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12 de Janeiro de 2018
Holding Company
1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho trata sobre a holding company, mais especificamente a
utilização desse arquétipo societário no planejamento tributário, com a
consequente diminuição da carga tributária em comparação com a pessoa física do
sócio, e o planejamento sucessório a partir da antecipação da partilha sem
necessidade de disputas desnecessárias, bem como a proteção do patrimônio do
sócio, através de mecanismos jurídicos lícitos de proteção patrimonial.
O trabalho será dividido em três capítulos, sendo que no primeiro capitulo serão
expostos os conceitos, procedimento de criação, tipos societários e demais
institutos que servirão para o decurso do trabalho. No segundo capitulo será
tratado sobre o planejamento sucessório e tributário, por fim, no terceiro capitulo
será abordado o planejamento patrimonial com a finalidade de proteção
patrimonial por meio da holding.
Escolha uma opção acima ENVIAR
Vale expressar que a holding pode ser tida como uma gestora de participações
sociais, podendo ser formada para administrar uma só empresa ou
verdadeiros conglomerados empresariais. Esse modelo pode ser utilizado para
redução do custo administrativo, centralizando funções, reestruturação
societária, uniformização de práticas entre as empresas, manutenção de
parceria com outras empresas, planejamento tributário ou sucessório etc.
E continua,
Em relação à nomenclatura “holding”, insta salientar que o termo “to hold” deriva
do inglês, onde é um verbo que significa controlar/segurar, o que por si só se
traduz nos conceitos anteriormente citados.
Art. 2º Pode ser objeto da companhia qualquer empresa de fim lucrativo, não
contrário à lei, à ordem pública e aos bons costumes.[...]
Finalmente a sociedade holding pura é aquela que tem por objeto único
ser titular de participação no capital social, normalmente controladora
de outra (s) pessoa (s) jurídica (s).(g. N.)
Ocorre que essa espécie de holding pode vir a se manifestar de 3 (três) formas
distintas, podendo se manifestar como holding de controle, a qual será constituída
para exercer o controle acionário de outras sociedades; holding de participação, a
qual terá como objeto social a simples participação em outras sociedades, sem
possuir o controle acionário delas (mera participação), sendo que essa espécie de
holding não pode ser confundida com sociedade de participação, a qual é sinônima
de holding pura, sendo esta o gênero e aquela a espécie.
A holding mista, por sua vez, é aquela que, além de ela mesma explorar empresa de
fim lucrativo, seja financeiro, industrial, comercial ou prestação de serviços,
participa de outra (s) sociedade (s).
Assim, conclui-se que essa espécie de holding tem como característica a mescla de
objetos sociais, tendo como objeto uma atividade empresarial e participações
societária em outras sociedades.
A holding imobiliária é aquela que tem por objeto deter e/ou explorar patrimônio
imobiliário; para isso, as pessoas físicas conferem seus bens para a holding, que
passa a ser titular deles.
Assim sendo, a holding imobiliária tem por finalidade a administração dos bens
imóveis próprios em substituição à pessoa física.
Diante disso, conclui-se que esse tipo de arranjo societário será composto por
entes familiares a fim de administrar o patrimônio familiar e perpetuá-lo através
do tempo dentro daquele grupo familiar.
Art. 998. Nos trinta dias subseqüentes à sua constituição, a sociedade deverá
requerer a inscrição do contrato social no Registro Civil das Pessoas Jurídicas
do local de sua sede.
Nesse sentido, Gladston Mamede e Eduarda Cotta Mamede (2014, p. 109), assim
expõem:
De qualquer sorte, será proveitoso deixar realçado, já nesse ponto, que não há
qualquer limitação ou determinação sobre a natureza jurídica de uma holding.
Consequentemente, tais sociedades em tese podem revelar natureza simples ou
empresária e, dependendo do tipo societário que venha a adotar, poderão ser
registradas quer na Junta Comercial, quer no Cartório de Registro de Pessoas
Jurídicas. Portanto, também a natureza jurídica que se dará à \\a constitui uma
alternativa estratégica à disposição do especialista que, considerando as
particularidades de cada caso elegerá a melhor escolha.
Assim sendo, resta clara a facilidade de criação desse tipo de arranjo societário,
não havendo qualquer limitação expressa no texto legal.
A sociedade simples, por sua vez, não ganhou a previsão de tipos societários
específicos, mas pode, segundo a dicção do art. 983, organizar-se sob a forma de
um dos tipos de sociedade empresária, com exceção das sociedades por ações, em
razão da regra do art. 982, parágrafo único, do Código Civil.
