i t u c i o n e s flexibles q u e p e r m i t e n la r e f o r m a d e s u s n o r m a s por rnuitiplicación de nuevos Estados, todos dotados de una Carta

m e d i o del v o t o d e l e y e s ordinarias y, a ú n m á s , e x i s t e n C o n s t i t u -
c i o n e s C o n s u e t u d i n a r i a s q u e n o p r e v é n n i n g ú n tipo d e f o r m a l i -
dad, A u n q u e la práctica c o n s t i t u c i o n a l d e r e f o r m a s e h a b a n a l i -
zado, n o e s r e c o m e n d a b l e q u e un t e x t o c o n s t i t u c i o n a l s e a refor-
m a d o f á c i l m e n t e y d e f o r m a c o n s t a n t e , p u e s t o q u e la e s t a b i l i -
dad d e las i n s t i t u c i o n e s s u f r e c o n s i d e r a b l e m e n t e .
Por ello e n la m a y o r í a d e las C o n s t i t u c i o n e s s e p r e v é n para
su revisión órganos especiales, procedimientos complejos y tér-
m i n o s d i f e r e n t e s para darle p r o t e c c i ó n a u n t e x t o c a t a l o g a d o d e
f u n d a m e n t a l , La r e f o r m a o r e v i s i ó n o e s t a b l e c i m i e n t o d e la C o n s -
titución p u e d e n tener procedimientos diferentes.
3.4.1. El e s t a b l e c i m i e n t o d e l a C o n s t i t u c i ó n
Para e s t a b l e c e r u n a C o n s t i t u c i ó n h a y q u e t e n e r e n c u e n t a e l
m o m e n t o para h a c e r l o y los ó r g a n o s c o m p e t e n t e s .
' EJ momento para establecer una Constitución
Toda s o c i e d a d m o d e r n a q u e h a l o g r a d o c o n q u i s t a r s u i n d e -
pendencia Y autonomía e n el plano internacional s e h a dotado
d e u n t e x t o f u n d a m e n t a l para e n c u a d r a r j u r í d i c a m e n t e e l p o d e r
d e t e n t a d o . E n c i e r t a s o c a s i o n e s lo h a c e para r e n o v a r las b a s e s
j u r í d i c a s y políticas q u e l e d i e r o n o r i g e n o q u e la t r a n s f o r m a r o n
considerablemente.
En el m o m e n t o d e la C o n s t i t u c i ó n d e l a n u e v a s o c i e d a d , l o s
E s t a d o s U n i d o s y Francia f u e r o n los q u e e n e l s i g l o XVIII d i e r o n
e j e m p l o d e e s t a b i l i d a d jurídica y política c u a n d o s e d o t a r o n d e
un texto fundamental. Luego siguen todos los Estados que lo-
g r a n s u i n d e p e n d e n c i a e n A m é r i c a Latina a p r i n c i p i o s d e l s i g l o
XIX; d e s p u é s v i e n e la c r e a c i ó n de n u e v o s E s t a d o s e n Europa del
E s t e e n 1 9 2 0 ; y para m i t a d e s d e l s i g l o X X la d e s c o l o n i z a c i ó n
asiática ( 1 9 4 7 ) y africana ( 1 9 6 0 ) v a a dar c o m o r e s u l t a d o u n a
Fundamental.
El s i g l o X X t e r m i n a c o n u n a ola d e rtuevos E s t a d o s ( 1 9 9 0 )
d e s p u é s d e la d e s t r u c c i ó n del s i s t e m a s o c i a l - m a r x i s t a . Pero t a m -
bién puede ser que los antiguos tratados existentes reformen
sus estatutos constitucionales para renovar ciertas b a s e s d e la
sociedad. Un cambio d e Constitución significa un cambio de ré-
g i m e n político. C u a n d o el t e x t o f u n d a m e n t a l n o c o r r e s p o n d e m á s
a l a s a s p i r a c i o n e s d e l o s a s o c i a d o s , al m e n o s d e s u m a y o r í a , s e
cambia d e r é g i m e n para conseguir los cambios esperados'",
Cada c a m b i o s u p o n e u n a crisis política y u n a p é r d i d a d e c o n -
f i a n z a e n las i n s t i t u c i o n e s . En o c a s i o n e s e s t o s c a m b i o s s e e f e c -
t ú a n por la vía r e g u l a r q u e e s t a b l e c e la r n i s m a C o n s t i t u c i ó n y e n
otras o c a s i o n e s e s p o r la f u e r z a a t r a v é s d e u n a r e v o l u c i ó n o u n
Golpe d e Estado.
En la c o n c e p c i ó n m a r x i s t a , el c a m b i o d e C o n s t i t u c i ó n m a r c a
u n a n u e v a era, e s decir, el a s c e n s o a u n e s t a d i o s u p e r i o r d e l a
evolución social'". En todo caso, la n u e v a Constitución marca
s i e m p r e e l corriienzo d e u n n u e v o E s t a d o c o n n u e v a s b a s e s .
3,4.2. El órgano competente para establecer la Constitución
N o h a y u n a r e g l a e s t a b l e c i d a n i e n t e o r í a n i e n práctica, El
órgano c o m p e t e n t e para establecer las Constituciones e s aquel
q u e d e t e n t e e l p o d e r c o n s t i t u y e n t e originario. P e r o e n t e o r í a s e
podrían presentar tres (3) soluciones posibles: u n solo indivi-
122 En Colombia,''se han utilizado estos cambios para pacificar el país, ha
sido entonSeSjún Instrumento importante de paz, Olivier Duhamel, Droit
ConstitütíonkelBtPolitique,1í&ús, Seuil, 1993. p. 625.
123 Caso de lá;^j^tltuclón soviética da 1977 adoptada a la ocasión del 60
aníversario'^a^á Revolución de Oaubre, Esta reforma reemplaza aquella
de 1936,

— 428 — — 429.
 C a r l o s M a r i o M o l i n a B. M a r i o A l f o n s o Á l v a r c z M, F e - m a n d o Pelász A.1.UÍS A l f o n s o B o t e r o Ch,
dúo, q u i e n d e t e n t a el p o d e r c o n s t i t u y e n t e originario y e s q u i e n
elabora y a d o p t a la Constitución, A c á s e p r e s e n t a n los dictado-
res p r e s i d e n c i a l e s , m o n a r q u í a s a b s o l u t a s y m o n a r q u í a s limita-
das. E s t o s ú l t i m o s o t o r g a b a n al p u e b l o u n a Carta Constitucional
c o m o la Carta francesa d e 1 8 1 4 por Luis XVIII, 1 8 3 0 por Luís
Felipe, Constitución b e l g a y d e M a r r u e c o s d e 1 9 6 2 . Gomo e s una
C o n s t i t u c i ó n o t o r g a d a por un m o n a r c a o príncipe e s u n a Consti-
tución m o d i f i c a b l e por a q u e l q u e la otorga,
T a m b i é n e s posible por u n a a s a m b l e a e l e g i d a , s e a directa-
m e n t e e l e g i d a por el p u e b l o o por s u s r e p r e s e n t a n t e s . Es lo q u e
s e c o n o c e c o m o A s a m b l e a Nacional C o n s t i t u y e n t e . C o m o la C o n s -
titución a m e r i c a n a d e 1 7 8 7 , Constitución francesa de 1 7 9 1 , 1 8 4 8
y 1 8 7 5 , p o r t u g u e s a de' 1 9 7 6 y colon:ibiana d e 1 9 9 1 . Es e n reali-
dad u n a A s a m b l e a S o b e r a n a y Temporal, la cual e s e l e g i d a úni-
c a m e n t e para elaborar y v o t a r la C o n s t i t u c i ó n e n u n t é r m i n o
i m p u e s t o o no, y d e s a p a r e c e u n a v e z la obra h a sido realizada.
Las m o d a l i d a d e s d e p r o c e d i m i e n t o p u e d e n ser variadas: la A s a m -
blea C o n s t i t u y e n t e e s al m i s m o t i e m p o l e g i s l a t i v a o . d e s a p a r e c e
c u a n d o s e instala el P a r l a m e n t o o s e m a n t i e n e y s e c o n v i e r t e e n
el m i s m o Congreso. En o c a s i o n e s , el C o n g r e s o legislativo s e c o n -
vierte él m i s m o e n C o n s t i t u y e n t e ; lo q u e c a u s a p r o b l e m a n o e s
la t r a n s f o r m a c i ó n d e u n a a s a m b l e a e n otra, e s ' m á s bien la f o r m a
d e e l e c c i ó n y d e la r e p r e s e n t a c i ó n q u e t e n g a .
Én ú l t i m o término, el pueblo; e s el p u e b l o q u i e n ejérco direc-
t a m e n t e él p o d e r c o n s t i t u y e n t e originario a t r a v é s d e u n r e f e -
r é n d u m c o n s t i t u c i o n a l . jÉl p u e b l o p u e d e d e s p u é s d e u n a r e v o l u -
ción p r o c l a m a r s e s o b e r a n o y votar u n a d i s p o s i c i ó n c o n s t i t u c i o -
nal o p u e d e d e l e g a r a u n g r u p o d e p e r s o n a s para realizarlo y
l u e g o d e v o l v e r l o para ratificación popular; t a m b i é n p u e d e Ser el
G o b i e r n o q u e lo elabore y lo p r o p o n g a al p u e b l o , c o m o e n Fran-
cia e n 1 S 5 8 y Filipinas e n 1 9 8 7 . T a m b i é n p u e d e s é r u n a a s a m -
blea q u é lo prepare y lo p r o p o n g a al p u e b l o (Francia 1 9 4 6 y
- 430 —
-ff-"-
D e r e c h o Constitucional Genei'al
p a ñ a 1 9 7 8 ) . A s i m i s m o u n s ó l o h o m b r e dictatoria!, c o m o l o f u e
N a p o l e ó n , p u e d e p r o p o n e r u n r e f e r é n d u m al p u e b l o .
La f ó r m u l a m á s d e m o c r á t i c a e s la e l e c c i ó n p ó r e l p u e b l o d e
una A s a m b l e a Nacional C o n s t i t u y e n t e para s u elaboración y l u e g o
s o m e t i d a a s u ratificación ( c o m o lo f u e e n tíos o c a s i o n e s e n Eran-
cía). En los s i s t e m a s s o v i é t i c o s d e corte m a r x i s t a e s el P a r l a m e n -
to q u i e n e j e r c e n o r i í i a l m e m e el p o d e r c o n s t i t u y e n t e origiñarió;
la participación p o p u l a r s e e f e c t ú a a t r a v é s del partido. Él S o v i e t
S u p r e m o a d o p t a e n 1 9 7 7 e l t e x t o d e la N u e v a C o n s t i t u c i ó n q u e
había sido s o m e t i d o a la a p r o b a c i ó n del C o m i t é Ceñtral del Par-
tido C o m u n i s t a .
Pero n o t o d o e s t a n sencillo; e x i s t e n d i f i c u l t a d e s teóricas; e s
difícil explicar por q u é e n Teoría Constitucional n o h a y u n s o l o
c o n s t i t u y e n t e y p u e d e variar e l a c u e r d o s e g ú n c o n las c i r c u n s -
t a n c i a s d e cada país. En realidad e s e l m á s f u e r t e p o l í t i c a m e n t e
quien se impone en un m o m e n t o dado c o m o poder constituyen-
te. Este p o d e r n o e s t á c o n d i c i o n a d o por n i n g ú n tsxtO; por ello s e
dice q u e el p o d e r c o n s t i t u y e n t e nú e s d e l e g a b l e , É s e é s , e n d e f i -
nitiva, el valor j u r í d i c o d e la Constitución, q u e p r o v i e n e del p o -
der político d e l rnés f u e r t e y q u e v a á durar h a s t a q u e otra f u e r z a
m a y o r la haga-cambíar,
3.4.3, Los procediixüeíitos de revisión
R e v i s a r u n a C o n s t i t u c i ó n e s modificarla, cambiarla o supri-
mirla e n alg.\íiiós d e s u s artículos y crear u n a s n o r m a s nueva.$.
En algunas oca,siOñes la reforrha e s tan considerable q u e s e adopta
u n a ñ u e v a C o n s t i t u c i ó n sin p e n s a r l o .
' Lá revJsi^jj/y sus contornos
Él pritícjipló de la revisión. U n a Constitucióft n o d e b e s e r
i n m u t a b l e , i n m o d i f i c a b l e . El b u e n s e n t i d o e x i g e q u e uria g e n e -
ración no ante las g e n e r a c i o n e s futuras a u n t e x t o q u e sirve g e n e -
— 431 —
 C a r l o s M s r i o Molinu B, M a r i o A l f o n s o Álvare?. M d e m a n d o r e l é a z A.Luis A l f o n s o B o t e r o Ch.
raímente a una generación. D e otro lado una revisión c o n s t a n t e
la v u e l v e insegura e inestable. Hay q u e evitar el e x c e s o de rigi-
dez y el e x c e s o de flexibilidad.
Distinción entre Constitución flexible y Constitución rígi-
da. La Constitución flexible e s aquella q u e permite s u revisión
fácilmente, g e n e r a l m e n t e por el v o t o s i m p l e d e u n a ley ordinaria
sin p r o c e d i m i e n t o especial. La Constitución Consuetudinaria e s
g e n e r a l m e n t e flexible p o r q u e n o t i e n e p r o c e d i m i e n t o escrito
d e t e r m i n a d o y p u e d e ser c a m b i a d a a todo m o m e n t o por dife-
r e n t e s personas.
Una Constitución flexible es, e n principio, contraria a la s u -
premacía constitucional y es rebajada al nivel d e la Ley. En c a m -
bio, la Constitución rígida implica una revisión con un procedi-
m i e n t o difícil d e llevar a c a b o y, por e n d e , u n gran c o n s e n s o .
G e n e r a l m e n t e implica la participación d e varios órganos, m a y o -
rías calificadas y largo t i e m p o d e d i s c u s i ó n y debate.
A l g u n a s C o n s t i t u c i o n e s c o m o India y África del Sur c o m b i -
nan los dos s i s t e m a s reservando la rigidez sólo para algunas nor-
m a s (entrenched e c a u s e s ) e s p e c i a l m e n t e protegidas. La s u m i -
sión a r e f e r é n d u m o la revisión por u n Parlamento disciplinario
c o m o el inglés p u e d e n convertir la reforma rígida e n flexible.
EJ momento de la revisión. El m o m e n t o d e la revisión g e -
n e r a l m e n t e establecido son las circunstancias políticas y la apli-
cación del texto q u e dan p a u t a s para una revisión. G e n e r a l m e n -
te e s política cuando ios autores q u e aplican la Constitución to-
HTian d e c i s i o n e s de corijunto. A v e c e s es jurídica porque se revela
imposible la aplicación de ciertas normas, Generalmente las Cons-
tituciones m u y e x t e n s a s d e b e n ser reformadas con frecuencia
para poderlas aplicar, c a s o de A l e m a n i a d e 1 9 4 9 y Colombia d e
1 9 9 1 , India d e 1 9 5 0 (42 reformas e n t r e 1 9 5 1 y 1 9 7 6 ) , Bolivia
2000.
432 —
Derecho Constitucional General
Revisión impUcita y falsa revisión. La Constitución trae
g e n e r a l m e n t e determinados- los órganos q u e la p u e d e n refor-
m a r y s u procedimiento, p e r o e s t o n o s e r e s p e t a s i e m p r e . La cos-
tumbre constitucional h a c e variar g e n e r a l m e n t e las n o r m a s e s -
critas, así c o m o el control d e constitucionalidad (Evan H u g h e s
e n 1 9 3 6 decía e n la Corte S u p r e m a americana; La Constitución
e s lo q u e los J u e c e s d i g a n q u e es), i^smplo; Charles d e Gaulle e n
1 9 6 2 ; el p u e b l o c o l o m b i a n o , e n 1 9 9 1 .
3,4.4. Las técnicas de revisión de la Constitución escrita
Toda Constitución escrita d e b e prever m o d a l i d a d e s d e revi-
sión, G e n e r a l m e n t e l a s C o n s t i t u c i o n e s escritas d e t e r m i n a n el
órgano c o m p e t e n t e o c o n s t i t u y e n t e derivado q u e p u e d e ejercer
la revisión, asimismo, s u procedimiento.
Xa iniciativa. Es i m p o r t a n t e saber q u i é n p u e d e reformar l a
Constitución p u e s t o q u e e s e! p o d e r q u e s e e n f r e n t a al Constitu-
y e n t e . D e b e s e r e n t o n c e s u n p o d e r de revisión d e las m i s m a j e -
rarquía. En principio e s el p u e b l o el q u e debería revisar s u s deci-
siones Y así e s e n los r e g í m e n e s democráticos, pero p u e d e q u e el
pueblo d e l e g u e a s u s r e p r e s e n t a n t e s e s t e trabajo m e d i a n t e u n
s i s t e m a d e v o t o por el C o n g r e s o o p u e d e s e r a través d e u n a
A s a m b l e a Nacional C o n s t i t u y e n t e e s c o g i d a e s p e c i a l m e n t e para
ello. En algunps s i s t e m a d e p r e s i d e n c i a l i s m o fuerte o dictatorial
s e le p e r m i t e a é s t o s s u revisión o ellos s e arrogan e s a c o m p e -
tencia, c o m o Ip^^izo Charles d e Gaulle e n 1 9 6 2 .
En s i s t e m a s m o n á r q u i c o s c o m o Marruecos, la Constitución
de 1 9 7 0 r e s e l l a r í a iniciativa d e reforma al Rey, artículo 9 7 , y la
C o n s t i t u c i ó n 4 8 í í t 9 7 2 lo h a c e c o m p a n í r e s t a iniciativa c o n el Par-
lamento. En loisis-istema d e m o c r á t i c o s c o m o Suiza e s el p u e b l o
q u i e n realiza é ^ á reforma, o c o m o e n Portugal e n la Constitu-
ción d e 1976,. artículo 2 8 8 , y francesa d e la IV República lo r e -
serva al Parlamento,
433
 í

C a r l o s M a r i o M o l i n a B. M a r i o A l f o n s o Alvarez M. F e r n a n d o P e l á e i Í . . L u l s A l f o n s o B o t e r o C h , Derecho Constitucional General

H o y e n día h a y u n a t e n d e n c i a a h a c e r c o m p o r t a r e s t a c o m - 3,4.5. L í m i t e s al p o d e r d e r e v i s i ó n
p e t e n c i a e n t r e el P r e s i d e n t e o Monarca y el P a r l a m e n t o para q u e
Límites dentro deJ objeto de refofíña. En m u c h a s Constitu-
e x i s t a m á s c o n c e r t a c i ó n y rnás apoyo, En los p a í s e s s o v i é t i c o s y
c i o n e s ciertas m a t e r i a s s o n excluidas, c o m o e n Francia, d o n d e la
d é corte socialista ¡a reforma correspondía al S o v i e t S u p r e m o ;
Forma R e p u b l i c a n a d e G ó b i e r n o e s t á e x c l u i d a d e t o d a r e v i s i ó n
a u n q u e e s t e era ó r g a n o formal, el v e r d a d e r o p o d e r d e reforma
por el artículo 8 9 , n u m e r a l 5 1 . T a m b i é n e n los s i s t e m a s m o n á r -
correspondía al P a n i d ó C o m u n i s t a .
q u i c o s s e p r o h i b e r e v i s a r lo q u e t i e n e q u e v e r c o n la m o n a r q u í a .
Él procedimiento dé revisión. El p r o c e d i m i e n t o d e revisión
En los p a í s e s m u s u l m a n e s s e e x c l u y e la r e v i s i ó n s o b r e la in-
e s g e n e r a l m e n t e coniplejo, nriuy difícil d e llevar a cabo, p u e s e x i -
j e r e n c i a d e la religión m u s u l m a n a e n el Estado, c o m o el artículo
g e q u e s e repita el a c u e r d o d e v o l u n t a d q u e l e dio origen.
1 0 1 d e la C o n s t i t u c i ó n d e M a r r u e c o s d e 1 0 7 2 lo e x i g e . La C o n s -
El p r o c e d i m i e n t o clásico c o n s i s t e e n exigir u n v o t o igual e n
titución p o r t u g u e s a d e 1 9 7 6 , artículo 2 9 0 , p r o h i b e varias m a t e -
cada una d e las C á m a r a s Legislativas, a d e m á s q u e d e b e ser v o -
rias para la r e v i s i ó n .
tada por u n a mayoría calificada, e s decir, m á s c o m p l e j a q u e la
mayoría a b s o l u t a (3/4 g e n e r a l m e n t e ) . Esta revisión n o s e h a c e Límites de circunstañciBs. En ciertas c i r c u n s t a n c i a s s e pro-
e n una sola legislatura, d e m a n d a g e n e r a l m e n t e dos legislativas hibe revisar u n a Constitución, pór e j e m p l o , si s e a t e n t a cóntra la
para q u e e x i s t a u n t i e m p o n e c e s a r i o d e reflexión. integridad del territorio (artículo 8 9 , n u m e r a l 4 1 , e n ílrancia).
E s t o c o m o c o n s e c u e n c i a d e la r e v i s i ó n q u e s e h i z o e n 1 9 4 0 c e -
Es c o n o c i d a por e j e m p l o , la revisión d e la C o n s t i t u c i ó n b e l g a
d i e n d o u n a parte del territorio e n el G o b i e r n o d e Vichy, A l g u n a s
d e s p u é s d e 1 7 a ñ o s d e d i s c u s i ó n . Si a d e m á s s e p r e v é la ratifica-
C o n s t i t u c i o n e s p r o h i b e n la r e v i s i ó n e n t i e m p o d e E s t a d o d e Sitió
ción por r e f e r é n d u m s e r á a ú n m á s c o m p l e j a la revisión.
o c u a n d o el P r e s i d e n t e e j e r c e p o d e r e s e x c e p c i o n a l e s , c u a n d o el
Revisión en Jos Estados Federales. La Ley d e participación P r e s i d e n t e no, e s t á e n e j e r c i c i o d e s u s f u n c i o n e s o e n p e r í o d o d e
e x i g e q u e los E s t a d o s F e d e r a d o s e s t é n a s o c i a d o s al p r o c e s o d e inestabilidad.política p o m o la guerira,
r e v i s i ó n d e la C o n s t i t u c i ó n Federal, C o m o e n E s t a d o s Unidos, el
Limites dé tiempo. La mayoría d e las C o n s t i t u c i o n e s n o a c e p -
v o t o p o s i t i v o d e las d o s (2) C á m a r a s L e g i s l a t i v a s d e b e e s t a r s e -
t a n p r o c e s o s d e r e v i s i ó n sino d e s p u e s d e h a b e r trascurrido a l -
g u i d o del v o t o d e las 3 / 4 p a r t e s d e los Estados F e d e r a d o s ( 3 8
g u n o s a ñ o s d e a p l i c a c i ó n d e la Constitución. E n o c a s i o n e s c o m o
s o b r e 50).
e n Colornbia e n e l s i g l o XIX s e prohibía reformarte por p e r í o d o s
La revisión debe ser clara y precisa. D e s d e e l p u n t o d e largos h a s t a de,-10 a ñ o s ; a l g o similar p r e v e í a la C o n s t i t u c i ó n d e
vista jurídico y político no d e b e n existir i n c o m p r e n s i o n e s e n el Portugal d e 1 9 7 6 , artículos 2 8 6 y 2 8 7 .
proceso d e revisión, p o r q u e d e ello d e p e n d e n las b u e n a s relacio-
Sin e m b a r g o , l o político p u e d e a v e c e s m á s q u e lo jurídico.
n e s d e los p o d e r e s públicos. En Francia la revisión d e la Consti-
Los actores pblíticios q u e la i n t e r p r e t a n á v e c e s violan m a n i f i e s -
tución por r e f e r é n d u m q u e p r e v é !a C o n s t i t u c i ó n d e 1 9 5 8 e n el
t a m e n t e la C a h a . A v e c e s los h e c h o s t a m b i é n s o n m á s f u e r t e s
artículo 11 sólo para P r o y e c t o s d e Ley f u e interpretada a s u a m a -
q u e cualquier n o r m a jurídica; u n a guerra, Golpe d e E s t a d o o re-
ño por el General d e G a u l l e d e s p e r t a n d o u n a p o l é m i c a jurídica
volución, pueéie-terminar r e f ó r m a n d ó la C o n s t i t u c i ó n .
inolvidable.

434 — 435

^'Y . , .. „iJ „ I,. . . 1

 C a r l o s Mal lo Molina B. M a r i o A l f o n s o A l v a r e z M. F s n i a n d o P e l á s z A.Luis A l f o n s o B o t e r o Cri,
3 , 5 . EL CONTROL CONSTITUCIONAL
H o y e n día e l concroJ c o n s t i t u c i o n a l os tan necesario como el
e s t a b l e c i m i e n t o de la m i s m a Constitución, p u e s t o q u e si la Cons-
titución e s u n a Ley F u n d a m e n t a l creada por un p o d e r c o n s t i t u -
yente, s o l a m e n t e u n ¿luen control d e s u aplicación le daría el
r e s p e t o q u e el poder m e r e c e , Es sólo a través d e e s e control q u e
s e p u e d e e s t a b l e c e r si los actos q u e e m a n a n del legislativo son
válidos, y q u e el Gobierno e x p i d e n o r m a s r e s p e t a n d o los pre-
c e p t o s constitucionales.
Toda Constitución escrita y rígida s u p o n e n e c e s a r i a m e n t e
un m e c a n i s m o d e control q u e garantice eJ orden establecidb, Sin
e s t e control, la C o n s t i t u c i ó n e s s o f i s m a , e s f o r m a l m e n t e u n Pac-
to F u n d a m e n t a l pero m a t e r i a l m e n t e sería u n a Ley Ordinaria q u e
los autores políticos p u e d e n reformar e interpretar a s u a m a ñ o .
El control d e constitucionalidad d e los actos legislativos s e
o p o n e e n teoría a la s o b e r a n í a {tanribién a la s e p a r a c i ó n de p o d e -
res) del legislador q u e p r o c l a m a R o s s e a u c o n s u e x p r e s i ó n d e
q u e e n la l e y o e n la Constitución h a y e x p r e s i ó n d e voluntad
general; e s t a idea e s r e t o m a d a por Carré d e A l b e r g o y por el
artículo 61 d e la D e c l a r a c i ó n de D e r e c h o s francesa d e 178G. S e
pregunta; e n t o n c e s si el p u e b l o e s s o b e r a n o y é s t e e s r e p r e s e n -
tado por el C o n g r e s o para votar las l e y e s ¿por q u é s e p e r m i t e s u
control por un ó r g a n o jurisdiccional q u e e s m e n o s s o b e r a n o q u e
el primero?
En principio e s t a v o l u n t a d s o b e r a n a n o debería t e n e r nin-
g ú n control p u e s t o q u e ella e s por naturaleza incontrolable. A s í
lo e s t a b l e c e n las primeras C o n s t i t u c i o n e s a m e r i c a n a s d e 1 7 8 7 y
¡a francesa d e 1 7 9 2 ; sin e m b a r g o , codo comiema a cambiar con
la intervención d e los jueces'^".
124 La decisión Marbuiy Vs. Madison de la Corte Suprema americana de 1803
inaugura por la primera vez en el mundo el control del respeto da la
436 —
Derecho Constitucional Gsneral
3.5.1. La ausencia de control
El h e c h o d e q u e una Constitución n o p r e v e a p r o c e d i m i e n t o s
d e control no significa qua ella n o s e a respetada: En ft-ancia y e n
ia mayoría d e los p a í s e s o c c i d e n t a l e s n o s e previo el control del
Pacto e n t o d o el siglo XIX. E s t o d e b i d o a la profunda creencia d e
q u e e l pueblo e s s o b e r a n o y d e q u e e s t á r e p r e s e n t a d o por e l
C o n g r e s o y así podía r e f o r m a r ó interpretar c o m o lo d e s e a r a el
t e x t o constitucional,
En s e g u n d o lugar, la teoría d e la separación d e p o d e r e s i m -
p e d í a q u e los j u e c e s interfirieran e n el trabajo d e las otras r a m a s
del poder público c o m o lo e s t a b l e c í a n las l e y e s del 1 6 y el 2 4 d e
a g o s t o d e 1 7 9 0 e n Francia. E s por ello q u e e n cierta é p o c a ©n
R-ancia, bajo al Imperio N a p o l e ó n i c o , s e dejó ese control al S e n a -
do para q u e e n última i n s t a n c i a decidiera si h u b o lugar o n o a la
violación d é la Constitución; d e e s t a f o r m a la deciisión a t o m a r
sería s i e m b r e u n a d e c i s i ó n política q u e provenía d e u n ó r g a n o
q u e participó-en la e l a b o r a c i ó n d e l a Constitución, U n a ú l t i m a
razón es el'respeto q u e s e le t e n í a a la ley e n el siglo XIX; por ello
era i m p e n s a b l e s u c o n t e s t a c i ó n . En los s i s t e m a s c o n s u e t u d i n a -
rios t a m p o c o é x i s t s d i c h o control; s o n los J u e c e s q u i e n e s lo d e -
t e r m i n a n jurié'prudencialmente.
3.5.2. El control parcial de constitucionalidad
La adopción d e u n s i s t e m a d e control constitucional no q u i e -
re decir q u é s é p e r m i t e c u a l q u i e r tipo d e control. D e n t r o d e u n
s i s t e m a llmítáa'b ¿e p e r m i t e q u e s e c o n t r o l e n s o l a m e n t e ciertas
Constltuoiióa ^>pQn8rs8 a una Ley Federal por considerarla contraria a la
Constitución,:,í;n otra decisión de julio de 1974 USA Vs, Nixon sobre el
escándalp'Watfeygate se refiere a este control en los mismos términos de
1803, EncQtí^jí^os entonces que el control de constitucionalidad aun-
que muy..0j^,^dido en el mundo occidental no es aceptado de forma
general por.tpdos los países; él puede ser inexistente, parcial o total.
437 —
 C a r l o s M a r i o M o l i n a B, M a r i o A l f o n s o Á l v a r s j M. F s r n a n t í o P e l á e z A.LuIs A l f o n s o D o t e r o C h .
l e y e s y, e n o c a s i o n e s , sóló e n s u forma, m a s n o e n s u fondo, D e n -
tro d e e s t e s i s t e m a s e p e r c i b e n tres formas:
Control por la opinión pública. Q u e p r e t e n d e q u e los ciuda-
d a n o s s e o c u p e n d i r e c t a m e n t e del control c o n s t i t u c i o n a l m a n i -
f e s t a n d o v e r b a l m e n t e o por escrito s u i n c o n f o r m i d a d con u n a
Ley v o t a d a por las A s a m b l e a s Legislativas. Así lo e s t a b l e c í a n las
Constituciones revolucionarias francesas de 1791 y 1793, consi-
d e r a n d o f u n d a m e n t a l el d e r e c h o d e o p o s i c i ó n q u e t e n í a el p u e -
blo para garantizar el b u e n ejercicio del p o d e r y el r e s p e t o d e s u
c o m p r o m i s o constitucional.
A u n q u e ideal e s t e tipo d e control, n o e x i s t e a la hora actual
u n a s u f i c i e n t e e d u c a c i ó n c o n s t i t u c i o n a l ni los m e d i o s a d e c u a d o s
para q u e él p u e b l o p u e d a i n t e r v e n i r f á c i l m e n t e y p r o t e s t a r por
un mal ejercicio del poder, N o e x i s t e t a m p o c o la s u f i c i e n t e for-
m a c i ó n d e n u e s t r o s l e g i s l a d o r e s para r e s p e t a r el t e x t o f u n d a -
m e n t a l , M u c l i o s l e g i s l a d o r e s n o e r a n lo q u e f u e r o n y p a r e c e q u e
no hay interés d e los c o n s t i t u y e n t e s al m o m e n t o d e crear la Cons-
titución d e implantar u n a o b l i g a c i ó n d e e d u c a c i ó n d e los l e g i s l a -
dores q u e l e darán a p l i c a c i ó n y q u e d e b e r í a n t e n e r u n r e s p e t o
s a c r a m e n t a l por lo q u e s e h a a d o p t a d o c o n u n tal c o n s e n s o ,
Control por uaa asamblea política. Este tipo d e control s e
dio e n la é p o c a d e N a p o l e ó n I y N a p o l e ó n III bajo el control del
S e n a d o . A u n q u e ideal por las r a z o n e s ya e x p u e s t a s , e s t e control
n u n c a f u n c i o n ó r e a l m e n t e por las d i f e r e n t e s p r e s i o n e s políticas
q u e h a c e n difícil el ejercicio d e l control constitucional y, a d e m á s ,
p u é d e parcializarse la d e c i s i ó n . D i c h a s d e c i s i o n e s t i e n e n t a m -
bién el r i e s g o d e s e r s i e m p r e políticas y olvidar un poco el c o n -
texto jurídico del Pacto.
Este m o d e l o , inspirado e n el j u r a d o c o n s t i t u c i o n a l de S i e y e s
en 1 7 9 5 , p r e t e n d e q u e u n a Asarñblea, e n el interior del Parla-
m e n t o , e l e g i d a por los m i s m o s m i e m b r o s para ejercer dicho c o n -
438'
¡«Miitiáál
D e r e c h o ConscliuclotiBl G e n e r a l
trol, s e a i n d e p e n d i e n t e al m o m e n t o d e j u z g a r los d e f e c t o s d e l '
l e g i s l a t i v o . H u n g r í a lo a d o p t a e n 1 9 8 3 c o m ó Estado Socialista;
e s t e f u e t a m b i é n e l s i s t e m a d e control del S e ñ a d o Ii^périal d e
1 8 0 0 (año VIII d e s d e la R e v o l u c i ó n ) .
Un S e n a d o C o n s e r v a d o r Imperial ( S e n a t u s Consulte)'", T a m -
b i é n r e f o r m a d o por N a p o l e ó n III e n 1 8 5 2 q u e p r e t e n d e anularlo,
d á n d o l e al P a r l a m e n t o la o p o r t u n i d a d d e retractarse d e s u s pro-
pios errores"®. Los d o s e n s a y o s f r a n c e s e s f u e r o n u n fracasó t o -
tal. E s t e s i s t e m a h a sido adoptado, s i n e m b a r g o , e n Brasil, S u e -
cia y Bélgica. A s i m i s m o , los É s t a d o s S o c i a l i s t a s r e s e r v a n el c o n -
trol d e la c o n s t i t u c i o n a l i d a d a urt ó r g a n o e m a n a d o del P a r l a m e n -
to. Y u g o s l a v i a t a m b i é n p r e v e í a a n t e s d e 1 9 6 3 e s t e tipo d e c o n -
trol, y Portugal t a m b i é n , e n s u C o n s t i t u c i ó n d e 1 9 7 6 , artículo
277,
Control por un órgano mixto. Ó r g a n o m i x t o p o r q u e s e trata
d e u ñ a autoridad d e carácter político y jurisdiccional a la vez.
Este tipo d e ó r g a n o s h a e x i s t i d o s i e m p r e por l a n e c e s i d a d d e
controlar la a c c i ó n política d e l G o b i e r n o al m á s alto nivel. G e n e -
r a í m e n t e h a s i d o el S e n a d o q u i e n h a ejercido e s t e tipo d e c o ñ -
troles, a v e c e s e n Sala Plena, a v e c e s c r e a n d o u n a Alta Corte d e
Justicia q u e s e e n c a r g u e d e j u z g a r ál P r e s i d e n t e d e la República,
los Ministros, y l o s m i s m o s Parlamentarios,
T a m b i é n se- h a e n c a r g a d o e s t a i n s t i t u c i ó n d e h a c e r u ñ c o n -
trol d e la c o n t i n u i d a d d e las Leyes, Eñ S o l i v i a f u e la Cámara M o -
ral o A r e ó p a g o d e Bolívar bajo la c r e a c i ó n d e l a C o n s t i t u c i ó n d e
1 8 2 6 q u e ejercía e s t e control c o n s t i t u c i o n a l y político. D e s p u é s
125 Conscitucióiá-del 22 frimarió añci 8, artículo 21; El Senadd mantiene o
anula iodos-los.actos que le son propuestos como Inconstitucionales,
126 Constitución del 14 de enero de 1852, artículos 25 y 26. El Senado es el
guardián del Pacto flihdamental y de las libertades públicas. El Senado se
opone a las.L1e.y0s que fueran contrarias o que atenten contra la Constitu-
ción, la religión y la moral.
439
C a r l o s Mar io M o l i n a B. M a r i o A l f o n s o Á l v a r a s M. F e r n a n d o P e l é e j A , L u i s A l f o n s o B o t e r o C h .
f u e la c r e a c i ó n d e C o n s e j o s C o n s t i t u c i o n a l e s e n Francia d e s p u é s
d e la S e g u n d a G u e r r a M u n d i a l , q u i e n e s s e e n c a r g a b a n d e diri-
mir l o s c o n f l i c t o s c o n s t i t u c i o n a l e s e n t r e e l G o b i e r n o y el Parla-
m e n t o . E s t e control s i r v e c o m o m e d i o d e d i s u a s i ó n p e r o e n r e a -
lidad n o e r a n e f e c t i v o s por las m a n i p u l a c i o n e s p o l í t i c a s d e l a s
q u e e r a n objeto,
• La c r e a c i ó n del C o n s e j o C o n s t i t u c i o n a l d e 1 9 5 8 f u e t a m b i é n
desde s u origen un órgano mixto con pocas c o m p e t e n c i a s juris-
diccionales. S u carácter político p r o v i e n e n o s o l a m e n t e d e s u e l e c -
ción, s i n o d e s d e s u s f u n c i o n e s : d e s d e s u e l e c c i ó n p o r q u e s u s
m i e m b r o s s o n e l e g i d o s por ó r g a n o s p o l í t i c o s c o m o e l P r e s i d e n t e
y las d o s A s a m b l e a s ; a d e m á s q u e los a n t i g u o s P r e s i d e n t e s d e la
R e p ú b l i c a t a m b i é n h a c e n p a r t e d e e s e C o n s e j o , En c u a n t o a s u s
f u n c i o n e s , e n principio, t e n í a u n a s l i m i t a d a s al control d e la l e -
g a l i d a d d e las l e y e s s o m e t i d a s a s u control s ó l o por el P r e s i d e n -
te, el P r i m e r M i n i s t r o y los P r e s i d e n t e s d e las d o s C á m a r a s ( d e s -
p u é s d e la R e f o r m a C o n s t i t u c i o n a l d e 1 9 7 4 , l a m i n o r í a parla-
mentaria t a m b i é n podía tener acceso a e s e control si presentaba
6 0 firmas e n apoyo).
Si b i e n e l c a m p o d e a c c i ó n d e e s t e C o n s e j o f r a n c é s h a c a m -
b i a d o m u c h o y e n c i e r t a s o c a s i o n e s l e h a t o c a d o e n f r e n t a r al p o -
d e r político, e s c i e r t o q u e s u c a r á c t e r político e s i n n e g a b l e p u e s -
to q u e h o y e n d í a la m a y o r í a d e l o s M a g i s t r a d o s s a l e n d e l a s
A s a m b l e a s e l e g i d a s p o p u l a r m e n t e . S e l e s r e c o n o c e el p e r í o d o
d e 5 a ñ o s c o m o e l e m e n t o i m p o r t a n t e d e i n d e p e n d e n c i a y, t a m -
bién, el q u e s u s d e c i s i o n e s n o s e a n o b j e t o d e n i n g ú n r e c u r s o ,
situación ésta m u y criticada e n el exterior'". H o y e s t e consejo
no a c e p t a ni la e x c e p c i ó n d e i n c o n s t i t u c i o n a l l d a d n i el r e c u r s o
por los c i u d a d a n o s ; él e m p i e z a a publicar l a s c o n c l u s i o n e s del
127 Sobre todo por la misma Corte Europea de Derechos del Hombre cuando
ha criticado su falta de transparencia y respeto del debido proceso.
— 440 — 441
Derecho Consiltuoional General
Procurador G e n e r a l y a e x p l i c a r s u s d e c i s i o n e s , p e r o e s t o n o b a s t a
para d a r l e e l c a r á c t e r d e C o r t e C o n s t i t u c i o n a l .
Control por un órgano jurisdiccional. La t e r i d e n c i a a c t u a l
de t o d o s i o s p a í s e s o c c i d e n t a l e s e s d o t a r s e d e u n a Corte C o n s t i -
t u c i o n a l q u e p e r t e n e c e a la r a m a j u d i c i a l d e l p o d e r p ú b l i c o , i n -
d e p e n d i e n t e y c o m p u e s t a p o r p r o f e s i o n a l e s d e l D e r e c h o . La f u n -
c i ó n d e e s t a Corte p u e d e s e r a t r i b u i d a a u n T r i b u n a l Ordinario o
a una jurisdicción especializada.
C u a n d o s e e j e r c e el c o n t r o l c o n s t i t u c i o n a l por l o s T r i b u n a l e s
Ordinarios s e determina q u e cada q u e exista un conflicto consti-
t u c i o n a l e n u n Tribunal Civil, Penal, C o m e r c i a l , A d m i n i s t r a t i v o ,
Laboral o Fiscal, e s el J u e z q u e c o n o c e d e l n e g o c i o q u i e n s e o c u -
pa d e r e s o l v e r el c o n f l i c t o . Si e l J u e z estima q u e la Ley e s i n c o n s -
titucional, s e r é d e c l a r a d o i n a p l i c a b l e a l p r o c e s o , lo q u e b r i n d a
una fuerza d e autoridad relativa d e la cosa juzgada, quedando
v á l i d a para c u a l q u i e r o t r o n e g o c i o , y p u d i e n d o p r e s t a r s e a c o n -
t r a d i c c i o n e s s i Otro T r i b u n a l l a d e c l a r a c o n s t i t u c i o n a l , E s n e c e -
sario e n t o n c e s q u e u n a A l t o T r i b u n a l d e c i d a d e u n a v e z por t o -
das, c o m o lo h a c e la Corte S u p r e m a a m e r i c a n a a t r a v é s d e l " Wri-
te ofCertionarf'.-.qne le p e r m i t e e s c o g e r los n e g o c i o s m á s i m p o r -
tantes para u n i f i c a jurisprudencias. Sus m i e m b r o s son vitali-
cios.
Por múltipiles i n c o n v e n i e n t e s , la t e n d e n c i a a c t u a l e s c o n f i a r
el c o n t r o l a u n a s o l a j u r i s d i c c i ó n , e s decir, c o n la ú n i c a m i s i ó n d e
d e c l a r a r la c o r i s t i t u c i o n a l i d a d d e las l e y e s a priori o a posterior!,
D e m a n e r a gene'ral, t i e n e u n m o d o d e e l e c c i ó n c o m p a r t i d o d o n -
d e i n t e r v i e n e n .autoridades p o l í t i c a s y j u r i s d i c c i o n a l e s .
Tiene también u n período d e ejercicio m á s largo q u e aquel
a t r i b u i d o a losrói'iganos p o l í t i c o s , y p o s e e u n E s t a t u t o p a r t i c u l a r
q u e l e o f r e c e p r e i J i g i o s u p r e m o d e j u s t i c i a a u n a Corte C o n s t i t u -
cional o tanibiérf ? u n T r i b u n a l s u p r e m o c o m o e n Australia, I n -
 C a r l o s M a r i o Molina S. M a r i o A l f o n s o A1vbi"8z M. F e r n a n d o Pelára A . L u l s A l f o n s o B o t e r o Ch,
dia, África del Sur o Filipinas. En E s t a d o s U n i d o s y e n A m é r i c a
Latina, la CorT,R S u p r e m a , d e c i d e e n definitiva, s o b r e la c o n s t i t u -
c i o n a l i d a d p r o n u n c i a d a e n prinner l u g a r p o r l o s T r i b u n a l e s .
£l otro s i s t e m a e s r e s e r v a d o a u n s ó l o Tribunal; t a l e s s o n l o s
c a s o s del T r i b u n a l C o n s t i t u c i o n a l Federal a l e m á n d e Rarlsruhe,
la Corte C o n s t i t u c i o n a l italiana d e 1 9 4 7 y e l T r i b u n a l C o n s t i t u -
cional e s p a ñ o l d e 1 9 7 8 ,
En c u a n t o al p r ó c e d i m i s n t o , n o i n t e r e s a si es u n control ejer-
cido por u n s ó l o Tribunal C o n s t i t u c i o n a l , por u n a Corte S u p r e m a
o.por t o d o s los T r i b u n a l e s ; lo q u e i m p o n a e n s í e s si el c o n t r o l s e
h a c e e f e c t i v o a n t e s o d e s p u é s d e h a b e r v o t a d o la l e y o el a c t o
s u p u e s t a m e n t e c o n t r a r i o a la C o n s t i t u c i ó n . En c i e i t a s o c a s i o n e s
el Tribunal o s i s t e m a utiliza los d o s p r o c e d i m i e n t o s ; c o n t r o l e s
anteriores-automáticos-postériores (conceíitrado-difusó),
Control por vía de acción. C u a n d o s e p e r m i t e c o n t e s t a r u n a
d e c i s i ó n por v í a d e a c c i ó n d e i n c o n s t i t u c i o n a l i d a d s e h a c e r a n t e
un J u e z e n c a r g a d o d e c o n t r o l a r la c o n f o r m i d a d d e u n a l e y a la
C o n s t i t u c i ó n d e f o r m a parcial o total. U n a vez s a n c i o n a d o u n ar-
tículo, v a r i o s o t o d o e l t e x t o , s e d e b e a b s t e n e r d e p o n e r l o e n
práctica. E s t a a c c i ó n e s t á g e n e r a l m e n t e r e s e r v a d a a c i e r t a s p e r -
sonalidades y en materia de derechos y garantías constituciona-
les a t o d o s los c i u d a d a n o s ( a c c i ó n d e a m p a r o ) .
En el c a s o f r a n c é s s e r e s e r v ó al P r e s i d e n t e , al P r i m e r M i n i s -
tro, a lós d o s P r e s i d e n t e s d e la s C á m a r a s L e g i s l a t i v a s y d e s p u é s
d e 1 9 7 4 a 6 0 Parlanlentarios'^', En Italia la Corte e s t á c o m p u e s -
ta d e 15 m i e m b r o s para p e r í o d o s d e 9 a ñ o s n o r e n o v a b l e s i n m e -
d i a t a m e n t e ; 5 e s c o g i d o s p o r el P a r l a m e n t o , 5 por los T r i b u n a l e s
y 5 por e l P r e s i d e n t e d e la R e p ú b l i c a ; p u e d e recibir d e m a n d a d e
m á s p e r s o n a s y g a r a n t i z a r m e j o r la p r o t e c c i ó n d e p e r s o n a s .
128 El Consejo Constitucional es compuesto por 5 Magistrados para un pe-
ríodo de 9 años; 3 escogidos por el Presidente, 3 por el Presidente de la
Cámara de Representantes y 3 por el Senado,
— 442 —
l;'::''!
Derecho Constitucional General
En A l e m a n i a , el Tribunal Constitucional d e Rarlsruhe e s c o m -
p e t e n t e para d e c i d i r s o b r e p r o b l e m a s d e o r d e n c o n s t i t u c i o n a l
e n t r e la F e d e r a c i ó n y l o s E s t a d o s F e d e r a d o s o e n t r é a q u é l l a y s u s
miembros a propósito d e D e r e c h o s Fundamentales, elecciones
, l e g i s l a t i v a s , a c u s a c i ó n d e l Prfesidente y M a g i s t r a d o s p o r alta trai-
ción, y el c o n t r o l d e l c a r á c t e r d e m o c r á t i c o por el P a r l a m e n t o F e -
deral; s u s m i e m b r o s s o ñ n o m b r a d o s para p e r í o d o s d e 1 2 a ñ o s
n o renovables c o m o e n Italia; la m a y o r í a deben s e r j u r i s t a s , E n
Colombia s o n 9 m i e m b r o s escogidos para períodos d e 8 años,
e l e g i d o s por el S e n a d o d e t e r n a s p r e s e n t a d a s por e l P r e s i d e ñ t e
d e la R e p ú b l i c a , l a C o r t e S u p r e m a y s i C o n s e j o d e E s t a d o .
En A l e m a n i a la a c c i ó n d e i n c o n s t i t u c i o n a l i d a d e s t á r e s e r v a -
da al G o b i e r n o Federal, a l o s G o b i e r n o s F e d e r a d o s y a u n a t e r c e -
ra p a r t e d e los d i p u t a d o s del B u n d e s t a g , Al c i u d a d a n o n o l e e s t á
p e r m i t i d o a c c i o n a r s i n o p o r vía d e e x c e p c i ó n d e n t r o d e u n p r o -
c e s ó , y s ó l o la Corte d e R a r l s r u h e p u e d e p r o n u n c i a r s e . En E s p a -
ña, la a c c i ó n d e i n c o n s t i t u c i o n a l i d a d e s t á abierta a t o d a p e r s o n a
física o m o r a l j u s t i f i c a n d o u n i n t e r é s l e g í t i m o para la d e f e n s a d e
derechos y libertades (acción d e amparo).
Control por vía de excepción (contról posterior). S e p e r m i -
te generalmente a todo ciudadano pedir que s e pronuncie sobre
la c o n s t i t u c i o n a l i d a d d e u n a n o r m a a n t e s d e p r o s e g u i r e n el p r o -
c e s o , E s t á a b i e r t o s ó l o a l a s p a r t e s e n el p r o c e s o y t i e n e u n e f e c -
to l i m i t a d o p o r q u e s ó l o h a c e t r á n s i t o a c o s a j u z g a d a d e f o r m a
parcial e n t r e l a s .partes; o t r o j u e z p u e d e d e s c o n o c e r l a e n o t r o
proceso.
En E s t a d o s - U n i d o s e n t r e 1 8 0 0 y 1 9 3 7 s e p e r m i t í a , a d e m á s ,
q u e el J u e z . l a t i r n p u l s a r a y q u e e j e c u t a r a s a n c i o n e s y r e p r i m e n -
d a s a la adminjsfi^lción, A finales d e siglo, la Corte t a m b i é n e m -
puja la interpxgíacióft d e la 1 4 e n m i e ñ d a c o n s t i t u c i o n a l q u e p e r -
m i t e la s e g r e g a c i ó n d e razas, s e p a r a n d o a l o s n e g r o s d e los b l a n -
c o s bajo l a f ó r m u l a d e l a d e c i s i ó n P l e s s y V s . F e r g u s o n d e 1 8 9 é :
• 443 —
 C a r l o s M a r i o M o l i n a E, M a r i o A l f o n s o Alvareí M, F e r n a n d o 1*01062 A.Luis A l í o n s o B o t e r o C h .
" s e p a r a d o s pero i g u a l e s " . Esta d e c i s i ó n e s r e e m p l a z a d a p o r
Brown Vs. Board of Topcka d e 1 9 5 4 q u e declara inconstitucio-
nal la s e g r e g a c i ó n e n e s c u e l a s públicas y otros e s t a b l e c i m i e n t o s
En Coionnbia, una gran p o l é m i c a e x i s t e e n t r e Vidal P e r d o m o
y Libardo Rodríguez, El primero d e f i e n d e la e x c e p c i ó n de incons-
titucionalidad sólo d e n t r o del p r o c e s o bajo la vigilancia del j u e z
q u e lleva el n e g o c i o , m i e n t r a s q u e el s e g u n d o deja abierta c o m -
p l e t a m e n t e la posibilidad para q u e t o d o funcionario p u e d a h a -
cer u s o d e ella. El artículo 4 d e la C o n s t i t u c i ó n y la ley 5 7 d e
1 8 8 7 s o n las d o s normas, c o n t r a s t a d a s y d i f e r e n t e m e n t e inter-
pretadas.
3.6. LA ESTRUCTURA DEL GOBIERJHO Y LA DESIGNACIÓN
DE LOS GOBERNANTES
La palabra e s t r u c t u r a d e t e r m i n a la m a n e r a c o m o e s t á n e n -
s a m b l a d a s ciertas p a r t e s e n t r e sí; el f u n c i o n a m i e n t o ' d e l conjun-
to d e p e n d e e n g r a n parte d e s u s m o d a l i d a d e s d e erisamblado. Si
esta definición es válida para los e n s a m b l a j e s técnicos, sería t a m -
b i é n aplicable a los s i s t e m a s políticos caracterizados por u n con-
j u n t o d e i n s t i t u c i o n e s ligadas entre ellas d e una m a n e r a m á s o
menos coherente,
La e s t r u c t u r a g u b e r n a m e n t a l h a c e referencia a las formas
p o s i b l e s d e i n s t i t u c i o n e s g o b e r n a n t e s e n el Estado m o d e r n o y
de s u s m e c a n i s m o s d e f u n c i o n a m i e n t o . La d e s i g n a c i ó n d e los
g o b e r n a n t e s , las d i f e r e n t e s f o r m a s d e i n s t i t u c i o n e s g o b e r n a n -
tes y los principales m e c a n i s m o s , a p a r e c e n t o d o s e n la Constitu-
ción; p e r o no e s fácil descifrar s u e s t r u c t u r a y relación.
Es a t r a v é s del e s t u d i o estructural q u e s e p u e d e radiografiar
mejor el tipo d e Estado y el r é g i m e n d e Gobierno q u e s e p r e t e n -
de instaurar, y e s m e n e s t e r h a c e r u n análisis estructural para
d e t e r m i n a r la realidad d e la distribución d e p o d e r e s e n el Esta-
444
Derecho Constitucional Gensral
do. Por ello será n e c e s a r i o analizar c a d a u n o d e e s o s e l e m e n t o s
d e referencia a la e s t r u c t u r a arttes d e entrar a analizar c ó m o in-
t e r v i e n e n los g o b e r n a d o s e n ella.
La d e s i g n a c i ó n d e l o s g o b e r n a n t e s condiciona e n parte s u
calidad y s u l e g i t i m i d a d a s í c o m o el rol atribuido e n el Estado. Es
la m a n e r a d e reclutar p e r s o n a l para q u e s e o c u p e d e dirigir, g o -
bernar, administrar o s i m p l e m e n t e d e e j e c u t a r ciertas c o m p e -
tencias.
D e e s t e p r o c e d i m i e n t o e s t á e v i d e n t e m e n t e e x c l u i d a la c o n -
quista del p o d e r por la f u e r z a c o m o s e h a c e e n l o s G o l p e s d e
Estado y e n las r e v o l u c i o n e s , p o r q u e e s m á s u n a u s u r p a c i ó n d e l
p o d e r y n o u n a libre d e c i s i ó n del elector. A d e m á s e s t a f o r m a d e
atribución d e p o d e r s e q u e d a c a d a v e z m á s e n la historia d e la
h u m a n i d a d , s i e n d o h o y e n día la e l e c c i ó n libre y d e m o c r á t i c a d e
los g o b e r n a n t e s l o q u e s e i m p o n e . H o y e n día, t r e s s o n las f o r -
m a s m e j o r recibidas e n D e r e c h o Constitucional para o b t e n e r e l
p o d e r d e n t r o d e u n E s t a d o Legal d e D e r e c h o : la herencia, la c o -
o p t a c i ó n y la e l e c c i ó n .
3.6,1. La h e r e n c i a
S e g ú n esté' p r o c e d i m i e n t o d e elección, el titular e s c o g i d o
t r a n s m i t e s u título al h e r e d e r o , v a r ó n p r i m o g é n i t o por el s i s t e -
m a d e n o m i n a d o Ley d e S a n g r e , e l cual n o a d m i t e n i n g u n a e x -
c e p c i ó n ni lírhite e n el t i e m p o . E s t e s i s t e m a , a u n q u e no m u y uti-
lizado e n la é p o c a actual, c o n t i n ú a v i g e n t e c o m o s i s t e m a d e e l e c -
ción y por ello-é?-necesario analizar c o n detalle s u s característi-
c a s particularés'.
Características. E s t e s i s t e m a h a sido u n o de los m á s utiliza-
dos e n la históriá d e los p u e b l o s . Este tipo d e s i s t e m a d e e l e c c i ó n
ha caracterizadb i o s r e g í m e n e s m o n á r q u i c o s que, a u n q u e t u v i e -
ron m u c h o préstigtó, c o m e n z a r o n a d e s m o r o n a r s e al final del f e u -
d a l i s m o y ai c o m i e n z o d e los r e g í m e n e s d e m o c r á t i c o s .
•445

