DARIO MENESES CARO

Crasoen mucho contribuy6 a la grandiosa carrera politica de c:6sar,o aun a la preparaci6n

de ex6ticasy costosascomidas). Al crearse la instituci6n se la estructur6 como una forma
legal destinada 0nicamente a mantener indemne el patrimonio de la familia agnaticia.
Y van a transcurrir probablementesiglos para que el derecho al evolucionarcomience a
tener en cuenta los reales intereses del pr6digo y por lo tanto le prohiba disponer en for-
ma frecuente de todo el patrimonio fuera cualquiera la fuente de la cual hubiera emanado
para poder asegurar asi la conservaci6nde los recursos econ6micos que necesitaba para
su subsistencia.
Y con el tiempo tambi6n se van a ocupar de los libertos que comenzabana crearse Una
familia y no ten\an, por consiguiente, bienes paternos. De la defensa de los intereses de la
familia agnaticia y de los intereses econ6micosdel pater o del patrono manumisor se va a
evolucionar a un concepto de mayor amplitud que se centra en la protecci6n del que mas
necesita de ella: que es la del mismo pr6digo.
Declaraci6nde la incapacidad:La interdicci6ndel pr6digo no se realizabade pleno derecho
por grandes y desmesuradosque fueran Sus gastos, el pr6digo no tiene una incapacidad
natural como es la de los furiosii.
Para que pudiera hacerseefectiva era necesariaUnadeclaraci6nexpresa del magistrado
pronunciadaen un acto solemne y con el uso de f6rmulas preestablecidas~Esadeclaraci6n
va a crear la incapacidady la extensi6n de la misma otorg6ndole al pr6digo el correspon-
diente curador,como lo va a consagrar Una Constituci6ndel emperador Antonino Pia
Paulo en las Sentencias anuncia la f6rmula de interdicci6n en su 6poca y Una vez pro-
nunciada la misma, el pretor procedia a designar al curador.Originariamente, al pr6digo se
le prohibia administrar los bienes recibidos ab intestato de su padre si administrabaruino-
samente en perjuicio de su familia e indirectamente de la ciudad. Ms tarde se extendi6 la
prodigalidada prohibirle administrartoda clase de bienes;pero otros ados no concernientes
a los bienes pod\an ser realizadoslibremente por el pr6digo siempre que los mismos Sean
para mejorar su condici6n econ6micay no para que la empeoraran.
Parael cargo de curador se pr|Orizabaa Susagnadosy gentiles, porque tal instituci6n no
era mas que una mera creaci6n legal, tendiente a evitar la desaparici6nde los bienes que
pertenecian a la familia agnaticia y, eventualmente, de los gentiles, es decir, que eran los
integrantes de esos grupos humanos quienes eran los m6s indicadosy celosos guardianes
de tales bienes. Podemosformular la siguiente distinci6n entre los curadores que se le
otorgaban al pr6digo:
a) Curador nombrado por el pretor en virtud de una elecci6nrealizada entre los parientes,
agnadosdel inhabilitado,y en defecto de ellos, entre los gentiles, otorgando preferenciaal
propuesto testamentariamente. Este era el procedimiento que se seguia comunmente.
b) El curadordesignadopor el pretor entre personasextraas, cuando no exist\anagnadosni
gentiles o cuando a juicio del magistradolos que habian, no ofrecian las garantias nece-
sariaspara un buen desempeo, En este caso, so|fapreferirse generalmenteal designado
por el pater familias en su testamento,salvo que tampoco 6I resultase convenientea los
ojos del funcionario actuante.

all 5 I n
 DEREcHo CIVIL I PERSONAS

En definitiva la que va a perdurar es la segunda categorfa de curador porque al perder