A Sociedade em nome coletivo é regida pelos art. 1.039 a 1.044, do código civil,
sendo uma sociedade exclusivamente de pessoas, na qual somente pessoas físicas
podem compor o seu quadro societário, conforme leciona Elisabete Teixeira Vido
dos Santos (2012, p.66):
É uma sociedade de pessoas na qual todos os sócios, que só podem ser pessoas
físicas, respondem ilimitadamente e solidariamente pelas dívidas da sociedade.
Entretanto, por ser uma sociedade registrada (personificada), o patrimônio dos
sócios somente pode ser atingido depois de esgotados os bens da empresa (art.
1.024 do CC).
A Sociedade por Ações vem sendo utilizada para a criação de holding tanto na sua
modalidade de capital fechado ou capital aberto, devido à grande limitação da
responsabilidade dos sócios.
NoJurídica?
Precisa de Orientação caso de holdings familiares, há grande utilização da sociedade anônima de
capital fechado, a fim de manter o controle do patrimônio da família nas mãos do
grupo seleto pelo sócio patriarca/matriarca.
Esse tipo societário não traz qualquer vedação à sua utilização para a instituição de
holding, sendo que a mesma já vem sendo utilizada para a criação desse arranjo
societário, com vasto material acadêmico sobre o tema.
Assim sendo, por mais que seja plenamente viável a sua utilização na constituição
da holding, mister fazer certas ponderações e um estudo aprofundado antes de
escolher esse tipo societário, principalmente sobre as questões que pairam os
nosso tribunais.
Assim, caso a holding venha a adotar o tipo societário de uma sociedade simples,
essa deverá elaborar o seu ato constitutivo, via de regra contrato social, e levá-lo a
registro no Cartório de Registros Público de Pessoas Jurídicas, salvo no caso de
Cooperativa8.
Dentre os objetos sociais, a holding poderá ter como objeto: controle de outras
sociedades; participação em outras sociedades; administração de outras
sociedades; qualquer outra atividade empresária, concomitante com um dos
objetos acima citados ou administração de bens próprios.
Assim, sobre tal definição, pode-se tirar a conclusão de que por mais que o acordo
societário (de acionistas) seja realizado no bojo do ato constitutivo, com esse não
se confunde, podendo também ser realizado em ato em apartado, e terá disciplina
especifica.
A disciplina da administração da holding, por mais que seja obrigatória nos atos
constitutivos, requer uma atenção especial, haja vista que os sócios/acionistas
outorgaram os poderes inerentes à administração e execução do objeto social da
sua empresa a uma ou mais pessoas, as quais poderão integrar o quadro societário
ou não, devendo ser nomeada no próprio ato constitutivo ou em ato apartado.
Cumpre ressaltar que o administrador escolhido deverá exercer o poder que lhe foi
outorgado com lealdade, seguindo o disposto no art. 155 e ss9, da Lei 6.404/76. No
caso da holding o cuidado com a administração ainda deverá ser maior, haja vista
que a nomeação de um administrador poderá levar à condução do patrimônio
próprio dos sócios por um terceiro estranho.
Assim
Precisa de Orientação os poderes
Jurídica? e atribuições do administrador devem necessariamente ser
especificados e esmiuçados no ato constitutivo, a fim de coibir dissidências futuras
entre os sócios e administradores, em especial a forma de remuneração, a
responsabilidade e o tempo de exercício, bem como a extensão do poder de
administração.
Cabe salientar que nesses casos de exclusão do sócio, serão liquidadas as suas
quotas e lhe será pago o valor correspondente apurado.
Por fim, quanto à exclusão dos sócios comporta fazer remissão ao art. 1.085 do CC:
Art. 1.085. Ressalvado o disposto no art. 1.030, quando a maioria dos sócios,
representativa de mais da metade do capital social, entender que um ou mais
sócios estão pondo em risco a continuidade da empresa, em virtude de atos de
inegável gravidade, poderá excluí-los da sociedade, mediante alteração do contrato
social, desde que prevista neste a exclusão por justa causa.
Assim sendo, resta claro que essa medida em certos casos será de extra relevância
para a continuidade da empresa.
Sobre tal possibilidade Fábio Ulhoa Coelho (2013, p.175) leciona o seguinte:
Tal disciplina no ato constitutivo tem por finalidade remunerar de forma diferente
os sócios que tem participação mais relevante no exercício dessa sociedade, ou no
caso de holding familiar remunerar de forma distinta os entes familiares na
sociedade, conforme critérios pré-estabelecidos pelos sócios.
