NORBERTO BOBBIO

EL POSITIVISMOJURIDICO
Lecciones de Filosofia del Derecho
reunidas por el doctor Nello Morra

DEBATE
llusrraci6n de portada: llustracion para WI mural. 1920, Nikolai Suetin

Primera edici6n: sepriembre 1993

Traducci6n de
RAfAEL DE Asfs y ANDREA GREPPI

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de los titulares del Copyright. bajo las sanciones establecidas en las leyes,
la reproducci6n total 0 parcial de esta obra por cualquier medio
o procedimiento, comprendidas la reprografia y el tratamiento infomuitico, y la
distribuci6n de ejemplarles de ella, mediante alquiler 0 prestamo publicos.

Titulo original: II positivisrno giuridico

© G. Giappichelli Editore, Turin
© De la versi6n castellana, Editorial Debate, S. A.
Gabriela Mistral, 2. 28035 Madrid

LS.B.N.: 84-7444-713-5
Dep6sito legal: M. 18.049-1993
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Impreso en Unigraf, Arroyomolinos, M6stoles (Madrid)
Impreso en Espaiia
 fNDrCE

INTRODUCCION A LA NUEVA EDICION I)

ESTUDIO PRELIMINAR II
A. Introduccion II
B. El origen historico del positivismo juridico 11
B.I. La omnipotencia dellegislador y el Derecho natural..... IA
B.2. El movimiento en favor de la codificacion y el Derecho
natural "...... J()
B.3. La escueIa de la exegesisy el Derecho natural" rJ
C. Los caracteres del positivismo juridico lK
C.l. El positivismo como fonna de '" 'Jordar el estudio del De·
recho :............................................. IH
C.2. El positivismo juridico como Teona del Derecho 20
C.2.I. El positivismo juridico en sentido amplio 21
C.2.2. El positivismo en sentido estricto 23
C.3. El positivismo como ideologia del Derecho 30
D. Bobbio y el positivismo juridtoo 31
p

. PARTE I I
Los oRtG~ mSTORlCOS DEL
POSITIVISMO JURfDICO

INTRODUCCION 35
1: Derecho naturaly Derecho poSitivo ene1 pensamiento clisico. 35
2.. Derecho natural y Derecho poSitivo en e1 pensamiento medieval.. 38
3. Derecho natural YDerecho posItivo en el pensamiento de los ius-
naturalistas de los siglos'XViI y Xvm _............... 40
4. Criterios de ~c5n ~;~~i:>natural y Derecho positivo 41
- '~/- ..... ~~,.-...... ~ .
- :,

CAPITuLo J.- Los pr~supu~s~.b.lst6ricos _........ 43

5. Relliciones entreDe#'~~iii~ y ~echo positivo ~ 43
. 6. Laperspectiva bist6rica;~!PoSffiVismojuridico. La posicion del

3
 juez respecto a la creaci6n del Derecho antes y despues de
la aparici6n del Estado modemo . 44
7. Las vicisitudes hist6ricas del Derecho romano.......... 47
8. Common law y statute law en Inglaterra: sir Edward Coke y Tho-
mas Hobbes 50
9. La monopolizaci6n del Derecho por parte dellegislador en la
concepci6n absolutista y en la liberal. Montesquieu y Beccaria.. 54
10. La supervivencia del Derecho natural en las concepciones ftlo-
s6fico-juridicas del racionalismo del siglo xvrn. Las «lagunas
del Derecho» :.................................................................. 58

CAPITULO II.- Los origenes del positivismo juridico en Alemania ... 61

11. La «Escuela hist6rica del Derecho» como preparaci6n del po-
sitivismo juridico. Gustavo Hugo 61
12. Los caracteres del historicismo. De Maistre, Burke, Moser .. 63
13. La escue!a hist6rica del Derecho. C. F. Savigny 67
14. El movimiento en defensa de la codificaci6n del Derecho.
Thibaut 69
15. La polemica entre Thibaut y Savigny sobre la codificaci6n del
Derecho en Alemania 72

('A PlTtfLO m.- El C6digo de Napole6n y los origenes del positivismo

jlllJdi.co cn Francia 79
1<>. E1 significado hist6rico del C6digo de Napole6n. La codifica-
cion justinianea y la napole6nica 79
17. Las concepciones filos6fico-juridicas de la Ilustraci6n inspi-
radoras de la codificaci6n francesa. Las declaraciones pragma-
ticas de las Asambleas revolucionarias 80
18. Los proyectos de codificaci6n de inspiraci6n iusnaturalista: Cam-
baceres 83"
19. La elaboraci6n y aprobaci6n del proyecto defInitivo: Portalis... 86
20. Las relaciones entre el juez y la ley segtin el articulo 4 del C6di-
go civil. EI discurso preliminar de Portalis 88
21. La escuela de la exegesis: las causas hist6ricas de so nacimiento .. 92
22. La escuela de la exegesis: sus principales exponentes y sus ca-
racteristicas fundamentales 97

CAPITULO IY.- Los origenes del positivismo juridico en Inglaterra:

Bentham y Austin ~.~ 105
23. Bentham: apuntes biograficos. La inspiraci6n ilustrada de su
etica utilitarista .. 105

4
 24. Bentham: la critica al common law y la teoria de la codifi-
caci6n 110
25. Austin: el intento de mediaci6n entre la escuela hist6rica ale-
mana y el utilitarismo ingles .. 114
26. Austin: su concepci6n del Derecho positivo 117
27. Austin: la distinci6n entre Derecho legislativo y Derecho judi-
cial; la critica al Derecho judicial 121
28. Austin: el problema de la codificaci6n 124

CONCLUSION DE LA PARTE HISTORICA 131

29. EI hecho hist6rico de la producci6n legislativa del Derecho
esta en la base del positivismo juridico; el significado de la le-
gislaci6n 131
30. La frustada codificaci6n en Alemania: la funci6n hist6rica del
Derecho cientffico 133
31. Ihering: el metodo de la ciencia juridica. .. 134

PARTE II
LA DOCTRINA DEL POSITIVISMO JURiDICO

INTRODUCCION 141
32. Los puntos bcisicos de la doctrina positivista : 141

CAPITULO 1.- EI positivismo juridico como aproximaci6n avalorati-

va a1 Derecho 145
33. El positivismo juridico como actitud cientffica frente al De-
recho 145
34. Ciencia del Derecho y filosoffa del Derecho: definiciones va-
lorativas y defmiciones avalorativas 148
35. «Positivismo juridico» y «realismo juridico»: la defmici6n del
Derecho como norma valida 0 como norma eficaz 151
36. El «formalismo» como caracteristica de la defmici6n iusposti-
tiva del Derecho 154

CAPfruLO II.- La definici6n del Derecho en funcion de la coaccion ..... 157

37. Los origenes historicos de la concepcion coercitiva del Dere-
cho: Thomasius 157
38. La elaboracion de la concepcion coercitiva: Kant e Ihering.
Objeciones a esta teona 160

J
 39. La fonnulacion modema de la teona de la coaccion: Kelsen
y Ross 164

CAPITULO III.- La teoria de las fuentes del Derecho: laley como

unica fuente de calificacion 169
40. EI significaco t6cnico de laexpresion: «fuentes del Derecho» 169
41. Condiciones necesarias para que en un ordenamiento jundico
exista una fuente prioritaria ..: 170
42. Fuentes de calificacion juridica; fuentes de conocimiento juri-
dico (fuentes reconocidas y fuentes delegadas) 171
43. La costumbre como fuente del Derecho de la historia del pensa-
miento jundico y en la de las instituciones positivas 174
44. La decision judicial como fuente del Derecho. La equidad 178
45. La Hamada «naturaleza de las cosas» como fuente del Derecho .. 182

C~PITULO IV.- La teona imperativista de la nonna jundica 187

46. La concepcion de la norma jundica como mandato. Distincion
entre mandato y consejo. Austin y Thon 187
47. La concepcion imperativista de las nonnas permisivas 191
48. La caracterizacion del imperativo jundico: algunos intentos
fallidos . 194
49. Los caracteres del imperativo jundico: el Derecho como impe-
rativo hipotetico 196

CAPITULO V.- La teona del Ordenamiento jundico 201

50. La teona del Ordenamiento jundico como contribucion origi-
nal del positivismo juridico a la teona general del Derecho .. 201
51. La unidad del Ordenamiento jundico. La teona kelseniana de
la norma fundamental 202
52. Las relaciones entre coherencia y plenitud del Ordenamiento
jundico 205
53. La coherencia del Ordenamiento jundico. Los criterios para
eliminar las antinomias 206
54. La plenitud del Ordenarniento jundico. EI problema de las la-
gunas de la ley 210

CAPITULO VI.- La funcion interpretativa de lajurisprudencia 215

55. La tarea de lajurisprudencia. La nocion de «interpretacion» 215
56. Las tecnicas hermeneuticas del positivismo juridico: la interpre-
tacion declarativa; la interpretacion integradora (la analogia) .... 217

6
 57. La concepcion iuspositivista de la cienciajuridica: el «forma-
lismo cientifico» 223

CAPITuLo vn.- El positivismo juridico como ideologia del Derecho ... 227
58. «Teoria» e «ideologia». El aspecto ideologico del positivismo
juridico. Critica de la teoria y criticq. de la ideologfa iuspositi-
vista :........................................ 227
59. EI contenido y el significado de la forma extrema de la ideolo-
gfa iuspositivista: sus diferentes justificaciones hist6rico-filo-
s6ficas 229
60. La version moderada del positivismo etico: el orden como valor
propio del Derecho -233

CONCLUSION GENERAL 237

61. Los tres aspectos basicos del positivismo juridico: nuestra opi-
nion sobre elios 237

APENDICE . 243

7
 INTRODUCCION A LA NUEVA EDICION *

Estas lecciones sobre el positivismo jurfdico, publicadas originalmente

como apuntes por la Cooperativa Libraria Universitaria Torinese, agota-
das desde hace tiempo, fueron impartidas por mf en el curso academico
1960-61. Su publicaci6nfue posible gracias a la diligencia y pericia con La
que fueron recogidas por eL doctor Nello Morra, al que debo inc/usa des,
pub de tantos alios mi mas vivo agradecimiento.
Fueron concebidas como comentario hist6rico y como sfntesis de dos
cursos precedentes sobre la Teoria de la nonna juridica y sobre La Teoria
del ordenamiento juridico, impartidas respectivamente en los curso acade o

micos de 1957-1958 y 1959-1960, publicada.~ ."Jor la editorial Giappicheili,

y, a diferencia de las presentes lecciones, continuamente reeditadas I. A
ellas siguieron algunos cursos sobre el Derecho natural, de los cuales !La
quedado como testimonio el volumen de apuntes Locke y el Derecho natu-
ral, editado tambien por Giappichelli en 1963.
El problema de la naturaleza y d~l significado hist6rico del positivismo
jurfdico estaba en aquellos alios a la orden del dfa, especialmente despues
del ensayo escrito por. H. L. A. Hart en defensa del positivismo jurfdico en
potemica con Lon L. Fuller, «Positivism and Separation of Law and Morals»,
en la Harvard Law Review, vol. 71, 1958,pp. 593-630 (traducido al italia-
no en la colecci6n de eseritos de Hart, Contributi all'analisi del diritto,
preparada por Vittorio Frosini, Milan, Giuffre, 1964, pp. 107-166) 2. En el
mismo alio habfa aparecido la obra principal de Alf Ross, On Law and
Justice, Londres, Stevens & Sons (traducida al italiano por Giacomo
Gavazzi, en la editorial Einaudi de Turfn en 1965)3. En 1961, alio de la
primera edici6n de estas lecciones, apareci6 la obra principal de Hart,
The Concept of Law, OJiford, en Clarendon Press (traducida al italiano

* Se reproduce aquf el pr61ogo a la nueva edici6n italiana de 1979.

I Hay traducci6n al castellano de arnbas obras por E. Rozo Acuna, Teorfa General del
Derecho, Debate, Madrid, 1991.
2 Del trabajo citado de Hart existe una traduccion aI castellano de Genaro R. Carri6, en el

volumen Derecho y Moral. Contribuciones a su antilisis, Depalma, Buenos Aires, 1962.

3 Hay traduccion al castellano de Genaro R. Carrio, en la Editorial Universitaria de

Buenos Aires, 1974.

9
por Mario A. Cattaneo, tambien en Einaudi. en 1965)4. El arlO anterior se
publico la obra definitiva de Hans Kelsen, la nueva edicion de la Reine
Rechtslehre, Viena, Franz Deuticke (traducida al italiano por Mario Losa-
no, tambien en Einaudi en 1966)5. En el verano de 1960, Alessandro Pas-
serin d' Entreves y yo, con la colaboracion de Renato Treves, invitamos a
los profesores Hart y Ross, con algunos de sus discfpulos y algunos jovenes
estudiosos italianos. a un seminario sobre el positivismo jur(dico, que se
prolongo durante casi dos semanas en la Villa Serbelloni de Bellagio, con
la colaboracion de la Fundaci6n Rockefeller. Fue sobre todo este semina-
rio el que, ademas de aportarme mucho material, me dio el est(mulo para
desarrollar un curso completo sobre el tema. La idea que sostiene y que
justiftca su composicionfue expuesta por m( en un artIculo, «Sobre el posi-
tivismo jurfdico», publicado en la Rivista di Filosofia, en el primer fascfculo
del mismo ano 1961 (pp.14-34).
En su primera edici6n, este curso tuvo el: honor de ser viva y exhausti-
vamente recensionado, no sin alguna justa observaci6n cr(tica, en la
Rivista trimestrale di diritto e procedura civile (ano xv, 1961, pp. 1476-
1480) por Guido Fassa, cuya temprana desaparicion ha constituido una
importante perdida para nuestros estudios. Dedico esta nueva edici6n a su
querida memoria.
Es inuti/ decir que el curso esta condicionado por el momenta en el
que fue escrito y pOl' un debate que ya no se desarrolla en los mismos ter-
minos de entonces. Pero no he considerado oportuno ni revisarlo ni actua-
lizarlo. A pesar de todo el agua que ha corrido bajo los puentes del positi-
vismo jur(dico, sus pi/ares centrales han resistido. La presente edicion
reproduce exactamente la primera, con excepcion de algunas leves correc-
ciones formales.

Norberto Bobbio
Enero de 1979

• Hay traducci6n castellana de Genaro R. Carri6, Editora Nacional, Mexico, 1980.

, Hay edici6n aI castellano traducida por Roberto J. Vernengo, en la Universidad
Nacional Aut6noma de Mexico, 1979.

10
 ESTUDIO PRELIMINAR *

A. INTRODUCCION

Resulta diffcil realizar un estudio del pensamiento de Norberto Bobbio

sobre el positivismo juridico que sea capaz de decir algo nuevo. Varios
d~ltos describen esta dificultad. Citare tres que se proyectan en el tema, cl
autor y la posibilidad de ser original.
En primer lugar, hay que ser conscientes de la importancia de esta corrieo,
te de pensamiento, asi como de la del anaIisis que Bobbio ha dedicado a ella.
Todo ella ha provocado que sea este un tema de amplio debate y tratamiento.
No sin raz6n se ha afinnado que: «La cuesti6n del positivismo juridico, de
crisis en crisis y de renacer en renacer, es un r de los temas fundamentales de
la Teoria del Derecho contemponinea y puede considerarse como uno de los
hilos conductores del nucleo del pensamiento juridico de Bobbio» I.
En segundo lugar, no hay que olvidar que el autor que se toma como
referencia es uno de los juristas que mas ha influido en la cultura juridica
contemporanea, por 10 que el examen de sus posiciones se ha realizado
desde planteamientos muy distintos:
En tercer lugar, y en relacion con la posibilidad de decir algo nuevo
sobre el autor y sus consideraciones, conviene tener presente la importan-
cia del pensarniento de Bobbio en el ambito juridico espanol. Dentro de el
se encuentra, por ejemplo, el profesor Alfonso Ruiz Miguel, que sin lugar a
dudas es el mas importante estudioso de Bobbio; pero, ademas, en nuestra
cultura juridica, y mas concretamenteen nuestra Filosofia del Derecho, un
nucleo importante de profesores e investigadores se mueven en 10 que
podria denominarse como «Escuela de Bobbio».2

* Por Rafael de Asfs Roig.

IAlfonso Ruiz Miguel, ~Bobbio y el positivismo jurfdico italiano», estudio preliminar
de la obra de Norberto Bob~io, Contribucion a la Teoria del Derecho (2~ ed.), trad. de A.
Ruiz Miguel, Debate, Madrid, 1990, p. 15.
2 Torno este nombre del libm de M. A. Barrere Unzueta, La Escuela de Bobbio, Tecnos,

Madrid, 1990, si bien en el se hace referencia solo a las posiciones de autores italianos.
Creo, sin embargo, que esta «escuela» tiene insignes representantes en el ambito
iusfilosofico espanol e inciuso dentro de todo el pensamiento jurfdico de nuestro pais.

11
 Teniendo presentes estas consideraciones, en este breve trabajo intro-
ductorio ala obra Il positivismo giuridico de Norberto Bobbio, en la que se
recogen sus lecciones del afio academico 1960-61, no realizare un anilisis
general del pensamiento de este autor, ni expondre los rasgos fundamenta-
les de su vida J. Tratare mas bien de describir cmiles son los puntos mas
importantes de-la obra, deteniendome en aquellos que, desde mi punto de
vista exijan una mayor concreci6n 0 alguna matizaci6n.
Ellibro constituye el contenido de un curso que el profesor Bobbio imparti6
en la Universidad de Turin en el ano academico 1960-61. Su primera aparici6n
se produjo en 1961, gracias ala recopilaci6n de Nello Morra. La presente edici6n
es reproducci6n exaeta de la primera a excepci6n del pr610go y del apendice.
Si trat<isemos de realizar una valoraci6n global de esta obra, creo que para
ella podria utilizarse la descripci6n que en 1963 expuso el profesor Elias Diaz
en una breve reflexi6n sobre la misma: «La presente edici6n resulta de un gran
interes, tanto por el tema abordado como por el rigor, la claridad y la profundi-
dad que caracterizan el trabajo cientifico del profesor Norberto Bobbio»4.
Desde estas premisas es necesario hacer otra advertencia. La obra que
introducimos corresponde a un determinado momenta de la vida intelectual
de Norberto Bobbio. En este sentido, en ella no se contienen sus plantea-
mientos actuales sobre la materia, pero si puede ser uti!, en primer lugar,
para entender el significado del positivismo; en segundo lugar, para aden-
trarse en los problemas mas importantes de la Teoria del Derecho; y, en ter-
cer lugar, para conocer alguno de los planteamientos que defmen la posi-
ci6n de Bobbio ante esta parcela de la Filosofia del Derecho.
Tres parecen ser las coordenadas de las que hay que partir, seglin Bob-
bio, ala hora de enfrentarse al estudio del positivismo juridico:
a) El positivismo juridico no debe identificarse con el positivismo filos6fico.
b) El positivismo juridico tiene como nueleo central el concepto de
Derecho positivo, termino que, para su comprensi6n, debe situarse frente al
de Derecho natural.
c) El positivismo juridico es la doctrina segun la cual no existe mas
Derecho que el positivo.

3 Sobre este tema pueden consultarse de A. Ruiz Miguel, Filoso/fa y Derecho en

Norberto Bobbio, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1983; «Bobbio y el positivismo
jurfdico italiano, cit.; «Filosoffa de la historia e historia de la filosofia en N. Bobbio», estudio
preliminar de la obra de N. Bobbio, Estudios de historia de la Filosofia, trad. de J. C. Bay6n,
Debate, Madrid, 1985. En este sentido, esta por publicarse un volumen colectivo sobre el
pensamiento y la figura de Norberto Bobbio que tiene su origen en un seminario celebrado
en el verano de 1992 en la Universidad Internacional Menendez Pelayo de Santander.
Asimismo, esta en curso de realizaci6n una tesis doctoral sobre la Filosofia Politica de
Norberto Bobbio a cargo de Andrea Greppi.
4 Elias Diaz, «Recension allibro "EI positivismo juridico", de Norberto Bobbio», en

Revista de Estudios Po[{ticos, n.0132, 1963, p. 314_

12
 Desde estas consideraciones, nuestro autor analiza en primer lugar el
origen historico de esta corriente de pensarniento, y en segundo lugar, las
caracteristicas que la acompafian. Ciertamente, como sefialo Guido Fasso
en una recension a la primera edicion de esta obra, la primera parte puede
ser calificada como mas innovadora. En relacion con los temas que se tra-
tan en la segunda, Bobbio habia ya publicado algunos trabajos en donde se
reflejaban algunas de las tesis del positivismo, principalmente en 10 que se
refiere a la Teona del Derecho. No obstante, incluso en estos temas hay
importantes aclaraciones y un estudio mas detallado sobre el aspecto ideo-
logico de esta corriente de pensarniento'.

B. EL ORIGEN HISTORICO DEL POSITIVISMO JURiDICO

Del analisis que sobre el origen del positivismo jundico hace Bobbio
en esta obra se deduce que este es resultado de un proceso historico que
tiene una sene de hitos. Cada uno de ellos se presenta como necesario perc
no suficiente, hasta culminar con la denominada Escuela de la ex.egesis
donde se reunen las notas definitorias de este pensamiento.
EI proceso historico que lleva al positivismo tiene como precedente la
Compilacion de Justiniano y el pensamientv de Hobbes sobre el Derecho.
A partir de aqui, puede hablarse de cinco momentos dentro de esta historia:
a) asuncion del dogma de la omnipotencia del legislador; b) la critica al
Derecho natural; c) el movimiento en favor de la codificacion; d) el aban-
dono del Derecho natural; y, e) la escuela de la exegesis, en la que aparece
ya expresado el postulado de que no"hay mas Derecho que el positivo. Hay
tres momentos que destacan sobre los restantes: el dogma de la omnipoten-
cia dellegislador, el movimiento en favor de la codificacion y la escuela de
la exegesis. Estos tres hitos presentan en conjunto el significado del positi-
vismo ya que hacen referencia a los tres temas esenciales en la definicion
integral del Derecho: su creacion, su concepcion y su interpretacion. Asi, el
dogma de la ornnipotencia del legislador sima a este como unico creador
del Derecho;.la idea de la codificacion supone la reunion de todo el Dere-
cho en un codigo escrito, 10 que conduce a una concepcion del Derecho
como Ordenamiento; mientras que la escuela de la exegesis destacara
como unico metoda de interpretacion del Derecho el logico racional, fun-
dado en la intencion dellegislador.
Como se podra observar, cada uno de estos tres hitos se caracterizan
por una determinada Doma de postura en relacion con el papel del denomi-
nado Derecho natural. De ahi que pueda afirmarse con caracter general

, Vid. la recension de Guido Fasso, en la Rivista trimestrale di diritto e procedura

civile, aiio XV, 1961.

13
como el origen del positivismo constituye un proceso hist6rico que se
enfrenta a los planteamientos iusnaturalistas sabre el Derecho. Par otro
lado, conviene retener como a pesar de que pueda describirse ese proceso
historico de aparicion del positivismo, su teorizaci6n se producira fuera del
mismo. Es decir, como seiiala el mismo Bobbio, el sentido historico del posi-
tivismo jurfdico no es comprensible si no se analiza la evoluci6n del pensa-
miento sobre la materia que se lleva a cabo en Inglaterra, ya que es allf don-
de, a pesar de no realizarse la codificacion, se elabora su teoria mas
completa, por obra de Bentham, a la que Bobbio dedica parte de esta obra,
junto con el examen de las posiciones de Austin.
Una vez seiialados estos dos aspectos, intentare describir brevemente
cada uno de los hitos que acabamos de apuntar.

B.l. La omnipotencia dellegislador y el Derecho natural

El dogma de la ornnipotencia dellegislador, que aparece con el transito

a la modernidad 6, estara vinculado en un primer momento a un determina-
do tipo de Estado, el Estado absoluto, si bien evolucionara con este. En
esta evolucion destaca el paso de una concepci6n absolutista (eliminacion
de los poderes intermedios y atribucion de un poder pleno, exclusivo e ili-
mitadQ al legislador) a una liberal (protecci6n frente a las arbitrariedades
de los distintos poderes, incluido ellegislativo, a traves de diferentes meca-
nismos constitucionales, tales como la separacion de poderes 0 el principio
de representatividad).
Junto a esta evoluci6n seiialada por Bobbio podrfa describirse un tercer
paso consistente en la aparicion del sistema democratico. Ciertamente este
puede quedar expresado en el principio de la representatividad; sin embar-
go, cree que merece un apartado individual, ya que afecta, directa 0 indi-
rectamente, a uno de los temas que seiialabamos como esencial para la
defInicion integral del Derecho. El sentido del monopolio estatal de la pro-
duccion juridica varia con la formaci6n de este plantearniento del Estado,
ya que son todos los ciudadanos los que part~cipan en su poder, tanto en un
sentido indirecto, a traves de los representantes politicos, sindicales,
empresariales y sociales, como directo, can el reconocimiento del valor
libertad y de la autonomia individual. Eso sf, todo este tipo de producci6n
se vera integrada en el sentido del Estado.
Ahora bien, si analizamos las premisas de las que partfamos, en las que
el positivismo jurfdico se identificaba con la concepcion para la que no hay
mas Derecho que el positivo, podra observarse como, en la tesis de la

6 Sobre el tninsito a la modernidad vid. Gregorio Peces-Barba Martinez, Transito a fa

modernidad y derechos fundamentafes, Mezquita, Madrid, 1982.

14
omnipotencia del legislador, todavfa estaba presente el Hamado Derecho
natural (por ejemplo, en el caso de existencia de lagunas juridicas se acudfa
al Derecho natural para la resolucion del problema).
En este sentido, la importancia de la tercera coordenada antes sefialada
es clara. En realidad, el dogma de la omnipotencia del legislador, sin el
rechazo de la consideracion juridica del Derecho natural, no tiene por que
concebirse como algo distinto a las teorfas iusnaturalistas. Se trataria de una
posicion ante la produccion jurfdica, en el sentido de entender que una parte
de la rnisma corresponde a un sujeto, aunque luego con la aceptacion de las
teorias liberalesy democniticas correspondeni a la colectividad. Desde esta
perspectiva, no se diferenciarfa del iusnaturalismo. Podrfa asf mantenerse la
existencia de dos Derechos con fuentes diferentes y con un fundamento
racional. Es decir, tanto el Derecho natural como el positivo serian la expre-
swtrde un Iegislador universal, en el primer caso Dios 0 la naturaleza, en el
~eg!mdo,~ hombre. De esta forma, rnientras que el pensamiento iusnatura-
lista como tal no excluye por principio la existencia de un Derecho positivo
(aunque, para algunos, solo es Derecho el que esta en conforrnidad con el
natural), el pensamiento positivista, para poder ser considerado como tal,
debe excluir la consideracion como Derecho del Derecho natural.
Pero ademas, esta problematica en tome ~ la posicion del legislador en
contraposicion con la del juez saca a la luz ei que es quiza el punto crucial
de toda investigacion sobre el sentido del Derecho. Si analizamos en con-
junto esta obra de Bobbio, podremos observar como en ella esta presente la
cuesti6n de cual es el papel que desempefia el juez ante el Derecho. La res-
puesta a esta pregunta es la que deterrnina cuando estamos en presencia de
una corriente 0 de otra. '
Del examen del q:mtenido del trabajo de Bobbio se deduce que toda
pregunta sobre el Derecho valida encuentra su respuesta en el sentido que
se de a la actividad judicial. Asf, por ejemplo, para el iusnaturalismo, el
Derecho tiene que estar en concordancia con unos deterrninados principios
de justicia, pero Msicamente quien tiene que acudir a eUos es el juez en la
resoluci6n de las' controversias. Y al rniSmo resultado llegamos si analiza-
mos la postura del positivismo. Independientemente del papel que juega el
legislador, es el juez quien en la aplicaci6n de las normas determina cual es
el Derecho valida a utilizar.
Ciertamente, las diferentes corrientes atribuiran en este sentido un
papel distinto ala actividad judicial, en consonancia con el significado que
para elIas tiene el Derecho. Para el iusnaturalismo, por ejemplo, el juez no
solo tendra que utilizar el Derecho positivo, sino que podra basarse tam-
bien en principios de justicia 0 de Derecho natural. En cambio, para el
positivismo, el juez solo podra utilizar el Derecho positivo.
Volviendo al origen del positivismo, su aparici6n requerira el abandono
de la consideracion jurfdica del Derecho natural. Para ello sera necesario,

15
aunque no suficiente, una reaccion critica en relacion con ese planteamiento.
Esta eritica, acompaiiada de una oposicion al racionalismo, puede encon-
trarse reflejada, segun Bobbio, en la eultura juridica alemana de los si-
glos xvn y XIX, que posee una impronta romantiea y, mas concretamente,
historicista. La expresion de estos planteamientos se llevanl a cabo por la dena-
minada Eseuela Hist6rica del Derecho, euyo m3ximo exponente sera Savigny.
Cuatro son, a juicio del profesor turines, los caracteres del histo~
(claramente enfrentados al racionalismo) que se proyectan en las tesis de la
Escuela Historica del Derecho. No obstante, parece que estos pueden ser
reeonducidos a dos, el primero de los cuales determina el sentido del Dere-
cho, mientras que el segundo incide sobre su evolucion:
a) Importancia de la historia, su variedad y su irracionalidad. Desde
este punto de vista no existe un Dereeho umco e invariable fruto de una
valoracion racional,. sino que el. Derecho es un producto de la historia,
expresion del sentimiento de justicia social.
b) Elogio y arnor por la tradici6n acompaiiado de una vision tragica de
la historia. La historia posee un caracter tragico que hace imposible el pro-
greso humano. De am que sea mejor conservar el Derecho tradicional,
cuya expresion es la costumbre, sin realizar earnbios que, en la mayoria de
los casos, seran improvisaciones nocivas.

B.2. EI movimiento en/avor de la codificaci6n y el Derecho natural

Ahora bien, en opinion de Bobbio, para la aparicion del positivismo no

cs todavia suficiente la critica al Derecho natural. La Escuela Hist6rica no
es positivista, ya que este movimiento necesita de otro fen6meno como es
el de la codificaci6n, que junto al abandono del Derecho natural se caracte-
rizara por la exaltaci6n del valor de la razon (con el consiguiente abandono
de la importancia de la costumbre). Esta idea tendra un exponente impor-
tante en Alemania en la figura de Thibaut, quien entablara una polemica
relevante con Savigny, descrita por Bobbio.
No obstante, el punto central de la eodificacion hay que encontrarlo en
Francia donde en 1804 aparece el Codigo de Napoleon, que constituye,
como sefiala nuestro autor, un hecho singular y de influencia en toda la cultu-
ra juridica continental. Se trata, por otro lado, de un estricto codigo respecto
a la Compilacion de Justiniano, que consistia mas bien en una reunion de
fragmentos.
El origen de la codificaci6n se encuentra asi en la Revolucion francesa,
y mas concretarnente en el periodo posrevolucionario que transcurre desde
1790 hasta 1800, con dos postulados prineipales:
a) Posibilidad de existencia de un legislador universal.
b) Exigencia de realizar un Dereeho sencillo, unitario y breve.

16
 Bobbio destaca dos fases principales en la historia de la codificaci6n
francesa. El analisis que realiza, ademas de riguroso, es de capital impor-
tancia para la Teoria del Derecho, tanto desde el punto de vista investiga-
dor como desde el docente. Parece dificil explicar el sentido del Derecho
en la actualidad sin entender el significado y valor de la codificaci6n, de
ahi que las paginas que el autor dedica a la misma constituyen una de las
aportaciones principales de este libro.

B.3. La escuela de la exegesis y el Derecho natural

Ahora bien, segun Bobbio, al analizar el significado del C6digo civil

frances hay que hacer la distinci6n entre 10 que se propusieron sus redacto-
res y 10 que se propusieron sus interpretes. Esto, siempre segun nuestro
autor, se desprende claramente de la distinta visi6n que tuvieron unos y
otros en relaci6n con el articulo 4 del C6digo. En este articulo se disponia:
«El juez que rehusare juzgar bajo pretexto de silencio, de obscuridad 0 de
insuficiencia de la ley, podni ser procesado como culpable de denegaci6n
de justicia». Asi, en el precepto se contemplaba la prohibici6n del non
liquet, por 10 que en aquellos casos en los que el juez no podia encontrar
una norma juridica para la resoluci6n del ca..,v, segun los redactores, debe-
ria llevar a cabo un juicio de equidad. Esto se desprende claramente de 10
sefialado en el articulo 9 (que sera eliminado del texto definitivo por el
Consejo de Estado): «En las materias civiles, el juez, a falta de leyes preci-
sas, es un ministro de la equidad. La equidad es el retorno a la ley natural y
a los usos adoptados en el silencio de-la ley positiva».
La eliminaci6n del articulo 9 hara que los primeros interpretes del
C6digo entiendan el 'articulo 4 en el sentido de que la soluci6n a los
problemas juridicos se tendra que obtener siempre partiendo de la ley.
Esta sera la forma de interpretaci6n de la denominada escuela de la
exegesis.
Por tanto, en realidad, es en esta escuela, y no propiamente en las inten-
ciones de los redactores del c6digo, donde se puede encontrar formulado el
requisito esencial del positivismo, esto es, la idea de que no hay mas Dere-
cho que el positivo. No obstante, parece que sin la codificaci6n dificilmen-
te podria hablarse de escuela de la exegesis, por 10 que ambos fen6menos
estaran estrechamente conectados respecto a la aparicion de este plantea-
miento sobre el Derecho.
Las caracteristicas de esta escuela, segun nuestro autor, son:
a) Inversion de las relaciones tradicionales entre Derecho natural y
Derecho positivo. Para esta escuela, el Derecho natural, independientemen-
te de que exista realmente, no tiene relevanc~a juridica a no ser que se
incorpore a la ley.

17
 b) Concepcion estatalista del Derecho. Solo es Derecho el establecido
por el Estado, y mas concretamente, por ellegislador.
c) Interpretacion de la ley fundada en la intencion dellegislador.
d) Respeto al argumento de autondad.
Como ya hemos dicho, es en estos rasgos identificadores de la escuela
de la exegesis donde hay que encontrar los origenes del positivismo.

C. LOS CARACTERES DEL POSITIVISMO JURiDrco

Una vez analizados los origenes del positivismo juridico pasa Bobbio a
ocuparse, mas detenidamente, de algunos de sus caracteres. En este senti-
do, nuestro autor sefiala que el positivismo supone:
a) Una determinada forma de abordar el estudio del Derecho.
b) Un determinada Teoria del Derecho.
c) Una determinada ideologfa sobre el Derecho.
No es que estas notas sean comunes a todo el positivismo, mas bien se trata
de apuntar como al hablar de positivismo juridico se puede estar haciendo refe-
rencia a un plantearniento sobre el Derecho centrado en algunas de ellas. En este
sentido el autor pasa a ocuparse de cada uno de los plantearnientos anteriores.

C.l. El positivismo como forma de abordar el estudio del Derecho

Oesde esta perspectiva, el positivismo juridico representa el esfuerzo

pOT convertir al Derecho en una autentica Ciencia, caracterizada por su
neutralidad valorativa. El estudio del Derecho debe ser realizado conci-
biendolo como un hecho y no como valor: el juicio de valor excederfa el
ambito de la Ciencia juridica.
Esta forma de aproximacion al estudio del Derecho tiene como conse-
cuencia mas importante una determinada manera de entender cuando esta-
mos en presencia de un Derecho valido, es decir, repercute en el problema
de la validez del Derecho. Asi, para el positivismo juridico, como sefiala
Bobbio, son normas juridicas aquellas que se producen en la forma estable-
cida por el propio Ordenamiento juridico. En este sentido, el criterio en el
que habra que apoyarse es exclusivamnete formal y no material: se toma en
consideracion como se produce y no 10 que se regula.
De esta manera, el positivismo como forma de abordar el estudio del
Derecho implicaria:
a) Contemplar al Derecho como hecho y no como valor.
b) Considerar como Derecho valido exclusivamente aquel que se ha
producido siguiendo los requisitos formales establecidos en su seno, 10 que
significa que el Unico criterio de validez juridica es el formal.

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 Ahora bien, conviene distinguir aquf un punto que quiza pueda resultar
confuso en la lectura de esta obra. Cuando Bobbio hace referencia al posi-
tivismo como forma de abordar el estudio del Derecho, esta proyectando su
amilisis en la concepcion del Derecho como Ciencia. Esta proyeccion debe
ser diferenciada del sentido que tiene la Ciencia juridica dentro del positi-
vismo. No es 10 mismo decir que el Derecho puede ser contemplado como
una Ciencia que afirmar que puede existir una Ciencia del Derecho.
Bobbio parece aludir a este segundo tema en el capitulo IV de la segun-
da parte cuando hace referencia al problema de la funcion interpretativa de
la jurisprudencia. Este capftulo comienza con la pregunta: «~Cwil es la
tarea y el metodo de la ciencia juridica?». Segun nuestro autor, la ciencia
juridica seria la actividad cognoscitiva del Derecho para su aplicacion. Dc
esta forma, este tipo de actividad estaria condicionado por el significado
del Derecho,.en este caso para los positivistas la posibilidad· de ser considc·
rado como Ciencia, pero no se identificarfa con eI.
Asf, desde la concepcion del Derecho como 10 formalmente establecido
como tal, la actividad de la ciencia juridica estara limitada a sefialar 10 que
realmente es Derecho, a traves de un metodo logico-racional que parta de
la interpretacion de las normas. La ciencia jurfdica iuspositivista es, como
sefiala Bobbio, una ciencia constructiva y df'? lctiva y ha sido denominada
generalmente como dogmatica del DeI"echo. Esta consiste basicamente
«en la elaboracion de conceptos juridicos fundamentales que se extraen del
propio Ordenamiento juridico», y de los que «el jurista debe obtener,
mediante una operacion de deduccion logica, las normas que sirven para
resolver la totalidad de los casos posibles».
Por tanto, a las caracterfsticas que acabamos de mencionar serfa nece-
sarlo afiadir una tercera, en el sentido de que el positivismo, como forma
de abordar el estudio del Derecho, implicarfa tambien:
c) Considerar la actividad cognoscitiva del Derecho para su aplicaci6n
como una actividad reproductora y no productora.
Ahora bien, desde estas notas que caracterizan el metodo iuspositivista,
este se muestra insuficiente, 0 incluso inconsistente. Uno de los problemas
mas relevantes, y que sera tratatado posteriormente, se centra en el papel
que se atribuye a la interpretacion del Derecho. Pero es que ademas, desde
los mismos planteamientos estructurales de esta postura aparecen algunas
dificultades. Citare dos, que se refieren a la quiebra del postulado formal
en la contemplacion del Derecho.
La primera es apuntada por Bobbio cuando trata los plantearnientos que,
dentro del positivismo, contemplan al Derecho como conjunto de normas que
regulan el uso de la fuerza. Asf sefiala Bobbio: «De la definicion del Derecho
como conjunto de normas que disciplinan el uso de la fuerza se deduce una
consecuencia irnportante: parece que dicha defiilicion ya no puede ser califi-
cada de formalista, porque define el contenido, el objeto del Derecho».

19
 La segunda se relaciona con el papel de las denominadas antinomias.
Como podra observarse mas adelante, la coherencia implica bien la nega-
cion de que en el Ordenamiento jundico puedan existir dos normas incom-
patibles (existencia de antinomias), bien que, dado este hecho, el Ordena-
miento posee una serie de criterios a traves de los cuales una de las normas
decae ante la otra. En este sentido, la nota de la coherencia hace que la
adopcion del criterio formal como unico criterio de validez del Ordena-
miento no parezca acertada. Para hablar de validez tendremos que hacer
alusion tambien al contenido de las normas.

C.2. EI positivismo jurfdico como Teorfa del Derecho

E1 positivismo jurfdico supone una determinada Teona del Derecho,

que segun Bobbio partiria de seis concepciones fundamentales: a) la teona
coactiva del Derecho; b) la teona legislativa del Derecho; c) la teona impe-
rativa del Derecho; d) la teona de la coherencia del Ordenarniento juridico;
e) la teona de la plenitud del Ordenarniento jundico; y, t) la Teona de la
interpretacion logica 0 mecanicista del Derecho. En este sentido afrrma:
«Las tres primeras y las tres ultimas teonas no tienen, sin embargo, la mis-
rna importancia en el sistema de la teona iuspositivista: las tres primeras
constituyen los pilares de dicha teona, mientras que las tres ultimas tienen
solo una importancia secundaria; por ella podremos hablar de una teorfa
iuspositivista en sentido estricto y de una teorfa iuspositivista en sentido
ampIio, segt1n. se acepten integralmente estas seis concepciones, 0 se acep-
ten solo las tres primeras».
Esta distincion plantea alguna complicacion en cuanto a su significado.
Si observamos 10 que se entiende por positivismo en sentido estricto 0 ngi-
do, este se caracterizaria por los seis postulados, mientras que el amplio solo
recogena los tres primeros. En este sentido, no parecena acertado destacar a
estos ultimos como los pilares basicos de la teona. Pero es que ademas no
se si cabe afmnar que los tres primeros postulados sean en realidad los pila-
res basicos del positivismo. Sobre todo si analizamos como comienza el
capitulo V de la segunda parte dedicado a la «Teona del Ordenarniento juri-
dico»: «Consideramos que la teona del Ordenarniento jundico es particular-
mente relevante para la caracterizacion del positivismo jundico porque a
traves de ella se llega al mlcleo mismo de esta corriente mientras que otras
teonas iuspositivistas -como la concepcion coercitiva y la imperativista
del Derecho- han surgido con anterioridad y el positivismo juridico se
habia limitado a asumirlas y a reelaborarlas dandoles una formulaci6n mas
coherente, la teona del Ordenarniento juridico fue "inventada", 0 sea, traida
a colacion ex novo por el propio positivismo». Incluso mas adelante llega a
afirmar: «La Teona del Ordenarniento jundico encuentra su mas coherente

20
expresion en el pensamiento de Kelsen: por ella podemos considerar a
dicho autor como el punta culminante del movimiento iuspositivista, des-
pues del cual comienza su declive, 0 sea (evitando la metafora) su crisis.
Por otra parte, si tenemos en cuenta sus origenes se comprende perfecta-
mente como la vocacion fundamental (aunque a veces inconsciente) y la
meta del positivismo juridico fue esta teoria...». Asi, a pesar de que Bobbio
destaque los tres primeros puntos, la perspectiva del Ordenamiento parece
jugar un papel fundamental a la hora de caracterizar al positivismo juridico.
Claro esta que Bobbio sefiala que los primeros tres postulados son con-
sistentes incluso frente a las criticas a las que han side objeto, cosa que no
ocurre con los tres segundos. Parece asi que la distincion entre positivismo
juridico estricto y amplio obedece mas bien a un criterio de nuestro autor
sobre aquellos puntos que Ie parecen mas acertados del positivisJTlo, 0 si se
quiere, aquellos que, en su opinion, concuerdan con la realidad Juridica. No
en balde, al final de la obra se decanta a favor de un positivismo juridico en
sentido amplio, es decir, como teoria coactiva, legislativa e irnperativa del
Derecho.

C.2.1. EI positivismo juridico en sentido amplio

Asi, el positivismo en sentido amplio, segtin Bobbio, se caracterizana

por defender los siguientes postulados:
a) La coaccion es un elemento esencial y tfpico del Derecho. En rela-
cion a este postulado sefiala Bobbio la posibilidad de entenderlo desde un
punto de vista clasico 0 desde uno mas moderno: «para la teoria clasica la
coercion es el media para hacer efectivas las normas juridicas 0, en otras
palabras, el Derecho es un conjunto de normas que son exigidas coactiva-
mente; para la teoria moderna la coercion es el abjeto de las normas juridi-
cas, es decir, el Derecho es un conjunto de normas que regulan el usc de la
fuerza coactiva».
b) La priaridad de la ley sobre las restantes fuentes del Derecho. En
este sentido, el positivismo juridico caracteriza al Ordenamiento juridico
como un ordenarniento complejo -esto es, compuesto por varias fuentes
del Derecho, entendiendo como tales «los hechos 0 los actos a los que un
ordenarniento juridico atribuye idoneidad 0 capacidad para la produccion
de normas juridicas»-, y jerarquizado -esto es, existen varias fuentes
pero en niveles distintos, son valor diferente al estar subordinadas jerarqui-
camente unas a otras»-. Desde estos planteamientos, en opinion de Bob-
bio, para el positivismo juridico, la «fuente prioritaria, esto es, la que se
halla en un plano jerarquico superior, es la ley porque es la manifestacion
directa del poder soberano del Estado y porque los demas actos 0 hechos
que producen normas solo son fuentes subordinadas a ella».

21
 Ahora bien, en relacion con este punto conviene hacer una aclaracion,
ya que el tratarniento de Bobbio contiene un punto de cierta confusion. Bob-
bio se refiere a este postulado en el capitulo ill de la segunda parte. Asi, en
el punto 41, que trata sobre las «consideraciones necesarias para que en un
ordenamiento juridico exista una fuente prioritaria», se sefialan las dos con-
diciones antes apuntadas, esto es, la complejidad y la jerarquizacion. Pero
cuando se refiere a esta segunda condicion, Bobbio afirma: «pero el Orde-
namiento juridico, ademas de simple, debe estar jenirquicarnente estructura-
do». Asi, parece defender en un momenta el que los positivistas tienen una
concepcion del Ordenamiento como conjunto complejo, mientras que en
otro, por el contrario, defiende que adoptan una concepcion simple.
En nuestra opinion creemos que se trata de una errata, que, sin embargo,
para ser fieles al original hemos mantenido. Esta alusion a la concepcion
del Ordenarniento como simple tendria su explicaci6n en la distincion que
mas adelante plantea Bobbio entre fuentes de conocimiento de Derecho y
fuentes de calificaci6n juridica. En este sentido afmna: «Las fuentes del
Derecho que estan en un plano jerarquicamente subordinado tienen un
caracter y un significado juridico diferentes al que tienen las que estan en
el nivel jerarquicamente superior: las primeras producen reglas que no pue-
den ser calificadas en si mismas como normas juridicas y que reciben dicha
calificaci6n en virtud de una fuente diferente, superior a aquella que las ha
producido; las otras, en cambio, no solo producen reglas, sino que les atri-
buycn directamente y por si mismas la caracteristica de ser normas juridi-
cas. Por ella las fuentes subordinadas se denominan fuentes de conoci-
micnto de Derecho y las superiores fuentes de calificaci6n juridica». Y
continua afmnando: «Ahora bien, el positivismo juridico, a pesar de admi-
tir la existencia de una pluralidad de fuentes de conocimiento, sostiene la
existencia de una sola fuente de calificaci6n que seria la ley: por tanto, si
usamos el termino "fuentes del Derecho" en sentido estricto para indicar
exclusivamente las fuentes de calificacion, el Ordenamiento juridico tal
como es concebido por el iuspositivismo no se presenta ya como complejo
sino como simple».
c) La norma jurfdica tiene fa estructura de un mandato. El pensamien-
to positivista considera a la norma juridica como expresi6n de un mandato,
es decir, como manifestacion de una voluntad determinada y personal. Se
trata de un planteamiento que no se origina en el positivismo pero que
adquiere en el unos perfiles diferenciadores. Asi Bobbio distingue entre un
imperativismo ingenuo (que va desde Hobbes a Austin, y que se caracteri-
za por entender al Derecho como conjunto de mandatos que el soberano
dirige a los ciudadanos sin analizar su estructura), y un imperativismo criti-
co (que tiene como principal exponente a Kelsen, y que se fija ya en su
estructura, imperativo hipotetico, modificando sus destinatarios, en este
caso los jueces).

22
 C.2.2. El positivismo en sentido estricto

A estos tres postulados identificadores de 10 que Bobbio denomina

como positivismo en sentido amplio se afiadirian otros tres que servirfan
para caracterizar el positivismo en sentido estricto. Estos tres serfan la teo-
ria de la coherencia del Ordenamiento, la de su plenitud y la de la interpre-
taci6n mecanicista del Derecho. Los dos primeros postulados, y segura-
mente tambien el tercero, exigen en primer lugar plantear el problema de la
unidad del Ordenamiento.
La unidad tiene como principal significado que el Derecho es un todo
organico cuyas normas se relacionan unitariamente teniendo en cuenta Ull
criterio formal de producci6n. Ciertamente, como sefiala Bobbio, la nota de
la unidad no distingue al positivismo juridico de otras corrientes de pensa~
miento. Lo que sf Ie diferencia es que sefiala como criterio de unidad uno
de fudole exclusivamente formal.
La tesis de la unidad tiene un importante significado para cualquier
posici6n que quiera entender el Derecho como un Ordenamiento. No
obstante, puede ser tratada desde dos puP' ,'S de vista: el externo y el
intemo.
El punto de vista extemo exige salimos de los parametros positivistas.
Bobbio 10 ha descrito con claridad refiriendose al problema de la unidad en
Kelsen. La bUsqueda de una ultima norma, si se quiere evitar el problema
l6gico de la autorreferencia, tendra que realizarse desde fuera del propio
Ordenamiento, y esto es 10 que han hecho casi todas las teorias positivistas,
faltando a la rigurosidad formal que las caracterizaba. No obstante, esto no
tiene porque suponer un descredito a este tipo de posiciones, porque cierta-
mente, el problema extemo no afecta a 10 sustancial del positivismo, ni,
tampoco, a una comprensi6n mas 0 menos completa del significado del
Ordenamiento. Incluso puede decirse que, como cualquier teoria cientffica,
.el posrulado de la unidad, desde el punto de vista externo, se constituye
como una premisa 0 como un presupuesto de toda la argumentaci6n sobre
el significado del Derecho.
Otra cosa ocurre con la visi6n intema del problema de la unidad. En
este caso, la posici6n positivista no plantea grandes problemas. Eso sf,
parece que necesita ser completada si atendemos al sentido que en la actua-
lidad tienen los Ordenamientos juridicos.
Asf, por ejemplo, en nuestro sistema jurfdico, la unidad, desde el punto
de vista interno, vendrfa dada por la Constituci6n. En ella y desde ella, el
criterio formal (forma de producci6n de las normas y 6rgano encargado)
despliega su sentido. Pero junto a este criterio formal de la unidad aparece
un criterio material. Se trata de los valores superiores del articulo 1,1, que

23
se constituyen asi en norma basica material que, por un lado, es parametro
de validez y, por otro, es criterio de unidad material'. Desde este sentido,
se produce un relativo acercamiento entre el positivismo y el iusnaturalis-
mo. Y subrayo 10 de relativo, ya que en realidad el valor de este criterio
material, haciendo abstracci6n de su significado etico-cultural, se apoya en
su inclusi6n en el Ordenamiento, es decir, en el hecho de su positivaci6n.
Pero ademas de esta matizaci6n al sentido del positivismo jundico cla-
sico, parece que podria realizarse una mas que Ie acercaria, en este caso, a
los postulados de ciertas corrientes cercanas al realismo. Este acercamiento
se produciria a traves de la apertura a distintos centros de producci6n nor-
mativa no identificables de manera estricta con el poder legislativo, entre
los que destacaria el poder judicial. Esto permitiria contemplar al Ordena-
miento no ya como un conjunto unitario de normas susceptible de ser des-
crito como un tinico sistema, sino mas bien como un conjunto unitario de
subsistemas normativos 8 que, partiendo de 130 Constituci6n, se desplegaria
en distintas cadenas normativas. Desde esta perspectiva, el sentido del
positivismo juridico, en relaci6n con la unidad, no se desvirtuaria sino que
se completaria.
Ciertamente, es diffcil describir esta estructura del Ordenamiento, entre
otras razones porque, en ocasiones, los subsistemas se dividen a su vez en
otros subsistemas y, ademas, muchas de las normas que son eslabones de
una cadena esmn tambien presentes en otra. El Ordenamiento sena asi una
especie de laberinto de cadenas (un tejido), pero, a diferencia de los labe-
rintos tradicionales, poseena cierto orden 0, si se quiere, una salida.
A grandes rasgos podnamos proponer el siguiente ejemplo, que de una
forma muy simplificada nos daria una visi6n general de la estructura del
Ordenamiento.
Imaginemonos el acto por el que se constituye un contrato de prenda.
Si tomamos a este como centro de atenci6n, 0 si se prefiere como punto de
mira de la cadena, observaremos como su validez como tal dependena de
su concordancia con 10 establecido en el Libro IV, Capitulo n, Titulo XV
(<<De la prenda»), del C6digo civil; a su vez, el siguiente eslab6n estaria
compuesto por su concordancia con 10 dispuesto en el mismo cuerpo legal,
tambien en su libro IV, dentro del Capitulo I, Titulo XV (<<Disposiciones
comunes a la prenda y a la hipoteca»); el siguiente eslab6n estaria consti-
tuido por el Capitulo I, Titulo II, del mismo cuerpo y libro (<<Disposiciones
generales de los contratos»). Dentro de este eslab6n destacaria el sentido
del artfculo 1.255, por el que se reconoce el principio de la autonomia de la
7 Vid. G. Peces-Barba, Los valores superiores, Tecnos, Madrid, 1984. Tambien A.

Llamas Cascon, Los valores juridicos como Ordenamiento material, B.O.E.-Universidad

Carlos ill, Madrid, 1993.
8 Vid. el libra que proximamente apareceni de G. Peces-Barba, Curso de derechos

fundamentales. Torno II.

24
 voluntad: «Los contratantes pueden establecer los pactos, clausulas y con-
diciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las
leyes, a la moral, ni al orden publico». Esta norma se podria plantear como
la norma basica del subsistema de los contratos entre privados. Dejando a
un lado el espinoso tema del significado de la mora y del orden publico en
este precepto, el siguiente eslabon vendria, por tanto, determinado por una
posible ley que regulase algun aspecto del contrato en cuestion. A su vez
este eslabon estaria conectado con la Constitucion, y en definitiva con el
significado de los articulos 1, I (en cuanto a la determinacion de los conte-
nidos materiales: Iibertad, igualdad, justicia y pluralismo politico) y 9,1
(sujecion a la Constitucion y al resto del Ordenamiento).
Ahora bien, el incumplimiento de 10 sefialado en el contrato podria
interpretarse como la ruptura de la cadena normativa 0 mejor como la
conexion de esta con otra cadena. Asi, este incumplimiento podria poner
en funcionamiento la maquinaria judicial cuyo funcionamiento podria ser
descrito tambien en forma de cadena normativa. Observese que esto 10
hemos vinculado al incumplimiento de 10 establecido en el contrato pero
que la misma situacion se produciria en el caso de discordancia con algu-
nos de los eslabones antes enunciados.
Tres consideraciones son necesarias reST'ecto al ejemplo. En primer
lugar, parece conveniente entender que todo eslabon de la cadena se conecQ
ta con otros no solo para el caso de cumplimiento sino tambien para el de
su incumplimiento. En segundo lugar, que en el ejemplo que ahora hemos
descrito aparecerian otros muchos eslabones dependiendo, como ya se dijo.
de los sujetos que contratasen, del objeto, del ambito, etc... En tercer lugar,
sefialar como el fmal de la cadena suele ser siempre una norma de tipo
defmitoria, a Ia que se reconduce tanto el sentido del cumplimiento, como
de la nulidad, como de la invalidez. Como ya se habra advertido, esto no
supone ciertamente una ruptura de la cadena sino que esta puede seguir
proyectandose a traves del sentido de esta norma definitoria.
Volviendo a la identificacion del positivismo juridico en sentido estric-
to, sefialabamos con anterioridad como, segun Bobbio, ademas de los tres
postulados ya analizados, defendia la coherencia y plenitud del Ordena-
miento y la interpretacion mecanicista de sus normas.
a) La coherencia del Ordenamiento. En virtud de este presunto caracter
del Ordenamiento, se negaria la posibilidad de que en su interior existiesen
antinornias, esto es, normas incompatibles entre si: «dicho principio queda
garantizado por una norma, implicita en todo Ordenamiento, por el que dos
normas incompatibles (0 antinomicas) no pueden ser validas al mismo
tiempo sino que, por el contrario, solo una puede (pero no necesariamente
debe) formar parte del mismo Ordenarniento... ». En opinion de Bobbio,
este plantearniento no es correcto y, por tanto, un Ordenamiento juridico no
tiene por que ser necesariarnente coherente ya que pueden existir en el dos

2S
normas incompatibles que, sin embargo, sean validas. Asi, segun nuestro
autor, la compatibilidad no es un criterio de validez. En su Teorfa General
del Derecho sera claro al afirmar: «.. .la coherencia no es condicion de vali-
dez, pero es siempre condicion para la justicia del Derecho» 9.
Sin embargo, entiendo que el problema de la coherenciapuede ser con-
templado tambien desde la perspectiva de la adopcion de criterios que nos
permitan dar soluci6n a las antinornias. Bobbio los ha descrito no ya solo
en esta obra sino tambien en otros trabajos. Ahora bien, la existencia de
estos criterios no tendria por que significar tampoco que la coherencia fue-
se un criterio de validez. Para poseer este significado tendriamos que dis-
tinguir entre dos tipos de validez. Segun uno de eUos, las normas serian
validas por pertenecer al Ordenamiento teniendo en cuenta exclusivamente
su forma de produccion. Segtin el otro, las normas serian validas, no solo
por haber sido creadas en virtud del procedirniento sefialado, sino tambien
cuando fuesen aplicables a un caso concreto. Desde la primera perspectiva,
la coherencia no sena criterio de validez; desde la segunda si, ya que no se
podrian aplicar dos norrnas antinornicas sino que habna que elirninar una de
elias. Ciertamente, desde esta segunda vision el positivismo sena insuficiente.
En realidad, la coherencia puede implicar la ausencia de contradiccio-
nes en los procedirnientos de elaboracion 0 de creacion de las normas, pero
ademas, y este es su aspecto mas interesante, puede hacer referencia a la
ausencia de contradicciones en los contenidos de las normas. Digo que esta
es su vertiente mas importante porque ella expresa uno de los postulados
que, desde el punto de vista ideologico, defienden las posiciones del positi-
vismo: la idea de la seguridad. Dificilmente podra hablarse de ella si en el
Ordenamiento existen normas que se contradicen. La apertura del sentido
de la coherencia hacia los contenidos de las normas es, pues, una prueba
mas de la necesidad de completar el significado del positivismo juridico
clasico, para el que el analisis del Derecho podia hacerse desde un punto de
vista exclusivamente formal 10. Por otro,lado, tambien en relacion con este

, Trad. de E. Rozo Acuna, Debate, Madrid, 1991, p. 218.

10 Asi, por ejemplo, la coherencia es uno de los puntos en los que la concepcion

kelseniana del Derecho como sistema dinlimico no parece ser admisible. EI sistema
dinamico se «caracteriza porque la norma fundante que presupone no contiene otra cosa que
el establecimiento de un hecho productor de normas, el facultamiento de una autoridad
normadora 0, 10 que significa 10 mismo, contiene una regIa que determina como deben
producirse las normas generales e individuales del orden sustentado en esa norma fundante
blisica». EI Derecho, segun este autor, se caracterizaria por ser un sistema normativo
dinamico: «Una norma juridica no vale por tener un contenido determinado; es decir, no
vale porque su contenido pueda inferirse, mediante un argumento deductivo logico, de una
norma fundante blisica presupuesta, sino por haber sido producida de determinada manera
y, en ultima instancia, par haber sido producida de la manera determinada par una norma
fundante basica presupuesta... De am que cualquier contenido que sea puede ser Derecho».
H. Kelsen, Teorfa pura del Derecho, cit., pp. 203-205. Asi, existiria la posibilidad de que

26
 problema quiebra el postulado de la interpretacion mecanicista, ya qu\'
cuando se producen conflictos entre los criterios de resoluci6n de las anti,
nomias parece diffcil mantener una vision tan restrictiva de la actividad
judicial.
b) La plenitud del Ordenamiento. En opini6n de Bobbio: «De las Ires
caracteristicas en las que se basa la teoria del Ordenamiento juridica, la de
la plenitud es la mas importante, por ser la mas tipica y por scr el punLo
central, el coraz6n del corazon (si fuera licita esta expresion) del positivis-
mo juridico». La plenitud del Ordenamiento supone que este posee en Sll
interior normas que permiten directamente dar soludon a todos los proble-
mas juridicos que se planteen, 0 mecanismos para alcanzar la soluci6n en
el caso de lagunas normativas. Desde este significado, conccla claramcnl\'
con el sentido de la interpretacion en las posiciones positivistas y con d
principio de la certeza del Derechoque es la ideologfa fundamental lk ~':-ih'
movimiento.
El caracter de la plenitud, tambien denominado como IOtegridad, LraLa,
ria de responder a la pregunta de si el Ordenamiento jurfdico es completo,
es decir, si es capaz de dar solucion a todos los problemas que entran den~
tro de su ambito. Segl1n Bobbio, «un ordenamiento no tiene que ser necesa-
riamente completo, porque la plenitud deriva de la norma general exclu-
yente 0 norma de clausura, que en la mayor parte de los casos -excepto
en el Derecho penal- no existe».
No obstante, parece necesario hacer dos precisiones conectadas con la
distincion que hace Bobbio entre lagunas del Ordenamiento y lagunas de la
ley. En primer lugar, es evidente qu~ no es 10 mismo entender la plenitud
en sentido absoluto 0 en sentido relativo. Desde el primer punto de vista, la
plenitud llevarfa aparejada la existencia de normas que solucionasen, por
decirlo de alguna manera, todos los problemas. El segundo punto de vista
admitirfa la inexistencia de normas especfficas en la solucion de determina-
dos problemas, pero, al igual que nos ocuma con las antinomias, la exis-
tencia de mecanismos para integrar estos problemas dentro del Ordena-
miento. Creo que desde esta perspectiva sf es posible hablar de plenitud.

una autoridad con compelencia en el Ordenamiento para la creacion de normas y siguiendo

el procedimiento establecido para ello, dictase n9rmas de contenido contradictorio. Esto
plantearia problemas tanto en la consideracion del Derecho como sistema cuanto en el
cumpLimiento de las funciones y fines que caracterizan a este. De ahi que una vision fntegra
del Derecho exija tambien contempLar los contenidos de las normas. EI mismo Kelsen,
cuando se refiere a La Wlidad logica del orden juridico, parece atender at contenido, y 10
mismo sucede cuando se centra en el estudio de normas inferiores. Vid. H. Kelsen, Teoda
pura del Derecho, cit., pp. 214 y ss. Vid. tambien del mismo autor, Teoria Generale delle
norme, cit., pp. 437 Y5S.

27
 La segunda precision esm tambien orientada hacia el concepto de pleni-
tud y su relacion con el Derecho. Ciertamente, cuando hablamos de pleni-
tud estamos haciendo referencia a un supuesto cankter del Ordenamiento,
por 10 que su significado solo podre! proyectarse en el ambito de validez de
este, 10 que resulta muy significativo. Asi, ante un determinado problema
que no tiene un reflejo preciso en una norma, habra que analizar los distin-
tos mecanismos que el Ordenamiento posee para su integracion, pero, si
una vez aplicados estos mecanismos el Ordenamiento juridico no da solu-
ciones, esto no tiene porque significar su no plenitud. En estos casos esta-
remos en presencia de problemas que no son relevantes en el mundo del
Derecho. La concepcion del Derecho como Ordenamiento no implica el
que este se extienda sobre toda la problematica que surge en las relaciones
sociales 0 derivada de las conductas de los individuos. Existen zonas donde
el Derecho no debe entrar y no entra, asi como espacios donde el Derecho
no ha entrado por ser estos novedosos. Si estos espacios no pueden inte-
grarse en otras normas, ciertamente se tratara de problemas que, hasta que
el Derecho cambie, no tienen relevancia jurfdica, aunque la puedan tener
desde el punto de vista etico 0 social.
Ciertamente, esta segunda precision se relaciona con las posiciones
encuadrables dentro del Hamado dogma de la integridad (descrito c1ara-
mente por Bobbio en esta obra). No obstante, se diferenciaria de eHas en el
sentido de admitir la existencia de lagunas y de mecanismos para su solu-
cion, principalmente, la analogia y la equidad. En este punto, para ser
coherentes, las tesis del positivismo vuelven a relacionarse intrfnsecamente
con la importancia de la actuacion judicial.
Por otro lado, nuestra posicion ante la plenitud parece coherente con 10
que se dispone en el articulo 1,7 del Codigo civil, donde puede leerse:
«Los jueces y tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo
caso los asuntos de que conozcan, ateniendose al sistema de fuentes esta-
blecido». En virtud de esta norma, todo problema que sea planteado ante
un juez 0 tribunal debera ser resuelto por este, de acuerdo con los mecanis-
mos sefialados por el Derecho. Asf, podrian darse los siguientes supuestos:
a) Existencia de norma que de solucion precisa al problema.
b) Inexistencia de norma con solucion precisa pero posibilidad de lle-
gar a una solucion a traves de diversas tecnicas.
c) Inexistencia de norma con solucion precisa e imposibilidad de llegar
a una solucion a traves de diversas tecnicas.
Solo en el ultimo caso podria interpretarse que el caracter de la plenitud
ha decaido. No obstante, no parece ser esta la unica interpretacion, ni tam-
poco la mas ajustada al sentido del Derecho, porque si atendemos a 10 que
dispone el artfculo anteriormente descrito, alin en esos casos el juez 0 tri-
bunal se tendra que pronunciar. Ciertamente, el pronunciamiento en un
caso como este sera aquel en el que se constate la imposibilidad de dar

28
 solucion, 0 la falta de competencia del juez 0 tribunal para la resolucion del
caso. Y esta decision expresaria realmente la postura del Derecho en rela-
cion con el problema. Esto no significa que el Ordenamiento no es comple-
to, sino mas bien que, ante un determinado problema y por distintas causas,
no tiene nada que decir.
c) La interpretacion mecanicista del Derecho. Segun el profesor Bob-
bio, el positivismo juridico concibe la interpretacion como aquella activi-
dad destinada a reproducir el Derecho preexistente, es decir, a declarar la
voluntad del legislador que ha establecido las normas. En este sentido, la
actividad interpretativa cuenta con un limite insuperable: no puede ir nunca
contra la voluntad de quien ha. establecido la norma. AS1, desde el positivis-
mo solo cabe la interpretacion textual (por la que la voluntad dellegisladol'
se reconstruye a traves de los metodos semantico, teleologico, sistematico
e historico) y la extra-textual (a traves del metodo analogico), que son
caracterizadas como actividades que siguen un procedirniento logico.
En opinion de Bobbio, este postulado del positivismo 110 es admisiblc
ya que «la interpretacion del Derecho por el juez no consiste nunca en la
mera interpretacion de la ley sobre la base de un procedimiento puramente
logico: aunque no sea consciente de ello, el juez, para alcanzar una deci-
sion, debe elegir, y para ello debe introducir siempre valoraciones persona-
les que no estan vinculadas al esquema legislativo que el debe aplicar».
Sin embargo, no creo que la critica de Bobbio lleve a rechazar comple-
tamente las posiciones positivistas en tomo a la interpretacion juridica. Es
cierto que no cabe entender a esta como una actividad mecanicista. En este
sentido, parece que el metodo positivista de la interpretacion es insuficien-
teo No obstante, la idea que hay detras de estas posiciones sl que puede ser
mantenida. Es decir, aunque la tarea interpretativa no puede ser reducida al
metodo 16gico de la subsuncion, no puede predicarse la posibilidad de que
esta se mueva exclusivamente desde parametros subjetivos del juez. Toda
interpretacion debe situarse en el interior del Ordenamiento para ser jurfdi-
camente valida. Ciertamente, en ella participan muchos factores diferentes
que la hacen dificilmente reconducible al metoda de la subsuncion, pero
esto no significa que puedan establecerse interpretaciones de normas 0 de
problemas que establezcan como solucion algo ajeno al Derecho 0 que
operen con normas extraiias a este.
A pesar de que la actividad judicial no pueda ser descrita exclusiva-
mente a traves de la tecnica de la subsuncion, el mundo de la logica (mas
alIa de la 16gica formal deductiva) sf es relevante en el Derecho. En este
punto, la distinci6n entre contexto de descubrimiento y contexto de justifi-
cacion resulta importante ". Puede afmnarse que el juez toma sus decisio-

" Vid. M. Atienza, Las razones del Derecho, Cuademos y Debates, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1991, pp. 22 y ss.

29
nes desde argumentaciones que no se centran solo en los hechos, principios
y normas juridicas, e incluso que 10 que hay detras'de la decision es la
voluntad. Sin embargo, en el ambito del Derecho, la decision hay que justi-
ficarla, y esto debe hacerse a traves del material juridico. El juez, indepen-
dientemente de como haya llegado a la solucion del problema, tiene que
presentar una justificacion juridica de la decision. Esto es 10 que caracteri-
za a las decisiones judiciales que, en todo caso, para ser validas deberan
moverse en el ambito del Ordenamiento, incluso en los denominados casos
diffciles.

C.3. El positivismo como ideologfa del Derecho

En opinion del profesor Bobbio, el positivismo juridico no ha conse-

guido adoptar una posicion neutral frente al Derecho, ya que contiene una
determinada pretension sobre como debe ser este, siendo, por tanto, expre-
si6n de una actividad valorativa del hombre frente a la realidad, en definiti-
va, de una ideologia.
Esta ideologia podria describirse, segun Bobbio, en el postulado de la
existencia de un deber absoluto e incondicionado de obedecer a la ley en
cuanto tal, que es expresi6n de 10 que nuestro autor denomina como positi-
vismo etico.
No obstante, parece necesario distinguir aqui dos sentidos distintos de
esta presunta ideologia. A pesar de esta caracterizaci6n que hace Bobbio,
no parece que la ideologia del positivismo juridico pueda ser identificada
con este postulado. Mas bien este podria ser la consecuencia de la ideolo-
gia positivista, y digo podria porque no tiene por que ser necesariamente
as!. El mismo Bobbio, en el capitulo donde expone esta posici6n, sefiala
cual era la finalidad que se perseguia en la defensa de las ideas positivistas.
En todas ellas habia detras un significado ideo16gico expresado en una
determinada manera de concebir c6mo deberia ser el Derecho, y este seria
el aspecto ideo16gico del positivismo.
La consecuencia del postulado de la obediencia incondicional a la ley
puede ser un resultado de estos planteamientos, derivados no tanto de las
posiciones sobre el significado del Derecho sino mas bien de ciertas con-
fusiones. Entre estas ultimas, la principal respecto al tema en cuesti6n es
la confusi6n entre el sentido de la obligaci6n juridica y el de la obligaci6n
moral. No es este el lugar para detenerse a analizar ambos imperativos.
Tan s610 sefialaremos c6mo parece evidente que es completamente distin-
to hablar de la obediencia al Derecho, como exigencia de contenido etico,
que de la obligaci6n juridica. La primera supone la asunci6n 0 compulsi6n
a seguir un determinado imperativo PO! razones de diversa indole, mien-
tras que la segunda no es otra cosa que un mandato impuesto por el Dere-

30
cho. Esto es, la primera supone la existencia de la segunda, sicndo para
esta irrelevante, salvo en los casos en los que afecte a la propia validcz. Itt
primera 12.
Volviendo al sentido del positivismo etico, Bobbio distingue dos vcr~
siones basicas del mismo:
a) La versi6n fuerte del positivismo etico, que se caracteriza pOl' el pos-
tulado de la obediencia incondicional al Derecho. Simplemente pOl' el
hecho de ser Derecho estaremos en presencia de algo justo, pOl' 10 que este
se convierte en un valor supremo al que se debe obediencia.
b) La versi6n debil del positivismo etico, que afirrna que el Derecho ya
de por sf posee un deterrninado valor, el del orden, independientemcntc de
su justicia. No es tanto un valor fmal sino instrumental. Por tanto. si qucr('
mos obtener ese bien deberemos obedecer al Derecho. Aparece aqui la
relaci6n entre el Derecho y la seguridad. El Derecho, independientcmCl1l(~
de sus contenidos, como sistema de racionalizaci6n de J' convivencia
social, ofrece como primer valor el de la seguridad. Asf, para que se cum~
plan los objetivos del Derecho sena necesario obedecerlo. No obstante,
como se desprende de esta consideraci6n, las razones para obedecer no
derivan de la seguridad que el Derecho nos proporciona sino de sus conte-
nidos. S610 cabna defender esa posici6n si considerasemos al orden como
el principal valor rector de las relaciones sociales.

D. BOBBIO Y EL POSITMSMO JURlDICO

AI final de la obra, Bobbio seiiala su posici6n ante los tres grandes

caracteres del positivismo jundico:
«En conclusion: de los tres aspectos que pueden diferenciarse en el posi-
tivismo juridico, estoy dispuesto a aceptar totalmente el metodo; pOl' 10 que
respecta a !a teoria, aceptaria el positivismo en sentido amplio y rechazarfa
el positivismo en sentido estricto; pOl' 10 que respecta a la ideologfa, aun
siendo contrario a la version fuerte del positivismo etico, soy favorable, en
tiempos normales, a su version debil, es decir, al positivismo moderado.»

Como puede observarse, la posici6n de Bobbio ante el positivismo se

caracteriza porIa matizaci6n de dos de los planteamientos identificadores
de esta corriente de pensamiento, aceptando, en cambio, su perspectiva
metodol6gica. No obs\ante, entiendo que esta aceptaci6n que Bobbio
declara en el texto citado anteriorrnente no esta del todo clara una vez exa-
minados los argumentos que utiliza ~n la obra.

12 Vid. mi libro Deberes y ob[igaciones en [a Constitucion, Centro de Estudios

Constitucionales, Madrid. 1991.

31
 Como se ha sefialado, desde la perspectiva metodologica, el positivis-
mo se caracterizaria por tres notas. La primera irfa referida a la contempla-
cion del Derecho como hecho y no como valor. La segunda consistirfa en
entender que el unico criterio de validez jurfdica es el formal. La tercera
considerarfa la actividad cognoscitiva del Derecho para su aplicacion como
una actividad reproductora y no productora. Ahora bien, independiente-
mente de los cambios que se han producido en los plantearnientos de Bob-
bio sobre este tema, de la lectura de la obra no puede deducirse que en ese
momento, a pesar de la afirmacion antes apuntada, nuestro autor acepte
fntegramente el metodo positivista. En este sentido, cabrfa oponer a esa
presunta aceptacion tres argumentos, a los que aludire brevemente.
En primer lugar, esta afmnacion exige cierta matizacion si se analiza la
distincion, ya apuntada, entre la concepcion del Derecho como ciencia y la
de la ciencia del Derecho. En segundo lugar, hay que recordar como Bob-
bio critica la concepcion del Derecho desde el punto de vista formal cuan-
do se refiere a la fuerza como contenido del Derecho. En tercer lugar, con-
viene retener y considerar en este sentido la crftica que realiza al sentido de
la interpretacion logico-mecanicista que se propone desde el positivismo.
Como ha escrito el profesor Ruiz Miguel: «Rasta 1961, Bobbio no se
habfa preocupado especialmente del positivismo jurfdico, ni para definirlo
detenidamente ni para batirse por el» 13. Pero no hay que pasar por alto que,
despues de esta obra ha tenido ocasion de volver sobre el positivismo y ha
escrito numerosos trabajos de Teorfa del Derecho en los que ha matizado,
de forma significativa, algunas de sus posiciones 14. No obstante, creo que
en lfneas generales, las posiciones anteriormente reflejadas pueden dar una
idea bastante completa de la postura de Bobbio no s610 ya ante el positivis-
mo jurfdico sino tambien ante determinados problemas de la Teorfa del
Derecho.

«Bobbio y el positivismo juridico italiano», cit., p. 28.

13

Vid. aI respecto A. Ruiz Miguel, FilosoJ[a y Derecho en Norberta Bobbio, cit., pa-
14

ginas 207 y ss.