Carlos Mario Molina B. Mario Alfonso Álvarez M. F u m a n d o Peláe?. A.t.uis Al/onso Botero Ch,
D e n t r o d e e s t e s i s t e m a p o d e m o s e n c o n t r a r varias caracte-
rísticas. Existe, en p r i m e r lugar, un s i s t e m a l l a m a d o d e línea di-
recta d e los p r o g e n i t o r e s a los h e r e d e r o s , s e a h o m b r e o mujer;
a l g u n o s a d m i t e n línea lateral; tío, sobrino, h e r m a n o s , privilegian-
do el d e r e c h o s i e m p r e al m a y o r e n e d a d y e n m u c h a s o c a s i o n e s
e x c l u y e n d o a las m u j e r e s , c o m o s e hi20 e n Francia con la L e y
Sálica, éfi l a é p o c a franca, p u e s t p q u e s o c i a l m e n t e la m i y e r n o
trarisiTiitía a los h e r e d e r o s e l apeUldo real. D e n t r o d e e s t e s i s t e -
m a s e p e r s i g u e p r o t e g e r a la familia y darle inmortalidad a la
s a n g r e azul d e los r e y e s y así dar o r i g e n a las dinastías'^®.
En s e g u n d o lugar, la l e g i t i m i d a d d e la s u c e s i ó n e s t á ligada a
u n a c o n c e p c i ó n política, social y r e l i g i o s a . e s t a b l e . D e ahí la c o n -
f u s i ó n e n t r e el R é y y el Estado p u e s t o q u e la h e r e n c i a familiar da
ál E s t a d o la estabilidad n e c e s a r i a para a g r a n d a r s e y desarrollar-
s e d e m a n e r a estable, A e s t a estabilidad s e u n e n el poder y el
patrimonio, La t r a n s m i s i ó n d e l ' p o d e r s e garantiza c o n la t r a n s -
m i s i ó n d e la h e r e n c i a q u e c o n l l e v a n o s o l a m e n t e s a n g r e s i n o
p a t r i m o n i o , Él p a t r i m o n i o del E s t a d o s e c o n f u n d e con el del rei-
no; d e ahí la importancia del m a t r i m o n i o e n las m o n a r q u í a s .
A e s t e s i s t e m a a v o c e s s e l e a d j u n t a un carácter divino q u e
le da s o p o r t e teocrático al r é g i m e n y fortalece el poder. La c o n -
vicción por el p u e b l o d e q u é su s o b e r a n o ha sido e s c o g i d o por los
d i o s e s h a c e q u e la o b e d i e n c i a s e a total y j u s t i f i q u e toda acción
del m o n a r c a por i n e x p l i c a b l e q u e ella parezca. En m u c h a s m o -
narquías c o n dicho carácter, la I g l e s i a t i e n e u n lugar i m p o r t a n t e
d e n t r o d e l Gobierno, lo q u e e x p l i c a la s i t u a c i ó n d e ciertos actos
o f i c i a l e s c o m o la coronación, el m a t r i m o n i o , el n a c i m i e n t o d e un
h e r e d e r o , los triunfos y las g u e r r a s (en Francia f u e el Cristianis-
m o q u e d o m i n ó la gran parte d e s u historia; e n los p a í s e s Á r a b e s
129 Así se conocieron en Fi-ancia las dinastías de Capucinos, de Valois, de
Borbones o de Orleanistas.
— 446 — •447.
D e r e c h o Cflnstitucional G e n e r a l
la religión m u s u l m a n a tarnbión !e h a atribuido u n a d e s c e n d e n -
cia directa del P r o f e t a al Califa).
Decadencia del sistema hereditario. A u n q u e e n d e c a d e n -
cia el s i s t e m a h e r e d i t a r i o n o h a d e s a p a r e c i d o c o m p l e t a m e n t e .
Gran B r e t a ñ a h a s i d o y s i g u e s i e n d o el s i s t e m a m o n á r q u i c o d e
Gobierno q u e h a p r i v i l e g i a d o m á s la h e r e n c i a para la t r a n s m i -
s i ó n del poder. Ella n o t i e n e t o d a s las características d e antaño,
p e r o d e f o r m a l i m i t a d a s i g u e ejerciertdo u n cierto c a r i s m a sóbre
el p u e b l o c o m o p a s ó tambiáft e n la m o n a r q u í a s e s c a n d i n a v a s , e n
los países bajos, Bélgica, Luxerinburgo, Tailaftdia, Marruecos, Jor-
dania, Malasia, J a p ó n . En a l g u n o s otros s i s t e m a s n o e s precisa-
m e n t e u n a m o n a r q u í a s i n o u n a h e g e m o n í a pólítica la q u é g o -
bierna el país y q u e r e c o g e a l g u n a s d e las características d e las
m o n a r q u í a s . A q u é l l a c o n s e r v a casi t o d o s los p o d e r e s d e ¡as m o -
narquías a n t i g u a s : Arabia Saudita, S u l t a n e s y E m i r a t o s del Gol-
fo Pérsico, Principados e u r o p e o s y R e g í m e n e s dictatoriales c o m o
Libia e Iraq, India y, e n los s i s t e m a s socialistas, Corea del ftorte,
Rumania,
A l g u n o s s i s t e m a s h a n c e d i d o el s i s t e m a m o n á r q u i c o , privile-
g i a n d o u n a A s a m b l e a del m i s m o carácter h e r e d i t a r i o c o m o lo
fueron las A s a m b l e a s d e N o b l e s d e Francia y d e Inglaterra, y
c o m o l o s o n a l g u n a s A s a m b l e a s d e P e q u e ñ o s Países d e África,
Sur del Sahara y A s i a del S u r e s t e . Pero d e m a n e r a g e n e r a l , e l
s i s t e m a m o n á r q u i c o p i e r d e cada v e z m á s a d e p t o s f r e n t e a la
democracia.
3.6.2. La cooptación
La cooptaciqii. e s u n m o d o d e r e c l u t a m i e n t o d e g o b e r n a n t e s
por los m i s m o s ¡ m i e m b r o s q u e e j e r c e n la f u n c i ó n , d e f o r m a q u e
e s la m i s m a ins^itíJíión l a q u e s e r e n u e v a e s c o g i e n d o q u i é n e s
s e r á n s u s suces^ne?. En política e s t a m b i é n u n a f o r m a d e c o o p -
tación la designá-ción q u e h a c e p ú b l i c o a u ñ goberiiaríte para
 C a r l o s M a r i o M o l i n a B. M a r i o A l f o n s o A l v a r e i M. F e r n a n d o P e l á e z A . L u i s A l f o n s o B o l e r o C h .
q u e los q u e e l i g e n d e s i g n e n a aquel q u e ha sido s e ñ a l a d o . Esta
forma d e d e s i g n a c i ó n t i e n e tanabión s u s características y s u re-
novación.
Características. A t r a v é s d e la iiistoria el p r o c e d i m i e n t o d e
d e s i g n a c i ó n d e g o b e r n a n t e s ha sido m u y utilizado. S e h a c o n o c i -
do u n p r o c e d i m i e n t o propio d e los r o m a n o s d o n d e s e d e s i g n a -
b a n los e m p e r a d o r e s por t e s t a m e n t o o voluntad, declarado p ú -
b l i c a m e n t e a n t e s d e morir. Francia, b ^ o el c o n s u l a d o e n t r e 1 7 9 5 -
1 8 0 0 y bajo el I m p e r i o n a p o l e ó n i c o , d e s i g n ó al S e n a d o por e s t e
medio,
D e s d e e n t o n c e s s e h a n c o n o c i d o varias f o r m a s d e realizar la
cooptación. S e p u e d e p r e v e r d i r e c t a m e n t e e n la Constitución,
c o m o lo hicieron m u c h a s C o n s t i t u c i o n e s c o l o m b i a n a s para la
d e s i g n a r Magistrados d e la Corte S u p r e m a y del C o n s e j o d e Es-
t a d o . Pero t a m b i é n d e f o r m a empírica, aplicada por u n g o b e r -
n a n t e o una A s a m b l e a que, t e n i e n d o la c o m p e t e n c i a , d e c i d e n e n
u n m o m e n t o d a d o transmitir e l ^oder a u n a o varias p e r s o n a s o
h a c e n u n a llamada a los e l e c t o r e s para q u e p r o c e d a n d e e s a for-
m a ; e s lo q u e s e c o n o c e con el n o m b r e d e c o o p t a c i ó n indirecta.
La e x p l i c a c i ó n q u e d a n los teóricos s o b r e los b e n e f i c i o s d e
e s t a e l e c c i ó n e s el c o n o c i m i e n t o q u e t i e n e n los g o b e r n a n t e s d e
las p e r s o n a s q u e p u e d e n s u c e d e r l o s y continuar con el r é g i m e n .
Otros a s e g u r a n q u e s e trata d e dar i n d e p e n d e n c i a a la i n s t i t u -
ción c o m o s e h a c e e n las i n s t i t u c i o n e s policiales. Sin e m b a r g o , la
d e s i g n a c i ó n por c o o p t a c i ó n c o m o la h e r e n c i a corre el r i e s g o d e
g e n e r a r u n a aristocracia política q u e t e r m i n a casi s i e m p r e o n
dictadura o corporatismo. A d e m á s , e s p o c o d e m o c r á t i c o y g e n e -
r a l m e n t e s e c o n v i e r t e e n u n a g e r o n t o c r a c i a d o n d e sólo g o b i e r -
n a n los viejos, s e g ú n ellos, la e x p e r i e n c i a , d e j a n d o d e lado la in-
citativa y la f u e r z a del c a m b i o j u v e n i l . Por ello la mayoría d e s i s -
t e m a s q u e privilegian e s t e tipo d e e l e c c i ó n s e c o n v i e r t e n e n s o -
c i e d a d e s e s t á t i c a s m u y tradicionalistas.
— 448
tiBTBcho C o n s t í t u d o n B l Gen8ra\
Actualidad de Ja cooptación. La c o o p t a c i ó n n o e s u n s i s t e -
m a m u y utilizado e n el m u n d o para la e l e c c i ó n d e g o b e r n a n t e s ,
pero, por el contrario, s e utiliza m u c h o para la e l e c c i ó n d e f u n -
cionarios d e las i n s t i t u c i o n e s g o b e r n a n t e s , e n los c u e r p o s p r o f e -
s i o n a l e s y e n las a d m i n i s t r a c i o n e s d e justicia. T i e n d e a f u n c i o n a r
mejor para las i n s t i t u c i o n e s jurídicas y c o m e r c i a l e s q u e para las
políticas.
s
G e n e r a l m e n t e , la c o n c e n t r a c i ó n d e p o d e r e s y las dictaduras
f a v o r e c e n el s i s t e m a d e c o o p t a c i ó n , d i r e c t a o indirecta. Es g e n e -
r a l m e n t e el político q u e deja el p o d e r q u i e n d e s i g n a a s u s u c e -
sor, o el director d e l partido q u e h a c e u n l l a m a d o para q u e e l
e l e c t o r a d o v o t e por un candidato. En A l e m a n i a , H i t l e r iiabía d e -
t e r m i n a d o s u m o d o d e s u c e s i ó n ; M u s s o l i n i e n Italia, por el c o n -
sejo del F a s c i s m o , y e n Haití, Frangois D u v a l i e r dictador vitalicio
había d e s i g n a d o c o m o s u c e s o r vitalicio a s u hijo J e a n Claude
D u v a l i e r e n 1 9 7 1 c u a n d o m u r i ó s u padre. Este hijo vitalicio f u e
c o n f i r m a d o e n e l p o d e r por u n r e f e r é n d u m , pero derrocado e n
1985. Este procedimiento se conoció también e n muchos países
afrícanos c o m o . T ú n e z , e n Orienta c o m o e n China, Madagascar,
Irán (Khomeini).y-.Corea (Rey Kim).
D e la m i s m a f o r m a los partidos o r g a n i z a d o s utilizan el s i s t e -
m a d e c o o p t a q i ó n para e l e g i r el j e f e q u e los dirigirá a g a n a r las
e l e c c i o n e s . Es el partido el q u e h a c e u n l l a m a d o al e l e c t o r a d o o a
las A s a m b l e a s Electorales, para q u e v o t e n por el d e s i g n a d o . Este
s i s t e m a refuerzavia C o n s t i t u c i ó n d e los g r u p o s y d e los c l a n e s y
la burocracia, v
En Colombiay el s i s t e m a d e c o o p t a c i ó n s e utilizó m u c h o para
d e s i g n a r el reértip,lazante d e l P r e s i d e n t e e n c a s o d e falta t e m p o -
ral ó absoluta,- A s i f n i s m o , e n E s p a ñ a , Franco d e s i g n a b a al R e y
J u a n Carlos corno f u t u r o R e y d e E s p a ñ a e n 1 9 6 9 ; los a r g e n t i n o s ,
e n é p o c a s d e djetáidúra,. t a m b i é n c o n o c i e r o n a los g e n e r a l e s VI-
dela, Viola y Galtieri d e s i g n a d o s por s u s p r e d e c e s o r e s , y e n Bra-
•440
Cai-loi M a r i o Molinn. B. M a r i o A l f o n s o Á l v a r e z M. F e r n a n d o P e l á e i A.I.uis A l f o n s o B o l e r o C h .
sil Figueiredó fue d e s i g n a d o e n 1 9 7 8 por s u predecesor, e! Ge-
neral Geisel,
Este p r o c e d i m i e n t o es r a r a m e n t e incluido e n la Constitución.
Én él c a s o colorflbiano la figura d e l d e s i g n a d o d e las Cortes
Jurisdiccionales aconnpañó e s t a e l e c c i ó n por c o o p t a c / ó n durante
la s e g u n d a mitad del siglo XX y h a sido m u y b i e n recibido por
los b u e n o s resultados q u e ella e n g e n d r a . H o y e n día al d e s i g n a d o
iü r e e m p l a z a el v i c e p r e s i d e n t e , y ¡a cooptación d e la Corte la
reemplazó u n a elección indirecta donde las Cortes eligen
m i e m b r o s y Jos e n v í a n a u n o r g a n i s m o q u e d e c i d e al final, pero
e s t é o r g a n i s m o e s t á c o m p u e s t o d e m i e m b r o s e l e g i d o s por las
m i s m a s Cortes, ' y hasta amenazas,
El m e c a n i s m o d e c o o p t a c i ó n es m u y utilizado e n las corpora-
ciones, a s o c i a c i o n e s y c o m i t é s profesionales, d o n d e las j u n t a s
directivas s e ñ a l a n casi s i e m p r e a s u s s u c e s o r e s . El p r o b l e m a e s
que en compañías grandes e importantes esto puede degenerar
en n e p o t i s m o , e n patronato, mandarinismO o Córporatismo.
Para a l g u n o s o r g a n i s m o s privados y del Estado, el s i s t e m a
d s c o n c u r s o a s u n a e s p e c i e m u y n u e v a del corporatismo d o n d e
las directivas e l i g e n al fmal q u i é n e s s o n las p e r s o n a s aptas para
ingresar a la institución o e m p r e s a .
3,6,3. La e l e c c i ó n
El p r o c e d i m i é n t o de la elecóión d e los g o b e r n a n t e s e s u ñ pro-
cedimiento bastante nuevo qué reemplaza progresivamente a
los dos anteriores por s u s v i r t u d e s d e m o c r á t i c a s . Es un procedi-
m i e n t o q u e s e p u e d e combinar con otros p r o c e d i m i e n t o s de elec-
ción y c o n otro tipo de m a n i f e s t a c i o n e s populares.
Un procedimiento democrático. H o y e n día ¡a e l e c c i ó n e s
c o n s i d e r a d a c o m o el procedimierito d e e s c o g e n c i a d e los g o b e r -
n a n t e s m á s d e m o c r á t i c o y, por e n d e , el m á s l e g í t i m o d e n t r o d e
los r e g í m e n e s c o n s t i t u c i o n a l e s liberales. Aytidada por Otro tipo
— 4 5 0 —453—
D e r e c h o Cortstituclonal General
de e l e m e n t o s , la e l e c c i ó n f a v o r e c e el j u e g o limpio d e lucha del
poder, la p a z social y el p r o g r e s o s o s t e n i d o . Es decir, q u e u n a
elección d e los g o b e r n a n t e s por u n a amplia rhayoría d e personas
no garantiza ¡a d e m o c r a c i a ; d e b e existir pluralismo, transparéñ-
cia, control, o b e d i e n c i a y r e s p e t o e n las r e l a c i o n e s g o b e r n a n t e -
gobernado.
Una sola e l e c c i ó n n o e s s u f i c i e n t e ; t a m b i é n s e n e c e s i t a (^us
s e r e n u e v e p e r i ó d i c a m e n t e para garantizar a m p l i a m e n t e s e r e l e -
gidos. Es n e c e s a r i o t a m b i é n q u e s e d i s p o n g a d e m e d i o s a d e c u a -
d o s para garantizar la v e r a c i d a d del v o t o y evitar el fraude e l e c -
toral, m a n i p u l a c i o n e s políticas, p r e s i o n e s d e g r u p o s y partidos,
U n b u e n p r o c e d i m i e n t o electoral d e b e t e n e r lo m e n o s p o s i -
ble d e c o n t e s t a c i o n e s s o b r e l o ocurrido e n las e l e c c i o n e s ; d e b e
garantizar t r a n s p a r e n c i a y libertad e n las v o t a c i o n e s . G e n e r a l -
m e n t e e x i s t e e n c a d a país u n o r g a n i s m o d e control q u e garanti-
ce el b u e n d e s e n v o l v i m i e n t o d e la m a n i f e s t a c i ó n democrática,
así c o m o los p o s i b l e s fallos y u n a rápida y clara notificación d e
los m i s m o s .
Aparte, e x l s t e u n a O r g a n i z a c i ó n Internacional c o m o la ONU
q u e vigila lOs prócédimJentos d e m o c r á t i c o s e n el m u n d o , p u d i e n -
do e n u n m o m e n t o deterrninado, intervenir c o m o s e hizo e n la
República S u b Africana e n 1 9 8 4 , c u a n d o s e a n u l a r o n las eleccio-
n e s por e x c l u s i ó n d e la p o b l a c i ó n negra.
Pero la obligación del G o b i e r n o no s e q u e d a s o l a m e n t e e n la
transparencia Y l a libertad d e l j u e g o electoral; d e b e t a m b i é n
i m p l e m e n t a r n i f c M n i s m o s e d u c a t i v o s q u e p e r m i t a n a los h a b i -
t a n t e s d e s d e la'iíiág t e m p r a n a e d a d t e n e r c o n o c i m i e n t ó del s i g -
nificado d e dicKáííiaanifestación.
Por ello, lós'éáiídidatós d e b e n ser e l e g i d o s por los c i u d a d a -
nos consciencésr'ái'lo q u e r e p r e s e n t a el voto, n o s o l a m e n t e al
•451
"ÜJXÍIRS»
 Cai-loi M a r i o Molinn. B. M a r i o A l f o n s o Á l v a r e z M. F e r n a n d o P e l á e i A.I.uis A l f o n s o B o l e r o Ch.
m o m e n t o de l l a m a m i e n t o a votar, sino d e s d e q u e s e e s t á n c o t e -
j a n d o los p o s i b l e s n o m b r e s d e c a n d i d a t o s . Esto para evitar las
candidaturas i m p u e s t a s por un partido q u e n o le dejan al p u e b l o
m u c h a s p o s i b i l i d a d e s para e s c o g e r y d e b e n c o n f o r m a r s e , c o m o
e n los p a í s e s socialistas, al o los c a n d i d a t o s ya e s c o g i d o s por el
partido, lo q u e s e c o n v i e r t e e n una farsa d e m o c r á t i c a .
Un procedimiento flexible. El p r o c e d i m i e n t o d e e l e c c i ó n
p e r m i t e q u e s e c o m b i n e con otros p r o c e d i m i e n t o s c o m o la h e -
rencia Y la c o o p t a c i ó n . Esto, m á s q u e todo, por la historia d e los
p u e b l o s q u e han tenido, c o m o e n el c a s o inglés, u n a fuerte tradi-
ción m o n á r q u i c a que, por m o t i v o s d e conflictos e n t r e los m i s m o s
n o b l e s y el m o n a r c a , abre la posibilidad d e q u e s e a n ellos m i s -
m o s q u i e n e s elijan s u s r e e m p l a z o s o, e n ciertos casos, el m i s m o
pueblo.
Lo m i s m o ocurrió e n Francia e n é p o c a s d e m o n a r q u í a parla-
m e n t a r i a d o n d e el R e y s e g u í a s i e n d o e l e g i d o por la Ley de S a n -
gre, y los Parlamentarios, u n o s por cooptación, y otros, por elec-
ción del pueblo.
Así f u e t a m b i é n e n u n a é p o c a e n E s p a ñ a . Pero hoy e n día e n
e s t o s tres p a í s e s s e ha r e s e r v a d o la e l e c c i ó n para la Cámara Baja,
la c o o p t a c i ó n para a l g u n a s a u t o r i d a d e s judiciales, y la h e r e n c i a
para la d e s i g n a c i ó n del R e y y de la Cámara d e los Lores o C á m a -
ra Alta, A l g u n o s c o m o Francia y E s p a ñ a h a n l l e g a d o a d e m o c r a -
tizar c o m p l e t a m e n t e el Parlamento. Lo q u e i n t e r e s a e n realidad
no e s q u e e x i s t a u n o o varios p r o c e d i m i e n t o s para d e s i g n a r a los
g o b e r n a n t e s ; lo q u e i n t e r e s a e s q u e f u n c i o n e c o m o u n r é g i m e n
d e Gobierno y q u e e n a q u e l l o s r e g í m e n e s m i x t o s d e d e s i g n a c i ó n
d e g o b e r n a n t e s s e a la e l e c c i ó n la q u e d o m i n e la parte del Go-
bierno q u e d e t e n t a r e a l m e n t e el poder c o m o e n los c a s o s arriba
enunciados,
Un mecanismo popular, A la e l e c c i ó n t a m b i é n s e l e c o m b i -
nan otros dos m e c a n i s m o s populares d e t o m a de decisiones, c o m o
— 452 — 453 —
D e r e c h o Cortstituclonal General
son el r e f e r é n d u m y el plebiscito, p e r o e n realidad no t i e n e n el
m i s m o c o n t e n i d o . Así, la e l e c c i ó n e s e l a c t o por m e d i o del cual
los g o b e r n a d o s e s c o g e n s u s g o b e r n a n t e s para acordarles g e n e -
r a l m e n t e las f u n c i o n e s q u e ya e s t á n p r e d e t e r m i n a d a s e n la Cons-
titución. N o i m p o r t a si s e trata d e e l e c c i o n e s locales, r e g i o n a l e s
o i n t e r n a c i o n a l e s o si s o n d e tipo d i r e c t o o indirecto. El r e f e r é n -
d u m es, por lo g e n e r a l , e l p r o c e d i m i e n t o p o r rñedio del cual los
g o b e r n a d o s s o n l l a m a d o s a p r o n u n c i a r s e p o r un s í o por u n n o
para a d o p t a r u n t e x t o q u e s e les h a e x p l i c a d o p r e v i a m e n t e .
S e p u e d e t e n e r u n r e f e r é n d u m local, d e p a r t a m e n t a l , r e g i o -
nal, nacional o internacional, s o b r e u n t e x t o l e g i s l a t i v o o c o n s t i -
tucional y t a m b i é n d e carácter c o n s u l t i v o o decisivo; t a m b i é n
simple, o múltiple en sus preguntas.
El p l e b i s c i t o es, por el contrario del r e f e r é n d u m , n o u n a p r e -
g u n t a s o b r e u n t e x t o s i n o s o b r e u n individuo. Los g o b e r n a n t e s
no podrán s i n o aceptar o r e c h a z a r u n c a n d i d a t o p r o p u e s t o o im-
p u e s t o c o m o e n el c a s o d e las dictaduras. C u a n d o el plebiscito e s
sobre u n h o m b r e y s u programa, la p r e g u n t a s e v u e l v e c o n f u s a y
p u e d e s e r dirigida i n t e n c i o n a l m e n t e ,
3.7. LAS DIFERENTES FORMAS DE INSTITUCIONES
GOBERNANTES
El E s t a d o m o d e r n o e s t á c o m p u e s t o por u n a multiplicidad d e
órganos q u e cornponen la institucionalidad d e la sociedad. D e n t r o
de este conjuntó' existen órganos d e Gobierno deliberantes y
c o n s u l t i v o s , otros e l e g i d o s y o t r o s n o m b i - a d o s ; u n o s rtauy
importantes yjotros m e n o s , unos independientes y otros
dependientes. '
Pero los ó r g á n p s políticos principales q u e m a n e j a n el poder
d e n t r o del E s t a f o - S o n el G o b i e r n o y el P a r l a m e n t o , q u i e n e s e s -
tán e n el c e n t r o ^ e ' l a s d e c i s i o n e s m á s i m p o r t a n t e s q u e s e t o m a n
e n el Estado,
C a r l o s M a r i o Molina B. M a r i o Alfonso Á J v a r e z M. F e r n a n d o P e l á e z A . L u i s A l f o n s o B o t e r o Cfi.
Las Cortes Jurisdiccionales e j e r c e n t a m b i é n hoy e n día m u -
cho poder; sin e m b a r g o , así h a y a n a l c a n z a d o u n prestigio políti-
co inriportante, c o m o la Corte S u p r e m a a m e r i c a n a y el Tribunal
d e Rarlsruhe alemán, é s t o s s i g u e n s i e n d o p o d e r e s n e g a t i v o s q u e
a c t ú a n sólo bajo p e t i c i ó n d e otros actores.
3.7,1. La estructura del ejecutivo
La e s t r u c t u r a e j e c u t i v a del p o d e r d e s i g n a t a n t o la a d m i n i s -
tración c o m o el Gobierno. A u n q u e t i e n e n c o n t e n i d o diferente,
s i e m p r e h a n sido tratados d e la m i s m a forma; sin e m b a r g o , el
G o b i e r n o d e s i g n a m á s a los h o m b r e s q u e t o m a n d e c i s i o n e s polí-
ticas, y la adnainistración, a a q u é l l o s q u e e j e c u t a n las d e c i s i o n e s
d e los políticos. Tres tipos clásicos d e e j e c u t i v o s s e c o n ó c e n . h a s -
ta ahora: m o n o c r á t i c o s , c o l e g i a d o s y dualistas,
• El ejecutivo monocrático
También llamado monocéfalos o monistas, los ejecutivos
m a n e j a d o s por u n a sola p e r s o n a h a c e n reposar todo el p e s o del
p o d e r del Gobierno sobra u n a s o l a c a b e z a llamada Rey, Presi-
d e n t e , Primer Mandatario o J e f e del Ejecutivo.
Los p r o c e d i m i e n t o s y las f o r m a s d e t o m a r las d e c i s i o n e s p u e -
d e n s e r c o m p l e j a s y t e n e r varias p e r s o n a s e n j u e g o , pero al final
e s sólo u n a sola p e r s o n a q u i e n t i e n e la última palabra. Esto t a n -
to e n el interior, c o m o e n el exterior del Estado.
Esto s e identifica f á c i l m e n t e e n las C o n s t i t u c i o n e s q u e al-
b e r g a n u n tipo d e Estado c e n t r a l i z a d o y c o n r é g i m e n político
presidencial, e n d o n d e s e d e t e r m i n a q u e el P r e s i d e n t e vela por
la e j e c u c i ó n d e las l e y e s o el P r e s i d e n t e e s el r e p r e s e n t a n t e legal
del ejecutivo,
I n d i f e r e n t e a c u a l q u i e r tipo d e r é g i m e n político c o m o e l
m o n á r q u i c o , el dictatorial y el absolutista, e s t a persona e n c a r n a
el j e f e d e la administración y el del Gobierno. La sola diferencia
•454 —
g-'-'T"
Derecho Constitucional General
e s q u e e n c i e r t o s s i s t e m a s c o m o el p r e s i d e n c i a l ó a l g u n a s
monarquías, e s t e p e r s o n a s e s limitado e n el ejercicio d© s u poder,
mientras q u e e n los d e m á s e s ilimitado.
Este tipo d e e j e c u t i v o s d a n estabilidad y fuer2a al g o b i e r n o ,
pero p u e d e n d e g e n e r a r f á c i l m e i i t a e ñ dictaduras.
' EJ ejeúutívo colegiado
Está c o m p u e s t o n o p o r u ñ solo i n d i v i d u o s i n o por varías
p e r s o n a s q u e e j e r c e n c o r u u ñ t a m e n t e la c o m p e t e n c i a atribuida
al Gobierno, S e d e n o m i n a c o l e g i o a u n g r u p o d e p e r s o n a s q u e
dirigen d e c o m ú n acuerdo una actividad. Éxlsteñ colegios
electorales, p r o f e s i o n a l e s , religiosos, etc.
En el c o l e g i o g u b e r n a m e n t a l e x i s t e urt C o m i t é ó Directorio
no m u y n u m e r o s o e n c u a n t o a s u s m i e m b r o s para p o d e r controlar
mejor t o d a s las a c t i v i d a d e s , En los r e g í m e n e s parlamentarios, el
C o n s e j o d e Ministros o G a b i n e t e Ministerial y e n los r e g í m e n e s
p r e s i d e n c i a l e s el C o m i t é Ministerial o C o n s e j o d e Ministros s e
p u e d e n t o m a r c o m o e j e c u t i v o s colegriados, p u e s t o q u e e s allí
d o n d e s e t o m a n las d e c i s i o n e s m á s i m p o r t a n t e s del G o b i e r n o y
d e n t r o del cual s e b u s c a la s o l u c i ó n d e los conflictos político-
admiñistrativbs/ Éste está gerteralmeme orquestado por e l
Presidente ó J e f é d e Estado y por el Ministro de Gobierno o Primer
Ministro. Las características m á s s o b r e s a l i e n t e s d e e s t e tipo d e
e j e c u t i v o son;
• La soüd^iáad entre los miembros. S i n o s e e s t á d e a c u e r -
do con u n - m i é m b r o e s m e j o r adherir r á p i d a m e n t e a la m a y o -
ría y evitar'-éualquier c o n t r a t i e m p o q u e debilite el C o m i t é
Gubernaméhtál.
• Éstrícta igü^dad entre los miembros. Es decir, sin jerar-
quías inteí'íilis ñi v o z p r e p o n d e r a n t e ; el principio d e b a s e e s
t o d o s unldóV c o m o si f u e r a n u n s ó l o cuerpo, Ellos d e b e n t o -
— 455
Í22S1 tt'íS
 C a r l n s M a r i o Molina B, M a r i o A l f o n s o Á l v a r e a M. F e n i s i i a u Peléiez A.Luis A l f o n s o B o t s r o C h . D e r s c h o Constitucional General

mar d e c i s i o n e s en conjunto y, por eilo, la unanimidad e s im- En la URSS, d e s p u é s d e Nikita Kroutchchev e n 1 9 6 4 , el co-
perativa. mité Central d e c i d e t e r m i n a r con el poder personal del S e c r e t a -
Eícclusión de un dictador o Jefe de Gobierno. P u e s t o q u e el rio del Partido e instaura la Troika Soviética o Triunvirato forma-
Gobierno lo ejercen varios y son todos a la v e z los que toman do por Pudgorny, K u s s y g u i n e y Breshnev, pero e s t o n o duró .5Íno
las decisiones, no p u e d e existir un poder personal, aunque hasta 1 9 7 7 , c u a n d o B r e s h n e v reforma la dirección, s e g u i d o d e
g e n e r a l m e n t e esto termine por imponerse. El Directorio fran- Yuri A n d r o p o v e n 1 9 8 2 , Chernanko e n 1 9 8 4 y Mikhail Gorba-
chov; e s t e último e n 1 9 8 7 divide de n u e v o el ejecutivo s e ñ a l a n -
cés de la Conscitución deí A ñ o III ( 1 7 9 5 ) f u e un b u e n e j e m -
do a Andrei Gromyko P r e s i d e n t e del Presidium y M, Ryjkov Pri-
plo de ejecutivo colegiado; asirnismo lo fueron los triunviratos
m e r Ministro; e n el s s c r e t a ñ a d o , Gorbachov y Ligatchov.
ejecutivos d e Napoleón, llamados Consulados; t a m b i é n e n
Colombia, e n la Constitución d e la República d e la N u e v a En A m é r i c a Latina s e e n s a y a r o n los e j e c u t i v o s plurales e n
Granada y en l o q u e s e conoce c o m o Patria Boba. épocas d e dictadura e n los a ñ o s 70., A l g u n a s organizaciones in-
En los r e g í m e n e s marxistas t a m b i é n el e j e c u t i v o f u e por lo ternacionales t a m b i é n utilizan e s t e tipo d e Gobierno, c o m o la
general un c o l e g i o c o m p u e s t o por varias p e r s o n a s para evitar la Comisión d e la C o m u n i d a d Europa.
concentración d e poder e n u n sólo dirigente, Todo e s t o inspira- ' El ejecutivo dualista
do de los triunviratos y biunviratos r o m a n o s . Llamado e j e c u t i v o bicefal o d e dos cerebros; e s t e Gobierno
Tres grupos de Estado m o d e r n o c o n o c e n Ja colegiatura: Sui- está dividido e n d o s e l e m e n t o s distintos pero c o m p l e m e n t a r i o s ,
za, dentro d e los c a n t o n e s y e n la federación, El Consejo Federal previsto g e n e r a l m e n t e e n la Constitución. Este tipo d e Gobierno
está c o m p u e s t o por 7 miembros, elegidos por períodos de 4 años. es propio d e los r e g í m e n e s parlamentarios y s e d i s t i n g u e e n tres
Uno de los s i e t e m i e m b r o s e s elegido cada año c o m o Presidente clases:
de la Confederación. Este personaje no ejerce e n sí ninguna fun- • E j e c u t i v o dtialista clásico. Están c o n j u g a d o s u n Jefe d e Es-
ción propia, e s sólo u n personaje representativo, Uruguay t a m - tado, Rey o Monarca, u n P r e s i d e n t e y u n Primer Ministro o
bién e n s a y ó e s t e s i s t e m a entre 1 9 5 1 - 1 9 6 8 con un ejecutivo co- Jefe de Gobierno. Este ejecutivo t i e n e dos directores o c a b e -
legial de 9 m i e m b r o s . zas principales. S e p i e n s a q u e e n realidad e s el J e f e de Go-
En los r e g í m e n e s marxistas existió el principio de la colegia- bierno quién, dirige, y el J e f e del Estado quien controla.
tura g u b e r n a m e n t a l , q u e fue el reflejo d e la organización cole- La difererióia e s q u e el P r e s i d e n t e es i n d e p e n d i e n t e e indis-
gial del partido c o m u n i s t a . En la Unión S o v i é t i c a el ejecutivo fe- pensable, el R é y reina pero n o gobierna, e l Jefe d e S s t a d o n o
deral s e c o m p o n í a del Presidium del Soviet Supremo, integrado t i e n e n e n principio p o d e r e s propios, t o d o s s u s actos están fir-
por 3 3 m i e m b r o s , En Polonia bajo el c o m u n i s m o , llamado Conse- m a d o s por el í^rír^er Ministro, Éste, por el contrario, e s r e s p o n -
jo d e Estado, s e c o m p o n í a d e 1 7 m i e m b r o s . En 1 9 7 1 con Tito, sable ante el Párlámento o. Corte, o el Presidente, c u a n d o perte-
Yugoslavia crea un ejecutivo colegial de 2 2 m i e m b r o s y d e s p u é s n e c e a s u misraS'ci'eirriente y mayoría política.
reducido a 9; e s t o duró hasta 1 9 9 0 .

