Apuntes Igualdad 2014 15

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Apuntes igualdad 2014-15
Igualdad, Derechos y Garantías Constitucionales (Universidad Miguel Hernández de

Elche)
Su distribución está prohibida | Descargado por Maria Jose Granados Cañero (granadosc_mjose@yahoo.es)
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Igualdad, Derechos y Garantías Constitucionales
Tema 1- Justicia Constitucional y modelo español

1) Origen histórico
Las primeras manifestaciones de la justicia constitucional suelen situarse en la célebre
sentencia que pronunciara el juez Marshall en 1803 (caso Marbury vs. Madison) en EEUU,
aunque existieron precedentes en Inglaterra, pudiendo considerarse el Agreement of the
People y el Instrument of Governement como verdaderos antecedentes del control de
constitucionalidad de las leyes. Cuando hablamos de la justicia constitucional, estamos
hablando de una construcción racional del control constitucional de las leyes, que deben
ajustarse a la constitución si decimos de ella que es una norma jurídica suprema. El sistema de
Judicial Review es precisamente ese modelo norteamericano donde la justicia como primero
hizo el juez Marshall y luego harían el resto de jueces son los que tienen la capacidad para
hacer uqna revisión judicial de la legislación.
Sin embargo, este sistema es rechazado en un principio en Europa, y tiene su explicación
en la teoría de Montesquieu, para quien el juez era un simple aplicador automático de la ley, y
no tenia ni de lejos una vocación creadora y ni siquiera para anular o declarar la
inconstucionalidad o inaplicar una legislación contraria a la constitución. En nuestro
continente se van a seguir, en un primer momento, dos vías distintas del control de
constitucionalidad de las leyes:
• El sistema francés, que tiene su origen en la formulación de Sieyès, donde el control
es político, por el Senado y es un control previo sobre la legislación, el senado, el
legislador se convierte en juez y parte, parte porque hace la ley y juez porque juzga a
aquello de lo que es parte.
• El sistema austriaco, ideado por Kelsen, donde en lugar de darle el control de
constitucionalidad a la justicia ordinaria, lo que hará es crear un tribunal
constitucional nombrado por los tres poderes del estado sobretodo por el legislador
que es al que hay que proteger, y que constituye por lo tanto una jurisdicción especial.
A partir de la reforma de la Constitución austriaca en 1929, se produce un acercamiento,
una especie de simbiosis entre ambos sistemas, que tendrá su prolongación en el Tribunal de
Garantías en nuestra Segunda República y en los modelos alemán e italiano actuales, y que
llegará hasta nuestro actual Tribunal Constitucional.
En ese panorama tendremos la Constitución de 1978 y la LOTC 2/1979, que es la Ley que
desarrolla el T.Constitucional y del que puede decirse que tiene una notable influencia
alemana e italiana.
Rasgos del TC
• Centralidad control constitucionalidad de leyes, porque es su razón de ser.
• Recurso de amparo, que se presenta ante el para defender los derechos fundamentales
y constituye el 99% del trabajo del tribunal.
En cuanto a la evolución del TC destacar la Reforma “integral” (imp: reforma amparo:
objetivación), de 2007.
2) La problemática actual de la justicia constitucional
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2.1 Conceptuación
La justicia constitucional no es más que uno de los mecanismos de defensa de la
Constitución, que tiene por objeto resolver los problemas planteados por la observancia de las
normas constitucionales.
El contenido de la justicia constitucional ha experimentado una evolución. En un
principio, el control de la constitucionalidad de las leyes pareció ser su único y primordial
objeto. Posteriormente, la tutela de los derechos fundamentales vino a desplazar a aquel. Y a
ello hay que añadir, aunque a menor nivel, la regulación de los conflictos entre los órganos
constitucionales del Estado y la llamada justicia política, que suponía el enjuiciamiento de
ciertas magistraturas del Estado.
2.2 Los diversos sistemas
La doctrina clásica suele reconocer los siguientes sistemas:
a) Atribución a órganos políticos de todas las competencias propias de la defensa de la
constitución:
1. El Parlamento como órgano de control, como órgano de justicia constitucional.
Tuvo su implantación en los sistemas marxistas, y en la actualidad es ejercido en Escocia y
Gales. El Parlamento se convierte en juez y parte de sus propias decisiones.
2. Ejecutivos como órganos de control. El caso francés con su Consejo Constitucional,
que fue evolucionando hacia un modelo más próximo a los Tribunales Constitucionales. Se
caracteriza por el control preventivo, unas veces con carácter facultativo y otras no.
b) Atribución a órganos judiciales. El sistema más extendido y que puede ser calificado como
justicia constitucional.
1. El sistema austriaco es un tribunal único, un sistema concentrado con competencias,
donde prima la vida directa, es decir, la impugnación directa de la norma sospechosa de
inconstitucionalidad, aunque a partir de la reforma de la Constitución austriaca de 1929 se
introduce también la vía indirecta, es decir, los jueces que están resolviendo un caso concreto
y tienen que aplicar una norma se plantean de forma incidental que esa norma puede ser
inconstitucional y entonces elevan la cuestión al T. Constitucional; el efecto de ese
pronunciamiento es anular la norma.
2. El sistema norteamericano es un sistema de justicia constitucional difuso, porque las
competencias de justicia constitucional la tienen todos los tribunales, y solo admite la vía
indirecta, es decir, a raíz de la aplicación de casos concretos de leyes que puedan ser
sospechosas de inconstitucionalidad. Para que el sistema funcione, se necesita introducir un
principio clásico de la justicia anglosajona stare decisis, que significa estar a lo decidido o lo
que es lo mismo, que la resolución del tribunal sea vinculante para los tribunales que van a
resolver con posterioridad; esos jueces lo que hacen es inaplicar la norma impugnada en el
caso concreto, que sigue en vigor para el resto de los casos y que solo puede ser anulada por
la suprema corte estadounidense, que funcionaria en ese caso concreto como un Tribunal
Constitucional.
En la actualidad, encontraríamos una mezcla entre los distintos sistemas y esa mixtura
no solo procede de la combinación de los dos modelos, sino también de las peculiaridades del
país, de que se mantenga la filosofía de cada sistema o no, y en definitiva significa es que esos
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sistemas deben de ser relativizados aunque la naturaleza del modelo pueda estar vigente.
España sigue teniendo una naturaleza de modelo concentrado.
2.3 Los problemas fundamentales
A partir de la II Guerra Mundial se produce un renacimiento de la justicia
constitucional que tiene su principal plasmación en la Corte Constitucional italiana y en el
Tribunal Federal de Karlsruhe, en Alemania. La justicia constitucional va a ir superando el
ámbito estatal.
Consideraciones previas:
a. La justicia constitucional surge como reacción ante la crisis del concepto clásico de
Constitución. La constitución se convierte en Derecho directamente aplicable.
b. La justicia constitucional es una consecuencia del principio de supremacía de la
Constitución.
c. La justicia constitucional debe ser considerada como una manifestación del Estado de
Derecho, ya que supone la consagración del principio de legalidad constitucional de la
tutela de los derechos y libertades y la configuración moderna del principio de la
división de poderes.
Problemas clave
1. Politización de la justicia constitucional.
2. Se dice que el Tribunal Constitucional cumple una autentica función de indirizzo
político, manifestándose dos corrientes, las que afirman que el T. Constitucional
puede ser un instrumento para productor una transformación de la sociedad y los que
sostienen que también puede ser un instrumento para impedirla, un freno a la
democracia.
3. Justicia Constitucional y estructura descentralizada del Estado.
4. Contenido propio de la justicia constitucional que afecta a sus funciones, al
procedimiento y a los efectos de sus sentencias.
Decir que a la justicia constitucional le corresponde la defensa por excelencia de la CE,

esto no lo desarrolla de una forma neutral, tiene una función política relevante, en el sentido
en el que contribuye a llevar a cabo una socialización política. Esto puede suponer que de
alguna forma se están alterando los esquemas de lo que es Estado de Derecho, porque cuando
hablamos de la JC nos movemos en un dilema, ya que nuestro TC tiene una absoluta
independencia es un mero legislador negativo que expulsa normas, no un legislador en
positivo o bien podríamos decir que el TC está obligado a tener un cierto compromiso con
otros poderes.
El Tribunal constitucional es un poder constituido y como tal no puede suplantar o
sustituir a otros poderes que existen en el estado. Asimismo esta obligado a fundamentar de
manera especialmente motivada sus resoluciones.
Tema 2- El Tribunal Constitucional español. Naturaleza
1) El Tribunal Constitucional y los demás órganos constitucionales
a) El Tribunal como órgano constitucional. El art. 1 LOTC concibe a este como interprete
supremo de la Constitución e independiente de los demás órganos constitucionales. Su
condición de órgano constitucional para evidente, pues es configurado de forma inmediata por
la propia Constitución, se integra en la estructura constitucional como un competente
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fundamental de la misma y participa en la dirección política del Estado. Las cuestiones

polémicas en este sentido afectan a su relación con el poder Judicial y con el Poder
Legislativo.
En cuanto a la primera cuestión, hemos de partir del principio general del carácter político de
toda actividad judicial, y hay que tener en cuenta tanto las funciones constitucionales
atribuidas al Poder Judicial como la necesaria colaboración entre los miembros del Poder
Judicial y nuestro Tribunal Constitucional, ya que, por un lado, los propios jueces ordinarios
son también “jueces de la constitucionalidad” y, por otro, hay que tener en cuenta la fuerza
vinculante de la doctrina del Tribunal Constitucional.
Las relaciones entre la jurisdicción constitucional y la jurisdicción ordinaria han sido fuente
de frecuentes conflicto y ha llevado a la necesidad de una reforma de la LOTC, así como una
autorrestricción de los mismos que, al menos, palie todas estas cuestiones, ya que las
divergencias en las resoluciones de ambos Tribunales no parecen totalmente evitables. A esta
idea responde la nueva redacción del art. 4 LOTC y el nuevo párrafo añadido al art. 92
LOTC.
Por lo que se refiere a sus relaciones con el Poder Legislativo, se plantea, a nivel doctrinal, la
compatibilidad entre el principio de la soberanía parlamentaria y el control de la
constitucionalidad de las leyes. Hay que tener en cuenta que el Parlamento interviene
mayoritariamente en la composición del Tribunal y que los partidos no han sido capaces de
renunciar a su sistema de cuotas, incumpliendo además los plazos constitucionales
establecidos para las renovaciones y, en no pocos casos, trasladando al Tribunal la solución de
cuestiones que deberían haber sido resueltas en sede parlamentaria, hasta convertirlo en una
especie de tercera Cámara, en autentico legislador positivo. Ej: Sentencia sobre la LOAPA y
en la sentencia del Estatuto de Cataluña.
Todo esto pone de relieve la necesidad de que el Tribunal Constitucional español se inserte
dentro del esquema de relaciones entre los demás poderes públicos.
b) El Tribunal Constitucional como órgano judicial o como órgano político. Hay que
señalar que nuestro Tribunal Constitucional no aparece englobado dentro del Poder Judicial,
aunque tanto por su composición como por su organización y funcionamiento se trata de un
autentico Tribunal. Tanto el modo de nombramiento de sus miembros como las importantes
valoraciones políticas a que responden sus resoluciones por la entidad de los asuntos a que se
refieren, lo sitúan cerca de la órbita política.
c) El Tribunal Constitucional como intérprete supremo de la Constitución. El art.1
LOTC atribuye esta función a nuestro T.C, planteándose diversas cuestiones:
- Se cuestiona el ámbito de esta calificación. La interpretación del Tribunal no ha de
limitarse a la Constitución, y deben considerarse incluidas todas aquellas disposiciones a que
se refiere el art. 27 LOTC y que integran el llamado “bloque de inconstitucionalidad”. Pero,
además, la función interpretativa del Tribunal puede extenderse a cualquier norma, acto o
resolución que sea objeto de su control en función de las competencias que le están atribuidas.
-La LOTC no establece que el Tribunal Constitucional sea el único interprete de la
Constitución, sino solamente el “supremo”. Esto implica la existencia de otros intérpretes,
planteándose a este respecto la relación entre estos y aquel. Hay que admitir que la
interpretación que efectúe el Tribunal, por su carácter suprema, se impone con carácter
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vinculante a todos los órganos judiciales y poderes políticos, pero se plantea el problema de si
el Tribunal se encuentra vinculado por su propia doctrina o es posible el overrruling.
-Nuestro Tribunal Constitucional no ha renunciado nunca a su condición de intérprete
supremo. Condición que a veces identifica con la de interprete único. Y es que no se puede
olvidar que intérpretes de la Constitución son todos los poderes públicos y, en general, los
operadores jurídicos entre los que se incluye la propia ciudadanía. Lo que sucede es que unas
interpretaciones tienen carácter vinculante y otras no, y dentro de las primeras hay una
interpretación, la del Tribunal Constitucional, que vincula a todos los poderes públicos.
-Tras las modificaciones ya realizadas de la LOTC, es necesario replantearse el
modelo de justicia constitucional por el que se quiere apostar. Un modelo de justicia
constitucional más ajustado al modelo kelseniano, en el que la función principal de los
Tribunales Constitucionales era el control de la constitucionalidad de las normas de rango de
ley, o, por el contrario, un modelo de justicia constitucional más flexible, acomodado a las
nuevas necesidades que puede incluir nuevas competencias, así como nuevos mecanismos de
control atendiendo no solo al modelo seguido sino dirigido a resolver problemas concretos.
2) Composición
1. El sistema de elección
El art. 159.1 CE regula la composición del Tribunal Constitucional configurando un diverso
origen de sus miembros (12 magistrados en total).
a. Magistrados de origen gubernamental: son dos, nombrados por el rey a propuesta del
Gobierno.
b. Magistrados de origen parlamentario: son ocho, elegidos cuatro por el Congreso y
cuatro por el Senado, por una mayoría de tres quintas partes de sus miembros. Les rige el
principio de la prorrogatio de sus funciones hasta que tomen posesión los nuevos magistrados.
c. Magistrados de origen judicial: son dos, nombrados a propuesta del Consejo General del
Poder Judicial, por mayoría de tres quintas partes. Consideraciones:
- Hubiera sido mejor un número impar, para no provocar situaciones de conflictividad.
- Existe un excesivo protagonismo del Parlamento y una minusvaloración del Poder
Judicial, ya que el Parlamente controlará a 8 de sus miembros de forma directa, a los dos de
nombramiento gubernamental, ya que este es el resultado de la fuerza política dominante en el
Congreso, y finalmente, influirá, en la designación de la propuesta del Consejo General del
Poder Judicial. Hubiese sido conveniente una potenciación del Poder Judicial.
- La primacía del Parlamento puede inducir a que se reconozca al Tribunal como un
órgano excesivamente politizado.
- La Constitución no establece plazo para efectuar las propuestas de nombramientos, y
se producen retrasos de más de 3 años, como los ocurridos en 2011.
Todo esto, pone de relieve la necesidad de que la composición del Tribunal Constitucional no
sea totalmente ajena a las fuerzas políticas presentes en los órganos proponentes,
especialmente en el Parlamento. El propio mandato de nueve años puede conducir a la
existencia de un autentico divorcio, pero también lo que es que ese reflejo coadyuvará más a
un sistema de relaciones de cooperación entre los distintos órganos constitucionales. Aún así,
se sigue criticando el sistema de cuotas que caracteriza la elección de sus miembros, pro lo
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que hay que buscar un sistema que impida poder en tela de juicio la legitimidad de origen del
TC, pues hay que tender a una despolitización del mismo, acentuando su perfil jurídico.
2. Duración del cargo

La CE establece que los miembros del Tribunal serán designados por nueve años,
renovándose por terceras partes cada tres.
Aún así, podemos afirmar que algunos magistrados han ejercido su mandato por un
periodo ostensiblemente mayor, llegando incluso hasta los doce años, y que otros solamente
han desempeñado sus funciones durante seis.(Retrasos)
Por otra parte, la reelegibilidad en el cargo de magistrado es solucionada por la LOTC
en el sentido de impedir la reelección inmediata salvo que se hubiese desempeñado el cargo
por un periodo no superior a tres años. En lo que atañe al procedimiento para una nueva
elección, viene establecido en el art. 17 LOTC, donde, al no establecerse plazos, puede ser
que las nuevas propuestas no se realicen antes de la fecha en que realmente haya de
producirse el relevo, pese al prudente plazo de los cuatro meses previos a la expiración de los
nombramientos para iniciar el procedimiento.
La reforma de la LOTC llevada a cabo a través de la Ley Orgánica 8/2010, está
dirigida, precisamente a facilitar la elección de los magistrados del Tribunal en los casos de
cobertura de vacantes o renovación, se añade un nuevo apartado 5 al art.16 en el que se
dispone que el tiempo de retraso en la renovación por tercios de los magistrados se restara del
mandato de los nuevos que fuesen designados. (Vacío de poder)
No obstante, se dice que la reforma de la LOTC es inconstitucional, ya que la
Constitución es taxativa al fijar el mandato de los magistrados en nueve años, y evidencia el
incumplimiento por las fuerzas políticas de un deber como es la renovación, en tiempo y
forma, de los magistrados.
3. Estatus jurídico de sus miembros

Los requisitos para ser magistrado vienen enumerados en el art. 159.2 CE.
-Se ha de tener la licenciatura en Derecho, además de 15 años de ejercicio profesional
y ciudadanía española, y la LOTC añade la expresión “o en activo en la respectiva función”.
El ejercicio de una profesión era únicamente predicable de quieres se dedican a la abogacía.
Art. 159.2 CE (magistrados/fiscales/profesorado universitario/funcionario público/abogacía,
juristas de reconocida competencia)
-La exigencia de una “reconocida competencia”, no se trata de un requisito fácil de
delimitar, y el problema se traslada a determinar quién es el titular legitimado para efectuar
dicha acreditación.
Incompatibilidades
La Constitución establece, el principio general de que los miembros del Tribunal son
independientes e inamovibles en el ejercicio de su cargo, correspondiéndoles las
incompatibilidades propias de los miembros del Poder Judicial. Además, la CE establece una
serie de incompatibilidades concretas en el art. 159.4, de donde lo más destacable es que a
diferencia de los miembros del Poder Judicial, se les permite la militancia, aunque no el
desempeño de funciones directivas, en un partido político o en un sindicato.
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En cuanto a su responsabilidad, la CE no se refiere a este tema, pero la LOTC

establece los principios a que ha de ajustarse su actuación, asé como a la inviolabilidad de los
mismos. Por lo que atañe a su responsabilidad civil, esta constituye uno de los supuestos de
cese, siendo la responsabilidad criminal únicamente exigible ante la Sala de lo Penal del
Tribunal Supremo.
3) Estructura interna y funcionamiento
Nuestro Tribunal Constitucional comenzó a ejercer sus competencias el día 15 de julio
de 1980. Con fecha 15 de enero de 1981 se aprobaba el Reglamento de Organización y
Personal, pero fue el 5 de julio de 1990 cuando se aprobó el actual Reglamento de
Organización y Personal del Tribunal Constitucional.
1. La Presidencia
La CE establece su nombramiento por el rey de entre los miembros del Tribunal por
un período de tres años. La forma de elección viene establecida en el art. 9 LOTC, donde se
sigue el sistema de dos vueltas, exigiéndose mayoría absoluta en la primera y mayoría simple
en la segunda, y contemplándose una tercera votación en caso de empate.
En cuanto a una posible reelección, se permite por una sola vez, con lo cual el período
de mandato puede alcanzar, como así ha sucedido, los seis años. La reforma de la LOTC
realizada en 2007 modifica el art. 16.3, permitiendo que el mandato de tres años del
presidente y vicepresidente pueda quedar prorrogado cuando la designación no coincidiera
con la renovación del Tribunal, hasta que dicha renovación se produzca y tomen posesión los
nuevos magistrados.
La figura de la Presidencia adquiere cierto relieve dentro de la estructura interna del
Tribunal, ejerciendo sus funciones en tres órdenes de cuestiones: de régimen interno, de
representación y propias (presidencia del Pleno y de la Sala Primera).
2. El Pleno
Está integrado por todos los miembros del Tribunal y presidido por su presidente. Entre sus
funciones destacan:
- Todas las de competencia del Tribunal, con la excepción importante de los recursos
de amparo. Modificado en la reforma de la LOTC de 2007.
- La aprobación de los reglamentos de funcionamiento interno del Tribunal.
- La elección del presidente y vicepresidente.
- La distribución de los asuntos entre las Salas.
- Funciones de organización interna que le atribuye el Reglamento, y que configuran el
llamado Pleno gubernativo, como el nombramiento de órganos internos, las relativas a la
autonomía presupuestaria del Tribunal, y las referentes al funcionamiento interno del mismo.
-Ostenta, la denominada “competencia de la competencia” pues, puede recabar para si
cualquier competencia que no le este atribuida y que estime necesaria. Ello supone que la
descentralización funcional del Tribunal Constitucional parece prácticamente inexistente.7
La reforma de 2007 de la LOTC apuesta por esta descentralización. Las Salas
conocerán de aquellos asuntos que sean de mera aplicación de doctrina del Tribunal,
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señalando el mismo cuál debe ser la doctrina a aplicar. En el supuesto de las cuestiones de
inconstitucionalidad, el Pleno decidirá qué asuntos se reserva, siendo el resto diferidos a las
Salas. Asimismo, estas conocerán de los conflictos constitucionales de competencia entre el
Estado y las Comunidades Autónomas o de estas entre sí, y de los conflictos en defensa de la
autonomía local, cuando en el trámite de admisión así se decida, lo que se comunicará a las
partes.
Los arts. 2 y 52.2 de la nueva LOTC prevén, que el Tribunal en el recurso de amparo,
además de funcionar en Pleno o Sala, funcione también en Sección. Con la reforma podrá
corresponder a las Secciones el conocimiento y resolución de aquellos asuntos de amparo que
la Sala correspondiente les difiera en los términos previstos en la LOTC, es decir, cuando se
aplique doctrina consolidada del Tribunal.
En cuanto a su organización interna y funcionamiento, el Pleno puede constituirse en
Secciones y nombrar Comisiones para fines determinados. Sus acuerdos necesitan la
presencia de dos tercios de sus miembros, pero las decisiones, salvo que la LOTC establezca
lo contrario, se adoptarán por mayoría simple de sus miembros, decidiendo el presidente en
caso de empate. Su convocatoria es realizada por el presidente a iniciativa propia o cuando lo
soliciten los magistrados, pudiendo también quedar válidamente constituido cuando se hallen
todos los magistrados y así lo acuerden por unanimidad.
3. Las Salas y las Secciones
El Tribunal Constitucional está compuesto de dos Salas, cada una con seis miembros.
La Sala primera es presidida por el presidente del Tribunal y la Sala segunda por el
vicepresidente. Ambas se constituyen en Secciones, compuestas por un presidente y dos
magistrados.
En su funcionamiento interno, las Salas siguen las reglas generales del pleno, pues
requieren la presencia dos tercios de sus miembros, y sus acuerdos se adoptan por mayoría
simple. Las Secciones, por su parte, requieren la presencia de dos de sus miembros, salvo en
los supuestos de discrepancia, en cuyo caso se requieren la de los tres, en lo demás, son de
aplicar las reglas establecidas para el Pleno.
En cuanto a sus funciones (Salas), hay que establecer el principio general de que la
división en Salas es por razones de funcionalidad del trabajo, ya que los asuntos se reparten
por turno. En cuanto a sus competencias propias, les corresponde, como principio general,
aquellas que no pertenezcan al Pleno y las que puedan recabar de las Secciones, la
competencia más importantes es el conocimiento de los recursos de amparo.
Las Secciones, tienen la competencia en los asuntos de despacho ordinario y en la
admisibilidad o no de los recursos, y que pueden recabar para sí tanto las Salas como el Pleno.
Con la reforma de 2007, las Secciones podrán conocer y resolver aquellos recursos de amparo
que la Sala correspondiente les difiera en los términos previstos por la LOTC:
4) Los actos del tribunal
1. Las providencias
Son resoluciones del Tribunal Constitucional, actos no motivados referentes a la
ordenación del trabajo de los tribunales, se establece la posibilidad de recurso de suplica
contra las mismas sin efecto suspensivo.
2. Los autos
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Son decisiones del Tribunal que afectan a la inadmisión inicial, desistimiento,

renuncia y caducidad de los recursos planteados ante el mismo. Su régimen jurídico es el
mismo que el de las providencias, pero su importancia es mucho mayor, especialmente
porque contienen doctrina constitucional, sobre todo en materia procesal, ya que siempre han
de ser motivados.
La problemática de las providencias y de los autos experimento una cierta modificación con la
aprobación de la Ley Orgánica 6/1998, por la cual era posible declarar una inadmisión por
providencia unánime de la Sección, lo que no fue cumplido por el Tribunal, que dictaba
autenticas providencias motivadas. Dicha reforma no solucionó el problema real que era
agilizar al Tribunal. Esta sobrecarga que tenía el Tribunal fue uno de los principales motivos
para la reforma de 2007, por la cual, el art. 50 sufriría dos importantes modificaciones: Por un
lado, se decidirá por providencia la admisión a trámite cuando concurran los siguientes
requisitos: a) que la demanda cumpla con lo dispuestos en los arts. 41 a 46 y 49; b) que el
contenido del recurso justifique una decisión sobre el fondo por parte del Tribunal en razón de
su especial trascendencia constitucional, que se apreciara atendiendo a su importancia para la
interpretación de la Constitución. Por otro lado, la decisión de admisión deberá adoptarse por
unanimidad, debiendo ser trasladado en caso contrario a las Salas. La LOTC no especifica
respecto a la inadmisión, ninguna mayoría, mientras en la Ley anterior se exigía la
unanimidad. Parece pues, que desaparece el valor del antiguo 50.3 LOTC: inadmisión pro
auto, cuando no existiera unanimidad, previa audiencia al Ministerio Fiscal y al demandante
de amparo.
Dichas providencias solo podrán ser recurridas en súplica por el Ministerio Fiscal;
recurso que será resuelto mediante auto, no susceptible de impugnación.
3. Las sentencias
a) Naturaleza: Las sentencias del TC presentan caracteres propios que las diferencias
de las sentencias de los tribunales ordinarios. La sentencia es un autentico acto de cognición
de Derecho de carácter generalmente constitutivo. Y es que la sentencia constitucional puede
ser concebida desde tres puntos de vista: como acto procesal, como actividad dirigida a la
interpretación e integración creadora del Derecho y como decisión política, respondiendo a
los principios de congruencia, motivación, decisión colegial y eficacia.
b) Contenido: Siempre que exista un proceso éste llegue a su final, habrá una
sentencia. Sin embargo, el propio precepto parece distinguir entre declaraciones y sentencias,
y es que en el control previo de inconstitucionalidad la decisión del Tribunal no se adopta en
forma de sentencia, sino de declaración o de pronunciamiento.
Otra cuestión importante es la relativa a los votos particulares. El art. 164 establece que los
votos particulares se publicaran con la sentencia. A este respecto se mantienen dos posturas,
una, que afirma la necesidad de publicar los votos particulares, pues asi se conoce mejor la
doctrina constitucional y suponen un requisito de la independencia de los magistrados; y otra,
que afirma que su existencia puede suponer un elemento mas de politización del Tribunal,
pues condicionara las decisiones de sus miembros, quienes podrán de este modo actuar
conforme a las exigencias de las fuerzas políticas que propiciaron su designación. Nuestro
sistema parece inclinarse por la primera solución, a nuestro juicio de mayor solidez
argumentativa, pues los votos muestran el debate en torno a la búsqueda de un consenso en la
doctrina del Tribunal, evidencian la apertura a nuevas interpretaciones pueden servir para
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desbloquear una situación de imposible consenso en el Tribunal y anunciar futuros viajes

doctrinales.
Dentro de los votos particulares es posible apreciar la distinción entre votos discrepantes (se
refieren al fallo) y votos concurrentes (se refieren a la argumentación); comparten el
contenido del fallo, pero discrepan en todo o en parte de la fundamentación. El voto particular
carece de los efectos propios de las sentencias.
En cuanto a su utilización por nuestra jurisprudencia constitucional, podemos señalar que se
ha producido por varias causas:
→ discrepancias interpretativas;
→ la distinta forma de entender la función que debe desarrollar el TC en relación con los
otros poderes del Estado;
→ en relación con la propia doctrina del TC, en el sentido de si la decisión en cuestión se
apartaba o no de ella.
→ por incoherencia o ausencia de motivación en el iter lógico de la decisión;
→ formulados en coherencia con otros votos particulares anteriores.
La estructura formal de las sentencias, constan de tres partes fundamentales: los

antecedentes, donde se resumen, a veces de forma muy amplia, los supuestos de hecho y las
alegaciones de las partes; los fundamentos jurídicos, que constituyen la parte esencial de la
sentencia, pues en ella se expone la ratio decidendi del Tribunal, y el fallo, lógicamente
mucho más breve, que revela la decisión del Tribunal. Asimismo, en los fundamentos
jurídicos cabe encontrar los denominados obiter dicta, que son los argumentos que corroboran
la decisión principal o la complementan, pero que no predeterminan la resolución definitiva.
c) Clases de sentencia:
→ Las sentencias interpretativas “comunes”: dejan inalterado el texto de la
disposición que se esta enjuiciando para declarar al tiempo que una o varias de las normas
que derivan de dicha disposición no son acordes a la Constitución. Son claramente
estimatorias y meramente declarativas.
→ Las sentencias interpretativas “manipulativas”: implican la alteración de las
disposiciones que se enjuician variando su original contenido y alcance, bien para
“sustituir· el propio texto de la disposición, para “adicionar” nuevas normas jurídicas
(“aditivas”), o para introducir principios a los que el legislador habría de dar desarrollo
(“aditivas de principio”). Son de carácter innovador.
→ Las sentencias interpretativas “admonitorias”: en las que el Tribunal se dirige
al legislador para invitarle a cubrir los espacios jurídicos que quedan vacíos por una
declaración de inconstitucionalidad.
El tema de la tipología de las sentencias conecta con el denominado principio de

congruencia de las sentencias, es decir, e problema de si estas deben limitarse al petitum de la
demanda o, por el contrario, pueden extenderse en más consideraciones. Esta cuestión afecta a
las llamadas “sentencias interpretativas” que tienen como fundamento el principio de
conservación de la norma, una antigua tradición de la jurisprudencia norteamericana por la
cual, el Tribunal Constitucional solo debe declarar la inconstitucionalidad de la norma
impugnada cuando esta no admita una interpretación conforme a la Constitución.
Es preciso reconocer que el significado de las sentencias interpretativas alcanza la
propia posición del Tribunal Constitucional, pues con ellas parece que deja de ser legislador
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negativo, incorporándose la interpretación por el efectuada al contenido de la ley y

desapareciendo la libertad interpretadora del juez ordinario.
d) Efectos de la sentencia:
El art. 164 CE es un precepto de aplicación general, aunque parece pensado para el
supuesto del recurso de inconstitucionalidad. Distingue entre la publicación y los efectos de la
sentencia, parece hacer depender la eficacia de la sentencia de su publicación en el BOE, sin
embargo, ello solamente se puede predicar de las sentencias con eficacia erga omnes, es decir,
solo para determinar su eficacia frente a terceros, ya que la sentencia surte efectos entre las
partes a partir de su notificación.
Sus efectos se pueden presentar de diversas manifestaciones, como son la
consideración de cosa juzgada, la vinculación a todos los poderes públicos y la fuerza de ley.
→ Cosa juzgada: establecido en el art. 164, a partir del día siguiente de su publicación,
supone que no cabe recurso alguno contra ellas, este es el efecto propio de todas las
sentencias que sean firmes.
→ Vinculación a todos los poderes públicos, parece ser que esta no alcanza solo el fallo
de la sentencia, sino también los fundamentos jurídicos de la misma, es decir, a su ratio
decidendi.
→ Fuerza de ley: no quiere decir que tengan los mismos efectos que las leyes, sino que
afectan a todas las personas, suponiendo una vinculación a favor y en contra de todos, inter
omnes.
Es decir, mientras el valor de cosa juzgada afecta a las partes del proceso, la vinculación lo
hace a todos los órganos del Estado y la fuerza de ley a toda la ciudadanía.
La Constitución reconoce este efecto erga omnes “a las que declaren la
inconstitucionalidad de una ley o de una norma con fuerza de ley y a todas las que no se
limiten a la estimación subjetiva de un derecho·.
e) Las declaraciones del Tribunal:
Debemos referirnos a las declaraciones emitidas por el Tribunal Constitucional, y a su
naturaleza jurídica. Únicamente en dos ocasiones el TC ha sido requerido para pronunciarse
sobre la conformidad con la Constitución de un Tratado internacional que se pretendía
integrar en el ordenamiento español. La primera vez, con motivo de la adhesión de España al
Tratado de Maastricht en 1992, que daría lugar a la primera y hasta ahora única reforma
constitucional habida en España. La segunda Declaración se produciría ante el requerimiento
formulado por el Gobierno, para que se pronunciara sobre la existencia o inexistencia de
contradicción entre la Constitución Española y los art. I-6, II-111 y II-112 del Tratado por el
que se establecía una Constitución para Europa en 2004.
Tema 3: Las funciones del Tribunal Constitucional (I)
1) Consideraciones generales.
Como consecuencia de la opción por un sistema de jurisdicción constitucional
concentrada, la LOTC establece el principio de que el Tribunal Constitucional es único en su
orden y con jurisdicción en todo el territorio nacional. Esto plantea el problema de si es
posible la existencia de Tribunales Constitucionales en las Comunidades Autónomas. Existen
algunos supuestos que escapan a la competencia del Tribunal Constitucional y que parece
tendrían su acomodo en un posible Tribunal de Garantías Estatuarias. Nos referimos en
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concreto a la imposibilidad que tienen los Gobiernos en las CCAA para recurrir las leyes de
las Asambleas legislativas de las mismas.
Por otra parte, hay que señalar que el organismo contemplado en el art. 76 del Estatuto
catalán no es precisamente un Tribunal de Garantías Estatuarias, no debiendo sentirse el
Tribunal Constitucional vinculado por el dictamen potestativo y vinculante a que se refiere, el
Tribunal Constitucional declara en la sentencia 31/2010 su inconstitucionalidad.
2) El control de constitucionalidad
El control de constitucionalidad de las leyes es una consecuencia de la consideración
de la Constitución como norma jurídica suprema, "es un juicio de contraste entre dos normas,
al que subsigue una consecuencia jurídica. La inconstitucionalidad no es la consecuencia sino
la premisa de esa consecuencia". Y en cuanto a su función principal, ha afirmado que esta "es
la defensa objetiva de la Constitución, el afirmar su primacía y privar de todo efecto a las
leyes contrarias a la misma, excluyendo del ordenamiento jurídico a las disconformes con las
Constitución".
Esto no quiere decir que el Tribunal posea un monopolio exclusivo en cuanto a la
declaración de inconstitucionalidad, ya que los tribunales ordinarios tienen competencias
sobre la derogación de las normas y en el planteamiento de la cuestión de
inconstitucionalidad. Por otra parte, hay que tener en cuenta que en el control de la
constitucionalidad de las leyes subyace un conflicto político indudable que afecta no
solamente a al teórica soberanía del Parlamente, sino especialmente a la relación de fuerzas
políticas en él presente, ya que la declaración de inconstitucionalidad supone un conflicto
entre mayoría y minoría.
En cuanto a su ámbito y contenido, el art. 161.1 EC habla de "leyes y disposiciones
normativas con fuerza de ley" sin hacer ninguna especificación al respecto. En este sentido, el
art. 27.2 LOTC ha efectuado una concreción, y a la vez una ampliación, de la regulación
constitucional, estableciendo el siguiente ámbito:
1. Estatutos de autonomía y demás leyes orgánicas.
2. Demás leyes, disposiciones normativas y actos con fuerza de ley del Estado.
(comprendidos los decretos-leyes y los decretos legislativos)
3. Tratados internacionales.
4. Reglamentos de las Cámaras y de las Cortes Generales, así como los de las Asambleas
legislativas de las Comunidades Autónomas.
5. Leyes, actos y disposiciones normativas con fuerza de ley de las Comunidades
Autónomas.
Junto a esta enumeración, se plantea la posibilidad de otros objetos del control de
constitucionalidad. Nos referimos a dos: el control de los reglamentos y el de la
jurisprudencia.
En cuanto a los reglamentos, su control de constitucionalidad corresponde a los
tribunales ordinarios, planteándose el problema de si corresponde o no al Tribunal
Constitucional algún tipo de competencia. Parece que esta competencia existe cuando los
reglamentos no respetan el orden de competencias establecido. Pero nuestro Tribunal también
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ha admitido su competencia cuando el reglamento viole algún derecho fundamental

susceptible de amparo constitucional.
A raíz de la reciente aprobación de la LO 1/2010, surge la cuestión de la impugnación
ante el TC de las normas forales fiscales vascas, que son normas de naturaleza reglamentaria,
a través de procedimientos paralelos a los previstos para las normas con rango de ley. La
argumentación plantea no pocos problemas jurídicos, pues precisamente por su carácter
reglamentario, la LO 1/2010 crea nuevos procedimientos "clónicos" al recurso y la cuestión
de inconstitucionalidad.
Algo polémico en los debates parlamentarios, es el control de la jurisprudencia, que
viene regulado en el art. 161.1.a CE, precepto que ha sido calificado de ser un enunciado
vacío, en el sentido de que se trata con ello de desligar a los jueves inferiores del
sometimiento a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, dejando así abierta la puerta a la
posibilidad de sentencias interpretativas.
La generalidad de la doctrina suele distinguir entre inconstitucionalidad formal, que
afecta tanto a la competencia como a la falta de regularidad en el proceso legislativo, e
inconstitucionalidad material, que se refiere a la contradicción con el contenido
constitucional. Hay que señalar que la LOTC, en su art. 28.1, ha efectuado una ampliación de
los parámetros o criterios para apreciar la constitucionalidad de las leyes, en virtud de los
cuales el bloque de constitucionalidad ya no va a estar únicamente integrado por la
Constitución, sino que en el se deben considerar incluidas las siguientes normas:
-Las leyes-marco del art.150.1
-Las leyes de transferencia y delegación del art. 150.2.
-Las leyes de armonización del art. 150.3.
-Todas las leyes, ordinarias u orgánicas que, a tenor del art. 149.1 EC, supongan o
impliquen una delimitación competencial del sistema de reparto de competencias entre el
Estado y las Comunidades Autónomas.
Bloque de constitucionalidad:
El bloque de constitucionalidad hace referencia "a un conjunto de disposiciones
utilizables como parámetro de la legitimidad constitucional de las leyes, pero no a contenidos
normativos concretos que no puedan ser modificados de acuerdo con el procedimiento
previsto según la naturaleza de cada disposición". Es decir, el bloque de constitucionalidad no
es algo inmutable sino perfectamente disponible por parte del legislador. Esta compuesto
también por las llamadas normas interpuestas, que además de ser parámetros o criterios de
enjuiciamiento de las demás leyes, también pueden ser objeto del control de
constitucionalidad.
Hay diversos conceptos en torno al bloque de constitucionalidad, y no existe acuerdo
sobre las normas a incluir en el, se suele decir que las llamadas "normas interpuestas" vienen
a significar la "Constitución en sentido material", pudiendo ser definidas como aquel conjunto
de normas que sirve para enjuiciar una norma especifica, referente fundamentalmente a las
Comunidades Autónomas. Sin embargo, aunque se admita el valor del bloque de
constitucionalidad, aquel no podría llegar a asimilarse o sustituir la propia Constitución, pues
el autentico parámetro de constitucionalidad sigue siendo la Constitución misma.
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Vicios de inconstitucionalidad
Se establecen dos enunciados aparentemente contradictorios: por un lado, se afirma que el TC
podrá declarar la inconstitucionalidad de las disposiciones que invadan la reserva material de
ley orgánica establecida en el art. 81 Ce; y por otro lado, también se sostiene dicha posibilidad
cuando las referidas disposiciones impliquen una derogación o modificación de una ley
orgánica cualquiera que sea su contenido. Es decir, mediante el primer enunciado se establece
una distinción material entre ley orgánica y ley ordinaria, pero mediante el segundo parece
establecerse una diferencia de rango, criterio este que, no parece aceptado por la generalidad
de la doctrina, que diferencia ambos tipos de normas no en virtud del principio de jerarquía,
sino en virtud del principio de competencia.
Es preciso referirse a la distinción entre inconstitucionalidad originaria y sobrevenida. La
primera afecta a las normas posteriores a la Constitución y la segunda a las normas
preconstitucionales.
Efectos de la inconstitucionalidad
Es necesario hacer mención a la posibilidad de separar la declaración de inconstitucionalidad
de la de nulidad para prevenir situaciones de vacío legislativo, situación que no está
legalmente prevista, y mucho menos con plazo temporal determinado, y que, sin embargo, se
ha producido con la STC 195/1998, en la que el Tribunal estableció que la declaración de
inconstitucionalidad de dicha Ley no debía llevar aparejada la inmediata declaración de
nulidad, cuyos efectos quedarían diferidos al momento en el que la Comunidad Autónoma
apruebe la correspondiente disposición; practica que se repitió en la sentencia 236/2007, sobre
determinados preceptos de la Ley de Extranjería.
1) El recurso de inconstitucionalidad (control posterior)
El recurso de inconstitucionalidad es un medio directo de impugnación de una ley o
disposición con fuerza de ley que tiene por objeto inmediato la determinación de su
conformidad con la Norma Fundamental. No se trata, de reconstruir una norma, ya que el
Tribunal es interprete supremo y no legislador, no pudiendo solicitarse de él más que un
pronunciamiento sobre la adecuación o no a los preceptos constitucionales.
Objeto: es la primera de las funciones atribuidas a la competencia del Tribunal
Constitucional. El art. 27.2 LOTC hace una enumeración de las disposiciones susceptibles de
declaración de inconstitucionalidad, ese es el objeto del recurso.
Órganos legitimados (art. 32 LOTC): se produce una restricción de la acción popular.
La Constitución considera como legitimados para interponer el recurso al presidente del
Gobierno, al Defensor del Pueblo, las minorías parlamentarias (50 senadores/ 50 diputados),
los órganos colegiados de las Comunidades Autónomas y las Asambleas de las mismas.
Procedimiento: es regulado en los arts. 33 y 34 LOTC. El plazo es de 3 meses a partir
de la publicación de la ley o disposición, y pasado el plazo hay que acudir a la vía indirecta
(cuestión de inconstitucionalidad). Se produce una ampliación en el plazo, que aumenta a
nueve meses pero con una serie de restricciones:
-Solo afecta al presidente del Gobierno y a los órganos colegiado
ejecutivos de las CCAA.
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-Se exige una reunión de la Comisión Bilateral de Cooperación entre la

Administración General del Estado y la respectiva Comunidad Autónoma, la cual debe
adoptar un acuerdo sobre la iniciación de negociaciones para resolver las discrepancias.
-Dicho acuerdo será comunicado al TC dentro de los 3 meses siguientes
a la publicación de la norma.
Una vez admitida la demanda, se da traslado de la misma al Congreso, al Senado y al
Gobierno (y a los órganos autonómicos en su caso), a fin de que puedan personarse en el
procedimiento y formular las alegaciones oportunas en el plazo de 15 días, transcurrido el
cual el TC dictará sentencia en el plazo de 10 días.
Efectos de la sentencia: el art. 38.1 LOTC establece tres efectos generales: el valor de
la cosa juzgada, la vinculación a todos los poderes públicos y los efectos generales desde la
fecha de publicación en el BOE.
-Si la sentencia es desestimatoria, no impide plantear una posterior cuestión de
inconstitucionalidad.
-Si la sentencia es estimatoria, es decir, si dispone la incosntitucionalidad de la
norma impugnada, el art. 39.1 señala que "declarará la nulidad de los preceptos impugnados",
se plantea el problema del alcance de esta nulidad, si sus efectos son ex tunc (sistema
kelseniano) o ex nunc (para el futuro). Por otra parte, se plantea el problema de si la
resolución del TC ha de ajustarse exactamente o no al petitum de la demanda, y diremos que
no necesariamente, ya que así se potencia la actividad creadora.
2) La cuestión de inconstitucionalidad (control posterior)
Ciertas doctrinas insisten en que el establecimiento de la vía incidental supone un
acercamiento al modelo difuso. La cuestión otorga a los jueces la posibilidad de plantear sus
dudas sobre la constitucionalidad de una ley del TC, conservando este, en ultima instancia, la
posibilidad de declarar o no inconstitucional de una norma, hay que afirmar que el juez
ordinario constituye el primer filtro en la declaración de inconstitucionalidad. Los efectos de
esta vía son erga omnes, y la diferencia básica es que la cuestión de inconstitucionalidad es un
complemento al recurso.
Naturaleza: se define como una cuestión prejudicial, pero hay discrepancias, ya que no
parece contar con autonomía procesal, pues la existencia del proceso prejudicial depende
directamente del proceso principal, aunque cabe la posibilidad de que el propio juez resuelva
su duda de constitucionalidad sin tener que acudir al TC. Surge como una consecuencia de la
resolución de un caso concreto y que cuenta con los requisitos de anterioridad e influencia,
que que el juez no podrá resolver hasta que el TC no dicte sentencia.
Objeto y requisitos (art.163 CE): se excluyen a los reglamentos parlamentarios, y el
resto tienen el mismo objeto que el recurso. Debe de haber una conexión entre la norma con
rango reglamentario cuya legalidad se ha de juzgar, con la de rango legal cuya
constitucionalidad se discute.
En cuanto a los órganos legitimados, decir que lo está todos los jueces y tribunales,
incluido el Tribunal Constitucional (autocuestión de inconstitucionalidad , art. 55.2), el
procedimiento para la autocuestión es igual al de las cuestiones de inconstitucionalidad, salvo
porque el órgano que la promueve es el propio TC. En el 2007 se produce una reforma, por la
cual este mecanismo pasa a ser una autentica cuestión pues se suspende el plazo para dictar
sentencia en el recurso de amparo.
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Asimismo, se plantea el problema de si las partes o el Ministerio Fiscal son órganos

legitimados, la LOTC parece atribuir un cierto protagonismo a las partes. La decisión final
corresponde al juez, que puede actuar movido por las partes o el MF, incluso se establece la
obligación de oír a las partes y al Ministerio Fiscal.
Las condiciones que han de producirse y deberán ser incluidas y argumentadas en el
auto de planteamiento son: 1) ha de tratarse de una norma aplicable al caso concreto y de cuya
validez dependa el fallo, 2) que exista duda sobre la constitucionalidad de la norma a aplicar.
En cuanto al "fallo", no comprende únicamente a las sentencias, sino también a autos y
otras resoluciones. El requisito que mas problemas plantea es la exigencia, establecida en el
art. 163,de que el planteamiento ante el TC nunca tendrá efectos suspensivos; esto ha sido
criticado, ya que parece obligarse al juez a fallar como si la norma impugnada fuese
constitucional. La correcta interpretación seria: "el órgano judicial solo podrá plantear la
cuestión una vez concluso el procedimiento y dentro del plazo para dictar sentencia".
Procedimiento: regulado en los arts. 36 y 37 LOTC, pueden destacarse dos cuestiones:
1) la personación de las partes en el procedimiento seguido ante el TC fue exigido por el
TEDH y permitido con la reforma de 2007, 2) la inadmisión, sus posibles causas, que serán
decretadas por auto motivado del Tribunal, cuando la cuestión fuera notoriamente infundada o
faltaran las condiciones procesales requeridas.
El planteamiento de la cuestión se produce mediante auto del juez a quo, donde habrá de
especificarse la norma cuestionada, el precepto constitucional infringido y los motivos que
tiene el órgano judicial. Una vez, que el Tribunal ha verificado los requisitos exigidos
legalmente, da traslado al Ministerio Fiscal, a las Cámaras, al Gobierno y, en su caso, a los
órganos legislativos y ejecutivos de las CCAA a fin de que se personen y formulen las
alegaciones correspondientes.
Efectos de las sentencias: son de aplicar los criterios expuestos en el recurso de
inconstitucionalidad. La única particularidad es la obligación del TC de comunicar
inmediatamente al órgano judicial su resolución, el cual lo notificará a las partes. La sentencia
del TC no produce la mera inaplicabilidad de la norma recurrida, sino que se declara la
nulidad de la misma, y por tanto tiene eficacia erga omnes y no solo para las partes que
intervienen en el proceso.
3) El control previo de inconstitucionalidad (a priori)

