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Historia y derecho:

La interdisciplinariedad del derecho


y los retos de la historia del derecho

Catalina Villegas del Castillo


Contenido
Historia y derecho: La interdisciplinariedad del derecho
y los retos de la historia del derecho. Catalina Villegas del Castillo..................................... 3

Resumen ....................................................................................................................................................................... 3

Introducción......................................................................................................................................................... 4

Balance historiográfico................................................................................................................................ 5

Metodología del diálogo: por qué, para qué y


cómo hacer historia del derecho ......................................................................................................... 14
Lógicas e instrumentos ............................................................................................................................... 14
Lógicas e instrumentos históricos......................................................................................................... 14
Lógicas e instrumentos del derecho ................................................................................................... 17

Conclusión .................................................................................................................................................................20

Bibliografía................................................................................................................................................................. 21

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Febrero de 2009 • Universidad de los Andes • Facultad de Derecho • Revista de Derecho Público 22
Historia y derecho:
La interdisciplinariedad
del derecho y los retos
de la historia del derecho
Catalina Villegas del Castillo* **

Resumen Abstract
El propósito de este escrito es el de reflexionar so- The following study is concerned with the construc-
bre las posibilidades de un diálogo interdisciplina- tion of an interdisciplinary dialogue between Law
rio entre historia y derecho con el fin de lograr la and History that recognizes the necessity of conso-
consolidación de una línea de investigación sobre lidating a series of investigations regarding the stu-
temas relativos a la historia del derecho. Para lo- dy of the history of law. To such an end, this study
grar este objetivo ha sido necesaria la elaboración has been specially written for lawyers and historians
de un texto dirigido a historiadores y abogados, en alike, bearing in mind that the study of the history
la medida en que la historia del derecho no debe ser of law should not exclude one or the other, but ra-
un asunto exclusivo de unos o de otros, sino que por ther that it should serve as an ideal instance for
el contrario, debe servir de pretexto para establecer these two professions to exchange knowledge and
un diálogo y un encuentro entre dos disciplinas que establish dialogue. Thus, the importance of recogni-
aunque tradicionalmente aisladas, tienen bastante zing the significance of the historical element in the
que decir en conjunto. Es así como se reitera la im- study of law, as well as the value of acquiring new
portancia de reconocer la historicidad del derecho, perspectives on historical and social developments
y en esa medida, de aproximarse a los procesos his- involved in the making of concepts, categories, and
tóricos y sociales mediante los cuales se construye- actors within the law, is clearly restated.
ron conceptos, categorías y actores del derecho.
Key words: interdisciplinary dialogue, history, law,
Palabras clave: diálogo interdisciplinario, historia, the history of law.
derecho, historia del derecho.


* Abogada y Magíster en Historia, Universidad de los Andes. Candidata a Magister en Planeamiento Urbano, New York University.

** Este artículo es producto de las reflexiones y del diálogo con estudiantes de la clase de Historia del derecho colombiano de
la Universidad del Rosario. La autora agradece a todos ellos el interés por el tema y el espacio para la retroalimentación de
ideas. De igual forma, agradece los comentarios y observaciones de Jorge González y Diego López a los primeros borradores
del texto.

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Febrero de 2009 • Universidad de los Andes • Facultad de Derecho • Revista de Derecho Público 22
introducción logo es muy escaso con los antropólogos, y casi
Castillo

inexistente con los psicólogos y los historiadores.


“El derecho en Colombia es una disciplina profe- Si lo que se pretende es un reconocimiento y valo-
sionalizante”: esta fue la respuesta que ofreció ración del ámbito académico del derecho, la tarea
del

un historiador cuando se le interrogó por qué consiste entonces en consolidar los vínculos que
Catalina Villegas

el derecho se distanciaba tanto de las ciencias se han logrado establecer, así como de fomentar
sociales.1 En esta afirmación está implícita la y explorar las posibilidades de diálogo con disci-
opinión generalizada que sobre los abogados plinas que en apariencia parecen distantes.
hay en el país. Sin embargo, también expresa un
desconocimiento sobre el interés y la actividad Sin embargo, los diálogos y encuentros que el de-
cada vez más creciente de las nuevas genera- recho ha tenido con otras formas de conocimien-
ciones de abogados, por construir una disciplina to –en otras palabras, la interdisciplinariedad del
académica y rigurosa, capaz de generar conoci- derecho- han sido posibles con ocasión de la
miento, debate y transformación social. Reducir relativa desformalización de la disciplina jurídica,
la disciplina jurídica al ejercicio profesional del o mejor, con la superación de las “fronteras arti-
litigio es desconocer la importancia y fuerza del ficiales” que han delimitado su contenido y sig-
ámbito académico del derecho. nificado.3 El reto de la interdisciplinariedad del
derecho consiste, entonces, en trascender la con-
Los abogados también somos responsables de cepción de que esta disciplina tiene unas fronte-
esta “representación social” del derecho. Incluso ras bien precisas y definidas. En otras palabras, el
la academia jurídica no ha podido consolidar diá- objetivo consiste en señalar que no es una ciencia
logos con otras disciplinas que parecen afines al autónoma, sino que por el contrario, se enriquece
derecho en cuanto al objeto de estudio, como son al dialogar con las demás áreas del conocimiento.
las ciencias sociales.2 Ha habido un cierto grado En ese sentido, el derecho no es independiente de
de acercamiento con los economistas, los filóso- la sociedad, y por tanto, no lo es de las formas de
fos, los sociólogos y los politólogos, pero el diá- conocimiento que estudian las dinámicas sociales.
Esta es la premisa básica sobre la cual se funda-
1 Sobre la relación del Derecho con la filosofía y teología
menta el presente texto: se propone mostrar la
en el siglo XVIII, y en general, sobre la construcción de importancia del diálogo entre derecho e historia,
las fronteras disciplinares en las ciencias sociales véa- el cual se inscribe en la interacción continua del
se WALLERSTEIN, Immanuel (chair). Open of the social
sciences. Report of the Gulbenkian Comission on the
derecho con la esfera social.
Restructuring of the Social Sciences, Stanford, Stanford
University Press, 1996, capítulo 1. En el caso de México, Una aproximación de esta naturaleza tiene
algunos estudios definen el derecho como una ciencia como finalidad proponer una idea sobre el de-
social. GONZÁLEZ, María del Refugio (comp). Historia recho distinta a la de las normas, la dogmática
del derecho. Historiografía y metodología. México, Uni-
versidad Autónoma Metropolitana, 1992, p. 10, estudio y el tecnicismo jurídico, para reemplazarla por
preliminar. una concepción amplia. Para los propósitos del
2 Aunque continuamente se debate cuáles son las disci-
presente texto, esto significa comprender el
plinas que deben hacer parte de las ciencias sociales, in-
cluyo en esta área del conocimiento a la filosofía, la psi-
cología, la ciencia política, la sociología, la antropología 3 Esta afirmación sigue la idea de Mauricio García y César
y la historia. De todas formas, no puede desconocerse Rodríguez en GARCÍA VILLEGAS, Mauricio; RODRÍGUEZ,
el lugar que tuvo la economía como ciencia social por César. “Derecho y sociedad en América Latina: propuesta
muchos años en el país. El interés de los economistas para la consolidación de los estudios jurídicos críticos”
por tomar distancia y diferenciarse de los científicos so- en GARCÍA VILLEGAS, Mauricio; RODRÍGUEZ, César. De-
ciales, se refleja en la autonomía e independencia de las recho y sociedad en América Latina: Un debate sobre los
facultades de economía en las distintas universidades. estudios jurídicos críticos. Bogotá, ILSA, Universidad Na-
2 cional de Colombia, 2003, pp. 15-66, p. 17.

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derecho en una doble dimensión: por un lado, da, la superación de barreras, dominios y ámbi-

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están la producción, la aplicación e interpreta- tos exclusivos del conocimiento.
ción de las normas, así como las instituciones a
través de las cuales son ejercidas las funciones Para cumplir con el propósito de articular la re-
de regulación social. Este primer aspecto po- lación entre historia y derecho, a continuación
dría denominarse la dimensión de aplicación y se examinará la forma en la que se han hecho
control social del derecho. Por otro lado, está la estudios de historia del derecho en Colombia,
sociedad a la cual le es aplicable un determinado haciendo algunas advertencias y revisiones críti-
ordenamiento jurídico. Los individuos no reci- cas, para finalmente estructurar una propuesta
ben de manera pasiva la aplicación del derecho, teórica y metodológica que contribuya a guiar y
sino que por el contrario, negocian, se apropian desarrollar esta línea de investigación.
y transgreden los ordenamientos y discursos
jurídicos dependiendo de los intereses perso- Balance historiográfico
nales. Esta segunda dimensión correspondería
a los efectos normativos en la esfera social. Se “El estudio de las maneras de referirse al
propone entonces analizar no sólo el poder nor- pasado no constituye una tarea puramente
mativo del derecho, sino también, observar las formal, una especie de aventura “decons-
respuestas de los individuos a la aplicación del truccionista” à la mode que acabe por re-
derecho.4 Esta perspectiva de análisis puede re- velarnos un vacío desprovisto de toda re-
sultar interesante para los científicos sociales en ferencia objetiva. Consiste más bien en el
el país, en la medida en que sugiere problemas examen de ideologías y de valores implícitos
de investigación que involucran la interrelación en un texto, y en su confrontación delibera-
de las dinámicas sociales y culturales con las ju- da con nuestras presunciones ideológicas y
rídicas. A propósito de esta noción sobre el de- la inevitabilidad de nuestros valores.”6