importancia la familia agnaticia en detrimento del parentesco por consaguinidady por so-
bre todo al evolucionar el concepto de prodigal|dadque englob6 y tutel6 a quien disipara
cualquier dase de bienes sin importar el origen de los mismos~
Conclusi6n de la interdicci6n.
Cuandola interdicci6n es declaradajudicialmente, la curatela del pr6digo va a cesar por
el mismo Camino por la cual fue declarada, es decir, por una manifestaci6n expresa del
magistrado,
Aunque existe un texto de Ulpiano en el Digesto que dice: "Las XII Tablas prohiben...
colocar bajo curatela a aquel que no tiene ni fin de tiempo en gastar y disipando sus bienes
los gasta hasta que el pr6digo se haga buenas costumbres, Si esto sucediere, inmediata-
mente deja de estar bajo potestad del curador",
Actuaci6n del curador: Este representante tiene por finalidad esencial administrar los
bienes del incapacitado a su cargo, ya que es s6lo el, quien obra en los actos vedados
al pr6digo que puede realizar por si, siempre y cuando, tal actuaci6n se vea convalidada
con la aprobaci6n del curador, No obstante, otros juristas opinan que los actos cumplidos
personalmentepor el pr6digo y siempre que estuvieran dentro de lo que la ley les prohibia
realizar, eran absolutamente nulos. La raz6n es que su incapacidad para esos ados era
tambi6n absoluta, diferenci6ndosede las del menor que solo era en parte incapaz,
Debemosrecordar que mientras la auct6ritas que el pretor prestaba era un acto solemne,
no sucedialo mismo con la del curador,EnRomalas funcionesdel curadorfueron cambiando
con el transcurso del tiempo:
a~ En la 6poca del derecho quiritario el curador actuaba a hombre propio pr6cticamente
como si fuera propietario de los bienes del incapaz, pudiendo venderlos y disponer
libremente de ellos, ya que la instituci6n no tenia en sus or\genes otra finalidad que
la de proteger el patrimonio perteneciente a la familia agnaticia del pr6digo y cuya
representaci6ninvestia en car6cter de curador a los fines de una mejor y mas cercana
custodia de su patrimonio,
b. En la 6poca cl6sicade la curatela, ya no se daba en inter6s de la familia legal sino tam-
bi6n del propio incapaz, El curador solo podfa administrar sus bienes, no podia ni donar
ni dedicar a fines sagradoslos bienesdel pr6digo y esto va a coincidir con la tendencia
de ese momento del derecho romano que se ocup6 de restringir las desmesuradas
facultades de aquellos que administraban los bienes de otro (Digesto XL, 9,22),
c,poca justinianea: en ese momento ya se considera al curador como un gestor de ne-
gocios que act0a en su propio hombre al ejercer Sus funciones Cellova a comentarlo
Gayo -inst. III, 106 y Pomponio-Digesto L, 17,40),
Un fragmento de las Institutes de Justiniano va a reiterar la obligaci6n que ten\an en esa
6poca los tutores y curadores de prestar cauci6n (C6digo V, 70,7, fr 5),
Es de hacer notar que, a lo largo de estas tres 6pocas de la evoluci6njuridica a la que
hicimos referencia, pareceria mantenersecomo precepto legal la obligaci6n del curador en

I 5 28
 DARIO MENESES CARO

ocuparsede la salud y del cuerpo del interdicto a su cargo, Esa manifestaci6nse relaciona
tanto con el pr6djgo como con el d6bil mental y el loco furioso, para ello nos basamosen el
texto de Juliano en Digesto XXVII, 10,7, pr, "Con el consejo y el cujdado del curador debe
proteger no solamente el patrimonio, sino tambi6n el cuerpo y la salud del furioso",
Conclusionos:
El fundamento de la prodigal|dadantigua (intereses de los herederos) se conjuga ahora
con el resguardo de las "mores maiorum" (Ulpiano Dig, 26,5,12 1 Paulo, Sentencia 3,4a,
7), Di Pietro dice: "Las viejas virtudes de la gravitas y de las austeritas parecen aquf estar
defendidasfrente al atentado de la dilapidaci6n, El pr6digo que carece de capacidadpara
obligarse en general, puede realizar actos para mejorar su situaci6n econ6mica, jncluso
aceptar una herencia pese a las deudas (Ulpiano, Digesto XXIX, 2,5,1),
En realidad esta instituci6n de la prodigal|dadfue a trav6s de la historia de Roma per-
feccionando su fisonomfa para pasar de Una teorfa arcaicay primitiva, a constituir en la
6poca cl6sica una teorfa ideada y elaborada primordialmente para tutelar la persona y los
intereses del pr6digo y de todo el grupo familiar que de 6I dependen,
Cuando cien aRos despu6s de la publicaci6n del c6digo Civil argentino, la Ley 17,711
busca como una de Susfuentes la instituci6n de la prodigal|dad que los romanos habian
creado y perfeccionadode la ley de las XII Tablas hasta el derecho justinianeo,
Para que proceda en nuestro ordenamiento jurfdico la declaraci6n de prodigal|dad se
deben cumplir con los siguientes requisitos:
a. Una acci6n dilapidatoria: gastos irracionales,vanos, in0tiles, injustificados o capricho-
sos, Este instituto no tiene por objeto sancionar a la persona sino proteger a quienes
sin raz6n dilapidan su fortuna,
b. Solo procede la interdicci6n del pr6digo cuando tiene ascendientes,descendientes o
c6nyuge,
c, Habitualidad~
d. Paraque se configure la prodigal|dades requisito sine qua non que se haya dilapidado
previamente Una parte importante de los bienes.
La interdjcci6n por causade prodigal|dadcumple asi una elevadafunci6n social, inspirada
en razones de equidad que nos indjcan que todo abuso es reprobable, es por ello que no
solo se trata de lograr la estabilidad econ6mica del interdicto y de Sus parientes sino que,
en definitiva, todo ello redunda en beneficio de la comunidad,

015311
 DEREcHo CIVIL I PERSONAS

Marque usted la alternativa que considere correcta:

1. A la cualidad de ser sujeto de derechos y obligaciones se denomina:

a) Capacidad jurfdica.
b) Capacidad de obrar.
c) Capacidad de Derecho.
d) Capacidad de representaci6n.

2. CuI es la doctrina que enuncia la capacidad negociadora?

a) La francesa.
b) La italia na .
c) La alemana .
d) La espaOla .