32
 Parte I

LOS ORlGENES
HISTORICOS DEI POSITIVISMO
JURiDICO
 INTRODUCCION

1. Derecho natural y Derecho positivo en el pensamiento clasico

El curso de este aiio est! dedicado al positivismo jurfdico y se dividid

en dos partes, la primera referida a los problemas hist6ricos y la segunda a
los te6ricos.
:La expresi6n «positivismo juridico» no procede de la de «positivismo»
-
en sentido filos6fico, aunque en el siglo pasado hay: --_ existido
..... _una
...
~~
cierta
relaci6n entre los dos terminos, en cuanto que algunm;\E.0siti'i~~~jll_rfgic2S. .
eran al mismo tiempo positivistas en sentido filos6fico: pero es tan cierto
que en sus origenes (que se encuentran a comienzos del siglo XIX), el
positivismo juridico no tiene nada que ver con el filosOfico como que
mientras que el primero surge en Alemania, el segundo 10 hace en Francia.
La expresi6n «positivismo juridico» deriva de la 10cuci6n Derecho positivo
en contraposici6n a la de Derecho natural. Por consiguiente, para com~
prender el significado de positivismo jurfdico es necesario aclarar el senti~
do de la expresi6n Derecho positivo...~
Toda la tradici6n del pensamiento juridico occidental esta dominada
por la distinci6n entre·«Derecho positivo» y «Derecho natural», distinci6n
que, respecto al contenido conceptual, se encuentra ya en el pensamiento
griego y latino; el uso de la terminologia «Derecho positivo» es, sin embar-
go, relativamente reciente, ya que aparece en los textos latinos medievales.
En ellatin de la epoca romana, el termino positivus, en sentido similar
alque asumira en la locuci6n «Derecho positivo» se encuentra en un unico
texto. Se trata del pasaje de las N.()ches aticas de AUloGellio, donde se
dice:

Quod P. Nigidus argutissime docuit nomina non positiva esse.

sed naturalia.

Como puede obseI'varse, en este fragmento, la contraposici6n entre

«positivo» y «natural» se realiza respecto a la naturaleza, no ya del Dere-
cho, sino dellenguaje: se refiere al problema (que encontrarnos ya en las
disputas entre S6crates y los sofistas) de la distinci6n entre aquello que es
por naturaleza (physis) y aquello que es por convenci6n 0 establecido por

35
los hombres (thesis). El problema que se plantea respecto allenguaje, esto
es, si es «natural» 0 «convencional», se plantea de igual forma en relaci6n
al Derecho. La primera vez que aparece en el latin postclasico la expresi6n
positivus referida al Derecho es en un parrafo del Comentario de Calcidio
al Timeo de Plat6n (esta obra de Calcidio, un neoplat6nico 0 glosador de
Plat6n, fue durante mucho tiempo -hasta el siglo Xll-Ia unica fuente de
conocimiento, en la Edad Media, de Plat6n). En este se dice:

Ex quo adparet in hoc libro res decir, en el Timeo] principaliter id agi,

contemplationem considerationem, que institui non positivae, sed naturalis
il/ius justitiae atque aequitatis, quae inscripta instituendis legibus descri-
bendisque formulis tribuit ex genuina moderatione substantiam.

Aqui, el tt~tmino «positivo» va referido a la justicia: elpasaje quiere

decir precisamente que el Timeo trata' de la «justicia natural» (es decir, de
las leyes naturales que rigen el cosmos y, por tanto, de la cosmologia, de la
creaci6n y constituci6n del universo), y no de la «justicia positiva» (esto
es, de la leyes reguladoras de la vida social).
Como hemos dicho, la distinci6n conceptual entre Derecho natural y
Derecho positivo se encuentra ya en Plat6n y en Arist6teles. Este ultimo
inicia precisamente asi el capitulo VII del Libra V de su Etica a Nicomaco 1:

La justicia politica puede ser natural y legal; natural es la que tiene en

todas partes la misma fuerza y no esui sujeta al parecer humane; legal, la
que considera a las acciones en su origen indiferentes, pero que cesa de ser-
Io una vez que ha side establecida.

En este texto, el Derecho positivo es denominado «Derecho legal»

(nomikon dikaion) y el natural es lIamado physikon: advirtamos que no es
adecuado traducir el termino dikaion con la palabra «Derecho» (aunque 10
hagamos por motivos practicos), en cuanto que el griego dikaion (como el
latina jus) tiene un doble significado indicando al mismo tiempo la idea de
«justo» y Ii de «Derecho».Dos son los criterios de los que se sirve Arist6-
teles para distinguir el Derecho natural del positivo:
a) el Derecho natural es aquel que tiene en todas partes (pantachou) la
misma eficacia (el m6sofo pone el ejemplo del fuego que todo 10 quema),
mientras el Derecho positivo tiene eficacia solamente en aquellas comuni-
dades politicas en las que esta establecido;
b) el Derecho natural prescribe acciones cuyo valor no depende del jui-
cio que emita un sujeto sobre elIas, sino que existe independientemente de

I Hay edici6n castellana de M. Aranjo y J. Marias, Centro de Estudios Constitucionales,

Mudrid,1981.

36
que estas parezcan buenas para unos y malas para otros. Es decir, prescribe
acciones cuya bondad es objetiva (acciones que son buenas en sf mismas,
dirfan los escolasticos medievales). EI Derecho positivo, por el contrario,
es aquel que establece acciones que, antes de ser reguladas, resulta indife-
rente que se realicen de una forma u otra, pero, una vez reguladas por la
ley, es menester (es decir, es bueno y necesario) que se realicen en la forma
prescrita por ella. Arist6teles pone este ejemplo: antes de que exista una
ley ritual es indiferente sacrificar una oveja 0 dos cabras a una divinidad;
pero desde que existe una ley que 9rdena sacrificar una oveja, esto se con-
vierte en obligatorio; es decir, es bueno sacrificar una oveja y no dos cabras
no porque esa acci6n sea buena por su naturaleza, sino porque es conformc
a una ley que asf 10 dispone.
Esta dicotomia se encuentra tambien en el Derecho romano, donde cs
formulada como distinci6n entre «Derecho natural» (y conviene apuntar
que tambien el jus gentium es incluido rriuchas veces en este) y jus civile
(no en sentido estricto -como contrapuesto al jus hr IOrarium-, sino en
sentido lato -como contrapuesto al jus gentium 0 jus nqturale-). Asi, al
comienzo de las lnstituciones se encuentra la triple distinci6n entre jus
naturale, jus gentium y jus civile. La primera categoria (jus naturale) ~cfiJ
nido como quod natura omnia animal[q.docuit- no nos interesa, ya que
estamos t;.xaminandQj.!l categoria del jUs gentiu"!--que corresponde al concep~
to de Derecho natunu.,)lsf como el jus civile corresporiaea nuestro concepto
de Derechop()sitlvo. La distinci6n entre jus gentium y jus civile se formula
en estos terminos:
Jus naturale est quod natura omnia anima/ia docuit... Jus autem civil/'
vel gentium ita dividitur: omnes populi qui legibus et moribus reguntur, pal'
tim suo proprio, partim communi omnium hominum jure utentur; nam quod
quisque populus ipse sibi jus constituit, id ipsius proprium civitatis est VOCiJ'
turque jus civile, quasi jus proprium ipsius civitatis: quod vero naturalis ratio
inter omnes homines constituit, id apud omnes populos peraeque custoditur
vocaturque jus gentium, quasi quo jure omnes gentes utuntur. (I, I, 2, 1).

Eljus gentium y eljus civile se corresponden con nuestra distinci6n entre

Derecho natural y Derecho positivo, en cuanto el primero sirna en primer
lugar a la naturaleza (naturalis ratio) y el segundo a las normas del populus.
De la distinci6n ahora apuntada se deduce que son dos los criterios para dis-
tinguir el Derecho positivo (jus civile) del natural (jus gentium):
a) el primero pertenece a un determinado pueblo, mientras el segundo
no tiene confines; ,
b) el primero es establecido por el pueblo (es decir, por una entidad
social creada por los hombres), mientras que el segundo es establecido por'
1a naturalis ratio.
En un pasaje posterior se introduce un tercer criterio distintivo:

37
 Sed naturalia quidem jura, quae apud omnes gentes paraeque servan-
tur, divina quadam providentia constituta semper firma atque inmutabilia
permanent: ea vera, quae ipsa sibi quaeque civitas constituit, saepe mutari
solem vel tacito consensu populi vel alia postea lege lata. (1, 1,2, 11).

Por consiguiente, mientras el Derecho natural es inmutable en el tiem-

po, el positivo cambia, tanto en el espacio como en el tiempo, en cuanto
que una norma puede ser creada de la nada 0 modificada tanto por una cos-
tumbre (costumbre abrogativa) como por obra de otra ley.
Otra celebre definici6n se encuentra en un fragmento de Pablo reprodu-
cido en el Digesto:

Jus pluribus modis dicitur: uno modo, cum id quod semper aequum ac
bonum est jus dicitur, ut est jus naturale altero modo, quod omnibus aut
pluribus in quaque civitate utile est, ut est jus civile. (D. 1, 1, 11).

Dos son los criterios en los que se basa la distinci6n de Pablo entre
Derecho natural y Derecho civil:
a) el Derecho natural es universal e inmutable (semper), mientras el
civil es particular (en el tiempo y en el espacio);
b) el Derecho natural establece 10 que es bueno (bonum et aequum),
mientras el civil establece 10 que es util: el juicio concerniente al prime-
ro se funda en un criterio moral, el del segundo en uno econ6mico 0 uti-
litario.

2. Derecho natural y Derecho positivo en el pensamiento medieval

Segun los resultados alcanzados por Kuttner en sus investigaciones, la

primera utilizaci6n de la formula jus positivum se encuentra en un m6sofo
medieval, de [males del siglo XI, concretamente en Abelardo (en cambio,
segun indagaciones precedentes de Kantorowicz, se consideraba que el pri-
mer uso de este termino correspondia a Damaso, en el 'siglo XII: y es pro-
bable que investigaciones mas profundas permitirian hacer remontar tal
uso mas alIa alin de Abelardo). Este ultimo autor escribe en su Dialogus
inter philosophum, judaeum et christianum:

Oportet aurem in his quae ad justitiam pertinent, non solum naturalis,

verum etiam positivae justitiae tramitem non excedere. Jus quippe aliud
naturale, aliud positivum dicitur...

Despues de haber defmido el Derecho natural, nuestro mosofo prosi-

gue defmiendo de esta manera el positive:

38
 Positivae autem justitiae illud est quod ab hominibus institutum, ad uti-
litatem sci!. Vel honestatem tutius muniendum, aut sola cOrl3uetudine aut
scripti nititur auctoritate. (patr. lat., 178, p. 1656).

Por consiguiente, segtin Abelardo, el Derecho positive illud est quod

ab hominibus institutum; es decir, su caracteristica principal es la de ser
creado por los hombres, a diferencia del Derecho natural que no es creado
por elIos, sino por algo (0 alguien) que esrn por encima, como la naturaleza
(0 Dios mismo).
Esta distincion entre Derecho natural y Derecho positivo se encuentra
en todos los escritores medievales: teologos, filosofos, canonistas. En la
Summa theologica (La II.ae, q. 90) de santo Tomas 2, por ejemplo, existe
una larguisima disertacion respecto a los distintos tipos de leyes. El autor
. destaca cuatro, a saber, la lex aeterna, la lex naturalis, la lex humana y la
lex divina. Dejando a un lade la primera y la cuarta de estas categorias (la
lex aeterna y la lex divina) que ahora no nos interesar vearnos la lex natu-
ralis y la lex humana: estas corresponden a la dis.mcion entre Derecho
natural y Derecho positive; de hecho santo Tomas no llama positiva a la lex
humana debido a que la lex divina es tarnbien positiva.
La lex naturalis es definida por el filosofo como:

Partecipatio legis aeternae in rationali creatura.

La lex humana, continua, deriva de la natural por obra del legislador

que la establece y hace valer, pero tal derivacion puede realizarse por dos
carninos distintos, esto es, per conclusionem 0 per determinationem.
a) Se produce la derivacion per conclusionem cuando la ley positiva se
deduce de la natural a traves de un proceso logico necesario (como si fuese la
solucion de un silogismo): por ejemplo, la norma positiva de no dar falso tes-
timonio se deduce de la ley natural por la que es necesario decir la verdad;
b) se produce la derivacion per determinationem cuando la ley natural
es muy general (y generica), y corresponde al Derecho positivo determinar
el modo concreto por el que se debe aplicar: por ejemplo, la ley natural
establece que los delitos deben ser castigados, pero la determinacion de la
pena y de la forma del castigo es hecha por la ley humana. Es esencialmen-
te respecto a esta segunda categoria cuando santo Tomas afmna que la ley
humana tiene vigor solo por la fuerza dellegislador que la establece (vigo-
rem legis ex sola lege humana).

2 Hay edici6n castellana de F. Barbado Viejo, Biblioteca de Autores Cristianos, Madrid,

1947-60.

39
 3. Derecho natural y Derecho positivo en el pensamiento de los
~ iusnaturalistas de los siglos XVlI y XVIIl

La distinci6n mas celebre entre Derecho natural y Derecho positivo en

el pensamiento modemo se debe a Grocio (considerado como el padre del
Derecho intemacional), quien, en su De jure belli ac pads (1, 10) 3, formu-
la tal distinci6n en los terminos de jus naturale y jus voluntarium:

El Derecho natural es un dictamen de la recta razon, dirigido a mOSlrar

que un acto es moralrnente censurable 0 moralrnente necesario, segtin sea 0
no conforrne a la misrna naturaleza racional del hombre, y da a entender
que tal acto es, como consecuencia de ello, prohibido u ordenado por Dios,
en cuanto autor de la naturaleza.

Yanade:

Los actos respecto a los cuales existe tal dictamen de la recta razon son
obligatorios 0 iUcitos por sf mismos.

EI Derecho civil es el que deriva del poder civil, y entiende por poder
civil aquel que dirige al Estado, por Estado la asociaci6n permanente de
hombres libres, reunidos conjuntamente con el fm de satisfacer sus propios
derechos y perseguir la utilidad comun.
En esta ultima afirmaci6n encontramos una interesante indicaci6n
sobre el origen del Derecho positivo, en cuanto se dice que es estableci-
do por el Estado. Sin embargo, observamos que, segun Grocio, el Esta-
do es solamente una de las tres instituciones que pueden establecer el
«Derecho voluntario»: las otras dos son, la primera, inferior al Estado,
la familia, que da lugar al Derecho familiar 0 paterno (tambien Arist6-
teles hablaba del dispotik6n dfkaion, que se podrfa traducir como
«Derecho patriarca!», ya que era establecido por el jefe de la comuni-
dad familiar); la otra instituci6n, superior al Estado, es la comunidad
internacional que establece el jus gentium entendido no en el sentido
(que habfamos visto) de Derecho comun a todas las gentes, sino en el
de jus inter gentes (es decir, Derecho que regula las relaciones entre los
pueblos y los Estados).
Por poner un Ultimo ejemplo de la distinci6n entre Derecho natural y
Derecho positivo, 10 escogeremos de los umbrales de la edad en la que nace
el positivismo jurfdico, esto es a fmales del siglo XVllI, en Gluck, quien en
su Commentario aile Pandette (Milan, 1888, vol. 1, pp. 61-62) afuma:

J Hay edicion castellana bilingtie en el Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,

1987, con trad., introd. y notas de P. Marino Gomez.

40
 EI Derecho se distingue, segun el modo con el que accede a nuestro cono-
cimiento, en natural y positivo. Dicese Derecho natura! a! conjunco de IOdas
las leyes, que por media de la razon nos son dadas a conocer tanlo por la natu-
raleza como por las casas, que la naturaieza humana exige como condiciones
y medios de consecucion de su propios fines... Derecho positivo se llama en
cambio a! conjunto de leyes que se fundan solo en la voluntad declarada de un
legislador y que se conocen precisamente a traves de tal declaracion. •

Aqui parece que se nos presenta otro criterio de distinci6n, que no hace
ya referencia a la fuente, es decir, a la forma por la que uno y otro se esta-
blecen, sino al modo por, el que los destinatarios conocen las normas: el
Derecho natural es aquel que conocemos a traves de la raz6n, en cuanto
deriva de la naturaleza de las cosas; el positivo es aquel que conocemos a
,traves de una declaraci6n de voluntad del legislador. GlUck pone como
ejemplo de Derecho positive a la usucapi6n, porque esta no deriva de la
naturaleza de las cosas sino que es establecida por el legislador, y como
ejemplo de Derecho natural al principio pacta sunt Sl vanda y al deber del
comprador de pagar al vendedor el precio convenido.

Se puede, por lanto, seiialar con tada evidencia la [ronlera entre Dere-
cho natural y Derecho positivo diciendo: la esfera del Derecho natural se
limita a 10 que se demuestra a priori; la del Derecho positivo comienza en
cambio alli donde la decision sobre si una cosa es 0 no Derecho depende de
la voluntad de un legislador.

4. Criterios de distincion entre Derecho natural y Derecho positivo

Tratemos ahora de reunir, entre las distintas defmiciones examinadas

con anterioridad, un elenco 10 mas completo posible de los caracteres dife-
renciadores de los dos Derechos.
Podemos destacar seis criterios de distinci6n:
a) El primero se basa en la antitesis universalidad-particularidad y
comrapone el Derecho natural, que vale para todos, al positivo, que vale
salo en determinados lugares (Arist6teles, 1st. _1.' defmici6n-);
b) el segundo se basa en la antitesis inmutabilidad-mutabilidad: el Dere-
cho natural es inmutable en el tiempo, el positivo cambia (1st. -2.' defmi-
ci6n-, Pablo); este caracter no siempre ha sido reconocido: Arist6teles,
por ejemplo, subraya la universalidad en el espacio, pero no recoge la
inmutabilidad en el tiempo, entendiendo que tambien el Derecho natural
puede variar;
c) el tercer criterio de distinci6n, uno de los mas importantes, se refiere
a la fuente del Derecho y se fija en la antftesis natura-potestas 0 populus
(1st. -1.' defmici6n-, Grocio);

41
 d) el cuarto criterio se refiere al modo con el que el Derecho es conoci-
do, la forma con la que accede a nosotros (es decir, a los destinatarios), y se
fija en la antitesis ratio-voluntas (GlUck): el Derecho natural es aquel que
conocemos a traves de nuestra razon. (Este criterio esta ligado a una con-
cepcion racionalista de la etica, segun la cual los deberes morales pueden
ser conocidos racionalmente, y, en general, a una concepcion racionalista
de la filosoffa); el Derecho positivo, en cambio, se conoce solamente a tra-
yeS de una declaracion de voluntad de otro (promulgacion);
e) un quinto criterio hace referencia al objeto de los dos Derechos, es
decir, a los comportamientos que regulan: los comportamientos regulados
por el Derecho natural son buenos 0 malos en sf mismos, los regulados por
el Derecho positivo son en sf mismos indiferentes y asumen determinada
calificacion solo porque (y despues que) han sido regulados de una deter-
minada manera por el Derecho positivo (es justo 10 ordenado e injusto 10
prohibido) (Aristot~les, Grocio);
f) la ultima distincion se refiere al criterio de valoracion de las accio-
nes, y es enunciado por Pablo: el Derecho natural establece 10 bueno, el
positivo 10 util.

42
 Capitulo I
LOS PRESUPUESTOS HISTORICOS

5. Relaciones entre Derecho natural y Derecho positivo

Del breve panorama hist6rico que hemos presentado se deduce que

hasta finales del siglo XVIII el Derecho se definia distinguiendo dos eSlw
cies, la del Derecho natural y la del Derecho positiv). Estas dos espedcs
no se consideran distintas respecto a sus cualidades 0 calificaciones: si sc
establece una diferencia entre ellas, esta se refiere tinicamente a su grade
(0 gradaci6n), en el sentido de que una especie de Derecho se consideraba
superior a la otra: es decir, ambos estaban situados en dos pIanos diferentes.
El examen de las distintas concepciones respecto a la diversidad de los
pIanos en los que se colocan el Derecho natural y el positi~<LI!~~J!.evarial
muy lejos. Limitandonos a algunas notas diremos que, en l'!\fpoca chisiClh"
el Derecho natural no era considerado superior al positivo: de hecho se Ie
concebfa como «Derecho comtin» (koinos nomos 10 llama precisamente
Arist6teles) y al positivo como Derecho especial 0 particular de una deter-
minada civitas; por tanto, atendiendo al principio por el que el Derecho
particular prevalece sobre el general (lex specialis derogat generali), el
Derecho positivo prevalecfa sobre el natural siempre que hubiese contra o

dicci6n entre ambos (basta recordar el caso de la Antigona, donde el Dere o

cho positivo -el decreta de Creonte- prevalece sobre el natural ~cl

«Derecho noescrito», establecido porlos rnismos dioses, al que la protago o

~ta de la tragedia apela-).

,En el medievo, en cambio, la relaci6n entre las dos especies de Dere o

cho da la vuelta; el Derecho natural es considerado superior al positivo en

cuanto que el primero no es visto ya como simple Derecho comtin, sino
como una norma fundada en la misma voluntad de Dios y dada a conocer
por este a la raz6n humana 0, como dice san Pablo, como la ley escrita por
Dios en el coraz6n de' los hombres. Esta concepci6n del Derecho natural
encuentra su consagraci6n oficial en la defmici6n que se da del rnismo en
el Decretum Gratiani (que es la primera gran colecci6n de Derecho
can6nico, y que mas tarde constituira la primera parte del Corpus iuris cano-
nici):

43
 Jus naturaLe est quod in Lege et in EvangeLio continetur

(es decir, el Derecho natural es el contenido en la ley mosaica del Viejo Tes-
tamento 0 en el Evangelio). De esta concepcion del Derecho natural como
Derecho de inspiracion cristiana ha derivado la tendencia constante del pen-
samiento iusnaturalista de considerar tal Derecho como superior al positivo.
Esta superioridad se afirma en el mismo Decretum Gratiani, inmediatamen-
te despues del pasaje citado:

Dignitate vero jus naturale praeponitur legibus ac constitutionibus ac

consuetudinibus.

Pero, como hemos dicho, esta distincion de grade no implicaba una

diversidad de calificacion: Derecho natural y Derecho positivo eran ambos
calificados como Derecho en la misma acepcion del termino.
Llegando al tema de nuestro curso, el positivismo juridico es una con-
cepcion del Derecho que nace cuando «Derecho natural» y «Derecho posi-
tivo» no son ya considerados como Derecho en el mismo sentido, sino que
solo se considera Derecho en sentido estricto al positivo. Por obra del posi-
tivismo juridico se produce, por tanto, la reducci6n de todo el Derecho a
Derecho positivo, y el Derecho natural es excluido de la categoria de Dere-
cho: el Derecho positivo es Derecho, el natural no. Desde este momento, la
adicion del adjetivo «positivo» al termino «Derecho» se convierte en un
pleonasmo precisamente porque -usando una formula sintetica-

eL positivismo jurfdico es la doctrina segun La cuaL no existe mas Derecho

que el positivo.

6. La perspectiva historica del positivismo juridico. La posicion del juez

respecto a la creacion del Derecho antes y despues de la aparicion
del Estado moderno

Entramos asf en el tema de nuestro curso: se trata de establecer por que,

como y cuando se produjo este paso de la concepcion iusnaturalista a la
positivista, que ha prevalecido en el siglo pasado y que aun 10 hace, en
gran medida, en la actualidad. El origen de esta concepcion estiligado a la
formacion del E~tado modernlLque surge con la disolucion de la sociedad
medieval.
La sociedad medieval era una sociedad pluralista, en cuanto que estaba
constituida por una pluralidad de gropos sociales, cada uno de los cuales
tenia su propio Ordenamiento juridico: el Derecho se presentaba como un
fenomeno social, como producto no del Estado sino de la sociedad civil.

44
 Con la formacion del Estado modemo la sociedadt'asume en cambio una
estructura monista, en el sentido de que el Estado concentra en sf todos los
poderes, en primer lugar el de crear Derecho: no Ie basta con colaborar en
su creaci6n, sino que quiere ser el unico que establece el Derecho, bien
directamente a traves de la ley, bien indirectamente a traves del reconoci-
miento y control de las normas de formacion consuetudinaria. Se asiste por
consiguiente a 10 que en otro curso hemos llamado el proceso de monopoli-
zacion de fa produccion jurfdica por parte del Estado.
A esta transformacion en la forma de creaci6n del Derecho se corres-
ponde un cambio en el modo de concebir la categoria misma de Derecho.
Rasta tal punto estamos hoy habituados a considerar Derecho y Estado
como la misma cosa que tenemos cierta dificultad para co lcebir un Dere-
cho no establecido por el Estado sino por la sociedad civIl. Sin embargo,
originariamente, y durante largo tiempo, el Derecho no era creado por el
Estado: basta pensar en las normas consuetudinarias y en su forma de crea-
cion, debida a una especie de consenso manifestado por el pueblo a traves
de un cierto comportamiento constante y uniforme acompafiado de la deno-
minada opinio juris ac necessitatis.
El Estado primitive en general no se preocupaba de producir normas
juridicas sino que dejaba su formacion al desarrollo de la sociedad y,
eventualmente, a quien debfa dirimir las controversias, el juez, que tenia
la rnision de fijar la regia a aplicar en cada caso. Nos hemos referido al
juez en cuanto que, siguiendo precisamente los cambios en su posicion y
su fundon social, recogeremos el cambio del Derecho no normativo al
normativo, y el paso, a tal cambio ligado, de la concepcion dualista del
Derecho (Derecho natural, Derecho' positive) a la monista (solo Derecho
positivo).
Podemos asf defmir el Derecho como un conjunto de reglas considera-
das (0 sentidas) como obligatorias en una determinada sociedad porque Sli
violacion dani lugar probablemente a la intervencion de un «tercero»
(magistrado 0 eventualmente arbitro), que dirimira la controversia emitien-
do una decision acompafiada de una.sancion para el transgresor de la nor-
ma. (La aplicacion de esta sancion se confia, en un primer momento, a la
otra parte y, posteriormente, al mismo Estado.) Rablamos entonces de
Derecho cuando, al producirse un conflicto entre dos sujetos, interviene un
tercero (juez nombrado por el Estado 0 arbitro elegido por las partes), esta-
bleciendo una norma (que probablemente se convertira en «precedente», es
decir, sera aplieada tambien en otros casos), a traves de la eual se resuelve
la controversia. Si en una sociedad no existe la intervencion de un «teree-
ro», no puede hablarse de Dereeho en sentido estrieto: se dira que esa
sociedad vive seglin los usos, costumbres (mores), etc... (Esta es la razon
de que, a menudo, hayan existido reticencias en considerar como verdadero
y estricto Dereeho al Ordenarniento intemacional, al menos hasta que este

45
 no ha contado con organos internacionales, como los que hoy se van con-
solidando, ante los que que se discuten las controversias, sino que servia
solo como regIa de conductas entre los Estados.)
Si, por consiguiente, defmimos al Ordenamiento juridico como el con-
junto de reglas utilizadas (0 que tienen posibilidad de serio) por el juez, y
tenemos presente este esquema conceptual, comprenderemos porque
durante un tiempo se hablo de Derecho natural y de Derecho positivo,
mientras que ahora se habla solo de Derecho positivo. Antes de la forma-
cion del Estado moderno, el juez, en la resolucion de las controversias, no
estaba obligado a escoger exclusivamente normas emanadas del organo
legislativo del Estado, sino que tenia una relativa libertad de eleccion en la
determinacion de la norma a aplicar; podia deducirla de las reglas consue-
tudinarias,o bien de las elaboradas por los juristas, 0 bien podia resolver el
caso en cuestion a traves de criterios equitativos, obteniendo la regIa a apli-
car a traves de principios de la razon natural. Todas estas reglas estaban en
el mismo plano, entre todas ellas el juez podia extraer las normas a aplicar,
y, por tanto, eran todas a Ia vez «fuentes del Derecho». Esto permitia
hablar a los juristas de dos especies de Derecho, natural y positivo, en
cuanto que el juez podia obtener la norma tanto de reglas preexistentes en
la sociedad (Derecho positivo) cuanto de principios equitativos y de la
razon (Derecho natural).
\ Perc con la formacion del Estado moderno, el juez, de organo libre de
la sociedad pasa a ser organo del Estado, mejor dicho, pasa a ser un auten-
tico funcionario del Estado. Segun el analisis historico realizado por Ehr-
lich en su obra La logica dei giuristi, este hecho transforma al juez en titu-
lar de uno de los poderes estatales, el judicial, subordinado allegislativo; e
impone al mismo juez la resolucion de las controversias unicamente a tra-
yes de las reglas emanadas delorgano legislativo 0 que puedan (trat<indose
de normas consuetudinarias 0 de Derecho natural) ser reconocidas de algu-
na forma por parte del Estado. Las otras normas son descartadas y ya no
encuentran mas aplicacion en los juicios: esta es la razon por la que, con la
formacion del Estado moderno, el Derecho natural y el positivo no son ya
considerados de igual manera; es decir, solamente el Derecho positivo (el
establecido y aprobado por el Estado) es considerado como el unico y ver-
dadero Derecho: es el Unico que encuentra ahora aplicaci6n por los tribu-
nales.
Recapitulando: cuando identificamos al Derecho con las normas esta-
blecidas por el Estado, no damos un defmicion general de Derecho, sino
que damos un definicion propia de la situacion historica particular en la
que vivimos. Mientras, de hecho, en un estadio primitivo, el Estado se
limitaba a nombrar al juez, que dirimfa las controversias entre los indivi-
duos obteniendo la norma a aplicar al caso a partir de la costumbre 0 de
criterios equitativos, se aiiadio con posterioridad la funcion coactiva a la

46
judicial, procediendo el mismo a ejecutar las decisiones del juez; con la foro
macion del Estado moderno se sustrae al juez la facultad de obtener de las
normas sociales las reglas a aplicar en la resolucion de las controversias y
se Ie impone la obligacion de aplicar solo las normas establecidas por el
Estado, que se convierte asi en el unico creador del Derecho.
De esta situacion encontramos reflejo en la concepcion de los iusnatu"
ralistas que admitian la existencia de un estado de naturaleza, esto es, de
una sociedad en la que, entre los hombres, existian solo relaciones intcr·
subjetivas, sin un poder politico organizado. En este estado, que habrfa prc"
cedido a la instauracion de la sociedad politica (0 Estado), admitian la exis-
tencia de un Derecho que era, precisamente, el Derecho natural. En el, los
hombres cultivaban la tierra y se intercambiaban los pro ~uctos, estaban
reunidos en familias y el cabeza de familia tenia siervos a sus 6rdenes; a la
muerte del padre sus haberes se transmitian a los descendientes. Todas
estas relaciones sociales se regulaban por normas juridicas (existian asi los
derechos reales, el Derecho de obligaciones, el de familia y el de sucesio-
nes). Segun los iusnaturalistas, la intervencion del Estado se limita a dar
estabilidad a estas relaciones juridicas; por ejemplo, segun Kant, el Dere·
eho privado existe ya en el estado de naturaleza y la constituci6n del Esta u

do determina solo la aparicion del Derecho publico; contrapone el modo de

ser del Derecho privado en el estado de naturaleza al del mismo Derecho
en la sociedad politica, afirmando que en el primer momenta se tiene un
«Derecho provisional» (es decir, precario), y en el segundo momenta un
«Derecho perentorio» (es decir, definitivamente afirmado gracias al poder
del Estado).

7. Las vicisitudes historicas del Derecho romano

EI proceso de monopolizacion de la producci6n juridica por parte de

los Estados modernos encuentra un gran precedente en la compilaci6n de
Justiniano. El Derecho romano era tipicamente un Derecho de formaci6n
«social», que se constituy6 poco a poco a traves de un desarrollo secular
sQbre la base de las mores, de la jurisdicci6n del pretor (cuyos resultados sc
consagraron en el Edictum perpetuum) y, sobre todo, sobre la base de la
elaboraci6n de los juristas. Todo este conjunto de normas es recogido, por
iniciativa de Justiniano, en el Corpus juris civilis, de tal forma que pierden
su mismo caracter de Derecho de origen social para asumir el de Derecho
que encuentra su fundamento de validez en la voluntad del principe, segun
la f6rmula del Codex (que es una de las cuatro partes del Corpus), por la
que quod principi placuit legis habet vigorem, que se inspira en otra f6r-
mula aUn mas explicita, por la que salus princeps potest facere leges. Yen
el desarrollo hist6rico posterior se entendera, precisamente, al Derecho

47
 romano, como Derecho establecido por el Estado (0, mas concretamente,
por el emperador Justiniano).
El Derecho romano se eclips6 en la Europa occidental durante el alto
medievo, sustituido por las costumbres locales y por el nuevo Derecho pro-
pia de los pueblos gennanicos (0 harbaros). Pero despues del oscureci-
miento producido en ese periodo -comun, por otro lado, a toda la cultu-
ra- resurge hacia el siglo XI con la aparici6n de la Escuela juridiea de
Bolonia y se difunde no s6lo en los territorios que habfan formado parte
del Imperio romano, sino tambien en otros nunca dominados por este: asf,
prineipalmente en Alemania, donde se produce al eomienzo de la edad
modema el fen6meno de la «recepci6n» gracias a la eual el Derecho roma-
no penetr6 profundamente en la sociedad alemana (baste pensar que toda-
via a [males del siglo XIX -antes de la gran codifieaci6n producida a
comienzos del XX- en los tribunales alemanes se aplicaba el Dereeho del
Corpus juris -natura1rnente modemizado y adaptado a las distintas exi-
gencias sociales- con el nombre de usus modernus Pandectarum); el
Dereeho romano se difundi6 ademas por los Paises Bajos, escandinavos y
-si bien en medida mucho mas limitada- en la misma Inglaterra.
l.Sobre que bases se produce esta difusi6n? Los juristas medievales
justificaban formalmente la validez del Derecho romano a traves de su
consideraei6n como Dereeho del Imperio romano que habfa sido reconsti-
tuido par Carlomagna can el nombre de Sacro Imperio Romano: este
razonamiento no tenia en cuenta la soluci6n de continuidad que se habfa
verificado entre el Imperio romano-bizantino y el romano-gennanico.
Pero el verdadero fundamento de validez del Dereeho romano era otro:
nacia de su consideraci6n como ratio scripta, es deeir, como conjunto de
reglas fundadas en la raz6n, expresiones de la esencia misma de la raz6n
juridica (Juristenrecht), y como tales, id6neas para ser utilizadas en la
resoluci6n de todas las controversias posibles, por supuesto, mediante una
sabia manipulaci6n de las mismas normas por obra de los interpretes, a
traves de la aplicaci6n ana16gica y de otras tecnicas hermeneuticas que
permiten aplicar las normas estableeidas para un caso a casos' distintos.
Los juristas medievales, en su ingenua e ilimitada admiraei6n por el Dere-
cho romano -como, par otro lado, hacia todo 10 romano: baste pensar en
el Virgilio de Dante- pensaban que la sabiduria juridica romana no habia
elaborado solamente el Derecho propio de una determinada civitas, sino
que habfa formulado normas juridicas fundadas en la naturaleza y en la
raz6n; as£, eoncebfan al Derecho romano como una especie de Derecho
natural que, en comparaci6n con el, asf es como se entendfa comunmente,
presentaba la gran ventaja de estar eserito y codificado en una colecci6n
legislativa.
De hecho, en el medievo, el Derecho romano se propaga con el nombre
de «Derecho comun»,jus commune): esta formula se relaciona con la defi-

48
 nici6n de Derecho natural dada por los griegos (koin6i n6moi, segun la
expresi6n aristotelica) y por los romanos (jus gentium), como Derecho
comlin a todos los pueblos. Tal relacion es inconsciente pero no casual, en
cuanto que el Derecho romano en el medievo tiene precisamente valor de
Derecho comlin a todos los pueblos, siendo considerado expresion de la
misma razon. Y como en la Antigiiedad dasica el jus gentium se contrapo-
ne al jus civile, en el medievo el jus commune se contrapone al jus pro-
prium, es decir, al Derecho propio de las distintas instituciones sociales. La
sociedad medieval era, como hemos dicho, pluralista, y por consiguicnlc,
todo grupo social tenia su propio Derecho: el Derecho feudal, el Dercchtl
de las corporaciones, el Derecho de las ciudades 0 civitate,o (denominado
«Derecho estatutario», porque los actos que 10 contenfa I se llamahan
«estatutos»), el. derecho de los regna. Todos estos Derechos estaban, pm
principio, subordinados al romano, asf como todas las organizaciones
sociales 10 estaban al Imperio. Pero poco a poco, primero los regna (espe-
eialmente el reino de Francia), despues los civitates (las eiudades), proda-
maron su propia autonomfa e independencia del Imperio, se declararon
jurisdictionem habentes (es decir, imbuidos del poder de estableeer el
Dereeho), se definieron como civitates (0 regna) sibi principes» (para
seiialar que eran independientes del «principe» por antonomasia, del empe-
rador).
Se viene a erear entonees un conflicto entre el jus commune y el jus
proprium: en este conflicto, el Dereeho estableeido por el ente politico
organizado (comuna 0 reino, es decir Estado) va prevaleciendo sobre el
primero (aquel que se remite formalmente a la autoridad del Imperio),
hasta la afrrmaci6n fmal segun la cual el Derecho comun tiene vigor y es
aplicable s610 permissione principis, es decir, solo en cuanto haya sido
aprobado por el soberano: en este momento, todo el Derecho se reduce a
Derecho del Estado. Este proceso es lento, pero ya en el siglo XIV, un
eomentador de los estatutos comunales, el jurista Alberico da Rosato, afir-
maba:

Ubi cessat statutum habet locum jus civile '.

Si tenemos presente como se llega a la consideracion del Derecho

como establecido por el Estado, ya sea en el Imperio bizantino ya sea en
las monarqufas del siglo XVII, nos daremos cuenta de que este proceso
de monopolizaci6n de la produccion juridica esta estreehamente conee-
tado con la formad6n del Estado absoluto (es decir, de aquel Estado en

, Para esta y otras noticias sobre la fonnaci6n, desarrollo y decadencia del Derecho
comun en Europa, reenvfo al volumen de F. Calasso, lntroduzione at diritto comune,
Milan, 195 i.

49
el que, como dice la f6rmula justinianea, princeps legibus solutus (est)>».
EI punto [mal de la contraposici6n entre Derecho comtin y Derecho esta-
tutario esta representado por las codificaciones (finales del siglo XVIII-prin-
cipios del siglo XIX), a traves de las cuales el Derecho comtin es absorbido
totalmente por el estatutario. Con la codificaci6n comienza la historia del
verdadero y estricto positivismo juridico.

8. Common law y statute lawen lnglaterra: sir Edward Coke

y Thomas Hobbes

Para aclarar los origenes del positivismo juridico es interesante obser-

var tambien (aunque sea con unas breves notas) el desarrollo del Derecho
en Inglaterra. Este pais tuvo una escasa influencia del Derecho coimin
romano; pero tambien en el encontramos (como en el mundo romano y
como en la Europa continental medieval) la contraposici6n entre un jus
commune y un jus particulare (10 que nos hace comprender c6mo tal dife-
rencia no se establece en realidad como distinci6n entre Derecho natural y
Derecho positivo, sino como distinci6n entre dos formas de Derecho posi-
tivo): el contraste se establece en Inglaterra entre common law (Derecho
comun 0 consuetudinario) y statute law (Derecho estatutario 0 legislativo).
EI common law no es el Derecho comtin de origen romano, del cual
hemos hablado en el paragrafo anterior, sino un Derecho consuetudinario
tipicamente anglosaj6n que surge directamente de las relaciones sociales y
es recogido por los jueces nombrados por el rey; en una segunda fase, se
convierte en un Derecho de elaboraci6n judicial, en cuanto que esta consti-
tuido por reglas utilizadas por los jueces para resolver las distintas contro-
versias (reglas que se convierten en vinculantes para los juicios sucesivos,
segun el sistema del precedente obligatorio). Al common law se contrapone
el Derecho estatutario, establecido por el poder soberano (es decir, por el
rey, y, en un segundo momento, por el rey y el Parlamento).
El desarrollo de las relaciones entre estos dos Derechos es distinto del
que se produce en la Europa continental entre jus commune y jus pro-
prium: mientras para nosotros el segundo prevalece sobre el primero hasta
llegar a incorporarlo, esto no sucede (0 sucede mucho mas lentamente y en
menor medida) en Inglaterra, donde permanece el primado del Derecho
comtin incluso cuando la monarquia se refuerza y de monarquia medieval
se transforma en monarquia modema. En Inglaterra ha permanecido nomi-
nalmente siempre en vigor el principio por el que el Derecho estatutario es
valido en cuanto no contradice al Derecho comtin: el poder del rey y del
Parlamento debia estar limitado por el common law. Seglin una distinci6n
constitucional de la Inglaterra medieval, el poder del soberano se distingue,
de hecho, en gubernaculum (poder de gobiemo) y jurisdictio (poder de

50
aplicar las leyes); el rey, en el ejercicio de lajurisdictio (a traves etc sus jui~
cios) estaba obligado a aplicar el common law; este liltimo, por tanto, 1imi~
taba el poder del soberano. Esto explica por que la monarqufa inglesa no
tuvo nunca un poder ilirnitado (de forma distinta a las monarqufas absolu-
tas continentales), por que en Inglaterra se desarrollo la separaci6n de
poderes (trasladada despues a Europa gracias a su tecjizaci6n por Montes-
quieu) y por que este pais es la patria delliberalismo (entendido como doc-
trina de los lirnites juridicos del poder del Estado).
Dada esta contraposicion entre Derecho comun y Derecho estatutario,
las tendencias autoritarias y absolutistas tuvieron en Inglaterra una etc sus
tipicas manifestaciones en la polemica contra el common law. Los sobel'll'
nos absolutistas, como Jacobo I y Carlos I, intentaron hacer valer la precmi
nencia absoluta del Derecho estatutario, negando a los jueces el podcl' II\'
resolver las controversias seglin el Derecho comur, pero encontraron tllla
firme oposici6n, cuyo maximo portavoz y exponente fue sir Edward Coh'
(autor de las Instituciones del Derecho ingles, obra considerada como Ia
«summa» del common law).
En el plano doctrinal, uno de los aspectos de la polemica es la critica
que Thomas Hobbes, te6rico del poder absoluto y fundador de la primera
teoria del Estado modemo, dirigio a Coke. Hobbes combate el common
law y defiende el poder exclusivo del soberano de establecer el Derecho,
indispensable para asegurar el caracter absoluto del poder estatutario; la
critica de este autor al common law es solo un aspecto concreto y de segun-
do plano (y por eso rnismo, poco conocido, aunque muy interesante) de la
que realiza contra todo 10 que limita el poder del Estado, en primer lugar
contra el poder eclesiastico.
Lo que Hobbes dice para justificar su posicion contra el Derecho
comun es muy importante, hasta el punto que puede ser considerado como
el precursor directo del positivismo juridico. Como buen iusnaturalista
(todos los escritores politicos y juridicos del siglo xvn 10 eran), estudia la
formacion del Estado y de sus leyes analizando el paso del estado de natu·
raleza al estado civiL En el estado de naturaleza, segun Hobbes, existen
leyes (Derecho natural): pero, se pregunta, (,son obligatorias? Su respuesta
e~ digna de ser subrayada en cuanto constituye un razonarniento paradig-
matico para todos los iuspositivistas: segun Hobbes, el hombre esta obliga-
do a respetarlas en conciencia (es decir, frente a sf mismo y, si cree, frente
aDios), pero, (,tiene una obligaci6n respecto a los demas? Frente al otro,
afrrma el fil6sofo, estoy obligado a respetar las leyes naturales solamente
en los limites en los que este las respeta en sus relaciones conrnigo. Tome-
mos, como ejemplo, la regIa pacta sunt servanda, 0 la mas fundamental,
«no malar»: (,que sentido tendria que yo mantuviese los pactos contraidos
con otro si este no los mantiene respecto a mf? (,0 que yo no matase si el
otro quiere matarme? (,Seria razonable este comportamiento?, es decir,

51
 ~estarfa en conforrnidad con los fmes para los que la ley ha sido estableci-
da? (Observemos como Hobbes planteo el problema en terrrunos de etica
utilitarista, es decir, refrriendose al c3lculo del interes propio.) EI autor res-
ponde que tal comportamiento no sena razonable, porque yo estoy obliga-
do extemamente a no matar a otro solo si este no me mata; por tanto, si
considero que el otro quiere matarme, 10 razonable no es ya no matarle,
sino matarle antes de que me mate a mf. (poco mas 0 menos en estos terrni-
nos se plantea, 0 mejor se planteaba antes de la reciente constitucion de
organismos intemacionales permanentes, el problema del Derecho intema-
cional y de su observancia en las relaciones entre Estados: el Estado agre-
sor no dice nunca que viola el deber de no agredir, sino que se defiende
previendo una agresion por parte del otro Estado.)
Por tanto, continua Hobbes, en este estado de naturaleza, en el que
todos los hombres son iguales, y en el que todos tienen derecho a usar la
fuerza necesaria para defender sus propios intereses, no existe nunca la cer-
teza de que la ley sera respetada par todos y, par tanto, la ley rnisma pierde
toda eficacia: el estado de naturaleza constituye un estado de anarquia per-
manente, en el que todo hombre lucha contra los demas, en donde -segl1n
la formula hobbesiana- existe una bellum omnium contra omnes. Para
salir de esta situacion es necesario crear el Estado, es decir, atribuir toda la
fuerza a una sola institucion: el soberano. En efecto, en tal caso yo puedo
(y debo) respetar los pactos, no matar' etc..., en general obedecer las leyes
naturales, porque se que tambien el otro las respetara, en cuanto que hay
algo a 10 que no se puede oponer, cuya fuerza es indiscutida e irresistible
(el Estado), que Ie obligara a respetar si no 10 quisiese hacer espontanea-
mente. Pero esta monopolizacion del poder coercitivo por parte del Estado
comporta una monopolizacion correlativa del poder normativo: en efecto,
por una parte, el Estado posee el poder de establecer normas reguladoras
de las relaciones sociales, porque es creado precisamente con este fm; por
la otra, solo las normas establecidas por el Estado son juridicas, ya que son
las Unicas que se respetan gracias a la coaccion del Estado. Desde el momen-
to en el que se constituye el Estado deja, por tanto, de tener valor el Derecho
natural (que en realidad no era respetado ni siquiera antes, en el estado de
naturaleza) y el Unico Derecho que vale es el civil 0 estatutario.
Apoyandose en esta concepcion, Hobbes niega la legitirnidad del com-
mon law, es decir de un Derecho preexistente al Estado e independiente de
el (como si fuera una especie de Derecho natural). A esta cntica del com-
mon law dedico el autor una obra de su tardfa vejez, titulada Dialogo entre
unfil6sofo y un estudiante del Derecho comun de lnglaterra, donde el filo-
sofo (que es el rnismo Hobbes) combate el common law, y el estudiante de
Derecho (que es un discfpulo de sir Edward Coke) 10 defiende. En esta
obra, pone en boca del filosofo la siguiente afrrmacion:

52
 No es la sabidurfa, sino la autoridad, la que hace una ley).

Esta posicion toma partido a favor de una de las dos concepciones tipi-
cas del Derecho, la que considera a este como fruto de la razon y la que 10
considera obra de la voluntad (en este sentido los autores medievales dife-
renciaban, con un expresivo juego de palabras, el Derecho que vale impe-
rio rationis al que vale ratione imperii); para Hobbes, el Derecho es expre-
sion de quien tiene el poder, y por esto niega valor al common law, que es
el producto de la sabiduria de los jueces. De hecho prosigue el fil6sofo:

Pero supongo que 10 que el [Coke] quiere decir es que la razon de lIll
juez 0 de todos los jueces juntos sin el reyes esa summa ratio. y la verdad~~·
ra ley, porque nadie puede hacer una ley sino el que tiene el poder legislllli.
vo..Que el Derecho haya sido elaborado par hombres graves y docto-i,
entiendo por tales a los profesionales del Derecho, es alga manifiestamclllC
falso; pues todas las leyes de Inglaterra han sido hechas par los reyes dc'
Inglaterra, consultando can la nobleza y los comunes en el Parlamento, de
los cuales ni siquiera uno de cada veinte era un docta jurista.

Poco despues de estas afmnacion s encontramos en el mismo Dialogo

una definicion del Derecho dada por el filosofo, que podemos considerar
como tipica de la concepcion positivista:

Dereeho es un mandato de aquel 0 aquellos que tienen el poder sobera-

no, dado a quien a quienes son sus subditas, declarando publica y claramen-
te que puede haeer eada uno de ellos y que tiene que abstenerse de haeer.

En esta defmicion.encontramos dos caracteres tipicos de la concepci6n

positivista del Derecho, a saber, el formalismo y el imperativismo:
a} Formalismo. Como puede observarse, en la defmici6n no se hacc
referencia ni al contenido, ni al fin del Derecho: no se define el Derecho
con una referencia a las acciones que se regulan 0 al contenido de tal regu~
lacion (no se dice, par ejemplo, que el Derecho regula las relaciones exter-
nas, 0 las intersubjetivas), ni con una referencia a los resultados que el
Derecho persigue (no se dice que este esm constituido por las normas esta-
blecidas para realizar la paz, 0 la justicia, 0 el bonum commune). Al contra-
rio, el Derecho es defmido solo en relacion con la autoridad que establece
las normas y, par tanto, teniendo en cuenta un elemento puramente formal.
b} Imperativismo. El Derecho es definido como el conjunto de normas
;

! Cito del volumen: Th. Hobbes. Opere po/iticke. Turfn. 1959. vol. I, p. 417. (Del

dialogo hay traducci6n al castellano de M. A. Rodilla, Thomas Hobbes. Did/ogo entre un

fi/osofo y un jurista y escritos autobiograficos. Tecnos, Madrid, 1992.J

53
con las que el soberano ordena 0 prohfbe detenninados comportamientos a
sus subditos: el Derecho es un mandato. Tambien para Hobbes se verifica
aquello que habfamos observado con anterioridad, por 10 que la concepci6n
positivista del Derecho esta estrechamente conectada a la concepci6n abso-
lutista del Estado.
l.C6mo se explica la defensa de esta concepci6n por parte de Hobbes?
Intentemos encontrar no ya una justificaci6n moral 0 polftica, sino una jus-
tificaci6n hist6rica. Desde este punto de vista, el proceso de fonnaci6n del
Estado absoluto se explica como reacci6n 0 respuesta al estado casi
pennanente de anarqufa en el que se encontraba en aquellos tiempos Ingla-
terra -y Europa en general- como consecuencia de las guerras de reli-
gi6n. Cuando Hobbes describe el estado de naturaleza no piensa en una
condici6n hipotetica 0 si se quiere prehist6rica de la humanidad, sino que
tiene en mente el estado de guerra civil, 9uando el poder central se disuelve
y, como consecuencia de las ~uchas intemas, falta el orden y la paz: la gue-
rra civil es para Hobbes una vuelta al estado de naturaleza. Y para salir de
tal estado escribe sus obras con la intenci6n de contribuir a reestablecer la
paz y el orden en su pais y en Europa.

9. La monopolizacion del Derecho por parte dellegislador en la

concepcion absolutista y en la liberal. Montesquieu y Beccaria
I
Hobbes, reaccionando ante la anarqufa provocada por las guerras de
religi6n, lleg6 al extremo opuesto: propone eliminar el conflicto entre las
distintas Iglesias 0 confesiones suprimiendo su causa mas profunda, esto es,
la distinci6n entre el poder del Estado y el de la Iglesia: propugna, de hecho,
que no exista otro poder que el del Estado y que la religi6n sea reducida al
culto.
Ademas de esta, era posible otra respuesta, como la liberal (que habrfa
exigido una maduraci6n mayor y un proceso mas largo y mas lento). La
respuesta liberal se basa en el concepto de tolerancia religiosa: el Estado
liberal no elirnina las partes en conflicto, sino que deja que la misma con-
traposici6n: se desarrolle dentro de los lfmites del Ordenamiento jurfdico
establecido por el Estado. Una situaci6n analoga a la del siglo XVII la
encontramos en nuestros dfas, en los que el Estado se encuentra frente a un
conflicto no ya entre confesiones religiosas, sino entre clases sociales.
Tambien aquf el Estado puede asumir dos posiciones: 0 eliminar el corrflic-
to social identificandose con una de las dos partes en lucha (es en esta solu-
ci6n en la que se inspira el concepto de «dictadura del proletariado»), 0
bien dejar que el conflicto se desarrolle en el interior del Ordenamiento
jurfdico del Estado que 10 controla y regula. Naturalmente tambien en este
caso la elecci6n entre las dos soluciones no puede hacerse caprichosamen-

54
 te, sino que estan'i condicionada por las circunstancias hist6ricas; en IIlla
sociedad en la que los conflictos de clase sean profundos y vio.lcntos. es
probable que no exista otra solucion que la de la dictadura.
Hemos hecho esta comparaeion entre concepcion absolutista y conccpu
cion liberal, porque el paso de una a otra no irnplica un cambio tan drastico
como norrnalmente se cree, en relacion con el problema que nos intcl'csa.
En realidad, la concepcion liberal acoge la misma solucion dada poria
concepcion absolutista al problema de las relaciones entre legisladorcs y
jueces: es decir, el Hamado dogma de la omnipotencia del legisladm' (la
teona del monopolio de la produccion jundica por parte del legisladolt
Las codificaciones, que representan el maxi· .10 triunfo obtenido pOl' csl\'
dogma, no son un producto del absolutismo sino de la ilustraci6n y (k la
concepcion liberal del Estado. l, Como se produce este paso de la conccp
cion absolutista a la liberal de la teona de la omnipotencia del legislador',l
Para comprenderlo debemos observar que la teoria en cuestion presenta
dos aspectos, dos caras, una absolutista y una liberal. De una parte, de
hecho, esa teona elimina los poderes intermedios y atribuye un poder ple-
no, exclusivo e ilimitado allegislador:,y este es el aspecto absolutista. Pero
esta elirninacion de poderes interrnedios tiene tambien un aspecto liberal,
ya que protege al ciudadano de las arbitrariedades de dichos poderes: la
libertad del juez para establecer norrnas obteniendolas de su propio sentido
de la equidad 0 de la vida social puede dar lugar a arbitrariedades en sus
relaciones con los ciudadanos, mientras que el legislador, estableciendo
norrnas iguales para todos, representa un muro contra la arbitrariedad del
poder judicial. .
Permanece, naturalmente, el problema de la proteccion del ciudadano
frente a las arbitrariedades del mismo poder legislativo, que pueden ser
mucho mas graves y peligrosas porque si el juez abusa de su poder se
resienten solo las partes cuya controversia resuelve; pero si es ellegislador
el que abusa, se resiente toda la sociedad. Para reprimir las arbitrariedades
del legislador, el pensarniento liberal ha inventado algunos instrumentos
constitucionales, siendo dos los principales:
a) la separaci6n de poderes, por la que el poder legislativo no esta atTi-
buido al «principe» (es decir, al poder ejecutivo), sino a un cuerpo colegia-
do que acma junto a el con la consecuencia de que el gobierno esta subor-
dinado a la ley;
b) la representatividad, por la que el poder legislativo no es ya expre-
si6n de una pequefia oligarquia, sino de la naci6n entera, mediante la tecni-
ca de la representaciort politica: siendo asi el poder ejercido por todo el
pueblo (si bien no directamente, sino a traves de sus representantes), es
probable que no 10 sea arbitrariamente, sino por el bien del pueblo. Este
segundo instrumento representa el paso de la concepcion estrictamente
liberal a la democratica. Esta ultima, tal y como fue elaborada por Rous-

55
seau (teona de la «voluntad general»), no difiere de la absolutista (de Hob-
bes) en 10 que respecta a la defInicion del poder del Estado y a la afmna-
cion de su canlcter ilimitado: las diferencias entre las dos concepciones se
refieren a la caracterizacion del titular del poder mismo y a la forma de su
ejercicio.
La relacion estrecha entre la concepcion absolutista y la liberal respecto
a la teona de la monopolizacion del Derecho por parte del Estado (y por
consiguiente, respecto a la doctrina del positivismo juridico) puede demos-
trarse por el hecho de que, con frecuencia, los antipositivistas modemos
proyectaron su cntica no tanto hacia los teoricos del absolutismo cuanto
hacia los pensadores tipicamente liberales. Asi, por ejemplo, Ehrlich (en su
obra ya citada La logica dei giuristi) considera responsables de la codifica-
cion del Derecho a Montesquieu y Beccaria, que· se encuentran entre los
principales exponentes de las concepciones polftico-jundicas de inspira-
cion ilustrada y que tuvieron una influencia grandisima en los ambientes
polftico-culturales liberales: como es sabido, Montesquieu es el teorico de
la separaci6n de poderes y Beccaria el precursor de una concepcion liberal
del Derecho (especialmente en 10 que ataiie al Derecho penal). l,Por que
estos dos autores son considerados responsables de la monopolizacion del
Derecho por parte dellegislador?
Asi se expresa Montesquieu a proposito de las relaciones entre poder
judicial y poder legislativo en su Esprit des lois (1748), libra XI (donde
expone la teona de la separacion de poderes, comentando la Constitucion
inglesa -de forma un poco idealizada- a la que considera como una
constitucion perfecta porque garantiza la libertad, sumo bien de los ciuda-
danos):

Si los tribunales no deben ser fijos, los juicios deben serlo; de tal suerte
que no sea nunca otra cosa que un texto preciso de la ley 3.

Par tanto, segUn Montesquieu, la decision del juez debe ser una fiel
reproduccion de la ley: al juez no se Ie debe dar libertadalguna de ejercer
su fantasia legislativa, porque si pudiese modificar la ley, teniendo en
cuenta criterios equitativos u otras, el principio de la separacion de poderes
sena invalidado por la presencia de dos legisladores: el verdadero, y el juez,
que establecena subrepticiamente sus normas convirtiendo asi en inutiles
las dellegislador. En efecto, prosigue Montesquieu:

Si los juicios fueran nada mas que una opinion particular del juez, se vivma
en sociedad sin saberse con precision cumes son las obligaciones contrafdas.

3 Cito de la edici6n de la UTET, Turin, 1952, vol. I, p. 279. (Hay edici6n castellana, El

Espiritu de las Leyes, Tecnos, Madrid, 1985.)

56
 La subordinacion de los jueces a la ley tiende a garantizar un valor
mucho mas importante: la seguridad juridica, de forma que el ciudadano
sepa con certeza si su comportamiento esta 0 no en conformidad con la ley.
Estos conceptos son retomados por Beccaria en su conocida obra De
los delitos y las penas (1764) 4. Uno de sus textos mas celebres y con fre-
cuencia citados en su disputa antipositivista dice, en el § 3:

La primera consecuencia de estos principios es que solo las leyes pue-

den decretar las penas de los delitos, y esta autoridad debe residir unica-
mente en ellegislador, que representa toda la sociedad unida por el con o

trato social. (Aqui Beccaria se apoya en l a concepcion contractualista

para demostrar que el poder del legislaeJr no es arbitrario sino que se
fundamenta en la sociedad y es establecido por ella.) Ningun magistrado
que es parte de la sociedad puede con justicia decretar a su vo[untad
penas contra otro individuo de la misma sociedad. Y como una pena
extendida mas alia dellfmite sefialado por las leyes contiene en si la pena
justa mas otra pena adicional, se sigue que ningun magistrado, bajo pre o

texto de celo 0 de bien publico, puede aumentar la pena establecida con-

tra un ciudadano delincuente.

Beccaria enuncia aqui el principio de «estricta legalidad del Derecho

penal», que se expresa con la maxima: Nullum crimen, nulla poena sine
lege. En el siguiente § 4 expone ademas su posicion sobre las relaciones
entre el juez y la ley: el juez no solo no puede imponer penas mas alIa de
los casos y en los lfmites previstos por la ley, sino que ni siquiera puede
interpretar la norma juridica, porque la interpretacion da a la ley un sentido
distinto del dado por ellegislador (es esta una posicion extrema que hoy ni
siquiera el positivista mas empedernido estaria dispuesto a aceptar):

Cuarta consecuencia. Tampoco la autoridad de interpretar las leyes

penales puede residir en los jueces criminales por la misma razon que no
son legisladores. Los jueces no han recibido de nuestros antiguos padres las
leyes como una tradicion y un testamento que dejase a los venideros s610 el
cuidado de obedecerlo; recfbenlas de la sociedad viviente, 0 del soberano su
representante, como legitime depositario en quien se hallan las actuales
resultas de la voluntad de todos. Recfbenlas, no como obligaciones de un
antiguo juramento, nulo, porque ligaba voluntades no existentes, inicuo,
porque reducfa los hombres del estado de sociedad al estado de barbarie.
sino como efectos de otro tacito 0 expreso, que las voluntades reunidas de
los subditos vivientes han hecho al soberano, como vinculos necesarios para
sujetar 0 regir la fermentaci6n interior de los intereses particulares. [... J
~Quien sera, pues, su legitime interprete? ~EI soberano, esto es, el depo-

4 Hay versi6n castellana de J. A. de las Casas, en Alianza Editorial, quinta reimpresi6n,

Madrid, 1990, con el comentario de Voltaire.

57
 sitario de las actuales voluntades de todos, 0 el juez, cuyo oficio es s610 exa-
minar si raJ hombre ha hecho 0 no una acci6n contraria a las leyes?
En todo delito debe hacerse por el juez un silogismo perfecto. La mayor
debe ser una ley general; la menor la acci6n conforme 0 no con la ley; la
consecuencia, la Iibertad 0 la pena. Cuando el juez, por fuerza 0 voluntad,
quiere hacer mas de un silogismo se abre la puerta a la incertidumbre.
No hay cosa tan peligrosa como aquel axioma comun que propone como
necesario consultar el espfritu de la ley. Es un dique rota al torrente de las
opiniones.

En este texto Beccaria expone la «teona del silogismo», bien conocida

por los juristas, segun la cual el juez al aplicar las leyes debe actuar como
aquel que obtiene la solucion de un silogismo: haciendo esto no crea nada
nuevo sino que hace explfcito 10 que estaba implfcito en la premisa mayor.
Beccaria quiere sin mas que el silogismo sea «perfecto»: 10 que no 10 sena
el razonamiento del jurista fundado en una interpretacion analogica de la
norma jundica (en este caso, de hecho, el silogismo es logicamente imper-
fecto).

10. La supervivencia del Derecho natural en las concepciones

jilos6fico-jurfdicas del racionalismo del siglo XVIII. Las
«lagunas del Derecho»

Hemos visto que los escritores racionalistas del siglo xvm han teori-
zado la omnipotencia dellegislador: pero con ellos no hemos llegado toda-
via al positivismo jundico estricto. De hecho no conviene olvidar que en
este siglo el Derecho natural estli todavia vivo, y aun mas, consigue uno de
sus exitos mas importantes no solo en el plano doctrinal, sino tambien en el
practico: basta con recordar la influencia que el pensamiento iusnaturalista
ha tenido en la formacion de la Constitucion americana y en las Constitu-
ciones de la Revolucion francesa. En el pensamiento del siglo xvm tienen
todavia plena vigencia los conceptos-base de la filosoffa iusnaturalista,
como el estado de naturaleza, la ley natural (concebida como conjunto de
normas que se sirna al lado -mas aun, por encima- del Ordenamiento
positivo), el contrato social. En el fondo de la realidad del Estado domina
al1n el Derecho natural: el Estado, de hecho, se constituye sobre la base del
Estado de naturaleza, por obra del contrato social, y en esa misma organi-
zaci6n estatutaria los hombres conservan todavia ciertos derechos naturales
fundamentales.
Las consecuencias de esta concepcion se manifiestan de forma parti-
cular en un asunto muy importante e interesante, que marca ellfmite de la
omnipotencia dellegislador: el caso en el que ellegislador hubiese omiti-
do regular determinadas relaciones 0 situaciones, es decir, usando la for-

58
 mula comlin, el caso de las «lagunas de la ley». Mientras los iusposiliviNlas,
para ser coherentes hasta el fmal, excluyendo el recurso al Dcrecho natu,
ral, negaron la misma existencia de lagunas, los autores de los siglos XVll
y XVllI no 10 hicieron completamente afumando que en tal caso el jucz
debeni resolver el conflicto aplicando el Derecho natural. Esta soluci\)n es
perfectamente 16gica para quien admite que el Derecho positivo sc funda
(con el tramite del Estado y el contrato social que hace surgir a estc Ultimo
del estado de naturaleza) en el Derecho natural: faltando el primero es evi"
dente que debe aplicarse el segundo. Utilizando imagenes diriamos que eI
Derecho positive no destruye, sino recubre 0 sumerge el Derecho natural;
si, por tanto, hay un «agujero» en el Derecho positivo, a traves de cl He V\'
aparecer al natural; 0 si prefiere, la «sumersi6n» del Derecho natural no \'t;
total porque por encima del nivel del [..Jsitivo aparecen todavla algulHl';
islotes.
La funci6n subrogatoria del Derecho natural, en el caso de lagunas, 1'1',',
pecto del Derecho positivo es una concepci6n tan difundida en los cscrilll
res de los siglos xvn YXVllI que podemos considerarla como una ('om
munis opinio. Vease, por ejemplo, 10 que dice Hobbes: hablamos
considerado a este escritor como precursor del iuspositivismo; en rcalidad,
aunque es un positivista para sus tiempos, es todavia un iusnaturalista en
relaci6n al positivismo estricto. Hobbes afinna en el De cive, cpo XIV § 14:

Ya que es imposible establecer leyes generales con las que se puedan

prever todas las controversias que puedan surgir en todo momento, al ser
estas infinitas resulta evidente que, en los casos no contemplados por leyes
escritas, debe seguirse la ley de la equidad natural que ordena atribuir a
personas iguales cosas iguales; 10 que se cumple por fuerza de la ley civil,
que castiga tambien a los transgresores materiales de las leyes naturales,
cuando la transgresi6n se ha producido consciente y voluntariamente.
(Edic. cit., pp. 276-277)'.

(Por consiguiente, Hobbes contempla un limite a la omnipotencia del

legislador humane en el hecho de que estos, no siendo Dios, no pucdcn
prever todas las circunstancias.) Una afumaci6n similar es realizada por
Leibniz, en una obra que marca un cambio en el estudio sistematico del
Derecho, la Nova methodus discendae docendaeque jurisprudentiae:
haciendo referencia a la «jurisprudencia critica» (esto es, la que sirve para
resolver los conflictos) declara:

In iis casibus, 'de quibus lex se non declaravit, secundum jus naturae
essejudicandum (§ 71).

l Hay edici6n castellana, T. Hobbes, Del ciudadano, trad. de A. Catrysse, introd. de

N. Bobbio, Instituto de Estudios Politicos, Caracas, 1966.

59
 La misma solucion se da en un tratado escol<:istico de Derecho natural,
titulado Jus naturae in usum auditorum (7~ ed., 1774), de Achenwall.
Segun este autor, el Derecho natural tiene particular vigencia en tres
campos:
a) el Derecho natural se aplica principaliter (es decir, normalmente) en
las relaciones entre los Estados;
b) se aplica, tambien principaliter, en las relaciones entre prfncipes y
subditos (en el Estado absoluto, no estando el principe sometido a las leyes
positivas -legibus solutus-, sus relaciones con los subditos no pueden
ser reguladas por el Derecho positivo, sino solo por el natural, esto es, en
defmitiva, por normas de naturaleza moral);
c) fmalmente, el Derecho natural se aplica subsidiarie (subsidiariamen-
te), en el caso de existencia de lagunas en el Derecho positivo (por consi-
guiente, tambien en las relaciones de quienes estan sometidos al poder del
Estado):

Vero ad dijudicandas actiones et terminandas lites etiam allorum

omnium qui certo juri humano subsunt, uti hoc humanum scil, jus plane
deficit, quippe tum, si opus fuerit, ad jus naturale est recurrendum.

Esta concepcion del Derecho natural como instrumento para la resolu-

cion de las lagunas del Derecho positivo ha sobrevivido hasta el periodo de
la codificaciones, y tiene un fiel reflejo en la misma codificacion: en el
articulo 7 del Codigo austriaco de 1811 se establece que siempre que un
asunto no pueda ser decidido teniendo en cuenta una disposicion de ley
precisa, 0 recurriendo a la aplicacion analogica, debera decidirse segun los
principios de Derecho natural. (Distinta es, como veremos, la soluci6n del
COdigo de Napoleon, con el que nace el mas riguroso positivismo juridico.)

60
 Capitulo II

LOS ORfGENES DEL POSmVISMO JURiDICO

EN ALEMANIA

1J. La «Escuela hist6rica del Derecho» como preparacion del positivisfIlo

jurfdico. Gustavo Hugo

Para que eJ Derecho natural decaiga completamente es necesario OIl<!

paso, esto es, es necesario que la fIlosofia iusnaturalista sea criticada a
fondo y que sus concepciones, 0 si se prefiere, sus «mitos» (estado de
naturaleza, ley natural, contrato sociaL..) desaparezcan de la conciencia
de los estudiosos. Estos mitos estaban ligados a una concepci6n raciona-
lista (1a fiIosofia de la Ilustraci6n, que encontraba su matriz en el pensa-
miento cartesiano): asi, fue precisamente en el marco general de la pole-
mica antirracionalista, dirigida, en la primera mitad del siglo XIX, por el
historicismo (movimiento fIlos6fIco-cultural del que hablaremos en el
siguieme panigrafo), cuando se produjo Ia «desconsagraci6n» del Dere-
cho natural. .
La aparici6n del p.ositivismo juridico tuvo que pasar de esta polemica
producida en el clima del romanticismo: el paso ha side magistralmente
descrito por Meinecke en su obra sobre Le origini dello storicismo (que
tendremos ocasi6n de citar nuevamente). En el campo fiIos6fico juridico,
el historicismo dio lugar a la Escuela hist6rica del Derecho, que surge y se
extiende fundamentalmente en Alemania entre finales del siglo XVIII y
principios del XIX, y de la que Savigny fue el maximo exponente. Obser-
vese bien que «escuela hist6rica» y «positivismo juridico» no son Ia misma
cosa: no obstante, la primera prepar6 al segundo a traves de su critica radi-
cal al Derecho natural.
De hecho, la primera obra que se puede considerar como expresi6n (0
quiz a mejor, anticipo) de la escuela hist6rica es un escrito de Gustavo
Hugo (tambien aleman, como Savigny, aunque ambos nombres son de ori-
gen frances) de 1798, cuyo titulo es, mas que nunca, sintomatico e intere-
sante: Trattato del diritto naturale come filosofia del diritto positivo (Lehr-
buch des Naturrechts als einer Philosophie des positiven Rechts, 3~ ed.,
Berlin, 1809). lQue quiere decir este titulo? SignifIca que el Derecho natu-

61
ral no es concebido ya como un sistema normativo particular, como un
conjunto de reglas distinto y separado del sistema del Derecho positivo,
sino como un conjunto de consideraciones filos6ficas sobre el mismo
Derecho positivo. De hecho, Hugo define asi la «filosofia del Derecho
positivo», justo al comienzo de su obra:

La filosona del Derecho positivo 0 de la jurisprudencia es e1 conoci-

miento racional, por medio de conceptos, de 10 que puede ser Derecho en e1
Estado (p. 1).

El autor, considerando al Derecho natural como filosofia del Derecho

positivo, 10 concibe como un conjunto de conceptos juridicos generales
elaborados sobre la base del Derecho positivo (no del Derecho positivo de
un Estado especifico, sino del que existe, 0 puede existir, en cualquier
Estado). Utilizando una terminologia modema, podemos decir que Hugo
elabora, mas que una «filosofia del Derecho», una «teoria general del
Derecho». Con la reducci6n del Derecho natural a filosofia del Derecho
positivo, la tradici6n iusnaturalista desapareci6 (aunque, naturalmente,
resurgira por otros caminos): la obra de Hugo marca, por tanto, la frontera
entre la filosofia iusnaturalista y la positivista (lata sensu).
Hugo seiiala como precedentes de «filosofia del Derecho positivo» al
pensarniento de Montesquieu (con una perspectiva de dos siglos, la obra
del escritor frances nos parece muy distinta a la del autor aleman, y parece
ademas dificil encontrar un punto de conexi6n entre ellas, en cuanto que el
Espiritu de las leyes constituye mas bien 10 que hoy calificariamos como
un estudio de sociologia juridica). De cualquier modo, Hugo se remite a
Montesquieu, ya que, de hecho, la obra de este no se interesa por el Dere-
cho natural, sino por las experiencias juridicas concretas de los distintos
pueblos, desde la epoca de los barbaros a la civil: es un estudio comparado
de las legislaciones, realizado con el fin de conocer el «espiritu de las
leyes», es decir, con el fin de determinar la funci6n del Derecho, sus rela-
ciones con la sociedad, las leyes hist6ricas que regulan su evoluci6n.
Hugo se pregunta que es exactamente el Derecho positivo, y responde
que es el Derecho establecido por el Estado: por tanto, el Derecho intema-
cional, como Derecho entre Estados (y no establecido por el Estado), no es
autentico Derecho, sino una especie de norma moral (el autor adelanta asi
una concepci6n del Derecho intemacional que sera desarrollada tambien
por Austin). Observamos, sin embargo, que para Hugo «Derecho estableci-
do por el Estado» no significa necesaria y exclusivamente Derecho estable-
cido por ellegislador (como sostendra el positivismo juridico en el sentido
estricto y angosto del termino). En efecto, el autor en el § 134 de su obra
(dedicado a las «fuentes» del Derecho) se pregunta:

62
 "Deben todas las normas jurfdicas reposar en la voluntad exprc~J(\, (\ (II
menos tacita, dellegisJador, 0 hay ademas otra fuente del Derecho p()~hi.
YO. igual que para la lengua 0 las costumbres de un pueblo, la cual pucdc
pOl' tanto llamarse Derecho consuetudinario, doctrina cientffica 0 jurispru,
dencia?

Hugo no responde en tenninos afinnativos, sino problemliticos, fornHl

lando dos concepciones:

Tanto en los Estados orientados hacia el despotismo, como alli... <lundl'

se antepone fa certeza del Derecho a cualquier otra cosa, se respondl' ;l
menudo afinnativamente a Ii primera alternativa; viceversa, en favor de Iii
otra opinion esta no solo la historia natural de la constitucion de todolkl\'
eho positivo, y por ejemplo de todos los pueblos civiles, sino tamhicn I,l
probabilidad mayor de q"e un Derecho libremente aceptado pOl' cl misllIll
pueblo sea aplicable e id neo, y hasta la absoluta imposibilidad de abarc:lr
todos los asuntos can leyes expresas (p. 135).

Por los tenninos utilizados, parece que Hugo se inclina hacia la segun-
da solucion propuesta.
La obra aqui examinada es importante, mas que pOl' su valor intrfnseco,
por el nuevo modo de entender el Derecho, que ejercera una notable
influencia en el pensamiento de John Austin, considerado como el funda-
dar del positivismo juridico estricto: de hecho, este estudioso ingles pondra
como subtitulo de su obra fundamental (de 1832) el rnismo titulo que el
libra de Hugo (al eual hace referencia expresa), es deeir: Filoso/fa del
Derecho positivo.

12. Los caracteres del historicismo. De Maistre, Burke, Moser

Para eomprender que es el historicismo no hay nada mejor que leer

algunas paginas de Meinecke, contenidas en la Introduceion aLe origini
dello storicismo (trad. it., Sansoni, Florencia, 1954) I, en donde, entre otras
cosas, encontramos una celebre definicion del significado y de la funcion
del iusnaturalismo:

Digamos aquf brevemente aquello que es esencial... EI primer principia

del historicismo consiste en la sustitucion de una concepcion generalizante y
abstracta de las fuerzas historico-humanas pOI' un amilisis de sus propios
caracteres individuales... Se creia (par parte de los iusnaturalistas) que el

I Hay edicion castellana, EI historicismo y su genesis, trad. de J. Mingarro y T. Munoz

Molina, Fondo de eultura Economica, Madrid, 1983.