La
recho, Harold Berman advirtió en su conocido
Las investigaciones que se han ocupado de te-

y derecho:
libro Law and Revolution: “Si el derecho es en-
mas relacionados con la historia del derecho
tendido únicamente como las normas vigentes,
no representan un número significativo; podría
los procedimientos y las técnicas, seguramente
decirse más bien, que es una línea de investi-
tendrá poco interés para los científicos sociales

Historia
gación con poca fuerza en la academia jurídica
y para los humanistas”.5 La idea de derecho que
y en la historiografía colombiana. No es tarea
se reafirma en el presente escrito es la de las
fácil proponer razones que expliquen la falta
relaciones o entrecruzamientos de los distintos
de interés en investigar estos temas, pero po-
órdenes sociales con el derecho, y en esa medi-
drían enunciarse las siguientes explicaciones: es
posible sugerir que los historiadores tienden a
considerar que las leyes no son útiles para las
4 Teóricamente esta propuesta se fundamenta en el tra-
bajo de Michel De Certeau que plantea la necesidad de reconstrucciones socio-culturales que empren-
observar no sólo las instituciones y los mecanismos me- den en sus trabajos. Sin embargo, esto no es tan
diante los cuales es ejercido del poder, sino también, los cierto si se revisa por ejemplo, la historiografía
lugares y las formas como se responde a este ejercicio.
Véase CERTAU, Michel de. “La invención de lo cotidiano” de la familia. Para este caso en particular, varias
en ORTEGA, Francisco (ed.). La irrupción de lo impen- investigaciones reconocen el valor de las normas
sado, Cátedra de estudios culturales Michel de Certeau.
Bogotá, Editorial Pontificia Universidad Javeriana, 2004,
pp. 241-260.
5 BERMAN, Harold. Law and revolution. The transforma- 6 COLMENARES, Germán. Las convenciones contra la cul-
tion of the western legal tradition. Cambridge, Harvard tura. Ensayos sobre la historiografía hispanoamericana en
University Press, 1983, p. vii. Traducción personal. el siglo XIX, Bogotá, Tercer Mundo Editores, 1997, p. xi.

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como fuente para la reconstrucción histórica, algunas facultades de derecho incluyen en sus
Castillo

en la medida en que tanto la legislación colonial currículos clases como “historia constitucional”
como la republicana se ocuparon de definir el o “historia de las instituciones jurídicas”. Estos
lugar y el rol de la mujer, el esposo y los hijos cursos, aunque tienen la finalidad de acercar-
del

en el hogar.7 Así, aunque hay un reconocimiento se al pasado jurídico, tienden a centrarse en los
Catalina Villegas

del valor de la ley como fuente explicativa de las conceptos, categorías y teorías jurídicas y omi-
ideologías dominantes en un momento determi- ten, en la mayoría de los casos, hacer uso de las
nado, de todas formas los historiadores no han teorías y las metodologías de las ciencias socia-
consolidado una línea investigativa relacionada les, particularmente de la historia. La interdisci-
con la historia del derecho. plinariedad entonces, también debe fomentarse
en las aulas de clase.
Por otro lado, para el caso de los abogados, po-
dría afirmarse que la formación jurídica tradi- Como puede observarse, la historia del derecho
cional no involucra la necesidad de investigar, no debe ser de exclusividad de los historiadores
revisar o cuestionar el pasado. Esta falta de o de los académicos del derecho, sino que por el
reflexión puede originarse en la idea de que el contrario, debe ser objeto de análisis y reflexión
derecho, en su función reguladora, debe con- por parte de unos y otros. Es por esto que surge
centrarse en el presente y especialmente en el la necesidad de integrar teorías y metodologías
futuro. Esta concepción “moderna” del tiempo de ambas disciplinas con el fin de lograr un en-
podría explicar la falta de interés por estable- tendimiento mutuo.
cer un diálogo entre el pasado y el presente.8
Sin embargo, resultaría injusto desconocer que Algunos autores como María del Refugio Gon-
zález en México o Fernando Tomás y Valiente en
España han hecho intentos por ubicar o darle
7 Sobre la importancia de la ley en la historiografía de un lugar a la historia del derecho como área del
la familia pueden consultarse entre otros, los siguien-
tes textos: DORE, Elizabeth. “One step forward, two
conocimiento.9 Por ejemplo, Tomás y Valiente
steps back: Gender and the State in the long ninete- afirma que la historia del derecho: i) es una es-
enth century” en DORE, Elizabeth; MOLYNEUX, Maxine pecialidad de la historia y, ii) que por tal motivo,
(ed.). Hidden histories of gender and the state in Latin
America. Durham, Duke University Press, 2000, pp. 3-32.
los historiadores del derecho deben preocuparse
ARROM, Silvia Marina. The women of Mexico City 1790- por tener formación jurídica.10 Con relación a lo
1857, Stanford, Stanford University, 1985. Para el caso primero, la discusión no debe centrarse en defi-
colombiano pueden consultarse los siguientes trabajos:
BERMÚDEZ, Suzy. El concepto de mujer y de familia en
nir si esta línea de investigación hace parte o no
el contexto de la Constitución de 1886, Bogotá, Informe de una disciplina o de la otra, sino más bien, la
No. 11, Informes de Investigación, Comité de Investiga- labor debe orientarse en precisar parámetros o
ciones, Facultad de Humanidades y Ciencias Sociales,
Universidad de los Andes, marzo de 1987; DUEÑAS,
metodologías que permitan estructurar trabajos
Guiomar. “Matrimonio y familia en la legislación liberal históricos que involucren la complejidad de las
del siglo XIX” en Anuario Colombiano de Historia Social y relaciones de los sistemas jurídicos con las dis-
de la Cultura, No. 29, Bogotá, 2002, pp. 167-193.
8 La categoría tiempo va mucho más allá de la concepción
moderna del tiempo lineal vinculado a la idea de progre-
so. El tiempo es también una categoría social que expli-
ca las distintas dinámicas y movimientos que se dan en 9 GONZÁLEZ, María del Refugio (comp.). Historia del De-
la sociedad. Respecto del tiempo como categoría social recho (Historiografía metodología). México, Universidad
véase BRAUDEL, Fernand. “Histoire et sciences sociales: Autónoma Metropolitana, 1992. Estudio introductorio.
la longue durée” Annales E.S.C. no. 4, oct-dic. 1958, Dé- TOMÁS Y VALIENTE, Francisco. Manual de Historia del
bats et combats, pp. 725-723, publicado en: BRAUDEL, Derecho Español, cuarta edición, Madrid, Tecnos, 1983,
Fernand. Historia y Ciencias Sociales, Madrid, Alianza, pp. 27-28.
1980, pp. 60-106; véase también GIDDENS, Anthony. Las 10 TOMÁS Y VALIENTE, Francisco. Manual de Historia del
consecuencias de la modernidad, Alianza, Madrid, 1999. Derecho Español, ibid., p. 27.

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tintas esferas sociales, tales como la política, la parte de este grupo: son historiadores “fugados”

interdisciplinariedad del derecho y los retos de la historia del derecho


cultural, la económica y la religiosa. de las ciencias jurídicas cuyos trabajos tienen un
inmenso valor para la línea de investigación que
Respecto de lo segundo, el investigador que se viene reseñando.
pretenda realizar reflexiones histórico-jurídicas
debe preocuparse por comprender las lógicas y Colmenares, graduado como abogado de la Uni-
las herramientas con las que opera tanto la his- versidad del Rosario, es uno de los historiadores
toria como el derecho, así como por identificar más importantes del país. Su obra es diversa y ex-
las fortalezas y las dificultades del diálogo. En tensa, pero el trabajo que mayor reconocimiento
ese sentido, los académicos del derecho con in- le ha dado son los dos volúmenes de Historia
terés en la historia del derecho deben procurar económica y social de Colombia.11 En el año de
comprender la lógica de la disciplina histórica 1989 publica el texto “La ley y el orden social:
y apropiarse de las herramientas de la historia fundamento profano y fundamento divino”12
para desarrollar sus trabajos, sin que esto signi- que refleja su doble formación académica como
fique que deban convertirse en especialistas de abogado e historiador. En este escrito, Colme-
la historia. Lo mismo aplicaría para los historia- nares realiza un análisis sobre la forma en la que
dores de formación con intereses en la historia los liberales de la primera mitad del siglo XIX in-
del derecho. El resultado de este esfuerzo serán trodujeron el ideal de la ley como fundamento
reflexiones y explicaciones sobre el pasado mu- para la construcción de la naciente República.
cho más complejas y enriquecedoras tanto para Concluye que la pretensión de estos ilustrados
abogados como para científicos sociales, com- no fue otra cosa que reemplazar la costumbre
paradas con las que tradicionalmente se han y la religión como mecanismos de control social
planteado. en la Colonia por la ley en la República. Es así
como Colmenares logra una aproximación a una
A continuación se propone una revisión de algu-