3, Los actos practicados por un incapaz relativo son:

a) Nulos.
b) Anulables.
c) Ilfcitos.
d) Invlidos.

4. La capacidad de entender y querer en el Derecho, se denomina:

a) Discernimiento.
b) Discernimiento juris.
c) Discernimiento legis.
d) Discernimiento ius.

Respuestasde control

1.a, 2.c, 3.b, 4.a

I 548
 Novena

UNIDAD

Desaparici6n,
ausencia
y
findelapersona

OBjETIVOS:
I. Exp&car
y diferenciar
la desaparici6n
y laausencia,
asfcomosusefectos
legales.
2. Emender
la muerte
presunta,
y ladeclaraci6n
deesta.
3.Conocer
c6moseentiende
paraelDerecho
la muerte
comofin dela persona.
 Lecci6n 9
DESAPARICION,
AOSENCIAY
Cuando Una persona no se halla en el lugar
de su domicilio y se carece de noticias sobre
su paradero, el Juez de Primera Instancia del
uItimo domicilio o del lugar donde se encuen-
tran Sus bienes puede proceder, a petici6n de
parte interesada o del Ministerio P0blico, a la
designaci6n de curador interino.
No procede la designaci6n si el desaparecido
tiene mandatario con facultades suficientes.
EL Artfculo 470 del C6digo Civil.- Designa-
ci6n del Curador Interino: Cuando Una per-
sona no se halla en el lugar de su domicilio
y han transcurrido m6s de sesenta dfas sin
noticia sobre su paradero, cualquier familiar
hasta el cuarto grado de consanguinidad o
afinidad, excluyendo el m6s pr6ximo al m6s
remoto, puede solicitar la designaci6n de
curador interino. Tambi6n puede solicitarlo
quien invoque legftimo inter6s en los nego-
dos o asuntos del desaparecido, con citaci6n
de los familiares conocidos y del Ministerio
Publico. La Solicitud se tramita como proceso
no contencioso.
No procede la designaci6n de curador si el
desaparecido tiene representante o manda-
tario con facultades suhcientes inscritas en el
Registro P0blico.
El Artfculo 790 del C. P.C. - A pedido del
interesado o del Ministerio Publico, se puede
solicitar la declaraci6n de desaparici6n, au-
sencia o de muerte presunta, sustentada en
los casos previstos en el C6digo Civil.
El domicilio genera una presunci6n iuris
tantum, en el sentido de que a la persona se
le va encontrar siempre en su domicilio, caso
contrario, de no ser habido en un plazo mfni-
mo de 60 dfas se presumir6 su desaparici6n,
requiri6ndose para solicitar la declaraci6n ju-
dicial de ausencia lo siguiente:
1. Que no exista certeza ni de su ubica-
ci6n ni de su existencia.
2. Que la persona no tenga representante
legal o mandatario con facultades sufi-
cientes y con poder inscrito en el Registro
P0blico pertinente, o de lo contrario debe-
r6 entenderse que tal representante ser6
el encargado de velar por Sus negocios.
 DERECHo
3. Que se haya dictado medidas protecto-
ras a favor del desaparecido (haber de-
nunciado ante la PNP la desaparici6 n) .
4. Que la solicitud sea interpuesta por Sus
familiares o quien tenga fegftimo inte-
r6s o el Ministerio Pub||co, a fin de que
se nombre un curador interino de Sus
bienes (Art . 48 concordante con el 597
y 616 def C6digo Civil)~
La declaraci6n judicial de desaparici6n es un
proceso judicial que se ventifa en via no con-
tenciosa, cuya resofuci6n debe ser inscrita en el
RENIEC, conforme af (Art. 44 inc. H).
Si bien el mandato y la representaci6n le-
gal son simifares, estos no son id6nficos, fas
diferencias con fas siguientes:
Poder: Representante Legal o Apoderado,
no impone Una obligaci6n determinada de
actua ya que, lo que se otorga son faculta-
des. El apoderado puede actuar, pero no est
obfigado hacerfo.
Mandato: Mandatario, existe obfigaci6n de
actuar ya que por el contrato, por acuerdo
de voluntades comunes, se acepta reafizar
determinado acto ( s) .
La decfaraci6n de desaparici6n, requiere
Una resoluci6n judicial que, de acuerdo con
fa norma que estamos comentando, se tra-
mita como proceso no contencioso, esta re-
sofuci6n debe inscribirse en fe RENIEC.
El maestro Fern6ndez Sessarego, Car|0538
opina que "El nombramiento de este Curador
se justifica porque existe inter6s social en cui-
dar el patrimonio def desaparecido y el valor de
Sus derechos mientras se define su situaci6n
jurfdica. Por ello no solo quien tenga fegftfmo
inter6s, sino cualquier persona o el Ministerio
Pub||co puede solicitar al Juez competente la