Sobre o conceito de affectio societatis, insta trazer a lição de André Luiz Santa
Cruz Ramos (2014, p.229), que assim disciplina:
Assim, tal disciplina é importante, haja vista que a partir dessa declaração,
podemos visualizar o animus contrahendi societatis10, que nada mais é do que o
objetivo daquele sócio em contrair a sociedade com os demais sócios (liame
subjetivo), e a partir desse animus, podemos interpretar as demais cláusulas do ato
constitutivo, principalmente em relação aos direitos e obrigações de cada sócio
para com a sociedade e com os demais sócios.
Em função disto, justamente, é que as cotas sociais relativas a uma sociedade “de
pessoas” são impenhoráveis por dívidas particulares do seu titular. Claro está que o
direito de veto ao ingresso de terceiros não sócios é incompatível com a
penhorabilidade das cotas sociais. O arrematante da cota na execução judicial
contra o seu titular ingressaria no quadro associativo independentemente da
vontade dos demais sócios.
Diante disso, resta claro que a inserção de tal cláusula será de extrema importância
a fim de evitar futuros litígios entre os sócios, definindo previamente a obrigação
de cada um com os demais sócios e com a sociedade e evitando o ingresso de
terceiros sem o consentimento dos demais sócios.
Outra cláusula bem comum em acordos societários é a cláusula de lock up, essa
cláusula tem por finalidade vedar o ingresso de terceiros ou a alienação de
quotas/ações entres os sócios por um determinado período de tempo, sendo que
no caso de ocorrer tal alienação, essa operação será nula de pleno direito no
período determinado. Além disso, é comum o estabelecimento de outras
penalidades pela infração dessa cláusula seja a aquisição das quotas/ações do sócio
infrator pelos demais sócios pelo valor patrimonial contábil ou então a aquisição
pelo acionista infrator das ações dos demais acionistas pelo valor de mercado
acrescido de um prêmio
No mesmo sentido temos a cláusula de standstill period, a qual dispõe que o sócio
controlador não poderá, por um determinado período de tempo, reduzir a sua
participação societária abaixo de um limite previamente estabelecido.
Temos ainda a cláusula de “venda em bloco”, a qual dispõe que no caso de haver
uma alienação no âmbito da sociedade, tal alienação deverá abranger a totalidade
das ações/quotas, nada menos, ou ainda poderá dispor que nessa mesma hipótese,
a alienação deverá incorporar todas as ações/quotas do bloco signatário do acordo
societário.
A cláusula shotgun tem grande aceitação pelos empresários, sendo utilizada com
frequência em acordos societários, possuindo diversos ritos de aplicação pré-
estipulados no acordo societário. Essa cláusula pode ser definida como o direito de
um sócio, notificar e exigir que o outro sócio, lhe venda compulsoriamente a sua
totalidade de quotas/ações por um valor previamente ofertado. Após um
determinado período de tempo o sócio que fora notificado poderá comprar as
quotas/ações do sócio notificante pelo mesmo preço que fora ofertado, e o outro
terá que vender compulsoriamente por esse valor que ele ofertou, ou terá que
vender por aquele preço que fora ofertado de forma compulsória, conforme bem
mencionou Roberta Nioac Prado, Karime Costalunga e Deborah Kirschbaum (2011,
p. 51).
A cláusula full ratchet clause, é uma cláusula que preserva o direito do sócio
minoritário, no caso de haver aumento de capital, assim o sócio controlador terá
que compensar o sócio minoritário quando houver a diminuição injustificada de
sua participação societária, decorrente de um aumento de capital da empresa ou
venda das participações do sócio controlador por preço inferior aquele pago pelo
sócio minoritário.
Assim, diante das inúmeras formas que a holding pode vir a adquirir, comporta
elaborar no seu ato constitutivo um acordo societário, a fim de preservar o objeto
comum dos sócios e manter essa sociedade sólida, evitando litígios desnecessários,
sendo o acordo societário mais uma ferramenta para compor eventuais litígios,
trazendo segurança necessária para a relação jurídica entre os sócios e a sociedade,
afastando eventuais desnecessários conflitos societários que possam prejudicar a
operação.
[...] a inalienabilidade cria um ônus real sobre a coisa. Esse ônus paralisa
temporariamente a possibilidade de transferência do bem e pesa sobre o titular
do domínio. Não há, no entanto, direito real. O que ocorre é uma mutilação ao
direito de propriedade, que perde o poder de dispor.
O usufruto é uma cláusula que determina que aquela pessoa que recebe um bem
(ações/quotas) não poderá exercer a propriedade plena (nú-proprietário), sendo
que o Doador (Usufrutuário) permanecerá com o direito à posse, uso,
administração e percepção dos frutos, até que ocorra uma das causas extintivas do
usufruto (art. 1.41015 do CC), quando o nu-proprietário passará a exercer a sua
plena propriedade.