La
institución típicamente jurídica en términos his-
nos de los autores y de los trabajos que se han

y derecho:
tóricos, sociales y políticos. Aunque este artículo
ocupado de desarrollar temáticas relacionadas no hace parte de los textos de mayor difusión de
con la historia del derecho en el país con el fin este autor, constituye una pieza fundamental en
de identificar los temas y las metodologías em- los estudios de historia del derecho.
pleadas. Para tales efectos se propone ilustrar

Historia
esta línea de investigación con un mapa muy Por otro lado, Víctor Uribe Urán publica en el año
general que permita realizar una aproximación a 2000 el libro Lawyers, Family, and Politics in Co-
lo que hasta el momento se ha escrito. lombia, 1780-185013 producto de su disertación
doctoral en historia. Uribe logra un magnífico
En primer lugar, en el grupo de los historiado- trabajo en el que caracteriza y analiza el lugar
res se encuentran aquellos abogados de pre- de los abogados en la sociedad y en la política
grado que por distintos intereses académicos colombiana de finales del siglo XVIII y comienzos
terminaron formándose como historiadores de
posgrado. En este escrito se definen como his-
toriadores porque se desarrollaron académica y 11 COLMENARES, Germán. Historia Económica y Social de
profesionalmente en este campo. Resulta curio- Colombia, 2 vols., Bogotá, Tercer Mundo Editores, 1997.
so que los historiadores “puros” no se hayan de- 12 COLMENARES, Germán, “La ley y el orden social: funda-
mento profano y fundamento divino” en Boletín Cultural
dicado a la historia del derecho, sino que por el y Bibliográfico, No. 22, vol. XXVII, Bogotá, Biblioteca Luis
contrario, los abogados con formación histórica Ángel Arango, 1990, pp. 3-19.
hayan sido los responsables de desarrollar estos 13 URIBE URÁN, Víctor. Lawyers, Family, and Politics in
Colombia, 1780-1850. Pittsburgh, Pittsburgh University
temas. Germán Colmenares y Víctor Uribe hacen Press, 2000.

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del XIX. Según lo comenta el autor, este texto terdisciplinarios, lograron poner de presente dos
Castillo

surgió por el interés de estudiar las relaciones temas importantes para la línea de investigación
del derecho con la sociedad, del derecho con el que se viene reseñando: Colmenares contextua-
estado y del derecho con la política.14 En el Pre- lizó la importancia ideológica y política de la ley
del

facio se lee que las teorías sociológicas y jurídi- en el discurso de los liberales de la primera mi-
Catalina Villegas

cas le resultaron insuficientes para comprender tad del siglo XIX; Uribe identificó la importan-
estos fenómenos, dado que no le permitieron cia de los abogados como clase social, y en ese
“[E]ntender con claridad la complejidad y el sig- sentido, su función en el mantenimiento de los
nificado de la intervención de los abogados en ordenes sociales y políticos durante la Colonia y
el día a día de la sociedad y la política”.15 Por el la República.
contrario, y en palabras de Uribe, “[M]e vi gravi-
tando hacia la investigación histórica al interior Por otro lado, al revisar los trabajos realizados
de la profesión legal”.16 por abogados sin formación histórica alguna, es
posible caracterizar tres momentos. El primero
Este autor logra contextualizar y hacer visible de ellos se inicia con la publicación del libro Da-
el lugar y el papel de los abogados a nivel social tos para la historia del Derecho Nacional de Fer-
y político, caracterizándolo como un grupo con nando Vélez en el año de 1891.17 En el Prólogo,
una presencia importante durante el proceso de escrito por los magistrados del Tribunal Superior
construcción del Estado colombiano. Así mis- de Antioquia de esa época Lisandro Restrepo y
mo, sugiere claves de “reconocimiento” de los Julián Cock Bayer, se advierte la necesidad de
abogados, o mejor, advierte las razones por las superar la historia escrita en la segunda mitad
cuales tradicionalmente se ha estudiado derecho del siglo XIX caracterizada por la descripción de
en el país. Es curioso que este texto no tenga los grandes héroes y la narración de los acon-
mayor circulación y difusión, pero sobre todo, tecimientos políticos del momento. Restrepo y
que no se utilice como referente en la formación Cock proponen entonces una forma distinta de
jurídica por ser un texto que identifica la posi- escribir la historia del país, por lo que proponen
ción y el lugar de los abogados en la sociedad adentrarse en la “historia de los pueblos”.18 En
colombiana. palabras de estos autores, para escribir la “histo-
ria de los pueblos” es necesario determinar,
Como puede observarse, los trabajos adelan-
tados por abogados formados como historia- (…) su carácter, su índole especial y sus intimi-
dores han estado condicionados por la escuela dades o costumbres privadas; y siendo esto así,
historiográfica dominante en el momento en el nadie podrá negar que uno de los más princi-
que han realizado sus trabajos. Ambos textos, pales de esos elementos es el que se relaciona
el de Colmenares y el de Uribe, se inscriben en con su Legislación ó derecho positivo.19
la historia social y cultural a través de la cual
proponen explicaciones sobre asuntos típicos La aproximación que sugieren Restrepo y Cock
del derecho y del mundo de los abogados. Los puede interpretarse como un intento por desa-
dos autores, en su condición de académicos in- rrollar las teorías de la Escuela Histórica Alema-
na del siglo XIX a la cabeza de F. K. Von Savigny.

14 URIBE URÁN, Víctor. Lawyers, Family, and Politics in Co- 17 VÉLEZ, Fernando. Datos para la historia del derecho na-
lombia, ibid., p. xi. cional, Medellín, Imprenta del Departamento, 1891.
15 URIBE URÁN, Víctor. Lawyers, Family, and Politics in Co- 18 VÉLEZ, Fernando. Datos para la historia del derecho na-
lombia, ibid, p. xi. Traducción personal. cional, ibid., p. ix
16 URIBE URÁN, Víctor. Lawyers, Family, and Politics in Co- 19 VÉLEZ, Fernando. Datos para la historia del derecho na-
lombia, ibid, p. xi. Traducción personal. cional, p. ix.

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Esta escuela fue importante para el desarrollo hacer una enunciación cronológica de las disposi-

interdisciplinariedad del derecho y los retos de la historia del derecho


de los estudios histórico-jurídicos, dado que Sa- ciones normativas que las habían regulado. Para
vigny y sus discípulos sostenían que el derecho Vélez entonces, la principal fuente de reconstruc-
era una expresión de la cultura nacional, y ese ción histórica son las normas, por lo que el texto
sentido, la historia era una forma de conocer o termina siendo el estudio de la formación de ins-
adentrarse en el “espíritu del pueblo”.20 Incluso tituciones y conceptos jurídicos. El resultado es
Helmut Coing comenta que el surgimiento de la un texto profundamente técnico y dogmático.
historia del derecho en Alemania se dio con los
orígenes de la Escuela Histórica.21 Por otro lado, Otro de los autores representativos de la línea de
Tomás y Valiente la caracteriza como una de las investigación que se viene comentando es José
principales escuelas en Europa en el siglo XIX María Ots Capdequí. Este español aunque de for-
junto con la historia de las instituciones políticas mación jurídica, profundizó con rigor en la meto-
y la historia constitucional.22 dología histórica. Ots llega al país exiliado de la
guerra civil de 1936 y se instala en Bogotá como
Para Restrepo y Cock entonces, el libro de Fer- profesor de la Universidad Nacional. Es uno de los
nando Vélez cumplía con el propósito de escribir exponentes del grupo de académicos españoles
una historia menos política e individualista, y que se dedicaron a la historia de América, bajo la
más acorde con la “historia del pueblo colombia- guía y orientación de Rafael Altamira quien inició
no” mediante el estudio de su legislación. Vélez en España la investigación de un campo inexplo-
emprende una labor ambiciosa, dado que divide rado a comienzos del siglo XX: la historia del de-
el libro en dos partes: la primera de ellas está recho indiano.23 A propósito del homenaje que se
dedicada al derecho colombiano de los años de le hace a este último en las páginas de la Revista
1810 a 1889 y la segunda se refiere de manera de Historia de América del año de 1966, Javier
específica al derecho antioqueño comprendido Malagón Barceló, otro de sus discípulos, comenta

La
entre 1856 y 1886. Esta división puede leerse la atracción que tenía la cátedra de historia de las

y derecho:
como el propósito de diferenciar la “historia del instituciones de América de Altamira por la curio-
pueblo colombiano” de la “historia del pueblo sidad que generaba el territorio americano para
antioqueño.” los estudiantes. En palabras de Barceló:
En ambas partes, Vélez hace referencia a institu- La cátedra de Altamira atraía a un gran nú-