designaci6n de un Curador interino".
Podemos comentar que el Artfculo 480 en
concordancia con el Articufo 597 de nuestro C6-
digo Civil sei::ialaque "corresponde preferente-
38 Fern6ndez Sessarego, Carlos Ob. cit.
CIVIL I PERSONAS
mente esta curatela a la persona que designe el
Concejo de Familia", en ese sentido el Art. 6160
establece que "fa curatela de fos bienes del des-
aparecido cesa cuando reaparece o cuando se
le decfara ausente o presuntamente muerto".
Artfculo 490 Del C6digo Civil; reffere "Trans-
curridos dos aos desde que se tuvo fa 0Itima
noticia def desaparecido, cualquiera que tenga
fegftimo inter6s o el Ministerio Pub||co pueden
soficitar fa declaraci6n judicial de ausencia.
Es competente el juez de 0Itimo domicilio
que tuvo el desaparecido o el def lugar donde
se encuentre fa mayor parte de Sus bienes".
3,1,Requisitos
paraqueseproduzcala
declaraci6n
judicialdeausencia:
a. Transcurso de dos aos desde las 0ftima
noticias, o a fafta de 6stas, desde la des-
aparici6n, si el desaparecido no hubiera
dejado apoderado con facuftad de admi-
nistraci6n de todos fos bienes.
b. Declaraci6n judicial: la ausencia tiene
que ser decfarada judicialmente e inscri-
ta, seg0n el Art. 440 Inc. H, def Registro
Nacionaf de Identiffcaci6n y Estado Civil
(Ley 26497), para que tenga valor frente
a terceros.
c. Puede ser solicitada por cuafquiera que
tenga fegftimo inter6s, o por el Ministerio
Pubfico.
d. Juez competente: en fa parte final del Art.
490 del CC. se establece que "es compe-
tente el juez def ultimo domicilio que tuvo
el desaparecido o el del fugar donde se
encuentre la mayor parte de Sus bienes".
Esta declaraci6n produce fos siguientes
efectos:
Da posesi6n temporal de los bienes def
ausente a quienes serfan Sus herederos for-
zosos al tiempo de dictarse (Art .50), es de-
cir, fos hijos, y a falta de ellos, fos dem6s
descendientes, y sf no hubieran, fos padres y
dem6s ascendientes.
 DARIO
Antes de tomar posesi6n temporal de los
bienes, los sucesores deber6n realizar un in-
ventario de los bienes valorizados~ Este ac-
ceso a la posesi6n de los bienes va a per-
mitirles su uso, disfrute y percepci6n de los
frutos. Podr6n administrarlos m6s no enaje-
narlos ni gravarlos, salvo caso de necesidad
y utilidad, previa autorizaci6n judicial (Art.
52 concordante con el 56 del CC.) .
Relaci6n de sucesores:
o Descendientes (sucesores forzosos
de ler. Orden).- Hijos, hijos adopti-
vos, nietos, biznietos y tataranietos.
o Ascendientes (sucesores forzosos
de 2do. Orden).- Bisabuelos, abue-
los, padres.
o Sucesores forzosos de 3er. Orden.-
Esposa, esposo.
o Sucesores de 4o Orden, 2do. Gra-
de de consanguinidad.- Hermanos y
medios hermanos.
o Sucesores de So Orden, 3er. Grade
de consanguinidad.- Tfos y sobrinos.
o Sucesores de 6o Orden, 4to Grade
de consanguinidad.- Tfos abuelos,
sobrinos nietos y primos hermanos.
De estimarse necesario de acuerdo con el
volumen del patrimonio, podr6n los suceso-
res designar un Administrador Judicial, cuyas
funciones se encuentran reguladas en el Art .
55 del CC.
La sociedad de gananciales est6 conforma-
da por los bienes propios o los de la socie-
dad (Art. 301 CC)y, al dictarse la declaraci6n
judicial de ausencia, esta sociedad quedar6
fenecida (Art.318 y 326 CC). Adem6s, con-
forme al Art. 389 del CC al declararse judi-
cialmente la ausencia de la persona, el hijo
extramatrimonial podr6 ser reconocido por
los abuelos de la respectiva linea. Asimismo,
la patria potestad queda suspendida confor-
me al (Art. 41 Inc. 1. CC).
De aparecer la persona declarada judicial-
mente ausente, cesa tal declaraci6n recobran-
do la plenitud de Sus derechos y obligaciones
MENESES CARO
(Art. 59 CC.), recuperando su patrimonio en
el estado en que se encuentra (Art. 60 CC).
Ahora bien, si con posterioridad a la decla-
raci6n judicial de ausencia el supuesto au-
sente nombrara apoderado, quedara demos-
trada su existencia, pudiendo el apoderado
iniciar la acci6n de restituci6n de los bie-
nes. Tambi6n cesa la declaraci6n judicial de
ausencia cuando se prueba que el ausente
ha muerto, procedi6ndose de ese modo a la
transmisi6n de la herencia a Sus sucesores
(Art. 660 CC. ) .