Esta competencia del TC no figuraba en la enumeración del art. 161 CE, y existen 2
tipos. Tan solo en el art. 95 se contemplaba el supuesto de los tratados internacionales, y el
arto 79 LOTC, que establecía el control previo de proyectos de LO y Estatutos de Autonomía
(suprimido en 1985)
Art. 79 LOTC: planteaba problemas capitales que afectan a la propia naturaleza del Tribunal,
por esta razón, la doctrina calificaba este control previo de autentico "veto constitucional",
pues suponía la interferencia de un órgano extraño en el proceso legislativo, y asimismo la
existencia de este control, podía suponer un elemento distorsionador en el sistema de
relaciones entre el Parlamento y el Tribunal Constitucional. Efectivamente, esta es la
consecuencia que se produjo debido al frecuente uso que se hizo de él. Finalmente, el TC
dicto sentencia y se procedió a la supresión de dicho artículo. Actualmente, el control previo
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solamente es posible sobre los Tratados Internacionales, pero a través de los procesos de
reformas estatuarias iniciadas en 2006 han abierto un nuevo debate sobre la reintroducción de
esta competencia del TC.
Control previo de Tratados Internacionales: 95 CE: establecía la posibilidad de
que el Gobierno o cualquiera de las Cámaras requiriese al Tribunal Constitucional para que
declarase si existía o no contradicción entre un Tratado y la Norma constitucional. La LOTC
establece que el momento adecuado es cuando el texto estuviera ya definitivamente fijado,
pero al que no se hubiera prestado aún el consentimiento del Estado. Los órganos legitimados,
son el Gobierno (no su presidente), y cualquiera de las dos Cámaras ( 2 grupos parlamentarios
o 1/5 parte de los diputados del Congreso y un grupo parlamentario o 25 senadores). Los
efectos de la aprobación son la suspensión de la tramitación del Tratado. En cuanto al
procedimiento, lo mas destacado es la decisión de Tribunal, que reviste forma de declaración,
que tendrá un carácter vinculante, ya que el Tribunal no puede convertiste en un cuerpo
consultivo y actuará como órgano jurisdiccional, que es lo que es. Esta declaración
estimatoria, permitirá optar entre la modificación de la Constitución, el no optar por prestar el
consentimiento o el proceder a la renegociación del Tratado. Para finalizar, hay que admitir la
posibilidad ulterior del control de constitucionalidad contra el mismo Tratado, pero no podrá
ser modificado, derogado o suspendido salvo como indica el propio Tratado o con las normas
generales del Derecho Internacional. La solución a esto, es realizar el control previo para
evitar estos problemas políticos derivados de un control a posteriori.
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Tema 4: Las funciones del Tribunal Constitucional (II)
1) El recurso de amparo (remisión)

El amparo es aquel procedimiento en virtud del cual se protege a la persona contra los
actos que impliquen una lesión o violación de sus derechos y libertades fundamentales.
2) El Tribunal Constitucional como tribunal de conflictos:
2.1. Configuración constitucional
El TC tiene una legitimación especial para resolver conflictos, y existe una doble
perspectiva: una, como órgano legitimado para resolver los conflictos entre órganos
constitucionales del Estado, y otra, de mayor transcendencia política, como órgano
legitimado para resolver los conflictos que surjan entre el Estado y las CCAA o de estas
entre si, y tras la reforma del la LOTC de 1999, para resolver los conflictos en defensa
de la autonomía local. Finalmente, y también tiene legitimación para la impugnación de
normas del Estado lesivas de la ricos (LO 1/2010).
Valor de esta función: consolidación tico
Definición: situación de contraste entre varios órganos o entes como
consecuencia de la distinta interpretación que cada uno realiza de sus competencias.
El artículo 59 de la LOTC, establece una regulación precisa de los conflictos

constitucionales, y del análisis de el podemos afirmar las siguientes consideraciones:
• Utilización indistinta de la expresión competencias o atribuciones, se debe a la

confusa terminología de nuestra CE.
• Ampliación del elemento objetivo, no se trata solo de las competencias de la CE, sino
también de los Estatutos de Autonomía y demás leyes orgánicas u ordinarias.
• Conflictos para competencias “ g v ” (legislativas = recurso y cuestión)
• Interpretación por Doctrina Constitucional (TC) = en los conflictos:
- Se trata de determinar la legitimidad constitucional de la disposición
impugnada
- Se trata de determinar a quien corresponde el ejercicio de la competencia
- Basta con denunciar que el otro ente no respeta el orden competencial
(no necesario reclamar el ejercicio de la competencia).
En cuanto a las clases de conflictos, podemos distinguir entre conflictos positivos y

negativos.
• Positivos: cuando dos órganos se declaran competentes sobre una misma
materia.
• Negativos: cuando ningún órgano de los dos efectúa tal declaración de
competencia.
Por otra parte existe otra clasificación de los conflictos, reales o virtuales.
• Reales: surgidos entre dos órganos que han declarado ya su competencia o
incompetencia.
• Virtuales: son los conflictos en potencia, por haberse sometido una misma
cuestión a dos órganos diferentes, al menos hasta que no se pronuncien ambos.
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Negociación:
La regulación normativa de los conflictos contempla la posibilidad de un

mecanismo previo de conciliación, como es el requerimiento, el cual, intenta una
resolución negociada de acuerdo extrajudicial. Este mecanismo suele ser escaso, y por
eso surge la necesidad de crear otros mecanismos, que actúen como agencias precias de
conciliación antes del planteamiento de los conflictos de competencia.
Para finalizar, decir que junto a la competencia de la jurisdicción constitucional

se plantea también la posible competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa.
2.2. Los conflictos entre el Estado y las Comunidades Autónomas y los de éstas
El objeto de estos conflictos ha de referirse al ejercicio de competencias puramente

administrativas (reglamentos/actos administrativos)
Los órganos legitimados son regulados en el artículo 69 LOTC en función de que se

trate de un conflicto positivo o negativo.
• Conflicto positivo: los órganos legitimados son el Gobierno y los órganos
colegiados ejecutivos de las Comunidades Autónomas.
• Conflicto negativo: los órganos legitimados son los anteriores y las personas
físicas o jurídicas interesadas.
Los conflictos positivos se producen cuando dos o más órganos se declaran

competentes sobre una misma competencia, Aparecen regulados en los arts. 62 a 67
LOTC. Su finalidad es determinar el titular de la competencia controvertida.
• Si el conflicto es planteado por el Gobierno, existen imprecisiones
terminológicas, el plazo para la interposición del conflicto es de dos meses
desde que el Gobierno considere que se altera el orden de competencia
establecido y en el planteamiento del conflicto el Gobierno tiene diversas
posibilidades: 1)formalizándolo directamente ante el TC, o 2) haciendo uso del
previo requerimiento a los órganos de la Comunidad Autónoma e invocar al
art. 161.2 CE (una vez formalizado el planteamiento ante el TC, se suspenderá
inmediatamente la vigencia de la disposición, resolución o acto que hubiese
dado origen al conflicto.
• Si el conflicto es planteado por las Comunidades Autónomas, se exige que la
disposición impugnada "afecte a su propio ámbito", será obligatorio requerir al
Estado antes de su planteamiento al TC y no se produce una suspensión
automática de la disposición estatal; sino que decide el TC.
En cuanto a la sentencia de dichos conflictos positivos, ésta tiene como finalidad

declarar quienes el titular de la competencia controvertida, pudiendo también acordar la
anulación de la disposición recurrida, así como lo que fuere procedente respecto a la
situaciones de hecho o derechos creadas. Son sentencias con efectos inter partes.
Los conflictos negativos, se producen cuando ninguno de los órganos

requeridos se declara competente para resolver las cuestiones antes ellos planteadas. Su
existencia exige la concurrencia de dos presupuestos: 1) Resoluciones negativas o
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declinatorias de competencia de las administraciones implicadas, y 2) que dicha

negativa se funde en una diferente interpretación de las normas de distribución de
competencias que conforman el bloque de constitucionalidad.
Si no se cumplen estos requisitos, el conflicto carecerá de dimensión constitucional y no
podrá ser admitido.
• Si la legitimación es ejercida por una persona física o jurídica, el

procedimiento es el siguiente: cuando el ente decline su competencia y una vez
agotada la vía administrativa, se reproducirá la pretensión ante el órgano que
la resolución declare competente; la Administración requerida en 2 lugar
dispone de 1 mes para admitir o no su competencia; si se admite el conflicto
termina aquí, sino se procederá el planteamiento ante el Tribunal. El TC podrá
declararlo inadmisible si la negativa de la Administración no afecta a los
ámbitos de competencia delimitados por la CE. En la sentencia del TC se
declarara cual es la Administración competente.
• SI la legitimación es ejercida por el Gobierno, tendrá las siguientes
particularidades: se requiere que el Gobierno haya requerido al órgano
ejecutivo de la CCAA; que deberá ser atendido en el plazo máx. de 1 mes. Una
vez rechazado, se procede a su planteamiento ante el TC. EL TC, podrá
desestimar o estimar el conflicto, si es estimado se señalará un plazo para que
la CCAA ejercite la competencia requerida.
2.3. Los conflictos entre órganos constitucionales
Los sujetos legitimados según el art. 59 LOTC son el Congreso de los

Diputados, el Senado, el Gobierno y el Consejo General del Poder Judicial. Se plantea
su ampliación, y añadir por ejemplo el Defensor del Pueblo, el Consejo de Estado o el
Tribunal de Cuentas.
Las clases de Conflictos: solo pueden ser positivos, asimismo se plantea la

cuestión de qué supuestos pueden dar lugar al planteamiento del conflicto, nos
encontramos en presencia de un procedimiento residual, ya que los conflictos más
importantes no van a seguir esta vía, pues la Constitución contempla su solución con
arreglo a otros procedimientos.
Procedimiento: se requiere el acuerdo de los respectivos Plenos de los órganos

mencionados. En el caso del Senado se establece la obligatoriedad de que a la propuesta
para plantear un conflicto de atribuciones sea presentada por un grupo parlamentario o
por 25 senadores en un escrito debidamente motivado; el Congreso necesitara una
proposición no de ley. Posteriormente es necesario el requerimiento o notificación
previa al órgano en cuestión, dentro del plazo de 1 mes desde que conoce la decisión. Si
se reafirma en su competencia o no contesta en el plazo de 1 mes, se planteará el
conflicto ante el TC dentro del mes siguiente.
La sentencia tiene por objeto determinar el órgano competente para ejercer la

atribución constitucionalmente controvertida, así como declarar nulos los actos
ejecutados por la invasión de atribuciones. Asimismo, resolverá sobre las situaciones
jurídicas producidas.
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2.4. Los conflictos en defensa de la autonomía local
Mediante la Ley Orgánica 7/1999, se ha producido una nueva modificación de la

LOTC, que legitima a los entes locales para impugnar normas con rango de ley, tanto
del Estado como de las Comunidades Autónomas, cuando estas vulneren su autonomía
local constitucionalmente garantizada.
Los órganos legitimados, según el artículo 75 ter.1 LOTC para plantear estos
conflictos son:
• El municipio o provincia que se destinatario único de la ley.
• Un numero de municipios que suponga al menos 1/7 de los existentes en el
ámbito territorial de aplicación de la disposición con rango de ley, y representen
como mínimo 1/6 de la población del ámbito territorial correspondiente.
• Un número de provincias que supongan al menos la mitad de las existentes en el
ámbito territorial, y representen como mínimo la mitad de la población oficial.
Se exige además, el acuerdo del órgano plenario de las Corporaciones Locales con el
voto favorable de la mayoría absoluta del numero legal de miembros de las mismas, así
como la solicitud de un dictamen, preceptivo y no vinculante, del Consejo de Estado u
órgano consultivo correspondiente de la Comunidad Autónoma.
El procedimiento: el plazo será de 3 meses desde la publicación de la ley, y dentro del

mes siguiente a la recepción de los dictámenes referidos. El Tribunal podrá acordar la
inadmisión del conflicto, mediante auto motivado (si falta legitimación u otros
requisitos exigibles). El proceso terminara en sentencia que declarará si existe o no
vulneración de la autonomía local constitucionalmente garantizada, determinando la
titularidad de la competencia y resolverá, lo que procediere sobre las situaciones de
hecho o derecho creadas en lesión de la autonomía local; el apartado siguiente establece
que la declaración de inconstitucionalidad requerirá una nueva sentencia. Ésta doble
sentencia es llamada auto cuestión.
En la práctica tiene muy poco uso, a que el TC dictó su primera sentencia al respecto
(STC 240/2006) en la que partía de la premisa de que estamos ante un nuevo proceso
constitucional.
2.5. Los conflictos en defensa de las normas forales fiscales vascas
La Ley Orgánica 1/2010, de modificación de las Leyes Orgánicas del Tribunal

Constitucional y del Poder Judicial, ha supuesto la atribución al TC de nuevas
competencias en materias controvertidas. Se crean los siguientes nuevos
procedimientos:
• Un procedimiento "clónico" con el recurso y la cuestión de
inconstitucionalidad.
• Otro procedimiento para impugnar las normas del Estado con rango de ley, a
través de "conflictos en defensa de la autonomía foral de los Territorios
Históricos de la Comunidad Autónoma del País Vasco, constitucional y
estatuariamente garantizada".
La nueva regulación plantea diversos problemas jurídicos que afectan a cuestiones tales
como la llamada "actualización de los derechos históricos", la naturaleza jurídica de las
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normas forales, la sustracción de competencias a la jurisdicción ordinaria por parte del

legislador orgánico, etc...
3) La impugnación de disposiciones sin fuerza de ley y resoluciones de las

Comunidades Autónomas del art. 161.2 CE.
Es un procedimiento distinto a los anteriores:

• Solo realizable por el Gobierno
• Disposiciones sin fuerza de ley y resoluciones autonomías
• Por contravenir el orden constitucional (más allá de un conflicto)
Ámbito: LOTC, proceso independiente: solo disposiciones administrativas.
Diferencia con otros procesos: rasgos propios

• Más allá de alteración del orden competencial (en dicho caso: vía conflictos)
• Posibilidad de impugnar ante TC "toda" la actividad autonómica (problema de materia
constitucional).
• Consulta preceptiva al Consejo de Estado
Practica:
• Impugnación Plan Ibarretxe (acuerdo 25/10/203), y admisión a tramite por Mesa
Parlamento Vasco: TC inadmitió: actos tramite.
• Impugnación Declaraciones soberanistas Cataluña
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TEMA 5. INTRODUCCIÓN A LA TEORÍA DE LOS

DERECHOS FUNDAMENTALES.
PROCESO DE CONCEPTUALIZACIÓN
1) ORÍGENES HISTÓRICOS
2) EL PROCESO DE POSITIVACIÓN DE LOS DERECHOS Y

LIBERTADES
3) LA CONCEPCIÓN LIBERAL DE LOS DERECHOS Y LIBERTADES:
3.1. LA DOCTRINA FRANCESA DE LAS LIBERTADES PÚBLICAS
3.2. LA DOCTRINA ALEMANA Y EL CONCEPTO DE DERECHO

PÚBLICO SUBJETIVO
4) LAS GENERACIONES DE DERECHOS Y SU TUTELA MULTINIVEL
EVALUACIÓN FINAL (NOTA ACLARATORIA)
• EPÍGRAFES 1), 2) Y 4): PODRÁ SER OBJETO DE PREGUNTA DE TEORÍA O DE

COMENTARIO EN EL EXAMEN.
• EL EPÍGRAFE 3) NO SERÁ OBJETO DE PREGUNTA DE TEORÍA. SÍ PODRÁ SER

OBJETO DE COMENTARIO EN EL EXAMEN
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1) ORÍGENES HISTÓRICOS
El proceso histórico de configuración de los Derechos y libertades aparece

presidido por la tensión entre el iusnaturalismo y el positivismo (y la polémica
entre sus planteamientos.
•  Grecia:
En el mundo griego es donde por primera vez adquiere un importante

significado el individualismo (frente al despotismo de los imperios antiguos);
Así, los derechos de la persona no son consecuencia de su personalidad
privada sino de participación/relación con la polis
La Libertas (concebida como complemente al gobierno impersonal del demos)

va a consistir en el ejercicio de la ciudadanía, en la participación directa o
indirecta en el gobierno de la ciudad. La polis se convierte en el fundamento de
la libertad. Por ello, al no ser posible una configuración de la libertad como
esfera privada del individuo no puede ser concebida como una tutela del
individuo frente al Estado. Se produce una identificación de la persona con los
fines del Estado, no cabe la posibilidad de que los derechos y libertades sean
considerados como auténticos limites al ejercicio del poder político .No se
concibe al sujeto fuera del Estado.
•  Roma:
El mundo romano no representa un elemento de ruptura con el griego. Pese a

que la idea de libertad es uno de los principios informadores de la constitución
republicana romana, y aunque teóricamente se reconozca la libertad individual
(ser humano como objeto de derechos), en realidad se reduce a la
participación en Asambleas y al ejercicio del ius sufragii
Igual que en Grecia la libertad no significa una “esfera personal inmune al

poder político”, sin embargo como excepción hay que destacar una corriente de
pensamiento representada por la Escuela Estoica que mantiene la existencia
de derechos en el individuo al margen de la civitas proclamando que la
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dignidad, ley natural, igualdad, razón son valores del ser humano que se
encuentran por encima y al margen de la propia organización estatal
2) PROCESO DE POSITIVACIÓN DE LOS DERECHOS Y LIBERTADES
En la Edad Media comienza la historia del proceso de positivación de los

derechos fundamentales. Pese al sistema de poliarquía que caracteriza esta
época, continua en cierto modo vigente la idea de comunidad universal, cuyos
dos ejes fundamentales van a ser el Imperio y el Papado. Junto a esta idea de
universalidad, coexisten los principios individualistas, sin ningún planteamiento
filosófico, ya que únicamente se trata de consagrar derechos concretos para
determinados estamentos. Falta el carácter generalizador y abstracto,
producto de un pensamiento filosófico determinado.
Constitucionalismo inglés:
Los documentos ingleses que integran el “Derecho Estatutario” son los que
mejor expresan esta nueva configuración de los derechos y libertades con
tendencia a la universalidad. Entre ellos , hay que mencionar :
1.La Carta Magna: otorgada por Juan Sin Tierra (1215); supone un pacto entre
el rey y la nobleza mediante el cual se confirman determinados derechos
feudales. En él, se reconocen dos principios fundamentales: el derecho del
Parlamento a la aprobación de tributos y el derecho a la libertad y a la
seguridad personal.
2.La Petition of Rights de 1628: se trata de una renovación y reactualización

del pacto que había dado lugar a la Carta Magna. Cabe destacar en cuanto su
contenido el reconocimiento de los siguientes derechos: el no pago de
impuestos sin consentimiento del Parlamento, la seguridad y libertad personal,
la revocación de la comisión creada por la ley marcial, la prohibición de la no
citación en juicio y la obligación de prestar juramento, así como la imposibilidad
de detención pro no haber satisfecho impuestos.
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3.El Habeas Corpus Amendment Act de 1679: supone una mayor

consagración de los derechos de libertad y seguridad personal,
estableciéndose que el funcionariado deberá explicar en el plazo de 3 días la
causa de la detención, así como que nadie puede estar detenido durante más
de 20 días ni ser trasladado al extranjero.
4.El Bill of Rights de 1688: se trata de una denuncia de los actos arbitrarios
llevados a cabo por Jacobo II, es el documento británico que más se asemeja a
las modernas Declaraciones de Derechos. En cuanto a su contenido, por una
parte, se definen las funciones, los derechos y privilegios del Parlamento, y por
otro, se reconocen una serie de derechos concretos (presentar peticiones la
Rey, derecho a la posesión de armas, jurados obligatorios, etc..) sobre los que
se habría de articular el rule of law.
A partir del Renacimiento, y hasta finales del siglo XVIII, hay que referirse a los
siguientes postulados ideológicos:
•Protestantismo: hará de la libertad religiosa uno de los puntos

fundamentales.
•Iusnaturalismo: excluyen cualquier visión trascendental de los derechos y

libertados. Los derechos preceden al Estado. Dentro del iusnaturalismo
podemos apreciar distintos postulados como:
La tesis del pensamiento fisiócrata: representa la primacía de la

sociedad sobre el Estado. Los derechos naturales tienen la condición de
derechos sagrados e inviolables, primando de forma absoluta sobre el
derecho positivo.
Las teorías pactistas: para ellos el pacto garantiza los derechos. Dentro
de ellas existen corrientes distintas. Los postulados de Hobbes, quien
dice que sin Estado no hay Sociedad. Los postulados de Rousseau,
para quién la voluntad general es fuente y garantía de todos los
derechos naturales. Y para finalizar los planteamientos de Locke, que va
a distinguir entre derechos naturales y derechos del ser humano como
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miembro de la organización estatal, señalando que hay un orden jurídico

natural que se desarrolla en una serie de derechos innatos para cuya
salvaguardia se crea y constituye la propia organización estatal; para el
los derechos naturales son concebidos como valores ideales que hay
que poner en práctica.
Los textos revolucionarios (EEUU – Francia):
La primera Declaración de Derechos en sentido moderno que, supone una

ruptura con los documentos ingleses, va a ser la Declaración del Buen Pueblo
de Virginia, de 1776. La mitad de los preceptos de esta Declaración están
dedicados a la estructura del Estado, siendo, pues, una autentica Constitución.
A esta, le siguiente otras en diferentes estados, y frente a estas Declaraciones,
el texto constitucional norteamericano (1787) no contiene ningún tipo de
Declaración de Derechos. Posteriormente, las 10 primeras enmiendas a la
Constitución, que entraron en vigor en 1791, cumplirán esta función y
vincularan la idea de los derechos y libertades a la propia Constitución.
En las Declaraciones norteamericanas se consagran auténticos derechos

individuales, intensificándose su grado de abstracción. Se establece la libertad
religiosa.
Pero la declaración más universal de todas va a ser la Declaración de

Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, configurada como el
documento revolucionario burgués por excelencia, y a partir del cual hay que
hablar de la moderna configuración de los derechos y libertades. El contenido
de estas Declaraciones supone la aceptación de los postulados del
iusnaturalismo revolucionario, significando por 1ª vez la positivación de
auténticos derechos individuales, concebidos como una esfera de libertad del
individuo frente a la acción del poder político.
3) LA CONCEPCIÓN LIBERAL DE LOS DERECHOS Y LIBERTADES:

(SOLO COMENTARIO)
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Hacemos referencia a la concepción liberal de los derechos Fundamentales,

habría que señalar en tal sentido que los derechos fundamentales vienen a
suponer la comparación, la simultaneidad y la pervivencia de varios modelos
como son el historicista, individualista, estatalista
Se puede decir también que los modelos de EEUU y Francia van a sufrir una
especie de simbiosis, van ir uniéndose
•  Estados Unidos, se va a caracterizar por ser un modelo individualista pero

historicista al mismo tiempo (y por lo tanto antiestatalista)
•  Francia este modelos es también individualista, pero que concibe los

derechos en manos del poder y por lo tanto es estatalista y que renuncia a una
visión histórica como paulatina conformación de los mismos a lo largo de la
historia a (anti historicista)
Y debemos destacar también la posición de los Juristas Estado de Derecho

del S. XIX, que huyen del individualismo y que reconducen sus posturalados
hacia el Estado pero que al mismo tiempo proclaman esa conformación
paulatina de los derechos (y por lo tanto irrenunciable)
Las “lecturas” de la Declaración Francesa
Existen diversas vertientes o prismas desde donde observar esa declaración

por un lado hay una lectura progresista y una conservadora:
 Progresista: Que nos dice que la declaración francesa sobre todo nos
ofrece derechos para resistir frente al poder político
 Conservadora: De tal modo que lo que debería observarse en la
declaración francesa son toda una serie de deberes para la ciudadanía
En cualquier caso lo que observamos en toda la evolución posterior de esta

declaración francesa y en todo consticionalismo continental contemporáneo es
de nuevo esa permanente tensión entre el Iusnaturalismo-Positivismo , que
viene a reflejar el deseo de la burguesía de afianzar su poder, por hacerlo
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imperar , de tal modo de que puede hablarse de que se puede estar

produciendo una desconstitucionalización de los derechos , y un cierto
sacrificio de los mismos en beneficio del poder político. Se refleja por ejemplo
en uno de los elementos Tríptico Revolucionario y la Igualdad que va a brillar
por su ausencia en todo el siglo XIX y no va a volver a revitalizarse a finales de
siglo y principios del XX.
a) Doctrina francesa de las libertades públicas
Lo que pretende es Preservar una esfera ajena al poder (esfera propia de

libertad para el ser humano) y que tendrá una evolución a lo largo del siglo,
desde concebir la libertad como resistencia al poder político a salir de la luz la
concepción de que la libertad es algo mas y que la ciudadanía además de
resistir al poder tiene el derecho a participar en los asuntos públicos.
b) Doctrina alemana de derecho público subjetivo

Se basa en la relación entre dos sujetos y donde los derechos no dejan de ser
un reflejo del poder político. Los derechos otorgan un poder jurídico
individualizado a cada sujeto, y los confiere en virtud de determinados
intereses, así se configura por ejemplo la libertad.
4) LAS GENERACIONES DE DERECHOS Y SU TUTELA MULTINIVEL
a) S. XIX-XX: Pudo suponer de alguna forma una desconstitucionalización de

los derechos (desde la proclamación del Tríptico Revolucionario) pero, no
obstante, al mismo tiempo esto va a supones o se identifica con una crisis de
las tesis burguesas revolucionarias
Fijémonos como va a aparecer la Declaración Derechos 1848 por esa

desconstitucinalizacion y/o esa crisis que intentará proclamar esos derechos
económicos y sociales que implican igualdad , una carga prestacional para el
estado, y que implican repartir las cargas entre toda la sociedad .Pero estos
planteamientos, sin embargo no van a poder cristalizar. No obstante lo social
sigue estando de alguna forma presente, pero se va a plantear también en
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estos momentos (S XIX-XX donde intenta imperar la idea de lo social) que

estas proclamaciones de lo social no dejan de tener un carácter programático,
porque al final parece que dependen de su consagración constitucional, de
cómo se recojan estos postulados constitucionales.
En todo este movimiento aparecerá, un concepto importante que es la noción

“garantía institucional”: y es la sino una protección de una institución
concreta, como por ejemplo la autonomía local. También viene a significar la
protección de derechos frente al legislador (protección objetiva).El Derecho
ofrece una protección subjetiva e implica una posición jurídica para su titular
b) Fase de internacionalización (desde la II Guerra Mundial)
En esta etapa del constiticucionalismo contemporáneo los va a suponer una

proclamación de “mínimos” frente a los Estados , es decir los estados deciden
proclamar una serie de mínimos irreductibles quizá tal vez para recuperar esa
desconstitucionalizacion de los derechos, y unos mínimos o condiciones
básicas que deberían salvaguardarse por los estados en cualquier caso y ante
cualquier condición.
En el Marco Internacional, hemos de destacar la Declaración Universal de

Derechos Humanos: DUDH (10-12-1948), que no constituye propiamente un
Tratado internacional por lo tanto no tiene fuerza jurídica vinculante sino que es
en realidad un pacto político. Observaremos el desarrollo de esa DUDH a
través de distintos pactos aprobados en 1966 que estos si constituyen un
desarrollo particular de la DUDH y que si tienen fuerza jurídica vinculante
Por otro lado hemos de hacer referencia a lo que se llama el Marco

Supranacional, así, hacemos una mención muy breve a Consejo de Europa
(que nace a través del Convenio de Roma 4-11-1950) al servicio de la garantía
de los derechos en particular y cuyo principal hito es sin lugar a dudas la
existencia del llamado Tribunal de Estrasburgo que permite enjuiciar a los
estados por vulneración de los derechos proclamados en el Convenio de
Roma.
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Por otro lado tenemos la Historia de la Unión Europea, donde los tratados
originarios a diferencia de lo que constituye el Convenio de Roma en el consejo
de Europa no tienen un catalogo de derechos propiamente dichos, porque la
UE nace como una unión de los mercaderes. Habría que señalar que es la
labor precisamente del TJUE, en primer lugar la que va afianzando esos
derechos en la UE y que al tiempo con esa labor se acompaña de un
reconocimiento posterior en documentos en torno a derechos de la persona:
citemos así, la Declaración 1977, Maastricht 1992, pero sobre todo la Carta de
Niza del año 2000, de la que vamos a señalar varias notas en particular, muy
brevemente:
 Hay que decir, en primer lugar que respecto a su eficacia jurídica, este
documento, la Carta de Niza va a sufrir una evolución. La carta nace sin
fuerza jurídica vinculante y esa fuerza jurídica vinculante se la va a
imprimir el tratado de Lisboa de 2009
 Respecto de su contenido vamos a observar una parte sobre todo
principal , ciertas novedades dada la actualidad de la carta, mención
especial a la igualdad de mujeres y hombres, retos biotecnológicos,
también una profusión respecto a su contenido y derechos de muy
diverso calado y contenido (sociales, de participación, nuevos retos
relacionados con las nuevas tecnologías, etc.)
 No obstante debemos señalar un posible problema y es que nos
podemos encontrar con varios Estatutos de Derecho, pues no solo la
carta contiene Derechos, también en los Tratados podemos encontrar
esos derechos que analizaremos en los temas siguientes de la
asignatura.
 Hay que decir finalmente que la UE ha ido proclamando su propia
esfera de protección de los DDFF y que de modo paralelo también lo
ha hecho el Consejo de Europa a través fundamentalmente del tribunal
de Estrasburgo, lo cual plantea frente a una tercera esfera , que es la
esfera de los Estados y quizá sea conveniente unir esas 3 esferas y nos
faltaría para unirlas que la UE se adhiriera precisamente al Convenio de
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Roma , porque esos estados ya están vinculados por un lado a la UE y

por otro al Consejo de Europa , pero lo que falta es la conexión entre la
UE y el Consejo de Europa. Se trataría sobre todo y fundamentalmente
de encajar estas esferas de derechos y de encajar por lo tanto esos
tribunales con un dialogo más fructífero y quizá con un uso más asiduo
de la llamada “cuestión prejudicial”
c) Derechos Humanos – DDFF?
Nos planteamos esta dicotomía, de cuando hablamos entre Derechos

Humanos y Fundamentales, por lo tanto hay que hacer unas precisiones.
Si hablamos de DDHH (en el orden internacional, cuya fundamentación básica

es de carácter iusnaturalista), es decir cuando se alude a Derechos Humanos
se está tratando de hacer realidad exigencias que derivan de la dignidad, de la
libertad y de la Igualdad.
Si hablamos de DDFF, que no es absolutamente un término antagónico al de

Derechos Humanos y que en realidad vendrían a ser los DDHH positivizados
dentro de los diversos ordenamientos constitucionales, estos Derechos
Humanos vienen a fundamentar un ordenamiento interno, a ser indisponibles
en su núcleo esencial frente a los poderes públicos y a la ciudadanía, y vienen
a fundamentar también la propia Constitución.
Existen diversas concepciones en torno a los DDFF que no tienen por qué
darse de modo separado, pueden de hecho simultanearse.
1. Liberal: Concibe los derechos como anteriores al estado y que ese

estado debe de abstenerse de regularlos, debe ser minimalista con esos
derechos que proclama
2. Institucional: Que entiende que los derechos son elementos objetivos,
o que son un mínimo intocable de cada institución
3. Axiológica: Según la cual los derechos incorporan sistema de valores

general que acepta un Estado
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4. Funcional-democrática: según la cual derechos se tienen “en” el

Estado y sirven al interés público, no tienen solo una dimensión
subjetiva.
De alguna forma complementa lo anterior la llamada Concepción dualista de

los DDFF , según ella tendría los DDFF tendrían una dimensión objetiva, son
elementos esenciales de un sistema político pero los DDFF tendrían también
una dimensión subjetiva , es decir , otorgan una posición , un estatus jurídico
determinado a las personas en particular. Sobre esta concepción volveremos
en temas siguientes.
Hay que presta atención al Drittwirkung: Significa, que aunque es cierto que
los derechos están de limite frente al Estado, hoy en día hay que proclamar sin
ningún lugar a dudas que los derechos no solo se tienen frente al Estado, sino
que también se ostentan frente a los particulares .Los derechos tienen una
aplicación efectiva también en el ámbito privado y deben ser una realidad en el
mismo.
Por otro lado, finalmente, debemos aludir a una concepción formalista y

materialista de los derechos.
 Desde una concepción meramente Formalista los derechos son aquellos

que cuentan con sistema de protección o que se observan desde el
sistema de protección.
 Desde una concepción Materialista, los derechos vendrían a constituir
los valores más los elementos subjetivos que otorgan una posición
jurídica a la ciudadanía.
Sin lugar a dudas los ordenamientos constitucionales actuales tienden a unir

estas dos vertientes
Generaciones de derechos: simultaneidad
No constituyen un tránsito de una generación a otra, de una se le ha ido

sumando una posterior.
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1) Primera se basa en el valor libertad y está relacionada con todos los

planteamientos liberales burgueses .Proclama la defensa de las
libertades frente al Estado ( intentando proclamar una esfera o ámbito
privado inmune al poder político)
2) Segunda se basa en la igualdad: Constituye un paso añadido
respecto a la generación anterior, y hace predominar el elemento socio-
económico. Entiende que los derechos deben dar lugar a una prestación
estatal, porque los derechos necesitan una realización efectiva dentro de
la sociedad.
3) Tercera generación se basa en el valor solidaridad: viene entender
que los derechos se observan como bienes colectivos. Tiene en cuenta
que hay que aunar esfuerzos y responsabilidad y que cuando se
sacrifica ese bien colectivo se está sacrificando también a las
generaciones futuras. Se hacen, en este momento generacional,
referencia o se priman los bienes que tienen que ver con el
medioambiente o con la paz.
4) Cuarta se basa en la privacidad: Intenta hacer prevalecer el elemento
de la privacidad, y es la generación en la que cobran impulso las
nuevas tecnologías. Se entiende en un contexto globalizado
característico de las sociedades contemporáneas y lo que viene a
suponer esta generación es la redimensión de clásicos derechos ,
fíjense como internet hace que se movilicen derechos como la intimidad,
la imagen, el honor de las personas de una forma distinta a como venían
concibiéndose hasta ahora
Se plantea la cuestión de si cuando hablamos de Derechos Humanos y

Fundamentales estamos ante un ¿Catálogo cerrado? Y por supuesto hay
que decir No, los catálogos de derechos nunca pueden ser cerrados,
precisamente porque los ordenamientos tienen que ser dinámicos y abiertos a
nuevas generaciones y nuevos retos.
Posibilidades: precisamente para actualizar los catálogos:
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TEMA 5
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- Constitucionalizar nuevos derechos (documentos supranacionales…etc.

constitución)
- Ampliación vía Tratados (art. 10.2 que alude al valor interpretativo de los
tratados)
- DD de configuración jurisprudencial (TC). Vía interpretativa. Los tribunales, y

concretamente el TC, se configuran los DD y la nueva interpretación a través
de la jurisprudencia.
d) Multilevel constitutionalism (potencial transformador del

constitucionalismo)
Viene a suponer el potencial transformador, el carácter dinámico, abierto no

solo dentro de las fronteras del Estado sino también hacia el exterior del
constitucionalismo actual.
El constitucionalismo multinivel implica una gobernanza en varios niveles,

implica que el poder y por lo tanto el reconocimiento de los derechos se realiza
desde diversas instancias, de tal forma que como suele decirse en materia de
derechos hay una competencia difusa
A tal respecto, simplemente recordamos cuáles son esos niveles:
Internacional, supranacional, estatal, autonómico, local, privado
Práctica autonómica
Desde la reforma de los EEAA 2006 parece haberse profundizado,
incrementado esa orientación de los estatutos hacia el reconocimiento de
nuevos derechos. Eso nos hace pensar en si esto supone una invasión de
competencias respecto al Estado. Hay que decir que no se produce esa
invasión siempre que se cumpla con una serie de requisitos:
 En primer lugar, habrá que respetar la reserva LO art. 81

Art. 139.1: que señala que se tienen los mismos derechos y
obligaciones en todo el territorio español
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TEMA 5
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 Art. 149.1: otorga la competencia al Estado para regular condiciones

básicas para el ejercicio de los derechos
 Derechos autonómicos en el marco de “sus” competencias, las CC.AA
pueden regular los derechos en el marco de sus competencias.
Contenido: realización Estado Social, Solidaridad (renta de ciudadanía,
sanidad, vivienda, igualdad, derecho al agua, buena administración,…) +
deberes. En buena parte desarrollar, aquello que en la CE solo son
principios.
Dentro de la interpretación de los derechos en los Estatutos de Autonomía el

TC ha seguido dos vías dando un giro jurisprudencial en una última sentencia
del año 2010.Habria decir en tal sentido que en una primera sentencia, STC
247/2007: a propósito de la impugnación del estatuto valenciano, señalo que
las CCAA no están habilitadas para dictar derechos subjetivos y que ese
desarrollo solo lo pueden llevar a cabo cuando lo puedan ligar a las
instituciones (sufragio...etc). Eso quiere significa que no habiendo derechos
subjetivos más que en ese caso concreto, las CCAA solo pueden desarrollar
directrices y principios en el desarrollo de las competencias. En una segunda
sentencia STC 31/2010: Dice que los derechos estatutarios son algo distintos
a los DDFF con el respeto a los requisitos anteriores, sería posible que las
CC.AA pudieran proclamar derechos estatutarios
Respecto a los Entes Locales, hemos de señalar que por su cercanía o

proximidad a la ciudadanía lo que se pretende es que refuercen esa efectividad
de los derechos y habría que tener en cuenta en tal sentido la llamada carta
europea de los Derechos en las ciudades del año 2000.
Y finalmente, habría que aludir a las llamadas Cartas “sectoriales” de

derechos: los encontramos en diversos sectores de la sociedad, como la
Administración de Justicia, Autonomía del Paciente, Consumidores y Usuarios,
ámbito privado (aeropuertos, taxis...etc)
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TEMA 6: LA REGULACIÓN CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS UMH
1) El sistema de derechos fundamentales en la Constitución de 1978

a) Rasgos generales. Titulo I: en Parte Dogmática.
 Catalogo amplio
 No catalogo cerrado (aunque sin clausula de apertura a nuevos derechos)
–apertura a través del CE +TC
 Inserto en el constitucionalismo continental europeo (evolución
posterior: Europa).
 Falta de sistemática (no clasificación doctrinal), criterios formales (art.
53)
 Combina iusnaturalismo + positivismo
 Rodeado de un completo y avanzado sistema de garantía, eficacia.
b) Naturaleza jurídica: concepción dualista (subjetiva e institucional de los

derechos)
Doble naturaleza (STC 25/1981): se deduce del art. 10.1 CE (artículo “pórtico”).
 Derechos subjetivos: otorgan status o posición jurídica (satisfacción de

intereses individuales).
 Elementos esenciales del ordenamiento: esencia del sistema político
(satisfacción de intereses generales).
c) Universalidad, indivisibilidad e interdependencia de los derechos

 Universalidad: titularidad y goce en igualdad (“todas” las personas) de
los derechos.
 Indivisibilidad: plena titularidad y goce efectivo de “todos” los derechos-
-- conjunto indivisible.
 Interdependencia: interconectividad (violación/promoción de unos
derechos conlleva a otros).
2) La interpretación de los derechos

La interpretación de los derechos y libertades plantea una serie de cuestiones de
carácter general derivada de su propio proceso de conceptualización y, especialmente,
de su consideración como valores del ordenamiento jurídico, pues los derechos
fundamentales impregnan toda la realidad de nuestro sistema político de tal forma que
un cambio sustancial en su configuración supondría una alteración de la naturaleza de
aquél; pero también plantea problemas específicos, dada la redacción del art. 10.2 de
nuestra constitución.
La necesidad imperiosa, por mandato constitucional, de acudir, en via

interpretativa, a la Declaración Universal de Derechos y demás Tratados
internacionales, puede convertirse, por un lado, en superflua, pues, en virtud de los
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establecido en el art.96, estos Tratados forman parte del derecho interno español, son
una parte integrante de nuestro ordenamiento jurídico, por lo tanto son Derecho
directamente aplicable.
Estas declaraciones internacionales suelen contener una regulación menos

completa, y generalmente menos progresista, que la contemplada en la propia CE,
pareciendo pues que el art.10.2 impone obligatoriamente una interpretación
marcadamente conservadora de nuestra Declaración de Derechos. Dicho artículo posee
una cierta entidad propia, que obliga al operador a buscar simplemente la interpretación
más favorable al derecho en cuestión (principio pro persona), pues todos los operadores
jurídicos han de ejercer un autentico “control de convencionalidad” (verificación del
grado de cumplimiento de los Tratados) en armonía con la Constitución. En virtud del
art. 10.2 los Tratados Internacionales tienen una “especial fuerza interpretativa de
carácter constitucional”, pero no podrán configurarse como canon autónomo de validez
de la norma española, son un “canon interpretativo”.
Los Tratados Internacionales pueden introducir “nuevas dimensiones” de

derechos, ya que están en una actualización constante
3) La clasificación de los derechos (doctrinal vs constitucional).

En el Titulo I de nuestra constitución es donde encontramos los derechos y libertados,
pero existe una falta de sistematicidad y orden y no todo el contenido del Titulo I está
formado por derechos realmente, existen otros derechos fuera de este titulo, como por
ejemplo: art. 119: derecho a una justicia gratuita; art. 105: audiencia a los ciudadanos en
la elaboración de disposiciones administrativas; art. 106.2: derecho de los ciudadanos a
una indemnización del Estado por lesiones sufridas por funcionamiento de los servicios
públicos….)-
Clasificación Doctrinal (Tesis de Jellinek).
Primeramente en esta tesis encontramos el status subiectionis o status pasivus: la total

sumisión de los individuos al imperio del Estado. No poseen ningún tipo de derecho o
libertad. No ha existido nunca históricamente en su plena realización, por eso la
clasificamos así:
1) Derechos de libertad o de autonomía: (status libertatis o status negativus).