Historia
ciones del derecho civil, a las constituciones ex- mero de futuros doctores, y tal vez había
pedidas hasta ese momento como expresión del dos razones para ello, a más del prestigio
derecho público y a las instituciones del derecho académico de su titular; la primera, una cu-
colonial con alguna vigencia en el período repu- riosidad por América, no bien definida y la
blicano. El libro se fundamenta principalmente en segunda el interés histórico por una serie de
la identificación de las instituciones jurídicas más instituciones jurídicas principalmente de la
importantes hasta ese momento, procediendo a época moderna, estrechamente relaciona-
das con la vida americana (…).24

20 SAVIGNY, Friederich Karl Von. Sistema del derecho roma-


no actual. Granada, Editorial Comares, 2005, p. LXXVII.
21 COING, Helmut. “Las tareas del historiador del derecho 23 Sobre la historiografía española en general y sobre el
(reflexiones metodológicas)” en GONZÁLEZ, María del trabajo de Rafael Altamira véase TOMÁS Y VALIENTE,
Refugio (comp.). Historia del Derecho (Historiografía Francisco. Manual de Historia del Derecho Español,
metodología). México, Universidad Autónoma Metropo- cuarta edición, Madrid, Tecnos, 1983, pp. 56-57.
litana, 1992, pp. 47-91, p. 47. 24 MALAGÓN BARCELÓ, Javier. “Las clases de Don Rafael Al-
22 TOMÁS Y VALIENTE, Francisco. Manual de Historia del tamira” en Revista de Historia de América, México D.F., No.
Derecho Español, op. cit., p. 41. 61-62, enero-diciembre de 1966, pp. 207-216, p. 208.

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Esta tradición española influenció a varios de los Aunque los trabajos de Ots y Mayorga retoman
Castillo

historiadores y abogados en toda América Latina aspectos de la vida americana, lo cierto es que
dedicados a la historia del derecho, debido a la dejan de lado la problematización de circuns-
llegada de varios españoles a distintas ciudades tancias institucionales, sociales, políticas y eco-
del

latinoamericanas tras el exilio o porque algunos nómicas de la época, para ocuparse de manera
Catalina Villegas

jóvenes latinoamericanos culminaron sus estu- excesiva de las fuentes primarias que utilizan en
dios de posgrado en España.25 sus trabajos. Si bien es cierto el manejo y tra-
bajo riguroso de fuentes es uno de los mayores
Los trabajos de Ots Capdequí se centran princi- aportes de la escuela española, al mismo tiem-
palmente en la descripción de las instituciones po se convierte en un obstáculo para el análisis.
españolas en las colonias americanas. Estos tex- Adicionalmente, los asuntos de la vida e institu-
tos se inscriben en una historia excesivamente cionalidad colonial son analizados desde la óp-
descriptiva, en la medida en que la narración y tica del “extranjero”, en la medida en que son
la escritura se fundamentan principalmente en trabajados con categorías y métodos producidos
la transcripción de los documentos de la época. en España. Siguiendo a teóricos poscoloniales
Dentro de la lógica de la historia positivista que como Dipesh Chakrabarty, el lugar desde donde
consideraba la necesidad de “dejar hablar los do- se produce el conocimiento tiene efectos impor-
cumentos” sin que el historiador los interpreta- tantes sobre el objeto y la metodología de estu-
ra, los libros de Ots se caracterizan por este for- dio.28 En ese sentido, el campo de la historia del
malismo en la utilización de fuentes primarias.26 derecho colonial está por hacerse con filtros de
La tradición española ha influenciado el trabajo conocimiento locales.29
de académicos del derecho colombianos, como
es el caso de Fernando Mayorga. En su libro, La El mapa de autores y trabajos que hasta el mo-
Audiencia de Santafé en los siglos XVI y XVII, mento se ha planteado no estaría completo sin
Mayorga elabora una explicación sobre el fun- hacer referencia a la historia constitucional.
cionamiento, naturaleza y composición de este Aunque en este escrito se ha sostenido que los
órgano de la administración colonial, mediante trabajos de historia del derecho en el país son
el estudio de las Cédulas Reales que reglamenta- más bien escasos, resulta curioso encontrar que
ron su funcionamiento.27 la gran mayoría estos trabajos tengan como te-
mática principal la historia constitucional, par-
25 Sobre la importancia de los historiadores extranjeros en ticularmente la del siglo XIX. ¿Cuáles son las
la academia histórica mexicana véase ORTEGA Y MEDI- razones por las cuales a los abogados les ha in-
NA, Juan A. “La aportación de los historiadores españoles teresado este tipo de historia? ¿Por qué es im-
trasterrados a la historiografía mexicana” en MATUTE,
Álvaro (ed). Estudios de Historia Moderna y Contem- portante la historia constitucional en los currí-
poránea de México, México, Universidad Nacional Autó- culos universitarios? ¿Por qué debe hacerse una
noma de México, Instituto de Investigaciones Históricas, lectura histórico-constitucional del siglo XIX?
v. 10, 1986, pp. 255-279. También puede consultarse en
la página de internet www.iih.unam.mx/moderna/ehmc/ Algunas de las razones que pueden explicar la
ehmc10/10131.html
26 Algunos de los trabajos de Ots Capdequí son: Manual
de Historia del derecho español en las Indias y del de- 28 CHAKRABARTY, Dipesh. La poscolionalidad y el artilugio
recho propiamente indiano, Buenos Aires, Editorial Lo- de la Historia: ¿Quién habla en nombre de los indios?,
sada, 1945; Instituciones de Gobierno del Nuevo Reino www.clacso.org/wwwclacso/espanol/htm/libros/posco-
de Granada durante el siglo XVIII, Bogotá, Universidad lonialismo/poscol.htm, agosto 8 de 2007.
Nacional, 1950; Nuevos aspectos del siglo XVIII español 29 Sobre la crítica poscolonial en América Latina véase
en América, Bogotá, Universidad Nacional, 1945. CASTRO GÓMEZ, Santiago; GUARDIOLA RIVERA, Oscar;
27 MAYORGA, Fernando. La Audiencia de Santafé en los si- MILLÁN DE BENAVIDES, Carmen (eds). Pensar (en) los
glos XVI y XVII. Bogotá, Instituto Colombiano de Cultura intersticios. Teoría y práctica de la crítica poscolonial.
Hispánica, 1991. Bogotá, Pensar, Pontificia Universidad Javeriana, 1999.

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Febrero de 2009 • Universidad de los Andes • Facultad de Derecho • Revista de Derecho Público 22
trascendencia de esta temática están dadas por surgimiento del derecho público con las revolucio-

interdisciplinariedad del derecho y los retos de la historia del derecho


el significado y el valor simbólico que han teni- nes y las primeras constituciones.31 Esta afirmación
do las constituciones y el período republicano sugería la necesidad de ruptura con la tradición
para los países latinoamericanos. En términos colonial española, y en consecuencia, la formación
generales, el siglo XIX ha sido interpretado como de un derecho nacional emancipado. De esta ma-
el período de emancipación del dominio español nera, la historia del derecho constitucional terminó
y en consecuencia, de construcción del estado siendo una de las formas a través de las cuales se
por las élites. Varios autores coinciden en afir- ratificó la importancia del proyecto y los valores
mar que este grupo social se autoencomendó la republicanos. Sin embargo, fueron varios los costos
labor de orientar al país en los años de tránsito que debieron asumirse por la defensa de un siste-
del período colonial al republicano30, por lo que ma político y jurídico que debía romper de manera
emprendieron una tarea de orientación política, definitiva con la tradición española. Los abogados
social y económica, pero sobre todo, de cons- del siglo XIX, quienes fueron a su vez pensadores
trucción de imaginarios sobre lo que debía ser e intelectuales influyentes en la vida política del
el país. Esta labor se hizo a través de distin- país, harían uso de las teorías e ideologías libera-
tos medios tales como la prensa, la literatura, les que se desarrollaron en Europa y en los Estados
los manuales de historia y como no, a través del Unidos para justificar el proyecto de construcción
derecho, particularmente mediante las constitu- nacional.32 La utilización de “convenciones” o ca-
ciones de la época. Sin embargo, resulta nece- tegorías extranjeras daría como resultado a finales
sario precisar que esta labor, aunque se inició del XIX, la creación de una república unitaria, fun-
en los primeros años republicanos se prolongó damentada en la religión católica y respetuosa de
hasta bien entrado el siglo XIX, dado que fueron los valores familiares, que se oponía a un país de
varios los esfuerzos posteriores por consolidar y regiones, con dinámicas culturales diversas y con
reafirmar el proyecto liberal de la República. altos índices de informalidad familiar. 33 La historia

La
del derecho constitucional que se viene comen-

y derecho:
Las distintas constituciones (federales y centra- tando, terminó por excluir jurídicamente a quienes
listas) que se expidieron en este período, consti- no se ajustaban a los modelos proclamados por el
tuyen un ejemplo de las herramientas jurídicas y proyecto republicano.
políticas a partir de las cuales se definieron asun-