Essa
Precisa de Orientação cláusula
Jurídica? é bem usual no caso de planejamento sucessório, com a antecipação
da herança, permanecendo o Sócio Patriarca (Usufrutuário), na posse, uso,
administração e percepção dos frutos decorrentes das Ações/quotas que foram
doadas aos seus sucessores, os quais permaneceram como nu-proprietários.
2.7 DESCONSIDERAÇÃO DA
PERSONALIDADE JURÍDICA NA HOLDING
Tendo em vista que o foco desse trabalho gira em torno da holding, necessário se
faz tecer alguns comentários e conceitos sobre as teorias da desconsideração da
pessoa jurídica, o que será de grande valia nos capítulos posteriores, os quais
tratarão sobre as formas de planejamentos e proteção patrimonial mediante o uso
da holding.
Por tal razão, quando a personalidade jurídica é utilizada para fazer valer fraude
em detrimento de terceiros, quebra-se a regra da autonomia patrimonial da pessoa
jurídica e considera-se ineficaz tal personificação com relação aos atos praticados
de forma abusiva, fraudulenta ou com confusão patrimonial.
Assim, nesses casos será desconsiderada a personalidade jurídica, para evitar que
as empresas sejam utilizadas com o fito de fraudar terceiros.
Sobre tal tema podemos encontrar de forma taxativa, os requisitos dessa teoria
esculpidos no art. 50 do CC, assim transcrito:
Diante disso, resta claro que além da teoria motivada, está em plena aceitação a
desconsideração imotivada nos casos acimas, conforme enunciado acima expresso.
Sobre tal tema, a jurisprudência pátria é rica, conforme vemos nos julgados abaixo:
Precisa de Orientação RECURSO
Jurídica? ESPECIAL. EMPRESARIAL. PROCESSO CIVIL.
DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA.
CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. RECONHECIMENTO DE GRUPO
ECONÔMICO. REVISÃO DOS FATOS AUTORIZADORES. SÚMULA Nº
7/STJ. NULIDADE POR FALTA DE CITAÇÃO AFASTADA. EFETIVO
PREJUÍZO PARA A DEFESA NÃO VERIFICADO. OFENSA À COISA JULGADA
INEXISTENTE. AUSÊNCIA DE NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.
SÚMULA Nº 98/STJ. 1. Reconhecido o grupo econômico e verificada
confusão patrimonial, é possível desconsiderar a personalidade
jurídica de uma empresa para responder por dívidas de outra,
inclusive em cumprimento de sentença, sem ofensa à coisa julgada. Rever a
conclusão no caso dos autos é inviável por incidir a Súmula nº 7/STJ.” (grifo
nosso) (STJ, REsp nº 1.253.383 - MT, Terceira Turma, Relator Ministro
Ricardo Villas Boas Cueva, V. U., julg. 12/06/2012).(g. N)
3 VANTAGENS SUCESSÓRIAS E
TRIBUTÁRIAS NA UTILIZAÇÃO DA HOLDING
Cada
Precisa de Orientação vez mais
Jurídica? no meio empresarial a sociedade holding vem sendo utilizada com a
finalidade de antecipar a sucessão, com o menor risco possível para a continuidade
das atividades empresarias, com a perduração da empresa através das gerações,
bem como para realizar elisões fiscais, economias tributárias legais, pela sua
substituição em relação à pessoa física e também proteger o patrimônio dos sócios
do risco da atividade.
PLANEJAMENTO SUCESSÓRIO
Neste tópico estudaremos a possibilidade de utilização da holding com a finalidade
de planejar e antecipar a sucessão dos sócios aos seus herdeiros e sucessores, a fim
de dar continuidade as atividades econômicas empresariais, buscando minorar os
conflitos e perdas decorrentes dessa passagem e perpetuar a empresa através das
gerações.
De acordo com LODI, a sucessão é considerada “o pior dos conflitos que infestam
as empresas familiares”, sendo “quase sempre o resultado de problemas
estruturais da Família cujas raízes estão 20 ou 30 anos atrás”. Ela envolve a luta
dosJurídica?
Precisa de Orientação herdeiros pelo controle da empresa e pelo poder, e pode agravar e/ou trazer
novos problemas administrativos para empresa, disserta BARBIERI, “uma vez que
toda energia estará canalizada para a disputa entre os herdeiros, ao invés de estar
direcionada para o desenvolvimento organizacional da própria empresa.