Aquellos derechos reservados a la esfera personal del individuo y que actúan como
limite absoluto al poder político estatal. Dentro de estos derechos distinguimos entre los
llamados derechos de ámbito personal (derecho a la vida art.15; integridad física y
moral art.15; ideología y religiosa art.16; libertad y la seguridad art.17), que se
caracterizan porque condicionan en buena medida el ejercicio de los demás derechos, y
los llamados derechos de la esfera privada del individuo (honor, intimidad y la propia
imagen art.18.1 y 4; inviolabilidad del domicilio art.18.2; secreto de las comunicaciones
art.18.3; matrimonio, y a disolver este vinculo art. 32).
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2) Derechos de participación: (status civitatis o status activus). No solo

corresponden a los derechos políticos, sino también se poseen por ser miembro de una
comunidad. Existe una participación directa/indirecta en la propia formación de la
voluntad del Estado, se exigen prestaciones y no mera abstención. Son ejemplos de
estos derechos: a una comunicación libre (art.20), derecho de reunión (art 21), de
asociación (art. 22), de participación política (art.23), a la jurisdicción (art. 34).
3) Derechos Económicos y Sociales: (status positivus sociales). Plasman y

determina el propio modelo económico reconocido en la Constitución; algunos pueden
considerarse como derechos de participación (sindicación, huelga), pero prima su
naturaleza económico social. El estado reconoce al individuo la capacidad de actuar en
su nombre. Son ejemplos de estos derechos:
- A la educación, art.27
- A la sindicación, art.28.1
- A la huelga, art.28.2
- A la propiedad privada, art.33
- Al trabajo, art.35
- A la negociación colectiva, art.37.1
- A la adopción de medidas de conflicto colectivo, art.37.2
- A la libertad de empresa, art. 38
Los principios rectores (capitulo III CE), existen 2 categorías:

I. Protegen a las personas, instituciones o grupos sociales en posición
precaria o débil: disminuidos físicos o psíquicos (49); tercera edad (50);
los que se hallan en situación de desempleo (41); emigrantes (42);
juventud (48); hijos habidos fuera del matrimonio (39); consumidores y
usuarios (51).
II. Protegen determinados bienes que son utilizados por toda la sociedad
como la salud, deporte, educación física y ocio (43); medio ambiente
(45); patrimonio histórico, cultural y artístico (46); vivienda (47).
Clasificación Constitucional, según el art. 53 CE; por el nivel de protección, 3 grupos:
1) Los “derechos fundamentales y libertades públicas” (arts. 14 a 29; Título I,

capítulo II, sección 1ª).
Características:
 cuerpo de derechos individuales de mayor trascendencia;
 núcleo del sistema de todos los derechos constitucionales, gozando para ello de
una protección reforzada:
- reserva de ley orgánica que respetará el contenido esencial del derecho,
- exclusión de la legislación delegada y del decreto-ley,
- procedimiento preferente y sumario ante los Tribunales ordinarios y
- recurso de amparo ante el TC (también para el art. 30).
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2) Los “derechos meramente constitucionales” de los arts. 30 a 38 (título I,

capítulo II, sección 2ª) (donde se encuentran también los deberes constitucionales).
Características:
 normas de aplicación inmediata

 pero con una protección más debilitada respecto de los anteriores:
- únicamente reserva de ley ordinaria que respete el contenido esencial del

derecho según el texto constitucional
3) Los derechos que se contienen en los arts. 39 a 52 (cap. III del Título I:
“Principios rectores de la política social y económica”.
 configuran esencialmente unos deberes de obrar por parte de los poderes

públicos;
 se conciben por tanto como “derechos de prestación” y manifestación más
patente del Estado Social;
 su régimen de protección es inferior al de los dos anteriores bloques:
- no son normas de aplicación directa o inmediata como las anteriores,
- no configuran “derechos subjetivos” directamente accionables ante los
tribunales,
- sino que han de alegarse a través de las leyes que los desarrollan (en tal
sentido, pueden fundamentar recursos o cuestiones de
inconstitucionalidad, STC 19/82).
4) Los deberes constitucionales

Definición
Los deberes constitucionales son considerados como una supuesta obligación ética que
se revela, como una justificación del poder político. Suponen la existencia de unas
situaciones de sujeción impuestas a la ciudadanía para tutelar un interés colectivo. Son
intentos de vincular la conducta de los particulares que consisten fundamentalmente en
un conjunto de prestaciones, de carácter personal las unas y patrimonial las otras, que
las personas se encuentran obligadas a efectuar, viniendo a completar de este modo las
relaciones entre el Estado y la sociedad. Los derechos pueden conllevar deberes.
a) El deber de defensa:
El art. 30 de la CE, constituye un clásico deber de carácter personal, debido a

que los ejércitos nacionales permanentes habían sido una de las características
fundamentales en el proceso de configuración del Estado moderno.
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Este deber afecta a cuestiones tales como las obligaciones militares, la defensa deja de
ser un patrimonio exclusivo de las Fuerzas Armadas, para ser un deber de toda la
población española, lo cual supone, indudablemente, la participación de esta en aquella.
En cuanto al servicio militar, se concebía como una prestación personal fundamental,
hasta su supresión con la Ley 17/1999, de régimen personal de las Fuerzas Armadas.
El art. 30.4 establece una clausula general de que podrán regularse por Ley los
deberes de las personas en los casos de grave riesgo, catástrofe o calamidad publica.
El sistema de protección civil, es un conjunto de acciones dirigidas a evitar, reducir o

corregir los daños causados a personas y bienes por toda clase de medio de agresión y
por los elementos naturales o extraordinarios en tiempos de paz cuando la amplitud y
gravedad de sus efectos les hiciera alcanzar el carácter de calamidad pública. Estos
servicios originariamente estuvieron confiados a las Fuerzas Armadas, hoy en día tienen
un carácter meramente civil.
Dicho articulo 30.4 ha sido desarrollado por la ley 2/1985 sobre protección civil, en ella
se concibe a protección civil como un autentico servicio público encomendado a la
Administración del Estado, la cual debe actuar con arreglo a unos determinados
procedimientos de ordenación, planificación, coordinación dirección de los distintos
servicios públicos relacionados con la emergencia que se trata de afrontar, podrá
exigirse la participación de toda la población sobre la base del principio de la
autoprotección ciudadana.
El art. 30 de la CE, junto a la consagración del deber de defensa,

constitucionaliza el derecho a la objeción de conciencia, el cual está dotado del mismo
sistema de protección que los demás derechos fundamentales.
La objeción de conciencia en un principio fue concebida en España como un delito,

planteándose problemas espinosos entre los años 1960 y 1975, posteriormente se
contemplo únicamente la objeción por motivos religiosos y la concibió como una
prórroga en la incorporación a filas, previendo también un servicio sustitutorio que no
llegó a ponerse en práctica.. Esto se reguló en la Ley 48/1984, pero fue desestimado
poco después.
Sin embargo, previamente a la profesionalización del ejercito y a la consiguiente

abolición del sistema de objeción de conciencia, se produjo la aprobación de la Ley
22/1998, reguladora de la objeción de conciencia y de la prestación social sustitutoria.
Como consecuencia de la supresión del servicio militar obligatorio, han cambiado

muchas leyes, pero no existe un derecho a la objeción de conciencia general,
únicamente el relacionado con la prestación del servicio militar.
b) El deber de tributación:
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El deber de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos,

constitucionalizado en el artículo 31 de la CE, constituye otro de los deberes
constitucionales clásicos de carácter patrimonial.
La CE establece el deber de pagar impuestos, tanto para la población nacional como

extranjera, con arreglo a unos determinados principios, como la capacidad económica,
el principio de igualdad y el de progresividad, que tratan de configurar un moderno
sistema tributario.
Sigue pendiente en nuestro país una reforma fiscal, y la lucha contra el fraude fiscal
debe ir encaminada a ofrecer a la ciudadanía la consiguiente confianza como para
conseguir hacer efectivos los principios constitucionales tan solemnemente
proclamados. Es necesario equilibrar la carga impositiva, y que dichos impuestos se
traduzcan en la prestación de servicios públicos.
Finalmente, por lo que se refiere al principio de legalidad tributaria, según lo dispuesto

en el art.31.3, no determina una legalidad tributaria de carácter absoluto, pues
únicamente exige la conformidad con la Ley.
La actual crisis económica, ha puesto de relieve las insuficiencias de nuestro actual

sistema impositivo, pues la progresividad no es la adecuada, existen mas cargas sobre
las rentas del trabajo, y el fraude está a la orden del día.
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TEMA 7: LAS CONDICIONES DE EJERCICIO DE LOS DERECHOS: TITULARIDAD UMH
1) Introducción:
1.1. Rasgos Generales
Por regla general, diremos que los sujetos titulares de los derechos y libertades
son, los ciudadanos/nas del país; excepto los derechos políticos, que únicamente los
tendrán los nacionales mayores de edad (capacidad jurídica).
La capacidad jurídica, es la posibilidad de poder llegar a ser titular de derechos y
deberes. Puede ser:
 Plena: capacidad jurídica + capacidad de obrar (desencadenar por la

propia actuación consecuencias jurídicas válidas).
 Restringida: no se poseen todos los derechos, o se disfrutan en distinto
grado (persona extranjeras, menos, incapacitadas, personas jurídicas).
Hay que señalar que la mayoría de edad esta establecida en los 18 años, es una
regla preconstitucional establecida en el Real Decreto-Ley 33/1978. En cuanto a la
población española en el extranjero, se le aplicó la Ley 40/2006 que se refiere a las
prestaciones económicas de las personas desplazadas al exterior y también a la
Disposición Adicional 7º de Ley 52/2005, de la llamada ley de "memoria histórica", por
la que se reconocen y amplían derechos y se establecen medidas a favor de quienes
padecieron persecución o violencia durante la Guerra Civil y la Dictadura; asimismo
está dirigida a facilitar la adquisición de la nacionalidad española a las personas cuyo
padre o madre hubiese sido originariamente español habiéndola perdido por el exilio.
En cuanto a la población extranjera, se les suele reconocer los mismos derechos
que a los nacionales. El Tribunal Constitucional dice es que los derechos
fundamentales que tienen las personas extranjeras serán aquellos ligados a la dignidad
humana. El art. 13.1, se refiere a su ejercicio, y tendrán esos derechos de acuerdo a lo
que diga la ley y los Tratados Internacionales, y luego el art. 23, que se refiere a la
participación y acceso a los cargos públicos representativos, lo tienen los españoles y
españolas con una excepción y es que el art. 13 reconoce el sufragio activo y pasivo en
las elecciones locales para la población extranjera siempre que haya una recipocidad, es
decir, siempre que así se reconozca para los españoles en dicho país en cuestión.
1.2. Situaciones particulares: especial referencia al asilo y la extradición

El asilo
El derecho de asilo lo encontramos en el art.13.4 CE, por el cual se reserva al Estado la
ultima palabra en orden a su concesión o denegación posibles en función de sus propios
intereses, por lo tanto, no es configurado como un derecho fundamental por nuestra
jurisprudencia constitucional.
La primera normativa reguladora fue en 1984, donde se efectuaba una distinción entre el
derecho de asilo y la condición de refugiado, mas tarde en 1994 se modifica con la
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finalidad de impedir que el asilo se convierta en una vía privilegiada de inmigración

económica y simplificar su tramitación.
La ley de 1984 fue sustituida por la Ley 12/2009, de 30 de Octubre, reguladora del
derecho de asilo y de la protección subsidiaria. El objeto de esta norma es la protección
internacional de personas perseguidas a través de dos figuras: el derecho de asilo y la
protección subsidiaria:
 Respecto al derecho de asilo, se pretende la protección ante una situación de

persecución o sanción que sufre una persona por una serie de causas tasadas
relacionadas con las actividades políticas e ideológicas o relativas al ejercicio de
derechos y libertades.
 Respecto a la protección subsidiaria, se introduce pro 1ª vez para quienes no

reúne los requisitos para obtener el derecho de asilo o ser reconocidas como refugiadas,
se exige para ello, que haya motivos fundados para creer que si dichas personas
regresan a su país de origen podrían sufrir un daño grave(tortura, pena de muerte…).
El propósito de la norma es el de unificar ambos regímenes de protección, con el

objetivo clave de configurar una tutela para las personas beneficiarias que sufren riesgos
para su vida libertad o integridad, y que no pueden recibirla en sus respectivos países de
origen. Sin embargo, existe la exclusión de la posibilidad de solicitar asilo por parte de
los nacionales de países de la UE, lo que para ciertos sectores supone una vulneración
de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados.
Las consecuencias que derivan del otorgamiento de ambos estatus son la

imposibilidad de expulsión y devolución, la legalización de su situación y acceso a los
servicios sociales básicos, y la concesión de una autorización de trabajo.
En cuanto al procedimiento, la concesión corresponde al Gobierno o al Ministerio

del interior, según el caso; la persona tendrá derecho a asistencia letrada durante la
tramitación de expediente. Al inicio del procedimiento deberá darse cuenta al Alto
Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR) y a las
asociaciones legalmente constituidas que tengan por objeto ayudar a aquellos.
Existe la posibilidad de revocar el derecho por diversas causas como la falsedad en

la información facilitada para su obtención, tergiversación u omisión de hechos
decisivos para la concesión del estatuto, el cese en el país de origen de los motivos que
dieron motivo a la persecución sufrida; la acreditación de que las actividades del asilado
comprometen a la seguridad interior o exterior del estado, o la condena por delito grave
y por constituir amenaza para la comunidad.
Una valoración general de esta Ley permite advertir las siguientes novedades:
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a) La definición de la persona refugiada, con especial mención a la dimensión de

género respecto a los motivos que podrían dar lugar a la concesión de persona
refugiada.
b) La mejora del procedimiento, que es único, para valorar la procedencia de
ambos status.
c) El refuerzo de las garantías, tanto judiciales generalizando las contecioso-
administrativas y las medidas cautelares, como a través de la intervención del
ACNUR, la obligación de proporcionar servicios sociales y de acogida, ect...
d) El establecimiento de un procedimiento especial de reagrupación familiar más
allá de la previsión de la extensión familiar del derecho de asilo.
La extradición
La extradición está desarrollada por la Ley 4/1984, de extradiccion pasiva, de cuyo

ámbito tradicionalmente siempre se han excluido los delitos políticos. Por esta Ley, se
entrega a la persona acusada/convicta al Estado en cuyo territorio se le acusa de haber
cometido (o declarado reo/a) un delito, por el Estado en cuyo territorio se encuentra.
Al excluir los delitos políticos, aquellos actos que son prohibidos en regímenes
autoritarios y que de alguna forma se dirigen a implantar la democracia, ha habido
problemas, ya que los actos de terrorismo se veían como delitos políticos también.
A raíz de los acontecimientos del 11S, y tras la aprobación de la llamada Eurooden,

relativa a la orden de detención europea y a los procedimientos de entrega entre Estado
miembros, y que ha sido transpuesta a nuestro ordenamiento jurídico, la institución de la
extradición parece destinada a desaparecer en los países europeos siendo sustituida por
el reconocimiento judicial inmediato, y con controles mínimos, de las resoluciones
judiciales dictadas por otros países en orden a la solicitud y entrega de las personas
reclamadas.
2) Las personas extranjeras como titulares de derechos.

El articulo 13 CE, ha sido objeto de un diverso desarrollo legislativo.
La primera Ley de Extranjería, la Ley Orgánica 7/1985, se dictó con la pretensión de
suplir las deficiencias legales y la inseguridad jurídica anterior (nuevo sistema de
visados, de control de entradas, de permisos de residencia, de creación del estatuto del
residente permanente, asi como la nueva regulación de los permisos de trabajo y un
nuevo procedimiento sancionador. En 1995 se creo el Foro para la Integración Social de
los Inmigrantes.
La segunda Ley de Extranjería es la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y
libertades de los extranjeros en España y su integración social, que opto por el principio
de igualdad de derechos entre nacionales y extranjeros, con independencia de que estos
se encontrasen o no en una situación de residencia legal.
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La tercera modificación viene determinada por la Ley Orgánica 8/2000, entendiendo

que el fenómeno migratorio había superado las previsiones de la Ley anterior y que
había que asumir los compromisos del Consejo Europeo de Tampere, sobre la creación
de un espacio de libertad, seguridad y justicia. Esta Ley ofrecía una regulación
restrictiva en materia de derechos de reunión, manifestación, asociación, sindicación y
tutela judicial efectiva, ya que los derechos solo los tendrían la población con residencia
legal. A raíz de esta ley, se creó el Observatorio Permanente de la Inmigración, en 2001
el Gobierno aprobó también el Programa Global de Coordinación y Regulación de la
Extranjería y la Inmigración (GRECO), que recogía actuaciones para el fomento de la
inmigración legal, mejoras en la acogida de inmigrantes, asistencia sanitaria, la
incorporación al mercado de trabajo, la lucha contra el racismo y la xenofobia o la
ayuda al desarrollo de los países de origen.
Posteriormente, la Ley de Extranjería seria nuevamente modificada por sucesivas
leyes, como la Orgánica 11/2003, de medidas concretas en materia de seguridad
ciudadana, violencia domestica e integración social de los extranjeros; que mejora la
regulación en materia de expulsión y logra una coordinación adecuada cuando se
produce la tramitación simultanea de los procedimientos administrativo y penal.
Finalmente, también seria aprobada la Ley orgánica 14/2003, por la que se reforma
la LO 4/2000. La Ley establece la obligación de proveerse de una tarjeta de identidad,
como documento acreditativo de la autorización administrativa para residir. En materia
de reagrupación familiar, se incorpora como presupuesto para el ejercicio de dicho
derecho por parte de una persona residente que lo fuese en virtud de una previa
reagrupación. También se producen cambios en materia de visados y centro de
internamiento.
Dentro del contenido del llamado Derecho de Extranjería, nos referiremos a dos
cuestiones importantes:
a) Régimen jurídico de los derechos y libertades de las personas extranjeras.
La Ley 8/2000 supuso una vuelta al modelo de 1985, equiparando únicamente a las
personas extranjeras que residan legalmente en territorio español con las nacionales en
materia de derechos fundamentales, e implicando ciertas restricciones para las personas
extranjeras ilegales.
Retomando la jurisprudencia del TC, debe decirse que la desigualdad de trato resulta
constitucionalmente admisible, así como que hay derechos que corresponden por igual a
personas españolas y a extranjeras.
Por otra parte, en la sentencia 99/1985 señala que “los extranjeros no gozan solo de los
derechos qu establecen los Tratados y las leyes, sino todos los del Titulo I, cuyo
contenido podrá atemperarse según lo dispuesto en el Tratado o en la Ley”.
Tras el recurso presentado por el Defensor del pueblo, nuestro TC, en la sentencia
115/1987 declaró determinados preceptos de la Ley inconstitucionales. En concreto, la
autorización administrativa previa en cuanto a los derechos de reunión y asociación.
Es preciso destacar también la STC 72/2005, que interpreta la extensión del art. 19 CE a
la población extranjera sobre el derecho a entrar en España y la libertad de residencia,
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señalando que el art. 13.1 CE solo se refiere a las libertades publicas de los extranjeros
en España con una doble precisión: a) no se refiere a la titularidad de los derechos de los
extranjeros en España, sino solo a derechos fundamentales; y b) dentro de estos, no
recoge la totalidad de los mismos, sino principalmente aquellos que, previstos para los
españoles el art.13.1 extiende a los extranjeros en España.
Posteriormente se han dictado nuevas resoluciones en materia de extranjería, y la más
importante es la STC 236/2007 contra la LO 8/2000, por la que se resuelve el recuro de
inconstitucionalidad planteado por el Parlamento de Navarra contra la Ley de
Extranjería. El Tribunal considera constitucionales los derechos recogidos en los arts.
16.2, 17.2 y 18.4, relativos a la intimidad familiar y al reagrupamiento familiar. La
sentencia también declara inconstitucionales los derechos relativos a la educación de
naturaleza no obligatoria y el derecho de asistencia jurídica a las personas extranjeras. Y
finalmente, declara inconstitucionales, aunque no nulos, los derechos de reunión,
asociación y sindicación a las personas extranjeras que hayan obtenido autorización de
estancia o residencia en España. Concluye que la inconstitucionalidad exige que sea el
legislador, el que establezca dentro de un plazo de tiempo razonable las condiciones de
ejercicio de tales derechos por parte de las personas extranjeras que carecen de la
correspondiente autorización de estancia o residencia en España.
La STC 59/2007 resolvió el recurso interpuesto por la Junta de Andalucía contra
diversos preceptos de la Ley de Extranjería, donde se reconoce el derecho de huelga a
las personas trabajadoras inmigrantes en situación irregular, acuñando un concepto
amplio de trabajador.
b) Régimen administrativo
Se distinguen varias situaciones, cuya diferenciación radica en el tiempo de
permanencia de las personas extranjeras:
 Estancia (90 días)

 Residencia temporal (de 90 días a 5 años)
 Residencia permanente (más de 5 años).
Se regula también el régimen de infracciones y sanciones en materia de extranjería
modificando el Código Penal, añadiéndose un nuevo Titulo Xv bis, sobre los delitos
contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, e incluyendo un nuevo articulo, el
318 bis, con la inclusión del delito de trafico ilegal de mano de obra extranjera y los
delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, asi como los que cooperen o
favorezcan las asociaciones que promuevan el trafico ilegal de personas.
Asimismo, la Ley de Extranjería contiene una serie de regulaciones polémicas como son
la ausencia de motivación de una resolución denegatoria del visado, y la autorización de
entrada de extranjeros por razones humanitarias, interés general o arraigo familiar.
También existe una regulación en torno al cupo de extranjeros, establecido anualmente
por el Gobierno, que tiene como destinatarias a las personas extranjeras que no se hallen
en España. Supone también una vuelta al procedimiento de expulsión preferente, en el
plazo de 48 horas, y que junto al incremento de las situaciones de ilegalidad originaria,
hay que hablar del aumento de las situaciones de ilegalidad sobrevenida por la simple
rescisión, por ejemplo, de un contrato de trabajo.
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Dimensión europea de la inmigración: la inmigración es un problema que

rebasa el marco de los Estados nacionales y adquiere una dimensión internacional. Por
ello, se hace preciso armonizar las legislaciones de todos los Estados. Puede afirmarse
que todos los países europeos se están blindando ante el tema de la inmigración, en el
marco de unas directrices de la UE, la cual es competente, tras el Tratado de
Ámsterdam, para desarrollar una política inmigratoria global en relación con los
nacionales de terceros estados. A tal efecto, se introdujo en el TCE un titulo IV sobre
Visados, asilo, inmigración, y otras políticas relacionadas con la libre circulación de
personas.
La Cumbre europea de Tampere, de 1999, propugnó la realización de una política de
integración, encaminada a reconocer a las personas extranjeras legalmente residentes un
sistema de derechos y obligaciones lo mas cercano posible al de los nacionales del
respectivo país. Se basó en los siguientes elementos:
- Colaboración con los países de origen
- Sistema europeo común de asilo
- Trato justo de los nacionales de terceros países
- Gestión de flujos migratorios.
Se establece el concepto de ciudadanía cívica, e permitir a los emigrantes adquirir la
ciudadanía, una vez trascurrido un periodo mínimo de 5 años.
Han sido muchas las acciones en el ámbito de la UE dirigidas a la integración de las
personas inmigrantes:
- Directiva 2000/43/CE del Consejo, relativa a la aplicación del principio
de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen
racial o étnico.
- Directiva 2000/78/CE, relativa al establecimiento de un marco general
para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación.
- Libro Verde, aprobado por la Comisión Europea en 2002, que lleva por
título “Una política comunitaria de retorno de los residentes ilegales”.
- Otras: Directiva 2003/86/CE, del derecho a la reagrupación familiar,
Directiva 2003/109/CE, relativa al estatuto de los nacionales de terceros
países residentes de larga duración
- Programa de La Haya en 2004, “sobre la consolidación de la libertad, la
seguridad y la justicia en la UE”.
El Tratado de Lisboa en 2009, da una nueva redacción a los artículos del Tratado de la
UE dedicados a las políticas de inmigración y asilo, todo ello para conseguir un mayor
control de las fronteras de la Unión, al establecimiento de una política común de visados
y de asilo, y al establecimiento de una política común de inmigración destinada a
garantizar una gestión eficaz de los flujos migratorios, un trato equitativo, así como una
prevención de la inmigración ilegal.
Otra reforma importante en materia de extranjería es la Ley Orgánica 2/2009 de reforma

de la Ley Orgánica 4/2000. Tres son las causas que justifican la reforma:
1. La necesidad de incorporar la jurisprudencia del TC.
2. La transpolación a nuestro ordenamiento jurídico de las Directivas
europeas sobre inmigración.
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3. La necesidad de adaptar la referida LO a la nueva realidad migratoria

en España.
Los principales objetivos y modificaciones contenidos en esta norma son los siguientes:
1. Redefinición de la política migratoria estatal: se introduce un nuevo art. 2 bis

que establece los principios para una integración social de los inmigrantes mediante
políticas transversales,; igualdad efectiva de hombres y mujeres; no discriminación y
reconocimiento de iguales derechos y obligaciones para quienes vivan o trabajen
legalmente en España; lucha contra la inmigración irregular; igualdad de trato en las
condiciones laboral y de la SS. Se dispone que las Administraciones Públicas tendrán la
función de promover la integración entre inmigrantes y sociedad receptora;, ésta
cooperará con las CCAA y entes locales para lograrlo. Existe una necesidad de acreditar
un suficiente grado de integración en la sociedad española para poder acceder a la
nacionalidad española. No llega a regular el contrato de integración. Como normativa
autonómica sobre integración tenemos la Ley 15/2008, de Integración de las Personas
Inmigrantes en la Comunidad Valenciana, y la Ley 10/2010, de acogida de las personas
inmigradas y de las regresadas a Cataluña (recurrida por cuestiones lingüísticas, ya que
exigía el conocimiento del catalán).
2. Nuevo marco de derechos y libertades: para adaptar la interpretación del TC.

La idea es generalizar el reconocimiento de los derechos fundamentales a las personas
extranjeras cualquiera que sea su situación en España, así como establecer un sistema
progresivo de acceso a los otros derechos. Se destaca la nueva regulación dada a los
siguientes derechos:
- Participación política.
- Derechos de reunión y manifestación, asociación, sindicación y
huelga, que se ejercerán en los términos señalados por el TC,
tanto para legales, como para ilegales.
- Derecho de educación, que se reconoce plenamente hasta los 18
años-
- Derecho a la asistencia sanitaria, sin necesidad de
empadronamiento en caso de urgencia, a los menores o a
embarazadas.
- Derecho de asistencia jurídica gratuita.
- Derecho de reagrupación familiar, que extiende el derecho a los
familiares.
3. Adaptación del régimen jurídico de la población extranjera: por los acuerdos a

los que el Gobierno y los agentes sociales llegaron en 2004, que vinculaba la llegada a
España de nuevos inmigrantes a las necesidades del mercado laboral, estableciendo que
aquellos que vinieran de sus países legalmente y con contrato. Se perfecciona el estatuto
de los residentes de larga duración, creando un registro para controlar las entradas y
salidas, y distinguiendo entre visado de residencia y trabajo. Asimismo se destaca el
precepto dedicado a las mujeres extranjera victimas de violencia de género y les ofrece
la posibilidad de obtener una autorización provisional de residencia y trabajo. También
se modifica el régimen de repatriación de los menores extranjeros no acompañados que
lleguen irregularmente a España.
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4. Infracciones en materia de extranjería y régimen sancionador, se trate de

reforzar la lucha contra la inmigración irregular con la previsión de nuevas infracciones
para evitar actuaciones fraudulenta, tales como los matrimonios de conveniencia, la
promoción de la inmigración irregular por medios indirectos o el falseamiento de datos.
Se propone el aumento de las sanciones económicas, y ha de destacarse la exención de
responsabilidad administrativa, así como la ampliación del plazo de internamiento a un
máx. de 60 días.
5. Ámbito institucional: destacan las siguientes modificaciones, el refuerzo de la

coordinación y cooperación de las Administraciones Publicas en materia de inmigración
a través de la Conferencia Sectorial de Inmigración, y la institucionalización de la
participación de las organizaciones sindicales y empresariales más representativas a
través de la Comisión Laboral Tripartita. Se modifica la composición del Foro para
Integración Social de los Inmigrantes.
La actual crisis económica está afectando mas a los grupos sociales mas
desfavorecidos, entre ellos a la población inmigrante, que ha sido desprovista de
importantes derechos sociales, especialmente en el ámbito sanitario.
3) La Unión Europea y los derechos de las personas comunitarias y

extranjeras.
La posición de los extranjeros como titulares de derechos fue puesta de relieve
nuevamente con el proceso de ratificación del Tratado de Maastricht, al establecer la
ciudadanía europea, que ostentara cualquier persona que sea nacional de uno de los
Estados miembros, y que incidió en el derecho de sufragio activo y pasivo en elecciones
locales. Esto planteó el problema de si era necesario reformar la Constitución, ya que el
art.13.2 solo da derecho al sufragio activo.
En la Declaración de 1992 el TC, se pronuncia diciendo que se aprecia una
contradicción entre el art.13.2 y el Tratado de la UE, y entiende necesaria una reforma
Constitucional, en la que se añadió el sufragio activo.
La cualidad y el disfrute de la ciudadanía europea se recoge en los arts. 20 a 24
del TUE y son los siguientes:
- El derecho a circular y residir libremente en el territorio de los
Estados miembros.
- El derecho de sufragio en dos aspectos (local + parlamento Europeo).
- El derecho de petición al Parlamento Europeo.
- El derecho a dirigirse al Defensor del Pueblo europeo.
- El derecho a poder acogerse a la protección diplomática y consular de
cualquier Estado miembro.
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Política europea migratoria
En lo relativo al ámbito de competencias en materia de inmigración, hasta la

entrada en vigor en 1999 del Tratado de Ámsterdam, la UE carecía de las bases para
desarrollar una política inmigratoria. En su primera etapa, la acción de la E se dirigió a
favorecer la libre circulación de trabajadores, la libertad de establecimiento y la
prestación de servicios; todo esto tenia un requisito común, que era el de la nacionalidad
de un Estado miembro. En los años 90, se produjo un aumento de inmigrantes
procedentes de terceros países, que cambio radicalmente el panorama y se empezaron a
establecer medidas restrictivas para las personas extranjeras extracomunitarias.
Es posible distinguir dos tipos de personas extranjeras:
 Comunitarias:
Están en paridad con los nacionales de los Estados miembros. Hay que destacar
la Directiva de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los
miembros de su familia a circular y residir libremente en el territorio de los Estados
miembros. En el caso español el régimen aplicable es el RD 240/2007, sobre entrada,
libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la
UE y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre espacio económico europeo.
Asimismo, se aprobó también el RD 1.161/2009, por el que se modifica el art.
4.2 del anterior RD, para facilitar la entrada y permanencia en España de los familiares
nacionales de terceros Estados de ciudadanos de la UE.
 Inmigrantes nacionales de terceros Estados:

Afectados por el régimen general de extranjería de los Estados miembros y por la
política inmigratoria restrictiva de la UE, y que son los inmigrantes en sentido propio.
Se aplica una política inmigratoria tendente a regular/restringir el acceso al espacio
común europeo. Son importantes los Reglamentos europeos 265/2010, por el que se
modifica el Convenio de aplicación del Acuerdo Schengen y el 562/2006 por lo que se
refiere a la circulación de personas con visados de larga duración. En él se dice, que un
visado de larga duración debe tener los mismos efectos que un permiso de residencia.
Dinamarca, Reino Unido e Irlanda no participan en dicho reglamento. Por ultimo
mencionar la REM (Red Europea de Migración) creada en 2008, con la finalidad de
proporcionar información objetiva sobre migración y asilo, así como la elaboración de
políticas públicas sobre estos ámbitos.
Migración y Globalización
Hay que distinguir entre lo que es una inmigración asimilable, que es imprescindible
para el desarrollo de los países occidentales, de aquella otra que no lo es, y que implica
una separación de comunidades y una radicalización del fenómeno del
multiculturalismo, que es consustancial a las sociedades abiertas, pero que debe ser
compatible con un pluralismo tolerante.
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La inmigración no puede ser considerada con un fenómeno coyuntural, sino estructural.

Hay una necesidad de realizar políticas públicas en orden a la integración de las
personas inmigrantes en nuestro país; como por ejemplo:
- Regulación generosa en la forma de conservar y adquirir la nacionalidad

española.
- Profundizar en la realización de acuerdos y convenios con terceros
países.
- Regulación coherente del cupo de inmigrantes.
- Aumento de los recursos materiales, y una mejor capacitación
profesional en las Administraciones Públicas, para evitar el
electoralismo.
- Tratamiento humanitario a las personas extranjeras en situación ilegal.
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TEMA 8: EL PRINCIPIO DE IGUALDAD UMH
1) Orígenes y evolución. La transversalidad del principio de igualdad.

¿Es un valor, principio o deber fundamental? Son las tres cosas a la vez. “La característica
clave de la igualdad es la transversalidad”.
 La consideración como valor superior se proyecta sobre todo el ordenamiento

jurídico (1.1 CE), no es una mera declaración constitucional.
 Principio: Proclamación de la igualdad material, real y efectiva, del art. 9.2, sobre
cuyo significado transformador parecía permitir la justificación de desigualdades
formales en aras de de la consecución de igualdad real(acciones positivas).
 Derecho: Igual trato a personas en una misma situación (14 CE).
Art. 14 CE “Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación
alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o
circunstancia personal o social”.
HISTÓRICAMENTE
•  Igualdad “formal” (liberal) es una de las conquistas de la Revolución Francesa. Solo

implica la abolición de privilegios y el establecimiento de la igual eficacia de la ley frente a
todos, basta con una ley con efectos generales.
Igualdad = lo que la ley considera “igualdad”.
•  Nuestra regulación constitucional (CE 78) no responde, como ha reconocido nuestra

jurisprudencia constitucional, a este planteamiento liberal del principio de igualdad, sino
que éste debe ser concebido dentro de las coordenadas del Estado Social y Democrático de
Derecho (Estado Social). Plantea el problema de su relación con la igualdad material del
art. 9.2 (punto partida). El art. 14 (punto llegada) ha sido el precepto más invocado ante
nuestro Tribunal Constitucional, lo que ha permitido que nuestra jurisprudencia haya
elaborado toda una doctrina entorno al significado del principio de igualdad. Se hecha en
falta una mayor profundización en las relaciones entre el principio de igualdad formal y
material, pareciendo como si nuestro Tribunal hubiese preferido efectuar una interpretación
progresista del art. 14 antes que adentrarse en el contenido del art. 9.2 (falta conexión 9.2 y
14). El art. 9.2 enriquece al art. 14.
•  Europa: La Carta de Niza configura la igualdad como uno de los principios inspiradores
de la regulación de los derechos fundamentales. En cuanto a su contenido, destaca el
principio de no discriminación (luchar), respeto diversidad cultural, religiosa y lingüística,
igualdad mujeres-hombres, medidas de acción positiva, regulación de los derechos del
menor y de las personas mayores y discapacitadas.
- Tratado de Lisboa: Le da fuerza jurídica a la Carta de Niza. Igualdad en Europa.
•  Transversalidad: No solo medidas individuales para la defensa de la igualdad, sino un

contexto más general. No hay que ver la sociedad como algo neutro, sino de formas
distintas (no neutralidad: problema “ESTRUCTURAL”). Es preciso movilizar todas las
acciones y políticas generales dada la naturaleza transversal del principio de igualdad,
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aunque el contenido principal de dichas acciones y políticas no vaya destinado

específicamente a promover la igualdad (políticas genéricas + políticas específicas para la
consecución de la igualdad). Se alude a la igualdad en la Tercera Conferencia Mundial de
Naciones Unidas sobre mujeres (Nairobi 1985), en relación al papel de estas en el
desarrollo y como mainstreaming de género.
•  Proyección “normativa”: La igualdad desde su dimensión transversal ha tenido con

posterioridad un fuerte desarrollo en el marco de la Unión Europea.
LO 3/2007, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.
Ley 30/2003, sobre medidas para incorporar la valoración del impacto de género en las
disposiciones normativas que elabore el Gobierno.
La LO 3/7007 parece querer extender el informe de impacto de género a todo tipo de
disposición general, no solo a proyectos de ley y reglamentos, así como a los planes, lo que
no siempre parece haberse cumplido en la práctica.
2) Naturaleza jurídica, contenido y ámbito material.

NATURALEZA JURÍDICA
Uno de los primeros problemas que plantea el principio de igualdad es si ¿se trata solo de
un Principio constitucional o es también un auténtico Derecho Fundamental?
La STC 14/7/1982 dispone: el art. 14, al introducir el principio general de que los españoles
son iguales ante la ley, establece un dº subjetivo a un trato igual, obligación de los poderes
públicos de llevar a cabo ese trato igual y, al mismo tiempo, limita al poder legislativo y a
los poderes de los órganos encargados de la aplicación de las normas jurídicas.
En la STC 7/1983 el voto particular suscrito por el Magistrado Díez-Picazo, se le concebía

como un principio general del derecho y límite a la potestad legislativa del Estado, que
contenía un dº subjetivo..
STC 75/1983: Puso de relieve que el art. 14 englobaba tres figuras, presentando un carácter
“trifronte”:
- Principio general del Derecho.
- Derecho subjetivo de toda persona.
- Principio limitador de la acción de los poderes públicos.
En Europa: El proceso ha sido “inverso”, el reconocimiento de los derechos fundamentales,

y en particular de la igualdad, tuvo lugar a través de la “Vía pretoriana” (vía
jurisprudencia), desde su consideración como principios generales que inspiran la
interpretación de Dº comunitario y la acción de la Unión. TJUE interpreta la igualdad como
pº general del derecho comunitario (caso Stauder), a partir del caso Defrenne III se
considera la igualdad como un derecho fundamental.
CONTENIDO Y ÁMBITO MATERIAL
Nuestra jurisprudencia constitucional parte del principio de que lo que el art. 14 prohíbe es
que la desigualdad de tratamiento legal sea injustificada por no ser razonable.
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El principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con
abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, pero no lo es menos
que ese tratamiento legal desigual tiene un límite que consiste en la no discriminación, es
decir, en el hecho de que la desigualdad esté desprovista de una justificación objetiva y
razonable.
No quiere decir que el principio de igualdad del art. 14 suponga necesariamente una
igualdad material o real y efectiva, pues significa que “a los supuestos de hecho iguales
deben serles aplicadas unas consecuencias jurídica que sean iguales también y que para
introducir diferencias entre los supuestos de hecho tiene que existir una suficiente
justificación de tal diferencia, de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente
aceptados”.
“NO TODA DIFERENCIACIÓN PERMITE ALCANZAR UNA IGUALDAD

MATERIAL”
•  Igualdad “material” art. 9.2: punto de partida. “Enriquece” y “completa” el contenido del
art. 14, pues con el propósito de lograr una igualdad real y efectiva ha permitido incluso la
adopción de las llamadas “acciones positivas”, atendiendo a la situación de partida de
determinados grupos o colectivos con la finalidad de adoptar medidas que permitan corregir
una situación de desigualdad social que permanece invisible desde la óptica de la mera
igualdad formal.
•  9.2 = punto de partida 14 = punto de llegada.
¿Vulneración de la igualdad? El problema del contenido de la igualdad se reduce a

determinar lo que entendemos por juicio de RAZONABILIDAD, no se trata de demostrar
solo que el ordenamiento jurídico conlleva unas consecuencias jurídicas diferentes para dos
o mas personas (existencia desigualdad), sino de demostrar la razonabilidad de esas
consecuencias jurídicas diferentes (motivos = test de la relevancia). Plantea la cuestión de
la desigualdad de los supuestos de hecho, en las consecuencias jurídicas y la relación de
proporcionalidad que debe existir entre los medios empleados y la finalidad perseguida.
Nuestra jurisprudencia constitucional ha ido perfilando caso por caso los elementos del
juicio de razonabilidad. La falta de razonabilidad exige tres requisitos:
 Que exista la desigualdad.
 Que haya motivos para pretender la igualdad (test de relevancia).
 Que no exista una justificación de dicha desigualdad, valorando si la
diferenciación realizada es o no proporcional con los efectos que se pretende
conseguir (test de la razonabilidad).
Resulta difícil aplicar con carácter general criterios absolutamente válidos para apreciar
posibles desigualdades no razonables de acuerdo con el sistema de valores consagrado por
la Constitución.
PROHIBICIÓN DE DISCRIMINACIÓN
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Categorías “sospechosas” de discriminación (TS EEUU) : Causas que han sido usadas en la
historia para discriminar: raza, sexo, nacionalidad, edad,…etc. Por otro lado, se recurre a
una cláusula general que vendría determinada por la existencia de discriminación “por
cualquier otra condición o circunstancia personal o social”.
PERO NO TODAS LAS CATEGORÍAS SON IGUALES, el SEXO no puede equipararse
a las demás por ser la primera causa. Implica “siempre” a la mitad de la humanidad
(hombre o mujer: categoría “siempre” presente).
TIPOLOGÍA DE DISCRIMINACIONES
(Europa – Estados)
-  Discriminaciones directas: basadas directamente en la categoría sospechosa =
trato menos favorable para personas afectadas (la más fácil de detectar)
-  Ocultas: con voluntariedad por parte del que las adopta, sin referirse directamente
a la categoría sospechosa estarían encubriendo una desigualdad.
-  Indirectas: aplicación de una medida “aparentemente neutra” que perjudica de
hecho a un colectivo frente a otro, aun sin existir voluntariedad. La supuesta
neutralidad estaría encubriendo una discriminación práctica, ya que es en la
aplicación de la medida donde se revelan los efectos discriminatorios. Este y el
anterior son los más difíciles de detectar (necesidad de análisis “sociológico”).
ACCIONES POSITIVAS
Son relevantes para la consecución de la igualdad material.
Son medidas “provisionales”, su función es corregir situaciones de desventaja de un grupo

frente a otro, NO atentan contra la igualdad formal.
Las acciones positivas pueden articularse en forma de “cuotas” (reserva de puestos para
colectivos desfavorecidos “en contra” del pº de mérito y capacidad que objetivamente rige
en ese ámbito), cuando tienen un carácter rígido deben ser objeto de una interpretación
restrictiva a fin de no caer en una discriminación constitucionalmente inadmisible.
CONCEPTOS NO VÁLIDOS (discriminación ≠ positiva)

Medidas de discriminación inversa/ discriminación positiva
DEMOCRACIA PARITARIA (participación equilibrada en órganos de representación

política, toma de decisiones (Parlamento, Gobierno)) No hay cuotas, porque la garantía de
representación no va dirigida a un solo sexo, sino a ambos y porque su objetivo es la
neutralización de las diferencias por razón de sexo a través de la participación de ambos en
asuntos que les atañen porque están obviamente influidos por roles o estereotipos
arraigados socialmente que les afectan.
Los poderes públicos pueden y deben adoptar todas aquellas medidas tendentes a conseguir
la paridad entre sexos, así como la nivelación en las condiciones de partida de las personas.
La introducción en Europa de la idea de acción positiva por influencia de la cultura
norteamericana no ha tenido la misma acogida en todos los países de la Unión.
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-  LO 3/2007, algunas leyes autonómicas, otros países

-  NO hay cuotas
-  Condición “democrática”
-  ¿Inconstitucionalidad? El problema de la paridad en el ejercicio del derecho de sufragio
pasivo también se ha planteado en algunos ordenamientos autonómicos:
Recurridas ante el TC las reformas de las Leyes electorales de Castilla-La Mancha e Illes
Balears, el Consejo de Ministros acordó la retirada de esos recursos de inconstitucionalidad
 Recurso Ley igualdad mujeres y hombres del Parlamento Vasco, establece que las
candidaturas para las elecciones autonómicas y Juntas Generales deben estar integradas por
al menos un 50% de mujeres. Se dictó la STC 13/2009 acogiéndose a la doctrina
establecida en la sentencia 12/2008.
Recurso LOI 2007 = STC 12/2008 = DOCTRINA TC sobre el art. 44 bis LOREG,
recogen la composición equilibrada de mujeres y hombres en las elecciones la Congreso,
Senado, municipales, Parlamento Europeo y elecciones autonómicas, de modo que, en el
conjunto de la lista, los candidatos de cada uno de los sexos supongan como mínimo el
40% y no mas del 60%.
* Contexto internacional y europeo como canon interpretativo de los preceptos
constitucionales.
* Condición impuesta a partidos (tb sometidos a CE).
* Este condicionante no afecta a las causas de elegibilidad/inelegibilidad.
* Art. 9.2, precepto que dota de legitimidad a las configuraciones legislativas del
estatuto jurídico de los partidos, o de sus actividades con relevancia pública.
(igualdad real-efectiva). El art. 44 bis LOREG estaría coadyuvando a la
efectividad del art. 14 CE en el ámbito de la representación política, donde
hombres y mujeres son formalmente iguales.
Consideración: La representación equilibrada de mujeres y hombres en la toma de

decisiones es una manifestación clave de la igualdad real y efectiva, la propia sociedad es
biológicamente sexuada, ambos han de participar por igual en la conformación de las
decisiones clave.
NO ha de verse como una medida de acción positiva a favor de uno de los sexos, pues
provocaría una discriminación.
No dañada la meritocracia (se presupone)
Además es necesaria una completa política de igualdad material que haga factible la plena
participación y corresponsabilidad de ambos sexos en la vida pública y en la privada.
Doctrina europea sobre participación equilibrada
-  Kalanke 1995: No conforme la preferencia absoluta e incondicional de las mujeres.

Plantea el problema de la acción positiva, que tiende a erradicar las desigualdades de
partida y tiene un carácter transitorio, y que se diferencian de las medidas protectoras, que
tienden a reproducir patrones socioculturales vinculados a la discriminación favorable y a
perpetuar la posición de inferioridad.
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-  Stoeckel 1991: Prohibición de trabajo nocturno a las mujeres (medida paternalista. NO

acción positiva). Considera la acción positiva como una excepción, el tema esta relacionado
con el sistema de cuotas.
-  Marshall 1997: Legitimidad de las acciones positivas para sostener que las mujeres no
gozarán de preferencia ante razones objetivas que inclinen la balanza hacia el otro sexo.
Como dice el Tribunal, misma capacitación no implica mismas oportunidades, sobre las
mujeres operan prejuicios, y aquí es donde entra en juego la acción positiva respetándose la
“cláusula de apertura”. Para el Tribunal la preferencia no podrá operar en contra de los
principios de capacidad y mérito.
-  Badeck 2000: La cuota legítima con 2 requisitos:
Preferencia no automática.
Examen objetivo con análisis de situación personal.
-  Abrahamsson 2000: Declaró no conforme al derecho comunitario un Reglamento sueco que

reservaba 30 puestos a mujeres en educación (no automatismo, no válido mero carácter
protector).
3) El principio de igualdad como límite a los poderes públicos.

 El art. 14 vincula, en virtud de lo establecido en el art.9.1, a los ciudadanos y a todos los
poderes públicos. Hay que tener en cuenta la referencia expresa del art. 53. 1, donde se
efectúa la concreción de dicha vinculación. Estos han de sujetar su actuación a lo
establecido en el citado precepto , estando constitucionalmente prohibido actuar en contra,
y obliga a una actuación positiva, convirtiendo el principio de igualdad en un parámetro de
constitucionalidad, especialmente frente al poder legislativo.
 Obligación de buscar fines constitucionalmente lícitos, 2 proyecciones:

-  Igualdad en la ley: Se refiere al contenido de la norma, actúa como límite a la
libertad legislativa: Obligación de no establecer distinciones arbitrarias o artificiosas
entre situaciones de hecho cuyas diferencias reales, si existen, carecen de
relevancia.
-  Igualdad ante la ley: Eficacia de la norma. La norma debe ser aplicable por igual a
todos los que se encuentren en la situación descrita en el supuesto de la norma (para
apartarse debe ofrecer una fundamentación suficiente razonable).
¿Pluralidad de órganos? La institución que realiza el principio de igualdad y a través de la

que se busca la uniformidad es la jurisprudencia (jerarquía), encomendada a órganos
jurisdiccionales de superior rango, porque el principio de la igualdad en la aplicación de la
ley tiene que conectarse con el pº de la independencia de los órganos encargados de la
aplicación de la ley cuando estos son órganos jurisdiccionales. Un órgano no puede
modificar arbitrariamente sus decisiones sin que ello suponga un mandato de igualdad
absoluta.
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No toda diferencia de trato en la aplicación de la ley viola el derecho a la igualdad, sino la

falta de fundamentación del cambio de criterio. Los requisitos para aplicar dicha lesión
exigidos por el Tribunal son:
Tertium comparationis, solo puede realizarse sobre la comparación entre la sentencia

impugnada y las precedentes del mismo órgano judicial que se hayan resuelto de forma
contradictoria.
Existencia de alteridad en los supuestos contrastados, la referencia a otro excluyente
de la comparación consigo mismo.
Identidad de órgano judicial.
La ausencia de toda motivación que justifique el cambio de criterio.
Diferenciación:
-  En la ley = material (identidad de trato)
-  Ante la ley = formal (evitar cambios arbitrarios de pronunciamientos)
El Pº de igualdad en la aplicación de la ley no tiene el mismo sentido y alcance que el Pº de

igualdad ante la ley. Se trata de evitar el llamado favoritismo judicial y de proteger a la
ciudadanía frente a la arbitrariedad de las decisiones judiciales.
4) El desarrollo normativo del principio de igualdad

Igualdad = profuso desarrollo normativo
-  Igualdad M-H (LOI 3/2007, Violencia de Género LO 1/2004, y otras)

-  Orientación sexual (Ley 13/2005 y 3/2007)
-  Dependencia (Ley 39/2006)
-  Igualdad racial y étnica (RD 1262/2007, Ley 19/2007)
-  Pendiente: proyecto de ley integral de igualdad de trato.
IGUALDAD DE MUJERES Y HOMBRES
-  Punto de partida en el Estatuto de los Trabajadores: No discriminación por razón de sexo

en las relaciones laborales.
-  Reformas con un carácter más general, a la conciliación del ámbito público y privado. LO
para la igualdad efectiva de mujeres y hombres que pretende el reparto igualitario entre
hombres y mujeres del espacio de lo público y lo privado:
Ley 3/1989: permiso lactancia a los padres.