3.2,Cesacio'n
deSusefectos:
De acuerdo con el art. 590 del C6digo Civil,
cesan los efectos de la declaraci6n judicial de
ausencia, por:
o Regreso del ausente: si la persona
regresa a su familia y domicilio habi-
tual, ya no se tratarfa de un ausente, y
recobrarfa entonces su patrimonio, en
el estado en que se encuentre (art. 600
del C . C. )
Por designaci6n de apoderado con
facultades plenas hechas por el
ausente con posterior|dad a la de-
claraci6n: este hecho supone que el
ausente est6 vivo, el apoderado tiene
la potestad de iniciar mediante proceso
no contencioso, la solicitud de la resti-
tuci6n de los bienes de su representa-
do, con citaci6n de quienes solicitaron
la declaraci6n judicial de ausencia.
Comprobaci6n de la Huerta del Au-
sente: el C6digo simplemente nos dice
"comprobaci6n", pero es incuestiona-
ble que en este caso para demostrar la
muerte del ausente como medio pro-
batorio, tendrfa que sustentarse en la
partida de defunci6n, para proceder
como consecuencia de lo expuesto a
la apertura de la sucesi6n, de acuerdo
con lo sealado en la 0ltima parte del
art. 6600 del C6digo Civil.
Por Declaraci6n Judicial de Muerte
Presunta: la declaraci6n de muerte pre-
sunta debe ser declarada por el juez,
estableciendo en la resoluci6n la fecha
probable de la muerte y de ser posible
 DEREcHo CIVIL
el lugar donde ocurri6 e inscrita en el
RENIEC, en los siguientes casos:
Cuando hayan transcurrido diez aos
desde las 0Itimas noticias def desapa-
recido o cinco Si 6Ste tuviera m6s de
ochenta ahos de edad.
Cuando hayan transcurrido dos aos Si
la desaparici6n se produjo en circuns-
tancia constitutivas de peligro de muer-
te. El plazo corre a partir de la cesaci6n
def evento peligroso, porque la presun-
ci6n en este caso es que el desapare-
cido ha fallecido como consecuencia de
las circunstancias constitutivas de peli-
gro de muerte; m6s a0n si 6ste no es
hallado transcurrido dos aos de la ce-
saci6n del evento peligroso.
Cuando exista certeza de la muerte,
sin que el cad6ver sea encontrado o
reconocido. Existen circunstancias en
que no es posible encontrar el cad6ver
del desaparecido, y en ese caso la fey
se inc|Ina a favor de la muerte presun-
ta; para facifitar la soluci6n de proble-
mas familiares y patrimoniales.
La norma se pone en el caso de que habi6n-
dose declarado la muerte presunta del desapa-
recido, 6ste aparezca y los grandes problemas
a dilucidarse son aqueffos que atahen a sus
problemas familiares Si 6Ste hubiera sido ca-
sado y de haber contra\do nuevo matrimonio
el c6nyuge def declarado muerto presunto y,
tambi6n, con relaci6n a su patrimonio.
En principio, fuera de la hip6tesis, el muer-
to presunto debe solicitar el reconocimiento
de su existencia o en todo caso pueden soli-
citar este reconocimiento cuafquier persona
que est6 interesada (familiares, acreedores,
el Ministerio P0blico, etc.). "La pretensi6n se
tramita como proceso no contencioso, con
citaci6n de quienes solicitaron la declaraci6n
de muerte presunta", tal como establece el
Art. 670 del C6digo Civil.
Orientados a resolver los problemas fami-
liares y patrimoniales, el C6digo lo afronta de
la siguiente manera:
I PERSONAS
I. "El reconocimiento de la existencia no in-
Valida el muevo matrimonio que hubie-
ra contra\do el c6nyuge" (Art. 680 C.C,).
Esta explicaci6n se deduce en el caso que
el c6nyuge hubiese contra\do un nuevo
matrimonio de buena fe, de tal manera
que no se pueda dar su relaci6n con su
nueva pareja.
II. El reconocimiento de existencia faculta
a la persona para reivfndicar sus bienes
conforme a ley.
Esta norma es de por sf controvertible. En
efecto, Si la declaraci6n de muerte presun-
ta conlleva la apertura de la sucesi6n, Sus
herederos accedieron a la posesi6n y a la
propiedad y en ejercicio de estos derechos
podrfan haberlo enajenado a tftulo oneroso a
terceros, quienes habrfan comprado el bien
premunidos de la buena fe y tal vez con "fe
registral".
Si Se hubiera tratado de bienes inmuebfes
inscritos en el registro, entonces, c6mo po-
drfa reivindicarse un bien Si el tercero tiene
un tftulo de propiedad, en el entendido que
la acci6n reivindicatoria es la acci6n real que
ejerce el propietario no poseedor contra un