63
 hombre con su razon y sus sufrimientos, con sus virtudes y sus vicios, habia
pennanecido en todos los tiempos sustancialmente igual. Esta opinion con-
tiene ciertamente un germen de verdad, pero no comprende las profundas
transfonnaciones que la vida moral y espiritual del individuo y de la comu-
nidad experimenta y asume, a pesar del mantenirniento de fundamentales
cualidades humanas. La postura iusnaturalista del pensamiento, predomi-
nante desde la Antigiiedad, inculcaba la fe en la inmutabilidad de la natura-
leza humana, mejor, de la raWn hurnana...
Este iusnaturalismo... ha sido la estrella polar en medio de todas las
tempestades de la historia, ha constituido para ef hombre pensante un punto
firme en fa vida, tanto mas fuerte si estaba sostenido por la fe en la Revela-
cion. (pref., pp. X-XI).

Lo que caracteriza, por tanto, al historicismo es el hecho de que consi-

dera al hombre en su individualidad y en todas las variedades que esta
comporta, en contraposici6n al racionalismo (algo estilizado por motivos
de acomodo en la forma en la que los historicistas 10 representan), que con-
sidera a la humanidad en abstracto. Tratemos de agrupar algunos caracteres
fundamentales del historicismo.
1) EI sentido de la variedad de la historia deducida de la variedad del
hombre: no existe el Hombre (con la H mayl1scula) poseedor de ciertos
caracteres fundamentales siempre iguales e inmutables, como pensaban los
iusnaturalistas: existen muchos hombres distintos entre sl por la raza, el cli-
ma, el periodo hist6rico... De Maistre (considerado como un antecesor del
historicismo), defensor del ancien regime y contrario a la Revoluci6n fran-
cesa, en su panfleto antirrevolucionario, Considerations sur la France,
hablando de la Constituci6n francesa de 1795, que fue difundida por los
franceses en toda la Europa invadida por las armas de la Revoluci6n, hace
una afmnaci6n que expresa icasticamente este plantearniento de los histori-
cistas en polemica con los racionalistas: ..

La Constitucion de 1795 fue hecha por el hombre. Ahora bien, no exis-

ten hombres en el mundo. He visto, enmi vida, franeeses, italianos, rosos,
etcetera; y se tambien, gracias a Montesquieu, que se puede ser persa; pero
en cuanto al hombre, declaro no haberle encontrado nunea en mi vida; y si
existe, es ciertamente sin saberlo yo.

2) EI sentido de 10 irracional de la historia, en contraposici6n a la

interpretacion racionalista propia del pensamiento ilustrado: el resorte fun-
damental de la historia no es la razon, el dIculo, la valoraci6n racional,
sino la sin-razon, el elemento pasional y emotivo del hombre, el impulso,
la pasion, el sentimiento (de tal manera, el historicismo se convierte en
Romanticismo, que exalta cuanto de misterioso, oscuro y turbio hay en el
alma humana). Los historicistas se burlan aSI de las concepciones iusnatu-

64
ralistas, como la idea de que el Estado haya surgido como consecuencia de
una decision racional y ponderada de dar origen a una organizaci6n polftica
que corrigiese los inconvenientes del esta rl () de naturaleza. En relaci6n con
esta concepcion historicista, que hace protagonista de la historia no a la
razon, sino a 10 irracional, el marxista htingaro Lukacs ha hablado contro-
vertidarnente de «destruccion de la razon».
3) Estrechamente conectada a la idea de la irracionalidad de la historia
esta la de su caracter tragico (pesimismo antropoL6gico): mientras el ilus-
trado es fundamentalmente optimista porque cree que el hombre puede
mejorar la sociedad y transformar el mundo con su razon, el historicista ell
pesimista, porque no comparte esta confianza, no cree en las «esplendidas
fortunas y progresos» de la humanidad. Esta posicion esta convenientl' ,
mente ilustrada por una afirmacion de Burke, el mas lucido de estos pcnsa,
dores (que generalmente ternan plantearnientos mentales de tendencia nus
tica), el cual, en su obra Reflexiones sobre La RevoLuci6n francesa, critica
precisamente el deseo excesivo de los revolucionarios de cambiar el estado
de cosas existentes:

La historia, en gran parte, consiste en miseria, que la soberbia, la ambi-

cion, la avaricia, la venganza, la codicia, la rebelion, la hipocresia, los de-
seos no controlados y las pasiones desenfrenadas han difundido por el mun-
do... Tales vicios son la causa de estas tempestades. Religiones, morales,
leyes, privilegios, libertades, derechos del hombre, son los pretextos de los
que se sirven los poderosos para poder gobemar a la masa humana levantan-
do y jugando con sus pasiones 2.

En estas pocas palabras esta esculpida la postura profundamente pesi-

rnista de los historicistas: la historia es una continua tragedia. (La alusi6n
hecha por Burke a los «derechos del hombre», considerados como un sim-
ple «pretexto», saca a la luz la matriz ideologica y social del historicismo,
que esta estrechamente ligado a unos intereses y a una mentalidad conser-
vadora; no por nada se desarrolla sobre todo en Alemania, el pais de 1<1
Restauracion.)
4) Otro caracter del historicismo es eL eLogio y eL amor por eL pasado:
no confiando en la mejora futura de la humanidad, los historicistas, en
compensacion, tienen una gran admiraci6n hacia el pasado que no puede
ya retornar, y que aparece a sus ojos idealizado. Por esto, se interesan por
los origenes de la civilizacion y por las sociedades primitivas. Tambien
este punto de vista esta en claro contraste con los ilustrados, quienes por el
•

1 Esta cita esta extrafda de Meinecke, pp. 227-228. (Hay version castellana, E. Burke,

Reflexiones sobre la Revoluci6n jrancesa, trad. de E. Tierno Galvan, Centro de Estudios

Constitucionales, Madrid, 1978).

65
 contrario desprecian el pasado y se burlan de la ingenuidad e ignorancia de
los antiguos, exaltando al contrario las <<luces» de la edad racionalista: esta
diferencia entre racionalistas e historicistas se acenma sobre todo en rela-
ci6n con el medievo, considerado por los primeros como una edad oscura y
barbara, y revalorizado por los segundos, como la epoca en la que se reali-
z6 una civilizaci6n profundamente hurnana, expresi6n del espiritu del pue-
blo y de la fuerza de los sentimientos mas altos.
Esta tematica es desarrollada particularmente por Justus Moser: se trata
de un oscuro estudioso de la segunda mitad del siglo XVIII, amigo de
Goethe, quien Ie cita frecuentemente en sus CoLoquios, descubierto y reva-
lorizado posteriormente por la Escuela hist6rica (Savigny Ie cita, allado de
Hugo, como precursor de sus ideas). Moser era el tipico estudioso «provin-
ciano», que vivia en un ambiente social cerrado y aislado de las corrientes
de la cultura contemporan.ea: se dedic6 al estudio de la historia de su tierra
(Osnabrock). Sus obras principales, Historia osnabriickense (Osnabriikis-
che Geschichte, 1768) y Fantasias patrioticas (Patriotische Phantasien,
1764) 3, representan el fruto de su profundizaci6n e investigaci6n en la his-
toria de su provincia, con el fm de poner de relieve ciertos caracteres olvi-
dados por la historiografia oficial. Los resultados a los que llega son estos:
la verdadera civilizaci6n germana consiste en la «libertad sajona», destruida
por la conquista carolingia. Desde Carlomagno en adelante no ha habido
nada bueno ni valida en la historia de su pais; es necesario, por tanto, volver
al pasado para encontrar en 10 remoto y lejano los origenes de Alemania, la
esencia de la civilizaci6n alemana, la libertad de los antiguos sajones.
En este orden de ideas, el mas importante representante del primer his-
toricismo aleman fue Herder, cuyas obras principales son: De nuevo una
fiLosofia de La historia para La educacion de La humanidad e Ideas para La
fiLosofia de La historia de La humanidad.
5) Un nuevo caracter del historicismo es el amor por La tradicion, es
decir, hacia las instituciones y costumbres existentes en la sociedad y for-
madas a traves de un lento y secular desarrollo. Esta idea es expresada tan-
to por Herder como por Burke, quien elabora el concepto de «prescrip-
cion» hist6rica: al igual que el ejerciciQ de hecho de un derecho durante un
largo periodo de tiempo hace conquistar tal derecho incluso si originaria-
mente su ejercicio no estaba fundado en un titulo juridico valido, asi suce-
de respecto a todas las instituciones sociales: vale aquello que se ha forma-
do en el curso de la historia, aquello que se ha consagrado en el tiempo,
por el solo hecho de existir desde hace mucho tiempo. El tiempo cura las
heridas de la historia. Asi, a prop6sito de las revueltas producidas en Fran-
cia, Burke defendi6 el principio de legitimidad y la herencia de los cargos.

J De este autor hay una edici6n al castellano de aIguno de sus escritos que lleva por

titulo Escritos escogidos, trad. de M. L. Esteve, Editora Nacional, Madrid, 1984.

66
 Tambien esta posicion historicista es antitetica a la de los pensa(\o\,cs
ilustrados, quienes despreciaban la tradicion: para eUos era sospcchoso
aquello que los hombres respetaban mecarucamente, por fuerza de la incr"
cia, y querian que el hombre apli~ase su esp~tu innovador para ~cfortnar
las instituciones y costumbres soclales adaptandolas a las eXlgenClaS de la
razon (basta recordar la critica de Voltaire a las supersticiones).

13. La escuela historica del Derecho. C. F. Savigny

Si tomamos los caracteres del historicismo, que han sido enunciados en

el paragrafo precedente, y los aplicamos al estudio de los problemas jul'fdi
cos, podemos hacemos una idea bastante precisa de la doctrina de la CSt'lll'
la hist6rica del Derecho, cuyo principal exponente es Carlos Federico YOII
Savigny:
1) lndividualidad y variedad del hombre. Aplicando este principiI) al
Derecho, se produce la afinnacion a traves de la cual no existe un DcrcrlJlI
unico, igua1 para todos los tiempos y lugares: el Derecho no es una idea de
la razon, sino un producto de la historia. Nace y se desarrolla en la historia,
como todos los fenomenos sociales, y por consiguiente varia en el tiempo y
en el espacio.
2) lrracionalidad de las juerzas historicas: el Derecho no es fruto de
una valoracion y de un caIculo racional, sino que brota del sentimiento de
la justicia. Hay un sentimiento de 10 justo y 10 injusto, grabado en el cora-
zon del hombre y que se expresa directamente a traves de las formas juridi-
cas primitivas, populares, que se encuentran en los origenes de la sociedad,
debajo de las incustraciones artificiales creadas por el Estado modemo
sabre el Derecho.
3) Pesimismo antropologico: la desconfianza en la posibilidad del pro,
greso humano y en la eficacia de las reformas induce a la afirmaci6n de
que, tambien en el campo del Derecho, es necesario conservar los ordena,
mientos existentes y no confiar en las nuevas instituciones y en los cam,
bios juridicos que se quieten imponer a la sociedad, porque detrlls de ellos
se esconden solamente improvisaciones nocivas. Asi, la escuela hist6rica
se opuso, como veremos detenidamente a continuacion, al proyecto de
codificar el Derecho germaruco, considerando la cristalizacion del Derecho
en una unica coleccion legislativa, como inapropiada para la civilizacion y
ei pueblo aleman: los exponentes de esta escuela vencieron en su batalla
contra los defensores del Derecho establecido por el legislador, hasta el
punta de que la codificacion se produce un siglo despues respecto a los
demas paises, es decir, a principios del siglo XX.
4) Amor por el pasado: para los juristas seguidores de la escuela histo-
rica este amor significo el intento de escapar de la recepcion del Derecho

67
 romano en Alemania, para descubrir, revalorizar y, posiblemente, hacer
revivir el antiguo Derecho germanico (aparecieron asi los «germanistas»,
esto es, los estudiosos de este Derecho, en contraposici6n a los <<fomanis-
tas»). De hecho, a los ojos de los juristas seguidores del historicismo la
recepci6n aparecia como un intento de inspiraci6n tipicamente ilustrada de
trasplantar en Alemania un Derecho extranjero, no adecuado al pueblo ale-
man, un Derecho que era ilusorio y arbitrario pretender que se considerase
como ratio scripta.
5) Sentido de la tradicion: para la escuela hist6rica este sentimiento
significa revalorizaci6n de una forma particular de producci6n juridica, la
costumbre, en cuanto que las normas consuetudinarias son precisamente
expresi6n de una tradici6n, se forman y se desarrollan por una lenta evolu-
ci6n en la sociedad: la costumbre es, por tanto, un Derecho que nace direc-
tamente del pueblo y que expresa el sentimiento y el «espiritu del pueblo»
(Volksgeist). De tal forma se da la vuelta a la chisica relaci6n entre las dos
fuentes del Derecho, la refleja (la ley) y la espontanea (la costumbre), en
cuanto que generalmente se considera a la primera prevalente sobre la
segunda.
Si queremos encontrar expuesta la summa de la doctrina de la escuela
hist6rica del Derecho, deberemos leer el celebre libro del fundador de la
escuela, Carlos Federico von Savigny: De la vocacion de nuestra epoca
para la legislacion y la ciencia del Derecho (Von Beruf unserer Zeit fUr
Gesetzgebung und Rechtswissenschaft); libro escrito precisamente con oca-
si6n de la polemica contra el proyecto de codificaci6n, y del que citamos
aqui algunos pasajes relevantes del capitulo I (al termino del cual se encuen-
tran citados Hugo y Moser como precursores de la escuela historica):

En todas las naciones, cuya historia no ofrece duda, vemos al Derecho

civil revestir un can1cter determinado, peculiar de aquel pueblo, del propio
modo que su lengua, sus costumbres y su constitucion politica. Todas estas
diferentes manifestaciones no tienen, en verdad, una existencia aparte, sino
que son otras tanlas fuerzas y actividades del pueblo, indisolublemente liga-
das, y que solo aparentemente se revelan a nuestra observacion como ele-
mentos separados. Lo que forma un unico todo es la universal creencia del
pueblo, el sentimiento uniforme de necesidades intimas, que excluye toda
idea de un origen meramente accidental y arbitrario.

EI autor prosigue afmnando que

semejantes actividades caracteristicas hacen de cada pueblo un individuo.

yque

la infancia de la sociedad (no) transcurri6 en una condicion completamente

68
 animal... (sino que es) un periodo en el que el Derecho vive al igual que In
lengua en la conciencia popular...
Esa natural dependencia del Derecho de la costumbre y del caracter del
pueblo se conserva tambien con el progreso del tiempo, al igual que oeune
con ellenguaje (...).
EI Derecho progresa con el pueblo, se perfecciona con el, y por ultimo
perece cuando el pueblo ha perdido su caracter. (De la vocaci6n, etc., Yen),
na, 1857, pp. 103-104)'.

14. El movimiento en defensa de la codificacion del Derecho. Thibattt

Como habiamos ya apuntado, la escuela historica del Derecho (y cI hi~;

toricismo en general) se pueden considerar precursores del positivisllIlI
juridica sola en el sentido de que representan un critica radical al DercdHI
natural, tal Ycomo era concebido por la llustracion, esto es, como un Den>
cho universal e inmutable obtenido de la razon. Al Derecho natural, la
escuela historica contrapone el Derecho consuetudinario cansiderado camo
la fonna genuina del Derecho, en cuanto expresion inmediata de la realidad
historica-social y del Volksgeist. La postura antiiusnahtralista es connatural
a cualquier pensamiento juridico que sirue la costumbre en un primer pla-
na. Recordemos que en Inglaterra, donde la fuente principal del Derecho
era el common law, el estudio del Derecho natural era desatendido hasta el
punto de que un comentador como Bracton afmna (con una expresion que
llegaria a ser proverbial):

In Anglia minus curatur de jure naturali quam in aliqua regione de

mundo.

Pero, dicho esto, es necesario recalcar que la escuela hist6rica del

Derecho debe ser considerada precursora no tanto del positivismo juridico,
cuanto de ciertas comentes filosofico-juridicas (como la escuela sociol6gi>
ea y la realista desarrolladas sobre todo en el mundo anglosaj6n), que a
fmales del siglo XIX y cornienzos del XX asurnieron una posicion critica
en relaci6n con el iuspositivismo.
EI hecho historico que constituye el origen del positivismo juridico
debe en cambio ser buscado en las grandes cadificaciones, producidas
entre fmales del siglo xvrn y principias del XIX, que representaron la rea-
lizacion politica del principia de la amnipotencia dellegislador: respecto a
este movimiento la escuela hist6rica asume una posicion de neta hostilidad,

, Hay edicion a1 castellano en la Editorial Atalaya, Buenos Aires, 1946. Tambien en

la Editorial Aguilar, Madrid, 1970, con introd. y seleccion de textos de J. Stem, y trad. de
J. Diaz Garcia, donde se recoge la polemica con Thibaul.

69
 como veremos en el proximo panigrafo. Las codificaciones representan
el resultado de una larga batalla llevada a cabo, en la segunda mitad del
siglo XVIII, por un movimiento politico-cultural ilustrado, que produjo
10 que podriamos llamar «positivacion del Derecho natural». Segun este
movimiento, el Derecho es, al mismo tiempo, expresion de la autoridad y
de la razon: es expresion de la autoridad en cuanto que no es eficaz, no
vale si no es establecido y hecho valer por el Estado (yen esto precisamen-
te puede verse en el movimiento en favor de la codificacion una raiz del
positivismo juridico); pero el Derecho establecido por el Estado no es fruto
del mere arbitrio, al contrario, es la expresion de la misma razon (de la
razon del principe, y de la razon de los «mosofos», es decir, de los sabios
que ellegislador debe consultar).
Los autores ilustrados someten a un critica demoledora al Derecho con-
suetudinario (tan querido por la escuela historica), considenindolo como
una molesta y dafiosa herencia del denostado medievo (el siglo de las tinie-
bIas), contrario a las exigencias del hombre civil y de la sociedad inspirada
en los principios de la civilisation, en cuanto expresion no de la razon sino
de 10 irracional innato en toda tradicion. Consideran posible y necesario
sustituir la congerie de normas consuetudinarias por un Derecho constitui-
do por un conjunto sistematico de normas juridicas deducidas de la razon e
impuestas a traves de la ley: el movimiento en favor de la codificacion
representa asi el desarrollo extremo del racionalismo que estaba en la base
del pensamiento iusnaturalista, ya que a la idea de un sistema de normas
descubiertas por la misma razon se une la exigencia de consagrar tal siste-
ma en un codigo establecido por el Estado.
Estas ideas, en cuanto que se apoyaban no solo en la razon, sino tam-
bien en la autoridad del Estado, encontraron favorable acogida en las
monarquias absolutas del siglo XVIII y son tambien expresi6n del fenome-
no historico conocido con el nombre de absolutismo ilustrado. La estrecha
relacion entre ilustracion (mas exactamente entre iusnaturalismo raciona-
!ista y estatalista) y codificaciones es puesta en evidencia por algunas aflI-
. maciones efectuadaspor las autoridades politicas en ocasion de tales codi-
ficaciones. Asi, Federico II de Prusia, en el momento de encargar al jurista
Cocceio la preparacion de un proyecto de codigo civil para sus estados,
expresaba la idea de que el nuevo Derecho prusiano debia fundarse «en la
razon» (auf die Vernunft) y constituir un jus certum et universale. Igual-
mente, el articulo I (despues suprimido en la redaccion definitiva) del pro-
yecto preliminar del Codigo civil frances declaraba:

Existe un Derecho universal e inmutable. fuente de todas las leyes posi-

tivas: no es otro que la razon natural en cuanto que gobiema a todo§ los
hombres.

70
 (Observemos c6mo la expresi6n raison naturelle de estc articulo
recuerda, traducida casi literalrnente, la gayana naturalis ratio: la continui-
dad historic~ del Derecho natur~l ~e expr.es~ a traves de esta terminologia
que -asurruendo poco a poco dlstmtos slgruficados- permanece inmuta-
bIe durante siglos.)
Cuando los ejercitos de la Francia revolucionaria ocuparon una parte de
Alemania extendieron tambien el C6digo de Napole6n, que, por el hecho
de amparar el principio de la «igualdad formal» de todos los ciudadanos
(es decir, el principio de igualdad ante la ley, aunque las posicioncs econo-
mico-sociales sean distintas), constituia una innovacion autenticamentc
revolucionaria en un pais todavia semifeudal como era la Alemania til'
aquellos tiempos, donde la codificacion prusiana de 1797 conservaba t\lill
la distincion de la poblacion en tres clases 0 «estados»: nobles, burgucs\'s.
campesinos. Entre las muchas agitaciones provocadas en Alemania pOl' la
ocupacion napole6nica se produjo tambien un movimiento que propugntl
ba la creacion de un Derecho unico y codificado para toda Alemania
(extendiendo la aplicacion del mismo C6digo de Napoleon 0 redactando
uno particular sobre su modelo), con el fin de eliminar las graves dificul-
tades que la pluralidad y el fraccionamiento del Derecho causaban en la
practica jundica.
Estos propositos suscitaron la oposicion de los ambientes conservado-
res que, en nombre de la defensa de las caracteristicas nacionales de la
civilizacion alemana, defendian en realidad los privilegios que una legisla-
cion, de tipo frances, amenazaria. De esta oposicion se hizo portavoz Reh-
berg (tipico reaccionario aiiejo aleman) que en 1813 escribi6 un articulo
titulado: Sobre el C6digo de Napole6n y su introducci6n en Alemania.
Tal escrito provoco una recension aparecida, en 1814, en los Anales de
Heidelberg: la recension era anonima, pero su autor era uno de los princi-
pales juristas alemanes de la epoca, Antonio Federico Justo Thibaut (1772-
1840; de la misma generacion por tanto de Hugo, nacido en 1774, y de
Savigny, nacido en 1779).
Thibaut habia escrito en 1798 una obra titulada: Sobre La influencia de
La filosofia en la interpretaci6n de las leyes positivas. Por el titulo de estu
obra, la escuela que tiene como maximo representante a este autor es lla-
mada «escuela filosofica», pero se trata de una denominaci6n completa-
mente inapropiada porque tal escuela podna ser llamada con mas exactitud
(~positivista». De hecho, si se lee atentamente la obra antes citada, se ve
que su autor no pretende hacer sobrevivir las ideas del iusnaturalismo de
vieja estampa (que contraponfa el verdadero Derecho, inmutable al estar
fundado en la raz6n, at Derecho mutable producto del desarrollo hist6rico):
al contrario, rechaza la idea de que se pueda obtener un sistema jundico
completo a partir de algunos principios racionales a priori. Por «influencia
de la fIlosofia sobre la interpretacion del Derecho» Thibaut mantenia una

71
cosa mucho mas simple (e incluso, podriamos aiiadir, mas banal, por 10 que
no era el caso de incomodar el termino «filosofia»): con un lenguaje
modemo podriamos decir que el autor intentaba sacar a la luz la incidencia
del razonamiento 16gico-sistematico en la interpretaci6n del Derecho. Para
interpretar una norma, decia, no basta con conocer c6mo se ha formado,
sino que es necesario tambien ponerla en relaci6n con el contenido de otras
normas, es decir, se necesita analizarla 16gicamente y encuadrarla sistema-
ticamente (no por nada Thibaut escribi6 en 1799 otra obra significativa-
mente titulada: Sobre la interpretacion logica de las leyes, de la que existe
una antigua traducci6n italiana, Napoles 1872).
Thibaut, por 10 demas, no asumia del todo una postura extrernista: para
ella interpretaci6n «fIlos6fica» (esto es, 16gico sistematica) no se contra-
pone a la hist6rica, sino que la integra. Es decir, trataba de asumir una posi-
ci6n moderada. de conciliaci6n, entre historia y raz6n -como se despren-
de de esta afmnaci6n:

Sin filosoffa no hay nunca historia completa; sin historia ninguna aplica-
cion segura de la filosofia.

(Esta formulaci6n lleva a la mente la posici6n de un gran filos6fo nues-

tro de la historia y del Derecho, G. B. Vico, segun el cual en el estudio de
la historia es necesario unir «filosofia» y «fIlologia».)
A Thibaut, por tanto, no Ie interesaba resucitar el iusnaturalismo, sino
construir un sistema de Derecho positivo: de hecho en 1803 escribi6 un
Sistema del Derecho de las Pandectas (System des Pandektenrechts), que
representa la primera tentativa de ordenar sistematicamente el Derecho
positivo (especialmente el privado). Poco despues (1807) apareci6 una
obra similar de Heise: Principios de un sistema de Derecho civil comun
(Grundriss eines Systems des gemeinen Zivilrechts). Estas dos obras repre-
sentan el comienzo de la escuela alemana que, en la primera mitad del
siglo XIX, sistematiz6 cientificamente el Derecho comun vigente en Ale-
mania y que lleva el nombre de «escuela pandectista».
La definici6n mas exacta de la posici6n de Thibaut ha sido dada por
Landsberg, que, en su monumental Historia de la ciencia jurfdica alema-
na, llama al pensamiento de este autor positivismo cientifico (wissenschaf-
tlicher Positivismus).

15. La potemica entre Thibaut y Savigny sobre la codificacion del Derecho

en Alemania

Volviendo a la recensi6n del articulo de Rehberg escrita por Thibaut, en

ella. entre otras cosas, el recensor afmnaba:

72
 Los alemanes han estado durante muchos siglos paralizados. oprimidos.
separados los unos de los otros, a causa de un laberinto de usos hctcl'()ge o

neos, en parte irracionales, y pemiciosos. Precisamente ahora se prcsenta

una ocasi6n inesperadamente favorable para la reforma del Derecho civil
c~mo no se habia. p~e,sentado y seguramente no se presentara mas en mil
anos (...). La convlCClon de que Alemania ha estado hasta ahora aquejada de
muchas enfe~edad~s, de que puede y debe mejorar, es universal. EI precco
dente dommlO frances ha contribuido a ello. Nadie que quiera SCI' imparcial
puede negar que en las instituciones francesas se contienen muchas cosas
buenas y que el Code y las discusiones y discursos sobre el, asi como cl
c6digo prusiano y el austriaco, han lIevado a nuestra filosofia mas vida fres,
ca y arte civilista que el vocerfo de nuestros tratados sobre el Dcrccho nalu,
ral. Si en la actualidad, los prfncipes alemanes acordasen redactar un clltJig'l
general aleman ~ivil, pe~al y procesal, y empleasen solo pOl' cinco ailOs III
que cuesta medlO reglmlento de soldados, no podriamos dejar de n~l'ihll
algo notable y s6lido. La positiva adquisici6n de un codigo tal serfa ineakll
lable. (Landsberg, op. cit., vol. III, p. 79).

Thibaut, despues de este escrito polemico, vuelve sobre elargumento

de la codificacion del Derecho con su ensayo aparecido pocos meses des-
pues y titulado: Sobre la necesidad de un Derecho civil general para Ale-
mania (Heidelberg, 1814). Este ensayo, muy irnportante porque expresa la
posicion de la Hamada «escuela filos6fica del Derecho» y porque provoco
la toma de posici6n contraria de Savigny, comenzaba hablando del renaci-
miento de la naci6n alemana, haciendo un elogio del pueblo aleman y pre-
guntandose que deberian hacer los principes para favorecer este proceso
de renovaci6n. Una de las principales tareas que el autor atribuye a los
soberanos alemanes es precisamente la de promovel' la codificaci6n del
Derecho:

Soy de la opinion de que nuestro Derecho civil (...) tiene necesidad de

una completa y rapida transformaci6n y de que los alemanes no podr<ln SCI'
felices en sus relaciones civiles hasta que todos los prfncipes alemanes con
sus fuerzas unidas no traten de redactar un codigo valido para 'toda Alema-
nia y sustraido del arbitrio de cada estad0 5•

Thibaut prosigue ilustrando los dos requisitos fundamentales que debe

tener una buena legislaci6n, esto es, la perfeccion formal y la perfeccion
sustancial: la legislaci6n debe ser perfecta formalmente, es decir, debe

l Cito pOl' el volumen Thibaut und Savigny, Berlin, 1914, que con ocasi6n del ce~tenario

de la disputa recogio todos los escritos mas importantes sobre el tema. EI fragmento cHado se
encuentra en la pagina 41. (Hay version' castellana de la polemica en la Editorial Agui~~,
bajo el titulo La Codijicaci6n, con introduccion y seleccion de textos de J. Stern y traducclOn
de 1. Diaz Garcia, Madrid, 1970.)

73
enunciar nonnas juridicas de manera clara y precisa; y debe ser perfecta
sustancialmente, es decir, debe contener nonnas que regulen todas las rela-
ciones sociales. En Alemania desgraciadamente, afmna el autor, no existe
ninguna legislaci6p que cumpla estos requisitos: no los tiene el Derecho de
origen germamco, que es insuficiente, oscmo y primitivo; no los tiene el
Derecho can6nico, que es tosco y diffcil de interpretar; no los tiene ni
siquiera el Derecho romano comun, que es complicado e incierto (de hecho
sefiala c6mo Justiniano al compilar el Corpus habia defonnado el pensa-
miento genuino de los juristas clasicos, cuya reconstrucci6n par parte de
los estudiosos modernos da lugar a infinitas controversias yes, por tanto,
fuente de incertidumbre). Frente a esta situaci6n desoladora del Derecho
aleman Thibaut afinna la necesidad de una legislaci6n general, es decir, de
una verdadera codificaci6n, y sefiala sus ventajas tanto para los juristas,
como para los estudiosos del Derecho, como para los simples ciudadanos;
la codificaci6n ademas llevaria consigo algunas ventajas politicas, en cuan-
to que daria un impulso decisivo a la unificaci6n alemana.
EI autor preve tambien las objeciones que podrian ser planteadas a su
proyecto, especialmente aquella segun la cualla codificaci6n tiene algo de
innatural, en cuanto que formaria como una capa de plomo impuesta a la
vida del Derecho que seca las fuentes y paraliza su desarrollo (y de hecho
esta es la objeci6n que sera planteada por Savigny). Thibaut responde afir-
mando que en realidad, en las materias importantes para la vida social, las
variaciones del Derecho son mucho menores de 10 que se cree:

Muchas partes del Derecho civil son por asf decir solamente una especie
de pura matematica juridica sabre la que no puede haber influjo alguno
decisivo, como la doctrina de la propiedad, de la sucesi6n, las hipotecas,
etcetera. (Op. cit., p. 62).

" Retoma aqui un tema tipicamente ilustrado, afirmando que en las insti-
tuciones fundamentales del Derecho se encuentra una disciplina universal
(que tiene su justificaci6n en la universalidad de la naturaleza humana); y
asf da la vuelta a la clasica argumentaci6n de la escuela hist6rica. Mientras
para esta la codificaci6n (tendiendo a imponer un Derecho universal) es
artificial y arbitraria, para Thibaut, las diversidades locales del Derecho no
tienen nada de natural sino que son debidas Unicamente al arbitrio de los
distintos principes que imponen tales diversidades.
La inspiraci6n ilustrada de Thibaut se ve claramente en las Ultimas
paginas de su escrito, donde entra en polemica contra el excesivo respeto
hacia la tradici6n, afmnando que el hombre no debe sucumbir ante ella
sino que debe superarla y renovarla, y concluye esta peroraci6n con la cita
del lema: sapere aude. Estas palabras, de Horacio, habfan sido hechas cele-
bres por los escritores mas desaprensivos de la llustraci6n, que las habfan

74
considerado como su grito de batalla, asumiendolas -en contraposici6n a
la monitoria paulina (Rom., 11,20): noli autem sapere, sed time -como
una llamada y una invitaci6n al coraje intelectual, como una incitaci6n a no
dejarse veneer por las formas tradicionales del saber y afrontar con la pro-
pia raz6n todos los problemas.
Antes de Thibaut, este lema habfa side acogido por Kant, quien en un
escrito de 1784 titulado t,"Que es la ilustraci6n? (Was ist Aufkliirung?),
escribi6:

La Ilustraci6n es la salida del hombre de fa minoria de edad de la que el

mismo es culpable. La rninoria de edad significa la incapacidad de servirsc
de su propio entendirniento sin la gufa de otro. Uno mismo es culpabll' de
esta rninoria de edad cuando la causa de ella no reside en la carencia de
entendimiento, sino en la falta de decisi6n y valor para servirse por si rnis"
rno de el sin la guia de otro. Sapere aude! iTen valor de servirte de tu propio
entendirniento!, he aqui el lema de la Ilustraci6n. (Kant, Scritti politiei,
UTET, 1956, p. 141)6.

(A prop6sito del lema sapere aude en la cultura de la llustraci6n se ha

desarrollado recientemente un interesante debate en la Rivista storica ita-
liana entre dos profesores de nuestra Universidad, Venturi y Firpo. Venturi
encontr6 este dicho grabado en una medalla acufiada en 1736 por el ClrCU-
10 de los Aletofili de Berlin; Firpo 10 encontr6 ya citado un siglo antes por
el frances Gassendi, fil6sofo epicureo, en un diario de su amigo Sorbiere,
quien afuma que Gassendi 10 citaba para expresar su propia postura filo-
s6fica.)
Volviendo al escrito de Thibaut, su aparici6n suscit6 una vasta discu-
si6n, determinando una toma de posici6n en sentido contrario por parte de
Savigny, que el mismo ano (1814), public6 su opusculo De la vocacion de
nuestra epoca para la legislacion y la ciencia del Derecho (ya citado al
fmal del § 13). Savigny habia nacido en 1779 y, cuando public6 este escri~
to, era ya conocido como uno de los mayores juristas alemanes de su tiem~
po: en 1803 habfa publicado el Tratado sobre la posesion, una de sus prin~
cipales monograflas, y en 1810 habia sido Hamado a ensefiar a la
Universidad de Berlin.
En este libro suyo (importante porque contiene la primera enunciaci6n
de las teorlas de la escuela hist6rica) el autor declara no ser contrario a la
codificaci6n del Derecho en linea de principio, sino s6lo por raz6n del par-
ticular momenta hist6rico en el que se encontraba entonces Alemania: con-
sideraba que su tiempd no estaba maduro para una obra de tanta importan-

6 Del escrito de Kant hay version al castellano de A. Maestre y 1. Romagosa, con

estudio preliminar de A. Maestre, en Tecnos, Madrid, 1988.

75
 l'am justificar esta posici6n alude a una afmnaci6n de Bacon, segdn el
1'111.
~lIal, lie debe proceder a la instauraci6n de un nuevo sistema jurfdico soIa-
mente en una epoca en la que el nivel civil y cultural sea muy superior al
de las epocas precedentes:

Optandurn esset ut hujusmodi legum instauratio illis temporibus susci-

piatur, quae antiquioribus, quorum acta et opera tractant, literis et rerum
cognitione praestiterint... lnfelix namque res est, cum ex judicio et delectu
aetatis minus prudentis et eruditiae atiquorum opera mutilantur et recompo-
nuntur'.

Por consiguiente, Savigny afuma que la Alemania de su epoca no se

encuentra en condiciones culturales particularmente felices que hagan posi-
bie una codificaci6n, sino que por el contrario se encuentra en un periodo
de decadencia sobre todo en 10 que se refiere a la ciencia juridica.
Si analizamos un poco mas a fondo el pensamiento del autor, veremos,
sin embargo, que detras de la hostilidad frente a la codificaci6n por moti-
vos hist6ricos hay una autentica oposici6n de principio: porque, en efecto,
para que tal oposici6n no fuese absoluta, Savigny habria debido indicar una
fase hist6rica favorable a una obra de legislaci6n general; pero, seglin el,
una epoca tan favorable no existira nunca. No es oportuno proceder a la
codificaci6n en una epoca juridicamente prirnitiva -en la que el Derecho
esta en transformaci6n-, ya que, haciendolo, se bloquearia el proceso
natural de desarrollo y de organizaci6n del Derecho. En la fase de madurez
. del Derecho, cuando pasa de las manos de la casta sacerdotal 0 del pueblo
a las de los juristas laicos (es decir, a la de los cientificos del Derecho), la
codificaci6n seria posible, pero no es ni necesaria ni oportuna porque los
fmes perseguidos por ella estan perfectamente asegurados por el Derecho
cientifico (es decir, por el Derecho elaborado por los juristas 0 Juristen-
recht). En una epoca de decadencia de la civilizaci6n juridica, fmalmente,
la codificaci6n es dafiosa porque cristaliza y perperua un Derecho ya deca-
dente; asi, la compilaci6n justinianea ha transmitido a sus descendientes el
Derecho romano no en su pureza clasica, sino tal y como se habia ido
corrompiendo en los ultimos siglos del Imperio.
Ahora bien, segun Savigny, tambien Alemania, a comienzos del si-
glo XIX, se encontraba en una epoca de decadencia de la civilizaci6n juri-
dica; por esto, la codificaci6n, antes de obviar unos males universalmente
lamentados, los habria agravado y perpetuado. En cambio, para poner
rcmcdio al estado de cosas existente era necesario, segun el autor, promo-
WI' vil-\()rosanK'llIl~ d 1'('nadmil'nto y desarrollo del Derecho cientifico, es
dl'l'il', lit· la l'Iahlll:wiiin tll'll kn'dlO Plll' ohm de Ia ciencia juridica, De

, I ,I,' 1',1',,11",10, II", "'1',1' II' ,,,,,11,1 'II d 1I,llild" /I,' ""'''lfiJl/sjll/is, aph. 64.

1/1
hecho, concluye asC su obra, haciendo referencia a los prop6sitos de Thi,
baut:
En cuanto al fm, estamos de acuerdo: queremos la fundacion de un ([ere,
cho no dudoso, seguro contra las usurpaciones de la arbitrariedad y los lIsal·
tos de la injusticia; este derecho ha de ser comlin para toda la naclon y han
de concentrarse en el todos los esfuerzos cientfficos. Para este fin dcscan
eUos un Codigo, con el cual s610 una rnitad de Alemania alcanzarfa la [\nlll"
lada unidad, rnientras la otra rnitad quedaria aun mas separada. POl' Illi pal't~\
veo el verdadero medio en una organizacion progresiva de fa cj(,lIdtl rid
Derecho, la cual puede ser comlin a toda la nacion. (De fa vocaci6n..., of'. r'i/"
paginas 201, 202).

Para Savigny, las fuentes del Derecho son sustancialmentc tres: ,'I
Dereeho del pueblo, el Derecho eientCfico y el Dereeho legislativo. El pd
mero es propio de las sociedades en formaci6n; el segundo de las sodeda,
des mas maduras; e1 tercero de las sociedades en deeadeneia. Consideraba,
por tanto, que el umeo modo de eseapar a la progresiva deeadeneia juridiea
era el de promover un Dereeho eientffieo mas robusto por obra de los juris-
tas, rnientras que el efeeto mas seguro de la eodifieaei6n habria sido el
haeer aun mas grave la crisis de la eieneia jurfdica en Alemania.

77
 CAPiTULO III
EL CODIGO DE NAPOLEON Y LOS ORIOENES
DEL POSITIVISMO JURfDICO EN FRANCIA

16. £1 significado hist6rico del C6digo de Napole6n. La codificad6n

justinianea y la napole6nica

En 1804 entr6 en vigor en Francia el C6digo de Napole6n: es este un

suceso fundamental, que ha tenido una vasta repercusi6n y una profunda
influencia en el desarrollo del pensamiento juridico modemo y contempo-
[(ineo. Hoy estamos acostumbrados a pensar en e1 Derecho en terminos de
codificaci6n, como si debiera estar contenido necesariamente en un c6digo:
se tIata de una actitud particularmente enraizada en el hombre comun, y de
la que los j6venes que inician sus estudios juridicos deben tratar de liberar-
se. En efecto, la idea de la codificaci6n apareci6, por obra del pensamiento
ilustrado, en la segunda mitad del siglo XVIII y ha side realizada en el
siglo pasado: por consiguiente, s610 desde hace dos siglos el Derecho ha
permanecido codificado. Por otra paite, no se trata de un rasgo comun a
todo el mundo y a todos los paises: basta con pensar que la codificaci6n no
se produce en ·los pai~es anglosajones. Esta representa en realidad una
experiencia jurfdica, de los Iiltimos dos siglos, tfpica de la Europa conti·
nental.
Puede afrrmarse que han side dos las codificaciones que han tenido una
influencia fundamental en el desarrollo de nuestracultura juridica: la justi
nianea y la napole6nica. Sobre la obra de Justiniano se bas6 la elaboraci6n
del Derecho comlin romano en el medievo y en la edad posterior; el C6di·
go de Napole6n ha tenido una influencia fundamental en la legislaci6n y en
el pensamiento juridico de los ultimos dos siglos, ya que los c6digos de
muchos paises han sido realizados segun su modele: basta con recordar la
codificaci6n belga y las. distintas codificaciones realizadas en Italia. (En el
mismo espacio de tiempo en el que apareci6 el C6digo de Napole6n se lle-
varon a cabo tambien codificaciones en otros paises, como Prusia y Aus-
tria: pero el c6digo prusiano -algunos aiios anterior al frances- no tuvo
un significado hist6rico particular, estando dirigido hacia el pasado; y tam-
bien el c6digo austriaco -aparecido en 1811- es de secundaria importan-

79
 cia por 10 que respecta a la influencia por el ejercida sobre la legislaci6n
fuera de Austria.)
Aunque hemos comparado la codificaci6n justinianea a la napole6nica,
no conviene creer que posean caracteres identicos. Solamente la legislaci6n
napole6nica representa un verdadero y estricto c6digo, tal y como hoy 10
entendemos, es decir, un cuerpo de normas expresainente elaboradas y
organizadas sistematicamente. El Corpus juris civilis es en cambio una
colecci6n de leyes precedentes: incluso el Digesto (una de sus cuatro par-
tes) no es un c6digo en sentido estricto, sino mas bien una antologfa jUridi~
ca, estando constituido por trozos (llamados «fragmentos») de los principa-
les juristas romanos, distribuidos por materias y a menudo unidos entre sf y
adaptados a las exigencias de la sociedad bizantina con el sistema de las
«interpolaciones» (esto es, afiadidos, modificaciones 0 cortes hechos por
.. los compiladores).
Los franceses son totalmente conscientes del significado de su C6digo
y en 1904, con ocasi6n del centenario de su promulgaci6n, publicaron una
obra en dos volUInenes, titulada Le livre du centenaire, en la que contribu-
yeron todos los juristas relevantes de Francia, y que celebra precisamente
la importancia hist6rica de la codificaci6n napole6nica. En la introducci6n
a esta publicaci6n, el historiador de la Revoluci6n francesa, Albert Sorel,
levanto un himno al C6digo y a Napole6n que habfa promovido el C6digo,
considerando esta obra legislativa como la mas importante de Bonaparte
(por otra parte, Napole6n mismo solfa repetir que el C6digo era aquello
que no desaparecerfa de su obra polftica).

17. Las concepciones filos6fico-juridicas de la Ilustraci6n inspiradoras

" de la codificaci6n francesa.
Las declaraciones programaticas de las Asambleas revolucionarias

Hemos visto, hablando de la polemica sobre la codificaci6n en Alema-

nia entre la escuela filosofica y la hist6rica, como la exigencia de la codifi-
caci6n nace de una concepcion sencillamente ilustrada, 'como demuestra el
lema sapere aude citado por Thibaut. Tambien en Francia (y, con mayor
razon, siendo este pais la patria de la llustracion) la idea de la codificaci6n
es fruto de la cultura racionalista, y si allf pudo convertirse en realidad, es
precisamente porque las ideas ilustradas se encarnaron en fuerzas hist6ri-
co-polfticas, dando lugar a la Revolucion francesa. Es precisamente duran-
te el desarrollo de esta (entre 1790 y 1800) cuando toma consistencia polf-
tica la idea de codificar el Derecho.
Este proyecto nace de la conviccion de que puede existir un legislador
universal (esto es, un legislador que dicta Jeyes vcilidas para todos los tiem-
pos y lugares) y de la exigencia de realizar un Derecho sencillo y unitario.

80·
 Sencillez y unidad del Dcrecho cs eILeit-motiv, la idea de fondo, que gufu a
los juristas que en este perfodo luchan porIa codificacion: se trata de una
exigencia que en Francia era especialmente sentida (hasta aicanzal' CXlrc·
mos de paroxismo), ya que la sociedad francesa no tenia un unico ol'dcna u

miento juridico civil, penal y procesal, sino una multiplicidad de dcrcchos

territorialmente limitados. En concreto, estaba dividida en dos partes: la
septentrional, donde estaban vigentes las costumbres locales (droit coutu,
mier), y la meridional, donde regia el Derecho comun romano (droit rait).
Ahora bien, la concepcion racionalista consideraba la multiplicidad y III
complicacion del Derecho como fruto del arbitrio de la historia: la vicjas
leyes debian, pOl' tanto, ser sustituidas pOI' un Derecho simple y unilario.
que habrfa side dictado poria ciencia de La Legislaci6n, una nueva cienda
que, interrogando a la naturaleza del hombre, habria establecido cu<11cs
eran las leyes universales e inmutables que habrfan debido regular la COIl-
ducta del hombre. Los hombres de la Ilustracion estaban de hecho conven-
cidos de que el Derecho historico, constituido pOI' una selva de normas
complicadas y arbitrarias, era solo una especie de Derecho «fenomenico»
y que mas alIa de el, fundado en la naturaleza de las cosas cognoscible
001' la razon humana, existfa el verdadero Derecho: pues bien, la natura-
ieza profunda, la esencia verdadera de la realidad, es simple, y sus leyes
estan armonica y unitariamente ligadas; pOI' esto, tambien el Derecho, el
verdadero Derecho fundado en la naturaleza, podia y debfa ser simple y
unitario.
Esta concepcion jurfdica representa un aspecto de aquella vuelta a La
naturaleza, de aquel contraste entre naturaleza e historia, que es tfpico del
pensamiento ilustrado; tal posici6n' tiene su mas peculiar expresi6n en
. Rousseau quien en su primera obra, el Discurso sobre el origen de La des-
igualdad entre los hombres I, considero a la civilizacion y a sus costumbres
como la causa de la corrupcion del hombre que es «bueno pOl' naturaleza».
lnspirandose precisarnente en las concepciones roussonianas e ilustradas en
general, los juristas de la Revolucion francesa se proponen eliminar esc
monton de normas jurfdicas producidas pOl' el desarrollo hist6rico e install
rar en su lugar un Derecho fundado en la naturaleza y adecuado a las exi,
gencias humanas universales. Habiamos dicho que, siendo, segun estos
juristas racionalistas, la naturaleza de las cosas simple y unitaria. tambien
el Derecho debia serlo: y es sobre todo en la simplicidad en 10 que ellos
insisten, hasta transformar esta exigencia en un autentico mito. Su lema es:
pocas leyes. La multiplicidad de las leyes es fruto de su corrupci6n.
Esta idea (0 esta ilusi6n) de la simplicidad se desprende con claridad de
numerosos documentos de la epoca revolucionaria. Asi, pOl' ejemplo,
Saint-Just (cuyos apuntes polftico-filosoficos -que debfan servir para.

I Hay edici6n castellana en Tecnos, trad. de A. Pintar Ramos, Madrid, 1989.

81
componer un estudio sobre las lnstituciones republicanas- fueron publi-
cados hace algunos aDos por las ediciones Einaudi con el titulo Fragmen-
tos de la lnstituciones republicanas) escribe en sus Fragmentos:

Las leyes extensas son calamidades publicas. La monarqufa oprimfa con

las leyes; y la causa de que todas las pasiones y vohintades del patron se
convirtiesen en leyes no se comprendfa nunca.
Se necesitan pocas leyes. Donde hay muchas, el pueblo es escIavo...
Quien da al pueblo demasiadas leyes es un tirano. (Gp. cit., p. 45).

La idea de la codificaci6n breve, simple y unitaria se encuentra expre-

sada en varios textos legislativos y en proyectos de leyes del penodo revo-
lucionario. Ya en la Ley sobre el Ordenamiento judicial de 16 de agosto de
1790 (titulo II, art. 19) se dispone:

Las leyes civiles seran revisadas y reformadas par los legisladores, y se

hara un c6digo general de leyes simples, cIaras y adaptadas a la Constitu-
cion.

El principio de la codificaci6n fue, desde luego, consagrado en la

Constituci6n (aprobada por la Asamblea constituyente) de 5 de septiembre
de 1791. AI final del Titulo I (titulado Disposiciones fundamentales garan-
tizadas por la Constitucion y colocado despues de la Declaraci6n de Dere-
chos) se establece:

Se hara un c6digo de leyes civiles comunes a todo el reino.

El mismo principio se contiene en el articulo 85 (titulado De la justicia

civil) de la Constituci6n del 24 de junio de 1793 (la segunda de las tres
principales Constituciones de la Revoluci6n):

El codigo de leyes civiles y crirninales es uniforme para toda la Republica.

La idea de que, una vez realizada la codificaci6n, ei Derecho se conver-

tina en simple, claro y accesible a todos, fue expresada de manera particu-
lannente energica y significativa en un debate de 1790 en la Asamblea
constituyente sobre la instauraci6n de los juzgados populares (es decir, del
instituto judicial compuesto no por jueces togados, sino por simples ciuda-
danos, quienes deben juzgar sobre las cuestiones de hecho, especialmente
en las causas penales: se trata de una instituci6n de inspiraci6n democniti-
ca). Sieyes, aduciendo un argumento en favor de tales instituciones, sostie-
ne que, el dia en que la codificaci6n fuese realizada, el procedimiento judi-
cial se convertiria ya solamente en un juicio de hecho (es decir, en
averiguar si se verificaron los hechos previstos en la ley), en cuanto que el

82
Derecho seria tan claro que la quaestio juris (esto es, Ia determinacion de
la norma juridica a aplicar en el caso en cuestion) no presentarfa dificultad
alguna, dado que todas las cuestiones de Derecho quI' tradicionalmentc
comportaban un juicio (y que requerian la intervencion de tecnicos del
Derecho) eran exclusivamente fruto de la multiplicidad y de la irracional
complicacion de las leyes. Por tanto, cuando se realizase Ia codificaci6n.
afirmaba Sieyes, cualquier ciudadano podria ser elegido miembro del jura-
do; en espera de ello, proponfa en el articulo 84 de un proyecw de ley (que
no fue nunca aprobado) que fuesen elegibles como jueces populares s610
las personas expertas en Derecho:

En el presente y hasta que Francia no sea liberada de las diferenres I.:O~

tumbres que la divi~en y un nuevo c6digo completo y simple no se prolllul
gue para todo el remo, todos los ciudadanos conocidos por el nomhn: dl'
juristas (gens de foil y actualmente ocupados en esta calidad senin pOl' Ocri'
cho inscritos en el registro de los elegibles para los jurados.

El articulo 32 del mismo proyecto repetfa el principia programatico de

la codificacion:

Los sucesivos legisladores se preocupanin de dar a los franceses un nue-

vo c6digo uniforme de legislaci6n y un nuevo procedimiento, reducidos uno
y otto a su mas perfecta simplicidad.

18. Los proyectos de codificacion de inspiracion iusnaturalista:

Cambaceres
Despues de haber examinado el clirna fIlosofico e ideologico en el que
nace la idea de la codificacion, veamos ahora como se realizo esta idea.
despues de una serie de tentativas que no alcanzaron resultados definitivos:
en este estudio nos daremos cuenta de como el Code civil, en su realiza~
cion, se fue alejando progresivamente de su inspiracion original, ilustrada c
iusnatura!ista, para aproximarse decididamente a la tradicion jurfdica fran·
cesa del Derecho romano comlin.
El proyecto defmitivo, que es aprobado en 1804, fue precedido de algu-
nos otros proyectos, nacidos del clima de la Convencion, y por consiguien-
te todavia con un canicter netamente ilustrado, los cuales, sin embargo.
como ya se ha apuntado, no fueron nunca aprobados. El protagonista de
esta prirnera fase de la historia de la codificacion francesa fue Cambaceres
(1753-1824): se trataba de un hombre de leyes, y, al mismo tiempo un poli-
tico sagaz, que supo atravesar indemne toda la Revolucion y conseguir un
puesto eminente en el perfodo del Imperio. Fue en primer lugar magistrado
de Montpellier y despues abogado en Paris: resulto elegido miembro de la

83
 Convenci6n, y, en tal calidad, fue uno de los «regicidas», es decir, particip6
en la sesi6n de la Convencion que decidi6 la condena de muerte de
Luis XVI. Pero, aun siendo un radical, Cambaceres no era, sin embargo, un
fanatica extremista, hasta el punto de que fue oponente de Robespierre:
esto hizo que, a la caida de este, no corriese ningun peligro; permaneci6 un
tanto en la sombra durante el Directorio; volvi6, no obstante, bien pronto al
primer plano, ya que, despues del golpe de Estado de Napole6n del 18 Bru-
mario, fue nombrado c6nsul segundo; y cuando Napoleon, primer consul,
fue coronado emperador, fue nombrado archicanciller del Imperio. Camba-
ceres permaneci6 fiel a Bonaparte incluso durante los Cien dias, cubriendo
en aquel breve perfodo el cargo de presidente de la Camara de los Pares;
esta fidelidad Ie provoc6 tres alios de exilio despues de la caida defmitiva
del emperador (1815-1818), transcurridos los cuales pudo volver a Paris,
donde vivi6 tranquilamente hasta su muerte, acaecida en 1824.
Durante la Convenci6n y el Directorio, Cambaceres present6, en menos
de cuatro allOS, tres proyectos de Codigo civil de inspiracion iusnaturalista.
Para tener una idea de las concepciones juridicas de este personaje, recor-
daremos cuanto dijo en ocasion del debate (ya aludido en el § precedente)
sobre la instituci6n de los jurados populares. Asumio una posicion bastante
afin a la de Sieyes, sosteniendo que, como consecuencia de la codificaci6n,
las cuestiones de Derecho perderfan toda irnportancia:

Observanin, ciudadanos, que una de las grandes objeciones contra la

medida que propongo es la imposibilidad de separar el hecho del Derecho...
Pues bien, respondo que en el futuro los procesos no presentanin, casi nun-
ca, punto de Derecho a aclarar y que la mayor parte senin conduidos por un
intorme de expertos 0 por una prueba testimonial.

Es bien significativo 10 que Cambaceres afmn6 el 4 de junio de 1793

con ocasi6n de la presentaci6n de su proyecto de ley para la equiparaci6n
de los hijos naturales a los legitimos (se trataba de una propuesta radical-
mente innovadora respecto a la tradici6n juridica fundada en el principio
de la distinci6n entre hijos legitirnos y naturales: se inspiraba de hecho en
la concepci6n iluministica-revolucionaria de la familia, fundada sobre los
tres principios de la igualdad de los conyuges, de la facil posibilidad de
deshacer el matrimonio mediante el divorcio y de la comunidad patrimo-
nial entre los c6nyuges). En aquel discurso afmn6:

Existe una ley superior a todas las demas, una ley etema, inalterable,
propia de todos los pueblos, conveniente a todos los dimas: la ley de la
naturaleza. He aquf el c6digo de las naciones, que los siglos no han podido
alterar, ni los comentadores transformar. Es ella unicamente 10 que se nece-
sita consultar.

84
 (Subrayemos c6mo esta formulaci6n tan explicita e intransigcntc
recuerda la celebre definicion ciceroriana del Derecho natural; y observcsc,
en la afirmaci6n por la que tal Derecho es «conveniente a todos los eli-
mas», la estocada polemica contra Montesquieu, para quien tambien las
diversidades del clirna tienen una influencia determinante en los regimenes
politicos y en las leyes.)
Carnbaceres presento su primer proyecto de c6digo civil en agosto de
1793, declarando que este se inspiraba en tres principios fundamentales:
reacercarniento a la naturaleza, humanidad y simplicidad. Este proyecto,
que comprendia 719 articulos y se dividia en dos partes dedicadas respecti-
varnente a las personas y a los bienes, estaba inspirado en la concepci6n
individualista-liberal de la que queria garantizar dos postulados esencialcs:
la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley y la libertad personal (que.
en el campo del Derecho privado, significaba ante todo libertad contrac-
tual, en contraposici6n con las innumerables limitaciones establecidas [l0l'
e! regimen corporativo y el Antiguo Regimen al libre intercambio comeI"
cial). Este proyecto no recorrio mucho camino, ya sea porque en aqucllw;
tiempos a la Convencion majora premebant, habiendo cuestiones tllll<:hu
mas excitantes que discutir; ya sea incluso porque no conto con la simpatia
de los diputados, quienes 10 consideraron poco «fi1os6fico» y execsiva .
mente «juridico» (en el sentido de que concedfa demasiado a las particu!a.,
ridades tecnicas queridas por los juristas), hasta el punto de que fue somcti n

do a un exarnen por una cornision de mosofos.

El segundo proyecto fue presentado por Carnbeceres el 9 de septiembre
de 1794 (mes y medio despues de la caida de Robespierre): se trata de un
proyecto menos tecnico, mas simple (287 articulos), que el mismo autor
califica como «c6digo de leyes fundarnentales» (en el sentido de que en
elias se establecian solamente los principios esenciales en los cuales se
habrian debido inspirar, 0 los legisla,dores posteriores, 0 los jueces al esta-
blecer la norma especifica que aplicar en el caso en cuestion). Al presentar
este proyecto, su autor afmna que se apoya en tres principios fundamenta-
les, que se corresponden con las tres exigencias que el hombre tiene en la
sociedad:

a) ser duefio de S1 mismo;

b) tener suficientes bienes para satisfacer sus propias necesidades;
c) poder disponer de estos bienes en su propio interes y en el de su familia.

A estos tres principios se corresponden las tres partes del proyecto dedica-
<las respectivamente a las personas, a los derechos reales y a las obligaciones.
Tarnbien este proyecto tuvo poca fortuna: de 151 se discutieron solo 10
articulos, despues de que su rnismo ponente se diese cuenta de que habia
suscitado demasiadas hostilidades y 10 dejara caer.

85
 EI tercer proyeeto es presentado por nuestro personaje el 24 de junio de
1796, durante el Direetorio, en el Consejo de los Quinientos. Este marea un
paso adelante (desde el punto de vista de la mayor elaboraei6n teenieo-juri-
diea y de la mayor eonexi6n con la experieneia juridiea tradicional); 0, si -
se prefiere, un paso atnis (desde el punto de vista del abandono de los prin-
cipios del iusnaturalismo racionalista): Cambaceres se habiadado cuenta
de que la oposici6n de los juristas tradicionales (que, en el clima moderado
del Direetorio, habia reeobrado gran autoridad) hacfa imposible la realiza-
ci6n de un «c6digo de la naturaleza», simple y unitario, como el que el
habia deseado. Por tanto, el proyecto de 1796 presenta, de un lado, una
mayor elaboraci6n tecnica (estaba compuesto de 1.004 artfculos) y, del
otro, una notable atenuaei6n de las ideas iusnaturalistas.
Este tercer proyecto tampoco fue aprobado: sin embargo, tuvo mayor
importancia hist6rica, en cuanto que fue el unico de los tres proyectos pre-
sentados por Cambaceres que ejerci6 cierta influencia en la elaboraci6n del
proyecto defmitivo del C6digo civil (aunque los miembros de la comisi6n
preparatoria trataron de esconder las relaciones de su proyecto con todos
los precedentes).
En la prehistoria del C6digo de Napole6n falta finalmente hacer alu-
si6n, a puro titulo de curiosidad, a un cuarto proyecto, obra casi exclusiva-
mente personal del juez Jacqueminot, presentado en 1799, pero que no fue
siquiera discutido.

19. La elaboracion y aprobacion del proyecto definitivo: Portalis

EI proyecto defmitivo del C6digo civil fue obra de una comisi6n nom-
brada por Napole6n, consul primero, en 1800 y compuesta por euatro juris-
tas: Tronchet, Maleville, Bigot-Preameneau y Portalis.
El papel mas importante en esta cornisi6n fue desempefiado por Porta-
lis. Jean Etienne Marie Portalis (1746-1807) era tambien, como Camba-
ceres, jurista y politico, pero, a diferencia de este ultimo, era un liberal
moderado: por sus posiciones politicas fue hecho prisionero por Robespie-
rre, mientras que durante el Directorio alcanz6 una posici6n politica de
notable relevancia; pero en 1797 fue acusado (parece ser injustamente) de
haber tenido contactos con los emigrantes politicos y, para evitar la conde-
na, estuvo tres arios en el exilio (1797-1800); de regreso a su patria, volvi6
otra vez a la escena politica y fue senador y ministro durante el Consulado
y el Imperio.
Durante el exilio Portalis escribi6 una obra cuyo titulo nos dice de
inmediato cual era su orientaci6n (y, de reflejo, cual fue la inspiraci6n del
C6digo de Napole6n): este escrito (que es publicado postumamente por
uno de los hijos del autor en 1820 y del que se hizo tambien, alglin decenio

86
 despues, una traducci6n italiana) se titula Del uso y del abuso del l'.I'fJiritll
filos6ficO durante el siglo XVIII. El espiritu filos6fico, al que el auto!'. haec
referencia, es el ilustrado (los racionalistas, de hecho, en el sig!o XVIII
eran considerados los fil6sofos por antonomasia): una notable parte dc csta
obra se dedica a refutar el pensamiento kantiano (con el que Partalis habia
tenido contacto durante su exilio, que transcurre primero en Suiza y dcspllcs
en Alemania) y representa, por tanto, la primera critica a Kant dcsdc cl
punto de vista de la mentalidad «latina» y, en particular, francesa. En cstc
escrito suyo, Portalis pone el acento sobre aquello que segun 61 ha sidll 1'1
abuso del espiritu fIlos6fico, es decir, la critica indiscriminada conduclda
por el racionalismo contra toda la cultura pasada, critica que IIcvo a la lk~;
truccion de la tradicion, al ateismo y al materialismo, y a la pal'lll llIa~;
nefasta de la Revolucion francesa (el autor dedica unas paginas a la CI~W,1I
ra del Terror, que anticipan los temas contrarrevolucionarios caracterislicoN
de los escritores de la Restauraci6n).
Esta obra (aunque sea particularrnente infeliz por su extension y su
estilo pesado y verdaderamente indigesto) tiene cierto significado en la his-
toria de las ideas, porque representa el puente entre la filosofia ilustrada de
la Revoluci6n y la de la Restauraci6n (de inspiraci6n espiritualista-roman-
tica): la postura fIlosofica de Portalis puede considerarse expresion del
espiritualismo eclectico que tuvo sus mayores exponentes en Victor Cousin
y en Rosmini: Lavollee, su biografo, 10 compara con mucha audacia con
Chateaubriand.
La Cornisi6n para la redaccion del proyecto de C6digo civil elaboro un
proyecto que fue sometido al Con~ejo de Estado, donde se discutio en
memorables sesiones, frecuentemente presididas por el mismq Napole6n
(57 del conjunto de las 102 sesiones), quien tome parte activa en el examcn
de las disposiciones del Codigo, demostrando saber encontrar soluciones a
las controversias que surgian con mayor perspicacia y rapidez que los juris~
tas consumados que constituian el Consejo (es este uno de los temas mds
queridos de la hagiografia napole6nica; perc quizi pueda recordarse que la
rapidez del primer consul en la resoluci6n de las controversias juridicas era
debida no solo a su intuicion fulgurante sino tambien al hecho de que SlI
palabra era ley). A medida que los titulos del proyecto eran aprobados, sc
promulgaban como leyes separadas (34 en total): estas fueron recogidas
despues en 1804 y emanadas con el nombre de Code civil des Franr;ais:
solamente en la segunda edicion, de 1807, toma el nombre (con el que ha
side transmitido en la historia) de Code Napoleon.
El proyecto definitivo abandon6 decididamente las concepciones iusna-
turalistas (que incluso Cambaceres, entonces miembro del Consejo de
Estado, no defiende ya): el ultimo residuo de iusnaturalismo, representado
por el articulo 1 del Titulo I (cuyo texto ha side ya citado en el § 14), es
elirninado despues de una viva discusion en el Consejo de Estado. EI C6di-

87
go de Napoleon representa en realidad la expresion organica y sintetica de
la tradicion francesa del Derecho comlin: en particular es elaborado sobre
la base del Tratado de Derecho civil de Pothier, el mayor jurista frances del
siglo XVIll. Esta derivacion del C6digo frances de Pothier fue especial-
mente demostrada por Fenet, que en su estudio Pothier y el C6digo civil
desarrolla un examen de los pasajes paralelos, comprobando que las dispo-
siciones del Codigo coinciden en la mayoria de los casos con las solucio-
nes dadas por Pothier a los distintos problemas juridicos.

20. Las relaciones entre el juez y la ley segun el artfculo 4 del C6digo civil.
El discurso preliminar de Portalis

El paso de los proyectos revolucionarios al redactado por la comision

napoleonica, para ser comprendido plenamente, debe encuadrarse en su
contexto historico, esto es, en la evolucion del movimiento revolucionario
desde su fase culminante en los mos de la Convencion (1793-94) a la de su
conclusion en los mos del Consulado (1800-1804). Los proyectos inspira-
dos en las ideas del iusnaturalismo racionalista representaban a la Revolu-
cion en el punto aIgido de su desarrollo, cuando esta queria hacer tabula
rasa de todo el pasado: la vuelta a la naturaleza, en la que tales proyectos
se inspiraban, queria ser precisamente un desafio al pasado, a la disciplina
juridica que el Derecho romano, la monarquia francesa y las demas institu-
ciones tradicionales habian ido creando durante siglos y siglos. En las
intenciones de la comision napole6nica, en cambio, el nuevo c6digo no
deberia constituir un comienzo, un punto de partida absolutamente nuevo y
exclusivo, sino mas bien un punto de llegada y de partida al mismo tiempo,
una sintesis del pasado que no deberia excluir la supervivencia y la aplica-
cion del Derecho precedente (costumbre y Derecho comlin romano), al
menos en los casos para los que la nueva legislacion no estableciese norma
alguna.
Si el C6digo de Napole6n ha sido considerado el comienzo absoluto de
una nueva tradici6n juridica que sepulta completamente a la anterior, esto
es debido a los primeros interpretes, y no a los redactores del C6digo: es en
efecto a aquellos, y no a estos, a quienes se debe la acogida del principio
de la omnipotencia del legislador, principio que constituye, como ya se ha
dicho otras veces, uno de los dogmas fundamentales del positivismo juridi-
co (es precisamente por su incidencia en el desarrollo de esta doctrina juri-
dica por 10 que nos estamos ocupando de la historia del C6digo frances).
La distinta posicion de los redactores y de los interpretes del C6di-
go de Napoleon respecto al dogma ahora recordado se desprende del
diferente significado que unos y otros atribuyeron al articulo 4 del mis-
mo C6digo (el linico de los articulos de caracter general contenidos en

88
el proyecto que fue mantenido en el texto legislativo). Este articulo dis-
pone:

°
El juez que rehusare juzgar bajo pretexto de silencio, de oscuridad de
insuficiencia de la ley, podra ser procesado como culpable de denegaci6n de
justicia

Este articulo establece, por tanto, que el juez debe resolver siempre la
controversia que se Ie ha presentado, estando excluida la posibilidad de
abstenerse de decidir (el llamado juicio de non liquet), apoyandose en el
hecho de que la ley no ofrece ninguna regula decidendi. En concreto reune
bajo tres conceptos los casos en los que el juez podria encontrar dificul-
tades:
a) oscuridad de la ley: en este caso el juez debe aclarar, a traves de la
interpretacion, la disposici6n legislativa que resulta oscura;
b) insuficiencia de la ley, en cuanto que no resuelve completamente un
caso, dejando sin considerar algtin elemento: en tal caso, el juez debe com-
pletar el precepto legislativo (integracion de la ley);
c) silencio de la ley, cuando esta calla sobre una determinada cuesti6n
(es este el caso tfpico de las «lagunas», que, por otTO lado, se producen
tambien en el caso de insuficiencia de la ley): en este supuesto el juez debe
suplir la ley, obteniendo de algtin modo la regIa para resolver la controver-
sia a examen.
En el caso del silencio (y tambien de la insuficiencia) de la ley, el pro-
blema fundamental es este: el juez, que necesita una regIa para suplir (0
integrar) la ley, ldebe buscarla en ellnterior del mismo sistema legislativo
(recurriendo a la aplicaci6n ana16gica 0 a los principios generales del
Ordenamiento juridico) 0 fuera de el, obteniendola de un juicio personal de
equidad (10 que significa: recurrir a un sistema normativo -el moral 0 el
del Derecho natural- distinto del sistema del Derecho positivo)? Los teeS-
ricos modernos del Derecho llaman a la primera solucion autointegraci6n
y a la segunda heterointegraci6n del Ordenamiento juridico. La soluci6n
asumida por el positivismo juridico en sentido estricto es la primera: el
dogma de la omnipotencia del legislador implica, de hecho, que el juez
debe siempre encontrar en el interior de la ley la respuesta a todos los pro-
blemas juridicos, en cuanto que en ella estarr contenidos los principios que,
por medio de la interpretacion, permiten identificar una disciplina juridica
para cada caso. El dogma de la omnipotencia del legislador implica, por
tanto, otro dogma estrechamente conectado al primero, que es el de la ple-
nitud del Ordenamiento jurfdico.
La soluci6n que buscaban los redactores del articulo 4 era en cambio la
segunda: dejar abierta la posibilidad de la creacion fibre del Derecho por
parte del juez. Esta intenci6n aparece con claridad en un celebre discurso

89
de Portalis presentando el proyecto de Codigo al Consejo de Estado, y del
que ofrecemos un resumen y los pasajes mas importantes para nuestro
argumento 2.
EI orador afrrma entre otras cosas que no se trata de simplificar hasta
reducir las leyes a pocos principios generales, en cuanto que tal reduccion
se produce solo en los Estados despoticos donde .

existen mas jueces y verdugos que leyes. (Op. cit., p. 3).

(Se observara como esta afirmacion esta en contraposicion con los cri-
terios inspiradores de los proyectos que habian sido presentados a la Con-
vencion; y tambien como el curioso razonamiento empleado para sostener-
la representa el vuelco del de Saint-Just al que habiamos hecho referencia
en el § 17.)
Pero, continua Portalis, no se trata siquiera de establecer un Codigo que
prevea todos los casos posibles:

Hagase 10 que se haga, las leyes positivas no podran nunca sustitutir

completamente al usa de la razon natural en los asuntos de la vida. (Op. cit.,
pagina 3);

y esto, bien porque muchos de estos pasan necesariamente inadvertidos al

legislador, bien porque, mientras las leyes no cambian, la vida social que
estas regulan esta en continuo movimiento:

una gran cantidad de casas son, par tanto, abandonadas al imperio del usa, a
la discusion de los hombres cultos, al arbitrio de los jueces (op. cit., p. 3).

Corresponde por consiguiente al juez «penetrando en el espiritu general

de las leyes» decidir sobre los detalles, aplicando los criterios establecidos
por las mismas leyes: asi, en todas las naciones civilizadas, junto al santua-
rio de las leyes se forma un deposito de maximas, de decisiones y de doc-
trina que constituyen un verdadero complemento. Pareceria deseable que
todas las materias fuesen reguladas por las leyes; pero

a falta de un texto preciso sabre cualquier materia, un uso antiguo, constan-

te y bien establecido, una serie no interrumpida de decisiones simi/ares,
una opinion 0 una maxima adoptada, tienen valor de ley. Cuando no se esta

2 Las citas son de: «Discours preliminairs du Premier Projet de Code Civil presente en

l'an IX par MM. PortaIis, Tronchet, Bigot-Preameneau et MalevilIe», contenidos en el

Recueil complet des discours prononces lors de la presentation di Code civil par les divers
orateurs du Conseil d'Etat et du Tribunat, Paris, 1855, vol. I, pp. 1-23. Del discurso de
Portalis hay traducci6n al castelIano de F. Rivacoba, Edeval, Valparaiso, 1978.

90
 dirigido por nada de aquello establecido 0 conocido, cuando se trata de un
hecho absolutamente nuevo, se llega a los principios del Derecho natural.
Porque, si la prevision de los legisladores es limitada, la naturaleza es infinita;
esta se aplica a todo aquello que puede interesar a los hombres. (Op. cit., p. 4).

La integracion de la ley debe hacerse, prosigue Portalis, recurriendo al

juicio de equidad, a proposito del cual (enfrenrnndose a quienes quieren
que las decisiones del juez, no solo en materia penal, sino tambien en la
civil, esten basadas siempre en una ley ya que la equidad es subjetiva y, por
tanto, arbitraria), afirma:

La arbitrariedad aparente de la equidad es aun mejor que el tumulto de

las pasiones. (Op. cit., p. 5).

(El orador se da cuenta de la relatividad del juicio de equidad fundado

en una valoracion personal y subjetiva del juez, pero considera preferiblc
resolver una controversia mediante la decision de un juez que actua segun
criterios racionales antes que dejarla a las reacciones emotivas de las ,Partes
enfrentadas.)
Que la intencion de los redactores del art. 4 fuese la de dejar un puerta
abierta al poder creador del juez se desprende claramente del tenor del
articulo 9 del Libro preliminar del proyecto (articulo que es eliminado par
el texto defmitivo por obra del Consejo de Estado):

En las materias civiles, el juez, a falta de leyes precisas, es un ministro

de la equidad. La equidad es el r~tomo a la ley natural y a los usos adopta-
dos en el silencio de la ley positiva.

(Notese como este articulo, como por otra parte en el discurso de Porta-
lis, se distingue el Derecho civil del penal; solo respecto al primero se
admite el recurso a criterios distintos de la norma positiva; el segundo debe
en cambio fundarse exclusivamente en la ley, en homenaje al principia fun-
.damental delpensamiento juridico ilustrado-liberal nul/urn crimen, nulla
poena sine lege, principio que tiende a garantizar la libertad del individuo
contra las arbitrariedades dei poder estatal; en materia penal, por tanto, el
caso de la inexistencia de norma positiva no puede verificarse, existiendo
una norma general excluyente por la que todo 10 que no esta prohibido por
la ley esta perrnitido.)
Portalis, en su discurso, repite casi literalmente el concepto de equidad
expresado en el art. 9ahora citado (que probablemente habia redactado el
mismo): .

Cuando la ley es clara, es necesario seguirla; cuando es oscura, se nece-

sita profundizar en sus disposiciones. Si latta la ley, se necesita consultar el

91
 uso y fa equidad. La equidad es ef retorno a la ley natural, en el silencio,
oposici6n u oscuridad de las leyes positivas. (Op. cit., p. 5).

La ratio del art. 4 del C6digo de Napole6n, en la intenci6n de sus com-

piladores, era la de evitar los inconvenientes de una practica judicial ins-
taurada durante la Revoluci6n, por la que los jueces, cuando no disponian
de un norma legislativa precisa, se abstenfan de decidir la causa y reenvia-
ban los actos al poder legislativo para obtener disposiciones sobre el caso:
y esto, en muchos casos, estaba impuesto por la misma ley revolucionaria
que queria Hevar hasta el extremo el principio de la separaci6n de poderes;
en otros casos, era sugerido al juez por criterios de prudencia polftica, para
evitar que con el cambio de las relaciones de fuerza entre los distintos gru-
pos revolucionarios se convirtiese en responsable de la aplicaci6n de una
ley creada por un gropo para combatir a otro.
Los redactores del C6digo de Napole6n hablan querido eliminar este
inconveniente, dictando el art. 4, que imponfa al juez decidir en todo caso,
y el art. 9, que indicaba los criterios de decisi6n ante el silencio 0 la incerti-
dumbre de la ley. Eliminado el segundo articulo, el primero -considerado
aisladamente y prescindiendo de los motivos hist6ricos que estaban en su
origen- es entendido por los primeros interpretes de forma completamen-
te distinta: es interpretado en el sentido de que se debfa siempre extraer de
la misma ley la norma para resolver cualquier controversia. De hecho, tal
articulo ha side uno de los argumentos mas frecuentemente citados por los
iuspositivistas para demostrar que, desde el punto de vista dellegislador, la
ley comprende la regulaci6n de todos los casos (es decir, para demostrar la
asf Hamada plenitud de La ley).
Es en esta forma de entender el art. 4 en la que se fund6 la escuela de
los interpretes del C6digo civil, conocida como «escuela de la exegesis»
(ecole de l' exegese); esta fue acusada de fetichismo de La ley, porque consi-
deraba al C6digo de Napole6n como si hubiese sepultado todo el Derecho
precedente y contuviese en sf las normas para todos los casos futuros posi-
bles, y pretendfa fundar la resoluci6n de cualquier cuesti6n en la intencion
dellegislador.
A esta escuela se contrapone a finales del siglo pasado una nueva
corriente, Hamada escuela cient£fica del Derecho, que critic6 a fondo a la
anterior y, a la par, las concepciones del positivismo juridico.