Ley 39/1999, Leyes 40 y 51/2003: permiso excedencia para el cuidado de los hijos a
ambos sexos.
Ley 39/1999: permiso descanso parto (también para el padre).
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-  Jurisprudencia TC: problema de comprensión de las dificultades para la conciliación de la

vida personal y laboral que están condicionadas por roles “de género” (SSTC 24 y
26/2011).
-  Ley 30/2003 = instaura el “impacto de género” en la elaboración de normas (prever posibles
discriminaciones).
-  Ley 62/2003 = de medidas fiscales, administrativas y del orden social, que regulan medidas
para la aplicación del pº de igualdad de trato.
- Se producen diversos Acuerdos del Consejo de Ministros (Planes de Igualdad, violencia de
género, convenios colaboradores, elaboración de Códigos de autorregulación, Plan 2008-
2011 del que destacan 12 ejes de actuación).
LEY DE VIOLENCIA DE GÉNERO (LO 1/2004)
-  Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, cuyas finalidades es la

Prevención, sanción, erradicación de la violencia ejercida contra las mujeres y prestar
asistencia a las víctimas.
-  La ley estatal: esta norma acoge medidas de sensibilización, detección, prevención e
intervención en diferentes ámbitos (variedad ámbitos: educativo, publicidad, sanitario).
-  Regula los derechos de las mujeres víctimas de violencia, garantizando el derecho de acceso
a la información, asistencia social, asistencia jurídica gratuita, protección laboral, apoyo
económico, etc.
-  Prevé una tutela institucional: Delegación Especial del Gobierno Contra la Violencia sobre la
Mujer, Observatorio Estatal, Juzgados de Violencia contra la Mujer, Fiscal contra la
Violencia sobre la Mujer.
-  Código penal: delito agravado de lesiones, incrementa la sanción penal cuando la lesión se
produzca contra quien sea o haya sido esposa, o estuviese ligado por una relación afectiva
análoga.
-  Impugnación: constitucionalidad (STC 59/2008) en tanto la previsión del legislador está
basada en una diferenciación razonable, sin consecuencias desproporcionadas. Las medida
se toman en función de la “gravedad” de los hechos y no del sexo.
-  Problema de aplicabilidad: Se trata de abordar un cambio de los patrones socio-culturales
(educación) discriminatorios para las mujeres. Requiere una revolución cultural que tendría
un campo prioritario de aplicación en la educación.
LOI (LO 3/2007, PARA LA IGUALDAD EFECTIVA DE M Y H
-  Rasgos:
Ley para mujeres y hombres

Ley transversal que se extiende a los más diversos ámbitos y no solo afecta a poderes
públicos, sino también a las relaciones privadas.
Influencia internacional y europea (la LOI transpone al Derecho español directivas).
Incide en las discriminaciones desde el enfoque dual: específico y genérico (prevención de
conductas discriminatorias y establecimiento de políticas activas a fin de hacer efectivo el
pº de igualdad).
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-  Ley-Código para la igualdad que pone en práctica y desarrolla los arts. 1.1, 9.2 y 14 CE.
Contenido:
-  Tit. I: objetivos y ámbito, tratando de eliminar la discriminación en cualquier ámbito
de la vida, distingue entre discriminaciones directas e indirectas, acoso, acciones
positivas, inversión carga de la prueba.
-  Tit. II: políticas públicas para la igualdad (diversidad ámbitos).
-  Títs. III a VII: sectores concretos (comunicación, laboral)
-  Tít. VIII: acoge una serie de disposiciones organizativas. Institucional (Comisión
interministerial; Unidades de Igualdad; Consejo Participación de la Mujer).
-  Disposiciones: la ley modifica una buena parte de nuestro ordenamiento jurídico
(LOPJ, LOREG, Ley General de Sanidad, normativa laboral, etc.).
Aplicación de la ley: Queda pendiente su eficacia, aplicabilidad y capacidad para una

auténtica transformación social y cultural, pues al margen del carácter excesivamente
principal de las normas en diversos casos, el principal obstáculo sigue siendo el cambio de
modelo social patriarcal, lo que exigirá fuertes compromisos de coordinación entre
Administraciones, y de evaluación de la implementación de las políticas públicas de
igualdad. El cambio relevante tendrá lugar si se produce una verdadera reforma estructural
de la sociedad.
IGUALDAD MUJERES Y HOMBRES Y TITULOS NOBILIARIOS
-  Ley 33/2006: igualdad mujeres y hombres en el orden de sucesión de títulos nobiliarios.

-  Sin embargo, la STC 126/1997 acerca de la preferencia de los varones sobre la mujer en
la sucesión de los títulos nobiliarios, dispuso que esta regla de preferencia no vulnera el
principio de igualdad y la cláusula de no discriminación por razón de sexo en virtud de su
naturaleza meramente honorífica y su finalidad de mantener el recuerdo histórico al que
debe su otorgamiento.
ORIENTACIÓN SEXUAL
-  Ley 13/2005 (reforma del Código Civil): Permite la celebración del matrimonio entre
personas del mismo o distinto sexo.
-  Se señala que los efectos legales del matrimonio serán únicos en todos los ámbitos con
independencia del sexo de los contrayentes (derechos, prestaciones, etc)
-  En la STC 198/2012 ha sido declarada constitucional esta ley.
-  En diversas comunidades Autónomas se procedió con anterioridad a efectuar una
regulación sobre las parejas de hecho (NO existe una norma a nivel estatal).
-  Ley 3/2007: Reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las
personas, cuyo objetivo es “regular los requisitos necesarios para acceder al cambio de la
inscripción relativa al sexo de una persona en el Registro Civil, cuando dicha inscripción no
se corresponde con la identidad de género”.
DEPENDENCIA
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Ley 39/2006, de promoción de la autonomía personal y atención a personas en situación de

dependencia: Aprobada por unanimidad por todos los partidos políticos, tiene sus
antecedentes en el Pacto de Toledo y en el Acuerdo del Congreso de los Diputados de
10/2003, por el cual resulta necesario “configurar un sistema integrado que aborde desde la
perspectiva de globalidad del fenómeno de la dependencia” (situación de dependencia
creciente en la población).
-  Contenido: Contempla un sistema para la autonomía y atención a la dependencia

(SAAD), con la colaboración de todas las Administraciones Públicas, optimizando los
recursos públicos y privados existentes.
-  Regulación de las condiciones básicas (autonomía, dependencia, actividades básicas,

necesidades de apoyo, cuidados profesionales, asistencia personal y tercer sector).
-  Principios sobre los que se basa: carácter público de las prestaciones, universalidad en el
acceso a las mismas, atención de forma integral e integrada, transversalidad de las políticas,
etc.
-  La ley establece un nivel mínimo de protección –financiado por el Estado-, un 2º nivel de

protección, en régimen de cooperación con las Comunidades Autónomas, las cuales pueden
desarrollar un tercer nivel de tutela.
-  Instituciones para la participación de los beneficiarios o entidades representativas, la ley

regula el catálogo de servicios sociales a prestar, y prestaciones vinculadas a los mismos.
La CRISIS económica parece haber convertido la Ley de Dependencia en una norma
muerta, que repercute sobre las mujeres en mayor medida, puesto que sobre ellas suele
recaer el cuidado de las personas dependientes.
PERSONAS CON DISCAPACIDAD
-  Ley 51/2003 de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal

de las personas con discapacidad: Pretendió de servir de impulso a las políticas de
equiparación de las personas con discapacidad”. Lleva a marcar 2 estrategias de
intervención: Lucha contra la discriminación y accesibilidad universal.
-  Contenido: Se recogen las disposiciones generales, las medidas para la efectividad de la

igualdad y otras para llevar a cabo una política de equiparación. La norma se completa con
importantes reformas de otras normas.
Efecto reflejo de la normativa sobre dependencia = igualdad de mujeres y hombres (la

dependencia recae mayoritariamente sobre mujeres)
IGUALDAD RACIAL/ÉTNICA
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RD 1262/2007: Se regula la composición, competencias y régimen de funcionamiento del

Consejo para la Promoción de la Igualdad de Trato y No discriminación de las personas por
su origen racial o étnico.
Ley 19/2007, contra la Violencia, el Racismo, la Xenofobia y la Intolerancia en el Deporte,

que crea una comisión con el mismo nombre encargada de formular y realizar políticas
activas contra las prácticas intolerantes y racistas en el deporte.
PROYECTO DE LEY INTEGRAL DE IGUALDAD DE TRATO
Sigue pendiente la aprobación de la ley integral de igualdad de trato, cuya vocación es

abarcar las diversas categorías sospechosas de discriminación, reforzar la tutela de la
igualdad y actualizar nuestro derecho antidiscriminatorio a la luz de las recientes
previsiones europeas. La disolución anticipada de las Cortes Generales en 2011 impidió la
aprobación de la misma.
IGUALDAD Y CRISIS
La actual crisis económica también ha afectado al proceso de consecución de una igualdad

real y efectiva, siendo las mujeres las más desfavorecidas. La falta de recursos para la
aplicación de la ley de Dependencia es suficientemente ilustrativa.
5) Igualdad de Género: desarrollos conceptuales y normativos.

“Iguales, pero diferentes”
EL TRÍPTICO REVOLUCIONARIO
La igualdad siempre será una excepción... 1791- Declaración de los Derechos de la Mujer y
de la Ciudadana (Libertad, igualdad y Fraternidad)
Olympe de Gouges (1748-1793): “Si la mujer tiene el derecho de subir al cadalso, debe
tener también el de subir a la Tribuna.
Abraham Lincoln (1808-1865) Político estadounidense: “Todos los hombres nacen iguales,
pero es la última vez que lo son”.
LA “RECUPERACIÓN” DEL TRÍPTICO REVOLUCIONARIO
Derechos de las mujeres: Los inicios (siglo XX)

Los mismos derechos...
Un punto de partida: Derecho de sufragio (década de los treinta).
ONU 1947: Declaración Universal “De Derechos Humanos” (y no solo del hombre).
CONSTITUCIONES:
No discriminación por razón de sexo (una categoría “sospechosa” más).
Acceso a las mujeres de los mismos derechos: educación, ámbito laboral,...
Erradicar ciertas desigualdades: nacionalidad, principio marital,...
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Bella Abzug (1920-1998) Abogada y política estadounidense: “La prueba para saber si
puedes hacer un trabajo o no, no debería depender de la organización de tus cromosomas”.
IGUALES EN LA DIFERENCIA
Es un hecho en la ciencia que somos diferentes, y es un derecho en la política que somos

iguales.
Libres = Seres humanos
Louann Brizendine, neuróloga, Universidad de California: “Ni los circuitos cerebrales ni

las hormonas nos convierten en lo que somos, no crean nuestro yo, aunque el yo surge de la
actividad del cerebro”.
UNA IGUALDAD “INSUFICIENTE” ROMPIENDO EL “TECHO DE CRISTAL”
El TRÍPTICO de la igualdad de mujeres y hombres: Las mismas oportunidades porque

somos iguales.
Simone de Beauvoir (1908-1986), Novelista e intelectual francesa: “El problema de la

mujer siempre ha sido un problema de hombres”.
GÉNERO E IGUALDAD DE GÉNERO
Género: Significado que la sociedad da a la diferencia entre mujeres y hombres. En la

mayoría de las sociedades actuales, se trata de un sistema de relaciones de poder y
subordinación socialmente construidas que crea roles sexuales diferenciados y asigna tareas
distintas para hombres y mujeres discriminatorias en ocasiones para la mujer.
Igualdad de género: Situación en la que la mujer y el hombre tienen iguales derechos y

oportunidades de jure y facto y participan por igual en todas las esferas de la vida pública y
privada, libres para desarrollar sus capacidades y de tomar decisiones.
Estella R. Ramey, Fisióloga y biofísica en la Universidad de Georgetowm (EE.UU.): “La

igualdad entre mujeres y hombres sera alcanzada cuando una mujer con la cabeza hueca
pueda llegar tan lejos como un hombre con esta misma característica”.
MAINSTREAMING DE GÉNERO (TRANSVERSALIDAD DE GÉNERO)
Es la (re-)organización, mejora, desarrollo y evaluación de los procesos políticos, de modo

que una perspectiva de igualdad de género se incorpore en todas las políticas, a todos los
niveles y en todas las etapas, por l@s actores/as normalmente involucrad@s en la adopción
de medidas políticas.
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Kofi Annan, Secretario General de las Naciones Unidas 1997-2006, Premio Nobel de la
Paz 2001: “La igualdad de las mujeres debe ser un componente central en cualquier intento
para resolver los problemas sociales, económicos y políticos”.
EMPODERAMIENTO
Proceso de accesión a los recursos y desarrollo de las capacidades personales para poder
participar activamente y modelar la vida propia y la de la comunidad en términos
económicos, sociales y políticos.
Facultar: Tener el poder (posibilidad) de hacer cosas.

Habilitar: Sentirse y ser capaz.
Autorizar: Ser valoradas y reconocidas.
Margaret Thatcher (1925-) Ex-primer ministra de Reino Unido: “En cuanto se concede a la
mujer la igualdad con el hombre, se vuelve superior a él”.
DEMOCRACIA PARITARIA (40%-60%)
No hay cuotas.

¿A quién sirve la democracia paritaria? A la igualdad.
Neutralización de la diferencia basada en el sexo.
Inversión de la inercia de comportamientos estereotipados, ¿por qué? Para cambiar las
cosas, porque somos diferentes.
¿IGUALDAD DE MUJERES Y HOMBRES?
Un mundo sin género: solo a través de la educación.
“Les dones sostenen la meitat del cel”
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TEMA 9: EL SISTEMA DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS. RASGOS GENERALES U

GARANTÍAS GENÉRICAS Y EXTRAJUDICIALES DE LOS DERECHOS. UMH
1) Rasgos generales
Hablamos de Garantías Constitucionales en general desde una doble acepción o punto
de vista:
- Desde un punto de vista amplio son aquellos principios, instituciones, situaciones
subjetivas garantizadoras de la libertad humana.
- Desde el punto de vista estricto se ve una clara diferenciación entre garantías y
derechos que se deben diferenciar de los derechos en sí, aunque ya veremos que hay
derechos que conllevan una garantía, como por ejemplo el Habeas Corpus, es un
derecho que dentro de sí lleva una garantía, un procedimiento para la libertad personal.
EVOLUCIÓN garantías constitucionales:
En un primer momento el Estado Liberal (Revolución Francesa y sobre todo EEUU) se
plasmó la idea de no necesidad de establecer determinado sistema de protección de los
derechos y libertades. Como los derechos son previos al Estado, es suficiente con la
división de poderes y con que el estado no se entrometa en la vida de la sociedad.
Con la llegada de la crisis del Estado liberal, se reforzará esa idea de que hay que hacer
manifiestas las garantías de los derechos, y eso se hace con un doble objetivo, o
finalidad:
Desde un punto de vista progresista: Las garantías constitucionales sirven para asegurar
conquistas de la revolución (de la burguesía).
Desde su forma conservadora: Desde este punto de vista servirían para impedir nuevas
clases transformen los derechos clásicos y los puedan llegar a desfigurar.
En cualquier caso el concepto de garantía constitucional (de los derechos) siempre es un
concepto que emerge, surge en momentos de crisis, en épocas de entre guerras, crisis,
etc…, es decir tiene una revitalización del concepto como reacción en momentos
críticos.
Para la efectividad y plena vigencia de los derechos fundamentales no es suficiente que
haya garantías constitucionales, resulta imprescindible no solo un adecuado sistema de
garantías jurisdiccionales e institucionales, sino también es necesario que la existencia
de determinados factores de orden social, económico y cultural, no impidan el ejercicio
de estos derechos a fin que tengan su ejercicio una efectividad real y plena.
Clasificación de las garantías constitucionales:
- Jurisdiccionales: Son las judiciales, las más fuertes o de mayor grado de protección.
- Extrajudiciales: Aunque actúan como complemento de las anteriores aunque no son
menos importantes, y en nuestro régimen político vienen representadas por el defensor
del pueblo.
- Garantías previstas en los nuevos Estatutos de Autonomía: Son de reiteración de
garantías prevista por la Constitución respeco a las garantías, se hace mención
específica en los estatutos de autonomía a partir de 2006 a garantías y no solo a
derechos, y se hace una mención específica a tutela de esos derechos por las
instituciones propias de esas Comunidades Autonomas, como el Defensor del Pueblo
Autonómico. En los Estatutos intentan dar una mayor eficacia a los principios rectores
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que aparecen en la Constitución, convirtiéndolos en derechos dentro de los Estatutos de

Autonomía, logrando así una mayor eficacia de esos principios.
2) Garantías genéricas
1.-. Aplicación directa y reserva de ley
Art. 53 CE: (punto de referencia en todo el sistema de protección de los derechos)
Artículo 53
1. Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo segundo del presente Título

vinculan a todos los poderes públicos. Sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su
contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades, que se
tutelarán de acuerdo con lo previsto en el artículo 161.1.a)
Emerge aquí a un doble problema: ¿si existe doble protección? Y si ¿solo son DDFF los
protegidos mediante Recurso de Amparo Constitucional?
La redacción del precepto puede cuestionarse por establecer un doble sistema de
protección que puede conducir a que determinados derechos, puedan no ser
considerados como derechos fundamentales, por carecer de la protección del amparo
constitucional. Además este importante precepto parece plantear dos órdenes de
cuestiones:
No es la defensa ante el Tribunal Constitucional lo que hace fundamental a un derecho,
sino que sea indisponible frente a los poderes públicos y sobre todo frente al legislador.
Hay que hacer referencia en tal sentido, (al hablar de la aplicación directa y la reserva
de ley) a dos aspectos.
a) Vinculación a los poderes públicos
(Vinculación de los derechos y libertades a todos los poderes públicos)
Hay que cuestionarse si Art. 53 es una reiteración innecesaria del atr. 9.1 o si por el
contrario hay una reiteración justificada, que es lo que efectivamente sucede. Esta
reiteración es necesaria y Justificada por la doctrina por:
- El especial significado del Tit. I o artículo pórtico (es el núcleo CE, art. 10 CE)
- Reiteración, el artículo 53 sólo menciona a poderes públicos, es decir, enfatiza
esa vinculación de los derechos frete a los poderes públicos. Por ser un freno
importante a los poderes.
- Diversa intensidad de la vinculación, distinta intensidad según el tipo de
derechos: En unos es
Directa/inmediata.
Tít. I, Cap. II consigue vinculación directa e inmediata (La CE en este
Cap. II los reconoce directamente)
Indirecta.
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Tít. I, Cap. III: (son principios rectores) esos principios lo que tienen es
que informar a la legislación, la práctica judicial y la actuación de los
poderes públicos. La CE en este Cap. III lo que hace es dar una serie de
directrices éticas o morales, informa a la legislación positiva, la practica
judicial y la actuación de los poderes públicos.
b) Aplicación directa y reserva de ley

Fijémonos la APLICACIÓN DIRECTA no se predica de los principios rectores del
Cap. III y la aplicación la encontramos en el Estado Liberal donde afirmaban que los
derechos naturales son ilegislables que deben ser un freno al poder y no depositados en
él. El proyecto de CE 1873 también venía a proclamar ese carácter ilegislable y de
protección directa de los derechos fundamentales.
Significado:
Que el art. 53.1 de nuestra Constitución mantiene el principio de aplicación directa,
quiere decir que no necesitan ser desarrollados legislativamente para ser aplicables. La
ciudadanía puede acudir a los tribunales para defender un derecho fundamental aunque
no haya sido desarrollado por ninguna ley.
Ahora bien… NO ESTA PPROHIBIDO el desarrollo legislativo: pero más en el sentido
de garantías. RESERVA DE LEY (regulación y riesgo de restricción del derecho que
debe ser regulado por el legislador y que no es carta blanca a éste a la aplicación y
regulación del derecho.
Tipología de la reserva de ley
- Reserva absoluta: Sección 1ª, Cap. II, reserva por ley orgánica. (Art. 81 de la CE sobre
los derechos reconocidos en la Sección I del Capítulo II)
- Reserva relativa: Sección 2ª, Cap. II para el resto de derechos. (Está prohibida como
en el caso anterior, la delegación legislativa; aunque como ya se ha visto en nuestra
propia jurisprudencia, es difícil impedir cualquier incidencia de los decretos-leyes en el
ámbito de los derechos, deberes y libertades de la ciudadanía, es imposible evitar
afectación por Decreto Ley).
Doctrina constitucional (STC 16-11-1981)
-Respeto a límites constitucionales teniendo en cuenta la incidencia en el sistema
económico.
- La norma reguladora de los derechos y libertades reconocidos en el Cap. II Tit. I de la
CE, requiere siempre rango legal que sólo puede emanar del Poder Central (Cortes
Generales) cuando se persiga la garantía de condiciones básicas que garanticen la
igualdad de los españoles en el ejercicio de los derechos y obligaciones. Y ello porque
también las Comunidades Autónomas pueden asumir competencias en esta materia.
- La vinculación de los derechos fundamentales a todos los poderes públicos es
consecuencia directa de considerar la CE norma suprema.
- Consideración: los derechos no son solo derechos de defensa, sino la necesidad del
legislador de garantizar determinadas prestaciones (derechos de prestación - actuación
positiva)
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Posición legislador de los derechos

- Límite en el contenido esencial (respeto) El legislador no puede regular todo lo que
quiera, debe respetar el contenido esencial del derecho. El legislador de lo orgánico
legisla solo lo básico lo indispensable y necesario, el legislador de lo ordinario lo es
para regular su ejercicio.
- Límite en principios interpretativos (proporcionalidad/ponderación), debe legislar de
modo ponderado y proporcionado.
- Importante la configuración legal (dºs config legal) Para que esos derechos sean reales,
efectivos, necesitamos crear las condiciones oportunas para que puedan actuar.
La ley habilita al legislador mediante las formas posibles a:
-Delimitar contenido del derecho
-Establecer protección
-Crear límites externos
Diferenciación de reservas
-Reserva LO: lo indispensable/mínimo, para desarrollo del DF
-Reserva Lord: para regular su ejercicio, complementario
-No cabe delegar la reserva (no remisiones incondicionadas; desapoderamiento
al legislador, no puede quitarse la facultad de regular un derecho fundamental al
legislador y dársela al gobierno)
Es decir, la reserva de ley orgánica actúa cuando se trata del desarrollo de un derecho
fundamental, estableciendo su alcance y límites, pudiendo remitir al legislador ordinario
la regulación de aspectos complementarios del desarrollo de los derechos
fundamentales.
También las Comunidades Autónomas tienen competencias en materia de derechos
fundamentales. Los límites al respecto son:
- Reserva de LO del art. 81
- Respeto al orden competencial, regla establecida en el art. 149.1.1.
- Reserva de Lord: posible por CA (elementos esenciales por el Estado –
titularidad, garantías, límites: uniformidad, condiciones básicas del 149.1.1 CE-;
resto: CA) Las CA podrán regular el ejercicio de los derechos fundamentales en
el ámbito de aquellas materias que sean de su competencia, así como el Estado
en el ámbito de las suyas, incluyendo la habilitación genérica que le atribuye el
art. 149.1.1.
Eficacia “horizontal” de los derechos (relación de los derechos fundamentales con los
poderes privados)
- Vinculación a particulares (si combinamos el art. 9.1 CE y le sumamos el 9.2 y Estado
Social vemos la respuesta a la cuestión de si los derechos vinculan a los particulares, y
estudiando los artículos citados llegaremos a la conclusión de que efectivamente los
derechos no solo vinculan al estado, sino también a los particulares.
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- Límites procesales: En el art. 41.2 de la LOTC parece limitar el Recurso de Amparo

Constitucional frente a actuaciones de particulares, limitación esta que nuestra
jurisprudencia constitucional se ha encargado de corregir, admitiendo expresamente
dicha eficacia horizontal. (art. 24 CE)
En teoría solo procede el recurso de Amparo frente a poderes públicos y no contra
empresa privada, aunque el tribunal constitucional ha ACEPTADO recursos de amparo
en alguna ocasión. El tribunal entiende que el particular puede denunciar una
vulneración de su derecho y si el TC no ampara a ese particular frente a dicha
vulneración efectuada por una empresa, el Tribunal incurriría en una lesión del art. 24.
Esto justifica en los últimos tiempos, el gran aumento de recursos de amparo.
¿Distinta posición particulares? Superar: eficacia directa:
Una última cuestión que dejaremos abierta y que iremos solventado es si los particulares
están vinculados por los derechos de forma distinta al poder público, la igualdad vincula
de forma distinta a una empresa que a un parlamento, por ejemplo en una composición
paritaria de sus órganos de toma de decisiones. Bueno, esta es una pregunta compleja
evidentemente, quizá las estrategias para actuar o paora hacer reales los derechos tienen
que ser distintas, pero en cualquier caso hay que superar la idea de que frente a los
particulares no existe una vinculación de los derechos porque los valores, los principios
y los derechos constitucionales impregnan toda la realidad social.
Por tanto, hay que superar la idea de que los derechos particulares son vinculados de
forma distinta o de forma aminorada, y que efectivamente esa vinculación debe existir.
Otra cosa son las estrategias concretas que podamos desarrollar.
2. Contenido esencial de los derechos

Según hemos visto en el art. 53.1 se establece que Desarrollo de los derechos solo puede
y tiene que establecerse por ley RESPETANDO el contenido esencial del derecho, lo
cual es una garantía más para el ejercicio de los derechos fundamentales, sustrae cierta
parte o contenido de los derechos que hay en la Constitución al legislador para que este
no pueda manipular ni desvirtúe de sentido a ese derecho fundamental.
Es un concepto de influencia alemana, un concepto jurídico “indeterminado”, aunque si
determinable, tiene un determinado sentido y sirve de freno a la capacidad (límite a la
capacidad manipulativa de los poderes públicos que son los que en definitiva los que
hacen una realidad de los derechos cuando los regulan o protegen).
Concepto:
El sentido de esta frase es ser el reducto último –sustancia del derecho- sin el cual el
derecho deja de ser lo que quiso el constituyente que fuera (doctrina alemana)
-STC 8-4-1981 concretó el sentido fundamental de “contenido esencial” del derecho
constitucional, dijo que había 2 vías (posibilidad simultanear) para hallar el significado:
1. Concepto o tipo abstracto del derecho que preexiste al momento legislativo
(facultades o posibilidades de actuación para que el derecho sea reconocido
como tal). Lo que está en la mente de la sociedad.
2. Intereses jurídicamente protegidos: parte del derecho necesaria para que el

interés protegible que da vida al derecho, sea real y efectivamente protegido
(parte sin la cual pierde su “peculiaridad”: recognoscible a un tipo).Si se quita
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esa palabra el derecho pierde su peculiaridad y deja de ser un derecho.

Entendiéndose por violación del contenido esencial, cuando el derecho queda
sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de lo
razonable o lo despojan de la necesaria protección.
El tema del “Contenido esencial” nos lleva al contenido de la garantía institucional
como conexión.
Carácter del contenido esencial: según la rigidez jurisprudente puede ser:
- Absoluto: El contenido como garantía y límite a transformación del derecho.
- Relativo: El contenido como garantía y transformación del derecho pero no de
su concepto.
El concepto de contenido esencial no es un concepto inmutable, sino un concepto
eminentemente histórico, sujeto a las transformaciones sociales que se vayan
produciendo. Yes que esta parece ser la única vía posible a fin de: evitar una
petrificación o anquilosamiento de nuestro ordenamiento jurídico. Todo ello sin olvidar
la diferenciación entre contenido esencial y contenido accesorio, delimitado por nuestra
jurisprudencia constitucional en el caso de la libertad de sindicación, y que es
susceptible de ser generalizado a otros derechos fundamentales.
3) Garantías extrajudiciales: el Defensor del Pueblo
Son también llamadas garantías institucionales. Son Instituciones estatales
especialmente orientadas a la defensa ciudadana, defensa de los derechos.
-Monarquía
-Ministerio Fiscal
-Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado
-Defensor del Pueblo
EL DEFENSOR DEL PUEBLO
Se encuentra recogido en el artículo 54 CE.
Artículo 54 CE:
“Una ley orgánica regulará la institución del Defensor del Pueblo, como alto
comisionado de las Cortes Generales, designado por éstas para la defensa de los
derechos comprendidos en este Título, a cuyo efecto podrá supervisar la actividad de la
Administración, dando cuenta a las Cortes Generales.
Es una institución novedosa y singular.

Orígenes y evolución básica
Es una figura que aparece en los países escandinavos, denominada Ombudsman (países
escandinavos, Suecia: ya que gobierno y parlamento no tenían control de la
Administración.
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Es una figura de delegación del parlamento para paliar deficiencias de control

parlamentario sobre la Administración. Su función es verificar y controlar toda
actividad de la Administración que pueda vulnerar el Título I. Extensión a otros países
Afectado también por nuestro modelo territorial ya que las CCAA han asumido muchas
competencias y esto ha dado especial protagonismo a los Defensores autonómicos
Es problemático en cierto modo aludir a esa relación del Defensor estatal y Defensores
autonómicos: se ha aludido a una relación de jerarquía entre ambos pero en cualquier
caso la sentencia STC 31/2010 (Cataluña) viniendo a decir que ambos tutelan “todos”
los derechos (CE + EEAA).
- ¿Es una Institución efectiva? Para que sea efectiva no puede ser una mera oficina de
quejas, sus decisiones deben tener cierta autoritas, sus recomendaciones deben presionar
a la Administración al respeto de referidas decisiones o recomendaciones cuando dichas
Administraciones lesionan un derecho.
Regulación
-LO 3/1981, 6 abril (modif LO 2/1992: Comisión Congreso-Senado rel con Def)
-Reglamento (acuerdo Mesas Congreso-Senado 6-4-1983)
Derecho comparado - modelos
- Modelo Sueco, es el que se adoptará en España, de nombramiento parlamentario;
amplio poder fiscalizador; de oficio o a instancia de parte; acceso directo ciudadanía
(CE 1978)
- Modelo Anglo-francés è. nombramiento ejecutivo; reducido poder fiscalizador; a
instancia de parte; difícil acceso a la ciudadanía.
Naturaleza jurídica (cuál es su perfil)
- La CE lo define como: Alto Comisionado de las Cortes Generales, órgano de
nombramiento parlamentario.
- Nos preguntamos sobre su dependencia de las Cortes o si está politizada o no: Solo
dependencia ab initio, en el nombramiento, luego en su actuación debe tener, debe
actuar con independencia.
- Tiene cierto vínculo, pero no debe ser obstáculo para su independencia, el vínculo en
realidad es su dependencia presupuestaria la obligatoriedad de presentación de Memoria
anual ante el Parlamento.
- Es una institución con independencia por sus funciones è. Magistratura de opinión e
influencia ya que es una institución con potestas reducida pero notable autoritas.
El nombramiento del Defensor es:
- Por las Cortes
- Propuesta Comisión Mixta Congreso-Senado (mayoría simple)
- Aprobación Plenos mayoría cualificada (3/5 partes)
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- Si no hay acuerdo: la comisión mixta tiene que hacer nuevas propuestas. Y tendría que
aprobarse por mayoría cualificada en el Congreso (3/5), pero bastaría la mayoría simple
en el Senado.
Estatuto jurídico
- Pueden tener adjuntos cuyo nombramiento es por el Defensor del Pueblo, previa
conformidad Cortes, pero no forman parte de la institución en si.
- El Defensor del Pueblo es un órgano unipersonal
Informe Anual
- No debe ser instrumento de control político sobre el Defensor Pueblo.
- Posibilidad pronunciamiento en contra de las Cámaras.
Funciones
-Magistratura de opinión y de influencia
-Con doble función, Órgano bifronte, de protección derechos y control de la
Administración.
* Art. 54 indica su función de control sobre la Administración, con carácter
instrumental en relación con defensa derechos
* Art. 9.1 LO parece que el control Administración tiene carácter sustantivo (defensa y
protección de los derechos de la persona)
Procedimiento
- Puede actuar de oficio o instancia de parte
- Por presentación de quejas (persona natural/jurídica) è. invocación interés legítimo.
- Si hay Inadmisión a trámite debe hacer escrito motivado, informe de vías posibles
- Si hay Admisión a trámite debe haber investigación y resolución transmitida al
órgano, con obligación de la Administración de prestar auxilio -colaboración-,
comprobación de datos por Defensor del Pueblo, puede examinar expedientes,
documentos. Bajo delito de desobediencia si se obstaculiza la investigación
Instrumentos de actuación
- Sugerencia: Posibilidad de sugerencia en cuanto a la modificación o anulación de actos o
acuerdos, normas en cuestión.
- Efectuar recomendaciones y advertencias a los funcionarios y autoridades.
- Se encuentra legitimado para la presentación de Recursos de Inconstitucionalidad y Recursos
de Amparo ante el TC.
Práctica
- Más auctoritas que potestas.- Experiencia acumulada demostrada.- Con gran consolidación en CCAA.-
Gran poder de transformación de la Administración.- Problemas del Defensor del Pueblo con las
instituciones autonómicas (impugnación del EA Cataluña)
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TEMA 10: LA PROTECCIÓN JURISDICCIONAL ORDINARIA Y CONSTITUCIONAL

DE LOS DERECHOS
UMH
1) EL RECURSO DE AMPARO JUDICIAL U ORDINARIO

1.1 RASGOS GENERALES
Decimos que este tipo de recursos constituyen las garantías propiamente dichas de los
derechos porque, en teoría, son las más efectivas.
Esta apreciación es importante: los tribunales ordinarios deben ser en un

país los garantes naturales de los derechos fundamentales, de tal manera
que el recurso posterior ante el tribunal constitucional debería ser la
excepción y debe ser un recurso subsidiario
Existe una diferencia importante en el artículo 53, los derechos del artículo 14 y sección
1ª, es decir, artículos 15 al 29 de la Constitución Española, tienen vías especiales de
protección de los derechos, que son el amparo ordinario judicial y el amparo
Constitucional, y el resto de los derechos no irían por estas vías privilegiadas, sino por
la vía ordinaria, dicha vía ordinaria constituye el proceso habitual de tutela de los
derechos subjetivos.
1.2 NORMATIVA DE DESARROLLO
El recurso de amparo judicial es un recurso para la protección de los Derechos de los

artículos 14 al 29 de la Constitución Española y que tiene 2 notas características
básicas:
1. Preferencia: se trata de un recurso prioritario cuando llega a los tribunales

2. Rapidez: es un recurso rápido, sumario, se acortan los plazos.
El objetivo es muy claro: que cuando nos encontramos ante un derecho de los
artículos del 14 al 29, hay que resolverlos de forma rápida cuando lleguen a los
tribunales de Justicia.
El desarrollo principal de este amparo judicial vino por una ley preconstitucional
(62/78 de 26 de Diciembre de 1978), promulgada antes de la Constitución Española , y
de la que se ha dicho que no constituye el desarrollo global de este procedimiento de
amparo, de hecho, ha sido sustituida por la Ley contencioso-administrativa de 1998,
por la ley de enjuiciamiento civil del 2000 y por la ley de enjuiciamiento criminal del
2002.
Análisis de la Ley 62/78 de 26 de Diciembre de 1978

Es una ley que tiene su sentido en los Pactos de la Moncloa, en un contexto en el que
la garantía de los Derechos era una preocupación latente, una ley preconstitucional
aunque entró en vigor después, y de la que nos hemos estado preguntando
constantemente si está desarrollando esto que llamamos el amparo judicial, y,
aunque la doctrina señala que no constituye el desarrollo del amparo judicial, ha
servido para tutelar ciertos derechos durante una época.
Es una ley que estaba pensada para derechos concretos (expresión, reunión y
asociación), pero no establece un recurso de amparo judicial para todos esos derechos
1
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DE LOS DERECHOS
UMH
del 14 al 29 que reclama la Constitución, que además, no se centra en la preferencia y

la sumariedad.
Respecto a su ámbito, el artículo 1.2 lo restringió a determinados derechos y luego

fue haciendo incorporaciones legislativas paulatinamente, previó la posibilidad de
ampliar vía decreto legislativo es más, se amplió vía decreto legislativo en el año 1979
a todos esos derechos intentando funcionar como ese amparo judicial, y finalmente la
LO del Tribunal Constitucional dijo que esta ley extendía el ámbito a todos los
derechos del artículo 53.2, de tal manera que ese se convertía en un recurso previo al
recurso de amparo constitucional.
Procedimiento: Te permitía simultanear la vía de esa ley de 1978 con la vía

ordinaria, la que corresponda según el orden jurisdiccional, se podía optar con una
motivación diversa.
No preveía la preferencia, lo cual fue objeto de crítica, y no había una real

sumariedad, que se suele entender de dos maneras:
1. Cuantitativa: nos referimos cuando hablamos de

sumariedad cuantitativa a la RAPIDEZ. Un
procedimiento sumario cuantitativo acorta los plazos
2. Cualitativa: nos referimos con este término cuando
hablamos de limitar el objeto del proceso.
El Tribunal Constitucional lo que hizo fue interpretar esta sumariedad y esta ley
diciendo que la sumariedad de la que habla la Constitución es simplemente el
acortamiento de los plazos.
Por último, decimos de esta ley que no preveía las medidas cautelares.
Actual Marco Normativo:

La ley 62/78 fue sustituida por diferente normativa, por lo que tenemos que revisar
dichas sustituciones paulatinas en los distintos órdenes:
 Penal: tenemos los juicios rápidos, la Ley de enjuiciamiento criminal, de la

que destacamos que lo que prevé es el enjuiciamiento rápido de
determinados delitos, por lo que sí se cumple con la sumariedad, pero que no
dispone nada de la preferencia.
 Contencioso – administrativo: la ley que lo regula es la del año 98, La Ley
de la jurisdicción contencioso – administrativa, y donde destacamos lo
siguiente:
Lo que nos permite esta ley es no tener que agotar la vía administrativa, es
decir, los recursos ante la administración, antes de ir a los tribunales.
Normalmente, cuando no se trata de Derechos fundamentales, es obligatorio
agotar la vía administrativa.
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DE LOS DERECHOS
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En segundo lugar, te permite suspender el acto administrativo que estamos

impugnando cuando la ejecución del acto haga que el recurso pierda su
sentido.
Finalmente, también se alude a la reducción de los plazos (aquí sí se cumple la
sumariedad) en la tramitación y en la resolución.
 Civil: la ley data del año 2000 y tendríamos que hacer una doble distinción
entre derechos sustantivos y procesales.
- Derechos sustantivos: (honor, intimidad e imagen): se sigue el juicio
ordinario, pero esos pleitos gozan de carácter preferente.
- Derechos procesales: Aquí la ley de enjuiciamiento no ha previsto la
preferencia
No está prevista la sumariedad para los Derechos sustantivos ni la preferencia

en el caso de los procesales.
Desaparición de la protección por las dos vías: el motivo de esta desaparición

es que el recurso de amparo judicial no es un procedimiento aparte, sino que
son sólo 1 conjunto de especialidades dentro del proceso ordinario.
 Laboral: su regulación está en el Real Decreto Legislativo de 1995, texto

refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, este era el único ámbito que
no estaba regulado en la ley de 1978, pero aquí sí se recoge la preferencia y
sumariedad cuando lo que esté vulnerado son Derechos Fundamentales.
 Militar: Regulado por su propia ley (LO 2/1989), a la que no se hace
referencia.
Conclusiones:
El amparo judicial no es un procedimiento al margen de los procedimientos
ordinarios, sino que se trata de un conjunto de especialidades que surgen cuando lo
que tenemos es la vulneración de Derechos Fundamentales y en procedimientos
ordinarios.
La regulación no está en una única ley sino que le vamos encontrando en las 4
legislaciones.
Cuando se habla de amparo judicial no se habla sólo de estas legislaciones en los

ámbitos ordinarios (contencioso – administrativo, civil, penal y laboral), también
forman parte del llamado amparo judicial distintos procedimientos específicos que
aparecen regulados en las leyes de determinados derechos.
Por ejemplo: La ley del habeas corpus – contiene un amparo judicial, un

procedimiento para la tutela de la libertad personal.
1.3 DELIMITACIÓN DE COMPETENCIAS ENTRE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA Y

LA CONSTITUCIONAL
El problema que nos encontramos esaue los tribunales ordinarios y el Tribunal

Constitucional coinciden en el mismo ámbito y objeto de protección cuando hablamos
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de Derechos Fundamentales, con la diferencia que el Tribunal Constitucional se

pronuncia con posterioridad a los tribunales ordinarios, es decir, el amparo
Constitucional es subsidiario, es el último recurso dentro del Estado Español para la
tutela de Derechos fundamentales.
Tenemos que decir que el Tribunal constitucional a través del amparo constitucional
ha elaborado una doctrina enorme en materia de Derechos fundamentales, por lo
que las discrepancias con la justicia ordinaria han sido muy fuertes.
Hay que reiterar que el sistema constitucional debe ir por la lógica de que los
tribunales constitucionales ordinarios sean los mejores y los auténticos defensores de los
Derechos fundamentales y que el amparo constitucional siempre ha sido un recurso
subsidiario después de agotar la vía judicial previa, y debe ser un recurso excepcional.
Como último, hay que abordar la separación de jurisdicciones: cuando hablamos del
Tribunal Constitucional y de los tribunales ordinarios tutelando los derechos de la
persona, es muy complicado hacer una distinción material, es complicado entender
que los tribunales ordinarios defiendan la legalidad ordinaria y que el Tribunal
constitucional defiende la legalidad constitucional, es muy difícil compartimentar la
ley y la Constitución en dos ámbitos verticales, cuando más bien la Constitución está
impuesta a la legislación de manera horizontal.
Se han hecho varias propuestas para deslindar estos dos recursos:
- Privar al Tribunal Constitucional del recurso de amparo: privar de

determinados derechos.
- Reforzar o hacer un nuevo amparo ante los tribunales ordinarios separado
por especialidades.
- Reforzar el recurso de amparo: se ha decidido que el Tribunal
Constitucional sólo conozca de los amparos que tengan relevancia
Constitucional y no de todas las lesiones de derechos.
- Reformas procesales: por ejemplo, reformar el incidente de nulidad de
actuaciones de 241 de la LO del Poder Judicial.
- Autorrestricción: el Tribunal constitucional desarrolla menos amparos
contra jueces y más amparos contra las leyes.
Finalmente lo que ha ocurrido es que hubo un pacto para la reforma de la justicia en

2001 destinado a evitar estos roces y a profundizar en la labor de la defensa de los
derechos por los tribunales ordinarios, se plantearon los problemas y efectivamente, se
reforzó la LO del Tribunal constitucional mediante la LO 6/2007, en la que se cambia
el amparo constitucional (ahora el Tribunal Constitucional no conoce de todas las
vulneraciones de derechos, sino sólo las que tengan relevancia constitucional), y se ha
reformado el llamado incidente de nulidad de actuaciones del artículo 241 de la LO
del Poder Judicial, de tal manera que se pueda solicitar que las actuaciones en un
proceso sean anuladas por cualquier vulneración de un derecho cuando con
anterioridad sólo se podía solicitar esa nulidad por incongruencia o por indefensión.
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DE LOS DERECHOS
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2.- EL RECURSO DE AMPARO CONSTITUCIONAL

Este recurso lo podemos definir como el que tiene lugar ante el Tribunal
Constitucional para la protección de los Derechos Fundamentales, en concreto para
tutelar los derechos de los artículos 14 al 29 más el derecho a la objeción de conciencia
que encontramos en el artículo 30.2 de la Constitución española.
Nos podemos preguntar si ha resultado conveniente que el Tribunal Constitucional

asumiese esta función, la cual comparte con los tribunales ordinarios, lo que ha dado
lugar a muchas fricciones constitucionales. A pesar de ello, podemos decir que el
recurso de amparo constitucional ha resultado una experiencia positiva en toda la
trayectoria del Tribunal, no sólo por haber tutelado los Derechos Fundamentales en
cuanto a derechos objetivos, sino por la extraordinaria pedagogía constitucional que
ha realizado respecto de los tribunales ordinarios.
En lo que atañe a los precedentes históricos, los podemos encontrar en Alemania, en

la ley fundamental de Bonn y en su desarrollo posterior.
Por otro lado, podemos decir que el recurso de amparo constitucional no es

propiamente una segunda instancia, estamos hablando de una tutela especializada
en materia de Derechos Fundamentales, una tutela extraordinaria, y habría que
añadir que a esa tutela especial y específica se le sumaría, con posterioridad, la
tutela ante el Tribunal europeo de Derechos Humanos para la protección de los
Derechos que se encuentran en el Convenio de Roma, ratificado en el Estado español.
Con todo ello, podemos preguntarnos si el recurso de amparo constitucional es un

recurso innecesario o no, y al respecto podríamos concluir diciendo que el Tribunal
Constitucional es en cierta forma un órgano adecuado para la tutela de los derechos.
Por un lado porque al Tribunal Constitucional le corresponde saber de todas las

violaciones de la Constitución y por tanto no es ilegítimo que controle también la
tutela de los derechos, y por otro lado, es cierto que existe un importante problema
respecto al volumen de trabajo que tiene que atender el Tribunal Constitucional, y
ello ha dado lugar a que se plasmara una solución en la práctica a través de la
reforma de la Ley Orgánica 6/2007, en la que se ha procedido a objetivar el amparo
constitucional, para que el Tribunal sólo conozca a partir de este momento, de
aquellos asuntos que tienen específicamente trascendencia constitucional.
2.1 NATURALEZA
Volvemos a reiterar si estamos o no ante una segunda instancia; es cierto que en

parte estamos ante una segunda instancia porque el Tribunal Constitucional controla
las vulneraciones de derechos de la Constitución tras la revisión que han hecho ante
esa tutela de los derechos los tribunales ordinarios, ahora bien, sólo por este motivo se
puede considerar una segunda instancia, porque al Tribunal Constitucional no le
corresponde el revisar todo el derecho aplicado por los jueces en los litigios anteriores,
de alguna manera podemos decir que a través del recurso de amparo constitucional
este tribunal estaría colaborando con el poder judicial, pero sólo en lo que atañe a la
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DE LOS DERECHOS
UMH
vulneración de los Derechos Fundamentales, en tanto estamos ante un pleito

excepcional y extraordinario, únicamente por este motivo, y podemos decir en tal
sentido que el recurso de amparo constitucional no es una mera continuidad de
pleitos anteriores.
Con todo ello, señalaríamos que estamos ante un recurso subsidiario, un recurso que
procede sólo tras agotar la vía judicial, ello es así en líneas generales, aunque hemos
de tener en cuenta que cuando se refiere al amparo contra actos parlamentarios del
artículo 42 LOTC, no existe vía judicial previa y se trata de un recurso directo.
En segundo lugar diríamos que es un recurso subsidiario porque sólo procede por la
lesión de Derechos fundamentales. Por otro lado, la subsidiariedad aparece reforzada
por la reforma de la LOTC (Ley Orgánica del Tribunal Constitucional)por LO 6/2007,
porque en tal sentido se ha reformado también la LOPJ (Ley Orgánica del Poder
Judicial) para modificar el incidente de nulidad de actuaciones y hacerlo más amplio,
reforzando por tanto la tutela que corresponde a los tribunales ordinarios respecto a
los derechos.
Finalmente deberíamos señalar que en el recurso de amparo constitucional

estaríamos defendiendo un doble objeto:
 Por una parte estaríamos ante una tutela subjetiva de los derechos de la
ciudadanía
 Por otra parte, estaríamos ante una tutela objetiva de la propia Constitución.
2.2 OBJETO Y SUPUESTOS
El artículo 161.1.b de la Constitución española está ligado en conexión con el artículo