Historia
tos tales como la organización del estado y del te- Varios abogados seguirían los lineamientos tra-
rritorio, así como la religión y la educación de sus zados por Samper. Por ejemplo, Tulio E. Tascón
habitantes, entre otros asuntos. Así las cosas, los quien por varios años fue catedrático de historia
abogados en general y el derecho constitucional
en particular, también desarrollaron una labor de- 31 SAMPER, José María. Derecho público interno. Historia
finitiva en la construcción de identidad del país. crítica del Derecho constitucional colombiano desde 1810
hasta 1886, Tomo I, Bogotá, Biblioteca Popular de cultura
En el texto Derecho público interno. Historia críti- colombiana, 1951 (edición tomada de la de 1886 con un
prólogo del Doctor Francisco de Paula Pérez), p. 6.
ca del derecho constitucional colombiano publica- 32 Véase JARAMILLO URIBE, Jaime, El pensamiento colom-
do en 1886, José María Samper vinculó la idea del biano en el siglo XIX, op. cit.
33 Esta afirmación sigue la idea de Germán Colmenares
cuando señala que la historiografía hispanoamericana del
siglo XIX, al utilizar las convenciones históricas y literarias
30 Esta expresión es utilizada por Jaramillo para referirse a que se utilizaron en Europa y Estados Unidos y adaptarlas
la tarea que desempeñaron los escritores colombianos a al contexto de estos países, produjo una historiografía ex-
partir de un trabajo filosófico y político en el siglo XIX. cluyente que desconocía la composición racial y cultural
JARAMILLO URIBE, Jaime, El pensamiento colombiano de estas sociedades. COLMENARES, Germán. Las conven-
en el siglo XIX, cuarta edición, Bogotá, CESO, Ediciones ciones contra la cultura. Ensayos sobre la historiografía
Uniandes, ICANH, Alfaomega, 2001, p. xviii. hispanoamericana en el siglo XIX, op. cit.

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política en las Universidades Externado y Libre de noción legitimadora de las revoluciones de la in-
Castillo

Bogotá, publicó en 1951 el texto Historia del de- dependencia. En palabras de López, “nada existe
recho constitucional colombiano, en el que el au- tan trágico en la historia de América como las
tor ubica los orígenes del derecho constitucional revoluciones sangrientas o las dictaduras som-
del

con la expedición de la Constitución de Cundina- brías de Méjico”.36


Catalina Villegas

marca de 1811.34 Al igual que José María Samper,


Tascón vincula la historia del derecho constitucio- Por otro lado, Hernando Valencia Villa en Car-
nal con la construcción del estado republicano. tas de Batalla cuestiona la forma en la que ha
sido narrada la historia constitucional del país.
Sin embargo, la interpretación y aproximación Para este autor, la versión optimista de la histo-
sobre la historia del derecho constitucional ini- ria constitucional debe ser reemplazada por una
ciada por Samper, sería cuestionada por trabajos historia que dé cuenta de las contradicciones y
posteriores como el de Alfonso López Michelsen problemáticas del constitucionalismo. Comenta
o el de Hernando Valencia Villa. En el libro, In- entonces:
troducción al estudio de la Constitución en Co-
lombia, López Michelsen afirma: (…) la historia y el derecho de la constitución
en Colombia se piensan y escriben en un es-
El estudio del Derecho Constitucional co- tilo conformista y simplista, como si la evolu-
lombiano se ha venido haciendo por nues- ción del país hubiera sido una marcha triunfal
tros tratadistas de Derecho público en del caos al orden y al progreso a través de
forma que no vacilamos en calificar de defi- una complaciente superproducción normati-
ciente. En los manuales de enseñanza suele va, y como si la situación fuera de inconteni-
tomarse como punto de partida de nuestras ble avance hacia el desarrollo y la democracia
instituciones políticas la Constitución de gracias a las bendiciones del obstinado refor-
Cundinamarca de 1811, y así el estudio de mismo constitucional. Es mi convicción, por
las ideas políticas se reduce al análisis ex- el contrario, que el proceso constitucional en
clusivo de nuestra vida republicana, o sea lo Colombia, y el proceso nacional en general,
que llamamos a todo lo largo de este escri- ha sido mucho más complejo y conflictivo
to el período liberal. De este modo, la his- que lo que la historiografía y la jurística tra-
toria de nuestro pensamiento político y de dicionales osarían admitir (…).37
nuestras instituciones quedaría falseada, si
este período liberal no se estudia desde el Como puede observarse, Valencia Villa utiliza la
sitio que le corresponde con una perspec- historia como una alternativa para cuestionar
tiva completa, o sea, entre las instituciones el discurso jurídico del siglo XIX y la forma en
coloniales españolas y la nueva orientación la que ha sido escrita la historia constitucional,
socialista del Estado que trajo al Gobierno el para de esta forma “decodificar” las contradic-
partido Nacionalista de 1886, y el llamado ciones y complejidades de ese discurso y de esa
partido liberal de los últimos quince años.35 versión de la historia.38

López por un lado, otorga valor jurídico y político 36 LÓPEZ MICHELSEN, Alfonso. Introducción al estudio de
a la legislación colonial, y por el otro, rechaza la la Constitución en Colombia, ibid., p. 11-12.
37 VALENCIA VILLA, Hernando. Cartas de Batalla. Una crí-
tica del constitucionalismo colombiano, Bogotá, Cerec,
34 La edición consultada fue la de 1953. TASCÓN, Tulio En- 1987, p. 14-15.
rique. Historia del derecho constitucional colombiano, 38 Valencia Villa utiliza esta expresión para describir la fun-
Bogotá, Editorial Minerva, 1953, capítulo 3. cionalidad de la historia en su trabajo. VALENCIA VILLA,
35 LÓPEZ MICHELSEN, Alfonso. Introducción al estudio de la Hernando. Cartas de Batalla. Una crítica del constitucio-
Constitución en Colombia. Bogotá, El Liberal, 1950, p. 9. nalismo colombiano, ibid., p. 14.

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Aunque los trabajos sobre historia constitucio- so, se vienen haciendo esfuerzos por consolidar

interdisciplinariedad del derecho y los retos de la historia del derecho


nal que hasta el momento han sido reseñados grupos de investigación con interés en repensar
evidencian usos distintos de la historia para la historia del derecho, particularmente la histo-
aproximarse a temáticas jurídicas, lo cierto es ria constitucional, a partir de nuevas categorías
que varios de ellos carecen de la rigurosidad his- ofrecidas por la teoría y la filosofía del derecho,
tórica. Podría concluirse a partir de un análisis así como por la teoría histórica.41
historiográfico que estos textos no son propia-
mente investigaciones históricas, sino más bien, En estos trabajos es posible leer una preocupa-
investigaciones jurídicas. Sobre el particular, re- ción o un llamado por vincular los procesos ju-
sultaría injusto no hacer alusión a la advertencia rídicos con los sociales, desde una perspectiva
que hace Hernando Valencia en Cartas de Bata- histórica. De esta manera, César Rodríguez y
lla cuando reconoce que el texto corresponde al Mauricio García argumentan la importancia de
trabajo de un abogado y no al de un historiador la historia en las investigaciones socio-jurídicas,
o al de un filósofo del derecho.39 como una herramienta que permite explicar fe-
nómenos del derecho, tales como la conciencia
El anterior recorrido por los autores y por los legal o el pluralismo jurídico, temas que según
textos más representativos de la línea de historia ellos, junto con el autoritarismo, deben ocupar
del derecho, permite concluir que las investiga- la agenda de los estudios críticos del derecho en
ciones adelantadas por abogados se han carac- América Latina.42
terizado en un mayor o menor grado según el
caso por: i) ser evolucionistas, en la medida en En propuestas como la de Rodríguez y García, la
que en estos trabajos subyace la idea de que el interdisciplinariedad del derecho y el uso de la
derecho, las normas y las instituciones en parti- historia constituyen formas teóricas y metodo-
cular se van perfeccionando con el tiempo; ii) lógicas para adelantar y consolidar los estudios

La
no identifican ni problematizan la relación del

y derecho:
derecho con la sociedad. Son narraciones que
se limitan a la enunciación o a la transcripción GARCÍA VILLEGAS, Mauricio; RODRÍGUEZ, César. Dere-
cho y sociedad en América Latina: Un debate sobre los
de las normas, pero en ningún caso, identifican estudios jurídicos críticos, Bogotá, ILSA, Universidad Na-
los efectos de la interacción de las disposiciones cional de Colombia, 2003, pp. 127-142; LÓPEZ MEDINA,