— 456 •457
C a r l o s M a r i o M o l i n a B, M a r i o A l f o n s o Á l v a r e i M , F a r n a i i d Q P o l á e z A.L.UÍS A i f o n s O E o t e v o G h .
Los m á s r e p r e s e n t a t i v o s h o y e n día son: Inglaterra, Francia,
A l e m a n i a Federal, Italia, JEscandinavia, J a p ó n e Israel.
• E j e c u t i v o d u a l i s t a d e tipo o r l e a n i s t a . Contrario al anterior,
el P r e s i d e n t e del Estado, R e y o M o n a r c a e s t á n d o t a d o s d e
a m p l i o s p o d e r e s g u b e r n a m e n t a l e s . El G a b i n e t e o Consejo d e
Ministros e s t á dirigido por dos p e r s o n a s al m i s m o t i e m p o .
Así f u e e n la M o n a r q u í a Parlamentaria d e 1 8 1 4 a 1 8 3 0 , la
República A l e m a n a d e W e i m a r 1 9 1 9 - 1 9 3 3 , M a r r u e c o s 1 9 7 2
y Portugal 1 9 7 6 .
D e b e existir u n e n t e n d i m i e n t o total e n t r e los dos directores
g u b e r n a m e n t a l e s , y s u s e n f r e n t a m i e n t o s p u e d e n g e n e r a r crisis
políticas i m p o r t a n t e s , c o m o s u c e d i ó e n Francia e n 1 8 7 7 q u e ter-
m i n a por h a c e r partir al P r e s i d e n t e o J e f e d e Estado,
Las f u e r z a s d e los d o s f u n c i o n a r i o s s e e n c u e n t r a n a n u l a d a s
c u a n d o el Primer Ministro n o p e r t e n e c e a la m i s m a filiación polí-
tica d e l P r e s i d e n t e y s e p r e s e n t a la f i g u r a d e la cohabitación,
c ó m o e n 1 9 8 6 y 2 0 0 2 , e n t r e otros c a s o s .
• E j e c u t i v o d u a l i s t a m O n o c é f a l o , E s el c a s o d e la c o n f u s i ó n
e n t r e el P r e s i d e n t e c o m o J e f e de E s t a d o y el J e f e d é Gobier-
n o para dirigir él Gobierno. Los p o d e r e s s o n c o n c e n t r a d o s
p e r o n o t i e n e n la m i s m a f u n c i o n a l i d a d . Guando el director
d e l e j e c u t i v o actúa c o m o J e f e d e Estado e s irresponsable y
c u a n d o actúa c o m o J e f e d e G o b i e r n o r e s p o n d e a n t e el Parla-
m e n t o . Éste s i s t e m a e s propio d e los r e g í m e n e s p r e s i d e n c i a -
les, m u y c o n o c i d o e n África y e n A m é r i c a Latina. Aquí s e l e
aplica la fórmula s e g ú n la cual el R e y o J e f e d e Estado reina y
gobierna.
3 . 7 . 2 . La e s t r u c t u r a del ó r g a n o l e g i s l a t i v o o pai'lamento
La palabra i n g l e s a p a r l i a m e u t O f r a n c e s a p a r l a m e t son, e n el
origen, palabras q u e d e s i g n a b a n la a c c i ó n d e parlamentar o ha-
— 458
Derecho Constitucional General
biar, discutir o debatir. E^rler e n f r a n c é s e x p r e s a el v e r b o hablar,
lo q u e t a m b i é n d e s i g n a b a la f o r m a e n q u e los políticos discutían
s u s t e m a s e n el Palacio Real, L u e g o d e s i g n ó a la justicia frai\ce-
sa, lesparlaments, q u e t u v i e r o n f u n c i o n e s políticas d e d i s c u s i ó n
d e p r o y e c t o s a n t e s d e s e r a p r o b a d o s por el Rey; e s t e a c u e r d o s e
l l a m a b a Parlament.
Esta d e n o m i n a c i ó n h a s i d o r e f o r m a d a por la mayoría d e s i s -
t e m a s c o n s t i t u c i o n a l e s c o n t e m p o r á n e o s c o n n o m b r e diferente:
C o n g r e s o e n USA, S o v i e t S u p r e m o e n Rusia, D i e t a e n J a p ó n y
Polonia, K n e s s e t e n Israel, R i g s d a g S t o r t i n g A l t h i n g e n É s c a n d i -
navia, C o i t e s e n España, Dail e n India, M ^ l i s e n Irán, B u n d e s -
t a n g e n A l e m a n i a , C á m a r a d e R e p r e s e n t a n t e s e ñ a l g u n o s paí-
s e s l a t i n o a m e r i c a n o s . A s a m b l e a Nacional L e g i s l a t i v a e ñ é p o c a s
revolucionarias e n Francia y e n Colombia.
En principio s ó l o s e c r e ó para q u e s e d i s c u t i e r a n los p r o y e c -
tos por los d i f e r e n t e s r e p r e s e n t a n t e s l o c a l e s a n t e s d e s e r a d o p -
tados por el Rey. L u e g o , e n é p o c a s d e m o n a r q u í a parlamentaria,
s e convirtieron: los P a r l a m e n t o s e n C á m a r a s L e g i s l a t i v a s d o n d e
s e discutía y t a m b i é n decidía, q u e d á n d o l e difícil al R e y o p o n e r s e
aunque siempre lo podía hacer cuando interponía s u poder d e
v e t o q u e e n priricipio, e n R o m a , f u e anulatoriO d e la decisión, y
l u e g o suspensiy.o.en Inglaterra y Francia, D e e s t a f o r m a el Parla-
m e n t o s e convirtió e n u n o p o s i t o r al p o d e r e j e c u t i v o , u n c o n t r a -
p o d e r q u e equilibraba el ejercicio d e s p ó t i c o d e la actividad d e l
Estado por el m p n a r c a .
Con la p e r f e c c i ó n d e la institución p a s ó d e s e r u n r e p r e s e n - .
t a n t s d e las clajses n o b l e s para s e r t a m b i é n r e p r e s e n t a n t e d e los
i n t e r e s e s d e l p u e b l o , y p a s ó d é s e r u n a institución hereditaria, a
electiva.
C u a n d o eU^;,pGurrió s e e m p e z ó a p e r f e c c i o n a r s u c o m p o s i -
ción e x i g i é n d o l e , a Jos q u e la c o m p o n í a n u n a e d a d d e t e r m i n a d a ,
un p a t r i m o n i o y e n o c a s i o n e s u n a n o m i n a c i ó n por u n g r u p o d e
459
EHa É ^ Eir':3
C a r l o s M a r i o M o l i n a B. M a r i o A l f o n s o Á l v a r e a M, F e m a n d o P e l á e z A.LuIs A l f o n s o B o t e r o C h .
p e r s o n a s n o t a b l e s . Su forma s e ha diversificado d e s d e e n t o n c e s ,
hasta llegar a t e n e r una organización i n t e r n a propia c o n m u c h o
prestigio institucional,
* Composición
La c o m p o s i c i ó n del lugar d o n d e s e e x p r e s a m e j o r la d e m o -
cracia e s el Parlamento, lugar d e d i s c u s i ó n privilegiado porque
es allí d o n d e d i s c u t e n los r e p r e s e n t a n t e s d e t o d a s las localida-
d e s del país s o b r e los d e s t i n o s d e é s t e ; e s t á c o m p u e s t o d e u n
n ú m e r o plural d e p e r s o n a s g e n e r a l m e n t e n u m e r o s o para poder
e x p r e s a r m e j o r la v o l u n t a d general. El t a m a ñ o del país n o e s
d e t e r m i n a n t e ; e n o c a s i o n e s ; p a í s e s d e v a s t o territorio t i e n e n
Parlamentos d e p o c o s r e p r e s e n t a n t e s y e n otras s o n p e q u e ñ o s
los p a í s e s Y c o n gran n ú m e r o d e r e p r e s e n t a n t e s ; La forma d e
hacer la c o m p o s i c i ó n p u e d e s e r por e l e c c i ó n o por n o m i n a c i ó n .
Por elección, p u e d e ser directa o indirecta, La s e g u n d a fue la
m á s utilizada e n el siglo XIX y principios del XX c u a n d o eran
c o l e g i o s electorales los q u e s e o c u p a b a n d é la e l e c c i ó n d e los
r e p r e s e n t a n t e s ; h o y e n día e s e s i s t e m a s e s i g u e utilizando e n
ciertos países, e s p e c i a l m e n t e e n Estados Unidos, para elegir Pre-
s i d e n t e de la República,
D e forma directa es el p u e b l o el q u e s e pronuncia, por e l e c -
ción e n las localidades, e n favor d e las listas p r o p u e s t a s . C u a n d o
a e s t o s e l e c t o r e s s e les e x i g e una renta o m á s c o n d i c i o n e s d e t e r -
m i n a d a s s e llama e s t o censitario. Por el contrario, a v e c e s es n o -
m i n a d o el g r u p o d e p e r s o n a s q u e va a c o m p o n e r e l Parlamento,
c o m o s e hizo e n Europa e n el siglo XIX c o n la II Cámara o C á m a -
ra Alta o S e n a d o e n la q u e el Monarca o E m p e r a d o r elegía, s e a
u n a parte, s e a la totalidad d e dicha Cámara,
G e n e r a l m e n t e la Primera Cámara es r e s e r v a d a a los n o b l e s o
p e r s o n a s i m p o r t a n t e s d e la sociedad, y la s e g u n d a , a los repre-
s e n t a n t e s del pueblo. Su n ú m e r o e s t á g e n e r a l m e n t e d e t e r m i n a -
— 460 — — 461
Dsreoho Constitucional General
do por la Constitución o por el j u e g o m i s m o d e la d e m o c r a c i a por
el s i s t e m a d e c u o c i e n t e electoral q u e varía d e a c u e r d o con l a
demografía.
En la mayoría d e los E s t a d o s d e m o c r á t i c o s s e e x i g e n c i e r t a s
calidades para los r e p r e s e n t a n t e s al Parlamento, S e h a n utiliza-
do e n e l m u n d o c o n d i c i o n e s d e e s t r a t o social, raza, e d a d , s e x o ,
nivel d e instrucción, p r o f e s i ó n u oficio y h a s t a e s t a d o civil. E n t r e
m á s c o n d i c i o n e s exigidas, m á s cerrados s o n los P a r l a m e n t o s y
m e n o s r e p r e s e n t a t i v o s d e las s o c i e d a d e s .
En c u a n t o al t i e m p o para el cual s o n elegidos, varía d e a c u e r -
do con la historia d e c a d a país, En m u c h o s c o m o e n Francia y e n
Colombia f u e r o n vitalicios e n a l g u n a s é p o c a s . El S e n a d o e s el
q u e h a sido privilegiado y e s t o d e s d e t i e m p o s r o m a n o s . En cier-
tas o c a s i o n e s s e r e n u e v a a u t o m á t i c a m e n t e por el m i s m o perío-
do; e n otros, la posibilidad q u e d a abierta pero d e b e v o l v e r a ser
elegido.
También- e n á l g u n a s é p o c a s s e h a p e r m i t i d o q u e la r e e l e c -
ción s e a continua o e s p e r a n d o a l g ú n período; e n otros c a s o s la
prohibición e s total. En m u c h o s s i s t e m a s la r e n o v a c i ó n e s total
e n c a d a legislatura; e n otros la r e n o v a c i ó n s e h a c e d e f o r m a par-
cial para e v i t a r l a corporatización d e la institución.
• Número de cámaras
E x i s t e n e n la aCTualidad t r e s m o d e l o s d e a c u e r d o c o n el país
q u e lo aplique: ffionck;ameral, b i c a m e r a l y pluricameral.
Los Parlamentos m o n o c a m e r a l e s , m u y d e m o d a e n los s i s t e -
m a s dictatorialés, n o s e c o n f o r m a n sino d e u n a sola C á m a r a d e
discusión, dorídé trábegan los e l e g i d o s o r e p r e s e n t a n t e s d e l p u e -
blo. És u n sistérifá' l ó g i c o q u e e v i t a m u c h o s p r o b l e m a s d e c o n -
frontación; suS'^ÍEcusiones s o n m á s á g i l e s y el n ú m e r o d e r e p r e -
s e n t a n t e s mert'd|7eictensp.
C a r l o s M n r i o M o l i n a B. Mai'io Alfonso Alvares M, F e r n a n d o P e l á e z A.Luis A J f o n s o B o t e r o C h .
Sin e m b a r g o , e s u n s i s t e m a criticado por lo q u e f a v o r e c e el
corporatismo y el e x c e s o d e poder. Si l a Cámara la i n t e g r a n los
viejos, el s i s t e m a s e paraliza o a v a n z a l e n t a m e n t e ; si, por el
contrario, e s t á c o m p u e s t a por j ó v e n e s e s m u y d i n á m i c a pero s e
presta para Cambios b r u s c o s y c o n s t a n t e s . A d e m á s , s e critica el
h e c h o d e q u e e n u n a sola Cámara no hay el s u f i c i e n t e d e b a t e ni
el n ú m e r o a m p l i o d e p e r s o n a s q u e r e v i s e n j u i c i o s a m e n t e los
debates.
En ú l t i m o lugar, una sola Cámara s e e n f r e n t a m á s f á c i l m e n t e
al e j e c u t i v o sin t e n e r u n a terciaria c u a n d o la mayoría d e las Cá-
m a r a s n o c o r r e s p o n d e c o n e l partido del P r e s i d e n t e . Por el c o n -
trario, c u a n d o é s t a corresponde, s e crea f á c i l m e n t e una dictadu-
ra o a b u s o s d e poder, y s e pierde la posibilidad d e equilibrar los
poderes.
A l g u n o s p a í s e s c o m o D i n a m a r c a , Finlandia, S u e c i á y N o r u e -
ga no h a n e n c o n t r a d o e s t e tipo d e p r o b l e m a s . Pero e s t e tipo d e
s i s t e m a s e s m á s popular e n los r e g í m e n e s socialistas c o m o l o
f u e r o n Polonia y Rumania, y e n a l g u n o s p a í s e s c o n historia dic-
tatorial c o m o e n África o e n A m é r i c a Latina.
E s t o s sisterrias n o son, s i n e m b a r g o , m u y utilizados e n el
m u n d o p o r q u e g e n e r a l m e n t e e n cada país e x i s t e h i s t ó r i c a m e n -
te u n a c l a s e d e g o b e r n a n t e q u e s e r e s e r v a el d e r e c h o d e cuidar
las i n s t i t u c i o n e s , el p r o g r e s o y las c o n q u i s t a s s o c i a l é s o políticas
d e cada país, y otra c l a s e de obreros y d e trabajadores o c o m e r -
c i a n t e s q u e r e c l a m a n el d e r e c h o a s e r r e p r e s e n t a d o s .
En c u a n t o a los Parlamento b i c a m e r a l e s , e s t á n c o m p u e s t o s
d e d o s Cámaras y s u o r i g e n e s e l fin d e la m o n a r q u í a absoluta
q u e c e d e frente a la m o n a r q u í a limitada. Ésta s e ubica en la Edad
Media, c u a n d o la A s a m b l e a Aristocrática d e Vasallos del Rey s e
h a c e llamar Cámara d e Lores. Ésta, c o m o e n Roma, f u e una y
e x c l u s i v a para a c o n s e j a r y d e s p u é s controlar el poder del Rey o
emperador
— 462
su
D e r e c h o Cotiscitucloftal G s n e r a l
En el s i g l o XVII a p a r e c e u n a C á m a r a d e R e p r e s e n t a n t e s d e
las c l a s e s p o p u l a r e s o roturíers q u e s e h a c e llamar d e s p u é s Cá-
mara d e l o s C o m u n e s . S e n e c e s i t ó e n t o n c e s u n a Cámara q u e
equilibrara e l p o d e r a v e c e s i r r e v e r e n t e d e lOs n o b l e s . En Fran-
cia, el b i c a m e r i s m o a p a r e c i ó e n 1 7 9 5 c o n el C o n s e j o d e 5 0 0 y el
de los A n c i a n o s ; a u n q u e e n principio n o e x i s t í a d i c h o equilibrio,
la C á m a r a d e los C o m u n e s t e n í a la facultad d e frenar y controlar
el p o d e r del R e y y d e l S e n a d o . Pero e s t a s e g u n d a Cámara n o
t i e n e el m i s m o rol e n t o d o s los r e g í m e n e s políticos.
En los E s t a d o s Federales, la s e g u n d a Cámara r e p r e s e n t a el
poder d e los E s t a d o s F e d e r a d o s q u e s o e n f r e n t a a u n a Cámara
d é r e p r e s e n t a c i ó n n a c i o n a l . Ésta t i e n e d i f e r e n t e s n o m b r e s ; S e -
n a d o e n E s t a d o s Unidos, C o n s e j o d e E s t a d o s e n Suiza, el S o v i e t
d e la N a c i o n a l i d a d e s e n Rusia, el B u n d e s t a g e n A l e m a n i a F e d e -
ral o el Rajah S a b h a d e India.
En los Estados unitarios, la s e g u n d a C á m a r a e s u n a Cámara
de R e f l e x i ó n o d e sabiduría q u e equilibra e l i m p u l s o d e la C á m a -
ra d e l Pueblo. Por ello la Cámara d e Reflexión e x i g e para s u s
m i e m b r o s u n a e d a d m á s e l e v a d a q u e para la otra Cámara. En
a l g u n o s p a í s e s c o m o e n Fl-ancia e s t a s e g u n d a C á m a r a e s e l e g i d a
i n d i r e c t a m e n t e - p o r los r e p r e s e n t a n t e s l ó c a l a s para r e p r e s e n t a r
y d e f e n d e r las c o l e c t i v i d a d e s c o m o s í m b o l o d e descentralización.
T a m b i é n h t ó t ó r i c a m e n t e el S e n a d o h a t e n i d o u n período m á s
a m p l i o q u e la C á m a r a d e R e p r e s e n t a n t e s , a v e c e s d e f o r m a
vitalicia, lo qué'.permite darle m á s e s t a b i l i d a d y p e r m a n e n c i a al
Estado y, e n c á s ó d e crisis, p r o t e g e r las i n s t i t u c i o n e s . Del m i s m o
modo, j u e g a é l S e n a d o u n rol d e m e d i a d o r entre la t e n s i ó n política
q u e a v e c e s Se" p r e s e n t a e n t r e el P r e s i d e n t e y la Cámara d e l
Pueblo.
A l g u n o s ' s i s f é i m a s han t r a n s f o r m a d o la s e g u n d a C á m a r a p o -
lítica e n Cámár'a'éfiionómica y social d o n d e e s t á n r e p r e s e n t a d o s
los g r u p o s e c o n ó m i c o s , los s i n d i c a t o s y las corporaciones. S e e n -
— 463
C a r l M M a r i o M o l i n a B. M a r i o A l f o n s o Á J v a r e z M. F e r n a n d o P e l á e z A . L u i s A l f o n s o B o t e r o C h .
s a y ó e n Portugal e n t r e 1 9 3 3 y 1 9 7 4 , e n la Italia fascista d e M u s -
solini y e n la Yugoslavia d e Tito d e 1 9 5 3 . En a l g u n o s s i s t e m a s
c o m o e n Marruecos o e n Madagascar s e han reservado puestos
e n la s e g u n d a Cámara para e s t o s r e p r e s e n t a n t e s .
S e h a c e tannfaién u n lIama.do al pluricameralismo, c o m o e n la
é p o c a d e Bolívar, d o n d e s e c r e ó u n a tercera C á m a r a d e m o r a l i -
dad, El Primer I m p e r i o d e N a p o l e ó n c o n t ó c o n 4 Cámaras; C o n -
s e j o d e Estado, Tribunado, C u e r p o Legislativo y S e n a d o . Y u g o s -
lavia e n 1 9 6 3 c o n t a b a con 5 C á m a r a s . Pero e s t a s e x p e r i e n c i a s
n o h a n f u n c i o n a d o y s e dirigen a s u d e s a p a r i c i ó n total, h a c i é n -
d o s e sólo practicable e n Taiwán.
La mayoría d e los p a í s e s q u e la h a n a d o p t a d o h a n r e n u n c i a -
do a ella por las d i f i c u l t a d e s d e formar u n equilibrio e n t r e l a s
Cámaras, Por ello el s i s t e m a b i c a m e r a l s e i m p o n e c o m o s i s t e m a
d e contradicción g u a r d a n d o e n t r e l a s dos A s a m b l e a s d i f e r e n -
cias m a r c a d a s para u n a m e j o r relación e n t r e ellas.
' Za organización interna del Parlamento.
La o r g a n i z a c i ó n i n t e r n a del P a r l a m e n t o s e e s t u d i a d e f o r m a
g e n e r a l s i n d e t e n e r s e a mirar si s u e s t r u c t u r a e s m o n o c a m e r a l ,
b i c a m e r a l o pluricameral. Lo q u e i n t e r e s a ahora e s mirar los m é -
t o d o s q u e utilizan los d i f e r e n t e s r e g í m e n e s para lograr u n tra-
b ^ o l e g i s l a t i v o ágil, s e r i ó y o r d e n a d o . Al m i s m o t i e m p o mirar
c ó m o e s a organización influye e n el trabajo político q u e e j e r c e n
e s a s legislaturas, Esto, para s a b e r si el t r a b ^ o d e la r e p r e s e n t a -
ción p o p u l a r e s a d e c u a d o a la v o l u n t a d q u e l e f u e atorgada.
D e n t r o d e e s t a o r g a n i z a c i ó n e s la C o n s t i t u c i ó n la q u e da las
pautas, y las r e g l a m e n t a c i o n e s p a r l a m e n t a r i a s las q u e e j e c u t a n
e s a s r e g l a s d e tipo g e n e r a l , Tres tipos d e d i s p o s i c i o n e s s e c o n o -
c e n h o y e n día para o r g a n i z a r el trabajo parlamentario; las q u e
a s e g u r a n la i n d e p e n d e n c i a d e la institución, aquellas q u e lo h a -
cen e n relación con los m i e m b r o s q u e la c o m p o n e n y las q u e a s e -
guran la eficacia del trabajo l e g i s l a t i v o s .
464
Derecho Constitucional General
3.7.3. Disposiciones destinadas a asegurar la
independencia de la institución legislativa
Se c o n o c e n dos t i p o s d e d i s p o s i c i o n e s ; las q u e a s e g u r a n las
r e u n i o n e s y las q u e o r g a n i z a n los d e b a t e s ,
Fecha y duración de reuniones. En e s t e a s p e c t o e x i s t e u n a
primera f o r m a d e organizar la f a c h a y el t i e m p o d e r e u n i o n e s e n
los r e g í m e n e s d e A s a m b l e a p e r m a n e n t e . Es decir, q u e d u r a n t e
el m a n d a t o l e g a l del q u e d i s p o n e n las A s a m b l e a s p u e d e n existir
r e u n i o n e s e n t o d o m o m e n t o , c o n la sola c o n v o c a t o r i a del Presi-
d e n t e d e la A s a m b l e a y e s t o d u r a n t e el t i e m p o q u e s e a n e c e s a -
rio. La j u s t i f i c a c i ó n d e é s t a e s l a i m p o r t a n c i a q u e s e le d a a l a
s o b e r a n í a c r e y e n d o q u e el p u e b l o d e b e t e n e r el d e r e c h o y la li-
bertad a deliberar e n perrhanencia, E s t e s i s t e m a e s a d o p t a d o e n
é p o c a s r e v o l u c i o n a r i a s por los s i s t e m a s m a r x i s t a s y p o r a l g u n o s
s i s t e m a s e u r o p e o s d e p o s t - g u e n - a ( C o n s t i t u c i ó n China. 1 9 7 8 ,
artículo 2 4 , CÓhstituciones r e v o l u c i o n a r i a s f r a n c e s a s d e finales
del Siglo XVIII).
Exigte otra ifórma l l a m a d a r é g i m e n d e s e s i o n e s e n la q u e las
A s a m b l e a s sóló p u e d e n r e u n i r s e e n p e r í o d o s p r e e s t a b l e c i d o s lla-
m a d o s ordinarios, casi s i e m p r e e s t a b l e c i d o s e n la C o n s t i t u c i ó n .
E v e n t u a l m e r i t é ' s é p u e d e n p r e s e n t a r s e s i o n e s extraordinarias
pero b ^ o la c o n v o c a t o r i a d e l J e f e d e E s t a d o y p o r c a u s a s d e t e r -
m i n a d a s . La f ó t o a d e fijar e s t a s s e s i o n e s p u e d e s e r abierta dis-
p o n i e n d o qiíé d e b e existir, m í n i m o o m á x i m o , u n a c a n t i d a d d e
r e u n i o n e s o p u e d e n d a r s e las f e c h a s e x a c t a s . E s t a ú l t i m a e s la
m á s u t i l i z a d a y iWque g a r a n t i z a m e j o r s u c u m p l i m i e n t o ,
Organización de los debates. La o r g a n i z a c i ó n d e los d e b a -
tes es fundaméiiíá'i para a s e g u r a r el trabajo legislativo. Es decir,
d e t e r m i n a r l o s ' S f ^ o s d e trabajo y las r e g l a s d e p r o c e d i m i e n t o ,
Para la m a y o r í a # .las-Asambleas s e n e c e s i t a n o m b r a r u n Presi-
d e n t e q u e dirija láá ' r e u n i o n e s d u r a n t e la legislatura. A s i m i s m o
' 4 6 5
 C a r i u s Mai'io M o l i n a B. M a r i o A l f o n s o A l v a r e z M. F e r n a n d o P e l á e z A . L u l s A l f o n s o B o t e r o Ch.
d e u n ó r g a n o e j e c u t i v o c o m p u e s t o por V i c e p r e s i d e n t e s , S e c r e -
tarios Y J s f e s d e D i r e c c i ó n . É s t o s p r e p a r a n l o s trabeyos parla-
m e n t a r i a s , tarrtbién o r g a n i z a n el o r d e n d e l día y las p r e g u n t a s
q u e s e l e s h a g a n a l o s p o n e n t e s d e l o s p r o y e c t o s d e ley. É s t o s s e
e n c a r g a n al m i s m o t i e m p o d e archivar t o d o el a c o n t e c i m i e n t ó d e
las A s a m b l e a s y d e la p u b l i c i d a d d e s u s a c t o s a t r a v é s d e preñsa,
televisión, internet.
Cada A s a m b l e a e s libre d e o r g a n i z a r s u trabajo; g e n e r a l m e n -
te s e d o t a d e u n r e g l a m e n t o i n t e r n o d o n d e s e e s t a b l e c e n clara-
m e n t e los d e r e c h o s , d e b e r e s , g a r a n t í a s y o b l i g a c i o n e s d e los Par-
l a m e n t a r i o s ; d e l m i s m o m o d o los horarios, las f e c h a s y,los t é r m i -
n o s d e las d i s c u s i o n e s .
3,7.4. Disposiciones destinadas a asegurar la
indepeadencía de los parlamentarios
EÍ m a n d a t o d e l o s m i e m b r o s d e l a s A s a m b l e a s e x i g e u n a
d e d i c a c i ó n y u n a r e s p o n s a b i l i d a d m a y o r q u e n o s e c o n o c e e n la
m a y o r í a d e las p r o f e s i o n e s ó a c t i v i d a d e s p ú b l i c a s d e l E s t a d o . E s
u n m a n d a t o t e m p o r a l <5ue n e c e s i t a la i n d e p e n d e n c i a n e c e s a r i a
para n o p e r m i t i r q u e o t r o s m i e m b r o s de, e n t i d a d e s p ú b l i c a s o
privadas e j e r z a n p r e s i ó n s o b r e los m i e m b r o s o e n t o r p e z c a n s u
trabajo c o n f i n e s políticos, e c o n ó m i c o s u o t r o s .
D e l m i s m o m o d o , e s i n d e p e n d i e n t e c o n r e l a c i ó n al p u e b l o ,
p u e s t o q u e a n t e s el r e p r e s e n t a n t e p a s e í a u n v o t o i m p e r a t i v o
que no le permitía tomar decisiones libremente, debía siempre
pedirle a u t o r i z a c i ó n a los q u e le d i e r o n el p o d e r d e r e p r e s e n t a r -
los para t o m a r la d e c i s i ó n final.
D e s d e la R e v o l u c i ó n F r a n c e s a , el r e p r e s e n t a n t e s e libera y
exige t e n e r u n p o d e r s u f i c i e n t e y a m p i o . A d e m á s d e é s t a , el re-
p r e s e n t a n t e n e c e s i t a d e o t r a s g a r a n t í a s q u e l e p e r m i t e h traba-
jar sin p r o b l e m a s : i n c o m p a t i b i l i d a d e s , i n m u n i d a d e s e i n d e m n i -
zaciones.
— 466 —
Defactio Consiituclonal General
HégJmen de íncompatibilidádes. La f u n c i ó n l e g i s l a t i v a h a
estado casi s i e m p r e s e p a r a d a d e otras funciones con respectó
dél p r i n c i p i o d e s e p a r a c i ó n d e p o d e r e s , Primero, p o r q u e c u a l -
q u i e r o t r a f u n c i ó n e l e c t i v a l e quitaría t i e m p o y c o n c e n t r a c i ó n e n
el f u n c i o n a n r ú e n t o d e l P a r l a m e n t ó , S e g u n d o , p o r q u e u n parla-
mentario que reciba una función e n el ejecutivo l e quita trans-
p a r e n c i a e i n d e p e n d e n c i a a s u f u n c i ó n d e legislador, Y n o sólo,
f u n c i ó n la p ú b l i c a p u e d e s e g u i r e s t a n d o comprometida; t a m b i é n
p u e d e s u c e d e r q u e por el e j e r c i c i o d e a c t i v i d a d e s p r i v a d a s s e
c o n d i c i o n e el ejercicio del c a r g o .
H o y e n día existe un régimen d e iñcompatibilidad que tien-
d e a excluir cualquier otro tipo d e función, y t a m b i é n e l período
s e prolonga, No s o l a m e n t e el parlamentario n o debe ñaber ejer-
cido ninguna función pública antes d e s u elección c o m o repre-
s e n t a n t e { g e n e r a l m e n t e u n año), s i n o t a m b i é n u n t i e m p o p r u -
d e n t e d e s p u é s d e dejar e l cargo. Esto para evitar cualquier tipo
de m a n e j o político q u e favorezca la elección. A d e m á s , con e s t o
se pretende que el legislador n o s e convierta e n u n burócrata
q u e a c a p a r e v a r i o s e m p l e o s y p u e d a u s a r l o s p a r a s u p r o p i o 'be-
neficio.
Éste r é g i m e n de incompatibilidades v a unido a otro d e inha-
bilidades que exige que el representante no t e n g a ningún vín-
c u l o familiar o a f e c t i v o c o n m i e m b r o s d e l a s m i s m a i n s t i t u c i ó n ,
q u e s u p r o f e s i ó n n o riña c o n la d e legislador, y q u e c u m p l a c o n
t o d o s los r e q u i s i t o s q u e e x i g e n la C o n s t i t u c i ó n y la l e y para o c u -
par e l c a r g o ,
La iñíiiuiiidadparlamentaria. La p r o t e c c i ó f i q u e s e h a c e d e l
p a r l a m e n t a r i o . e s ; . u n a p r o t e c c i ó n d e la j u s t i c i a p e n a l y civil e n el
e j e r c i c i o d e sus. f u n c i o n e s , $ e c r e e , y Francia l ó v i v i ó e n Carne
propia, q u e u n r e q u e r i m i e n t o j u d i c i a l p o r las a c t u a c i o n e s p a r l a -
mentarias impediría que el representarite ejerciera s u función
c o r r e c t a m e n t e . S a l v ó el d e l i t o flagrante, el r e p r e s e n t a n t e n o d e b e
— 467—.
^-•V'.'-I-:-';-».,^
 C a r l o s M a r i o M o l i n a B. M a r i o A l f o n s o A l v a r e z M. K e r n a n d o P e l á e z A . L u l s A l f o n s o B o t e r o C h .
s e r a n - e s t a d o , r e q u e r i d o , b u s c a d o o r e q u i s a d o por n i n g u n a a u -
toridad j u d i c i a l o poiiciva, p u e s t o q u e la a d m i n i s t r a c i ó n podría
e s t a r i n t e r e s a d a e n m o l e s t a r los p r o c e d i m i e n t o s . Esta i n m u n i -
d a d e s g e n e r a l m e n t e a c o r d a d a n o s ó l o e n el interior d e s e s i o n e s
s i n o e n el e x t e r i o r d e las m i s m a s .
Indemnización del trabajo parlamentario. S e h a d i s c u t i d o
m u c h o s i el r e p r e s e n t a n t e d e b e s e r r e m u n e r a d o o no. Los q u e
s o s t i e n e n la r e m u n e r a c i ó n a b o g a n por la i n d e p e n d e n c i a m a t e -
rial para p r o t e g e r l o d e t e n t a c i o n e s d e c o r r u p c i ó n , Por e l l o s e h a -
bla d e i n d e m n i z a c i ó n y n o d e salario p u e s t o q u e la f u n c i ó n l e g i s -
lativa i m p i d e e l e j e r c i c i o d e la p r o f e s i ó n del r e p r e s e n t a n t e . Los
q u e e s t á n e n c o n t r a d e la i n d e m n i z a c i ó n p i e n s a n q u e s e e s t á
financiando u n puesto q u e brinda y a m u c h o s privilegios y que
no justifica una doble remuneración,
Éstos t a m b i é n c o n s i d e r a n q u e é s a e s u n a p r o f e s i ó n h o n o r í f i -
ca d e d e d i c a c i ó n cívica, q u e t o d a s u m a d e d i n e r o e s t r o p e a r í a . El
p r o b l e m a e s e l r i e s g o d e falta d e c a n d i d a t o s si n o s e l e s e s t i m u l a
por u n a r e m u n e r a c i ó n . Esto sería g r a v e p a r a la d e m o c r a c i a . A d e -
m á s , q u e s i n salario u n r e p r e s e n t a n t e e s t a r í a m á s t e n t a d o a r e -
cibir d i n e r o e x t e r i o r a la f u n c i ó n para p o d e r s o b r e v i v i r e c o n ó m i -
camente.
3.7.5. Disposiciones encaminadas a asegurar la efícacia del
trabajo parlamentario
El P a r l a m e n t a r i o , para e j e r c e r s u f u n c i ó n c o n calidad, d e b e
d i s p o n e r d e t o d o s los m e d i o s n e c e s a r i o s q u e l e a y u d e n a h a c e r
u n a b u e n a labor, T o d o e s t o d e b e e s t a r c o o r d i n a d o c o n u n a b u e -
n a o r g a n i z a c i ó n d e las s e s i o n e s q u e e x i g e u n a p r e p a r a c i ó n y e x a -
m e n d e los d e b a t e s y t e x t o s q u e allí s e v a n a discutir, c o m o u n
r e g l a m e n t o c l a r o y a d e c u a d o q u e dirija las s e s i o n e s , c o n el fin d e
q u e s e l l e v e n a c a b o e n la f o r m a m á s rápida, ágil, clara y c o h e -
rente posible.
468 •
Deracho Constitucional General
Preparación de los debates y examen de los texto. Para
u n a m a y o r o r g a n i z a c i ó n d e los d e b a t e s s e h a n c r e a d o c o m i s i o -
n e s p a r l a m e n t a r i a s p e r m a n e n t e s q u e p r e p a r a n t o d o e l trabajo
en un primer debate. G e n e r a l m e n t e la Constitución determina
el n ú m e r o d e c o m i s i o n e s y, e n o c a s i o n e s , s u s f u n c i o n e s . La l e y
d e t e r m i n a el n ú m e r o d e i n t e g r a n t e s y la c o m p o s i c i ó n política d e
las m i s m a s . G e n e r a l m e n t e la P r e s i d e n c i a s e h a c e d e f o r m a r e l a -
tiva y por p e r í o d o s c o r t o s para q u e n o s e conformen d e s p o t i s -
m o s e n el P a r l a m e n t o .
El rol principal d e la c o m i s i ó n e s el e s t u d i o d e las p r i o r i d a d e s
d e los t e x t o s a discutir, y d e m o d i f i c a r l o s e v e n t u a l m e n t e , E n e s -
t a s c o m i s i o n e s s e d a g e n e r a l m e n t e e l p r i m e r d e b a t e para q u e a
la A s a m b l e a l l e g u e u n t r a b ^ o m á s d e p u r a d o . A t r a v é s d e u n
informe, u n p o n e n t e explica a la A s a m b l e a e n qué consiste el
proyecto y propone u n texto a discusión con sus pros y contras
ya e s b o z a d o s .
D e n t r o d e e s t a s c o m i s i o n e s s e d e b e d i s t i n g u i r e n t r e las c o -
misiones legislativas (constitucional, presupuesto, asuntos s o -
ciales y c u l t u r a l e s , c o m e r c i o exterior, r e l a c i o n e s i n t e r n a c i o n a l e s ,
etc.) y las c o m i s i o n e s d e c o n t r o l o i n v e s t i g a t i v a s . D i c h a s c o m i -
s i o n e s p u e d e n s e r - p e r m a n e n t e s o t e m p o r a l e s p a r a u n fin d e t e r -
m i n a d o ( c o n t r o l d e l a a c t i v i d a d e m p r e s a r i a l , política, a d m i n i s -
trativa, n e g o c i o i n t e r n a c i o n a l o i m p r e v i s t o e n e l G o b i e r n o ) .
U n a v e z t e r m i n a d a s u f u n c i ó n s e rinde u n i n f o r m e a l a ' A s a m -
blea, En c i e r t o s ..países, c o m o e n E s t a d o s U n i d o s , las c o m i s i o n e s
d e i n v e s t i g a c i ó n . ' y d e c o n t r o l s o n el i n s t r u m e n t o m á s e f i c a z para
controlar e l e j e c u t i v o , .puesto q u e e s t a s c o m i s i o n e s t i e n e n f u n -
c i o n e s q u e s e á^^:tnejan a los j u e c e s c u a n d o c o n d u c e n u n a i n v e s -
t i g a c i ó n ( p o d e r .cié.citación a las p e r s o n a s q u e t i e n e n q u e v e r e n
el a s u n t o , i n t e r r o g a t o r i o s ) s a n c i o n e s e n c a s o d e falta a l a s a u -
diencias). ..'v .i
•469
 Carlos Mflrio M n ü n a B. M e r i o A l f o n s o Alverez M. KerTiando P e M s z A . L u i s A l f o n s o B o t e r o Ch,
ñeffJamento de Jas discusiones. Las s e s i o n e s , s e a n ordina-
rias o extraordinarias, t i e n e n s u s r e g l a m e n t o s e s t a b l e c i d o s . En
e s t o s r e g l a m e n t o s e s t á e s t a b l e c i d a la forma e n q u e s e desarro-
llan las d i s c u s i o n e s , el t i e m p o , el orden, las s a n c i o n e s y la forma
de solucionar imprevistos. D e n t r o d e cada A s a m b l e a e x i s t e n gru-
pos inscritos, g e n e r a l m e n t e r e p r e s e n t a d o s por P r e s i d e n t e y Vi-
c e p r e s i d e n t e , los c u a l e s p u e d e n e s t a b l e c e r r e u n i o n e s para or-
ganizar mejor el t r a b ^ o y la disciplina d e voto,
D e n t r o d e e s t o s r e g l a m e n t o s s e e s t a b l e c e el n ú m e r o d e ora-
d o r e s y el t i e m p o q u é l e s e s t á a c o r d a d o para irttervenir. A s i m i s -
mo, las s a n c i ó n e s e n c a s o d e violar el r e g l a m e n t o y t a m b i é n la
policía interna d e las s e s i o n e s . G e n e r a l m e n t e el Presidefite d e
cada A s a m b l e a dirige lós d e b a t e s ,
Pero lo m á s i m p o r t a n t e d é e s t o s r e g l a m e n t o s e s la f o r m a e n
q u e s e d e b e votar u n a d i s c u s i ó n y las c o n d i c i o n e s para q u e n o
e x i s t a n d u d a s e n la t r a n s p a r e n c i a del voto. Allí s e d e t e r m i n a n
las c l a s e s d e v o t o (mano levantada, e n grupd, c o n papeleta, etc.),
las m a y o r í a s n e c e s a r i a s (simple, absoluta, especial). Todos e s ó s
resultados a p a r e c e n l u e g o d i s c r i m i n a d o s e n el Diario Oficial.
El control del trabajo l e g i s l a t i v o e s i m p o r t a n t e para la d e m o -
cracia p u e s t o q u e ciertas m a y o r í a s políticas p u e d e n aprbvechar
el m o m e n t o d e confusión y d e s o r d e n legislativo para c o m e t e r
fraudes e n el p r o c e d i m i e n t o legislativo, Estó e s r e p u g n a n t e d e s -
de todo p u n t o d e vista y por ello c a d a v e z m á s los r e g l a m e n t o s
son m á s rigurosos y m á s e x p l í c i t o s e n c u a n t o a las s a n c i o n e s
para garantizar mejor el j u e g o d e la d e m o c r a c i a ,
3,8. LOS PRINCIPALES M E C A N I S M O S D E GOBIERNO
Los d o s órganos políticos q u e v e n i m o s d e analizar s o n l o s
más i m p o r t a n t e s e n la e s t r u c t u r a del Estado, Ellos e s t á n r o d e a -
dos d e otras instituciones d e control o d e c o n s u l t a para q u e el
ejercicio del p o d e r e s t é de a c u e r d o con el s i s t e m a político q u e s e
— 470
íí ' •
fe,,.
Dérecho Constitucional Generíl
ha creado. El poder judicial ejerce u n a m e d i a c i ó n e n t r e los d o s
p o d e r e s equilibrando la t e n s i ó n q u e s e crea por el ejercicio d e
las c o m p e t e n c i a s del e j e c u t i v o y del legislativo. El C o n s e j o d e
Estado, el Consejo E c o n ó m i c o y Social y otros ó r g a n o s a s e s o r a n
ál G o b i e r n o y al l e g i s l a t i v o e n l a t o m a d e d e c i s i o n e s , m i e n t r a s
q u e la Fiscalía, la Procuraduría, la Contraloría y la Auditoría v e -
lan por e l b u e n d e s e m p e ñ o d e l a actividad pública.
Pero Cualquiera q u e s e a el j u e g o institucional, el p o d e r e j e -
c u t i v o y el l e g i s l a t i v o s o n los ó r g a n o s m á s i m p o r t a n t e s d e n t r o
del s i s t e m a político; e n ellos s e c o n c e n t r a la a t e n c i ó n d e l r é g i -
m e n político.'Existen m u c h a s coftibinaciones p o s i b l e s d e m e d i ó s
recíprocos d e a c c i ó n d e d o n d e s u r g e n divisrsas formas, d e G o -
bierno o e s t r u c t u r a s d e G o b i e r n o q u e caracterizan el s i s t e m a .
3.8.1. Medios de acción recíprocos entre el legislativo y el
ejecutivo
C o m o s e trata d e los d o s ó r g a n o s políticos m á s i m p o r t a n t e s
del Estado e x i s t e n n e c e s a r i a m e n t e r e l a c i o n e s e n t r e ellos q u e e n
m u c h o s s i s t e m a s s o n a b u n d a n t e s y e n otros limitados. E n la
mayoría d e l a s C o n s t i t u c i o n e s e x i s t e n m e c a n i s m o s d e a c c i ó n del
e j e c u t i v o s o b r e . e l l e g i s l a t i v o y d e é s t e s o b r e el Gobierno,
' Medios de. ácciáa posibles del ejecutivo sobre el legislativo
El h e c h o d e q u e el e j e c u t i v o p u e d a controlar, o equilibrar el
p o d e r l e g i s l a t i v o n o q u i e r e decir q u e e x i s t e n n o r m a s para s u or-
g a n i z a c i ó n y-aplicación; g e n e r a l m e n t e la C o n s t i t u c i ó n d e f o r m a
g e n e r a l a t r i b u y é i . c o m p e t e n c i a s a l o s d o s principales p o d e r e á
públicos, pero' é s t o t a m p o c o q u i e r e decir Cfue e n la práctica s e
c u m p l a . Para^al^ünOs e s t ó v i o l a e l principio d e s e p a r a c i ó n d e
p o d e r e s , y para óWos, e s t o lo ratifica.
Cinco s i t u a c i o n e s p u e d e n p r e s e n t a r s e e n las q u e el e j e c u t i -
vo intei-viené d e W a n e r a m á s o m e n o s i m p o r t a n t e e n el trabajo
471 —
 C a r l o s M a r i o Mollnü ü. M a r i o A i f o n s a Á l v a r e z M. F e r n a n d o P e l á e z A X u i s A l f o n s o B o t e r o C h .
legislativo; e s t a i n t e n s i d a d d e p e n d e del s i s t e m a político de cada
país.
Intervención del ejecutivo en la designación de los rniem-^
bros del Parlamento. M u c h o s c a s o s s e p u e d e n presentar, En
prin^er lugar, el e j e c u t i v o n o m b r a t o d o s los m i e m b r o s del Con-
g r e s o o Parlamento. Es un p r o c e d i m i e n t o a n t i d e m o c r á t i c o y tie-
n e casi s i e m p r e q u e veir con la dictadura, p e r o e s una forma d e
c o n c e n t r a r e l p o d e r e n m o m e n t o s d e crisis institucional, lo q u e
p u e d e llegar a s e r b e n é f i c o para el país. Fue el c a s o del p r e s i d e n -
te Sokarno e n I n d o n e s i a h a s t a 1 9 6 7 , del dictador Trujillo e n Re-
pública D o m i n i c a n a , e n 1 9 5 0 y d e a l g u n a s otras dictaduras lati-
noamericanas.
Estps r e g í m e n e s p r e t e n d e n darle u n a f a c h a d a a la d e m o c r a -
cia, p r e t e n d i e n d o crear y r e s p e t a r un P a r l a m e n t o q u e e n reali-
dad n o e s u n a r e p r e s e n t a c i ó n del p u e b l o s i n o la s e g u r i d a d d e
q u e el dictador n o será d e p u e s t o ni criticado por e i poder insti-
tucional del legislativo.
En o c a s i o n e s el r é g i m e n dictatorial s e r e s e r v a el poder d e
nombrar n o las dos Cámaras, pero sí la m á s importante, la S e -
g u n d a Cámara o C á m a r a Alta o t a m b i é n llamada S e n a d o . Esto le
p e r m i t e controlar y frenar el i m p u l s o d e la Primera Cámara q u e
e s t á llamada a e j e r c e r el control político del. Gobierno,
Éste fue el c a s o de Tailandia e n 1 9 7 8 y el c a s o de Sur África.
En ciertas o c a s i o n e s e s t a d e c i s i ó n d e r e s e r v a r u n a Cámara a la
nominación del ejecutivo p u e d e ser por v o l u n t a d m i s m a del Cons-
t i t u y e n t e q u e q u i e r e v e r e n e s t a Cámara, s e a los r e p r e s e n t a n t e s
políticos m á s i m p o r t a n t e s d e cada localidad, s e a las fuerzas e c o -
n ó m i c a s y s o c i a l e s o t a m b i é n a l g u n o s g r u p o s é t n i c o s o minorita-
rios de t o d o el país"".
130 El caso de India q u e p r o t e g e s u s castas s o c i a l e s o d e n Líbano, s u s judíos
religiosos o África del Sur, s u s c o l o n o s blancos.
— 472 — 47G
D e r e c h o Constitucional General
Es m u y usual q u e e ñ é p o c a s d e r e c o n s t r u c c i ó n del país, d e
pactos d e paz, c o m o f u e el c a s o colombiario e n 1 9 9 1 , o e n m o d i -
ficaciones i m p o r t a n t e s d e la C o n s t i t u c i ó n a t r a v é s d é u n a A s a m -
blea C o n s t i t u y e n t e s e h a g a n e s t e tipo d e n o m i n a c i o n e s p o r par-
te del ejecutivo,
En a l g u n o s otros c a s o s e x t r e m o s , el G o b i e r n o d o m i n a d o por
un partido único, c o m o fUe el c a s o d e M é x i c o o Italia por m u c h o s
años, i m p o n e al p u e b l o ciertos c a n d i d a t o s e n listas ú n i c a s para
q u e v o t e n por ellos; e s u n a f o r m a d e n o m i n a c i ó n indirecta, m a -
quillada d e d e m o c r á t i c a , d o n d e al p u e b l o n o l e q u e d a otra op-
ción d e votar por el c a n d i d a t o d e s i g n a d o p o r el Gobierno.
Intervención del ejecutivo en la organización interna de
las asambleas legislativas. E s t o s i g u e a p a r e c i e n d o c o m o u n a
intei-vención a n t i d e m o c r á t i c a e n e l ejercicio d e la actividad s o -
b e r a n a del P a r J ^ e n t o ; e s u n a t e n t a d o al prirtcipio d e s e p a r a -
ción d e p o d e r e s , pero e n ciertas o c a s i o n e s e s Justificado por la
inestabilidad política del país. U n e j e m p l o típico e s el f r a n c é s
q u e a n t e s d e 1 9 5 8 n o h a b í a l o g r a d o estabilizar las C á m a r a s y
por ello le o t o r g a e n 1 9 5 8 al Concejo C o n s t i t u c i o n a l la c o m p e -
tencia para p r o n u n c i a r s e s o b r é la c o n s t i t u c i o n a l i d a d d e l regla-
m e n t o i n t e r n o d e l C o n g r e s o , c o n el fin d e q u e é s t e n o viole l a
Constitución, Adéimás, le da un poder e x c l u s i v o al ejecutivo, c o m o
h a sido tradición é n Colombia, d e c o n v o c a r el C o n g r e s o a s e s i o -
n e s extraordinarias si lo c o n s i d e r a n e c e s a r i o y, a d e m á s , t i e n e e l
poder d e fijar el o r d e n del día sin q u e las C á m a r a s p u e d a n intro-
ducir mocUñcaciónes. •
En Francia t a m b i é n e l e j e c u t i v o t i e n e l a c o m p e t e n c i a d e fi-
jarle al C o n g r e s ó .el o r d e n d e d i s c u s i ó n d e los proyectos, t e n i e n -
do c o m o prióridáia^a d i s c u s i ó n d e los p r o y e c t o s p r e s e n t a d o s por
el Gobierno. / • .
IntBrvenicián\tÍel ejecutivo en la actividad legislativa, El
caso francés t a ^ i é n s e presenta desde 1 9 5 8 con una interven-
 C a r l o s M a r i s Molifta B. M a r i o A l f ó n s o Á l v a r e z M.. F a r n a n d o P e l é e z A . L u i s A l f o n s o B o t e r o C h .
ción m a r c a d a del G o b i e r n o e n los a s u n t o s i n t e r n o s del Parlamen-
to. En dicho s i s t e m a el Gobierno d i s p o n e d e un d e r e c h o impor-
t a n t e d e p r o p o s i c i ó n d e leyes, q u e lo c o n v i e r t e e n un v e r d a d e r o
cúleglador.
A p a r t e d e ello t i e n e prioridad para reformar los p r o y e c t o s d e
ley p r e s e n t a d o s por él Parlamento, d e evitar t o d a d i s c u s i ó n y
forzar la C á m a r a a votar e n b l o q u e un p r o y e c t o , o d e evitar q u e
s e p r e s e n t e n m o d i f i c a c i o n e s al p r o y e c t o p r e s e n t a d o por el Go-
bierno, c a s o e n contrario, d e b e r á p r e s e n t a r m o c i ó n d e c e n s u r a .
Es decir, q u e criticar el p r o y e c t o p r e s e n t a d o e q u i v a l e a criti-
car al Gobierno. A t o d o e s t o s e j u n t a el d e r e c h o q u e s e reserva el
Gobierno d é participar e n las d i s c u s i o n e s l e g i s l a t i v a s y d e d e -
f e n d e r los p r o y e c t o s q u e p r e s e n t a . Otra f o r m a d e i n t e r v e n c i ó n
es lo q u e s e c o n o c e c o m o m e n s í ^ e s p r e s i d e n c i a l e s al Congreso,
s e a n escritos, s e a n d i r e c t o s c o n la p r e s e n c i a del alto tnandatarlo
e n el Parlamento,
U n a i n t e r v e n c i ó n d e e s t e tipo p u e d e interferir los d e b a t e s
legislativos y dirigir s u s mayorías.
Intervención del ejecutivo al momento de adoptar la ley.
D e s d e é p o c a s m o n á r q u i c a s y d e imperios, el r e p r e s e n t a n t e del
Gobierno s i e m p r e t u v o la pósibilidad d e i m p e d i r q u e la ley vota-
da por el P a r l a m e n t o s e aplicara o al m e n o s i m p e d i r por un t i e m -
po d e t e r m i n a d o s u e n t r a d a e n vigOr,
En p r i m e r lugar, el J e f e d e E s t a d o ha t e n i d o s i e m p r e la c o m -
p e t e n c i a para p r o m u l g a r la ley q u e significa, e n d e r e c h o parla-
m e n t a r i o inglés, el a c u e r d o e n t r e la corona y los l e g i s l a d o r e s . La
ley p r o m u l g a d a por el m o n a r c a o J e f e d e E s t a d o e s el acto nota-
rial q u e a u t e n t i c a el t e x t o parlamentario y el q u e d i c e q u e e x i s t e
legalidad c o n s t i t u c i o n a l y n o habrá d a ñ o para la p o b l a c i ó n con
s u aplicación. Es el e j e c u t i v o el q u e v u e l v e e j e c u t o r i o el acto y
c u a n d o lo sanciona le d a al m i s m o t i e m p o la autorización para
— 474 — • 475 —
Deradio Constitucional Oensral
q u e s e a p r o m u l g a d o para q u e t o d a s las a u t o r i d a d e s públicas l o
a p l i q u e n sin e x c u s a .
Por ello la f e c h a d e la ley n o e s la d e la t e r m i n a c i ó n d e las
d i s c u s i o n e s s i n o la f e c h a d e p r o m u l g a c i ó n d e l ejecutivo; lo m á s
i m p o r t a n t e d e la p r o m u l g a c i ó n e s él tlefftpo q u e t i e n e el J e f e d e l
E s t a d o para p r o n u n c i a r s e , q u e varía d e a c u e r d o con el s i s t e m a
político.
En e s t e t i e m p o el J e f e d e E s t a d o p u e d e aprobar la l e y s i n
n i n g ú n tipo d e objeción, p r o m o v e r r e f o r m a s , o rechazarla c ó m -
pletamente.
En s e g u n d o lugar, el J e f e d e E s t a d o h a t e n i d o la facilidad d e
o p o n e r s u d e r e c h o d e v e t o a la ley, lo q u e significa el b l o q u e o d e
la ley. El v e t ó p u e d e s e r a b s o l u t o c u a n d o e x i s t e u n e n f r e n t a -
m i e n t o Irreconciliable e n t r e el e j e c u t i v o y el legislativo; e n t o n -
c e s , c o m o e n Inglaterra, la c o r o n a p i d e s e l e r e c o n o z c a e l p o d e r
d e o p o n e r s e a la y o l u n t a d del l e g i s l a t i v o por considerarle perju-
dicial para la Nación,
C u a n d o la C o n s t i t u c i ó n n o p r e v é u n t i e m p o para q u e s e pro-
n u n c i e e l e j e c u t i v o , e s e v e t o a b s o l u t o s e r á aplicado d e f o r m a
implícita r e t a r d a n d o i n d e f i n i d a m e n t e la p r o m u l g a c i ó n . Pero e l
v e t o t a m b i é n p u e d e s e r s u s p e n s i v o , l o q u e significa u n a o b s -
trucción a la ley para q u e n o s e a aplicada p o r u n t i e m p o d e t e r -
m i n a d o e s p e r a n d o q u e e l G o b i e r n o e s t é e n c o n d i c i o n e s d e apli-
car la l e y o q u e las c o n d i c i o n e s políticas lo p e r m i t a n .
E s t e v e t o se,|iplicó sin r e s u l t a d o e ñ las primeras Constitucio-
n e s f r a n c e s a s d e s p u é s d e la R e v o l u c i ó n d e 1 7 8 9 y .se aplicó c o n
é x i t o e n Estados.Ü'riidos. El P a r l a m e n t ó a m e r i c a n o p u e d e v e n c e r
e s e v e t o s i d o s tféVcéras p a i t e s d e c a d a Cámara v o t a n la aproba-
ción d e la m i s m a i e ^ . S e c o n o c e n las 6 3 1 v e c e s e n q u e F. £). R ó o s -
velt utilizó esté^feítí é n t r e l á 3 3 y 1 9 4 5 ,
S e dice e n fóríiító'general q u e los p a í s e s q u e n o c u e n t a n c o n
e s t e tipo d e v e t ó t i e n e n , sin e m b a r g o , el p o d e r d e d e v o l v e r l a l e y
•.•.1,1
 C a r l o s Mario Molina B, M a r i o AlJonso Álvcirez M. F e r n a n d o P e i a e z A.Luis A l f o n s o B o t e r o C h .
por u n t i e m p o d e t e r m i n a d a para hacerla revisar por fallos d e
forma o d e fondo, y en algunas o c a s i o n e s iniciar un procedimiento
d e inconscitucionalidad ante el Tribunal y la Corte Constitucional,
Jo q u e a f e c t a c o n s i d e r a b l e m e n t e la aplicación de la m i s m a .
En último lugar, el ejecutivo p u e d e sustituir a! legislativo ejer-
c i e n d o s u función a través d e los d e c r e t o s l e y e s q u e t u v i e r o n
u n a aplicación f u n e s t a e n el III y IV República francesa y q u e s e
c o n o c e n h o y e n día c o m o o r d e n a n z a s b a s t a n t e r e g l a m e n t a d a s ,
En Colombia t a m b i é n los d e c r e t o s ley t u v i e r o n m u c h a aplicación
e n los a ñ o s 8 0 , y lo q u e produjo un v e r d a d e r o desequilibrio e n -
tre los p o d e r e s públicos.
E x i s t e n d o s formas d e svistitución; la primera, c u a n d o el Con-
g r e s o autoriza al ejecutivo para t o m a r ciertas d e c i s i o n e s q u e co-
r r e s p o n d e n e n principio al legislativo; e n s e g u n d o lugar, c u a n d o
el e j e c u t i v o h a c e u s o d e s u s p o d e r e s e x c e p c i o n a l e s y ,por n e c e s i -
dad e c o n ó m i c a o política, s u s p e n d e ciertas l e y e s para poder le-
gislar por decreto.
Intervención del ejecutivo en la vida del Parlamento. Esta
forma d e i n t e r v e n c i ó n s e utiliza s o b r e t o d o e n ¡os r e g í m e n e s par-
l a m e n t a r i o s e n los q u e el Estado t i e n e el p o d e r d e disolver la
Cámara Baja c u a n d o s la rnayoría no c o r r e s p o n d e a la del Presi-
d e n t e , Esto l e d a la oportunidad d e c o n v o c a r a n u e v a s e l e c c i o -
n e s para q u e el p u e b l o le dé uná n u e v a mayoría e n e s t a Cámara
q u e lo favorezca, i"
• Medios de acción posibles del Parlamen to sobre el ejecutivo
En e s t e c a s o s e p u e d e n dar tres s i t u a c i o n e s :
Intervención del Parlamento en la designación del ejecu-
tivo. Es m u c h o m á s lógico q u e el P a r l a m e n t o d e s i g n e al ejecuti-
vo p u e s t o q u e sofi los r e p r e s e n t a n t e s del pueblo, y ellos estarían
l e g i t i m a d o s para d e s i g n a r la p e r s o n a q u e d e b e ejecutar s u s d e -
cisiones, Este s i s t e m a s e aplicó e n Francia c u a n d o conoció los
476 —
Derecho Constitucional General
r e g í m e n e s d e A s a m b l e a e n é p o c a s d e post-revolución, y t a m -
bién e n Colombia e n el p e r í o d o de f o r m a c i ó n del Estado Boliva-
riano. C u a n d o el P r e s i d e n t e e s e l e g i d o d i r e c t a m e n t e por el Par-
l a m e n t o s e dice q u e e s u n r é g i m e n d e A s a m b l e a d o n d e el e j e c u -
tivo s e c o n v i e r t e e n u n ó r g a n o de e j e c u c i ó n d e la v o l u n t a d parla-
mentaria.
En los r e g í m e n e s parlamentarios, el P r e s i d e n t e no e s sino u n
arbitro e n t r e las dos C á m a r a s y e s e l e g i d o por é s t a s para q u e
aplique las d e c i s i o n e s q u e s a l e n d e l Parlamento.
Si no s e elige d i r e c t a m e n t e e l Presidente, c o m o f u e el c a s o
de Francia e n la III, IV y V R e p ú b l i c a b a s t a 1 9 6 2 , s e p u e d e h a c e r
de forma indirecta con i n t e r v e n c i ó n d e c o l e g i o s electorales c o m o
se h a c e e n Estados Unidos. S e e l i g e a ú n d i r e c t a m e n t e e n A l e -
mania, Italia, India o Israel.
En a l g u n o s casos, q u e s o n la mayoría, s e e s c o g e e l p r i m e r
ministro q u e e s q u i e n e j e c u t a las l e y e s e n el Gobierno. E s t o crea
una d e p e n d e n c i a del e j e c u t i v o c o n relación al legislativo, d á n d o -
te p r e e m i n e n c i a d e n t r o del Estado. E s t o s s i s t e m a s p a r l a m e n t a -
rios, e n la mayoría d e los c a s o s , p e r m i t e n q u e los p a r l a m e n t a r i o s
o c u p e n c a r g o s e n el Gobierno, casi s i e m p r e los m i n i s t e r i o s . Si
e s t o ha sido prohibido c o m o e n Erancia y Estados Unidos, e s a c e p -
tado q u e los p a r l a m e n t a r i o s o c u p e n f u n c i o n e s locales s e a n ad-
ministrativas, s e a n . d e r e p r e s e n t a c i ó n local.
Esto e s m u y . f u e r t e e n los s i s t e m a s f e d e r a l e s por considerar
q u e u n a parte del ..Congreso r e p r e s e n t a las l o c a l i d a d e s y d e b e
estar cerca d e ellas para c o n o c e r m e j o r s u s n e c e s i d a d e s ; e n los
países centraIistas;.como el f r a n c é s s e s o s t i e n e el m i s m o d i s c u r s o
con los r e p r e s e n t ^ t e s e n g e n e r a l .
Intervención dtí Parlamento en la actividad del ejecutivo.
En ciertos sistem.§s,,.corno el británico, el P a r l a m e n t o p u e d e e m i -
tir d e s e o s , résoluciOnes o proposiciones dirigidas al Gobierno para
477
 C a r l o s M a r i o Molina B. M a i l ó A l f ó n s o A l v a r e j M. F s r n e n d o P s l á e z A.Luís A l f o n s o B o t e r o Cli,
q u e s e a n t o m a d o s en c u e n t a . Cada a ñ o el d i s c u r s o del trono ante
el Parlamento recibe u n a r e s p u e s t a g e n e r a l m e n t e crítica de par-
te del j e f e d e la oposición política e n el Parlamento,
U n a u otra f o r m a d e i n t e r v e n c i ó n del Parlamento e n la acti-
vidad del e j e c u t i v o e s a través d e las c o m i s i o n e s parlamentarias
d e instrucción o d e cdntrol. En la m a y o r í a d e p a í s e s e s t a s c o m i -
s i o n e s e j e r c e n u n a i n t e r v e n c i ó n i m p o r t a n t e d e control d e la acti-
vidad a d m i n i s t r a t i v a y política d e l ejecutivo, p a r a l e l a m e n t e al
óontrol d e las c o m i s i o n e s p e r m a n e n t e s q u e e n m u c h o s p a í s e s
h a n adquirido m u c h o p o d e r (caso d e los E s t a d o s Unidos).
A l g u n a s c o m i s i o n e s son c o n f o r m a d a s d e forma temporal para
ejercer una i n v e s t i g a c i ó n y p r e s e n t a r un informe. En los r e g í m e -
n e s p a r l a m e n t a r i o s las p r e g u n t a s e i n t e r p e l a c i o n e s al Gobierno
d e f o r m a oral o escrita s o n taiTibién m e d i d a s d e i n t e r v e n c i ó n e n
las q u e el e j e c u t i v o s e v e o b l i g a d o a r e s p o n d e r e n la mayoría d e
los c a s o s sin t e n e r q u e abrir un d e b a t e , pero e n a l g u n o s c a s o s s e
c u e s t i o n a s e r i a m e n t e al e j e c u t i v o y s e d e b e p r o c e d e r a una dis-
cusióñ.
Las i n t e r p e l a c i o n e s f u e r o n u n m e d i o d e crítica i m p o r t a n t e
e n í r a n c i a e n las q u e los d e b a t e s t e r m i n a b a n por un v o t o n e g a -
tivo o positivo, lo q u e s i g n i f i c a b a cetisura o a p o y o del Gobierno.
J/itervencJó/j cíe] Parlamento sobre la vida del ejecutivo.
En los s i s t e m a s p a r l a m e n t a r i o s o p r e s i d e n c i a l e s s e p u e d e pre-
s e n t a r i n t e r v e n c i ó n del P a r l a m e n t o e n la e x i s t e n c i a del e j e c u t i -
vo. Esto p u e d e ser d e forma individual o colectiva, D e forma in-
dividual, la Cámara d e R e p r e s e n t a n t e s p u e d e a c u s a r p e n a l m e n -
te a n t e el S e n a d o a a l g ú n r e p r e s e n t a n t e d e l ejecutivo, s e a el
P r e s i d e n t e , s e a u n o d e s u s m i n i s t r o s , c u a n d o el delito h a sido
o ó m e t i d o eíi ejercicio d e s u s f u n c i o n e s .
En los d o s tipos d e r é g i m e n p a r l a m e n t a r i o o presidencial e s
u n a c o m i s i ó n e s p e c i a l e n el P a r l a m e n t o la q u e los j u z g a . Si el
478
D e r e c h o Constitucional Genarfll
delito e s c o m e t i d o por f u e r a del ejercicio d e s u s f u n c i o n e s , é s t o s
p u e d e n s e r e n v i a d o s a n t e la j u s t i c i a ordinaria, g e n e r a l m e n t e la
Corté S u p r e m a q u i e n los j u z g a .
Éste s e a s e m e j a al impeachmeíit ametxcssiú d o n d e el Parla-
m e n t o ejerce u n tipo d e s a n c i ó n política al J e f e d e Estado. H o y
e n día e n C o l o m b i a s e pernriii;6 e s t a c e n s u r a s o b r e u n ministro.
D e forma colectiva, el Parlamento, e n los s i s t e í n a s p a r l a m e n -
tarios, p u e d e d i s o l v e r el e j e c u t i v o q u e m a n ^ a el p r i m e r m i n i s t r o
por considerarlo i n e p t o para dirigir e l G o b i e r n o o por h a b e r c o -
m e t i d o u n a falta g r a v e . En los s i s t e m a s p a r l a m e n t a r i o s e s t a di-
solución e j e c u t a d a por v o t ó d e c e n s u r a e s m u y c o m ú n y n o g e -
nera mayores:dificultades políticas; el P r e s i d e n t e p r o c e d e a n o m -
brar u n n u e v o G o b i e r n o .
En los s i s t e m a s p r e s i d e n c i a l e s e s t o p u e d e g e n e r a r u n a crisis
mayor, p u e s t o q u e el P r e s i d e n t e e s e l J e f e d e G o b i e r n o y si s u
Gobierno e s criticado por el ParlattientO e s e l P r e s i d e n t e q u i e n
d e b e t a m i í i é n salir,
3,8.2, Lús diferentes tipos de estructura gobernante
D e las f o r m a s d e a c c i ó n recíproca q u e v e n i m o s d e analizar
s u r g e n d i f e r e n t e s e s t r u c t u r a s d e Gobierno O r e g í m e n e s q u e c o n -
llevan sea una confusión d e poderes, una separación estricta ó
u n a s e p a r a c i ó n a t e n u a d a c o n c o l a b o r a c i ó n e n t r e los p o d e r e s ,
" El réffJaiea de confusión dé póderes
En teoría c o n s t i t u c i o n a l s e dice q u e h a y c o n f u s i ó n d e p o d e -
res c u a n d o unb.'dé los p o d e r e s d e p e n d e del otro, lo q u e implica
q u e n o e x i s t e la a u t o n o m í a d e d e c i s i ó n y d e acción q u e implica la
.reparación d e p o d e r e s .
• -A,'- ."
En la práctica, p u e d e d a r s e d e p e n d e n c i a del e j e c u t i v o f r e n t e
al legislativo, o Ipjcontrarió, s i n q u e por ello s e d e s v i r t ú e el r é g i -
m e n democrático'ni q u e el p o d e r judicial deje d e s e r a u t ó n o m o .
— 479 —
 C a r l o s M a r i o M o l i n a B. M a r i o A l f o n s o A l v a r o s M- F e r n a n d o P e I S s í A.Luls A l f o n s o B o i o r o C h .
Si la c o n f u s i ó n s e operó en b e n e f i c i o del legislativo s e d e n o m i n a
r é g i m e n d e a s a m b l e a y no deja d e ser d e m o c r á t i c o y legítimo el
r é g i m e n , p u e s t o q u e e s el legislativo el r e p r e s e n t a n t e legal de!
pueblo. Es lo q u e s u c e d e e n los r e g í m e n e s marxistas donde e x i s -
te una unidad del poder en b e n e f i c i o d e la A s a m b l e a del Pueblo.
En la antigua Unión Soviética, por ejemplo, el Soviet Supre-
m o era el ó r g a n o superior del poder del Estado. En Francia t a m -
b i é n la convención marcó un r é g i m e n de A s a m b l e a antes de 1 7 9 3
y e n 1 8 4 8 , así c o m o u n a parte d e l a III República a n t e s d e La
Constitución d e 1 9 4 6 . En Suiza s e c o n o c e todavía el R é g i m e n de
A s a m b l e a d o n d e el Parlamento t i e n e n un rol p r e d o m i n a n t e .
Si la c o n f u s i ó n s e opera e n b e n e f i c i o del Gobierno, s e dice
e n t o n c e s q u e s e p r e s e n t a u n r é g i m e n presidencial fuerte, q u e
e n a l g u n o s c a s o s s e tacha d e dictadura. La Constitución p u e d e
prever una colaboración e n t r e los p o d e r e s o una estricta separa-
ción, pero la práctica h a c e q u e el e j e c u t i v o t o m e el poder y anule
el f u n c i o n a m i e n t o a u t ó n o m o d e l legislativo, C o m o e s t e poder
representa al p u e b l o s e habla e n t o n c e s d e u n a d e m o c r a c i a limi-
tada, c u a n d o el ejecutivo impide s u normal f u n c i o n a m i e n t o ,
Én a l g u n o s casos, c o m o el c o l o m b i a n o entre 1 9 5 8 y 1 9 9 1 ,
los p o d e r e s e x c e p c i o n a l e s dados por la Constitución al ejecutivo
h a c e n q u e u n r é g i m e n d e separación s e convierta t e m p o r a l m e n -
te e n c o n f u s i ó n d e poderes. Cuando e s t a excepcionalidad s e uti-
liza c o n f r e c u e n c i a por s i t u a c i o n e s e c o n ó m i c a s o políticas, el ré-
g i m e n pasa de ser e x c e p c i o n a l a s e r la forma nornaal de ejercicio
del poder.
Lo e x c e p c i o n a l s e traduce e n las é p o c a s e n q u e el r é g i m e n
no e s t á bajo e s a situación. El e s t a d o e x c e p c i o n a l d e e m e r g e n c i a ,
d e n e c e s i d a d nacional, d e crisis y ( d e emergenoy e n Estados
Unidos) es, a v e c e s , autorizado por el m i s m o poder legislativo. El
p r o b l e m a para utilizar f á c i l m e n t e e s t o s e s t a d o s e x c e p c i o n a l e s
es el control, e n m u c h a s o c a s i o n e s e x i s t e un control judicial so-
480
Derecho ConstitudonsJ General
bre todos los actos q u e t o m a el ejecutivo, pero e n ciertos c a s o s
no t i e n e n control y el t i e m p o t a m b i é n e s dejado a la d i s c r e c i ó n
del g o b e r n a n t e q u e d e b e considerar c u á n d o s u s p o d e r e s e x c e p -
cionales d e b e n terminar. D e ahí el riesgo.
' El régimen de separffCJón estricta
D e s d e la época d e la R e v o l u c i ó n Francesa s e t o m ó e s t e prin-
cipio para el b u e n f u n c i o n a m i e n t o d e m o c r á t i c o d e las institucio-
n e s . La distinción y la s e p a r a c i ó n entre los p o d e r e s era c o n s i d e -
rada c o m o una- ideal s i t u a c i ó n del ejercicio d e los p o d e r e s públi-
cos, Esta c o n c e p c i ó n p e r d u r ó d u r a n t e t o d o e l siglo XIX e n la
mayoría d e los E s t a d o s q u e a d o p t a r o n el r é g i m e n liberal, e x i s -
t i e n d o una s e p a r a c i ó n e ignorancia total entre: los p o d e r e s p ú -
blicos, lo q u e s e produjo t a m b i é n e n la m a y o r parte d e la historia
c o n s t i t u c i o n a l americana.
La s e p a r a c i ó n estricta d e p o d e r e s h a sido típica d e los r e g í -
m e n e s presidenciales. Estos s i s t e m a s s e caracterizan por t e n e r
un ejecutivo moriocrático e l e g i d o por el Parlamento para u n p e -
ríodo igual al del Congreso, lo q u e le da el m i s m o p o d e r y la m i s -
m a legitimidad. El e j e c u t i v o n o p u e d e disolver o criticar el Con-
g r e s o y é s t e t a m p o c o t i e n e m e d i o s para revocar el m a n d a t o d e
los miembros, del .ejecutivo, U n a v e z e l e g i d o s , los d o s p o d e r e s
d e b e n c o n v i v i r j u h t o s por m u y disímiles q u e s e a n s u s corrientes
políticas.
E\ equilibrio'entíe ios d o s ó r g a n o s d e b e n surgir d é la m i s m a
práctica constitucional q u e e n c a s o d e i n c o m p r e n s i ó n b l o q u e a
c o m p l e t a m e n t e v ^ l T é g i m e n . El peligro lo c o n s t i t u y e p r e c i s a m e n -
te el i m p a s s e , q u e ¡conduce, e n a l g u n a s v e c e s , al Golpe d e Estado
o a la clausura del C o n g r e s o c o m o lo f u e e n Chile, e n Perú y e n
Colombia e n ciertas é p o c a s .
En estos sisterfiás, g e n e r a l m e n t e s e p r e s e n t a n d e s f a s e s como,
es conocido el p r e s i d e n c i a l i s m o latinoamericano o africano d o n -
—•481
 Garios M a r i o M o l i n a D. M a r i o A l f o n s o A l v a r e s M. F e r n a n d o P e l á e z A X u i s A l f o n s o B o t e r o C h .

d e el P r e s i d e n t e ejerce u n p o d e r d e s m e s u r a d o q u e p e r m i t e e n LECTURAS DEL CAPITULÓ 111

ciertos c a s o s volcar el r é g i m e n a ia dictadura o al e x c e s o del G o - LA CONSTITUCIÓN Y EL ESTADO DE DERECHO
bierno, llamado e n o c a s i o n e s presidencialismo. P u é d e ocurrir q u e 1, LA SEPARACIÓN DE PODERES
la Constitución p r e v e a un r é g i m e n parlamentario pero, c o m o e n "El espíritu de las leyes"
Francia, los g r a n d e s p o d e r e s r e s e r v a d o s al e j e c u t i v o h a c e n a n u -
lar la p r e d o m i n a n c i a del Parlamento, En e s t o s c a s o s c u a n d o e l
P r e s i d e n t e c u e n t e c o n una mayoría política e n el P a r l a m e n t o e l
r é g i m e n pasa da p a r l a m e n t a r i o a s e m i - p r e s i d e n c i a l .
• Régimen de separación atenuada con colaboración (checks
and balances)
Este r é g i m e n e s típico d e los s i s t e m a s parlamentarios, d o n -
d e e x i s t e una s e p a r a c i ó n d e p o d e r e s g a r a n t i z a d o s por la Consti-
tución pero s e le brindan a los dos p o d e r e s ciertas c o m p e t e n c i a s
para q u e iníluyan el u n o s o b r e el otro. En e s t o s c a s o s el e j e c u t i v o
es r e s p o n s a b l e a n t e el P a r l a m e n t o q u i e n p u e d e disolver la Cá-
m a r a B ^ a . Ésta, a la v e z , p u e d e disolver el G o b i e r n o a través d e LIBRO XI
la m o c i ó n d e censura, En Inglaterra es el Primer Ministro el q u e De las leyes que dan origen a la libertad política en
t o m a e s a decisión, y e n Francia lo h a c e el P r e s i d e n t e d e la R e p ú - su relación can la constitución
blica. CAPÍTULO 1. Idea general
En los s i s t e m a s p a r l a m e n t a r i o s clásicos e s el p u e b l o el q u e Distingo las leyes que dan origen a la libertad política con rela-
arbitra los conflictos e n t r e el e j e c u t i v o y el legislativo; e n los sis- ción a la constitución, d e aquellas que lo hacen con relación al ciuda-
t e m a s semi-pariamentarios e s el Presidente d e la República quien, dano. Las primeras- constituyen el teítta de este libro; trataré de las
segundas e n el libro siguiente.
e n óaso d e incapacidad, h a c e u n l l a m a d o al p u e b l o para q u e d e -
cida, c o m o f u é el c a s o del G e n e r a l D e Gaulle e n Francia e n 1 9 6 2 CAPÍTULO II. Diversos significados qüe s e dan a la palabi-á libertad
No hay una palabra que haya recibido significaciones más dife-
y 1960.
rentes y que hayá 'itapresiúnado los ánimos de rnaneras tan dispares
C u a n d o s e o b t i e n e u n b u e n equilibrio e n t r e los p o d e r e s p ú - como la palabra-libertad, Unos la han considerado como la facultad
blicos dentro d e u n s i s t e m a p a r l a m e n t a r i o s e c o n o c e c o m o s i s t e - de deponer a qúíen habían dado un poder tiránico; otros, como la
m a p a r l a m e n t a r i o racionalizado. facultad de elegir á quién deben obedecer; otros, como el derecho de
ir armados y pódér .^ercer la viólsncia, y otros, por fin, como el pri-
vilegió de no ser -gobernados m á s que por un hombre de s u nación o
por sus propias, leyes; Durante largo tiempo algún pueblo hizo consis-
tir la libertad e n el uso de llevar una larga barba, No han faltado quie-