Assim, por ser mais flexível o planejamento sucessório por meio da holding, a
criação dessa empresa, possibilita uma adequada definição das regras e
procedimentos que serão realizados após a transmissão do patrimônio, com base
no interesse do sócio sucedido, haja vista que terá a possibilidade de
preestabelecer as normas de administração do seu patrimônio no âmbito dessa
empresa, que deverão ser respeitados pelos sucessores.
A empresa Holding familiar é quase sempre a solução para esse problema [cisões
em virtude da sucessão e dissolução conjugal], permitindo ao fundador determinar
a priori quem vai sucedê-lo na direção dos negócios, resguardando a continuidade
do empreendimento e, até mesmo, a sobrevivência dos demais membros
componentes da família, sem prejudicar econômica ou financeiramente quaisquer
outros herdeiros.
Assim sendo, em linhas gerais, resta introduzida uma visão sobre as benesses da
utilização da holding para o planejamento sucessório em contraponto da sucessão
da Pessoa Física, sendo que iremos verificar a seguir os institutos de planejamento
sucessório.
Inventário
O processo de inventário, pode ser realizado de 2 (duas) formas, a extrajudicial e a
judicial, a primeira forma mais célere e econômica, por ser realizada em cartório
extrajudicial, fora do âmbito judicial, enquanto a segunda forma mais demorada e
onerosa, por ser realizada no âmbito do Poder Judiciário.
EmJurídica?
Precisa de Orientação relação à primeira forma de inventário, o extrajudicial, são necessários certos
pressupostos para a sua realização, conforme bem ensina Renata Freire de
Almeida (2011. P.02)
O Inventário Extrajudicial foi criado pela Lei 11.441, de 2007. De acordo com a
nova regra, passou a ser facultado aos herdeiros o processamento do inventário
por via extrajudicial, por meio de escritura pública lavrada em Cartório de Notas,
desde que (i) todos os herdeiros sejam capazes; (ii) o autor da herança
não tenha deixado testamento; (iii) haja acordo entre os herdeiros
quanto à partilha dos bens; e (iv) todas as partes interessadas estejam
assistidas por advogado comum ou advogados de cada uma delas ou,
ainda, por defensor público. (g. N)
Ocorre que, na maioria dos casos, esses requisitos não estarão presentes na
sucessão in concreto, havendo herdeiros incapazes ou relativamente capazes,
dissenso entre os herdeiros sobre a partilha de bens, presença de testamento,
situações essas que impedirão a realização do procedimento extrajudicial, tendo
como única forma de realização a judicial, a qual é, conforme já falado, mais
onerosa e menos célere.
Nos dois casos incidirá o Imposto sobre a Transmissão de bens Causa Mortis E
Doações (ITCMD), o qual no Estado do Paraná terá como base de cálculo o valor
venal dos bens ou direitos ou o valor do título ou crédito, transmitidos, conforme
será analisado mais profundamente no Planejamento Tributário.
Sobre esse tipo de sucessão por meio de inventário, no primeiro momento, sem
testamento (Sucessão Intestada), comporta trazer o gráfico, a fim de elucidar
qualquer dúvida do procedimento realizado no âmbito empresarial:
Diante disso, conclui-se que a sucessão por meio de Inventário, sem testamento, a
qual é a forma mais usual, decorrente de nenhum planejamento prévio, na grande
maioria dos casos será demorado e oneroso, dependendo muitas vezes a sua
conclusão, dos interesses contrapostos dos herdeiros, gerando assim uma incerteza
jurídica do futuro do patrimônio e das operações que eram realizadas pela pessoa
que faleceu.
Testamento
O testamento
Precisa de Orientação Jurídica? é um instituto civil sucessório, que pode ser definido como uma
manifestação solene da última vontade do autor da herança que dispõe, da
totalidade dos seus bens, ou de parte deles, para que depois de sua morte, sejam
transferidos os seus bens e direitos aos seus herdeiros ou a terceiros, conforme art.
1.857 do CC18.
Ainda sobre esse instituto jurídico civil, convém ressaltar que no instrumento de
testamento poderão constar cláusulas restritivas do direito de propriedade dos
sucessores, a fim de disciplinar certas situações futuras que poderão ocorrer com
os herdeiros, podendo conter as cláusulas deinalienabilidade, impenhorabilidade e
incomunicabilidade, conforme já tratado nesse trabalho no item 2.6, que aborda a
doação de quotas/ações com cláusulas restritivas.
Assim sendo, por mais que essa forma de planejamento possua algumas benesses
nítidas, elas se contrapõem às desvantagens da realização do procedimento de
inventário judicial, o qual já ficou demonstrado que é demorado e oneroso.