Historia
jurídicas y de las instituciones con la sociedad; Diego Eduardo. Teoría impura del derecho. La transfor-
mación de la cultura jurídica latinoamericana. Bogotá,
y iii) han utilizado la herramienta de la historia Legis, 2004; GONZÁLEZ JÁCOME, Jorge. Entre la Ley y
para legitimar un determinado proyecto político la Constitución. Una introducción histórica a la función
o ideológico, ocasionando la invisibilización de institucional de la Corte Suprema de Justicia, 1886-1915.
Bogotá, Pontificia Universidad Javeriana, 2007; GARCÍA
ciertos temas y actores. VILLEGAS, Mauricio. “Apuntes sobre codificación y cos-
tumbre en la historia del derecho colombiano” en http://
Esta forma de hacer un uso de la historia pue- www.lexbasecolombia.com/revistauniversitaria/icesi/
de contrastarse con trabajos publicados recien- apuntes%20sobre%20codificación%20y%20costum-
bre%20en%20la%20historia%20del%20derecho%20
temente que proponen análisis revisionistas y colombiano.htm.
críticos sobre el pasado en el derecho.40 Inclu- 41 Este es el caso del equipo de investigación de Teoría del
Derecho del Grupo de Investigaciones Jurídicas de la
Universidad de Medellín, quienes en mayo de 2005 reali-
39 VALENCIA VILLA, Hernando. Cartas de Batalla. Una críti- zaron un seminario internacional sobre historia constitu-
ca del constitucionalismo colombiano, ibid., p. 14. cional y publicaron las ponencias que fueron presentadas
40 Véase por ejemplo, GARCÍA VILLEGAS, Mauricio; RODRÍ- en el evento. BOTERO, Andrés (editor académico). Origen
GUEZ, César. Derecho y sociedad en América Latina: Un del constitucionalismo colombiano, Colección Memorias
debate sobre los estudios jurídicos críticos, Bogotá, ILSA, Jurídicas No. 1, Medellín, Universidad de Medellín, 2006.
Universidad Nacional de Colombia, 2003; VIDAL, Rober- 42 GARCÍA VILLEGAS, Mauricio; RODRÍGUEZ, César. “Dere-
to. “Propuestas para una ciencia social del derecho” en cho y sociedad en América Latina…”, op. cit, pp. 26-30.

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Febrero de 2009 • Universidad de los Andes • Facultad de Derecho • Revista de Derecho Público 22
críticos en la Latinoamérica. Esta vinculación se precisarán y concluirán algunas ideas que de-
Castillo

del derecho y la historia en el contexto de los ben ser tenidas en cuenta en las investigaciones
estudios críticos es particularmente cierta en los de naturaleza histórico-jurídica.
Estados Unidos. Sobre el particular, James Boyle
del

ha comentado: “Ninguna referencia a los estu-


Lógicas e instrumentos
Catalina Villegas

dios críticos del derecho estaría completa sin


mencionar la historia legal. De una u otra ma- El derecho y la historia, como áreas del conoci-
nera, la disciplina histórica ha sido fundamental miento, tienen unas estructuras y unas lógicas
para los Estudios Críticos del Derecho (Critical que las definen y las hacen operativas a nivel
Legal Studies CLS)”.43 teórico y práctico. La interdisciplinariedad, en-
Es posible advertir entonces un creciente inte- tendida como la posibilidad de diálogo entre
rés por desarrollar investigaciones sociojurídicas una o más áreas del conocimiento mediante la
que involucren aproximaciones históricas. La relativización de las fronteras disciplinares, no
importancia y utilidad de ésta última está dada supone en forma alguna el desconocimiento o
por su naturaleza interpretativa o hermenéuti- la anulación de los instrumentos de cada una.
ca, y por tanto, puede ser considerada como una En otras palabras, la interdisciplinariedad debe
herramienta que puede llegar a explicar los fe- entenderse como una herramienta para facilitar
nómenos sociales, culturales y jurídicos. A conti- diálogos disciplinares, pero de ninguna forma
nuación, se proponen algunas reflexiones sobre significa la anulación o el desconocimiento de
la forma (o el cómo) en la que debe estructu- las características propias de las distintas áreas
rarse el diálogo interdisciplinario entre historia y del conocimiento. Por ejemplo, en el caso de las
derecho, explorando con mayor detalle las posi- ciencias sociales, lo que hace que la historia sea
bilidades de encuentro y desencuentro. historia (y no antropología o sociología) son las
lógicas que la fundamentan y los instrumentos
con los cuales trabajan los historiadores. En ese
Metodología del diálogo: sentido, tanto el derecho como la historia se
por qué, para qué y cómo constituyen, existen y se diferencian de las de-
hacer historia del derecho más disciplinas por operar con “artefactos” que
les son propios. Se propone entonces identifi-
Si la apuesta que aquí se ha enunciado consiste car la naturaleza y principales características de
en que tanto abogados como historiadores rea- cada una, señalando además la forma en la que
licen investigaciones rigurosas sobre historia del pueden interactuar con el fin de lograr un diá-
derecho, en lo que sigue del texto se propone logo productivo.
una metodología de diálogo con el fin de que se
consolide una línea de investigación que proble-
Lógicas e instrumentos históricos
matice y haga visible la relación de las dinámicas
sociales, culturales y políticas con el derecho. La Es sabido que las disciplinas pasan por momen-
propuesta se divide en dos partes: en la primera tos o paradigmas que condicionan su práctica.
se hará referencia a los préstamos de lógicas e Actualmente la disciplina histórica es conside-
instrumentos que puede hacer la historia al de- rada cada vez más como una forma de conoci-
recho y el derecho a la historia, y en la segunda miento interpretativa y menos como “la verdad
de los hechos” o “la verdad de lo ocurrido”. Las
escuelas contemporáneas señalan que la histo-
43 BOYLE, James (ed). Critical legal studies, New York Uni- ria, lejos de ser una narrativa de lo verdadero,
versity Press, 1992, p. xxi. Traducción personal.

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Febrero de 2009 • Universidad de los Andes • Facultad de Derecho • Revista de Derecho Público 22
es una herramienta hermenéutica y explicativa para la investigación y los límites en los que se

interdisciplinariedad del derecho y los retos de la historia del derecho


de las distintas dinámicas sociales: la historia debe realizar dicha búsqueda.
no consiste entonces en la elaboración de des-
cripciones o en la simple enunciación de hechos, Un segundo elemento que fundamenta el oficio
datos o personajes, sino más bien, problematiza de los historiadores es el de las fuentes prima-
esos hechos, datos o personajes a partir de los rias, que pueden definirse como los testigos de
cuales se ha contado la historia oficial. hechos pasados que reposan en documentos es-
critos, relatos orales, cine, pinturas, entre otras.44
Aunque en esta primera parte del texto se ha Los documentos (de archivo, periódicos o textos
propuesto una determinada forma de describir, literarios, por nombrar algunos) no son la úni-
pensar y practicar la historia, no se pretende ca forma a partir de la cual puede rastrearse el
desconocer las distintas escuelas o los debates pasado.45 La fuente oral ha venido adquirido un
teóricos que se han presentado en torno al sig- valor importante en la investigación histórica por
nificado o práctica de esta disciplina. Más bien, representar la memoria de quienes tuvieron la
el objetivo consiste en hacer una presentación oportunidad de vivir un determinado aconteci-
de los ejes que fundamentan la investigación miento. Al hacer una comparación entre el texto
histórica y que deben ser tenidos en cuenta por escrito y el relato oral, este último adquiere un
quienes pretenden adelantar trabajos de historia mayor valor, sobre todo si se tiene en cuenta que
del derecho. Estos ejes no son otra cosa que las los documentos escritos tienen mayores filtros
herramientas con las que trabajan los historia- que los orales por las formalidades de edición o
dores, y por tanto, definen la tarea historiográ- de escritura. Es así como los documentos ora-
fica. Cualquier investigación que pretenda una les parecen ser más espontáneos y menos con-
aproximación de naturaleza histórica deberá in- dicionados que los textos escritos. Así mismo,
cluir en su análisis, el trabajo cuidadoso y riguro- también es indiscutible el valor de los “discursos

La
so de estos elementos. visuales” como fuentes de reconstrucción histó-

y derecho:
rica, como por ejemplo el cine y la pintura.46 Las
En primer lugar, debe advertirse que al dar inicio
a una investigación de naturaleza histórica se
44 Sobre la importancia de las fuentes primarias en la
debe definir el problema de investigación en un investigación histórica véase SILVA OLARTE, Renán.
tiempo y espacio bien definidos. La delimitación

Historia
“La Servidumbre de las Fuentes” en MAYA RESTREPO,
temporal y geográfica del tema supone profun- Adriana; BONNETT VÉLEZ, Diana (comp). Balance y de-
safíos de la historia de Colombia al inicio del siglo XXI.
dizar en hechos y acontecimientos ocurridos en Homenaje Jaime Jaramillo Uribe. Bogotá, CESO, Unian-
un momento y lugar precisos. De esta manera, el des, 2003, pp. 27-46.
problema de investigación circunscrito a un es- 45 Para Jaime Jaramillo, “El historiador tiene que basarse,
para reconstruir el pasado de un nación, de una socie-
pacio y a un tiempo determinados, termina por dad, en fuentes muy diversas. Una de esas fuentes son
constituirse en la brújula que permite al inves- los documentos escritos; pero esa no es la única fuen-
tigador adentrarse en la información disponible, te del historiador (…)”. HENZEL, Franz. “Perfiles de la
Historia en Colombia, entrevistas con Jaime Jaramillo y
seleccionando lo pertinente y lo relevante para Fernán González” en Historia Crítica, Bogotá, No. 25, di-
el trabajo propuesto. La recolección de informa- ciembre de 2003, pp. 72-88, p. 73
ción a veces se torna problemática, en la medida 46 BORJA, Jaime. “Discursos visuales: retórica y pintura en
la Nueva Granada” en BONNETT, Diana; MAYA, Adriana.
en que la cantidad de datos que se encuentran Balance y desafío de la historia de Colombia al inicio del
en el camino nos hacen perder de vista el obje- siglo XXI, Bogotá, CESO, UNIANDES, 2003, pp. 163-181.
tivo de estudio inicialmente propuesto; por esta Sobre el cine como fuente primaria puede consultarse
ALJURI PIMIENTO, Juan Camilo. “Una analogía sobre el
razón, el problema de investigación termina por tiempo: entre historiografía e historiofotía, Octubre y
recordarnos cuál es la información pertinente Koyaanisqatsi” en Historia Crítica, Bogotá, No. 31, enero-
junio de 2006, pp. 173-185.