— 482 — — 483 —

Ww».;^»^ Esrs eríi sssí

C a r l o s Mario Molina B. M a r i o A l f o n s o Á l v a r e z M. f e m a n d o PeJáes A.Luls A l f o n s o B o t e r o Ch.
lies, asociando este nombre a una forma de Gobierno, excluyeron las
demás. Los afectos al Gobierno republicano la radicaron en dicho
Gobierno; los afectos al Gobierno monárquico la situaron en la Mo-
narquía. En resumen, cada, cual ha llamado libertad al Gobierno que
se ajustaba a sus costumbres o a sus inclinaciones. Ahora bien, como
en una República no se tienen siempre a la vista y de manera tan
palpable los instrumentos de los males que se padecen y las leyes apa-
rentan jugar un papel más importante que sus ejecutores, se hace
residir normalmente la libertad en las Repúblicas, excluyéndola de las
Monarquías. Por último, como en ¡as democracias parece que el pue-
blo hace poco más o menos lo que quiere, se ha situado la libertad en
este cipo de Gobierno, confundiendo al poder del pueblo con su liber-
tad,
CAPÍTULO m . Q u é es la libertad
Es cierto que en Jas democracias parece que el pueblo hace lo que
quiere; pero la libertad política no consiste e n hacer lo que uno quie-
ra, En un Estado, es decir, en una sociedad en la que hay leyes, la
iibertaci s6\o puede consistir en poder hacer lo que s e debe querer y
en no estar obligado a hacer lo que no se debe querer.
Hay que tomar conciencia de lo que es la independencia y de lo
que es la libertad. La libertad es el derecho de hacer todo lo que las
leyes permiten, de modo que si un ciudadano pudiera hacer lo que las
leyes prohiben, ya no habría libertad, pues los demás tendrían igual-
mente esta facultad.
CAPÍTULO IV. Cóntinuaciót\ del n-vismo tema
La democracia y la aristocracia no son Estados libres por su natu-
raleza. La libertad política no se encuentra más que en los Estados
moderados; ahora bien, no siempre aparece en ellos, sino sólo cuando
no se abusa del poder Pero es una experiencia eterna, que todo hom-
bre que tiene poder siente la inclinación de abusar de él, yendo hasta
donde encuentra límites. IQuión lo diría! La misma virtud necesita
límites.
Para que no se pueda abusar del poder es preciso que, por la dis-
posición de las cosas, el poder frene al poder, Una constitución puede
ser tal que nadie esté obligado a hacer las cosas no preceptuadas por
la ley, y a no hacer las permitidas.
•484'
Derecho Constitucional General
CAPÍTULO V. Del fin de los distintos Estados
Aunque todos los Estados tengan, en general, el ñ'úsmo fin, que es
el de mantenerse, cada uno tiene, sin ennbargo, uno que le es particu-
lar. El engrandecimiento era el de Roma; la guerra, el de Lacedemonia
; la religión, el de las leyes judaicas; el comercio, el de Marsella; la
tranquilidad pública, el de las leyes chinas ; la navegación, el de las
leyes de Rodas; la libertad natural, el de la legislación de los salv^es;
las delicias del príncipe, por lo común, el de los Estados despóticos; la
gloria del príncipe y la del Estado, el de las Monarquías; el objeto de
las leyes de Polonia es la independencia da cada ciudadano, pero de
ellas resulta la opresión de todos.
Existe también una nación en el mundo cuya constitución tiene
como objeto directo la libertad política, Vamos a examinar los princi-
pios en que se funda; si son buenos, la libertad se reflejará en ellos
como en un espejo,
Para descubrir la libertad política en la constitución no hace falta
mucho esfuerzo. Ahora bien, si se la puede contemplar y si ya se ha
encontrado, ¿por qué buscarla más?
CAPÍTULO VI. De la constitución de Inglaterra
Hay en cada Estado tres clases de poderes; el poder legislativo, el
poder ejecutivo de los asuntos que dependen del derecho cíe gentes y
el poder ejecutivo de los que dependen del derecho civil.
Por el poder legislativo, al príncipe, o el magistrado, promulga
leyes para cierto tiempo o para siempre, y enmienda ó deroga las
existentes. Por él segundo poder, dispone de la guerra y de la paz,
envía o recibe emb^adores, establece la seguridad, previene las inva-
siones. Por el tercero, castiga los delitos ó juzga las diferencias entre
particulares. Llamaremos a éste poder judicial, y al otro, simplemen-
te, poder ejecutivo del Estado.
La libertad política de un ciudadano depende de la tranquilidad de
espíritu que nace'.de la opinión que tiene cada uno de su seguridad. Y
pava que exista la'libertad es necesario que el Gobierno sea tal que
ningún ciudadano pueda temer nada de oui-o,
Cuando el padjÉir legislativo está unido al poder ejecutivo en la
nrusrna persona.oíeií-el mismo cuerpo, no hay libertad porque se pue-
•485
 Carlos W«i lo Molina B. M a r i o A l f o n s o A l v a r e z M, F e r n a n d o P e l á e í A.Luls A l f o n s o B o t a r o C h . Derecho Constitucional General

de cerner que ei monarca o el Senado promulguen leyes tiránicas para los nobles concurren en los nnismos designios y se fúrrnan di,?tintos
hacerlas cumplir tiránicamente, tribunales que contrarrestan su poder. Así, en Venecia, el consejo su-
Tampoco hay libertad si el poder judicial no está separado del premo se ocupa de la legislación, si preffadi'áB la ejecución y los cuarañtí
iegisiativo ni dai ejecutivo. Si va unido al poder legislativo, el poder del poder de juzgar, Pero el ma! reside e n que estos tribunales dife-
sobre la vida y la libertad de los ciudadanos sería arbitrario, pues e! rentes están foniiados por magistrados que pertenecen al mismo cuer-
juez sería al mismo tiempo legislador. Si va uñido al poder ejecutivo, po, \o que quiere decir que no forman más que urt solo poder.
el juez podría tener la fuerza de un opresor. El poder judicial no debe darse a un Senado permanente, sino que
Todo estaría perdido si el m i s m o hombre, el mismo cuerpo de lo deben ejercer personas del pueblo, nombradas e n ciertas épocas
personas principales, de los nobles o del pueblo, ejerciera ios tres po- del año de la nianera prescrita por la ley, para fúrmar un tribunal que
deres; el de i:\aoer las leyes, e! de ejecutar las resoluciones públicas y el sólo dure el tiempo que la necesidad lo requiera-
de juagar los delitos o las diferencias entre particulares. De esta manera, el poder de j'uzgar, tan terrible para los 2wmbres,
En la mayor parte de los reinos de Europa, el gobierno es mode- se hace invisible y nulo, al n o estar ligado a determinado estadó o
rado porque el príncipe, que tiene los dos primeros poderes, deja a profesión. Gomo los j u e c e s no están permanenterfteríte a la vista, s e
sus subditos ei ejercicio del tercero En Turquía, donde ios tres pode- t e m e a la magistratura, pero no a los tnagistrados.
res están reunidos eft la cabeza del sultán, reina un terrible despotis- Es preciso incluso que, en tas acusaciones graves, el reo, conjun-
mo. tamente con la ley, pueda elegir s u s jueces, o al m e n o s que pueda
En las repúblicas de Italia, los tres poderes están reunidos, y hay recusar tantos que, los que queden, puedan considerarse como de su
menos libertad que en nuestras monarquías, Por eso, el gobierno ne- elección.
cesita para mantenerse de niedios tan violentos como los del gobier- Los otros dos poderes podrían darse a magistrados ó a cuerpos
no turóo. Prueba de ello son los inquisidores de Estado y el cepillo permanentes porque no s e ejercen sobre ningún particular, y son, el
donde cualquier delator puede, en todo momento, depositar su acu- uno, la voluntad general del Estado, y el otro, la ejecución de dicha
sación en una esquela. voluntad general,
Veamos cuál es la situación de un ciudadano en estas repúblicas; Pero si los tribunales no d e b e n ser fijos, si' d e b e n serlo las s e n t e n -
el mismo cuerpo de magistratura tiene, como ejecutor de las leyes, cias, hasta el punto que d e b e n corresponder siempre al texto expreso
todo él poder que se ha otorgado como legislador; puede asolar al de la ley. Si fuePáft una opinión particular del juez, s e viviría en la
Estado por sus voluntades generales, y como' tiene además el poder sociedad sin safeet con exactitud los compromisos contraídos con ella.
de juzgar, puede destruir a cada ciudadano por sus voluntades parti- Es necesartó' ítdemás que los j u e c e s sean de la.misma condición
culares. que el acusado, para que é s t e no pueda pensar que cae en m a n o s de
El poder es único, y aunque no haya pompa exterior que lo delate, g e n t e s propenstó 6 irrogarle daño.
so siente a cada instante la presencia de un príncipe despótico, Si el p o d e r l e | i ¿ l á t i v o deja al ejecutivo el derecho de encarcelar a
Por eso, siempre que los príncipes han querido hacerse déspotas, los ciudadaftosi'qijé p u e d e n responder dé s u conducta, ya no habrá
han empezado por reunir todas las magistraturas en su persona; y libertad, a rnertSs que s e a n detenidos para responder, sin demora, a
varios reyes de Europa, todos los grandes cargos del Estado. una acusación que la ley considere capital, en cuyo caso son realmen-
Creo que la mera aristocracia hereditaria de las repúblicas de Ita- te Ubres, puestb-que sólo están sometidos al poder de la ley.
liano corresponde precisamente al despotismo de Asia. Una gran can- Pero si el podar legislativo s e creyera e n peligro por alguna conjura
tidad de magistrados suele moderar la magistratura, pues no todos secreta contra el Éstado, o alguna inteligencia con los e n e m i g o s del

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Cai'los Morlo M o l i n a B, M a r í a A l f o n s o Á l v a r e i M. F e r n a n d o P e l á « A.Luia A l f o n s o B o t e r o C h . Derecho Constltuclonol General

exterior, podrá permitir al poder ejecutivo, por un periodo de tiempo Existía un gran defecto en la mayor parte de las repúblicas de la
corto Y limitado, detener a los ciudadanos s o s p e c h o s o s , q u i e n e s A.ntigüedad: el pueblo tenía derecho a tomar resoluciones activas que
perderían la libertad por algún tiempo, pero para conservarla siempre. requerían cierta ejecución, cosa de la qua as totalmente incapaz. El
Este es el único medio conforme a la razón de suplir la tiránica pueblo no debe entrar en el Gobierno más que para elegir a s u s repre-
magistratura de los éforos, y de los inquisidores de Estado de Venecia, sentantes, que e s lo que está a s u alcance. Pues si hay pocos que co-
que son tan despóticos como aquéllos. Puesto que en un Estado libre, nozcan el grado exacto de la capacidad humana, cada cual e s capaz,
todo hombre, considerado como p o s e e d o r , d e un alma libre, debe sin embargo, de saber, e n general, si su elegido es m á s competente
gobernarse por sí mismo, sería preciso que el pueblo en cuerpo des- que los demás.
empeñara el poder legislativo, Pero como esto es imposible en los El cuerpo representante n o deba ser elegido tampoco .para tomar
grandes Estados, y como está sujeto a m^. inconvenientes e n los pe- una resolución activa, lo cual no haría bjen, sino para promulgar leyes
queños, el pueblo deberá realizar por medio de sus representantes lo o para ver si s e h a n cumplido adecuadamente las que híibier^ pro-
que no puede hacer por sí mismo. mulgado, cosa que no sólo p u e d e realizar m u y bien, sino que sólo él
Se conocen mejor las n e c e s i d a d e s de la propia ciudad que las de puede hacer.
las d e m á s ciudades y se juzga mejor sobre la capacidad de los vecinos Hay siempre' en los Estados personas distinguidas por su nacl-
que sobre la de ¡os demás compatriotas. No es necesario, pues, que nrüento, sus riquezas o sus honores que si estuvieran confundidas con
los miembros del cuerpo legislativo provengan, en genera!, del cuer- el pueblo y no tuvieran m á s que u n voto como los demás, la libertad
po de la nación, sino que conviene que, en cada lugar principal, les común sería esclavitud para ellas y no tendrían ningún interés en de-
habitantes eiyan un representante. fenderla, y a q u e la mayor parte de las resoluciones irían en contra
La gran ventaja de los representantes es que tienen capacidad para suya. La parte que t o m e n e n la legislación debe ser, pues, proporcio-
discutir los asuntos. El pueblo en cambio no e s t é prepaj^ado para esto, nada a las d e m á s v e n t e a s que p o s e e n e n el Estado, lo cual ocurrirá si
lo q u s constituye uno de ¡os grandes inconvenientes de la democracia. forman un cuerpo que tenga derecho a oponerse a las tentativas del
pueblo, de igual forma que el pueblo tiene derecho a oponerse a las
Cuando los representantes han recibido de quienes los eligieron
suyas.
unas instrucciones generales, no es necesario que reciban instruccio-
nes particulares sobre cada asunto, como se practica en las dietas de De este modo, el. poder legislativo s e confiará al cuerpo del noble
Alemania. Verdad es que, de esta manera, la palabra de los diputados y al cuerpo que s e escoja para representar al pueblo; cada uno de ellos
sería más propiamente la expresión de la voz de la nación, pero esta se reunirá en asa^ibleas y deliberará con independencia del otro, y
práctica llevaría a infinitas dilaciones, haría a cada diputado dueño de ambos tendrán miras e intereses separados,
los demás y, e n los m o m e n t o s más apremianíes, toda la fuerza de la De los tres poderes de que h e m o s hablado, el de Juzgar es, en
nación podrá ser detenida por un capricho. cierto modo, nulo. No quedan m á s que dos que n e c e s i t e n de un poder
Dice acertadamente M. Sidney que cuando ios diputados repre- regulador para atemperarlos. La parte del cuerpo legislativo com-
sentan a un cuerpo del pueblo, como en Holanda, deben dar cuenta a puesta por nobles .e^,,muy propia para ello.
los que les han delegado. Pero cuando son diputados por las ciudades, El cuerpo de Iqsrnobles d e b e ser hereditario. Lo es, e n principio,
corno en Inglaterra, no ocurre lo mismo. por su ñaturalezavp.0ro a d e m á s es preciso que tenga gran interés en
Todos los ciudadanos de los diversos distritos deben-tener dere- conservar sus prerrogativas, odiosas por sí m i s m a s y eri peligro con-
cho a dar su voto para elegir al representante, exceptuando aquellos tinuo en un Estado Ubre-,
que se encuentren en tan b^jo estado que se les considere carentes de
voluntad propia.

488 — —.489 —
 Carlos Mario Molina B, Mario Alfonso Álvarez M. Fernando Peláez A.Luis Alfoftso Boisro Ch,
•i
Pero un poder hereditario podría inclinarse a cuidar de sus intere-
ses Y a olvidar los del puebló; y así, en cosas susceptibles de fácil-
soborno, como las leyes concernientes a la recaudación del dinero, e s
necesario que dicho podér paiTicipe en la legislación en razón de s u
facultad de impedir, pero no por su facultad de estatuir,
Llamo facultad de estatuir al derecho de ordenar por sí nnismo o
de corregir lo que ha sido ordenado por otro, y llamo facultad de
impedir al derecho de anular una resolución tomada por otro, lo que
constituía la potestad de los tribunos en Roma, Aunque aquel que tie-
ne la facultad de impedir tenga también el derechó de aprobar, esta
aprobación no es, en este caso, más que la declaración de que no hace
uso de su facultad de impedir, y se deriva de esta nrúsma facultad.
El poder ejecutivo debe estar en manos de un monarca, porque
esta parte del Gobierno, que necesita casi siempre de uña acción rápi-
da, está mejor administrada por una sola persona que por varias; y al
contrario, las cosas concernientes al poder legislativo se ordenaii mejor
por varios que por uno solo.
Si no hubiera, monarca y se confiara el poder ejecutivo a cierto
número de personas del cuerpo legislativo, la libertad no existiría,
pues los dos poderes estarían unidos, ya que las mismas personas par-
ticiparían en uno y otro.
Si el cuerpo legislativo no s e reuniera e n asamblea durante un
espacio d e tiempo considerable, no habría libertad, pues sucederían
una de estas dos cosas; o no existirían resoluciones legislativas, e n
cuyo caso el Estado caería en la anarquía, o dichas resoluciones serían
tomadas por el poder ejecutivo, que se haría absoluto.
Es inútil que el cuerpo legislativo esté siempre reunido; sería in-
cómodo para los representantes y, por otra parte, ocuparía demasia-
do al poder ejecutivo, el cual no pensaría en ejecutar, sino en defender
sus prerrogativas y su derecho de ejecutar.
Además si el cuerpo legislativo estuviese continuamente reunido,
podría suceder que sólo se nombraran nuevos diputados s n el lugar
de los que muriesen, En este caso, si el cuerpo legislativo se corrom-
piera, el mal no tendría remedio. Cuando varios cuerpos legislativos
se suceden, si el pueblo tiene mala opinión del actual, pone sus espe-
ranzas, con razón, en el que vendrá después. Pero si hubiera siempre
— 490
Derecho Constiniúional é e n e r s l
un mismo cuerpo, el pueblo no esperaría ya nada de sus leyes al verle
corrompido; s e enfurecería o caería e n la indolencia.
El cuerpo legislativo-nó debe reunirse át instancia propia, pues s e
supone que un cuerpo no tieñe voluntad más que cuando está reunido
6ñ asamblea; si no se reuniera unánimemente, nd podría saberse qué
parte es verdaderamente el cuerpo legislativo, si la que está reunida O
la que no lo está, Si tuviera derecho a prorrdgarsé a s( mismo, podría
ocun-ir que no se prorrogase ñunca, lo cual sería peligróse en el casó
de que quisiera atentar contra el poder ejecutivo. Pór otra parte, ñay
momentos m á s convenientes que otros para la asaniblea del cuei-po
legislativo; así pues, e s preciso que el poder ejecutivo regule él mo-
mento de la celebración y la duración de dichas asannbleas, s e g ú n las
circunstancia que él conoce.
Si (3l poder ejecutivo no posee el derecho de frenar las aspiracio-
nes del cuerpo legislativo, éste será despótico, pues, como podrá atri-
buirse todo el poder imaginable aniquilará a los d e m á s poderes.
Recíprocamente el poder legislativo no tiene que disponer de la
facultad d e contener al poder ejecutivo, pues e s inútil limitar lá
ejecución que tiene sus límites por naturaleza; y además, el poder
ejecutivo actúa-^Sjempre sobre cosas momentáneas, Era éste el defecto
del poder de los-tribunos de Roma, p u e s no sólo ponía impedimentos
a la legislación, sino t a m b i é n a la ejecución, l o Cual causaba graves
perjuicios,
Pero si en u-n Estado libre el poder legislativo no debe tener dere-
cho a frenar al poder ejecutivo, tiene, sin embargo, el derecho y debe
tener la facultad.de examinar cómo son cumplidas las leyes que h a
promulgado.
Es l a ve-nt^a de- e s t e Gobiernú s o b r e el da Creta y el d e
Lacedemonia; donde los c o m e s y los éforos n o daban cuenta d e s u
adftiinistración-,.
Cualquierá'.-iqué sea este examen, el cuerpo legislativo no debe
tener potestad''.^aiía'juzgar la persona, ni por. consiguiente la conducta
del que ejecuta;'^'.persona debe ser sagrada, porque, como es nece-
saria al Estado pará .qiie el cuerpo legislativo no se haga tiránico, en el
momento en qüe séa acusado o juzgado ya no habrá libertad.
•491
imíí-r
 C a r l o s M a r i o Molina B. M a r i o A J f o n s o Á J v a r e z M, F e r n a n d o P e l á e z A.Luis A J f o n s o B o t e r o C h . Dersoho Constitucional General

En e s e caso el Estado no sería una monarquía, s i n o una república bles, la cual no tiene los m i s m o s intereses ni las m i s m a s pasiones q u e
no libre. Pero c o m o ei que ejecuta no puede ejecutar maJ sin tener aquélla.
malos consejeros que odien las leyes como ministros, aunque éstas Ésta 0s la ventaja del Gobierno al q u e nos referimos sobre la m a -
les favorezcan c o m o horrJDres, s e les p u e d e buscar y castigar. Es la yor parte de las repúblicas antiguas, doncJe existía el abuso de q u e él
ventaja de e s t e Gobierno sobre el de Gni,do, donde nunca s e podía dar pueblo era al nndsmo t i e m p o j u e z y acusador.
razón al pueblo de las injusticias que s e c o m e t í a n contra él, ya q u e la El poder ejécutivo, c o m o h e m o s dicho, d e b e participar e n la le-
ley no permitía llamar ajuicio a los amiínones, ni siquiera d e s p u é s de
gislación e n virtud de su facultad de impedir, 'sin lo cual pronto s e
concluida su administración.
vería despojado de s u s prerrogativas, Pero si el poder legislativo par-
Aunque, en general, el poder judicial no debe estar unido a ningu- ticipa en la ejecución, el ejecutivo ;s6 perderá i g u a l m e n t e .
na parte del legislativo, hay, sin embargo, tres excepciones, basadas Si el monarca participara e n la legislación e n virtud de s u facultad
e n el interés particular del que ha de ser juzgado. de estatuir, tampoco habría libertad. Pero c o m o le e s necesario, sin
Los grandes e s t á n s i e m p r e e x p u e s t o s a la envidia, y si fueran juz- embargo, participar e n la legislaciót; para d e f e n d e r s e , tendrá q u e h a -
t | gados por el pueblo, podrían correr peligro, y a d e m á s no serían juz- cerlo en virtud de s u facultad d<< iiñpedin La|causai del cambio de
gados por sus iguales, privilegio q u e tiene hasta el m e n o r de los ciu- gobierno e n Rónia f u e q u e si bien e l S e n a d o teñía una parte e n el
dadanos e n u n Estado libre, Así, pues, los nobles d e b e n ser citados p o d e r ejecutivo, y l o s m a g i s t r a d o s la otra, no poseían, c o m o el p u e -
ante la parte del cuerpo legislativo c o m p u e s t a por nobles, y no ante blo, la facultad de impedir.
los tribunales ordinarios de la nación. H e aquí, p u e s , la constitución f u n d a m e n t a l del Gobierno al q u e
Podría ocurrir que la ley, que e s ciega y clarividente a la vez, f u e - nos referimos: el cuerpo legislativo e s t á c o m p u e s t o de dos partes,
ra, en ciertos casos, d e m a s i a d o rigurosa. Los j u e c e s de la nación n o cada una de las cuáles tendrá si^jeta a la otra por s u m u t u a facultad d e
son, como h e m o s dicho, m á s que el instrumento que pronuncia las impedir, y a m b a s estarán frenadas por el poder ejecutivo q u e lo e s t a -
palabras dé la ley, seres inanimados que no pueden moderar ni la fuerza rá a s u v e z por el legislativo.
ni el rigor de las leyes. La parte del cuerpo legislativo que considerá- Los tres podéres p e r m a n e c e r í a n así en reposo o inacción, pero,
b a m o s c o m o tribunal necesario anteriormente, lo e s también e n esta c o m o por el m o v i m i e n t o n e c e s a r i o de l a s cosas e s t á n obligados a
ocasión; a su autoridad suprema corresponde moderar la ley en favor moverse, se verán forzados a hacerlo de c o m ú n acuerdo.
de la propia ley, fallando con m e n o s rigor que ella.
El poder ejecutivo no p u e d e entrar e n el d e b a t e de los a s u n t o s ,
Pudiera también ocurrir que algún ciudadano violara los dere- pues sólo forma, parte del legislativo por s u facultad de impedir. Ni
chos del pueblo e n algún asunto público y cometiera delitos que los siquiera e s necesario que proponga, pues, como tiene el poder de d e s -
magistrados nO pudieran o no quisieran castigar. En general, el poder aprobar las resoluciones, p u e d e rechazar las decisiones de las pro-
legislativo nó puede castigar, y m e n o s aún e n e s t e caso en q u e repre- p u e s t a s que hubiera d e s e a d o n o s e hicieran.
senta la parte interesada, que e s el pueblo. Así, pues, sólo p u e d e s e r l a
En a l g u n ^ . repúblicas antiguas, en las q u e el pueblo en cuerpo
parte que acusa, pero ¿ante quién acusará? No podrá rebajarse ante
discutía los asuntos, era natural que el poder ejecutivo los propusiera
los tribunales de la ley q u e s o n inferiores y que además, al estar c o m -
y los discutiera güñ él, sin lo cual s e habría producido u n a extraordi-
puestos por personas p e r t e n e c i e n t e s al pueblo, c o m o ella, s e verían
naria confusión e n las resoluciones.
arrastrados por la autoridad de tan gran acusador. Para conservar la
dignidad del pueblo y la seguridad del particular será preciso que la Si el poder eJ@9,ti,tivo.estatüye sobre la recaudación de i m p u e s t o s
parte legislativa del pueblo acuse anta la parte legislativa de los no- de m a n e r a distinta^que otorgando s u c o n s e n t i m i e n t o , no habría t a m -

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 T

C a r l o s M a r i o Molina B. M a r i o A l f ú n s o Á l v a r e z M, F e r n a n d o P e l á e z A,Luis A l f o n s o R o i e r o C h . D e r e c h o Constitucional Geíieral

poco libertad porque s e transformaría e n legislativo en el punto más Holanda está aún m á s s e g u r a q u e Venecia; si las tropas s e s u b l e -
importante de la legislación, v a s e n las aniquilaría haciéndolas morir de hambre; c o m o n o r e s i d e n
Si s i poder legislativo e s t a t u y e sobre la recaudación de i m p u e s - e n ciudades que p u e d a n suministrarles víveres, su subsistencia e s pre-
tos, no de año en año, sino para siempre, corre el riesgo de perder su caria.
libertad porque el poder ejecutivo ya no dependerá, de él, Cuando s e En el caso e n q u e el ejército e s t é gobernado por el cuerpo legisla-
tiene tal derecho para siempre, es indiferente que pi-ovenga de sí mis- tivo, ciertas circunstancias impiüeíi al Cjobiemo hacerse rñilitan pero'
m o o de otro. Ocurre lo m i s m o si legisla para s i e m p r e y no de año en s e caerá en otros i n c o n v e n i e n t e s y e n t o n c e s será preciso q u e el ejérci-
año sobre las tuerzas de tierra y m a r q u e d e b o confiar al poder ejecu- to destruya al Gobierno o que^el Gobierno debilite al ejército.
tivo,
Dicho debilitamiento derivará de una c a u s a fatal: la debilidad
Para que el ejecutivo no pueda oprimir es preciso que los ejérci- m i s m a del Gobierno.
tos q u e s e le confían s e a n pueblo y e s t é n animados del m i s m o espíritu Él que lea la admirable obra de Tácito '"Sobre las. costumbres de
que el pueblo, c o m o ocurrió en Roma hasta la época de Mario. Y para
los germanos"s& dará c u e n t a de que los i n g l e s e s han t o m a d o d e ellos
q u e así s u c e d a sólo e x i s t e n dos medios; q u e los e m p l e a d o s en el ejér-
la idea de s u Gobierno político, Este magnifico s i s t e m a f u e hallado en
cito t e n g a n b i e n e s suficientes para responder de s u conducta ante los
los bosques.
d e m á s ciudadanos y q u e no s e alisten m á s que por un año, como s e
hacía en Roma, o si hay un cuerpo de tropas p e r m a n e n t e , cor^stituido Como todas las cosas h u m a n a s t i e n e n u n fin, el Estado del que
por las partes m á s viles de la nación, e s preciso que el poder legislati- hablamos, al perder su libertad, perecerá también. Roma, Lacedemónia
vo p u e d a d e s a n i c u l a r l o e n cuanto lo d e s e e , q u e los soldados convivan y Cartago perecieron. Este Estódo morirá cuando el p o d e r legislativo
con los ciudadanos y que no haya c a m p a m e n t o é separados ni cuarte- e s t é m á s corrompido q u e el ejecutivo,
les ni plazas de guerra. No soy q u i é n para e x a m i n a r si los i n g l e s e s gozan ahora de liber-
tad o no. Me basta decir q u e e s t á establecida por las leyes, y no busco
Una v e z formado el ejército, n o d e b e d e p e n d e r i n m e d i a t a m e n t e
más.
del cuerpo legislativo, sino del poder ejecutivo, y ello por su propia
naturaleza, ya que su misión consiste más en actuar que en deliberar, No pretendo c o n e s t o r e b l a r a los d e m á s Gobiernos, ni decir que
e s t a s u m a libertad política d e b a mortificar a l o s que sólo la tienen'
Es propio del ser h u m a n o que se dé m á s importancia a) valor q u e
moderada. ¿Cómo lo iba a decir yO, que creo q u e el e x c e s o de razón
a la timidez, a la actividad q u e a la prudencia, a la fuerza que a los
no es s i e m p r e d e s e a b l e y q u e los h o m b r e s s e adaptan mejor a los
consejos; el ejército menospreciará s i e m p r e al S e n a d o y respetará a
m e d i o s que a los e x t r e m o s ?
los oficiales. No dará importancia a órdenes que le v e n g a n de un cuerpo
c o m p u e s t o por personas a quien e s t i m e tínnidas y, por tanto, Indignas Harrington, e n s u Oceana, ha examinado también cuál era el punto
de mandarle. Así, en cuanto el ejército d e p e n d a ú n i c a m e n t e del cuer- m á s alto de libertad q u e p u e d e alcanzar la constitución d e u n Estado.
po legi.slativo, el Gobierno se hará militar. Y si alguna v e z ocurrió lo Pero s e p u e d e décir de él q u e b u s c ó la libertad d e s p u é s de haberla
contrarío fue a causa de circunstancias extraordinarias; bien porque ignorado y que construyó Calcedonia, t e n i e n d o a la vista las c o s t a s de
el ejército estuviera s i e m p r e separado, bien porque e s t u v i e s e com- BizanCio.
p u e s t o de varios cuerpos que d e p e n d i e s e n cada u n o de su provincia Fuente: AKEA OÉbERECHO CONSTITUCIONAL. Facultad de Derecho
particular, bien porque las capitales fueran plazas e x c e l e n t e s que se UNIVERSIDAD DÉ VALLADOUD
d e f e ñ d i e s e n ú n i c a m e n t e por su situación y sin tener tropas. Este documento ha sido reproducido con fines exclusivamenta docentes, para
su uso por profesores y alumnos da Derecho Constitucional,

• 4 9 4 — • 4 9 5
 .IECCI0Í4ES COKSTaUCIONALES-

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II - W » i
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La separación de los poderes

¿Qué debemos entender por separación de los poderes?
"Los departamentos legislativo, ejecutivo y judicial d e b e n ser dis-
tintos y diferentes",
"Ninguna verdad política e s ciertamente de mayor valor intrínse-
co ni está autorizada por tan ilustres defensores de la libenad... La
acumulación de todos los poderes, legislativos, ejecutivos y judicia-
les, en las mismas manos, s e a n éstas de uno; de pocos o de muchos,
hereditarias, autonombradas o electivas puede decirse con exactitud
que constituye la definición nnisma de la tiranía",
¿Zn qué sentido d e b e n ser separados y distintos estos poderes?
"El oráculo que siempre se cita y consulta sobre esta cuestión es
el c é l e b r e M o n t e s q u i e u . , . La C o n s t i t u c i ó n b r i t á n i c a f u e para
MontesquiGu lo que fue Homero para los críticos de la poesía épica.
Así como éstos han considerado la obra del bardo inmortal como el
modelo perfecto del q u e d e b e n deducirse los principios y reglas de la
épica... así e s t e gran crítico político parece hacer estimado a la cons-
titución británica como la norma o, para usar su propio expresión,
como el espejo dé la libertad política, y por e s o extrajo de ella, en la
forma de verdádes elementales, los diversos principios característi-
cos de ese sistérna",
"El e x a m e n m á s ligero de la Constitución británica nos obliga a
percibir que loS .departamentos legislativo, ejecutivo y judicial de
ningún modo se. hallan t o t a l m e n t e separados y diferenciados entre sí.
El magistrado ejecutivo forma parte integral de la autoridad legislativa.
Sólo él posee lá'í5r:errogativa de concluir tratados con los soberanos

•497'
 C a r l o s M a r i o Molina B. Mario Alfonso ÁJvarez M. Fernandó Peláez A.Luis A l f o n s o B o t e r o Cb.
excranjeros, los cuales, ya firmados y c o n la s a l v e d a d de ciertas
l i m i t a c i o n e s , t i e n e n la fuerza d e los a c t o s l e g i s l a t i v o s . Todos los
m i e m b r o s del d e p a n a m e n t o judicial s o n n o m b r a d o s por é l p u e d e n
s e r d e s t i t u i d o s por él c o n la a p r o b a c i ó n de a m b a s Cámaras del
Parlannento, y c o m p o n e n , c u a n d o q u i e r e consultarlos, uno de s u s
c o n s e j o s c o n s t i t u c i o n a l e s . Una rama del d e p a r t a m e n t o l e g i s l a t i v o
forma otro gran c o n s e j o constitucional del j e f e ejecutivo, así c o m o ,
por Otra parte, e s el único depositario del poder judicial tratándose de
a c u s a c i o n e s contra altos funcionarios, y e s t á investido de la jurisdicción
s u p r e m a en apelación y e n otros casos, A d e m á s , los j u e c e s tienen tanta
c o n e x i ó n c o n el d e p a r t a m e n t o legislativo q u e f r e c u e n t e m e n t e a s i s t e n
a s u s d e l i b e r a c i o n e s y participan e n ellas, a u n q u e n o s e les c o n c e d e
voto legislativo",
"De e s t o s h e c h o s , q u e s o n los q u e guiaron a M o n t e s q u i e u , e s po-
sible inferir c o n clai-idadque al decir: "No p u e d e h a b e r libertad d o n d e
los p o d e r e s l e g i s l a t i v o y e j e c u t i v o s e hallan u n i d o s e n la m i s m a perso-
na o e n el m i s m o c u e r p o de magistrados", o "si el podar de j u z g a r no
e s t á s e p a r a d o de los p o d e r e s l e g i s l a t i v o y ejecutivo", n o quería decir
q u e e s t o s d e p a r t a m e n t o s no d e b e r í a n t e n e r u n a i n t e r v e n c i ó n parcial
en lo actos del otro o cierto d o m i n i o s o b r e ellos, Su idea.,, n o p u e d e
tener m á s alcance q u e éste: q u e d o n d e todo el poder de u n departa-
m e n t o e s ejercido por q u i e n e s p o s e e n todo el poder d e otro departa-
m e n t o , los principios f u n d a m e n t a l e s d e u n a c o n s t i t u c i ó n Ubre s e ha-
llan subvertidos".
Para q u e e x i s t a u n "gobierno libre" c o n v i e n e m á s b i e n "que e s t o s
d e p a r t a m e n t o s s e h a l l e n tan í n t i m a m e n t e relacionados y articulados
q u e cada u n o t e n g a injerefíciá c o n s t i t u c i o n a l e n los otros".
"Todo el m u n d o e s t á d e a c u e r d o ©n q u e los p o d e r e s propios de
uno de los d e p a r t a m e n t o s no d e b e n s e r a d m i n i s t r a d o s c o m p l e t a ni
d i r e c t a m e n t e por Cualquiera de los otros. Es t a m b i é n e v i d e n t e q u e
n i n g u n o d e ellos d e b e poseer, directa o i n d i r e c t a m e n t e , u n a influen-
cia p r e p o n d e r a n t e s o b r e los otros en lo q u e s e refiere a la administra-
ción d e s u s r e s p e c t i v o s poderes".
La tentación del poder
"No p u e d e negai-se q u e el poder t i e n d e a e x t e n d e r s e y q u e s e le
d e b e refrenar e f i c a z m e n t e para q u e n o p a s e d e los l í m i t e s q u e s e le
498
«ÍBV5ÍWt*<átíÍ
i Derecho Constitucional General
a s i g n e n . Por tanto, d e s p u é s de diferenciar e n teorfa las d i s t i n t a s Clases
de poderes, s e g ú n q u e s e a n de n a t u r a l e z a legislativa, e j e c u t i v a o judi-
cial, la próxiríia tarea y la m á s difícil, c o n s i s t e e n e s t a b l e c e r m e d i d a s
prácticas para que cada uno pueda d e f e n d e r s e contra las
, e x t r a l i m i t a c i o n e s de los otros",
"¿En qué debe consistir esa defensa?"
"¿Será s u f i c i e n t e c o n s e ñ a l a r p r e c i s a m e n t e los l í m i t e s d® e s t o s
d e p a r t a m e n t o s e n la c o n s t i t u c i ó n del g o b i e r n o y c o n e n c o m e n d a r a
e s t a s barreras d e pergamino la p r o t e c c i ó n contra el e s p í r i t u usurpa-
dor del poder? Ésta e s la garantía e n q u e p a r e c e n h a b e r c o n f i a d o d e
preferencia los r e d a c t o r e s de la m a y o r í a de las c o n s t i t u c i o n e s ameri-
canas (se r e ñ e f e a las c o n s t i t u c i o n e s d e los d i v e r s o s Estados). Pero la
e x p e r i e n c i a n o s e n s e ñ a q u e s e h a c o n c e d i d o a la eficacia d e e s t a p r o -
videncia un valor q u e n o tiene, y q u e e s i n d i s p e n s a b l e m e n t e n e c e s a r i a
u n a d e f e n s a m á s adecuada..,",
El tftayor peligiD está en el poder legislativo
J a m e s M a d i s o n h a c e v e r q u e e n los e s t a d o s "el d e p a r t a m e n t o l e -
gislativo e s t á e x t e n d i e n d o por d o n d e q u i e r a la e s f e r a d e s u actividad y
a b s o r b i e n d o todo d o m i n i o e n s u i m p e t u o s o torbellino...".
"... e n u n a r e p ú b l i c a r e p r e s e n t a t i v a . , , d o n d e la p o t e s t a d legislati-
va e s ejercida.por u n a a s a m b l e a a la q u e la i n f l u e n c i a q u e p i e n s a q u e
t i e n e s o b r e el p u e b l o je inspira una confianza intrépida e n s u propia
fuerza, q u e e s lo b a s t a n t e n u m e r o s a para sentir todas las p a s i o n e s q u e
obran sobre u n a m u l t i t u d , , , e s contra la a m b i c i ó n e m p r e n d e d o r a de
e s t e d e p a r t a m e n t o contra la q u e el p u e b l o d e b e s e n t i r s o s p e c h a s y
agotar todas s u s p r e c a u c i o n e s " .
"Como s u s p o d e r e s c o n s t i t u c i o n a l e s s o n a la v e z m á s e x t e n s o s y
m e n o s s u s c e p t i b l e s , d e limitarse c o n precisión, p u e d e encubrir c o n
tanta m a y o r facilidad, b ^ o m e d i d a s c o m p l i c a d a s o indirectas!' las
u s u r p a c i o n e s q u e realiza,.. Ni e s e s t o todo, p u e s d a d o q u e el departa-
m e n t o l e g i s l a t i v o e s el ú n i c o q u e t i e n e a c c e s o a los bolsillos del p u e -
blo, y p o s e e e n álgiinas c o n s t i t u c i o n e s u n a libertad c o m p l e t a y e n to-
das u n a influenciá' p r e p o n d e r a n t e s o b r e las r e t r i b u c i o n e s d e q u i e n e s
d e s e m p e ñ a n los^Ótros d e p a r t a m e n t o s , resulta q u e l o s ú l t i m o s v i e n e n
a q u e d a r e n u n a situabión d e d e p e n d e n c i a q u e facilita a ú n rtiás las
u s u r p a c i o n e s del primero".
— 499 —
 C a r l o s M a r i o M a l i n a B. M a r i o A l f o n s o ÁJvai-ez M. F e r n a n d o P e l á a a A . U i l s A l f o n s o B o l e r o C h . Derecho Constltuoionat Gañera!

y cita un pasc\je de Jefferson, tomado de sus Notas sobre el Esta- tura interior del gobierno de tal m o d o q u e s e a n s u s distintas partes
do de Virginia: "Todos los poderes del gobierno, el legislativo, el eje- constituyentes, por s u s relaciones mutuas, los m e d i o s de c o n s e r v a r s e
cutivo y el judicial, c o n v e r g e n e n el cuerpo legislativo. La concentra- unas a otras en su sitio".
ción de ellos e n las m i s m a s manos c o n s t i t u y e precisamente la defini-
"... la mayor seguridad... reside en dotar a los que administran
ción del gobierno despótico. No a t e n ú a la cosa el que e s o s poderes
cada departamento de ios m e d i o s constitucionales y los m ó v i l e s per-
s e a n ejercidos por m u c h a s m a n o s y no por una sola. Ciento s e t e n t a y
s o n a l e s necesarios para resistir las Invasiones de l o s demás... La a m -
tres d é s p o t a s serían sin duda tan o n e r o s o s como uno solo,.. Tampoco
bición d e b e ponerse e n j u e g o para contrarrestar a la ambición. El in-
nos vale el q\ie los h a y a m o s elegido nosotros m i s m o s , Un d e s p o t i s m o
terés h u m a n o d e b e entrelazarse con los derechos1:onstltucionales del
electivo no ©s el gobierno por el que luchamos".
puesto",
El gobierno por el que lucharon, s e g ú n Jefferson, e s "uno que no
"Quizás p u e d a reprochársele a la naturaleza del h o m b r e el q u e
s o l a m e n t e s e funde e n principios libres, sino que sus poderes e s t u v i e -
s e a n e c e s a r i o todo e s t o para reprimir los a b u s o s del gobierno, ¿Pero
rdn divididos y equilibrados de tai m o d o entre distintos cuerpos de
q u é e s el gobierno si no el m a y o r d e los reprochas a la naturaleza
magistrados, q u e n i n g u n o pasara de s u s límites legales sin ser conte-
h u m a n a ? Si los h o m b r e s f u e s e n á n g e l e s , el gobierno no sería n e c e s a -
nido y reprimido e f i c a z m e n t e por los otros",
rio, Si los á n g e l e s gobernaran a los hombres, saldrían sobrando lo
La experiencia de Jefferson en Virginia confirma que no bastan mdsmo las contralorías e x t e m a s q u e las internas del gobierno, Al or-
las "barreras de perganiino" c o m o irónicamente las llama Madison: ganizar un gobierno q u e ha de ser administrado por hombres para los
"... la c o n v e n c i ó n q u e aprobó el e s t a t u t o del gobierno (de Virginia), hombres, la gran dificultad estriba en esto: primeramente hay q u e
adoptó c o m o b a s e de él la de que los d e p a r t a m e n t o s ejecutivo, legis- capacitar al gobierno para m a n d a r sobre los gobernados, y l u e g o obli-
lativo y judicial fueran distintos y diferentes, y que ninguna persona garlo a q u e s e regule a sí m i s m o . El h e c h o de d e p e n d e r del pueblo es,
ejerciera s i m u l t á n e a m e n t e los poderes d e más de uno de ellos, Pero sin duda alguna, el freno primordial indispensable sobre el gobierno;
no se estableció una barrera entre e s t o s diversos poderes, Lo m i e m - pero la experiencia.ha d e m o s t r a d o a la humanidad que s e n e c e s i t a n
bros del judicial y del ejecutivo quedaron b^jo la dependencia del le- precauciones auxiliares".
gislativo.,. (éste) en m u c h o s casos ha resuelto sobre derechos que
Hay que "suplir, por m e d i o de i n t e r e s e s rivales y opuestos, la au-
debían haber sido objeto de u n a controversia judicial, y... s e e s t á con-
s e n c i a de m ó v i l e s m á s altos... Lo v e m o s e s p e c i a l m e n t e cada v e z que
virtiendo e n costumbre el h e c h o de dli'igir al ejecutivo d u r a m e n t e
e n un plano inferior s e distribuye el poder, donde el objetivo c o n s t a n -
todo el tiempo que dura el período de sesiones".
te e s dividir y organizar las diversas f u n c i o n e s de m a n e r a q u e c a d a
Madison concluye: "La sola determinación en un pergamino de u n a sirva de freno a la otra para q u e el interés particular de cada
los límites constitucionales de los varios departamentos no es sufi- individuo sea u p c e n t i n e l a de los d e r e c h o s públicos. Estos i n v e n t o s de
c i e n t e salvaguardia contra las u s u r p a c i o n e s q u e conducen a la con- la prudencia no s o n m e n o s n e c e s a r i o s al distribuir los p o d e r e s s u p r e -
centración tiránica de todos los poderes g u b e r n a m e n t a l e s en las m i s - m o s del Éstado"í (Madison, pp. 1 1 3 - 1 2 1 )
mas manos".
El poder legislativo
Tener en cvienta la condición pecadora del h o m b r e
Número de'^presemantes
"¿A q u é e x p o d i e n t e recurriremos e n t o n c e s para m a n t e n e r e n la
práctica la división necesaria del poder entre los diferentes departa- "... ningúniproblema político e s tan poco s u s c e p t i b l e de hallar
mentos, tal c o m o la e s t a t u y e la Constitución? La vínica respuesta que una s o l u c i ó n pr.écisa c o m o el q u e s e refiere al n ú m e r o q u e m á s
puede darse e s que como todas la precauciones de carácter externo c o n v e n g a fijar a una legislatura representativa... Lo "cierto es q u e
han resultado inadecuadas, el defecto d e b e suplirse ideando la estruc- d e t e r m i n a d o núrilero m í n i m o parece indispensable en t o d o s los c a s o s

500 — — 501 —
 C a r l o s M a r i o M o l i n a B. M a r i o A l f o n s o Álvnre?. M, Fp.rnancio P o l i e z AJ^iils A l f o n s o B o t e r o C h .
para asegurar los beneficios de la libre deliberación y consulta y para
precaverse contra fáciles combinaciones para propósitos inriebiclos,
en tanto que, por otra parte, diciio número debe m a n t e n e r s e dentro
de Cierto límite con el objeto de impedir la confusión y los e x c e s o s de
una multitud. En todas las a s a m b l e a s m u y numerosas, cualquiera que
sea la índole de su composición, la pasión s i e m p r e arrebata su cetro a
la razón. Aunque cada ciudadano a t e n i e n s e h u b i e s e sido un Sócrates,
sus asambleas habrían seguido siendo turbamultas" (Madison, pp, 143-
B),
i debe, a s u vez, estar libre de él y, c o n s i g u i e n t e m e n t e , tiene que ser
"Se ha dicho que n o e s posible confiar un poder tan amplio, sin
peligro, a un n ú m e r o tan p e q u e ñ o "
"Él n ú m e r o de m i e m b r o s de que ha de c o m p o n e r s e esta división
de la legislatura será dé s e s e n t a y cinco al tomar p o s e s i ó n el gobierno.
Dentro de los tres años s i g u i e n t e s deberá levantarse u n c e n s o y s e
podrá a u m e n t a r el n ú m e r o hasta ser de un miembro por cada treinta
mil habitantes; y así s u c e s i v a m e n t e , cada diez años, debe renovarse ei
c e n s o y hacerse n u e v o s aumentos,., Al cabo de veinticinco años, con-
forme el tipo calculado de a u m e n t o de la población, el n ú m e r o de
representantes llegará a doscientos, y en cincuenta años, a cuatro-
cientos. Supongo que este n ú m e r o pondrá término a todos los t e m o -
res producidos por la exigüidad de la corporación. Doy por hecho,.,
que el húmero de r e p r e s e n t a n t e s ha de ser a u m e n t a d o de t i e m p o e n
tiempo s e g ú n lo establece la Constitución, Si se s u p o n e lo contrario,
admitiría que la objeción e s realmente de m u c h o peso" (Madison, pp.
245-6).
Ventajas del Senado
"Primero. Es un mal i n h e r e n t e al gobierno republicano, aunque
en m e n o r grado que e n los d e m á s gobiernos, el q u e q u i e n e s lo admi-
nistran olviden los d e b e r e s que t i e n e n para con s u s electores, traicio-
nando la confianza en ellos depositada. D e s d e e s t e punto de vista, un
senado, c o m o s e g u n d a rama d s la a s a m b l e a legislativa, distinto de la
primera y copartícipe del poder de ésta, ha de constituir e n todos los
casos un saludable freno sobre el gobierno. Refuerza la seguridad de!
pueblo, al requerir el acuerdo de dos distintas entidades para llevar a
cabo cualquier e s t r a t a g e m a d e usui-pación o perfidia, donde de otro
modo ta ambición o la corrupción de una sola hubiera sido suficien-
te... Como la improbabilidad de conspiraciones siniestras se hallará
— 502 —
i¿iu¿i¿Wi(«yi
Derecho Constitucional Geheral
proporcionada a la disimilitud en el carácter de ambos cuerpos, será
político distinguirlos uno de otró m e d i a n t e todas las circunstancias
compatibles con la debida armonía...".
"Segundo. No está m e n o s indicada la necesidad de un s e n a d o por
la propensión de todas las a s a m b l e a s n u m e r o s a s , cuando s o n únicas,
a obrar bajo el i m p u l s o de p a s i o n e s súbitas y violentas, y a dejarse
seducir por líderes facciosos, adoptando resoluciones inconsultas y
perniciosas... El cuerpo (el senado) destinado a corregir e s t e achaque
m e n o s n u m e r o s o , 'Itoibién e s preciso q u e p o s e a gran firmeza, por lo
que d e b e continuar en s u s f u n c i o n e s de autoridad durante un período
considerable",
"Tercero, Otro defecto que ha de corregir el s e n a d o radica en la
falta de un contacto suficiente con los objetos y lo principios de la
legislación. No e s posible q u e una a s a m b l e a de hombres que provie-
n e n e n s u mayor parte de actividades de carácter particular, que han
de ejercer su cargo durante u n b r e v e período, carentes de un móvil
p e r m a n e n t e para dedicarse al estudio d e las leyes, los negocios y los
intereses g e n e r a l e s de su país en los intervalos de sus q u e h a c e r e s pú-
blicos, eviten, si s e l e s deja solos, c o m e t e r una serie de importantes
errores en el ^ e r c i c i o de su misión legislativa".
"Cuarto, La mutabilidad q u e s u r g e e n los consejos públicos c o m o
resultado da la rápida s u c e s i ó n de n u e v o s miembros, por m u y capaci-
tados que e s t é n , hace resaltar v i g o r o s a m e n t e la ilecesidad en el g o -
bierno de una institución estable. Cada n u e v a elección e n los Estados
r e n u e v a la mitad.de s u s r e p r e s e n t a n t e s . Este cambio de h o m b r e ori-
gina por fuerza un cambio de opinión, u n c a m b i o de medidas. Pero el
cambio continuo, aun cuando s e trate de m e d i d a s acertadas, e s in-:
compatible c o n ' l a s normas de prudencia y con toda perspectiva d e
éxito" (Madison, pp. 1 5 2 - 4 ) .
El poder e j e c u t i v o
Un ejecutivo, enérgico
"Es esencial para proteger á la c o m u n i d a d contra los ataques del
exterior; e s no m e n ó s esencial para la firme administración de las
leyes; para la protección de la propiedad...; para la seguridad de la
• 503 —
essi
 C a r l o s M a r i o Molina B, Mario A l f o n s o Á i v a r e z M. F e m a n d o P e l á e z A . U i i s A l f o n s o B o t e r o Ch. Derecho Constitucional General

libertad en contra de las empresas y los ataques de la annbición, del "Los hombres con frecuencia se oponen a una cosa tan sólo por-
espíritu faccioso y de ¡a anarquía". que no han tenido intervención para idearla o porque se ha proyecta-
"Un ejecutivo débil significa una ejecución débil del gobierno. do por personas a quienes tienen aversión. Pero si se les ha consultado
Una ejecución débil no es sino otra manera de designar una ejecución y ha sucedido que desaprueban la medida, entonces la oposición s e
mala; y un gobierno que ejecuta mal, sea lo que fuere en teoría, e n la convierte a sus ojos en u n deber indispensable de amor propio. Pare-
práctica tiene que resultar un mal gobierno". cen creerse obligados, por s u honor y por todos los motivos de infali-
bilidad personal, a impedir el éxito de lo que s e ha resuelto contraria-
"Falta investigar qué ingredientes constituyen esa energía, hasta
m e n t e a su modo de sentir",
qué grado es factible connbinarlos con esos otros elennentos que ase-
guran el mantenimiento del gobierno republicano. Los ingredientes "En la legislatura, una decisión pronta muchas v e c e s resulta m á s
que dan por resultado la energía del ejecutivo son; primero, la uni- bien un perjuicio,.. Las diferen(?ías de opinión y los c h o q u e s de los
dad; segundo, la permanencia; tercero, el proveer a d e c u a d a m e n t e a partidos en e s e departamento d e r g o b i e m o , aunque a v e c e s pongan
su sostenimiento; cuarto, poderes suficientes. Los ingredientes que obstrucciones a proyectos saludables, sin embargo, favorecen coü fre-
nos proporcionan seguridad en un sentido republicano son: primero, cuencia la deliberación y la circunspección y sirven para reprimir los
la dependencia que es debida respecto del pueblo; segundo, la res- e x c e s o s por parte da la mayoría. También ocurre que una v e z que s e
ha tomado u n resolución, la oposición en s u contra debe terminar,
ponsabilidad necesaria" (p, 174-5).
Dicha resolución constituye una I s y y e | h e c h o de resistirla es punible,
1. La unidad
Pero no hay circunstancias favorables que mitiguen o c o m p e n s e n las
"Los políticos y h o m b r e s de Estado que han gozado de m á s desventajas de la disensión dentro del departamento ejecutivo...".
reputación debido a la solidez de s u s principios y a la exactitud de s u s Particularmente dañino e s que, a diferencia de lo que ocurre en el
opiniones se han pronunciado a favor de un ejecutivo único y de una legislativo, "no existe un punto llegado el cual cesen" las diferencias
legislatura nunrMírosa. Con mucha razón han estimado que la energía de opinión y choques de partidos".
constituye la cualidad m á s necsj^ai-ia del primero y han creído que
"En m u c h a s ocasiones s e hace imposible, on medio de las acusa-
existirá sobre todo cuando el poder se encuentra en unas solas manos".
ciones recíprocas, detentúnar e n q u i é n debe recaer realmente el re-
"Como norma general, los actos de un solo hombre s e caracteri- proche o el castigo... Uno lo pasa a otro con tal maña y con una apa-
zan por su decisión, actividad, reserva y diligencia e n un grado mu- riencia tan plausible que la opiiüón pública no logra formarse u n jui-
cho más notable que los actos de cualquier nfamero mayor; y dichas
cio sobre quién sea el verdadero autor".
cualidades disminuirán e n la m i s m a proporción en que el número
"De estas o b s e i v a c i o n e s aparece con claridad que la pluralidad
aumente",
del ejecutivo tiende a privar al pueblo de las dos mayores garantías de
"Siempre que dos o más personas participan en una e m p r e s a o que puede disponer con el objeto de que s e ejercite fielmente cual-
actividad común, hay el riesgo de que difieran las opiniones que se quier poder delegado; primera, el freno d e la opinión pública, el cual
formen. Tratándose de una función o un empleo públicos, en que se pierde su eficacia tanto por causa de la división entre cierto número
las dota de la misma dignidad y autoridad, existe un peligro especial de personas... corno debido a la incertidumbre con respecto a sobre
de emulación personal y aun de animosidad... Cuando éstas se pre- quién debe recaep.y segunda, la oportunidad de descubrir con facili-
sentan, disminuyen la respetabilidad, debilitan la autoridad y confun- dad y nitidez la cqnd'Jcta indebida de las personas e n que deposita su
den los planes y actividades de las personas.,, Y lo que es todavía peor confianza, bien con el fin de removerlas... o de castigarias..." {p, 1 7 5 -
es que ofrecen el peligro de dividir a la comunidad en facciones vio- 183).
lentas e irreconciliables,..".