Ocorre que tal planejamento, no caso de ser mantido o usufruto pelo doador,
engessa a disposição dos bens que foram doados, os quais não poderão ser mais
alienados ou permutados pelo Usufrutuário enquanto perdurar a cláusula de
usufruto, sendo que o usufrutuário somente terá os poderes de usar, gozar e
reivindicar os bens, ficando impedido de dispô-los, o que vem a ser o maior ponto
negativo de tal planejamento.
Outro ponto que merece ser mencionado é a incidência do ITCMD, que nesse caso,
como no Inventário, terá com base de cálculo o valor venal dos bens ou direitos ou
o valor do título ou crédito, doados, conforme será analisado mais profundamente
no Planejamento Tributário
Assim sendo, por mais que essa forma de planejamento possua algumas benesses
nítidas em relação às anteriores, elas se contrapõem às desvantagens do doador
não poder mais exercer os poderes plenos de propriedade desses bens que foram
doados, somente poder usá-los, gozá-los e reivindicar a sua posse.
O ideal é que sejam criadas empresas para controlar atividades de riscos e outra
para administrar bens particulares, os quais deverão ser integralizados nessa
sociedade administradora de bens próprios, podendo ambas as sociedades criadas
serem administradas por uma terceira empresa holding com o fim específico de
administração, controladoria, ou mesmo pela pessoa física do sócio.
Após serem feitos esses arranjos societários, o sócio deverá criar disciplina e
regimento dessas empresas e os acordos societários, conforme o item 2.5 desse
trabalho, já pensando na administração futura e nos poderes que ele terá e que os
sucessores terão no futuro na sua administração.
Nessa doação de quotas/ações em vida, o autor da doação, terá que as gravar com
cláusulas restritivas do direito de propriedade, tais como como é o caso da cláusula
de usufruto vitalício, inalienabilidade, impenhorabilidade, incomunicabilidade e
reversão, sendo que tais estipulações essenciais ao planejamento sucessório, e
manutenção do seu controle e administração em quanto viver.
Sobre tal possibilidade comporta trazer a lição de Fred John Santana Prado (2011,
p.4), que assim leciona:
E continua:
Precisa de Orientação Conforme
Jurídica? se enunciou, no momento da doação é possível utilizar cláusulas
restritivas, dentre as quais:
Sobre esse tipo de sucessão por meio de abertura de uma holding com a doação das
quotas/ações em vida, no âmbito empresarial, comporta trazer o gráfico abaixo
colacionado para elucidar qualquer dúvida procedimental:
Fonte: Autor
Por fim, comporta ressaltar que o exemplo acima é meramente didático a fim de
compreensão do que foi exposto até agora, sendo o mesmo elaborado pelo autor,
sendo que no caso concreto, poderão ser realizado inúmeros tipos de arranjos
societários a fim de adequar aos objetivos do sócio controlador.
1. PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO
Elisão fiscal. Este termo é utilizado para denotar a redução dos encargos
tributários por meios legais. Freqüentemente é usado em sentido pejorativo, como
quando é utilizado para descrever a economia de impostos atingida através de
arranjos artificiais dos negócios pessoais ou empresariais, aproveitando- se da
existência de lacunas, anomalias ou outras deficiências no direito tributário. […].
Em contraste com a elisão, a evasão fiscal é a redução de impostos obtida por
meios ilícitos.
[...]Jurídica?
Precisa de Orientação
Evasão Fiscal. Este termo é aplicado para a economia de impostos atingida por
meios ilegais, incluindo-se nestes a omissão da renda tributável ou de transações
realizadas das declarações de tributos, ou a redução da quantia devida por meios
fraudulentos.
O ITBI tem como fato gerador a transmissão, ‘‘inter vivos’’, por ato oneroso, de
propriedade ou domínio útil de bens imóveis. A alíquota será fixada em Lei
Municipal, e a base de cálculo será o valor venal dos bens ou direitos transmitidos
à época da operação, conforme dispõem o art. 156, I da CF e art. 35 e ss. Do CTN.
Ocorre que há uma benesse legal na integralização de bens imóveis nas pessoas
jurídicas, para fins de subscrição de capital, como regra geral, não haverá a
incidência desse tributo, haja vista que o art. 156, § 2º, inciso I, da CF/88, traz uma
imunidade tributária específica, a qual determina que:
Art. 36. Ressalvado o disposto no artigo seguinte, o imposto não incide sobre a
transmissão dos bens ou direitos referidos no artigo anterior:
Parágrafo único. O imposto não incide sobre a transmissão aos mesmos alienantes,
dos bens e direitos adquiridos na forma do inciso I deste artigo, em decorrência da
sua desincorporação do patrimônio da pessoa jurídica a que foram conferidos.