21. La escuela de La exegesis: las causas historicas de su nacimiento

Por consiguiente, en la realidad de los hechos, el art. 4 no desempeii6 la

funci6n de valvula de seguridad que garantiza el poder creador de Derecho
por parte de los jueces, como era la intenci6n de sus redactores y, en parti-

92
 cular, de Portalis: pot' eL contrario, se produjo aquel fen6meno hist6rko ljUl'
Savigny en 1814, escribiendo De La vocacion de nuestro tiempo paf'll /0
legisLa~i6n y lao jurisprudencia, habia previsto y temido en eL casu de 'lUI.:
se hubJese reahzado la codificaci6n en Alemania, esto es, la bruscll IIHCo
rrupci6n del desarrollo de la tradici6n juridica, y sobre todo de La ciencia
jurfdica, y la per~da par parte de esta ultima de su capacidad creadoft\.
Esto sucede efectJVamente en Francia con la escuela de la exeResis, clIyo
nombre nos dice como esta se limit6 a un interpretaci6n pasiva del C6digo,
mientras que su sucesora, la escuela cientifica. asumi6 este nombre pn:d·
samente para subrayar que proponia una elaboraci6n aut6noma de datos y
conceptos juridicos cuya validez fuese independiente del mismo C6digo.
Si buscamos las causas que detenninaron la lIegada de la escuela de la
exegesis parece que pueden reagruparse en cinco puntos:
a) La primera causa consiste en el propio hecho de la codificacion: csla
sirve como una especie de prontuario para resolver, si no todas, sf al rnenos
las principales controversias. Como ha puesto de manifiesto Ehrlich en Sli
obra ya citada La Logica de los juristas, los operadores del Derecho UliCo
ces, administradores publicos, abogados) buscan siempre la via mas simple
y breve para resolver una cuesti6n detenninada; ahora bien, es indudablc
que, existiendo un C6digo, la via mas simple y brew consiste en buscar la
soluci6n en el mismo C6digo, dejando a un lado las demas fuentes de las
que se podria obtener una nonna de decisi6n (costumbre, precedentes judio
ciales, doctrina, etc...), al ser estas mas compLejas y dificiles de manejal'
que el Derecho codificado.
b) Una segunda raz6n esta representada poria mentalidad de lo,\' juris
las dominada pOl' el argumento de autoridad: el argumento fundamental
que guia a los operaqores del Derecho en su razonamiento jurfdico cs l'l
argumento de autoridad, es decir, la voluntad dellegislador que ha establc~
cido la nonna jurfdica; pues bien, con la codificaci6n la voluntad del legis o

lador se expresa de fonna segura y completa, pOl' 10 que no hay nada mejor
que atenerse al dictado de la autoridad soberana. Esta mentalidad esta
expresada de fonnaparadigmatica en el parecer fonnulado pOl' el Tribunal
de apelaci6n de Rouen a prop6sito del discurso preliminar de Portalis (del
cual hemos hablado ampliamente en el paragrafo precedente), discurso que
habia sido distribuido junto al texto del proyecto de c6digo a los 6rganos
judiciales superiores de Francia para que dieran su parecer.

Este discurso parece conceder demasiada amplitud al juez. No hay nece-

sidad de reclamat, de provocar, pOl' decirlo asi, las interpretaciones, los
comentarios, las jurisprudencias locales. Estos azotes destructores de la ley,
que primero la debilitan, despues la minan poco a poco y terminan por usur-
par los derechos, reaparecenm demasiado pronto. jAy de Ia epoca en la que,
como en el pasado, se buscara menos 10 que dice la ley que 10 que se Ie hace

93
 decir! jDonde la opinion de un hombre... tendra la misma autoridad que la
ley! jDonde un error cometido por uno, y sucesivamente adoptado por otras,
se convertira en verdad! Donde una serie de prejuicios reunidos por los
compiladores, ciegos 0 serviles, violentara la conciencia de los jueces y
sofocara la voz dellegislador J•

c) Una tercera causa, que puede considerarse como la justificaci6n juri-

dico-filosofica de la fidelidad al Codigo, esta representada por la doctrina
de la separacion de poderes, que constituye el fundamento ideologico de la
estructura del Estado moderno (fundada en la distribuci6n de las competen-
cias, es decir, en la atribucion de las tres funciones estatales fundamentales
-la legislativa, la ejecutiva y la judicial- a tres organos constitucionales
distintos): en base a esta teorfa, el juez no podfa crear Derecho, ya que
invadirfa la esfera de competencia del poder legislativo, sino que debfa,
segun la expresion de Montesquieu, ser solo la boca a traves de la cual
habla la ley (notese como' esta imagen reaparece en la expresion del Tribu-
nal de Rouen, por el cual la Uamada a elementos nonnativos extraiios al
codigo habda sofocado La voz dellegislador).
d) Otro factor de naturaleza tambien ideologica esta representado por el
principio de la certeza del Derecho, segun el cual los miembros de la
sociedad pueden tener en el Derecho un criterio segura de conducta sola-
mente conociendo por anticipado y con exactitud las consecuencias de su
comportamiento. En este momento, la certeza esta garantizada solo en
cuanto que existe un cuerpo estable de leyes, y que quienes deben resolver
las controversias se basan en sus nonnas y no en otros criterios: en caso
contrario, la decision se convierte en arbitraria y el ciudadano no puede ya
prever con seguridad las consecuencias de sus propias acciones (recuerden-
se las celebres palabras dichas a este proposito por Montesquieu y Becca-
ria). La exigencia de la certeza del Derecho hace asf que el jurista deba
renunciar a toda contribucion creativa en la interpretacion de la ley, para
limitarse simplemente a hacer explfcito a traves de un procedimiento logi-
co (silogismo) aquello que esta ya implfcitamente establecido en la ley.
La influencia del principio de la certeza del Derecho en la interpreta-
cion puramente exegetica de las nonnas jurfdicas codificadas se deduce
claramente de los conceptos expresados por un filosofo del Derecho del
siglo pasado (que fue profesor de la Universidad de Turin), Pescatore, en
sus estudios sobre la logica del Derecho 4. Este autor, teniendo un altfsimo
concepto del significado historico de la codificacion, divide la historia del
Derecho en cuatro epocas, la ultima de las cuales comienza con la Revolu-

J Cito por: R. Saleilles, «Le code civil et la methode historique», en Le livre du

centenaire, vol. I, p. 102.
• Vease: Matteo Pescatore, La logica del diritto, 2.' ed., Turin, UTET, 1883.

94
cion francesa y esta constituida precisamente por la fase del Derecho codj·
ficado.

La codificacion es una verdadera revolucion en la ciencia de la legisla o

cion: demanda a un tiempo a todas la instituciones juridicas seculares e

inmemoriales a rendir cuenta de si mismas: es el triunfo de la razon juridica
natural. (Gp. cit., Pref., p. 6).

Pescatore, despues de haber repetido en el texto de su obra este concep-

to, definio asi las relaciones entre codificacion y ciencia jurfdica:

La codificacion... depura, y establece en los ordenes civiles, el predomi·

nio seguro de la razon juridica natural, armada de logica, ayudada y protcgi o

da por la legalidad... Sin embargo, no es que la codificacion destnlya totlos

los elementos del pasado que no utiliza en el momento: no; ella s610 los
aparta: mas tarde la doctrina, la logica del Derecho; la jurisprudencia los Iia
mara lenta y sosegadamente a examen, dara nueva vida y forma a los que no
hayan perdido toda razon de existir, incorporandolos y coordinandolos en \'I
nuevo organismo. (Gp. cit., p. 231).

La codificacion representa asi un descanso y no una inmovilizaci6n l:1l

el desarrollo del Derecho: la tarea de la doctrina es la de utilizar la tradiQ
cion jurfdica trabajando en el interior de la codificacion, absorbiendo tal
tradicion e incorporandola al sistema legislativo. Pescatore llama l6gica del
Derecho a la ciencia juridica precisamente porque considera que esta tenia
solamente una mision puramente exp.licativa, y no creativa, debra unica-
mente extraer las consecuencias de unos presupuestos que no son estableci-
dos por la ciencia misma sino exclusivamente por ellegislador; solo as! la
doctrina juridica puede garantizar la certeza del Derecho. De hecho en el
capitulo vn de su obra, titulado Sobre la l6gica del Derecha y el principia
de legalidad, despues de haber dicho que

la forma del Derecho es una regIa cierta; su razon es el proceso logico que
establece un principio y deduce todas sus consecuencias (op. cit., p. 64),

afirrna:

Sin esta forma el Derecho pierde, por asi decir, toda consistencia objeti-
va y desaparece. Los ciudadanos no encuentran una norma igual para todos,
una norma segura p.va sus actos civiles; las disposiciones subjetivas de los
jueces, los errores, las opiniones prejuzgadas (si se quita la juris ratio, la
forma logica del Derecho, la regIa cierta) ocupan ellugar del propio Dere-
cho. La inspiracion se convierte en arbitrariedad, y esta en beneplacito y
favor, siempre injusto, en la adrninistracion de la justicia, incluso cuando no
esta soezmente viciado por la corrupcion. EI genio de la jurisprudencia fue

95
 quien introdujo la logica del Derecho y un admirable magisterio fue im-
puesto a la justicia y ala equidad por la disciplina de la razon juridica (op.
cit., p. 65).

e) Un ultimo -pero no menos importante- motivo es de naturaleza

politica: esti representado por las presiones ejercidas por el regimen napo-
leonico sobre los reorganizados Institutos de ensefianza superior del Dere-
cho (las viejas Facultades jurfdicas de las Universidades habian side susti-
tuidas por las Escuelas centrales por obra de la Republica, transformadas
despues bajo el Imperio ~n Escuelas de Derecho y sometidas al control
directo de las autoridades politicas), con el fm de que fuese ensefiado sola-
mente el Derecho positivo y se dejasen aparte las teorias generales del
Derecho y las concepciones iusnaturalistas (todas ellas inutiles, 0 peligro-
sas, a los ojos del gobierno napole6nico que, no olviqemos, fue netamente
arbitrario). La influencia ejercida por el poder politico sobre el desarrollo
de las tendencias positivistas es ilustrada de forma ejemplar por el radical
cambio de direcci6n en la propia ensefianza realizado tras 1804 y 1805 por
un jurista de la epoca, Morand. Segun 10 que se dice en un discurso conme-
morativo5, este jurista (que antes de serlo fue matematico) habia ensefiado
primero, como titular de una catedra de legislacion (que los mismos
interesados no sabian bien a que disciplina se referia), una especie de teo-
ria general del Derecho (por eillamada Derecho natural) que queria iden-
tificar «el modelo ideal de todas las leyes positivas» (Bonnecase, op. cit.,
pagina 19). Pues bien, a pesar de estos intereses netamente especulativos,
entre 1804 y 1805, con ocasi6n de la organizaci6n de la Escuela de Dere-
cho, Morand «se convirti6 a la exegesis» y fue nombrado profesor del
C6digo civil en la escuela de Paris. Como explica Blondeau,

la mision de los primeros profesores de esta escuela era la de sustituir la

ensefianza generica creada por la ley de Brumario por una positiva y pnicti-
ca Todos fueron penetrados en exceso por esta misi6n; olvidaron la moso-
fia y la historia... (Op. cit., p. 21).

Este nuevo curso era fruto de instrucciones precisas procedentes de

arriba, hasta el punto que, como narra Blondeau,

un suplente que tenia en Paris ad interim una catedra de Derecho romano,

habiendo osado abandonar las directrices de Heineccius al hablar a sus dis-
cfpulos de las clasificaciones de Bentham y de la historia de Hugo, recibi6

l Se trata de la conmemoraci6n celebrada en 1839 por Blondeau, decano de la Facultad

de Derecho de Paris, citada por Julien Bonnecase, L'ecole de l'exegese en droit civil, Paris,
1924, nota 1, pp. 18-22, del que he obtenido las noticias y las tesis en tome a la escuelas de
la exegesis, en 10 que queda de capitulo.

96
 una reprimenda de la autoridad superior y fue invitado a abstenerse desde
entonces en adelante a explicar las doctrinas alemanas. (Op. cit., p. 21).

Podemos, por tanto, conduir con Bonnecase:

Se desprende claramente del discurso de Blondeau que el gobierno

imperial orden6 la exegesis, las Facultades de Derecho teniendo como pri-
mer objetivo elluchar contra las tendencias filos6ficas que se habian mani-
festado, pobremente por otra parte en la mayor parte del tiempo, en el curso
de legislaci6n de las escuelas centrales. (Op. cit., p. 19).

EI espfritu y el metodo de la escuela de la exegesis se expresa en una

afmnaci6n que se atribuye a un exponente secundario de tal escuela, Bug-
net, quien habria dedarado:

Yo no conozco el Derecho civil, enseiio el C6digo de Napole6n. (Bonne"

case, op. cit., pp. 29-30).

Sus discipulos describieron asf la forma en la que Bugnet concibi6 y

practic6 la exegesis en su enseiianza:

Partidario del metodo analitico, comentaba el C6digo en su orden.

Tomaba cada articulo, 10 leia lentamente, 10 disecaba, por usar su expresi6n
origina), destacaba toda palabra importante, ydespues, para llevar a la teoria
10 poco de abstracto que tenia... ponia un ejemplo vivo, animado, atrayente.
(Bonnecase, op. cit., nota 1, pp. 30-31).

22. La escuela de la exegesis: sus principales exponentes y sus

caracterlsticas fundamentales

La escuela de la exegesis debe su nombre a la tecnica adoptada por sus

prirnerosexponentes en el estudio y exposici6n del Codigo de Napole6n,
tecnica consistente en asumir, para el desarrollo cientffico, el mismo siste-
ma de distribuci6n de la materia seguido por ellegislador e, inmediatamen-
te, en reducir tal desarrollo a un comentario, articulo por articulo, del mis-
mo C6digo.
La interpretacion exegetica, por otra parte, es siempre el primer modo
con el que se inicia la elaboraci6n cientffica de un Derecho que ha sido
codificado ex novo por<ellegislador (vease, por ejemplo, la escuela de los
glosadores, que constituy6 en el medievo la prirnera fase del desarrollo del
Derecho comtin fundado en la compilaci6n justinianea).
Hay un episodio caracteristico que ilustra cmindo se erradico en la
mentalidad de los juristas franceses de primeros del siglo XIX la interpre-

97
 tacion exegetica: el primer estudio del C6digo de Napoleon en el que se
abandona el metodo legislativo para seguir uno distinto, apoyado en erite-
rios cientificos, se debe a un aleman, Karl S. Zachariae (hombre de desme-
surada eultura y de variados intereses, que se extendian de la filosofia
-fue en sus inicios un kantiano de estricta observancia- a la historia y al
Dereeho: su interes por el Codigo frances se explica en cuanto que este
estaba muy difundido en Alemania a causa de la influencia ejercida por la
ocupacion napoleonica); y bien, cuando el Tratado sobre el Derecho civil
frances de Zachariae (una de las mejores obras sobre este tema, como los
mismos franceses reconoeen) se traduce por primera vez al frances (como
veremos, hay tarnbien una segunda y mas importante traduccion), los tra-
ductores (Masse y Verge), para adaptar la obra a las concepciones predomi-
nantes en Francia, abandonaron el orden sistematico y volvieron al del
Codigo.
La historia de la escuela de la exegesis (para cuyo conocimiento son
fundamentales la obra ya citada de Bonnecase y la monografia Les
interpretes du Code civil de Charmont y Chause contenida en el Livre du
centenaire, vol. I) se puede dividir, segun Bonnecase, en tres perfodos: los
inicios (de 1804 a 1830); el apogeo (de 1830 a 1880); el declive (de 1880
en adelante, hasta fInales del siglo pasado). Los exponentes mas importan-
tes de esta escuela, cuyas obras aparecen precisamente durante la segunda
fase de su historia, son:
- Alexandre Duranton (que fue profesor en Paris) cuya obra funda-
mental es el Curso de Derecho frances segun el C6digo civil (Cours de
droit franqais suivant Ie Code civil) en 21 vohlmenes aparecidos entre
1825 y 1837.
- Charles Aubry y Frederic Charles Rau (profesores en la Universidad
de Estrasburgo), un binomio indisoluble, cuyo principal trabajo es el Curso
de Derecho civil frances (Cours de droit civil franqais) en 5 volUmenes
publicados en su primera edicion entre 1838 y 1844. Esta obra suscito
muchas polemicas sobre su originalidad y sus relaciones con el tratado de
Zachariae, ya que en sus dos primeras ediciones es presentada como tra-
duccion de este ultimo: en realidad, en las ediciones posteriores fue poco a
poco reelaborada radicalmente por los dos autores franceses, hasta consti-
tuir una obra autonoma y original.
- Jean Ch. F. Demolombe cuyo Cours de Code Napoleon en 31 vohl-
menes aparecidos entre 1845 y 1876 gozo en su tiempo de una fama extra-
ordinaria.
- Y, fInalmente, Troplong, autor de El Derecho civil explicado segun
el orden de los artfculos del C6digo, una obra en 27 volumenes publicada a
partir de 1833: es considerado el «mesofo», es decir, el teorico de la escue-
la de la exegesis.
Los caracteres fundamentales de la escuela de la exegesis (como se

98
desprende sobre todo de las Introducciones de las obras de sus mayores
exponentes y del desarrollo de los problemas de particular interes teorico,
como los de las fuentes, el metodo de interpretacion, etc.) pueden, siguicn-
do el tratamiento de Bonnecase, ser reunidos en cinco puntos:
a) Inversion de las relaciones tradicionales entre Derecho natural y
Derecho positivo: frente a la bimilenaria tradici6n cultural de juristas, filo-
sofos, teologos, relativa al Derecho natural, los exponentes de la escucla
exegetica se sienten un poco intimidados y no osan negar sic et simpliciter
ese Derecho, pero devaluan su importancia y significado pnictico reducicn·
dolo a una noci6n privada de interet para el jurista. Asf, pOI' ejemplo,
Aubry y Rau, sin negar «la existencia de ciertos principios absolutos c
inmutables, anteriores y superiores a toda legislacion positiva», afirmaron
sin embargo, que «el Derecho natural no constituye un cuerpo complclo de
preceptos absolutos e inmutables», en cuanto que tales principios absolutos
son muy vagos, y pueden ser determinados solamente pOI' el Derecho posi-
tivo al cual debe exclusivamente dirigirse el jurista; de hecho, el lema de
Aubry era: (toda la ley... pero nada mas que la ley» (Bonnecase, op. cit.
pagina 161). Particularmente caracteristica es la opinion de Demolombe,
segun el cual, aunque existe un Derecho natural distinto del positivo, es
irrelevante para el jurista hasta que no sea incorporado a la ley:

£1 jurista no debe adherirse a un modelo mas 0 menos perfecto, a un tipo

mas 0 menos ideal; ... el Derecho natural, para ellos, no es siempre el mejor,
ni el mas excelente; pero el Derecho natural posible, practicable, realizable,
es sobre todo aquel que se confonna y asimila mejor al espiritu, a los princi-
pios y a las tendencias generales de la legislaci6n escrita; he aquf pOI' que
pienso que es siempre a partir de esta misrna legislaci6n de la que es precise
obtener, directa 0 indirectamente, todas las reglas de las soluciones jurfdi-
cas. (Bonnecase, op. cit., nota I, p. 170).
Demolombe realiza, por tanto, una inversion, tfpicamente positivista.
de las relaciones entre Derecho natural y Derecho positivo: antes que
medir la validez del Derecho positivo .teniendo en cuenta su conformidad
con el natural, aflfIDa que este ultimo es relevante en cuanto es consagrado
pOI' el primero. Esta inversion !leva inmediatamente a una formulacion
l6gicamente contradictoria, en cuanto que el autor dice que el Derecho
natural no es necesariamente el rnejor Derecho, dado que la definicion mis-
rna de Derecho naturailleva implfcita la idea de su excelencia y superiori-
dad respecto al positivo.
La escuela de la exegesis rechaza la concepci6n tradicional de las rela-
ciones entre Derecho natural y Derecho positivo tambien respecto a otro
problema, el de la aplicabilidad subsidiaria del Derecho natural en caso de
lagunas en el Derecho positivo. Segun la interpretacion dada por Portalis
en su discurso preliminar (vease el § 20), el art. 4 del C6digo de Napoleon

99
admitia tal funcion subsidiaria del Derecho natural; pero la escuela de la
exegesis cambia la interpretacion de este articulo, afmnando que en su vir-
tud el juez debe apoyarse unicamente en la ley para resolver cualquier con-
troversia. Asi, Demolombe escribe:

Me parece que incluso en materia civil, si el autor no invoca, como fun-

damento de su pretensi6n, mas que una pura regIa de Derecho natural, no
sancionada siquiera indirectamente, ni aun impiicitamente por la ley, el juez
no debeni adoptarla en sus conclusiones (es decir, no debeni admitir sus
demandas);

y, despues de haber hecho alusion a algunos aspectos de la interpretacion

del art. 4, el autor concluye que, en su virtud,

el juez no puede pretender legalrnente que la ley no Ie da los medios para

resolver la causa que Ie es sometida. (Bonnecase, op. cit., p. 168).

La interpretacion del art. 4 dada por Demolombe lleva, por tanto, a

afmnar el principio de la plenitud de la ley.
b) Un segundo caracter esta representado por la concepcion rfgidamen-
te estatalista del Derecho, segtin la cua! son unicamente jurfdicas las nor-
mas establecidas por el Estado, 0 si se quiere, reconducibles a un reconoci-
miento por parte de este: tal concepcion implica el principio de la
omnipotencia del legislador, del que ya hemos hablado mas veces; este
principio no coincide con la negacion generica del Derecho natural, porque
conlleva tambien la negacion de todo tipo de Derecho positivo distinto del
establecido por la ley, como el Derecho consuetudinario, el judicial y,
sobre todo, el cientffico. Las siguientes afirmaciones de Mourlon pueden
considerarse una summula de las concepciones del iuspositivismo frances
sobre el problema de las fuentes del Derecho:

Para el jurista, para el abogado, para el juez, existe s610 un Derecho, el

Derecho positivo... Este se defme: el conjunto de leyes que ellegislador ha
promulgado para regular las relaciones de los hombres entre si... Las leyes
naturales 0 morales no son, en efecto, obligatorias sino en cuanto han sido
sancionadas por la ley escrita... Allegislador s610 Ie corresponde el derecho
de determinar, entre las numerosas reglas del Derecho natural, cuales son
igualrnente obligatorias... Dura lex, sed lex; un buen magistrado humilla su
razon frente a La de La ley: puesto que esti instituido para juzgar segun ella
y no para juzgarla. Nada hay por encima de la ley y el eludir sus disposicio-
nes bajo el pretexto de que estlin en oposici6n a la equidad natural no es otra
cosa que prevaricar. En la jurisprudencia no hay, no pueden existir razones
mas razonables, equidad mas igual que la raz6n 0 la equidad de la ley. (Bon-
necase, op. cit., p. 150).

100
 Queda claro, por consiguiente, que segun la escuela de la exegesis, la
ley no debe ser interpretada 'segun la razon y los criterios valorativos de
quienes deben aplicarla, sino que, por el contrario, estos deben someterse
completamente a la razon expresada en la misma ley; en este sentido un
exponente de tal escuela, D'Argentre, sentenciaba:

Stulta sapientia quae vult lege sapientiar esse. (Bonnecase, ap. cit.,
pagina l5I).

c) De esta posicion frente a la ley nace un tercer canicter del positiviso

mo juridico frances: /a interpretacion de la ley esta fundada en la intell o

cion del /egis/ador. Se trata de una concepcion de la interpretacion que tic"

ne una gran importancia en la historia y en la pnictica de la jurisprudencia,
habiendo continuado hasta nuestros dfas. Esta es perfectamente coherenlc
con los postulados fundamentales de la escuela de la exegesis: si el tinieo
Derecho es el contenido en la ley, entendida como manifestacion escrita de
la voluntad del Estado, entonces es natural concebir la interpretacion del
Derecho como la bUsqueda de la vo/untad del /egis/ador en los casos
(oscuridad 0 laguna de la ley) en los que esta no se desprende inmediatamen-
te del rnismo texto legislativo, y todas las tecnicas hermeneuticas -estudio
de los trabajos preparatorios, de las fmalidades por las' que la ley ha sido
emanada, del lenguaje legislativo, de las relaciones logico-sistematicas
entre una disposicion legislativa determinada y las demas, etc.- son utili-
zadas para conseguir este fm. La voluntad dellegislador se distingue entre
voluntad real y voluntad presunta: s~ busca la voluntad real del legislador
cuando la ley regula efectivamente una relacion determinada, perc el tenor
de tal regulacion no S6 desprende claramente del texto legislativo (entonces
se indaga, con investigaciones de caracter esencialmente hist6rico, 10 que
quiso decir efectivamente el autor de la ley); se busca en cambio la volun-
tad presunta dellegislador (10 que se resuelve en ultimo termino en una fie-
ci6n juridica) cuando ellegislador ha ornitido regular determinada relaci6n
(laguna de la ley): entonces, recurriendo a la analogia y a los principios
generales del Derecho, se trata de establecer cua! habria sido la voluntad
dellegislador si hubiese previsto el caso en cuesti6n.
A la interpretaci6n basada en la voluntad del legislador se contrapone
hacia fmales del siglo pasado la fundada en la voluntad de /a ley: mientras
el primer metodo se apoya en una concepcion subjetiva de la voluntad de
la ley (entendida como voluntad dellegislador que la ha establecido histo-
ricamente), el segundo'se basa en una concepcion objetiva de la voluntad
de la ley (entendida como el contenido normativo que la ley tiene en sf
misma, prescindiendo de las intenciones de sus autores); mientras el primer
metoda liga la interpretacion de la ley al momento de su emanacion y com-
porta, por tanto, una interpretacion estatica y conservadora, el segundo

101
metodo desvincula la interpretacion de la ley del contexto historico en el
que ha aparecido y permite una interpretacion progresiva 0 evolutiva, esto
es, una interpretacion que tiene en cuenta el cambio de las condiciones his-
torico-sociales.
d) La identificacion del Derecho con la ley escrita Heva consigo, como
cuarto caracter, el culto al texto de La ley, por el que el interprete debe estar
rigurosamente -y, podemos decir, religiosamente- subordinado a las dis-
posiciones de los articulos del C6digo. Esta posici6n esta expresada ejem-
plarmente en las siguientes palabras de Demolombe:
Mi lema, y tambien mi profesi6n de fe es: jlos textos antes que nada!
Yo publico un Curso del COdigo de Napoleon; por consiguiente, tengo
como fin interpretar, explicar, el mismo C6digo de Napoleon, considerado
como ley viviente, como ley aplicable y obligatoria, y mi preferencia por el
metodo dogmatico no me impedira el tamar siempre como base los artfcuIos
mismos de la ley. (Bonnecase, op. cit., p. 129).

e) El ultimo caracter de la escuela de la exegesis que debemos destacar

es el respeto al argumento de autoridad. EI intento de demostrar la justicia
o la verdad de una proposici6n recurriendo ala afmnaci6n de un personaje
cuya palabra no puede ser puesta en discusi6n es permanente y general en
la historia de las ideas: baste con recordar el Ipse dixit, esto es, la Hamada a
las ensenanzas de Arist6teles (el Fi16sofo por excelencia), con el que hasta
el umbral de la edad modema se tendia a resolver cualquier cuesti6n cienti-
fica 0 filos6fica. En el pensamiento cientifico y filosOfico modemo, el
argumento de autoridad ha side abandonado completamente: no tendria
sentido, hoy, recurrir a la palabra de un maestro (por muy grandes que sean
sus meritos) para demostrar la validez de una proposici6n.
El recurso al argumento de autoridad es en cambio comunrnente practi-
cado en el campo del Derecho; mas bien, tal principio es de la maxima
importancia para comprender la mentalidad y el comportarniento jundicos.
Tal recurso no se debe a un mal habito de los juristas (es decir, al hecho de
que el pensarniento juridico haya permanecido en una fase precientifica),
sino a la naturaleza misma del Derecho, que es una tecnica de organizacion
social que debe establecer, de forma vinculante para todos los asociados, 10
que es Hcito y 10 que no 10 es: si los juristas debiesen proceder exclusiva-
mente teniendo en cuenta las afmnaciones verificables racional 0 empirica-
mente no podnan cumplir su propia funci6n, en cuanto que no sena siem-
pre posible llegar a un juicio unanime sobre 10 que es Hcito y 10 que no 10
es. Por esto se hace necesario atribuir a alguna persona el poder de estable-
cer 10 que es justo e injusto, de modo que su decisi6n no pueda ser puesta
en discusi6n y que los juristas tengan, por consiguiente, un segura ubi con-
sistam en su propio razonamiento: este personaje es precisamente ellegis-
lador.

102
 Ahora bien, en la escuela de la exegesis el recurso al argulIwlllo d~'
autoridad es particularmente relevante no s610 por el respeto absoluto qlle
sus exponentes tienen por la ley, sino tambien por la gran autorid~llilk la
que gozaron algunos de los primeros comentadores del C6digo, cuyas anI"
maciones fueron acogidas por los juristas posteriores como vcrdadcl'lls
dogmas.

103
 CAPITULO IV
LOS ORlGENES DEL POSITIVISMO JUR1DICO
EN INGLATERRA: BENTHAM Y AUSTIN

23. Bentham: apuntes biograficos. La inspiraci6n ilustrada de su etica

utilitarista

Despues de haber descrito los movimientos filos6fico-juridicos mas

significativos de Alemania y Francia, con este capitulo concluimos nuestro
recorrido por los ongenes del positivismo juridico examinando la contribu-
ci6n de Inglaterra a la aparici6n de esta doctrina.
Observemos el curioso destino de la idea de la codificaci6n: en Alema-
nia no se realiz6 (en el penodo hist6rico examinado por nosotros), ya que
los juristas que eran contrarios a ella (sobre todo Savigny, que podemos
denominar como el te6rico de la anticodificaci6n), lograron hacer prevale-
cer su punto de vista; en Francia se llev6 a cabo la codificaci6n, a pesar de
que no se desarrollara su teona (los Juristas de la Revoluci6n propugnaron
la codificacion de hecho, pero sin embargo no la teorizaron; y Montes-
quieu, el filosofo del Derecho mas importante de la llustraci6n francesa, no
se puede considerar ciertamente como te6rico de la codificaci6n); en Ingla o

terra, en cambio, donde ya en el siglo xvn se encontraba el mas importan o

te teorico de la omnipotencia dellegislador (Thomas Hobbes), no se reali-

z6 la codificaci6n, pero si fue elaborada su mas amplia teoda, la de
Jeremias Bentham, llamado precisamente el «Newton de la legislaci6n».
El pensamiento de Bentham tuvo una enorme influencia en todo el
mundo civil: en Europa, en America, incluso en la India, pero no asi en
Inglaterra. En realidad, el destino hist6rico-cultural de este autor es menos
extrafio de 10 que pueda parecer: si no tuvo exito en Inglaterra fue debido
at hecho de que algunas influencias que experiment6 no eran inglesas sino
continentales, sobre toea francesas. De hecho su pensamiento se inserta en
la corriente de la llustracion. Experiment6, entre otras, la influencia de un
pensador italiano, Beccaria, como demuestra no solo su idea de la sobera-
rna de la ley y de la subordinaci6n del juez a ella (que habia sido precisa-
mente formulada por Beccaria: cfr. § 9), sino el mismo postulado funda-

105
 mental de su utilitarismo, que expresa con la f6rmula: la mayor felicidad
del mayor numero, que repite casi literamente la de Beccaria: la mayor feli-
cidad repartida entre el mayor numero.
Esta inspiraci6n ilustrada del pensamiento de Bentham podria ponerse
en duda por su neta oposici6n al iusnaturalismo, doctrina tipicamente ilus-
trada. En realidad era contrario a esta doctrina s610 porque Ie parecfa
inconciliable con su empirismo, al estar situada en la metafisica, y fundada
en un concepto ---el de naturaleza humafUl- no susceptible de conoci-
miento experimental. Pero tiene en comun con los fil6sofos racionalistas la
idea fundamental de la que nace el iusnaturalismo: la convicci6n de la
posibilidad de establecer una hica objetiva, es decir, una etica fundada en
un principio objetivamente valido y cientificamente verificado, del cual se
pueden deducir todas las reglas del comportamiento humano, que, por tan-
to, vienen a tener el mismo valor que las leyes descubiertas por las ciencias
matematicas y naturales (mientras los defensores de la hica subjetiva
entienden que los criterios respecto a los cuales se formulan los juicios de
valor estan fundados exclusivamente en el mismo sujeto que juzga y no
son reconducibles a un principio objetivamente verificable). La diferencia
entre Bentham y los iusnaturalistas consiste s6lo en que este sirna ese prin-
cipio fundamental y objetivo no ya en la naturaleza del hombre, sino en el
hecho empiricamente verificable de que todo hombre persigue su propia
utilidad: la etica se convierte asi en el conjunto de reglas a traves de las
cuales el hombre puede conseguir de la mejor forma 10 que Ie es util.
Toda la obra de Bentham esta guiada por la convicci6n de que es posi-
bIe establecer una etica objetiva: es precisamente esta convicci6n la que
justifica su fe en ellegislador universal, es decir, en la posibilidad de esta-
blecer leyes racionales validas para todos los hombres; y es esta tambien
una idea tipicamente ilustrada (un racionalista frances, Helvetius, afinn6
que las leyes pueden ser deducidas de principios ciertos como los de la
geometria). EI parentesco espiritual de Bentham con el pensamiento juridi-
co de la llustraci6n francesa puede verse claramente en estas afmnaciones
suyas, que fijan las cualidades esenciales de las leyes en la claridad yen la
brevedad, las mismas cualidades sobre las que habian insistido los redacto-
res franceses de los primeros proyectos de codificaci6n (cfr. §§ 17 y 19):
EI fin de la ley es dirigir la conducta de los ciudadanos. Dos cosas son
necesarias para el cumplimiento de este fin: I) que la ley sea clara, es decir,
que ofrezca a la mente una idea que represente exactamente la voluntad del
legislador; 2) que la ley sea concisa, con el fm de que se fije facilmente en
la memoria. Claridad y brevedad: he aqui las dos cualidades esenciales
(Traites de Legislation civile et penale, 1802, T. IV, cap. XXXIII) '.

I Hay edici6n castellana preparada por M. Rodriguez Gil, en Editora Nacional, Ma-
drid, 1981.

106
 La postura ilustrada de Bentham se manifiesta tambien en su posiddl1
frente a la Revoluci6n francesa: pertenece al restringido grupo de intdn>
tuales progresistas ingleses que (en contraposici6n a la hostllidad g\:ll~l'al
que los acontecimientos de Francia suscitaron en Inglaterra: baste rc\:0 nhll'
la posici6n asumida por Burke efr. § 12) simpatizaron con la primcl'a fasl'
de la Revoluci6n, cuando parecia que ella debia limitarse a introducir I'll
Francia el sistema c;;nstitucional propio de Gran Bretana (pero [rcnte a los
desarrollos sucesivos -regicidio, proclamaci6n de la Republica, \'tt\
tambien estos intelectuales, incluido Bentham, cambiaron su postural. I':n
1791, nuestro autor escribi6 para sus amigos de la Asamblca Nadollal IIIl
Ensayo de tactica polftica 2 con el fin de comunicar a los [ranceSt'S Iw;
resultados de la experiencia inglesa en materia de polftica constitul.'illllal:
en el mismo ano envi6 a la Asamblea francesa un proyecto dc Pl'isiotl
modema con posibilidad de vigilar simuItaneamente a todos los detcnidos
desde un lugar estrategico (y puesto que Bentham tenia, no s610 la mania
de las invenciones de caracter social, sino tambien la de acunar nuevas ter-
minos -se Ie atribuye la introducci6n en la lengua inglesa de los terminos
codification e internationat- este proyecto fue bautizado por el Panopti-
con). AI mismo tiempo criticaba la Declaraci6n de derechos del hombre y
del ciudadano (porque recordaba a las concepciones del Derecho natural),
y el proyecto presentado a la Asamblea Nacional para la reorganizaci6n del
poder judicial.
En agosto de 1792, la Asamblea Legislativa concedi6 la ciudadanfa
francesa a algunos intelectuales ingleses simpatizantes de la Revoluci6n.
entre los cuales estaba Bentham, que, sin embargo, acogi6 tal honor con
indiferencia, ya que en aquel momenta su entusiasmo por el movimit'nlO
revolucionario se habia apagado.
Bentham vivi6 de 1748 a 1832: era un poco rnisantropo, siempre cnCt L

rrado en sus pensarnientos y estudios, cultivaba poco las relaciones soda

les y tenia escasa experiencia de la vida real: el mayor estudioso ingles del
UtilitariSffi<;>, Stephen, dice que era «el mas no-practico (unpractical) de los
mosMos que se habian ocupado de cosas practicas». Es diffcil indicar las
obras principales de Bentham ya que este, que escribia sin interrupci6n, no
se preocup6 nunca de publicarlas, por 10 que circulaban manuscritos entre
sus arnigos y discipulos. Fue precisamente uno de estos, el suizo Dumont,
que estuvo en relaci6n con nuestro fi16sofo desde 1778, quien prepar6 su
publicaci6n, difundiendola por Europa en lengua francesa. Particular
importancia tuvieron los Traites de legislation civile et penale (que recogen
los principales estudios benthamianos de filosofia del Derecho) publicados

2 Hay edici6n castellana de F. C. de C., Tactica de las asambleas legislativas, Imp.

Tomas Jordan, Madrid, 1834.

107
 en 1802, y, en una segunda edici6n, en 1823. Finalmente, otro dfscipulo de
Bentham, el ingles Bowing, utilizando directamente sus manuscritos,
public6 todas las obras de Bentham en 11 vohlmenes entre 1838 y 1843.
Pocos son en cambio los escritos de Bentham publicados inmediatamente
despues de su composici6n, y entre ellos son de recordar especialmente: el
Fragmento sobre el gobierno (Fragment on government) de 1776; la
Defensa de la usura (Defence of Usury) de 1787 y la Introduccion a los
principios de la moral y de la legislacion (Introduction to principles of
morals and legislation) de 1798 3• En esta Ultima esta ya contenido en gran
medida el pensamiento benthamiano, salvo 10 que ataiie al problema de la
codificaci6n.
Las concepciones de Bentham a prop6sito de la codificaci6n alcanza-
ron una madurez completa solamente hacia 1811, despues de un largo perfo-
do de gestaci6n que puede dividirse en tres fases.
En un primer momenta se propone una reforma y reorganizaci6n
sistematica del Derecho ingles en sus distintas ramas. El Derecho ingles era
-y sigue siendo- un Derecho no codificado, cuyo desarrollo estaba esen-
cialmente confiado a la actividad de los jueces; es decir, no se fundaba en
leyes generales, sino en «casos», segun el sistema del precedente obligato-
rio: era, por tanto, radicalmente asistematico, en cuanto no presentaba una
lfnea uniforme de desarrollo legislativo, sino mas bien una pluralidad de
[fneas de desarrollo judicial, cada una de las cuales se interrumpfa en un
determinado punto para ser sustituida por otra, quedando siempre la posibi-
lidad de que la abandonada fuese retomada. Esta situaci6n parecfa intolera-
blemente ca6tica a la mente de un pensador racionalista como Bentham,
quien, despues de haber realizado los estudios jurfdicos y haber emprendi-
do la carrera forense, abandon6 la actividad practica (tambien por su
malestar en relaci6n al bajo nivel moral de los abogados) para dedicarse
completamente al estudio de los problemas fundamentales relacionados
con la reforma legislativa. Al comienzo de este paragrafo habfamos com-
parado a Bentham con Hobbes: hay otro dato caracterfstico que acerca a
estos dos autores. Igual que Hobbes en el siglo XVII habfa difundido sus
concepciones en favor de la producci6n legislativa del Derecho frente a un
jurista, Coke, defensor del common law, asf tambien Bentham desarrolla su
crftica a este ultimo en polemica con el mayor estudioso de su tiempo del
Derecho ingles, Blackstone, que habfa sido su maestro en los estudios uni-
versitarios, y que en 1765 habfa publicado los Comentarios sobre el Dere-
cho comun ingles, en donde el sistema del common law era, con gran opti-
mismo, considerado como perfecto porque se fundaba y era expresi6n del
Derecho natural.

l Del Fragmento sobre el gobierno hay una traducci6n al castellano de Julian Larios Ramos,

en Aguilar, Madrid, 1973.

108
 En la segunda fase Bentham proyecta una especie de Digest() dd Dt.'I'\:'
cho Ingles que habria debido contener, expuestas sistematicalllcntc, sus
reglas constituyentes y los principios fundamentales del Orcknamicl1lo
juridico ingles.
POl' ultimo, en la tercera fase (de 1811 en adelante) proyecta una rcf'Onlla
radical del Derecho mediante una completa codificacion que habrta dcbiuo
sistematizar toda la materia juridica en tres partes: Derecho civil, J)cl'ccho
penal y Derecho cOIi:~tucional. De los proyectos de codificacion claborauos
es especialmente importante, ademas del del codigo penal, el del cOl1sti(lu.:ioo
nal, que contiene los principios en los que se inspiran las ConstilllciOlWIl
democratico-liberales del siglo XIX. Politicamente Bentham pucdc SCI' (~(lllNi '
derado como el fundador del radicalismo democcitico del siglo XIX.
La codificaci6n proyectada pOl' Bentham (y que bautiz6 primeI'() l'1ll111l
Pandikaion y en un segundo momenta como Pannomion) habria dchido s,',
universal, en el sentido de que habria servido no s610 a su pais, sino a lodo
el mundo civilizado. De hecho, trato, a decir verdad sin fortuna, de realizal'
sus proyectos de reforma poniendose en contacto con gobemantes y hom-
bres politicos de distintos Estados, ofreciendoles sus servicios como refor-
mador. En 1811 escribi6 al presidente de los Estados Unidos, Madison,
sugiriendole un proyecto de renovaci6n integral del sistema juridico, fun-
dado en el commom law, que America habia heredado de Inglaterra: en
1816 (despues de 5 anos) el presidente Ie respondi6 con una cortes carta de
rechazo, dando como justificaci6n el que no estaba entre sus poderes cons-
titucionales el transmitir al Congreso las propuestas enviadas pOI' el fil6so-
fo ingles. Mas fortuna tuvo Bentham con el gobernador de Pennsylvania
quien transmiti6 al Senado de su Estado el proyecto benthamiano acompa-
fiandolo de una nota: pero el Senado rechaz6 las propuestas de refonna.
Sucesivamente entr6 en contacto con el zar Alejandro de Rusia, que
habia constituido una cornision de juristas con el encargo de realizar una
colecci6n de los decretos y rescriptos imperiales (es decir, de compilar un
codigo en el sentido justinianeo del terrnino); el zar respondio invitando al
m6sofo a ponerse en contacto directamente con la cornisi6n legislariva.
propuesta que este rechaz6 desdeiiadamente porque, como veremos, tenfa
una neta hostilidad hacia las comisiones legislativas compuestas por juris-
tas. En 1820, con ocasi6n de la revolucion espanola que estableci6 las Cor-
tes (6rgano legislativo representativo), Bentham entabl6 relaciones episto-
lares con algunos politicos espanoles 4, en particular con el conde Toreno,
proponiendo un proyecto de reforma del Derecho penal; pero estas relacio-
nes permanecieron ep un plano puramente privado, sin ninguna consecuen-

4 Sabre el tema existe una vieja edici6n en castellano de 1. 1. de Mora, Consejos que dirige a

las CO/1eS y at pueblo espafi.ot 1. Bentham, Repulles, Madrid, 1920.

109
cia polftica relevante. Mayor exito tuvo en sus tentativas con Portugal: se
Ie felicit6 publicamente por sus propuestas, que fueron sometidas al exa-
men de las Cortes, pero la contrarrevoluci6n mutil6 las instituciones parla-
mentarias y, con ellas, los proyectos de reformas.
De las ambiciones reformadoras de Bentham han permanecido asf Unica-
mente los escritos que tratan de este problema, de los que-los principales son:
los Apuntes sobre la Codificacion y La Ensdianza Publica (Papers upon
Codification and Public Instruction) de 1817; las Cartas al conde Toreno
sobre el proyecto de Codigo penal publicadas en 1822; las Propuestas de
codificacion' (Codification Proposals) de 1823, que son el ensayo principal
para el conocimiento de la teoria de Bentham sobre la codificaci6n; y final-
mente una publicaci6n preparada por Dumont en 1823 donde se relinen varios
de sus escritos sobre este argumento, con el tftulo De la organizacion judicial
y de la Codificacion (De l'organisationjudiciaire et de la Codification).

24. Bentham: La crftica al common law y La teorfa de la codificacion

Como habfamos ya apuntado, los proyectos de codificaci6n de Ben-

tham nacen de su critica radical al sistema del common law, es decir, a la
producci6n judicial del Derecho. En este sentido, esto es 10 que afirma en el
pr61ogo de la Introduccion a los principios de la moral y de la legislacion:

EI Derecho comun, como se dice en Inglaterra, el Derecho judicial, como

mas correctamente se llama en otro lugar esta composici6n ficticia que no
tiene a ninguna persona conocida por autor, ni un conjunto conocido de pala-
bras como su contenido, forma en todo lugar la parte principal de la fabrica
legal: como ese eter irnaginario que, a falta de materia sensible, empapa el
universo. Piezas y trozos del Derecho real, puestos en contacto sobre esa
base imaginaria, componen el equipo de todo c6digo nacional. i,Con que
consecuencia? Que quien... desee un ejemplo de un cuerpo completo de
leyes a las que referirse debe comenzar haciendo uno. (Op. cit., p. XI).

Cinco son los defectos fundamentales que Bentham sefiala en su critica

al common law, como se desprende de la Introduccion arriba citada:
a) Falta de certeza del common law: el Derecho judicial no satisface la
exigencia fundamental de toda sociedad, esto es, la cert'eza del Derecho,
que permite al ciudadano preyer las consecuencias de sus propias acciones:

Por donde se deja subsistir una jurisprudencia no escrita, un Dere~ho

consuetudinario, 0 eso que se llama en Inglaterra Derecho comun, no hay
seguridad en los derechos de los individuos, 0 al menos hay un grado de
seguridad muy inferior al que se puede obtener con leyes escritas. (De la
organizacion judicial y de la codificacion, p. 391).

110
 El distinto grade de certeza del Derecho legislativo y del judicial
depende del hecho de que mientras esta claramente establecida la fuente y,
por consiguiente, el autor, del primero, no es de ningtin modo posiblc sena-
lar la fuente y, por consiguiente, el autor del segundo: (,puede de hecho
considerarse al juez como autor del common law? Segtin Blackstone, el
juez est<! vinculado al precedente, a condici6n de que este sea rationabilis:
pero, observa Bentham, ~que es esta racionalidad? (rationabilitas) respecto
a la cual el juez decide acoger 0 rechazar un precedente? Esta no es un cri-
terio objetivo, sino una valoracion personal del juez la cual permite cual-
quier arbitrio. Bentham critica ademas la ideologfa con la que los jucccs
ocultan su propia actividad creadora del Derecho: enos pretenden limitarsl:
a descubrir el «verdadero Derecho» que se encuentra detras de las senten·
cias constitutivas de los precedentes. Eso, afirrna, es una ficci6n intolerahle
y se puede comparar la actividad de los jueces a la de los restauradOI\'N:
como un restaurador trata de completar una estatua antigua completan1l'I111'
carcomida reconstruyendo las partes perdidas como eran en un principill,
asf los jueces pretenden basarse en los precedentes para reconstruir un sis·
tema jurfdico completo, ya preexistente; con la diferencia de que mientras
sabemos bien que las partes que el primero anade a la estatua para comple-
tarla son nuevas, distintas de las antiguas destruidas, el segundo pretende
que el Derecho que crea no sea Derecho nuevo sino s6lo el redescubri-
miento y la enunciaci6n de un Derecho preexistente.
b) Retroactividad del Derecho comun: cuando el juez crea un nuevo
precedente, esto es, cuando, encontrandose frente a un caso que no puede
ser resuelto en base a una norma deducible de las sentencias anteriores,
resue!ve este caso con una norma que en realidad crea el mismo ex novo,
esa norma tiene eficacia retroactiva, en cuanto que es aplicada a un com-
portamiento realizado cuando atin ella no existfa; es decir, toda norma de
nueva creaci6n judicial ordena hacia el pasado (en 10 referente al caso con
ocasi6n del cual es creada: manda, en cambio, evidentemente hacia el futu·
TO en cuanto, convirtiendose en un precedente, sera tambien aplicada a los
casos posteriores). De tal forma, el Derecho comtin viola una exigencia
fundamental del pensaqriento jurfdico liberal: la irretroactividad de la ley
(especialmente de la penal), por la que una norma no debe aplicarse a un
hecho ocurrido antes de su creaci6n (ya que el ciudadano no puede saber
que una ley posterior declarara ilegftimo su comportamiento).
c) El tercer defecto del Derecho comtin esta representado por el hecho
de no estar fundado en el principio de utilidad: mientras ellegislador pue-
de crear un sistema completo de normas jurfdicas que se fundan en algunos
principios basicos (yen primer lugar en el de utilidad), el juez no puede
seguir tal criterio, sino que aplica (y crea) el Derecho apoyandose en una
regIa preexistente, en la analogfa entre el caso que debe resolver y el regu-
lado en una sentencia precedente.

III
 Observamos como en este punta Bentham se opone a la concepcion tipi-
camente positivista de la actividad judicial, concebida como aplicacion de
reglas preexistentes prescindiendo de la naturaleza de los intereses en juego
dentro del caso a resolver. La posicion de nuestro autor es, en este sentido,
amiloga a la de la jurisprudencia de intereses (Interessenjurisprudenz) ,
corriente juridica que apareceni en Alemania en la segunda mitad del si-
glo XIX, segtin la cual el juez debe resolver los conflictos teniendo en cuen-
ta los intereses en juego. Bentham se distingue, sin embargo, de esta doctri-
na, en cuanto exigia que tal valoracion no fuese hecha caso por caso por el
juez, sino de una vez por todas, en terminos generales, por ellegislador.
d) El cuarto defecto esrn representado por el deber que tiene el juez de
resolver cualquier controversia que se Ie presente, mientras que necesaria-
mente esta faLto de una capacidad especifica en todos los campos regula-
dos por el Derecho; este inconveniente es, por el contrario, eliminado con
la produccion legislativa del Derecho, en cuanto la redaccion de los distin-
tos codigos y leyes se confia a individuos 0 a comisiones que poseen esa
capacidad.
e) La ultima critica es de canicter politico: eL pueblo no puede contro-
lar la producci6n del Derecho de los jueces, rnientras, si el Derecho fuera
creado a traves de leyes aprobadas por el Parlamento, su produccion podria
ser controlada por el pueblo 0 podria decirse que el Derecho es expresion
de su voluntad.
Estas criticas de Bentham al Derecho comun son importantes porque
nos permiten conocer los motivos que llevaron al movirniento ilustrado a
enfrentarse al sistema de Derecho entonces vigente y a propugnar la codifi-
cacion.
Bentham posefa unas ideas muy personales, aunque poco pnicticas,
sobre el modo en el que se habria debido proceder a la redaccion de un
codigo. Era absolutamente contrario a confiar tal redaccion a una comision
de juristas: en primer lugar, porque desconfiaba completamente de los
juristas (jueces y abogados), los cuales, segun el, ternan todo el interes de
mantener en vida la situacion caotica entonces existente en el Derl1cho,
porque era precisamente de esta de la que derivaban sus beneficios profe-
sionales; si se hubiera creado un Derecho simple y claro la necesidad de su
obra se habria reducido. Esperar una contribucion de los juristas a la codi-
ficacion era, por tanto, igual de ingenuo como aguardar que los fabricantes
de armas se pusiesen a hacer propaganda por la paz. En segundo lugar,
Bentham desconfiaba de las comisiones porque entendia que la redaccion
del codigo debia ser obra de uno solo. De esta forma demostraba una vez
mas su mentalidad tipicamente racionalista: un codigo unitario, coherente,
simple, es decir, que fuera valida como ley universal, no podia ser obra
mas que de una Unica persona, con principios estables e ideas claras: evi-
dentemente pensaba en sf mismo.

112
 ~ara ~roced~r a la creaci6n ,de. un buen c6digo, segun Bentham, se
habla debldo abnr un concurso pU~hco para la presentaci6n de proyeclOs y
d: ~ropuestas de reformas; el goble~o deberia encargar la redacci6n del
codigo al v~ncedor del concurs?, qUlen no recibiria remuneraci6n alguna
por su tr~b~Jo (con el fm de eVllar abusos 0 confabulaciones de intrigan-
tes); el codigo, como acabamos de decir, habria debido ser obra de una sola
persona, que podia ser_incluso extranjera -es esta una clausula que evi-
dentemente Bentha~ ana~e 'pro dom~ sua-; de cualquier modo la justifi-
ca, co~ un r~onamlento .hplcamente l~ustrado, afirmando que un extranje-
ro podia, meJor que u~ clUdadano naclOnal, dar a una naci6n un cu~rpo de
leyes buenas y apropladas, en cuanto estaria libre de prejuicios locales.
reflrmando una vez mas la idea racionalista dellegislador universal.
Segun la sinopsis llevada a cabo por Dumont, cuatro son los requisito:,
fundamentales que Bentham exigia a un c6digo: utilidad. plenitud, posihili
dad de conocimiento y justiflcaci6n.
a) El codigo debe inspirarse en el principio del utilitarismo: fa mayor
felicidad para e/ mayor numero, por el que todas sus disposiciones deben
ser valoradas y tomadas teniendo en cuenta la utilidad que esta acarreani al
mayor numero posible de ciudadanos;
b) el c6digo debe ser completo (principio tipico del positivismo juridi-
co), porque si contuviese lagunas se volveria a abrir la puerta al Derecho
judicial con todos sus inconvenientes:

El c6digo debe ser completo 0, en otros terminos, incluir todas las obli-
gaciones juridicas a las que el ciudadano debe estar sujelo. (De /'organisa-
tion, cit., p. 334); .

y poco despues espedflca:

Redacci6n completa, he aqui la primera regia. Todo 10 que no esta en

el cuerpo de la ley- no sera ley. No conviene dejar nada a los usos. a las
[eyes extranjeras (aqui Bentham pensaba particularmente en el Deredlll
romano), al pretendido Derecho natural, al pretendido Derecho de genIes.
(Op. cit., p. 337);

c) el c6digo debe ser redactado en terminos daros y precisos, de forma

que su contenido pueda ser conocido por todos los ciudadanos;
d) ademas, la ley debe ir acompafiada de una motivaci6n, que indique
la fmalidad que esta se propone alcanzar, porque s610 cuando se conocen
sus motivos se hace comprensible. Para Bentham una ley es tal no s6lo
porque es establecida par la autoridad, sino tambien porque es est~ble~~da
par determinados motivos, cognoscibles racionalmente. Esta motlvaCl?n,
observa el m6sofo, es sumamente util no s6lo para los ciudadanos, smo
tambien para los magistrados y para la enseiianza del Derecho.

113
25. Austin: el intento de mediacion entre fa escuefa historica alemana
y ef utilitarismo ingtes

Austin es el ultimo de los autores que tratamos en nuestro recorrido

historico sobre los origenes del positivismo juridico no s610 porque su
obra (de 1832) es crono16gicamente posterior a los escritos de Bentham,
a los de los exponentes de la escuela hist6rica 0 al C6digo de Napole6n,
sino tambien y ante todo porque representa en cierta medida el trait
d' union entre las distintas corrientes que contribuyeron a la aparici6n del
positivismo juridico, y particularmente entre la escuela hist6rica alemana
y el utilitarismo ingles: de hecho, de forma distinta a los demas pensado-
res ingleses que son inequfvocamente «insufares» (es decir, ligados estre-
chamente a la tradici6n cultural inglesa y ajenos a la europeo-continen-
tal), Austin fue un gran admirador de los juristas alemanes, especialmente
de Savigny (cuyo Tratado sobre fa propiedad era considerado por el
como una de las principales obras juridicas jamas escrita) y tambien de
Thibaut. Aun siendo suforma mentis tfpicamente inglesa (esto es, empi-
rista y utilitarista), cont6 con la influencia de la escuela hist6rica alema-
na, que trat6 (veremos con que resultados) de aclimatar a la cultura
anglosajona.
John Austin (1790-1859) ejerci6 durante un breve espacio de tiempo
(de 1818 a 1825) la profesi6n forense, pero despues se alej6 de esta, tan-
to por motivos de salud como por motivos morales (tambien el, como
Bentham, experimentaba un sentimiento de repulsa y desagrado respecto
a ese ambiente), y se dedic6 a los estudios filos6ficos, entrando a formar
parte del cenaculo de utilitaristas que se habia ido constituyendo en tor-
no a Bentham (y del que formaban parte tambien los dos Mill: James y
John Stuart). Fueron precisamente estos los amigos que hicieron obtener
a Austin su catedra de Jurisprudence (una disciplina que se corresponde
grosso modo con nuestra Teoria general del Derecho) en la recien cons-
tituida Universidad de Londres (que fue inaugurada en 1828); antes de
iniciar su ensefianza se traslad6 durante dos aiios a Alemania para tomar
contacto con el nuevo pensamiento juridico que allf se estaba desarro-
Hando, Hegando asf a conocer a los exponentes y obras de la escuela his-
t6rica.
Austin ensefi6 en la Universidad de Londres de 1828 a 1832: al princi-
pio sus lecciones fueron seguidas por un denso y atento auditorio, pero
despues -pasada la moda de los utilitaristas- sus discfpulos fueron dis-
minuyendo cada vez mas, hasta que fmalmente, desilusionado y amargado,
se retir6 de la enseiianza y de la vida publica en general (aunque tuvo toda-
vfa algun encargo oficial, relacionado con la reforma de la legislaci6n); de
regreso al continente, pas6 algunos aiios en Alemania y en Paris basta que,
alarmado por la revoluci6n de julio de 1848, abandon6 Francia para volver

114
a Inglaterra, donde transcurrio los ultimos afios de su vida ignorado pOl'
todos.
Austin es el tfpico auctor unius libri: en efecto, durante su vida publico
una unica y breve obra titulada The province of Jurisprudence determined
(es decir, La determinacion del campo de la jurisprudencia, 1832), que
recogia las seis primeras lecciones introductorias de su curso: s610 despues .
de su muerte su devota mujer, Sarah, public6 todas las lecciones y algunos
apuntes con el titulo de Lectures on Jurisprudence (Lecciones de jurispru-
dencia) en dos volumenes l .
Esta obra lleva como subtftulo la expresi6n The philosophy of positive
law (Filosofia del Derecho positivo), porque asi era como Austin designa~
ba a su propio pensamiento y enseiianza. De hecho distinguia netamente la
jurisprudencia de la ciencia de la legislacion: la primera estudia el Defeo
cho vigente, tal y como es efectivamente; la segunda estudia el Derecho tal
y como deberia ser teniendo en cuenta ciertos principios asumidos como
criterios de valoraci6n (Bentham expresaba la misma distinci6n utilizando
los tenninos jurisprudencia expositiva y jurisprudencia censoria). Mientras
Bentham se ocupaba sobre todo de la ciencia de la legislaci6n, Austin se
interesaba en cambio poria jurisprudencia, que subdividia en jurispruden-
cia general y particular: mientras la segunda estudia las caracteristicas
propias de un determinado Ordenamiento juridico, la primera estudia los
principios, nociones y conceptos que son comunes a todos los ordenamien-
tos juridicos, es decir, a todo Derecho positivo posible (0, para ser mas
exactos, al Derecho positivo de cualquier sociedad que haya alcanzado un
cierto grade de civilizaci6n, con excl~si6n de los ordenamientos de los gro-
pos sociales primitivos).
Austin se interesa. precisamente porIa jurisprudencia general, cuyo
objeto defme asi:

La jurisprudencia general, 0 mosofia del Derecho positivo, no se interesa

directamente poria ciencia de la legislaci6n. Se interesa directamente pOl' los
principios y distinciones que son comunes a los distintos sistemas de Derecho
particular y positivo, y que estan contenidos inevitablemente en ellos, sean
dignos de alabanza 0 de censura, este esto de acuerdo 0 no con una determina-
da medida 0 criterio. 0 sea (cambiando la frase) la jurisprudencia general 0
filosofia del Derecho positivo, contempla al Derecho como necesariamente es .,
antes que el Derecho como deberfa (ought) ser; el Derecho como debe nece-
sariamente (must) ser, sea este buena 0 malo, antes que el Derecho como debe
necesariamente ser, para ser bueno. (Lect. on Jur., vol. I, p. 32).
~

l Nuestras citas de esta obra son obtenidas de la 5.' ed., preparada pOl' R. Campbell,

Londres, 1885.
• Observese: Los subrayados contenidos en esta citas y en las siguientes de Lect. on Jur.
reproducen la cursiva contenida en el texto original.

115
 A prop6sito de la expresi6n «filosofia del Derecho positivo», que en el
parrafo citado se repite dos veces, el lector recordara que esta habia sido
acufiada por Hugo (cfr. § 11); se trata de una influencia que Austin recono-
ce expresamente, declarando en un pasaje inmediatarnente anterior al ahora
reproducido:

De todas las expresiones concisas que he examinado mentalmente, la de

«la filosoffa del Derecho positivo» indica de la forma mas significativa el
sujeto y el ambito de mi curso. He tornado la expresi6n de un tratado de
Hugo, celebre profesor de jurisprudencia de la Universidad de Gottingen y
autor de una excelente historia del Derecho romano. Aunque el tratado en
cuesti6n tenga por titulo El Derecho natural, no se ocupa del Derecho natu-
ral en el significado comun del termino. En ellenguaje del autor ellibro se
ocupa del «Derecho natural como filoso/fa del Derecho positivo». (Lect. on
Jur., vol. I, p. 32).

Si pacifica es la derivaci6n de la 10cuci6n «filosofia del Derecho positi-

vo» de la terminologfa de la escuela hist6rica alemana, mucho mas delica-
do y discutido es el problema de la influencia de esta escuela en la esencia
del pensamiento austiniano. Nosotros consideramos que esta no debe ser
exagerada, y que las correspondencias y coincidencias entre el pensamien-
to de la escuela hist6rica y el de Austin son bastante limitadas y superficia-
les, y reducibles en ultimo termino a un solo punto: el rechazo de la consi-
deraci6n del Derecho natural como Derecho verdadero y estricto, el
concebir la efectividad del Derecho existente en las distintas sociedades
como fundamento de su validez, el determinar en suma en el Derecho
aquello que efectivamente es el objeto de la ciencia jurfdica. Respecto a 10
demas existe entre los dos pensamientos una divergencia profunda no s610
en 10 que se refiere a los presupuestos filos6ficos (Austin es un utilitarista
y un empirista a quien son absolutamente extrafios los planteamientos his-
toricistas y romanticos), sino tambien en 10 que atafie a las mismas concep-
ciones jurfdicas: la escuela hist6rica alemana, en homenaje a la ideologia
del Volksgeist, veia en el Derecho consuetudinario el prototipo del Derecho
positivo y, en el plano de la polftica legislativa, era decididamente hostil a
la codificaci6n; Austin, en cambio, veia en la ley (esto es, en el mandato
emanado del soberano) la forma tfpica del Derecho y el fundamento ultimo
de toda norma jurfdica, y, en el plano de la polftica legislativa, era defensor
convencido de la reforma del Derecho a traves de la legislaci6n, 10 que
demuestra que estaba integramente en la linea directriz del pensamiento
hobbesiano 0 benthamiano.
Que las relaciones entre Austin y la escuela hist6rica son de tal genero,
se deduce claramente de un pasaje de las Lectures en donde el autor, para
conciliar su apoyo en la escuela hist6rica con la fidelidad a la ortodoxia del
utilitarismo benthamiano, declara:

116
 Bentham pertenece estrictamente a la escuela historica de jurisprudeno
cia. El significado exacto de este tennino, tal y como es utilizado por los
alemanes, es que los juristas asi llamados piensan que un cuerpo de leyes no
puede ser obtenido del desarrollo de algunos principios generales asumidos
a priori, sino que debe estar fundado en la experiencia de los sujetos y de
los objetos a los que el Derecho se refiere. Bentham por eso pertenece mani-
fiestamente a esta escuela.

Y despues de haber aludido al hecho de que algunos exponentes de la

escuela hist6rica (Hugo y Savigny) eran contrarios a la codificaci6n, mien-
tras otros juristas (como Thibaut) eran favorables, prosigue:

El significado del hecho de que estos (los juristas arriba nombrados)

sean llamados escuela hist6rica es simplemente que concuerdan con Bello
tham en pensar que el Derecho deberia estar fundado en una visi6n experi-
mental de los sujetos y de los objetos del Derecho, y deberia estar detcrmi .
nado por la utilidad general, y no por algunas asunciones a priori arbitrarias
denominadas Derecho natural. Un nombre mas id6neo sena el de la esclIcla
inductiva y utilitarista. (Op. cit., vol. II, p. 679).

Como puede observarse, para conciliar a Bentham con la escuela hist6"

rica Austin se ve obligado a dar una «versi6n» inglesa de esta, es decir, a
sacar a la luz un unico caracter suyo (la critica antiiusnaturalista), olvidan o

dose en cambio de los aspectos mas peculiares y de las exigencias de fondo

e, inmediatamente, a afiadir y atribuir a esta escuela un concepto (el de uti o

lidad general) que Ie es extrafio. En sustancia, Austin concilla a la escuela

hist6rica con Bentham haciendo de este, con un notable pero inconscieme
forzarniento, un historicista, y de Savigny un utilitarista.

26. Austin: su concepcion del Derecho positivo

Procediendo a definir al Derecho positivo, Austin 10 distingue, en pri"

mer lugar, de los otros tipos de normas. A este prop6sito conviene recalcar
que existe una dificultad de naturaleza lingtifstica en la descripci6n de la
distinci6n de este autor: utiliza el termino ingIes law que significa al mis-
mo tiempo ley, en el sentido generalfsimo de norma, y derecho, en el senti-
do especffico de norma juridica (mientras que para indicar la «ley» en el
sentido de Derecho emanado del 6rgano legislativo del Estado -en contra-
posici6n a la «costumbre»- en ingles se usa el termino statute).
Austin defme la ley como un mandato general y abstracto: es decir,
excluye ante todo del concepto de ley las 6rdenes «incidentales» u «ocasio-
nales», es decir, las 6rdenes dirigidas a una persona determinada para que

117
cumpla una acci6n especifica. El mandato es definido como la expresi6n
de un deseo: pero no toda expresi6n de un deseo es un mandato (asi, por
ejemplo, no 10 es la plegaria); "cmil es entonces la nota caracteristica del
mandato? Esta esta representada par el hecho de que, en el mandato, la
persona a la que se expresa el deseo esta sujeta a padecer alglin mal por
obra de aquel que emite el deseo en caso de que este sea incumplido: asi
pues, el mal previsto es Hamado sanci6n. EI mandata implica, por consi-
guiente, el concepto de sanci6n y el de deber, como se deduce de esta cita
en la que Austin expone su pensamiento con claridad:

Un mandato... es una expresi6n de deseo. Pero un mandato es distinto de

otras expresiones de deseo por la siguiente caractenstica: que la parte a la
que se dirige esta sujeta a un mal por obra del otro, en el caso de que no
satisfaga su deseo. Estando sujeto a un mal por parte tuya, si yo no satisfago
un deseo que ttl expresas, estoy vinculado u obligado por tu mandato, 0
bien, me encuentro con el deber de obedecerlo... mandato y deber son, por
esto, terminos correlativos, en el sentido de que el significado denotado por
uno esta incluido tacitamente en el otro. 0, en otras palabras, siempre que
exista un deber, se ha expresado un mandato; y siempre que se ha expresado
un mandato, se ha impuesto un deber.
Concisamente, el significado de la correlaci6n es este: Quien quiere
infligir un mal en el caso de que su deseo no haya sido respetado expresa un
mandato declarando 0 imponiendo su deseo. Quien esta sujeto a un mal en
el caso de no respetar el deseo esta vinculado u obligado por el mandato.
(Lect. on Jur., vol. I, p. 89).

Defmida la noci6n de ley, Austin distingue dos categorias de leyes,

fundadas en el sujeto de quien procede el mandato (el destinatario es siem-
pre el mismo, esto es el hombre): leyes divinas y leyes humanas; las prime-
ras se distinguen a su vez en leyes divinas reveladas y leyes divinas no
reveladas (pero es una distinci6n que no nos interesa, porque se refiere a la
esfera etico-religiosa); las segundas se subdividen en leyes positivas (0,
como seria mas exacto traducir el termino law, Derecho positivo) y en
moralidad positiva.
Se trata entonces de establecer cmil es la diferencia especifica entre
Derecho positivo y moralidad positiva: el autor determina tal diferencia en
el hecho de que el primero esta constituido por los mandatos emanados del
soberano en una sociedad polftica independiente. Soberano y sociedad
politica independiente son dos conceptos estrechamente relacionados; con
la expresi6n «sociedad politica independiente» Austin se refiere a la enti-
dad social denominada comunmente Estado: esta sociedad es Hamada polf-
tica indicando que esta compuesta por un numero relevante de personas
sujetas a un superior comun (por 10 que se distingue de la sociedad familiar
y de las demas formas mas primitivas de agrupaciones sociales); y es lla-

118
mada independiente, indicando que es autonoma 0 soberana, es decir, que
no depende de otras entidades sociales. La sociedad politica independiente
comporta en su interi:.,r una estructura jenirquica, 0 sea la subordinacion de
la masa de sus miembros a un superior soberano (que puede ser bien una
tinica persona, bien un grupo de personas). Para que pueda hablarse de
soberania son necesarios, segtin Austin, dos requisitos:
a) el habito de obediencia de una masa de individuos a un superior
comtin;
b) la ausencia de toda relacion de subordinacion y de obediencia de
este superior respecto de cualquier otro superior humano.
En otras palabras, para que una sociedad pueda ser considerada imk,
pendiente no basta con que posea una estructura jenirquica, sino que cs
necesario tarnbien que esta Ultima se instaure en el interior de la propia
$ociedad.
He aqui dos pasajes de las Lectures on Jurisprudence, el primero de los
cuales contiene una definicion sintetica del Derecho positivo, mientras el
segundo examina mas ampliamente las relaciones entre el concepto de
Derecho y el de soberania:

EI objeto de la jurisprudencia es el Derecho positivo, 0 el Derecho en

sentido estricto, 0 el Derecho impuesto por los superiores politicos a los
inferiores politicos. (Op. cit., vol. I, p. 86).
Toda ley positiva, 0 sea toda ley en sentido estricto, es impuesta por una
persona soberana 0 por un cuerpo soberano de personas a uno 0 mas miem-
bros de la sociedad polftica independiente en la que la persona 0 el cuerpo
es soberano 0 supremo. 0, en otras palabras, esta esta establecida por un
monarca 0 gropo soberano a una 0 mas personas en situaci6n de sujeci6n
respecto de su autor. (Op. cit., vol. I, p. 220).

RefIriendonos ahora a la moralidad positiva, esta se distingue del Dere·

cho positivo precisamente porque esta establecida par un sujeto humano
que no tiene la calidad de soberano a otro U otros sujetos humanos. Austin
diferencia en la vasta categoria de la moralidad positiva los tipos de nor,
:mas que son leyes propiamente dichas en cuanta.que tienen la estructura de
mandato, y otras normas que son leyes impropiamente dichas porque no
tienen el caracter de autenticos mandatos. Estas tiltimas son las que hoy lla-
mariamos normas de la costumbre social (reglas del honor, del trato social,
del juego, de la moda, etc., que son establecidas por la opinion publica):
estas no son mandatos en sentido estricto, porque un mandato, para ser tal,
debe provenir de un superior concreto, mientras la opinion ptiblica es un
fen6meno social que esquiva cualquier intento de concrecion, es decir, de
reducci6n a una persona 0 a un grupo de personas determinadas.
Las normas de la moralidad positiva que son leyes en sentido estricto
se distinguen por Austin en tres categorias:

119
 a) Leyes que regulan la vida de los individuos en e/ estado de natura/e-
za (no son nonnas juridicas, porque no existe el Estado, pero son leyes,
porque tienen naturaleza de mandato).
b) Leyes que regulan las relaciones entre los Estados (es decir, el Dere-
cho internacional): segun Austin, no tiene naturaleza juridica porque estan-
do la comunidad internacional basada en una relacion de coordinaci6n y no
de subordinacion, sus reglas no son mandatos dirigidos por un superior
politico a un subdito. Esta es una de las numerosas doctrinas que niegan la
juridicidad del Ordenamiento internacional, y tiene el merito de estar fun-
dada en criterios logicos claros y rigurosos: una vez adrnitida la definicion
austiniana de Derecho positivo, no se puede hacer otra cosa que negar a las
nonnas internacionales su caracter juridico.
c) Las leyes de las sociedades menores, como la familia, la corpora-
cion, etc...: estas sf que son mandatos de un superior a un inferior (por
ejemplo: el mandato del padre alhijo), pero no son Derecho porque el
superior del que emana el mandato no es soberano (al estar sometido a su
vez al poder del Estado).
A continuacion presentamos un esquema que reproduce las diferentes
distinciones austinianas relativas a la ley. Entre las diversas categorias pue-
den establecerse interesantes relaciones.
- las leyes divinas y el Derecho positivo constituyen los mandatos
soberanos;
- el Derecho positivo y las leyes propiamente dichas de la moralidad
positiva son mandatos humanos;
- las leyes positivas, el Derecho positive y las leyes propiamente
dichas de la moralidad positiva (es decir, todas las leyes excluidas las
irnpropiamente dichas de la moralidad positiva) son mandatos.
Si examinamos la concepcion austiniana del Derecho positivo, vere-
mos que comporta tres principios fundamentales tfpicos del positivismo
jurfdico:
a) la afinnacion de que el objeto de la jurisprudencia (es decir, de la
ciencia del Derecho) es el Derecho que es, y no el Derecho que deberia ser
(concepcion positivista del Derecho);
b) la afmnacion de que la nonnajuridica tiene la estructura de un man-
dato (concepcion imperativista del Derecho);
c) la afmnacion de que el Derecho es establecido por el soberano de la
comunidad politica independiente -es decir, en tenninos modernos, por el
organo legislativo del Estado- (concepcion estatalista del Derecho).
Notese que estos tres principios no dependen logicamente entre sf, sino
que son recfprocamente autonomos: asf Thon, un jurista aleman de la
segunda mitad del siglo XIX que sera citado en la segunda parte, es un tfpi-
co exponente de la concepcion irnperativista del Derecho, pero rechaza la
estatalista.

120
 DIVINAS
I
I
I
I
I
I
I
LEYES ~andatossoberanos :
I
I

~andatos
I
I
DER. P O S . ' - - - - - - - I :
HUMANAS I I

:~andatos :
:humanos :
I I
LEYES PROP. --J I

~OR. POS.
LEYES IMPROP.

27. Austin: la distincion entre Derecho legislativo y Derecho judicial;

la crttica al Derecho judicial

Hemos hablado de la concepcion estatalista del Derecho de Austin.