poseedor no propietario, pero en este caso se
trata de un tercero que no es poseedor, sino
propietario; por haberlo adquirido de quien
le asistfa el derecho de disponer def bien,
raz6n por la cual el doctor Cornejo Ch6vez,
H6ctor Seala que la hip6tesis que se est6
desarrollando s6lo es aplicable al Inc. 1 del
Art. 590 del C.C., a quien se encuentra como
ausente judicialmente declarado, no siendo
aplicable para quien ha pasado a la etapa de
muerte presunta.
El Artfculo 610 del C6digo Civil.- "La muer-
te pone fin a la persona"
5,1.Concepto
demuerte:
Con la muerte se termina la calidad de su-
jeto de derecho inherente a toda persona na-
tural, momento este en que conforme al orde-
namiento legal (Art . 60 del C.C. ) se transmite
a los sucesores los bienes, derechos y obliga-
clones que constituyen la herencia.
 DARIO
En cuanto aI cad6ver, existen posiciones
que lo consideran como cosa sin due6o "res
nullius", no susceptible de apropiaci6n pri-
vada; otros consideran que si es suscepti-
ble de apropiaci6n pero sometido a un r6-
gimen especial, es decir, que los herederos
son propietarios del cad6ver a fin de darle
un entierro adecuado. Esta segunda tesis es
m6s I6gica y merece las siguientes aclara-
clones:
* Los herederos son propietarios del cad6ver
del causante, pero teniendo un poder de
disposici6n limitado "hacerle un entierro
adecuado, determinar el epitafio y excluir
las intromisiones de los que no tienen de-
recho". Se discute si los herederos pueden
disponer del cad6ver para fines cientfff-
cos.
* La persona puede en Vida disponer de su
cad6ver por causa de su muerte: lugar
donde debe enterrarse o incinerarse, do-
naci6n para ffnes de investigaci6n cientf-
ffca, etc. Igualmente se estima v6lido el
contrato en virtud del cual se destina el
cad6ver a un instituto de investigaci6n.
* Si el cad6ver humano carece de propieta-
rio, es decir, si los herederos no lo recla-
man, una costumbre bastante universal
ensea que debe mirarse como "res nu-
llius", y puede tomarse por los institutos
de investigaci6n cientffica para sus investi-
gaciones o experimentos.
Conforme lo sehala el Doctor Borri, tradi-
cionalmente se ha clasificado los signos de la
muerte cerebral del siguiente modo:
a) Sigmas abi6ticas immediatas:
* P6rdida del conocimiento.
* Insensibilidad.
* Inmovilidad~
* Abolici6n del tono muscular.
Cese de la respiraci6n.
- Cese de la circulaci6n.
MENESES CARO
b) Sigmas abi6ticas camsecutivas:
* Fen6menos de evaporaci6n y tegumenta-
ria~
* Apergaminamiento.
* Enfriamiento.
* Livideces cadav6ricas.
* Rigideces cadav6ricas.
* Desaparici6n de la irritabilidad muscular.
c) Sigmas abi6ticas tramsfarmativas:
* Putrefacci6n
* Maceraci6n
* Momiffcaci6n
* Saponiffcaci6n
Sigmas tardias.- Para el tiempo aproxi-
mado de la muerte, el tanat6logo (M6dico
Forense) tomar6 en cuenta los signos tar-
dfos:
Enfriamiemta.- Debido a la falta de cir-
culaci6n y regulaci6n cal6rica interior el
cad6ver adquiere la temperatura del am-
biente, dependiendo esta tendencia del
equilibrio en la diferencia entre la tempe-
ratura del cuerpo y la del sitio en que ocu-
rri6 la muerte. En general, se admite que
el cad6ver equilibra su temperatura con la
del ambiente a las 22 horas (24oC) y en
30 a 40 horas en casos de excesivo frfo o
calor.
Lfivideces cadav6ricas.- Livores o man-
Chas hipost6ticas debido a la ley de la gra-
vedad, aparecen en los sitios de declive y
son de gran importancia para determinar
si un cad6ver ha sido desplazado o no de
su posici6n primitiva. Puede aparecer de
3 a 9 horas despu6s del fallecimiento. Se
encuentran, tal como se ha sealado, en
la posici6n de declive, ya que se forman
por la solicitaci6n sobre la masa sanguf-
nea de la fuerza de gravedad. Transcurrido
m6s de 4 horas de su aparici6n, se despla-
st 6 In
 DERECHo CIVIL
Zan muy lentamente cuando se cambia de
posici6n del cad6ver, sin que desaparez-
can completamente de los puntos en que
primariamente se formaron. El color varfa
seg0n la causa de la muerte, torn6ndose
de rojo negruzco a rojo vivo, influyendo en
este color el propio de la piel, el grosor de
la misma y la edad del sujeto.
Rigidez cadav6rica.- En general, apare-