Art. 37. O disposto no artigo anterior não se aplica quando a pessoa jurídica
adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de
propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição;
Esse bem foi integralizado numa sociedade holding, a qual tem o capital subscrito
de 190 mil reais.
No ano 2015, foi avaliado o referido bem, sendo que o imóvel valorizou, tendo
atualmente o seu valor venal de 250 mil reais.
No caso de transmissão pela pessoa física desse bem diretamente, sem a utilização
da holding, a sua base de cálculo será o valor venal de 250 mil reais.
A fim de demostrar como é feita a DRE conforme o artigo de lei acima citado,
comporta trazer o modelo abaixo colacionado, o qual tornará mais fácil a
compreensão desse demonstrativo contábil, a fim de verificar a incidência dos
tributos na empresa:
Fonte:http://www.essenciasobreaforma.com.br/colunistas_base.php?id=4,
Acessado em 08/10/2015
Art. 10. Os lucros ou dividendos calculados com base nos resultados apurados a
partir do mês de janeiro de 1996, pagos ou creditados pelas pessoas
jurídicas tributadas com base no lucro real, presumido ou arbitrado,
não ficarão sujeitos à incidência do imposto de renda na fonte, nem
integrarão a base de cálculo do imposto de renda do beneficiário,
pessoa física ou jurídica, domiciliado no País ou no exterior.(g. N)
Assim sendo, conclui-se que sobre os valores recebidos como dividendos por
pessoas físicas ou jurídicas, não incidirá o imposto de renda.
Ocorre que tal isenção terá reflexos no caso da utilização da holding, tanto por
pessoas físicas, quanto por pessoas jurídicas, haja vista que participarão dos lucros
(dividendos) da holding, isentos da tributação pelo imposto de renda.
Assim sendo, observando a referida tabela de IRPF, bem como o exemplo dado por
Diego da Silva Viscardi, resta claro o impacto tributário desse imposto numa
pessoa física que tenha rendimentos altos, o qual poderá ser diminuído pela
utilização da empresa holding a seguir demonstrada.
Tal atividade tem como objeto social a atividade de Administração de bens imóveis
próprios e aluguéis, a qual está cadastrada no Cadastro Nacional de Atividades
Econômicas da RFB (C. N. A. E.), sob n.º 6810-2/02.
No caso de Pessoa Física, a qual possui grande número de imóveis, atingindo o teto
da incidência de IRPF, a sua tributação será de 27,5%, sobre a renda auferida
desses alugueres.
NoJurídica?
Precisa de Orientação caso da utilização da pessoa jurídica (holding imobiliária) a sua tributação será
de 11,33% a 14,53% no caso de adicional IR, sobre a renda auferida desses
alugueres.
DIEGO VISCARDI, pg 07
Tal atividade tem como objeto social a atividade de Compra e venda de bens
imóveis próprios, a qual está cadastrada no Cadastro Nacional de Atividades
Econômicas da RFB (C. N. A. E.), sob n.º 6810-2/01.
No caso de Pessoa Física, o ganho de capital será tributado com a alíquota de 15%,
sobre o ganho de capital auferido, o qual será a diferença do preço da aquisição do
imóvel com o preço de venda do imóvel.
kkDIEGO VISCARDI, pg 05
Tal administração ainda poderá ser dividida de forma ramificada em mais de uma
holding a fim de profissionalizar a administração do grupo, a depender do
tamanho e das fontes de renda do patrimônio, bem como os riscos de cada negócio.
O mecanismo de concentração de gerência, nesta (s) pessoa (s) jurídica (s), tem
por finalidade, entre outras coisas, otimizar os processos operacionais e gerenciais,
diminuir conflitos, utilizar uma unidade administrativa mais enxuta e diminuir os
custos
Precisa de Orientação administrativos.
Jurídica?
Sobre tal percepção João Bosco Lodi (2004, p11) assim leciona:
No âmbito de uma holding pura, os sócios nivelam-se. Mesmo uma filha que tenha
optado por se dedicar às prendas domésticas terá a mesma retirada de um filho
executivo: a receita obtida a partir do patrimônio familiar (quotas, ações, títulos,
imóveis, móveis, etc.), partilhada na proporção da participação societária. Em
oposição, aqueles que mostrem pendor para atuar nas sociedades operacionais,
nelas tomarão lugar, sendo remunerados por esse trabalho, segundo as regras do
Direito Empresarial (administradores societários, que são remunerados por meio
de pro labore) ou do Direito de se desempenharem funções ao longo dos níveis
operacionais da organização empresarial: jornalistas, engenheiros, relações
públicas etc.).