Pero ital concepcion no estaba en contraposicion con el tipo de fuentes del
Derecho vigentes en Inglaterra (Derecho judicial), de manera que habrfa
debido 0 negar la juridicidad del common law 0 renunciar a su propia con-
cepcion? Nuestro autor no niega completamente la juridicidad del Derecho
establecido por los jueces, pero, por otra parte, no considera que esa situa-
cion este en contraposicion con su concepcion. Para ello recurre al concep-
to de autoridad subordinada, que establece el Derecho en base al poder
delegado por el soberano: es cierto que los jueces crean Derecho, pero esto
no excluye su estatalidad, en cuanto que acruan por medio del poder atri~
buido por el Estado. La distincion entre Derecho legislativo y Derecho
judicial expresa, por tanto, una distincion no entre Derecho estatal y Dere-
chono estatal, sino en,tre Derecho establecido de fonna inmediata y Dere·
cho establecido de fonna mediata por el soberano de la sociedad polftica
independiente:

Aunque directamente (la ley) tuvo su origen en otra fuente, es una ley
positiva 0 ley en sentido estricto por obra de la institucion del soberano pre-
sente que ostenta la,condicion de superior politico. (Op. cit., vol. I, p. 220).

Una vez resuelta esta cuestion prejudicial, el autor pasa a analizar la

diferencia existente entre Derecho judicial y Derecho legislativo, sometien-
do a un crftica profunda los lugares comunes concernientes a este problema

121
y formulando una soluci6n particularmente clara. La diferencia entre Dere-
cho judicial y Derecho legislativo no radica en las fuentes que los produ-
cen, sino en el modo en el que son producidos: el Derecho legislativo esta
constituido por normas generales y abstractas, es decir, por normas que no
regulan un caso singular existente en el momenta de su emanaci6n, sino un
mimero indeterminado (0 clase) de casos que se verificanin en el futuro; el
Derecho judicial esta en cambio constituido por normas particulares, ema-
nadas con el prop6sito de regular una controversia singular, especifica.
El Derecho legislativo y el Derecho judicial no se identifican necesaria-
mente can el Derecho emanado respectivamente del soberano 0 de los jue-
ces: el soberano puede tambien establecer normas que resuelvan un caso
singular (y entonces actlia como juez), mientras que eljuez (como el pretor
romano, por el poder con el que esta investido, a el juez ingles, por el valor
de precedente que puede asurnir su decision) puede tambien establecer nor-
mas con caracter general (y entonces actlia como legislador).
Austin pasa fmalmente a exarninar el valor de estos dos tipos de Dere-
chos, para establecer cmil es el mejor. Considera que el Derecho legislativo
es superior al judicial (yen esto sigue la ensefianza de su maestro Ben-
tham), y para demostrar tal superioridad enumera toda una serie de defec-
tos del Derecho judicial, dedicando a este examen un capitulo especial
(el XXXIX) de las Lectures. Pero antes de desarrollar su critica refuta
algunas objeciones contra el Derecho judicial que no considera vaIidas:
entre ellas hay dos que nos interesan particularmente, porque habian sido
formuladas por Bentham; en este punto, por tanto, el discfpulo esta en
desacuerdo y critica al maestro (aunque no alude a el directamente).
La primera objeci6n que Austin rechaza la formula asi: la producci6n
del Derecho judicial no puede estar controlada por la comunidad politica,
mientras la del Derecho legislativo permite tal control. Esta objeci6n evoca
a la de Bentham, pero no la reproduce fielmente: en efecto, Bentham
hablaba de la posibilidad de controlar la producci6n legislativa del Derecho
refrriendose no a la realidad de hecho, sino a un ideal Estado democratico;
Austin, por el contrario, formula la objeci6n refrriendola a la realidad de
hecho. De tal forma, lleva a cabo el facH juego de rechazar la afirmaci6n
de su maestro, poniendo de relieve que la posibilidad del control popular
no depende de la naturaleza judicial 0 legislativa del Derecho sino del tipo
de constituci6n propia del 6rgano productor del Derecho: en una monar-
quia absoluta existe una producci6n legislativa del Derecho que no con-
siente control alguno, mientras esto es posible en la producci6n judicial del
Derecho si los jueces son elegidos democraticamente. La segunda objeci6n
benthamiana rechazada por Austin se refiere a la naturaleza arbitraria del
Derecho judicial, que estarfa creado por los jueces sin ningtin criteria obje-
tivo, sin lfmites ni controles; en realidad, observa nuestro autor, el juez no
es libre de actuar como quiera, sino que esta sometido a multiples vinculos

122
 y controles: esta vinculado al sistema de precedentes; est:! controlado por
la autoridad soberana que puede suspenderlo en sus funciones si no respeta
las n~rmas juridicas existentes; y esta controlado por los 6rganos judiciales
supenores que anulan las decisiones que hubieran side dictadas de forma
arbitraria.
Pasando a. las objeciones formuladas por Austin, estas pueden ser
expuestas en slete puntos:
a) el Derecho judicial es menos accesible a su conocimiento que el
legislativo (se trata de una critica que hemos encontrado ya mas veces);
b) el Derecho judicial es producido con menor ponderaci6n que el
legislativo, ya que el primero es emitido en el apresurado despacho de las
tareas judiciales, mientras el segundo es (0 puede ser) formulado despucs
de una deliberaci6n madura;
c) el Derecho judicial es a menudo emitido ex post facto (es decir, COli
eficacia retroactiva; tambien esta es una critica que Austin toma de Ikn
tham);
d) el Derecho judicial es mas impreciso e incoherente que ellegislativu
bien por la masa enorme de documentos en los que esta disperso, bien pOl'
la dificultad de extraer de los distintos casos decididos una regula decidefl"
di general;
e) una cuarta objeci6n, particularmente interesante, se refiere a la dljlo
cultad de averiguar la validez de las normas de Derecho judicial. Para el
Derecho legislativo, seglin Austin, el problema no presenta diftcultad, en
cuanto rige el criterio de que es valida la norma emanada del 6rgano legis-
lativo; perc tal criterio no se puede aplicar al Derecho judicial, y por consi-
guiente no se puede afmnar que es ·valida la norma emanada por un juez,
en cuanto que nos poqemos encontrar frente a una pluralidad de reglas -que
regulan de forma distinta la rnisma cuesti6n- emitidas por jueces diferentes
en tiempos y lugares diversos. En este caso, l,que criterio debe seguirse para
identificar la norma a aplicar? El autor afirma que no hay un Unico criterio,
sino varios, 0 por usar su expresi6n, existen distintas pruebas posibles de la
validez de la decisi6n de los jueces, que son:
1) el numero de las decisiones (siguiendo este criterio, se considera
valida la norma que ha sido aplicada un numero de veces mayor);
2) la elegantia regulae (siguiendo este criterio, se considera valida la
norma que resuelve la cuesti6n de forma mas satisfactoria desde el punta
de vista tecmco y equitativo);
3) la coherencia de la regia con el Ordenamiento juridico en su conjunto; .
4) la autoridad del juez que ha adoptado la norma de su decisi6n.
f) La sexta critica se refiere a la escasa comprensibilidad del Derecho
judicial, ya que este no regula categorias abstractas de hechos sino ~~sos
concretos, donde es necesario proceder a una dificil obra de abstracClon 0
inducci6n para obtenerde los casos resueltos una regia general;

123
 g) fmalmente, el Derecho judicial no es nunca autosuficiente, sino que
tiene siempre necesidad de ser «remendado» aquf y alIa con normas legis-
lativas, determinando asi la existencia de un Ordenamiento juridico hfbri-
do, en el que se encuentran yuxtapuestos dos sistemas normativos distintos
y poco homogeneos; ademas, el Derecho legislativo que se emite con esta
funci6n integradora es de calidad decadente como el Derecho judicial que
debe integrar.
He aqui un pasaje de las Lecture on Jurisprudence que constituye en
cierta medida Ia sfntesis de las criticas austinianas al Derecho judicial:

En todo pais en el que una gran parte del Derecho consiste en el Dere-
cho judicial, el sistema jurfdico en su conjunto, 0 el corpus juris completo,
es necesariamente un caos monstruoso: en gran parte esta formado por
Derecho judicial, introducido poco a poco, y disperso en un enorme monton
de decisiones jurfdicas particulares, y en parte por Derecho legislativo ana-
dido en forma de remiendo al Derecho judicial y disperso en un enorme
cumulo de leyes ocasionales y suplementarias. COp. cit., vol. II, p. 660).

28. Austin: el problema de La codificacion

La conclusi6n de esta critica al Derecho judicial es que este debe ser

sustituido por una forma superior de Derecho, esto es, por la codificaci6n.
Para confirmar esta tesis, Austin describe la ley hist6rica seglin la cual el
.Derecho se desarro1l6 en Ia sociedad, distinguiendo seis fases:
a) la primera fase esta representada por la moralidad positiva: se trata
de una fase prejuridica, porque no existen todavia autenticas normas de
Derecho, sino solamente normas consuetudinarias. Posteriormente existen
tres fases de desarrollo del Derecho judicial, que son:
b) primero, los jueces acogen y hacen valer como Derecho las mismas
normas de la moralidad positiva (Derecho judicial con fundamento consue-
tudinario);
c) posteriormente, los jueces integran las normas de la costumbre trans-
formadas en Derecho con otras normas elaboradas por elIos en base al
principio de la analogia (Derecho judicial con fundamento cientifico);
d) por ultimo, los jueces crean ellos rnismos el Derecho teniendo en
cuenta sus propios criterios de valoraci6n (creaci6n judicial del Derecho).
En este punto aparece el Derecho legislativo, que se desarrolla a traves de
dos fases:
e) primero, el Derecho legislativo emana de forma ocasional, para inte-
grar al judicial en materias concretas;
f) fmalmente, la ley se convierte en la Unica fuente de producci6n del
Derecho y regula sistematicamente, con normas generales y abstractas, todas
las relaciones sociales: es decir, la legislaci6n culmina en la codificacion.

124
 Pasando ahora a exponer las concepciones de Austin relativas a la codi-
ficacion, advirtamos que son particularmente interesantes porque, a dife-
rencia de Bentham que se fijaba en una sola idea de c6digo un -tanto abs-
tracta y racionalista, Austin tiene en cambio una viva sensibilidad hacia la
realidad de los problemas juridicos, y ademas conoda la polemica sobre la
codificacion desarrollada en Alemania: durante su estancia en este pais
habia estudiado la obra de Savigny, por quien sentia gran admiraci6n, y,
como sabemos (efr. § 15), Savigny habia side el principal protagonista de
la lucha contra la codificaci6n. La primera preocupaci6n de nuestro autor
es, por tanto, la de superar las objeciones de Savigny, 10 que hace afurnan-
do que estas no criticaban la idea en si de la codificaci6n, sino, ante todo,
el prop6sito de realizarla en Alemania: ahora bien, observa Austin, el
hecho de que la codificaci6n no sea oportuna para aquel pais no dice nada
contra el valor del Derecho codificado en general (pero este modo de inter u

pretar, y por consiguiente superar la critica de Savigny, es insatisfactorio,

porque en realidad, como hemos visto, este era contrario por principio a la
codificacion). Las restantes criticas de Savigny se referian a la forma en la
que se habian realizado las codificaciones en su tiempo (la prusiana y,
sobre todo, la francesa); Austin acepta gran parte de estas criticas, dirigien-
do algunas en particular al C6digo de Napole6n:
a) en este C6digo faltan defmiciones tecnicas de los terminos juridicos
utilizados;
b) no tiene suficientemente en cuenta al Derecho romano, que repre-
senta la mayor tradici6n juridica continental (esta es una objeci6n tipica de
Savigny);
c) ellegislador frances no ha concebido el C6digo como totalizador
(recuerdese a este prop6sito como entendia Portalis el art. 4), sea porque no
ha eliminado el Derecho preexistente, sea porque admite, junto al Derecho
codificado, otras fuentes subsidiarias del Derecho (Derecho natural, judi-
cial, consuetudinario), 10 que crea una situacion de ambigiiedad e incerti-
dumbre;
d) el C6digo de Napoleon, en defmitiva, ha side redactado demasiado
deprisa. .
Pero tambien estas criticas, observa Austin, se refieren s6lo al modo en
el que han sido realizadas en el pasado algunas codificaciones, y no anulan
para nada la validez del principio de la codificaci6n. Por otra parte, es
importante selialar que aquello que nuestro autor considera necesario no es
un codigo comoquiera que este sea, sino un buen c6digo: «es mejor el
Derecho judicial que un-mal codigo», dice con frecuencia, ya que un mal
c6digo tiene todos los defectos del Derecho judicial sin tener sus pocas vir-
tudes.
En cuanto a los requisitos del c6digo, Austin especifica que por c6digo
debe entenderse, como a menudo se hace (hablando, por ejemplo, de

125
 «codificaci6n justinianea»), no una simple colecci6n de leyes preexisten-
tes, sino la reformulaci6n ex novo de todo el Derecho vigente en una socie-
dad, para producir un texto legislativo coherente y unitario; de otra parte,
sin embargo, subraya que la innovaci6n debe concernir a la forma, y no al
contenido del Derecho que es codificado: es decir, la codificaci6n debe
limitarse a dar una vestimenta nueva -unitaria, coherente, tecnicamente
perfecta- al rnismo Derecho que rige ya. En este punto se manifiesta una
divergencia importante entre la concepci6n de Austin y la de Bentham,
divergencia que tiene su fundamento en la distinta posici6n polftica de los
dos pensadores, liberal-moderada la de Austin, democnitico-radical la de
Bentham, para quien la codificaci6n debfa representar una renovaci6n inte-
gral del Derecho, tanto en la forma como en el contenido. Mientras Ben-
tham concebfa la codificaci6n como un instrumento de progreso polftico-
social, Austin la concebfa como un instrumento de progreso puramente
tecnico-jurfdico.
Austin trat6 de condensar sus ideas sobre la codificaci6n (que se
encuentran expuestas ocasionalmente, de forma dispersa, en su obra princi-
pal) en un escrito, que qued6 sin embargo en notas, y por tanto incompleto
y fragmentario, titulado Notes on Codification (Notas sobre la Codifica-
cion), que esta publicado en las Lectures on Jurisprudence (vol. II, pp. 1021
y ss.). En estas notas se examinan y refutan completamente catorce obje-
ciones contra la idea general de la codificaci6n (hemos visto ya mas arriba
c6mo Austin responde a aquellas fundadas en crfticas contra los ejemplos
concretos de codificaci6n).
De estas objeciones examinaremos s610 las cinco mas interesantes.
Como podra observar el lector, las dos primeras pueden ser relacionadas
teniendo en cuenta el criterio de oposici6n (en cuanto que tienden a anular-
se recfprocamente), rnientras las dos siguientes pueden unirse atendiendo al
criterio de la afinidad; se observara c6mo las respuestas de Austin consis-
ten a menudo en una retorsi6n, es decir, en demostrar c6mo el Derecho
judicial tenia en medida mucho mas grave los mismos defectos reprocha-
dos al Derecho codificado:
a) Todo c6digo es necesariamente incompleto y no puede resolver
todos los casos futuros (de tal forma, la codificaci6n no realizarfa su fin
fundamental que es, precisamente, el de la plenitud del Derecho). El autor
responde que el c6digo es en verdad incompleto, pero que tiene muchas
menos lagunas que el Derecho judicial que es «necesariamente tfmido e
inadecuado».
b) Todo c6digo, para acercarse a la plenitud, debe consistir en un
cumulo tal de normas numerosas y minuciosas, que es imposible para la
mente humana conocerlo y abarcarlo en su totalidad. Austin responde que
la plenitud del c6digo no consiste en regular todos los casos considerados
de forma individual, sino en el establecimiento de normas, cada una de las

126
cuales sea aplicable a una categoria de casos (en lenguaje modcrJlo ,!ida,
mos que la norma identifica una cuesti6n concreta).
c) Todo codigo es inalterahle, en el sentido de que sus normas no, pUt>
den ~daptarse a los cambios que se producen continuamen~e en la sO~lcdad
(es este el argumento de la cristalizacion del Derecho, tfplCO de SavIgny).
Austin responde observando que el Derecho judicial es mucho mas lnaltc,
rable que ellegislativo, porque esta fundado en el sistema de los prcccdctl~
tes y, por tanto, una regIa apoyada en una decision establecida en una cpoca
historica anterior continua sobreviviendo a pesar de los cambios socialcs, y
es mas, prolifera continuamente, dado que los jueces desarrollan el Derccho
basandose solo en la analogfa y no en una libre actividad creadora.
d) El Derecho codificado es menos ductil (es decir, no se apHca COli
facilidad a los casos concretes) que el Derecho judicial. Austin respond,'
que esto es cierto, pero que la mayor rigidez del Derecho codificado l'cpn'
senta no ya un inconveniente sino una ventaja, porque la excesiva dodli
dad determina incertidumbre en el Derecho en cuanto este puede SCI' altcl'il>
do mas facilmente.
e) EI Derecho codificado, lejos de reducir las eontroversias, las favoreR
ee ya que hace posihle un numero mayor de «conflictos de analogfas
opuestas» (en el sentido que crece el numero de los casos que admiten una
pluralidad de soluciones, siendo posible subsumirlos, con el procedimiento
analogico, bajo mas normas distintas entre sf); ademas los defectos del
Derecho codificado -por el hecho de que este se formula en terminos cla-
ros y precisos- son mas evidentes y mas dificilmente remediables que los
del Derecho judicial.
El autor reehaza esta critica, afirrnando que la codificacion elimina los
equfvocos y las ambigiiedades, y por consiguiente hace imposibles las con-
troversias fundadas en meros sofismas de interpretacion. A este prop6sito
expresa una opinion que era tambien mantenida por Bentham, y es que la
codificacion promoveria una elevacion del nivel etico y tecnico de la profe·
sion forense, eliminando de ella a los leguleyos, cuya unica actividad con·,
sistfa en aprovechar sin escrupulos las oscuridades e incertidumbres del
Derecho, y favoreciendo el ingreso en la profesion de hombres de alto nivel
moral e intelectual. La eodificacion determinaria tambien, entre otras cosas,
una mejora del car:kter de la profesi6n legal. Si la ley fuese mas simple y
cientifica, mentes de orden superior entrarian en la profesi6n, y hombres
con una posici6n independiente la abrazarian, mientras los unos y los otros
esmn ahora alejados por su earacter desagradable; porque realmente 10 es.
l.Que hombres de educacion literaria y de intelecto cultivado pueden sopor-
tar 10 absurdo de los libros de pcictica forense, por ejemplo, y de muchas
otras partes del Derecho? Nada mas que una fuerte necesidad 0 una fuerte
decisi6n de alcanzar 10 racional del Derecho atravesando la incrustaci6n
que 10 recubre podria sostener una persona as! en tal empresa. Pero si el

127
 Derecho fuese convenientemente codificado, tales mentes 10 estudiarian; y
nosotros podriamos entonces esperar una legislaci6n incomparablemente
mejor, y una administraci6n de la justicia mejor que la actual. La profesi6n
no sena meramente corruptible y dirigida a acumular minutas como en el
presente, sino, como en la antigua Roma, constituiria el camino que lleva al
honor y al prestigio polftico. (Op. cit., vol. II, pp. 680-81).

Como puede verse, Austin asume en este fragmento una posici6n anti-
tetica respecto a la de Savigny, segun el cualla codificaci6n habrfa puesto
en crisis a la ciencia jurfdica, sosteniendo, por el contrario, que es el Dere-
cho judicial el que hace imposible el desarrollo de la jurisprudencia, la cual
recibiria un gran impulso con la codificaci6n. A pr6sito de la posicion asu-
mida frente a la de Savigny observa:

Su oposici6n a los C6digos es el efecto de un prejuicio de Gelehrter

(docto) en favor del Derecho romano, y de antipatfa nacional (Lect. on Jur.,
vol. II, p. 1037).

(Aludiendo al prejuicio en favor del Derecho romano, que Savigny ten-

drfa como Gelehter, es decir, como docto 0 como profesor, Austin parece
asi insinuar que el estudioso aleman se oponia a la codificaci6n por miedo
a que ella hiciese inutil su profesion de romanista; en realidad, la codifica-
ci6n, lejos de extinguir los estudios romanistas, ha favorecido un esplendi-
do florecirniento de ellos, liberando a los estudiosos de la preocupaci6n de
adaptar el Derecho del Corpus juris a las exigencias modemas y permitien-
doles estudiarlo desde un punto de vista y con un metoda rigurosamente
hist6rico.)
Los motivos por los que Austin defiende la codificaci6n pueden consi-
derarse sintetizados en esta afmnaci6n suya:

Es mejor tener un Derecho expresado en terminos generales, sistemati-

co, conciso (compact) y accesible a todos, que un Derecho disperso, sumido
en un cumul0 de particularidades, desmesurado (bulky) e inaccesible. (Lect.
on Jur., vol. IT, pp. 1023-1024).

Estas dos series contrapuestas de cuatro adjetivos nos ofrecen practica-

mente la descripci6n del conjunto de las exigencias que determinaron el
movimiento en favor de la codificaci6n y de los argumentos con que esta
es defendida.
La mayor dificultad que encontraba Austin (como tambien Bentham)
en la promoci6n de la codificacion no era la de su defensa en el plano te6-
rico frente a las crfticas de sus adversarios, sino la de elaborar un procedi-
miento que garantizase su eficaz realizaci6n. Se da cuenta de que la codifi-
caci6n no puede ser obra de una sola persona (como querfa Bentham),

128
porque nadie puede tener un conocimiento exhaustivo de todo el Derecho;
ademas esta no puede si quiera ser realizada por una comision, porque sus
componentes tendrfan probablemente concepciones y principios distintos,
10 que produciria una legislacion incoherente. Austin formula una soluci6n
intermedia: el proyecto debe ser redactado por una sola persona, pero des-
pues sera examinado por una comision que proporcionara las correcciones
e integraciones que resultaren necesarias.
Un ultimo punto en el que Austin difiere de Bentham se refiere al
requisito de la accesibilidad del c6digo: para Bentham este debe ser accesi-
ble a todos los ciudadanos; para Austin en cambio debe ser accesible solo a
los juristas, y no a la masa.
Un codigo accesible a todos sena un mal c6digo, bien porque al scr
comprensible para el hombre de la calle deberia ser demasiado simple, bien
sobre todo porque un codigo accesible a todos estaria continuamente some-
tido a la discusion y a la cntica de la opinion publica que exigiria constan-
temente nuevas reformas. Este motivo de divergencia pone una vez mas a
la luz la distinta posicion intelectual y politica de Bentham y de Austin: el
primero es un filosofo (con una buena dosis de abstraccion) y un radical; el
segundo es unjurista (sensible a las exigencias tecnicas) y un conservador.

129
 CONCLUSION DE LA PARTE HIST()JH( '/\

29. El hecho hist6rico de la producci6n legislativa del Derecho esta

en la base del positivismo jurfdico; el significado de la legislacion

Tratemos ahora, extrayendo las conclusiones del analisis hist6rico Ilcvado

a cabo con anterioridad, de precisar el significado historico del positivismo
juridico que al comienzo de este curso habiamos defmido provisionalmcnlc
como «aquella doctrina segillI la cual no existe mas Derecho que el positiv(»)
(efr. p. 14); podemos ahora precisar que esta corriente doctrinal enticndc cI
termino «derecho positivo» de un modo especffico, como Derecho cstablcci·
do por el poder soberano del Estado mediante normas generales y abstraclas,
esto es, como «ley». El positivismo juridico nace, por tanto, del movimicnto
historico en favor de la legislacion, se realiza cuando la ley se convicrtc en la
unica fuente - 0 si se quiere, en la fuente absolutamente prevalcntc~ dcl
Derecho, y su resultado Ultimo esti representado por la codificaci6n.
Nosotros hemos investigado el surgir de la idea de legislad6n en el
proceso de formacion del Estado mpderno: un estudioso sueco, Gagner, ell
un libro suyo aparecido recientemente en aleman, titulado Estudio,\' .\'obre
la historia de la idea de legislacion (Studien zur Ideengeschichte del'
Gesetzgebung, Uppsala, 1960), ha querido identificar el origen de esta idca
en los siglos :xn y XIII, es decir, en la epoca en la que se constituy6 la dOl>
trina canonista; en efecto, seglin este autor, la idea de la ley, esto es, dc la
produccion de normas jundicas generales por parte de una persona investi·
da de un poder soberano, aparecio por obra de. los estudiosos del Derecho
canonico y solo en un segundo momenta ha pasado a la sociedad civil y
entrado en el patrimonio de los juristas.
5i investigamos las ideas-madres (los principios ideologicos) que estan
detras del movimiento en favor de la codificacion de la legislacion tal y
como se ha verificado durante la formacion del Estado moderno, podemos
distinguir dos, una y etra de impronta netamente racionalista:
a) El dar prevalehcia a la ley como fuente del Derecho expresa una
especifica concepcion de este ultimo que es entendido como ordenarniento
racional de la sociedad: tal ordenarniento no puede nacer de mandatos indi-
viduales y ocasionales (porque entonces el Derecho sena capricho y arbi-
trariedad), sino solamente de normas generales y coherentes est8ibiecidas

131
por el poder soberano de la sociedad, asf como el orden del universo reposa
sobre leyes naturales, universales e inmutables.
b) EI dar prevalencia a la ley como fuente del Derecho nace del prop6-
sito del hombre de modificar la sociedad. Como el hombre puede controlar
la naturaleza a traves del conocimiento de sus leyes, asf tambien puede
transfonnar la sociedad mediante la renovaci6n de las leyes que la rigen;
pero para que eso sea posible, para que el Derecho pueda modificar las
estructuras sociales, es necesario que sea establecido conscientemente
segun una finalidad racional; es, por tanto, necesario que se establezca a tra-
yes de la ley. EI Derecho consuetudinario no puede en efecto servir a este
fin porque es inconsciente, irreflexivo, es un Derecho que expresa y repre-
senta la estructura actual de la sociedad y por consiguiente no puede incidir
en ella para modificarla;.la ley en cambio crea un Derecho que expresa la
estructura que se quiere hacer asumir a la sociedad: la costumbre es una
fuente pasiva, la ley es una fuente activa de Derecho.
En sfntesis: el movimiento en favor de la legislaci6n nace de la doble
exigencia de poner orden en el caos del Derecho primitivo y de sumistrar
al Estado un instrumento eficaz para intervenir en la vida social.
EI movimiento en favor de la legislaci6n no es un hecho limitado y
contingente, sino hist6rico universal e irreversible, indisolublemente ligado
a la fonnaci6n del Estado modemo: en tOOos los pafses no se ha llegado a
la codificaci6n (resultado ultimo y concluyente de la legislaci6n), pero sf se
ha realizado la supremacfa de la ley sobre las restantes fuentes del Dere-
cho. Esto se ha verificado tambien en Inglaterra: aunque en este pafs no se
ha realizado el proyecto de codificaci6n de Bentham, su pensamiento ha
tenido gran influencia en las refonnas legislativas y en el desarrollo del sis-
tema de fuentes del Derecho. No por nada el siglo XIX ha sido llamado el
siglo benthamiano, ya que via afmnarse en Inglaterra la prevalencia del
Derecho legislativo sobre el common law paralelamente a la consolidaci6n
del Estado parlamentario.
Que la idea de la legislaci6n no tiene solamente una impronta continen-
tal se deduce claramente de 10 queafmna un estudioso anglosaj6n, Pluck-
nett, en su obra A concise history of the common law (Breve historia del
Derecho comun):

En el presente el instrumento mas potente de cambio juridico en las manos

del Estado es la legislaci6n. Toda naci6n modema posee una 0 mas legislaturas
-en America hay mas de cuatro docenas- y son extremadamente activas.
Una inmensa cantidad de Derecho legislativo es producido en cada
sesi6n; una gran cantidad de este afecta, ciertamente, a problemas de admi-
nistraci6n y polida; no obstante, no se puede negar que en el dia de hoy la
legislaci6n ocupa un puesto importante en los sistemas juridicos modemos.
Pocos argumentos de historia del Derecho son mas interesantes que el de la
aparici6n y progreso de la legislaci6n, el desarrollo de 6rganos especiales

132
 destinados a crear el Derecho legislativo y el comportamiento de los tribu-
nales al interpretar los resultados de la actividad de estos 6rganos. (Op. cit.,
pagina 298).

30. La frustada codificacion en Alemania: la Juncion historica

del Derecho cientifico

Hay otro hecho hist6rico que parece poner en duda el canicter universal
del movimiento en favor de la legislaci6n: se trata del hecho de que en el
siglo pasado la codificaci6n no se ha llevado a cabo en Alemania, gracias
al «contramovimiento» provocado por la escuela hist6rica y, en particular,
por Savigny.
Antes de nada, observemos que la frustada codificaci6n tiene su expli~
caci6n en la situaci6n politica particular en la que se encontraba Alemania
en aquel periodo, esto es, en su fraccionamiento politico-territorial. Pero
sobre todo es necesario destacar que incluso la escuela hist6rica, aun opo-
niendose a la codificaci6n, compartfa las mismas exigencias que estaban en
la base del movimiento en favor de la legislaci6n, es decir, la exigencia de
dar a una sociedad determinada un Derecho unitario y sistematico. Tam-
bien la escuela hist6rica compartfa la critica bentharniana al Derecho judi-
cial: s610 que consideraba que los defectos del Derecho existente podian
ser remediados mediante la ciencia juridica mas eficazmente que con la
codificaci6n, en cuanto que la primera produciria un Derecho con los rnis-
mos requisitos positivos (unidad y sistematicidad) obtenibles mediante la
segunda, y ademas aseguraria otra ventaja -una mayor docilidad, una mas
facil adaptabilidad del Derecho- que la segunda no podia procurar (es
decir, el Derecho cientffico remediaria el defecto de la rigidez propio del
Derecho legislativo).
En la Alemania del siglo XIX, por tanto, la funci6n hist6rica de la
legislaci6n fue asumida por el Derecho cientffico; por consiguiente, tam-
bien este puede considerarse como un fil6n de la corriente del positivismo
juridico, ya que se funda en dos de sus postulados tipicos: la concepci6n
del Derecho como una realidad socialmente «dada» 0 «puesta», y como
unidad sistematica de normas generales. S610 que la doctrina del Derecho
cientffico considera como materal juridico «dado» 0 «puesto» de forma
defmitiva al Derecho romano y considera que es tarea propia de la ciencia
juridica, antes que dellegislador, transformar este material en un Ordena-
rniento juridico unitarib y sistematico.
El Derecho cientffico aleman, que en la primera mitad del siglo XIX
dio origen a la doctrina pandectista (efr. 57), tuvo su culminaci6n hacia la
rnitad del aquel siglo, dando lugar a la que fue Hamada Begrijfsjurispru-
denz 0 jurisprudencia de conceptos. Aunque es dificil dar un elenco de

133
obras 0 de autores que sean expresi6n de esta corriente, ya que el tt~nnino
«Begriffsjurisprudenz» fue usado sobre todo con un fin critico por sus
adversarios, puede decirse que la obra mas representativa de la concepci6n
que sobre la ciencia juridica ternan los estudiosos alemanes convertidos en
representates de esta doctrina es EL espfritu del Derecho romano (Der Geist
des romischen Rechts, en cuatro vohlmenes, publicados entre 1852 y 1865)
de Rudolf von Ihering: en un segundo periodo este jurista abandonara la
jurisprudencia de conceptos para hacerse promotor de la que fue llamada
Interessen-jurisprudenz Uurisprudencia de intereses) con su obra El fin en
eL Derecho (Der Zweck im Recht, 2 vol., 1877-1883) I.

31. Ihering: el metodo de La ciencia jurfdica

En la Alemania de principios del siglo pasado, el Derecho cientifico

constituy6la verdadera altemativa al derecho codificado. Para los pandec-
tistas la codificaci6n se habia realizado ya una vez, y era la de Justiniano.
Desde entonces, el desarrollo del Derecho debia ser llevado a cabo no tanto
por ellegislador como por el jurista. En la polemica contra la codificaci6n,
la escuela hist6rica no exalt6 ciertamente al Derecho judicial, sino al Dere-
cho cientifico. EI Derecho judicial ni tan siquiera aparecia en el sistema de
fuentes tal y como era enunciado por la escuela hist6rica (vease p. 68).
Se ha exagerado, quiza, la importancia que tuvo en la escuela hist6rica
el Derecho popular 0 consuetudinario. Aquello que deseaba Savigny no era
tanto una exaltaci6n del Derecho popular cuanto una reforma del Derecho
cientifico. La sustancia del pensamiento de la escuela hist6rica, primero, y
de la pandectistica, despues, no era que no hubiese nada que cambiar en el
sistema de Derecho vigente en Alemania, sino que si algo debia ser cam-
biado, el mejor remedio no era la codificaci6n sino el desarrollo de la cien-
cia juridica. Tambien los juristas alemanes, como los franceses y los ingle-
ses, estaban presionados por la cantidad de material juridico confuso y
disperso, pero consideraban que la tarea de poner orden en el caos les
correspondia a ellos mismos y no ya a'un mas 0 menos astuto legislador.
Este concepto esm expresado muy claramente por Savigny en el siguiente
pasaje de la Vocacion:

Estos materiales nos sitian y siguen por todos ladas, sin que a menudo 10
sepamos. Quiza alguien crea que esta acci6n se podrfa destruir, procurando
romper todo hilo hist6rico y comenzar una vida completamente nueva (la
alusi6n a los defensores de la codificaci6n es evidente); pero tambien seme-
jante empresa estarfa fundada en una ilusi6n... En suma, esta predominante

I Hay edicion castellana en Editorial Heliasta, Buenos Aires, 1978.

134
 influencia de los materiales existentes no puede evitarse en modo alguno:
sino que sera para nosotros perniciosa si la sufrimos ignorandola; beneficu
si Ie oponemos una fuerza viva y creadora (y esta fuerza no es otra que la
ciencia del Derecho), y si mediante un profunda conocimiento hist6rico nos
apoderamos de aquellos materiales, apropiandonos de todo el patrimonio de
las pasadas generaciones. (Op. cit., p. 171).

Savigny precisaba, a continuacion, que los alemanes estaban particular-

mente preparados para esta tarea cientifica por la «tendencia cientifica
general connatural a los alemanes y gracias a la CUal se adelantan en no
poeas cosas a las demas naciones» (p. 171).
AI fmal del paragrafo precedente dijimos que 1a teoria de esta concep-
cion de 1a ciencia juridica fue elaborada sobre todo por Thering. En e1 ulti-
mo volumen de El espzritu del Derecho romano afirma que la ciencia juri-
dica es universal y que «los juristas de todos los paises y epocas hab1an la
misma lengua». EI nacionalismo de Savigny estaba ya superado: esta idea
de una ciencia juridica universal estaba mucho mas cercana a la concep-"
cion racionalista del Derecho que a la historicista. Esta universalidad de la
ciencia juridica es posible porque se sirve de un metoda propio, de cicl'tas
tecnicas de investigacion elaboradas y refmadas a 10 largo de siglos. que
son vaIidas para el estudio de cualquier Ordenamiento. Ihering defini6 este
metodo como un precipitado de la sana razon humana en materia de Dcre"
cho. Un iusntauralista no habria usado un lenguaje muy distinto.
La operacion mas importante a la que debe dedicarse el jurista, adem as
de la aplicaci6n del Derecho, es, seglin Thering, la simplificaci6n de los
materiales juridicos. Distingue entre lana simp1ificaci6n cuantitativa y una
cualitativa. He aqui como define la primera:

La simplificaci6n cuantitativa tiende a disminuir la masa de los materia-

les sin prejuzgar, no obstante, los resultados que se quieran alcanzar. Hacer
10 mas posible con el menor mimero de elementos posibles, esta es su ley:
cuanto mas escueto sea el material, mas facil es de manejar. (Op. cit., trad.
fr., vol. fi, p. 22).

Como se ve, una de las tareas principales de la ciencia juridica coinci-

dia perfectamente con una de las tareas principales de la codificaci6n.
Las operaciones caracteristicas de la simplificaci6n cuantitativa son
esencialmente tres:
a) El aruilisis jurfdico, que consiste en descomponer el material juridi-
co recibido a 10 largo del tiempo en sus elementos simples (como hace la
quimica can la materia). En este capitulo, Ihering se vale esencialmente de
su analogia can el alfabeto. La labor del analisis juridico es 1a de poner
junto a los elementos simples de la experiencia juridica una especie de
alfabeto jurzdico, que deberia servir para compilar, poniendo las distintas

135
letras en diferentes combinaciones, todos los conceptos de la ciencia juridi-
ca. Puede suceder, por poner un ejemplo, que el concepto de «errOD>, como
vicio de la voluntad, aparezca por primera vez en un contrato de compra-
venta; pero despues, constatando que este problema se presenta en otras
relaciones, hagamos abstracci6n de la noci6n de error como noci6n de
cankter general no referida ya a un asunto particular. El procedimiento
fundamental en esta sede es la abstraccion, que nos perrnite separar la
nocion general del caso particular en el que ha surgido.
b) La concentracion logica, que cumple el camino inverso respecto a la
operaci6n precedente en cuanto que consiste en reconstruir aquello que ha
side descompuesto. Si la primera operaci6n es el anilisis, la segunda, como
por 10 demas en todas las ciencias, es la sintesis. A traves de esta obra de
recomposicion, eljurista llega a la formulacion del principia latente y casi
siempre no expresado en las leyes. El legislador diffcilmente reconoce el
principio; gira en torno a el con distintas disposiciones particulares.
Corresponde al jurista hacer el giro de toda la circunferencia hasta encon-
trar la via para llegar al centro. Cuando 10 ha hecho es signo de que ha
llegado al principio desde el que se domina y se dirige toda la circunfe-
rencia. El descubrimiento de los principios es de importancia capital para
la ciencia jundica no solo por la concentracion a la que da lugar, sino
tambien por las nuevas reglas que brotan de ella.
Observese que esta presunci6n de obtener reglas del principio abstracto
ha side objeto, precisamente, de las criticas mas violentas dirigidas a la
jurisprudencia de conceptos, acusada de obtener las reglas juridicas por un
procedimiento meramente logico y no a traves de una valoraci6n concreta
de los intereses enjuego. Uno de los mayores cnticos de este procedimien-
to sera el segundo Thering: leanse algunas de las divertidas paginas de la
obra Serio efaceto nella giurisprudenza, trad. it., Plorencia, Sansoni 1954 2•
c) EI Ordenamiento sistematico, que permite al jurista no solamente
echar una ojeada general sobre los datos de la experiencia juridica, sino
ademas producir nuevas reglas. Thering habla en esta sede de una verdadera
funcion productiva de la ciencia del Derecho. He aqui como se expresa
sobre el valor del sistema en una pagina concluyente:

El sistema abre a la ciencia un campo de actividad ilimitado, una mina

inagotable de investigacion y de descubrimiento; es una fuente de las mas
vivas joyas intelectuales. Los limites estrechos de la ley positiva no Ie sefia-
Ian limites, las cuestiones pcicticas inmediatas no Ie marcan alglin camino
preestablecido... Llegados a esta concepcion de la jurisprudencia y del Dere-
cho no nos pareceni sorprendente que durante mas de cinco siglos esta cien-
cia haya podido ejercer en Roma la mas viva atracci6n y ocupar el puesto de

, Hay version al castellano. R. von Ihering, Bromas y veras en fa ciencia jurfdica,

trad. de T. A. Banzhaf, Civitas, Madrid, 1987.

136
 la primera de todas las ciencias. Abrfa al espfritu romano un gimnasio
para un ejercicio diahktico. Y nos explica al mismo tiempo por que los
romanos no hicieron filosoffa; la ciencia del Derecho daba completa satis-
faccion y suministraba amplia materia a toda tendencia filos6fica. (Gp. cit.,
paginas 77-78).

La simpLificacion cualitativa se resuelve toda en una operaci6n funda-

mental por la que se vuelve a asumir el valor cientffico de la jurispruden-
cia. Esta operaci6n es la construccion, en la que Ihering ve la aplicaci6n
del metodo de La historia natural a la materia juridica. La construcci6n es
la que permite distinguir una jurisprudencia superior de una jurispruden-
cia inferior. Mientras esta ultima se detiene en la interpretaci6n de la ley
(piensese, por ejemplo, en la funci6n del jurista segun la escuela de la exe-
gesis), la primera va mas alla y llega a aquella operaci6n especffica del
jurista cientffico que es la construcci6n. Todos los juristas hablan de cons"
trucci6n, pero ninguno ha examinado su caracter. Para Ihering, la construc-
ci6n consiste en la caracterizaci6n y aislamiento de los institutos jurfdicos,
que denomina, para continuar su analogfa con la ciencia natural, cuerpos
jurfdicos. Una vez caracterizado uno de estos cuerpos juridicos, la labor de
la ciencia juridica es la de hacer su teoria, que se desarrolla esencialmente
a traves de estas fases casi obligadas: definicion del instituto, 0 noci6n que
se da con el estudio de sus elementos constitutivos, que son el sujeto, el
objeto, el contenido, el efecto, la acci6n; evolucian del instituto, que esta
comprendida entre su nacimiento y su muerte (y eventuales modificacio-
nes); relacion de este instituto con OtrOS; fmalmente, insercion del instituto
asf construido en el sistema. .
La construcci6n, .para ser adecuada a su fin, debe seguir algunas reglas,
de las que Ihering precisa las tres siguientes:
a) la construcci6n debe aplicarse exclusivamente al Derecho positivo,
del que debe respetar su contenido, aun siendo libre en cuanto a la fonna;
b) debe tender a la unidad sistematica, eliminando, por ejemplo, las !la-
madas imposibilidades juridicas y tratando de conciliar 10 mas posible 10
antiguo con 10 nuevo;
c) debe tender a una construcci6n simple y clara antes que complicada
y desgarbada (si bien esta regIa es menos absoluta que las demas). Ihering
habla a este prop6sito de una autentica ley estetica de la construcci6n jurf-
dica. Para que una construcci6n sea, ademas de 16gicamente (segunda
regIa), tambien esteticamente perfecta, conviene que sea clara, es decir,
que pueda hacer que la relaci6n sea facilmente accesible a nuestro entendi-
miento; transparente, de forma que las cons~cuencias de una determinada
relaci6n aparezcan sin velos; natural, es decu, que no pueda derogar a las
leyes del mundo ffsico natural.
No me atreveria a decir que todas estas cosas dichas por Ihering sobre

137
el metodo de la ciencia juridica son exactas y convincentes. Pero cierta-
mente son indicativas de cierta mentalidad, de la mentalidad del jurista te6-
rico que construye un bello sistema preocuplindose mas de la 16gica y de la
estetica que de las consecuencias pnicticas de sus construcciones. Es la
mentalidad que generalmente ha sido atribuida al jurista partidario del
positivismo. Yes por esto por 10 que hemos creido necesario hablar de ella
aqui como conclusi6n del panorama hist6rico de esta corriente. En 10 suce-
sivo la construcci6n juridica fue considerada tan indicativa de una mentali-
dad, que el mismo Thering, en la segunda fase de su pensamiento, cambian-
do completamente respecto a la primera, la ponia en ridiculo de esta
manera:

... pues la construcci6n es para un jurista modemo 10 que la crinolina

para una dama que se presenta en sociedad. No se quien es el padre de esta
moda. S610 se que hubo quien lleg6 al extremo de construir la rnisma cons-
truccion y de dar indicaciones sobre como hacer esto. Llego incluso a erigir,
para cumplir esta tarea, otro piso sobre el edificio de la ciencia juridica, un
piso que en consecuencia se ha llamado «jurisprudencia superior». En el
piso de abajo se realizan las tareas mas rUsticas; alii la materia prima es aba-
tanada, curtida, puesta en adobo, en una palabra, interpretada, para pasar
luego en el piso superior a las manos de los artifices juristas, quienes la
modelan y Ie dan forma artistica. Encontrada esa forma, la masa inerte se
convierte en un ser vivo; mediante alg6n proceso mistico se Ie insufla vida y
aliento, como a la figura de arcilla de Prometeo, y el homunculus juridico,
esto es, el concepto, llega a ser fecundo, se aparea con otros de su especie y
prolifera. (Serio e!aceto, cit., p. 13).

138
 Parte II

LA DOCTRINA
DEL POSITIVISMO JURIDICO
 INTRODUCCION

32. Los puntos bO.sicos de la doctrina positivista

En la parte hist6rica de este curso nos hemos referido tan s610 a los ori-
genes del positivismo juridico, porque su desarrollo posterior se estudiara
al tomaren consideraci6n los problemas doctrinales a los que esta dedicada
esta segunda parte: en efecto, al tratar las diferentes teorias iuspositivistali
se ira haciendo referencia a sus principales exponentes (en particular a l()~,
de la segunda mitad del siglo XIX y a los de nuestro siglo).
Los caracteres fundamentales del positivismo juridico pueden ser CHilli
ciados en siete puntos 0 problemas, a cada uno de los cuales dedical'CrllllS
uno de los capitulos siguientes: .
1) El primer problema afecta al modo de aproximarse al estudio del Dereo
cho: el positivismo juridico aborda esta cuesti6n considerando el Derecho
como un hecho y no como un valor. Una vez que se admite que el Derecho es
un conjunto de hechos, de fen6menos 0 de datos sociales totalmente identicos
a los del mundo natural, el jurista debera estudiar dichos datos de la misma
manera en la que el cientifico estudia'la realidad natural, 0 sea, absteniendose
totalmente de formular juicios de valor. En ellenguaje iuspositivista el termi-
no «Derecho» carece de toda connotaci6n valorativa 0 de toda resonancia
emotiva: el Derecho es Derecho prescindiendo de que sea bueno 0 malo, de
que sea un valor 0 un disvalor.
De esta actitud deriva una determinada teorla de la valide:: del
Derecho, que se denomina teoria del formalismo jurfdico en cuanto que III
validez del Derecho ·esta· basada en criterio!> que conciemen unicamente ~.
su estructura formal, prescindiendo de su contenido: segun el positivismo
juridico, afirmar la validez de una norma juridica no implica afrrmar tam-
bien su valor.
2) El segundo problema afecta a la definicion del Derecho: el iuspositi-
vismo define el Derecho en funci6n del elemento de la coacci6n, de 10 que
deriva la teoria de la' coactividad del Derecho. Esta teoria es una conse-
cuencia del modo de concebir el Derecho que hemos mencionado en el
mimero anterior: considerar el Derecho como hecho lleva necesariamente a
considerar como Derecho aquel que esta en vigor en una determinada
sociedad, esto es, las normas que se hacen valer por la fuerza. (Debe sefia-

141
larse, sin embargo, que esta doctrina no es exclusiva del positivismo juridi-
co, porque en general suele considerarse que fue el iusnaturalista aleman
Christian Thomasius quien la formulo por vez primera.)
3) El tercer problema hace referencia a las fuentes del Derecho. En la
parte historica hemos analizado el positivismo juridico principalmente des-
de este punto de vista observando como a traves de el se ha consolidado la
teoria de la legislacion como fuente principal del Derecho, 0 sea, el consi-
derar el Derecho sub specie legis. Esta teoria supone la elaboraci6n de una
compleja doctrina de las relaciones entre ley y costumbre (excluyendo la
costumbre contra Legem 0 costumbre abrogativa, y admitiendo s610 la
secundum Legem y en ciertos casos lapraeter Legem), de las relaciones entre
ley y Derecho judicial, y entre ley y Derecho consuetudinario; supone ade-
mas afrontar el problema de las llamadas fuentes «presuntas» 0 «aparentes»,
como la equidad y la naturaleza de las cosas 0 de los hechos (veremos como
esta ultima representa una apertura inconsciente hacia el Derecho natural).
4) El cuarto punto hace referencia a la teoria de La norma juridica: el
positivismo juridico considera la norma como un mandato, 10 que nos !leva
ala teorfa imperativista deL Derecho, que se divide en numerosas «subteo-
rias» dependiendo de la manera en que se conciba dicho imperativo: positi-
vo 0 negativo, aut6nomo 0 heter6nomo, tecnico 0 etico. Existe ademas el
problema de las «normas permisivas», 0 sea, el de determinar si tales nor-
mas suponen una excepci6n a la naturaleza imperativa del Derecho. Por
ultimo, hay que establecer a quien se dirigen los mandatos juridicos, de
donde deriva el problema de los destinatarios de la norma.
5) El quinto punto contiene la teorfa del Ordenamiento jurfdico I, la
cual no estudia la estructura de la norma considerada aisladamente, sino
dentro del conjunto de normas juridicas vigentes en una sociedad. El posi-
tivismo juridico afirrna la teorfa de La coherencia y La pLenitud del Ordena-
miento juridico:
a) la caracteristica de la coherencia excluye que en un mismo Ordena-
miento juridico puedan coexistir simultaneamente dos normas antin6micas
(contradictorias 0 contrarias); porque se considera implicito en el el princi-
pio segtin el cual una de las dos normas, 0 ambas, no son vaiidas;
b) con el requisito de la pLenitud el positivismo juridico afrrma que a
partir de las normas explicita 0 implicitamente contenidas en un Ordena-
miento, el juez puede siempre recabar una regula decidendi para resolver
cualquier caso que se plantee: el positivismo juridico excluye que existan
Lagunas en el Derecho.
6) £1 sexto punto afecta al metodo de La ciencia juridica, 0 sea, al pro-
blema de La interpretacion (entendiendo el termino «interpretaci6n» en

I A este problema especffico estuvo dedicado nuestro curso del ano academico
1959/1960.

142
 sentido muy amplio, de manera que incluya toda la actividad cientffica del
jurista: interpretacion strictu sensu, integraci6n, construcci6n, creacion del
sistema): el positivismo jurfdico sostiene la teorfa de la interpretacion
mecanicista que hace prevalecer, en la actividad del jurista, el elemento
declarativo sobre el productivo 0 creativo del Derecho (usando una imagen
modema, podrfamos decir que el positivismo considera al jurista como una
especie de robot 0 de maquina electr6nica). Este punto ha side utilizado
pOI' sus detractores para atacar al positivismo jurfdico y ha dado lugar a un
intensfsimo debate denominado pOI' los alemanes «batalla de los metodos»
(Methodenstreit).
7) EI septimo punto hace referencia a la teorfa de la obediencia. Sobre
este punto no se pueden hacer faciles generalizaciones: sin embargo, hay
un conjunto de posiciones en el ambito del positivismo jurfdico que con·
vergen en tome ala teorfa de la obedieneia absoluta a la ley en euanto tal.
teorfa que se sintetiza en el aforismo Gesetz ist Gesetz (La ley es la ley).
A proposito de esta teorfa, en lugar de positivismo jurfdico serfa mejor
hablar de positivismo hieo porque no se trata de una afirmacion de tipo
cientffico sino moral 0 ideol6gico. Tambien los origenes historicos de esta
doctrina son diferentes a los de las demas doctrinas iuspositivistas: mien-
tras estas ultimas derivan del pensamiento racionalista del siglo XVIII, la
primera hace referencia al pensamiento filos6fico aleman de principios del
siglo XIX y, en particular, a Hegel.
En resumen, el positivismo jurfdico puede ser examinado bajo tres
aspectos. Estos serian:
a) una determinada forma de abordar el estudio del Derecho (vel' num. 1);
b) una determinada teoria del Derecho (numeros 2 a 6);
c) una determinada ideologfa del Derecho (num. 7).

143
 Capitulo 1

EL POSITIVISMO JURiDICO COMO APROXIMACI6N

AVALORATIVA AL DERECHO

33. El positivismo juridico como actitud cientifica frente al Derecho

EI positivismo jurfdico surge como consecuencia del esfuerzo por con-

vertir el Derecho en una autentica ciencia que posea los mismos caracteres
que las ciencias fisico-matematicas, naturales y sociales. Ahora bien, el
rasgo fundamental de la ciencia, segun las diferentes corrientes del positi-
vismo filos6fico I, consiste en su neutralidad valorativa, 0 sea, en la distin-
ci6n entre juicios de hecho y juicios de valor y en la rigurosa exclusi6n de
estos Ultimos del horizonte del cientffico, quien debe formular unicamentc
juicios de hecho. EI motivo de esta distinci6n y de esta exclusi6n consistc
en la diferente naturaleza de estos dos tipos de juicio: el juicio de hecho
consiste en un cqnocimiento acerca de la realidad, en cuanto que la formll o

laci6n de dicho juicio tiene como unica finalidad la de informar, la de

comunicar a alguien una constataci6n; en cambio, el juicio de valor consis o

te en una toma de posicjon frente a la realidad, en cuanto que su formulue

ci6n no pretende informar sino influir sobre alguien, esto es, hacer que
alguien haga una elecci6n igual a la mia y, en su caso, siga mis prescripcio-
nes. (Por ejemplo, ante el color del cielo al anochecer, si yo digo: «el cielo
esta rajo» formulo un juicio de hecho; si digo: «este cielo rojo es bonito»,
formulo un juicio de valor.)
Para un positivista la ciencia debe excluir de su ambito los juicios de
valor ya que pretende alcanzar un conocirniento puramente objetivo de la
realidad, mientras que dichos juicios de valor son siempre subjetivos (0
personales) y por ello incompatibles con la exigencia de objetividad. EI
hecho nuevo que marca la ruptura del mundo moderno en relaci6n can
epocas anteriores es pr~cisamente la diferente actitud que el hombre ha

I En la primera edicion de esta obra no aparecia la frase «segun las distintas corrientes

del positivismo filosofico». A pesar de ello, segun A. Ruiz Miguel, esto no constituye
cambio sustancial alguno de opinion. Vid. A. Ruiz Miguel, Filosofla y Derecho en
Norberto Bobbio, cit., p. 113, n. 261.

145
adoptado ante la naturaleza: el cientifico modemo renuncia a ponerse
frente a la realidad con una actitud moralista 0 metafisica, abandona la
concepci6n teleo16gica (finalista) de la naturaleza (segUn la cual esta debe
ser interpretada como preordenada por Dios para un cierto fin) y acepta la
realidad tal como es, intentando comprenderla con metodos puramente
experimentales. La misma actitud ha sido asumida por las ciencias sociales
(es decir, por las ciencias que estudian el comportamiento humano): por
ejemplo, ellingiiista estudia las lenguas de la forma en que realmente son
en una sociedad sin hacer sobre ellas ningun juicio de valor, sin preguntar-
se, por ejemplo, sin son perfectas 0 no, si se adecuan a un modelo ideal de
lengua, etc. Tambien el historiador se esfuerza en ser objetivo, en recons-
truir los hechos dejando de lado sus propias pasiones 0 sus preferencias
politicas 0 ideol6gicas, para de esa forma explicar los acontecimientos sin
juzgarlos (en este sentido Croce decia que «la Historia no debe ser justicie-
ra sino justificadora»).
Por tanto, el positivista juridico asume una actitud cientifica frente al
Derecho porque, como decia Austin, estudia el Derecho tal como es y no
tal como debiera ser. EI positivismo juridico consiste, pues, en el estudio
del Derecho como hecho y no como valor: hay que eliminar de la defmi-
cion del Derecho todo elemento basado en juicios de valor, que conlleve la
distinci6n entre Derecho bueno y malo, justo e injusto. EI Derecho que es
objeto de la ciencia juridica es el que efectivamente se manifiesta en la rea-
lidad historico-social: el iuspositivista estudia este Derecho real sin pre-
guntarse si existe ademas un Derecho ideal (como el Derecho Natural), sin
examinar la correspondencia del primero con el segundo, y sobre todo sin
hacer depender la validez del Derecho real de su adecuaci6n al ideal; el
romanista, por ejemplo, considerara como Derecho romano todo aquello
que la sociedad romana consideraba como tal, sin hacer intervenir un juicio
de valor que distinga entre el Derecho «justo» 0 «verdadero» y el «injusto»
o «aparente»: asi la esclavitud sera considerada como una institucion juri-
dica igual que otras, incluso aunque sobre ella pueda hacerse una valora-
cion negativa.
Esta diferente actitud contrapone el positivismo juridico al iusnatura-
lismo: este Ultimo considera que la valoraci6n segun el Derecho ideal
tambien debe formar parte del estudio del Derecho real, y que en la defi-
nicion del Derecho se deben introducir elementos que identifiquen el
Derecho que es a partir de criterios establecidos sobre la base del Dere-
cho que debe ser.
Para explicar estas dos diferentes actitudes del iuspositivismo y del ius-
naturalismo es uti! aclarar los conceptos de validez del Derecho y de valor
del Derecho.
La validez indica una caracteristica de la norma que consiste en su exis-
tencia en la esfera del Derecho 0, en otros terminos, en su existencia como

146
 nonna juridica: decir que una nonna juridica es valida significa decir que
fonna parte de un Ordenamiento juridico real, existente en una detennina- '
da sociedad.
EI valor de una nonna juridica indica la caracteristica de su confonni-
dad con el Derecho ideal (caracteristica entendida como sfntesis de todos
los valores fundamentales que deben infonnar el Derecho): afinnar que
una nonna juridica es valiosa 0 justa 2 significa que se adecua al Derecho
ideal.
EI contrario de validez es invalidez, el contrario de valor (0 justicia) es
disvalor (0 injusticia): estas son dos parejas de t€nninos (validez-invalidcz;
valor-disvalor) que no se pueden superponer porque representan dos pares
de juicios sobre el Derecho, que se fonnulan con criterios recfprocamclltc
independientes.
La posicion iusnaturalista afinna que una nonna para ser valida debe
ser valiosa Gusta): por tanto, no todo el Derecho existente es Derecho v:ili-
do, porque no todo es justo. Esta posicion identifica el concepto de validez
con el de valor, reduciendo el primero al segundo.
La posicion iuspositivista extrema invierte la iusnaturalista. Tambien
ella identifica ambos conceptos pero reduce el concepto de valor al de
validez: una nonna jurfdica es justa por el mero hecho de ser vlilida (0 sea,
de haber sido establecida porIa autoridad a quien el Ordenamiento juridi-
co confiere la legitimidad para establecer nonnas). Sin embargo, es diffcil
que un positivista asuma conscientemente esta posicion extrema: quiza
pueda encontrarse en Hobbes, para quien en el estado de naturaleza no
existen criterios de distincion entre 10 justo y 10 injusto, porque esos crite-
rios solo surgen a partir de la creacion del Estado y consisten en los man-
datos del soberano (es'justo 10 que el soberano manda e injusto 10 que pro-
hfbe).
Pero esta no es la posicion tfpica del positivismo juridico. Este, pOl' el
contrario, suele distinguir y separar netamente el concepto de validez del
de valor (puede haber Derecho valido que sea injusto y Derecho justo -POl'
ejemplo el Derecho Natural~ que sea invalido); aun sin excluir la posibili~
dad de fonnular un juicio de valor sobre el Derecho, el positivismo afirma
que dicho juicio va mas alla del ambito de la ciencia juridica: esta se debe
limitar a fonnular juicios de validez sobre el Derecho, esto es; a comprobar
su existencia juridica. La raz6n de esta posicion es clara: la distincion entre
juicio de validez y juicio de valor no es mas que un caso particular (relati-

2 «Valido» es adjetivo del terrnino «validez»; «valioso» serfa el atributo del terrnino

«valor»; sin embargo, puesto que «valioso» es un adjetivo lingtiisticamente poco correcto,
puede ser sustituido por el adjetivo «justo», en cuanto que el valor fundamental que afecta
al Derecho es la justicia (empleo «valioso» donde en italiano dice valevole; aunque en
castellano esta palabra no sea infrecuente, su significado usual es Olro).

147
vo al Derecho) de la distincion entre juicio de valor y juicio de hecho. (La
proposicion «este Derecho es valido» ofrece solo una informacion que pue-
de ser uti! para los ciudadanos, los jueces, etc.; en cambio, la proposicion
«este Derecho es justo 0 es injusto» tiende a influir en el comportamiento
de los ciudadanos para hacer que obedezcan 0, respectivamente, desobe-
dezcan al Derecho.)

34. Ciencia del Derecho y filosofia del Derecho: definiciones valorativas

y definiciones avalorativas

La distincion entre juicios de validez y juicios de valor ha llegado a ser

el elemento que nos permite distinguir entre ciencia y filosofia del Dere-
cho: la actitud del iuspositivista que estudia el Derecho prescindiendo de
su valor ha recluido en la esfera de la filosoffa los problemas y los estudios
relativos a esos valores.
AI filosofo del Derecho no Ie basta con conocer la realidad empirica
del Derecho, sino que busca tambien su fundamento, su justificacion: se
sima asi frente al problema del valor del Derecho. Por ello la filosofia del
Derecho puede ser defmida como el estudio del Derecho desde el punto de
vista de un determinado valor con el que se enjuicia el Derecho del pasado
y se pretende influir en el vigente.
Tenemos, pues, dos categorias diferentes de defmiciones del Derecho,
que podemos calificar respectivamente como cientificas y filosoficas: las
primeras son definiciones facticas, avalorativas 0 tambien ontol6gicas: 0
sea, defmen el Derecho tal como es. Las segundas son ideol6gicas, valora-
tivas 0 deontol6gicas: esto es, definen el Derecho como debe ser para reali-
zar un determinado valor.
Los positivistas juridicos no aceptan las definiciones filosoficas por-
que (al introducir una connotacion valorativa que distingue entre Dere-
cho verdadero y aparente, dependiendo de que se adecue 0 no a un
determinado·requisito deontologico) restringen arbitrariame~te el campo
de los fenomenos sociales que empiricamente, facticamente, son Dere-
cho.
Definiciones valorativas. Se caracterizan por el hecho de tener una
estructura teleol6gica, 0 sea, por defmir el Derecho como un Ordenamien-
to que sirve para alcanzar un determinado fm: naturalmente el fm en fun-
cion del cual se defme el Derecho variara de un filosofo a otro.
Una de las defmiciones filosoficas con mayor tradicion es aquella que
define el Derecho en funcion de la justicia (esto es, como Ordenamiento
que sirve para realizar la justicia). Se encuentra ya en Aristoteles: en este
autor la identificaci6n entre Derecho y justicia afecta incluso al campo lin-
giiistico, ya que para identificar el «Derecho» emplea el termino dikaion

148
que significa propiamente «justo» (derivado de dike =justicia; efr. § 1,
pagina 36). Esta misma definici6n se encuentra en Radbruch, un fil6sofo
contemporaneo:

Derecho es aquella realidad que encuentra su significado en el servicio

al valor juridico, es decir, a la idea lajusticia. (Rechtphilosophie3, § 4).

Otro valor en funci6n del cual se define a menudo eI Derecho es eI bien

comun; a este respecto, es cIasica Ia expresi6n de santo Tomas:

Lex nihil aliud est quam quaedam rationi ordinatio ad bonum commune ab
eo qui curam communitatis habet promulgata. (S. Th', I.a II ae, q. 90, art. 4).

Esta definici6n es cIaramente deontol6gica 0 valorativa porque la ley cs

definida en relaci6n a un fm determinado, el bien comun; por ello, desdc
este punto de vista, la ley de un tirano quoad exercitium (0 sea, del tirano
que ejerce el poder en beneficio propio y no segun el bien comun) no es
autentica ley.
Otra famosa defmici6n del Derecho es la de Kant:

El Derecho es el conjunto de condiciones por medio de las cuales el

arbitrio de uno puede acordarse con el arbitrio de otro segun la ley universal
de la libertad. (Metaffsica de las costumbres) 5.

~Esta defmici6n es ontol6gica 0 deontol6gica? Unos la consideran onto-

16gica, pero nosotros la consideramos'daramente deontol6gica: en efecto, en
ella no se defme el Derecho tal como es en todos los casos, sino como Kant
quisiera que fuera segi1n sus concepciones politicas. Tambien aqui el Dere-
cho es defmido en funci6n de un valor que debe realizar, aunque este valor
no sea ni la justicia ni el bien comt1n, sino la libertad individual: la libertad
(la libertad extema como ausencia de impedimento) es el valor que, segun la
concepci6n liberal representada por Kant, el Estado debe garantizar por
medio del Ordenamiento juridico. Decir que la definicion de Kant no es
ontol6gica sino deontol6gica es consecuencia directa del hecho de que casi
ningt1n Ordenarniento juridico garantiza a cada ciudadano una esfera igual de
libertad: sobre la base de la formulaci6n kantiana deberia negarse el caracter
juridico a todos los ordenamientos que no garanticen dicho resultado (no
habria sido Derecho, por tanto, el Ordenamiento normativo de la Uni6n
Sovietica, por estar inspirado en la ideologia socialista segun la cual el Esta-
do debe garantizar a los ciudadanos, antes que nada, la seguridad social).

J Existe traducci6n castellana de 1. Medina Echevarria, Madrid, 1952.

, Edici6n espanola de F. Barbado Viejo, B.A.C., Madrid, 1947-1960.

5 Existe una edici6n castellana reciente de A. Cortina, Ed. Tecnos, Madrid, 1952.

149
 Un recientisimo ejemplo de definici6n valorativa del Derecho 10
encontramos en esta formulaci6n de Piovani:

EI Derecho es la actividad dirigida a la creacion de los medios idoneos

para impedir atentados a la expansion de la individualidad que se desarrolla
en el mundo historico. (Linee d'unafilosofia del diritto).

Tambil~n esta es una definici6n deontol6gica porque defme el Derecho

en funci6n de cierto valor (que consiste, en este caso, en Ia individualidad
humana).
Definiciones avalorativas. EI positivismo juridico ofrece una definicion
estrictamente factica del Derecho: sin embargo, definiciones de este tipo se
encuentran ya en autores anteriores que pueden ser considerados precurso-
res de esta doctrina jundica. Un pensador en quien aparece ya una distin-
ci6n entre una definici6n onto16gica del Derecho y una deonto16gica, es
Marsilio de Padua (pensador medieval, autor del Defensor pacis 6 , una obra
escrita con el fin de defender la independencia del Estado frente a la Igle-
sia, y que lleva a sus consecuencias extremas las doctrinas de los partida-
rios del Imperio contra los papistas). Al distinguir los diferentes significa-
dos del termino «ley» afirma:

Tomada asf la ley puede ... ser considerada en dos maneras una en sf
misma en cuanto por ella se muesrra solo 10 que es justo 0 10 que es injusto,
uti! 0 nocivo ... La otra manera de considerarla es cuando para su observan-
cia se da un precepto coactivo con una pena 0 una recompensa en este mun-
do, 0 en cuanto se da en forma de tal precepto y de este modo considerada
se dice y es propiamente «ley». (Defensor pacis) '.

Como se ve, Marsilio distingue entre el significado deontol610gico de

la ley y el onto16gico: si en el primer sentido (impropio) la ley indica 10
que es justo y 10 que es injusto, en su segundo sentido (que sena el corree-
to) la ley indica s610 una realidad factica, 0 sea, un mandato del Estado que
se hace efectivo coactivamente. El autor continua en el paragrafo siguiente:

Por ello, no todos los conocimientos verdaderos de las cosas justas y

civilmente beneficiosas son leyes si no han side promulgadas por un manda-
to coactivo que imponga su observancia, 0 no se dieran mediante un manda-
to, aunque dicho conocimiento verdadero sea necesario para la elaboracion
de una ley perfecta. Efectivamente, tambien falsos conocimientos de cosas
justas se convierten a veces en ley si se da la orden de observarlas 0 son pro-

6 Una edicion castellana reciente es la de L. MartInez Gomez, Ed. Tecnos, Ma-

drid, 1989.
, Edici6n citada, p. 43.

150
 mulgadas en una orden como sucede en el pafs de ciertos barbaros que
hacen cumplir como norma justa que un homicida sea absuelto de su culpa y
de su sanci6n civil con pagar una cierta suma por su delito. Ahora bien, esta
norma es ... absolutamente injusta y, por consiguiente, las Ieyes de estos
b<irbaros no son en absoluto perfectas.

De este fragmento resulta que, segun Marsilio:

a) 10 que es justo no es de pOT sf Derecho;

b) 10 justo no es un requisito esencial de la ley, ya que la ausencia de
justicia no excluye la juridicidad de la norma;
c) 10 justo permite diferenciar no s610 la ley de la no-ley, sino la ley pl'l'o
fecta de la ley imperfecta: esto es, la justicia no incide en la juridicidad si no
. en el valor de la ley.

Defmiciones de este tipo se encuentran mas tarde en la evolucion tid

pensarniento jurfdico-filosofico, de Hobbes (ver § 4), a Austin (ver § 26), Y
hasta los mas recientes exponentes del positivismo juridico. Bastara reeor o

dar a este respecto la defmicion del Derecho que da Kelsen, a quien se eon-
sidera como uno de los mas importantes y coherentes teoricos del positivis-
mo jurfdico; segun este autor, el Derecho

es la tecnica social que consiste en obtener la conducta social de los hom-

bres que se desea, por medio de la amenaza de una medida coercitiva que
sera aplicable en caso de conducta contraria. (Teorfa General del Derecho y
del Estado) 8. •

Se puede observar como esta defmicion ha side depurada de todo ele-

mento valorativo y de todo termino que pueda tener una resonancia ernoti-
va. EI Derecho es defmido como una simple tecnica: como tal puede servir
para realizar cualquier fm 0 valor, pero es en sf independiente de todo fin 0
valor.

35. «Positivismo juridico» y «realismo jur£dico»: la definicion del Derecho

como norma wilida 0 como norma eficaz

El positivismo juridico, al definir el Derecho como un conjunto de

mandatos promulgados por el soberano, introduce unicamente en su defini-
ci6n el elemento de la validez, y por ello considera como normas juridicas
todas las producidas en la forma establecida por el propio Ordenarniento

8 Edici6n castellana traducida por E. Garcia Maynez, Universidad Aut6noma de

Mexico, 1979.

151
 juridico, prescindiendo del hecho de que sean 0 no efectivamente aplicadas
en la sociedad: en la definici6n del Derecho no se introduce el requisito de
la eficacia.
Una corriente juridica contemponinea (surgida a fmales del siglo pasa-
do) que puede ser considerada como una parte del positivismo juridico en
sentido amplio aunque se diferencia del estricto, sostiene que es insuficien-
te una defmici6n del Derecho basada s610 en el requisito de la validez y
que, por el contrario, es necesario aiiadir tambien el de la eficacia. El Dere-
cho, se dice, es una realidad social, una realidad de hecho, y su funci6n es
la de ser aplicado: una norma que no sea aplicada, esto es, que no sea efi-
caz, no sera, por tanto, Derecho. La doctrina de esta corriente, conocida
como escuela realista del Derecho, puede resumirse de esta manera: el
Derecho es el conjunto de reglas que son efectivamente cumplidas en una
sociedad.
.- La distinta definici6n que dan del Derecho la escuela realista y la posi-
tivista (en sentido estricto: por ejemplo Kelsen) deriva del diferente punto
de vista en que se sitlian los representantes de ambas escuelas al abordar el
fen6meno juridico: los iuspositivistas consideran el Derecho desde la pers-
pectiva del deber ser, 0 sea, consideran el Derecho como una realidad nor-
mativa; los realistas, en cambio, consideran el Derecho desde la del ser, 0
sea, consideran el Derecho como una realidad factica.
- Creemos que es inexacto considerar incompleta la defmici6n iuspositi-
vista basada unicamente en el requisito de la validez: en efecto, ella se ade-
cua y refleja fielmente la actitud practica que el jurista adopta en la reali-
dad. El jurista, en el desarrollo de su actividad, adopta ante el Derecho el
punto de vista normativo, considera las normas juridicas en el plano del
deber ser: antes de estudiar el contenido de una norma 0 de una instituci6n
juridica se pregunta por su validez pero no por su eficacia, es decir, por la
medida en que son 0 serlin aplicadas.
La diferencia entre la defmici6n iuspositivista y la realista nace, en ulti-
mo termino, de la manera diferente en que identifica las fuentes del Dere-
cho.lQue significa para un realista decir que el Derecho consiste en normas
efectivamente aplicadas? En otras palabras, leI comportamiento de quien se
toma en consideraci6n para establecer la efectividad de una norma? lEI de
los ciudadanos? No: cuando los realistas hablan de eficacia del Derecho no
se estlin refiriendo al comportamiento de los ciudadanos, esto es, no preten-
den decir que son Derecho las normas aplicadas por estos ultirnos, y ello
por dos razones: en primer lugar, si se admitiese una definici6n semejante
del Derecho, este no existiria porque no existe ninguna norma juridica que
sea respetada par todos los ciudadanos; en segundo lugar, es extremada-
mente dificil (y practicamente imposible) llevar a cabo una investigaci6n
sociol6gica que determine en que medida los ciudadanos aplican determina-
das normas juridicas -y, can ello, cuaIes son las normas juridicas.

152
 Al hablar de la eficacia, los realistas hacen referencia al comportamien~
to de los jueces, esto es, de quienes deben hacer respetar las reglas de con-
ducta irnpuestas a los ciudadanos: normas juridicas seran, por tanto, aque-
llas que los jueces aplican en el ejercicio de sus funciones, 0 sea, en la
resolucion de conflictos. Asi pues, la definicion realista del Derecho no
hace referencia allegislador que establece las normas, sino principalmente
al juez que las aplica; naturalmente en la aplicacion de normas legislativas
es posible que el juez modifique su contenido y, por ello, es posible una
divergencia, un desfase, entre el Ordenamiento del legislador y el de los
jueces.
El problema de si se debe considerar el Derecho desde el punto de
vista de la validez (del deber ser) 0 de la eficacia (del ser) puede ser
formulado asi: ~CUlH es el verdadero Ordenamiento juridico? ~El del
legislador, aunque no sea aplicado por los jueces, 0 el de los jueces,
aunque no coincida con las normas dellegislador? Para los realistas cs
correcto responder afirmativamente a la segunda alternativa: solo sera
verdadero Derecho aquel que sea aplicado por los jueces; las normas
promulgadas por el legislador perc que no Began al juez no son Defce
cho sino un mero flatus vocis. Kantorowicz, por ejemplo, define cl
Derecho como:

el conjunto de reglas de conducta extema cuya aplicacion corresponde al

juez. (Legal Science, en Columbia Law Rev., 1928, p. 679).

En una obra posterior (The definition of Law) el mismo autor, despues

de haber examinado y rechazado una' larga serie de defmiciones del Dere-
cho, afirma que la caracteristica del Derecho es la de ser «justiciable» (ter-
mino ingles del que no'hay equivalente italiano)9, esto es:

susceptible de ser aplicado par un organa judicial con un procedimiento

bien definido.

La escuela realista naci6 y se ha desarrollado sobre todo en los paf-

ses anglosajones, mientras que el positivismo juridico se ha asentado
principalmente en la Europa continental: ella se explica perfectamente
porque en el mundo anglosaj6n los jueces desempeiian un papel primor-
dial en la producci6n de normas juridicas, mientras que en el mundo
europeo-continental la producci6n del Derecho es esencialmente obra
dellegislador.

• Ni, probablemente, tampoco en castellano el termino <<justiciable» tenga un significado

identico.