53.2 de la Constitución, los cuales se refieren a los derechos que deben ser tutelado, los
derechos de los artículos 14 al 29 y 30.2 de la constitución.
Hay que decir, no obstante, que aunque el anterior es objeto de tutela por parte del
Tribunal Constitucional a través del recurso de amparo, ese objeto ha sido ampliado
a través del artículo 6 LO 3/1984, que regula la iniciativa legislativa popular que
permite impugnar la inadmisión por la mesa de la cámara de una iniciativa
legislativa popular, y por otro lado, tendríamos que referirnos también a los amparos
electorales, previstos en la LO 5/1985 de la LOREG, amparos electorales que resolvería
el Tribunal Constitucional.
En cualquiera de los dos casos, estaríamos hablando de litigios que son una
manifestación de uno de los Derechos Fundamentales tutelados: los derechos de
participación del artículo 23 de la Constitución.
Cuando aludimos al titular de la violación, debemos referirnos a que las violaciones

pueden ser provocadas por disposiciones, actos jurídicos, omisiones, por vía de hecho
de los poderes públicos…lo cual incluye al Estado, al resto de entes públicos, entes
locales y colegios profesionales; en cualquiera de estos casos nos estaríamos refiriendo
a que se trata de actos del poder los que pueden ser impugnados.
6
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DE LOS DERECHOS
UMH
La pregunta que nos hacemos es si es posible impugnar la vulneración de derechos

provocadas por los particulares, es decir, si procede un amparo constitucional por
actos contra particulares, y hay que decir que sí, procede esta impugnación, aunque
en realidad hay una laguna en este sentido en la LOTC, la cual sólo contempla las
vulneraciones provocadas por actos de los poderes públicos, pero el propio Tribunal
Constitucional es el que nos ha dado la solución, y lo ha hecho por la vía de hecho,
entendiendo que aquellos tribunales que no protegen las lesiones provocadas por los
particulares, están contribuyendo a dicha lesión, y por tanto procede impugnar esas
resoluciones de los tribunales, entendiendo que han lesionado el artículo 24 de la
Constitución al no proteger las lesiones causadas por particulares.
Si entramos en los supuestos, debemos hacer referencia a lo siguiente:
a) Violación originada por órganos legislativos: ya sea del Estado o de las

Comunidades Autónomas, se trata del supuesto del artículo 42 LOTC, en tal
sentido, hay que decir que el recurso de amparo procedería contra actos sin
valor de ley, no generales, provocados por esos órganos legislativos, ahora
bien, no se puede impugnar ante el Tribunal Constitucional mediante recurso
de amparo, la actividad administrativa de las Cámaras, porque no se trata de
actos parlamentarios, sino de la propia administración, aunque sea la
administración parlamentaria.
La segunda cuestión que debemos señalar es que la presentación de este
recurso no exige como requisito que se deba de agotar la vía judicial previa, lo
cual no es incompatible con que se tenga que agotar la vía interna de los
propios órganos legislativos.
Poor otro lado, hay que aludir al plazo para la presentación del recurso, 3
meses.
Finalmente nos podemos preguntar si hay actos exentos de control ante el
Tribunal Constitucional, hay que decir a este sentido que cada vez existe una
tendencia más acusada a que haya un control judicial, y más si cabe incluso
en el caso de las Comunidades Autónomas, cuya actividad puede ser
impugnada además ante el Tribunal Constitucional por otra vía, la vía del
artículo 161.2 de la Constitución.
b) Violación originada por órganos ejecutivos: ya sea del Estado o de las
Comunidades Autónomas, pero también nos referimos a las vulneraciones
provocadas por los órganos auxiliares y a las que proceden de órganos locales,
caso previsto en el artículo 43 LOTC. En este caso sí se requiere agotar la vía
judicial previa y también en este caso cambia el plazo de presentación del
recurso, que se limita a 20 días.
c) Violación originada por órganos judiciales: que son las del artículo 44
LOTC, y que son cuantitativamente las que más impugnaciones han probado
ante el Tribunal Constitucional.
Aquí hemos de señalar lo siguiente:
 Hay que agotar la vía judicial previa ante los propios tribunales ordinarios
 El plazo de presentación del recurso es de 30 días
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DE LOS DERECHOS
UMH
 La violación tiene que ser imputable directamente al órgano judicial con

independencia de los hechos que haya enjuiciado dicho órgano judicial, de tal
manera que el Tribunal Constitucional va a analizar sólo lo necesario en las
resoluciones de esos órganos judiciales previos y que se refieran a las
vulneraciones de los Derechos Fundamentales. Respecto a las vulneraciones
hay que decir que el Tribunal Constitucional no exige una invocación formal
en el proceso ordinario del derecho violado, le basta con que esos tribunales
ordinarios hayan tenido oportunidad de reparar dichos derechos.
 Finalmente, debemos hacer una valoración precisamente por la gran
cantidad de impugnaciones que se realizarán por la actuación de órganos
judiciales, y esque debemos evitar que el recurso de amparo se convierta en
un mero control de tribunales con carácter exacerbado.
2.3 ÓRGANOS LEGITIMADOS
1. La ley y el propio Tribunal Constitucional han entendido que la legitimación activa

en un sentido muy amplio el artículo 162.1.b de la Constitución, se refiere así a toda
persona natural o jurídica que invoque un interés legítimo.
2. Entiende de la legitimación del defensor del pueblo también para presentar

recursos de amparo
3. También tendría legitimación el Ministerio Fiscal.
Nos centramos además en el concepto de interés legítimo, que no es sólo un concepto

personal, subjetivo, sino que también incluye un interés social. Aludimos también
dentro de ese interés legítimo a que se trata de la persona directamente afectada, el
defensor del pueblo y el Ministerio Fiscal cuando la vulneración es provocada por
órganos legislativos y cuando nos referimos a los casos de objeción de conciencia o a
las vulneraciones provocadas por el poder ejecutivo o el poder judicial.
Legitimación privada y pública:

a) Legitimación privada: se refiere a la vía directa ante el propio Tribunal
Constitucional, y quienes tienes esta legitimación son las personas naturales
que pueden ser tanto nacionales como extranjeras, por otro lado, las personas
públicas no tendrían esta legitimación porque son sujetos pasivos precisamente
de ese recurso de amparo, pero sí pueden tener legitimación privada cuando
a esas personas públicas o jurídicas se les esté lesionando un derecho por parte
de otro poder público
b) Legitimación pública: estamos aludiendo al ministerio Fiscal que está presente
en todos los procesos, y nos referimos también a la situación de publicidad en
el BOE cuando presentan un recurso de amparo tanto el Ministerio Fiscal
como el Defensor del pueblo.
2.4 PROCEDIMIENTO
La competencia ordinaria para resolver los recursos de amparo la tienen las salas del
Tribunal Constitucional, pero hay dos excepciones:
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DE LOS DERECHOS
UMH
1. Es posible que el pleno recabe un asunto si lo considera necesario, si lo

considera de interés general.
2. Es posible que se delegue la resolución de un recurso de amparo a las
secciones del Tribunal Constitucional, lo cual tiene lugar cuando se trata de
aplicar doctrina consolidad por parte de estas secciones.
El plazo para presentar un recurso de amparo difiere según sea el órgano que ha
vulnerado el Derecho Fundamental:
- Legislativo: 3 meses
- Ejecutivo: 20 días
- Judicial: 30 días.
Respecto a la demanda, ésta está dirigida a restablecer y preservar el derecho

vulnerado.
En lo que atañe a la admisibilidad o inadmisibilidad, hemos de irnos al artículo 50

LOTC, que se refiere a los artículos 41 a 46 y 49 de la LOTC, es decir, el Tribunal
Constitucional podrá no admitir una demanda en los casos señalados en esos
preceptos, es decir, tendrá que valorar si el derecho es susceptible de amparo si se
cumplen los supuestos y plazos ya comentados, si hay legitimación, si se da el requisito
de la subsidiariedad, en resumen, si se cumplen todos los requisitos de la demanda
habiendo posibilidad de subsanar. La sección podrá inadmitir por unanimidad, pero
si no hay un acuerdo en la sección, el asunto pasará a la sala.
Ante estas decisiones, sólo cabrá el recurso de súplica por parte del Ministerio Fiscal, la
resolución tendrá lugar por auto motivado.
Por otro lado, hay que decir que el procedimiento de admisión o inadmisión de
demandas ha resultado sustancialmente modificado por la LO 6/2007, de tal manera
que aparte de los supuestos anteriores de la no admisión cuando no se cumple alguno
de los requisitos señalados, se modifica este trámite de admisión, de tal manera que
lo que se produce ahora es una admisión a trámite, es decir, el Tribunal
Constitucional va a seleccionar en positivo porque quien tiene que justificar el interés
de la demanda es ahora el recurrente, y por otro lado, lo que se produce es una
objetivación del recurso de amparo constitucional, es decir, se admitirá el recurso de
amparo si hay trascendencia constitucional, lo cual significa introducir en el recurso de
amparo una relativa discrecionalidad para admitir asuntos, lo cual no existía con
anterioridad.
En tal sentido, se considera que existe trascendencia constitucional cuando el recurso

es importante para la interpretación de la Constitución, su aplicación o su general
eficacia, y cuando sea importante también para determinar el alcance de los
Derechos Fundamentales, todos estos son conceptos jurídicos indeterminados que han
debido ir concretándose con posterioridad, en particular, ha sido el propio Tribunal
Constitucional quien ha concretado lo que significa la trascendencia constitucional en
una resolución, en la sentencia 155/2009, la cual no obstante, no cierra las causas que
suponen trascendencia constitucional, pero sí que alude a algunas de ellas, así, en tal
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DE LOS DERECHOS
UMH
sentido, señala el Tribunal Constitucional que son asuntos que tienen trascendencia
constitucional aquéllos en los cuales se trata de pronunciarse sobre un derecho sobre
el cual no hay doctrina del Tribunal Constitucional. Se refiere también a que el
Tribunal Constitucional se pronunciará cuando se trate de dar un giro jurisprudencial
por varios motivos: por interés del asunto, por elaboración de doctrina europea…etc.
Otra de las causas para apreciar la trascendencia constitucional es cuando la
vulneración de un Derecho Fundamental venga provocado por la ley y no por su
aplicación.
Otro motivo para aceptar que un asunto tenga trascendencia constitucional es

cuando se trata de cambiar la interpretación sobre un derecho que regulan los
tribunales ordinarios.
El Tribunal Constitucional también se refiere a asuntos con trascendencia

constitucional aquellos donde se observa que ha habido un incumplimiento general
por parte de los tribunales ordinarios, de la doctrina elaborada por el Tribunal
Constitucional. También tienen trascendencia constitucional aquellos asuntos que
proceden de una negativa por el órgano judicial, de acatar la doctrina del Tribunal
Constitucional, y en general, el Tribunal Constitucional cierra los temas de
trascendencia recogiendo aquellos casos que por su entidad puedan ser relevantes
desde el punto de vista social, económico y político.
2.5 RESOLUCIÓN DEL AMPARO CONSTITUCIONAL
Estamos hablando de un recurso excepcional, y por tanto, la resolución del amparo

constitucional presenta ciertas peculiaridades.
En lo que atañe a la clasificación de las sentencias de la resolución del amparo

constitucional, aludimos a:
 Sentencias estimatorias: las que otorgan amparo

 Sentencias desestimatorias: las que deniegan el amparo.
Hacemos también una serie de consideraciones en tanto a la resolución del amparo

constitucional:
1. El Tribunal Constitucional debe abstenerse de consideraciones sobre la

actuación de los tribunales ordinarios porque deben ceñirse estrictamente a la
resolución de la vulneración del derecho.
2. Existe la posibilidad de suspender el acto recurrido, pero tal suspensión debe
ser motivada.
Es interesante que nos centremos en la sentencia estimatoria a la cual de hace

referencia en el artículo 55 LOTC. Este precepto se refiere al contenido de la
sentencia, que puede ser de 3 tipos:
 Podrá declararse la nulidad de la decisión o del acto lesivo del Derecho

Fundamental: en este caso, el Tribunal Constitucional deberá resolver cuál es
la extensión del efecto de esa declaración de nulidad
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DE LOS DERECHOS
UMH
 El fallo en la sentencia estimatoria deberá reconocer el derecho lesionado: esto

es connatural a la sentencia estimatoria.
 La sentencia estimatoria deberá restablecer la integridad del derecho con la
adopción de las medidas que sean necesarias para conservarlo.
Esto nos lleva a preguntarnos si deben darse uno o varios pronunciamiento, y en tal
sentido, el segundo punto (reconocimiento del derecho lesionado), parece un
contenido obligado en toda sentencia estimatoria, pero a la misma se le puede sumar
cualquiera de los otros dos puntos.
Tipos de medidas:
El Tribunal ha distinguido entre dos tipos de vicios que pueden darse lugar cuando
hay una vulneración de un Derecho Fundamental:
1. Vicios “in procedendo”, de carácter procesal, vulneración de derechos de

carácter procedimental: en este caso lo más habitual es que el Tribunal
Constitucional anule el acto lesivo y retrotraiga actuaciones para que los
tribunales ordinarios vuelvan a juzgar con el respeto al Derecho Fundamental
lesionado
2. Vicios “in iudicando”, vulneración de Derechos Fundamentales no
procedimentales, sino materiales o sustantivos: cuando se da esta situación, el
Tribunal Constitucional debe decidir sobre el fondo del asunto.
En cualquier caso, finalmente, respecto a las sentencia estimatoria, hay que decir que
los efectos son “inter partes”
Junto al artículo 55.1, procede que nos pronunciemos también respecto al segundo
párrafo (artículo 55.2 LOTC), el cual regula la denominada autocuestión
inconstitucional, la cual supone en realizada un amparo contra ley, esto es decir, que
cuando el Tribunal Constitucional conozca sobre la vulneración de un Derecho
Fundamental por la aplicación de una norma, pueda considerar que lo que en
realidad está siendo vulnerado no es la interpretación de la norma, sino la propia ley.
En este caso, se podrá presentar una cuestión de inconstitucionalidad que deberá de

ser resuelta por el Tribunal Constitucional. Esta sentencia, a diferencia de la sentencia
estimatoria de los casos anteriores, tiene efectos “erga omnes”, porque lo que procede
en este caso sería la nulidad del precepto de la ley recurrida. Por otro lado, la
competencia en este caso la tendría el pleno.
Finalmente hay que aludir a una nueva regulación de esta autocuestión de

inconstitucionalidad, regulación que procede de la LO 6/2007, reforma que tiene
lugar sobre la LOTC, en este caso, lo que se hace es suspender el plazo para dictar
sentencia y establecer medidas cautelares, de tal manera que no procede la
resolución definitiva del amparo hasta que el pleno se pronuncie sobre la nulidad o
no nulidad de la ley que es vulnerado0ra del Derecho Fundamental recurrido
cuando se presentó el amparo en la instancia contra el acto lesivo de ese Derecho
Fundamental
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Tema 11: La protección internacional y supranacional de los derechos

fundamentales.
UMH
El Convenio Europeo de Derechos Humanos (Roma, 1950) es el sistema más

avanzado y eficaz de protección de los derechos humanos. Los Estados signatarios
del mismo reafirman su adhesión a las libertades fundamentales, bases de la
justicia y de la paz en el mundo, cuyo mantenimiento reposa en un régimen
democrático y en una concepción y un respeto comunes de los derechos humanos.
La novedad que presenta el Convenio es el Tribunal Europeo de Derechos

Humanos (TEDH), que aplica e interpreta el Convenio. Así, el Convenio abre un
procedimiento especial de amparo de los derechos contemplados en el mismo, que
podrá ser utilizado agotada la vía interna y que constituye una auténtica innovación
en el orden supranacional.
El TEDH está compuesto de un número igual de magistrados al de las Altas

Partes Contratantes (APC), elegidos entre una terna presentada por cada APC, por
la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa (CE) por mayoría absoluta de
votos. Se prevé que cada Estado parte remita una lista reserva de jueces ad hoc,
de los que la Presidencia elegirá a uno cuando lo precise. El mandato es de nueve
años, sin reelección. Los magistrados tendrán alta consideración moral y los
requisitos para el ejercicio de altas funciones judiciales o ser jurisconsultos de
reconocida competencia formando parte del mismo a título individual de acuerdo
con los principios de independencia, imparcialidad y disponibilidad. Durante su
mandato, los jueces no podrán ejercer ninguna actividad que sea incompatible con
dichos principios, ni ser detenidos o perseguidos en los territorios de los Estados
miembros del CE por las opiniones o votos emitidos en el ejercicio de sus funciones
y solo son relevados de sus funciones si los demás jueces deciden, por mayoría de
dos tercios, que el juez en cuestión ha dejado de reunir las condiciones requeridas
para serlo.
El Pleno del Tribunal elige, por un período de tres años con posibilidad de
reelección, a su presidente y a uno o dos vicepresidentes. El Tribunal en Pleno tiene
las siguientes competencias: elegir al presidente y a uno o dos vicepresidentes;
constituir Salas por un período determinados; elegir los presidentes de las Salas;
aprobar su reglamento, y elegir al secretario y a uno o varios secretarios adjuntos.
Dentro de su estructura podemos distinguir:
- La figura del juez único, asistido por relatores no judiciales, su función es

inadmitir o archivar los casos. Objetivo de filtrar las demandas. En caso de
duda, el asunto se remitiría a un Comité o a una Sala.
- Los Comités, tres jueces designados por las Salas para examinar si la
demanda reúne los requisitos de admisibilidad pertinentes, decisión
1
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fundamentales.
UMH
adoptada por unanimidad. También puede decidir sobre la admisibilidad y el

fondo.
- El Colegio de la Gran Sala, cinco jueces, es el encargado de aceptar o no la
remisión de la sentencia de la Sala a la Gran Sala.
- Las Salas, siete jueces. Se incluirá el juez elegido en representación de un
Estado parte en el litigio. Serán competentes para resolver sobre la
admisibilidad de las demandas en caso de que no lo haya hecho el Comité y
sobre el fondo de las demandas.
- La Gran Sala, diecisiete jueces, presidente del Tribunal, vicepresidentes,
presidentes de Salas y demás jueces designados. Se incluirá el juez elegido
en representación de un Estado parte en el litigio. Conocerá:
i. De las demandas presentadas ante el Tribunal cuando la Sala, por
plantearse una cuestión grave relativa a la interpretación del
Convenio o de sus Protocolos o si la solución dada a una cuestión
pudiera ser contradictoria con una sentencia dictada anteriormente,
se inhiba a su favor o cuando cualquiera de las partes haya solicitado
la remisión del asunto en el plazo de tres meses contados a partir de
la fecha de la sentencia de la Sala.
ii. De las solicitudes de emisión de opiniones consultivas presentadas
por el Comité de Ministros.
El Tribunal tiene competencia contenciosa y consultiva.
a) Competencia contenciosa. Dos tipos de demandas ante el Tribunal: las

estatales y las individuales. Está legitimada para acudir al Tribunal toda APC
denunciando una violación del Convenio o sus Protocolos atribuible a otra APC y
cualquier persona física, organización no gubernamental o grupo de particulares,
que se considere víctima de una violación por una de las APC de los derechos
reconocidos en el Convenio o sus Protocolos. La demanda se presentará ante la
Secretaría del Tribunal. Para acudir al Tribunal es necesario agotar la vía de
recursos internos.
El Tribunal podrá declarar inadmisibles aquellas demandas en las que el

recurrente no hubiera sufrido un daño significativo, si el respeto de los derechos
no necesitara de un examen en detalle, garantizando que se ha cumplido con la
subsidiariedad.
Declarada admisible una demanda, se procede a un examen contradictorio

del caso con los representantes de las partes, pudiéndose llevar a cabo cualquier
indagación. La vista es pública. El Tribunal se pondrá a disposición de los
interesados a fin de llegar a un arreglo amistoso, siendo dicho procedimiento
2
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fundamentales.
UMH
confidencial. De alcanzarse, se cancelará el asunto del registro de entrada

mediante una resolución que se limitará a exponer brevemente los hechos y la
solución adoptada. De no llegarse a dicho arreglo, se seguirá el procedimiento,
decidiendo la Sala o Comité, mediante sentencia motivada, si ha existido o no
violación del Convenio o de sus Protocolos, o si la solución dada a la cuestión
pudiera ser contradictoria con la jurisprudencia anterior, siempre y cuando ninguna
de las partes se oponga a ello. Señalar la intervención del comisario de Derechos
Humanos en el procedimiento, a fin de actuar como garante del interés general, con
la posibilidad de presentar observaciones al respecto.
La sentencia de la Sala es motivada y definitiva cuando las partes declaren

que no solicitarán la remisión a la Gran Sala o no haya sido solicitada la remisión del
asunto ante la Gran Sala tres meses después de la fecha de la sentencia o el
Colegio de la Gran Sala rechace la demanda de remisión. La sentencia definitiva
será hecha pública, y cualquier juez puede unir a la sentencia su opinión por
separado.
Remitido el asunto a la Gran Sala, un Colegio de cinco jueces de la misma

examinará si la demanda plantea una cuestión grave relativa a la interpretación o a
la aplicación del Convenio o de sus Protocolos o una cuestión de carácter general.
En caso negativo, rechazará la remisión. En caso afirmativo, la Gran Sala dictará
sentencia, que será motivada y definitiva, y será hecha pública. Cualquier juez
puede unir a la sentencia su opinión por separado. La sentencia definitiva del
Tribunal será transmitida al Comité de Ministros (CM), que velará por su ejecución,
comprometiéndose las apc a acatarla.
b) Competencia consultiva. El CM, por voto mayoritario, es el único

competente para dirigirse al Tribunal solicitándole una opinión consultiva acerca de
cuestiones jurídicas relativas a la interpretación del Convenio y de sus Protocolos.
Dichas opiniones no podrán referirse ni a cuestiones que guardan relación con el
contenido o la extensión de los derechos y libertades definidos en el Título I del
Convenio y sus Protocolos, ni sobre las demás cuestiones de las que el Tribunal o el
CM pudieran conocer de resultas de la presentación de un recurso previsto por el
Convenio.
El Tribunal decidirá si la solicitud de opinión consultiva es de su

competencia. En caso afirmativo dictará sentencia, que será motivada, siendo
comunicada al CM. Cualquier juez tendrá derecho a unir a la misma su opinión por
separado. Las sentencias se limitan a declarar si ha existido una violación de alguno
de los derechos recogidos en el Convenio o en alguno de sus Protocolos (carácter
declarativo).
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fundamentales.
UMH
Son dos los efectos que derivan de las sentencias del Tribunal Europeo:
cosa juzgada y cosa interpretada. El primero de estos efectos se desprende del
art. 46 CEDH, a cuyo tenor las APC se comprometen a acatar las sentencias
definitivas del Tribunal en los litigios en que sean partes (las sentencias del TEDH
disfrutan de una autoridad relativa de cosa juzgada en el sentido de que solo los
Estados demandados tienen la obligación positiva de adoptar las medidas
necesarias para la ejecución de la sentencia).
En cuanto al efecto de cosa interpretada, el propio Tribunal de Estrasburgo

advirtió que sus sentencias sirven no solamente para solucionar el caso en las que
son dictadas, sino para clarificar, salvaguardar y desarrollar las normas de la
Convención, y contribuir al respeto de los Estados a las obligaciones que han
asumido en su calidad de Partes Contratantes. La jurisprudencia del TE es
directamente pertinente para las disposiciones de la Constitución Española
relativas a los derechos fundamentales.
Respecto a la ejecución de las sentencias del TEDH, su carácter declarativo

impide que puedan anular una disposición normativa, una sentencia o cualquier otro
acto de los poderes públicos. El art. 46 CEDH advierte que los Estados parte del
Convenio se comprometen a acatar las sentencias definitivas del Tribunal en los
litigios en que sean partes. Esta fórmula genérica y vaga supone que queda en
manos del Estado escoger los medios para cumplir con dicha obligación, siendo el
CM el encargado de velar por su cumplimiento. En España no existe ningún
procedimiento para dar cumplimiento a las sentencias del Tribunal de Estrasburgo,
lo que ha dado lugar a graves problemas. El propio Tribunal Constitucional (TC)
hizo un llamamiento al legislador en tal sentido sin que este, por el momento, se
haya dado por aludido, y viéndose obligado a convertirse el mismo TC en ejecutor
de las sentencias del TEDH, lo que le valió no pocas críticas.
Junto a la protección por parte del TEDH no olvidar que nuestro sistema de
derechos fundamentales también es objeto de protección por parte del Tribunal
de Justicia (TJ) de la UE. El TJ está llamado a convertirse en un auténtico TC de
la UE.
Todo ello sin olvidar que el TC español no puede ser ajeno al control de
convencionalidad y a la configuración multinivel de los derechos, por lo que aquel
debería ser receptivo a la jurisprudencia europea admitiendo que la configuración
constitucional de los derechos debe articularse a partir de una interpretación
armónica de la doctrina emanada de los distintos tribunales. No obstante, hasta
fechas recientes, el TC ha sido reacio a esta recepción, al no admitir que los
conflictos que genera el derecho de la UE tienen relevancia constitucional y
4
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fundamentales.
UMH
evitando citar la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo. También es

importante que la justicia ordinaria tenga un papel más activo en la incorporación
del acervo supranacional, pues los Tratados son una verdadera fuente vinculante.
En el seno de la UE hay que destacar la creación de la Agencia Europea de

los Derechos Fundamentales. Se caracteriza por una labor de cooperación
multidireccional, tanto interna como externa, especialmente con el Consejo de
Europa y con la propia sociedad civil. Se trata de una institución de promoción de
los derechos fundamentales, que actúa como organismo asesor en la materia, y
realiza un seguimiento sobre la situación de los derechos en la Unión y en los
propios Estados miembros. Existen elementos en la dinámica de este organismo que
no presentan tintes positivos: de una parte, la exigencia de la unanimidad en la
toma de decisiones puede provocar un efecto paralizador; y de otra, el que su
actividad estará supervisada por el Defensor del Pueblo, quedando un tanto
mermada su propia independencia.
Mencionar la creación del Instituto Europeo de la Igualdad de Género. Este

organismo debe servir de ayuda a las instituciones europeas y a los Estados
miembros para promocionar y fomentar la igualdad de género e incorporar esta
perspectiva en todas las políticas europeas y nacionales, contribuyendo a luchas
contra la discriminación por razón de sexo. También ha de desarrollar una
sensibilización de la ciudadanía de la Unión en esta materia.
En ambos casos estamos ante organismos de Derecho público europeo,

dotados de personalidad jurídica propia, y creados por un acto comunitario de
Derecho derivado.
Finalmente, en el seno de la ONU, destacarse la sustitución de la Comisión

de Derechos Humanos, por el Consejo de Derechos Humanos, encargado de la
coordinación de la labor de la ONU en materia de derechos humanos y foro de
diálogo y cooperación en esta materia.
5
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TEMA 12 LA SUSPENSIÓN DE LOS DERECHOS

Es el capítulo quinto de la Constitución el que nos habla de la suspensión de los derechos y
libertades
Artículo 55.
55.1 GENERAL
1. Los derechos reconocidos en los artículos 17, 18, apartados 2 y 3, artículos 19, 20,
apartados 1, a) y d), y 5, artículos 21, 28, apartado 2, y artículo 37, apartado 2, podrán
ser suspendidos cuando se acuerde la declaración del estado de excepción o de sitio en
los términos previstos en la Constitución. Se exceptúa de lo establecido anteriormente el
apartado 3 del artículo 17 para el supuesto de declaración de estado de excepción.
SUSPENSIÓN
2. Una ley orgánica podrá determinar la forma y los casos en los que, de forma
55.2 INDIVIDUAL
individual y con la necesaria intervención judicial y el adecuado control parlamentario,

los derechos reconocidos en los artículos 17, apartado 2, y 18, apartados 2 y 3, pueden
ser suspendidos para personas determinadas, en relación con las investigaciones
correspondientes a la actuación de bandas armadas o elementos terroristas.
La utilización injustificada o abusiva de las facultades reconocidas en dicha ley orgánica

producirá responsabilidad penal, como violación de los derechos y libertades
reconocidos por las leyes.
SUSPENSIÓN GENERAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 55.1
Artículo 116. CE
1. Una ley orgánica
org nica regulará
regular los estados de alarma, de excepción
excepci n y de sitio,
sitio y las competencias
y limitaciones correspondientes.
2. El estado de alarma 1será declarado por el Gobierno mediante decreto acordado en
Consejo de Ministros 2 por un plazo máximo de quince días
d as,
as 3 dando cuenta al Congreso de
los Diputados, reunido inmediatamente al efecto y sin cuya autorización no podrá ser
prorrogado dicho plazo. 4 El decreto determinará el ámbito territorial a que se extienden los
efectos de la declaración.
3. El estado de excepción
excepci n 1 será declarado por el Gobierno mediante decreto acordado en
Consejo de Ministros, previa autorización del Congreso de los Diputados. 2 La autorización y
proclamación del estado de excepción deberá determinar expresamente los efectos del mismo,
el ámbito territorial a que se extiende y su duración, 3 que no podrá exceder de treinta días
d as,
as
prorrogables por otro plazo igual, con los mismos requisitos.
Julián 1
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4. El estado de sitio 1 será declarado por la mayoría absoluta del Congreso de los Diputados, a
propuesta exclusiva del Gobierno. 2 El Congreso determinará su ámbito territorial, duración y
condiciones.
5. No podrá
podr procederse a la disolución
disoluci n del Congreso mientras estén declarados algunos de los
estados comprendidos en el presente artículo, quedando automáticamente convocadas las
Cámaras si no estuvieren en período de sesiones. Su funcionamiento, así como el de los
demás poderes constitucionales del Estado, no podrán interrumpirse durante la vigencia de
estos estados.
Disuelto el Congreso o expirado su mandato,
mandato si se produjere alguna de las situaciones que dan
lugar a cualquiera de dichos estados, las competencias del Congreso serán
ser n asumidas por su
Diputación
Diputaci n Permanente.
6. La declaración de los estados de alarma, de excepción y de sitio no modificarán
modificar n el principio
de responsabilidad del Gobierno y de sus agentes reconocidos en la Constitución y en las
leyes.
Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio.
ALARMA
Artículo 4 Ley Orgánica 4/1981
El Gobierno, podrá declarar el estado de alarma, en todo o parte del territorio nacional,
cuando se produzca alguna de las siguientes alteraciones graves de la normalidad:
a) Catástrofes, calamidades o desgracias públicas, tales como terremotos, inundaciones,

incendios urbanos y forestales o accidentes de gran magnitud.
b) Crisis sanitarias, tales como epidemias y situaciones de contaminación graves.
c) Paralización de servicios públicos esenciales para la comunidad, cuando no se
garantice lo dispuesto en los arts. 28, 2 y 37, 2 de la Constitución, y concurra alguna de
las demás circunstancias o situaciones contenidas en este artículo.
d) Situaciones de desabastecimiento de productos de primera necesidad.
A los efectos del estado de alarma la Autoridad competente será el Gobierno o, por delegación
de éste, el Presidente de la Comunidad Autónoma cuando la declaración afecte
exclusivamente a todo o parte del territorio de una Comunidad.
Julián 2
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Con independencia de lo dispuesto en el artículo anterior, el decreto de declaración del estado

de alarma, o los sucesivos que durante su vigencia se dicten, podrán acordar las medidas
siguientes:
a) Limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares

determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos.
b) Practicar requisas temporales de todo tipo de bienes e imponer prestaciones
personales obligatorias.
c) Intervenir y ocupar transitoriamente industrias, fábricas, talleres, explotaciones o
locales de cualquier naturaleza, con excepción de domicilios privados, dando cuenta
de ello a los Ministerios interesados.
d) Limitar o racionar el uso de servicios o el consumo de artículos de primera necesidad.
e) Impartir las órdenes necesarias para asegurar el abastecimiento de los mercados y el
funcionamiento de los servicios y de los centros de producción afectados por el
apartado d) del artículo 4.º.
EXCEPCIÓN
Artículo 13. Ley Orgánica 4/1981
Uno. Cuando el libre ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos, el normal
funcionamiento de las instituciones democráticas, el de los servicios públicos esenciales para la
comunidad, o cualquier otro aspecto del orden público, resulten tan gravemente alterados que
el ejercicio de las potestades ordinarias fuera insuficiente para restablecerlo y mantenerlo, el
Gobierno, de acuerdo con la Constitución, podrá solicitar del Congreso de los Diputados
autorización para declarar el estado de excepción.
Uno. Si durante el estado de excepción, el Gobierno considerase conveniente la adopción de

medidas distintas de las previstas en el decreto que lo declaró, procederá a solicitar del
Congreso de los Diputados la autorización necesaria para la modificación del mismo, para lo
que se utilizará el procedimiento.
Posibles suspensiones de derechos, justificadas por razones de orden público:
a) Libertad y seguridad
b) Inviolabilidad del domicilio
c) Secreto comunicaciones
d) Libre Circulación y residencia
e) Libertad de expresión
f) Derecho de reunión y manifestación
g) Huelga y adopción medidas conflicto colectivo.
Julián 3
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ESTADO DE SITIO
1. Cuando se produzca o amenace producirse una insurrección o acto de fuerza contra la

soberanía o independencia de España, su integridad territorial o el ordenamiento
constitucional, que no pueda resolverse por otros medios, el Gobierno, de
conformidad con lo dispuesto en el apartado cuatro del artículo ciento dieciséis de la
Constitución, podrá proponer al Congreso de los Diputados la declaración de estado de
sitio.
2. La correspondiente declaración determinará el ámbito territorial, duración y
condiciones del estado de sitio.
3. La declaración podrá autorizar, además de lo previsto para los estados de alarma y
excepción, la suspensión temporal de las garantías jurídicas del detenido.
SUSPENSIÓN INDIVIDUAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES 55.2
En cuanto a extensión puede superar los estados excepcionales del artículo 116. Derechos
suspendidos (ya comentados al principio del tema) artículos 17.2 (detención) y 18, apartados
2 y 3 (registros y comunicaciones), pueden ser suspendidos para personas determinadas.
Ha existido una generación de normativa internacional tras el 11-S, en el ámbito nacional se

crea un pacto de Estado ante materias de cooperación policial/judicial a nivel europeo,
victimas terrorismo… Por último, se ratifican las normas europeas en el ámbito interno como
el Convenio 196 del Consejo Europa 2005.
Julián 4
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TEMA 13 LOS DERECHOS DE LIBERTAD O DE AUTONOMÍA
1. DERECHO A LA VIDA
Artículo 15 CE
Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan
ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Queda abolida la pena
de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra.
REGULACIÓN ABORTO
La doctrina comprende tres posturas:
• Inconstitucionalidad del aborto

• Despenalización en supuestos y plazos
• Total despenalización.
Antecedentes
LO 9/1985, artículo 417 bis Código Penal, despenalización en supuestos éticos, eugenésicos y
de aborto terapéutico.
Ley Orgánica 2/2010 de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción

voluntaria del embarazo.
Artículo 1. Objeto. Ley Orgánica 2/2010
Constituye el objeto de la presente Ley Orgánica garantizar los derechos fundamentales en el

ámbito de la salud sexual y reproductiva, regular las condiciones de la interrupción voluntaria
del embarazo y establecer las correspondientes obligaciones de los poderes públicos.
Artículo 12. Garantía de acceso a la interrupción voluntaria del embarazo. Ley Orgánica
2/2010
Se garantiza el acceso a la interrupción voluntaria del embarazo en las condiciones que se

determinan en esta Ley. Estas condiciones se interpretarán en el modo más favorable para la
protección y eficacia de los derechos fundamentales de la mujer que solicita la intervención,
en particular, su derecho al libre desarrollo de la personalidad, a la vida, a la integridad física y
moral, a la intimidad, a la libertad ideológica y a la no discriminación.
Víctor 1
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Artículo 13. Requisitos comunes. Ley Orgánica 2/2010
Son requisitos necesarios de la interrupción voluntaria del embarazo:
Primero. –Que se practique por un médico especialista o bajo su dirección.
Segundo. –Que se lleve a cabo en centro sanitario público o privado acreditado.
Tercero. –Que se realice con el consentimiento expreso y por escrito de la mujer embarazada
o, en su caso, del representante legal, de conformidad con lo establecido en la Ley 41/2002.
[…]
Cuarto. –En el caso de las mujeres de 16 y 17 años, el consentimiento para la interrupción

voluntaria del embarazo les corresponde exclusivamente a ellas de acuerdo con el régimen
general aplicable a las mujeres mayores de edad. […]
Artículo 14. Interrupción del embarazo a petición de la mujer. Ley Orgánica 2/2010
Podrá interrumpirse el embarazo dentro de las primeras catorce semanas de gestación a

petición de la embarazada, siempre que concurran los requisitos siguientes:
a) Que se haya informado a la mujer embarazada sobre los derechos, prestaciones y

ayudas públicas de apoyo a la maternidad, en los términos que se establecen en los
apartados 2 y 4 del artículo 17 de esta Ley.
b) Que haya transcurrido un plazo de al menos tres días, desde la información
mencionada en el párrafo anterior y la realización de la intervención.
Artículo 15. Interrupción por causas médicas. Ley Orgánica 2/2010
Excepcionalmente, podrá interrumpirse el embarazo por causas médicas cuando concurra

alguna de las circunstancias siguientes:
a) Que no se superen las veintidós semanas de gestación y siempre que exista grave
riesgo para la vida o la salud de la embarazada y así conste en un dictamen emitido
con anterioridad a la intervención por un médico o médica especialista distinto del que
la practique o dirija. En caso de urgencia por riesgo vital para la gestante podrá
prescindirse del dictamen.
b) Que no se superen las veintidós semanas de gestación y siempre que exista riesgo de
graves anomalías en el feto y así conste en un dictamen emitido con anterioridad a la
intervención por dos médicos especialistas distintos del que la practique o dirija.
c) Cuando se detecten anomalías fetales incompatibles con la vida y así conste en un
dictamen emitido con anterioridad por un médico o médica especialista, distinto del
que practique la intervención, o cuando se detecte en el feto una enfermedad
extremadamente grave e incurable en el momento del diagnóstico y así lo confirme un
comité clínico.
Víctor 2
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REPRODUCCIÓN ASISTIDA
Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida.
Artículo 1. Objeto y ámbito de aplicación de la Ley.
1. Esta Ley tiene por objeto:
a) Regular la aplicación de las técnicas de reproducción humana asistida acreditadas

científicamente y clínicamente indicadas.
b) Regular la aplicación de las técnicas de reproducción humana asistida en la prevención
y tratamiento de enfermedades de origen genético, siempre que existan las garantías
diagnósticas y terapéuticas suficientes y sean debidamente autorizadas en los
términos previstos en esta Ley.
c) La regulación de los supuestos y requisitos de utilización de gametos y preembriones
humanos crioconservados.
2. A los efectos de esta Ley se entiende por preembrión el embrión in vitro constituido por el
grupo de células resultantes de la división progresiva del ovocito desde que es fecundado
hasta 14 días más tarde.
3. Se prohíbe la clonación en seres humanos con fines reproductivos.
Ley 14/2007, de 3 de julio, de Investigación biomédica
Artículo 1. Objeto y ámbito de aplicación.
1. Esta Ley tiene por objeto regular, con pleno respeto a la dignidad e identidad humanas y a
los derechos inherentes a la persona, la investigación biomédica y, en particular:
a) Las investigaciones relacionadas con la salud humana que impliquen procedimientos

invasivos.
b) La donación y utilización de ovocitos, espermatozoides, preembriones, embriones y
fetos humanos o de sus células, tejidos u órganos con fines de investigación biomédica
y sus posibles aplicaciones clínicas.
c) El tratamiento de muestras biológicas.
d) El almacenamiento y movimiento de muestras biológicas.
e) Los biobancos.
f) El Comité de Bioética de España y los demás órganos con competencias en materia de
investigación biomédica.
g) Los mecanismos de fomento y promoción, planificación, evaluación y coordinación de
la investigación biomédica.
2. Asimismo y exclusivamente dentro del ámbito sanitario, esta Ley regula la realización de
análisis genéticos y el tratamiento de datos genéticos de carácter personal.
Víctor 3
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3. La investigación biomédica a la que se refiere esta Ley incluye la investigación de carácter

básico y la clínica, con la excepción en este último caso de los ensayos clínicos con
medicamentos y productos sanitarios, que se regirán por su normativa específica.
4. Quedan excluidas del ámbito de esta Ley las implantaciones de órganos, tejidos y células de
cualquier origen que se regirán por lo establecido en la Ley 30/1979, de 27 de octubre, sobre
extracción y trasplante de órganos, y demás normativa aplicable.
INVESTIGACIÓN PATERNIDAD
Sala Primera. Sentencia 7/1994, de 17 de enero de 1994. Recurso de amparo 1.407/1992.

Contra Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que revocó la de la Audiencia
Provincial de Madrid, que había declarado la paternidad del demandado. Vulneración del
derecho a la tutela judicial efectiva: valoración de la negativa del demandado a someterse a
la prueba biológica de paternidad decretada. Voto particular.
Se insta a los Tribunales a la determinación legal de la filiación, admitiendo todo tipo de

pruebas. En el caso que nos ocupa es de destacar el Artículo 39 de la CE: “2. Los poderes
públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con
independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil. La ley
posibilitará la investigación de la paternidad”.
MUERTE (NO DERECHO CONSTITUCIONAL)
La vida es un bien jurídico protegido (no existe derecho a la vida). El Estado prestara la
asistencia médica coactiva, no se vulnerará el artículo 15 de la CE.
MUERTE DIGNA (DERECHOS EN EL PROCESO DE LA MUERTE)
Distinguir primeramente entre eutanasia:
• Activa directa
• Activa Indirecta
• Pasiva
Víctor 4
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Artículo 143. Código Penal
1. El que induzca al suicidio de otro será castigado con la pena de prisión de cuatro a
ocho años.
2. Se impondrá la pena de prisión de dos a cinco años al que coopere con actos
necesarios al suicidio de una persona.
3. Será castigado con la pena de prisión de seis a diez años si la cooperación llegara hasta
el punto de ejecutar la muerte.
4. El que causare o cooperare activamente con actos necesarios y directos a la muerte de
otro, por la petición expresa, seria e inequívoca de éste, en el caso de que la víctima
sufriera una enfermedad grave que conduciría necesariamente a su muerte, o que
produjera graves padecimientos permanentes y difíciles de soportar, será castigado
con la pena inferior en uno o dos grados a las señaladas en los números 2 y 3 de este
artículo.
Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de

derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica
Artículo 2. Principios básicos.
1. La dignidad de la persona humana, el respeto a la autonomía de su voluntad y a su

intimidad orientarán toda la actividad encaminada a obtener, utilizar, archivar,
custodiar y transmitir la información y la documentación clínica.
2. Toda actuación en el ámbito de la sanidad requiere, con carácter general, el previo
consentimiento de los pacientes o usuarios. El consentimiento, que debe obtenerse
después de que el paciente reciba una información adecuada, se hará por escrito en
los supuestos previstos en la Ley.
3. El paciente o usuario tiene derecho a decidir libremente, después de recibir la
información adecuada, entre las opciones clínicas disponibles.
4. Todo paciente o usuario tiene derecho a negarse al tratamiento, excepto en los casos
determinados en la Ley. Su negativa al tratamiento constará por escrito.
5. Los pacientes o usuarios tienen el deber de facilitar los datos sobre su estado físico o
sobre su salud de manera leal y verdadera, así como el de colaborar en su obtención,
especialmente cuando sean necesarios por razones de interés público o con motivo de
la asistencia sanitaria.
6. Todo profesional que interviene en la actividad asistencial está obligado no sólo a la
correcta prestación de sus técnicas, sino al cumplimiento de los deberes de
información y de documentación clínica, y al respeto de las decisiones adoptadas libre
y voluntariamente por el paciente.
7. La persona que elabore o tenga acceso a la información y la documentación clínica
está obligada a guardar la reserva debida
Por ultimo destacar que existe regulación estatutaria y leyes autonómicas previas a la Ley
Estatal.
Víctor 5
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VIDA Y PENA DE MUERTE
Artículo 15, CE
de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de
guerra.????
Queda abolida por el Código Penal 1995
2. EL DERECHO A LA INTEGRIDAD FÍSICA Y MORAL
Artículo 15 CE
de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra.
Artículo 3 Carta de Niza
Derecho a la integridad de la persona
1. Toda persona tiene derecho a su integridad física y psíquica.
2. En el marco de la medicina y la biología se respetarán en particular:
• El consentimiento libre e informado de la persona de que se trate, de acuerdo con las

modalidades establecidas en la ley,
• La prohibición de las prácticas eugenésicas, y en particular las que tienen por finalidad
la selección de las personas
• La prohibición de que el cuerpo humano o partes del mismo en cuanto tales se
conviertan en objeto de lucro
• La prohibición de la clonación reproductora de seres humanos.
Trato inhumano/degradante, la jurisprudencia comprende ciertos caracteres:
• Mínimo de gravedad
• Intensidad
• Destino del trato
Esterilización de incapaces, requiere:
• Requiere autorización judicial
• Petición representante legal incapaz
• Dos dictámenes de especialistas
• Oído el Ministerio Fiscal
Víctor 6
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3. LIBERTAD IDEOLÓGICA Y RELIGIOSA

Artículo 16 CE
1. Se garantiza la libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos y las comunidades

sin más limitación, en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden
público protegido por la ley.
2. Nadie podrá ser obligado a declarar sobre su ideología, religión o creencias.
Apología terrorismo y partidos políticos: Atender a la libertad ideológica, cualquier ideología es

compatible siempre que su actividad no vulnere los principios democráticos
Artículo segundo. Ley Orgánica 7/1980, de 5 de julio, de Libertad Religiosa.
Uno. La libertad religiosa y de culto garantizada por la Constitución comprende, con la

consiguiente inmunidad de coacción, el derecho de toda persona a:
a) Profesar las creencias religiosas que libremente elija o no profesar ninguna; cambiar
de confesión o abandonar la que tenía; manifestar libremente sus propias creencias
religiosas o la ausencia de las mismas, o abstenerse de declarar sobre ellas.
b) Practicar los actos de culto y recibir asistencia religiosa de su propia confesión;
conmemorar sus festividades, celebrar sus ritos matrimoniales; recibir sepultura digna,
sin discriminación por motivos religiosos, y no ser obligado a practicar actos de culto o
a recibir asistencia religiosa contraria a sus convicciones personales.
c) Recibir e impartir enseñanza e información religiosa de toda índole, ya sea oralmente,
por escrito o por cualquier otro procedimiento; elegir para sí, y para los menores no
emancipados e incapacitados, bajo su dependencia, dentro y fuera del ámbito escolar,
la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones.
d) Reunirse o manifestarse públicamente con fines religiosos y asociarse para desarrollar
comunitariamente sus actividades religiosas de conformidad con el ordenamiento
jurídico general y lo establecido en la presente Ley Orgánica.
Dos. Asimismo comprende el derecho de las Iglesias, Confesiones y Comunidades religiosas a

establecer lugares de culto o de reunión con fines religiosos, a designar y formar a sus
ministros, a divulgar y propagar su propio credo, y a mantener relaciones con sus propias
organizaciones o con otras confesiones religiosas, sea en territorio nacional o en el extranjero.
Tres. Para la aplicación real y efectiva de estos derechos, los poderes públicos adoptarán las
medidas necesarias para facilitar la asistencia religiosa en los establecimientos públicos,
militares, hospitalarios, asistenciales, penitenciarios y otros bajo su dependencia, así como la
formación religiosa en centros docentes públicos.
Artículo 16.3 CE “3. Ninguna confesión tendrá carácter estatal. Los poderes públicos tendrán
en cuenta las creencias religiosas de la sociedad española y mantendrán las consiguientes
relaciones de cooperación con la Iglesia Católica y las demás confesiones”.
Víctor 7
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Grado en Derecho
Curso 2013/2014
1) La libertad de residencia y circulación
2) El derecho a contraer matrimonio
3) El derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen:
3.1. Delimitación y relación entre derechos
3.2. Nuevos retos: protección de datos y avances biotecnológicos
3.3. Límites y garantías
4) La inviolabilidad del domicilio
5) El secreto de las comunicaciones
1. La libertad de residencia y circulación
La tradicional libertad pública d´aller et de venir aparece en el Art. 19 CE.