— 504 505
 Car(£>5 M a r i o Molina B, M a r i o Alfonso Á l v a r e z M. F e r n a / i d o P e l á e z A.Luis AJfon.^o R o t e r o C h .
2, La permanencia o el período presidencial
"Es un principio general de la naturaleza humana que el interés
de un hombre en lo que p o s e s guarda relación con la fyeza o incerti-
dumbre de sus derechos;- que siente m e n o s apego por aquello que
tiene en virtud de uñ título temporal o precario, que por lo que dis-
fruta conforme a un título duradero y cierto... La observación no es
menos aplicable a un privilegio, honor o encargo políticos... La con-
clusión que debemos desprender de ellas es que el individuo que haga
las veces de primer magistrado, sabiendo que en breve plazo deberá
dejar su puesto, no tendrá en éste el interés suficiente para aventurarse
a incurrir e n críticas o dificultades de importancia por causa de la
forma independiente en que haga uso de sus poderes, o debido a que
desafíe la mala voluntad de una p a n e importante de la sociedad o
inclusive de la facción que predomine en el cuerpo legislativo" (p.
134),
3. Próveer adecuadamente a su sostenimiento
"... si no se atiende este aspecto debidamente, la separación del
departamento ejecutivo y de legislativo será puramente nominal y
engañosa. Si la legislatura dispone de facultades discrecionales por lo
que haca al sueldo y emolumentos de! primer magistrado, podría vol-
verlo tan obsecuente a su voluntad como le placiera hacerlo. En la
mayoría de los Casos, estaría en sus manos dominarlo por hambre, o
temario con sus dádivas, a fin de que renunciara sin restricciones a su
criterio propio, cediendo ante las inclinaciones del legislativo... Exis-
ten hofnbres a quienes no es posible hacer abandonar sus obligacio-
nes ni Creándoles dificultades ni ganándoselos con halagos; pero vir-
tud tan austera únicamente es producto de muy pocos suelos, y, como
ra^la general, se encontrará que el derecho sobre el sustento de un
horfibre equivale a un poder sobre su voluntad".
"... no es fácil alabar demasiado la cuidadosa atención que ha con-
sagrado a esta material la Constitución propuesta. En ella se dispone
que el presidente de los Estados U:iidos recibirá por sus servicios, en
fechas determinadas, una remuneración que no podrá ser aumentada
ni disiTümüda durante el periodo para el cual haya sido electo; y no
recibirá durante esa período ningún otro emolumento de los Estados
Unidos, ni dé ninguno de éstos'. Es imposible concebir disposición
alguna que fuera más de desear qué ésta" (p. 189-90).
506 — •507
TETUM-.RAR.-TÍCI
Derecho Constitucional General
4. Poderes suficientes, el veto presidencial
"... el derecho que le asiste de devolver todos ¡os proyectos, acom-
pañados de sus objeciones, con la consecuencia de cjue en esa forma
impedirá que s e conviertan en leyes, a menos de que sean confirma-
dos posteriormente por las dos terceras partes de cada una de las
ramas que integran el cuerpo legislativo",
Razón principal. "Con anterioridad se ha señalado y subrayado la
tendencia del departamento legislativo a inmiscuirse en loa derechos
y a absorber los poderes de los otros departamentos; t a m b i é n se h a
comentado ¡a insuficiencia d e una simple demarcación sobre el papel
r de los límites de cada cual, y s e ha sacado la consecuencia de que es
necesario dotarlos de armas constitucionales para que s e defiendan...
D e estos claros e innegables principios deriva la conveniencia del veto
de! Ejecutivo, ya sea absoluto o limitado.., Cáreciendo dicho poder de
uno u otro, estará absolutamente incapacitado para defenderse...,
podría ser despojado gradualmente de sus facultades..., los poderes
legislativo y ejecutivo en poco tiempo se encontrarían reunidos eft las
misma manos".
Razón suplementaria. "... proporciona una garantía m á s contra
la expedición de leyes indebidas. Con ella (la potestad del veto) se
establece un saludable freno al cuerpo legislativo destinado a prote-
ger a la comunidad contra los efectos del espíritu de partido, de la
precipitación o de.cualquier impulso perjudicial al bien público, que
ocasionalmente domine a ia/mayorfa de esa entidad.,. Mientras m á s
veces sea objeto de deliberación una m e d i d a y mayor la diversidad de
situaciones de las^ personas encargadas de estudiada, menor será el
peligro de los errores...". ,
Primera objeción contra el veto. ¿Acaso un solo hombre es más
virtuoso y sabio ¿jú^'un conjunto de hombres? "La utilidad (del veto)
no depende de la presunción de que el Ejecutivo s e a superior en sabi-
duría o virtud, sind' que descansa e n la suposición de que la legislatura
no será infalible; de que el amOr al poder la arrastrará e n ocasiones...;
de que el espíritu de partido falseará sus deliberaciones a veces; dé
que bajo el irtiperio, de impresiones p a s t e r a s puede precipitarse a
aprobar medidasl que^.ella m i s m a reprobaría al reflexionar más dete-
nidamente",
—
 C a r l o s M a r i o M o l i n a B. Morlo A l f o n s o Á l v a n w M. F e r n a n d o P e l é e z A.l.uis A l f o n s o B o t e r o C h . Derecho ConsUlucional Genere!

S e g u n d a objeción contra el v e t o . El poder de d e t e n e r leyes in- El poder judicial

c o n v e n i e n t e s e s tamJDién poder de d e t e n e r l e y e s útiles. "El daño que
es concebible que resulte de rechazar unas cuantas leyes c o n v e n i e n -
1, Duración de los jueces en sus puestos
tes, estará a m p l i a m e n t e c o m p e n s a d o por la ventaja de impedir un
"... todos los j u e c e s n o m b r a d o s por los Estados Unidos c o n s e r v a -
gran n ú m e r o de leyes malas", (p. 190-3).
rán s u s p u e s t o s mientras o b s e r v e n b u e n a conducta" (p. 2 0 0 ) , ¿Por
Un e j e c u t i v o limitado
j qué? Hamilton responde;
"... s e elegirá para un período de cuatro años; y ha de ser reelegi-
ble tantas v e c e s como el pueblo de los Estados Unidos lo considere
a) La permanencia en el poder de las mismas personas es menos
digno de su confianza" (p. 165),
peligrosa en este caso
tendrá la facultad de devolver los proyectos de ley aprobados el (poder) judicial, debido a la naturaleza de s u s funciones,
por las dos ramas de la legislatura para q u e s e a n estudiados de nuevo; será siempre el m e n o s peligroso para los derechos políticos d e la Cons-
y los proyectos devueltos se convertirán en ley si, al ser reconsiderados, titución, porque su situación le permitirá estorbarlos p perjudicarlos
resultan aprobados por los dos tercios de a m b a s cámaras" (p, 166), en m e n o r grado q u e los otros, poderes... El judicial... no influye ni
sobre las armas, ni sobre el tesoro: no dirige la riqueza ni la fuerza d e
",,. será el c o m a n d a n t e en j e f e del ejército y de la marina de los
la sociedad, y no p u e d e t o m a r n i n g u n a resolución activa. P u e d e decir-
Estados Unidos..,", pero no puede declarar la guerra, ni reclutar ejér-
se con verdad q u e n o p o s e e fUerza ni voluntad, sino ú n i c a m e n t e dis-
citos y flotas, ni expedir reglas para gobernarlos, "todo lo cual perte-
cernimiento, y q u e ha de apoyarse e n definitiva e n la ayuda del brazo
necerá a la legislatura" (p, 167-8).
ejecutivo hasta para q u e t e n g a n eficacia sus fallos","... a u n cuando e n
"Estará facultado para s u s p e n d e r la ejecución de las s e n t e n c i a s y
ocasiones s e a n los tribunales de justicia los que o p r i m e n a los indivi-
para conceder indultos por delitos en contra de los Estados Unidos,
duos, la libertad.general del pueblo no ha de t e m e r a m e n a z a s . . . m i e n -
e x c e p t o e n los casos de acusación por responsabilidades oficiales" (p.
tras,,. s e m a n t e n g a r e a l m e n t e aislado tanto de la legislatura c o m o del
167).
ejecutivo" (p, 2 0 0 - 1 ) .
"Estará facultado para.., s u s p e n d e r s u s s e s i o n e s (las de la legisla-
tura)... e n el caso de que las cámai'as difieran e n cuanto al tiempo de
b) Conviene: dai' independencia a los jueces para fortalecerlos
ñ'ente a los otros poderes
suspensión" (p. 167),
"El Presidente estará capacitado para celebrar tratados, con el Al ser "el m á s débil de los tres d e p a r t a m e n t o s del poder.,, nunca
consejo y c o n s e n t i m i e n t o del Senado, m e d i a n t e el voto favorable de podrá atacar con é » t o a n i n g u n o de los otros dos", por tanto h a y que
valerse de "toda suerte d e precauciones para capacitarlo a ñ n de q u e
las dos terceras partes de los s e n a d o r e s presentes" (p. 169).
pueda d e f e n d e r s e de. los a t a q u e s d e aquéllos". Así "como la libertad
"El Presidente propondrá y, con el consejo y c o n s e n t i m i e n t o del
no p u e d e tener nada q u e t e m e r de la administración d e justicia por sí
Senado, nombrará a los embayadorss y otros ministros públicos, a los
sola, ... tendría q u e t e m e r l o todo d e s u unión con cualquiera d e los
j u e c e s de la S u p r e m a Corte y e n general a todos los funcionarios de
otros departamentos" porque significaría "la s u m i s i ó n del primero a
los Estados Unidos que establezca la ley y cuya d e s i g n a c i ó n no provea
los segundos".
la Constitución e n otra forma" {p, 171).
Un ejecutivo responsable "La i n d e p e n d e n c i a c o m p l e t a d e los tribunales de justicia e s parti-
cularmente esencial e n u n a constitución limitada. Por constitución
"El Presidente de los Estados Unidos podrá ser acusado, procesa-
limitada entiendo 18 q u e c o n t i e n e ciertas prohibiciones e x p r e s a s apli-
do y, si f u e r e convicto de traici<^ii, c o h e c h o u otros c r í m e n e s o delitos,
cables a la autoridad legislativa... Las limitaciones de e s t a índole sólo
destituido, d e s p u é s de los cual estará sujeto a ser procesado y castiga-
do de acuerdo con las disposiciones legales ordinarias" (p. 16Ó), p u e d e n m a n t e n e r s e ' e n la p r á a i c a a través de los tribunales da j u s t i -

— 508 — — 509 —
 Carlas- M s f j ü M o l i n a B. M a r i o A l f o n s o Alvarez M. F e r n a n d o P e l á e z A , L u i s A l f o n s o B o i a r o Ch. Derecho Constitucional General

Cía, cuyo deber fta de ser el declarar nulos todos los actos contrarios t funciones judiciales. Y si d e s c o n t a m o s lo que corresponde a la per-
al sencido a v i d e m e de la Constitución". Esto "no supone de ningún versidad natural del género humano, han de ser m e n o s aún los q u e
modo la.superioridad del poder judicial sobre el legislativo, Sólo sig- unan a los conocimientos requeridos la integridad que debe exigrirsé"
nifica q u e Ql poder d e l pueblo es superior a ambos y que donde la (p. 207).
•I
vüluntad de Ja legií?iatura, declarada en s u s leyes, se halla en oposi-
2. Remuneración de los j u e c e s
ción t ó n la del pueblo, declarada en la constitución, los j u e c e s debe-
rán gobernarse por la última,..':, "Después de la permanencia en el cargo, nada p u e d e contribuir
más eficazmente a la independencia de los Jueces que proveer en for-
"Esta independencia judicial es igualmente necesaria para prote- ^ í tnsL estable a su remuneración,,. Conforme al modo ordinario de ser
ger a la constitución y a los derechos individuales, de lo efectos de
de la naturaleza humana, un poder sobre la s u b s i s t e ñ d a de un h o m -
esos malos humores que las artes de hombres intrigantes o la influen- bre equivale a un poder sobre s u voluntad. Y no p o d e m o s esperar que
cia de coyunturas especiales esparcen a v e c e s entre el pueblo, y que,,, se realice nunca e n la práctica la separación completa del poder judi-
tienen,,, la tendencia a ocasionar peligrosas innovacioaes en el go- cial y del legislativo e n n i n g ú n s i s t e m a que haga q u e el primero de-
bierno y graves opresiones del partido minoritario.,,;,.: es fácil com- penda para s u s necesidades pecuniarias de las asignaciones ocasiona-
prender que s e necesitaría una firmeza poco c o m ú n de parte de los les del segundo".
j u e c e s para que sigan cumpliendo con su deber como fieles guardia-
nes de la constitución, cuando las contravenciones a ella por el legis- Por tanto, los j u e c e s "recibirán a intervalos fijos u n a remunera-
lativo hayan sido alentadas por la opinión de la mayor parte de la ción,,. que no podrá ser disminuida durante su permanencia en fun-
comunidad". ciones",
"Se observará que la convención ha establecido una diferencia
"Esta adhesión uniforme e inflexible a los derechos de la consti-
entre la remuneración del presidente y la de los jueces, La del primero
tución y de los individuos,.. no puede esperarse de j u e c e s que estén en
no puede ser aumentada ni disminuida; la de los s e g u n d o s no admite
posesión do sus cargos en virtud de designaciones temporales... ha-
disminución. Esto s e debe... a la distinta duración de los cargos res-
bría el peligro de una complacencia indebida" frente al poder que los
pectivos,,, los j u e c e s qve, si se portan correctamente, conservarán
designa. Y si se reservara al pueblo su elección, "surgiría una propen-
sus puestos toda la vida, p u e d e suceder verosímilmente que u n esti-
sión exagerada a pensar en la popularidad..." pp, 201-6).
pendio que habría sido amplio al principiar su carrera, resulte d e m a -
c) N o abundan los buenos j u e c e s siado corto en el curso de su servicio" (pp, 2 0 9 - 1 0 ) ,
"Hay una rasón rnás y de mayor peso a favor de la permanencia
La responsabilidad de los j u e c e s
de los oficios judiciales, que puede deducirse de las condiciones que
"Las precauciones qiie s e h a n tomado para que la responsabilidad
necesitan reunir. Se ha observado a menudo, muy oportunamente,
de j u e c e s sea efectiva se hallan eti el artículo que se refiere a las acu-
que un voluminoso conjunto de leyes constituye un inconveniente que
saciones por delitos oficiales. P u e d e n ser acusados por mala conducta
va necesariamente unido a las ventajas de u n gobierno libre. Para evi-
por la Cámara de Representantes y juzgados por el Senado; si resultan
tar una discrecionalidad arbitraría de parte de los tribunales es indis-
convictos, s e les destituirá de su puesto, inhabilitándolos para Ocupar
pensable que estén sometidos a reglas y precedentes,.. se comprende
cualquier otro. Ésta es la única medida sobre el particular que resulta
fácilmente que.., la compilación de dichos precedentes crecerá inevi-
compatible con la independencia que requiere la función judicial" (p,
tablemente hasta alcanzar un volumen considerable, y que para co-
210).
nocerlos a d e c u a d a m e n t e será preciso un estudio laborioso y dilatado.
Por esta razón serán pocos los hoí-nbres en cada sociedad suficiente- La idea de .una declaración de derechos
tnente versados en materia de leyes para estar capacitados para las Es innecesaria..

— 510 — —•511
 C a r l o s M a r i o M o l i n a B, M a r i o A l f o n s o A l v a r e z M. F e r n a n d o P e l á e z A.Luis A l f o n s o B o t e r o Ch. D s r e c h o Constitucional General

Una de las objeciones que sa hacía al proyecto de constitución los poderes de intei-pretación si se transige con este irnprudente celo
presentado por la convención era que "no contiene una declaración en favor de las declaraciones de derechos",
de derechos". Hamilton responde:
"Lo cierto es,., q u e la Constitución forma por sí nnisma u n a decla-
"Se ha observado con razón... que las declaraciones de derechos ración de d e r e c h o s e n el s e n t i d o verdadero d e é s t a y para todos los
son originalmente pactos entre los reyes y s u s súbditos, disminucio- efectos beneficiosos que p u e d e producir" (pp. 2 3 8 - 4 0 ) .
nes de la prerrogativa real en favor de fueros, resei-vas de derechos
(Nota aclaratoria: durante la Convención, George Masón, el prin-
que no se abandonan al príncipe. De esa índole es la Carta Magna
cipal redactor de la Declaración de D e r e c h o s del Estado de Virginia,
arrancada por los barones, e s p a d a en mano, al rey Juan,..".
trató de q u e a la Constitución s e le diera c o m o prefacio u n a Declara-
"Es e v i d e n t e , por lo anterior, que, de acuerdo con su significado ción de Derechos, pero n o lo logró, Ante las críticas q u e s e hacían a la
primitivo, no tiene aplicación en el caso de las constituciones, las cua- Constitución p r e s e n t a d a y las dificultades para o b t e n e r s u aproba-
les s e fundan por hipótesis en el poder del p u e b l o y s e c u m p l e n por ción, principalmente e n N u e v a York y Virginia, Madison hizo v e r que
sus r e p r e s e n t a n t e s y servidores inmediatos. Estrictamente hablando, se podrían hacer reformas a la Constitución u n a v e z aprobada, E n
el pueblo no abandona nada e n e s t e caso, y conno lo retiene todo, no 1 7 9 1 s e aprobaron las diez primera e n m i e n d a s q u e s o n una Declara-
necesita resei-varse ningún derecho en particular, 'Nosotros, el p u e - ción de Derechos).
blo de los Estados Unidos, con el objeto de asegurar los beneficios de
la libertad a nosotros rr^smos y a nuestros d e s c e n d i e n t e s , estatuimos
y sancionamos esta Constitución para los Estados Unidos de Améri-
ca,' Aquí t e n e m o s un reconocimiento de los derechos populares su-
perior" a cualquier otra declaración.
Es peligrosa
"Voy m á s lejos y afirmo que las declaraciones de derechos, e n el
s e n t i d o y con la amplitud que s e pretenden, no sólo son innecesarias
e n la constitución proyectada, sino que resultarían hasta peligrosas.
Contendrían varias e x c e p c i o n e s a poderes no concedidos y por ello
m i s m o proporcionarían un pretexto plausible para reclamar m á s fa-
cultades de las que otorgan. ¿Con qué objeto declarar que no se harán
cosas que no se está autorizado a efectuar? Por ejemplo; ¿para qué s e
afiiTTiaría que libertad de la prensa no sufrirá m e n o s c a b o , si no se
confiere el poder do imponerle restricciones? ... suministraría a los
h o m b r e s con t e n d e n c i a s usurpadoras, una e x c u s a atendible para re-
clamar e s e poder. Podrían argumentar con cierta apariencia de razón
que no s e d e b e imputar a la constitución el absurdo dé precaverse
contra el abuso de una potestad que no e x i s t e y la disposición que
prohibe limitar la libertad de la prensa autoriza claramente a inferir la
Intención de dotar al gobierno nacional de la facultad de prescribir
normas apropiadas e n el caso de dicha libertad. Esto p u e d e servir de
ejemplo de los n u m e r o s o s asideros que se ofrecerían a la doctrina de

— 512 — — 513
 ¿Qué es uña Constitución?

IV CONCLUSIONES PRÁCTICAS
Si u s t e d e s , s e ñ o r e s , no s e h a n limitado a seguir y meditar cuida-
d o s a m e n t e la conferencia q u e h e tenido el hoñor de desarrollar aquí,
sino que, llevando adelante las ideas q u e la animan, d e d u c e n d e ellas
todas las c o n s e c u e n c i a s que entrañan, se hallaráta en p o s e s i ó n de te-
das las normas del arte y de la sabiduría constitucionales.
Los problemas constitucionales n o son, primeramente, proble-
m a s de derecho, s i n o de poder; la verdadera Constitución d e u n país
sólo reside en los factores reales y efectivos de poder q u e en e s e país
rigen; y las Constituciones escritas no t i e n e n valor ni sOn duraderas
más que cuando d a n e x p r e s i ó n fiel a los factores de poder i m p e r a n t e s
en la realidad social: he. ahí los criterios f u n d a m e n t a l e s q u e d e b e n
u s t e d e s retener. En esta.conferencia, m e h e limitado a desarrollarlos
de u n modo especial e n relación con el ejército.
Por dos razones; la primera e s q u e la premura del t i e m p o n ó m e
permitía más, y la s e g u n d a , q u e el ejército constituye el m á s impor-
tante y decisivo de todos los resortes del poder organizado, Pero ya
c o m p r e n d e r á n u s t e d e s , sin n e c e s i d a d de q u e y o s e lo explique, que lo
n ^ s m o que h e m o s . d i c h o del ejército a c o n t e c e con la organización de
las funcionarios de justicia, los e m p l e a d o s de la administración públi-
ca, etc.; t a m b i é n . é s t o s son resortes orgánicos dé poder de u n a socie-
dad. Si no olvidan u s t e d e s e s t a conferencia, señores, y v u e l v e ñ a ver-
s e alguna v e z en.el ti'ance d e t e n e r q u e darse a sí m i s m o s una Consti-
tución, espero que sabrári u s t e d e s y a cómo se hacen estas cosas, y q u e
no s e limitarán a e x t e n d e r y firmar una hoja de papel, dejando intac-

•515 —

feW&w-.W
 C a r l o s M a r i o M o l i n a B. M a r i o A l f o n s o Á l v a r e i M. F e r n a n d o P e l í s z ft.Uiis Alfonso Botero Ch.

tas las fuerzas reales que mandan en el país.

Manifíesto obrero
Hasta que e s e día llegue y provisionalmente, para el uso diario,
como si dijéramos, esta conferencia servirá también para abrirles los
ojos, a u n q u e yo no haya aludido a ello, acerca de Ja verdadera necesi-
dad a que responden e s o s nuevos proyectos militares de a u m e n t o de
efectivos que reclanrian su aprobación. U s t e d e s m i s m o s , sin más que
aplicar lo que han oído aquí, pondrán el dedo en la f u e n t e recóndita
' de que brotan esas reformas solicitadas.
La monarquía, señores, tiene servidores prácticos, no retóricos y
grandes oradores, servidores prácticos c o m o yo los desearía para us-
tedes.
Fuente: ÁREA DE DERECHO CONSTITUCIONAI.. Facultad de Derecho
UNIVERSIDAD DE VAU.ADOUD
Este documento ha sido reproducido con fines exclusivamente docentes, para 2; La férrea ley económica que determina el salario del trabajo en
su uso por profesores y alumnos de Derecho Constitucional, ¡as actuales condiciones, b^]o el dominio de la oferta y la demanda, es
la siguiente; el salario medió del trab^'o permanece sieitipre reducido
al nivel mínimo de subsistencia que, según las costumbres de un pue-
blo, sea neces^io para la conservación de la existencia y para la pro-
creación, Éste e s el punto e n torno al cual gravita s i e m p r e el m o v i -
m i e n t o pendular del salario diario efectivo, sin que p u e d a n u n c a per-
m a n e c e r d e m a s i a d o tiempo por e n c i m a del m i s m o o d e s c e n d e r por
debajo de dicho nivel. No p u e d e e l e v a r s e por e n c i m a d e e s t e punto d e
forma prolongada, porque e n caso contrario, debido a la niejor y
m e n o s dura situación de los obreros, s e produciría u n a u m e n t o del
n ú m e r o de matrimonios y de la procreación e n la población obrera,
un a u m e n t o dé lá población obrera y, con ello, u n a u m e n t o d e la ofer-
ta de mano de obra, lo que haría disminuir de n u e v o el salario al nivel
anterior o por débsyo dél m i s m o ,

El salario no p u e d e tampoco p e r m a n e c e r de forma continuada

por debajo del nivel cnínimo de subsistencia, p u e s t o q u e e s t o conlle-
varía enrúgraciones, soltería, evitación de la procreación y, finalmen-
te, la disminucióií' del n ú m e r o de obreros, producida por la nniseria,
lo que haría disminuir la oferta de m a n o d e obra obrera, situando
n u e v a m e n t e el- sárérió e n s u antiguo nivel.
El verdadéroíSalario m e d i o reside, por tanto, e n e s t e m o v i m i e n t o
continuo alrededpf de s u centro d e gravedad, al q u e c o n t i n u a m e n t e
está forzado a b^jar, t a n pronto u n poco por e n c i m a ( m o m e n t o s d e

— 516
 C a r l o s M a r i o M o l i n a D. M a r i o A l f o n s o Alvarez M,
prosperidad en todas o en algunas ramas del trabajo) como algo por
d e b ^ o (períodos de mayor o menor necesidad generalizada o de crisis).
La reducción del salarlo medio al nivel mínimo existencial, nece-
sario s e g ú n las costumbre de un pueblo para el mantenimiento de la
existencia y para la procreación, ésta es, repito, la cruel y férrea ley
que rige la determinación del salario en las actuales circunstancias.
Ésta ley es indiscutible. Puedo aducirles a su favor tantos hom-
bres notables como grandes e ilustres nombres pueblan la ciencia de
la economía nacional, e incluso nombres de la propia escuela liberal,
pues ha sido precisamente la escuela económica liberal la que ha des-
cubierto y demostrado esta ley.
Esta cruel y férrea ley, señores míos, han de gravársela muy pro-
f u n d a m e n t e en el alma y de ella han dé partir en todas sus considera-
ciones.
Én esta ocasión puedo indicarles a ustedes y a toda la clase obrera
un medio infalible para que, de una vez por todas, puedan escapar de
todas las equivocaciones y de todos los errores.
A todo aquel que les hable de la mejora de la condición do la clase
obrera han de plantearle la cuestión de si reconoce o no reconoce esta
ley.
En el caso d s que no ta reconozca, han de saber que e s e hombre o
bien les quiere engañar o bien no dispone de conocimiento alguno
sobre la ciencia de la economía nacional, porque, corno ya les he indi-
cado, no existe ni en la propia escuela liberal un solo economista serio
que niegue esta ley, Tanto Adam Smith como Say, tanto Ricardo como
Malthus, tanto Bastiat como John Stuart Mili están de acuerdo en acep-
tarla, Sobre este punto existe unanimidad entre todos los hombres de
ciencia,
Y a quien habiéndoles de la situación de los obreros esté de acuerdo
con la referida ley, continúen preguntándole cómo quiere superarla.
Si no sabe contestar a esta pregunta, pueden darle tranquilamen-
te la espalda. Se trata da un charlatán que, con su vacía retórica, pre-
tende deslumhrarles y engañarles a u s t e d e s o engañarse a sí núsmo.
Consideremos un poco más de cerca la naturaleza y las conse-
cuencias de esta ley. Esta ley, expresado en otros términos, dice lo
siguiente:
— 518
F e r n a n d o Peiáez A . t u l s Alfonso Botaro Ch. Derecho Constituclohat General
Del producto del trabajo (de la producción) se deducé, en primer
lugar, tanto como sea necesario para el tnanteniiTúento de los obreros
y se repane entre ellos (salario del trabajo). Todo e¡ resto de la pro-
ducción -del producto del trabajo- cae en la cuota empi-esarial. ¡
Una consecuencia de esta cruel y férrea ley es, por tanto, que
ustedes están necesariamente excluidos incluso de los aitó\entos de la
productividad logrados gracias a los avances dé esta civilización, es
decir, están excluidos d e los a u m e n t o s del producto de su trab^O, de
una mayor capacidad de producción de su propio trab^ó! Por esta
razón les h e denominado e n el trabajo mío al que u s t e d e s se refieren
la clase de los desheredados (10). Para ustedes, siempre el mínimo
existencial; para los empresarios siempre todo lo que produce el tra-
b£\io que sobrepase e s e nivel.
Así pues, la asociación cooperativa libre e individual de los obre-
ros -pero la asociación Ubre e Individual posibilitada por el apoyo del
Estado- es el único camino para salir del desierto e n que ha sido p u e s -
ta la clase Obrera.
¿Cómo lograr esta intervención del Estado?
Clara comO ía luz del día surge la respuesta ante los ojos de todos:
sólo será posible mediante el sufragio universal y directo, Si los órga-
nos legislativos de Alemania s e forman por sufragio universal y di-
recto, entonces, y solamente entonces, podráii obligar al Estado a cum-
plir con esta su obligación,
Cuando se haya elevado esta exiQ'encia e n los órganos legislati-
vos, podrán discutirse científica y racionalmente los límites, las for-
mas y los medi08.de e s t a intervención; eíitoñces (iestért seguros de
ello!) los hombres que coriiprendania situacióíi de u s t e d e s y e s t é n
dedicados a sus .asuntos estarán de su lado amiados con el blanco
acero de la ciepcia.y sabráh proteger sus intereses. Entonces, las cla-
ses dosposeídas,de.la sociedad tendrán que atribuirse sólo a sí m i s m a s
y a su desacertaría elección el que los representantes de s u s intereses
e s t é n en minoría.y el tiempo e n que sigan e n esa situación.
El sufragio universal y directo es, por Consiguiente, como s e ha
demostrado, no solamente su principio político fundamental, sino tam-
— •519 —
 C a r l o s M a r i o Muli/ia B. M a r i o A l f o n s o Á l v a r o z M, F e r n a n d o P e l é a z A.Luis Alfor.so B o t e r o Ch. Der«chD Consiltudonal General

bién SU principio social b á s i c o / l a condición básica de todo el auxilio IRepitan a diario i n c a n s a b l e m e n t e lo m i s m o , de n u e v o lo m i s m o ,

social. Es el único medio para mejorar la situación material de la clase .•siempre lo m i s m o ! Cuanto m á s s e repita, m á s s e propagará, m á s cre-
obrera. cerá su poder.

Y ¿ c ó m o lograr la introducción del sufragio universa! v directo? Todo el arte del éxito en la práctica reside en concentrar toda la
i p y e n s e en el caso de Inglaterra! Más de cinco años han durado fuerza en cada m o m e n t o e n u n solo punto - e n el m á s importante- y
las grandes movilizaciones del pueblo británico contra las leyes del s e g u i r recto. INo miren ni a izquierda ni a derecha, p r e s t e n oídos a
trigo. Al final tuvieron que caer, tuvieron que ser retiradas incluso todo aquello que no s e a el suflragio universal y directo o que n o e s t é
por un gobierno to;y. e n relación con él o p u e d a contribuir a lograrlo!
Cuando h a y a n logrado propagar e s t e grito entre el 9 8 y el 96 por
Organícense u s t e d e s c o m o una asociación general obrera alema-
1 0 0 de la población total que, c o m o les he mostrado, constituyen las
na con el objetivo de realizar una movilización legal y pacífica, pero
clases pobres y d e s p o s e í d a s de la sociedad -lo q u e p u e d e n lograr e n
incansable y continua, a favor de la introducción del sufragio univer-
sal y directo e n todos los Estados de Alemania. D e s d e el m o m e n t o en pocos años-, e s t é n s e g u r o s de que no podrán o p o n e r s e a s u s d e s e o s
que esta asociación c u e n t e con sólo 1 0 0 . 0 0 0 obreros a l e m a n e s será por m u c h o tiempo. El Gobierno p u e d e polemizar y e n e m i s t a r s e con
ya un poder con el que todos tendrán que contar. la burguesía por ios derechos políticos. También s e l e s p u e d e n n e g a r
a u s t e d e s m i s m o s los d e r e c h o s políticos - y e n t o n c e s t a m b i é n el sufra-
Propaguen esta llamada e n cada taller, e n cada pueblo, en cada
gio universal- si s e m a n t i e n e la tibieza con q u e s e c o n c i b e n e s t o s d e -
fábrica. Que los obreros de la ciudad transmitan s u mayor formación
rechos. Pero si s e concibe el sufragio universal por el 8 9 - 9 6 por 1 0 0
y visión de las cosas a los obreros del campo. D e b a t a n y discutan por
de la población c o m o una c u e s t i ó n de s u p e r v i v e n c i a y s e difunde por
doquier la necesidad del sufragio universal y directo, a diario, incan-
todo el cuerpo nacional con el calor de las entrañas, Iestén seguros,
s a b l e m e n t e , sin cesar, c o m o aquella gran movilización británica con-
s e ñ o r e s míos, de que no hay poder alguno q u e p u e d a oponérsele du-
tra las leyes del trigo, tanto en asambleas públicas y pacíficas como en
rante m u c h o tiempo!
reuniones privadas. Cuantos más millones de v e c e s r e s u e n e el eco de
Éste e s el e m b l e m a q u e u s t e d e s t i e n e n q u e enarbolar. Éste e s el
s u s voces, más irresistible será su presión.
signo con el que triunfarán. No hay n i n g ú n otro para u s t e d e s .
Creen cajas a las que tengan que contribuir todos los miembros
Con un saludo y u n apretón de manos,
de la asociación obrera alemana y sobre las que s e le p u e d a n presen-
tar a u s t e d e s proyectos de organización. Funden periódicos con estas Berlín, 1 de marzo de 1 8 6 3 .
c ^ a s , que, a pesar de lo p e q u e ñ a s que p u e d a n ser las cuotas, p u e d e n Fuente: ÁKEA DE DERECHO CONSTITUCIONAL, Facultad de Derecho
representar una capacidad financiera importante para los fines de la UNIVERSIDAD DE VALLADOUD
movilización {con una aportación s e m a n a l de un solo Groschen de Este documento ha sido reproducido con fines axolusivaniente docentes, para
plata y con 1 0 0 . 0 0 0 afiliados, la asociación dispondría al año de m á s su uso por profesores y alumnos de Derecho Constitucional.
de 1 6 0 . 0 0 0 Thaler); periódicos que p l a n t e e n diariamente la m i s m a
reivindicación y que Justifiquen su necesidad partiendo de las circuns-
tancias sociales. Distribuyan hojas v o l a n t e s con e s o s m i s m o s fondos
para e s e m i s m o objetivo. Paguen con e s o s recursos a a g e n t e s que
lleven esta idea al último rincón del territorio, que l l e g u e n con el nois-
mo grito al corazón de cada obrero, de Cada agricultor, de cada bra-
cero. I n d e m n i c e n con los fondos de la asociación a los obreros que
hayan sufrido persecución y daños por esta actividad.

520 — 521
 Sobre elparlaüiefítarismo

íí^PíAP^'-^íl? ^ R&So-Qruesj .t ' ^J

La situación del parlamentarismo e s h o y tan critica porque la evo-

lución de la m o d e r n a democracia de m a s a s ha convertido la discusión
pública que a r g u m e n t a e n una formalidad vacía, A l g u n a s normas d e
derecho parlamentario actual, e s p e c i a l m e n t e las relativas a la inde-
p e n d e n c i a de los diputados y de los debates, dan, a consecuencia de
ello, la i m p r e s i ó n de ser u n decorado supsrfluo, inútil e, incluso, ver-
gonzoso, c o m o si alguien hubiera pintado con llamas rojas los radia-
dores de una m o d e r n a calefacción central para evocar la ilusión de un
vivo fbego, Los partidos (que, s e g ú n el t e x t ó de la constitución escri-
ta, ofícialmente:-no e x i s t e n ) y a n o s e e n f r e n t a n entre ellos c o m o opi-
niones que discuten, sino c o m o poderosos grupos de poder social o
económico, calculando los m u t u o s i n t e r e s e s y s u s posibilidades dé
alcanzar el p o d e r y llevando a cabo d e s d e e s t a base fáctica compro-
misos y coaliciones^ S e g a n a a las m a s a s m e d i a n t e u n aparato propa-
gandístico c u y o mayor efecto está basado e n una apelación a las pa-
siones y a los i n t e r e s e s cercanos. El argumento, e n el real sentido de la
palabra, q u e e s característico de una discusión auténtica, desaparece,
y en las n e g o c i a c i o n e s entre los partidos s e p o n e e n su lugar, corto
objetivo consciente, el cálculo de i n t e r e s e s y las oportunidades d é
poder; en lo tocante a las masas, e n el lugar d e ta discusión aparece la
s u g e s t i ó n persuasiva e n forma de carteles, o bien (como lo denomina
Walter Lippmann. eil s u inteligente, a u n q u e d e m a s i a d o psicológico,
libro americano) el símbolo. La literatura acerca de la psicología, téc-
nica y crítica d e l a p p i í ü ó n pública es h o y m u y extensa, Por ello, e s de
irtriaginar q u e todo e l m u n d o sabe que ya n o s e trata de convencer al

— 523 —

fi.-.'....;.^
 C a r l o s M a r i o M o l i n o B. M a r i o A l f o n s o Álvai-cz M. f'orriQili.1o P e l á e z A.LuIs A l f o n s o B o t e r o C h . Derecho ConstilucionsI Genaral

adversario de lo correcto y verdadero, sino de conseguir la mayoría política. Lo cual es, por afirmarlo de nuevo, una forma plausible de
para gobernar con ella, Lo q u e Cavour e x p u s o como la gran diferen- contemplación. Sin embargo, es preciso interesarse por un razona-
cia entre el absolutismo y un r é g i m e n constitucional, e s decir, q u e en m i e n t o m á s profundo de lo q u e M o n t e s q u i e u d e n o m i n a el principio
el primero ordena el r^nistro absoluto, mientras que el noinistro cons- de una forma de Estado o de gobierno, por la conviccióñ específica
titucional c o n v e n c e a los que d e b e n obedecer, tiene, q u e perder hoy en que es propia d e ésta, c o m o de cualquier otra gran institución, por la
día su sentido. Cavour dice e x p r e s a m e n t e : "Yo {como ministro cons- fe en el parlamento, q u e r e a l m e n t e existió una vez, pero q u e hoy ya
titucional) c o n v e n z o de que t e n g o razón", y sólo en e s e contexto for- no e s posible encontrar,
mula su famosa frase.' "La plus mauvaise des chambres sst encare En la historia d e las i d e a s políticas hay é p o c a s de grandes impul-
préférable á la meilleure des Antichambi'es", Hoy el parlamento nnis- sos y períodos d e c a l m a , . d e u n statu quo carente d e ideas. Así, s e
m o parece n ^ s bien una e n o r m e Antichambre frente a las oficinas o p u e d e considerar c o m o terminado el tiempo de la monarquía cuando
••1
c o m i s i o n e s de los invisibles poderosos. En la actualidad s e asemejaría s e pierde el s e n t i d o del principio d e la monarquía, el honor, cuando
a una sátira citar la frase de Bentharn; "En el parlamento s e e n c u e n - aparecen r e y e s constitucionales q u e i n t e n t a n probar, e n lugar de s u
tran las ideas; el contacto entre las ideas hace saltar chispas y lleva a la consagración y s u honor; s u utilidad y s u disponibilidad ordena y el
evidencia". ¿Quién recuerda a ú n los t i e m p o s e n que Prévost-Paradol que o b e d e c e e s el m i s m o , el soberano, e s decir, la asannblea constitui-
halla lo valioso del parlamentarismo, frente al "régimen personal" de da por todos los ciudadanos, p u e d e cambiar l e y e s o Constitución a
Napoleón [II, en el h e c h o de que el parlamentarismo obliga al real voluntad; e n una monarquía o en una aristocracia -ubi alii sunt qiü
portador del poder, c u a n d o s e produce un cambio del poder real, a imperant, alii quibus imperatur- e s posible u n contrato m u t u o y, por
comparecer públicamente, significando así el gobierno el poder m á s tanto, la limitación del poder estatal.
fuerte en una "maravillosa" concordancia entre ser y apariencia?
Una idea m u y e x t e n d i d a a c t u a l m e n t e considera que el parlamen-
¿Quién cree aún en e s t e tipo de publicidad? Y e n el parlamento c o m o
to está a m e n a z a d o d e s d e dos bandas por el b o l c h e v i s m o y el fascis-
la gran tribuna, los a r g u m e n t o s de Burke, Bentham, Guizot y J. St. mo. Es ésta una v i s i ó n sencilla pero superficial. Las dificultades del
Mili resultan anticuados e n la actualidad, También las n u m e r o s a s d e - f u n c i o n a m i e n t o parlamentario y de s u s instituciones surgpn e n reali-
finiciones del parlamentarismo, que s e hallan aún hoy e n los escritos dad a partir de la situación creada por la m o d e r n a democracia d s
a n g l o s ^ o n e s y franceses, son, al parecei-, poco conocidas en A l e m a - masas. Ésta c o n d u c e e n principio a una crisis de la d.emocracla m i s -
nia. Dichas definiciones, en las que aparece el parlamentarismo e s e n - ma, porque n o €Ís posible solucionar a partir d e la universal igualdad
cialmente c o m o góvernment by discussJon, deberían ser considera- h u m a n a el probléjina d e la igualdad sustancial y de la h o m o g e n e i d a d ,
das también c o m o "enmohecidas", Bien. Si s e s i g u e creyendo todavía necesarias e n ü n a democracia. Y e s t o lleva, d e s d e la crisis de la d e m o -
en el parlamentarismo, habrá que oft-ecer, al m e n o s , n u e v o s argu- cracia, a otrg crisis b i e n distinta, la del pariamentarisnno. A m b a s cri-
mentos. Con referirse a Friedrich Naurnann, Hugo Preuss y Max Weber sis han h e c h o s ü aparición hoy en día al líiismo t i e m p o y s e agudizan
ya no basta. Con todos los r e s p e t o s a estos hombres, a c t u a l m e n t e mutuamente,-.pero-son-bien distintas, tanto e n uíi nivel conceptual
nadie compartirá su esperanza en que el parlamento garantice, sin como en el ordéñ {Sráctico. La m o d e r n a democracia de masas, en tan-
más, la formación de una elite política. Tales convicciones han sufrí» to que demoeraGia,- intenta realizar la identidad entre g o b e r n a n t e s y
do una conmoción hoy en día; sólo p u e d e n existir como fe e n las ideas gobernados, pero -sé t o p a con el parlamento, una institución envejeci-
mientras vayan unidas a la creencia en la discusión y e n la publicidad. da y ya inconcebible. Si s e p r e t e n d e llevar la identidad democrática
Al fin y ai cabo las n u e v a s justificaciones del pariamentarismo que se adelante, ninguna-institución constitucional p u e d e oponerse, e n caso
han dado en los últimos d e c e n i o s solamente, afirman que en la actua- de emergencia, a' la incuestionable voluntad del pueblo, expresada de
lidad el parlamento funciona bien, o al m e n o s de manera aceptable, cualquier forma. Contra esta voluntad, una institución de diputados
como instrumento útil, incluso imprescindible, de la técnica .social y

524 525
 C u r i o s M a r i o Molina B. M a r i o AJfortso A l v a r e s M í a r n a n d o P a l á e j A.Luis A J f o n s u B o t e r o Ch.
i n d e p e n d i e n t e s , basada e n la discusión, no halla n i n g u n a justificación
d e s u e x i s t e n c i a (y nnenos aún si t e n e m o s e n c u e n t a q u e la fe e n ia
d i s c u s i ó n es de origen liberal, y'no d e m o c r á t i c o ) . Es posible d i s t i n g u i r
tres crisis hoy I e n día: la crisis d e la d e m o c r a c i a (de la q u e habla M. J.
Bonn, i g n o r a n d o la c o n t r a d i c c i ó n e n t r e la liberal i g u a l d a d h u m a n a y
la h o m o g e n e i d a d democrática); l u e g o , ¡a crisis del E s t a d o m o d e r n o
(Alfred Weber) y, finalmente, la crisis d e l p a r l a m e n t a r i s m o . La crisis
del paflarftentarismo, q u e e s la q u e aquí n o s ocupa, s e b a s a e n q u e
demócracia y liberalismo, si b i e n p u e d e n ir u n i d o s durante a l g ú n t i e m -
po, ál igual q u e s e h a n u n i d o s o c i a l i s m o y democracia, f o r m a n u n a
unidad precaria. En c u a n t o e s t a l i b e r a l - d e m o c r a c i a llega ai poder, t i e -
n e q u e d e c i d i r s e e n t r e s u s d i s t i n t o s e l e m e n t o s , del m i s m o m o d o q u e
la s o c i a l d e m o c r a c i a , q u e , por cierto, d a d o q u e la m o d e r n a d e m o c r a -
cia d e m a s a s c o n t i e n e e l e m e n t o s e s e n c i a l m e n t e liberales, e s e n reali-
dad u n a d e m o c r a c i a social-liberal. En la d e m o c r a c i a s ó l o e x i s t e la
igualdad d e los i g u a l e s y la v o l u n t a d de los q u e f o r m a n parte d e los
iguales. Todas las d e m á s i n s t i t u c i o n e s s e c o n v i e r t e n e n i n s u s t a n c i a l e s
recursos s o c i o - t é c n i c o s , i n c a p a c e s d e o p o n e r u n valor propio o u n
principio propio a la v o l u n t a d del p u e b l o e x p r e s a d a de cualquier m o d o .
La crisis del Estado m o d e r n o s e f u n d a e n q u e u n a d e m o c r a c i a d e m a -
s a s o una democracia d e t o d o s los s e r e s h u m a n o s n o p u e d e llevar a
c a b o n i n g u n a forma d e Estado, y t a m p o c o u n B s t a d o d e m o c r á t i c o .
Por otra parte, b o l c h e v i s m o y f a s c i s m o son, c o m o c u a l q u i e r dic-
tadura, antiliberales, p e r o n o n e c e s a r i a m e n t e a n t i d e m o c r á t i c o s . For-
m a n parte d e la históriá d e la d e m o c r a c i a a l g u n a s dictaduras, ciertos
c e s a r i s m o s y otros e j e m p l o s m e n o s c o m u n e s , e x t r a ñ o s a las tradicio-
n e s liberales del p a s a d o siglo, d e f o r m a c i ó n d e la v o l u n t a d del p u e b l o ,
c r e a n d o así la h o m o g e n e i d a d , És propio d e las i d e a s no democrática^
g e n e r a d a s e n el siglo XIX a partir d e la p e n e t r a c i ó n de las m á x i m a s
liberales, considerar q u e el p u e b l o s ó l o p u e d e e x p r e s a r s u v o l u n t a d
d e m o d o q u e cada c i u d a d a n o por sí rrüsmo, e n el m á s p r o f u n d o s e -
creto y é n total a i s l a m i e n t o (es decir, sin salir de la e s f e r a d e lo priva-
d o e irresponsable), bajo " m e d i d a s d e protección" y "sin s e r o b s e r v a -
do" ( c o m o d i s p o n e la ley e l e c t o r a l del Reicti) e m i t a s u voto; los v o t o s
s o n e n t o n c e s contabilizados, o b t e n i é n d o s e u n a m a y o r í a aritmética.
Este s i s t e m a h a olvidado u n a s e r i e d e v e r d a d e s m u y e l e m e n t a l e s y, al
parecer, d e s c o n o c i d a s por las a c t u a l e s c o n c e p c i o n e s del Estado. Pue-
•526
Derecho Constitucional Oensrat
blo es un concepto p e r t e n e c i e n t e al D e r e c h o públicó. El p u e b l o e x i s t e
sólo e n la e s f e r a d e lo público. La o p i n i ó n u n á n i m e d e c i e n m i l l o n e s
d e particulares no e s ni la v o l u n t a d d e l p u e b l o ni la o p i n i ó n pública,
Cabe e x p r e s a r la v o l u n t a d d e ! p u e b l o m e d i a n t e la a c l a m a c i ó n - m e -
diante acclamatio-, m e d i a n t e s u e x i s t e n c i a obvia e i n c o n t e s t a d a , igual
d e b i e n y de f o r m a a u n m á s d e m o c r á t i c a q u e m e d i a n t e u n aparato
estadístico, elaborado d e s d e h a c e s ó l o m e d i o s i g l o c o n e s m e r a d a m i -
n u c i o s i d a d , C u a n t o m á s p o d e r o s a e s la f u e r z a d e l s e n t i m i e n t o d e m o -
crático, t a n t o m á s s e g u r a e s la c o m p r e n s i ó n d e q u e la d e m ó c r a c i a e s
otra c o s a q u e u n s i s t e m a para registrar v o t a c i o n e s s e c f e t a s , Erente &
una d e m o c r a c i a ñ o s ó l o técnica, s i n o t a m b i é n , e n u n s e n t i d o vital,
directa, el p a r l a m e n t o , g e n e r a d o a partir d e u n e n c a d e n a m i e n t o d e
ideas liberales, p a r e c e c o m o u n a m a q u i n a r i a artificial, m i e n t r a s q u e
los m é t o d o s dictatoriales y c e s a r i s t a s n o s ó l o p u e d e n s e r m a n t e n i d o s
por la acclamatio del p u e b l o , s i n o q u e , a s i m i s m o , p u e d e n s e r la e x -
p r e s i ó n directa d e la s u s t a n c i a y la f u e r z a d e m o c r á t i c a .
Con reprimir el b o l c h e v i s m o y m a n t e n e r alejado el f a s c i s m o n o
s e h a s u p e r a d o e n lo m á s m í n i m o la crisis d e l p a r l a m e n t a r i s m o ac-
tual, p u e s t o q u e é s t a n o h a s u r g i d o c o m o u n a c o n s e c u e n c i a d e la a p a -
rición d e s u s d o s e n e m i g o s ; e x i s t í a a n t e s d e e l l o s y perdurará d e s p u é s
d e ellos, S u Origen s e halla e n las c o n s e c u e n c i a s d é la m o d e r n a d e m o -
cracia d e m a s a s y, f u n d a m e n t a l m e n t e , e n la c o n t r a d i c c i ó n e n t r e u n
i n d i v i d u a l i s m o liberal m a n t e n i d o p o f el p a t e t i s m o m o r a l y u n s e n t i -
m i e n t o d e E s t a d o d e m o c r á t i c o e s e n c i a l m e n t e d o m i n a d o por i d e a l e s
políticos. U n s i g l o d e a l i a n z a h i s t ó r i c a y l a c o m ú n l u c h a contra el a b -
s o l u t i s m o p r i n c i p e s c o h a n o b s t a c u l i z a d o la c o m p r e n s i ó n d e e s t e h e -
cho,
Pero h o y s e v i s l u m b r a c o n u n a i n t e n s i d a d c a d a v e z mayor, y n o
p u e d e s e r f r e n a d o p o r u n u s o a m p l i o del idioma. Es la contradicción,
i n s u p e r a b l e e n s u p r o f u n d i d a d , e n t r e la c o n c i e n c i a liberal del indivi-
duo y la h o m o g e n e i d a d d e m o c r á t i c a .
Fuente; AHEA ÓEÍDERECHO CONSTITUCIONAL. Facultad de Derecho
UNIVERSIDAD DE VAUv\DOLID
Este documento ha^sldo reproducido con fines exclusivamente docentes, para
su uso por profesóresy alumnos de Derecho Constitucional,
527
 Boris Mirkine'Guetzevitch

I, EL PARLAMENTARISMO MODERNO
La tendencia hacia u n fortalecirniemo del ejecutivo e n las recien-
t e s revisiones-constitucionales, verificadas e n los Estados de la n u e v a
Europa, plantea u n p r o b l e m a m á s general: el del poder fuerte e n la
democracia. Es el problema d e la supremacía política (y n o constitu-
cional) del j^ecutivo.
Esta supremacía, basada e n el sufragio universal, e s u n a verdade-
ra expresión del parlamentarismo democrático.
% La observación'de la vida moderna, los acontecimientos políticos
y constitucionales'de la post-guerra n o s c o n d u c e n a revisar m u c h a s
nociones que, aiites de la guerra, constituían el f u n d a m e n t o de la doc-
trina m á s o n i e h o s tradicional del D e r e c h o constitucional.
Los p r e c e d e n t e s capítulos consagrados al análisis de las n u e v a s
tendencias del D e r ^ h o constitucional, y al e x a m e n de las fórmulas
dadas por los diferentes pueblos, que d e s p u é s de la guerra, han e s t a -
blecido su vida política sobre b a s e s renovadas, n o s haft llevado a d e s -
cubrir fórmulas w e y a s e n las diversas Instituciones constitucionales
(las tendencías'sociáles q u e aparecen e n la Declaración de Derechos
del Honrüjre, láé^flfmas n u e v a s del r é g i m e n parlamentario, la combi-
nación del pártát^lhtarismo con la votación popular, etc.),
Entre todos.'^.pr£)blemas que interesan a los teóricos m o d e r n o s
del Derecho constitucional y a los especialistas de la ciencia política.

— 529 —
C a r l o s M a r i o M o l i n a B. M a r i o A l f o n s o Á J v a r e z M. F e r n a n d ó P e l á e z A . L u i s A l f o n s o B o t e r o C b . i Derecho Constitucional General

hay uno fundamental: es el de las relaciones entre el poder legislativo El método históricO-empírico nos hace reconocer que el progre-
Y el poder ejecutivo. Este problema reside en el fundamento del régi- so de la ciencia jurídica y de las formas políticas sa manifiesta en el
men parlanientaño. hecho de que toda idea jurídica aparece primordialmente ante una
forma filosófica y doctrinal, Se trata por lo general, de un fenómeno
Las instituciones del Derecl^o constitucional en nuestra época nos
de lucha, de revoiucióa de crisis del Estado. Perú si esta idea doctri-
han sido legadas por el siglo XIX y aun por el XVIII. El sentido jurídi-
nal entra eñ la conciencia jurídica del pueblo debe perder necesaria-
co de las concepciones fundamentales del Derecho constitucional al-
mente, a! cabo de un cierto tiempo, su carácter filosófico y tomar
tera su significación política, según las épocas y según el desarrollo de
figura de problema técnico, Es el camino seguido por muchas institu-
las democracias. Las mismas fórmulas dadas en la época de la Revo-
ciones de Derecho constitucional, presentadas primeramente como
lución Francesa, como fórmulas de combate y como principio abs-
una consecuencia lógica de tal o cual doctrina y transformadas en el
tracto, camJDian de significación política en el siglo XIX en un régi-
siglo XX como un problema técnico,
men democrático esíable, Los principios sufren una evolución en la
presentación de la cuestión nrásma; aparecen al final del siglo XVIII El parlamentarismo, que presenta el aspecto más,interesante del
como la manifestación de una teoría filosófica; en el siglo XX las ins- problema de las relaciones entre el poder ^ecutlvo y el poder legisla-
tituciones pasan de la fase doctrinal a la fase positiva. El mismo pro- tivo, ha sufrido también un cambio en su aspecto doctrinal, una trans-
blema, que tenía al concluir el siglo XVIII un carácter filosófico y forrrtación también muy completa,
doctrinal, reviste en nuestra época un carácter puramente técnico. Hemos estudiado ya el nacimiento del nuevo parlamentarismo,
Esta transformación de la doctrina en técnica, de la filosofía del Dere- que, según nuestra concepción, es un parlamentarismo racionalizado
cho en técnica política, es quizá el fenómeno más característico de la i porq\i8 corresponde a las tendencias generales de la radottaUzsción
evolución del Derecho constitucional. del poder, tendencia característica del Derecho constitucional nuevo;

I
La democracia, durante la Revolución Francesa, precisaba de una estudiando este régimen, hemos indicado que la mayor diferencia entre
doctrina; los hombres de la Revolución Francesa se ocupaban única- esta nueva forma del parlamentarismo y la forma "clásica" no estriba
mente de la realización constitucional de esta doctrina. En tanto que en la diferencia del procedimiento, sino en su significación política.
ahora la democracia triunfante no tiene necesidad de guardar la orto- Este nuevo pariamentarisrho, que consiste eíi la instauración de
doxia doctrinal, es preciso encontrar los medios técnicos para desa- una situación predominante del poder legislatívtí y que establece la
rrolla los servicios públicos y el funcionamiento de la democracia. elección directa del gobierno por el parlamento (Prusia, Baviera, Aus-
Nuestro fin consiste en el estudio de los fenómenos jurídicos y tria antes de la reforma constitucioñal de 1929), ha encontrado una
político en su empirismo histórico-, esto no quiere decir, evidente- crítica muy severa entre los teóricos, que se apoya en la concepción
mente, que limitemos nuestro horizonte sólo al examen del Derecho inglesa del régimen parlamentario (nos apresuramos a decir que la
positivo. El Derecho representa la expresión de la conciencia jurídica concepción inglesa es^ de Oarácter histórico y no dogmático), los cua-
del pueblo y el verdadero empírico debe abrazar todos los fenómenos les hafi emitido, un juicio poco indulgente contra la práctica parla-
jurídicos, es decin el desarrollo escrito y la conciencia jurídica. Mas mentaria de Ausíri.a o de Baviera, y han comparado este nuevo proce-
este emprimo nO puede ser jamás observado en una situación dimiento parlaixient.0o con la convención nacional.
estabilizada, fija. Este empirismo es dinámico. También el método Para dar coala significación precisa de las nuevas formas del par-
empírico es, por su propia naturaleza, un proceso histórico que se lamefttarismo.p.dé las verdaderas relacionas entre el ejecutivo y el
expresa por la observación de los fetiómenos jurídicos, considerados legislativo, es pcedso estudiar de cerca la formadóíi dé estos dos po-
no en su inamovilidad abstracta, sino en su evolución histórica conti- deres eñ la democracia rtioderna.
nua.