15
Febrero de 2009 • Universidad de los Andes • Facultad de Derecho • Revista de Derecho Público 22
representaciones visuales contienen elementos te Suprema de Justicia o la del Congreso en las
Castillo

semióticos que deben ser contextualizados e in- que pueden encontrarse jurisprudencia, leyes,
terpretados por el investigador. proyectos de ley o exposiciones de motivos que
terminan siendo documentos importantes para
del

La labor de lectura, relectura e interpretación rastrear el pasado jurídico del país.


Catalina Villegas

de las fuentes primarias termina por convertirse


en lo que Renán Silva describe como una “rela- El anterior panorama no estaría completo si no
ción casi personal con las fuentes”, en la medida se hiciera una última aclaración: si las fuentes
en que el historiador debe involucrarse con la primarias son la materia prima con la que los
información proporcionada por ellas.47 De esta historiadores hacen su trabajo, ante la ausencia
manera, Silva advierte que hay una “operación de ellas la investigación resulta inviable. Esta
historiográfica”, que implica un proceso de lec- afirmación puede parecer obvia para los histo-
tura, análisis e interpretación de la información.48 riadores, pero no lo es para los abogados; así las
No es tarea fácil realizar el procesamiento de la cosas, una investigación histórica tiene su fun-
información, pero basta con señalar que la in- damento en las fuentes primarias y no como
terpretación de las fuentes primarias o, mejor, generalmente se piensa, en la recopilación de
la forma en la que se interrogan, depende del bibliografía. Es necesario entonces diferenciar
problema de investigación que se plantea desde entre fuentes primarias en el sentido que aquí
el comienzo. se ha descrito y bibliografía o fuentes secunda-
rias. Si bien es cierto el trabajo historiográfico
Por otro lado, las fuentes primarias suponen un se construye con base en lo uno y en lo otro,
reto interesante para el investigador: cuestionan su sustento y esencia está en esas huellas del
la idea según la cual, la información es accesible pasado que permiten la elaboración de interpre-
de manera inmediata y que los lugares para su taciones históricas.
búsqueda son el internet y las bibliotecas de las
universidades. La búsqueda de fuentes primarias Por otro lado, habría que advertir que los tra-
es la oportunidad para descubrir lugares con un bajos historiográficos son el resultado de la lec-
inmenso valor cultural como el Archivo General tura y análisis de fuentes primarias de distinta
de la Nación, los archivos locales de las distintas naturaleza. En otras palabras, la riqueza de la
ciudades, las salas de manuscritos y libros raros investigación histórica dependerá en gran me-
de la Biblioteca Luis Ángel Arango o de la Biblio- dida del conjunto y articulación de información
teca Nacional, el Archivo Fílmico Nacional, entre proveniente de diversas fuentes. Es a partir de
muchos otros. La mayoría de las veces, el va- esta premisa que surge y se configura lo que los
lor investigativo de la información disponible en historiadores denominan el corpus documental
estas instituciones ha sido desconocido por los de la investigación, que hace referencia al uni-
investigadores del derecho. Este es el caso del verso de fuentes primarias consultadas. Por lo
Archivo General de la Nación, un espacio que ha general los historiadores no sólo consultan los
sido poco explorado y que dispone de informa- documentos del Archivo General, sino que tam-
ción que merece la pena ser analizada y trabaja- bién utilizan literatura y periódicos de la época,
da por los abogados. No deben dejarse tampoco diccionarios, mapas, pinturas, entre otros, con el
de lado las bibliotecas institucionales de la Cor- fin de tener un contexto y una multiplicidad de
discursos y representaciones relacionadas con el
tema de investigación, que permiten la confron-
47 SILVA OLARTE, Renán. “La Servidumbre de las Fuentes”,
op. cit., p. 30.
tación y valoración de la información. Así las
48 SILVA OLARTE, Renán. “La Servidumbre de las Fuentes”, cosas, la investigación histórica no se agota en
p. 39.

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el estudio de un solo tipo de fuente, sino que cia o pronunciamientos judiciales, la doctrina o

interdisciplinariedad del derecho y los retos de la historia del derecho


rastrea el pasado en distintos lugares donde es- estudios jurídicos y la costumbre social como
tén las huellas del problema de investigación. orientadora de la conducta en sociedad. En otras
palabras, si se trata de buscar o encontrar dón-
Según se señaló en líneas anteriores, las fuentes de está el derecho debemos remitirnos a estas
primarias entendidas como el núcleo o funda- fuentes, que en términos generales, nos indican
mento de la investigación histórica, son distintas lo permitido y lo prohibido.
de las fuentes secundarias o bibliografía. Es-
tas últimas hacen referencia a aquellos trabajos Sobre el particular, no sobra la siguiente acla-
historiográficos publicados en libros o artículos ración: el concepto de fuentes del derecho no
de revista, relacionados con el tema o problema debe confundirse con el de fuentes primarias.
que el investigador pretende estudiar. El investi- Se reitera que mientras las primeras contienen el
gador debe revisar entonces la bibliografía rela- derecho, las segundas son la fuente de informa-
cionada con su tema, con el fin de integrarla de ción para los historiadores. En ese sentido, las
una manera crítica a su trabajo. De esta manera, fuentes del derecho pueden ser fuentes prima-
podrá señalar qué, cómo y hasta dónde se ha rias, pero las fuentes primarias no son fuentes
escrito con relación al tema que investiga. Este del derecho.
trabajo de revisión historiográfica resulta valioso
porque ubica el aporte y ofrece una justificación La noción sobre el derecho fundamentada en la
de la investigación que se emprende, respecto idea de fuentes del derecho, aunque desconoce
de lo que ya se ha escrito sobre el tema. las complejidades de la disciplina, es la que tra-
dicionalmente se utiliza para describir el mundo
La anterior descripción sobre las herramientas y jurídico. Por otro lado, elimina de la compren-
las lógicas con la que trabajan los historiadores sión del derecho los contextos sociales, cultu-
puede parecer simplista para quienes se dedican rales y económicos en los que se producen las

La
a esta profesión. Sin embargo, tal y como se ha leyes, las decisiones judiciales, la doctrina y la

y derecho:
sostenido, el propósito de este texto consiste en costumbre. De esta manera, los estudios históri-
señalar aquellos elementos que fundamentan la co-jurídicos se enfrentan a la labor de compren-
investigación histórica y que deben ser observa- der la relación del derecho, o mejor, de las fuen-
dos al momento de elaborar trabajos de historia tes del derecho, con la sociedad en un tiempo y

Historia
del derecho. Su desconocimiento genera por un espacio determinados. Por esta razón, autores
lado, falta de rigurosidad investigativa, y por el como Helmut Coing advierten que la historia del
otro, investigaciones que poco o nada tienen derecho no debe ser la de los tecnicismos, sino
que ver con la historia. Y es en este contexto que más bien, aquella que vincule el derecho con
estas advertencias pueden tener algún sentido. las estructuras sociales.49 Coing también seña-
En el siguiente apartado se hará una revisión de la que la historia del derecho en Alemania vivió
las herramientas y lógicas del derecho, con el fin una crisis profunda, en el momento en el que
concluir sobre las posibilidades, los límites y las se dedicó a las cuestiones puramente técnicas
formas del diálogo entre ambas disciplinas. dejando de lado a la sociedad, por lo que reitera
la importancia de restablecer las conexiones de
Lógicas e instrumentos del derecho lo jurídico con lo social.

En sentido estricto, podría decirse que el dere-


cho opera con fundamento en lo que se deno-
minan fuentes del derecho: la ley, la jurispruden- 49 COING, Helmut. “Las tareas del historiador del derecho
(reflexiones metodológicas)”, op. cit., p. 52.