cen en igual plazo que las livideces, siendo
m6s tardfas, intensas y duraderas cuando
mejor nutrido y desarrollado hubiere esta-
do el tejido muscular en el momento del
deceso. En los viejos y en los nihos puede
presentarse minutos despu6s de la muer-
te, siendo su desaparici6n muy variable:
de 20 a 80 horas.
Putrefacci6n.- Empieza por el intestino,
salvo en los ahogados por inmersi6n y
los reci6n nacidos~ Se da en cuatro fases:
mancha Verde, formaci6n de gases, fusi6n
putrida y reducci6n esquel6tica.
Signos especiales.- Son obtenidos por la:
Cardiepuntura.- Con la que se realiza
la punici6n cardiaca indispensable para
inyectar t6nicos cardiacos en pleno cora-
z6n permitiendo comprobar el signo de
Middeldorf. La parte libre de la aguja os-
cila isocr6namente si a0n hubiera latidos
cardiacos. Se practica con Una aguja de
10 cms. De largo introduci6rldola vertical-
mente rozando el horde del estern6n en
el cuarto espacio intercostal izquierdo; y,
aspirando con Una jeringa se comprueba
si se ha Ilegado al ventriculo derecho.
Oftalmosc6pica~- Se realiza en el rondo
del ojo. La vacuidad de la arteria central de
la retina y la decoloraci6n del rondo del ojo
comprueba el deceso.
Fluorescencia.- Llamada prueba de Icard,
se realiza mediante la aplicaci6n de Una in-
yecci6n intravenosa de 8 cms. de Una solu-
ci6n de fluoresce\ha y carbonato de sodio (5
grms. de cada uno en 40 cm. de agua desti-
lada). Si la persona a0n viviera, a las pocos
minutos empieza a aparecer el color amarillo
verdoso en los tegumentos y a los 20 minutos
tiene la conjuntiva de un color esmeralda, por
lo Que debe repetirse la lectura a la hora.
I PERSONAS
Existen cuatro categorias respecto a la
muerte como proceso e incidencia de la au-
sencia de la Vida:
1. Huerta encef8lica.- Del cerebro como
un todo, que se da cuando el dinamismo
del tronco cerebral, cesa.
2. Huerta cerebral.- Es de todo el cerebro
que sucede cuando cesa el dinamismo
del tronco y del c6rtex, quedando muer-
tas las c6lulas cerebra|es, mostrando los
siguientes signos:
* P6rdida de conciencia (estado de
coma).
* Ausencia de respiraci6n espont6nea.
* Midriasis bilateral (dilataci6n de pupi-
las).
* Ausencia de reacci6n a la luz.
* Trazado lineal del electroencefalograma.
3. Muerte clinica.- Es cuando cesan todas
las actividades, como cerebrales, respi-
ratorias, cardiovasculares; sin embargo,
existe en algunos casos, Vida residual en
las funciones vegetativas, por no encon-
trarse la temperatura del muerto por de-
bajo del ambiente.
4. Muerte definitiva, total o integral.- Se
produce a partir de la desintegraci6n final
de los residuos vegetativos.
En cuanto a lo que se refiere a |Os trans-
plantes, estos son irrealizables solo hasta la
muerte cerebral a fin de que tenga 6xito; y
para el caso de la herencia es pertinente a
la muerte integral. (art. 108 Ley General de
Salud No 26842).
El momento de la misma y los medios ade-
cuados para cerciorarse que ella se ha pro-
ducido, ha sido un tema que ha suscitado
 DARIO
controversia. Se decia hasta hace poco que
la muerte se asimilaba af instante de la "ex-
halaci6n del ultimo suspiro".
Otros sostenian que la muerte coincidfa
con el 0Itimo latido def coraz6n~ Fjnalmente
ha tenido que ser la Ley 24703 promulgada
el 25 . 06.87 quien precisa a qu6 se denomina
muerte, en ese sentido en su Art. 10, mo-
djflcando el Art. 50 de la Ley 23415 seala:
"Para los efectos de la presente Ley, se con-
sidera muerte a la cesaci6n definitiva o irre-
versible de la actividad cerebral, su consta-
taci6n es de responsabifidad def m6dico que
lo certifica".
La muerte clfnica se hace coincidir con la
cesaci6n de la funcj6n cerebral serfa este
MENESES CARO
el momento de la muerte relevante para el
Derecho, a partir del cual no existe m6s la
persona, pudi6ndose seajar tambi6n que la
muerte clfnica es la cesaci6n total e irrever-
sible de cualquier actividad del sistema ner-
vioso cerebral.
La certiflcaci6n de la muerte compete a la
ciencia m6dica. En su discusi6n el m6todo
adecuado Serra el "electroencefalogr6fico",
este m6todo ofrecerfa en el momento actual
la certeza de haberse producido la muerte
clfnica.
st 639
 DEREcHo CIVIL I PERSONAS