•530 — — 531 —

E I ^ iiiii, j szm
 C a r l o s M a r i o M o l i n o 0. M a r i o A i f o n s o A l v a r c z M. F e r n a n d o P e l á e z A . L u i s A l f o n s o B o t e r o C h . Derecho Constitucional i3eneral

Las indicaciones complicadas de la vida actual transforman las no cieñe siismpre una solución legislativa; de ahí el objetivo de cada
relaciones entre el legislativo y el ejecutivo. Es el período en que lu- partido, que figura e n la lucha electoral, de tener su ministerio, La
cha la democracia con el poder real; el centro de gravedad radicaba nnalidad de la c a m p a ñ a electoral consiste e n obtener el gobierno, no
en el control del parlamento: la lucha del parlamento contra el poder la mayoría parlamentarla.
real. Pero en una democracia esta l u d i a no existe; el verdadero s e n t i -
Un partido político q u e entra e n esta lucha ofrece d i f e r e n t e s pro-
do del r é g i m e n democrático e x i g e el fortalecimiento del ejecutivo,
m e s a s a los electores. Lo primero de todo, el partido político p r o m e t e
que hace de e s t e h e c h o un poder m á s fuerte, m á s intenso que el de la la realización de u n programa.
tradicional monarquía y el de los antiguos ministros de la Corona,
Al comienzo del siglo XIX la realización del programa político
La vida actual e s tan completa que, de un lado, muchos proble-
tenía principalmente u n carácter constitucional o legislativo. El parti-
m a s de la vida social d e b e n recibir una reglamentación administrati-
do político hacía a los electores, b i e n la p r o m e s a de cambiar la Cons-
va y no legislativa, y, por otra parte, e s el ejecutivo quien j u e g a predo-
titución, ya la de reformar la legislación. Con el r é g i m e n parlamenta-
m i n a n t e papel e n el procedimiento legislativo. Para preparar una ley
rio, la lucha entre el ejecutivo y el legislativo n o existe. El ejecutivo e s
e s preciso t e n e r m u c h o s especialistas y contar con la c o m p e t e n c i a
el órgano del pueblo, y la diferencia entre el Legislativo y el ejecutivo
técnica de u n gran número de sabios, de técnicos, de administrado-
estriba ú n i c a m e n t e e n el grado de formación; el Parlamento e m a n a
res, de funcionarios, etc. Para e s t a b l e c e r u n proyecto de ley e s preciso
d i r e c t a m e n t e d e las e l e c c i o n e s y el g o b i e r n o t a m b i é n , pero por
e s t a b l e c e r un aparato g u b e r n a m e n t a l . Para redactar la inmortal D e -
intermediación de la mayoría parlamentaria.
claración de derechos, no s e precisaba recurrir a los técnicos; pero
Así, la lucha entre el Gobierno y e l Parlamento e s sustituida por
para confeccionar una ley de s e g u r o s sociales sobre la protección a la
ima colaboración-, Pero a ú n más, e s t a colaboración se transforma c o -
maternidad o u n código viário, s e precisa c o n s t a n t e m e n t e la colabo-
rrientemente e n supremacía política del ejecutivo, y esta supremacía,
ración de técnicos de los que dispone con facilidad ú n i c a m e n t e el go-
de carácter político n o jurídico, r e p r e s e n t a la verdadera realización,
bierno
de las aspiraciones de la democracia.
II. La supremacía política del poder ejecutivo
En la b a s e de la vida democrática c o n t e m p o r á n e a s e e n c u e n t r a la
El verdadero sentido político del r é g i m e n parlamentario en la existencia d e los partidos políticos. Una v e z e n el poder; e s decir, t e -
democracia c o n t e m p o r á n e a estriba e n la formación del ejecutivo, Las n i e n d o mayoría parlamentaria, el partido político p u e d e realizar s u
e l e c c i o n e s s e hacen e n el país e n q u e los partidos políticos e s t á n orga- programa. ¿Córiio ha de ponerlo e n práctica? En primer lugar, por la
nizados con un fin preciso; la adquisición del poder. La lucha electoral vía legislativa.. Nosotros h e m o s dicho y a que las condiciones de la
es dirigida por los partidos políticos, no en nombre de un principio vida actual son.de tal complicación q u e los proyectos del ley resultan
abstracto o de una fórmula teórica, s i n o con el sólo fin de ganar la de /aero u n monopolio del gobierno. Es el gobierno q u i e n dispone del
batalla electoral, tener una mayoría e n el Parlamento y, merced a e s t a aparato técnico necesario para preparar los proyectos de ley. Si el
mayoría, formar ministerio. gobierno tiene, una gran mayoría, la discusión e n el s e n o del Parla-
Si el fin de una campaña electoral en el transcurso del siglo XIX m e n t o s e hace, r á p i d a m e n t e y, salvo oposición u obstrucción de la
era el de o b t e n e r una mayoría parlamentaria, que había d e luchar con minoría, el papel de la mayoría parlamentaria s e reduce a la aproba-
el poder real y ser una oposición para impedir obrar gubernativa- ción de los proyectos g u b e r n a m e n t a l e s . E s t e procedimiento rápido s e
m e n t e , en el siglo XX s e desplazan c o n s i d e r a b l e m e n t e las fuerzas po- traduce n a t u r a l ^ n t e e n u n d e s c e n s o del nivel de la elocuencia parla-
líticas e n los países democráticos'. En la actualidad, el fin definitivo de mentaria; pero la vida actual requiere rapidez e n las labores legislati-
la campaña electoral no es s i m p l e m e n t e obtener la mayoría parla- vas y no elocuencia.
mentaria; surgen hoy diferentes y m u y complicados problemas que

— 532 — — 533 —
 C a r l ü s M a r i o M o l i n a B. M a r i o A l f o n s o Á l v a r e z M. F e r n a n d o Peláfiz A . U i i s A l f o n s o B o t e r o C h . Derecho Constitucional General

Al lado de esta "acción legislaciva" q u e ejerce, d e s d e el punto de se preocupaban de la policía, de la política exterior y escasamer^te de
vista político, el ejecutivo moderno, hay otros m e d i o s de realización la hacienda.
dél prograrna, o s e a utilizando la vía administrativa. En las condicio- La vida social q u e d a b a fuera de la acción gubernativa, en tanto
nes de la vida actual, un decreto, un reglamento, una ordenanza pre- que e n el p r e s e n t e , e n nuestra vida social t a n completa, el Estado in-
senta a v e c e s más e l e m e n t o s para una realización de un programa terviene e n todo y más, principalmente, c o m o administrador que como
que una ley, que una medida legislativa. legislador o j u e z .
Hay u n tercer dominio de la acción g u b e r n a m e n t a l por el que ei Esta intervención profurida de la vida social e n los p a í s e s d e m o -
programa p u e d e ser realizado m u c h a s v e c e s de forma más ostensi- cráticos fortalece al ejecutivo; las c u e s t i o n e s s u e l e n ser importantes,
ble; las s i m p l e s decisiones del gobierno - n o m b r a m i e n t o s y revoca- suelen ser u r g e n t e s y n o p u e d e n resolverse cúrrienteitiente pór el pro-
ciones de funcionarios- d e s d é el punto de vista político s u p o n e n una cedimiento legislativo. Luego el ejecutivo e s el centro de la actividad
ejecución del programa. en la democracia contemporánea; mas, r e p e t i m o s , el ejecutivo e s t á
Nosotros p o d e m o s ofrecer i n n u m e r a b l e s e j e m p l o s en la vida par- s o m e t i d o a u n control,
lamentaria de los diferentes países, que la simple revocación guber- El control es ejercido por el Parlamento que obra, e n n o m b r e dé
nativa da u n alto funcionario o de un militar representa un acto polí- los electores, m e d i a n t e los v o t o s de confianza, Este control e s ejerci-
tico de tal valor que esta revocación obedecía a la promesa que había do no s o l a m e n t e por el Parlamento, sino i g u a l m e n t e por los ciudada-
dada a los electores durante la campaña electoral. nos beóo la forma d e v o t o s d e confianza o d e d e s c o n f i a n z a que expre-
El n o m b r a m i e n t o de un funcionarlo p u e d e presentar t a m b i é n el sa la prensa. Cada institución política de nuestra é p o c a d e b e ser e s t u -
carácter de un h e c h o programático, Podríamos citar, en la vida parla- diada c o n j u n t a m e n t e con él desarrollo dé la p r e n s a moderna.
mentaria de los diferentes países, n u e v o s ejemplos de nombramien- La p r e n s a m o d e r n a representa una n u e v a fuerza política. No eran
tos q u e s e l e s ha dado uri carácter t a l m e n t e político que eran conside- los diarios del siglo XIX q u i e n e s s o s t e n í a n o combatían los gobiernos,
rados por la opinión pública, por la prensa, por el gobierno mismo, p u e s s u s l e c t o r e s - p e r t e n e c í a n al círculo reducido d e las altas clases
como uña parte del programa. sociales. Ahora los periódicos s o n leídos e n l a s democracias por todo
Por e s t a s circunstancias, el ejecutivo m o d e r n o difiere esencial- el mundo, y e s porque la prensa c o m i e n z a a ser u n factor político
m e n t e del e j e c u t i v o de'los comienzos del siglo XIX, Originalmente s e independiente,
apoya en el sufragio universal,. Por un carácter política obra b ^ o el En las postrimerías del siglo XVIII los diarios de la d e v o l u c i ó n no
control de su mayoría; es decir, bajo el control Jurídico y político de la tenían significación pólítica i n d e p e n d i e n t e ; ellos obraban conforme al
nación, Pero en los límites de e s t e control ejercido por el Parlamento d e s e o del gobierno, en tanto q u e e n la hora actual, f u e r a de las dife-
en nombre de la nación, el ejecutivo de la democracia moderna e s rentes formas gubernativas de presión, el p e r i o d i s m o t i e n e s u papal
mucho m á s fuerte q u e los góbiernos del antiguo r é g i m e n o que el político iaáepeadiente-, los periódicos no sólo s i g u e n a los gobiernos
d e s p o t i s m o oriental. sino que los c o m b a t e n ; los periódicos p u e d e n s e g u i r la política e x t e -
El primar Ministro de u n Estado democrático t i e n e detrás de sí rior e interior, q u e aprueban o censuran. D e ahí el porqué de recibir
una mayoría parlamentaria y casi o m n i p o t e n t e , s i e n d o considerable- e s t e control diario político ejercido por la p r e n s a sobre los gobiernos
m e n t e que todos los ministros de los Reyes del siglo XVIII. Es m á s an nuestra época, u n carácter m u y especial, y d e dar a la o m n i p o t e n -
fuerte que los antiguos ministros, principalmente porque el campo de cia del Ejecutiyp e n la democracia un matiz suigénereis.
acción del ejecutivo e n el siglo XX e s m u c h o m á s v a s t o que al co- El Ministerio; e s o m n i p o t e n t e , pero e s t á controlado diariamente
m i é n z ú del siglo XIX, Los ministros de Luis XVIII o d e Carlos X sólo por el Parlamento y í a opinión pública. Cada día p u e d e el Parlamento,

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'U-
C a r l o s M a r i o M o l i n a E. M a r i o A l f o n s o Alvarez M. F e r n a n d o F e l á e s A.Luis A l f o n s o B o t e r o Ch.

obrando en nombre de la Nación, revocar al Ministerio, As'í la fueraa

"Esencia y valor de la democracia'
del ejecutivo se halla vinculada éstrecharnente con la responsabilidad
por la ejecución del mandato que la Nación otorgó mediante el Parla-
mento. I tíá/^ t^ E Bn^ayv^i^dej^t^ei^eracin
Fusfite; ÁREA DE DERECHO CONSTrrUCIONAL. Facultad de Dsreclio
UNIVERSIDAD DE VALLADOUD é¡¿uojaqoTapia iJ¡u Laga!^
Este documento ha sido reproducido con Tines exclusivamente docentes, para
su uso por profesores y alumnos de Derecho Constitucional.

La democracia moderna descansa, puede decirse, sobre los parti-

dos políticos, cuya significación crece con el fortalecimiento progre-
sivo del principio democrático. Dada esta realidad, son explicables
las tendencias -si bien hasta ahora no muy vigorosas- a insertar los
partidos políticos, e n la Constitución, conformándolos jurídicaniente
con lo que de h e c h o son ya hace tiempo: órganos para la formación
de la voluntad estatal. Esto constituiría solamente un f e n ó m e n o par-
cial de aquel proceso que s e h a denominado de "racionalización del
poder", y que v a aparejado con la democratización del Estado moder-
no. De todos modos, no son pocos los obstáculos q u e se oponen a esta
racionalización en general y a la consagración de los partidos políti-
cos como órganos.constitucionales del Estado en especial. No hace
mucho tiempo todavía las legislaciones desconocían oficialmente la
existencia de \cs partidos políticos, adoptando frente a ellos una acti-
tud abiertamente negativa, y aún hoy no se tiene plena conciencia de
que la hostilidad de las antiguas monarquías centroeurop.eas contra
los partidos, .y. la" contraposición esencial establecida por la ideología
de la monarquía conscituclonal, sobre todo entre los partidos políti-
cos y el Estado,, hü'era sino una enemistad mal disimulada contra la
democracia, E,s-,p,^tents que el individuo aislado carece por completo
de existencia poíítjiGa positiva por no poder ejercer ninguna influencia
efectiva en la fpjiíímción de la voluntad de] Estado, y que, por consi-
guiente, la demijSGrada sólo es posible cuando los individuos, a fin de
lograr una actuáói^n sobre la voluntad colectiva, se reúnen e n orga-

— 536 — 537 —
 C&rlos M a r i o M o l i n a D. M a r i o Alfoi^so Alvarez M. F E r n a n d o Peláez A X u i s Alfonso Botero Ch.
nizaciones definidas por diversos fines poKticos; de taJ manera que
entre el individuo y el Estado se interpongan aquellas colectividades
que agrupan en forma de partidos políticos las voluntades políticas
coincidentes de los individuos. Así no puede dudarse que el descrédi-
to d© los partidos políticos por parte de la teoría y la doctrina del
derecho político de la monarquía constitucional encubría un ataque
contra la realización de la democracia. Sólo por ofuscación o dolo
puede sostenerse la posibilidad de la democracia sin partidos políti-
cos. La democracia, necesaria e inevitablemente, requiere un Estado
de partidos.
Ésta es la mera Comprobación de una realidad que, estando de-
mostrada por el desarrollo de todas las democracias históricas, refuta
una tesis, todavía muy extendida, s e g ú n la cual la naturaleza de los
partidos políticas és incompatible con la naturaleza del Estado, y éste,
con arreglo a ella, no puede alzarse sobre grupos sociales, como son
los panidos políticos,
La realidad política demuestra lo contrario. Lo que se pretende
denominar "naturaleza" o "esencia" del Estado es, en verdad, con
gran frecuencia un d e t e r m i n a d o ideal, y e n e s t e caso, un ideal
antidemocrático.
[..,]
La actitud adversa a !a constitución de los partidos, y hostil, en el
fondo, a la democracia, sirve, consciente o inconscientemente, a fuerzas
políticas que tienden a la hegemonía de un solo grupo de intereses,
que en la misma medida en que se niega a tomar en cuenta otro inte-
rés ajeno, procura disfrazarse ideológicamente como interés colecti-
vo "orgánico", "verdadero" y "comprensivo". Toda vez que la demo-
cracia cómo Estado de partidos insiste en deducir la voluntad colecti-
va de la voluntad de los partidos, puede prescindir de la ficción de una
voluntad colectiva "orgánica" y "suprapartidista". Un avance incon-
table conduce en todas las democracias a la división del pueblo en
partidos políticós, o, mejor dicho, ya que prelirrúnarmente no existía
el "pueblo" corno potencia política, el desarrollo democráticó induce
a la masa de individuos aislados a organizarse en partidos políticos, y
con ello despierta originariamente las fuerzas sociales que con alguna
razón pueden designarse cón el nóitibre de "pueblo". Si las Constitu-
— 538 —
•¡MI
Derecho CofistUuclonal General
ciones de las repúblicas democráticas - q u e eri éste cómo en tantos
puntos se hallan todavía b ^ o el inñujo de la ideología de las monar-
quías constitucionales- niegan el reconocimiento .jurídico a los parti-
dos políticos, no es desde l u e g o cofi la intención que perseguían aqué-
llas, o sea la obstrucción a la democracia, sino por ceguera ante la
realidad.
La inserción constituclortal de los partidos políticos crea también
la posibilidad de democratizar la formación de la voluntad colectiva
dentro de su esfera. Esto e s tanto m á s necesario cuanto que p u e d e
suponerse que es precisamente la estructura amorfa de este ámbito lo
que da lugar al Carácter s e ñ a l a d a m e n t e aristocrático-autoúrátlco que
tienen los procesos de formación de la voluntad colectiva dentro del
rnismo, aun e n partidos de programa radicalmente democrático. La
realidad de la vida del partido, e n la que los p e r s o n ^ e s destacados
pueden influir m u c h o m á s i n t e n s a m e n t e de lo que podrían hacerlo
dentro de los límites de una Constitución democrática, de aquella ac-
tiividad en que todavía alienta la llamada "disciplina de!partido". -
cuando e n las relaciones entre los partidos, esto es, e n la.esfera parla-
mentaria de la formación de la voluntad no existe e n modo alguno:
una disciplina análoga del Estado-, asigna, por regla general, al indi-
viduo u n campo muy exiguo de autodeterminación democrática.
[...]
La existencia de la democracia moderna d e p e n d e de la cuestión
de si Gl Parlamento es un instrumento útil para resolver las necesida-
des sociales de nuestra era. Aunque la democracia y el parlamentaris-
mo no son idénficos, n o cabe dudar en serio -pueáto que la democra-
cia directa no es posible e n el Estado moderno- de que el parlamenta-
rismo es la única forma real e n q u e p u e d e plasírtar la idea de la d e m o -
cracia dentro dé:ía'realidad social presente. Por ello, el fallo sobré el
parlamsntarisrñp'é's, 'a. 3a vez, el fallo sobre la democracia.
La Uamada.. crisis del parlamentaristno ha sido suscitada, en gran
parte, por una:.crftíca que interpreta equivocadamente la esencia de
esta forma poíít.íqa y que, por consiguientó, no comprende bien su
valor. Pero ¿cuál es-la.esencia del parlamentarismo? ¿Cuál e s la e s e n -
cia objetiva que no debe confundirse con la interpretación subjetiva
que, por motivos conscientes ó inconscientes, tratañ de dar los partí-
cipes o interesados en esta institución? El parlamentarismo significa;
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 C a r l o s M a r i o M o l i n a B. M a r i o A l f o n s o Á l v a r e z M, F e r n a n d o F e l á e z A . l u i s A l f o n s o B o t e r o Ch, Deraebo Constitucional General

5
"Formación de la voluntad decisiva del Estado mediante un órga- bierno cuya p o s e s i ó n le garantizaba la mayoría. Pero ya el s u r g i n ú e n - .
no colegiado elegido por el pueblo en virtud de un derecho de sufra- tü de democracias b u r g u e s a s e n la primera mitad del siglo XIX, y,
gio general e igual, o sea democrático, obrando a base del principio más todavía, s u consolidación, así como los progresos posteriores del
de la mayoría d e s e n v o l v i m i e n t o democrático, d e s m i n t i e r o n las esperanzas del so-
Una vez reconocido que la idea de la legalidad, no obstante con- cialismo. ¿Por q u é no s e convierte la democracia m e r a m e n t e política
ducir a restricciones de la democracia, d e b e ser mantenida para la en otra tamljión económica, e s decir, por qué gobierna u n grupo bur-
realización de ésta, s e hace necesario instar para ella todas las institv.i- gués-capitalista V n o proletario-comunista, si el proletariado, forma-
ciones de control que puedan asegurar la legalidad de Ja función eje- do en la mentalidad socialista, r e ú n e la mayoría, y el sufragio de la
cutiva y que sólo p u e d e n ser consideradas c o m o incompatibles con la mayoría le asegura el predominio e n el Parlamento? Naturalmente
democracia por una d e m a g o g i a miope. L a primera de ellas es la juris- esta pregunta sólo s e refiere a los casos e n que impera la g e n u i n a
dicción c o n t e n c i o s o administrativa, cuya c o m p e t e n c i a d e b e e x t e n - democracia y e s t á asegurada la generalidad e igualdad de los dere-
derse en el m i s m o grado y m e d i d a en que los actos administrativos chos políticos, c o m o ocurre e n las grandes democracias de la Europa
s e a n accesibles a influencias ejercidas por el paitidismo político. No occidental y América. D e s e g u r o no b a s t a n para dar r e s p u e s t a ni las
sólo los actos administrativos individuales son susceptibles y n e c e s i - impurezas de los s i s t e m a s electorales, ni la división e n circunscrip-
tan de un control Judicial, sino también las n o r m a s generales de los ciones, ni los obstáculos para el ejercicio del sufragio o p u e s t o s a cier-
reglamentos, y e s p e c i a l m e n t e las leyes, sin otra diferencia sino que el tas categorías de electores, e t c „ como tampoco el influjo poderoso de
control de los primeros s e refiere a su legalidad, y el de las s e g u n d a s , la prensa capitalista. Si la democracia civil s e d e t i e n e e n el estadio de
a su constitucionalidad. Este control i n c u m b e a la jurisdicción consti- la mera igualdad política, sin q u e ésta conduzca a una "igualdad" eco-
tucional, cuya función e s tanto m á s importante para la democracia nómica, la razón d e ello e s t á - c o m o d e m u e s t r a la experiencia de las
cuanto que el m a n t e n i m i e n t o de la Constitución dentro del proceso revoluciones m á s recientes, e s p e c i a l m e n t e la rusa- en que el proleta-
legislativo representa un interés e m i n e n t e para la minoría, para cuya riado interesado e n la igualdad económica y la consiguiente estatizsción
protección s e han ideado los preceptos sobre quorum, mayoría cuali- o socialización de la producción, en contra de lo que afirma'el socia-
ficada, etc. Por e s t o si la minoría d e b e tener asegurada su existencia y lismo d e s d e hace varios d e c e n i o s , lejos de constituir, al m é n o s hasta
eficacia políticas, tan valiosas para la e s e n c i a de la democracia, si no ahora, la i n m e n s a mayoría del pueblo, sólo forma u n a débil minoría.
ha de estar e x p u e s t a a la arbitrariedad de la mayoría y si la Constitu- Éste es el motivo para el cambio de principios e n el m é t o d o político
ción no ha de ser una leximperfecta, o sin sanción, debe concederse a aceptado por u n a parte del socialismo, al reemplazar la democracia,
aquélla la posibilidad de apelar directa o Indirectaniente a un tribunal que Marx y Engels consideraban todavía compatible con la dictadura
constitucional. del proletariado, por la forma propiamente dictatorial: por una dicta-
dura que s e p r e s e n t a c o m o absolutismo de u n d o g m a político y de un
Sorprende que precisamente sea el ideal socialista aquel cuya rea-
r é g i m e n partidista personificador de aquel dogma.
lización exija la renuncia a los m é t o d o s d s la democracia, puesto q u e
el socialismo d e s d e Marx y Engels parte del s u p u e s t o fundamental, no Así ocurre que la e x t r e m a izquierda del partido proletario aban-
sólo para su teoría política, sino también económica, de que el prole- dona el ideal democrático creyendo que el proletariado no p u e d e con-
tariado explotado y empobrecido constituye la i n m e n s a mayoría de la quistar el poder dentro de e s t a forma, al m e n o s e n plazo previsible,
población, y que e s t e proletariado sólo n e c e s i t a adquirir conciencia mientras q u e la e x t r e m a derecha de los partidos b u r g u e s e s hace lo
de su situación de clase para organizarse en el partido socialista y niismo, p 6 n s a n d o . q u e la b u r g u e s í a no podrá d e f e n d e r el poder políti-
entablar la lucha de clases contra una minoría exigua. El socialismo, co, siquiera por m u c h o tiempo, dentro de la democracia.
pues, había de reclamar la democracia, por creerse seguro de un go-

— 540- 541 —
C a r l o s M a r i o Molina B. M a r i o A l f o n s o Á l v a r e i M, F e r n a n d o P e l á e a A . U i i s A l f o n s o B o t e r o Ch.

En el oscuro horizonte de nuestro tiempo, asoma el rojo resplan-

dor de un astro nuevo: la diccadura de partido, dictadura socialista del
proletariado, o dictadura nacionalista de la burguesía; tales son las
Capítulo cuarto
f'
dos nuevas formas de la autocracia.
FU«nte; ÁREA DÉ DEHECHO CONSTITUCIONAL. Facultad de Derecho
La participación de los
UNIVER5IDA0 DE VALLADOLID
Este documento ha sido reproducido con fines exclusivamente docentes, para
gobernados en el ejercicio
su uso por profesores y alumnos de Derecho Conscitucional
del poder

En los países que han conocido un régimen dictatorial o de

concentración de poderes la participación de los gobernados en
el ejercicio del poder es excluida porque por definición los go-
bernados son sujetos.sometidos, En los sistemas democráticos,
por el contrario, los gobernados tienen la categoría de ciudada-
nos, son titulares de derechos y deberes, En estos sisten^as se
aplica la teoría roüsseauniana áe\ Contrato Social: Gobierno del
Pueblo, por el Pueblo y para el Pueblo.
Los regímenes que dan participación al pueblo son sistennas
pluralistas y participativos que conciben mecanismos, órganos y
procedimientos adecuados para que el pueblo se exprese y ma-
nifieste su voluntad. Si esto no se da, el régimen democrático no
es sino una apariencia, una democracia formal escrita en una
Constitución, pero que en realidad no se aplica, precisamente
por falta de medios para hacerla efectiva.
Como se coApce en Suiza, la democracia directa es el ideal de
sociedad particlpativa, pero en términos de Bousseau esto es
irrealizable. As^..pxistiera un pueblo de Dios, él se gobernaría
democráticamente, pero un Gobiernó tan perfecto no le convie-
ne á los hombres; pero, de todas formas, hoy en día el derecho al

•542
•543 —

.•WSVÍCS
l a
 C a r l o s M a r i o M o l i n o B, M a r i o M f o n a o A l v a r s z M. F e r n a n d o P e l t e i A . L u i s A l f o n s o B o l e r o Cb. Dereclno Constitucional G e n s r s l

sufragio, las fuerzas políticas y los cuerpos intermediarios han Otro postulado que resulta fundamenta! para la aplicación
avanzado suficientemente para luchar mejor contra la opresión. de la democracia lo constituye el concepto de la representación,
Muchos autores'^' han estudiado la democracia sosteniendo como afirma García-Pelayo^'l "en el que el representante está
como sus caracterísiticas las siguientes; a) En este sistema, tan- dotado de una especial dignidad y autoridad y e n que la
to la voluntad como la actividad estatal se ejerce por los mismos representación no puede tener lugar más que en la esfera de lo
gobernados; b) el Pueblo es tanto el dirigente como el destinata- p ú b l i c o (...) e n q u e t i e n e n p u b l i c i d a d y e n q u e e s t á
rio del poder, haciendo que su voluntad se convierta en la volu- indisolublernente unida a la función de gobernar e n el amplio
tanad estatal, siendo el soberano. sentido de Ja palabra".
Es por ello que en las sociedades modernas ha surgido el En la repre-sentación deben incorporarse los siguentes con-
problema de cuál voluntad debe valer como la de la generalidad, ceptos: se le da presencia a un Ser no operante, a diferencia del
en otras palabras, como voluntad del pueblo. De una lado apare- mandato en donde el rnandante existe previamente. Y de otro
ce la tesis planteada por John Locke, quien identifica la voluntad lado, la representación no necesariamente es revocable. Es por
de la totalidad con la volutnad de la mayoría mediante las si- ello que a través del tiempo han existido diversos modelos de
guientes razones; 1) Los hombres con su consentimiento crean representación política; en primer lugar, surge en la Edad Media
el cuerpo político, y que ese cuerpo siga la dirección hacia la mayor la modalidad del mandato imperativo, propia de una concepción
fuerza, es claro que debe moverse hacia la mayoría, porque de lo patrimonial, por cuanto los representeantes tienen poder en la
contrario dejaría de existir el cuerpo. 2) Si la.minoría la pudiera medida que poseen poder económico identificado con la tierra.
desconocer la decisión de la mayoría, no habría pacto ni cuerpo; En este modelo el represntante actíia como un mandatario en el
3) Por ello, la única alternativa a la mayoría es la unanimidad, y derecho privado, es decir, el mandante ordena al representante
ella es casi imposible de conseguir; 4),Como el consientlmiento que asuma un. daíemainado comportamiento político y s e reser-
individual es el único título para el ejercicio del poder, la mayoría va el derecho a revocarlo en cualquier momento,
tiene el derecho a ejerecerlo, por contar con un mayor número Posteriormente surge otro modelo cual es el del mandato
de voluntades que la minoría, porque el acto de la mayoría tiene representativo, fundado en la idea de la independencia del re-
el derecho de obrar e imponerse al resto,
presentante, y por ello no se le podían dar órdenes o instruccio-
Para Rousseau, el individuo desaparece dentro de la comu- nes al representado. Unida a las tesis de la representación po-
nidad; por eso concibe la democracia de la siguiente manera; a) lítica; se encuentara la tesis de la soberanía y su naturaleza; allí
una igualdad de condiciones y derechos; b) el derecho a partici- se encuentra de. .una parte, la teoría de la soberanía nacional y,
par en la formación de las leyes, pero la voluntad general no tie- de otra la teoría de la soberanía popular.
ne límites y no se puede condicionar por ninguna fuerza, por lo La soberanía nacional considera a la nación como un ente
que se le ha llamado la concepción totalitaria de la democracia. distinto a la peps.ona de sus miembros; es diferente de la sim.ple
13Z Terminología extraída del latín Suffragium g u e significa Voix, Voz y q u e
13] García Pelayo, Manuel. Op. Cit. Págs. 3 6 9 y 174, da o f i g e n a la e x p r e s i ó n más corriente votación o acción d e votar.

• 5 4 4 ' — 545
 C a r l o s M a r i s M o l i n a B. M a r i o A l f o n s o A l v a r o ? M. F e r n a n d o P s i á e z A . L u i s A l / o n s o B o t e r o Ch. Derecho Constitucional Genera)

suma de los ciudadanos, puesto que también comprende a los El derecho al voto es desde la Revolución Francesa conside-
pasados y los fututos. Et autor de esta deis es Sieyés en su obra rado como un Derecho Fundamental. Es un derecho que funda-
¿Que es eJ tercer Estado?; en ella considera que la soberanía es menta el nuevo régimen liberal, garantía de ejercicio comparti-
uña, indivisible, indalienable, e imprescriptible. Por ello ninguna do del poder del Estado para evitar tOdo despotismo y arbitra-
parce del pueblo o individuo puede atribuirse el ejercicio de la riedad.
nación. De ella emanan todos los poderes, pero su poder sólo
Este derecho político conoce sus modalidades, sus técnicas y
puede manifestarse a travós de los representantes, por cuanto
sus sistemas.
la nación no tiene manifestación e n la realidad, los electores sólo
cumplen la misión o deber de designar a us representantes; esto 4.1,1. Las modalidades del defechó al sufragio
no sé considera como un derecho sino como uña función pública.
El derecho al sufragio es una conquista popular que limita el
De otro lado, s e encuentra la tesis de la soberanía popular,
ejercicio del poder del monarca que ejerció de forma omnímoda
que parte del supuesto de que el poder reside en forma directa
durante generaciones. Esta conquista es sinónimo de libertad
en el conjunto dé los ciudadanos, es decir, en el pueblo, por ello
que creó la noción de soberanía, en un principió/diferenciada en
el voto s e convierte en un derecho; por tanto, cada individuo
soberanía nacional y soberanía popular que dan legitimidad al
posee una pequeña parte de la soberanía y, por lo tanto, va uni-
ejercicio del poder,
do al concepto de la República {como gobierno de todos); asimis-
Para una mejor apreciación de estas modalidades miraremos
mo, se vincula al concepto de democracia directa o semi directa.
la extensión del sufragio en un primer tiempo antes de analizar
Otra tesis que ha surgido es la llamada soberanía parlamen-
su ejercicio.
taria que considera que la delegación hecha a la asamblea re-
133
presentativa es la más importante, tanto como dicha asamblea 4.1.2, Extensión del derecho al sufragio
es el órgano que vota la ley, Además, esto conduce a la idea de la
El derecho al sufragio p u e d e ser reconocido como sufiragio
primacía del Parlamento sobre el Ejecutivo.
limitado y como sufragio universal, Como derecho restringido o
4,1. EL DERECHO AL SUFRAGIO limitado será reconocido sólo a ciertas categorías de personas
que llenen ciertas condiciones preestablecidas que tienen que
El derecho a! sufragio comporta las elecciones y los sistemas
ver con su condición social, capacidades intelectuales, evitado ci-
electorales; es el derecho reconocido a todo ciudadano para que
vil o convicción-política, religiosa o filosófica.
exprese libremente su opinión y su decisión política con convic-
ción de que es la expresión de su voluntad la que participa en la
conducción de los negocios del Estado. Ésta se expresa general- 133 Estados Unid.os lo autorizó sil la 15 reforma constitucional de 1870, en
mente con el voto que puede revestir múltiples formas. Es lo que Inglaterra séíó 'á las miOerés mayores de 36 años en 1018 y de 21 en
1928, en Afñ'ca 'del Sur sólo a las mujeres de raza blanca en 193Ó, en
llaman hoy e n día el quintó poder.
Francia a partlr;dé 1944, en Suiza a partir de 1971 y en Colombia a partir
de 1953,

— 547 —
 C o r l o í M a r i o M o l i n a B. M a r i o A i f o n s o Alverei M. F e r n a n d o PeJáos A.[.uls AJfonso B o t e r o Ch.
D e r e c h o C o n s t i t u c i ó n ai G e n e r a l

En un amplio período de nuestra historia, se reservó el dere-

lo que permitía que los protestantes ricos ingleses estuvieran
cho ai sufragio a las personas que poseían una cierta fortuna o
siempre en el poder; esto generó grandes disputas entre ingleses
posición social. Era lo que se denominó voto censitario el cual
e irlandeses. Este sistema también ha sido muy utilizado en
estaba reservado a las personas que justificaran un patrimonio
África.
económico anual elevado.
Menos utilizado ha sido el voto de capacidad en el que influ-
Esto se medía fuera por la posesión de bienes o rentas o por ye no la riqueza personal sino intelectual para que, como en Gre-
el monto del salario anual de las personas que podían votar, los cia, sólo sean gobernantes los que poseen cierta sabiduría, y esto
que representaban a un alto número de ciudadanos pasivos. se mide por los títulos académicos con que se cuente.
En toda Eu^ropa el voto censitario se impuso durante todo el Esta forma de restricción del voto, aunque generalmente
siglo XIX, no gblamente poi-que no existía la educación suficien- combinada con la censitaria, fue de mucha aplicación en Europa
te para que el püeblo participara de la democracia sino porque
hasta la mitad del siglo XIX y en la mayoría de sus colonias. La
existía todavía una cultura d e obediencia difícilmente desarrai-
idea era reservar sólo a las personas instruidas la dirección del
gada. En América Latina también se conoció este sistema elec-
Estado. Hoy en día esta forma de censo se utiliza en la mayoría
toral restringido durante todo el período de formación de los
de Estados latinoamericanos, africanos, en India y en Turquía,
Estados,
casi siempre para las elecciones nacionales. En Europa estas eli-
El voto censitario o de censo electoral exigía una especie de ces electorales han ido desapareciendo, por el alto nivel educati-
impuesto a las personas que quisieran participar del poder. Esto vo adquirido por la población general.
no beneficiaba sino a los grandes terratenientes y burgueses que
En una época también se aplicó el voto político en el que sólo
les permitía conservar una oligarquía dominante y rechazar a
las personas pertenecientes a una corriente política podían vo-
toda persona que no supiera o no conociera del poder. Segt'in
tar. En Rusia y en los países comunistas, la Carta de Elector sólo
ellos, este sistema garantizaba que el Estado estuviera siempre
estaba reservada a los miembros del partido comunista, único
respaldado por personas de fortuna para que invirtieran en él y
medio para llegar a la dirección de la comunidad proletaria. Aque-
!o protegieran en caso de guerra exterior; los no repre.5entados
llos que pretendían igualar la sociedad por medio de la ideología
lo consideraban normal puesto que ellos siempre habían estado
de un partido aplicabat\ con mayor énfasis la desigualdad de las
acostumbrados a obedecer y a ser guiados.
personas puesto,que los ricos, empresarios, disidentes del régi-
Este tipo de voto se utilizó en Inglaterra desde la Reform Act men y los cónd&nados pefialmente estaban excluidos de la de-
de 1832, en Francia entre 1791 y 1848 y en Estado Unidos en el mocracia revolucionaria.
ámbito federal hasta 1964, cuando la vigésima cuarta reforma Desde la mitad del siglo XIX se ha abierto otro tipo de voto
constitucional lo suprimió. Hoy en día se sigue utilizando en llamado universal por ¡o amplío de su concepción. Este voto es
algunos Estados del Sur de los Estados Unidos pero sólo en el reconocido a todo, ciudadano mayor de edad que tenga inscrita
nivel local (Poll-Tax). En Inglaterra, en Ulster, fue muy utilizado. su tarjeta o cédula que lo reconozca como ciudadano sin distin-

548 — 549'
 C a r l o s M a r i o M o l i n a B. M a r i o A l f o n s o Á l v a r e z M. F e r n a n d o P a l á e i A,Luis A l f o n s o B o l e r o C h , D e r e c h o C o n s t i t u c i o n a l GerierEl

ciones de raza, de posición social, o económica, o intelectual, Sin 4.1.3, Ejercicio del derecho al sufragio
embargo, el término universal es mal utilizado porque tiene en
su aplicación ciertas restricciones. El voto debe ser organizado por el poder legislativo para que
produzca todos los efectos para los cuales fue creado. El sufra-
En primer lugar, este voto no está reservado sino a los nacio- gio, para que produzca todos los efectos que exige ¡a democra-
nales del país, excluyendo a los extranjeros. Asimismo se reser- cia, debe ser igual, secreto, directo o indirecto.
va este voto a los ciudadanos, es decir, los mayores inscritos y
Para que el voto sea igual, se le debe atribuir a cada ciudada-
reconocidos como tales. Por ello, nacionalidad y ciudadanía no se
no el derecho de expresarse mediante un voto. C a d a expresión
confunden puesto que nacionales pueden ser los e x t r a r y e r o s por
de democracia se refleja en una expresión de soberanía compar-
adopción pero a los que generalmente se les niega la posibilidad
tida entre todos al momento de las eiecciObes, El voto puede
de votar por no ser ciudadanos. En algunos casos se Ies permite
presentarse de diferentes formas: individual, en donde cada per-
votar pero no ser elegidos, dejando reservados los puestos p ú -
sona mayor de edad expresa su voluntad; familiar, en et que sólo
blicos a los nacionales ciudadanos.
el jefe cabeza de familia vota por todos sus miembros en repre-
T a m b i é n el voto universal es reservado a .los que han llegado sentación (caso de Portugal en la Constitución de 1971); voto
a una edad deterrriinada hoy generalizada, en casi todos los paí- ponderado, donde sólo votan ciertas categorías de ciudadanos,
ses occidentales u orientales, a 18 años. En la mayoría de los lo que se traduce en cierta forma en lo que ya habíamos analiza-
sistemas también se le niega este derecho a los que han perdido do como voto restringido; el voto múltiple es aquel que permite
la nacionalidad, a los que han perdido o suspendido su ciudada- que un sólo elector vote en diferentes circunscripciones que tie-
nía y derechos civiles y políticos por circunstancias dé enajena- nen en cuenta él domicilio, el lugdr de nacimiento, la residencia
ción mental o por condena penal o a los que por diversas cir- secundaria y el lugar de trabEy'o. Este voto se confunde con el
cunstancias han sido despojados de sus derechos civiles y políti- voto plural eh el que una sola persona posee varias posibilidades
cos. Las mujeres fueron por largo tiempo excluidas de este dere- de voto de acuerdo con su doble posición de ciudadano, elector O
cho^r
persona exclusiva que por su condición social le permite mane-
Asirnismo los militares y religiosos han sido excluidos de la jar varias manifestaciones democráticas.
manifestación democrática bajo el pretexto de que éstos deben Para que el voto sea secreto, el ciudadano debe tener la ga-
estar sometidos al poder civil y no deben influenciar la dirección rantía que su decisión no sería conocida sino por él mismo sin
del voto.
que nadie pueda identificarlo; Este derecho, que le permite al
sufragante depositar su voto en la urna en completa discreción,
lo protege contrá cualquier tipo de presión, intimidación o ame-
naza.
134 Corte S u p r e m a Aríiericana, D e c i s i ó n Baker Vs, Carr de 1 0 6 2 ; Consejo
Para que el voto sea directo o indirecto se necesita que el
Constitucional francés, d e c i s i ó n de! 8 d e a g o s t o de 1 8 8 5 ; Ley Electoral
para e) t U M . dé la N u e v a Caledonia s t de) 18 dó n o v i e m b r e de 1 9 8 6 , sufragante sea invitado a presentarse personalmente para vo-

— 550' — 551 —
 •m:

C a r l o s M a r i o Mollíia B, M a r i o A J f o n s o Á l v a r e z M. F e r n a n d o P s i é a z A . L u i s A J f o n s o B o t e r o Ch,
Derecho Constitucional General

tar por el candidato de su elección o para pronunciarse sobre la Para que la elección llegue a dar los resultados esperados es
decisión que mejor le parezca, si es un referéndum. Sería indi-
recto cuando hay un intermediario en que el elector se pronun-
I necesario que se establezcan reglas o códigos electorales que
respeten el juego electoral. Es lo que se llama hoy en día derecho
cia sobre un elector y éste sería el que tome en definitiva la deci- electoral en el que se debe establecer la igualdad de oportuni-
sión que en principio le corresponde al sufragante. Este tipo de dad entre los candidatos, la sinceridad en la elección de los can-
sufragio existe aún en los Estados Unidos para la elección del didatos y la regularidad de los resultados electorales.
Presidente, o en Francia para elegir Senadores; es lo que común-
mente se llama Colegio Electoral. 4.2.1. La igualdad de oportunidad entre los ceuididatos
A todas estas formas de voto se oponen dos figuras de la En primer, lugar una elección supone una división territorial
representación democrática: el abstencionismo y el voto obliga- o circunscripción dentro de la cual será elegido el candidato. Es
torio. El abstencionismo electoral contradice completamente el difícil, como en el caso colombiano, hacer elegir una parte de los
juego democrático, es el fracaso de la manifestación, es muestra electores por una circunscripción nacional como én el caso de
de desgano y de indiferencia por el Estado, Una forma intere- Senado; en la itnayoría de los casos se establece para el Senado,
sante de connbatir este desinterés es el voto en blanco que per- en los sistemas presidenciales, una circunscripción por departa-
mite al sufragante protestar por el grupo de personas propues- mentos, y en los sistemas parlamentarios o federales, una cir-
tas; esto permitiría la repetición de las elecciones en caso de que cunscripción por Estados o regiones. Asimismo, la Cámara Baja
sea alto su pOrcent^e. Esto no pasa con el abstencionismo pues- o de Representantes cuenta con una circunscripción municipal.
to que una persona elegida por un pequeño número de votantes
Esto constituye la Carta Electoral del pai[s que íio tiene que
reivindicaría siempre su derecho legítimo a ejercer la función por
coincidir exactamente con la Carta Geográfica puesto que para
las personas que lo eligieron; las que no votaron habrían renun-
darle representación a las pequeñas localidades generalmente
ciado a ejercer su derecho. A esto quieren algunos remediar con
se asocian a otras regiones.
el voto obligatorio que sanciona a todo aquel que no se inscribe
o que no vota. En algunos países se impone multa o cárcel lo que Para efectos de equilibrio, se aceptan desigualdades entre
no soluciona el problema puesto que el número de votos nulos ciertas regiones, todo con el fin de que cada región se vea repre-
sigue siendo alto (Brasil, Italia, Australia, Bélgica, Chile), sentada en el Congreso o Parlamento.
••f Al lado déiá circunscripción existe otra modalidad llamada
4,2. TÉCNICAS DE LA ELECCIÓN guerrymándé'ríñff {modo de elección inventada por Elbridge Ge-
rry en 1842'en-él Estado de Massachusetts), Ésta consiste, en
Elegir provine del latín eligere o elegir que en materia de
falsear la representación nacional dividiendo las regiones de cier-
elecciones interesa tanto a los elegidos como a los electores. Este
tas tendenciasv éiji varias circunscripciones que puedan favore-
mismo procedimiento se utiliza en las elecciones sindicales, en
cer ciertas min'ónfás. De este forma se pueden crear circunscrip-
las comisiones, en la función pública, instituciones académicas,
ciones electoralBS'de acuerdo con el fin político buscado,
asociaciones, federaciones y juntas.

— 552 — 553
 Carlos Mario Molina 0. Mario Alfonso Álvarez M. F e r n a n d o Pelaez A,Luis AJfonso Botero Ch,
Este tipo de división electoral es utlizado por los Gobiernos
que quieren perpetuarse en el poder o por mayorías políticas
dirigentes. Lo ideal sería dejar esta división a un órgano inde-
pendiente que piense primero en la representación equitativa
de la Nación en la cual haya mención de todos los grupos socia-
les que la componen. En todos los países desarrollados se han
establecido unos mínimos de representación que dan cuenta de
porcentajes sociales diversos por cada representante elegido'^®,
Cualquiera que sea el resultado existe también otra forma
de dividir el territorio y es escogiendo ciertas etnias y represen-
taciones de fuerzas políticas, económicas y sociales, constituyén-
dose en una repartición censitaria, que no cobija a todos los ha-
bitantes del país por los que van a ser elegidos. Se trata simple-
mente del período que se abre para la contienda electoral, en
algunas veces determinado por la Constitución, pero que en la
mayoría de los casos lo define una ley electoral.
Dentro de esta contienda es importante que la competición
se desarrole con los medios iguales para todos los candidatos.
Esto supone la neutralidad de Gobierno que está en el poder y
de la mayoría política del momento. Para garantizar la igualdad
de oportunidades entre los candidatos, la ley debe garantizar el
libre e igual acceso de los competidores a todo el público que se
pronunciará en las elecciones.
Esto se traduce en derechos iguales de propaganda, de tiem-
po, de intervención en los medios de comunicación oficiales, de
fmanciamiiento y de presentación en manifestaciones públicas.
Si existe un control en el financiamiento de las campañas,
éste tendrá que ser el mismo para todos; no se debe permitir a
las grandes candidaturas recibir más dinero que las pequeñas
candidaturas o, al menos, no sobrepasar ciertos límites. El pro-
b l e m a del financiamiento de las c a m p a ñ a s políticas es g r a v e en
casi todos los países; cada v e z s e d e s c u b r e n n u e v a s f ó r m u l a s de
554 — •555
D e r e c h o consticucionot G e n e r a l
los políticos que desnaturalizan el juego político y toda regla-
mentación electoral. La publicidad y los sondeos electorales, en
sí, guardan turbios financiamientos ocultos de los candidatos que
revelan la dificultad para los jueces de ejercer un verdadero con-
trol, más aún cuando existe un candidato favorecido por -el Go-
bierno de turno. Al lado de las campañas electorales, existe todo
A
un régimen de incompatibilidades e inhabilidades que deben ser
I respetados por todos los candidatos.
La inhabilidad es la prohibición hecha a un ciudadano para
que pueda ser candidato. Es un obstáculo que le impide repre-
sentarse Y que debe estar anteriormente determinado por la le-
gislación. La violación de este régimen tiene por consecuencia la
imposibilidad de ejercer el cargo y en ciertos casos se disponen
sanciones al candidato que infrinjá este régimen. Algunas de las
inhabilidades niás corrientes son la nacionalidad extranjera, la
condena y pérdida de derechos civiles y polítiíos, la pérdida dé
nacionalidad, la edad requerida, la enajenación rtiental y el do-
micilio de los candidatos.
En cuanto-al régimen de incompatibilidades, generalmente
es un impedimento que choca con la función a ejercer. En la ma-
yoría de los casos es el ejercicio de una profesión o cargo, el pa-
rentesco o el, nombramiento o elección en otro cargo o función.
Este último conocido, como la acumulación de mandatos, es de-
fendido en muchos países por considerar que ciertos cargos lo-
cales deben tener relación con ciertos cargos nacionales; pero la
tendencia mundial- es la separación total entre un cargo público
y otro del mismo o diferente nivel
Por último, •la. selección de candidatos debe ser lo más libre
posible. En principio, son los partidos reconocidos los que propo-
nen los candidatos al público, casi siempre por razones económi-
cas. Dentro de-esta igualdad cada candidato debe tener un res-
paldo político, generalmente apoyado en los resultados-mínimos
 C a r l o s M a r i o M o l i n a B, M a r i o A l f o n s o Á l v a r s z M. F e r n a n d o P e l á t j í A . U i i s A l f o n s o B o t e r o Ch, Derecho Constitucional General

que exige la ley para ser reconocido, Los partidos son libres de medios materiales idénticos para conservar el anonimato del
escoger sus candidatos, sea en convención de partido, sea en sufragio, es decir, un mismo color y Forma de los boletines de
primarias, lo que le da al candidato más apoyo, y al partido, más sufragio. Para todos los candidatos debe existir una misma for-
transparencia, ma de papeleta y sobres. Los votantes deben en principio des-
plazarse al lugar y en la fecha indicada para ejecutar personal-
4.2,2. La sinceridad de la selección de las candidatos
njente su manifestación de voto. Las excepciones a esta exigen-
La sinceridad de la selección de los candidatos exige, en pri- cia son el voto por correspondencia, acordado generalmente a
mer lugar, el establecimiento de listas electorales completas y los marineros que trabajan en el mar, a los inválidos, viejeros y
exactas para que los ciudadanos mayores de edad y sin restric- prisioneros; y el voto por procuración o por poder, reservado a
ciones puedan inscribirse en el lugar indicado y, después, votar los nacionales residentes en el extranjero. Este procedimiento
por el candidato que corresponde a esa circunscripción. La cons- se hace a través de los consulados o autoridad calificada.
titución de listas debe tener un período con fecha exacta y lugar
4.2.3, La regularidad de los resultados electorales
donde comienza la inscripción, así como el lugar y la fecha de
clausura. Cuando la manifestación electoral ha terminado con las con-
La autoridad competente debe diligenciar la respectiva cons- diciones antes mencionadas, es necesaria una estricta transpa-
tancia de inscripción. Esto asegura la regularidad del voto en rencia y un buen control del conteo de votos. La operacióii del
caso de problemas; evita, también, que personas de otras cir- conteo de votos es un momento trascendental en la manifesta-
cunscripciones aparezcan votando en otras circunscripciones. La ción electoral, y de ello depende eii gran parte el éxito de la ma-
transparencia de la manifestación democrática comienza por la nifestación democrática. Para garantizar la transparencia de la
convocatoria clara y pública de las elecciones y con la inscripción elección, las autoridades encargadas del conteo de votos deben
adecuada y previa de todos los interesados. Para ello debe exis- ser personas idóneas y autorizadas para hacerlo; cualquier mala
tir una legislación o código electoral adecuado a las necesidades manipulación' én él conteo o deformación del mismo que engen-
de la población. •i dre la nulidad dé votos expresados puede dar lugar a una de-
En segundo lugar, debe existir una información objetiva para manda ante las autoridades electorales.
garantizar la sinceridad del sufragio. Los candidatos deben dar a La publicidad de conteo, las vitrinas transparentes, los testi-
conocer sus propuestas políticas, su pasado profesional y su es- gos en el conteó y el reconteo de los votos son diferentes meca-
tado de patrirnonio personal. Debe existir por parte de los me- nismos empleados para garantizar la transparencia de los resul-
dios de comunicación, garantizada y vigilada por las autoridades tados.
respectivas, i.ina objetiva información sobre los candidatos en Para garantizar esta regularidad existe generalmente un ór-
Competencia, y de sus programas. gano da control electoral que dirima todo conflicto en el conteo
A esta sinceridad se impone, en tercer lugar, la regularidad de votos. Estos'jueces están organizados de forma diferente de
de la operación eleaoral. Todos los electores deben disponer de acuerdo con eí Sistema político establecido; generalmente son

- 5 5 6 — •557
 C a r l o s M a r i o M o l i n a B. M a r i o A l f o n s o A j v í r e z M. F e m í i n d o P o l i e j A.I.uis A l f o n s o B o t e r o Ch,
Derecho Constltudorial Óensral

diferentes ios jueces de cóñtro! de elección nacional y de control lidades, £n primer lugar, puede ser mayoritario a una vuelta con
local. rnayoría relativa. El que obtiene mayoría o cantidad mayor que
En principio, debe ser diferente a ios órganos administrati- los otros es elegido.
vos que gobiernan o á las Asambleas Políticas, como fue la cos- Cuando es a dos vueltas se debe obtener Obligatoriamente
tumbre durante una ^ran parte de la hisroria. El procedimiento la mitad más uno; si no, se deberá hacer otra vuelta. En ocasiones
ele anulación electoral es especial y es complejo como cualquier no se cuentan sólo los votos válidos sino los nulos o en blanco.
proceso judicial de categoría (términos, pruebas, traslados, de-
Esta forma de escrutinio comienza a imponerse por dar una
recho de defensa y recursos),
segunda ocasión de reflexión al público y porque obliga a los
El juez electoral tiene generalmente el poder de confirmar la vencedores de la segunda vuelta a conciliar con los perdedores,
elección, de anularla o de imponer sanciones, para lograr los puestos, En este caso se pueden seleccionar sólo
los que obtuvieron la mayoría en el primer ciclo o establecer unos
4,3. SISTEMAS ELECTORALES O MODOS DE ESCRUTINIO
porcent^es para que entren varios a la segunda vuelta.
El escrutinio, del latín scrutinium, significa examen. Es un La segunda posibilidad es la mayoría uninominal o plurino-
procedinruento de conteo de los votos que pemúte distribuir los minai y de lista. Es uninominal cuando no hay sino un puesto a
puestos a proveer entre los candidatos escogidos. proveer y el electorado está llamado sólo, a votar por un candida-
En este procedimiento se debe tener en cuenta el número de to. Ganará quien obtenga la mayoría de votos. Es plurinominal
candidatos inscritos, el número de votantes y la abstinencia; el cuando hay varios puestos a proveer y el sufragante vota por
número de votos válidos, nulos y en blanco, y el número de can- varios candidatos. En cuanto a la lista, el sufi-agante vota por
didatos elegidos. Los dos sistemas más aplicados en el mundo una lista y no por varios candidatos.
son; el escrutinio mayoritario o la proporcional. Estas formas eligen los candidatos en el orden en que están
El escrutinio mayoritario i:\a sido el más utilizado en el mun- ubicados en lá lista de acuerdo con el número de puestos a obte-
do. Éste consiste en distribuir los votos entre los candidatos que ner. Éstos pueden ser una vuelta o dos. En estas formas de votó
obtuvieron la mayoría de los votos. Si es por listas individuales pueden existir-variaciones: lista bloqueada donde no se puede
se proveen los puestos para la lista o candidato que llega en pri- variar la.lista ni el orden en que se presentan; la lista no blo-
mer lugar; una vez distribuidos los puestos para los vencedores, queada donde el elector puede votar en el orden que prefiera y
se siguen distribuyendo los que quedan para los candidatos o hasta incluir en una lista nombres de otra; la lista completa dón-
listas que siguen en orden de número de votos. de sólo pueden votar por la lista que comporta los puestos a pro-
Ejemplo: A obtiene 35%; B obtiene 33%; y C, 30%. La A ob- veer. La lista incompleta permite que sólo algunos de la lista sean
tiene los puestos y, si quedart, se sigue con B y con C. Si dos i elegidos; el éscmtinío de lista con primacía de la mayoría, donde
listas quedan a igualdad de votos se pueden repetir las eleccio- se eligen Ios-candidatos por una mayoría de votos y algunos que
nes o prever formas de distribución. Se prevén diferentes moda- no obtienen la mayoría exigida se escoge eft representación pro-
porcional,

— 558 — •559 —

ir--• fe-'-'-'-'-'-S
Ew .I.". I .'l-J
 C a r l o s M a r i o MollnB B. M a r i o A l f o n s o A W a r e z M. F e m a n d o P e l á a z A . L u i s A l f o n s o B o t e r o C h . Derecho Constitucional General

En principio, la elección mayoritaria favorece a los grandes los dos partidos o candidatos más votados y con ello el resultado
partidos, y la proporcional, a los pequeños, El escrutinio que se obtenga siempre será una mayoría absoluta.
proporcional busca una mayor justicia entre los candidatos puesto También es importante considerar otro aspecto fundamen-
que permite una mejor distribución de los puestos entre los tal al momento de las elecciones; la determinación de los distri-
partidos que se representan. Esto se da generalmente por listas tos o circunscripciones electorales. Tanto la extensión territorial
que presentan varios candidatos que serán elegidos de acuerdo como la población que integra puede en muchas ocasiones favo-
con la división que se hace entre los votos legalmente aceptados recer o limitar el acceso a los cargos de elección a los partidos
'í i
entre los puestos a proveer, Los candidatos que saquen estos políticos.
porcentajes se escogen de acuerdo con el orden en que aparecen ií
Son claros y abundantes los ejemplos en los que se han crea-
en la lista,
do distritos electorales con poca extensión o población escasa,
La cuota electoral definirá el porcentaje de votos necesarios para con ello favorecer a determinadas agrupaciones políticas al
para obtener el puesto deseado, Para los residuos se aplican di- sumar representantes en mayor cantidad; de igual forma, se ha
ferentes formas, S© siguen escogiendo por el más alto porcenta- presentado el fenómeno contrario: zonas de amplia población o
je que siga aJ cuociente electoral. O se pueden reservar los pues- grandes extensiones cobijadas por un único distrito electoral,
tos que quedan para distribuirlos entre los partidos que más votos todo ello para favorecer a un partido o para impedir que las pe-
hayari sacado o los que tengan un mejor resultado en la lista. queñas agrupaciones obtengan representación.
Otro aspecto que merece mención especial es si la elección f

se lleva a cabo a una o a varias vueltas, es decir, si se convoca al 4.3.1. Las fónnxüas proporcionales
cuerpo electoral a que se pronuncie en una sola jomada o en Los sisteiíias proporcionales surgieron como contraposición
varias. La razón que se aduce detrás de estas fórmulas se en- á los mayoritarios, buscando garantizar una mayor representa-
cuentra en la necesidad de fonalecer la elección y llevarla a un ción política para los partidos y movimientos políticos sin tanta
punto fuera de cualquier duda. fuerza en el concierto general, Buscan O pretenden alcanzar una
La doble vuelta se ha constituido en un mecanismo utilizado mayor participación política, al brindarle al elector una mayor
por los regímenes políticos cuando quieren alcanzar una mayor posibilidad de escoger entre las diferentes opciones, y asimismo
legitimidad y evitar así dudas acerca de su reperesentatividad y fortalecer la legitimidad del sistema.
legitimidad frente al pueblo. El sistema consiste en llevar a cabo Para estos-sistemas es trascendental el establecimiento de
una elección en la cual todos los candidatos puedan participar, una relación matemática muy estable entre los escaños o pues-
pero no se proclamará un ganador si ninguno de ellos alcanza tos de eleccióni-y-.el número de votos necesarios para alcanzar
por lo menos la mayoría absoluta (en algunos casos, unas cifras dichos escaños p puestos,
superiores), Si lo anterior no ocurre, se hace necesario efectuar
Existen varias modalidades de sistemas electorales y, al res-
una nueva elección, pero en esta oportunidad sólo participarán
pecto, la doctrina coincide en afirmar que existen sistemas ba-

560 — — 561 —
 M a r , o Molina B. M.,.jo A l f o n s o A , « r e , M. F e r n a n d . a . L . I s Aifonso Cí,.
Derecho Constitucional General

sados en los restos o residuos mayores, y sistemas basados en la

media más fuerte. 5.812
Partido D; Puestos: O Residuo: 5.812
4.3.2. El cocíeíite eleetóral 6,247,4
Total de puestos asignados: 3 puestos
Dentro de la primera categoría se encuadra el sistema de
cociente electoral consistente, en primer lugar, en dividir el nú- Paitantes por asignar; 2 puestos
mero total de votos válidos por el número de puestos o escaños a Como resulta claro en el ejemplo, la división no es exacta,
proveer así; porque en este sistema no se asignan curules por decimales;
entonces, la división siempre debe llevarse a cabo por números
Total votos enteros; en el caso estudiado ello no fue posible, y quedan dos
Cociente ^
Total puestos puestos o curules por asignar, haciéndose necesaria la aplica-
ción'de un sistema de residuos o restos más altos para cumplir
Luego, se aplica el cociente o resultado obtenido a los votos
con ía asignación,
de cada uno de los partidos o movimientos políticos, asignándo-
se los puestos, escaños o curules según la división resultante. Para ei ejemplo, los partidos que obtuvieron los residuos más
altos fueron el partido D (residuo: 5.812) y el partido A (résiduó;
Un ejemplo sirve para ilustrar mejor el procedimiento de la
4.279,6) quedando entonces la asignación tota! de lá siguiente
siguiente manera; supóngase una elección en donde se presen-
taron los resultados siguientes, y donde existen: manera; Partido A, 1 por cociente y 1 por residuo, total 2 pues-
tos; Partido B, 1 por cociente y O por residuo, total 1 puesto;
Partido A: 10.527 votos Total de votos = 31,237
Partido C, 1 por cociente y O por residuo, total 1 puesto; Partido
Partido B; 8.378 votos Curules o escaños = 5 D, Ó por cociente y 1 por residuo, total 1 puesto.
Partido C; 6.S20 votos Cociente = 6247,4
Como pue'Üe observarse, según este sistema -los partidos
Partido D: 5.812 votos pequeños o coii un caudal electoral no muy fuerte pueden alcan-
Asignación de puestos o escaños: zar representación política, por cuanto, incluso, sin obtener los
votos suficientes para alcanzar al cociente electoral, pueden re-
10,527 cibir un escaño a través del residuo.
Partido A;
"e;"247,4 Puestos:! Residuo; 4 . 2 7 9 , 6
4.3,3. El sistema de cifta repartidora o método de Hondt
8.378 Esté método utiliza óorño fundamento un procedimiento di-
Partido B:
6,247,4 ~ 1 Residuo; 2 , 1 3 0 , 6 ferente, consistente, en primer lugar, en dividir el número de
votos obtenidos por cada partido por una serie de números des-
6,520 de el 1 hasta llegar al total de ios puestos o escaños a asignar.
Partido C; Puestos: 1
6.247,4 Residuo: 272,6

•562 — •563 —
 C a r l o s M a r i o M o l i n o B. M a r i o A l f o n s o Alvarez M, F e r n a n c t o P e l á e z A . l u i s A l f o n s o B o l e r a Cli. Derecho Constitucional Ooneral

En segundo lugar, se identifican los valores obtenidos en or- alcanza el cociente La situación varía, por cuanto se procede a
den descendente hasta llegar al total de puestos, es decir, se dividir de una manara diferente para establecer cuál de los par-
inicia en 1 y se termina con el último puesto, Para el ejemplo que tidos tiene una relación más alta de votos con respecto a cada
se trae el número de puestos es 5. cargo así,
Partido A Partido B Partido G Partido D 10.527
1 10,527 8.378 6.520 Partido A: Puestos: 1
5.812
2 5.263,5 4.189 3.26C 6.247,4
2.906
3 3.509 2.792,67 2.173,33 .1.937,33 8.378
4 2.631,75 2.094,5 1.630 Partido B; Puestos; 1
1,453 6.247,4
5 2.105,4 1675,6 1,304 1.162,4
La última cifra obtenida (5.263) se llama repartidora, y 6.520
Partido C; Puestos: 1
obsérvese que esté valor se encuentra contenido en los valores 6.247,4
resaltados. Luego, para asignar las cumies, se procede a contar
cuántas veces cabe la cifra en el total de la votación, o en otras 5.812
Partido D: Puestos; O
palabras, en cuántos renglones cabe el repartidor. 6.247,4

4.3.4. El sistenia de número impar o Santa Lagüe Total de puestos asignados: 3 puestos

Este modelo se adoptó en Escandinavia a partir de 1951 y Paitantes por-asignar: 2 puestos

funciona de una manera similar al de cifra repartidora; la Es en este punto donde surge la diferencia, por cuanto se
diferencia reside en ei hecho de cambiar el número por el cual se hace necesario realizar una nueva operación de división, para
divide; se pasa de los números consecutivos (1,2,3 etc.) a la determinar la media más fuerte. En primer lugar, para asignar
división por valores impares, empezando en 1.4, luego 3, 5, 7, y ' los puestos faltantes, se procede a realizar una operación hipo-
así sucesivamente. tética, sumando un puesto más a los obtenidos por cada partido
y luego dividir el total de los votos por dicho partido por la suma-
Partido A Partido B Partido C Partido D
toria resultante y así establecer con cuántos votos obtuvo cada
1.4 7.519,3 5.984,3 4.657,1 4.151,4
escaño el partido. El resultado mayor (media más fuerte) de la
3 3.509 2.792,7 2.173,3 1.937,3
operación en todos los partidos recibe el escaño o curul. Luego la
5 2.105,4 1.675,6 1.304 1.162,4 operación se repite sumando otro puesto más, y así sucesiva-
4.3.5. Sistema de media más fuerte mente hasta que se asignen todos los puestos.