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Lo anterior no significa desconocer la impor- Hasta el momento se ha señalado la importancia
Castillo

tancia de las fuentes del derecho para las in- de las fuentes del derecho en una perspectiva
vestigaciones históricas, sino por el contrario, de análisis histórica, pero ¿cómo lograr articu-
advertir el valor que tienen para este tipo de lar las fuentes del derecho con la esfera social?
del

trabajos. Al identificar el significado de las Responder a esta pregunta termina siendo una
Catalina Villegas

normas, de las decisiones judiciales, de los es- advertencia metodológica importante, porque
critos jurídicos y de la costumbre en períodos por lo general, los historiadores del derecho
específicos, es posible advertir cambios y con- cometen el siguiente error: inician sus trabajos
tinuidades que enriquecen la interpretación con un capítulo introductorio al que denomi-
histórica del derecho. De esta manera, resulta nan “contexto histórico, económico, político y
importante reconocer que las fuentes del de- social” (o capítulo introductorio del contexto)
recho no han tenido el mismo significado ni el basado en la descripción de hechos ocurridos en
mismo valor jurídico, sino que por el contrario, un momento determinado y a continuación ela-
la prevalencia cambia en gran medida, por los boran un segundo capítulo en el que se dedican
contextos sociales, políticos y económicos. A al estudio específico del tema, sin vincularlo con
los abogados siempre nos han dicho que en la los aspectos que desarrollaron en el acápite in-
pirámide normativa, el máximo escalón es ocu- troductorio.
pado por la ley, el segundo en importancia por
la jurisprudencia y en la base están la doctrina Siguiendo con lo que hasta el momento se ha
y la costumbre, pero no nos enseñan los cam- comentado, este tipo de trabajos no suponen
bios y fluctuaciones que ha tenido esta pirámi- relación alguna entre la esfera jurídica y social,
de en la historia jurídica nacional. Es así como sino más bien, un fraccionamiento de dos mun-
las fuentes del derecho deben ser historizadas y dos que según se ha dicho, están profundamente
comprendidas en momentos y contextos deter- ligados. La propuesta consiste entonces en eli-
minados. Por ejemplo, resulta interesante se- minar de las investigaciones de historia del de-
ñalar que, mientras los textos constitucionales recho, lo que aquí se ha llamado el capítulo in-
tuvieron un peso político, ideológico y jurídico troductorio del contexto, para reemplazarlo por
importante en los primeros años de la repúbli- un capítulo en el que se presente una relación
ca, éste no fue el mismo durante el siglo XX. de circunstancias políticas, económicas, sociales
Este cambio, o mejor, la supremacía de la ley y culturales que expliquen el hecho o fenómeno
y la pérdida de valor de la constitución en el jurídico que se pretende estudiar. De lo que se
siglo XX, puede explicarse entre otras cosas, trata es de tomar únicamente aquellos aconteci-
por la importancia de los textos constitucio- mientos que efectivamente ofrezcan una expli-
nales como un mecanismo de construcción del cación del problema de investigación planteado
estado nacional, que ya estaba aparentemente y no como tradicionalmente se hace, de hacer un
solucionado en el siglo XX y cuando las preocu- listado o enunciación de circunstancias sociales,
paciones políticas y económicas eran otras. En políticas o económicas que no guardan relación
últimas, los cambios y continuidades jurídicas alguna con el problema de investigación. Helmut
pueden ser leídos a partir de contextos socia- Coing denomina este proceso “concatenación
les, políticos y económicos que condicionan el especial”. En palabras de Coing:
significado de las fuentes del derecho.50

50 Este es el análisis que desarrolla Diego López, particu-


larmente a propósito del valor histórico y jurídico de la E. El derecho de los jueces, segunda edición, Bogotá,
jurisprudencia en Colombia. Véase LÓPEZ MEDINA, Diego Legis, 2006. , capítulo 7.

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Febrero de 2009 • Universidad de los Andes • Facultad de Derecho • Revista de Derecho Público 22
El verdadero problema para el historiador del

interdisciplinariedad del derecho y los retos de la historia del derecho


derecho es, por tanto, poder seleccionar de la
totalidad de los elementos culturales los que
sean relevantes para la comprensión del or-
denamiento jurídico y enlazar esos elementos
con el propio ordenamiento jurídico.51
La concatenación especial entonces, sugiere la
importancia de identificar aquellos elementos
del contexto social, político o económico que
contribuyen a explicar un determinado hecho ju-
rídico. Por ejemplo, para comprender la división
judicial del país en distritos judiciales durante
la segunda mitad del siglo XIX debe tenerse en
cuenta, entre otras cosas, las disputas regiona-
les por el control territorial de algunas provin-
cias, así como los procesos de migración durante
este período. En este caso, la concatenación de
las luchas políticas regionales y de la migración
de pobladores en búsqueda de oportunidades
económicas por un lado, con la división judicial
y administrativa del país por el otro, permite ex-
plicar la configuración judicial del territorio co-
lombiano en la segunda mitad del siglo XIX.52

La
Como ha quedado visto, el derecho es una disci-

y derecho:
plina que puede definirse y comprenderse de una
manera mucho más amplia de lo que tradicio-
nalmente se ha pensado. Y es en esta perspec-
tiva de conexión e interrelación del derecho con

Historia
la sociedad que surgen elementos interesantes a
partir de los cuales pueden desarrollarse traba-
jos histórico-jurídicos que expliquen el derecho
en el contexto de una sociedad específica. Así
las cosas, las fuentes del derecho terminan sien-
do una fuente valiosa para los análisis sociales.

51 COING, Helmut. “Las tareas del historiador del derecho


(reflexiones metodológicas)”, op. cit. p. 70.
52 Véase VILLEGAS DEL CASTILLO, Catalina. Del hogar a los
juzgados: reclamos familiares en los juzgados superiores
en el tránsito de la Colonia a la República, 1800-1850,
Bogotá, Ceso, Uniandes, 2006, Capítulo 2.

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Febrero de 2009 • Universidad de los Andes • Facultad de Derecho • Revista de Derecho Público 22
Conclusión cana, lo cierto es que dichos préstamos deben
Castillo

mirarse con cuidado porque según se dijo, esto


El propósito de este escrito ha sido el de re- ha generado marcos de interpretación a partir
flexionar sobre las posibilidades de un diálogo de los cuales no pueden observarse ni analizarse
del

interdisciplinario entre historia y derecho con el sociedades tan complejas cultural y socialmente
Catalina Villegas

fin lograr la consolidación de una línea de inves- como la nuestra. Así las cosas, los estudios de
tigación sobre temas relativos a la historia del historia del derecho deben concentrar sus es-
derecho. Al hacer referencia a esta expresión, fuerzos cada vez más en explorar y comprender
“historia del derecho”, no se pretende contribuir los procesos jurídicos locales a partir de catego-
al fraccionamiento de la historia en campos o rías de interpretación también locales. Es por
áreas específicas tal y como ha sucedido, por esto que la idea de “familias jurídicas” continúa
ejemplo, con las llamadas historia económica, siendo un obstáculo para la elaboración de na-
historia social o historia cultural. Más bien, se rrativas histórico-jurídicas particulares, en la
propone que abogados e historiadores se pre- medida en que al enmarcar al derecho colom-
gunten por los significados, los discursos, los biano en la familia romano-germánica se desco-
procesos y los actores del derecho en contex- noce el proceso jurídico, social y político que se
tos sociales, políticos y económicos con el fin dio con la llegada de los españoles, e incluso, las
de tener una mejor comprensión del derecho y dinámicas jurídicas que pudieron haberse dado
de la sociedad en general. Es así como se rei- con anterioridad en las comunidades prehispá-
tera la importancia de reconocer la historicidad nicas. Así mismo, las investigaciones histórico-
del derecho, y en esa medida, de aproximarse a jurídicas deben diseñarse de conformidad con
los procesos históricos y sociales mediante los períodos que expliquen acontecimientos y fenó-
cuales se construyeron conceptos, categorías y menos particulares de la sociedad colombiana,
actores del derecho. y no con la utilización de periodizaciones ex-
tranjeras que ocultan e invisibilizan lo ocurrido
Para lograr este objetivo ha sido necesaria la
en territorio americano. La historia jurídica del
elaboración de un texto dirigido a historiado-
país no comienza entonces con la independen-
res y abogados, en la medida en que la historia
cia, sino que por el contrario, existe un período
del derecho no debe ser un asunto exclusivo de
anterior que ha sido desconocido por los histo-
unos o de otros, sino que por el contrario, debe
riadores del derecho.
servir de pretexto para establecer un diálogo y
un encuentro entre dos disciplinas que aunque Es así como la historia en general y la historia
tradicionalmente aisladas, tienen bastante que del derecho en particular tienen una función
decir en conjunto. que cumplir en la producción de conocimiento
local, como por ejemplo, visibilizando procesos,
Historiadores y abogados, ambos por igual, esta-
discursos y actores que tradicionalmente han
mos en deuda con la consolidación de la inves-
sido excluidos por la historia oficial y por el de-
tigación histórico jurídica en el país. Aunque se
recho tradicional, pero que son fundamentales a
han hecho esfuerzos importantes que no deben
la hora de comprender la sociedad colombiana.
desconocerse, este es un campo relativamente
inexplorado que vale la pena abordarse y de-
sarrollarse. Adicionalmente, aunque podemos
hacer préstamos de teorías y metodologías de
las escuelas de historia del derecho extranjeras
como la española, la alemana y la norteameri-

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