Históricamente se trata de un derecho que está íntimamente ligado al principio de libertad
económica, (fundamento del liberalismo burgués) configurándose como una reaccion contra
el sistema medieval y su sistema de adscripciones personales. Sin embargo, hoy en día se
considera un derecho diferenciado del principio de libertad de industria y comercio.
La libertad de circulación comprende 2 derechos fundamentales:
1
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Grado en Derecho
Curso 2013/2014
 Libre elección residencia

 Libertad circulación (que englobaría también la elección del lugar de trabajo)
En este sentido el Tribunal Constitucional ha declarado que el art 19 CE reconoce a los

españoles 4 derechos fundamentales distintos (STC 72/2002):
1. Elegir residencia
2. Circular por el territorio nacional
3. Entrar en España
4. Salir libremente del territorio nacional
En cuanto, el primero de ellos, elegir residencia, por lo que se refiere a sus límites,
además del criterio general del ejercicio de los demás derechos fundamentales hay que
señalar que la libertad de residencia puede estar limitada a determinadas personas o
categorías profesionales por razón de su propio trabajo. Este es el caso de los militares o
personal de la Administración Publica a los que se les obliga a residir en su propio lugar de
trabajo con la problemática de los trabajos forzosos. La libertad de circulación comporta la
obligación correlativa de los poderes púbicos de no adoptar medidas que restrinjan u
obstaculicen ese derecho fundamental, pero ello no significa que las consecuencias jurídicas
de la fijación de la residencia hayan de ser a todos los efectos las mismas en todo el
territorio nacional. El derecho queda circunscrito a los españoles, pues el TC señala que el
extranjero que nunca ha estado en España no puede invocar la libertad de residencial-el
derecho a elegir el lugar donde se desea residir de forma transitorio o permanente en
territorio español – para amparar una conducta que se sitúa en el ámbito definido por el tipo
de un derecho distinto: el de entrar en el territorio nacional. Para ese extranjero la
circunstancia de encontrarse ya en España constituye un presupuesto lógico y cronológico
para que pueda entrar en juego la libertad de residencia en el territorio nacional .Mientras no
se haya entrado en España no es posible ejercer el derecho a eligir en ella el lugar de
residencia ni por tanto cabe aceptar que los impedimentos u obstáculos del poder público a
las pretensiones del extranjero que constituyan vulneraciones de la libertad de residencia
garantizada por el art. 19 C
En cuanto a la libertad de circulación propiamente dicha, en principio el art 19 parece
limitar el ejerció de este derecho fundamental a los españoles y al territorio nacional. No
obstante, esta limitación se ve en cierto modo paliada por lo dispuesto en el art 19.2 pues se
amplía más allá del territorio nacional con el consiguiente derecho a entrar y salir libremente
de España que no podrá ser limitado por motivos políticos e ideológicos propios de épocas
pasadas y regímenes no democráticos, convirtiéndose este hecho en un límite absoluto para
el legislador.
Ningún Estado soberano puede regular la libertad de circulación en el extranjero, sin
embargo hoy en día el sistema de relaciones internacionales así como el propio concepto de
la comunicación, y máximo si pensamos en el proceso de integración en comunidades
políticas de carácter supranacional, obliga a una nueva configuración de este derecho. El
principio de la libre circulación de las personas y de los bienes parece haberse convertido en
una base sustancial del proceso de integración europeo.
En cuanto a la libertad de circulación de las personas extranjeras en territorio nacional,
la CE no la prohíbe expresamente pero la prevé únicamente en los términos que
establezcan los tratados Internacionales y la ley. La STC 72/2005 ha señalado que el sujeto
2
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Grado en Derecho
Curso 2013/2014
de derechos al que se refiere la regulación del art 13.1 no se proyecta en concreto sobre uno
de los derechos fundamentales-el derecho a entrar en España- que se reconoce en el art 19,
lo que tiene como consecuencia que sólo sean titulares de este derecho fundamental los
españoles. Es claro, pues que la literalidad del art 13 CE no incluye, sin ninguna
ambigüedad el derecho a entrar en España como derecho fundamental de los extranjeros.
Este derecho lo tienen con el carácter de derecho fundamental tan solo los españoles, pero
el legislador puede otorgarlo a los extranjeros que cumplan los requisitos establecidos en la
Ley.
El derecho a la libertad de circulación, aparte de considerarse como derecho de la
personalidad presenta también una faceta económica importante en su consideración de
circulación de bienes y mercancías. Este principio, que incide en el modelo económico de
nuestra Constitución, adquiere como hemos apuntado unas nuevas dimensiones dentro del
proceso general de integración supracional. A este respecto consideremos que la libertad de
circulación de los trabajadores comunitarios comprende:
 la libertad de circulación de trabajadores asalariados, la libertad de prestación
de servicios de los trabajadores por cuenta propia y la libertad de
establecimiento de los trabajadores por cuenta propia u de los empresarios,
libertad de circulación extendida a todo ciudadano.
2. El derecho a contraer matrimonio
Frente a los demás derechos de libertad o autonomía, este derecho constitucionalizado

en el art 32 presenta una diferencia fundamental: Su ubicación, (Sección II, Cap II), supone
un cambio sustancial en cuanto a su sistema de protección, hay un menor nivel de
protección, un régimen de garantías menos intenso... Incluso pudiese pensarse que pese a
tratarse de un atentico derecho no tiene, como sucede por ejemplo con el Derecho de
Propiedad la consideración de derecho fundamental.
La Declaración Universal de Derechos de 1948 dispone “la familia es el elemento

natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del
Estado “. Por su parte el Convenio de Roma reconoce el derecho al matrimonio y a fundar
una familia, así en los mismo términos se manifiestan La Carta de Niza, El Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos..etc...
También el Tribunal Europeo de Derechos Humanos se ha referido en sus sentencias
al matrimonio cambiando incluso el sentido de su jurisprudencia en relación al matrimonio
entre transexuales. Así, modificando su anterior jurisprudencia, el Tribunal ha considerado
una vulneración del derecho a la intimidad la prohibición del matrimonio entre transexuales
(SSTEDH I c. RU y Goodwin c RU, 11/7/2002).
Es decir ,en un primer momento negó la posibilidad a los transexuales y posteriormente
consciente de los cambios en la sociedad le lleva a afirmar que incumple el CEDH el estado
que, permitiendo a una persona someterse a una operación de cambio de sexo,
posteriormente le impide cambiar en el Registro Civil los datos relativos al sexo y le niega la
posibilidad de contraer matrimonio con una persona del mismo sexo a aquel con el que el
transexual nació.
El contenido de este derecho plantea una serie de cuestiones. Destacar que se
efectúa con arreglo al principio de la plena igualdad jurídica de hombres y mujeres y además
3
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Grado en Derecho
Curso 2013/2014
hay que considerar que este principio de igualdad entre cónyuges va mas allá de la propia
celebración del matrimonio informando todo el sistema matrimonial y la propia configuración
de la familia.
Junto a ello hay que señalar que el art. 32 CE contempla la posibilidad de

institucionalizar el divorcio dentro del sistema matrimonial, esta previsión fue desarrollada
por la Ley 30/1981 en la que se modifica la regulación matrimonial efectuada por el CC
determinándose el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separación y divorcio.
La promulgación de esta ley suscitó reacciones de las fuerzas políticas conservadoras,
aunque esta ley no contempla la posibilidad de divorcio por mutuo consentimiento cuando,
es precisamente el acuerdo de voluntades la base jurídica sustancial de la institución
matrimonial. Así, para producirse el divorcio es necesaria durante un periodo determinado la
previa separación matrimonial. La aplicación de esta ley, al fin y al cabo no supuso el temido
aluvión de divorcios pronosticados, lo que demuestra el poco fundamento de los
planteamientos conservadores.
Por otro lado la regulación del art 32 CE, así como lo dispuesto en el art 39 sobre la
igualdad de los hijos ante la ley con independencia de su afiliación y de las madres ,
cualquiera que sea su estado civil hizo necesaria la promulgación de una nueva legislación
contenida en la Ley 11/1981 de modificación del CC en materia de filiación , patria potestad
y régimen económico del matrimonio y a las que seguirían las Leyes 21/1987 y 11/1990 en
aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo, abriéndose de este modo
nuevas perspectivas en nuestro Derecho de familia.
El derecho al matrimonio plantea otra serie de cuestiones sobre las que ya se ha
pronunciado la jurisprudencia. Así sucede con las diferencias existentes entre el matrimonio
y la convivencia extramatrimonial que la sentencia 184/1990 ha confirmado como realidades
no equivalentes señalando que mientras que el matrimonio es un derecho Constitucional, la
CE no reconoce el derecho a formar una unión de hecho. Una postura análoga mantiene la
sentencia 29/1991 en la cual se afirma que por no ser situaciones equivalentes el legislador
dentro de su libertad de decisión puede deducir razonablemente consecuencias distintas.
Citar también la 66/1994 sobre la constitucionalidad del vínculo matrimonial y de “aquellas
medidas de los poderes públicos que otorguen un trato distinto y más favorable a la unidad
familiar basada en el matrimonio que a otras unidades convivencionales. ni aquellas otras
medidas que faciliten o favorezcan el ejercicio del derecho constitucional a contraer
matrimonio (art. 32.1 CE)” , con ello el TC continua con su jurisprudencia confirmando
cuestiones tales como que la exigencia del vinculo matrimonial para acceder a la pensión de
viudedad no va contra el art. 14 CE , pues el legislador puede establecer diferencias de trato
entre la unión matrimonial y la unión fáctica o de hecho , así como el establecimiento de
ayudas a las familias mediante beneficios tributarios , a través de prestaciones sociales o
mediante ambas.
Las nuevas realidad existentes en nuestro país de convivencia extramatrimonial
(uniones de hecho, matrimonios entre homosexuales…) no han tenido aún en nuestra
jurisprudencia un tratamiento idéntico a la convivencia matrimonial, debiendo ser el
legislador el que realice la oportuna regulación normativa.
Nos referimos ahora a Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del
menor, de modificación del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil en la que se
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modifican artículos referentes a los derechos de los menores, las medidas y principios
rectores de la actuación administrativa e instituciones de protección( acogimiento ,
tutela).Con ello se produce una casi completa regulación de nuestro Derecho de familia
iniciada con la Ley 11/1981 que suprimió la distinción entre filiación legitima e ilegitima,
equiparó al padre y a la madre a efectos de la patria potestad e introdujo la investigación de
la paternidad y continuo con varias leyes que regulan e introducen cambios en el ámbito de
la protección del menos.
En los años 90 diversas CC.AA aprobaron leyes de parejas de hecho que sin entrar en
la regulación de formas de matrimonio y sus efectos por tratarse de una competencia estatal
(art 149 CE) previeron el registro de parejas del mismo sexo y permitieron a éstas la
obtención de determinadas prestaciones sociales y administrativas
En el marco de la UE hay diversidad normativa en los restados miembros respecto a la
cuestión de los matrimonios homosexuales pues sólo 3 países los regulan:
 Holanda
 Bélgica
 España
Así también se refleja el vacío legal de la UE por falta competencias en materia de

derecho de familia. El parlamento Europeo probó la Resolución de 18 de enero de 2006
sobre la Homofobia en Europa en la que se opone a toda discriminación basada en la
orientación sexual y proclama que las parejas del mismo sexo disfruten del mismo respeto,
dignidad y protección que el resto de la sociedad instando a los estados miembros y a la
comisión para que luchen contra la homofobia y erradiquen diversas manifestaciones de
discriminación sexual que existen en varios ámbitos. La carta de Derechos Fundamentales
de Niza, de forma deliberada en su art 9 no menciona el sexo de los cónyuges limitándose a
señalar que se garantiza el derecho a contraer matrimonio y el derecho a fundar una familia
según las leyes nacionales que regulen su ejercicio.
Por último, respecto a la reforma en materia de separación y divorcio (Ley 13/2005, de

1 de julio, por la que se modifica el código civil en materia de derecho a contraer
matrimonio) se trata de evitar el doble procedimiento admitiendo la disolución del
matrimonio admitiendo la disolución del matrimonio por divorcio a la previa separación de
hecho o judicial , con importante ahorro de costes a las partes, tanto económicos como,
sobre todo, personales, si bien, de conformidad con el art 32 CE, la separación judicial
quedará como figura autónoma con carácter optativo. Así pues, basta con que uno de los
esposos no desee la continuación del matrimonio para que pueda demandar el divorcio sin
que el juez pueda rechazar la petición, salvo por motivos procesales.
Para la interposición de la demanda, en este caso, solo se requiere que hayan
transcurrido tres meses desde la celebración del matrimonio, salvo que el interés de los hijos
o del cónyuge demandante justifique la suspensión de la convivencia con antelación, y que
en ella se haga solicitud y propuesta de las medidas que durante el proceso regulen los
efectos de la petición principal.
En cuanto a la custodia de los hijos, la intervención judicial debe reservarse cuando
haya sido imposible el pacto, o el contenido de las propuestas sea lesivo para los intereses
de los hijos menores o incapacitados, o uno de los cónyuges, y las partes no hayan atendido
a sus requerimientos de modificación. Solo en estos casos deberá dictar una resolución en
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la que imponga las medidas que sean precisas. Con respecto a la patria potestad y la
guarda y custodia de los hijos menos o incapacitados, señala que se contempla que los
padres puedan acordar en el convenio regulador que el ejercicio se atribuya exclusivamente
a uno de ellos o bien a ambos de forma compartida. También el juez, en los procesos
iniciados a instancia de uno de los cónyuges, y en atención a lo solicitado por las partes,
puede adoptar una decisión con ese contenido.
3. El derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia

imagen:
A) Delimitación y Relacion entre Derechos
Estamos en presencia de derechos de la personalidad que tienen su desarrollo legislativo a

través de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, sobre protección civil del derecho al
honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Posteriormente fue modificada
parcialmente por la Ley Orgánica 3/1985, de 29 de mayo, sobre Modificación de la Ley
orgánica 1/1982, de 5 de Mayo, sobre Protección del derecho al honor, a la Intimidad
personal y Familiar y a la Propia imagen relativa a la inviolabilidad de los parlamentarios que
estableció la necesidad de solicitar suplicatorio a la Cámara para las causas civiles
contempladas en la Ley 1 /1982 y que fue declarada inconstitucional, señalando el TC que
la previa autorización parlamentaria para proseguir un proceso civil en aplicación del la ley
1/1982 constituyo una grave y excepcional limitación del derecho a acceder al proceso que
esta ley regula. Se entiende que la autorización previa exigida por la Ley es inconstitucional
pues el legislador amplía más allá de los límites establecidos por la CE la inmunidad
parlamentaria que solo habrá de aplicarse a las causas penales.
En lo que atañe a la delimitación de los derechos que se mencionan en el art 7 de LO

1/1982, constituyen una intromisión ilegítima:
a) Situar o utilizar aparatos de escucha, filmación o cualquier aparato que reproduzca la

vida íntima de una persona
b) Divulgar o revelar datos íntimos de una persona que afecten a su reputación o buen
nombre
c) Reproducir, captar o publicar la imagen de una persona en su vida privada
d) Utilizar el nombre o imagen de una persona para fines comerciales
e) Imputar hechos o manifestar juicios de valor que lesionen la dignidad de una persona
Respecto al análisis diferenciado de estos tres derechos:
1) HONOR
Es un término meta jurídico de difícil definición, variable según épocas y lugares. Afirma
el TC que no puede encontrarse una definición de tal concepto. El contenido del
derecho es lábil y fluido, cambiante y dependiente de las normas, valores e ideas
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sociales vigentes en cada momento. La doctrina habla de una concepción objetiva en

la el honor se identifica con la buena reputación y una concepción subjetiva de honor
como una pretensión individual de autoestima.
En sentido objetivo, el honor consiste en la fama, buen nombre o reputación de que

goza ante los demás una determinada persona, por tanto es el juicio positivo que una
persona recibe de los demás en razón de sus actividades conocidas, así como el
derecho a ser respetado en razón de ese juicio positivo. El TC parece unificar ambas
concepciones al disponer que el honor es:
“la buena reputación de una persona, amparándola frente a expresiones o mensajes

que puedan hacerla desmerecer de la condición ajena al ir en su descrédito o
menosprecio”
2) INTIMIDAD
El mismo Art.18 CE garantiza en su párrafo primero el derecho a la intimidad, pero en

otros párrafos hace referencia también a la inviolabilidad del domicilio (Art. 18.2.) y al
secreto de las comunicaciones (Art. 18.3.).A la hora de fijar qué se entiende por
intimidad nos encontramos con similares problemas que en el caso anterior. El TC lo
afirma en la sentencia 171/1990: intimidad y honor son realidades intangibles cuya
extensión viene determinada en cada sociedad y en cada momento histórico, cuyo
núcleo en sociedades pluralistas ideológicamente heterogenias deben determinar los
órganos del poder judicial”
El Derecho a la Intimidad persigue el reconocimiento de un ámbito a salvo de

injerencias de extraños; el derecho a no ser molestado y a guardar reserva sobre datos
que una persona no quiera revelar, es decir, derecho a mantener una vida privada sin
interferencias para así poder desarrollar una mínima calidad de vida(STC 209/1988).
No obstante la Ley parece exigir la lesión del derecho al honor para entender vulnerada
la intimidad, previsión legislativa que es de dudosa constitucionalidad pues se trata de
una restricción del ámbito constitucional de la intimidad que limita su contenido esencia,
ya que a nuestro juicio una lesión de la intimidad no tiene por qué dañar el honor de la
personal. Por otra parte, la intimidad no solo tiene una dimensión personal sino
también relacional. Así, la Sentencia 231/1988 señaló que: “el derecho a la intimidad
personal y familiar se extiende, no sólo a aspectos de la vida propia y personal, sino
también a determinados aspectos de la vida de otras personas con las que se guarde
una especial y estrecha vinculación, como es la familiar; aspectos que por la relación o
vinculo existente con ellas inciden en la propia esfera de la personalidad jurídica del
individuo que los derechos del art 18 CE protegen”
3) IMAGEN
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Por lo que respecta al derecho a la propia imagen reconocido en el art 18.1 CE, la
sentencia 117/1994 afirma que : “el derecho a la propia imagen, reconocido por el art.
18.1 de la Constitución al par de los de honor y la intimidad personal, forma parte de los
derechos de la personalidad y como tal garantiza el ámbito de libertad de una persona
respecto de sus atributos más característicos, propios e inmediatos como son la
imagen física, la voz o el nombre, cualidades definitorias del ser propio y atribuidas
como posesión inherente e irreductible a toda persona”
A este respecto la STC 12/2012 ha declarado por primera vez ilegitimo el uso de
cámaras ocultas en el ámbito periodístico, considerando que el uso de estos medios
estaría constitucionalmente prohibido al margen del interés público de la noticia, pues
este medio de captación de la imagen se basa en un engaño que un periodista
despliega simulando una identidad oportuna según el contexto. Este modo de
grabación subrepticia estaría impidiendo el derecho de la persona afectada de decidir si
consiente o no la divulgación de su propia imagen.
Naturaleza de estos derechos
El problema que se plantea es la naturaleza de estos derechos, así, acabamos de

señalar que se constitucionalizan unos derechos de la personalidad que como tales
deben ser considerados irrenunciables, inalienables e imprescriptibles como así lo
dispone el art 1 de la L.O , salvo en los supuestos en que legalmente tenga cabida la
autorización o consentimiento expreso del afectado. Estos derechos vinculados a la
propia personalidad implican la existencia de un ámbito propio u reservado frente a la
acción y conocimiento de los demás, necesario para mantener una calidad mínima de
la vida humana., además son derechos que forman parte de los bienes de la
personalidad que pertenecen al ámbito de la vida privada. Respecto al honor, se ha
destacado que es un valor referible a personas individualmente consideradas.
Ahora bien, el sentido personalista del derecho al honor se ha ido diluyendo

paulatinamente. En la (STC 214/1991, caso Violeta Friedman) el tribunal afirmo que es
posible apreciar lesión del citado derecho fundamental en aquellos supuestos en los
que aun tratándose de ataques referidos a un determinado colectivo de personas, más
o menos amplio, los mismos trascienden a sus miembros o componentes, siempre y
cuando estos sean identificables como individuos dentro de la colectividad.
Por otro lado, se ha planteado también si las personas jurídicas pueden ser titulares del
derecho al honor, y la respuesta es sí, confirmada por la STC 139/1995 que señala
que “el honor es un valor referible a personas individualmente consideradas, pero que
si son titulares las personas jurídicas en cierta medida en cuanto tienen un derecho a la
propia estimación o buen nombre” y en cuanto a la divulgación de informaciones
pueden difamarlas o hacerlas desmerecer en la consideración ajena.
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Pero sin duda, el problema planteado es el bien jurídico protegido en el sentido cual
sea el sistema de relacione existentes entre estos tres derechos.
¿Estamos en presencia de tres derechos auténticos fundamentales con

sustantividad propia y diferenciados entre sí en cierto modo o por el contrario
existe un común denominador a los mismos?
Hay varias posturas doctrinales que van desde
 Afirmar que el bien jurídicamente protegido es el derecho a la intimidad, siendo

los otros dos una concreción de éste
 Los que señalan que el derecho al honor tiene una sustantividad propia, a
diferencia del derecho a la intimidad del cual si que debe considerar como una
auténtica manifestación el derecho a la propia imagen.
La solución consiste en proclamar la sustantividad propia de cada derecho pudiendo

afirmarse que el bien protegido es distinto en unos y otros, aunque la intimidad destaca
frete a los demás.
En cuanto a su contenido, además de la referencia en el art 26 prohibiendo la

existencia de tribunales de honor en la administración civil y de las organizaciones
profesionales, nuestra CE inspirada en el texto portugués está poniendo de relieve el
significado de estos derechos fundamentales en un Estado Democrático.
b) Nuevos retos: protección de datos y avances biotecnológicos
En cuanto a la PROTECCIÓN DE DATOS el art 18.4 CE fue objeto de desarrollo

normativo mediante la LO 5/1992 cuya aprobación obedecía a la necesidad
actualización normativa de carácter supranacional, después fueron aprobándose y
produciéndose abundante normativa europea al respecto como la Directiva 95/46/CE
que dio lugar a la modificación de de la LORTAD y la aprobación de la LO 15/1999
para el acomodo a modificaciones europeas, esta ley fue desarrollada por el
RD/1720/2007. La citada ley tiene por finalidad la protección de la privacidad tratando
de fijar una nueva frontera entre la intimidad y el honor, aplicándose tanto a los ficheros
automatizados de carácter público como privado, debiendo respetar una serie de
principios entre los que se encuentran:
a) El principio de calidad de los datos, que impide la utilización de los mismos para
finalidades distintas de aquellas para las que los datos hubieren sido recogidos,
exigiéndose que éstos sean exactos y prohibiéndose su recogida por medios
fraudulentos, desleales o ilícitos.
b) El derecho de información en la recogida de datos
c) El consentimiento de la persona afectada
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Junto a ello se regulan una serie de Derechos subjetivos entre los que cabe
mencionar el derecho de acceso, rectificación, cancelación, cuyo ejercicio se remite, a
la correspondiente regulación parlamentaria, lo cual puede plantear problemas en torno
a la posible violación del principio de reserva de ley. La nueva ley ofrece un marco más
garantista del derecho sobre la base de dos principios básicos:
El consentimiento, entendido como “toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca,

específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos
personales que le conciernen" y la finalidad , según la cual los datos solo se pueden
tratar para las finalidades que motivan su recogida y tratamiento , debiendo de ser
cancelados o bloqueados cuando no sean necesarios para dicho fin, esto se relaciona
con el principio de proporcionalidad siguen el cual los datos deberán ser adecuados,
pertinentes y no excesivos en relación con la finalidad que motivan su recogida.
Modificaciones de la LO 15/1999
La nueva ley modifica a la anterior en las siguientes cuestiones
o La antigua ley se refería exclusivamente a ficheros automatizados, y

ahora para evitar riesgos de incumplimientos, se incluyen también los
manuales y se reduce el número de supuestos excluidos del régimen que la ley
establece (art 2).
o Introduce el derecho de oposición del afectado/s a tratamiento de datos
en determinados supuestos, junto a los ya reconocidos en la LORTAD
(información, acceso, rectificación, cancelación e impugnación de valoraciones.
Se incluye también una referencia a la figura del bloque de datos, exigiéndose
q como cautela que los responsables de los ficheros comuniquen la
cancelación de los datos a aquellos ficheros a los que se han realizado
cesiones.
o Nuevo régimen datos especialmente protegidos –ideología, religión-
(incorporando la afiliación sindical); La STC 202/1999 considero como una
vulneración del derecho a la intimidad el tratamiento de datos relativos a
diagnósticos médicos en el fichero de una empresa destinado al control del
absentismo laboral de su personal. , crea la figura del encargado del
tratamiento y autoriza uso del censo electoral para fines promocionales
Agencia Española de Protección de Datos
Funciones:
 Velar cumplimiento ley,

 información,
 reclamaciones,
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 informar,
 Potestad sancionadora
La ley la configura como un ente de Derecho Público con importantes funciones

en relación con los derechos de información, acceso, rectificación, oposición y
cancelación, incluidos el ejercicio de la potestad sancionadora prevista en la
Ley.
Así, el art 41 permitió que las funciones propia de la Agencia de Protección de

Datos pudieran ser asumidas por otros entes similares creados por las CC.AA.
Asií hasta el 2003 solo Madrid y Catalunya habían creado sus propias agencias
de protección de datos, luego en 2004 se unirían Euskal Herría, Comunidad
Valenciana y Galicia.
Jurisprudencia TEDH
El TEDH ha elaborado una amplia jurisprudencia sobre el tratamiento

automatizados de datos de carácter personal. Así;
Ha considerado ilícita la pura conservación de fichas personales por

parte de los servicios secretos
En cuanto a Datos médicos (como los de los pacientes seropositivos) lo
considera lícito para gestión sanitaria siempre que sea necesario, y
siempre que se garantice la intimidad de las personas afectadas.
También ha permitido el acceso al registro de los datos de personas
internadas en orfanatos cuando esto les permita reconstruir su
trayectoria vital
Finalmente, señalo que la limitación del tratamiento de datos tiene dos
vertientes, una negativa, que se impone a los poderes públicos en la
recogida de datos y otra positiva, que permite a las personas
interesadas acceder a esos datos y oponerse a su uso abusivo.
Relevancia informática
- Creciente: computarización vida privada. La protección de estos derechos de

personalidad parecía insospechado hace tan solo unas décadas. La utilización
de procedimientos informáticos, bien en manos del estado o de los particulares
constituye la mayor significación referente a estos derechos. Y es que la
utilización de la informática nos sitúa en la tercera fase de la historia de
comunicación humana, superada la palabra oral y escrita, se produce una
autentica computarización de la vida privada que afecta a numerosos ámbitos
de la misma.
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Especial mención requiere el ámbito fiscal, donde se mantienen posturas que

van desde la negación de su utilización por supones un atentado a la intimidad
hasta las que como defendía el TC que proclama su legitimidad constitucional e
incluso su necesidad técnica y política a fin de eludir el presumible fraude fiscal.
Así la STC 110/1984 tras proclamar la novedad que supone el reconocimiento
a la vida privada que se manifestaba fundamentalmente en la inviolabilidad del
domicilio y la correspondencia, señala que los nuevos avances tecnológicos
han ampliado su ámbito pues abarca “las intromisiones que por cualquier
medio puedan realizarse en ese ámbito reservado de vida”
El conocimiento de las cuentas, pues el secreto bancario no es igual al

profesional, puede ser necesario para proteger un bien: la distribución
equitativa del sostenimiento de los gastos públicos. Se sostiene que el derecho
a la intimidad no opera frente a la Hacienda Pública.
Informática para acumulación de datos (control de personas)
La utilización de la informática para como técnica de acumulación de datos

tendentes al control de determinados comportamientos ideológicos o políticos,
cuestión que si debe considerarse como un grave atentado a este derecho. Así
la STC 202/1999 ha exigido la cancelación de datos médicos en un fichero
informatizado sobre bajas por Incapacidad Temporal por entender vulnerado el
derecho a la intimidad como consecuencia del almacenamiento en soporte
informático de los diagnósticos médicos del trabajador, sin mediar su
consentimiento expreso, por cuanto carece de apoyo legal y supone una
restricción desproporcionada del derecho.
El problema radica en lograr el correspondiente equilibrio entre la consideración

de la informática como un poder y el respeto a los derechos fundamentales de
la persona.
El desarrollo de nuevos servicios tecnológicos permite una capacidad de

intervención, cada vez más superior en la esfera privada del individuo. De ahí
que sea necesaria una regulación protectora de los datos del usuario de este
tipo de servicios. En Internet las características del medio dificultan tal
regulación al tiempo que su estructura abierta y el hecho de que la
comunicación sea interactiva supone un riesgo mayor para la vida privada del
individuo mediante la utilización de sus datos personales. Las formulas de
protección que se vienen usando son:
Acuerdos Internacionales
Creación de instrumentos técnicos o herramientas de carácter
tecnológico
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Fomento de autorregulación o Códigos de Conducta
RESUMIENDO:
 Objetivo: Equilibrio entre informática como poder y respeto DDFF

persona
 Cautelas Internet (estructura abierta, comunicación interactiva): riesgos
notables =necesidad acuerdos internacionales, herramientas
tecnológicas, autorregulación
BIOTECNOLOGÍA
También los avances biotecnológicos han planteado problemas respecto al uso

de marcadores genéticos en las investigaciones criminales. Así la L.O 10/2007
indica que “el uso de los datos relacionados con el ADN, en el ámbito de la
persecución de delitos, cuenta hoy con numerosas dificultades, especialmente en
lo relativo a su obtención y registro de cara a su empleo en el curso de ulteriores
investigaciones. Ello viene dado tanto por el carácter sensible que dichos datos
tienen y el importante grado de protección con que, naturalmente, deben contar,
como por la inexistencia de un marco jurídico que regule adecuadamente su
empleo”
La Sentencia 207/1996 regula la creación de una base de datos en la que se

quede almacenado el conjunto de perfiles de ADN obtenidos para su utilización
posterior e incluso para ser compartidos con otros Estados miembros de la UE,
dando respuesta así a los compromisos adquiridos por España, y con el acuerdo
de Prüm 2005 se comprometieron a mantener ficheros nacionales de análisis de
ADN exclusivamente para la persecución de delitos.
Como crítica, partiendo de que servirá para resolver una multiplicidad de

investigaciones policiales, el hecho de que no conste el consentimiento del
afectado o que constando pueda accederse al ADN de cualquier persona sin
necesidad de que sea detenida, sospechosa o imputada invita a una reflexión
sobre la incidencia de estas medidas legales en los Derechos Fundamentales.
c) Límites y garantías
Relación con DDFF art. 20 (lib expresión), así el contenido del derecho al honor y
a la intimidad afecta a esos derechos fundamentales. Estos derechos de la
personalidad constituyen un autentico límite para el ejercicio de las libertades
constitucionalizadas como dispone el art 20.4, hay que señalar que el limite
absoluto es el correspondiente ilícito penal tipificado en los delitos cont4ra el honor
y la propia imagen, ya que la protección penal por ser más efectiva tiene una
aplicación preferente.
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Nuestro TC ha señalado que a través de las vías penales y civiles no se protegen

las mismas injerencias frente al honor pues la finalidad es distinta La Civil afecta a
todo tipo de injerencias o intromisiones ilegitimas y está orientada a obtener una
reparación económica y por su parte la Penal protege el derecho al honor en
cuanto a las injerencias o intromisiones que puedan ser constitutivas de delito
persiguiendo el acusador particular la imposición de una pena.
4. Inviolabilidad del domicilio
Reza el art 18.2: El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá

hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso
de flagrante delito.
¿Sujetos titulares?:
 Las personas físicas (nacionales y extranjeros: SSTC 107/1984 y

99/1985).
 Las personas jurídicas poseen domicilio y desarrollan actividades cuyo
carácter reservado es un bien jurídico susceptible de protección
constitucional (STC 137/1985 -caso Derivados de Hojalata, S.A-).
Consiste en la imposibilidad de entrada o registro en el domicilio privado, salvo

en los supuestos tasados en la CE 1978. La prohibición afecta tanto a los
Poderes Públicos como privados, aunque es la entrada de agentes del Poder
Público el objetivo primordial.
Mientras la prohibición para particulares siempre ha estado protegida

penalmente (delito de allanamiento de morada), los agentes de la autoridad
pueden tener títulos legítimos para entrar, aún frente a la voluntad de los
titulares del domicilio. El derecho constitucional es, por ello, una garantía
reforzada frente a estos supuestos.
Diferenciar de elección domicilio = manifestación de lib residencia –art.

19-
Al ser un derecho que protege el desarrollo de la personalidad en el espacio, se

hace preciso efectuar una distinción entre el derecho a la elección de domicilio
y el derecho a la inviolabilidad del mismo. El primero es una manifestación de
la libertad de comunicación, entrándose constitucionalizado en el art 19 como
libertad de residencia que es un concepto más amplio que la libertad de
domicilio.
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Una manifestación importante de de esta garantía es la invalidez de pruebas

obtenidas con vulneración de derechos –con lesión de inviolabilidad domicilio,
secreto comunicaciones, intimidad. Esta teoría fue difundida por el TEDH
(doctrina de la fruta del árbol prohibido) recepcionada por España por la
jurisprudencia constitucional hasta normativizarse en la Ley Orgánica del Poder
Judicial.
El Concepto de Domicilio tiene un sentido eminentemente espacial debiendo

ser considerado como el espacio en el que el individuo desarrolla su esfera de
vida privada al margen de las convenciones sociales, no coincide con el lugar
de vivienda de las personas jurídicas.
o Espacio de desarrollo de vida privada al margen de convenciones

sociales
o No necesariamente vivienda (irrelevante la ubicación,
configuración física, mueble/Inmueble, titulo jurídico que habilita
su uso, etc.)
o Concepto constitucional (no civil, fiscal, etc.): lugar de desarrollo
de vida privada con “amplia” disponibilidad (exento/inmune a
invasiones ajenas)
o Derecho frente al Estado y frente a particulares (tema
desahucios)
¿Qué es domicilio?:
Espacio físico cuyo uso y disfrute corresponde al individuo y en el cual éste

desarrolla habitualmente su vida privada. Se trata de espacios sobre los que el
individuo posee una amplia disponibilidad (p. ej. su casa, un despacho privado),
excluyendo aquellos otros cuyo acceso y capacidad de disposición no
corresponde en último extremo al individuo (p. ej. un despacho en una oficina,
en una Universidad).
No puede considerarse domicilio todo espacio en el que quede protegida la

vida privada. Es decir, la mayor amplitud del concepto vida privada hace que
algunos espacios (p. ej. despachos no privados, mesas de trabajo en oficinas,
coches, etc.) queden amparados por la intimidad, pero no por la inviolabilidad
del domicilio. Domicilio ha de referir sólo a un espacio utilizable por la persona
como residencia. Se excluyen recintos en los que no es posible por sus
características (p. ej. despachos en una oficina), pero sí se incluyen habitáculos
en los que, aunque su finalidad no es servir de residencia, cumplen esta
función (p. ej. coches, caravanas, habitaciones de un hotel -STC 10/2002-,
etc.).
La inviolabilidad del domicilio no se configura solo como un derecho
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fundamental frente al estado sino también frente a terceros particulares

planteándose cuestiones sociales muy importantes como es el tema de los
desahucios. Este tema motivó a la resolución del TC a establece un concepto
amplio de domicilio como “el domicilio inviolable es un espacio en el cual el
individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones
sociales y ejerce su libertad mas intima”
Entradas/registros legítimos (no lesión DF: debe haber respeto al

principio proporcionalidad) ¿Entradas legítimas en el domicilio
(excepciones al derecho a la inviolabilidad del domicilio)?.
En 4 supuestos:
 Consentimiento del titular, que debe ser expreso o deducirse de modo

evidente de su propia conducta
 Resolución judicial que la autorice.
motivada,proporcionalidad,concreta, adecuación a gravedad, limitación
en el tiempo
 Delito flagrante. L.O. 1/1992, de 21 de febrero, de protección de la

seguridad ciudadana (Ley Corcuera), el TC definió esta noción con 2
elementos esenciales (la evidencia del delito y la urgencia de la
intervención policial).
 Fuerza mayor o estado de necesidad con auxilio inmediato de riesgos
para la vida o seguridad de las personas. (no previsto CE)
El delito flagrante se entendió en el art. 21 Ley Prot Seg Ciudadana, “patada

en la puerta” como conocimiento fundado por parte de las Fuerzas y Cuerpos
de Seguridad que les lleve a la constancia de que se está cometiendo o se
acaba de cometer alguno de los delitos que, en materia de drogas tóxicas,
estupefacientes o sustancias psicotrópicas, castiga el Código Penal, siempre
que la urgente intervención de los agentes sea necesaria para impedir la
consumación del delito, la huida del delincuente o la desaparición de los
efectos o instrumentos del delito.(Declarado inconstitucional y nulo por STC
341/1993 de 18 de noviembre) Delito flagrante requiere:
* Urgencia
* Inmediatez personal/temporal
Así mismo cabe mencionar que el Código Penal hace una regulación contra la
inviolabilidad de domicilio tales como el allanamiento de morada, del domicilio
de las personas jurídicas y de los establecimientos abiertos al público.
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4) El secreto de las comunicaciones
Art 18.3 CE “Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de

las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial”
Naturaleza jurídica
Parece presentar una doble faceta. Por un lado puede ser considerado como
un atentado al derecho de propiedad y por otro como un atentado a la propia
libertad de pensamiento.
Es preciso aclarar que el derecho al secreto de las comunicaciones es un
derecho autónomo, de manera que puede ser vulnerado sin que se vulnere el
derecho a la intimidad, en cuanto se trata de un derecho que se consagra de
forma implícita y a través del secreto, la libertad de comunicaciones. Es una
garantía formal pues la lesión se produce ante la mera interceptación
resultando irrelevante si se accede o no al mensaje así como a su contenido.
Lo protegido es la reserva de las comunicaciones o el mero proceso
comunicativo intersubjetivo, independientemente del contenido o del nivel de
intimidad del mensaje.
En torno al concepto actual de secreto, la jurisprudencia del TC ha llegado a
señala que éste no cubre solo la opacidad de la comunicación, sino también la
identidad subjetiva de los interlocutores o de los corresponsales. Para el TEDH
también están protegidas por el secreto las circunstancias de la comunicación
como el momento, duración o identidad de los comunicantes.
El tema de las escuchas telefónicas adquirió nuevas dimensiones como
consecuencia de algunos escándalos políticos. Prueba de ello es la nueva
regulación a través de la Ley de 11/1998 así como las importantes decisiones
del TC en las que se exige una actuación motivada del juez, pues con ello se
puede producir un atentado a la privacidad de las personas.
Pero el nuevo desarrollo normativo puede presentar indicios racionales de

inconstitucionalidad ya que permite a la Administración clausurar un medio de
comunicación que difunda conversaciones obtenidas sin autorización, supuesto
que parece atentar contra el art 20.5 CE que exige una resolución judicial para
proceder a la clausura de un medio de comunicación. En el fondo de la
cuestión se encuentra la distinción entre la interceptación que es punible por
violar el derecho a la privacidad y la divulgación que debe ser enjuiciada desde
la perspectiva del derecho a la información.
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Grado en Derecho
Curso 2013/2014
El desarrollo normativo de este derecho ha experimentado diversas

modificaciones como la inclusión de dos nuevos artículos en el código Penal
con la introducción de nuestros tipos delictivos referentes a la intercepción de
comunicaciones telefónicas y a la divulgación de la información obtenida por
estos medios, tendente a proteger los derechos al honor y a la intimidad , así
como prever las nuevas posibilidades delictivas que se podían producir al
amparo de los diferentes medios técnicos, posteriormente en la LO 18/1994
que modifica el Código Penal supone agravación de las penas y la introducción
de un nuevo delito referente a quienes no habiendo intervenido en la captación
de la información, pero conociendo su origen ilícito, procedan a su divulgación.
El destinatario de tal reforma parece ser el periodista, no sirviendo ya el criterio
de interés público como causa que lo justifique y poniendo en tela de juicio el
derecho de los periodistas a no revelar las fuentes de información. También se
ha planteado la adecuación de de la legislación española sobre escuchas
telefónicas a las exigencias del Convenio Europeo de Derechos Humanos. La
doctrina del TEDH entiende que la legislación ha de contener las siguientes
garantías:
 Fijar qué delitos justifican las mismas

 Determinar la duración de la medidas
 Puntualizar las condiciones para levantar acta en la que se recojan las
conversaciones interceptadas
 Establecer las garantías que aseguren que las grabaciones se
entregaran intactas y completas al juez y la defensa
 Regular en qué condiciones se borran o destruyen las grabaciones.
La SSTEDH Valenzuela Contreras c España 1998 y Prado Bugalló c

España 2003 admitió que la normativa anterior a la reforma expresada por la
LO 4/1988 no se adecuaba al Convenio de Roma y la actual tampoco, por lo
tanto la jurisprudencia ha asumido de momento la doctrina del Tribunal de
Estrasburgo y ha procedido a integrar las deficiencias de la legislación
española.
La STC 184/2003 considera que el art 579 LEC no por si mismo norma de
cobertura adecuada, atendiendo a las garantías de certeza y seguridad jurídica,
aunque se ajusta a la constitución su contenido debe ser objeto de reforma.
Así, por omisión se requiere la intervención de las Cortes y requiere como
hemos dicho reformas (falta definición personas para adoptar medida,
naturaleza delitos que justifican intervenir, regulación duración de la
intervención)
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Grado en Derecho
Curso 2013/2014
 Práctica (intervención comunicaciones de personas presas con

letrados)
En relación a la cuestión de la intervención de las comunicaciones de los

internos y en especial la de estos con sus abogados, puesta de actualidad a
raíz del caso Gürtel y la Inhabilitación del Juez Garzón el tema se encuentra
regulado en el LOGP (art. 51.2):
Las comunicaciones de los internos con el Abogado defensor o con el Abogado expresamente
llamado en relación con asuntos penales y con los Procuradores que los representen, se
celebrarán en departamentos apropiados y no podrán ser suspendidas o intervenidas salvo
por orden de la autoridad judicial y en los supuestos de terrorismo.
Se considera que las dos condiciones de orden de la autoridad judicial y

supuestos de terrorismo se entienden para legitimizar las comunicaciones,
deben por el contrario considerarse acumulativas y llegarse a la conclusión que
este articulo autoriza únicamente a la autoridad judicial para suspender e
intervenir de manera motivada las comunicaciones del interno con su abogado,
sin que se autorice en ningún caso a la Administración Penitenciaria para
interferir esas comunicaciones y naturalmente se habrá de ponderar la
necesidad, proporcionalidad y razonabilidad de la medida en cada caso
concreto.
BIBLIOGRAFÍA:
 Enrique Álvarez Conde, Rosario Tur Ausina, Derecho Constitucional,

Tecnos, Madrid, 2013 (páginas 332 a 354).
Realizado por Francisco Tomás Abad.
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Grado en Derecho
Curso 2013/2014
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Tema 15: Los derechos de participación (I). El derecho a una

UMH
comunicación pública libre.
El Derecho a una comunicación pública y libre.