153
 36. El <iformalismo» como caracteristica de la definicion iuspositil'ista
del Derecho

Tanto la definicion del positivismo (en sentido estricto) como la del

realismo jundico, aun en su diversidad, tienen un elemento en coml1n: son
defmiciones anti-ideologicas, esto es, defmiciones que no hacen referencia
a valores 0 fines que debenan ser propios del Derecho. Desde este punta de
vista ambas pueden ser califIcadas como defmiciones positivistas (en senti-
do amplio), en contraposicion a las ideologicas 0 valorativas (tambien en
sentido amplio) que pueden calificarse como iusnaturalistas.
Si queremos precisar otra caractenstica de las defIniciones positivistas,
observaremos que estas establecen 10 que.el Derecho es prescindiendo de
su contenido, es decir, de las materias por el reguladas. Esto es asi porque
el contenido del Derecho es infInitamente variado: el ordenamiento de una
sociedad primitiva y el de una sociedad desarrollada, el ordenamiento de
un Estado liberal y el de un Estado socialista, el ordenamiento estatal y el
eclesiastico 0 el internacional, pueden ser muy distintos por su contenido.
Cualquier intento de defInir el Derecho por su contenido estaria destinado
al fracaso porque historicamente no hay materia que el Derecho no haya
regulado 0 no pueda regular en un hipotetico futuro: incluso la delimita-
cion del Derecho como disciplina de las relaciones externas (como hace
Kantorowicz en el primero de los parrafos citados en el apartado anterior)
podna ser desmentida en una sociedad del tipo imaginado por Orwell, en la
que un Estado super-totalitario controlara tambien los pensamientos y los
sentimientos de sus subditos.
- Sobre el contenido de las normas juridicas solo se puede hacer una aflf-
macion: el Derecho puede regular todos los comportamientos humanos
posibles, esto es, todos los comportamientos que no son ni necesarios ni
imposibles. En efecto, el Derecho es una tecnica social capaz de influir en
la conducta humana: sin embargo, una norma que ordene un comporta-
miento necesario 0 prohiba uno imposible sena superflua; y una norma que
ordene un comportamiento imposible 0 prohIba uno necesario sena inutil.
Esta forma de defInir el Derecho puede denominarse formalismo jurfdi-
co; la concepcion formal defme, pues, el Derecho unicamente en funci6n
de su estructura formal, prescindiendo por completo de su contenido. Por
ella toma en consideracion solo como se produce el Derecho y no 10 que el
Derecho regula.
• EI termino «formalismo» se emplea en muchas ramas del saber fIlos6-
fico y cientifIco con muy diversos signifIcados; tambien en el lenguaje
jundico ha sido utilizado para indicar una pluralidad de conceptos diferen-
tes. Para evitar estas confusiones nosotros afiadiremos al termino formalis-
mo un adjetivo que especifIque su acepcion: asi pues, con referencia a la
concepcion del Derecho que acabamos de exponer, hemos hablado de for-

154
malismo jurfdico. Este fonnalismo no debe ser confundido con el cientifico
ni con el erico, que son las otras dos acepciones principales en las que este
tennino es empleado en ellenguaje de los juristas:
a) Por formalismo cientifico se entiende aquella concepci6n de la cien~
cia juridica que da una importancia mayor a la interpretaci6n 16gico-siste~
matica qlJ.e a la teleologica; segun la concepcion fonnalista de la interpretan
ci6n (que era propia, como antes hemos dicho, de la escuela de la exegesis)
las regulae decidendi concretas se extraen a partir de la nonna legal sin
atender ni a la fmalidad que esta persigue, ni al conflicto de intereses que
debe ser solventado, ni a cosas analogas, sino llevando a cabo esencial·
mente una operaci6n de caracter 16gico.
b) Por formalismo erico se entiende aquella concepci6n propia del posi .
tivismo juridico como ideologfa, por la cualla acci6n justa consiste pura y
simplemente en el cumplimiento del deber impuesto por la ley, sea cual s~a
la ley y su contenido; (en este sentido suele hablarse tambien de COI1Cl.'!l·
ci6n legalista de la moral).
A 10 largo de la presente exposici6n de la doctrina del positivismo jud
dico tendremos ocasion de volver a encontrar estas dos ultimas acepciofl(~s
del tennino «fonnalismo». No obstante, es necesario aclarar la relaci6n
entre concepcion positivista y concepcion formalista del Derecho: estas
doctrinas ni se identifican ni son extraiias entre sf; podrfamos decir que son
dos doctrinas diferentes que, sin embargo, tienen muchos puntos en comun
y que se acompafian en su desarrollo hist6rico.

155
 Capitulo II
" LA DEFINICION DEL DERECHO EN FUNCION
DE LA COACCION

37. Los or/genes historicos de La concepcion coercitivadeL Derecho:

Thomasius

El positivismo juridico se caracteriza por el hecho de que define cons~

tantemente el Derecho en funci6n de la coacci6n, en el sentido de que con-
sidera que es un elemento esencial y tipico del Derecho.
Antes de avanzar en esta explicaci6n es necesario hacer dos aclaracio-
nes que haremos aqui de una vez por todas: en primer lugar, cuando se dice
que una determinada doctrina es propia del positivismo juridico, ello no
significa que haya sido sostenida por todos los autores que pertenecen a
esta coniente: para ser un positivista juridico no es imprescindible aceptar
los siete puntos que hemos expuesto en la Introducci6n a esta parte. En
segundo lugar, no significa tampoco que esa doctrina haya sido enunciada
por vez primera por los iuspositivistas, sino que han sido estos quienes la
han formulado con mayor rigor y constancia.
Este es el caso de la concepci6n coercitiva del Derecho: dicha concep"
ci6n, al girar en tomo al elemento de la vis coactiva (como decian los esco-
lasticos), esta haciendo referencia implicitamente al Estado, 0 sea, a la
organizaci6n social que posee esa fuerza de forma principal y exclusiva;
definir el Derecho en funci6n'de la coerci6n significa considerarlo desde cl
punto de vista del Estado. La definici6n por la coacci6n se basa, pues. en
una concepci6n estatalista del Derecho: esta ultima es, en efecto, contem-
poranea a la formaci6n del Estado modemo como fue teorizado en el si-
glo XVII por Hobbes, aunque es en la epoca del positivismo juridica cuan-
do tiene su mayor desarrollo (sobre todo, como veremos, gracias a la obra
de Ihering).
Es dificil fechar el nacimiento de la definicion coercitiva del Derecho:
la tradici6n hace referencia al pensamiento de Christian Thomasius, uno de
los representantes mas importantes del iusnaturalismo racionalista, que
vivi6 en Alemania entre finales del siglo xvn y principios del siglo XVIII,
Discipulo de Pufendorf, sus lnstitutiones iurisprudentiae divinae (de 1688)

157
 retoman sobre temas caractensticos de ese autor. Sin embargo, en su obra
fundamental, Fundamenta iuris naturae et gentium (de 1705), expone una
teona propia, que suele ser considerada como el mas importante preceden-
te hist6rico de la teona clasica de la coacci6n.
Ello no quiere decir que la tradici6n anterior al ius.naturalismo raciona-
lista ignorase la distinci6n entre reglas que pueden ser exigidas coercitiva-
mente y reglas que no pueden serlo, pero dicha distinci6n estaba formulada.
en terminos de jus perfectum y jus imperfectum (utilizando una terminolo-
gfa cuyo origen esta en los propios romanos, quienes hacfan la siguiente
tripartici6n: leges imperfectae, leges minus quam perfeetae, leges
perfeetae). Ya Grocio en su De iure belli ae paeis habfa basado en la dife-
rencia entre jus perfectum y jus imperfectum la distinci6n entre dos tipos de
justicia: la iustitia attributrix (justicia distributiva) y la iustitia expletrix
(justicia conmutativa). Un ejemplo de justicia distributiva es una limosna:
su fundamento es un jus imperfectum, esto es, una norma que impone a un
sujeto un cierto deber pero no atribuye al otro sujeto, en favor de quien ha
sido establecido dicho deber, la facultad y el poder de exigir por la fuerza
su cumplimiento. En cambio, un ejemplo de justicia conmutativa es el
pago de una deuda derivada de un contrato: este se basa en un jus perfec-
tum que no s610 impone al sujeto un cierto deber, sino que atribuye al otro
sujeto, en cuyo beneficio el deber ha side establecido, la facultad y el
poder de obtener con la fuerza su currrpiimiento. (La f6rmula «la facultad y
el deber de obtener con la fuerza el cumplimiento de un debef» tienen dife-
rente significado en el estado de naturaleza y en el estado civil: en el pri-
mer caso indica que es Heito que el propio sujeto interesado recurra direc-
tamente a la fuerza para obtener 10 que se Ie debe; en el segundo indica que
dicho sujeto puede recurrir al Estado para que este emplee la fuerza a fm
de que se cumpla la obligaci6n). EI uso de la fuerza por el sujeto en favor
del cual ha sido establecido un deber, en el caso del jus imperfeetum es ili-
cito, constituye un acto de violencia; en cambio, en el caso del jus perfec-
tum es Hcito, porque cumple una funci6n reparadora y no representa un
acto de violencia sino de coerci6n.
Los iusnaturalistas distinguian entre jus perfeetum y jus imperfeetum
no s610 en las relaciones entre los privados, sino tambien entre los subditos
y el Estado (asi, por ejemplo, el Estado podra exigir el pago de un impues-
to en base a un jus perfectum, de forma que el uso de la fuerza sena Hcito
para ese fm; en cambio, el interes del Estado en que sus subditos contrai-
gan matrimonio para que su pueblo no se extinga es s610 un jus imperfee-
tum y, por tanto, una ley que hiciera obligatorio el matrimonio sena un acto
de violencia iHcita); la misma distinci6n se aplicaba tambien a las relacio-
nes entre los Estados, y en elias adquina una especial relevancia porque
servia para determinar cuaIes eran las normas del naciente Derecho inter-
nacional, dentro del conjunto de reglas de diferente naturaleza que afecta-

158
ban a las relaciones intemacionales (asi, pOl' dar un ejemplo teorico, si el
deber de un Estado de dar sepultura a los enemigos caidos en batalla deri-
vara de un jus imperfectum, el Estado a quien pertenecen los soldados
difuntos no podria licitamente declarar la guerra a otro Estado para obligar-
Ie a cumplir su deber; seria licito, en cambio, si dicho deber derivara de un
jus perfectum).
La innovacion aportada par Thomasius en esta distincion tradicional
podria ser definida en lenguaje modemo como una operacion de depura-
cion Ungulstica. En efecto, el no niega la pertinencia de la distincion entre
jus perfectum y jus imperfectum (en el sentido de que esta diferencia entre
dos tipos diferentes de normas), pero afirma que no es exacto calificar
como Derecho el llamado jus imperfectum porque identifica aquellas nor-
mas que pertenecen a 10 que podriamos denominar esfera etica, y que, pOl'
el contrario, hay que reservar el termino Derecho solo para el jus pelfectum
porque el Derecho esti formado unicamente por las normas exigibles coac-
tivamente. Esta distincion de Thomasius se hizo clasica, hasta el punto de
que, a fmales del siglo XVIII, los juristas se dividian en dos escuelas segun
aceptasen 0 no la definicion del Derecho como norma coercitiva.
Thomasius, en realidad, no hizo una biparticion (entre Derecho y
moral), sino una triparticion, distinguiendo todas las reglas de la conducta
humana en tres categorias segun hiciesen referencia al honestum, al iustum
o al decorum: el Derecho coincide con las normas propias de la esfera del
iustum mientras que el honestum y el decorum comprenden todas las accio o

nes que el hombre realiza para cumplir un deber consigo mismo, tanto si
ese deber afecta al propio sujeto age:nte (honestum: por ejemplo, la sobrie-
dad), como si afecta a otros sujetos (decorum: por ejemplo, la limosna). La
funcion del iustum es la de evitar la guerra y garantizar el orden, mientras
que la del honestum es la de evitar los vicios y favorecer la perfeccion per-
sonal: por esto, decfa Thomasius, el iustum evita el mal mayor pero alcanza
el bien menor; el decorum, en cambio, destinado a obtener 10 que hoy lla-
marfamos solidaridad humana y social, es una categoria intermedia entre el
iustum y el honestum en cuanto evita un mal y persigue un bien de impor-
tancia intermedia.
A cada una de estas tres categorias corresponde, segun Thomasius, una
maxima fundamental. Para el honestum es: «Haz a ti mismo 10 que quieres
que los demas hagan consigo mismos»; para el decorum: «Haz a los demas
10 que quieres que los demas te hagan a ti»; para el iustum: «No hagas a los
demas 10 que no quieres que los demas te hagan a ti». (Como puede verse,
mientras las dos primeras maximas imponen deberes positivos, la tercera
-la del Derecho- impone solo deberes negativos.)
Para distinguir el Derecho de las demas normas eticas Thomasius sos-
tiene que este regula las acciones externas e intersubjetivas:
a) La exterioridad de la accion distingue el Derecho de las normas del

159
 honestum, las cuales regulan las acciones intemas, 0 sea, las acciones que
afectan unicamente al sujeto agente.
b) La intersubjetividad distingue las nonnas juridicas de las del deco-
rum porque, aunque ambas regulan acciones que se refieren a un sujeto
diferente del agente, solo las prirneras regulan acciones intersubjetivas, es
decir, acciones en las que el otro (el destinatario de la accion) aparece
como sujeto titular de una pretension sobre dicha accion, mientras que las
segundas regulan acciones extemas pero no intersubjetivas, en las que falta
una relacion de reciprocidad.
Lo que distingue al Derecho de las otras dos categonas de nonnas es
que solamente el Derecho puede ser exigido por la fuerza que, por el contra-
rio, no es compatible con las acciones relativas al honestum y al decorum:

Ad decorum nemo cogi potest, et si cogitur amp/jus decorum non est.

(Fundamenta, I, 5, § 21).

Como puede verse, la teona de Thomasius no afecta solo a una mera

cuestion academica como sena la defmicion del Derecho, sino que aborda
directamente uno de los problemas fundamentales de la filosofia politica
como es el de los limites del poder del Estado. Tampoco se limita a defmir
como nonnas jundicas exclusivamente a las nonnas coercibles, sino que
establece tambien que tipos de acciones deben ser reguladas por las nonnas
juridicas, dejando fuera del campo del Derecho (y, por tanto, fuera del
ambito de competencia del Estado que 10 establece) todos los actos que
afectan a la vida interior del hombre. Y ello no es casual: Thomasius (uno
de los prirneros ilustrados aIemanes) era un ferviente defensor de la libertad
de pensamiento y en particular de la Iibertad y tolerancia religiosas.

38. La elaboracion de la concepcion coercitiva: Kant e Ihering.

Objeciones a esta teoria

A partir de que Thomasius transfonnara la distincion entre jus per

fectum y jus imperfectum en la distincion entre Derecho (ius tum) :
moral (decorum y honestum), en la evolucion del pensamiento juridico
Derecho y coacci6n se convierten en dos tenninos pnicticamente indiso
lubles. En la elaboracion te6rica de esta concepcion Kant ocupa un luga
destacado. Como hemos visto antes (ver supra § 34), este autor define e
Derecho como un medio para garantizar la esfera de libertad extema d
todos los ciudadanos: l,esta definicion no sera acaso incompatible co
otra afirmacion de Kant segun la cual la coaccion es un elemento carae
teristico y esencial del Derecho? La respuesta a esta pregunta se encuer
tra en un parrafo de la Metafisica de las costumbres que se titula 1

160
 Derecho esta unido con la facultad de obligar, en el que el autor afinna
10 siguiente:

La resisteneia opuesta a aquello que impide un efecto sirve para auxiliar

a dieho efeeto y se complementa con eI. Ahora bien, todo 10 injusto es un
impedimento para la libertad en cuanto que ella esui sometida a leyes uni-
versaies y la constricci6n es en sf misma un obstacul0 0 resisteneia que se
pone a la libertad. Por consiguiente: cuando un eierto uso de la propia liber-
tad es un impedimento para la libertad segun las leyes universaies (esto es,
es injusta), entonees la eonstrieei6n eontraria a ese usa, en euanto sirve para
impedir un obsuieul0 puesto a la libertad, se aeuerda con la propia libertad
segun leyes universaIes, 0 sea, es justa. El Dereeho, pues, va unido, segun el
prineipio de contradieci6n, a la faeultad de obligar a quien 10 contradiee.
(Op. cit.)

Este fragmento quiZl! podra parecer allector un poco ambiguo (en rea-
lidad la Metafisica de las costumbres, escrita en su ultima vejez, es la obra
de Kant que presenta mayores dificultades por su oscuridad y sus reitera-
ciones). En cualquier caso, su significado es este: mi acto ilfcito representa
un abuso de mi libertad que me lleva a invadir la esfera de libertad de
otros; a fin de reconstruir la esfera de libertad de terceros, que ha sido
injustamente invadida, el unico remedio es el de emplear en contra mia la
coerci6n para hacer que yo desista de mi abuso. La coacci6n es una no-
libertad que rechaza mi no-libertad; es decir, es una negaci6n de la nega-
ci6n y, por tanto, una afinnaci6n (yen concreto es la reafirmaci6n de la
libertad del tercero lesionada por mi ilicito).
De esta fonna la coacci6n se hace perfectamente compatible con la
noci6n kantiana del Derecho como fundamento de la libertad externa. Lo
que distingue al Den~cho de la moral es precisamente el hecho de que
mientraseI primero es coercible, la segunda no 10 es; esta diferente rela-
ci6n entre el Derecho y la moral con la coacci6n deriva de la diferente
naturaleza del acto juridico y del acto moral; el acto juridico consiste uni-
camente en la conformidad exterior del sujeto con la norma, por tanto, el
hecho de que esa conformidad haya sido obtenida por la fuerza no afecta a
la juridicidad del acto; en cambio, el acto moral consiste en la adhesi6n a la
norma por respeto a la misma y, por tanto, no podni ser obtenido por la fuer-
za porque esta no puede producir la adhesi6n intema necesaria para la mora-
lidad del acto. 0 tambien, si preferimos considerar el problema no ya desde
el punto de vista de la naturaleza del acto sino desde la de la norma, podria-
mos decir: la coacci6n: se concilia con la norma juridica porque es heter6no-
rna, pero nunca con la norma moral porque esta es aut6noma.
Kant aiiade, en un curioso apendice, que hay dos excepciones, 0 casos
an6malos, al principio por el cual la sanci6n acompaiia siempre al Dere-
cho: en el primer caso existe un Derecho sin coaccion (es el caso del Dere-

161
cho basado en la equidad: por ejemplo, el derecho del mandatario a ser
retribuido no con la suma de dinero nominalmente pactada -10 cual es un
derecho en sentido estricto-, sino con la suma de dinero que tenga el
valor efectivo de la cantidad pactada cuando, durante la prestaci6n, haya
habido una devaluaci6n de la moneda: un derecho semejante, al estar funda-
do s610 en la equidad, no puede ser exigido coactivamente); en el segundo
caso, existe una coacci6n sin Derecho (es el caso de quien comete un delito
concurriendo estado de necesidad: por ejemplo, el naufrago que, para salvar
su vida, arrebata a un compaiiero de desventura una tabla que puede soste-
ner s610 a una persona; en esta situaci6n, observa Kant, el sujeto es culpable
pero su acci6n no es punible, porque cualquier castigo no podria ser mayor
que la perdida de la vida que el naufrago ha salvado con ese gesto).
En el siglo XIX la doctrina de la naturaleza coercitiva del Derecho
se convierte en patrimonio comun del pensamiento juridico: esta presen-
te, por ejemplo, en Austin cuando, aun definiendo el Derecho como un
mandato, seiiala como caracteristica suya la sanci6n. Pero la teorizaci6n
mas importante y, podriamos decir, la exaltaci6n de esta concepci6n, se
debe a Rodolfo von Ihering en su obra titulada El fin en el Derecho I
(Der Zweck im Recht, publicada en dos volumenes el primero de los
cuales ha side traducido al frances con el titulo L'evolution du droit),
que es una obra capital en la teoria general del Derecho del siglo pasado
y en la que encontramos esbozados algunos de los problemas abordados
por la doctrina posterior. Segtin Iherig, la categoria fundamental para la
interpretaci6n de las acciones humanas es el fin (y, por tanto, la relaci6n
entre medios y fines), asi como la causa es la categoria fundamental
para interpretar la naturaleza. EI autor seiiala cuatro tipos principales de
fines que definen las cuatro categorias fundamentales de acciones hu-
manas:
a) el beneficio (Lohn) y la coacci6n (Zwang), que caracterizan respecti-
vamente la esfera de 10 economico y la de 10 jurfdico: la actividad econ6-
mica es un actividad destinada a la obtenci6n de beneficios; la juridica se
dirige a evitar una consecuencia desfavorable (la sanci6n);
b) el sentimiento del deber y el amor que caracterizan las esferas eticas
de la actividad humana.
(Estos cuatro fines se relacionan entre si de la siguiente manera: el
beneficio y el amor representan respectivamente la consecuci6n de un fm
egoista y de un fm altruista; la coacci6n y el sentido del deber representan
la obediencia a una regIa respectivamente por temor a la sanci6n contenida
en la regIa 0 por amor a la misma regIa.)
La coacci6n defme, por tanto, el mundo del Derecho, pero se realiza

I Traduccion castellana de A. Abad de Santillan, Ed. Cajica, Puebla, Mexico, 1961.

162
por medio del Estado: Derecho, coaccion y Estado son, par consiguiente,
tres elementos indisolubles. Asi defme Thering la coaccion:

Por coacci6n en su sentido mas arnplio entiendo la realizaci6n de un fin

por medio del sometimiento de una voluntad ajena. (Der Zweck im Recht,
vol. I, p. 152).

(EI autor interpreta la coaccion en sentido amplio, entendiendo no solo

la coercion fisica sino tambien Ia psiquica.) El Derecho es defmido asi:

El Derecho es la forma que adopta 1a garantfa de las condiciones vitales

de 1a sociedad, fundada en el poder coercitivo del Estado. (Op. cit., vol. T,
pagina 441);

o tambien mas breve y concisamente:

EI Derecho es el conjunto de las normas coactivas vigentes en un Estado.

(Op. cit., vol. I, p. 320).

La coaccion se ejerce par media de la Gewalt, termino que en aleman

indica el poder que se manifiesta en Ia fuerza; las relaciones entre poder y
Derecho son defmidas de esta forma:

El poder (Gewalt) puede, en caso de necesidad, subsistir sin el Derecho.

EI Derecho sin el poder es una palabra vacia sin realidad porque s610 el
poder, que realiza la norma del Derecho, hace que el Derecho sea 10 que es
y debe ser. (Op. cit., vol I, p. 253).

EI Estado es definido par Thering como la organizacion defmitiva del

uso del poder para los fmes humanos, esto es, como la organizaci6n social
que detenta el poder coactivo (Zwangs-Zwangsgewalt) regulado y disci-
plinado: la regulacion de Ia Zwangsgewalt es precisamente el Derecho
(op. cit., vol. I, p. 318).
Despues de Thering, la doctrina de la coacci6n se ha convertido en com-
munis opinio de la filosofia del Derecho y esta recogida en las principales
obras contemporaneas de teona del Derecho. Asi, Del Vecchio afmna en
sus Lezioni di ftlosofia del diritto 2 que el Derecho posee cuatro caracteres
fundamentales: la bilateralidad, la generalidad, la imperatividad y la coac-
tividad; y Carnelutti, en su Teoria generale del diritto J, indica como ele-
mentos constitutivos de la norma juridica el precepto y la sancion.

, Hay una traducci6n espaiiola en una edici6n de L. Legaz y Lacambra, publicada per la
Editorial Bosch, Barcelona, 1980.
3 Traducci6n espaiiola editada por la Revista de Derecho Privado, Madrid, 1941.

163
 Sin embargo, no han faltado ni faltan resistencias y criticas a esta doc-
trina que no ha sido recogida, por ejemplo, por Jellineck y por Thon. Ello
es debido a que la teoria de la coaccion va unida a una concepcion estricta-
mente estatalista-legislativa del Derecho (es decir, a una concepcion que ve
en el Estado, y mas concretamente en la ley, la fuente del Derecho); si se
considera el Derecho desde una perspectiva diferente, el rasgo de la coacti-
vidad puede que no aparezca de forma tan evidente e inmediata. Las criti-
cas a la doctrina de la coaccion pueden ser resurnidas en tres objeciones:
a) La coacci6n no esta presente en la costumbre, la cual, por estar basa-
da en la Hamada opinio iuris ac necessitatis, consiste en una adhesion
espontanea de la conciencia social a una norma juridica. Nos parece que
esta objecion tiene escaso valor porque solo demuestra que algunas reglas
juridicas pueden ser acatadas espontaneamente mientras que, para negar la
doctrina de"la coacci6n, habria que demostrar la posibilidad de un Ordena-
rniento juridico en el que este totalmente ausente el empleo de la fuerza.
Pera, aun admitiendo la posibilidad de dicho Ordenamiento, no seria
correcto calificarlo como juridico; en efecto, salvo que atribuyamos al ter-
mino Derecho un significado arbitrario, no podemos Hamar juridico a un
Ordenamiento que no tiene nada en comun con los historicamente conoci-
dos como juridicos.
b) La segunda objecion hace referencia al Derecho publico y constitu-
cional: muchas normas que regulan las atribuciones y la actividad de los
organos supremos del Estado no estan garantizadas por la coaccion porque
no existen otros organos que puedan aplicarla (quis custodiet custodes
ipsos?).
c) Una tercera objecion viene desde el derecho internacional en el que
no existen medios para hacer valer coercitivamente las normas que regulan
las relaciones entre los Estados. En realidad, la mayor parte de los defenso-
res de la teoria de la coercion niegan la juridicidad del Ordenarniento inter-
nacional: desde Austin, quien considera dicho Ordenarniento como morali-
dad positiva, hasta Camelutti, que 10 considera como Derecho in fieri, en
estado embrionario, pero aun sin existencia efectiva.

39. Laformulaci6n moderna de La teorfa de La coacci6n:

Kelsen y Ross

La doctrina de la coaccion que hemos expuesto en el apartado anterior

es la que podriamos llamar clasica 0 tradicional: pero de Ihering en adelan-
te ha sufrido un amplio desarrollo, a menudo de manera inconsciente, hasta
el punto de asurnir un significado completamente diferente. A fm de clari-
ficar la exposicion, adelantaremos nuestras conclusiones: para la teoria chi-
sica, la coercion es el medio para hacer efectivas las normas juridicas 0, en

164
 otras palabras, el Derecho es un conjunto de normas que son exigidas coac-
tivamente; para la teoria modema la coercion es el objeto de las normas
juridicas, es deciI, el Derecho es un conjunto de normas que regulan el uso
de la fuerza coactiva.
Cuando Ihering dice que «el Derecho es el conjunto de normas coacti-
vas vigentes en un Estado», esti claramente dentro de 10 que hemos deno-
minado teorla cltisica de la coaccion. Pero hay dos puntos en el pensa-
miento de este autor en los que el mismo deriva inconscientemente hacia 10
que hemos definido como teorla moderna de la coaccion. El primer punto
es su concepcion del Estado: cuando dice que el Derecho es la disciplina
de la Zwangsgewalt (poder coactivo) detentada por el Estado parece que
considera la coaccion no ya como el medio para hacer efectivas las normas
jurfdicas, sino como el objeto mismo de dichas normas.
El segundo punto afecta a la teoria de los destinatarios de las normas
juridicas: Ihering es considerado como el primer autor que sustituy6 la
concepcion tradicional, segiln la cuallos destinatarios de las normas juridi-
cas son los ciudadanos (0 sea, todos los miembros de una sociedad), por
aquella (muy difundida hoy en dia) segun la cual los destinatarios son los
organos judiciales (y, en general, los 6rganos del Estado). En la expericncia
juridica encontramos algunas normas (primarias) que regulan el comporta,
miento de los ciudadanos y otras (secundarias) que regulan la forma en la
que los organos estatales deben reaccionar en caso de que los ciudadanos
no cumplan sus deberes: segUn Ihering, las normas juridicas pIopiamente
dichas son estas ultimas, mientras que las normas primarias son s610 el pre-
supuesto para que las otras puedan &er aplicadas. Ahora bien, ino hay una
contradicci6n entre definir el Derecho como conjunto de normas que se
hacen valer coactivamente y el considerar unicamente jurfdicas a las nor-
mas dirigidas a los jueces? En efecto, estas ultimas no son normas que se
hacen valer coactivamente (son observadas por un fen6meno de adhesion
espontanea); y en cambio, son normas que disciplinan el uso de la fuerza
en relacion con los ciudadanos.
Es diffcil decir cmindo y como se ha producido el paso de la concep-
cion clasica a la teoria modema de la coaccion, porque la diferencia radical
que existe entre estas dos concepciones no suele ser percibida y puesta de
manifiesto, y, por tanto, el proceso de transformacion no ha sido alin estu-
diado. Sin embargo, podemos decir que en algunos autores contemporaneos
la doctrina de la coacci6n como objeto del Derecho es formulada clara y
conscientemente. Esta enunciada, por ejemplo, en Kelsen que considera la
sancion no ya como un medio para realizar la norma juridica, sino como un
elemento esencial de la estructura de la norma. Frente a la teoria tradicio-
nal de la coaccion, este autor formula la objeci6n del regreso al infinito,
segun la cual, si el Derecho es una norma que se hace valer por la coac-
ci6n, tambien la norma secundaria (que garantiza la aplicaci6n de la coac-

165
ci6n), para que sea una autentica nonna jurfdica debe estar garantizada a su
vez por una tercera nonna que establezca una sancion en caso de su incum-
plimiento, y la tercera nonna debe estar garantizada por una cuarta, y asi
sucesivamente, con dos posibles soluciones: 0 se postula un mimero infini-
to de nonnas (10 eual es absurdo), 0 se admite que la efectividad de las nor-
mas 111timas sobre las que apoya un ordenamiento jurfdico no deriva de la
coacci6n (10 cual desmiente la afinnaci6n de que el Derecho esta constitui-
do por nonnas coaetivas). Kelsen responde a esta objeci6n poniendo de
relieve precisamente que el significado de su teona de la coacci6n no coin-
cide con el de la teona tradicional:

La afirmacion que para hacer valer la nonna de grado n es necesaria la

nonna n+ 1, Yque, por tanto, es imposible asegurar la eficacia de todas las
reglas que establezcan sanciones, es correcta; pero la regia de Derecho no es
una regia cuya eficacia este asegurada por otra regia que dispone una san-
cion, aunque la eficacia de esta Ultima regia no esta asegurada por otra
regia. Una regia es una regia juridica no porque su eficacia esta asegurada
por otra regIa que dispone una sancion; una regIa es una regia juridica por-
que dispone una sancion. EI problema de la coercion (coaccion, sancion) no
es el problema de asegurar la eficacia de las reglas, sino el problema del
contenido de las reglas. (Teoria general del Derecho y del Estado, op. cit.).

Pero el autor que mas clara y expiicitamente afronta este problema,

poniendo de manifiesto el nuevo y diferente significado que la teona de la
coaeci6n ha asumido, es Ross. A pesar de ser un antiguo discipulo de Kel-
sen que, en muchos aspectos, ha abandonado el pensamiento de su maestro
(el es, en efecto, uno de los mas autorizados representantes de la escuela
realista del Derecho), ha pennanecido fiel, con respecto al punto que nos
interesa, a la posicion kelseniana e incluso ha puesto de manifiesto todas
sus consecuencias implicitas. Esto es 10 que el nos dice:

hay que insistir en el hecho de que la relacion entre nonnas juridicas y fuer-
za consiste en eso, esto es, en que afectan a la aplicacion de la fuerza y no
que estan protegidas mediante la fuerza. (On law and Justice" p. 53).
Un sistema juridico nacional es un sistema de norrnas que regulan el
ejercicio de la fuerza fisica. (Op. cit., p. 52).

Segl1n la moderna forrnulaci6n de la teona de la coaeci6n, el Derecho

sena un conjunto de reglas que tienen por objeto la regulaci6n del uso de la
fuerza en una sociedad. Para aclarar esta concepci6n del Derecho, tome-
mos en consideraci6n el paso del estado de naturaleza a la sociedad civil.

4 Edici6n castellana de G. R. Carri6, Buenos Aires, Editorial Universitaria de Buenos

Aires, 1963.

166
EI estado de naturaleza se caracteriza por el uso indiscriminado de la fuer~
za individual: cada cual usa la fuerza segun su arbitrio sin que ese compor-
tamiento pueda ser nunca calificado como iHcito (Hobbes, en este sentido,
hablaba de bellum omnium contra omnes). EI Derecho surge cuando cesa
este ejercicio indiscriminado de la fuerza individual y se establecen las
modalidades de uso de la fuerza como respuesta a cuatro preguntas funda-
mentales, quien, cu{mdo, como y cuanto:
a) el Derecho establece en primer lugar quien debe usar la fuerza: su
ejercicio ya no correspondeni a todos sino a un determinado gropo de per-
sonas. Tendremos asf el monopolio del uso de la fuerza por parte de lin
gropo social (el Estado y sus 6rganos), y resultani que el ejercicio de la
fuerza sera Hcito 0 iHcito segun provenga del grupo que tiene su monopolio
o de otros sujetos: si un privado mata a otra persona comete un delito,
mientras que si es el Estado (por medio de un verdugo) quien mataa lin
condenado a muerte, esta realizando un acto Hcito (y el verdugo esta cum-
pliendo un deber); los dos hechos son materialmente identicos pero tienen
un calificaci6n juridica diferente e incluso opuesta.
b) En segundo lugar, el Derecho establece cuando el gropo que mono-
poliza la fuerza puede utilizarla: la fuerza no puede ser empleada de forma
arbitraria, sino s6lo cuando se producen determinadas circunstancias pre-
vistas en la ley (esto es, cuando se han producido actos iHcitos: asi el c6di-
go penal no debe ser considerado como un conjunto de normas que contic-
nen mandatos dirigidos a los ciudadanos, sino como un conjunto de normas
que imponen a los jueces la aplicaci6n de determinadas penas cuando los
ciudadanos realizan ciertos actos)..
c) En tercer lugar, el Derecho establece como debe ser aplicada la fllcr-
za: las normas procesales regulan precisamente las modalidades por mcdio
de las cuales se llega a la aplicaci6n de la coacci6n, de manera que se atri
buyen a los ciudadanos ciertas garantias frente a los usos arbitrarios del
poder por parte del Estado.
d) Por ultimo, el Derecho regula tambien la cantidad de fuerza, estable o

ciendo que medidas coactivas pueden llevarse a cabo; tambien esto tiene
como fmalidad reducir al minimo el ejercicio arbitrario del poder por el
gropo monopoHstico.
Para esclarecer esta concepci6n del Derecho como regulaci6n del uso
de la fuerza podemos poner algunos ejemplos tornados de ordenamientos
normativos diferentes al del Estado. Examinemos la sociedad familiar: si
todos sus miembros pudieran pegarse entre sf libremente estariamos ante
un uso indiscriminado de la fuerza. En cambio las familias estan reguladas
por leyes no escritas que establecen quien puede usar la fuerza (el padre y,
en su nombre, la madre); la medida en la que puede ser usada (el padre que
castiga al hijo se comporta de forma diferente a como 10 hacen los herma-
nos que se pelean entre sf); y fmalmente las circunstancias en que la fuerza

167
debe ser usada. Seglin la concepcion que estamos ilustrando sena impropio
fonnular una regIa familiar en estos terminos: «El hijo debe estudiar la lec-
cion y, si no 10 hace, su padre 10 castigar3.»; en cambio, debena ser fonnu-
lada asi: «El padre debe castigar al hijo si este no estudia la leccion».
Otro ejemplo puede ser el del c6digo de caballeria: este codigo no
establece en absoluto cUliles son los deberes de los gentilhombres, sino
solo c6mo debe ser usada la fuerza en caso de que se presenten ciertos
hechos previstos por otras nonnas (de naturaleza social, moral, etc.); el
c6digo caballeresco sirve para evitar un uso indiscriminado de la fuerza, en
nuestro caso, que los caballeros vayan repartiendo tiros y golpes de sable
en la via publica. Otro caso sena el de las reglas (recopiladas y publicadas
por Pigliaru) que disciplinan el uso de la venganza entre los pastores de la
Barbagia, una region de Cerdeiia: tambien la vendetta barbaricina esti
regulada por nonnas precisas que establecen los actos lesivos por los cua-
les puede (0 mejor: debe) ser aplicada, y las propias modalidades de su eje-
cucion (por ejemplo, esta prohibido, despues de su ejecucion, ultrajar el
cadaver del ofensor).
Un ultimo e importante ejemplo es el del Ordenamiento internacional:
este puede ser interpretado como Ordenamiento que no esta fonnado por
nonnas que regulan las relaciones entre los Estados y que se hacen efecti-
vas coactivamente, sino por nonnas que regulan el uso de la fuerza en las
relaciones intemacionales (guerra, represalia). En efecto, el mlcleo esencial
e hist6ricamente originario del Derecho intemacional es el ius belli, y por
ello, se considera irremediablemente violado el Derecho intemacional
cuando son infringidas las nonnas del Derecho de guerra.
De la defInicion del Derecho como conjunto de nonnas que disciplinan
el uso de la fuerza se deduce una consecuencia importante: parece que
dicha defInicion ya no puede ser califIcada de !ormalista, porque define el
contenido, el objeto del Derecho. Esta es una consecuencia que a6n no ha
sido puesta de relieve como merece, pero que, sin embargo, requerirfa una
atenta reflexi6n.

168
 Capitulo III
LA TEORfA DE LAS FUENTES DEL DERECHO: LA LEY
COMO UNICA FUENTE DE CALIFICACI6N

40. £1 significado teenieo de la expresi6n: «fuentes del Dereeho»

El problema de las fuentes del Derecho es uno de los puntos fundamen-

tales de la doctrina iuspositivista; aunque este capitulo no nos depara gran-
des novedades porque dicho problema ya ha sido abordado en la parte his-
t6rica al examinar los origenes del positivismo juridico, en particular, al
tratar la primacia que en el proceso de formaci6n del Estado modemo ha
ido adquiriendo la ley sobre las otras fuentes del Derecho.
En primer lugar, traduzcamos en terminos tecnico-juridicos el signifi-
cado de la expresi6n comoo «fuentes del Derecho»: son fuentes del Dere-
eho los heehos 0 los aetos a los que un determinado Ordenamiento jurfdi-
eo atribuye idoneidad 0 eapaeidad para la produeei6n de normas
juridieas. (Decimos heehos 0 aetos segun si se prescinde 0 se incluye el
elemento subjetivo -eonocimiento y voluntad-, propio del obrar huma-
no, en los fen6menos a que el Derecho se refiere; con respecto a los hechos
decimos idoneidad, con respecto a los actos decimos eapaeidad.)
La importancia del problema de las fuentes del Derecho consiste en
que con el se puede determinar la pertenencia de las normas que encontra~
mos en la pnietiea -cotidiana a un Ordenamiento juridico: esas normas ·per-
teneeenin 0 no a un Ordenarniento segtin deriven 0 no de aquellos heehos 0
de aquellos actos a los que el propio ordenarniento atribuye la producci6n
de sus normas. En otras palabras, el problema de las fuentes del Derecho
afecta a la validez de las normas juridicas: una norma es valida (esto es,
existe juridicamente: efr. § 33, p. 146) si ha sido produeida por una fuente
autorizada 0, dieho de otra forma, si puede ser eoneetada con uno de los
heehos 0 de los aetos id6neos, segun el Ordenamiento, para la producci6n
de normas juridieas.
Prueba de la importaneia de este problema es que los juristas al abordar
la exposiei6n de una determinada diseiplina juridica, en primer lugar se
ocupan de estableeer euales son las fuentes de las que derivan las normas

169
que regulan dicha materia. Por otra parte, los Ordenamientos juridicos que
han alcanzado una cierta complejidad y madurez, como los modemos, esta-
blecen por sf mismos las fuentes del Derecho, 10 que significa que establecen
por sf mismos los criterios de validez de sus propias normas. Estos Ordena-
mientos no solo contienen normas que regulan el comportamiento de los
miembros de la sociedad, sino tambien normas de produccion juridica, 0 sea,
normas que regulan la forma mediante la cual tiene que ser regulado el com-
portamiento de los subditos, dando origen a una -regulacion de la regulacion
(podria casi decirse una regulacion al cuadrado). La doctrina juridica diferen-
cia estas dos categonas de normas y las califica respectivamente como reglas
de comportamiento y como reglas de estructura 0 de organizacion.

41. Condiciones necesarias para que en un ordenamiento jurfdico exista

una fuente prioritaria

La doctrina iuspositivista de las fuentes se basa en la prioridad de una

determinada fuente del Derecho (la ley) sobre las demas. Para que eso sea
posible son necesarias dos condiciones: que en el Ordenamiento juridico
dado exista mas de una fuente y que estas fuentes no se encuentren en un
mismo plano.
a) La primera condicion es que el Ordenamiento juridico en cuestion
sea un Ordenamiento complejo. Llamo Ordenamiento juridico simple aquel
en el que hay una Unica fuente del Derecho y complejo aquel en el que hay
varias fuentes. Los Ordenamientos juridicos historicamente existentes son,
en general, complejos. Incluso un Ordenamiento normativo tan rudimenta-
rio como el familiar es generalmente complejo; sena simple si todas las
normas emanaran directamente del padre; en cambio, este delega frecuen-
temente en la madre la regulacion de ciertas materias, e incluso las normas
derivan de los usos del ambiente social al que pertenece la familia.
b) Pero el Ordenamiento juridico, ademas de simple I, debe estar jerar-
quicamente estructurado. Llamamos paritario al Ordenamiento en el que
existen diferentes fuentes en un mismo plano, 10 que significa, dejando las
metMoras, que varias normas tienen igual valor; llamamos jerarquico 0
jerarquizado aquel ordenamiento en el que hay varias fuentes pero en nive-
les distintos, esto es, con valor diferente, mayor 0 menor, al estar subordi-
nadas jerarquicamente unas a otras.
Un Ordenamiento absolutamente paritario (en el cual todas las fuentes
del Derecho -la ley, la costumbre, los precedentes judiciales, las reglas de
la ciencia juridica- tengan el mismo valor) es, al igual que un Ordena-
miento simple, un caso hipotetico que dificilmente puede darse historica-

I Vid. las consideraciones que se hacen en eI estudio preliminar.

170
 mente. Es posible, sin embargo, un Ordenamiento pareialmente paritario en
el eual algunas de las fuentes del Dereeho tienen el mismo valor: por ejem-
pIo, la ley y la eostumbre. En este easo aparentemente el juez posee una
libertad de eleccion extrema para la determinacion de la norma a partir de
la cual extraer una regula decidendi concreta, en el sentido de que, al exis-
tiT diferentes normas contradictorias entre sf, que regulan la misma materia
y que derivan de fuentes paritarias diferentes, el juez podria elegir libre-
mente entre una y otra. En realidad ni siquiera en este caso el juez tendri
una libertad de eleccion total. En efecto, existe un criterio para establecer
que norma debe ser aplicada en el caso de conflicto entre fuentes paritarias:
el criterio cronologico segtin el cual, al presentarse dos normas contradic-
torias, debe ser aplicada aquella que haya sido creada mas recientemente,
con arreglo al principio lex posterior derogat priori. Por tanto, si la norma
consuetudinaria ha aparecido despues de la legislativa, se aplicara la consue-
tudinaria mientras que, en el caso contrario, se aplicara la legislativa.
Sin embargo, normalmente los Ordenamientos juridicos estan jerarqui-
zados en el sentido de que sus fuentes estan dispuestas en pIanos diferen-
tes, jerarquicarnente subordinados unos a otros. En este caso el conflicto
entre nonnas contradictorias que deriven de fuentes distintas no se resuel-
ve ya con el criterio cronologico sino por medio del criterio jerarquico
expresado en el principio lex superior derogat inferiori, segun el cual hay
que aplicar la norma que proviene de una fuente de grado superior y ello a
pesar de que la norma que proviene de una fuente de grado inferior sea
posterior en el tiempo; por tanto, en caso de conflicto entre el criterio cro-
nologico y el jerarquico debe prevalecer este ultimo (ver mas extensarnente
en infra, cap. V, § 53). .

42. Fuentes de calificacion jurfdica; fuentes de conocimiento jurfdico

(juentes reconocidas y fuentes delegadas)

La doetrina iuspositivista de .las fuentes tiene como punto de partida

esta situacion que acabarnos de describir (la existencia de Ordenarnientos
juridicos complejos y jerarquizados) y sostiene que la fuente prioritaria,
esto es, la que se halla en un plano jerarquico superior, es la ley porque es
manifestacion directa del poder soberano del Estado y porque los demas
actos 0 hechos que producen nonnas solo son fuentes subordinadas a ella.
Esta relacion de subordinacion se explica bien como un proceso de recono-
cimiento (0 recepcion), bien como un proceso de delegacion, de manera
que es posible hablar de fuentes reconocidas y de fuentes delegadas.
a) Se habla de reconocimiento 0 recepcion cuando existe un hecho
social previa al Estado 0, al menos, independiente de el que produce reglas
de conducta a las que el Estado reconoce (0 sea, a las que atribuye) a pos-

171
teriori el rasgo de la juridicidad 0, en otros t6nninos, un hecho que el Esta-
do incorpora (esto es, acepta en su conjunto) a su Ordenamiento, sin haber
contribuido previamente a la formaci6n de su contenido;
b) en cambio se habla de delegaci6n cuando el Estado atribuye a un
6rgano propio, pero diferente del que es titular de la sob~rania, 0 incluso a
una instituci6n social no estatal, el poder de establecer normas juridicas
con respecto a ciertas materias y dentro de los limites que el propio Estado
establece: se dice que este poder es delegado precisamente porque no per-
tenece en origen a la instituci6n que 10 ejerce, sino al Estado.
No siempre es faci! establecer si una norma es reconocida 0 delegada
porque, a menudo, la respuesta depende esencialmente de la perspectiva
que se adopte y de la mayor 0 menor simpatia que se tenga por cada una de
estas dos categorfas jurfdicas, el reconocimiento y la delegaci6n (si se
siguen criterios estrictamente juridico-formales se preferira la segunda
categoria; si se siguen criterios juridico-sociol6gicos la primera).
Un claro ejemplo de fuente reconocida es la costumbre: en este caso
nos encontramos ante reglas producidas por la sociedad al margen del
Ordenamiento juridico estatal y recibidas por 6ste posteriormente como
normas juridicas. Pero incluso este ejemplo ha side puesto en discusi6n:
Balossini, en un reciente y amplio estudio sobre la costumbre 2, sostiene
que los usuarios (es decir, los miembros de la sociedad), que con la repeti-
ci6n de su comportamiento originan la costumbre, son aut6nticos 6rganos
del Estado, y que sus actos son analogos a los que realizan los miembros
del Parlamento cuando aprueban una ley: la producci6n legislativa del
Derecho seria s610 una forma mas rapida para producirlo, mediante la
actividad de unos profesionales encargados de la producci6n juridica (los
miembros del Parlamento). La teoria de Balossini es un intento de expli-
car la costumbre como fuente delegada del Derecho desde un punto de
vista formalista. .
Un supuesto mucho mas pol6mico es el de las normas contractuales,
esto es, el de las normas juridicamente vinculantes establecidas por los ciu-
dadanos para regular sus intereses privados mediante contratos y, en gene-
ral, mediante otros negocios juridicos. Para unos nos encontramos ante un
caso analogo al de la costumbre: se trataria de normas establecidas por los
sujetos en el ambito de su autonomla privada, normas que, en un segundo
momento, el Estado se limitaria a convalidar en el plano juridico; por el
contrario para otros se trataria de normas que los ciudadanos crean en vir-
tud de la libertad negocial que el Estado delega en ellos porque considera
mas oportuno no regular directamente ciertas materias y aceptar la discipli-
na que los propios interesados establezcan sobre elIas.
Un ejemplo indiscutible de fuente delegada es el de los reglamentos,

2 C. E. Balossini, Consuetudini, usi, pratiche, regale del costume, Giuffre, Millin, 1958.

172
 esto es, el de las normas jurfdicas dictadas por el poder ejecutivo a fin de
desarrollar las normas contenidas en una ley sobre la base de una autori-
zaci6n del propio poder legislativo. Si consideramos Ordenamiento juri-
dico como una construccion escalonada (en el sentido de que esta forma-
do por un conjunto de normas jerarquicamente subordinadas unas a
otras), podemos utilizar el concepto de delegaci6n para explicar otras
relaciones de subordinaci6n entre las diferentes categorias de normas. De
esta forma podemos ver entre el poder constituyente y ellegislativo ordi-
nario la misma relaci6n de subordinaci6n que existe entre el poder legis-
lativo y la potestad reglamentaria del gobierno: el poder legislativo ordi-
nario aparece como poder delegado en cuanto a la producci6n de normas
segun los mandatos de la Constituci6n; la misma relaci6n de delegaci6n
se puede ver entre el poder legislativo ordinario y el poder judicial: estc
ultimo puede ser considerado como poder delegado para disciplinar los
casos concretos mediante la aplicaci6n de los mandatos generales conte>
nidos en la ley.
Las fuentes del Derecho que estan en un plano jerarquicamentc
subordinado tienen un caracter y un significado juridico diferentes' al que
tienen las que estarr en el nivel jerarquicamente superior: las primeras
producen reglas que no pueden ser calificadas en sf mismas como normas
juridicas y que reciben dicha calificaci6n en virtud de una fuente diferen-
te, superior a aquella que las ha producido; las otras, en cambio, no s6lo
producen reglas, sino que les atribuyen directamente y por sf mismas la
caracteristica de ser nonnas jurfdicas. Por ello las fuentes subordinadas
se denominan fuentes de conocimi(!nto de Derecho y las superiores fuen-
tes de calificacion jur£dica. Ahora bien, el positivismo jurfdico, a pesar
de admitir la existencia de una pluralidad de fuentes de conocimiento,
sostiene la existencia de una sola fuente de calificaci6n que seria la ley:
por tanto, si usamos el termino «fuentes del Derecho» en sentido estricto
para indicar exclusivamente las fuentes de calificaci6n, el Ordenamiento
juridico tal como es concebido por el iuspositivismo no se presenta yu
como complejo, sino como simple.
Para aclarar esta concepcion iuspositivista a continuaci6n examinare-
mos c6mo, a 10 largo del proceso hist6rico de formaci6n del Estado moder-
no, la ley ha ido prevaleciendo sobre las restantes fuentes del Derecho, de
forma que ha llegado a ser la l1nica fuente de calificaci6n; este proceso
puede ser estudiado desde dos puntos de vista muy diferentes (los cuales
no siempre coinciden exactamente): el punto de vista de la historia de la
doctrina jurfdica que trata sobre dichas fuentes y el de la historia real de las
propias fuentes (esto es, de la historia de las fuentes como instituciones
positivas).

173
43. La costumbre como fuente del Derecho en la historia del pensamiento
jurfdico y en la de las instituciones positivas

La posicion teorica y practica que se atribuye a la costumbre tiene una

relevancia especial en el proceso historico que condujo al predorninio de la
ley sobre las restantes fuentes del Derecho.
1) Las doctrinas de la costumbre como juente del Derecho. Existen tres
categorias principales elaboradas por el pensamiento juridico para explicar
el fundamento de la juridicidad de las normas consuetudinarias: la doctrina
romano-canonica, la modema y la de la escuela historica. De estas tres teo-
rias las dos primeras niegan a la costumbre el caracter de fuente de califi-
cacion juridica, porque seiialan como fundamento de validez de las normas
consuetudinarias una fuente que no coincide con la propia costumbre (en
concreto, el poder legislativo 0 el judicial).
La doctrina romano-canonica (asi llamada porque tiene su origen en
algunos fragmentos del Corpus iuris civilis y fue adoptada por el pensa-
rniento canonico) reduce la costumbre a la ley en cuanto que deterrnina que
su fundamento de juridicidad es el mismo hecho que fundamenta la juridi-
cidad de la ley: la voluntad del pueblo. Asi como la ley es un acuerdo esti-
pulado entre ciudadanos, tambien la costumbre, segun Hermogeniano, es
una tacita civium conventio (0.1, 3, 35): la diferencia entre ley y costum-
bre estriba unicamente en la forma, expresa 0 tacita, en que el pueblo
expresa su voluntad, 10 cual seria una diferencia muy poco importante por-
que, como dice Juliano,

Nam quid interest suffragio populus voluntatem suam declaret an rebus

ipsis etfactis? (D. 1,3,32,1).
En un primer momenta esta concepcion de la costumbre fue recogida
tambien por los intemacionalistas que justificaron el valor de las costum-
bres intemacionales al considerarlos como tratados tacitos entre Estados
(esta es, sin embargo, una justificacion que hoy en dia ha sido abandonada
por completo).
La doctrina moderna de la costumbre, que se suele atribuir a Austin,
seiiala como fundamento de validez de las normas consuetudinarias el
poder del juez que recoge dichas normas al resolver una controversia. Las
normas consuetudinarias, al haber sido creadas por la sociedad, no son juri-
dicas: se convierten en juridicas solo cuando el poder judicial las aplica
pero, en ese rnismo momento, dejan de ser normas populares y se convier-
ten en estatales. Asi es como Austin expresa estos conceptos:

En su origen la costumbre es una regia de conducta que es cumplida

esponffineamente y no como ejecuci6n de una ley impuesta por un superior
politico. La costumbre se transforma en Derecho positivo en el momento en

174
 el que es adoptada como tal par un Tribunal y cuando las decisiones judicia-
les basadas en ella son hechas valer can la fuerza par el poder del Estado.
Antes de haber sido adoptada par los tribunaies y de haber recibido una san-
cion legal es solo una regIa de moralidad positiva, una regIa generalmente
observada pOT los ciudadanos a los individuos; pero la fuerza que pueda
tener deriva de la desaprobacion general que recae sabre quienes la incum-
plen. (Lect. on Jur., cit., pp. 101-102).
La tesis de Austin fue recogida por Lambert en su estudio sobre La
fonction du droit civil compare (Paris, 1903), en el que lleva a cabo una
amplisima investigacion historica no solo del Derecho occidental, sino
tambien del islamico y de otras sociedades, para demostrar que la costum-
bre se convierte en Derecho solo cuando hay tribunales que la hacen valero
A esta concepcion de la costumbre (aunque parezca un poco mas flTille que
la doctrina un tanto ambigua de la opinio iuris) pueden hacerse algunas
objeciones. As!, si para distinguir las costumbres juridicas de los meros
usos sociales adoptamos el criterio de la aplicacion por los tribunales, no es
posible explicar la existencia de costumbres en Derecho publico (en parti-
cular en el Derecho constitucional), donde no existen jueces que reciban y
apliquen las norrnas consuetudinarias: sin embargo, existen costumbres en
Derecho publico, e incluso hay ciertas Constituciones, como la inglesa, que
son principalmente consuetudinarias. Hay tambien otra objecion de mayor
gravedad: la concepcion de la costumbre de Austin no perrnite explicar
como en ciertos ordenamientos el juez esta obligado a aplicar las costum-
bres preexistentes; en efecto, segun la teoria de Austin el juez siempre es
libre de aplicar 0 no las norrnas consuetudinarias: el problema es precisa-
mente saber si pueden existir costlimbres obligatorias para el poder judi-
cial.
La Unica doctrina que encuentra el fundamento de la validez de las nor-
mas consuetudinarias en la propia costumbre es la doctrina de la escuela
historica (Savigny y, especialmente, Puchta): seglin esta escuela la costum-
bre tiene caracter juridito con independencia dellegislador, del poder judi-
cial y del cientifico del Derecho porque su validez se funda en la convic-
cion juridica del pueblo, en un sentido de justicia innato del pueblo, el cual
perrnite distinguir las costumbres juridicas de los simples usoS. Pero esta
doctrina no ha tenido continuadores y los juristas han mantenido siempre 0
bien la doctrina romano-canonica 0 bien la de Austin: esto significa que ha,
prevalecido la tendencia a negar a la costumbre el caracter de fuente aut6-
noma del Derecho.
2) Las relaciones historicas entre la ley y la costumbre. Si considera-
mos las relaciones entre la ley y la costumbre tal como se han desarrollado
en los Ordenarnientos juridicos conocidos a 10 largo de la historia, pode-
mos considerar tres situaciones tipicas:
a) la costumbre es superior a la ley;

175
 b) la costumbre y la ley estan en un mismo plano;
c) la costumbre es inferior a la ley.
a) Por 10 que respecta a la primera situacion es dificil encontrar ejem-
plos reales plenamente satisfactorios: en efecto, no se puede citar el caso
del Ordenamiento intemacional porque en el, a pesar de que la costumbre
es fuente primaria del Derecho, no es porque ella prevalezca sobre la ley,
sino porque esta ultima no existe (la otra fuente del Derecho intemacional
es el tratado que equivale a las normas de Derecho intemo establecidas por
los particulares en virtud de su poder negocial). Puede citarse quiza el caso
del Ordenamiento ingles antes de la consolidacion de la monarqufa parla-
mentaria en el que el common law limitaba el poder del rey como se des-
prende de estas palabras de sir Edward Coke (aquel jurista que ya hemos
..tenido ocasion de citar al hablar de Hobbes: efr. pp. 50 y ss.):

El rey con sus aetos 0 de eualquier otra manera no puede eambiar parte
alguna de la ley eonsuetudinaria 0 del Dereeho estatutario 0 de las costum-
bres del reino (12 Reports, 75).

En este caso se esta rechazando que la ley pueda tener fuerza derogato-
ria con respecto a la costumbre (esto es, esta negando la lex contra consue-
tudinem, en lugar de la consuetudo contra legem).
b) Un ejemplo de Ordenamiento en el que la ley y la costumbre estan
en un mismo plano (yen que, por tanto, se pueden derogar recfprocamente)
podrfa ser el del Derecho canonico. En la Edad Media la doctrina canonica
(y el pensamiento jurfdico en general) estaba dividida en relacion con el
problema de las relaciones entre ley y costumbre porque la compilacion
justinianea, a la cual se apelaba para resolver las controversias jurfdicas,
contenfa dos afirmaciones que parecfan contradictorias. La primera se
encuentra en un fragmento de Juliano en el que se admite la costumbre
derogatoria:

Rectissime etiam illum receptum est, ut leges non solum suffragio legis,
sed etiam tacito consensu omnium per desuetudinem abrogentur. (D. 1,3,32).

La segunda formulacion esta contenida en una constitucion de Cons-

tantino que, por el contrario, niega a la costumbre su eficacia derogatoria
de la ley:
Consuetudinis ususque longaevi non vilis auctoritas est, verum
non usque adeo sui valitura momento, ut aut rationem vincat aut legem
(C. 1, 8,52).

La controversia en Derecho canonico fue resuelta por Gregorio IX con

la Decretal Quum tanto que, aceptando en linea de principio la solucion de

176
Constantino, admite que la costumbre pueda derogar la ley con tal de que
sea rationabilis y legitime praescripta (esto es, cuando haya sido seguida
por ~ p~riodo de tiempo determinado). Esta soluci6n ha perdurado en toda
la histona del Derecho can6nico y ha side consagrada definitivamente en
el ~anon 27 del Codex iuris canonici, que toma en consideraci6n tres hip6-
tesIs: a) la costumbre nunca puede derogar el Derecho divino 0 natural;
b) la costumbre puede derogar la ley si es rationabilis y tiene una vigencia
de 40 alios; c) incluso en aquellos casos en los que la ley excluya su dero-
gaci6n por la costumbre, esta podra derogarla si se mantiene por un perfo-
do de 100 alios 0 es de duraci6n inmemorial.
c) La tercera situaci6n, aquella en la que la ley prevalece sobre la cos-
tumbre (de forma que se admite s610 la costumbre secundum legem 0,
como mucho, la praeter legem, pero nunca la contra legem), es la que se
dio con la formaci6n del Estado modemo y que ha side teorizada por eI
positivismo juridico. Por ejemplo, en Francia con el art. 7 de la ley de apli-
caci6n del C6digo civil del 30 Ventoso del alio XIll (1805) que deroga las
costumbres generales y locales relativas a materias contenidas en el propio
C6digo, dejando en vigor s610 aquellas costumbres a las que la ley se refie-
re expresamente (y, siguiendo la interpretaci6n mas benevola, tambien las
relativas a materias no reguladas por el C6digo).
Los mismos criterios fueron seguidos por ellegislador del Codigo civil
italiano del 1865; el art. 5 de las Disposiciones Preliminares disponia que
«las leyes solo son derogadas por leyes posteriores» (excluyendo, por tan-
to, de forma impHcita, la eficacia abrogativa de las costumbres), y el art. 48
de las Disposiciones transitorias es~ablecia (recogiendo casi al pie de la
!etra el art. 7 de la ley francesa que acabamos de citar, como se vera inclu-
so en la terminologia que utiliza):
En las materias que son objeto del nuevo Codigo dejan de tener fuerza a
partir del dia de entrada en vigor del mismo todas las demas leyes generales
a especiales, as! como tambien los usos y costumbresa los que el C6digo se
refiera expresamente.

Nuestro C6digo civil vigente repite en sus Disposiciones sobre la ley

en general identicas prescripciones: el art. 15 reproduce literalmente el art.
5 del C6digo derogado, y el art. 8 dispone 10 siguiente con respecto a los
«usos» (0 sea, a las costumbres):
En las materia.s reguladas par las leyes y los reglamentos, los usas s610
son eficaces en la medida en que se haga referenda a enos 3.

J Nuestro C6digo civil espanol seiiala, P?rsu parte, en el art. 2.2: «Las leyes s6lo se

derogan por otras posteriores. La derogac16n tendd el alcance que expresamente se

disponga y se extendeni siempre a t~do aqueU~ queen la L~y nueva, sobre la mlsma
materia, sea incompatible con la antenor. Por la sImple derogac16n de una ley no recobran

177
 Concluye de esta forma la larga evoluci6n de las relaciones entre cos-
tumbre y ley, que podemos resumir con un fragmento de la obra de Lebrun
sobre la costumbre:

Desde el siglo X hasta el siglo XlI, nuestro Derechohabia sido puramen-

te consuetudinario; despues aparecieron las prirneras ordenanzas (regias). EI
periodo momirquico habia representado una fase transitoria durante la cualla
costumbre habia ido decayendo. Finalmente lleg6 la Codificaci6n y, poco
despues de la promulgaci6n de los C6digos, nuestro Derecho lleg6 a ser
puramente legislativo. La rivalidad entre ley y costumbre terminaba con la
derrota de esta Ultima. La Codificaci6n consagraba su [mal y el triunfo de la
ley. (La coutume, Paris, 1932, pp. 135-136).

44. La decision judicial como fuente del Derecho. La equidad

La evoluci6n hist6rica del poder judicial como fuente del Derecho es

amiloga a la de la costumbre: en el proceso de formaci6n del Estado
modemo el juez perdi6 la posici6n de fuente principal del Derecho que
habia tenido con anterioridad, convirtiendose en un 6rgano estatal subordi-
nado al poder legislativo y encargado de aplicar fielmente (se podna decir
mecanicamente) la normas establecidas por este Ultimo. Este proceso hist6-
rico ya fue analizado por nosotros en la parte I a prop6sito de la doctrina de
la separaci6n de poderes de Montesquieu, de la teona del silogismo de
Beccaria (ver pp. 56 Yss.), Yde la escuela de la exegesis (en particular el
fragmento de Mourlon citado en la p. 100); el resultado de esta evoluci6n
puede resumirse diciendo que, sobre la base de los principios del positivis-
mo juridico tal como han sido asurnidos por los ordenarnientos juridicos de
los Estados modemos, el juez no puede derogar la ley en sus sentencias, asi
como tampoco puede hacerlo la costumbre. En otras palabras, el poder
judicial no es una fuente principal (0 fuente de calificaci6n) del Derecho.
En cualquier caso, ella no excluye que el juez pueda ser en algunos casos
una fuente subordinada, en concreto una fuente delegada. Esto ocurre
cuando se llevan a cabo juicios de equidad, es decir, juicios en los que no
se aplican normas juridicas positivas preexistentes (legislativas y, se podria
aiiadir, consuetudinarias). En el juicio de equidad el juez decide «en con-
ciencia» 0 «seg6n su propio sentimiento de justicia»: tambien podria decir-
se que decide aplicando normas de Derecho natural si concebimos este
ultimo como un conjunto de reglas preexistentes. Al realizar un juicio de

vigencia las que esta hubiese derogado». En el art. 1.3 puede leerse: «La costumbre s610
regin'i en defecto de Ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral 0 al orden
publico y que resulte probada. Los usos judiciales que no sean meramente interpretativos de
una declaraci6n de voluntad tendran la consideraci6n de costumbres».

178
equidad el juez se convierte en fuente del Derecho, pero no en fuente
principal sino solo en fuente sUbordinada, y ello porque unicamente
podni emitir un juicio de equidad en la medida en que este autorizado
por la ley y, en cualquier caso, nunca en contra de las disposiciones de la
ley; esto es 10 que sucede cuando el legislador se encuentra ante ciertas
situaciones que considera imposible 0 inoportuno regular mediante nor-
mas generales y en las que, por tanto, demanda su regulacion por el
poder judicial.
Si quisieramos poner un ejemplo concreto podrfamos considerar cl
ordenamiento juridico italiano. Nuestro Codice di Procedura Civile esta-
blece.en su art. 113:

En su pronunciamiento sobre la causa el juez debe seguir las nonnas del

Derecho, salvo que la ley Ie atribuya la facultad de decidir en equidad. EI
arbitro decide en equidad las causas cuyo valor no exceda las dos milliras 4.

Un caso importante en el que el juez puede decidir en equidad se con-

templa en el articulo siguiente, e11l4:

EI juez, tanto en primera como en segunda instancia, resolven'i en equi-

dad cuando la causa afecte a derechos disponibles de las partes y estas as! 10
soliciten de comUn acuerdo 5.

4 La redacci6n actual de este articulo, modificado por el art. 3 de la Ley de 30 de julio

de 1984, dice asi: «En su pronunciarniento sobre la causa el juez debe seguir las nonnas de
Derecho, salvo que la ley Ie atribuya la faculiad de decidir en equidad. El arbitro decide ell
equidad observando los principios reguladores de la materia». La regulaci6n espanola sobre
la materia viene a coincidii con la italiana. En relacien can los jueces y magistrados, tanto
la Constiruci6n (en su titulo IX), como la Ley Orgilnica del Poder 1udicial (en su tftu 10
preliminar) establecen la sujeci6n al Derecho. Par su parte, el art. 1.7 de C6digo civil
senala: «Los jueces y tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo ca~o los
asuntos de que conozcan, ateniendose al sistema de fuentes establecido». Ciertamente, la
equidad no aparece de forma explicita entre las fuentes que alude el C6digo. No obstante, el
art. 3.1 de este cuerpo legal dice: «La equidad habra de ponderarse en la aplicaci6n de las
normas, si bien las resoluciones de los tribunales s610 podran descansar de manera
exclusiva en ella cuando la Ley expresamente 10 pennita». Respecto a los lirbitros, la Ley
36/88, de 5 de diciembre, sobre arbitraje, dispone en su art. 4.1: «Los arbitros decidiran la
cuesti6n litigiosa con sujeci6n a Derecho 0 en equidad, segun su saber y entender, a
elecci6n de las partes». Por su parte, en el art. 4.2 se afirma: «En el caso de que las partes
no hayan optado expresamente por el arbitraje de Derecho, los arbitros resolveran en
equidad, salvo que hayan encomendado la administraci6n del arbitraje a una corporaci6n 0
asociaci6n, en cuyo caso se estara a 10 que resulte de su reglamento».
5 En el Derecho espaiiol no hay disposici6n de este tenor. La equidad s610 es aplicable

en los casos en que la Ley 10 perrnite expresamente. No existen muchas disposiciones de

este tipo. Un ejemplo que puede servir es el del art. 1154 del C6digo civil referido a las
obligaciones con clausula penal: «EI juez modificara equitativamente la pena cuando la
obligaci6n principal hubiera side en parte 0 irregularmente cumplida par el deudor».

179
 AI decidir en equidad el juez actua como un arbitro: en el lenguaje
comtin cuando se habla de un arbitro se piensa en el bonus vir elegido por
las partes para resolver una controversia dirirniendo los intereses en con-
flicto segtin sus propios criterios de justicia. Pero en sentido juridico un
arbitro no siempre puede prescindir del Derecho, como indica el art. 822 de
Cod. Proc. Civ.:

Los arbitros deciden segun las nonnas de derecho excepto si las partes
les autorizaren mediante cualquier expresion a decidir en equidad 6 •

Por tanto: segun los art. 114 Y822 del Cod. Proc. Civ. el juez y, res-
pectivamente, el arbitro puede dietar un juicio de equidad cuando ha
side autorizado por las partes y la sentencia afecta a derechos disponi-
bles. Ademas, el art. 113 preve algunos caso~' en los que la ley puede
autorizar directamente al juez a decidir en equidad: esto sucede en todos
aquellos casos en los que el derecho sustantivo hace referencia a la equi-
dad como, por ejemplo, en el caso del art. 1374 del Codice civile, seglin
el cual:

el contrato obliga a las partes no solo a 10 que figura en el propio contrato,

sino tarnbien a todas las consecuencias que deriven de el segun la ley 0, en
su defecto, segUn los usos y la equidad '.

Como se ve, este articulo formula con exactitud el principio segun el

cuallos usos y equidad (esto es, la costumbre y el poder judicial) son fuen-
tes del Derecho iguales entre sf pero subordinadas a la ley.
La doctrina 8 distingue tres tipos de equidad: equidad sustitutiva, equi-
dad integradora y equidad interpretativa:

6 Vease el art. 4 de la Ley de Arbitraje antes citado.

1 Nuestro C6digo civil dispone en el art. 1258: «Los contratos se perfeccionan por el
mero consentirniento y desde eotonces obligan no s610 al cumplimiento de 10 expresamente
pactado, sino tambien a todas las consecuencias que, segun su naturaleza, sean conformes a
la buena fe, al uso y a la Ley». Por su parte, el art. 1287 dice: «El usa 0 la costumbre del
pais se teodni en cuenta para interpretar las ambigiiedades de los contratos, supliendo en
estos la omisi6n de elementos que de ordinario suelen establecerse». Como puede
observarse, la regulacion espaiiola no hace referencia directa a la equidad. El art. 3.2 del
C6digo civil seiiala: «La equidad habra de ponderarse en la aplicaci6n de las normas, si bien
las resoluciones de los tribunales solo podran descansar de manera exclusiva en ella cuando
la Ley expresamente 10 permita». Asi, un ejemplo de referencia explicita a la equidad puede
encontrarse en el art. 1690 del C6digo civil, que se refiere a las obligaciones de los socios:
«Si los socios se han convenido en confiar a un tercero la designaci6n de la parte de cada
uno en las ganancias y perdidas, solamente podni ser impugnada la designaci6n hecha por
€l cuando evidentemente haya faltado a la equidad... ».
• Vease el estudio de C. M. de Marini aparecido en 1958: El juicio de equidad en el
proceso civil.

180
 a) se habla de equidad sustitutiva cuando (como en el caso de los arts.
113, 114, 822 C. P. C.) el juez establece una regIa que suple la falta de una
nonna legislativa;
b) se habla de equidad integradora cuando (como en el caso del art.
1374 del C. C.) la nonna legislativa existe pero es demasiado generica y,
por tanto, no defme con precision todos los elementos oportunos 0 todos
los efectos jurfdicos: en este caso la equidad opera en el ambito de la nor-
ma legislativa, completando 10 que falte en ella;
c) se habla de equidad interpretativa cuando el juez define con criterios
de equidad el contenido de una nonna legislativa que existe y esta cample-
ta: j,es admisible dicha equidad en nuestro sistema juridico? La doctrina
iuspositivista opina que no y se observa que la equidad interpretativa puede
ser un expediente para producir sentencias que deroguen la ley. Para soste-
ner esta solucion se indica que las Disposizioni sulla legge in generale que
abren el Codice civile, contienen nonnas precisas sabre interpretaci6n
(arts. 12-14) Yque no preven, entre los diversos criterios henneneuticos
que enuncian (interpretacion literal, interpretacion analogica, principios
generales del Ordenamiento jurfdico del Estado), el recurso ala equidad 9.
Con el Codigo anterior se podia buscar un resquicio para introducir la equi-
dad interpretativa a traves del art. 3 de las Disposiciones preliminares (que
corresponde al art. 12 actual), que pennitia recurrir a los «principios gene-
rales del Derecho» 10: se trataba de una fonnula extremadamente vaga a la
que cada cual atribuia el significado que preferfa; por ella se lleg6 a decir
(asi, por ejemplo, Maggiore) que se podria referir a los principios de la
equidad; perc esta fue una opinion que no tuvo mucho exito.
Un ultimo problema a prop6sito del juicio de equidad afecta a la deter-
minaci6n exacta de la ft!.ente del Derecho: j,la fuente del Derecho es la equi-
dad 0 el juicio? Este problema, que fue objeto de un debate entre Calaman-
drei y Carnelutti, se plante6 en terminos procesales del siguiente modo: j,la
sentencia emitida por medio de un juicio de equidad es una sentencia decla-
rativa 0 una sentencia constitutiva (0 dispositiva)? (Una sentencia declarati-
va es aquella que se limita a constatar una situaci6n juridica regulada por
normas preexistentes; una sentencia constitutiva 0 dispositiva es aquella que
produce ex novo una situacion juridica en base a una nonna creada por la
propia sentencia.) Calamandrei en un articulo de 1927 sabre El significado
constitucional de los juicios de equidad (recogido en sus Studi sui processo

• Nuestro C6digo civil re~oge los criterios de interpretaci6n en el art. 3.1, donde no se
hace referencia explfcita a la ~quidad. Esta en cambio aparece en el punto 2 de ese articulo
en el sentido aludido en la nota mlmero 7.
10 Nuestro C6digo civil hace referencia a los principios generales del Derecho en el
capitulo primero dedicado a las fuentes del Derecho. Asi, en el art. 1.4 puede leerse: «Los
principios generales del Derecho se aplicanin en defecto de Ley 0 costumbre, sin perjuicio
de su caracter informador del Ordenamiento jurfdico».

181
 civile, vol. II) sostuvo que se trataba de una sentencia declarativa porque
en ella se aplica el derecho de equidad preexistente a la propia sentencia: la
fuente del Derecho no seria, por tanto, el juicio, sino la equidad concebida
como un ordenamiento analogo allegislativo. Carnelutti, en cambio, afmn6
en diversas ocasiones que estas sentencias eran constitutivas 0 dispositivas.
Esta es la posici6n que hoy se sigue mayoritariamente (y que posteriormen-
te el propio Calamandrei acept6): dado que el juicio de equidad es un juicio
formulado sin reglas previas, la fuente del Derecho no es la equidad sino el
juicio mismo, en cuanto que a traves de el se manifiesta el poder normativo
del juez. Si se considera la equidad como una fuente preexistente al juez,
deberia admitirse tambien la equidad como fuente del Derecho con respecto
allegislador: en efecto, el tampoco produce normas a ciegas sino inspiran-
dose en las exigencias de la justicia, del bien social, etc., 0 sea, en ultimo
termino en la equidad. Dado que no podemos hablar de la equidad como
fuente del Derecho impuesta al legislador, no hay motivo tampoco para
hablar de la equidad como fuente del Derecho impuesta al juez.
El considerar a la equidad como fuente del Derecho nace de que no se
atribuye a la locuci6n «fuente del Derecho» el significado tecnico-juridico
de hechos 0 actos a los que el Ordenamiento confiere la idoneidad 0 la
capacidad para producir normas juridicas (fuente en sentido formal), sino
un significado que podriamos llamar filos6fico, que hace referencia alfun-
damento, a los principios que determinan el valor de la norma (en el sentido
en el que este termino se contrapone a validez: ver § 33, pp. 146 Yss.).
En conclusi6n: en el caso del juicio de equidad, la fuente formal del
Derecho es el juez, quien desarrolla su poder normativo mediante senten-
cias dispositivas, entendiendo con este termino «las sentencias que deter-
minan aut6nomamente una relaci6n juridica particular, que resuelven dis-
crecionalmente un conflicto de intereses, que disponen la regulaci6n
juridica para el caso concreto mediante una disposici6n particular que no
esta basada en una norma general preexistente» 11.

45. La llamada «naturaleza de las cosas» como fuente del Derecho

Del analisis del juicio de equidad como fuente del Derecho llegamos,
sin soluci6n de continuidad, al problema de la Hamada naturaleza de las
cosas: en efecto, algunas veces se dice que el juicio de equidad es aquel
que el juez pronuncia basandose en la propia naturaleza del conflicto. Pero,
de esta forma, en lugar de haber resuelto el problema, este se hace alin mas
dificil porque en el intento de aclarar el nuevo concepto se corre el riesgo
de no encontrar una soluci6n satisfactoria.

" De Marini, op. cit., p. 245.