Este modelo tiene elementos del sistema de cociente electo-

ral, pero para la asignación de escaños o curules cuando no se

— 564 — ^ 5 6 5
 C a r i a r l o M o l i n a B. M a r i o A l f o n s o Á l v a r o j M. F e r n a n d o P a l á a z A . L u i s A l f o n s o B o t e r o
Cli. D e r e c h o Coftstitucloíial General

10.527 4.3.6. Sistema de cociente rectificado o Hagenüach-Bishof

Partido A: 5.263,5
1 + 1 Este modelo se aplica en Suiza, cuando se encuentra que el
(media para obtener cada puesto)
cociente electoral es superior a los votos totales de los partidos;
8.378 por ello entonces no es posible la asignación de puestos o curu-
Partido B: ~ 4,189
les a los partidos.
En ese evento, lo que se hace es agregar a la fórmula inicial
e,520 del cociente electoral un puesto más y luego proceder a dividir,
Partido C; 3.260 obteniéndose uri nuevo cociente que se aplicará a todos los mo-
1+1
vimientos políticos para determinar la elección; si luego de efec-
tuada esta operación no se distribuyen todas las curules, se re-
5.812
Partido D; ^^^ = 5,812 (media más fuerte) pite la operación desde el cociente inicial.
Si en el ejemplo ningún partido hubiese alcanzado el cocien-
Como todavía queda pendiente un puesto por asignar la opera- te, se recalcularía, no con 5 puestos {que eran los planteados en
ción se repite. el ejemplo) sino con 6, 7, etc. Como lo afirman los autores, este
sistema tiene el peligro de llagar a atribuir más puestos de los
10.527 existentes.
Partido A: = 3.509 (media más fuerte)
2 + 1
4.4, LA ORGANIZACIÓN DE LAS LISTAS

8.378 Otro aspecto, fundamental a considerar en materia electoral

Partido B : — 2,792,7 lo constituya, la integración o composición de las listas o candi-
2+1
daturas. Puede advertirse que existen dos grandes modelo para
6.520 la integración de las listas partidarias, De .una parte apárecen
Partido C: 2,173,3 los sistemas de listas cerradas o bloqueadas y de Otro lado los
2+1 sistemas de listas abieitas,
Los sistemas de listas cerradas ó bloqueadas se caracterizan
5,812
Partido D ; - 2.906 por otorgarle al; partido o movinriiento la integración de la lista u
1+1 ordenación dei-candidatos a lOs cargos de elección popular para
que sea cónsidetada por el electorado; aquí el elector se encuen-
terminadas las operaciones, las asignaciones de puestos se- tra frente a dos posibilidades: vota por los candidatos del parti-
rían las siguientes; partido A (2 puestos), partido B (1 puesto),
do en él orden'establecido por éste, o no vota pór el partido.
partido C (1 puesto) y el partido D (1 puesto).

— 566 — 567--

LT!r • • r a " •ri::! Li::::::^ srsi

 C a r l o s M a r i o M o l i n o B. M a r i o A l f o n s o Á l v a r e z M, H e r n a n d o P c l á e z A . L u i s A l f o n s o B o t e r o Ch,
Es c o m ú n q u e , para llegar a la lista final, los partidos lleven a
c a b o d e b a t e s o v o t a c i o n e s i n t e r n a s , i n c l u s o c o n la p o s i b i l i d a d d e
p a r t i c i p a c i ó n d e las p e r s o n a s n o i n t e g r a d a s a la e s t r u c t u r a del
p a r t i d o ( s i m p a t i z a n t e s ) , f e n ó m e n o c o n o c i d o c o n el n o m b r e d e
e l e c c i o n e s p r i m a r i a s , L a s p r i m a r i a s l e p e r m i t e n al p a r t i d o i l e v a r
a c a b o p r o c e d i m i e n t o s d e d e m o c r a c i a i n t e r n a c o n el f i n d e f o r t a -
lecer p o l í t i c a m e n t e s u s candidaturas de cara a las e l e c c i o n e s
generales,
La m o d a l i d a d d e l i s t a a b i e r t a s e c a r a c t e r i z a p o r b r i n d a r l e al
e l e c t o r la p o s i b i l i d a d d e d e t e r m i n a r t a n t o l o s c a n d i d a t o s d e s u
p r e d i l e c c i ó n , a s í c o m o el o r d e n d e l o s m i s m o s , s i e n d o u n o d e los
m e c a n i s m o s u t i l i z a d o s el l l a m a d o v o t o p r e f e r e n t e , d o n d e el v o -
t a n t e e s c o g e d e n t r o d e los c a n d i d a t o s d e l p a r t i d o c u á l d e e l l o s
s e r á el q u e e n c a b e c e la lista p a r a e f e c t o d e la a s i g n a c i ó n d e p u e s -
t o s , Esta figura t r a s l a d a al e l e c t o r la r e s p o n s a b i l i d a d y la d i s c u -
s i ó n e n c u a n t o al o r d e n d e l a s c a n d i d a t u r a s l i b e r a n d o al p a r t i d o
e n m u c h o s c a s o s d e la p r e s i ó n i n t e r n a q u e e s t o s a s u n t o s c o m -
porta, p e r o c o m o c o n t r a p a r t i d a g e n e r a c a m p a ñ a s
m u c h o m á s l a r g a s y q u e p u e d e n d e b i l i t a r i n t e r n a m e n t e a los
m o v i m i e n t o s p o l í t i c o s por c u a n t o c a d a c a n d i d a t o i n t e n t a p o r t o -
d o s l o s m e d i o s o b t e n e r la v o t a c i ó n m á s alta, i n c l u s o a cOsta d e
sus mismos compañeros.
568 — 569
LECTURAS DEL CAPÍTULO IV
'slí- LA CONSTITUCIÓN Y LA REPRESENTACIÓN
EL PRINCIPIO REPRESENTATIVO
DISCURSO A LOS ELECTORES DE BRISTOL AL SER DECLAMADO,
POR LOS SHEBIFFS, DEBIDAMENTE ELEGIDO COMO UNO DE
LOS REPRESENTANTES DE AQUELLA CIUDAD. EN EL
PARLAMENTO, EL JUEVES DÍA 3 DE NOVIEMBRE DE 1774
electorales
Me debo e n todas las cosas a todos los v e c i n o s de e s t a ciudad. Mis
a m i g o s particulares t i e n e n s o b r e m í el derecho a q u e n o d e f r a u d e las
esperanzas que e n m í h a n depositado. Nunca hubo c a u s a q u e fuera
apoyada con m á s constancia, m á s actividad, m á s espíritu. He. sido
apoyado con u n celo y u n e n t u s i a s m o por parte d e m i s amigos, que -
de haber sido.su objeto proporcionado a s u s g e s t i o n e s - n u n c a podría
ser s u f i c i e n t e m e n t e alabado. Me h a n apoyado b a s á n d o s s e n los prin-
cipios m á s liberales. D e s e a b a n q u e los diputados de Bristol f u e r a n
escogidos para representar a la ciudad y al país y no para representar-
les a ellos e x c l u s i v a m e n t e .
Hasta ahora n o e s t á n desilusionados. Aunque n o p o s e a nada más,
estoy seguro d e p o s e e r el t e m p l e a d e c u a d o para v u e s t r o servicio . No
conozco nada de Bristol, sino los favores que he recibido y las virtu-
des que h e visJto practicadas e n e s t a ciudad.
Conservaré.siémpre lo q u e siento aliora: la a d h e s i ó n m á s perfecta
y agradecida d é todos m i s a m i g o s , y n o t e n g o e n e m i s t a d e s ni resenti-
miento. No puedo considerar n u n c a la fidelidad a los c o m p r o m i s o s y
 C a r l ü s M a r i o Molina B. M a r i o A l f o n s o Á l v a r e z M. F e r n a n d o Peláfiz A . U i i s A l f o n s o B o t e r o Ch.
la coxistancia en la amistad sino con la m á s alta aprobación, aun cuan-
do e s a s nobles cualidades s e e m p l e e n contra mis propias pretensio-
nes, El caballero q u s nd h a t e n i d o la m i s m a fortuna q\)e y o en esta
lucha, goza, a e s t e respecto, de un c o n s u e l o que le hace tanto honor a
él como a s u s amigos Estos no han dejado, ciertamente, nada por
hacer eñ su servicio.
Por lo que hace a la petulancia trivial que la rabia partidista pro-
voca en m e n t e s pequeñas, aunque s e m u e s t r e a u n en e s t e tribunal, no
m e liaría la m á s ligera impresión, El v u e l o m á s alto d e tales pájaros
queda limitado a las capas inferiores ciel aire. Los oímos y los v e m o s
como cuando vosotros, caballeros, gozáis del aire s e r e n o d s vuestras
rocas elevada, v e i s las gaviotas que picotean el barro de vuestra ría,
dejado al descubierto por la marea baja.
Siento no poder concluir sin decir una palabra acerca d e u n t e m a
q u e ha sido tocado por mi digno colega. Desearía q u e s e h u b i e s e pa-
sado por alto el tema, porque no tengo tiempo para examinarlo a
fondo, Pero ya que él ha considerado o p o n u n o aludir a él, os d e b o una
clara explicación de mis pobres s e n t i m i e n t o s acerca de esta materia.
Os ha dicho que "eJ tema de Jas instrucciones he ocasionado mu-
6ñós altsivados y desasosiego en esta ciudad"^, si le h e e n t e n d i d o
bien, s e h a expresado e n favor de la autoridad coactiva de las referi-
das instrucciones.
Ciertamente, caballeros, la felicidad y la gloria d e un represen-
tante d e b e n consistir e n vivir e n la unión m á s estrecha, la correspon-
dencia rnás íntima y una comunicación sin reservas con s u s electores.
S u s d e s e o s d e b e n tener para é l gran p e s o , s u opinión m á x i m o r e s p e -
to, s u s asuntos una atención incesante. Es su deber sacrificar s u repo-
so, s u s placares y s u s satisfacciones a los de aquéllos; y sobre todo
preferir, siempre y en todas las ocasiones el interés de ellos al suyo
propio, Pero s u opinión impardal, s u juicio maduro y s u conciencia
ilustrada n o d e b e sacrificároslos a vosotros, a ningún hombre ni a
grupo de honrüires. Todas estas cosas no las tiene derivadas de v u e s -
tra voluntad ni del derecho y la constitución, Son un depósito e f e c -
tuado por la provincia, de cuyo abuso es t r e m e n d a m e n t e responsa-
ble, Vuestro representante os debe, no sólo s u industria, sino su jui-
cio, y os traiciona, e n v e z de serviros, si lo sacrifica a vuestra opinión.
570 —
ESS E:::;^
D e r e c h o Constitucional General
Mi digno colega dice, que su voluntad debe ser servidora de la •
vuestra. Si e s o fuera todo, la cosa e s inocente. Si el gobierno fuese, e n
cualquier parte, cuestión de voluntad, la v u e s t r a debería, sin n i n g ú n
g é n e r o d e dudas, s e r superior. Pero el gobierno y la legislación-son
problemas de razón y juicio y n o de inclinación y ¿qué clase dé razón
es esa en la cual la determinación precede a la discusión, e n la q u e un
grupo de h o m b r e s delibera y otro decide y e n la q u e q u i e n e s adoptan
las conclusiones e s t á n acaso a trescientas nrilllas de q u i e n e s oyen los
argumentos?
Dar una opinión e s d e r e c h o dé todos l o s h o m b r e s ; l a d e los e l e c -
tores es una opinión de p e s o y i-espetabls, que un representante d e b e
siempre alegrarse de escuchar y que d e b e estudiar s i e m p r e con la
m á x i m a atención. Pero instrucciones imperativas, m a n d a t o s q u e el
diputado e s t á obligado ciega e implícitamente a obedecer, votar y
defender, aunque s e a n contrarias a las convicciones m á s claras d e su'
juicio y s u conciencia s o n c o s a s totalinente desconocidas e n las l e y e s
del país y s u r g e n de una inteiipretaclón f u n d a m e n t a l m e n t e equivoca-
da de todo el orden y t e m o r de nuestra constitución.
El Parlamento n o e s i m congreso de a m b l a d o r e s q u e d e f i e n d e n
intereses distintos y hostiles, i n t e r e s e s que dada u n o de s u s miembros
debe sostener, c o m o a g e n t e y abogado, contra otros a g e n t e s y aboga-
dos, sino u n a a s a m b l e a deliberante d e una nación, con u n interés; el
de la totalidad; donde d e b e n guiar n o los intereses y prejuicios loca-
les, sino el b i e n general .que resulta d e la razón general del todo. Ele-
gís u n diputado; pero c u a n d o lo liabéis escogidó, no e s el diputado
por Bristol, sino lui m i e m b r o del Parlamento. Si el elector local t u v i e -
ra un interés o f ó r m a s e una opinión precipitada, o p u e s t o s e v i d e n t e -
m e n t e al b i e n real del r e s t o d e la comunidad, el diputado por e s e
punto, debe, igual que los d e m á s , abstenerse de n i n g u n a g e s t i ó n para
llevarlo a efecto. Os pido perdón por h a b e r m e e x t e n d i d o e n e s t e pun-
to, Me h e visto ilsvoluntariamente obligado a tratar de esto; pero quiero
tener siempre' con vosotros una franqueza respetuosa. Vuestro fiel
amigo y d e v o t o servidor, lo seré hasta el fin de nni vida; u n adulador
no lo deseáis;-En e s t e punto da las instrucciones, s i n embargo, creo
apenas posible que podamos tener ninguna e s p e c i e de discrepancia.
Acaso sea e x c e s i v a la m o l e s t i a que os doy al tratarlo,
• 571 —
S O Éssi
 C a r l o s M a r i o M o l i n a B. M a r i o A l f o n s o Á l v a r e z M, F e r n a n d o P e l á e z A . l u i s A J f o n s o B o l e r o C h .

Desdci el primer mótnento en q u e se m e alentó a solicitar v u e s t r o

"De Ja libertad de Jos antiguos comparada coa Ja de Jos modernos"
favor, hasta e s t e feliz día en que m e habéis elegido, no he prometido
otra cosa, sino intentos h u m i l d e s y p e r s e v e r a n t e s de cumplir con mi
deber. Confieso q u e el p e s o de e s e d e b e r m e hace tenüjlar y q u i e n -
quiera que considere bien lo que significa rehuirá, despreciando toda
otra consideración, todo lo que tenga la más ligera probabilidad de
ser u n compronniso positivo y precipitado, Ser u n b u e n m i e m b r o del
parlamento es, permitidme decíroslo, una tarea difícil; e s p e c i a l m e n t e
es e s t e m o m e n t o en que existe una facilidad tan grande de caer en los
e x t r e m o s peligrosos d© la s u m i s i ó n servil y de la populachería. Es
a b s o l u t a m e n t e necesario unir la circunspección con el vigor, pero as
e x t r e m a d a m e n t e difícil, S o m o s ahora diputados por una rica ciudad
comercial; pero esta ciudad no es, sin embargo, sino una parte de una
rica nación comercial cuyos i n t e r e s e s s o n variados, multiformes e
intrincados. Somos diputados de una gran nación que, sin embargo, DÉ LA UBERTAD D B LOS ANTIGUOS COMPARADA
no es sino parte de un gran imperio, e x t e n d i d o por nuestra virtud y CON LA DE LOS MODERNOS
nuestra fortuna a los límites m á s lejanos de Oriente y Occidente. To- (Conferencia pronunciada en el Ateneo de París. Febrero de 1819)
dos estos vastos intereses han do ser considerados, han de ser compa- Señores;
rados, han de ser, en lo posible, reconciliados.' Somos diputados de un
Me propongo s o m e t e r a su consideración algunas distinciones,
país libra y todos sabemos, i n d u d a b l e m e n t e , que la maquinaria de
todavía b a s t a n t e n u e v a s , entre d o s clases d e libertad, cuyas d i f e r e n -
una constitución libre no es cosa sencilla, sino tan intrincada y delica-
cias han pasado.inadvertidas h a s t a hoy, o al m e n o s h a n sido m u y poco
da c o m o valiosa. S o m o s diputados de una monarquía grande y anti-
destacadas. Una es la libertad q u e tanto apreciaban los p u e b l o s anti-
gua y t e n e m o s que conservar r e l i g i o s a m e n t e los verdaderos d e r e c h o s
guos; la otra e s aquélla cuyo disfrute es espeeialnfiente valioso para las
l e g a l e s del soberano q u e forman la piedra .clave que u n e el noble y
naciones modernas, Si n o m e equivoco, será i n t e r e s a n t e considerar
bien construido arco de nuestro imperio y nuestra constitución. Una
e s t a indagación b ^ o u n d o b l e aspecto.
constitución h e c h a con poderes equilibrados tiene que ser siempre
En priihér lugar, la c o n f u s i ó n de estas dos clases de libertad h a
vma c o s a crítica.. Como tal h e de tratar aquella parte de la constitu-
causado m u c h o s m a l e s entre nosotros, e n el transcurso de a l g u n a s
ción que q u e d e a mi alcance. Conozco mi incapacidad y d e s e o el apo-
etapas tristóínéñte célebres de n u e s t r a revolución, Erancia s e h a v i s t o
yo de todos. Én particular aspiro a la amistad y cultivaré la mejor
importunada'con e x p e r i m e n t o s inútiles, cuyos autores, irritado's-por
correspondencia con el digno colega que m e habéis dado.
su e s c a s o éxito, la obligaban a disfrutar de los b i e n e s que no deseaba,
No os m o l e s t o m á s q u e para daros otra v e z las gracias; a v o s o - y le regateáfaáii los q u e ella quería.
tros, caballeros, por vuestros favores; a los candidatos por su con-
En s e g i m d o lugar, llamados por nuestra feliz revolución (la llamo
ducta templada y cortés y a los sheriffs por u n a conducta que p u e d e
feliz, a pas'ár cie'sus e x c e s o s porque m e f y o sólo e n s u s resultados) a
servir de m o d e l o a todos l o s que d e s e m p e ñ a n funciones públicas.
disfrutar de'.las v e n t e a s del gobierno representativo, resulta útil e
Fuente: ÁHEA DE DERECHO CONSTITUCIONAL. Facultad de Derecho
interesante averiguar por qué e s t e tipo de gobierno, el único q u e p u e -
UNIVERSIDAD DE VALLADOLID
de p r o p o r c i o n ó l o s hoy cierta libertad y tranquilidad, f u e práctica-
Este documento ha sido rspivtíucido con fines exchisívamente docentes, para m e n t e d é s ' c ó ñ ^ i d o entre las n a c i o n e s libres de la A n t i g ü e d a d (,..).
su usa pot profesores y alumnos de Derecho Constitudohal.

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'mma.-^.
 C a r l o s M a r i o M o l i n e B. M a r i o A l f o n s o A l v a r o s M. F e r n a n d o P e l á e i A X u i s A l f o n s o B o t e r o C h . Derecho Constitucional General

{,.,) En Roma, ios tribunos teñían h a s t a cierto punto una misión pública, sobre la guerra y la paz, e n concluir alianzas con los extran-
de representación. Eran los órganos de aquellos plebeyos que la oli- jeros, e n votar las leyes, e n pronunciar s e n t e n c i a s , e n examinar las
garquía (que en todos los siglos e s la m i s m a ) había s o m e t i d o a tan cuentas, los actos, la g e s t i ó n de los magistrados, e n hacerles c o m p a -
dura esclavitud, al derrocar a los reyes. Sin embargo, el pueblo ejer-
recer ante todo el pueblo, acusarles, condenarles o absolverles; pero,
cía d i r e c t a m e n t e gran parte de ¡os d e r e c h o s políticos. Se reunía en
a la vez que los antiguos llamaban libertad a todo esto, admitían c o m o
a s a m b l e a para votar las leyes, para j u z g a r a los patricios acusados de 2 ;,
compatible c o n esta libertad colectiva la c o m p l e t a s u m i s i ó n del indi-
algo, En Roma no había, pues, m á s que d é b i l e s vestigios de un s i s t e -
viduo a la autoridad del conjunto. No s e encuentra e n ellos casi ningu-
ma representativo.
no de los beneficios que, c o m o constitutivos de la libertad de los
Este s i s t e m a e s un d e s c u b r i m i e n t o de los modernos, y, como v e - modernos, a c a b a m o s de ver. Todas las actividades privadas e s t a b a n
rán u s t e d e s , la situación de la e s p e c i e h u m a n a en la Antigüedad no s o m e t i d a s a u n a severa vigilancia; n a d a s e dejaba a la i n d e p e n d e n c i a
permitía introducir o establecer una institución de esta naturaleza. individual, ni en relación c o n las opiniones, ni con la industria, ni,
Los pueblos antiguos no podían ni sentir s u necesidad ni apreciar sus sobre todo, con la religión. La facultad de elegir culto, que nosotros
v e n t e a s . Su organización social les Uevaba a d e s e a r una libertad to- v e m o s c o m o u n o de n u e s t r o s d e r e c h o s m á s preciados, l e s habría pa-
t a l m e n t e diferente de la que nos a s e g u r a e s t e sistenia. recido a los antiguos u n crimen y u n sacrilegio, En todo aquello q u e
Dedicaré la conferencia de esta tarde a demostrarles esta verdad. nos parece de m a y o r utilidad, la autoridad del cuerpo social s e inter-
ponía y entorpecía la v o l u n t a d de los individuos. (...)
En primer lugar, p r e g ú n t e n s e u s t e d e s , señores, lo q u e hoy día
e n t i e n d e por libertad un inglés, un francés; un habitante de los Esta- Tengo q u e d e t e n e r m e aquí u n m o m e n t o , s e ñ o r e s , para salir al
dos Unidos de América, p a s o de u n a objeción q u e s e m e podría hacer. Hay u n a república e n la
Antigüedad, e n la q u e la s i y e c i ó n de la e x i s t e n c i a individual al cuerpo
Es el derecho de cada uno a no estar s o m e t i d o m á s que a las leyes,
colectivo no f u e tan c o m p l e t a c o m o acabo de describir, Esta repúbli-
a no poder ser ni arrestado, ni detenido, ni muerto, ni maltratado de
ca e s la m á s f a m o s a de todas; y a habrán adivinado que níe refiero a
manera alguna a causa de la voluntad arbitraria de uno o de varios
Atenas. Volveré m á s tarda sobre e s t e asunto, y, conviniendo e n la
individuos. Es el derecho de cada uno a expresar su opinión, a e s c o g e r
verdad del h e c h o , explicaré s u s causas. (...)
s u t r a b ^ o y a ejercerlo, a disponer de s u propiedad, y abusar incluso
de ella; a ir y venir sin pedir p e r m i s o y sin rendir c u e n t a s de s u s m o - ; Vamos a remontarnos ahora al origen d e e s t a diferencia e s e n c i a l
tivos o de s u s pasos. Es el derecho de cada u n o a reunirse con otras entra los antiguos y nosotros.
personas, s e a para hablar de sus intereses, s e a para profesar el culto Todas lás. repúblicas antiguas e s t a b a n encerradas e n e s t r e c h o s lí-
que él y sus asociados prefieran, sea s i m p l e m e n t e para llenar sus días m i t e s . La máa.póblada, la m á s poderosa, la m á s iniportante de ellas
y sus horas de la manera m á s conforme a sus inclinaciones, a s u s no igualaba .en e x t e n s i ó n al m á s p e q u e ñ o de los m o d e r n o s Éstados.
caprichos. Es, e n fin, el derecho de cada uno a influir en la administra- Como c o n s e c u e n c i a inevitable de s u e x i g u a e x t e n s i ó n , e s t a s repúbli-
ción del gobierno, bien por m e d i o del n o m b r a m i e n t o da todos o de cas t e n í a n . u n espíritu belicoso; cada p u e b l o e s t a b a o f e n d i e n d o conti-
determinados funcionarios, bien a través d e representaciones, de p e - n u a m e n t e . a . s u s v e c i n o s , o s e sentía ofendido por ellos, (...).
ticiones, de d e m a n d a s que la autoridad e s t á m á s o m e n o s obligada a El mundo, m o d e r n o n o s ofrece u n e s p e c t á c u l o b i e n distinto. En
tomar e n consideración, Comparen ahora e s t a libertad con la de los nuestros'díáá, los m á s p e q u e ñ o s Estados s o n i n c o m p a r a b l e m e n t e m á s
antiguos. v a s t o s de lo^i^ué.ifueron Esparta o Rotna durante cinco siglos. La m i s -
Aquélla consistía en ejercer de forma colectiva pero directa, dis- m a división ,de- Europa e n diversos Estados e s m á s aparente q u e real,
tintos aspectos del conjunto de la soberanía, e n deliberar, e n la plaza gracias al progreso de las luces. Mientras q u e a n t e s Cada pueblo for-
m a b a una familia aislada, e n e m i g a nata de otras familias, hoy e x i s t e

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 C a l l o s MBr\o M o l i n a B. M n r i o A l f o n s o A l v a r e s M. F e r n a n d o P e i á e s A.Luis A l f o n s o B o l e r o C h . Derecho Constitueional General

una masa de hombres bajo diferentes nombres y diversas formas de atrevo a emplear esta expresión, e n la vida de los pueblos libres de la
organización social, pero h o m o g é n e a por su naturaleza. Es lo sufi- Antigüedad, q u e hubieran l a n g u i d e c i d o sin e s t e recurso, b ^ o el p e s o
c i e n t e m e n t e fuerte como para no tener nada que t e m e r de las hordas de una inacción dolorosa, no ofrecería m á s que incomodidades y fati-
bárbaras, y lo s u f i c i e n t e m e n t e ilustrada corno para que la guerra le gas a las naciones modernas, donde cada individuo, ocupado d e s u s
s u p o n g a una carga. Tiende de m a n e r a uniforme hacia la paz. negocios, de s u s empresas, d e los placeres que obtiene o q u e espera
Esta diferencia conduce a otra. La guerra es anterior al comercio, obtener, n o quiere ser distraído de todo e s t o más que rnomeñtánea-
ya que la guerra y el comercio no son m á s que dos medios diferentes i n e n t e y lo m e n o s posible.
de alcanzar el mismo fin: el de o b t e n e r lo que se desea. El comercio El comercio, en fin, inspira a los h o m b r e s un vivo a m o r por la
no es m á s que el reconocimiento d e la fuerza del poseedor, por parte i n d e p e n d e n c i a índividuaL El comercio atiende a s u s n e c e s i d a d e s , sa-
del aspirante a la posesión, Es el intento de obtener por las b u e n a s lo tisface s u s d e s e o s , sin intervención de la autoridad. Esta intervención
que no s e espera ya conquistar por la violencia. A un hombre que e s s i e m p r e una m o l e s t i a y u n estorbo, Siempre que el p o d e r colectivo
fuera siempre el m á s fuerte, no s e le o c u m r í a j a m á s la idea del co- quiere mezclarse e n operaciones particulares, perjudica a los intere-
mercio, La experiencia, al demostrarle que la guerra - e s decir, el e m - sados. Siempre que los gobiernos p r e t e n d e n h a c e r nuestros n e g o c i o s ,
pleo de su fuerza contra la fuerza de otro- le e x p o n e a problemas y a los h a c e n p e o r y dé forma m á s dispendiosa que nosotros. (...),
fracasos, le lleva a recurrir al comercio, es decir, a un m e d i o m á s
La c o n s e c u e n c i a de todo lo q u e acabo de exponer es q u e nosotros
s u a v e y más seguro para hacer que el interés del otro s e a consentir en
ya no p o d e m o s disfrutar de la libertad de los antiguos, q u e consistía
lo que conviene al propio interés. La guerra es impulso, el comercio
e n la participación activa y continua e n el poder colectivo. N u e s t r a
es cálculo, Y por ello tenía q u e llegar una época e n que el comercio
libertad debe consistir e n el disfrute apacible de la índependencia-pri-
sustituyera a la guerra. Ya h e m o s llegado a esa época. (,,.),
vada. En la Antigüedad, la parte que cada cual tenía en la soberanía
Fácilmente se p u e d e apreciar, señores, el resultado de estas dife- nacional, no era, c o m o e n n u e s t r o s días, u n s u p u e s t o abstracto. La
rencias. voluntad de cada uno tenía una influencia real; el ejercicio de e s t a
En primer Mgar, a medida que a u m e n t a la e x t e n s i ó n de u n país, . vohintad era u n placer v i v o y repetido, Por lo tanto, los antiguos e s t a -
disminuye la i m p o a a n c i a política que la corresponde a cada indivi- ban d i s p u e s t o s a hacer m u c h o s sacrificios para conservar sus dere-
duo, El m á s oscuro republicano de Roma o Esparta era un poder. No chos políticos y s u participación e n la administración del Estado. Cada
es lo mismo para el simple ciudadano de Gran Bretaña o de Estados cual, s i n t i é n d o s e orgulloso del valor de su sufragio, encontraba so-
Unidos, Su influencia personal es un e l e m e n t o imperceptible d e la brada c o m p e n s a c i ó n e n la conciencia de su i m p o n a n c i a personal.
voluntad social que imprime su dirección al gobierno. Para nosotros, e s t a c o m p e n s a c i ó n y a no existe. Perdido entre la
En s e g u n d o lugar, la abolición de la esclavitud ha privado a la multitud, el individuo casi n u n c a percibe la influencia q u e ejerce. S u
población libre del ocio que disfrutaba cuando los esclavos s e encar- voluntad nunca deja huella e n el conjunto, nada hay que le haga v e r s u
gaban de la mayor p a n e del trabajo, Si no hubiera sido por la pobla- colaboración. El ejercicio d e los d e r e c h o s políticos tan sólo nos ofrece
ción esclava de Atenas, los v e i n t e mil ciudadanos a t e n i e n s e s no hu- u n a parte de las satisfacciones que encontraban e n ello los antiguos, y,
bieran podido deliberar a diario en la plaza pública. al m i s m o tiemjip, el progreso de la civilización, la t e n d e n c i a comercial
de la época, Íe(-?Í3municación de los p u e b l o s entre sí han multiplicado
En tercer lugar, el comercio, al contrario que la guerra, n o impli-
y d i v e r s i f i c a d o ' f e t a el infinito los m e d i o s de felicidad particular.
ca períodos de inactividad en la vida del hombre, El ejercicio conti-
n u o de los derechos políticos, ¡a discusión diaria de los asuntos de La con?09u.eí:lGia d e todo ello e s qtie nosotros d e b e m o s s e n t i m o s
Estado, las disensiones, los conciliábulos, todo el cortejo y el movi- m á s a p e g a d o s ^ e los antiguos a n u e s t r a i n d e p e n d e n c i a Individual;
m i e n t o de las facciones, agitaciones necesarias, rutina obligada, sí m e p u e s los antiguos','cuando sacrificaban e s t a i n d e p e n d e n c i a a los dere-

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 C a r l o s M u r i ó M o l i n a B. M o r i o A l f o n s o Á l v a r e j M. F e r n a n d o P e l á e z A.Luis A l f o n s o R o t e m C h . D e r e c h o Cutistltucional General

chos políticos, sacrificaban m e n o s para obtener más; mientras que •1 í'

querido q u e alcanzara también a los p e n s a m i e n t o s , a las i m p r e s i o n e s
nosotros, haciendo el m i s m o sacrificio, daríamos m á s para obtener más fugaces, q u e persiguiera al h o m b r e sin d e s c a n s o y sin dejarle
menos. refugio donde pudiera, escapar a s u poder. En cuanto v e í a e n un p u e -
El objetivo de los antiguos era el reparto del poder social entre blo cualquiera una m e d i d a represiva, pensaba que había h e c h o u n
4
todos los ciudadanos de una m i s m a patria; a e s o era a lo que llamaban descubrimiento y la proponía c o m o nnodelo. D e t e s t a b a la libertad in-
libertad. El objetivo de los m o d e r n o s es la seguridad en los disfrutes dividual c o m o s e d e t e s t a a u n e n e m i g o personal y, e n cuanto e n c o n -
privados, Y llaman libertad a las garantías concedidas por las institu- traba e n la historia una nación q u e hubiera carecido c o m p l e t a m e n t e
ciones a e s o s disfrutes. de ella, a u n q u e tampoco disfrutase d e libertad política, n o podía e v i -
tar admirarla, S e extasiaba c o n los egipcios porque entre ellos, decía,
Dije al principio q u e h o m b r e s bien intencionados habían causado
todo estaba regulado por la ley, hasta las distracciones, hasta las n e c e -
iilfinitos m a l e s durante nuestra larga y agitada revolución, por n o
sidades, todo s e plegaba al imperio del legislador, cada m o m e n t o del
haberee dado c u e n t a de e s t a s diferencias. (...)
día s e llenaba con a l g ú n deber, incluso el amor estaba sujeto a e s t a
Pero e s o s h o m b r e s habían sacado m u c h a s de s u s teorías do las intervención asumida, y ara la ley la que abría y cerraba el h e c h o
obras de dos filósofos que no habían reparado en los cambios que nupcial. (...).
s u p o n e n dos mil años e n las inclinaciones del g é n e r o humano, Quizá
algún día analice el s i s t e m a del m á s ilustre de e s t o s filósofos, Jean Montesquíeu, dotado de u n espíritu m á s observador porque teñí,a
Jacques Rousseau, y m u e s t r e que al trasladar a la época moderna una una cabeza m á s fría, no cayó e n los m i s i n o s errores. Le llamaron la
e x t e n s i ó n del poder social de la soberanía colectiva, que pertenecía a atención las diferencias q u e h e m e n c i o n a d o yo, pero n o d e s e n t r a ñ ó
otros siglos, e s t e genio s u b l i m e a quien animaba el m á s puro amor a s u s verdaderas causas. Los políticos griegos q u e v i v í a n bajo el g o -
bierno popular no reconocían, dice, más fuerza q u e la virtud. Los de
la libertad, ha proporcionado sin embargo f u n e s t o s pretextos a más
hoy sólo hablan de manufacturas, d e comercio, de finanzas, de rique-
de una clase de tiranía. D e s d e luego, al poner de m a n i f i e s t o lo que
zas e incluso de lujo. Atribuye esta diferencia a la república y a la
considero un importante error a desvelar, seré circunspecto en mi
mona:'quía. Hay q u e atribuirla al distinto espíritu de los t i e m p o s anti-
refutación y r e s p e t u o s o en mi crítica, (.,,).
g u o s y de los t i e m p o s m o d e r n o s . Ciudadanos d e repúblicas, súbdito.s
Por otra parte, no es a Rousseau, c o m o s e verá, a quien s e debe de monarquías, todos q u i e r e n disfrutar de la vida y, e n el e s t a d o ac-
atribuir principalmente el error que voy a combatir; Pertenece más tual de las sociedades, n a d i e p u e d a dejar d e quererlo. (...).
bien a uno de s u s sucesores, m e n o s elocuente, pero no m e n o s auste-
Los h.otnbres q u e s e encontraron situados a la cabera d e nuestra
ro, y mil v e c e s m á s exagerado. Este último, el abate Mably, es quizá el
revolución por él flujo de los a c o n t e c i m i e n t o s e s t a b a n imbuidos, c o m o
representante del s i s t e m a que pretende, de acuerdo con las m á x i m a s
resultado-necesario de la e d u c a c i ó n que habían recibido, dé opiniones
de la libertad antigua, que los ciudadanos e s t é n c o m p l e t a m e n t e so-
antiguas, coriyertidas e n falsas, pero ponderadas por los filósofos de
metidas para q u e la nación s e a soberana, y que el individuo sea escla- •>1
los que he hablado. La m e t a f í s i c a d e Rousseau, ert la que aparecían de
vo para que el pueblo s e a libre,
r e p e n t e , c o n a o ; r e l á m p a g o s , v e r d a d e s s u b l i m e s y p a s a j e s de u ñ a
El abate Mably, c o m o Rousseau y como m u c h o s otros, confundió arrolladot^^^ibcuencla; la austeridad de Mably, s u intolerancia, s u odio
siguiendo a los antiguos la libertad con la autoridad del cuerpo social, contra todás.>lasípasiones h u m a n a s , s u avidez e n s o m e t e r l a s todas, s u s
y todos los m e d i o s le parecían b u e n o s para e x t e n d e r la acción de esta exagerados pi^ncipios sobre la c o m p e t e n c i a de la ley, la diferencia
autoridad sobre la parte recalcitrante de la existencia humana, cuya entre lo q u e c e . c o m e n d a b a y lo q u e había existido, s u s diatribas contra
independencia lamentaba. En sus obras expresa continuamente su dis- la riqueza-é .incluso contra la propiedad, todas e s t a s c o s a s debían
gusto porque la ley n o pueda alcanzar más q u e a los actos. Hubiera c a u t i v a r a h o m b r e s e n a r d e c i d o s por u n triunfo r e c i e n t e y q u e .

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C a r l o s M a r i o M o l i n a B. M a r i o A l f o n s o Á l v a r e z M . Ferna}idD P e l á e z A , L u i s A l f o n s o B o t e r o Cti, Derecho Constitucional General

conquistadores del poder legal, estaban dispuestos a extender este multitud de influencias Iguales o superiorés, que toda vejación moti-
poder sobre todas las cosas.(...) Creyeron que todo debía ceder ante vada por la necesidad de disminuirla es inútil y, por lo tanto, iryusta.
la voluntad colectiva y que todas las restricciones a los derechos Nadie tiene derecho a desterrar a un ciudadano si n o ha sido legal-
individuales serían ampliamente compensadas por la participación en m e n t e condenado por un tribunal ordinario, de acuerdo con una ley
el poder social. formal que lleve aparejada la pena de exilio a la acción de la que sea
culpable, (...).
Ya saben, señores, cuál fue el resultado. Instituciones libres, en
consonancia con el espíritu del siglo, hubieran podido subsistir. Pero La libertad individual, repito, e s la verdadera libertad moderna.
el edificio remo?,ado de los antiguos se hundió a pesar de tantos es- La libertad política es su garantía. Por consiguiente, la libertad política
fuei-zos y de tantos a a o s heroicos dignos de admiración. •í es indispensable, Pero pedir a los p u e b l o s d e n u e s t r o s días q u e
sacrifiquen, como los de antes, la totalidad de su libertad individual a
Es que él poder social lesionaba la independencia individual en
la libertad política, es el medio más seguro para apartarles de la primera
todos sus aspectos, sin eliminar su necesidad. La nación consideraba
y, cuando eso s e haya logrado, no se tardará en arrancarles la segunda.
que no valían la pena los sacrificios que s e le pedían, a cambio de una
participación ideal en una soberanía abstracta. Era inútil que le repi- Como ven, señores, mis observaciones no van dirigidas en abso-
tiera con Rousseau; las leyes da la libertad son m á s austeras que duro luto a disminuir el precio de la libertad política. D e los h e c h o s q u e he
el yugo de los tiranos. No quería esas leyes austeras, y en su hastío puesto ante s u s ojos no saco las consecuencias que sacan algunos. Del
llegaba a v e c e s Q creer que sería preferible el yugo de los tiranos. La hecho de que los antiguos fueran libres, y de que nosotros no poda-
experiencia ha venido a sacarla de su error. Ha visto que la arbitrarie- m o s ya ser libres igual q u e los antiguos, sacan la conclusión de q u e
dad de los hombres era peor aún que las peores leyes. Pero también estamos destinados a ser esclavos.(...)
las leyes deben tener sus línrütes, No es a la libertad política a la que quiero renunciar, e s la libertad
Si he logrado, señores, que compartan conmigo la convicción que, civil la q u e reclamo, j u n t o con las otras formas de libertad política,
en mi opinión, se deriva de estos hechos, reconocerán la verdad de ••if Los gobiernos n o tienen ahora m á s que antes el derecho de arrogarse
los siguientes principios. un poder ilegítimo. Pero los gobiernos q u e proceden de una fuente

La independencia individual es la primera necesidad de los mo- 1 legítima tiene.n m e n o s aún q u e antes el derecho a ejercer u n a supre-
macía arbitraria sobre Ios-individuos. Poseemos todavía hoy los dere-
dernos, por lo tanto no hay que exigir nunca su sacrificio para esta-
chos que siempre tuvimos, e s o s derechos eternos a consentir e n las
blecer la libertad política.
leyes, a deliberar sobre nuestros intereses, a ser p a n e integrante del
En consecuencia, ninguna de las numerosas y muy alabadas insti-
cuerpo social del q u e s o m o s miembros. Pero los gobiernos tienen
tuciones que perjudicaban la libertad individual en las antiguas repú- nuevos deberes. Los progresos de la civilización, los cambios opera-
blicas resulta adnúsible en los tiempos modernos. (...). dos por los siglos, i m p o n e n a la autoridad m á s respeto por las cos-
El ostracismo de Atenas descansaba en la hipótesis de que la so- tumbres, por los R e c t o s , por la independencia de los individuos. Debe
ciedad tiene todo el poder sobre sus miembros. Dentro de esta hipó- tocar estas cuestiones cotí m a n o aún m á s prudente y ligera.
tesis encontraba su justificación, y en un Estado pequeño, donde la Esta reserva da la autoridad es su estricto deber, cosa que una
influencia de un individuo, apoyado e n s u solvencia, en su clientela y orgajiización- q u e ayuda a una nación a descargar en algunos indivi-
en su fama, compensaba a m e n u d o el poder de la masa, el ostracismo duos lo que-n.q. F u e d e o n o quiere hacer por sí misma. Los pobres
podía tener cierta apariencia de utilidad. Pero entre nosotros los indi- cuidan ellos s o l p i d e s u s asuntos; los ricos t i e n e n intendentes. Es la
viduos tienen derechos que la sociedad debe respetar, y la influencia historia de las-iEl.aciones antiguas y de las .modernas, El s i s t e m a repre-
individual se encuentra, como ya he observado, tan perdida entre una sentativo es imsp'oder otorgado a un determinado n ú m e r o de perso-

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 C a r l o s M a r i o M o l i n a B. M a r t ó A l f o n s o Álvai'ez M. F e m a n d o Paláe-i A.Luis A l f o n s o B o t o r o C h . Dorccho Constitucional Gen«ral

ñas por la masa del pueblo, que quiere que sus irttfereses sean defendi- Por Otra parte, señores, ¿es realmente cierto que la felicidad, de
dos y que, sin embargo, no tiene tiempo de det&ciderlos siempre por cualquier tipo que sea, e s el único ñ n de la especie humana? Éh e s e
sí misma. Pero, a m e n o s que sean insensatos'^; los ricos que tienen caso nuestra carrera sería bien estrecha y nuestro destino bien poco
intendentes vigilan con atención y severidad ái dichos intendentes relevante. Cualquiera que e s t é dispuesto a hundirse, a restringir s u s
cumplen con su deber, si no son descuidadas, corruptos, incapaces; y facultades morales, a rebajar s u s deseos, a renunciar a la actividad, a
para juzgar la gestión de e s o s mandatarios, los mandadores pruden- la gloria, a las emociones generosas y profundas p u e d e embrutecerse
tes se enteran bien de los asuntos cuya administración confían. D e y ser feliz.
igual manera los pueblos que, con objeto de disfrutar de la libertad No, señores, y o declaro e n favor de la parte mejor de nuestra
q u e les corresponde recurren al sistema representativo, deben ejer- naturaleza, de e s a noble inquietud que nos persigue y nos atornfienta,
cer una vigilancia activa y constante sobre sus representantes, y re- d e e s e ardor por extender nuestros conocimientos y por desarrollar
servarse, en períodos que no e s t é n separados por intervalos demasia- nuestras facultades. No e s ú n i c a m e n t e a la felicidad, sino al perfeccio-
do largos, el derecho de apartarles si s e han equivocado y de revocar- namiento a donde nos llama nuestro destino, y la libertad política es
les los poderes de los q u e hayan abusado. el medio m á s eficaz y m á s enérgico que nos haya dado el cielo para
La diferencia entre la libertad antigua y la moderna implica que perfeccionarnos,
ésta se v e amenazada también por un peligro de distinta especie. La libertad política engrandece el espíritu, al someter los ifiás sa-
El peligro de la libertad antigua consistía e n que los hombres, grados intereses al e x a m e n y estudio de todos los ciudadanos sin e x -
atentos únicanronte a asegurarse la participación en el poder social, cepción, ennoblece s u s p e n s a m i e n t o s y establece entre todos u n a e s -
despreciaran los derechos y los placeres individuales. pecie de igualdad intelectual que constituye la gloria y el poder de un
El peligro de la libertad moderna consiste en que, absorbidos por pueblo, (,,.),
el disfhite de nuestra independencia privada y por la búsqueda de Lejos pues, señores, de renunciar a ningtina de las dos clases de
nuestros intereses paniculares, renunciemos con demasiada facilidad libertad de l^s que h e hablado; e s necesario, como he demostrado,
a nuestro derecho de participación en el poder político. aprender a combinar la u n a con la otra. (.,.),
Los depositarios de la autoridad nos artiman a ello continuamen- La obra del legislador no está completa si únicamente ha llevado
te. iEstán completamente dispuestos a ahorrarnos cualquier preocu- la tranquilidad al pueblo, Incluso cuando e s e pueblo está contento
pación, excepto la de obedecer y la de pagar! Nos dirán; ¿Cuál e s e n queda todavía m u c h o q u e hacer. Las instituciones t i e n e n que comple-
definitiva el objetivo de vuestro esfuerzo, de vuestro trabeyo, de to- tar la educación moral de los ciudadanos. Respetando sus derechos
das vuestras esperanzas? ¿No e s acaso la felicidad? Pues bien, dejadnos individuales, cuidando d e s u independencia, n o turbando sus ocupa-
hacer y os daremos esa felicidad, No, señores, no les dejemos hacer ciones, deben, sin emtoargo, reafirmar su influencia sobre la cdsa pú-
por m u y conmovedor que resulte tan entrañable interés; reguemos a blica, llamarles a concurrir al ejercicio del poder a través de sus deci-
la autoridad que permanezca en sus límites, que se limite a ser justa. s i o n e s y de s u s votos, garantizarles el derecho de control y de vigilan-
Nosotros nos encargaremos de ser felices. cia a través de la manifestación de sus opiniones, y formándoles ade-
¿Lo seríamos gracias a los placeres privados, si éstos estuvieran cuadamente e n tan elevadas funciones por medio de la práctica, dar-
separados de su garantía? ¿Y dónde encontraríamos esta garantía si les a la vez el d e s e o y la facultad de satisfacerlas.
renunciáramos a la libertad política? Renunciar a ella, señores, sería Fuente: ÁREA DE DERECHO CÚNSTIÍUCIONAt. Facultad da Cerecho
una locura similar a la de un hombre que pretendiera edificar en la UNIVERSEDAP DE VAIXADOUO
arena un edificio sin oimientos, con la excusa de que sólo iba a habitar Este docuíasDtp, ha sido rBpnducído coa fines exclvsivarúatite docoMes, para
el primer pisO. su uso por pa-ofesóres y alumnos de Derecho ConsütuclonaJ.