Englobamos bajo esta denominación un conjunto de derechos fundamentales que
aparecen constitucionalizados en el art.20 CE, la libertad de expresión en sentido
estricto o el derecho a manifestar libremente las propias ideas y opiniones; (libertad
de información o derecho a transmitir y recibir libremente información veraz;
libertad de creación literaria, artística, científica y técnica; y libertad de cátedra).
Nuestro TC, ha sostenido que “el art.20 de la constitución, en sus distintos

apartados, garantiza el mantenimiento de una comunicación pública libre, sin la cual
quedarían vaciados de contenido real otros derechos que la Constitución consagra,
reducidas a formas hueras las instituciones representativas y absolutamente
falseando el principio de legitimidad democrática que enuncia el art.1.2, de la
Constitución, y que es la base de toda ordenación jurídico-política”.
El primer problema que plantea estos derechos es el de su propia naturaleza

jurídica. Aunque los hemos situado en el ámbito de los derechos de participación,
continúan manteniendo también su consideración de derechos y libertad.
El art.20CE, es un precepto heterogéneo, donde, junto al reconocimiento de

determinados derechos fundamentales, se establece también su régimen general.
Dentro de este régimen general se constitucionalizan dos principios comúnmente
admitidos en el constitucionalismo occidental y que caracterizan la existencia de una
comunicación pública auténticamente libre. Por un lado la supresión de toda
censura previa en el ejercicio de estos derechos. Por otro lado la necesidad de
resolución judicial para que pueda acordarse el secuestro de cualquier medio de
información.
El art.20 CE, constitucionaliza, con carácter general los límites al ejercicio de

estos derechos, que vienen determinados por el respeto a los derechos
fundamentales.
Respecto a los límites, la sentencia 62/1982, relativa al caso “A ver”, parte del
principio de que toda restricción a los derechos fundamentales ha de estar
justificada, centrándose en lo problemática de la moral pública como límite al
ejercicio de los mismos, reconocida en diferente Declaraciones internacionales.
Nuestro Tribunal partiendo de la regulación internacional existente, según la

cual la moral pública comprende aquel conjunto de medidas previstas por la Ley y
que son necesarias en una sociedad democrática, señala que estamos en presencia de
un límite que hay que rodear de garantías suficientes “para evitar que bajo un
concepto ético, juridificado en cuanto es un mínimo ético para la vida social, se
produzca una limitación injustificada de los derechos fundamentales y libertades
públicas, que tienen un valor central en el sistema jurídico”.
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UMH
La sentencia 159/1986, relativa al caso Egin, tras reintentar que los derechos
fundamentales no son absolutos, como tampoco lo son los límites a los mismos,
proclaman que existe un régimen de concurrencia normativa y no un régimen de
exclusión, “de tal modo que tanto las normas que regulan la libertad como las que
establecen límites a su ejercicio vienen a ser igualmente vinculantes y actúan
recíprocamente. Como resultado de esta interacción, la fuerza expansiva de todo
derecho fundamental restringe, por su parte, el alcance de las normas limitadoras
que actúan sobre el mismo, de ahí la exigencia de que los límites de los derechos
fundamentales hayan de ser interpretados con criterios restrictivos y en el sentido
más favorable a la eficacia y a la esencia de tales derechos”.
1. La libertad de expresión y el derecho a la información.

Históricamente, la libertad de expresión se configuró como una de las primeras
conquistas del constitucionalismo liberal, como la lucha por la libertad de imprenta,
fue una meta de los partidos más progresistas de nuestro constitucionalismo
histórico.
La libertad de expresión aparece fuertemente condicionada por el poder político,

a través del monopolio que ejerce la emisión de la información y en la posesión de
los medios tecnológicos que hacen posible esta.
La libertad de expresión no puede desentenderse del significado del derecho a la

información a que se refiere el apartado d) del art.20.1.Derecho a la información que
parece presentar la doble faceta de derecho fundamental y de garantía institucional,
planteándose incluso la problemática de la información como derecho o a la
información como poder, es decir aparece latente la idea entre el derecho a la
información y el derecho a ser informado.
Hoy en día la información adquiere unas dimensiones que escapan al marco

estatal, como así pon en evidencia la ley 56/2007, de 28 de diciembre, de medidas
de impulso de la sociedad de la información. La utilización de determinados medios
técnicos, como puede ser la informática, implica su monopolización por parte de las
agencias informativas de carácter multinacional. El texto recoge ciertas
innovaciones sobre facturación electrónica.
No podemos olvidar el importante papel de los profesionales de la información

en la consolidación democrática. Las relaciones entre prensa y poder se convierten
necesariamente en uno se los elementos clave de todo sistema democrático.
I. Naturaleza.
La naturaleza de la libertad de expresión y del derecho a la información ha

presentado una evolución jurisprudencial cuyos hitos más importantes parecen
afectar a dos cuestiones fundamentales:
 su carácter de derechos de libertad y/o derechos de prestación.
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UMH
 su condición de libertades preferentes.
En relación a la primera cuestión, en la Sent. 6/1981 se proclama su condición

de “derechos de libertad frente al poder y comunes a todos los ciudadanos”, pero en
esta decisión jurisprudencial se apunta a el problema de su posible carácter
prestacional merced a lo establecido en el art.20.3 y a su condición de derechos
destinados a la garantía de la opinión pública libre. En el caso de Antena 3, se
afirma contundentemente que estamos ante un derecho de libertad, por la ausencia e
intromisiones de las autoridades estatales en el proceso de comunicación” y tb,
significa el reconocimiento y la garantía de una institución política fundamental, que
es la opinión pública libre, indisolublemente ligada con el pluralismo político que es
un valor fundamental y un requisito fundamental para que funcione el estado de
derecho.
El art.20 CE, defiende” la libertad en la formación y en el desarrollo de la

opinión pública, pues la libertad en la expresión de las ideas y los pensamientos en
la difusión de noticias en necesaria premisa de la opinión pública libre”.
El tribunal de Estrasburgo, señalará que compete a los Estados obligaciones

positivas con el objetivo de garantizar el pluralismo y la libertad de los medios de
comunicación social. Esto en definitiva supone la adopción de medidas por parte del
Estado tendentes a garantizar el pluralismo informativo, entre las que se encuentra,
la de legislar de forma favorable la creación de medios de comunicación. El tribunal
Constitucional español recogió el guante de la obligación positiva con relación a
este derecho, en la STC/6/1981, en la que advierte que se trata de un derecho de
libertad no siendo posible su metamorfosis al derecho de prestación.
Resumen: El carácter esencial que para un sistema democrático tiene este

derecho exige, además de una actitud abstencionista del Estado, una actitud positiva
en el sentido de remover los obstáculos y hacer asegurar su realidad y efectividad en
el mismo sentido.
Por lo que se refiere a la segunda cuestión,
Nuestra jurisprudencia adopta la doctrina EEUU, la de las libertades preferentes.
La primera Sent. importante que aborda el problema es la 104/1986, el caso

Soria, tras señalar que el derecho al honor es un derecho fundamental con limite
expreso a tenor de lo establecido en el art.20.4 CE, establece que cuando se produce
un conflicto de derechos, ambos de rango fundamental, hay que acudir al criterio de
ponderación entre uno y otro, y proclama que las libertades del ar.t20 no solo son
derechos fundamentales, sino que también significa el reconocimiento de la opinión
pública, dimensión esta de garantía que no se produce en el derecho al honor y que
les otorga una valoración que transciende a la que es común y propia a todos los
derechos fundamentales.
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STC/159/186(caso Egin), vuelve a insistir en la dimensión institucional de los

derechos reconocidos en el art.20, y que existe una posición preferencial de estas
libertades que implica , una mayor responsabilidad moral y jurídica en quien realiza
la información, y por otra parte exige una rigurosa ponderación de cualquier norma
o decisión que coarte su ejercicio.
Como conclusión de esta doctrina, deducimos una posición preferencial,

consecuencia directa del pº democrático, y una responsabilidad moral y jurídica por
parte del profesional de la información, y por otro lado hay que ponderar cualquier
norma o decisión que coarte su ejercicio.
STC 107/1998(caso Diario 16), aquí se establece de forma más contundente el

carácter preferente de estos derechos y libertades, estable que el órgano judicial
debe realizar la ponderación, y dicho juicio ponderativo debe estar presidido por dos
parámetros esenciales:
El referido a la clase de libertad ejercitada (expresión o de información)
El otro a la condición pública o privada de las personas afectadas por su

ejercicio.
Referente al primero, al que ejercita la libertad de expresión no le es exigible la

prueba de la verdad o diligencia en su averiguación, por lo tanto la libertad de
expresión es más amplia que la de información, por no operara en la de expresión el
limite interno de veracidad que si le es aplicable a la de información.
En el segundo caso, el carácter preferente solo es aplicable cuando se ejerciten

en asuntos de interés público tanto por razón de las materias como de las personas
contribuyendo así a la formación de la opinión pública , pues el derecho al honor
tiene un significado personalista, no pudiéndose referir a instituciones.
Nuestro Tribunal sigue la doctrina del TEDH, (caso Ligens), en el cual se

proclaman que estas libertades poseen un valor superior o eficacia irradiante.
La Sent. TEDH de 23 de abril de 1992, caso Castell, donde contiene una

concepción de la libertad de prensa, y dice que esta proporciona al público uno de
los mejores medios para descubrir y formar una opinión sobre las ideas y actitudes
de sus líderes. Pero sobre todo ofrece a los políticos la oportunidad de reflejar y
comentar las preocupaciones de la opinión pública, por lo tanto permite que todo el
mundo participe en un debate público libre que está en el mismo centro de la
sociedad democrática. Más adelante añade que los límites a la crítica permisible son
más amplios en lo que se refiere al gobierno que en relación con el ciudadano
privado, o incluso un político. En un sistema democrático los actos u omisiones del
Gobierno deben estar sujetos a un examen detallado, no solo por una parte de las
autoridades legislativas y judiciales, sino también por parte de la prensa y la opinión
pública.
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El carácter preferente de la libertad de expresión y del derecho de información

no tiene un carácter absoluto, sino que exige un juicio de ponderación en virtud del
cual dichas libertades prevalecerán siempre que se trate de asuntos o personas
públicos, otorgando un mayor ámbito a la libertad de expresión que al derecho de la
información.
Esta línea jurisprudencial va a empezar a quebrantarse más tarde.
¿Cambio Jurisprudencial?
STC 121/1989 (caso El Día)
Supone un replanteamiento de la doctrina anterior, pero esta prevalencia no

puede concebirse de un modo absoluto que haga ilusorio la condición del derecho al
honor como derecho fundamental y como límite expreso a tenor de lo establecido en
el art.20.4, señala que no puede concederse a ese valor prevalente una excesiva
eficacia que vaya más allá del tratamiento que ambos derechos fundamentales
merecen. Por ello propone abandonar el criterio de la prevalencia formal
propugnando el uso de criterios materiales que han de tener presentes cuales son las
ideas dominantes que la sociedad tiene sobre el valor de cada uno de dichos
derechos, función para la que están más capacitados los jueces ordinarios que el TC.
Tres sentencias problemáticas.
STC 105/1990(caso José María García), tras reconocer que la libertad de

expresión se refiere a juicios ya opiniones, y el derecho a la información a la
manifestación a la manifestación de los hechos, señala que la primera solo encuentra
su límite en la utilización de expresiones injuriosas, y la segundo solo protege la
información veraz, acudiendo a la diferenciación entre personas públicas y privadas.
Finalmente, al analizar la veracidad en la información, tras reiterar que la
información errónea no está exenta de protección y reconociendo que el recurrente
en amparo había transmitido hechos veraces, concluye que la Constitución no
reconoce el derecho al insulto.
Dos STC 171 y 172/1990, en los que se enjuician los mismos hechos a un
accidente de aviación de relevancia pública, cuya información apareció en dos
diarios diferentes El País y Diario 16, llegando ambas sentencias a consecuencias
diferentes.
171/1990 Prevalencia del art.20 sobre los del 18, es decir carácter preferente de
la libertad de expresión a la de los derechos de presencia, y que la regla de la
veracidad no exige que los hechos sean rigurosamente ciertos.
172/1990 Admite que cada información periodística constituye una acto

individual debiendo, por tanto, resolverse los recursos interpuestos con total
independencia, proclama que, si bien estamos en presencia de libertades preferentes,
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esta preferencia no tiene un carácter absoluto, denegando el correspondiente

amparo.
Este cambio doctrinal, se consolida con la STC 197/1991, (caso Sara Montiel),
en la que se plantea el problema de la ponderación de la libertad de información y el
derecho a la intimidad y al honor. En esta sentencia se sostiene que la legitimidad de
las intromisiones en la intimidad de las personas se debe a la relevancia pública del
hecho divulgado, y no meramente a la veracidad, en el sentido de que, su
comunicación a la opinión pública resulte justificada en función del interés público
del asunto sobre el que se informa, y no solo por el hecho de que los datos sean
veraces. El TC entra a valorar lo que debe entenderse por interés general y vida
privada, y dice, el que la información pública se refiera a un personaje público no
implica de por sí que los hechos contenidos en la misma no puedan estar protegidos
por el derecho a la intimidad de esa persona. No toda información que se refiere a
una persona con notoriedad pública goza de una especial protección, sino que para
ello es exigible, junto a ese elemento subjetivo del carácter público de la persona
afectada, el elemento objetivo de que los hechos constitutivos de la información, por
ser de relevancia pública, no afecten a la intimidad, por restringida que ésta sea. Este
cambio crea una gran inseguridad jurídica sobre todo a los profesionales de la
información.
STC 214/1991(caso Violeta Friedman), también se aprecia un cambio

jurisprudencial, en este caso se trata de analizar el conflicto entre la libertad de
expresión y el derecho al honor. El TC, cambia su criterio anterior de que el derecho
al honor tiene un significado personalista, únicamente referible a personas
individuales, no se exige que lo ataques al honor sean ad personan, cabiendo la
posibilidad de hablar de un derecho al honor de un pueblo o una etnia. No liga al
pueblo Judío con la libertad de expresión sino que lo liga a la dignidad humana del
art.10.1CE.
STC 85/1992 , relativa al caso Punto de Vista, donde al analizar la posible

colisión con el derecho al honor, afirma: La libertad de información , ejercida previa
comprobación responsable de la verosimilitud de lo informado y en asuntos de
interés público , no solo compara criticas más o menos inofensivas e indiferentes ,
sino también aquellos otros que puedan molestar, inquietar, disgustar o desabrir el
ánimo de la persona a la que se dirigen, siendo más amplios los límites de la crítica
cuando esta se refiere a las personas que por dedicarse a actividades políticas, están
expuestas a un rigurosos control de sus actitudes y manifestaciones
2. Relaciones entre la libertad de expresión y el derecho de la información.
La constitucionalidad de dos derechos fundamentales en los apartados a) y d)

del art.20 ha planteado algún que otro problema, sobre las diferentes posturas sobre si el
derecho de información estaba dentro del de libertad de expresión, sobre las que los
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UMH
consideraban derechos sustanciales e instrumentales , o las que hablaban de existencia

de auténticos derechos naturales.
Sobre la relación entre estos dos derechos también ha existido una evolución
jurisprudencial.
STC 6/1981. Diferencia el derecho de comunicar y el derecho de recibir

información como dos derechos diferentes pero conectados entre sí. El derecho a
comunicar se pude considerar como una simple aplicación concreta de la libertad
de expresión, derecho del que gozan todas las personas, no solo los informadores de
profesión; luego no hay comunicador sino hay receptor.
STC105/1983(caso Vinader), señala que estamos en presencia de dos derechos

fundamentales distintos, constitucionalizados, estamos ante la presencia de un derecho
doble que se concreta en comunicar la información y recibirla de manera libre en la
medida en que la información sea veraz.
STC 6/1988, relativa al caso Crespo Martínez, se aprecia una mejor delimitación
entre los dos derechos, la sentencia comienza diciendo que ambos derechos tienen un
contenido diferente y también lo son sus límites y efectos. La libertad d expresión tiene
por objeto, pensamientos, ideas y opiniones, creencias, juicios de valor. El derecho a
comunicar y recibir libremente información versa, sobre aquellos hechos que pueden
considerarse noticiables. Pero como esta diferenciación puede no producirse de una
forma nítida en la realidad(los pensamientos se basan en hechos y la información en
algún elemento valorativo), habrá que acudir al elemento preponderante en cada caso.
La sentencia analiza la necesidad de que la información sea veraz (requisito que

no opera en la libertad de expresión). Es decir el O.J, no ofrece su protección a
conductas negligentes sino a la información rectamente obtenida y difundida. Requiere
al que las transmite una específica diligencia, porque el D. Const, no ampara ni la
información inexacta por quien la transmite, ni la difundida sin contraste alguno con
datos objetivos, y carente de toda apoyatura física, y que luego se revela que no se ha
acreditado ni comprobado dicha información.
3. Contenido
Ya hemos visto que la configuración doctrinal los califica como derechos de

libertad, con una dimensión institucional que sirve de criterio para darle el carácter de
libertades preferentes. Se trata de analizar ahora si en estos derechos se engloba también
el derecho de crear y disponer de los medios materiales para su ejercicio. Se planteó la
cuestión que en relación con la prensa y luego la tv, en el fondo lo que suscita es la
propia naturaleza de las empresas informativas y que pone sobre el tapete las relaciones
entre los derechos constitucionalizados en el art.20 y la libertad de la empresa del art.38.
Sobre este tema, hay dos posturas:
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 Una señala que el derecho a crear los medios materiales para la difusión
encuentra su fundamento constitucional en el art.38 y no en el 20.
 La segunda tesis mantiene la postura contraria; el derecho a crear los medios de
difusión encuentra su fundamento constitucional en el propio art.20, formando
parte del contenido esencial de las libertades de expresión y del derecho a la
información, concebidos estos como auténticos derechos complejos.
En la STC 6/1981 se planteó respecto al art.20.3CE, que de la libertad de los medios

de comunicación que habla dicho art. entraña seguramente al necesidad de que los
poderes públicos , además de no estorbarla , adopten las medidas que estimen necesarias
para remover los obstáculos que el libre juego de las fuerzas sociales podrían oponerle.
Porque dicho precepto impone al legislador un mandato, que concede a esos grupos al
menos el derecho a exigir que no se haga nada por impedir dicho acceso, sin que derive
de este mandato el derecho a exigir apoyo económico público para medios privados o
creación y sostén de públicos.
STC 12/1982, aquí aparece un cambio de criterio del TC frente a la TV. Se reitera
en sentido de la doctrina anterior, en el que “no hay inconveniente en entender el
derecho de difundir ala s ideas y opiniones comprende, en principio, el derecho de crear
los medios materiales a través de los cuales la difusión se hace posible”, señala que este
derecho no es absoluto que tiene sus límites, entre los que hay que tener en cuenta el
carácter de los propios bienes y los problemas técnicos que pueda plantear. Desde este
planteamiento, la sentencia niega la existencia de un derecho a la TV privad, remitiendo
la cuestión al legislador y concluyendo que “la preservación de la comunicación
libre….requiere también la preservación de un determinado modo de producirse de los
medios de comunicación social, porque tanto se viola la comunicación libre al ponerse
obstáculos desde el poder, como al ponerle obstáculos desde los propios medios de
difusión”
Nuestra doctrina jurisprudencial distingue como expresamente dice en el auto

237/1985, dentro del art.20, por un lado el contenido de la libertad de expresión y del
derecho a comunicar y recibir información, y por otro de los posibles derechos o
facultades relativos a los medios o soportes materiales necesarios para difundir el
pensamiento o para comunicar o recibir información por otro. Es decir por un lado
nuestra jurisprudencia parece contundente al proclamar que el derecho a crear los
medios materiales forma parte del contenido esencial de la libertad de expresión y del
derecho a l información y este derecho se encuentra fundamentado en el art.20CE y NO,
en el derecho a la libre empresa constitucionalizado en el art.38CE. Ahora bien este
derecho a crear los medios materiales está en función del propio medio de reproducción
de la noticia, siendo más amplio para unos casos, como en el supuesto de la prensa, que
para otros, donde encuentra unos límites más restringidos por la naturaleza del propio
medio. Es el caso de la radiotelevisión.
El significado de las empresas informáticas tiene su fundamento constitucional en el

art.20 y no en el 38.
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4. Diversas manifestaciones de la libertad de expresión y del derecho a la

información: prensa, televisión, internet.
1. El papel de la prensa.
La aparición de la prensa es anterior al surgimiento del Estado liberal y las

características de su regulación son diferentes en función del carácter de los textos
constitucionales y de los distintos periodos del mismo.
En la actualidad el tema carece du un desarrollo normativo propio teniendo que

acudir a la Ley Fraga, Ley de prensa e imprenta de 18.04.1966, es decir existe una
ausencia de regulación global pero si la hay sectorial. La teoría liberal clásica era
contraria al desarrollo normativo de los derechos individuales por entenderse que este
desarrollo implica siempre una limitación de los mismos, ahora bien en nuestro país
resulta difícil mantener esta tesis y ello por dos razones fundamentales:
a) Una por la propia naturaleza de estos derechos y libertades, pues si bien pueden
ser calificados como derechos de libertad, su ejercicio efectivo necesita de la
aprobación de determinadas normas.
b) Otra porque la regulación preconstitucional existente, así como su dispersión de
la normativa postconstitucional, hace que cada vez sea más necesario un
desarrollo normativo del art.20CE.
Por lo que a la normativa Preconstitucional se refiere, la Ley de 1966 no puede

ser considerada como un desarrollo normativo del art.20. En cuanto a la norma
Postconstitucional, habría que mencionar una serie de normas dispersas, la Ley
29/1984 de 2 de agosto, que ha sido derogada por otras normas, La Ley Orgánica
2/1984 de 26 de Marzo, reguladora del derecho de rectificación, Ley 33/1988 de 11
de noviembre, General de Publicidad, Ley 22/1987 de 11 de noviembre de
propiedad intelectual, la Ley 1/1991 de 7 de enero derecho a la información de los
trabajadores.
En cuanto a los Sujetos de la información, en la actualidad nos encontramos en

la llamada etapa universalista de la información en la cual esta pertenece al público.
La información se configura como un derecho fundamental que consiste en la
facultad de investigar, difundir y recibir información. El público es el mandante y
los informadores los mandatarios, es decir aunque el titular de derecho a la
información sea el público, los profesionales de la información gozan de una
posición jurídica relevante.
El ejercicio del derecho a la información por parte de los profesionales de esta

no altera la naturaleza de tal derecho, convirtiéndolo en un derecho de prestación. Se
plantea la cuestión de si para hacer efectivo el ejercicio de estos derechos puede
imponerse la creación de medios de comunicación social de carácter público, a esta
cuestión el Tribunal Const. en sentencia de 16 de Marzo de 1981 resolvió en
negativo.
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A los profesionales parece lógico atribuirles un derecho preferente y proclamar

la necesidad de regular su estatus jurídico en determinadas cuestiones.
La constitución tiene en cuenta según la sent.168/1986, la posición jurídica

subjetiva, de quienes comunican la información, pero también protege la facultad de
cada persona y de la entera colectividad de acceder libremente al conocimiento
transmitido por los medios de comunicación, de los hechos de relevancia realmente
acaecidos.
Los profesionales de la información están reacios a esto por entender que esta
supondría una limitación de sus derechos.
La cláusula de conciencia, es la posibilidad que se reconoce al profesional de la

información de resolver su contrato de trabajo, sin que ello le ocasione perjuicios
económicos, cuando se produzca un cambio en la orientación ideológica de la
empresa en que trabaja. Esta cláusula es consecuencia de la superación de la etapa
empresarista de la información que configuraban las empresas informativas como
auténticas empresas de información. La ley francesa de 1935, fue la primera norma
reguladora de la cláusula de conciencia señalando para su existencia dos requisitos:
uno objetivo , que consiste en el cambio de la orientación ideológica del periódico, y
otro subjetivo que se manifiesta en que dicho cambio afecte a la conciencia del
informador.
Todo esto ha sido regulada por la LO 2/1007 de 19 de Junio, que regula la

cláusula de conciencia como un derecho constitucional de los profesionales de la
información que tiene por objeto garantizar la independencia en el desempeño de su
función profesional, en la cual estos pueden solicitar la rescisión de su relación
jurídica con la empresa de comunicación, cuando se de alguna de estas
circunstancia: que en el medio de comunicación con el que está vinculado
laboralmente se produzca un cambio sustancial de orientación informativa o línea
ideológica o que lo trasladen a una empresa del grupo que por su género o línea
suponga una ruptura patente con la orientación profesional del informador. Esto dará
derecho a una indemnización.
El secreto profesional de los periodistas. El debate de la doctrina es entre si es un

derecho fundamental o un deber constitucional, la regulación que realiza nuestra
Constitución supone una novedad debiendo destacar diferencias existencias entre la
regulación que efectúa el art.20.1d), que es la que ahora nos interesa, o la que realiza
el art.24.2 cuando se constitucionaliza el secreto profesional, respecto a la no
obligación de declarar sobre hechos presuntamente delictivos. Estamos ante dos
supuestos diferentes a tenor de lo establecido en el art.20.1d) nos encontramos ante
un derecho fundamental. Estamos ante un auténtico derecho de carácter
instrumental, que implica que nuestra Constitución lo configura como un derecho
limitado, siendo el bien jurídico protegido, no la intimidad, como sucede con el
secreto profesional del art.24.2 ni tampoco la protección de la noticia, sino la
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identidad de la fuente de información. El derecho al secreto profesional es el

derecho a silencia las fuentes de información.
Prohibición de censura previa. El problema del art.20.2 consiste en desechar

cualquier modalidad de intervención que se identifique con la censura previa.
Sentencias 52/1983 y 1/1985 configurando la censura previa, como cualquier
medida limitativa de la elaboración o difusión de una obra del espíritu,
especialmente al hacerla depender del previo examen oficial de su contenido.
Derecho a Rectificación. LO 2/1984 de 26 de marzo, permite su ejercicio por

aquellos hechos que se aludan y que considere inexactos y cuya divulgación pueda
causarle perjuicio. Es decir el objeto de la rectificación son los hechos inexactos y
no los juicios y opiniones. La Sent. 35/1983 señala que tiene un carácter
instrumental, pues su finalidad se agota con la rectificación de la información
publicada.
2.- El régimen de la televisión.
Ha sido la polémica suscitada en torna a l televisión pública/privada donde

queremos incidir especialmente, dad la dimensión que este medio de comunicación
social tiene en la formación de la opinión pública.
Como es sabido y también dispuesto en nuestra norma fundamental art.20.3, ha

existido en nuestro país un monopolio estatal sobre la televisión, según la Ley 4/1980
de 10 de enero, reguladora del Estatuto de Radio y Televisión. La televisión y la
radiodifusión aparecen configuradas como un servicio público esencial, cuya titularidad
corresponde al estado, pues es concebido como vehículo esencial de información y
participación de la ciudadanía, de formación de la opinión pública, de cooperación con
el sistema educativo y de difusión de la cultura. Dicha ley establece los principios
inspiradores de la actividad de los medios de comunicación social del Estado
(objetividad, imparcialidad, respecto al pluralismo político, religioso…), regulándose la
organización del Ente público, con la existencia de un Consejo Asesor, nombrado por
las cortes generales con presencia de los grupos políticos más significativos.
La Ley 17/2006, de 5 de Junio de la radio y la televisión de titularidad estatal

recoge las premisas principales de este informe y asumiendo la necesidad de
profundizar en exigencias de neutralidad, transparencia y calidad de dichos medios;
aludiendo a un sistema de financiación estable y sostenido, financiación mixta, con
subvención pública en ingresos derivados de su actividad comercial.
La norma mantiene la titularidad pública de la radio y televisión estatales,

reforzando su independencia a través de un estatuto de órganos de control adecuados. Se
confirma el carácter de servicio público de estos medios, estableciendo el objetivo de
conciliar su rentabilidad social con la necesidad de abarcar a la más amplia audiencia
atendiendo a fines sociales, educativos e integradores.
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UMH
Para el cumplimiento de dicho servicio público se disponen diversos

instrumentos: un mandato marco que aprobarán las Cortes para concretar los objetivos
generales, medios presupuestarios, sistema de contabilidad transparencia financiera,
Intervención General de la Administración del Estado y el Tribunal de Cuentas.
El Real Decreto Le15/2012, de 20 de Abril , ha modificado la composición de

este organismo , ahora integrado por nueve miembros, siendo elegidos cinco por el
Congreso y cuatro por el Senado por mayoría de dos tercios, previa comparecencia
parlamentaria en audiencia pública. También hay presencia de Sindicatos, pero quizás la
reforma más relevante es la que altera el sistema de votación por la mayoría de dos
tercios.
A tenor de lo expuesto en el art.128.2 de la CE, en la que permite la posibilidad

de reservar mediante ley al sector público recursos o servicios esenciales, especialmente
en caso de monopolio.
Los sectores doctrinales más partidarios de la televisión privada ponen de

relieve, aparte de recordar su existencia en otros regímenes políticos democráticos, el
carácter institucional del monopolio estatal, tratando de destacar la condición
plenamente individual del derecho a la libertad de expresión y señalando que le
monopolio estatal no es el mejor medio d proteger la libertad de expresión y el
principio de igualdad. En el mismo sentido la jurisprudencia del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos ha considerado contraria a la libertad de expresión de información
del monopolio estatal sobre la televisión.
La existencia de una televisión privada tiene perfecta cabida en nuestro

ordenamiento, se trata de una opción política que deben tomar los poderes públicos,
como así ha sucedido. La existencia plantea importante s problemas en cuanto al
ejercicio de la libertad de expresión atañe, ya que solo podrán disponer de este medio de
comunicación aquellos grupos sociales con importantes recursos económicos, lo cual no
significa que, con su existencia, se garantice mejor a todas las personas el derecho
constitucionalizado en el art.20.
Finalmente hay que señalar, que la opción por la televisión privada se

materializó en la Ley 10/1998, de 3 de mayo, así como en la Ley Orgánica de 2/1998,
de 3 de mayo, que prohíbe la publicidad electoral en emisoras privadas.
El Tribunal Constitucional ha reconocido, por su parte la STC (206/1990), el

significado propio de la radiodifusión y televisión, lo cual requiere un cierto grado de
intervención administrativa, tal y como se desprende del art.10.1 del Convenio Europeo.
Es decir la calificación de servicio público es constitucionalmente legítima, pues sirve
para garantizar determinados derechos fundamentales de la colectividad.
El Tribunal reconoce tanto la evolución de los condicionamientos técnicos como

también los valores sociales que pueden suponer una revisión de este planteamiento,
“estableciendo límites más flexibles y ampliando las posibilidades de la gestión de una
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UMH
televisión privada”. Sin embargo, esta ampliación al ámbito de la televisión privada, “no
significa el reconocimiento de un derecho directo a emitir”, pues el art.20 de la CE, no
nace “de un derecho a exigir sin más el otorgamiento de frecuencias para emitir, aunque
solo sea a nivel local”.
3) La libertad de expresión en Internet.
Internet, red de redes de comunicación, permite a los usuarios de los nuevos

servicios de comunicación electrónica dota al ejercicio del derechos de la libertad de
expresión de un alcance hasta ahora limitado a los medios de comunicación social. Esto
ha producido un cierto recelo por parte de los Estados no democráticos, que tratan de
limitar el alcance de estos medios para evitar una contaminación ideológica en sus
sistemas políticos. Este nuevo instrumento genera con su creación toda una serie de
problemas específicos de ámbito jurídico-constitucional en torno a los límites y a la
posibilidad de poner barreras al ejercicio de la libertad de expresión, por cuanto se trata
de un medio universal, al que difícilmente podemos aplicar los mecanismos ordinarios
de control. Esto plantea diferentes problemas: uno de jurisdicción y otro de
responsabilidad respecto de los contenidos vertidos en internet. Por ejemplo frente a la
divulgación en internet de contenidos violentos o pornográficos a través de la red, nos
tenemos que preguntar cual jurisdicción es competente si el país receptor o el emisor así
como si será responsable el proveedor de servicios o de forma exclusiva el portal de
contenidos.
Todas estas cuestiones llevaron a crear y aprobar la Ley 34/2002 de 11 de julio,

de Servicios de la Sociedad de la Información y el Comercio Electrónico (LSSI), con
tres fundamentos:
 la prestación de servicios de la sociedad de la información.

 el régimen común de publicaciones electrónicas (publicidad).
 la contratación por vía electrónica.
También fue aprobada la Ley 59/2003, de 19 de diciembre de firma electrónica,

para dar seguridad a las comunicaciones establecidas a través de redes abiertas, y
especialmente por Internet; y la Carta de derechos del usuario de los servicios de
comunicaciones electrónicas mediante el RD 899/2009, de 22 de mayo.
II. EL DERECHO A LA PRODUCCION Y CREACION

LITERARIA, ARTISTICA, CIENTEIFICA Y TECNICA.
Derecho fundamental constitucionalizado en el art.20.1b, que no reviste en una
sociedad democrática el mismo significado que la libertad de expresión. Hay que tener
en cuenta, las disposiciones establecidas en la Ley orgánica 2/1994, de 26 de marzo
sobre el derecho de rectificación , así como toda la problemática referente a la
propiedad intelectual, y que ha sido regulada por la Ley 20/1992 de 7 de julio, de
modificación de la Ley 22/1987, de 11 de noviembre, de Propiedad Intelectual,
posteriormente derogada por el Real Decreto Legislativo 1/1996 , de 12 de abril , por el
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UMH
que se aprueba el texto refundido de la Ley de propiedad Intelectual, dictado para

regular, aclarar y armonizar las disposiciones legales vigentes sobre la materia, con
motivo de la incorporación de determinada normativa comunitaria y que ha sufrido
diversas modificaciones posteriores. Habría que citar la protección penal de este
derecho a través de los delitos relativos a la propiedad intelectual. Este derecho exige,
una presencia activa de los poderes públicos en orden a proporcionar los medios
suficientes para que se desarrolle una adecuada investigación científica y técnica, que
supere ampliamente los actuales niveles de nuestro país. Se encuentra también
reconocido en el art. 20.1b) el derecho a la creación técnica, cuyo desarrollo legislativo
tiene lugar a través de las leyes 11/1986, de 20 de marzo, de Patentes, y más
recientemente por las Leyes 19/2006, 29 2006y 51/2007, la Ley 17/2001, de 7 de
diciembre, de Marcas y la Ley 20/2003 de 7 de julio, de Protección Jurídica del Diseño
Industrial. Se trata de la denominada Propiedad Industrial, que incluye los derechos
relevantes desde el punto de vista de la creación técnica, fundamento último de la
innovación tecnológica y el desarrollo industria de los países. La extraordinaria
importancia económica de las invenciones, producto por lo general de investigaciones
muy costos es creciente y exige una adecuada protección de los derechos que a ellas se
refiere.
Cabe destacar la Ley 14/2011, de 12 de mayo, de la Ciencia la Tecnología y la

Innovación, que tiene por objeto establecer un marco general “para el fomento y la
coordinación de las investigación científica y técnica con un fin concreto: contribuir al
desarrollo sostenible y al bienestar social mediante la generación y transferencia del
conocimiento y la innovación.
III. EL DERECHO A LA LIBERTAD DE CATEDRA

Derecho fundamental, constitucionalizado en el art.20.1.c), se encuentra
relacionado con la libertad de enseñanza establecida en el art.27. Nuestra jurisprudencia
constitucional, con motivo de la importante sentencia sobre la LOECE, de 13 de febrero
d e1981, perfilo a en buena medida el contenido y significado de este derecho
fundamental.
Más que en presencia de un derecho fundamental, estamos ante una autentica

garantía institucional, que hay que predicar de todos los enseñantes y que tiene su
traducción en la libertad académica, de investigación y de estudios. Nuestra
jurisprudencia, en la ya citada sentencia ha establecido al respecto tres principios
fundamentales:
a) La libertad de cátedra es predicable de todos los docentes, cualquiera que sea el

nivel de enseñanza donde ejerza su correspondiente puesto de trabajo. Pero
según el Tribunal, para observar un distinto significado de la libertad de cátedra
según sea el puesto docente desempeñado, es decir, según el carácter público o
privado del centro en cuestión y según se da el nivel o grado educativo al que
dicho puesto de trabajo corresponde.
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UMH
En centros públicos, la libertad de cátedra “tiene un contenido negativo uniforma

en cuanto habilita al docente para resistir cualquier mandato de dar a su
enseñanza una orientación ideológica determinada”. Es decir, la libertad de
cátedra resulta incompatible con la existencia de una ciencia o doctrinas
oficiales. Pero también tiene un contenido positivo, que va disminuyendo en los
niveles inferiores a la enseñanza, donde el profesor no puede orientar
ideológicamente su enseñanza con entera libertad. Y el Tribunal finaliza con que
los centros docentes públicos han de ser ideológicamente neutrales, lo cual
impone a los docentes la renuncia a cualquier forma de adoctrinamiento
ideológico.
La doctrina del caso Lautsi c. Italia del Tribunal Europeo de Derechos

Humanos, cuya sentencia de la Gran Sala de fecha 18 de marzo de 2011 revocó
la anteriormente dicta del 3 de noviembre de 2009, par a disponer que la
presencia de los símbolos religiosos en las aulas, sobre todo los crucifijos, no
supone de forma d adoctrinamiento alguno, pues son un elemento meramente
pasivo y no tiene fuerza coercitiva desde el punto de vista educativo. Argumento
que fue criticado por la comunidad educativa, ya que consideran que estos
símbolos y el significado de estos no son compatibles con una educación
plural, neutral y respetuosa en términos de igualdad con cualquier confesión
religiosa.
En los centros privados, la libertad de cátedra es tan plena como en los públicos,
no apareciendo violada por el respeto al ideario propio del centro, pues esta no
obliga al profesor “ni a convertirse en apologista del mismo ni a trasformar su
enseñanza en propaganda o adoctrinamiento, ni a subordinar a este ideario, las
exigencias que el rigor científico impone a su labor”. Se trata de una libertad en
el puesto docente que se ocupa en un determinado centro. Nuestro Tribunal
parece concebir la libertad de cátedra como un derecho fundamental de carácter
instrumental.
b) El Tribunal configura la libertad de cátedra como una libertad frente a los

poderes públicos, haciendo quizás excesivo hincapié en el origen histórico de la
misma, y no contemplando plenamente su significado actual en un Estado
Social y democrático de Derecho.
c) El Tribunal, en coherencia con lo anterior, señala que la intromisión de los

poderes públicos en el ejercicio de la libertad de cátedra debe ser considerada
como una violación de la libertad de enseñanza del titular del centro
correspondiente, proclamando su incompatibilidad con la existencia de una
ciencia o doctrina oficiales.
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Tema 16: Los derechos de participación (II). UMH
1. El derecho de reunión
Artículo 21 CE
1. Se reconoce el derecho de reunión pacífica y sin armas. El ejercicio de este
derecho no necesitará de autorización previa.
2. En los casos de reuniones en lugares de tránsito público y manifestaciones se
dará comunicación previa a la autoridad, que sólo podrá prohibirlas cuando
existan razones fundadas de alteración del orden público, con peligro para
personas o bienes.
Constituye uno de los clásicos derechos de participación política, es un derecho ligado a
la democracia, de carácter subjetivo individual y de carácter colectivo, y derecho de
libertad frente a los poderes públicos, que se aplica a españoles y extranjeros.
Diferenciado del derecho de asociación, por ser sus características la momentaneidad,
intencionalidad y concentración. Históricamente pudiera ser considerado como un
derecho autónomo entre la libertad de expresión y el derecho de asociación.
Es una manifestación colectiva de la libertad de expresión ejercida a través de una

asociación transitoria, siendo concebido por la doctrina científica como un derecho
individual en cuanto a sus titulares y colectivo en su ejercicio que opera a modo de
técnica instrumental puesta al servicio del intercambio o exposición de ideas, la defensa
de intereses o la publicidad de problemas o reivindicaciones, constituyendo por tanto,
un cauce del principio democrático participativo, cuyos elementos configuradores son
según opinión dominante el subjetivo- una agrupación de personas- el temporal – su
duración transitoria – el finalístico – licitud de la finalidad – y el real u objetivo – lugar
de celebración-
Así pues el derecho de reunión se caracteriza por la concurrencia concertada

(vinculación subjetiva) y por el carácter externo del fin concreto de la misma (finalidad
de la comunicación pública, que no debe confundirse con la concreta finalidad que
tenga la reunión, pues la primera es un elemento externo al puro contenido del derecho
de reunión).
Históricamente
- Se da un reconocimiento tardío (CE 1869; desarrollado en la Ley de 1880)
- Durante la transición política se promulgó la Ley 17/1976 (reunión sometida a

autorización) que reguló el ejercicio de este derecho incluso después de aprobada la
Constitución. Sin embargo dicha Ley no se acomodaba totalmente a la regulación de la
CE, así lo reconoció de forma expresa nuestra jurisprudencia constitucional en sentencia
36/1982, al señalar que “La Constitución consagra el derecho fundamental sin
supeditarlo a la valoración discrecional y al acto habilitante de poder implícito de la
Administración, al matizar como única causa de prohibición la que afecta al orden
público, a través de la objetivación de un riesgo específico”
1
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Por tanto hay que entender que esta Ley preconstitucional fue derogada por la
Constitución, estando únicamente vigente en los aspectos formales que no se opusieran
a la misma.
Y es que de los tres sistemas que históricamente han existido sobre el régimen jurídico
del derecho de reunión, la autorización administrativa previa, la obligación de
comunicar a la Administración y el régimen de plena libertad (comunicación
potestativa), nuestra Constitución, como no podía ser menos ha optado por el último de
ellos
Por ello se hizo necesario, ante el mantenimiento por dicha Ley del sistema de
autorización previa, expresamente prohibido por el artículo 21, la promulgación de la
Ley orgánica 9/1983 reguladora del derecho de reunión y modificada por la Ley 9/1999)
Régimen jurídico
- Nuestra Constitución reconoce el derecho de reunión pacífica y sin armas.
- La Ley Orgánica entiende por reunión (Concepto reunión): la concurrencia concertada
y temporal de más de 20 personas, con finalidad predeterminada. En lugares
cerrados/públicos.
- No es necesaria la autorización gubernativa previa. (Derecho fundamental en todo

estado democrático).
- Límites ilícitos penales, reuniones ilícitas: cuando se produzca alteración orden
público con peligro bienes/personas, uso de uniformes paramilitares por parte de los
asistentes, en cualquiera de estos supuestos, la autoridad gubernativa podrá suspender y
disolver las reuniones.
- El artículo 2 de la Ley Orgánica excluye –ámbito ley-: Las reuniones celebradas por
personas físicas en domicilios, y en locales públicos o privados por razones familiares o
amistad, las celebradas por partidos, sindicatos, organizaciones empresariales,
asociaciones, empresas, profesionales con sus clientes, recintos militares.
Esta Ley distingue después entre:
• Reuniones en lugares cerrados, cuya problemática fundamental más importante afecta

a la presencia en las mismas de personas delegadas de la autoridad gubernativa y,
• Reuniones en lugares de tránsito público y manifestaciones: comunicación que son los

que adquieren mayor relevancia política, por incidir más en la consideración del
derecho de reunión como un auténtico derecho de participación política. En este caso la
Constitución alude a la comunicación previa que, según sentencia 36/1982 tiende a que
la autoridad tenga la oportunidad de formar opinión sobre la eventualidad de la
alteración del orden público, que de producirse supone una desautorización y que de no
realizarse implica, expresa o tácitamente una permisibilidad por falta de prohibición. Se
debe realizar dicha comunicación:
- A subdelegación del gobierno (autoridad gubernativa).
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- Antelación 10 días mínimo y 30 máximo, salvo casos de Urgencia (24 horas antes
mínimo).
- La reunión ha de ser pacífica, comunicada a la autoridad, encontrando su límite en la

libre circulación de los demás.
- Escrito comunicación: datos organizadores, lugar, fecha, duración, objeto, itinerario

medidas seguridad previstas
- Naturaleza comunicación: no solicitud autorización, SINO declaración conocimiento
- Efecto ausencia comunicación: La reunión sería NO legítima con la consiguiente

prohibición y/o disolución.
- Comunicación justificada en una mejor tutela de los Derechos y bienes de terceros.
Protección judicial del derecho de reunión

- Ley Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1998 y la Ley Orgánica reguladora:
Amparo judicial por un único procedimiento sumario sencillo.
- La resolución gubernativa deberá ser motivada y notificada: plazo máximo de 48

horas.
- Los convocantes podrán presentar recurso contencioso-administrativo ante el órgano

judicial competente, el cual lo tramitará de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de la
Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
Relevancia del derecho de reunión (jurisprudencia constitucional: STC 163/2006,

66/1995)
- Es cauce expresión democrática
- Relevante para grupos sociales, muchos encuentran en el derecho de reunión el único
modo de expresión democrática.
- Límite en tutela orden público (ÚNICO supuesto disolución/prohibición): necesidad

concreción (situación de hecho, no ideas, no medidas preventivas).
Aunque se podría pensar que hoy día no se deberían plantear problemas especiales, lo
más normal es la celebración de reuniones y manifestaciones al margen de la legalidad
vigente, siendo frecuente la no comunicación previa a la autoridad gubernativa, o en
contra de la resolución prohibitoria de dicha autoridad. (15-M) generando diversos
problemas:
- Desdramatizar la problemática del derecho de reunión (movimiento 15-M elecciones

mayo 2011, escraches, manifestaciones Congreso
- Problema duración (acampadas Sol); manifestaciones en campaña electoral – coacción

voto, prohibición realizar actos de propaganda-
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- CP: penaliza a autoridad que prohíba/disuelva reunión fuera de los casos legales,
actividades violentas por organizadores
2. El derecho de asociación
a) Planteamiento general
Artículo 22 de la CE
1) Se reconoce el derecho de asociación.
2) Las asociaciones que persigan fines o utilicen medios tipificados como delito
son ilegales.
3) Las asociaciones constituidas al amparo de este artículo deberán inscribirse en
un registro a los solos efectos de publicidad.
4) Las asociaciones sólo podrán ser disueltas o suspendidas en sus actividades en
virtud de resolución judicial motivada.
5) Se prohíben las asociaciones secretas y las de carácter paramilitar.
El Derecho de asociación es un clásico derecho de participación política y está

directamente ligado al de reunión.
Rasgos:
- La asociación se diferencia de la reunión por la característica de la
permanencia.
- Conexión con partidos: Nuestra jurisprudencia constitucional se ha referido al
tema de su naturaleza destacando su configuración como derecho y no como
deber, es decir, poniendo de relieve la llamada libertad positiva y negativa que
presenta el derecho de asociación y su íntima conexión con los partidos
políticos.
- El derecho de asociación, en cuanto a derecho subjetivo, cumple l importante

función en un Estado Social y democrático de Derecho, de servir de concreción
al pluralismo social, produciéndose de esta forma una diversidad de
manifestaciones de este derecho fundamental.
- Voluntariedad (adscripción obligatoria: - excepcional –justificación en normas

constitucionales o fines de interés público):
La doctrina jurisprudencial ha sido prácticamente constante, en ella se mantiene la tesis

de que el derecho de asociación garantiza un ámbito de autonomía personal, quedando
incompleta si solo se entendiese en su ámbito de autonomía personal, quedando
incompleta si solo se entendiese en s aspecto positivo. El problema consiste en
determinar si esta concepción se refiere solo a las asociaciones voluntarias de carácter
privado o también a aquellas estructuras organizativas que proceden de una decisión de
los poderes públicos.
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De este modo, el Tribunal indica que este tipo de agrupaciones “no pueden incardinarse
sin profundas modulaciones en el ámbito del art. 22”, debiendo considerarse la
adscripción obligatoria como algo excepcional que debe encontrar suficiente
justificación en las disposiciones constitucionales o “en las características de los fines
de interés público que persigan y cuya consecución la Constitución encomienda a los
poderes públicos. Es decir, la afiliación forzosa ha de contar con una fundamentación
directa o indirecta en los preceptos constitucionales, concluyendo que resulta
imprescindible para que sea constitucionalmente admisible esa pertenencia obligatoria a
una entidad de carácter asociativo, que sea necesaria para asegurar la consecución u
tutela de determinados fines públicos, constitucionalmente relevantes, siempre que ello
no viole al mismo tiempo un derecho o principio constitucionalmente garantizado.
Jurisprudencia TEDH: libertad no absoluta: no en peligro autoridades del