Lectura

usencia y desaparici6n"
Au! Moisse! de Espon6s
Acodem! o Noaonol de Deecho y C!enaos Soaoles de C6rdobo
(Repbhw Argen!ino)
(Es!u d! o de D er edlo arg enhno y com parodo)

Ausencia. Distintos significadosdel vocablo.

El Diccionario de la Real Academia espaOla define la ausenciacomo "efecto de ausen-
tarse o de estar ausente y ausente: "Dicese del que est6 separado de alguna persona o
lugar y especialmentede la poblaci6n en que reside",
En este sentido amplio, y no t6cnico, ausencia significa la simple "no presencia y el
C6digo Civil emplea el vocablo en alguna oportunidad, verbigracia en el Articulo 1147, al
referirse a los contratos que se realizan "entre personas ausentes es decir que no se
encuentran en el mismo lugar.
Tambi6n utilizaba la palabra ausenciaen sentido no t6cnico al referirse a la prescripci6n
en Articulos como el 4000, 4002, 4023 y 4024, algunos suprimidos y otros modificadospor
la ley 17~711,en los que distingufa entre "ausentes" y "presentes",
Frente a este concepto amplio de ausencia tenemos la ausencia en sentido t6(:::nico,es
decir calificada por alguna circunstancia particular, en virtud de la cual la ley le atribuye
determinadasconsecuenciasjuridicas. Segn sea la circunstanciacalificante distinguiremos
tres supuestos; a) ausentes de domicilio ignorado; b) ausentes con bienes en estado de
abandono, y c)ausentes con presunci6n de fallecimiento,
a) El conocer o ignorar el domicilio de una persona tiene gran importancia para el derecho~
ya que por ejemplo si no se ha fijado otro lugar, el pago debe efectuarse en el domi-
cilio del deudor; las demandasjudiciales notificarse en el domicilio del demandado; la
sucesi6nse abre en el ultimo domicilio del causante; etc.
b) En la hip6tesis de ausencia con bienes en estado de abandono la ley se preocupa por
arbitrar los medios para la conservaci6ny cuidado de esos bienes, en defensa no solo
de los intereses persona|es del ausente, sino tambi6n de intereses soda|es, pues la
colectividad debe cuidar que no se destruyan inOtilmente bienes que forman parte de
la riqueza de la comunidad~
c) Por ultimo, en la ausencia con presunci6n de fallecimiento, la falta de noticias de la
persona, durante los lapsos que la ley fija, se toma como indicio de que debe haber
fallecido~
La ausencia en el derecho franc6s
Es indispensablereferirse al Derecho franc6s porque alli nace en raz6n de necesidades
propias de ese sistema juridico la distinci6n entre ausentesy desaparecidos,

91648
 DARIO MENESES CARO

a) Regimen def C6digo napole6nico.

El C6digoCivil franc:6sno recoge de manera integral todos los supuestos de "ausencia"
en sentido t6cnico que hemos resef:iadom6s arriba~Se ocupa, es cierto, de los ausentes
de domicilio ignorado, y tambi6r| de proveer las medidas necesariaspara el cuidado de los
bienes que quedan en estado de abandono.
Incluso, con relaci6n a esta Oltimahip6tesis,cuando la ausenciase prolonga demasiado,
procedea entregar los bienes en "posesi6n definitiva" a las personasque debian heredar al
ausente, en caso de que hubiesefallecido; pero, en ning0n momento, por prolongado que
sea el lapso de ausencia,se Ilega a presumir la muerte de la persona, sino que predomina
en todo momento la incertidumbre sobre si est6 o no viva.
Para destacar m6s el punto, researemos algunas de las normas que sobre el particular
contiene el C6digo Napole6n:
1) Si el ausente no ha dejado apoderado el pedido de dedaraci6n de ausencia puede
efectuarsedespu6sque hayantranscurrido cuatro ai::iosdesdela Oltimanoticia (Articulos
115 y 120);
2) Si ha dejado apoderado, los herederos presuntivos def ausente reci6n pueden pedir la
dedaraci6n y entrega de los bienes en posesi6n provisoria, cuando hayan transcurrido
diez ai::ios(Articulo 121, C6digo civil franc6s)~
3) Durante el periodo de posesi6n provisoria, los herederos, a quienesse les entregan los
bienes del ausente, solo tienen facultades de administraci6n(Articulo 125, C6digo civil
franc6s),
4) La posesi6n definitiva red6n puede reclamarse despu6s de treinta aRos de posesi6n
provisoria, o si han transcurrido den desde el nacimiento del ausente (Articulo 129,
C6digo civil franc6s)~
Y a0n despu6s de esto los Articulos 131 y 132 se colocan en la posici6n de una posible
reaparici6ndel ausente, Estoen lo que se refiere a los efectospatrimonialesde la declaraci6n
de ausencia; agreguemos que, en el terreno matrimonial, el vinculo subsiste, de manera
que si el c6nyuge presente contrajese nuevas nupcias, y el ausente reapareciera, podria
demandar la nulidad del Segundomatrimonio (Articulo 119, C6digo Civil franc6s),
De manera que podemos sostener que el C6digo Civil franc6s no prev6 la declaraci6n
de ausenciacon presunci6n de fallecimiento, sino que se limita a legislar la forma en que
deber6 atenderse al cuidado o distribuci6n de los bienes dejados por el ausente.
Los defectos de la ley francesa originaron dificultades pr6cticas, pues mantenian una
situaci6nde incertidumbrejuridica durante periodosmuy largos; se producia una inmoviliza-
ci6n de los bienes que habian correspond|do a los ausentesy, por otra parte, los c6nyuges
presentes no pod\an contraer v6lidamente nuevas nupcias,
La doctrina, la jurisprudencia y el legislador, por diversos caminos, procuraron poner
remedio a esta situaci6n~Asi vemos que se comienza a distinguir los ausentes(personas
de las que simplemente no se tiene noticias) de los "desaparecidos"~

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