182
 La doctrina iuspositivista clasica trata el problema de la naturaleza de
las cosas en la parte dedicada a las fuentes «aparentes» 0 «presuntas» 0
«pseudofuentes», situando en un mismo gropo una pluralidad de conceptos
diferentes (como la equidad, la necesidad, la naturaleza de las cosas, etc.) a
los que niega el caracter de fuentes aut6nomas del Derecho tal y como eran
consideradas por la doctrina tradicionai. Asi, Regelsberger, un pandectista
aleman, afmna:

Naturaleza de las cosas, razon de las cosas, naturalis ratio, idea de fin,
exigencia del tratico, sentimiento jurfdico, son para mf expresiones diferen-
tes de una misma cosa. (Pandekten, I, § 12, p. 68).

Al leer este fragmento se tiene la impresi6n de que la naturaleza de las

cosas indica algo que esta mas aHa del Derecho positivo pero que no se
consigue 0 no se intenta definir. . .
«Las leyes son las relaciones necesarias que derivan de la naturaleza de
las cosas»: estas palabras con la que Montesquieu inicia su Esprit de lois,
ilustran el origen y el caracter de Ia noci6n de naturaleza de las cosas; se
trata de una noci6n de derivaci6n estrictamente iusnaturalista. En efecto, la
esencia del iusnaturalismo consiste en la convicci6n de poder extraer las
reglas fundamentales de la conducta humana de Ia propia naturaleza del
hombre: ahora bien, es evidente el estrecho parentesco entre el concepto de
naturaleza humana y el de naturaleza de las cosas; entendiendo el termino
«cosas» en sentido amplio (como sin6nimo de «entes»), el primer concepto
puede ser incluido en el segundo.
EI concepto de naturaleza de las cosas nunca ha sido examinado a fon-
do por los juristas, y ,nunca se ha dado de el una definici6n que evite las
criticas que se pueden hacer a la definici6n iusnaturalista. Si pensamos que
Radbruch, quien escribi6 un importante ensayo sobre este tema 12, se con-
virti6 posteriormente en un iusnaturalista, nos daremos cuenta que el con-
cepto en cuesti6n nos lleva a un tipo de pensamiento inevitablemente
orientado hacia el iusnaturalismo. El intento de definir la noci6n de natura-
leza de las cosas sin colocarse en posiciones afmes al iusnaturalismo, en
los casos en que se ha intentado, lleva a resultados precarios. Por ejemplo,
asi es como se expresa Demburg:

Aun tomando como punto de partida la naturaleza de las cosas, debemos

integrar el sistema normativo. Las relaciones de la vida, con su mayor 0
menor desarrollo, conlievan, en sf mismas, su propio Ordenamiento. Este
Ordenamiento inmanente en las cosas se denomina naturaleza de la cosa. A

12 Publicado en italiano can el titulo «La natura della cosa come forma giuridica di

pensiero», en Riv.lnt.fil. dir., XXI, 1941, pp. 145-156.

183
 ella debe remontarse el pensamiento del jurista cuando falte la nomla positi-
va 0 esta sea incompleta u oscura. La naturaleza de las cosas no debe con-
fundirse con el Derecho natural. EI Derecho natural se apoya en deduccio-
nes que se extraen de la naturaleza del hombre en sf. Este derecho no es apto
para ser aplicado inmediatamente. (Pandectas, trad. it., Turin, 1906, vol. I,
pagina 100).
El intento de diferenciar entre el concepto de naturaleza de las cosas y
las construcciones iusnaturalistas esta basado para Demburg en tres puntos:
a) el recurso a este principio se limita s610 a la integracion de las lagunas
del Derecho por parte del juez 0 del interprete, sin pretender que la natura-
leza de las cosas deba ser impuesta tambien allegislador; b) se contrapone
la concepcion del hombre abstracto propia del iusnaturalismo a la conside-
racion empfrica del hombre en sus diferentes situaciones historico-sociales:
el iuspositivista no toma en consideracion al hombre en sf para deducir
metaffsicamente de elIas normas juridicas, sino que considera las diferen-
tes situaciones en las que puede encontrarse el hombre -en su condicion
de padre, de contratante, de comerciante, de obrero 0 de artesano- para
obtener empfricamente de ellas determinadas soluciones juridicas. Pero la
defmicion de Dernburg tiene adn en comdn con el iusnaturalismo la idea
de que existe una regulacion objetiva inmanente en la realidad de las cosas
y, por tanto, la idea de que dichas normas valen por sf mismas, sin que sea
necesario su promulgacion por medio de un acto humano.
La teoria de la naturaleza de las cosas ha sido objeto de una cierta revi-
talizacion en estos dltimos tiempos: han aparecido numerosos trabajos
sobre este tema en Alemania, Francia, Italia, yael fue dedicado un congre-
so internacional de filosoffa del Derecho que tuvo lugar hace algunos afios
en la Universidad de Saarbriicken. Sin embargo, el concepto de naturaleza
de las cosas no posee una tradici6n cultural comparable a la equidad, adn
no ha sido examinado a fondo y por ello su tratamiento es extremadamente
diffcil y controvertido. Los conceptos de equidad y de naturaleza de las
cosas son dos conceptos paralelos y antiteticos al mismo tiempo: paralelos
. porque tienen la n:tisma funcion, la de proporcionar una soiucion para una
controversia que carezca de una norma legislativa preexistente; antiteticos
porque mientras en el caso de la equidad la decisi6n se basa en una valora':
cion subjetiva del juez, en el caso de la naturaleza de las cosas se dice que
la soluci6n se obtiene a partir del mismo hecho que debe ser regulado, en
cuanto que en sf mismo el hecho tendria ya su propia disciplina.
Asf pues, la naturaleza de las cosas es una noci6n que surge de la exi-
gencia de garantizar la objetividad de la regIa de derecho. EI problema es si
realmente existe esta relacion entre la naturaleza del hecho y la regIa. En
nuestra opinion, en la noci6n de naturaleza de las cosas subyace 10 que en
filosoffa moral se llama jalacia naturalista, 0 sea, la conviccion falsa de
poder extraer a partir de la constatacion de una cierta realidad (10 cual es

184
 un juicio de hecho) una regIa de conducta (la cual implica un juicio de
valor): el sofisma de la doctrina de la naturaleza de las cosas, como tam-
bien el del iusnaturalismo, deriva de la pretension de obtener un juicio de
valor a partir de un juicio de hecho.
Pongamos un ejemplo concreto para ilustrar 10 que se entiende por
falacia naturalista. Se podria decir que la norma que estableciera que en el
centro de la ciudad solo se pueden estacionar automoviles por un tiempo
maximo de una hora es una regIa extraida de la naturaleza de las cosas: el
espacio disponible, el numero de automoviles que aparcan, son hechos
constatables y cuantificables, y la regIa en cuestion habria sido extrafda a
partir de esos hechos. En realidad no es el hecho en sf el que impone la
regIa, sino el fin que se desea obtener: el fin es 10 que hace que se valoren
los hechos de una determinada manera; en nuestro caso, el fin es el de
garantizar la seguridad del trafico y la posibilidad para todos los automovi-
listas de poder aparcar. Pero en la determinacion del fin intervienen necesa-
riamente juicios de valor: en nuestro caso tales juicios de valor afectan al
bien comun de la ciudadanfa y, en particular, al de los automovilistas. La
aparente objetividad de la norma de nuestro ejemplo no depende de que
haya side extrafda de la naturaleza de las cosas, sino del hecho de haber
sido creada para obtener un fin compartido por todos: esto significa que la
norma no esta fundada en la objetividad del hecho 0 de la situacion, sino
en una subjetividad compartida.
Pero cuando falta un acuerdo sobre el fin, esto es, cuando se presen-
tan diversos fines que chocan entre sf, la aparente objetividad falla. Por
ejemplo, en el problema de la regulaeion jurfdica de los metodos anticon-
ceptivos: iPor que no se logra extraer de la naturaleza de los hechos la
regulacion jurfdica de este problema? Porque la opinion publica no es
ulllinime a la hora de defrnir un fill deseable que perseguir: si el fin que
se propone es la observancia de una determinada regIa etico-religiosa
entonces son relevantes ciertos hechos y por consiguiente se propondni
una determinada solucion; en cambio, si el fin es el control del desarrollo
demografico, entonces son relevantes otros hechos y se propondni una
solucion diferente.
, En realidad Ia naturaleza de las cosas no puede por sf rnisma proporcio-
nar una regIa porque no puede deterrninar un fill: como mucho podni, una
vez propuesto un deterrninado fill, ofrecer los medios para alcanzarlo. Con-
sideremos una relacion cualquiera causa-efecto, por ejemplo, aquella por la
que si pisamos el acelerador, el coche aumenta su velocidad. Es posible
convertir esa relacion de hecho en una regIa de conducta sustituyendo el
fill por el efecto y el medio por la causa; por ejemplo:
1) Si quieres aumentar la velocidad, debes pisar el acelerador.
Pero en realidad esta no es una regIa de conducta que se obtenga de la
ley en cuestion; ademas de esa, que es una regIa imperativa positiva, po-

185
driamos obtener tambien, por 10 menos, otras dos. La primera seria una
regIa imperativa negativa:
2) Si no quieres aumentar la velocidad, no debes pisar el acelerador;
y, por ultimo, una regIa permisiva:
3) Si te resulta indiferente aumentar la velocidad, puedes pisar 0 no
pisar el acelerador.
Asf pues, a partir de la naturaleza de las cosas podemos obtener una
pluralidad de reglas de conducta, dependiendo de cmil sea el fm que uno se
proponga.
Por otra parte, no esm claro que la concordancia sobre el fm permita la
obtencion de una Unica regIa de conducta: en efecto, puede haber tambien
una divergencia sobre la valoracion de los medios con los que obtener
dicho fm; en el caso de la regIa sobre el aparcamiento, aun coincidiendo en
el fm, se podria desaprobar la regIa por estimar que seria mas conveniente
la construccion de aparcamientos subterraneos 0 de superfici~.
En conclusion, la dificultad que presenta la teoria de la naturaleza de
las cosas consiste en 10 siguiente: a pesar de que pueda sugerir una ciecta
relacion entre medios y fines, no puede decirse que, aun cuando haya
acuerdo sobre el fm, la relacion entre el medio y el fm sea unica y necesa-
ria (y sea, por tanto, posible el acuerdo sobre los medios), y en cualquier
caso, tampoco hay certeza de que exista acuerdo sobre el fm deseable.
Admitiendo de que de la naturaleza de las cosas puedan obtenerse
reglas de conducta, se presenta un nuevo problema: l.Podremos calificar la
naturaleza de las cosas como fuente del Derecho? Nosotros daremos en
esto la misma solucion que dimos en el caso de la equidad, esto es, la nega-
tiva. Ello es asf porque la naturaleza de las cosas solo puede ser considera-
da «fuente» si con ese termino se indica el origen del contenido de las nor-
mas jurfdicas, la materia de la que trata la regula decidendi; pero si por
fuente entendemos en lenguaje jurfdico los actos 0 los hechos a los que el
Ordenamiento atribuye la produccion de normas juridicas, no podemos
calificar como fuente la naturaleza de las cosas porque la regIa que se
extrae de ella tiene rango juridico, no por el hecho de ser la expresion de la
naturaleza de las cosas, sino por el hecho de ser impuesta por el legislador
o por el juez, 0 en cualquier caso, por quien esta autorizado por el Derecho
para establecer normas. La naturaleza de las cosas afecta solo al contenido
de las normas, no a su modo de produccion.

186
 Capitulo IV

LA TEORiA IMPERATIVISTA DE LA NORMA JURfDICA

46. La concepcion de la norma jurfdica como mandato. Distincion

entre mandato y consejo. Austin y Thon

. Los representantes del positivismo juridico concuerdan en considerar

que la norma jurfdica tiene la estructura de un mandato (discrepan sin
embargo, al determinar el canlcter especffico de dicho mandato, como
veremos mas adelante en los §§ 48 y 49). La teona imperativista de;la nor-
ma juridica esta estrechamente conectada con la concepcion estatal-legalis-
ta del Derecho (es decir, con aquella que considera al Estado como la unica
fuente del Derecho, y que toma la ley como unica expresion del poder nor-
mativo estatal): en cuanto abandonemos la perspectiva estatal-legalista esta
doctrina ya no sera valida. En ese caso, no podremos considerar ya como
un mandato a la norma consuetudinaria porque el mandato es la manifesta-
cion de una voluntad determinada y personal, mientras que la costumbre
es una manifestacion espont:inea de una conviccion juridica (0 si se prefie-
re, es la manifestaciQn de una voluntad, pero que es indeterminada e imper-
sonal); y tampoco podemos aplicar el esquema irnperativista si, en lugar
del Ordenamiento estatal, tomamos en consideracion el Ordenamiento
internacional. Este ultimo, ademas de estar formado por normas consuetu-
dinarias, se compone de tratados que establecen relaciones bi 0 plurilatera-
les: ahQra bien, los tratados, a pesar de ser expresion de voluntades deter-
minadas y personales, carecen del otro elemento propio de los mandatos, la
r.elacion de subordinacion, puesto que las relaciones intemacionales con-
sisten en relaciones paritarias.
La concepcion irnperativista del Derecho no ha nacido con el positivismo
juridico sino que posee una larga tradicion cultural previa. La encontramos ya
en el pensamiento fIlos6fico-juridico romano: Ciceron. por ejemplo afmna:
leges esse aeter~um quiddam quod universum mundum regeret, imperandi
prohibendique sapientia. (De legibus', II, 8).

I En castellano existe Ia traducci6n de A. d'Ors, I.E.P., Madrid, 1953.

187
 Y el celebre jurisconsulto Modestino afmna en un famoso fragmento
del Digesto:

Legis virtus aeternus haec est: imperare, vetare, permittere, punire.

(D., 1,7, 1,3).

La doctrina de la ley como mandato es basica en el pensamiento

medieval, en el que esta perfectamente trazada la distincion entre manda-
to (praeceptum) y consejo (consilium). Dicha distincion no respondfa a
un mero inten5s escolastico, sino que por el contrario tuvo una gran
importancia practica porque la doctrina cristiana distingufa entre manda-
tos y consejos en las prescripciones evangelicas, segtin si tales prescrip-
ciones eran necesarias para la salvaci6n etema 0 si s610 eran titiles para
conseguir un grado mayor de perfecci6n espiritual: por ello este proble-
ma se encuentra frecuentemente en la obra de te610gos, de fil6sofos y de
canonistas medievales. Consideremos, por ejemplo, la afimlaci6n de san-
to Tomas:

Consu1ere non est proprius actus legis, sed potest pertinere etiam ad
personam privatam cuius non est condere legem. (S. Theol. La, II.ae, q. 92,
art. 2).

Con un razonamiento a contrario, podemos deducir de este fragmento

que, para santo Tomas, 10 que es propio de la ley es el mandato; veamos
tambien c6mo el diferencia un mandato de un consejo:

Haec est differentia inter consi1ium et praeceptum, quod praeceptum

importat necessitatem, consilium autem in optione ponitur eius cui datur.
(S. Theol., l.a, II.ae, q. 108, art. 4).

El mandato supone, por tanto, una obligaci6n para su destinatario

(naturalmente una obligaci6n moral y no ffsica como la que nos impondrfa
una ley ffsica), rnientras que el consejo deja al destinatario la libertad de
elecci6n.
En el pensamiento post-medievalla concepci6n imperativista del Dere-
cho sigue haciendo referencia a la distinci6n entre mandato y consejo: esta
distinci6n y esta concepci6n tienen particular importancia en Hobbes (en
particular en el Cap. XVI del De cive y en el Cap. XXV de Leviathan) y en
Thomasius.
Con anterioridad ya hemos tenido ocasi6n de hacer referencia a la
noci6n hobbesiana del Derecho como mandato (ver § 8). He aquf otra cita
en la que encontramos esta concepci6n, y al mismo tiempo, una defInici6n
de la noci6n de mandato:

188
 La ley es el mandato de aquella persona (individuo 0 asamblea) cuyo
precepto contiene en sl mismo la razon de la obediencia. De esta forma, se
llaman leyes a los mandatos de Dios a los hombres, de los magistrados a los
ciudadanos y, en general, de los poderosos a quien no les opone resistencin.
(De dve', cit.).

Tambien en Hobbes la distinci6n entre mandato y consejo cumple tina

funci6n importante y precisa. Sirve para diferenciar las prescripciones del
Estado de las de la Iglesia: el Estado dicta mandatos, mientras que la 19lc,
sia s610 puede dar consejos. De esta fonna el justifica la subordinaci6n de
la Iglesia al Estado y la afinnaci6n de que no existe otro poder difcrel1lc a.1
del Estado.
Thomasius emplea los conceptos de consejo y de mandato para distin,
guir el Derecho positivo del Derecho natural: eI primero consistc en man
datos, el segundo en consejos. Asf pues, defme la ley distinguiendo Cl\ln~
una acepci6n amplia y una restringida del termino:

En su acepcion amplia, la ley induye las siguientes virtudes: pcrsuadir.

exhortar, mandar, prohibir, permitir, castigar, obligar. En la acepci6n milS
restringida, la ley posee virtudes inmediatas y derivadas, como suncionar
pOl' medio de magistrados, y obligar y anular pOl' via judicial las ucciones
contrarias a la ley. (Fundamenta, cit., vol. I, cap. 5, § 4).

Este autor introduce entre las categorias del mandato y del conscjo una
tercera categoria de preceptos que tienen una naturaleza mixta entre uno y
otro: a esta categoria pertenece, pOl' ejemplo, la orden de un padre a un
hijo; mandatos propiamente dichos, en cambio, son s610 aquellos que un
superior dirige a un inferior (esto es, el de un principe a sus subditos, 0 el
de un senor a su siervo); las restantes prescripciones, como las de un sabio,
son meros consejos.
A modo de resumen podemos agrupar bajo seis puntos de vista las dife-
rencias entre mandato y consejo que la tradici6n ha ido estableciendo:
1) Respecto al sujeto activo: aquel que dicta un mandato debe estar
revestido de una autoridad (es deciI', del poder de forzar la obediencia del
destinatario del precepto), mientras que quien da un consejo puede carecer
de todo poder. En otras palabras, el mandato requiere autoridad, eI conse-
jo, en cambio, credibilidad. (Esta es una caracterfstica que encontramos en
varios autores: santo Tomas, Suarez, Hobbes, Thomasius.)
2) Respecto al sujeto pasivo: en el mandato el destinatario esta obliga-
do, en el consejo, ert cambio, existe facultad 0 libertad (santo Tomas).
Thomasius afiade otra distinci6n: tanto el mandato como el consejo impo-

2 Existe una version en castellano con traduccion de A. Catrysse. Caracas. 1966.

189
 nen al destinatario una obligaci6n que, en el caso del mandato, es extana,
mientras que en el del consejo se trata de una obligaci6n interna.
3) Respecto a la razon por fa que se obedece: el mandato es obedecido
por su valor formal, 0 sea, por el mero hecho de ser un mandato, una mani-
festaci6n de voluntad del superior; un consejo es obedecido por su valor
sustancial, 0 sea por la razonabilidad de su contenido, por la capacidad de
convencer a su destinatario (Hobbes).
Una categona intermedia entre consejo y mandato es la directiva: esta
sena la prescripcion hecha por un organo superior a uno inferior, que es obe-
decida por el inferior solo si esti de acuerdo con ella; sin embargo, cuando
no obedezca debera motivar su conducta. La directiva conlleva siempre una
obligacion: 0 se obedece, 0 nace la obligacion de motivar la desobediencia;
en cambio, el consejo no conlleva ni siquiera esta segunda obligacion.
4) Respecto al fin: segun Hobbes, el mandato respondeal interes de la
persona de quien proviene, mientras que el consejo se justifica por el inte-
res de la persona a quien se dirige. Sin embargo, esta afirrnaci6n es discuti-
ble porque es expresion de la concepcion politica realista-pesimista de
Hobbes, y no es el resultado de un analisis tecmco de las estructuras del
mandato; podremos imaginar tambien normas jundicas creadas en interes
de los destinatarios (por ejemplo, las relativas a la circulacion automovilis-
tica), y otras dictadas en interes de gobemantes y gobemados conjunta-
mente. S610 si consideramos las leyes-como expresi6n de la voluntad popu-
lar podemos decir que responden al interes de quien manda; (en este caso,
sin embargo, la distincion hobbesiana considerada desde otro punto de vista
ya no es posible, porque se identifica el que manda con el que obedece).
En cambio, la contraposicion hobbesiana es correcta para distinguir
entre peticion y consejo. Por ejemplo, si yo digo: «Te pido que no fumes»,
es porque el humo me perjudica; por el contrario si digo «Te aconsejo que
no fumes», es porque el humo perjudica a quien fuma.
5) Respecto a las consecuencias del cumpiimiento: en el caso del man-
dato, si su cumplimiento conlleva consecuencias negativas, el responsable
no sera quien ha ejecutado 10 prescrito, sino quien ha impuesto la prescrip-
cion; en el caso del consejo; en cambio, respondera de las posibles conse-
cuencias negativas quien ha seguido el consejo, y no quien 10 ha dado. Se
trata del reverso de la moneda de 10 que hemos dicho en el mlmero 2:
quien recibe un mandato queda obligado, pero est<i exento de responsabili-
dad; quien recibe el consejo es libre, pero si 10 cumple asume la responsa-
bilidad de su acci6n.
6) Respecto a las consecuencias del incumplimiento: este punto es real-
mente last but not least, en el sentido que, a pesar de ser el ultimo en una
ordenacion logica, es de primordial importancia. Tanto en el caso del man-
dato como en el del consejo, el incumplimiento puede conllevar conse-
cuencias desagradables: pero en el caso del mandato esta consiste en una

190
 sancion, es decir, en una consecuencia institucionalizada, 0 sea, organiza-
da, querida y realizada por el mismo sujeto que ha producido el mandato;
en cambio, en el caso del consejo la consecuencia indeseada es natural, es
decir, no querida ni realizada por el consejero, sino derivada del hecho de
que quien incumple pone en marcha con su comportamiento un proceso
causal que produce una consecuencia perjudicial, siendo ademas un proce-
so causal que el consejero habia previsto y que con su prescripcion intenta-
ba evitar.
Asi, por ejemplo, las sefiales de trafico son de dos tipos: las redondas,
que simbolizan un mandato juridico (como las prohibiciones de estacio-
namiento), y las triangulares, que simbolizan un peligro (como las que
avisan la presencia de una curva peligrosa); consecuencia de la violacion
de las advertencias del primer tipo es una sancion, consecuencia de la
violacion de las del segundo tipo es (0 puede ser) un accidente automovi-
listico.
La teoria de la norma juridica como mandato ha sido asumida y
ampliamente desarrollada por el positivismo juridico: como se recordara, el
primer iuspositivista que formulo esta concepcion fue Austin (ver § 26),
cuyos conceptos de mandato, obligacion y sancion han llegado a ser fun-
damentales en el pensamiento juridico anglosajon. En la Europa continen-
tal (donde el pensamiento de Austin no tuvo excesiva influencia) el princi·
pal teorico de esta concepcion fue August Thon, en su obra Norma jurtdica
y derecho subjetivo, de 1878. He aqui dos fragmentos en los que se formu-
la la concepcion imperativista del Derecho:

Por medio del Derecho, el Ordenainiento juridico ... tiende a dar a quic
nes estan sujetos a sus disposiciones un impulso hacia un determinado c()m~
portamiento en una acci6n 0 en una omisi6n. Dicho impulso se efectua pOl'
medio de preceptos positivos 0 negativos. (Op. cit., p. 12).
La totalidad del Derecho de una sociedad no es otra cosa que un conjun·
to de mandatos, tan estrechamente conectados entre sf que la desobediencia
a un precepto constituye frecuentemente el presupuesto para 10 que se orde-
na en otros. (Op. cit., p. 16).

47. La concepcion imperativista de las normas permisivas

Una vez enunciada la concepcion del Derecho como mandato, el positi-

vismo juridico ha tenido que ajustar esa concepcion respondiendo a las cri-
ticas que Ie iban haciendo sus detractores.
En primer lugar, se trataba de aclarar el significado de la afirmacion
seg6n la cual «el Derecho es un conjunto de imperativos». ~Que significa
en realidad? ~ Todas las normas juridicas individualmente consideradas son
imperativos? Una vez admitido esto, podria objetarse que la teoria impera-

191
 tivista no es exacta porque en el Derecho encontramos, junto a normas
imperativas, normas que son permisivas (ya Modestino, como hemos visto
en el paragrafo anterior, afmnaba que legis virtus ... est ... permittere).
Nosotros creemos que esta crftica puede ser superada. En primer lugar
parece oportuno aclarar el significado de la expresi6n «normas permisi-
vas», porque es ambigua. En efecto, existen dos categorfas diferentes de
estas normas: las normas permisivas en sentido estricto que atribuyen una
facultad 0 un permiso, y las normas atributivas que confieren un poder.
Estas dos categorfas de normas suelen ser designadas con el termino «per-
misivas» porque arnbas se formulan utilizando el verbo «poder», el cual,
sin embargo, asume dos significados diferentes: en las normas permisivas,
strictu sensu «podeD> significa ser [[cito; en cambio en las atributivas sig-
nitica tener /a potestad. (En otras lenguas como en latin 0 en aleman, estos
dos significados del verba poder se expresan con dos verbos diferentes:
licere, diirfen, para el primer significado; posse, konnen, para el segundo.)
1) Para empezar tomemos en consideraci6n las normas permisivas en
sentido estricto; si quisieramos dar un ejemplo de ellas podrfamos recordar
el art. 47 del C.e. italiano segun el cual:

podni fijars.e un domicilio especial para determinados actos 0 negocios;

asi como tambien contiene una norma permisiva el art. 65 del mismo e.e.,
por el que:

una vez firme la senlencia que declara el fallecimiento, el c6nyuge puede

contraer nuevo matrimonio.

En realidad las normas permisivas en sentido estricto no se oponen a la

doctrina imperativista por el hecho de que no son aut6nomas, sino simples
disposiciones normativas que sirven para limitar (esto es, para negar dentro
de ciertos limites 0 en ciertos casos) un imperativo establecido con anterio-
ridad. Sefialan los iuspositivistas que para atribuir permisos no son necesa-
rias normas jurfdicas permisivas concretas, porque todo Ordenarniento jurf-
dico se basa en el postulado fundamental de que esta permitido todo /0 que
no esta ni ordenado ni prohibido: cuando en un Ordenarniento encontra-
mos disposiciones que atribuyen el permiso de realizar 0 no un determina-
do comportamiento es porque con tales disposiciones se pretende negar 0
limitar un imperativo anterior que prohibe u ordena realizar ese mismo
comportamiento. De ese modo la norma que consiente la elecci6n de un
domicilio especial para determinados asuntos ha sido establecida porque
existe otra norma (art. 42 del e.e.) que dispone con caracter general que se
considere como domicilio propio ellugar en el que cada cual «haya esta-
blecido la sede principal de sus negocios 0 intereses»; igualmente la norma

192
que consiente la celebraci6n de un nuevo matrimonio despues de haberse
declarado el fallecimiento del c6nyuge ha side creada porque existe otra
nonna general que prohloe la celebraci6n de nuevas nupcias rnientras viva
el c6nyuge anterior (art. 86 y art. 149 C.c.).
Puesto que existen dos tipos de imperativos, los positivos (que estable-
cen un mandato) y los negativos (que establecen una prohibicion), habra
tambien dos categorias de nonnas pennisivas en sentido estricto, las positi-
vas y las negativas: para negar un imperativo positive (por ejemplo: debes
pagar los impuestos) es necesaria una proposici6n permisiva negativa (tie-
nes la facultad de no pagar los impuestos); para negar un imperativo nega-
tivo (por ejemplo: no debes matar, 0 mejor, debes no matar) es necesaria
una proposici6n permisiva positiva (tienes permiso de matar).
Si quisieramos recurrir a la l6gica simb6lica, podriamos expresar la
relaci6n (1) entre nonna imperativa positiva y norma pennisiva negativa, y
la relaci6n (2) entre nonna imperativa negativa y norma permisiva positi-
va, de la siguiente forma (el signa «0» significa «obligaci6n», «P» signifi-
ca «perrniso», «a» significa una «acci6n» cualquiera, y el signa «-» signi-
fica «no», 0 sea, simboliza la negaci6n):
(1) Oa -Oa = P-a
(2) ~a -O-a= Pa .
Es decir, la obligaci6n positiva de hacer la acci6n a (Oa) tiene su nega-
ci6n en la no obligaci6n de hacer a (-Qa); al transfonnar la proposici6n que
se expresa en terrninos de obligaci6n en una proposici6n en tenninos de per-
miso, la no obligaci6n de hacer a se convierte en el permiso de no hacer a
(P-a). Y asi la obligaci6n negativa de no hacer a (~a) encuentra su nega-
ci6n en la no obligaci6n de no hacer' a (--G-a) y, traduciendo esta ultima
expresi6n en terrninos.de permiso, se obtiene el permiso de haeer a (pa).
2) At1n mas sencilla es la respuesta en el caso de las normas atributivas.
Mientras en la norma permisiva encontramos la facultad que se opone al
deber, en la norma atributiva encontramos el poder como correlato del
deber. La norma atributiva confiere a un determinado sujeto un poder; perc
dicho poder de un sujeto eonlleva siempre y neeesariamente un deber para
otro sujeto. Por ejemplo, el aereedor tiene el poder de exigir el pago de una
suma prestada, en la medida en que el deudor tiene el deber de devolver
dicha suma. Esta correlaci6n es redproca, en el sentido que, al igual que
el poder implica el deber, tambien el deber impliea el poder: si la norma
atribuye un deber a un sujeto esta atribuyendo tambien un poder a otro
sujeto.
En sintesis: mientras la facultad es creada por una norma permisiva que
niega un deber estableeido por una norma imperativa anterior, el poder y el
deber son dos situaciones eorrelativas ereadas para dos sujetos diferentes
por una misma norma, la eual puede asumir indiferentemente una forma
lingilistica permisiva 0 atributiva. La nonna atributiva no es mas que una

193
norma imperativa en la cual ellegislador se expresa en terminos de poder y
no en terminos de deber, esto es, en la cual en lugar de dirigirse al destina-
tario del deber, se dirige al del poder. (En este sentido algunos autores cali-
fican las normas juridicas como imperativo-atributivas.) Tomemos como
ejemplo el art. 102 del C.c. italiano, segun el que

los padres y, en su defecto, los demas ascendientes y colaterales hasta el ter-

cer grado pueden oponerse al matrimonio de sus parientes por cualquier
causa que impida su celebraci6n J.

Esta norma conlleva el deber de los 6rganos judiciales de acoger la

solicitud de los parientes legitimados de que se impida el matrimonio, y
podria haber sido expresada en forma de imperativo como norma que orde-
nara a dichos 6rganos a aceptar (0 a no rechazar) la solicitud en cuesti6n.

48. La caracterizacion del imperativo jurfdico: algunos intentos fallidos

Otro problema que se Ie plante6 ala concepci6n imperativista del Dere-

cho es el de la caracterizaci6n de los imperativos jurfdicos, un problema que
puede ser expresado de la siguiente manera: j,Las normas juridicas son impe-
rativos de un tipo determinado? 0 10 que es 10 rnismo, j,existe una categorfa
particular de imperativos a la que pertenezcan las normas juridicas?
La doctrina ha recurrido a varias distinciones en el intento de caracteri-
zar los imperativos juridicos pero a menudo sin alcanzar resultados satis-
factorios. Para ella se ha intentado utilizar las siguientes distinciones:
1) Imperativos positivos e imperativos negativos. Como se recordara
(ver § 37), Thomasius habia sostenido que el Derecho, a diferencia de la
moral, impone solamente obligaciones negativas: esta afirmaci6n dio lugar
a una celebre polemica con Leibniz, quien afrrmaba que el Derecho conte-
nia tambien obligaciones positivas. La opini6n de Leibniz es hoy unamme-
mente aceptada: esta primera distinci6n, por tanto, no permite caracterizar
el fen6meno juridico.
2) Imperativos autonomos e imperativos heteronomos (imperativos
aut6nomos son aquellos en los que quien establece la norma y quien tiene
que cumplirla son una rnisma persona; imperativos heter6nomos son aque-
llos en los que quien dicta la norma es una persona diferente de quien tiene
que cumplirla). Algunos autores han pretendido utilizar esta distinci6n afIr-
mando que los imperativos jurfdicos son heter6nomos, pero esta soluci6n

J Un ejemplo de este tipo de normas en el ambito espanol es el art. 76 del C6digo civil:

«En los casos de error, coacci6n 0 miedo grave, solamente podra ejercitar la acci6n de
nulidad el c6nyuge que hubiera sufrido el vicio».

194
 no nos parece convincente: y ello porque las normas jurfdicas pucdcll SCI'
tanto aut6nomas como heteronomas. Se recordara, pOl' ejemplo, c6mo la
democracia para Rousseau consiste en darse leyes a sf mismo; y Kelscn
utiliza la distincion entre normas aut6nomas y heter6nomas dentro de un
sistema juridico para caracterizar respectivamente a los Ordenal11knl\)S
democraticos y autocraticos. En la esfera del Derecho privado, son impera,
tivos juridicos aut6nomos las normas derivadas del poder negocial de las
partes: por ejemplo, el contrato es el acto pOl' el cuallos contratantes se dan
a sf mismos una norma.
3) lmperativos personales e imperativos impersonales. (En relacidn
con el sujeto que impone la norma, los imperativos se distinguen en perso"
nales e impersonales segun si la norma emana de una persona determinada
o no.) Algunos autores sostienen que las normas juridicas son siemprc
imperativos impersonales porque no se pueden imputar a una persona indi,
vidualizada, sino que su origen se encuentra siempre en algl1n lipo de
colectividad: tampoco esta soluci6n es satisfactoria porque, aunque induda~
blemente las normas legislativas de un Estado parlamentario son siempre
impersonales, no puede decirse 10 mismo de aquellas normas dictadas pOl'
el soberano de un Estado absoluto; y en un Estado democnitico existen
tambien normas personales (par ejemplo, las que estan contenidas en una
ordenanza dictada pOl' un prefecto).
4) lmperativos generales e imperativos individuales. (Respecto al suje-
to destinatario de la norma, los imperativos se distinguen en generales 0
individuales segUn si se dirigen a una pluralidad de individuos 0 a un solo
sujeto individualmente considerado..} Es muy frecuente en la doctrina jud-
dica la afrrmacion de que el Derecho esrn formado pOI' imperativos genera-
les, pero hoy en dfa se tiende a rechazar esta opinion y a admitir la existen-
cia de imperativos juridicos individuales porque tambien las sentencias
(que contienen un mandato individual) suelen ser consideradas normas
juridicas.
5) lmperativos abstractos e imperativos concretos. (Can respecto a
su contenido los imperativos se distinguen en abstractos y concretos
segun si el comportamiento que prescriben consiste en una clase 0 cate-
gona abstracta de acciones 0, por el contrario, en una acci6n determina-
da.) La doctrina tradicional considera las normas juridicas como impe-
rativos abstractos pero esta opini6n no es admisible porque el Derecho
puede tambien prescribir una acci6n determinada (por ejemplo, una ley
electoral dictada para una sola votaci6n prescribe una unica acci6n, a
pesar de tratarse de una acci6n compleja, y no una categorfa de accio-
nes; 10 mismo puede decirse de una orden que declare el estado de
excepci6n).

195
49. Los caracteres del imperativo jur£dico: el Derecho como imperativo
hipotetico

Nos queda aoo por analizar la ultima distinci6n que, a diferencia de las
que vimos en el apartado anterior, parece que puede ser utilizada con pro-
vecho para caracterizar el imperativo juridico: se trata de la distinci6n entre
imperativo categorico e imperativo hipotetico. El imperativo categ6rico
tiene esta forma:

Debes hacer A;

por el contrario, el imperativo hipotetico tiene esta otra forma:

Si quieres B, debes hacer A.

Esta distinci6n fue formulada por Kant que la emplea en la Fundamen-

tacion de la metafisica de las costumbres para diferenciar los imperativos
morales (que son imperativos categ6ricos) de todos los restantes (que son
hipoteticos). Un imperativo categ6rico ordena una acci6n que es buena en
sf misma, que es buena incondicionalmente, es decir, independientemente
de cualquier fm que pueda alcanzarse con ella. Asi, cuando yo digo: «No
debes mentir», formulo un imperativo categ6rico, porque si se me pregun-
tara: «l.Por que no debo mentir?» s6lo podria responder que: «Porque no
debes mentir» (incurriendo con ello en una tautologia), 0 bien: «Porque el
no mentir es una acci6n buena en sf misma».
Un imperativo hipotetico prescribe una acci6n que no tiene el rasgo de
ser buena en si misma sino que es buena s6lo de forma condicionada, 0
sea, si permite alcanzar un fin determinado. De esa forma cuando digo: «Si
quieres comprar sellos, debes ir a un estanco», estoy formulando un impe-
rativo hipotetico porque ir al estanco no es una acci6n buena en si misma,
que obliga incondicionalmente, sino que es una acci6n buena que obliga
s6lo si realmente quiero comprar sellos. Por tanto, mientras el imperativo
categ6rico me indica un fm que debo alcanzar, el imperativo hipotetico me
indica s6lo el medio que debo emplear si quiero obtener cierto fin pero,
respecto a este ultimo, soy libre de elegirlo 0 no.
Kant denomina normas eticas a los imperativos categ6ricos (porque preci-
samente las normas morales son las que imponen acciones de forma incondi-
cionada) y normas tecnicas a los imperativos hiporeticos, porque estos ultimos
son propios de las artes y los oficios, 0 sea, de aquellas actividades humanas
que no inciden en la esfera moral. (Asf, por ejemplo, un manual para la con-
ducci6n de autom6viles, 0 uno sobre el juego del bridge, contienen normas tec-
nicas; 10 mismo puede decirse de los tratados politicos de los siglos XVI
y XVII, como EI Principe de Machiavelli, porque en elIas se indican los

196
 medios que deben ser usados para conseguir 0 conservar el poder, es dccir,
para lograr un fin determinado, sin indicar nada sabre su valor moral).
Una vez establecida esta distinei6n, i,a que categoria perteneceran las
normas juridicas? i,A los imperativos categ6ricos 0 a los hipoteticos? La
doctrina considera generalmente que las normas juridicas son imperativos
hipotetieos 0 tecnieos. POI' ejemplo, Adolfo Rava, en su estudio sobrc tl
diritto come norma tecnica (aparecido en 1911 y reeditado en 1950 en !l
diritto e 10 Stato nella morale idealistica), afirma que el Derecho estu for,
mado pOI' normas tecnicas porque tienen como elemento esencial la S.\I1 o

ci6n; dado que esta ultima esta siempre presente, el mandato juridico pucdc
ser formulado como imperativo hipotetico de la siguiente manera: (Si
quieres evitar la sanci6n, debes obedecer al mandato de la ley». Par tanto.
la acci6n prescrita poria ley no es buena en si misma, no se impone de f()r~
ina incondicionada, sino que es buena y se impone s610 si se desea evitar In
sanci6n, mientras que la norma moral es categ6rica precisamente porque
carece de sanci6n.
Si examinamos el mecanismo de la sanci6n podemos observar que fun"
ciona de dos formas diferentes:
a) En su primera funci6n, si no cumplo un mandata juridico, la snn<.:i6n
haee que yo obtenga un fm diferente al que me habfa propuesto: asC, dada
una norma que proluDe el robo, si yo cometo un robe en lugar de enrique-
cerme tal como seria mi prop6sito, acabare en la ca.rcel. La norma judoka
en este caso me lleva a realizar el comportamiento establecido a fin de evi-
tar un resultado indeseado (la sanci6n). Si llamamos A a la sanci6n y B al
comportamiento prescrito, el esquema de la norma en este primer caso e8:

Si no quieresA, debes B.

b) En su segunda funci6n, si yo no respeto un precepto, la sanci6n me

irnpide alcanzar el fin que me habia propuesto. Asi, si yo otorgo un testa-
mento sin respetar las formalidades previstas par la ley, esta hace que sea
nulo el propio testamento y, pOl' tanto, me impide alcanzar el fin que me
habia propuesto al otorgarlo. Si llamamos A al resultado juridico deseado y
B al comportamiento prescrito, el esquema de la norma en este segundo
caso seni:

Si quieres A, debes B.

Tambien puede llegarse pOI' otra via a la definicion del Derecho como
norma hipotetica. Si decimos que las normas juridicas conllevan una san-
cion, en ellas podremos diferenciar dos aspectos de forma que podremos
formular los imperativos en dos momentos diferentes. En el primer momen-
to la norma prescribe el comportamiento que su destinatario debe realizar:

197
 1) Debes hacer A.

En el segundo momento la norma establece que, si el comportamiento

que ha sido ordenado no se ha observado, debe aplicarse la sanci6n (B):

2) Si no es A, debe producirse B.

Sin embargo, se ha dicho que la norma 1) no tiene una existencia aut6-

noma, sino que es s6lo un reflejo de la norma 2); si llamamos A al ilicito, 0
sea al comportamiento al que se aplica la sanci6n, y B a la propia sanci6n,
la norma juridica presenta la siguiente estructura:

Si es A, debe ser B.

Esta es en efecto la formulaci6n de la norma jurfdica dada por Kelsen,

quien, especialmente en sus primeras obras, present6 su propia concepci6n
como una critica al imperativismo.
En realidad la doctrina kelseniana no es una doctrina anti-imperativis-
ta, sino que consiste en una manera especial de formular el imperativo
jurfdico, presentado por este autor como un imperativo hipotetico. En
cfecto, si la norma juridica no contuviese un mandato, deberia ser formu-
lada como proposicion descriptiva de la siguiente manera: «Si es A, es
B»; pero esta, como observa el propio Kelsen, es la forma propia de una
relaci6n causal, regulada por una ley natural, y no la de una relaci6n juri-
dica, la cual, por el contrario, debe ser formulada como una proposici6n
de este tipo: «Si es A, debe ser B». Esta ultima proposici6n no es descrip-
tiva sino prescriptiva.
Pero, l,que significa deber ser? Este es uno de los puntos mas proble-
maticos de la teoria kelseniana. En nuestra opini6n, si queremos dar un sig-
nificado preciso a la f6rmula: «Si es A, debe ser B», debemos convertirla
en esta otra: «Si es A, B debe ser realizado». En ese caso habra que deter-
minar quien debe realizar B porque, dado que el Derecho corresponde a la
esfera humana, tambien B (la sanci6n) debe poder ser imputada a un sujeto
humano. Ahora bien, la sanci6n es aplicada por los 6rganos judiciales: por
tanto, el deber ser kelseniano es una orden dirigida a los jueces. As! pues,
la f6rmula de Kelsen puede ser expresada con mayor claridad y precisi6n
en estos terminos:

Si es A, el juez debe realizar B.

Llegados a este punto hay que seiialar que la teoria del Derecho como
norma hipotetica ha sido formulada de dos maneras diferentes. En la pri-
mera, el Derecho se configura como norma tecnica dirigida a los subditos:

198
 Si quieres A, debes B,

donde A indica «evitar la sancion» U «obtener un resultado jurfdico», y B

indica el comportamiento prescrito. En la segunda, el Dcrecho se configura
como norma condicionada dirigida a los jueces:

Si A es, B debe ser,

donde A indica el comportamiento (ilicito realizado pOl' los subditos), YB

la sancion que el juez debe aplicar.
Como se vera, el paso de la primera a la segunda formula supone un
cambio en los destinatarios de la norma: en la primera, los destinatarios
son los ciudadanos; en la segunda, los jueces. Hemos visto anteriormente
(efr. § 38) que el primer defensor de la doctrina que considera a los jueces
como destinatarios de las normas fue fuering, para quien la verdadera nor-
ma juridica es la que regula la aplicacion de la sancion, mientras que las
normas que prescriben a los ciudadanos un determinado comportamiento
son solo el presupuesto de hecho al que esta subordinada la puesta .en fun-
cionamiento del mecanismo sancionador pOl' parte del juez, 10 cual tiene la
consecuencia de que los ciudadanos no son destinatarios de mandatos pro"
piamente dichos, sino que a elias umcamente se les presenta una altcrnuti,
va de hecho: 0 acatar la ley 0 sufrir la sancion.
La teoria de los jueces como destinatarios de la norma juddica rue
recogida pOl' Kelsen quien, invirtiendo la terminologia tradicional, dcnomi"
na <<norma principal» la que se dirige a los jueces y establece la aplicaci6n
de la sandon y «norma secundaria» la que se dirige a los ciudadanos y
contiene un precepto, porque considera esta ultima como un mero retlcjo
de la primera, que es la norma juridica en su estructura completa:

La norma que establece la conducta que evita la coaccion ... tiene el sig-
nificado de una norma juridica solo cuando se presupone que ella exprese,
de forma abreviada y pOl' comodidad lingiiistica, aquello que solo la propo-
sicion juridica enuncia de un modo correcto y completo, esto es que, dada la
condicion de una conducta contraria, debera producirse un acto coactivo
como consecuencia. Esta es la norma juridica en su forma primaria. La nor-
ma que prescribe el comportamiento que evita la sancion puede valer, par
tanto, solo como norma juridica secundaria. (Teoria pura del Derecho) '.

En conclusion: la doctrina del imperativo juridico ha experimentado

una evoludon en la que pueden distinguirse dos fases, que podemos califi-
car respectivamente como imperativismo ingenuo e imperativismo critico.

, Traducci6n castellana de R. J. Vemengo, UNAM, Mexico, 1979.

199
 1) EI imperativismo ingenua (que va desde Hobbes hasta Austin, y al
que pertenece el propio Thon) considera el Derecho como un conjunto de
mandatos que el soberano dirige a los ciudadanos, y no va mas alia en el
anlilisis de la estructura del propio imperativo juridico.
2) El imperativisma crttica (que tiene como uno de sus principales
exponentes a Kelsen) establece dos caracteres del imperativo juridico:

a) la norma juridica es un irnperativo hipotetico;

b) la norma jurfdica es un irnperativo cuyo destinatario no son los ciuda-
danos sino los jueces.

200
 CapItulo V
LA TEORiA DEL ORDENAMIENTO JURfD\CO

50. La teorfa del Ordenamiento jurfdico como contribucion original

del positivismo jurfdico a la teorfa general del Derecho

Consideramos que la teorfa del Ordenamiento jurfdico es particular-

mente relevante para la caracterizaci6n del positivismo jurfdico porque a
traves de ella se llega al m1cleo mismo de esta corriente mientras que otras
teorfas iuspositivistas -como la concepcion coercitiva (ver § 37) y la
imperativista del Derecho (ver § 46)- habfan surgido con anterioridad y el
positivismo jurfdico se habfa limitado a asumirlas y a reelaborarlas dando-
les una formulaci6n mas coherente, la teorfa del Ordenamiento jurfdico fue
«inventada», 0 sea, trafda a colacion ex novo por el propio positivismo.
Antes de que se llegara a su elaboraci6n, faltaba en el pensamiento jurfdico
el estudio del Derecho considerado no como norma aislada 0 como suma
de normas aisladas, sino como ente unitario constituido por el conjunto sis~
tematico de todas las normas.
Una prueba de ella la encontramos en el campo de la terminologia juri-
dica: la lengua latina (que es la utilizada generalmente por el pensamiento
jurfdico tradicional hasta el siglo XVill) carece de un termino especffico
que equivalga al de «Ordenamiento jurfdico». Se encuentran palabras
como ius, iustum, lex, y, en Ultimo caso se emplea el termino lex can un
significado extensivo para indicar no una norma determinada a un acto
legislativo determinado, sino un conjunto de normas (por ejemplo lex civi-
lis, lex poenalis). La ausencia de un termino equivalente a «Ordenamiento
jurfdico» indica que no habfa side formulado aun el concepto correspon-
diente.
No sabrfamos decir como y cuando se generalizo el uso de la expresion
«Ordenamiento jurfdico», y este es un problema que deberfa ser estudiado.
Creemos, sin embargo, que es la traduccion italiana del termino aleman
• y, se podrfa decir, la vulgarizacion en Italia de
Rechtsordnung: la difusion
dicha expresion (que hoy ha pasado dellenguaje tecnico-jurfdico allengua-
je comun) corresponde a Santi Romano, quien en 1917 publico el estudio
(que es ya un clasico del pensamiento jurfdico italiano de este siglo) que

201
lleva por titulo L'ordinamento giuridico (aunque las tesis que alIi se defien-
den no son propiamente las del iuspositivismo). El origen de este termino
debe ser buscado en el mon germaruco e italiano del pensamiento juridico,
y ella esUi demostrado por el hecho de que no existe equivalente ni en la
lengua francesa ni en la inglesa (porque en sus correspondientes culturas
juridicas la dogmatica y la sistematica tuvieron un desarrollo menor): los
franceses, para expresar de alguna manera el concepto de Ordenamiento
juridico, han recurrido ala expresion ordre juridique (que, sin embargo, no
es muy satisfactoria porque el termino ordre es demasiado generico), 0
bien al terrnino ordonnancement (pero que tiene escasa aceptacion porque
se trata de un neologismo); los ingleses recurren al termino system (siste-
ma), pero este termino puede dar lugar a confusiones porque un Ordena-
miento juridico puede ser considerado como un sistema de normas, pero no
todo sistema de normas (como, por ejemplo, el.sistema normativo moral)
puede ser asimilado por su estructura a un Ordenamiento juridico.
La teoria del Ordenamiento juridico encuentra su mas coherente expre-
sion en el pensamiento de Kelsen: por ello podemos considerar a dicho
autor como el punto culminante del movimiento iuspositivista, despues del
cual cornienza su declive, 0 sea (evitando la metlifora) su crisis. Por otra
parte, si tenemos en cuenta sus origenes se comprende perfectamente como
Itt vocacion fundamental (aunque a veces inconsciente) y la meta del posi-
tivismo juridico fue esta teoria; el iuspositivismo surge entre el final del
siglo xvm y el principio del siglo XIX con la pretension de dar unidad a
un conjunto de normas juridicas fragmentarias que producian un constante
peligro de inseguridad y de arbitrio. (Se recordara, por ejemplo, que el
movimiento frances en defensa de la codificacion reclamaba un Derecho
sencillo, completo y unitario -ver §§ 17 Y18-, Yque Bentham seiialaba
entre los requisitos fundamentales de la codificacion la plenitud -ver § 24-).
La teoria del Ordenamiento juridico se basa en los tres conceptos fun-
damentales que a el se atribuyen: unidad, coherencia y plenitud. Estas tres
caracteristicas son las que hacen que el Derecho en su conjunto sea un
Ordenamiento, esto es, un ente nuevo, diferente de cada una de las normas
que 10 componen.

51. La unidad del Ordenamiento jur£dico. La teoria kelseniana

de la norma fundamental

La primera caracteristica del Ordenamiento juridico es, por tanto, la

unidad. Se podria objetar que esta no es una concepcion exclusiva del posi-
tivismo juridico, porque los iusnaturalistas conciben el Derecho como un
sistema unitario de normas; y se podria aiiadir que el impulso para la reali-
zacion de la unidad del Derecho por medio de la codificacion nace a partir
de una concepcion iusnaturalista (ver las palabras de Cambaceres recogi-

202
 das en la p. 84). A pesar de que todo esto es cierto, ella no se opone a nues-
tra afirmaci6n segtin la cual la teona del Ordenarniento jundico es propia
del iuspositivismo. En efecto, existen diferentes maneras de concebir la
unidad del Derecho y, entre ellas, la del iusnaturalismo es profundamente
diferente a la del iuspositivismo: para el primero, se trata de una unidad
sustancialo material, que afecta al contenido de las normas; para el segun-
do, en cambio, se trata de una unidadformal, que afecta al modo en el que
las normas han sido establecidas.
Kelsen expresa esta diferencia hablando de dos tipos distintos de siste-
mas normativos: el de los Ordenamientos estaticos (al que pertenecen la
moral y el Derecho tal como se conciben por los iusnaturalistas) y el de los
Ordenamientos dinamicos, al que pertenece el Derecho en su concepci6n
iuspositivista. Segun los iusnaturalistas el Derecho constituye un sistema
unitario porque todas sus normas pueden .ser deducidas mediante un procc·
dirniento 16gico, la una de la otra, hasta llegar a un determinada norma <It'
maxima generalidad que esta en la base de todo el sistema y que constiwYl'
un postulado moral autoevidente (para Hobbes dicha norma dice: pax ('.1'/
quaerenda; para santo Tomas: bonum est quaerendum, male vi/andum;
para Pufendorf, prescribe la bUsqueda de la conservaci6n de la socicdad
humana; para Thomasius prescribe la busqueda de la felicidad; para KUllt
ordena la garantfa de la libertad del hombre...). Supongamos, por ejemplo,
una norma que prohibe el robo, si yo pregunto a un iusnaturalista por que
no debo robar, intentara demostrar en su respuesta que esa nonna esca
implicita en una mas general que dice neminem laedere; y si sigo pregurl o

tindole por que yo no debo neminem laedere, contestara demosCrandome

que dicho precepto deriva, directarriente 0 a traves de otras normas, de un
postulado moral autoevidente. Para los iuspositivistas, en cambio, el Den>
cho constituye una unidad entendida en otro sentido: dicha unidad no deri-
va de que sus normas puedan ser deducidas 16gicamente las unas de las
otras, sino de que todas ellas son establecidas (directa 0 indirectamente, es
decir, mediante la delegaci6n en autoridades subordinadas) por la misma
autoridad, y todas ellas pueden ser reconducidas a la rnisma fuente origina-
ria que est<! constituida por el poder legitimado para crear Derecho. De esca
forma, si preguntamos a un iuspositivista por que no debo robar, el me con-
testarii que no debo porque asi 10 ha establecido el juez, 0 la costumbre, 0
eilegisiador (segun se trate de un Ordenamiento judicial, consuetudinario
o legislativo); y si yo insisto en preguntar por que debo obedecer 10 que
establece el juez, 0 la costumbre, etc., contestara que debe porque as! 10 ha
establecido el poder supremo.
Para aclarar la diferencia entre concepcion sustancial (0 estatica) y con-
cepcion formal (0 dinamica) de la unidad del Ordenamieqto, consideremos
este ejemplo tornado de la familia (cuyo Ordenamiento corresponde in
nuce al estatal). Supongamos que el padre ordena al hijo: «Esta tarde te

203
 quedas a estudiar en casa», y que el hijo pregunta: «l,Por que debo estu-
diar?». Si el padre Ie contesta apelando a un bien que el estudio proporcio-
na (bienestar, felicidad, libertad...), esm dando una respuesta de tipo moral
o iusnaturalista, porque pretende deducir el contenido de su mandato a par-
tir de un sistema de normas morales; en cambio, si contesta: «Debes estu-
diar porque te 10 mando yo», dara una respuesta de tipo iuspositivista, por-
que reconduce la norma al sujeto que dentro de la familia establece las
normas.
La concepci6n iuspositivista de la unidad del Ordenamiento jurfdico
remite a 10 que dijirnos a prop6sito de las fuentes del Derecho: segUn el
positivismo juridico estas fuentes estan jerarquicamente subordinadas y
existe una unica fuente de calificaci6n, es decir, una sola autoridad que
atribuya directa 0 indirectamente caracter juridico a todo el conjunto de
normas (ver § 42). Pero el principio de unidad formal del Ordenamiento
juridico plantea un problema posterior. Si definimos la fuente del Derecho
como el acto 0 el hecho a la que se reconduce la producci6n de normas
jundicas, el problema queda planteado de la siguiente manera: l,quien 0
que cosa reconduce la producci6n de las normas con los mencionados
actos 0 hechos? 0, defmiendo la fuente del Derecho como el poder legiti-
mado (0 autorizado) para dictar normas jundicas, el problema se presenta
en estos otros terminos: l,quien 0 que cosa legitima (0 autoriza) dicho
poder de establecer las normas?
Para responder a esta pregunta ha sido necesario formular la teona de
la norma fundamental, 0 sea, una norma que esm en la base del Ordena-
miento jurfdico y que al cerrar el sistema garantiza su unidad formal. Natu-
ralmente, esta norma-base desempeiia en el sistema jurfdico, concebido de
forma positivista, una funci6n diferente a la que tiene la norma-base en el
sistema moral (0 en el del Derecho natural): no es la norma a partir de cuyo
contenido se deducen todas las restantes normas, sino la que crea la fuente
suprema del Derecho, es decir, la que autoriza 0 legitirna el poder supremo
de un determinado Ordenamiento para la producci6n de normas juridicas.
Esta norma-base no puede ser acreditada a la manera positivista, en la
medida en que no ha sido impuesta por algUnotro poder superior, sino que
es supuesta por el jurista para poder considerar una serie de normas como
Ordenamiento: es una hip6tesis, 0 un postulado, 0 un presupuesto, del que
se parte en el estudio del Derecho.
Expliquemos esto con un ejemplo: un ciudadano esta obligado a resar-
cir el dano producido por un acto ilicito, en cuanto que asi 10 establece el
juez en una norma (en la que se condena a quien ha causado el dano); a su
vez el juez ha dictado esa norma porque ha sido autorizado a ella por la
ley; la ley (esa que los constitucionalistas denominan «ley ordinaria») ha
sido dictada por el Parlamento sobre la base de una autorizaci6n que Ie
atribuye la Constituci6n (0 ley constitucional); la Constitucion, a su vez, ha

204
 sido establecida pOl' el poder constituyente. Y aquf empiezan las dificulla o

des. l.Quien ha autorizado al poder constituyente para dictar la ley constitu o

cional? Se podni responder apelando a un poder constitucional anterior,

pero esta busqueda de antecedentes hist6ricos lleganl a un punto (es decir,
a un poder constituyente) mas alIa del que no es posible avanzar (y a este
punto se llega en seguida cuando el poder constituyente de un Ordena-
miento en vigor consiste en una asamblea surgida de una revoluci6n que ha
rota la continuidad juridica y ha hecho desaparecer el Ordenamiento ante-
rior). Llegados a este punto tenemos dos posibiIidades: 0 nos detenemos en
el poder constituyente como un hecho social, y entonces dejamos abierto el
sistema haciendo derivar el Derecho de un hecho; 0 si no, para cerrar eI
sistema, podemos considerar el poder constituyente como autorizado por
una norma fundamental la cual establece que todos los ciudadanos deben
obedecer las normas dictadas por dicho poder, esto es, por aquella fuerza
polftica que tiene Ia capacidad de establecer normas para toda la sociedad y
de imponer su observancia. Esta ultima es la altemativa elegida pOl' Kelscn
y que Ie ha llevado a su concepci6n de la norma fundamental.
Esta teoria ha recibido muchas crfticas. Y efectivamente puede dudarse
de si a traves de ella se logra resolver el problema para el cual ha sido 1'01'0
mulada, 0 sea, el del cierre del sistema normativo garantizando su perfecta
unidad, En realidad, si hacemos la pregunta: l.en que se apoya la norma
fundamental?, 0 bien respondemos haciendo referencia 0 otra norma y
entonces incurrimos en un recursus ad infinitum; 0 bien contestamos que
dicha norma existe juridicamente porque de hecho se cumple, y entonces
recaemos en la soluci6n que se queria evitar con la teoria de la norma fun-
damental, es decir, hacemos depender el Derecho de un hecho.

52. ,'_as relaciones entre coherencia y plenitud del Ordenamiento jurfdico

EI rasgo de la coherencia y el de la plenitud estan estrechamente conec-

tados entre sf, a pesar de que dicha conexi6n no siempre resulta evidente.
Savigny formula la relaci6n entre estos dos caracteres (hay que sefialar que
utiliza el termino «unidad» para indicar 10 que nosotros llamamos «cohe-
rencia», y el termino «sistema» para indicar un concepto similar si no iden-
tico, al que se refiere el termino «Ordenamiento» -porque el sistema no
es el Ordenamiento tal como ha sido establecido por el legislador, sino
como ha sido elaborado pOl' el cientffico del Derecho-):
EI conjunto de las fuentes del Dereeho... forma un todo que esta destina-
do a la resoluei6n de todas las cuestiones que se presentan en el campo del
Derecho. Para realizar este objetivo debe presentar dos earaeteres: unidad y
plenitud... EI proeedimiento ordinaria eonsiste en extraer del eonjunto de las
fuentes un sistema de Dereeho ... Si falta la unidad, entonees se trata de

205
 resolver una contradicci6n; si lalta la plenitud, entonees habra que llenar
una laguna. Pero en realidad ambas eosas pueden reeondueirse a un tinieo
eoneepto fundamental. En efeeto, lo que nosotros buseamos en todo easo es
el restableeimiento de la unidad: la unidad negativa eliminando las eontra-
dieeiones; la unidad positiva eon la resolueion de lagunas. (Sistema de
Derecho Romano actual').

Camelutti en su Teoria generale del Diritto se refiere a la relaei6n entre

coherencia y plenitud del Ordenamiento al afirmar que el Derecho puede
presentar dos vicios: un vicio por exceso (exuberancia), cuando existen
mas norrnas de las que deberfa haber (en la incoherencia hay dos norrnas
contradictorias de las cuales s610 una puede permanecer en el sistema); y
un vicio por defecto (dejiciencia), cuando existe una norma de menos en el
caso de la laguna. En el primer caso la labor del jurista consiste en la depu-
racion del Ordenarniento jurfdico (esto es, en eliminar la norma que esti de
mas); en el segundo caso consiste en la integracion del propio Ordena-
miento.
En conclusion: la incoherencia del sistema es la situaci6n en la que
existe una norma y ademas otra incompatible con la primera; la falta de
plenitud es la situaci6n en la que no existe ni una norma ni otra incompati-
ble con ella. En la incoherencia hay una norma de mas; en la falta de pleni-
tud hay una norma de menos.

53. La coherencia del Ordenamiento jurfdico. Los criterios para eliminar

las antinomias

El principio, sostenido por el positivismo juridico, de la coherencia del

Ordenarniento jurfdico consiste en negar que en el puedan existir antino-
mias, 0 sea, normas incompatibles entre sf: dicho principio queda garanti-
zado por una norma, implfcita en todo Ordenarniento, por el que dos nor-
mas incompatibles (0 antinornicas) no pueden ser vilidas al mismo tiempo
sino que, por el contrario, s610 una puede (pero no necesariamente debe)
formar parte del rnismo Ordenamiento; 0 10 que es 10 rnismo: la compatibi-
lidad de una norma con su Ordenamiento (es decir, con las restantes nor-
mas) es condici6n necesaria para su validez.
Se trata, en primer lugar, de deterrninar cucindo existe una antinomia,
esto es, de establecer cucindo dos normas son incompatibles. Para ella recu-
rriremos de nuevo ala 16gica simb6lica (que ya hemos utilizado en el § 47,
pagina 193). Dado Oa (la obligaci6n de hacer a), segun la manera en que
se establezca el signo de la negaci6n podre obtener otras tres normas, que
, Existe una antigua traduccion castellana de J. Mejia y M. Poley de la Editorial
Gongora, Madrid, 1839-1847.

206
son las siguientes: 0-a (obligaci6n de no hacer a = prohibici6n de hacer
a), -Oa (no obligaci6n de hacer a = permiso de no hacer a), -0-a (no
obligaci6n de no hacer a = perrniso de hacer a). Si simo estos cuatro sfm-
bolos sobre los vertices de un cuadrado, girando en el sentido de las agujas
del reloj, y los uno entre sf por los lados y por las diagonales, obtendre seis
pares de normas. De este modo:
Oa contrarias Q-a

f/l til
<1l c:
E cr
III
.2l i
iii
.D 3
::J III
til f/l

subcontrarias
-Q-a -Qa

De estos seis pares, tres representan las relaciones de incompatibilidad

en el sentido de que los dos comportamientos que forman cada pareja no
pueden ser simultaneamente verdaderos (0 mejor, dado que hablamos de
normas jurfdicas, validas): Oa y 0-a; Oa y -Oa; O-a y-O-a. Los
otros tres pares (Oa y -O-a; O-a y -Oa; -O-a y -Oa) representan
relaciones de compatibilidad, 0 sea, ambos comportamientos que fonnan
cada una de las parejas pueden ser al mismo tiempo validos 0 invalidos.
De las tres parejas de normas incompatibles, la primera (Oa yO-a)
est:! formada por dos normas contraJ:ias, en el sentido de que no pueden ser
ambas validas, aunque sf que pueden ser invalidas, porque cabe la posibili-
dad de una tercera norma (tertium datur): en efecto, la misma acci6n no
puede ser a la vez ordenada (Oa) y prohibida (0-a), perc puede no haber
sid0 ni ordenada ni prohibida, porque puede haber side permitida.
Las otras parejas de normas incompatibles estan formadas por normas
que son contradictoria"s entre sf, en el sentido de que no pueden ser ni
simultaneamente validas ni simultaneamente invalidas, porque tertium non
datur, 0 sea, porque no es concebible una tercera norma que contenga una
disposici6n diferente a las otras dos. Estas dos parejas son: a) obligaci6n de
hacer a (Oa) y permiso de no hacer a (-Oa). Por ejemplo, 0 es valida la
norma que prohfbe fumar, 0 es valida la que permite 2 fumar: no puede con-
cebirse una norma que establezca otro comportamiento.
De los tres pares de normas incompatibles entre sf, en dos de enos las

2 EI termino «permitido» 0 «lieito» en sentido estricto indica aquello que no esta ni

prohibido ni ordenado, pero en sentido amplio indica todo 10 que no esta prohibido,
incluyendo tambien 10 que est:i ordenado: es en este segundo sentido en el que aquf se habla
de «permitir».

207
 nonnas son subalternas (Oa y-0-a; O-a y -0a); la otra es una pareja
de nonnas subcontrarias (-0-a y -0a).
Sin embargo, la dificultad no consiste en localizar las parejas de nor-
mas antinomicas sino en establecer cmU de las dos nonnas incompatibles
es valida, y cua! no debe ser considerada como parte del Ordenamiento
juridico. La doctrina ha fonnulado tres criterios para la solucion de las
antinomias: el criterio cronol6gico, el jerarquico y el de especialidad.
Dadas dos nonnas incompatibles,
a) seglin el criterio cronol6gico, la nonna posterior prevalece sobre la
anterior (lex posterior derogat priorz);
b) segdn el criteria jerarquico, la nonna de grado superior prevalece
sobre aquella de grado inferior (lex superior derogat inferiori);
c) segdn el criteria de especialidad, la nonna especial prevalece sobre
la general (lex specialis derogat generalz).
Estos tres criterios estan recogidos por el Derecho positivo. Asi, con
respecto al Ordenamiento italiano, el criterio cronologico esta establecido
en el art. 15 de las Disp. pre!. Cod. Civ., el criterio jerarquico aparece en
numerosas disposiciones: en el art. 134 Const. it. para las relaciones entre
ley constitucional y ley ordinaria; en el art. 4 Disp. prel. Cod. Civ. para las
relaciones entre ley y reglamento; en el art. 360 Cod. Proc. Civ. para las
relaciones entre ley y sentencia; en el art. 1343 Cod. Civ. para las relacio-
nes entre la ley y los negocios juridicos. EI criterio de especialidad esta
establecido en el art. 15 del Cod. Pen 3•
Sin embargo, estos tres criterios no logran resolver todas las antino-
mias. Hay algunos casos en los que no pueden ser aplicados; son los
siguientes: 1) cuando aparece un conflicto entre los rnismos criterios en el
sentido de que a una rnisma antinornia pueden ser aplicados dos criterios
diferentes, cada uno de los cuales lleva a una solucion distinta; 2) cuando
no puede aplicarse ninguno de los tres criterios.

J Con caclcter general, en el Derecho espanol el criterio cronol6gico puede encontrarse

en el art. 2.2 del C6digo civil: «Las Leyes s610 se derogan por otras posteriores. La
derogaci6n tendra el alcance que expresarnente se disponga y se extendera siernpre a todo
aquello que en la ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con la anterior. Por
la simple derogaci6n de una ley no recobran vigencia las que esta hubiere derogado». EI
criterio jerarquico aparece en varias disposiciones (art. 9.3 de la Constituci6n, art. 1.2 del
C6digo civil: «Careceran de validez las disposiciones que contradigan otras de rango
superior>~). Se trata en todo caso del criterio de jerarquia formal, ya que puede hablarse
tambien del criterio jenirquico material 0 del principio de competencia, si bien este estaria
tarnbien relacionado con el criterio de especialidad. Algo parecido a este ultimo criterio es
10 que dispone el articulo 7 de nuestro C6digo penal: «No quedan sujetos a las
disposiciones de este C6digo los delitos y las faltas que se hallen penados por leyes
especiales». Si bien en ese mismo articulo se establece que incluso enestos casos, si sera
de aplicaci6n 10 que se dispone en el capitulo I, Titulo primero, Libro primero de ese
C6digo.

208
 1) Conflictos entre dos criterios. Puede existir un conflicto entre el cri-
terio jerarquico y el cronol6gico, entre el de especialidad y el cronol6gico,
entre e1 criterio jenirquico y el de especialidad:
a) existe un conflicto entre el criterio jerarquico y el cronol6gico cuan-
do una norma anterior y de grade superior es antin6mica respecto a una
norma posterior y de grade inferior: si se aplica el criterio jerarquico preva o

Ieee la primera norma, si se aplica el cronol6gico prevalece la segunda.

La doctrina coincide en considerar que en caso de conflicto entre el cri-
terio jenirquico y el cronol6gico prevalece el criterio jerarquico.
b) existe un conflicto entre el criterio de especialidad y el criterio crollOlv-
gico cuando una norma anterior y especial es antin6mica respecto a una norma
posterior y general. Tambien en este caso el criterio de especialidad y, pOl' tan-
to, la norma anterior y especial prevalece sobre Ia posterior y general.
EI criterio jerarquico y el de especialidad son pOl' ello criterios !uertes;
el cronol6gico es un criterio debil.
c) Existe un conflicto entre criterio jerarquico y criterio de especiali-
dad cuando una norma general y de grade superior es antin6mica respecto
a una norma especial y de grado inferior. En este caso es mas diffcil dccir
cmil de los dos criterios debe prevalecer (y, pOl' tanto, si debe ser valida la
primera norma pOl' ser de grado superior, 0 la segunda pOl' ser especial):
estamos, pues, ante una antinomia entre criterios fuertes.
Se puede quiza recurrir al criterio debU, el cronol6gico, como criterio
subsidiario para establecer la prevalencia de uno u otro criterio fuerte: pre-
valece el criterio jerarquico, 0 sea, es valida la norma superior general, si
es posterior a la otra; prevalece en cambio el criterio de especialidad, 0 sea
es validlla norma inferior especial, si resulta ser posterior. En otras pala-
bras: una norma superior general previa cede ante una norma inferior espe-
cial posterior; una norma superior general posterior prevalece frente a una
norma inferior especial previa. Se trata, sin embargo, de una soluci6n que
no es compartida porIa totalidad de Ia doctrina,. a diferencia de 10 que ocu-
rna con los otros dos conflictos.
2) Inaplicabilidad de los tres criterio$. La segunda dificultad aparece
cuando no es aplicable ninguno de los tres criterios pOl' tratarse de dos nor-
mas antin6micas que sean contemporaneas, de igual rango y generales
(pOl' ejemplo, dos normas generales contenidas en un c6digo: todas las nor-
mas de que consta tienen el mismo valor jerarquico y se consideran esta-
blecidas en el mismo momento). En este caso, para evitar la antinomia que
negaria el requisito de la coherencia, se ha recurrido a un criterio diferente:
laprevalencia de la «lexfavorabilis» sobre la «lex odiosa». Es considerada
lex favorabilis aquella que establece un permiso, y lex odiosa aquella que
establece un imperativo (mandato 0 prohibici6n), en cuanto que se parte
del presupuesto de que la situaci6n normal del subdito es el status
libertatis, y que, pOl' ello, la norma imperativa tiene un caracter excepcio-

209
 nal y, como tal, debe ceder si entra en conflicto con una norma permisiva.
Este criterio puede servir si se trata de una antinomia entre dos normas de
Derecho publico, esto es, entre aquellas normas que regulan las relaciones
entre el Estado y los ciudadanos; pero ya no sirve cuando el conflicto se
produce entre dos normas de Derecho privado, es decir, entre aquellas que
regulan las relaciones entre ciudadanos, en cuanto que el permiso para un
ciudadano implica siempre un deber de otro ciudadano, y viceversa: por
ello, cualquiera que sea la norma eliminada, se esta atribuyendo siempre
una ventaja para un sujeto y una carga para otro.
Hay ademas otro caso que no puede ser resuelto con el criterio de la lex
favorabilis: es aquel en el que ambas normas son imperativas, en el sentido
de que una ordena y la otra prohfbe el mismo comportamiento. En este
caso, sin embargo, la antinornia puede ser resuelta por otra via, y de una
forma bastante simple: si observamos el cuadrado de la p. 207, veremos
que no estamos ante dos normas contradictorias sino ante dos normas con-
trarias: pero como en esta categona tertium datur, las dos normas contra-
rias se excluyen reciprocamente y ninguna de las dos es valida: sera valida
en cambio la norma resultante del tertium, la tercera posibilidad, es decir,
aquella norma que ni manda, ni prohfbe, sino que permite el comporta-
miento en cuesti6n.

54. La plenitud del Ordenamiento jurfdico. £1 problema de las lagunas

de la ley

De las tres caractensticas en las que se basa la teona del Ordenarniento

jundico, la de la plenitud es la mas importante, por ser la mas tipica y par
ser el punto central, el corazon del corazon (si fuera licita esta expresi6n)
del positivismo juridico. En efecto, ella esta estrechamente conectada con
el principio de la certeza del Derecho, que es la ideologfa fundamental de
este movimiento juridico. Esta conexion que es particularmente evidente
en la escuela de la exegesis fue puesta de manifiesto por Radbruch en su
Introduccion a la filosofia del Derecho (trad. it., Turin, 1959) 4, en la que
sefiala que el principio de la plenitud del Derecho se presenta como necesa-
rio para conciliar entre sf los otros dos principios fundamentales asurnidos
por el positivismo, aquel en virtud del cuallos jueces nunca pueden crear
Derecho y aquel que prohfbe que los jueces se nieguen a dar una soluci6n a
los casos que correspondan a su jurisdiccion:

La interdicci6n de la creaci6n y de la negativa a dar soluci6n al caso

s610 pueden ser conciliadas bajo una tercera hipotesis, esto es, que la ley

4 Existe traducci6n al castellano de W. Roces. Ed. Fondo de Cultura Econ6mica,

Mexico, 1951; la cita se encuentra en las pp. 121 Y122 de esta edici6n.