Estado/personas/bienes:
La libertad de asociación no es, sin embargo, absoluta y hay que admitir que cuando una
asociación, por sus actividades o intenciones que declara expresa o implícitamente en su
programa, pone en peligro las instituciones del Estado o los derechos o libertades
ajenos, el art. 11 no priva a las autoridades de un Estado de proteger esas instituciones y
personas. Esto se desprende tanto del artículo 11.2 como de las obligaciones positivas
que corresponden al Estado, en virtud del artículo 1 del Convenio, der reconocer los
derechos y libertades de las personas dependientes de su jurisdicción.
Configuración histórica
- Origen: CE 1869 (Ley 1887)
- Desarrollo legislativo: Ley 191/1964 inconstitucional: muchos de sus aspectos

sustantivos, como el sistema preventivo de autorización gubernativa, se oponían a
nuestra Norma Fundamental.
- Ley 1/2002 Esta ley deroga la anterior preconstitucional, regula el derecho de

asociación y establece el régimen general de este derecho.
Régimen de constitución de asociaciones: se caracteriza por la existencia de dos

sistemas:
 El sistema preventivo, propio del constitucionalismo liberal, y

 El sistema suspensivo, característico del constitucionalismo democrático.
Dentro del sistema suspensivo, nuestro ordenamiento constitucional se refiere a dos

cuestiones:
1ª Régimen de constitución de las asociaciones:
- Art. 22.3: inscripción en el registro a los solos efectos de publicidad.
- No carácter constitutivo de la inscripción: no es requisito necesario la

inscripción para adquirir las asociaciones personalidad jurídica.
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- Adquisición personalidad jurídica = Se adquiere con el acta de constitución de

esa asociación (incluye aprobación Estatuto)
-Inscripción: garantiza separación patrimonio asociación/asociados: La libertad

de asociación no se realiza plenamente sino cuando se satisface la carga de
inscripción registral, cuya consecuencia es la separación entre patrimonio de la
asociación y el patrimonio de las personas asociadas, evitando así estas la
responsabilidad personal y solidaria de las obligaciones contraídas con terceros.
- Como se considera la denegación inscripción?: por ilicitud penal: remisión
Ministerio del Interior, suspensión inscripción.
No pude ser denegada por la Administración de forma arbitraria o

inmotivadamente. Durante la transición política era requisito pasar por la
“ventanilla previa” del Ministerio del Interior para la inscripción de partidos de
la oposición, pero eso ya ha sido superado por nuestra regulación constitucional.
- Eliminación control preventivo ideológico de las asociaciones (conservación de

la democracia), La nueva regulación elimina el sistema de control preventivo
(Art. 2.2), posibilitando su ejercicio, dada la importancia que tienen las
asociaciones para la conservación de la democracia, tal y como reconoce la
propia Exposición d Motivos, señalando que la obligación de inscripción en el
correspondiente Registro lo será a los efectos de publicidad, como garantía tanto
para los terceros que con ellas se relacionan, como para sus propios miembros.
Es más, la propia Ley establece que “Los poderes públicos, en el ámbito de sus
respectivas competencias, fomentarán la constitución y el desarrollo de las
asociaciones que realicen actividades de interés general”.
Ámbito
La Ley Orgánica 1/2002 de 22 de marzo, tiene por objeto desarrollar el derecho de
asociación reconocido en el art. 22 de la CE y establecer aquellas normas de régimen
jurídico de las asociaciones que corresponde dictar al Estado, al amparo de lo estable
ido en el art. 149.1.6 CE, comprendiendo la libertad de asociarse o crear asociaciones
(art. 2.2)
-Asociaciones sin fin de lucro (aparte asociaciones específicas: partidos, etc.): Así
establece un régimen mínimo y común en el que se incluyen todas las asociaciones que
no tengan fin de lucro (1.2), que es además, el régimen al que se ajustarán todas las
asociaciones no contempladas en la legislación especial o específica, tales como
partidos políticos, sindicatos, organizaciones empresariales, iglesias, confesiones y
comunidades religiosas, federaciones deportivas, asociaciones de consumidores y
usuarios, etc. En este sentido, también se establece que “las asociaciones constituidas
para fines exclusivamente religiosos por las iglesias, confesiones yh comunidades
religiosas se regirán por lo dispuesto en los Tratados internacionales y las leyes
específicas, sin perjuicio de la aplicación supletoria de la presente Ley Orgánica”.
- Quedan prohibidas las asociaciones secretas y las de carácter paramilitar.
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Régimen jurídico
- Constitución: pueden ser constituidas por acuerdo de 3 o más personas físicas y
jurídicas (quedan excluidos determinados colectivos que tienen un régimen particular de
asociacionismo como son miembros FFAA y fiscalía/jueces).
- Se propicia el fomento de asociaciones que realicen actividades de interés general,

estableciéndose las correspondientes medidas de fomento y la declaración de
asociaciones de utilidad pública que pretendan promover el interés general y no estén
dirigidas exclusivamente a beneficiar a sus asociados.
- Órganos: Asamblea general, es el órgano supremo y de gobierno de la misma, deberá

reunirse al menos 1 vez al año y órgano de representación, encargado de gestionar los
intereses de la asociación.
- Registro Nacional de Asociaciones: Se crea este registro, sin perjuicio de la existencia

de los correspondientes Registros autonómicos.
Límites inherentes al ejercicio de este derecho:

Prohibición asociaciones que se reputen ilegales, secretas y paramilitares (aparecen
constitucionalmente prohibidas:
- En estos casos es posible la suspensión de actividades/disolución: jurisdicción

ordinaria –contenc-adm. : siendo competencia de la justicia ordinaria y no
constitucional el proceder a suspensión de sus actividades o a la disolución de las
mismas. Los pronunciamientos siempre requerirán una resolución judicial de carácter
motivado.
-Causas disolución: asociaciones ilícitas de acuerdo con las leyes penales, causas
previstas en leyes especiales o en esta ley, o cuando se declare nula o disuelta por
aplicación de la legislación civil (art. 38.2).
- La competencia corresponde a la jurisdicción contenciosa, salvo lo relativo al tráfico

jurídico privado de las asociaciones y su funcionamiento interno, que corresponderá a la
jurisdicción civil.
- Hay que destacar la regulación efectuada por el Código Penal, cuyo artículo 515
reputa como asociaciones ilícitas:
1.- Las que tengan por objeto comisión o promoción de delitos o faltas de forma
organizada, coordinada y reiterada.
2.- Las que aunque con fin lícito, empleen medios violentos o de alteración o
control de la personalidad para su consecución.
3.- Organizaciones paramilitares.
4.- Las que promuevan el odio, discriminación o violencia contra personas,

grupos o asociaciones por razón de su ideología, religión o creencias, la
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pertenencia de sus miembros o de alguno de ellos a una etnia, raza o nación, su

sexo, orientación sexual, situación familiar, enfermedad o minusvalía, o inciten a
ello.
Responsabilidad: promotores y directores de bandas armadas y organizaciones

terroristas, integrantes, miembros, cooperadores económicos, o cualquiera que
favorezca este tipo de acciones.
La materia de las Asociaciones es compartida por la legislación estatal y la autonómica.
- Estado: regula lo básico –concepto de asociación, su régimen jurídico externo:

personalidad, capacidad jurídica/obrar, responsabilidad, disolución)
Hay que tener en cuenta las condiciones básicas del concreto derecho, destinadas a
garantizar la igualdad para todos los españoles y que comprenden la definición legal de
asociación y el régimen jurídico externo de las asociaciones.
- Reserva LO: titularidad, alcance, garantías, límites: de otra parte los aspectos
esenciales del contenido del derecho en lo tocante a la titularidad, facultades
elementales que lo integran en sus variadas vertientes, alcance en las relaciones inter
privatos, garantías límites, se encuentran Reservados en Ley Orgánica ex art. 81 CE.
b) La posición constitucional de los partidos políticos

Los partidos políticos son unas asociaciones particulares. Partiendo de las premisas de
nuestra constitución del artículo 6 y del 1 de la CE.
Hablamos del pluralismo que es el valor superior del ordenamiento y de la diversidad

que tiene que existir por tanto dentro de este ordenamiento (no solo partidos).
Partidos: RASGOS:
- La regulación que hace la Constitución del 78 (art. 6), es una constitucionalización
justificada lógicamente por el tránsito del régimen político franquista al democrático, es
una regulación moderna que se sitúa a la vanguardia de las constituciones al
constitucionalizar a los propios partidos políticos, en Título Preliminar (reconocimiento
en normas europeas).
Teniendo en cuenta que con anterioridad los partidos políticos han pasado
históricamente por diversas fases, no siempre han sido sujetos plenamente reconocidos
en el Estado de Derecho, han ido pasando por unas fases:
-Fases en regulación:
• Fase de oposición, durante los años que acompañan a la Revolución Francesa.
• Fase de desconocimiento, característica del Estado Liberal (siglo XIX)
• Fase de legalización, a finales del S XIX, se producen reglamentos parlamentarios,

leyes electorales, etc…
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• Fase de constitucionalización, supone que las constituciones les atribuyen funciones

constitucionales y por ello se les somete a controles:
- CE 1978: atribución de funciones constitucionales, sumisión a mayores

controles
- Naturaleza: asociaciones privadas con funciones de relevancia pública (no son

poderes del Estado, si hablamos del Estado de Partidos pero no jurídicamente
reconocidos como poderes del Estado)
- Conexión de este derecho con art. 22 (asociación de base política): esto lo hace
posible de recurso de amparo ante TC.
- Diferenciados? Sí = Se pueden diferenciar del resto de asociaciones, porque

esas funciones de relevancia constitucional les otorgan un plus de democracia
(tienen que ser ejemplo para la democracia de los estados).
Funciones: (citada en el artículo 6 CE)

- Expresión del pluralismo político: Estado de partidos. Son el cauce principal de
expresión del pluralismo político.
- Concurren a la formación y manifestación de la voluntad popular: partidos

como agentes de socialización política, para socializa políticamente a la
ciudadanía.
- Son instrumento fundamental para la participación política: destacan en la

articulación de la participación política.
Normativa
- Ley 54/1978 (preconstitucional = libre creación partidos, libertad, sometimiento
constitucional, democracia interna).
- Ley 6/2002: En el 2002 se hizo una nueva normativa auspiciada por los problemas de
terrorismo, cuyo objetivo básico no fue articular un régimen general para cualquier tipo
de partido político.
Se dijo que esta ley era singular o para regular un caso concreto, una Ley de caso único,
porque lo que pretendía, su objetivo principal era poder declarar ilegales determinados
partidos políticos que apoyaran la causa terrorista. Es decir el objetivo principal de esta
Ley era tutelar el sistema político frente a partidos que atentaran contra el sistema
democrático.
Análisis rasgos básicos (5)

1. Creación: Hablamos de libre creación, la afiliación, y libertad negativa, la afiliación
tiene una dimensión activa y negativa (podemos tener problemas con restricción a
población extranjera y personas condenadas penalmente). Los límites están en la
conducta de los partidos y NO en su ideología. El partido en su creación, en su
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organización y en su funcionamiento, se deja a la voluntad de los asociados, fuera de

cualquier control administrativo, sin perjuicio de la exigencia constitucional del
cumplimiento de determinadas pautas en su estructura, actuación y fines. Principio de
libre creación de los partidos políticos.
Caben partidos políticos en España con ideología contraria a la Constitución.
2. Registro: personalidad se adquiere con inscripción a diferencia de las otras

asociaciones.
En la Ley preconstitucional de 1978, posiblemente tributaria de su antecedente, RDL

12/1977, hacía de la inscripción una condición sine qua non para adquirir personalidad
jurídica, apareciendo condicionada por la intervención del Ministerio del Interior, del
Ministerio Fiscal y de la autoridad judicial competente. La existencia de estos controles
preventivos por parte de la Administración obligó a un pronunciamiento de nuestra
jurisprudencia constitucional muy significativo: “El encargado del Registro no tiene
más funciones que las de verificación reglada, es decir, que le compete exclusivamente
comprobar si los documentos que se le presentan corresponden a materia objeto del
registro y si reúnen los requisitos formales necesarios.
Es decir, el sistema de previa inscripción solo es constitucionalmente válido con el

alcance de un mero control formal externo y naturaleza estrictamente reglada para la
autoridad administrativa.
El artículo 22 establece que únicamente a efectos de publicidad. La Doctrina del TC

afirma que no cabe una ilegalización preventiva (Ejemplo: El caso de Sortu, en el que el
Registro denegó la inscripción de Sortu, a lo que el TC señaló que solo considerando
Estatutos donde no condenan a ETA no se puede deducir la denegación de ese Registro
por ser desproporcionado (si aluden a rechazo violencia).
3. Democracia interna: Deben ser democráticos en su funcionamiento interno,

aludiendo a la asamblea partido, derechos de sus afiliados, elección órganos mediante
sufragio
4. Disolución o suspensión de un partido político:

* Órgano competente: No es el TC, sino la jurisdicción ordinaria, hay 2 posibilidades:
- Vía penal: ir por la vía penal cuando se habla de asociaciones ilícitas.
- Vía de Sala Especial TS art. 61 LOPJ: Se refiere a poder declarar ilegales por
vía de esa Sala Especial a aquellos partidos políticos que vulneran la estructura
interna y funcionamiento democrático, que no respetan en sus actividades, no en
su ideología, los Principios y valores constitucionales
Legitimación: Depende del Gobierno y del Ministerio Fiscal.
* Causas disolución: solo previsto disolución por sus actividades.
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Causa: no control ideológico (no democracia militante en sentido alemán), solo se

puede declarar ilegal un partido político, disolver un partido político por sus
actividades (art. 9)
- Que sus fines perseguidos sean vulnerar principios democráticos, deteriorar, destruir
libertades, imposibilitar o eliminar el sistema político democrático.
- Conductas que acreditan y legitiman para la disolución de un partido: son que ejerzan
actividades de apoyo al terrorismo (lista).
- Medios para probar: estudiar la trayectoria, actos, actuaciones de ese partido y que
haya reiteración de esas conductas, o actividades (repetición).
5. Modificaciones en Legislación electoral: Hay una ampliación respecto a la

prohibición presentación candidaturas a agrupaciones de electores, federaciones,
coaliciones sucesoras de partidos ilegalizados (competencia recursos Sala del 61).
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Tema 17: Los derechos de participación (III). UMH
1) El derecho a la participación política

1.1. Rasgos generales
Como es sabido, el significado actual del derecho de sufragio, arranca en los

orígenes del liberalismo con la distinción entre el sufragio como derecho y el sufragio
como función. Ambos planteamientos teóricos se van a desarrollar en el proceso
revolucionario francés, siendo los textos constitucionales de 1791 y de 1793 los más
representativos.
El sufragio debe ser considerado como un supuesto de legitimidad democrática.

Con anterioridad a las revoluciones liberales, se vinculaba con la pertenencia a un
determinado estrato social. Por su parte, la proclamación del principio de igualdad en la
Revolución francesa no condujo a la admisión del sufragio universal, sino que
continúan exigiéndose determinados niveles de renta para su titularidad. En año 1848
debe ser considerado la fecha de inicio de la conquista por el sufragio universal, aunque
continúa existiendo el voto múltiple. Finalmente, solo con el acceso de la mujer al
sufragio, en pleno siglo xx, se alcanzará dicha universalidad.
Jurídicamente, el sufragio puede ser concebido como un derecho, como una

función y como un derecho a ejercer una función como órgano del Estado. Sus
funciones son, como ha señalado la doctrina, las de producir representación, gobierno y
legitimación, debiendo entenderse como un derecho subjetivo de participación de la
ciudadanía, que objetivamente se convierte en un medio de expresión pública y que,
desde un punto de vista orgánico, permite establecer la composición de los órganos del
Estado.
La configuración del cuerpo electoral, cuyo elemento determinante es la

inscripción central, es el órgano constitucional originario del Estado. Órgano supremo
por excelencia, pues sirve de fundamento a todos los demás órganos estatales. El cuerpo
electoral es el órgano a través del cual se expresa la voluntad popular y se eligen los
representantes.
Hay que plantear que el cuerpo electoral no es algo homogéneo, y el

ordenamiento jurídico le atribuye funciones de diversa naturaleza. Y por otra parte, el
cuerpo electoral no es único para todo tipo de procesos electorales, cabiendo también la
posibilidad de hablar de fraccionamiento del cuerpo electoral en función de la división
en circunscripciones electorales.
1.2. El derecho de sufragio como derecho fundamental en la configuración legal.
El art. 23 CE dispone: "Los ciudadanos tienen el derecho de participar en los

asuntos públicos directamente o a través de sus representantes libremente elegidos en
elecciones periódicas por sufragio universal. Asimismo, tienen derecho a acceder en
1
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condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos con los requisitos que señalen
las leyes".
Por lo que se refiere al ámbito del derecho de participación, la posición de la

doctrina no es unánime. Así, mientras algunos sectores ponen en relación las
expresiones "asuntos públicos" y " las funciones y cargos públicos" con la noción de
poderes públicos, manteniendo una concepción amplia o extensiva en torno a su ámbito,
otros, quizá influenciados por la orientación de nuestra jurisprudencia constitucional,
optan por una concepción más restrictiva.
Nuestra jurisprudencia constitucional procedió a una primera delimitación, con

una posición sumamente restrictiva. Así en la sentencia 51/1984 se afirma que el
derecho de participación en los asuntos públicos "es, en primera línea, el que se realiza
al elegir los miembros de las Cortes Generales. que son los representantes del pueblo,
según el art. 66 CE, y puede entenderse asimismo que abarca también la participación
en el gobierno de las entidades en que el Estado se organiza territorialmente, de acuerdo
con el art. 137 de la Constitución".
De esta concepción jurisprudencial, puede desprenderse que la idea de que

cuestiones tales como la participación ciudadana en el Administración de <justicia, a
través de la institución del jurado, o el tema de la audiencia de los ciudadanos y
ciudadanas directa o indirectamente, en el proceso de elaboración de las disposiciones
administrativas que les afecten y el acceso de los mismos a los archivos y registros
administrativos, no pueden deducirse directamente del art. 23, sino de lo dispuesto en
otros preceptos constitucionales, donde expresamente sean reconocidos.
La jurisprudencia nos dice que no todo derecho de participación es un derecho

fundamental, viniendo sus límites determinados por dos elementos (STC121/1993):
- Sus titulares (las personas)
- Contenido de la situación jurídica subjetiva enunciada (derecho a participar por

medio de representantes libremente elegidos en elecciones periódicas por sufragio
universal).
Finalmente, la sentencia 119/1995, señala que la expresión "asuntos públicos",

únicamente afecta a la representación política, excluyéndose la corporativa y la
profesional, pues no puede hacerse una interpretación extensiva que incluya todos los
asuntos que trasciendan el ámbito de lo privado.
Es decir, aunque el art. 23 no agota el fenómeno participativo, pues existen otros

preceptos constitucionales referentes al mismo, no cualquier forma de participación en
los asuntos sociales, económicos culturales o profesiones pasa a "integrarse en el ámbito
constitucionalmente protegido", sino que ha de tratarse de una participación política, es
decir, "de una manifestación de la soberanía popular", que puede ejercerse de forma
directa, a través de consultas populares previstas en la propia Constitución o a través de
representantes.
2
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Por lo que se refiere al contenido del art. 23.2, el llamado derecho electoral
pasivo, hay que considerar que no es independiente del art. 23.1, dado que "ambos
derechos se encuentran en una íntima conexión, y desde una consideración objetiva del
ordenamiento, se presuponen mutuamente" Respecto a que se entiende por cargos
públicos, nuestra jurisprudencia afirma que el art. 23.2 "se refiere a los cargos públicos
de representación política, que son los que corresponden al estado y a los entes
territoriales en que se organiza territorialmente, de acuerdo con el art. 137 de la
Constitución".
Con ello, nuestra jurisprudencia parece establecer, asumiendo la conexión entre

los dos párrafos del art. 23, un cierto grado de identidad en el contenido entre el derecho
a participar en los asuntos públicos y el derecho a las funciones y cargos públicos.
Así pues, nos encontramos en presencia de un derecho a que la

ciudadanía participe en todos los asuntos públicos, cualquiera que sea su índole y
condición. Porque "el sentido democrático que nuestra Constitución (art. 1.2) reviste el
principio del origen popular del poder, obliga a entender que la titularidad de los cargos
y oficios públicos solo es legítima cuando puede ser referida, de manera mediata o
inmediata, a un acto concreto de expresión de la voluntad popular".
Para finalizar, decir que nuestra Norma Fundamental no contiene un precepto

análogo al art. 48 de la Constitución italiana, que configura el sufragio como un deber
moral y cívico. Ciertamente nuestra Constitución no configura el sufragio como un
deber constitucional, tal y como existe en otros países, y también nuestra norma
electoral (LOREG) se aleja de precedentes históricos que configuraban el sufragio como
un derecho y un deber.
2) El derecho de petición
El derecho de petición, en cuanto a derecho fundamental de participación
política, tuvo una importancia indudable en épocas pasadas. Con la aparición del
régimen constitucional, el derecho de petición va a ser el cauce a través del cual en
numerosos países, entre ellos el nuestro, se va a instaurar en la práctica del sistema de
gobierno parlamentario.
Nuestra Constitución lo configura como un derecho individual tanto como un

derecho colectivo, efectuándose una serie de restricciones a determinados grupos de
profesionales, como pudieran ser los miembros de las Fuerzas e institutos armados y de
los cuerpos sometidos a disciplina militar, a los cuales el art. 29.2 únicamente les
reconoce el ejercicio individual del mismo en la forma que determine su legislación
específica.
Este derecho se desarrolla por la Ley Orgánica 4/2001, de 12 de noviembre,

reguladora del derecho de petición, en la cual este derecho parece concebido como "la
3
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facultad que corresponde a los españoles para dirigirse a los poderes públicos en
solicitud de actos o decisiones sobre materia de su competencia". Nuestra jurisprudencia
señala que este derecho "reconoce uti cives (derecho por ser persona) del que disfrutan
por igual todos los españoles... solicitando gracia o esperando súplicas o quejas, sin que
en él se incluya el derecho a obtener respuesta favorable de los solicitado".
Por lo que se refiere a su contenido, este tiene un carácter mínimo y se agota en

la mera posibilidad de ejercitarlo. En este sentido, al escrito de petición, una vez
admitido, se le debe dar el curso debido o remitirlo al órgano competente para su toma
en consideración. Es decir, hay dos obligaciones para el destinatario: una, que consiste
en exteriorizar el hecho de la recepción, y otra, comunicar a la persona interesada la
resolución que se adopte, no incluyendo nunca el derecho a obtener una respuesta
favorable a lo solicitado.
Quizá el problema de los sujetos del derecho de petición sea el más relevante
hoy día. Requieren una mención especial, la existencia de cada una de nuestras
Cámaras, de Comisiones Peticiones, a las que puede dirigirse la ciudadanía. Asimismo,
es de destacar el especial relieve que adquiere este derecho a través de la figura del
defensor del Pueblo. Pero, sin duda, el significado fundamental en esta cuestión parece
referirse a nuestra Administración Pública. Este derecho de participación política, puede
cumplir una importante función en el proceso de consolidación de nuestro sistema
democrático. Por eso las Administraciones públicas deben facilitar el ejercicio de este
derecho, para que adquiera más relevancia y deje de ser considerado como un "derecho
inofensivo".
La Ley Orgánica 4/2001, reguladora del derecho de petición, nos dice en su

exposición de Motivos, que "no debe pensarse que el derecho de petición es un derecho
menor", pues "en el momento actual entronca de manera adecuada las tendencias
mayoritarias que proclaman una mayor participación de los ciudadanos, y de los grupos
en que se integran, en la cosa pública, una mayor implicación de las estructuras
institucionales sobre las que se asienta nuestro Estado social y democrático de
Derecho".
Los destinatarios son cualquier institución pública, Administración, o autoridad,

así como los órganos y administración de los organismos y entidades vinculadas o
dependientes de las Administraciones Públicas, siendo el objeto de dichas peticiones
cualquier asunto o materia comprendido en el ámbito de su competencia, quedando
excluidas aquellas solicitudes, quejas o sugerencias para cuya satisfacción el
ordenamiento jurídico establezca un procedimiento específico distinto al regulado en la
Ley Orgánica 4/2001. Los destinatarios están obligados a contestar en el plazo máximo
de 3 meses. Si la petición es fundada, la autoridad estará obligada a atenderla y a
adoptar las medidas que estime oportunas para lograr su plena efectividad. La
formulación de la petición será por escrito.
4
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Tema 19. Los derechos económicos y sociales (I). UMH
1) El derecho a la educación.
Concepto y fines: EDUCACIÓN= indicador más fiable del “modo de ser” de una
sociedad. Se trata de un “derecho fundamental” muy importante por proteger el modo
en que se transmiten conocimientos y valores. El sistema político democrático requiere
de una atención básica al sistema educativo, que debe funcionar correctamente.
Art. 27 CE:
1. Todos tienen derecho a la educación. Se reconoce la libertad de enseñanza.

2. La educación tendrá por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana en
el respeto a los principios democráticos de convivencia y a los derechos y
libertades fundamentales.
El art. 27.2 CE consagra los valores o bienes que se protegen mediante los derechos
educativos:
Objetivo individual: pleno derecho de la personalidad humana.

Objetivo colectivo: respeto a los principios democráticos de convivencia.
Los consagra como:
I. “Derechos fundamentales”.
II. Derechos con unos fines de doble naturaleza:
A. Deber público: tienen una dimensión prestacional, pues prevén el
carácter obligatorio y gratuito de la enseñanza básica hasta los 16 años y
la homologación estatal del sistema educativo.
Art. 27 CE:
4. La enseñanza básica es obligatoria y gratuita.
5. Los poderes públicos garantizan el derecho de todos a la
educación, mediante una programación general de la enseñanza,
con participación efectiva de todos los sectores afectados y la
creación de centros docentes.
8. Los poderes públicos inspeccionarán y homologarán el sistema
educativo para garantizar el cumplimiento de las Leyes.
Si bien presidido por el principio de “neutralidad ideológica del Estado”.
Art. 27 CE:
3. Los poderes públicos garantizarán el derecho que asiste a los

padres para que sus hijos reciban la formación religiosa y moral
que esté de acuerdo con sus propias convicciones.
El poder constituyente quiere evitar una sociedad dirigida por el Estado

aunque supervisando que la actividad educativa respete el desarrollo de
1
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la personalidad, la convivencia democrática y los derechos

fundamentales (art. 27.2 CE).
B. Actividad libre: según se desprende del término “libertad de enseñanza”

en relación con la “libertad de expresión”, la “libertad ideológica” y la
posibilidad de que los sujetos privados creen centros docentes respetando
los principios constitucionales.
Art. 27 CE:
6. Se reconoce a las personas físicas y jurídicas la libertad de
creación de centros docentes, dentro del respeto a los principios
constitucionales.
El art. 27 CE regula así una pluralidad de elementos y derechos educativos que son
manifestación y exigencia de unos fines:
 Del Estado social.

 De la autonomía individual.
 De participación política.
Ningún otro ámbito jurídico ha tenido tanto desarrollo normativo durante el periodo
democrático en España. A partir de 2010, tras la incorporación al Espacio Europeo de
Educación Superior, los títulos universitarios oficiales se reducen a:
Grado: carrera universitaria de 4 años.

Máster: programa de posgrado de 2 años de duración, para cuya matriculación
es necesario tener previamente el título de Grado.
Doctorado: programa de posgrado para cuya matriculación es necesario tener
previamente el título de Máster.
2) El derecho de sindicación.
Art. 28 CE:
1. Todos tienen derecho a sindicarse libremente. La Ley podrá limitar o exceptuar

el ejercicio de este derecho a las Fuerzas o Institutos armados o a los demás
Cuerpos sometidos a disciplina militar y regulará las peculiaridades de su
ejercicio para los funcionarios públicos. La libertad sindical comprende el
derecho a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección, así como el derecho
de los sindicatos a formar confederaciones y a fundar organizaciones sindicales
internacionales o afiliarse a las mismas. Nadie podrá ser obligado a afiliarse a
un sindicato.
Desarrollo legislativo con la L.O. 11/1985 de 2 de agosto de Libertad Sindical, además

del:
 Convenio 87 de la OIT, sobre la libertad sindical y la protección del derecho de

sindicación de 1948.
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 Convenio 98 de la OIT sobre el derecho de sindicación y de negociación

colectiva de 1949.
Bien jurídico protegido: el derecho que tiene toda persona de fundar sindicatos y
asociarse en ellos para la defensa de sus intereses.
Titulares: tanto los trabajadores como los patronos, expresado en poderes individuales
y colectivos. Sin ningún tipo de distinción o discriminación, sin requerir autorización
previa y sin injerencias.
Garantías: ubicado como “derecho fundamental” en el Título I, Capítulo 2º, Sección 1ª

con reserva de Ley Orgánica y doble tutela judicial con protección hasta el Tribunal
Constitucional e incluso pudiendo llegar al TEDH.
Los trabajadores y los patronos tienen derecho a:
o Constituir libremente (en forma autónoma e independiente) las organizaciones

sindicales que estimen convenientes para la mejor defensa de sus derechos e
intereses.
o Afiliarse o no a organizaciones sindicales existentes.
o Establecer su forma de organización, administración, participación, elección de
sus autoridades y toma de decisiones de conformidad con lo que establezca el
Ordenamiento Jurídico respectivo.
Art. 7 CE:
Los sindicatos de trabajadores y las asociaciones empresariales contribuyen a la

defensa y promoción de los intereses económicos y sociales que les son propios. Su
creación y el ejercicio de su actividad son libres dentro del respeto a la Constitución y
a la Ley. Su estructura y funcionamiento deberán ser democráticos.
Los sindicatos son organizaciones integradas por trabajadores en defensa y promoción

de sus intereses sociales, económicos y profesionales relacionados con su actividad
laboral, respecto al centro de producción (p. ej. Fábrica, taller, empresa, etc…) o al
empleador con el que están relacionados contractualmente.
Las asociaciones empresariales son organizaciones de carácter privado basadas en

acuerdos entre empresas o empresarios miembros que se unen formal y públicamente
para promover el logro de condiciones favorables para el conjunto, para apoyarse
recíprocamente y para defender intereses comunes y desarrollar funciones como:
 Negociación colectiva.
 Conflictos colectivos de trabajo.
 Diálogo social.
 Defensa de los intereses generales de los empresarios con los organismos
públicos de las diferentes Administraciones.
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P. ej. Confederación Española de Organizaciones Empresariales (CEOE) y la

Confederación Española de la Pequeña y Media Empresa (CEPYME).
3) El derecho a la huelga.
Art. 28 CE:
2. Se reconoce el derecho a la huelga de los trabajadores para la defensa de sus

intereses. La Ley que regule el ejercicio de este derecho establecerá las
garantías precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales
de la comunidad.
Tras la Rev. Industrial y con la llegada de la socialdemocracia a principios del S. XX

cuando el derecho de huelga fue reconocido internacionalmente como un derecho
esencial de los trabajadores constitutivo de la libertad sindical.
Art. 8 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966:
“Se reconoce el derecho de los trabajadores a formar o afiliarse a los sindicatos y

protege el derecho a la huelga”.
El desarrollo normativo que regula las huelgas de los trabajadores data del año 1977 con
el Real Decreto- ley 17/1977, de 4 de marzo, sobre Relaciones de Trabajo y en ese
momento este fenómeno social dejó de tratarse como un delito para ser un “derecho
fundamental”. Con posterioridad entró en vigor la ORDEN de 30 de abril de 1977 por la
que se desarrolla el Real Decreto- Ley 1/1977, de 3 de marzo sobre relaciones de
trabajo, en materia de Seguridad Social.
Bien jurídico protegido: el derecho a la acción colectiva, emprendida por un grupo de

trabajadores, consistente en negarse a cumplir total o parcialmente el trabajo que le es
encomendado.
Se emplea como medio de ejercer presión en las negociaciones con el empleador, para
obtener una mejora en las condiciones laborales, pero ocasionalmente se utiliza como
represalia con otros fines.
Titulares: los sujetos que ejercitan el derecho de huelga pueden ser:
o Los trabajadores por cuenta ajena.

o Los trabajadores asalariados.
o Los funcionarios.
Garantías: ubicado, como “derecho fundamental”, en el Título I, Capítulo 2º, Sección

1ª con reserva de Ley Orgánica y doble tutela judicial con protección hasta el Tribunal
Constitucional e incluso pudiendo llegar al TEDH.
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Tema 20. Los derechos económicos y sociales (II). UMH
1) El derecho a la propiedad privada.

 Concepto, orígenes y contenido.
Art. 17 DUDH:
1. Toda persona tiene derecho a la propiedad privada, individualmente o

colectivamente.
2. Nadie será privado arbitrariamente de su propiedad.
Art. 33 CE:
1. Se reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia.

2. La función social de estos derechos delimitará su contenido, con arreglo a la
Ley.
3. Nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos, sino por causa justificada de
utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de
conformidad con lo dispuesto por las leyes.
Este derecho del art. 33 CE ha ocupado un lugar central en el constitucionalismo ya que

la libertad no es posible sin propiedad (derecho clave en la etapa revolucionaria) con
dos dimensiones:
 Individual: protección del ciudadano frente al Poder Público.

 Colectiva: la existencia de bienes de propiedad privada posibilita una economía
al margen del ámbito político.
Bien jurídico protegido:
El acceso a los bienes susceptibles de apropiación, su uso y disfrute. No consiste en el

derecho a ser propietario de determinados bienes ni a obtener un determinado y
específico de los bienes propios.
 El acceso ha de tener lugar por los medios legalmente previstos y el régimen

jurídico de la propiedad será el legalmente establecido en cada momento.
 No tiene como objeto sólo bienes materiales, sino también derechos
patrimoniales (p. ej. Indemnizaciones por daños y perjuicios).
Naturaleza: el art. 33 CE, además de consagrar un derecho, reconoce una “garantía

institucional”: la obligación para el legislador de que exista la institución y sea regulada
de forma que no se pierda su identidad o esencia.
Titulares: todas las personas (físicas y jurídicas) y personas extranjeras.
Eficacia: solo vertical y no horizontal, es decir, opera sólo frente a la arbitrariedad del
Estado.
Garantías: ubicado en el Título I, Capitulo Segundo, Sección 2ª con una protección

menos intensa pero que incluso puede llegar al TEDH.
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Límites:
Expropiatoria: cualquier intervención o privación de bienes a los ciudadanos

debe producirse a través de la institución de la expropiación forzosa y sólo por
causa de utilidad pública e interés social con el abono por la Administración
Pública de la correspondiente compensación económica o indemnización según
“justiprecio”.
Regulación de los bienes: el legislador concede un amplio margen en el
momento de establecer el régimen jurídico (uso y disfrute) de los bienes:
o Supeditación de la propiedad privada a su función social (art. 33.2 CE).
o Subordinación de la riqueza al interés general (art. 128.1 CE)
Art. 128 CE:
1. Toda la riqueza del país en sus distintas formas y sea cual fuere
su titularidad está subordinada al interés general.
2) El derecho al trabajo.
Art. 35 CE:
1. Todos los españoles tienen el deber de trabajar y el derecho al trabajo, a la libre

elección de profesión u oficio, a la promoción a través del trabajo y a una
remuneración suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su familia, sin
que en ningún caso puede hacerse discriminación por razón de sexo.
2. La Ley regulará un Estatuto de los Trabajadores.
Bien jurídico protegido: “Vita activa”: despliegue de energías individuales con la

finalidad de producir bienes y servicios de toda índole además de servir de sustento para
el desarrollo libre de la personalidad. Trabajo = faceta crucial de la vida humana.
Titulares: atribuido a los nacionales españoles. Ciudadanos de la UE. Excluidos:
 Las personas jurídicas.

 Los extranjeros (siendo necesarios determinados requisitos, p. ej. Permiso de
residencia).
Dimensiones:
o Deber de trabajar: como obligación moral pero no de trabajos forzosos que

serían incompatibles con la dignidad humana. El libre desarrollo de la
personalidad se encauza a través de este derecho, por lo que no existe un apoyo
constitucional para la pereza.
o Derecho al trabajo: en dos sentidos:
 Libertad de trabajar: actividad constitucional libre que el Estado no
puede obstaculizar, fijando una remuneración o salario mínimo anual,
evitando discriminaciones por razón de sexo.
 Libertad de elegir trabajo: la CE no garantiza determinadas profesiones
u oficios, sino la libertad de acceder a ellos conforme a la Ley.
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Reserva de Ley: estableciendo un Estatuto de los Trabajadores (como garantía

institucional de la categoría de trabajador) y Convenios colectivos sectores laborales.
3) El derecho de negociación colectiva.

Art. 37 CE
1. La Ley garantizará el derecho a la negociación colectiva laboral entre los

representantes de los trabajadores y empresarios, así como la fuerza vinculante
de los convenios.
2. Se reconoce el derecho de los trabajadores y empresarios a adoptar medidas de
conflicto colectivo. La ley que regule el ejercicio de este derecho, sin perjuicio
de las limitaciones que puedan establecer, incluirá las garantías precisas para
asegurar el funcionamiento de los servicios esenciales de la comunidad.
Los derechos a la negociación colectiva laboral y a la adopción de medidas de conflicto

colectivo recogidos en el art. 37 CE gozan de las siguientes medidas de protección,
establecidas por la propia CE:
1. Cabe el recurso de inconstitucionalidad contra las leyes y disposiciones

normativas con fuerza de ley que vulneren los derechos a la negociación
colectiva laboral y a la adopción de medidas de conflicto colectivo recogidos en
el art. 37 CE.
2. El Defensor del Pueblo se encuentra designado, en virtud de lo establecido en
el art. 54 CE, como alto comisionado de las Cortes Generales para la defensa de
los derechos recogidos en el Título 1, Capítulo 2º, Sección 1ª.
3. Sólo por Ley, que en todo caso deberá respetar el contenido esencial de los
derechos a la negociación colectiva laboral y a la adopción de medidas de
conflicto colectivo recogidos en el art. 37 CE, podrá regularse el ejercicio de
estos derechos y libertades.
4. Se prohíbe la adopción de Decretos- Leyes que afecten a los derechos a la
negociación colectiva laboral y a la adopción de medidas de conflicto colectivo
recogidos en el art. 37 CE, aun en los supuestos de extraordinaria y urgente
necesidad en los que, para la regulación de otras materias, sí resulta procedente
recurrir a los Decretos –Leyes.
5. El art. 14 CE vincula directamente a las A.P (sin necesidad de mediación del
legislador ordinario ni de desarrollo normativo alguno).
Titulares: los trabajadores y empresarios.
Garantías: ubicado en el Título I, Capítulo 2º, Sección 2ª con una protección menos
intensa pero que incluso puede llegar al TEDH.
4) El derecho a la adopción de medidas de conflicto colectivo.

Recogido en el epígrafe anterior.
3
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5) El derecho a la libertad de empresa.

Art. 38 CE: “Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de
mercado. Los poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la
productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, la
planificación”.
Bien jurídico protegido: la iniciativa económica privada, elemento de una economía de

mercado y sociedad abierta.
Titulares: todas las personas (físicas y jurídicas) y personas extranjeras legalmente

establecidas en España. También los ciudadanos europeos (como fundamentos del
mercado único europeo instaurado por la UE).
Garantías: ubicado en el Título I, Capítulo 2º, Sección 2ª con una protección menos
intensa pero que incluso puede llegar al TEDH.
 Sólo reserva de Ley ordinaria que respete su contenido esencial.

 Se trata de un derecho de acceso a un ámbito pero no de un derecho que se
regule de un determinado modo concreto.
Límites: que la regulación legislativa no sea arbitraria o desproporcionada (p. ej.

Normas sobre la libre competencia, calidad de los productos, horarios comerciales…).
¿Sería compatible la libertad de empresa con la participación pública en la

economía?
La respuesta es afirmativa de conformidad con el art. 128.2 CE: “Se reconoce la

iniciativa pública en la actividad económica. Mediante Ley se podrá reservar al sector
público recursos o servicios esenciales, especialmente en caso de monopolio y
asimismo acordar la intervención de empresas cuando así lo exigiere el interés
general”.
o Reserva de Ley, en régimen de monopolio, de actividades productivas del sector

público.
o La A.P tiene iniciativa económica (empresas públicas que concurren con las
privadas).
o Intervención en empresas privadas cuando lo exija la Ley.
6) Los principios rectores de la política económica y social:
Naturaleza jurídica: encauzan valores o bienes constitucionales dignos de protección.
Pese al título no sólo son principios, sino también derechos (aunque no fundamentales).
Se configuran como meras directrices al legislador de aquellos objetivos sociales,

económicos y culturales cuya plena efectividad depende de las posibilidades
económicas y financieras, por lo que son objetivos dirigidos a los Poderes Públicos.
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lOMoARcPSD|1541720
Regulados en el Título I, Capítulo 3º (arts. 39 a 52 CE). Tienen un perfil

fundamentalmente socio- económico (es decir, del Estado social). Se agrupan en 2
categorías:
 Los que protegen a las personas, instituciones o grupos sociales situados en

una posición más precaria o débil frente a los Poderes Públicos:
 Disminuidos físicos o psíquicos (art. 49).
 Tercera edad (art. 50).
 Los que se hallan en situación de desempleo (art. 41).
 Emigrantes (art. 42).
 Juventud (art. 48).
 Hijos habidos fuera del matrimonio (art. 39).
 Consumidores y usuarios (art. 51).
 Los que protegen determinados bienes que son utilizados por toda la sociedad:
 Salud, deporte, educación física y ocio (art. 43).
 Medio ambiente y calidad de vida (art. 45).
 Patrimonio histórico, cultural y artístico (art. 46).
 Vivienda (art. 47).
Del Capítulo 3º, Título I CE, se deducen prestaciones subjetivas susceptibles de ser
alegadas e interpretadas en último término por los Tribunales en virtud de su carácter
absolutamente necesario para la ciudadanía, aunque la mediación del legislador sea
necesaria para dar contenido preciso a la pretensión.
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Apuntes Igualdad 2014 15

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Apuntes igualdad 2014-15

Igualdad, Derechos y Garantías Constitucionales (Universidad Miguel Hernández de

Igualdad, Derechos y Garantías Constitucionales

Tema 1- Justicia Constitucional y modelo español

Decir que a la justicia constitucional le corresponde la defensa por excelencia de la CE,

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2. Duración del cargo

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desbloquear una situación de imposible consenso en el Tribunal y anunciar futuros viajes

La estructura formal de las sentencias, constan de tres partes fundamentales: los

El tema de la tipología de las sentencias conecta con el denominado principio de

negativo, incorporándose la interpretación por el efectuada al contenido de la ley y

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Asimismo, se plantea el problema de si las partes o el Ministerio Fiscal son órganos

3) El control previo de inconstitucionalidad (a priori)

Igualdad, Derechos y Garantías Constitucionales

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2.1. Configuración constitucional

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En cuanto a las clases de conflictos, podemos distinguir entre conflictos positivos y

La regulación normativa de los conflictos contempla la posibilidad de un

Para finalizar, decir que junto a la competencia de la jurisdicción constitucional

El objeto de estos conflictos ha de referirse al ejercicio de competencias puramente

Los órganos legitimados son regulados en el artículo 69 LOTC en función de que se

Los conflictos positivos se producen cuando dos o más órganos se declaran

En cuanto a la sentencia de dichos conflictos positivos, ésta tiene como finalidad

Los conflictos negativos, se producen cuando ninguno de los órganos

declinatorias de competencia de las administraciones implicadas, y 2) que dicha

• Si la legitimación es ejercida por una persona física o jurídica, el

2.3. Los conflictos entre órganos constitucionales

Los sujetos legitimados según el art. 59 LOTC son el Congreso de los

Las clases de Conflictos: solo pueden ser positivos, asimismo se plantea la

Procedimiento: se requiere el acuerdo de los respectivos Plenos de los órganos

La sentencia tiene por objeto determinar el órgano competente para ejercer la

2.4. Los conflictos en defensa de la autonomía local

Mediante la Ley Orgánica 7/1999, se ha producido una nueva modificación de la

El procedimiento: el plazo será de 3 meses desde la publicación de la ley, y dentro del

2.5. Los conflictos en defensa de las normas forales fiscales vascas

La Ley Orgánica 1/2010, de modificación de las Leyes Orgánicas del Tribunal

normas forales, la sustracción de competencias a la jurisdicción ordinaria por parte del

3) La impugnación de disposiciones sin fuerza de ley y resoluciones de las

Es un procedimiento distinto a los anteriores:

Ámbito: LOTC, proceso independiente: solo disposiciones administrativas.

Diferencia con otros procesos: rasgos propios

TEMA 5. INTRODUCCIÓN A LA TEORÍA DE LOS

2) EL PROCESO DE POSITIVACIÓN DE LOS DERECHOS Y

3) LA CONCEPCIÓN LIBERAL DE LOS DERECHOS Y LIBERTADES:

3.1. LA DOCTRINA FRANCESA DE LAS LIBERTADES PÚBLICAS

3.2. LA DOCTRINA ALEMANA Y EL CONCEPTO DE DERECHO

4) LAS GENERACIONES DE DERECHOS Y SU TUTELA MULTINIVEL

EVALUACIÓN FINAL (NOTA ACLARATORIA)

• EPÍGRAFES 1), 2) Y 4): PODRÁ SER OBJETO DE PREGUNTA DE TEORÍA O DE

• EL EPÍGRAFE 3) NO SERÁ OBJETO DE PREGUNTA DE TEORÍA. SÍ PODRÁ SER

Igualdad, Derechos y Garantías Constitucionales

UMH CURSO 2013/2014

El proceso histórico de configuración de los Derechos y libertades aparece

En el mundo griego es donde por primera vez adquiere un importante

•  Estados Unidos, se va a caracterizar por ser un modelo individualista pero

•  Francia este modelos es también individualista, pero que concibe los

a) Doctrina francesa de las libertades públicas