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tí,..-
 IGNACIO DE ÓTTO

título DERECHO CpUSaüTUGIOlíAL

$1

5§. CONSTITUCIÓN Y POSITIVIDAD DEL DERECHO

1. £1 concepto de positividad; creación de normas y modos de
fundamentación de la validez
La existencia d e Constitución e n el sentido m o d e r n o de e s t e tér-
mino sólo e s comprensible, c o m o ya s e h a dicho, a partir de d e t e r m i -
nadas características estructurales d e los ordenamientos modernos, a
partir e n concreto de lo q u e c a b e d e n o m i n a r s u positividad, u n a c a -
racterística d e la q u e a n t e s sólo s e han apuntado un par de rasgos
básicos y e n íá que e s obligado profundizar.
a) Por posiíividad no s e e n t i e n d o aquí, claro está, el h e c h o de que
el d e r e c h o sf,a,ppsitivo, p u e s t o por los hombres, creación h u m a n a ,
p u e s é s a es, característica c o m ú n a todo derecho imaginable, salvo
para q u i e n profese el iusnaturalismo. La expresión positividad alude
aquí, en prirn^r. lugar, al m o d o de la "posición", al m o d o e n que s a
p o n e o crea fel derecho.
La creací<5n,de derecho p u e d e t e n e r lugar de dos m o d o s distintos;
por repetictóoi^por.decisión. Existe u n derecho creado por la repeti-
ción de condúpí'as hasta dar lugar a la creación d e u n a regla, de una
normalidad, a:ta,-,que la conciencia jurídica atribuye fuerza de obligar
en virtud de s i e m p r e s e h a h e c h o así, Esta costumbre, e s t e dere-
cho consueti^bnlario, f u e e n las s o c i e d a d e s primitivas la forma m á s
importante da;|a;,(^eación de derecho, previa a la existencia de un

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C a r l o s M a r i o M o H n a fi. M a r i o A l f o n s o A t v a r s a M. F e r n a n d o P a U » í A . L u i s A i f o n s o B o t e r o Ch. Derecho Constitucional Gonorai

•i

legislador, cuya primera función fue p o s i b l e m e n t e la de codificar nor- importancia respecto de la conciencia jurídica p r e m o d e m a , para la
m a s ya e x i s t e n t e s e n virtud de la costumbre. El derecho s e crea tam- cual el derecho vale, es tal, n o e n virtud de la decisión, del respaldo
bién a través de la decisión del legislador, a través de las leyes y, en del poder, sino en virtud de )a justicia o de la antigüedad: derecho es
mayor o m e n o r m e d i d a s e g ú n las épocas y s i s t e m a s jurídicos, a través equivalente ajusticia y no p u e d e haber derecho allí donde hay normas
de las decisiones de los j u e c e s . En la legislación nos hallamos ante un injustas; o el derecho vale e n virtud de s u antigüedad, e s mejor ei
acto de voluntad de un sujeto, individual o colectivo, que está habili- derecho antiguó que el n u e v o , el ws veturn que el iusnovum. El dere-
tado para innovar el o r d e n a m i e n t o jurídico, para introducir una nor- cho vive ante todo e n la coínunidad y e n su pasado, s u antigüedad e s
ma en ei mismo. Junto a la legislación, también lajurisprudencia cons- la demostración de su existencia y de s u valór, y la idea dé que e s
tituye una forma de creación de derecho por decisión cuando los j u e - posible innovar en cualquier m o m e n t o el ordenamiento jurídico re-
ces, m e d i a n t e s u c e s i v a s decisiones repetidas, sientan una doctrina sulta por c o m p l e t o ajena a la conciencia jurídica tradicional.
acerca de c ó m o d e b e n resolverse ulteriores casos similares, es decir,
Este m o d o de concebir el d e r e c h o s e corresponde e v i d e n t e m e n t e
sientan una norma general cuyo valor y posición dentro del ordena-
con la estructura m i s m a de los o r d e n a m i e n t o s a los que acompaña.
m i e n t o varía s e g ú n las épocas y los sistemas.
En ellos el derecho decidido d e s e m p e ñ a u n papel mínintó frente al
Aunque tanto el derecho consuetudinario como el decidido son derecho consuetudinario, y la legislación s u p o n e una lucha c o n s t a n t e
derecho positivo, la e x p r e s i ó n positividad alude a que el derecho no sólo frente a e s e tipo de derecho, sino t a m b i é n frente al d e r e c h o
moderno e s f u n d a m e n t a l m e n t e derecho decidido, y sobre todo dere- legislado m á s antiguo. En el m u n d o m e d i e v a l la prohibición d e alte-
cho legislado, La creación de derecho m e d i a n t e l e y e s es inicialmente rar el ordenamiento tenía casi una consagración institucional y d e s d e
un f e n ó m e n o secundario frente a la creación consuetudinaria y judi- l u e g o s e consideraba que el legislador quedaba vinculado por s u s pro-
cial, pero su presencia crece con la complejidad social y la legislación pias leyes, q u e no podía alterar a s u voluntad. La penetración del d e -
pasa a ocupar el primer p u e s t o a panir de las revoluciones de ñnales recho legislado e s s u m a m e n t e lenta, no s e c o n s u m a hasta la Revolu-
del siglo XVIII. Aquí no es posible explicar, ni siquiera resumin las ción íi'ancasa, e incluso p o s t e r i o r m e n t e pervive la resistencia del d e -
razones de e s t e f e n ó m e n o , relacionado con la creciente complejidad recho antigup frente al n u e v o o, para ser m á s precisos, la idea de q u e
y diferenciación interna de la sociedad, pero en cualquier caso se trata el derecho vale .por su antigüedad, n o por la voluntad del legislador.
de una tendencia e x t r e m a d a m e n t e poderosa q u e se impone incluso Aún H e g e l px^ede decir en el parágrafo 2 1 1 de la Filosofía del D e r e c h o
en países que, como Gran Bretaña, tienen una tradición de derecho que "en la legislación n o s e trata de hacer un s i s t e m a de leyes n u e v a s
judicial. Cuando hablamos de positividad del derecho moderno para por s u contenido, sino de conocer las l e y e s e x i s t e n t e s e n su generali-
diferenciarlo del antiguo, la palabra se utiliza en e s e sentido concreto, dad concreta, e s decir, de captarlas eft el pensamiento",
para señalar que el derecho moderno es creado por la decisión, y no
La positividad c ó m o característica del derecho m o d e r n o h a c e
por la costumbre, y que dentro de esa m o d o de creación la legislación
d e s e m p e ñ a el papel principal. referencia al .hecho de q u e e n la conciencia jurídica y en la propia
estructura del ordenamiento h a n desaparecido todas e s a s limitaciones.
bj Esa imposición del derecho creado por decisión sobre otras El concepto de positividad así e n t e n d i d o no implica sólo que el derecho
formas de creación jurídica va acompañada y precedida de una alte- es derecho puesto, sino q u e significa q u e e n la conciencia jurídica el
ración e n ©1 m o d o de concebir la validez. En la conciencia jurídica derecho val?, porque e s p u e s t o y n o por n i n g u n a otra razón, porque
moderna, tanto científica como vulgar, e n la experiencia jurídica, se s e a j u s t o o antiguo. El d e r e c h o p u e d e ser cambiado e n cualquier
considera que lo que confiere validez a las normas e s la decisión de m o m e n t o ; el legislador no s e v i n c u l a para el futuro, sino que s e
crearias por parte de quien está habilitado para ello, y que la validez i n s t i t u c i o n a l i z a n p r o c e s o s e s p e c i a l e s para el cambio, el p r o c o s o
nó deriva de ninguna otra cualidad, Y e s t o e s un cambio de capital legislativo entre ellos, y s e e s t a b l e c e una diferenciación estructural

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^•'••'••rís W e ü w m
 C a r l o s M a r i o M o l i n e B. Morio AlCcnso A l v a r e z M. F s r n a n d o P e l á e z A.Luis A l f o n s o B o t e r o Ch Derecho Constitucional General'

entre la desobediencia y el cainubio, lo que no ocurría en la sociedad
iradicional.
De los ordenamientos tradicionales se p u e d e decir que eran está-
ticos O que e s t a b a n s o m e t i d o s a un principio estático, ya que la norma
fundamental de que derivaba la validez del conjunto determinaba tam-
bién el contenido posible de la creación jurídica y reducía extraordi-
nariamente las posibilidades de innovación jurídica. El s i s t e m a del
d e r e c h o m o d e r n o e s d i n á m i c o e n c u a n t o q u e : 1) el d e r e c h o
institucionaliza su propio canibio, que p u e d e t e n e r lugar en cualquier
m o m e n t o , sin que la antigüedad añada n i n g ú n valor a la norma; 2)
cualquier c u e s t i ó n e s susceptible de normación; 3) la normación pue-
de afectar a u n número ilimitado de personas, de m o d o que todos
e s t á n en principio s o m e t i d o s por igual al o r d e n a m i e n t o jurídico. La
positividad significa que lo jurídicamente posible no tiene líinite al-
g u n o ni temporal ni social ni material Dicho en otros términos: la
positividad expresa para el ordenamiento Jurídico lo que la teoría
política conceptualiza c o m o soberanía.
Z. La Constitución como fundamento del oi-denamiento Jurídi-
co positivizado
Esta alteración en la estructura y dinámica del ordenanniento abre
por sí m i s m a c u e s t i o n e s capitales, para cuya r e s p u e s t a nace la Consti-
tución, En un ordenamiento no positivizado, tradicional, el problema
de la fundamentación del ordenamiento jurídico no s e plantea como
una c u e s t i ó n propiamente jurídica, p u e s el derecho no vale porque es
decidido, sino porque e s antiguo y bueno. Por el contrario, e n el dere-
cho positivizado, y en la conciencia jurídica moderna, eJ problema
forzosamente ha de pasar a un primer plano; si el derecho no sólo e s
decidido, sino que vale precisamente porque e s decidido, e s necesario
preguntarse ahóra sobre qué reposa e s e poder de decidir, e s e poder
de crear derecho, y la respuesta no p u e d e hallarse m á s que en el pro-
pio ordenamiento, e n su norma superior.
propio ordenaiTüento jurídico, el propio derecho, No son la moral
ni la historia las que prefiguran normativamente el contenido del or-
d e n a m i e n t o jurídico, sino q u e esta función ta cumple la norma s u p e -
rior del mismo, la Constitución, En u n ordenamiento no positivizado
la escasa cuantía del d e r e c h o legislado h a c e que la posición del legis-
lador s e a forzosamente secundaria, y por ello es d e e s c a s a entidad el
problema de fyar los límites de su actividad; e n u n ordenamiento
moderno, por el contrario, el legislador ocupa una posición central y
el problema d e fijar los límites de s u creación normativa pasa a u n
primer plano.
La furldamentación del poder d e creación normativa y su s u m i -
sión a límites, u n problema q u e no podía e m e r g e r a la conciencia
jurídica p r e m o d é m a ; s e h a c e así cuestión capital en los ordenamientos
modernos, primero con el concepto de "leyes f u n d a m e n t a l e s " esgri-
midas frente al absolutismo, e s t o es, frente a los primeros pasos de la
soberana positividad, l u e g o e n el constitucionalismo. S e t r a t a d e l pro-
blema de establecer e n el interior del ordenamiento m i s m o u n a nor-
ma que cumpla las f u n c i o n e s a n t e s asignadas al derecho natural o a la
historia.
Fuenta; ÁREA DE DERECHO CONSTITUCIONAI,. Ocultad de Derecho
UNIVERSIDAD DE VALLADOLID
Este documento ha sido reproducido con fines exclusivamente docentes, para
su uso por profesoras y alumnos ele De^fecho Constitucional.

En un ordenamiento no positivizado la creación jurídica tiene unos

contenidos n o r m a t i v a m e n t e determinados por la historia o la ética,
en las que se da expresión normativa a e x i g e n c i a s sociales. No ocurre
así en un ordenamiento moderno, e n el que e s a s exigencias no tienen
otra expresión normativa -aparte, claro esté, de su capacidad de im-
ponerse corno n e c e s i d a d e s de hecho- que la que les pueda prestar el

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 III EL ESTADO CONSTITUCIONAL COMO EsSTADO SOCIAL Y
DEMOCRATICO DÉ DERECHO
Obras Completas II

5. VALORfiS Y F I N E S DEL ESTADO SOCIAL. LA "PROCURA

EXISTÉNCIAl"
Si el Estado social significa un proceso de estructuración de la
s o c i e d a d ppT. e í E s t a d o ( c o r r e l a t i v o a u n p r o c e s o c o n s t a n t e de
estructuración del Estado por la sociedad), hay q u e preguntarse sobre
los valores Yi.fWQ? lo orientan, Los valores básicos del Estado d e -
mocrático-liberal eran lá libertad, la propiedad individual, la igual-
dad, la seg;uri;dad jurídica y la participación de los ciudadanos e n la
formación voluntad estatal a través del sufragio. El Estado social
democrático y libre no sólo n o nieg^ e s t o s valores, sino q u e p r e t e n d e
hacerlos más.;.eféctivos d á n d o l e s una base y un contenido material y
partiendo del';áüí)uesto d e q u e individuo y sociedad no s o n categorías
aisladas y cí^ntradiaorias, sino dos términos e n implicación recíproca
de tal modo'lque n o p u e d e realizarse el u n o sin el otro. Así, nO hay
posibilidad ds-^ctualizar la libertad si su establecimiento y garantías
formales no v ^ a c o m p a ñ a d a s de u n a s condiciones e x i s t e n c l a l e s mí-
nimas s u ejercicio real; mientras que e n los siglos
XVIII y XIX s.ekpénsaba que la libertad era una e x i g e n c i a de la digni-
dad humaná', ,ahora s e p i e n s a que la dignidad h u m a n a (materializada
en supuestos,.;^efeióeconómicos) e s una condición para el ejercicio de
la libertad. Láíjsitepiédad individual tiene como límite los intereses
generales de la'comunidad ciudadana y los sectoriales de los que par-

'591
 C a r l o s M a r i o M o l i n a B, M a r i o A l f o n s o Á l v s r a z M. F e r n a n d o P e i é s a A.t.u¡5 A l f o n s o B o t e r o Ch,
Derecho Constitucional General

ticipan e n hacerla productiva, es decir, de los obreros y los emplea-

por Forsthoff' y que puede resumirse del siguiente modo. El hombre
dos, La seguridad forma! tiene que ir acompañada de la seguridad
desarrolla su existencia dentro de un ámbito constituido por un .re-
material frente a la necesidad económica permanente o contingente a í
pertorio de situaciones y da bienes y servicios materiales a inmateriales,
través de instituciones como el salario mínimo, la seguridad de e m -
en una palabra, por unas posibilidades de existencia a las q u e Forsthoff
pleo, la de atención médica, etc. La seguridad jurídica y la igualdad
designa como espacio vital. Dentro de este espacio, e s decir, de e s t e
ante la Isy h a n de ser c o m p l e m e n t a d a s con la seguridad de unas con-
ámbito o condición de existencia, hay que distinguir, de u n lado, el
diciones vitales mínimas y con una corrección de las desigualdades
espacio vital dominado, o sea, aquel que el individuo p u e d e controlar
económico-sociales. Y, en fin, la participación e n la formación de la
y estructurar i n t e n s i v a m e n t e por sí m i s m o o, lo que e s igual, el espa-
voluntad estatal d e b e ser perfeccionada con una participación en el
cio sobre el que ejerce señorío (que no t i e n e que coincidir necesaria-
producto nacional a través de un s i s t e m a de prestaciones sociales y
rnenie con la propiedad) y, de otro lado, el e s p a d o vital efectivo cons-
con una participación en ¡a democracia interna d e las organizaciones
tituido por aquel án-íbito e n el que e! individuo realiza fácticamente su
y de las e m p r e s a s a través de m é t o d o s c o m o el control obrero, la
existencia y constituido por el coi\junto de cosas y posibilidades de las
cogastión o la autogestión.
que se sirve, peso sobre las que no tiene control o señorío. Así, por
De e s t e modo, mientras que el Estado tradicional se sustentaba ejemplo, el pozo de la casa o de la aldea, la bestia de carga, el cultivo
en la justicia conmutativa, el Estado social se s u s t e n t a en la justicia de su parcela por el c a m p e s i n o o la distribución de los m u e b l e s en la
distributiva; n:iiemras que el primero asignaba derechos sin mención propia vivienda, pertenecen al espacio vital dominado; el servicio
de contenido, el s e g u n d o distribuye b i e n e s jurídicos de contenido público de aguas, los s i s t e m a s de tráfico o de telecomunicación, la
material; mientras que aquel era. f u n d a m e n t a l m e n t e u n Estado legis- ordenación urbanística, etc., p e r t e n e c e n al espacio vital efectivo. La
lador, é s t e es, f u n d a m e n t a l m e n t e , un Estado gestor a cuyas condicio- civilización tecnológica ha acrecido c o n s t a n t e m e n t e el espacio vital
nes han de s o m e t e r s e las modalidades de la legislación m i s m a {pre- efectivo, al tiempo que ha disminuido no m e n o s c o n s t a n t e m e n t e el
dominio de los decretos-leyes, leyes medida, etc.); mientras que el espacio vital donúnado o, dicho de otro modo, el individuo ha perdi-
•í
uno s e limitaba a asegurar la justicia legal formal, el otro s e extiende do crecientemente el control sobre la estructura y m e d i o s d e su pro-
a la Justicia legal material. Mientras que el adversario de los valores pia existencia. Esta necesidad da utilizar b i e n e s y servicios sobre los
b u r g u e s e s clásicos era la expansión de la acción estatal, para limitar que se carece de poder de ordenación y disposición directa produce la
la cual se instituyeron los adecuados m e c a n i s m o s -derechos indivi- "menesterosidad social", e s decir, la inestabilidad de la existencia, Ante
duales, principio de legalidad, división de poderes, etc.-, en cairibio lo silo, le corresponde al Estado como una de sus principales m i s i o n e s la
único que puede asegurar la vigencia de los valores sociales e s la ac- responsabilidad de la procura existencial de sus ciudadanos, e s decir,
ción del Estado, para lo cual han de desarrollarse también los adecua- llevar a cabo las m e d i d a s . q u é a s e g u r e n al hombre las posibilidades de
dos m e c a n i s m o s institucionales. Allí s e trataba de proteger a la socie- existencia q u e no p u e d e asegurarse por sí mismo, tarea que, s e g ú n
dad del Estado, aqtií s e trata de proteger a la sociedad por la acción Forsthoff, rebasa tanto las n o c i o n e s clásicas de servicio público c o m o
del Estado. Allí s e trataba de un Estado cuya idea se realiza por inhibi- de la política social sensu stricto. Para ternrünar con e s t e tema, e s
ción, aquí se trata de un Estado que s e realiza por su acción en forma interesante mencionar íá t e s i s de Huber s e g ú n la cual la política esta-
de prestaciones sociales, dirección econónoica y distribución del pro- tal para la existencia (Vorsorge ñir Daséin) consistir e n garanti-
ducto nacional. zar las condiciones de libertad del individuo en la sociedad de nuestro
tiempo y no en anularla rne.iái.ante un s i s t e m a perfecto de protección
B ^ o estos supuestos, el Estado social ha sido designado por los estatal. La procura para U existencia rectamente e n t e n d i d a significa
a l e m a n e s coiTio s i £iiSt3Cio ^UG S6 rsspons3biIiz9 por Ib "procura crear las condiciones para eí a d e c u a d o despliegue de las potencialida-
existencial" (Daseinvonorge), concepto formulado originariamente

— 592 - - — 593
 C a r l o s M a r i o M o H n í B. M a r l u A l f o n s o Á l v a r e z M . F e r n a n d o P e l É a z A.1.UÍS A l f o n s o B o t e r o Ch, Derecho Constitucional General

des de la personalidad a través de la iniciativa y de la capacidad crea- e s q u e m a keynesiano-, el pleno e m p l e o y la e x p a n s i ó n d e las presta-
dora Y competitiva e n las que se patentiza la a u t o d e t e m i n a c i ó n del ciones sociales y de los servicios públicos s o n Condición para el d e s a -
hombre; una nnera actividad de ayuda e c o n ó m i c a que tuviera como rrollo económico general y para la reproducción del s i s t e m a e c o n ó -
resultado el e n e r v a m i e n t o o la obstaculización del d e s p l i e g u e de la mico en su configuración actual,
personalidad, que la alienara a una procura extraña, que hiciera de-
Lo que constituyan las m e d i d a s concretas d e la procura existencial
pender la seguridad de una voluntad ^ e n a , sería una degeneración de
en s u sentido lato es, naturalmente, algo variable d e p e n d i e n t e de las
la procura ejcistencial.
distintas circunstancias, s i t u a c i o n e s y coyunturas, es, c o m o dice
Como antes s e ha dicho, la procura existencia! no s e agota e n las Forsthoff, "toda actuación de la Administración para proporcionar a
medidas a favor de las clases e c o n ó m i c a m e n t e débiles, ísino que se la generalidad o, s e g ú n criterios objetivos, a deternninados círculos
e x t i e n d e a la generalidad de los ciudadanos, ya que a todos alcanza la de personas, el g o c e d e prestaciones útiles". Pero, con todo, p o d e m o s
incapacidad Para dominar por m i s m o s sus condiciones de existen- considerar que incluye:
cia, e s decir, la m e n e s t e r o s i d a d social en el sentido amplio del con-
A) El desarrollo de s i s t e m a s o el control d e s i s t e m a s sin los c u a l e s
cepto. Naturalmente, e s t o no quiere decir que la menesterosidad sea
es imposible el d e s p l i e g u e d e la vida humaría e n la civilización de
i g u a l m e n t e acuciante para todos los grupos y estratos de la sociedad
nuestro tiempo.
y, por consiguiente, e s claro que unas colectividades d e b e n ser objeto
B) La seguridad de los distintos a s p e c t o s vítales en la sociedad
de mayor atención que otras, Pero a ú n en e s t e caso, los efectos de esta
nacional, A n t e s la d e f e n s a d e la s o c i e d a d nacional s e c e n t r a b a
procura existencial especificada, de la política social en el sentido res-
capitalmente e n la d e f e n s a exterior y e n la d e f e n s a interna f r e n t e al
tringido de la expresión, no s e e x t i e n d e n s o l a m e n t e a sus beneficia-
delito o la subversión. H o y h a de añadirse a ello la d e f e n s a frente a las
rios inmediatos, e s decir, a los estratos inferiores de la sociedad, sino
contingencias y n e c e s i d a d e s e c o n ó m i c a s globales, frente al deterioro
q u e s e e x t i e n d e n directa o indirectamente a todas las capas de la so-
del ambiente natural, fi'ente al a g o t a m i e n t o de los recursos naturales,
ciedad y, e n ultima instancia, a la estabilidad del sistema neocapitalista
frente a la radicalización y e x t e n s i ó n d e los a n t a g o n i s m o s e n el s e n o
o, al m e n o s , a la garantía de que su transformación hacia formas so-
de la sociedad nacional, etc.
cialistas tendría lugar por u n proceso agregativo y, por tanto, sin brus-
cas transformaciones. C) La realización de u n a serie d e prestaciones sociales q u e prefe-
riblemente d e b e n estar n o sólo proclamadas, sino t a m b i é n garantiza-
En efecto, u n a m í n i m a satisfacción de las condiciones de e x i s t e n -
das por los textos constitucionales, Pero s i n q u e tal condición s e a ab-
cia para los estratos inferiores y u n a esperanza en que tales condicio-
s o l u t a m e n t e necesaria para la existencia real del Estado social, del
nes mejorarían c o n s t a n t e m e n t e de acuerdo con el crecimiento del
m i s m o m o d o que la Francia d e la III República era considéi-ada c o m o
producto nacional s o n condición para acrecer la legitinádad, es decir,
un Estado liberal, aunque s u Constitución careciera de una declara-
el c o n s e n s o e n el s i s t e m a cuyos beneficiarios principales sün s i n duda
ción de derechos, a incluso e n nuestro tiempo la m i s m a República
los e s t r a t o s s u p e r i o r e s . En c o n e x i ó n c o n ello, las c o n d i c i o n e s
Federal de Alemania que, c o m o s a b e m o s , s é define c o m o Estado s o -
socioeconómicas a m b i e n t a l e s creadas por la política del Estado social
cial, carece de una formalización constitucional de derechos e c o n ó -
han tenido c o m o c o n s e c u e n c i a la disminución d e la intensidad de la micos y sociales. Entre tales prestaciones cabe contar;
lucha de clases y de la energía revolucionaria de los partidos obreros
a) La fyación de un;salario vital m í n i m o con independencia de la
y, c o n s e c u e n t e m e n t e , la c o n v e r s i ó n de tal lucha de una oposición ge-
clase de ocupación y destinado a ser revisado de acuerdo con la co-
neralizada y politizada de ámbito nacional e n una oposición limitada
yuntura económica nacional,
al ámbito de las e m p r e s a s o sectores industriales, sin que ponga e n
riesgo la globalidad del sistema. Por otra parte -y de acuerdo con el b) La procura de u n p u e s t o de trabajo para todo ciudadano útil,
para lo cual ha de desarrollarse u n a política de pleno e m p l e o .

— 594 — — 595 —
C a r l o s M a r i o M o l i n a K, M a r i o A l f o n s o Á l v a r e z M, F e r n a n d o PeJáez A,Luis A l f o n s o B o t e r o Ch.
c) La atención de ios que e s t é n incapacitados para el traiaajo t e m -
poral o permanente; obreros de industrias decaídas, paro coyuntural,
ancianos, niños, deficientes mentales, etc., función tanto m á s impor-
tante en estos tiempos de crisis de las estructuras tradicionales de la
familia y de las formas comunitarias que antes cuidaban de las g e n t e s
desvalidas,
d) El acrecentamiento de las posibilidades vitales de la población
y especialmente de las masas de empleados y obreros, acrecentamiento
q u e se actualiza: i) m e d i a n t e una Justa distribución de ingresos a to-
dos los niveles de acuerdo con la coyuntura económica; ii) m e d i a n t e
el creciente acceso a los b i e n e s culturales, lo que, por otra parte, e s u n
requisito para la reproducción de un s i s t e m a s u s t e n t a d o sobre la in-
novación o al m e n o s sobre la p o s e s i ó n de los conocimientos tecnoló-
gicos, y ¡ii) m e d i a n t e la e x p a n s i ó n y el perfeccionamiento de los ser-
vicios sociales a través, principalmente, d e s i s t e m a s de seguros,
Fuente: ÁRJEA DE DERECHO CONSTITUCIONAL, Facultad de Derecho
UNIVERSIDAD DE VALLADOUD
Este documento ha sido reproducido con fines exclusivamente docentes, para
su uso por profesores y alumnos de Derecho Constitucional.
— 596 — —
Obras Completas II
Titulo \
D) EL E S T A D O D E P A R T I D O S C O M O R E S U L T A N T E D E LA
INTERACCIÓN ENTHE EL SISTEMA ESTATAL Y EL SISTEMA
DE PARTIDOS
El Estado de partidos e s u n producto de la interacción entre don
sistemas: de un lado, del s i s t e m a jurídico-político entendido aquí c o m o
un conjunto de órganos cuya estructura, c o m p e t e n c i a s y relaciones
recíprocas h a n sido configuradas jurídicamente; de otro, del s i s t e m a
soclopolítico de los partidos c o m p u e s t o por u n a s organizaciones de
formación libre en relaciones de concurrencia entre sí por el ejercicio
o la participación en'el ejercicio del poder del Estado, dotadas de s u s
propios objetivos, de s u propia disciplina y, por tamo, de s u s propias
relaciones de supra y subordinación, y o b e d e c i e n d o a s u propia dialé-
ctica. Es sabido que la interacción entre s i s t e m a s produce u n a recí-
proca adaptación entre a m b o s f r e c u e n t e m e n t e acompañada de m u -
taciones e n la estructura, f u n c i ó n y relaciones en cada u n o d e ellos.
Como producto de tai interacción, el Estado d e partidos e s aquel Esta-
do cuya estructura, f u n c i o n a m i e n t o y ordenación reales e s t á n condi-
cionados por el s i s t e m a de partidos con relativa autonomía de s u c o n -
figuración jurídico^foirnal; D e j a n d o de lado los indudables influjos
del Estado sobre la configuración del s i s t e m a de partidos tales c o m o
las leyes electorales ^q^e p u e d e n favorecer la bipolaridad o multipli-
cidad del sistema-, la r e g l a m e n t a c i ó n d e las s u b v e n c i o n e s , la regula-
ción del derecho de antena, etc., lo que interesa a n u e s t r o t e m a e s
enunciar algunos de l o s c o n d i c i o n a m i e n t o s del s i s t e m a estatal por los
partidos. En e s t e s e n t i d o , p o d e m o s afirmar q u e tras las d e c i s i o n e s j u -
597 ~
 C a r l o s M a n o M o l i n a B. M a r i o A l f o n s o Á l v a r a t M. F e r n a n d o Peléor. A . U i l s A l f o n s o B o t e r o Ch.
Derecho Constitucional General

rídicamenie i m p u t a b l e s a los órganos del Estado e s t á n las decisiones

m e n t e extraño, situación que, c o m o v e r e m o s a continuación, p u e d e
tomadas unilateral o concordantemente por los partidos, de ta! ma-
darse tanto con respecto a la división horizontal c o m o con r e s p e c t o a
nera q u e l o s órganos políticos del Estado podrían calificarse como
la división vertical de poderes.
recipientes abstractos y vacíos de poder para ser concretizados y lie-
nados por los partidos o, dicho de otro modo, c o m o m e c a n i s m o s y A) RECTIFICACIÓN DE LA DIVISIÓN HORIZONTAL
marcos para la conversión de la v o l u n w d de los partidos en voluntad Como e s sabido, el bicameralisnx), cualesquiera q u é fueran s u s
del Estado, aunque, c o m o v e r e m o s más adelante (infra, pp. 2 0 1 2 ss,), orígenes históricos, f u e considerado por Montesquieu conno u n per-
un tema a determinar e s dónde radica la voluntad real del partido. feccionamiento de la división d e p o d e r e s destinado a hacer m á s e f e c -
Esta ocupación de los órganos estatales por militantes s o m e t i d o s a la tivo e¡ s i s t e m a d e f r e n o s y contrafi-enos, a lo q u e m á s tarde s e a ñ a d e n
organización del partido del que forman parte p u e d e producir una argumentos tales c o m o equilibrar la pasión de la llamada Cámara Beya
mutación real e n la estructura y función de tales órganos, d i v e r g e n t e c o n la reflexión d e la í l a m a d a Cámara Alta, el í m p e t u c o n la modera-
de su estructura jun'dico-formal, a lo que se añade que cuando dos o ción, etc. Cada una de las Cámaras representaba realidades distintas:
m á s órganos e s t á n ocupados por un m i s m o partido s e relativiza, cuan- •la Cámara d e Diputados a la totalidad del pueblo; el S e n a d o , e n c a m -
do menos, la autonomía de tales órganos y c e d e n las líneas de separa- bio, a los estratos superiores d e la ¡sociedad (nobleza alto clero, altos
ción entre s u s poderes o competencias, ya que amijos están someti- cargos de la Administración, alta burguesía, etc,), o b i e n a los Estados
dos a las decisiones y orientaciones de un m i s m o centro, A ñ a d a m o s a miembros e n el caso d e u n a Federación. Claro e s t á q u e las cosas han
estas consideraciones generales, que más adelante trataremos de con- cambiado, la c o m p o s i c i ó n d e la Cámara Alta s e h a democratizado
cretar, que p u e d e n producirse t e n s i o n e s entre la lealtad al órgano, y m a n t e n i e n d o apenas u n o s m a y o r e s requisitos e n cuanto a la edad y
con ello a su significación y función, y la lealtad a los criterios, intere- t e n d i e n d o a darle el carácter de representacióti territorial principal,
ses, orientaciones y programas del partido, t e n s i o n e s q u e p u e d e n t e - aunque no exclusivarnente, e n los Estados federales o e n ios autonó-
ner una a otra solución. micos. Pero de cualquier m o d o cada una de las Cámaras tiene potes-
tades y f u n c i o n e s distintas, tanto dentro del p r o c e s o legislativo c o m o
3. LOS PARTIDOS Y LA RELACIÓN DE PODERES e n otros aspectos, que las configuran jurídicamente c o m o órganos
Uno de los principios del Estado democrático de D e r e c h o de n u e s - distintos y cada u n o de ellos s u s t e n t a d o sobra sí m i s m o . Sin embargo,
tro tiempo e s el de la división de poderes tácita o e x p r e s a m e n t e reco- cuando la mayoría d é a m b a s Cámaras s o n ocupadas por el m i s m o
nocida en los t e x t o s constitucionales, si bien, de un lado, ta! principio partido o coalición de partidos, desaparece Ife posibilidad de control o
es actualmente m á s complejo que en la época de Moncesqweu y, de de v e t o de la Cámara B^ja por la Cámara Alta; cada una d e ellas ha
otro, la doctrina moderna tiende a incluir a los poderes clásicos den- dejado - d e s d e el punto d e v i s t a material- d e representar c o s a s distin-
tro del s i s t e m a general de órganos. tas y actitudes diversas. S e m a n t i e n e c i e n a m e n t e una división formal
d e competencias. Pero q u e e n el s u p u e s t o q u e estarnos e x a m i n a n d o
Como quiera q u e sea, cada uno de los poderes u órganos consti-
apenas e s otra cósa que .un ritual pariamemario más o m e n o s dilatorio
tucionales del Estado es s u p r e m o e i n d e p e n d i e n t e in suo ordine, de
de ¡a decisión final. En r e s u m e n , )a vigencia e f e c t i v a d e la división d e
m o d o q u e s u s decisiones no p u e d e n s e r d e t e r m i n a d a s por otro poder
poderes entre a m b a s Cándaras d e p e n d e d e la distribución de partidos
u órgano del Estado. Sin embargo, esta formulación, de indudable
e n cada una d e ellas y, eíi.^l.cáso d e q u e u n m i s m o partido o coalición
validez jurídica, no e x c l u y e la posibilidad política d e q u e distintos
de partidos t e n g a m a y p i í a e n a m b a s , la verdadera división es la exis-
poderes u órganos s e a n ocupados mayoritaríamente por u n m i s m o
tente entre las mayoría? y minorías en el conjunto del Parlamento. En
partido o coalición de partidos y que, e n tal eventualidad, la voluntad resumidas cuentas, lá autoiiomía real de cada Cámara c o m o centro
que p r o m u e v e las decisiones atribuidas jurídicamente a tales órganos efectivo de decisión e s u n a variable d e p e n d l é n t e del s i s t e m a de parti-
no radique e n ellos rriistnos, s i n o en u n centro decisorio insütucional- dos en un periodo legislativo dado.

•598 — 599 —

T: í'-. f.-'ISS
 Carlos M s r i o Molina B. Mario Alfonso kvhrez M. F e r n a n d o !>eláe?. A . U i i í Alfonso Botero Ch.
El punto central do la teoría clásica de la división de poderes era
la relación entre ei legislativo y el ejecutivo, que en nusistros cénninos
s e plantea como la existente entré el Parlamento (o una Cámara del
Parlamento] y el Gobierno. Ahora bien, y a el sistema parlamentario
hace flexionar el principio de la división de poderes, puesto que el
Gobierno, nombrado o investido por una decisión del Parlamento,
deja de serio cuando pierde la confianza de la mayoría parlamentaria
mediante un voto de censura más o m e n o s constructivo; puesto que
en el conjunto y en el detalle está sometido al control del Parlamento,
y puesto que participa en el proceso legislativo en virtud de su inicia-
tiva legislativa, hasta el punto que, no sin razón, se ha podido afiiTnar
que en un régimen parlamentario la potestad legislativa ¡es corres-
p o n d e al Parlamento y al Gobierno. Pero cualquiera que sea la
Interacción entre Gobierno y Parlamento, e s lo cierto que s e trata for-
m a l m e n t e de dos órganos o poderes distintos, cada uno dotado de sus
propias competencias, de su propia esfera de decisión y acción.
Sin embargo, cuando tai e s q u e m a formal s e traduce e n los térmi-
nos materiales del Estado de partidos, se relativiza la independencia
de ambos poderes cada uno ín svo ordine. El Gobierno es una expre-
sión de la mayoría parlamentaria, es decir, de un partido o de una
coalición de partidos, y permanecerá en funciones mientras disponga
de una mayoría parlamentaria, lo que quiere decir q u e las crisis de
Gobierno (distintas de las crisis en el Gobierno) son reflejo o bien de
las crisis de las relaciones de los partidos mayorltarios en s i caso de
un Gobierno de coalición, o bien de la crisis interna de un partido en
el caso de un Gobierno monopartido, Por otra parte, las críticas que el
Parlamento, e n el uso de s u s competencias, puede hacer al Gobierno
son ¡as llevadas a cabo por las minorías, que no está excluido que
puedan influir en las acciones de éste, pero difícilmente determinar-
las, como tampoco es concebible que - e x c e p t o en casos de notoria
indisciplina- un proyecto de ley prosentado por el Gobierno no sea
sustancialmente aprobado por el Parlamento, al m e n o s para las leyes
que requieren mayoría ordinaria, pues para las que requieran una
mayoría calificada será necesario llegar a un do ut des con otro grupo
parlamentario en el caso de que el partido mayoritario no cuente con
los suficientes votos.
~ 600
D s r a c h o Constitucional General
En conclusión; i) más allá de la independencia formal entre am-
bos órganos, hay una dependencia común de un centro decisorio lo-
calizado en un partido o en una coalición de partidos; ií) con eilo s e
relativiza la división horizontal de poderes tácita o e x p r e s a m e n t e es-
tablecida por la Constitución, pues, e n resunnidas cuentas, el Parla-
m e n t o y el Gobierno p a r e c e n c o n v e r t i r s e e n s u b e s t r u c t u r a s d e
operacionalización de decisiones del programa de uno o de unos par-
tidos; iii) ¡a división tradicional da poderes qüeda stistituida en e s t e
punto por la existente entre Gobierno, (mayoría parlamentaría), de
un lado, y Oposición (minoría) parlamentaría, de otro.
B) RECTIFICACIÓN DE LA DIVISIÓN VERTICAL
En ios Estados federales, regionales o'autonómicos, el s i s t e m a de
partidos p u e d e reJativizar la división vertical de poderes o la distribu-
ción del ejercicio de ámbitos competenciales entre los órganos cen-
trales del Estado y los de las .entidades autonómicas territoriales. Ob-
viamente, la distribución jurídica de competencias queda inmutable
cualesquiera que s e a n los resultados electorales en u n período dado,
pero la programación política q u e orienta el ejercicio de estas com-
p e t e n c i a s , y c o n c r e t a m e n t e la t e n d e n c i a m a y o r o m e n o r al
acentuamiento de) m o m e n t o autonómico, o. del m o m e n t o centralis-
ta, en función de ¡a relación entre los partidos d e ámbito nacional y
los de ánnbito regional dentro de u n periodo electoral dado. El tema
puede ser en la práctica altamente complejo y lleno de matizaciones,
en razón de lo cual sólo lo p o d e m o s tratar aquí e n términos m u y
abstractos y, aún así, limitado a p o s i c i o n e s polares, lo que implica que
caben situaciones intermedias y mar complejas, '2'áles posibilidades
polares serían las siguientes:
a) Tartto los órganos políticos centrales del Estado como los d e las
entidades temtoriales autónomas e s t á n ocupados por nJemJaros de
uno o de unos partidos de ámtoito naciorial, en cuyo caso parece claro
que ello tendría como consecuencia, si no la autonomía formal de
decisión de las entidades territoriales, sí la d e los contenidos d e las
decisiones que obedecerían a las directivas o resoluciones de u n mis-
mo partido con la consiguiente disminución de los conflictos de com-
petencia. Naturalmente, 'Codo elío sería función de la disciplina del
partido, de .su estructura-centralizada o federa!, y del j u e g o político
con cada una de las entidades territoriales.
601
C a r l o s M a r i o M o l i n a B. M a r i o A l f o n s o Alvarez M. F e r n a n d o P e l á r a A . L u i s A l f o n s o B o t e r o Ch.

b) La Otra posibilidad polar es que ios partidos nacionales puedan Obras Completas (Jl)
sar tan débiles estructural o coyunturalmante que conduzcan a una
Título de la o Cpmi leías (li)
situación en la cual los órganos políticos centrales dei Estado sean
ocupados mayoritariamente por mien-ibros de distintos partidos re-
gionales más o avenos afines, en cuyo caso la Cámara nacional se con- Copyñffh^'^
vertiría prácticamente en una Cámara de representación territorial
que quizá pudiera cumplir con su función de integración nacional,
pero a través de unas vías, de unas relaciones y de unos efectos impo-
sibles de prever y que, en todo caso, significaría que los órganos cen-
trales son ocupados por poderes periféricos, Se trata, por supuesto,
de una simple posibilidad que, sin embargo, tía tenido expresión his-
tórica en el Parlamento del antiguo Imperio austro-húngaro en los
años que precedieron a la Primera Guerra Mundial,
EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO EN LA
Fuente: ÁREA DE DERECHO CONSmUGIONAL, Facultad de Derecho CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA
UNIVERSIDAD DE VALLADOLID
1. El art. 1,1, de nuestra Constitución define al Estado español
Este documento ha sido reproducido con fines exclusivamente docentes, pa/a coino "un Estado social y democrático de Derecho", texto indudable-
su uso por profesoras y alumnos de Derecho ConstieucionaJ.
m e n t e inspirado en el art. 2 0 y especialmente e n el 2 8 de la Ley Fun-
damental de la República Federal de Alemania, en el que tanto la fór-
mula en su totalidad como cada uno de ios términos que la integran
encuentran por primera vez sanción constitucional positiva,
En efecto, la noción de Estado de Derecho, si biert tenía ufia historia
más que centenaria en el campo d e la teoría del Estado, y algunos de
sus elementos conceptuales -anta todo el principio de legalidad, la
reserva de ley y el control judicial de los actor administrativos del
Estado- no habían dejado de inspirar'la construcción jurídica de la
estructura estatal desde la s e g u n d a mitad del siglo XIX, es lo cierto
que tal noción no había sido recogida por ningún texto constitucional
positivo, aunque sí estuvieran algunos de s u s m o m e n t o s integrantes,
Tknto en la Ley Fundaxnentál de Bonn como e n líi Constitución española,
la expresión "Estado de. .Derecho" se muestra asociada con la de
"Estado democrático", Peró.sibien el adjetivo "democrático" no dejaba
de contar con algún preceíeittte en la tradición constitucional positiva,
nunca se había expresádp' de una m a n e r a t a n nítida como factor
constitutivo del Estado, Y se muestra también vinculada con la de
"Estado social", que esi sitt'düda, un concepto irtucho m á s reciente,
pues sin perjuicio del uso circunstancial de la expresión e n textos del
siglo XIX y dé que su idea ya estuviera sólidamente fundamentada

602 — — 603
 Corlo.s M a r i o Molina B, M a r i o A l f o n s o Á]ven'e'¿ M. r - e r n a n d o Peláez A.Luis A t f c n s o B o t e r o Ch.
por fon Stein, tal e x p r e s i ó n s ó l o aparece formulada con plena
conciencia y postulando su acogida por el Derecho político en la época
de la Constitución de Weiinar ante todo, aunque no sólo, por Hermana
Heller, Pero, en todo caso, sólo adquiere amplio desarrollo teórico en
n u e s t r o t i e m p o , c o m o c o n s e c u e n c i a de su inclusión en la Ley
Fundamental de Bonn.
2, Al tratar de analizar la fórmula "Estado social y democrático
de Derecho"en el s e n o de la Constitución española, conviene e m p e -
zar por determinar su posición dentro de la normativa constitucional,
pues si bien todos los preceptos constitucionales están dotados de
validez jurídica, no todos, sin embargo, son de la misma especie ni
tienen la n^sma significación y el mismo rango. Por consiguiente, el
problema que s e nos plantea e s determinar en qué tipos o conjuntos
normativos s e alberga el art, 1.1. de nuestra Constitución.
2,1. En primer lugar, dicho precepto forma parte de un conjunto
de normas (en total 3 4 artículos) cuya plusvalía sobre los d e m á s pre-
ceptos constitucionales se muestra en que su reforma es equiparable
con una revisión de la totalidad de la Constitución y que. por consi-
guiente, sólo puede llevarse a cabo por un método más rígido que
para las restantes normas {art. 108).
2,2 En segundo lugar - y dejando de lado la perspectiva formal
para entrar en la de la significación-, nuestro precepto forma parte de
lo que la doctrina ha denominado "normas fundamentales del Esta-
do", definidas por Maunz como declaraciones de contenido sobre el
carácter y finalidad del Estado establecido por la Constitución y, por
tanto, sobre sus principios estructurales y funcionales. O, dicho de
otro modo, s e trata de normas constitutivas del tipo concreto de Es-
tado desarrollado por la Constitución. A esta clase de normas funda-
mentales o constitutivas del Estado pertenece el precepto que esta-
mos comentando, j u s t a m e n t e con aquel que establece que la forma
política del Estado español es la monarquía parlamentaria y con el
que determina que la Constitución se fundamenta en la indisoluble
unidad de la Nación española y garantiza la autononnía de las naciona-
lidades y regiones que la integran.
2.3. Estos tres preceptos fundamentadores configuran lo que po-
demos designar como la esencia o sustancia de la Constitución Espa-
ñola a la que dan existencia normativa el resto de los preceptos cons-
— 604 — •605
Derecho Consticuclonai General
titucionales; por eso tales normas t i e n e n un carácter acuñador, g e n e -
rador, germinal o troncal de otras normas de la Constitución, como
vamos a ver a continuación.
3. Si bien la fórmula Estado social y democrático de Derecho es
una totalidad compuesta por tres m o m e n t o s o componentes insepa-
rables en interacción recíproca, a saber: a) el objetivo social, b) la
concepción ascendente o democrática del poder, y c) la sumisión de
ambos términos a la disciplina del Derecho, sin embargo, h e m o s de
separarlos analíticamente para mostrar algunas de las Ifneas capitales
del despliegue de cada uno de ellos e n las restantes normas constitu-
cionales.
3.1. Así el postulado del Estado de Derecho s e despliega e n cier-
tos preceptos o coryuntos de preceptos, que establecen la siyeción de
los ciudadanos y de los poderes públicos a la Constitución y al resto
del o r d e n a m i e n t o j u r í d i c o y q u e g a r a n t i z a n los p r i n c i p i o s
configuradores del Estado de Derecho (principio de legalidad, jerar-
quía normativa, etc.), s e establece y garantiza un sistema de derechos
fundamentales y libertades públicas que constituyen simultáneamen-
te a unos derechos públicos subjetivos, la línea g u e delimita la
Grundkompetenz del Estado Arente a la libre esfera da acción de la
sociedad, de los grupos de. los individuos, es decir, la línea que delimi-
ta el ámbito del poder del Estado y, con ello, determina los confines
dentro de los cuales puede a a u a r l a organización y atribución de com-
petencias específicas e n el s e n o del Estado, bien entendido que tanto
la enumeración de los derechos fundamentales como la delimitación
de la competencia básica del Estado son componentes necesarios del
Estado de Derecho; se establecen distintos tipos de reserva de ley y se
configura al Estado de autonomías e n las líneas del Estado de D e r e -
cho. Pero, sin duda, lo más importante e n e s t e respecto e s la sumisión
de los órganos constitucionales y en general de ios poderes públicos a
una jurisdicción constitucional, con lo cual el Estado español no es
solamente un Estado lega! de Derecho, sino tannbién, y e s e n c i a l m e n -
te, un Estado constitucional de Derecho; no e s solamente el Estado de
Derecho administrativo bien ordenado, sino el Estado del Derecho
constitucionalmente bien-ordenado.
3.2. El postulado deqidicrático, por su parte, genera un conjunto
de normas constitución'áí'és';' entre las que podamos considerar como
más relevantes el principió de la soberanía nacional y el del pluralis-
 C o r t o s M a r i o M o l i n a B. M a r i o A l f o n s o Á l v a r e z M. F e r n a n d o P e l á e z A.LuIs A J f o n s o B o t a r o C h .
Derscho Constitucional General

m o político; el derecho a la igualdad ante la ley, así como el de igual

cional, e! cual establece como deber de los poderes públicos prorrto-
a c c e s o a la r e p r e s e n t a t i v i d a d y a l o s c a r g o s p ú b l i c o s ; la
ver las condiciones para el ejercicio real y efectivo de los derechos de
constitucionalizaclón de los partidos políticos - p u e s sabido es que en
los ciudadanos y de los grupos con independencia de su situación so-
nuestro tiempo todo Escado dennocrático es u n Estado de partidos-
cial; determina que con la riqueza del país, cualquiera que s e a su titu-
así como de las organizaciones sindicales y empresariales, pues tam-
laridad, está subordinada al interés general, y en su Capítulo Tercero
bién el Estado democrático de nuestra época s e caracteriza por ser un
del Titulo IT desarrolla el sistema de prestaciones a las que el Estado
Verbdndertaat, un Estado en cuyas decisiones toman parte las organi-
está constitucionalmente comprometido y que sería ocioso porme-
zaciones sociales afectadas, Nuestra democraeia e s f u n d a m e m a i m e n -
norizar aquí. En otros preceptos s e garantizan el derecho a la educa-
te representativa, pero reconoce tanr^ién algunas formas de d e m o -
ción y el acceso a la cultura y s e e s t a b l e c e n los instrumentos y las vías
cracia directa, como la iniciativa legislativa popular, el referéndum
para la solución de los conflictos socio-económicos.
para decisiones políticas de especial trascendencia, así como para la
elaboración y aprobación de los Estatutos de Autononiía y para la re- 3,4. Por su parte, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha
forma constitucional, Teniendo en cuenta la naturaleza del s i s t e m a tenido reiteradamente en cuenta el carácter vinculante de la fórmula
político de nuestro tiempo, ei postulado democrático s e expresa tam- Estado social y democrático de Derecho y ha puesto de manifiesto su
bién e n la participación de los ciudadanos en el proceso de toma de importancia como punto de referencia interpretativo. En e s t e sentido
decisiones de ciertas instituciones y organizaciones cjue afecten no ha manifestado que dicho tipo de Estado supone respecto al Estado
tanto a objetivos políticos generales cuanto a intereses sectoriales o liberal de derecho que los derechos f u n d a m e n t a l e s no tienen un al-
panicularizados, y en cuyo detalle no es necesario entrar aquí. cance m e r a m e n t e negativo y que han'de ser garantizados por presta-
ciones sociales o de otra índole a cargo'del Estado (voto particular a la
3.3, Pasemos ahora al postulado del Estado social. Este tipo de STC 80/ 1982); que tiene entre otras significaciones- la de legitimar
Estado se caracteriza por varias notas, entre las que destacamos las medios de defensa a los intereses y grupos de población socialmente
siguientes: i) por la superación de las posibles contradicciones entre d e p e n d i e n t e s y que si el Estado social n o excluye los conflictos socio-
la titularidad formal de unos derechos públicos subjetivos y su ejerci- económicos, sí p u e d e y d e b e proporcionar los a d e c u a d o s cauces
cio efectivo; ii) por la prosecución de la procura existencial, es decir, institucionales para resolverlos (STC 1 1 / 1 9 8 1 ) . Ha destacado tam-
por la acción estatal destinada a crear las condiciones para la satisfac- bién la relevancia de tal noción del Estado para la determinación o
ción de aquellas necesidades vitales que, en las complejas condiciones interpretación de ciertos preceptos constitucionales (STC 1 9 / 1 9 8 2 ) .
de la sociedad de nuestro tiempo, no p u e d e n ser satisfechas ni por los Ha interpretado que. el carácter social y d e m o c r á t i c o del Estado impi-
individuos ni por los grupos; iii) por la concepción del estatus de ciu- de que en nombre del principio de igualdad s e prive al trabs\jador de
dadanía no sólo como una común participación en valores y en dere- las conquistas sociales conseguidas (STC 81 / 1982), Y, en fin, que
chos políticos, sino también en los bienes econónaicos y culturales, y, cuando un miembro de la sociedad d e f i e n d e un interés común sostie-
c o n s e c u e n t e m e n t e , iv) por ser u n Estado de prestaciones, de m o d o ne simultáneamente u n interés personal y qufe esta posible intaracción
que a los preceptos constitucionales que limitan su actividad añade enere ambos términos es especialmfiftte relevartte cuando s e concibe
otros que le fijan objetivos para su acción legislativa y administrativa, al Estado como social y democrático de derecho (STC 2 8 / 1 9 8 2 ) .
con lo cual la Cnuidkompetem, cuyos límites han sido establecidos
por los primeros, recibe unos objetivos definidos por los segundos y, 4, Hasta ahora hemoS tratado el tenáa d e s d e el punto de vista de
finalmente, v) por una política orientada hacia la configuración de la cada uno de los c o m p o n e n t e s de la noción "Estado social y democrá-
sociedad por el Estado dentro de los patrones constitucionales. Dicho tico de derecho". Pero tal noción no constituye una simple agregación
esto, nos queda añadir que el postulado social del Estado establecido o yuxtaposición de componentes, sino la articulación de ellos en una
en el art. 1.1. se despliega y concretiza a lo largo del texto constitu- totalidad conceptual.

— 606 --607
 C a r l o s M a r i o Molina B. M a r i o A i f o n s o Alvarez M.
4,1. Se me permitirá que como introducción a! tema desarrolle
una breve digresión sobre el hecho da que la fórmula en cuestión
constituye una de esas trilogías frecuentes no sólo en el pensanrúento
teológico, sino también e n el pensamiento social - tres varnas, tres
estamentos, tras clases, etc.- y en el político y político-jurídico, donde
las fórmulas tripartitas no dejan de ser frecuentes. En este sentido, un
agudo jurista -Max Imboden- ha visto on la división clásica de pode-
res un vdscigium trínhaüro, dicho de otro modo, una manifestación
histórica de uno de ios arquetipos más importantes del inconsciente
colectivo, es decir, de un inconsciente no surgido de las experiencias
infantiles da cada Individuo, sino de las experiencias originarlas y co-
lectivas del género humano, que confjgui'adas en los tiempos primor-
diales se repiten a todo lo largo de la historia con distintos contenidos
y significaciones.
Uno de estos arquetipos recurrentes es el de la trinidad que, fren-
te al monismo que significa la dominación unilateral de un poder o de
un principio, y frente al dualismo generador de oposiciones y tensio-
nes, quizá irresolubles, significa simultáneamente la oposición y la
unidad; no afirma la unllateralidad de un principio ni deja sin resolver
la tensión entre dos opuestos, sino que incluye un tertium por refe-
rencia al cual puede cancelarse dicha tensión. La trinidad se muestra,
así, como una totalidad estructurada por sí misma y descansando so-
bre sí misma, calidades que según Max Iixiboden, inspirándose en Jung,
explican desde el punto de vista de la psicología profunda la constan-
te recurrencia del arquetipo trinitario, No es nuestro objeto tratar el
tema desde el punto de vista de la psicología profunda, Pero sí esti-
mamos que estas referencias al arquetipo trinitario compuesto de tres
principios distintos configuradores, a la vez que expresión de una
unidad verdadera, nos sirven de introducción para la comprensión
del objetivo de este trabajo,
4.2, Entendemos, en efecto, que la fórmula "Estado social y de-
mocrático de derecho", más allá de las contingencias en que fue adop-
tada, fuera por los con.stituyentes alemanes, fuera por los espafíoles,
es un esfuerzo de síntesis entre tres términos, cada uno de los cuales,
dejado a su propio desarrollo dialéctico, podría conducir al antago-
nismo con los otros dos o con alguno de ellos. Sin posibilidad de tra-
tar aquí sn extenso el tema recordemos que se ha puesto de manifies-
to por algunos autores la contradicción entre el decisionismo d e m o -
_ 608 — —
F e r n a n d o Peléez Á . i u i s Alfonso Botero Ch.
Derecho Constitucional General
crético y la idea del Estado de derecho, al m e n o s concebidos a m b o s
conio tipos ideales. Y que no ha dejado de manifestarse por otros la,
incompatibilidad entre los fundamentos'del Estado de derecho y los el
Estado social. Fi-ente a estas afirmaciones, comenzaremos por decir
lo siguiente;
En primer término, no es ocioso recordar aquel pensamiento de
Tocqueville: "Las institudones humanas son por su naturaleza tan
imperfectas que hasta casi siempre para destruirlas sacar tocias ias
consecuencias de sus principios". Es decir, la afirmación unilateral de
un principio no puede llevar m á s q u e a su destrucción, a s u degenera-
ción o a la transformación en su contrario, p e n s a m i e n t o que, por lo
demás, ya lo encontramos en la filosofía política griega sobre las for-
mas de gobierno y que e n nuestro tiempo s e expresa en el concepto
de entropía, e s decir, e n la degeneración producida en una realidad
que permanece cerrada en sí misma. La vigencia, pues, de cada prin-
cipio no sólo exige la limitación, sino también la interpretación por
otros en su contenido concreto. En e s t e sentido merece la pena recor-
dar que hay épocas en la historia política que tanto en su dimensión
práctica como e n su dimensión teórica se caracterizan por la antítesis
y el antagonismo radicales, debidos precisamente al despliegue unila-
teral de los distintos principios en presencia, mientras que hay otras
épocas que buscan la síntesis y la integración de los opuestos, Épocas
en las que la imagen de la política c o m o la distinción de amigos y
enemigos en el sentido público y exlstencial de la palabra no sólo es
descriptiva de la realidad empírica de las cosas, sino que se traslada al
campo intelectual de la formulación y contraposición d e conceptos,
pues, al fin y al cabo, los conceptos no sólo son instrumentos menta-
les para captar la realidad, sino también banderines y consignas e n
torno a los cuales se agrupan los partidarios y los adversarios. Pero
hay también épocas e n las que s e trata d e buscar la concordia o, si s e
quiere, el consenso, rio sólo en el área do la praxis política, sino t a m -
bién en el de s u s formulaciones conceptuales o Ideológicas.
Fuente: ÁREA DE DERECHO CONSTmJClOrTAI.. Facultad de Derecho
^ UNIVERSIDAD DE VALLADOLID •
Este documento ha sido reproducido con fines exclusivamente docentes, para
su uso por profesoras y aluawos de Derecho Constitucional.
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LUIS ALFONSO BOTERO CHICA
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