210
 carezca de lagunas, de contradicciones, que sea clara y sin residuos oscuros
o que, por 10 menos, sobre la base de una ley con lagunas, contradictoria 0
no clara, pueda obtenerse con medios puramente racionales una sentencia
juridica para toda controversia juridica. Este es el postulado 0 la ficci6n
(seglin se es positivista 0 antipositivista) de la plenitud de la ley 0 cuando
menos del Ordenarniento juridico. (Op. cit.).
Estas ultimas palabras de Radbruch sugieren una cuesti6n preliminar:
i.,se debe hablar de «plenitud de la ley» 0 de «plenitud del Ordenamiento»?
Generalmente se utiliza la segunda expresi6n, y la correspondiente de
«lagunas del Derecho» (que es la traducci6n de la locuci6n alemana Luc-
ken im Recht: este es el titulo de un famoso ensayo de Zitelmann). Sin
embargo, si queremos ver el aspecto mas interesante de esta cuesti6n, no
deberiamos hablar de plenitud (0 de lagunas) del Derecho, sino de plenitud
(0 de lagunas) de la ley: decir que el Derecho es completo (y que, por tan-
to, no tiene lagunas) es una afmnaci6n obvia pero de escasa relevancia si
por «Derecho» enteudemos las normas que derivan de una fuente cualquie-
ra, incluida la judicial (porque es padfico que, si las restantes fuentes han
dejado lagunas, el juez al resolver la controversia se vera obligado a llenar-
las); se debera hablar en cambio de lagunas de la ley, es decir, haciendo
referencia a las normas establecidas por una determinada fuente del Dere-
cho, como es el poder legislativo.
Afirmar que el Ordenamiento juridico es pleno significa, pues, negar la
existencia de lagunas en la ley. La demostraci6n de la inexistencia de lagunas
remite ados teorias diferentes que podemos denominar respectivamente teo-
ria del espacio jurfdico vado y teorfa de la norma general excluyente:
1) La teorfa del espacio jurfdico vado tiene como su mayor exponente
a Bergbohm y fue sostenida en Italia principalmente por Santi Romano.
Estos autores afmnan que no tiene sentido hablar de lagunas del Derecho
porque, dado un hecho cualquiera, 0 bien existe una norma que 10 regula,
en cuyo caso evidentemente no existe laguna, 0 bien no existe ninguna nor-
ma que 10 regula, y tampoco en esc caso podra hablarse de laguna en cuan-
to que entonces. elhecho 1).0 regulado debe ser considerado como jurfdica-
mente irrelevante ya que pertenece al «espacio juridico vado» (es decir, al
espacio que esta mas alIa de la esfera juridica): en otras palabras, el hecho
no previsto por ninguna norma es un hecho situado fuera del Derecho. Para
aclarar este concepto podemos comparar el Derecho con un rio que corre
entre sus dos orillas: de la misma manera que no tiene sentido decir que
mas alIa de esas orillas existe una laguna del rio (porque en realidad alli
existe algo que es diferente del propio rio, la tierra fmne), no tendra senti-
do decir que donde cesa la regulaci6n juridica aparece una laguna del
Derecho: en realidad, donde falta la norma estamos fuera de los limites del
Derecho, en una esfera distinta de la juridica.
Santi Romano caracteriza la esfera extrajuridica como esfera de 10 que

211
 no es ni licito ni ilicito. A primera vista esta expresi6n podrfa parecer con-
traria a la 16gica, dado que 10 licito y 10 ilicito son dos categorfas contradic-
torias en las que se pueden incluir todas las acciones posibles, y por ella
tertium non datur. Sin embargo, esta f6rmula puede ser aceptable si es
entendida en el sentido de que los actos no regulados par normas jurfdicas
no pertenecen a la esfera de las acciones de las que es posible decir si son
licitas a ilicitas. Par poner un ejemplo, tambien el blanco y el no-blanco
son dos categorfas contradictorias, de manera que no es posible decir que
una cosa que posee color no es ni blanca ni no-blanca: pero puedo decir
que un triangulo no es ni blanco ni no-blanco, entendiendo con ella que el
triangulo no pertenece a la categorfa de las cosas que tienen color. De la
rnisma forma podre decir que los actos no regulados por el Derecho no son
ni licitos ni ilicitos, indicando con ella que pertenecen a la esfera de 10 jurf-
dicamente irreIevante, 0 sea, a la esfera de las acciones que no son suscep-
tibles de recibir calificaci6n jurfdica.
2) La teoria de la norma general excluyente tiene como su principal
exponente a Zitelmann y en ltalia fue recogida sobre todo por Donati. Para
este ultimo autor no existen hechos jurfdicamente irrelevantes y, a pesar de
ello, no existen lagunas porque toda norma jurfdica particular que establece
la regulaci6n de ciertos actos esta acompafiada siempre de una segunda
norma implicitamente contenida en ella, segun la cual se excluye del ambi-
to de aplicaci6n de la norma particular la regulaci6n de todos los actos no
previstos, los cuales quedan sometidos a una regulaci6n juridica antitetica
(por ella esta segunda norma 'es denominada general y excluyente). Si exis-
te, por ejemplo, una norma que dice: «Esta prohibido importar cigarrillos»,
esta rnisma norma contiene implicitamente otra que dice: «Est<! permitido
importar todas las cosas que no sean cigarrillos»; asi, si una norma estable-
ce que para realizar un determinado acto jurfdico son necesarias ciertas for-
malidades, dicha norma estara acompafiada por una norma general exclu-
yente. que establece que dichas formalidades no son necesarias para todos
Los demas actos.
El Ordenamiento juridico sera el resultado del conjunto de todas las
normas particulares y de todas las normas generales excluyentes. Estas
ultimas puede ser expresadas mediante una sola norma que diga: «Est<! per-
mitido todo 10 que no esta ni prohibido ni ordenado». Dicha norma se
denomina norma de clausura, en cuanto que asegura la pIenitud de Orde-
namiento, garantizando la atribuci6n de una calificaci6n jurfdica a todos
los hechos no previstos por las demas normas. Tambien un sistema norma-
tivo constituido por una sola norma irnperativa es un Ordenamiento com-
pIeto, en cuanto que esa unica norma esta acompafiada por una segunda
norma irnplicita que cierra el sistema, atribuyendo la calificaci6n de licitos
a todos los hechos no previstos por la primera.
Los hechos que en la teorfa del espacio jurfdico vacio constituyen la

212
 esfera de 10 jurfdicamente irrelevante, en la teorfa de la norma general
exduyente constituyen la de 10 jurfdicamente permitido. La diferente cali-
ficacion de tales hechos no esta desprovista de consecuencias: si se dice
que la esfera de libertad (10 lfcito) que se deja a los ciudadanos es jurfdica-
mente relevante, ello significa que existe el deber para los demas conciuda-
danos de no lesionar dicha esfera y que existe para el ciudadano, cuya esfe-
ra de libertad ha sido lesionada, la posibilidad jurfdica de reaccionar
recurriendo a los organos del Estado.
Prescindiendo de las objeciones extemas que se puedan hacer a esta
teoria, desde una perspectiva que no sea iuspositivista, existen tambien
algunas criticas que han sido formuladas desde el interior del propio positi-
vismo juridico. Se ha dicho que los operadores del Derecho Uueces y juris-
tas) que actlian en el interior del Derecho positivo se refieren a menudo a la
presencia de lagunas en el Derecho. ~ Como es posible esto, si el Derecho
es completo? Se ha respondido que, cuando los juristas hablan de lagunas
estan usando el termino en sentido ide616gico y no tecnico-jurfdico: no
hacen alusion a la ausencia de una norma determinada para resolver un
caso, sino a la ausencia de cierta norma, que es conforme a sus ideales de
justicia. De esta forma, los jueces realizan una critica del Derecho vigente,
toman en consideracion el caso que deben resolver no desde el punto de
vista de lege data, sino desde el de lege ferenda: es decir, abandonan el
myel del Derecho positivo para situarse en el de la polftica legislativa.
Los juristas hablan de lagunas de la ley tambien en un sentido diferente
al hacer referencia a las normas juridicas en las que se produce un desfase
entre la letra y el espfritu de la ley. (1a mens legis) 0, en otros terminos,
entre la voluntad expresa y la voluntad presunta dellegislador, en el senti-
do de que la formulacion de la norma no cubre todos los casos que ellegis-
lador pretendfa disciplinar (lex minus dixit quam voluit). El positivismo
juridico admite la existencia de estas situaciones, pero sefiala que elIas no
son autenticas lagunas, porque dichas normas se pueden completar desde
dentro del propio sistema (autointegraci6n del Derecho) mediante el recur-
so a la analogfa y a los principios generales del derecho, 10 cual es un
recurso que no constituye un acto de creacion, sino de pura interpretacion,
y mas concretamente de integracion del derecho.
El dogma de la plenitud del Derecho esta, pues, en estrecha conexion
con el de la completabilidad del Derecho mismo: pero con ello entramos
en otro tema, el de la interpretacion, que sera objeto del proximo capftulo.

213
 Capitulo VI

LA FUNCION INTERPRETATIVA DE LA JURISPRUDENCIA

55. La tarea de la jurisprudencia. La nocion de «interpretacion»

I,CuaI es la tarea y el metodo de la ciencia jurfdica? Precisamente el

positivismo juridico ha recibido criticas a prop6sito de este problema por
parte de aquellos movimientos juridicos que son contrarios a el y que pode-
mos denominar con el termino generico de realismo jurfdico. Sin embargo,
y ella resulta parad6jico, las posiciones iuspositivistas en este punto no tie-
nen nada de revolucionario sino que, por el contrario, son la fiel continua-
cion de una tradicion juridica que se remonta a la Edad Media (y quiza aun
mas alIa).
En las actividades que conciemen al Derecho podemos diferenciar dos
momentos: el activo 0 creativo y el tearico 0 cognoscitivo; la manifesta-
cion tipica del primer momenta es la legislacion, la del segundo la ciencia
juridica 0 (si queremos utilizar un termino menos problematico) la juris-
prudencia. Esta ultima puede ser detinida como la actividad cognoscitiva
del Derecho para su aplicacion.
En realidad, las diferencias entre el positivismo juridico y sus adversa-
rios comienzan cuando se pretende determinar la naturaleza cognoscitiva
de la jurisprudencia: para el primero consiste en una actividad estrictamen-
te declarativa 0 reproductiva de un Derecho preexistente, es decir, en el
conocimiento puramente pasivo y contemplatiyo de un objeto dado previa-
mente; para los otros consistiria en una actividad que es ademas creativa 0
productiva de un Derecho nuevo, 0 sea, en el conocimiento activo que el
mismo sujeto que conoce contribuye a producir.
Estas dos concepciones diferentes de la jurisprudencia pueden ser
conectadas con dos posiciones fIlosoficas: la concepcion iuspositivista de la
jurisprudencia es deudora de una gnoseologia de tipo realista (en el signifi-
cado que dicho termino posee en ellenguaje fIlosofico); la concepci6n anti-
iuspositivista depende de una gnoseologia de tipo idealista. Esta conexion
existi6 realmente en la cultura juridica italiana de las primeras decadas del
siglo, cuando la polemica anti-positivista provenia de juristas y fIlosofos del
Derecho que remitian a las concepciones idealistas de Croce y Gentile.

215
 En cualquier caso, prescindiendo de sus implicaciones filosoficas, el
positivismo jurfdico concibe la actividad de la jurisprudencia no como algo
destinado a producir, sino a reproducir el Derecho, esto es, a hacer explici-
to con medios puramente logico-racionales el contenido de unas normas
jurfdicas dadas. En esto, como hemos dicho, el positivismo se limita a con-
tinuar una concepcion de la ciencia juridica que esUi presente a 10 largo de
los siglos en la tradicion juridica, en particular a partir del momento en el
que el Derecho se consolido como cuerpo de normas dictadas por el legis-
lador (Ia codificacion justinianea): ya los juristas medievales, que se apo-
yaban en esta codificacion, consideraban que su actividad estaba encami-
nada a encontrar en ella las reglas establecidas previamente, cuando
menos, de forma implicita, por ellegislador, las cuales regulaban todas las
situaciones y relaciones sociales. En conclusion, el positivismo jurfdico
considera que la tarea de la jurisprudencia no es la creaci6n, sino la inter-
pretaci6n del Derecho.
l,Pero qu6 significa interpretar? Este t6rmino no es exclusivo del len-
guaje jurfdico sino que se utiliza en muchos otros campos: asi se habla de
interpretacion de la Biblia, de interpretaciones de las inscripciones arqueo-
logicas, de interpretacion literaria, de interpretacion musical... Pues bien,
interpretar significa pasar del signo (signum) ala cosa designada (designa-
tum), esto es, comprender el significado de un signa determinando la cosa
que 61 indica. El lenguaje humano (hablado y escrito) es un conjunto de
signos, es una species del genus signa (como demuestra el hecho de que
puede ser sustituido por otros conjuntos de signos, por ejemplo, por los
gestos de la mano, aunque ellenguaje sea mas perfecto porque es mas rico
y mas dtictil): asi, por ejemplo, cuando yo digo «caballo» me limito a pro-
ducir un sonido, pero con 61 aludo a algo diferente a dicho sonido. Como
conjunto de signos ellenguaje exige interpretacion: ella es necesaria por-
que la relacion existente entre el signa y la cosa significada (en este caso
entre la palabra y la idea) no es una relacion necesaria, sino puramente
convencional, hasta el punto de que una misma idea puede ser expresada
de formas diferentes (asi, el mismo objeto es designado en cada lengua
mediante un sonido diferente). Ademas existe siempre un cierto desfase
entre la idea y la palabra porque la primera es mas rica, mas compleja, mas
precisa que la segunda a trav6s de la cual se expresa; y tambi6n sucede que
nosotros no usamos nunca las palabras de forma aislada (excepto los nmos
que aprenden a hablar, 0 quienes esUin en un pais extranjero, de cuya len-
gua solo conocen algunas palabras aisladas), sino que componemos series
de palabras 0 proposiciones: ahora bien, segtin el contexto en el que se
encuentre, la misma palabra asume significados diferentes (podriamos
decir incluso que un t6rmino posee tantos significados distintos como con-
textos posibles para ser utilizado).
La interpretacion es una actividad muy compleja que puede ser conce-

216
 bida de fonnas diferentes. Gira en torno a la relaci6n entre dos tenninos, el
signa y el significado del signa mismo, y, por tanto, adquiere matices dife-
rentes seglin se pone el acento sobre uno u otro polo: la interpretaci6n pue-
de estar mas vinculada al signa en cuanto tal, de fonna que tendera a que
prevalezca este sobre la cosa significada; 0 bien, puede prestarse mayor
atenci6n a la cosa significada, y por ella tendera a hacer prevalecer el sig-
nificado sobre el puro signo. Se trata, respectivamente, de la interpretaci6n
segun la letra y de la interpretacion segun el espfritu (recuerdense las dife-
rentes escuelas de interpretacion bfblica). Desde otro punto de vista se
habla de interpretacion estatica y de interpretaci6n dinamica, segun si la
actividad del interprete tiende exclusivamente a reconstruir fielmente aque-
llo que pretendia indicar el autor de los signos que son objeto de interpreta-
cion 0, viceversa, tiende a enriquecer el significado de los signos interpre-
tados para adecuarlos a las exigencias de las nuevas circunstancias
hist6rico-sociales (recuerdense las diferentes maneras en que puede ser
interpretado un fragmento musical).
Uno de los campos en los que mas se ha desarrollado y organizado la
interpretacion es el del Derecho. Este ultimo consiste en un texto 0 un con-
junto de textos (c6digos, recopilaciones legislativas, etc.) que expresan la
voluntad de una persona (real 0 ficticia, 0 sea, individual 0 colectiva), el
legislador, que ha establecido las nonnas contenidas en dichos textos. La
interpretaci6n que, seglin el positivismo juridico, es la actividad propia de
la jurisprudencia, consiste en obtener, a partir de los signos contenidos en los
textos legislativos, la voluntad que ellegislador expresa por medio de tales
signos. Pero hemos dicho que la interpretaci6n puede ser realizada de dife-
rentes maneras: y efectivamente dentro de la concepcion de la jurispruden-
cia como actividad interpretativa encontramos la misma contraposici6n
entre iuspositivismo y anti-iuspositivismo que ya hemos visto a proposito
de la cuesti6n prelirninar de si la jurisprudencia consiste en una actividad
cognoscitiva 0 creativa del Derecho. AI positivismo juridico se Ie acusa de
mantener una concepci6n estatica de la interpretaci6n, que deberia consis-
tir solo en una reconstrucci6n precisa de la voluntad subjetiva del legisla-
dor que ha establecido las nonnas, sin preocuparse de adaptarlas a las nue-
vas condiciones historico-sociales, como hace, en cambio, la interpretaci6n
evolutiva sostenida por la corriente anti-positivista.

56. Las tecnicas hermeneuticas del positivismo jurfdico: la interpretacion

declarativa; la interpretacion integradora (la analogfa)

El positivismo juridico establece, pues, un limite insuperable a la acti-

vidad interpretativa: nonnalmente la interpretacion es textual; en algunas
circunstancias (cuando es necesario completar la ley) puede ser extra-tex-

217
tual; pero nunca puede ser anti-textual, esto es, nunca puede ir contra la
voluntad que ellegislador ha expresado en la ley.
Los medios de interpretacion textual. Para reconstruir la voluntad que
el legislador ha expresado en la ley el positivismo juridico recurre princi-
palmente a cuatro tecnicas (denominadas metodos hermeneuticos) que ya
habian side elaborados por la tradicion juridica anterior:
a) EI metodo semantico (lIamado con una expresion poco correcta
interpretacion gramatical): consiste en la definicion de los terminos utili-
zados por ellegislador a traves del anaIisis y la comparacion de los contex-
tos lingiiisticos en los que dichos terminos se emplean (si la definicion con-
siste en la formulacion de reglas para el uso correcto del termino sera
posible e converso obtener su definicion).
b) EI metodo teleologico: suele ser denominado interpretacion logica,
pero esta es una expresionimpropia, pues se trata de una tecnica de inter-
pretacion basada en la ratio legis, esto es, en el motive 0 la fmalidad por la
que la norma ha side establecida. Partiendo del doble presupuesto de que el
legislador, en cuanto ser racional, determina unos fmes y seliala los medios
idoneos para alcanzarlos, establecer el fin que el legislador persigue nos
puede proporcionar indicaciones sobre la norma dictada para su realiza-
cion, es decir, sobre el contenido de la ley.
c) El metodo sistematico: implica no solo el presupuesto de que el
legislador sea racional, sino tambien que su voluntad sea uniforme y cohe-
rente; desde dicho presupuesto se puede intentar esclarecer el contenido de
una norma a partir de su relacion con las demas.
d) El metodo historico: consiste en el empleo de documentos histori-
cos diferentes al propio texto legislativo para reconstruir la voluntad del
legislador; con respecto al Derecho de los Estados parlamentarios dicho
metodo implica fundamentalmente el estudio de las sesiones preparato-
rias, a traves de las que se puede lIegar a conocer los motivos por los
cuales una ley ha sido aprobada, y cuales entre elIos han prevalecido
sobre los demas.
Los medios de interpretacion extra-textual. El razonamiento por analo-
gfa. La jurisprudencia tradicional consideraba como tarea propia, ademas
de aclarar el contenido de la normas juridicas establecidas por ellegislador,
la integracion del Ordenamiento juridico en caso de que se presentaran
lagunas. Hemos visto que el positivismo juridico admite la existencia de
lagunas (eft. § 54), entendiendo por estas la formulacion incompleta de la
voluntad del legislador: por tanto, admite, ademas de la interpretacion en
sentido estricto, la integracion del Derecho por la jurisprudencia, aunque
pone de relieve que dicha integracion no es una actividad cualitativamente
diferente a la interpretacion (es decir, no es una actividad creadora), sino,
par el contrario, es una species particular del genus interpretacion. En este
sentido se habla de interpretacion integradora, cuando la integracion tiene

2i8
 lugar desde dentro del Ordenamiento, empleando los' medios predispuestos
para ello por este (autointegraci6n).
Mediante la interpretaci6n integradora, la disciplina establecida por una
norma se extiende a casos similares no previstos expresamente. Ello signi-
fica, sin embargo, que el problema de las lagunas no es tan sencillo como
pretende la teoria de la norma general excluyente segun la cual estan per-
mitidos todos los comportamientos que no son obligatorios (esto es, que no
estan ni ordenados ni prohibidos). En realidad la experiencia hist6rica
demuestra que la norma general que cierra el sistema normativo es la
siguiente: «Estan permitidos todos los comportamientos que no son obliga-
torios, excepto los que pueden ser considerados semejantes a los obligato-
rios». Lo CUal significa que existen dos normas generales de clausura: la
norma general excluyente, que califica como licitos los comportamientos
no regulados expresamente, y que podemos denominar norma general
incluyente que somete los casos no regulados expresamente, pero que son
similares a los regulados, a la disciplina de estos ultimos; cuando el inter-
prete apoya su razonamiento en el argumentum a contrario, apela a la nor-
ma general excluyente; por el contrario, cuando 10 apoya en el argumentum
a simi/i, apela a la norma general incluyente.
La interpretaci6n del Derecho se lleva a cabo generalmente por medio
de la interpretaci6n anal6gica (la llamada analogia legis) basada en el
razonamiento por analogia. Dicho razonamiento es un instrumento funda-
mental de la jurisprudencia. Y en efecto, esta reconocido implicita 0 expli-
citamente en todos los Ordenamientos. No se admite s610 cuando ha sido
prohibido expresamente por el Derecho, 10 cual se produce generalmente
en la legislaci6n penal (ver el art. 14'Disp. pre!. Cod. Civ. italiano), en vir-
tud del principio ilustrado y liberal nul/um crime, nulla poena sine lege.
Ahora bien, el positivismo juridico sostiene que la integraci6n es una acti-
vidad puramente interpretativa porque el razonamiento por analogia es un
razonamiento 16gico, 0 sea, de tipo silogistico (hoy diriamos un juicio ana-
litico, 0 una tautologia), que se limita a poner de manifiesto ciertas conse-
cuencias implicitamente contenidas en las premisas dadas.
El razonamiento por analogia, es un tipo de razonamiento bien conocido
en la 16gica: fue estudiado por vez primera por Arist6teles (en los Analitici
primi de su Organum '), quien 10 denomin6 paradigma (termino que fue tra-
ducido en latin con exemplum). El razonamiento por analogia tiene una
estructura similar al silogismo s610 que su premisa menor, en lugar de consis-
tir en una afrrmaci6n de identidad, consiste en una afrrmaci6n de semejanza.
La forma del silogismo (como en el ejemplo clasico: todos los hombres son
mortales, S6crates es un hombre, luego S6crates es mortal), es la siguiente:

I Existe una edici6n castellana reciente editada por la Ed, Gredos, con traducci6n de M.

Candel, Madrid, 1988.

219
 M es P
S es M
S es P

En cambio, la forma del razonamiento por analogia (por ejemplo: los

hombres son mortales, los caballos son similares a los hombres, luego los
caballos son mortales) es esta:

M es P
S es similar a M
S es P

Ahora bien, mientras en el silogismo la conclusion siempre es necesa-

ria (es decir, verdadera), en el razonamiento por analogia ella no siempre
es asi: en efecto la semejanza que existe entre el sujeto (en nuestro ejem-
plo, los hombres) y el termino medio (los caballos) puede ser relevante 0
irrelevante, y solo la conclusion es exacta cuando la semejanza es relevan-
teo Un razonamiento erroneo por analogia es el siguiente: tu automovil de
color rojo corre a 150 kIn. por hora; mi automovil es similar al tuyo porque
es de color rojo, luego mi automovil tambien corre} 150 kIn. por hora; en
realidad, en este caso la semejanza de color es irrelevante. l Como puede
establecerse entonces si una semejanza es relevante 0 no 10 es? Supuesto
que dos objetos son semejantes cuando tienen algunos caracteres en comun
(no todos, porque si no serian identicos), decimos que un ente tiene una
semejanza relevante con otro cuando tiene en comun con este ultimo aque-
llos elementos que son la condicion 0 razon suficiente por la cualle pode-
mos atribuir un cierto predicado. En nuestro ejemplo la razon suficiente
por la que nosotros predicamos que los hombres son mortales es el hecho
de que son seres vivos; pero tambien los caballos son seres vivos, de forma
que tienen una semejanza relevante con los hombres, 10 cual nos permite
afirmar que tambien son mortales; en cambio, en el caso del automovil, el
color rojo no es la razon suficiente por la cual nosotros afirmamos que el
automovil corre a 150 kIn. por hora, por 10 que la identidad de color de dos
automoviles constituye, respecto de su velocidad, una semejanza irrelevan-
teo Lo que diferencia un razonamiento por analogia de un silogismo es que
el primero tiene 10 que los logicos denominan quaternio terminorum, en
cuanto que los terminos del razonamiento no son tres sino cuatro. La ver-
dadera forma del razonamiento por analogia seria, pues, la siguiente: •

M es R
R es P
S es R
S es P

220
 (Por ejemplo: los hombres son seres vivos, los seres vivos son mor-
tales, los caballos son seres vivos como los hombres, luego los caballos
son mortales.) Para reducir este razonamiento a la forma silogistica es
preciso eliminar un termino (y precisamente aquel del cual se parte para
realizar un razonamiento por analogia) y decir: los seres vivos son mor-
tales, los caballos son seres vivos, luego los caballos son mortales; es
decir:

R es P
S es R
S es P

Como hemos dicho, la interpretacion analogica se funda en un razona-

miento por analogfa. Pero para que dicho razonamiento sea correcto es
necesario que exista una semejanza relevante: l,en el caso de la interpreta-
cion analogica, en que circunstancias existini una semejanza relevante
entre el caso regulado por la norma y el caso al que se extiende la discipli-
na de dicha norma? La doctrina responde que dicha semejanza existe
cuando ambos casos responden a la misma ratio legis, es decir, cuando el
elemento que ha llevado allegislador a dictar una determinada disciplina
juridica para el primer caso esta presente tambien en el segundo caso (por
ejemplo, el elemento que induce allegislador a prohibir la venta de libros
obscenos es la obscenidad; esta norma no puede aplicarse al caso de las
novelas policiacas a pesar de que estos son libros al igual que los anterio-
res, porque no tienen en comun con los primeros el elemento que constitu-
ye la ratio legis). La existencia de la ratio legis en ambos casos represen-
ta, pues, dentro del c~po de Derecho, aquella caracteristica comun que
es la razon suficiente que legitima el razonamiento por analogia 2. Por con-
siguiente, cuando en un caso no regulado se encuentra la misma ratio que
justifica la regulacion de otro caso esta puede ser aplicada tambien al pri-
mero. Como dice un viejo principio: ubi eadem ratio, ibi eadem iuris dis-
positio.
La capacidad de expansi6n 16gica del Ordenamiento juridico, de la que
habla la doctrina, toma irnpulso a partir de la ratio legis: es la ratio de una
norma 10 que Ie permite regular otros casos que no son aquellos expresa-
mente previstos en ella.
Con el empleo del razonamiento por analogia en la interpretacion juri-
dica, el positivismo juridico no hace sino continuar una larga tradicion ante-
rior: la novedad que se introduce es una determinada justificacion del razo-
namiento anal6gico; es el concepto de voluntad presunta del legislador.

, Identidad de razon, dice nuestro C6digo civil en su articulo 4.1.

221
 Con la extension de una nOrma a un caso no previsto en ella por medio de
la analogia, el interprete (segun el positivismo juridico) sigue aplicando la
voluntad del legislador, porque se supone que si este hubiera previsto el
caso, 10 habria regulado de forma identica. Asi pues, el interprete positivis-
ta imputa siempre las normas que formula a la voluntad dellegislador: a su
voluntad expresa, en el caso de la interpretacion en sentido estricto; y a su
voluntad presunta en el caso de la integracion.
La afrrmacion de que la extension analogica de una norma no es una
actividad creadora sino puramente interpretativa del Derecho se basa en la
concepcion del razonamiento por analogia como procedimiento puramente
logico: esta concepcion es cuestionada hoy en dia por muchos estudiosos
que, por ello, niegan el caracter interpretativo de la extension analogica.
Interpretacion extensiva, analogia legis, analogia iuris. Ademas de la
analogia propiamente dicha, que hasta aqui venimos analizando (analogia
legis), existen otros dos metodos de interpretacion integradora que son afi-
nes a ella y que se denomirian respectivamente interpretacion extensiva y
analogia iuris. Observese una curiosidad terminologica: entre estos dos
liltimos conceptos el mas pr6ximo a la analogia legis es el que lleva un
nombre diferente, esto es, la interpretacion extensiva; mientras que aquel
que tiene el mismo nombre, es decir, la analogia iuris, consiste en realidad
en un procedimiento interpretativo diferente.
La interpretaci6n extensiva serial una forma menor del razonarniento
por analogia: mientras que en la analogia legis se formula una norma nue-
va, similar a la que ya existia, que regula un caso no previsto en esta ultima
pero semejante a el, en la interpretaci6n extensiva se amplia el supuesto
establecido por la norma, 0 sea, se aplica la misma norma a un caso no pre-
visto pero similar a aquel expresamente regulado. Es dificil establecer el
criterio para diferenciar ambas formas de interpretacion porque, en reali-
dad, la interpretaci6n extensiva es una forma atenuada de interpretacion
ana16gica y tiene la funcion practica de permitir alguna forma de analogia
en aquellos sectores del Derecho (como el Derecho penal) en los que aque-
lla esta prohibida.
En cambio la analogia iuris (es decir, el recurso a los principios gene-
rales del Ordenarniento juridico) es una forma de interpretaci6n diferente a
la analogia legis porque no se basa en un razonarniento por analogia, sino
en un doble procedimiento de abstraccion y de subsuncion de una species
en un genus. El proceso de abstraccion consiste en la obtencion de los prin-
cipios generales del Ordenamiento jurfdico: el jurista, a partir de un con-
junto de reglas que regulan una determinada materia, extrae inductivamen-
te una norma general no formulada por ellegislador, respecto de la cuallas
normas singulares expresamente establecidas no son sino aplicaciones par-
ticulares: por ella dicha norma general es denominada principio del Orde-
namiento juridico. Una vez formulada esta norma general el jurista la

222
aplica en aquellos casos que, a pesar de no estar regulados en normas sin-
gulares expresas, pueden ser reconducidos al ambito de los casos previstos
por la propia norma general: en esta segunda fase el jurista realiza una
labor de subsuncion de la species (los casos no regulados por las normas
singulares) en un genus (la categorfa de los casos a los que se refiere In
norma general).

57. La concepcion iuspositivista de la cienciajurfdica: el <1ormalismo

cientifico»

Despues de haber examinado la forma en la que el positivismo jurfdico

concibe la labor de los juristas debemos preguntamos si el positivismo tie-
ne tambien una concepcion especffica de la ciencia jurfdica, es decir, si
propone a los juristas un «modelo» que ellos deberfan intentat alcanzar en
el desarrollo de su actividad. Podemos responder afmnativamente diciendo
que el iuspositivismo concibe la ciencia juridica como una ciencia cons-
tructiva y deductiva.
Esta ciencia constructiva y deductiva del Derecho ha side denominada
generalmente dognuitica del Derecho: consiste en la elaboracion de con-
ceptos jurfdicos fundamentales que se extraen del propio Ordenamiento
jurfdico y que, por ese motivo, no pueden ser puestos en discusion 0 revi-
sados. Apoyandose en dichos conceptos el jurista debe obtener, mediante
una operacion de deduccion logica, las normas que sirven para resolver la
totalidad de los casos posibles. Recqgemos aquf un fragmento en conme-
moracion de F. Rau (autQr, en colaboracion con Aubry, de una de las
obras mas importantes de la escuela de la exegesis: ver § 22, p. 98), un tex-
to que representa con fidelidad la concepcion iuspositivista de la C"ienCia
jurfdica:

Lo que constituye la virtud principal de esta obra ... es la eerteza de la

.. doctrina, la.sobrieciad de la exposici6n, la deducci6n inflexible de todas las
consecuencias jurfdicas a partir de un principio dado ... Todas las solueio-
nes estan contenidas originariamente eJ? un conjunto de principios formula-
dos con tanto rigor matematico y tan fntimamente eonectados entre sf, que
forman un autentico edificio jurfdico del que no eabe duda de que podnin
ser criticados los detalles, perc del que sera imposible no reeonoeer la soli-
dez de su construeei6n. (Bonnecase, op. cit).

La concepcion iuspositivista de la ciencia jurfdica ha sido criticada por

su formalismo: hemos visto anteriormente (Cfr. § 36, p. 155) los distin-
tos significados que este termino puede asumir en el lenguaje jurfdico. En
este caso estamos ante 10 que hemos definido como formalismo cientifico:

223
el iuspositivismo tiene una concepcion fonnalista de la ciencia juridica
porque en la interpretacion concede una prioridad absoluta a las formas, es
decir, a los conceptos juridicos abstractos y a las deducciones puramente
logicas que se pueden extraer de elIos, en detrimento de la realidad social
que esta detras de dichas fonnas, de los conflictos de intereses que el Dere-
cho regula y que deberian (segun los adversarios del positivismo juridico)
guiar al jurista en su actividad interpretativa.
La concepcion fonnalista de la ciencia juridica ha tenido su maxima
expresion en la jurisprudencia de conceptos 0 Begrifjsjurisprudenz (a la
que hemos aludido en el § 30, p. 133): frente a ella, como hemos dicho,
aparecio la jurisprudencia de intereses (Interessenjurisprudenz) que, al
rechazar el dogmatismo y el abuso de la logica del que acusa al formalismo
cientffico, pretende interpretar el Derecho a partir de las relaciones sociales
que el propio Derecho debe regular y de los conflictos de interes que debe
dirimir. Las diferencias entre estas dos fonnas de concebir la ciencia juridi-
ca no son solo de caracter tearico, sino que tienen tambien consecuencias
pnkticas porque pueden Ilevar a soluciones diferentes en algunas cuestio-
nes juridicas concretas. Esto fue sefialado por Bagolini en un estudio sobre
La eleccion deL metodo en La jurisprudencia (en la «Riv. trim. dir. e proc.
civ.», 1957, pp. 1054-1066), quien puso como ejemplo este caso que habia
side estudiado por nuestra magistratura:

Ticio y Cayo, vecinos, son propietarios respectivamente del piso infe-

rior y del piso superior de un edificio destruido durante la guerra. Para su
reconstrucci6n Ticio se compromete con Cayo a no rebasar una cierta altu-
ra, que luego, en la pnictica, supera. Habiendose demostrado su buena fe, y
no habiendo habido oposici6n por parte de Cayo, Tido, sobre la base del
art. 938 C.C. pretende que no se Ileve a cabo la demolici6n de 10 construi-
do. Segun dicho articulo «si en la construcci6n de un edificio se ocupa en
buena fe una parte de la finca contigua, y el propietario de esta no muestra
su oposici6n en los tres meses siguientes al dia en que dieron comienzo las
obras, la autoridad judicial, teniendo en cuenta las demas circunstancias,
puede atribuir al ocupador la propiedad del edificio y del suelo ocupado. EI
constructor queda obligado a pagar al propietario del suelo el doble del
valor de la superficie ocupada, mas el resarcimiento de los danos. (Art. cit.,
paginas 1054-1055).

Si seguimos 10 que Bagolini denomina metodo formal llegaremos a

dar razon a Cayo que pretende demoler el edificio, porque el art. 938 se
refiere a la ocupacian de una finca mientras que en nuestro caso estamos
ante una ocupacion del espacio aereo, el cual no es un «objeto, sino sim-
plemente el medio en que se encuentra el objeto del Derecho»; en cambio,
si seguimos el metodo teLeologico se podria dar la razon a Ticio que pre-
tende salvar la construceion porque en el art. 938 el legislador da prefe-

224
rencia al interes del constructor sobre el de quien soporta el dafio de la
construccion.
La concepcion iuspositivista de la ciencia juridica ha sufrido en nuestro
siglo una fuerte erosion; hoy en dfa el movirniento doctrinal que responde a
la influencia del realismo juridico tiende a atribuir a la jurisprudencia la
tarea de elaborar, a partir del estudio de una realidad (el Derecho conside-
rado como un dato socio16gico), unas proposiciones demostrables empirf-
camente que permitan hacer previsiones sobre comportarnientos humanos
futuros (en especial sobre las decisiones que tomaran los jueces en los
casos que se les presenten).

225
 Capitulo vn
EL POSITMSMO JURiDICO COMO IDEOLOGIA
DELDERECHO

58. «Teor{a» e «ideolog{a». El aspecto ideologico del positivismo juridico.

. Cr{tica de la teor{a y cr{tica de la ideolog{a iuspositivista

lEI positivismo jundico, ademas de ser una teona, es tambien una ideo-
logia? Antes de responder a esta pregunta debemos aclarar los conceptos
de teor{a y de ideolog{a. Utilizando la distincion entre juicios de hecho y
juicios de valor (ver § 33, pp. 145 Yss.), diriamos que una teoria es la
expresion de una actividad puramente cognoscitiva del hombre frente a la
realidad, y est! formada por un conjunto de juicios de hecho que tienen
como unica funci6n la de informar a los demas sobre dicha realidad; una
ideologia, en cambio, es la expresion de una actitud valorativa que el hom-
bre adopta frente a la realidad y consiste en un conjunto de juicios de valor
sobre ella, que se basan en el sistema de valores de quien los formula y que
tienen la pretensi6n de influir sobre dicha realidad. De una teona nosotros
podemos decir que es verdadera 0 que es falsa (segun sus enunciados
correspondan 0 no con la realidad). No tiene sentido, en cambio, predicar
la verdad 0 falsedad de una ideologia puesto que esta ultima no pretende
describir la realidad, sino influir en ella: diremos, pues, que una ideologia
es de tipo conservador 0 progresista seglin valore positivamente la realidad
actual y, por ello, pretenda influir en ella para conservarla, 0 la valore
,negativamente y, porconsiguiente, se proponga influir en ella para modifi-
~~ .

En el capitulo I de esta parte hemos dicho que el proyecto del positivis-

mo jundico era el de adoptar una postura neutral frente al Derecho, para
estudiarlo tal como es y no como debena ser: es decir, la pretension de ser
una teona y no una ideologia. Pues bien, puede decirse que el positivismo
no ha llegado a ser completamente fiel a su prop6sito porque en realidad
no s610 es una deterrninada forma de entender el Derecho (de considerar
sus caracteres constitutivos), sino que contiene tambien una determinada
pretensi6n sobre c6mo debe ser el Derecho; no sena, pues, solo una teona,
sino tarnbien una ideologia.

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 EI aspecto ideologico de la concepcion iuspositivista es prioritario en
Bentham, cuyo objetivo no era el de describir el Derecho (en especial el
Derecho ingl6s) tal como es, sino el de criticarlo para conseguir su modifi-
cacion con arreglo a sus concepciones 6tico-polfticas (ver § 24). En Austin,
en cambio, es mas evidente el aspecto te6rico, porque se proponia describir
el Derecho tal como es y no como debena ser (recu6rdese su distinci6n entre
jurisprudencia y ciencia de la legislaci6n; ver § 25, pp. 114 Yss.); sin embargo,
tampoco faltan en 61 aspectos ideol6gicos, aunque encubiertos. Asf, al des-
cribir el Derecho como mandato del soberano (ver § 26, pp. 117 Yss.), da la
impresi6n de que no se este limitando a la mera descripci6n de una reali-
dad, sino que formule implfcitamente un juicio de valor y que considere
positivo el hecho de que el Derecho sea un mandato y no una regIa consue-
tudinaria; y por ello, al considerar el Derecho intemacional como simple
moralidad positiva, se sobreentiende el juicio de que el Ordenamiento
intemacional tiene un valor inferior al estatal.
Encontramos tambien una actitud ideol6gica en los juristas franceses
de la escuela de la exegesis que fueron acusados, y con raz6n, de fetichis-
mo de la ley (ver p. 92), porque ellos no se limitaban a constatar el hecho
de que en aquel momento hist6rico el Derecho era establecido en su socie-
dad por medio de la ley, sino que valoraban positivamente este hecho al
considerar a la ley como la forma mejor, e incluso como la unica forma
correcta de creaci6n del Derecho: ellos no eran s610 interpretes, sino tam-
bien admiradores del C6digo de Napole6n (ver § 22, pp. 97 y ss.).
EI factor ideol6gico tiene tambien un importancia notable en el iusposi-
tivismo aleman de la segunda mitad del siglo pasado, el cual recibe la
influencia de la"concepci6n hegeliana del Estado. Seglin esta concepcion
(denominada del Estado etico) el Estado no tiene un valor puramente tecni-
co, no es un simple instrumento para realizar los fines de los individuos (tal
como ocurre en el pensamiento liberal), sino que posee tambien un valor
bico, es la manifestacion suprema del espfritu en su desarrollo hist6rico, y,
por tanto, es en sf mismo el fm ultimo al que estan subordinados los indivi-
duos: es evidente que una concepci6n semejante del Estado no es una teo-
na sino una ideologia, en cuanto que no describe el Estado tal como es,
sino como se desea que sea. Ahora bien, dicha concepci6n (que ha sido
denominada «estadolatr{a», porque es un autentico culto al Estado) conflu-
y6 en el iuspositivismo aleman el cual, por ello, desde este punto de vista
debe ser considerado como una ideologfa.
Esta distinci6n entre teona e ideologfa del iuspositivismo es importante
porque nos ayuda a comprender el significado de la polemica antipositivis-
tao En efecto, las cnticas al positivismo jundico provienen de ambitos dife-
rentes y se dirigen a dos aspectos tambi6n diferentes: por una parte, la
corriente del realismo jurfdico (0 jurisprudencia sociol6gica) critica sus
aspectos te6ricos afrrmando que no representan adecuadamente la realidad

228
efectiva del Derecho; por otra, la resucitada (0 quiza mejor, la rejuveneci-
da) corriente iusnaturalista critica los aspectos ideo16gicos del iuspositivis-
mo, poniendo de manifiesto las funestas consecuencias que derivan de e1.
Por ella habria que distinguir la critica de los errores de la critica de los
horrores del positivismo juridico.
Esta ultima ha llegado a tener gran importancia en los ultimos quince
aiios porque el positivismo juridico ha sido considerado como una de las
causas que han provocado, 0 que han fomentado, la aparici6n de los regf-
menes totalitarios europeos y, en particular, del nazismo aleman.
Es natural que una critica de este tipo, que pretende denunciar las con-
secuencias negativas morales y sociales del iuspositivismo (a este respecto
se ha hablado polernicamente de una reductio ad Hitlerum de esta doctri-
na), haya tenido en la opinion publica mucha mayor resonancia que la crfti-
.ca dirigida a sus aspectos cientificos.

59. £1 contenido y el significado de laforma extrema de la ideologia

iuspositivista: sus diferentes justificaciones hist6rico-filos6ficas

Admitiendo que sea correcto hablar de una ideologia comlin a todo el

positivismo juridico, l.en que podria consistir esa ideologia? Creemos que
dicha ideologfa (presunta) consiste en adrnitir el deber absoluto 0 incondi-
cionado de obedecer a la ley en cuanto tal. Es evidente que con una afir-
maci6n semejame no estamos ya en el plano teorico sino en el ideologico,
porque este problema no fonna parte de la definici6n (cognoscitiva) del
Derecho, sino de la determinacion (valorativa) de nuestros deberes respec-
to a el; ya no estamos ante una doctrina cientffica, sino ante una doctrina
etica del Derecho. Por ello creemos que seria mas exacto denominar positi-
vismo etico a la ideologia iuspositivista.
La aceptacion del deber absoluto de obedecer a la ley tiene su justifica-
cion historica en el hecho de que, con la fonnaci6n del Estado modemo, la
ley no solo se ha convertido en la unica fuente del Derecho, sino que el
Derecho estatal/legal ha pasado a ser el unico sistema nonnativo, el unico
sistema de regulaci6n del comportamiento del hombre en sociedad; y,
puesto que la valoraci6n de un comportamiento deriva de una nonna, se
podria aiiadir: el derecho estatal/legislativo se ha convertido en el criterio
unico y exclusivo para la valoracion del comportamiento social de los
hombres. Esto ha podido producirse porque, en la epoca modema, el Esta-
do no solo se ha consolidado y se ha impuesto sobre las restantes organiza-
ciones politicas, sino que se ha convertido en el unico portador de valores
morales.jl1 haber desautorizado y suplantado a la Iglesia (es decir, a las ins-
tituciones religiosas en general). En estas circunstancias se puede compren-
der que, para el positivismo juridico, el deber de obedecer a las leyes sea

229
 absoluto e incondicionado. Para que pueda darse el problema de la obe-
diencia a las nonnas (y, por tanto, para que pueda ser cuestionada la obe-
diencia) es necesario que exista otra nonna que ordene un comportamiento
diferente; 0 dicho de otra fonna, para la critica de la valoracion de compor-
tamientos con arreglo a un Ordenamiento es necesario que exista otro
Ordenamiento, esto es, un criterio de valoracion diferente a partir del cual
sea posible dicha critica. Por el contrario, si existe un tinico Ordenamiento
nonnativo el problema de la obediencia no puede plantearse: el hombre se
encuentra en un estado de sometimiento total a dicho Ordenamiento y no
puede hacer mas que obedecer 0, si no obedece, cometer un acto iHcito y
por ello punible.
Ademas, la obediencia absoluta 0 incondicional a la ley significa una
cosa mas para la ideologia iuspositivista: significa que la obligacion de
obedecer a la ley no es solo una obligacion jurfdica, sino tambien una obli-
gacion moral. De esta fonna, el hombre debe obedecer a la ley no solo por
motivos externos sino tambien por motivos internos, es decir, no solo por-
que se ve forzado a ello, sino porque esta convencido de que dicha obe-
diencia es una cosa intrinsecamente buena: obediencia no por constriccion
sino por conviccion. Podemos decir que dicho deber no es sentido como
una obligacion heteronoma, sino como una obligacion autonoma porque la
ley se transfonna en' norma moral, de cuya observancia soy responsable
ante mi mismo, ante mi conciencia: de ello deriva el deber de conciencia
de obedecer a las leyes.
Se podria objetar que esta concepcion no es exclusiva del positivismo
etico, sino comun a la tradicion de la filosofia moral y juridica, desde el
pensamiento escolastico segtin el cualla obediencia a las leyes (excepto las
que eran mere poenales) se basa en un deber de conciencia y no en una
simple constriccion. Pero entre la concepcion iuspositivista y la tradicional
existe una diferencia radical que se refleja en la ultima parte de la defini-
cion que hemos dado de positivismo etico: «la obediencia a la ley en cuan-
to tal»; en cambio, el pensamiento tradicional afinna el deber de obedecer
a las leyes en la medida en que son justas, porque el requisitode la justicia
es una parte integrante de la defmicion del concepto de ley (una ley injusta
no es autentica ley, sino corruptio legis). Por el contrario, la defmicion de
ley del positivismo juridico no incluye el requisito de la justicia sino solo
el de la validez. 0 tambien, si se prefiere (y teniendo en cuenta siempre que
nos estamos refiriendo a las posiciones extremas del iuspositivismo), pode-
mos decir que dicho positivismo considera justa una ley por el simple hecho
de ser valida; como hemos dicho anteriormente (ver § 33, pp. 145 Yss.),
tanto el iusnaturalismo como el positivismo extrema (es decir, el positivis-
mo etico) identifican la nocion de validez a la de justicia de la ley: pero
mientras el primero deduce la validez de una ley a partir de su justicia, el
segundo deduce la justicia de una ley a partir de su validez.

230
 l C6mo se justifica la concepci6n de la obediencia absoluta a la ley, que
sostiene el positivismo etico? Podemos tipificar cuatro justificaciones dife-
rentes basadas cada una de ellas en una concepci6n particular de la justicia
o del Estado, entre las cuales las tres primeras no son exclusivas del iuspo-
sitivismo, sino que poseen una larga tradici6n cultural previa:
1) Concepcion esceptica, 0 mejor dicho, realista de la justicia: la justi-
cia es la expresi6n de la voluntad del mas fuerte que desea s6lo la obten-
ci6n del beneficia propio. El origen de esta concepci6n se atribuye a la
filosoffa de los sofistas, pero no es exacto creer que todos los sofistas la
compartfan (entre ellos habfa diferentes opiniones al respecto): mas con-
cretamente, es la opini6n de Trasfmaco, cuando en el Libro I de la Republi-
ca de Plat6n interviene con vehemencia para rebatir a S6crates.
Si identificamos la justicia con la voluntad del mas fuerte, dado que la
ley es por defmici6n la voluntad del soberano, es decir, del sujeto (0 del
grupo) mas poderoso de la sociedad, estamos obligados a decir que la ley
siempre es justa. Pero, tal como observa Rousseau, que en el cornienzo del
Contrato social critica esta concepci6n, no podemos afirmar el deber abso-
luto 0 de conciencia de obedecer a la ley: si esta es solamente la voltmtad
del mas fuerte, yo la obedecere s610 porque no puedo evitarlo (esto es, no
por convicci6n, sino por constricci6n), y s610 hasta que no pueda evitarlo
(esto es, mientras quien manda sea efectivamente el mas fuerte).
2) Concepcion convencionalista de la justicia: la justicia es 10 que los
hombres han acordado que deben considerar como justicia. Esta concep-
ci6n que no proviene del escepticismo, sino del relativismo hico, tiene su
expresi6n mas caractenstica en el pensamiento de Hobbes (impropiamente
considerado por algunos como un representante de la corriente esceptica 0
realista de la que se ha hablado mas arriba): para Hobbes no existe un crite-
rio objetivo para distinguir 10 justo de 10 injusto y, por tanto, si se prescinde
de 10 que ha sido establecido positivamente sera justa aquello que cada
cual hace segl1n irnpulsos 0 su inter€s personal. Cuando entre dos sujetos
surge una controversia, la unica manera de resolverla sin recurrir a la fuer-
.za sena la de designar un arbitro y acordar que su decisi6n sea considerada
justa, independientemente de su contenido: el acto mediante el cual los
hombres salen del estado de naturaleza consistira precisamente en el acuer-
do de atribuir a un solo sujeto (el soberano) el poder de establecer 10 que es
justo y 10 que es injusto, de manera que sera justo 10 que el soberano orde-
ne e injusto 10 que el protuba.
Con respecto a esta concepci6n es posible hablar de una obligaci6n
moral de obedecer a las'leyes en cuanto que ellas tienen su fundamento en
el pacta estipulado entre los socios, un pacto que fundamenta todo el Dere-
cho y que si no es cumplido lleva a su desaparici6n (y con ella de la paz,
que es el bien supremo del hombre): puesto que dicho pacto es anterior a la
ley positiva el deber de respetarlo no es de naturaleza extema, jundica,

231
 sino intema, moral (en este sentido Hobbes habla de una ley natural que
impone el cumplimiento del contrato social, entendiendo como natural una
ley que obliga en conciencia y que, como tal, coincide con la ley moral). El
deber de obedecer a las leyes tiene, sin embargo, un limite en el caso de
que estas vayan contra el contenido del contrato social (en cuanto que, al
superar ese limite, ya no son leyes): para Hobbes esa circunstancia se pro-
duce cuando el mandato del soberano pone en peligro la vida del subdito,
puesto que el contrato social se estipula precisamente petra garantizar la
seguridad de la vida.
3) Concepcion sacramental de la autoridad: es aquella concepcion
segoo la cual el poder de mandar deriva de la posesion de un carisma, es
decir, de una investidura sagrada, divina. Interpretando libremente la cono-
cida teoria de Max Weber, existman tres fonnas mediante las cuales se jus-
tifica la fundamentacion del poder en las diferentes sociedades:
a) fundamentacion racional del poder: el poder nace de una valoracion
racional de los hombres que consideran necesario atribuir a alguien el dere-
cho de mandar para que pueda existir la sociedad: esta es la concepcion en
la que se inspiran las teorias contractualistas que estan en la base de las
sociedades democniticas;
b) fundamentacion tradicional del poder: el poder se basa en la fuerza
de la costumbre, de la tradici6n hist6rica, de manera que se obedece al
soberano porque el origen de su autoridad se pierde en la noche de los
tiempos;
c) fundamentacion carismatica del poder: el poder corresponde a un
hombre al que se atribuyen condiciones sobrehumanas, en quien el pueblo
deposita (sobre la base de valoraciones emotivas, irracionales) una absoluta
y ciega confianza.
Precisamente este Ultimo caso es el de la concepcion sacral de la autori-
dad: es evidente que, si se atribuye a quien manda una investidura sobrena-
tural, todo aquello que 151 ordene sera siempre justo y, por tanto, debera ser
obedecido no por el simple temor a la sanci6n, sino por la convicci6n de
que es un bien cumplir las 6rdenes del jefe.
4) Concepcion del Estado etico: esta concepcion a la que ya hemos alu-
dido en el paragrafo anterior (ver p. 228) puede ser considerada (especial-
mente en la interpretacion de la «derecha hegeliana») como la conversion
en terminos racionales, 0 sea la secularizacion, de la concepcion sacral de
la autoridad: no es casual que el fascismo Italiano (en el que el poder tenia
un fundamento carismatico) haya encontrado su justificacion ideologica en
el pensamiento de Gentile quien, a traves de Spaventa, es un epigono de la
derecha hegeliana. Segun esta concepcion el Estado, que es la suprema
manifestacion de Dios en la Historia, es depositario de una mision: la de
realizar la eticidad que es una manifestacion del espiritu, no solo superior
al Derecho, sino tambien a la moral. 5i esto es asi sera evidente que las

232
leyes, como manifestaci6n de la voluntad del Estado, tienen siempre un
valor etico y requieren, por tanto, la obediencia incondicionada de los sub-
ditos.
Mientras que las demas teonas de la obediencia absoluta a las leyes no
tienen una conexi6n particularmente estrecha con el positivismo etico,
dicha conexi6n existe, sin embargo, con la concepci6n hegeliana del Esta-
do que representa el fundamento hist6rico directo del aspecto ideo16gico
del iuspositivismo aleman.

60. La version moderada del positivismo hieo: el orden eomo valor propio
del Dereeho

Con un examen atento de la realidad hist6rica puede observarse que, en

realidad, existen dos versiones blisicas, y netamente diferenciadas entre sr,
de positivismo etico (el aspecto ideo16gico del iuspositivismo): la version
que podriamos denominar «extrema» 0 «fuerte» y que podriamos denomi-
nar «moderada» 0 «debil». La versi6n extrema es aquella que hemos des-
crito en el paragrafo anterior y es propia mas de los adversarios que de los
defensores del positivismo juridico: es el blanco, la «cabeza de turco», que
los antipositivistas han creado para facilitar su polemica.
Tambien la versi6n moderada del positivismo etico afrrma que el Dere-
cho posee un valor en cuanto tal, independiente de su contenido: pero ella
(a diferencia de la versi6n extrernista) no es porque el Derecho siempre sea
justo de por sf (0 incluso porque sea el supremo valor etico) por el mero
hecho de ser valido, sino porque es "el medio necesario para realizar un
determinado valor, el ~alor del orden (y la ley es la forma mas perfecta de
Derecho, aquella que mejor realiza el orden). Para el positivismo etico,
pues, el Derecho en todo caso realiza un valor, pero mientras en su versi6n
extrema este consiste en un valor final, en la versi6n moderada consiste en
un valor instrumental.
Tampoco esta segunda versi6n es una teona sino que es una ideologfa
porque, a"pesar de queconsidera el Derecho como una realidad tecnica y
no etica, prefiere el Derecho ala anarqufa por el valor (el orden) que este
permite alcanzar: esta preferencia nace de una elecci6n, de una actitud
valorativa y que, por tanto, da lugar a una ideologfa. Debe observarse ade-
mas que la relaci6n entre Derecho y orden no es concebida como una rela-
ci6n puramente extrfuseca, sino que el orden es considerado como el valor
propio e inmanente del Derecho. En efecto, el orden es el resultado de la
eonformidad de un eonjunto de sueesos eon un sistema normativo: presu-
pone necesariamente un sistema normativo y consiste en su realizaci6n, en
la adecuaci6n de los comportamientos a las prescripciones. En otras pala-
bras: el orden es el resultado de la puesta en practica de un sistema norma-

233
 tivo. Esta estrecha relacion enlTe orden y sistema normativo aparece clara-
mente si examinamos algunas expresiones como orden cosmico, orden
internacional, orden social; el orden cosmico 0 universo significa la con-
forrnidad de los acontecirnientos naturales con un conjunto de leyes (las
leyes naturales enunciadas por la ciencia); el orden intemacional significa
la conforrnidad de los actos de los Estados con el Derecho intemacional;
reivindicar el orden social significa la pretension de que las -relaciones
sociales se desarrollen en la observancia de algunas normas fundamentales
comunes a las diferentes clases y estratos sociales. La concepcion del
orden social como fin propio del Derecho explica la importancia que el ele-
mento de la coaccion tiene en la doctrina iuspositivista: este es el medio
necesario para lograr la conforrnidad de la conducta humana con el Dere-
cho, esto es, para lograr el orden (el orden intemacional es deficiente preci-
samente porque no es posible imponerlo coactivamente; el orden cosmico,
en cambio, existe sin la coaccion porque las leyes en que se apoya son
leyes necesarias, respecto de las cuales no existe la posibilidad real de la no
conformidad).
Se podrfa objetar que el fm propio del Derecho no es el orden, sino un
fm superior: la justida; 0 en otros terrninos, que el fm del Derecho no es
un orden cualquiera, sino un orden justo. Sin embargo, se puede responder
que, en el sentido tradicional, en el sentido mas comun y mas rico del ter-
mino, la justicia no significa sino legalidad, es decir, respeto y acatamiento
de la ley, y por ello, orden: accion justa significa accion conforme a la ley
(y el hombre justo es aquel que adecua su comportarniento a la ley, en con-
traposicion al hombre erico que es aquel que acttia sobre la base de una
decision libre y responsable). Esta concepcion de la justicia es valida no
solo cuando se aplica a lajustida de la acdon (como conforrnidad con la
ley) sino tambien cuando se aplica a lajustida de la propia ley: ley justa es
la que se adecua a una ley superior (natural 0 divina). En este sentido, pue-
den ser interpretadas las dos maximas fundamentales formuladas por los
jurisconsultos romanos: suum cuique tribuere y neminem laedere. EI suum
cuique significa atribuir a cada cuallo que Ie corresponde segtin un deter-
minado sistema normativo, y, por tanto, instaurar un orden; el neminem
laedere significa no superar los Ifmites impuestos a la conducta humana
por un sistema normativo, no invadir la esfera que este reserva para los
demas y no destruir asi el orden establecido por el Derecho. Instaurar el
orden y no destruir el orden es el significado de estos dos principios. La
afmnaci6n segun la cual la funcion propia del Derecho es la de garantizar
el orden, no es, pues, aberrante respecto de la que considera la justicia
como el fin propio del Derecho porque, al menos segtin una deterrninada
concepcion, justicia se identifica con orden.
El positivismo etico moderado no se limita a considerar el Derecho
como medio necesario para realizar el orden, sino que considera a la ley

234
 como la fonna mas perfecta de Derecho. Ello deriva de aceptar que la ley
sea un imperativo juridico que tiene caracteres peculiares que estarr ausen-
tes en las nonnas juridicas producidas por otras fuentes. Estos caracteres
son la generalidad y la abstraccion.
a) Generalidad de la ley: la ley es general en el sentido de que no regu-
la el comportarniento de una sola persona sino de una clase de personas.
De esta fonna la ley realiza otro aspecto de la justicia: la igualdad formal,
que consiste en tratar de fonna igual a las personas que pertenecen a la
misma categoria. -
b) Abstraccion de la ley: la ley es abstracta en el sentido de que ordena
no una accion aislada sino una categoria de acciones. De esta fonna res-
ponde a una necesidad fundamental para que el orden pueda conservarse:
la seguridad jurfdica, que consiste en la posibilidad de que toda persona
pueda preyer, en el ambito de un sistema nonnativo, las consecuencias de
su comportarniento.
Como vimos en la parte historica, el positivismo juridico ha llevado a
cabo una dura critica de las fuentes del Derecho diferentes a la ley (en
especial, frente al Derecho judicial), porque consideraba que estas otras
fuentes no garantizaban estos requisitos del Derecho, la igualdad fonnal y
la certeza. Hay que resaltar que tampoco esta preferencia por la ley nace de
una reflexion teorica sino, por el contrario, ideologica, porque la ley (asi
como el Derecho en general: cfr. § 48, p. 195) no es necesariamente ni
general ni abstracta, sino que puede contener mandatos individuales y con-
cretos: al hablar de la ley como nonna general y abstracta, el iuspositivis-
mo no describe la ley tal como es, sino que prescribe como deberia ser
para que correspondiera a sus concepciones etico-politicas.
En conclusion, la version moderada del positivismo etico difiere de la
version extrema en que, a diferencia de esta, no afmna que el Derecho es
un bien en sl mismo, 0 incluso el valor supremo, sino que dice solo que el
Derecho es un medio (en tenninos kelsenianos, una tecnica de organiza-
cion social) que sirve para realizar un detenninado bien, el orden de la
sociedad, 10 que implica que si deseamos obtener dicho bien, debemos
obedecer al Derecho. Ademas, la version moderada no dice que el orden
sea el valor supremo: si en un momenta historico detenninado un cierto
valor es considerado superior al orden existente y es incompatible con el,
entonces es posible romper el orden (a traves de un movimiento revolucio-
nario) para realizar di,cho valor. Notese, sin embargo, que la experiencia
historica indica que las revoluciones nacen destruyendo el orden (uno
determinado, el orden dado) y acaban estableciendo un orden (uno diferen-
te, inspirado en la ideologia propia de la revolucion). Aquellos que antes
eran adversarios del Derecho terminan siendo sus maximos defensores.

235
 CONCLUSION GENERAL

61. Los tres aspectos basicos del positivismo jurfdico: nuestra opinion
sobre ellos

Este curso, a pesar de haber side de caracter monografico, nos ha ofre-

cido la ocasi6n de estudiar (en la parte I) la formaci6n hist6rica de algunas
ideas fundamentales del Derecho que dominaban el mundo juridico del
siglo pasado; y tambien nos ha permitido exponer (en la parte II) los pun-
tos centrales de la teoria y de la fllosofia del Derecho. La ele~ci6n de los
temas respondi6 al deseo de hacer un balance sobre un movimiento, el
positivismo juridico, que ha dominado durante un siglo la cultura juridica:
un balance que parece oportuno, e incluso obligado, para quienes, como
nosotros, pertenecemos a una generaci6n que ha sido educada en el positi-
vismo juridico, y que ha tenido por costumbre el considerarlo como lafilo-
sofia de los juristas (en el sentido de que hace explfcitas las concepciones
aceptadas implfcitamente y quiza inconscientemente por aquellos que tra-
bajan con el Derecho). Ademas, este balance es necesario para poder valo-
rar las criticas que han side dirigidas contra el positivismo juridico: este,
como hemos dicho al [mal del § 58, desde principios de siglo viene siendo
criticado en sus aspectos te6ricos por parte del realismo juridico, pero
durante estos I1ltimos quince afios ha recibido tambien la critica de sus
aspectos ideol6gicos por parte del iusnaturalismo, quien Ie ha considerado
responsable de la concepcion «estadohitrica», del principio de la obedien-
cia incondicionada a la ley estatal y de las nefastas consecuencias que han
derivado de ella en los regfmenes totalitarios.
Ahora bien, creemos que, para poder realizar un balance del positivis-
mo juridico, para poder determinar aquello que debe ser conservado y
aquello que debe ser abandonado, 0 como suele decirse respecto de las
doctrinas, para poder determinar 10 que esta vivo y 10 que esta muerto, sera
necesario rechazar la idea de que este movimiento sea un bloque monolfti-
co, y distinguir en el algunos aspectos esencialmente diferentes. Como ya
hemos indicado (ver § 32, p. 141) los siete elementos con los que se puede
describir el pensamiento iuspositivista no se encuentran todos ellos en un
rnismo plano, sino que se sitl1an en tres pIanos diferentes: mientras que los
temas tratados en los capitulos IT, ill, IV, V YVI de la parte II afectan a la

237
teona del Derecho, los puntos tratados en los capitulos I yvn no afectan a
la teona, sino a la ideologia (el ultimo) y a la manera de estudiar el derecho
como hecho, y no como valor (el primero). Por ello podemos distinguir tres
aspectos del positivismo juridico, segl1n si 10 consideramos:

a) como metodo para el estudio del Derecho;

b) como teorfa del Derecho;
c) como ideologfa del Derecho.

Esta distinci6n es importante porque la primera acepci6n del positivis-

mo juridico no implica la segunda, y la primera y la segunda no implican la
tercera. Efectivamente, aceptar el metoda positivista no implica aceptar
tambien la teona iuspositivista: la conexi6n entre el primero y la segunda
es un hecho puramente hist6rico, no l6gico, que se explica porque los pri-
meros autores que aplicaron el metoda positivista vivian en un contexto
hist6rico-social (la Europa continental del siglo pasado) en el que el Dere-
cho pas6 a,ser exclusivamente un producto del Estado, y a partir de ese
dato esos autores construyeron su teocia iuspositivista. En otros ambientes,
en cambio (como en el mundo anglosaj6n), la vida jundica reune caracte-
nsticas diferentes (creaci6n del Derecho por el juez, etc.) y, por tanto, la
aplicaci6n del metoda iuspositivista lleva a resultados te6ricos diferentes:
las diferencias entre teona iuspositivista y teona realista del Derecho no
deriva de una diferencia en el merodo, sino de la aplicaci6n del mismo
metoda -el del positivismo jundico- a una realidad jurfdica diferente.
De la misma forma, la aceptaci6n del metoda y de la teona iuspositi-
vista no implica la aceptaci6n de la ideologia del positivismo etico. Ello
puede demostrarse tanto desde el punto de vista l6gico, porque nunca es
posible deducir de un hecho un valor con respecto al hecho mismo, como
desde el punto de vista hist6rico, en cuanto que la teona iuspositivista esti
relacionada con concepciones eticas relativistas, muy alejadas de la con-
cepci6n del Estado etico y de las demas concepciones eticas de las que
deriva el principio de la obediencia absoluta a la ley, como por ejemplo la
de Kelsen, quien, lejos de afirmar el absolutismo etico del Derecho estatal,
niega incluso su supremacia jundica y sostiene la superioridad del Derecho
intemacional sobre el estatal (apoyandose en una ideologia pacifista que se
opone a la imperialista).
La afmnaci6n de que el metoda iuspositivista no conlleva la aceptaci6n
de la teona iuspositivista, y que la aceptaci6n del metoda y de la teona no
implica la de la ideologia iuspositivista, no puede ser invertida porque, en
la otra direcci6n, la ideologia iuspositivista presupone la teona iuspositivis-
ta y esta ultima presupone el metodo positivista.
La distinci6n de estos tres aspectos es relevante para la cntica del posi-
tivismo juridico; no es posible realizar una cntica generica contra el positi-

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 vismo, sino que es necesario diferenciar en los autores el rasgo, 0 los ras-
gos, del iuspositivismo que recogen. Seglin el aspecto del positivismo juri-
dico que sea tornado en consideracion, la cntica tendni la siguiente natura-
leza:
a) Si se examina el metodo positivista, la critica derivara de un juicio
de conveniencia: el metodo no es mas que un medio para alcanzar un
determinado fin y por ella habra que valorar si dicho medio es idoneo para
alcanzar el fin en cuestion, 0 sea, habra que valorar la conveniencia del
medio respecto del fin.
b) Si se examina la teorla iuspositivista, la cntica derivara de un juicio
de veracidad 0 de falsedad, en cuanto que la teona pretende describir la
realidad y, por tanto, su valoracion consistira en verificar si existe corres-
pondencia entre la teona y la realidad.
c) Si se examina la ideologfa iuspositivista, la Cfitica se basara en LIn
juieio de valor, en cuanto que la ideologfa no'describe la realidad, sino que
pretende influir en ella, y por ello no se podra decir que una ideologia es
verdadera 0 falsa, sino que se deb~ra decir si es buena 0 mala Uusta 0
injusta, etc.); y la manera mas eficab de criticar una ideologfa consiste en
demostrar que produce una realidad contraria a los valores socialmente
aceptados.
Una vez establecido esto, he aqui nuestra opinion personal sobre los
tres aspectos del positivismo juridico (en su exposicion invertiremos el
orden anterior, empezaremos por la ideologia y terminaremos por el
metodo).
1) El positivismo jurfdieo como ideologfa: como dijimos al comienzo
del paragrafo anterior, debe diferenciarse la version fuerte 0 extrema de la
version debil 0 modenlda del positivismo etico: la mayor parte de las criti-
cas de los anti-positivistas son validas para la version extrema pero no para
la moderada.
a) A proposito del positivismo etieo extrema hay que seiialar: en primer
lugar, muy pocas veces ha sido sostenido coherentemente hasta sus Ultimas
consecuencias por los f1losofos (incluso la concepcion convencionalista de
lajusticia de Hobbes --como vimos en el § 59, p. 231- establece un limi-
te al deber absoluto de obediencia a las leyes, un limite que consiste en el
! respeto del contrato social). En segundo lugar, historicamente no se ha

dado un conexion permanente entre positivismo jundico y positivismo eti-

co extremo (excepto en el caso de algunos iuspositivistas alemanes de la
segunda mitad del sigl0 pasado que realizaron una interpretacion reaccio-
naria de la concepcion hegeliana del Estado: pero es erroneo afmnar, tal
como se ha hecho a veces, que dicha concepcion se encuentre en Ihering):
la corriente italo-francesa y la anglosajona del positivismo jundico son
completamente independientes de esta concepcion etica.
b) Con respecto al positivismo etieo moderado, en cambio, es correcto

239
 decir que se encuentra relacionado historicamente con el positivismo juri-
dico: pero en este caso no estin justificadas las cnticas que Ie han sido diri-
gidas desde el sector iusnaturalista, en cuanto que la ideologia iuspositivis-
ta no implica de ninguna manera la «estadolatria» y el totalitarismo
politico. Es mas, estas acusaciones pueden ser invertidas, porque el consi-
derar como valores propios del derecho el orden, la igualdad formal y la
certeza proporciona un apoyo ideologico en favor del Estado liberal y no
del Estado totalitario 0, en general, tininico: en efecto, estos valores han
sido reivindicados por el movimiento iluminista frente al Estado autoritario
del Ancien Regime, y han sido realizados por el estado liberal-democnitico
del siglo XIX; por otra parte, la ideologia juridica del nazismo era absolu-
tamente contraria al principio iuspositivista de que el juez debe decidir
exclusivamente con arreglo a la ley, y sostenia en cambio que el juez debia
decidir con arreglo al interes politico del Estado (en particular, frente al
principio nullum crimen, nulla poena sine lege, la ideologia nazi sostuvo
que debian considerarse delito todos los actos contrarios al «sano senti-
miento popular» -gesundes VOlksempfinden-, aunque no estuvieran pre-
vistos por la ley). Tengase en cuenta ademas que, especialmente en Italia,
el principia de legalidad -segun el cual el Derecho debe basarse en la ley,
esto es, en normas generales abstractas y no en mandatos individuales, un
principio que ya el pensamiento griego consideraba propio de la democra-
cia, definida precisamente como el gobiemo de las leyes en contraposicion
al gobiemo de los hombres-, fue un principio reivindicado por los iuspo-
sitivistas (por ejemplo, por Calamandrei) no precisamente con la intencion
de defender al fascismo, sino para poner un impedimento a sus arbitrios. El
decir que la ley debia ser obedecida significaba, durante el regimen ante-
rior, defender la libertad individuallesionada por los abusos del poder poli-
tico que no respetaba la ley (porque el deber de obedecer a la ley corres-
ponde no s610 a los ciudadanos, smo tambien a los 6rganos del Estado).
2) El positivismo juridico como teoria: hemos visto como esta teona
parte de cinco concepciones fundamentales (0 mejor dicho de seis, puesto
que la concepcion del Ordenamiento juridico incluye tanto el principio de
la coherencia como'el de la plenitud del Derecho). Estas seis concepciones
han sido sometidas a critica, de forma que se han formulado seis anti-teo-
nas; es decir, han sido negadas:

a) la teona coactiva del Derecho;

la teona legislativa del Derecho;
la teona imperativa del Derecho;
b) la teona de la coherencia del Ordenamiento jundico;
la teona de la plenitud del Ordenamiento juridico;
la teoria de la interpretacion logica 0 mecanicista del Derecho.

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 Ahora bien, nosotros estirnamos que las cnticas a las tres primeras teo-
nas no son consistentes y que, por tanto, dichas teonas quedan intactas en
su esencia incluso despues de aceptadas las objeciones que se les hacen.
Por otra parte: a) un Ordenamiento juridico no es necesariamente coherente
porque pueden existir en el dos normas incompatibles entre sf y, sin embar-
go, ser ambas vcilidas (la compatibilidad no es un criterio de validez); b) un
Ordenamiento jundico no tiene que ser necesariamente completo, porque
la plenitud deriva de la norma general excluyente 0 norma de clausura, que
en la mayor parte de los casos -excepto en el Derecho penal- no existe;
c) la interpretaci6n del Derecho por el juez no consiste nunca en la mera
interpretaci6n de la ley sobre la base de un procedimiento puramente 16gi-
co: aunque no sea consciente de ello, el juez, para alcanzar una decisi6n,
debe elegir, y para ella debe introducir siempre valoraciones personales
que no estcin vinculadas al esquema legislativo que el debe aplicar.
Las tres primeras y las tres tiltirnas teonas no tienen, sin embargo, la
misma irnportancia en el sistema de la teona iuspositivista: las tres prime-
ras constituyen los pilares de dicha teona, mientras que las tres tiltirnas tie-
nen s610 una importancia secundaria; por ello podremos hablar de una ,teo-
rfa iuspositivista en sentido estricto y de una teorfa iuspositivista en sentido
amplio, segtin se acepten integralmente estas seis concepciones 0 se acepten
s610 las tres primeras.
3) El positivismo jurfdico como metodo: sobre este punto no es posible
hacer distinciones, y el tema es muy sencillo. Puesto que la ciencia 0 es
avalorativa 0 no es ciencia, el metoda positivista es pura y sirnplemente el
metodo cientifico y, por tanto, es necesario aceptarlo si se pretende hacer
ciencia jundica 0 teona del Derecho:'si no es ese el objetivo 'no se hani
ciencia, sino fIlosoffa 0 ideologfa del Derecho.
En conclusi6n: de los tres aspectos que pueden diferenciarse en el posi-
tivismo jundico, estoy dispuesto a aceptar totalmente el metodo; por 10 que
respecta a la teona, aceptaria el positivismo en sentido amplio y rechazaria
el positivismo en sentido estricto; por 10 que respecta a la ideologfa, aun
siendo contrario a la versi6n fuerte del positivismo etico, soy favorable, en
tiempos normales, a su versi6n debil, es decir, al positivismo moderado.

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 APENDICE

La hip6tesis que formulamos en el § 2, p. 38 -esto es, que las investi-

gaciones posteriores habrian demostrado el uso del termino ius positivum
en epocas anteriores a las que sugiere Kuttner, para quien este termino apa-
rece por vez primera en Abelardo-- fue confumada por ellibro (del que
tuvimos conocimiento despues de la impresi6n de las primeras lecciones de
este curso) de Sten Gagner: Studien zur Ideensgeschichte der Geset:::ge-
bung (Uppsala, 1960). En la pagina 213 de esa obra se encuentra citado un
fragmento de un escrito de Damian van den Eyde: The terms «ius positi-
vum» and «signum positivum» in Twelfth Century Scholasticism (Los termi-
nos «ius positivum» y «signum positivum» en la escoltistica del siglo XII,
en Franciscan Studies (9), 1949, pp. 41 Y ss.), en el que se dice 10
siguiente:
«Si Abelardo es el primer autor conocido que ha empleado el termino
ius positivum, Ugo da San Vittore se Ie habia adelantado bastantes mos en
el empleo de la forma no muy diferente de iustitia positiva. En su Didasca-
lion, I. ill, c. 2, escrito hacia 1130, el escribe: Ethicae inventor Socrates
fuit, de qua XXN libros secundum positivam iustitiam tradidit. Deinde
Plato discipulos eius libros multos de republica utramque iustitiam, natu-
ralem scilicet et positivam conscripsit. De igual manera en I. VI, c. S,
escribe: In illa enim (tropologia) naturalis iustitia est, ex qua disciplina
morum nostrorum, id est, iustitia positiva nascitur. Estos dos fragmentos,
en particular el primero, son importantes desde diversos puntos de vista.
En primer lugar, porque preceden en mas de una docena de mos al primer
uso conocido del termino «derecho positivo». En segundo lugar, porque
aportan una prueba en favor de la opini6n de S. Kuttner sobre el origen del
termino. Efectivamente, las palabras Plato ... multos libros ... secundum
utramque iustitiam, natura/em scilicet et positivam, conscripsit muestran
que su origen esta en el comentario de Calcidio, que era (...) la unica obra
por medio de la cuallos primeros escolasticos entraron en contacto directo
con los escritos de Plat6n. Ugo emple6 abundantemente dicho Commenta-
rio en varios de sus tratados, y sobre todo en su Didascalion».

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