Sobre o tema Gladston Mamede e Eduarda Cotta Mamede (2014, p. 65), afirmam
que: “A holding familiar também pode servir para afastar a família da direção e
execução dos atos negociais, embora mantendo o controle das sociedades
operacionais.”.
Mais do que isso, o contrato social (sociedade por quotas) ou o estatuto social
(sociedade por ações) viabiliza a instituição de regras específicas para reger essa
convivência, dando ao instituidor, nos limites licenciados pela lei e pelos princípios
jurídicos, uma faculdade de definir as balizas que orientarão a convivência dos
parentes em sua qualidade de sócios quotistas ou acionistas da convivência dos
parentes em sua qualidade de sócios quotistas ou acionistas da holding.
1. Estruturação empresarial
Essa Holding mãe por ter uma natureza mais fechada, ou seja, uma sociedade de
pessoas, em especial se se tratar de Holding familiar, poderá adotar como tipo
societário a Sociedade Limitada, Sociedade Anônima de Capital Fechado (em
virtude da sua característica) ou ainda de Sociedade em Nome Coletivo, se nesta
sociedade somente participarem pessoas físicas, o que terá reflexos na proteção
patrimonial, sem descartar as outras opções.
1. PROTEÇÃO PATRIMONIAL
Por mais que o ordenamento jurídico brasileiro traga algum institutos de proteção
e tipos societários, como a sociedade de responsabilidade limitada, a EIRELI e a
sociedade anônima, que tentam preservar o empreendedor dos riscos do negócio,
tal proteção atualmente está sedo comumente mitigada, muitas vezes de forma
arbitrária pelo Poder Judiciário Brasileiro, conforme muito bem coloca Daniel
Moreira (2014, p.01) ao tratar sobre o entendimento jurisprudencial do Art. 50 do
CC:
O entendimento
Precisa de Orientação Jurídica? jurisprudencial, ao contrário, tem feito da desconsideração da
personalidade jurídica a regra, ensejando a responsabilidade ilimitada dos sócios
que respondem diretamente, com seus bens pessoais, independentemente da
ocorrência de abuso ou fraude na gestão e uso da pessoa jurídica.
E continua:
A ideia é essa blindagem não fraudar credores ou burlar o fisco, mas sim permitir
que a responsabilidade dos sócios seja efetivamente limitada ao montante
atribuído por ele ao capital social da sociedade, não estando seu patrimônio
pessoal sujeito aos riscos do negócio. Além disso, que uma empresa, vítima de
mercado competitivo e de governo com sede de arrecadação, não tenha seu sócio
punido severamente por ter tido a coragem de ser empreendedor e gerador de
empregos.
Conforme foi tratado no item 2.4.3, deste trabalho, a Sociedade em Nome Coletivo
é uma boa opção para a formação de uma holding que não possua riscos
operacionais, como o caso de holding Patrimoniais e Imobiliárias, pois ela traz
algumas vantagens que os demais tipos societários não trazem, como a
impossibilidade de liquidação das suas cotas por dívida de um dos sócios, desde
que a mesma seja constituída por prazo determinado, a teor do art. 1.043 e ss26 do
CC, o que dificultará o ingresso de credores nesta sociedade, após uma penhora de
quotas sociais, sendo que as suas desvantagens estão na responsabilidade ilimitada
dos sócios e da necessidade de que todos os sócios sejam pessoas físicas, por se
tratar de sociedade exclusivamente de pessoas, o que também impede o ingresso
de terceiros sem o consentimento dos demais sócios, devido a ser uma sociedade
personalíssima.
Nesse sentido, André Luiz Santa Cruz Ramos (2014, p. 374), assim ensina:
Por fim, vale ressaltar apenas que, em se tratando de sociedade em nome coletivo,
a penhora de quotas do sócio não é, em princípio, permitida. Com efeito, como
nessas sociedades a affectio societatis é muito forte, o quadro societário delas é
bastante estável, e o Código Civil prevê, em seu art. 1.043, que “o credor particular
de sócio não pode, antes de dissolver-se a sociedade, pretender a liquidação da
quota do devedor”, salvo se “a sociedade houver sido prorrogada tacitamente”
(parágrafo único, inciso I) ou “tendo ocorrido prorrogação contratual, for acolhida
judicialmente oposição do credor, levantada no prazo de noventa dias, contado da
publicação do ato dilatório” (parágrafo único, inciso II).
Ainda sobre o tema André Luiz Santa Cruz Ramos (2014, p. 372), assim ensina:
Comporta salientar que esses mecanismos não são absolutos, mas trazem uma
maior segurança jurídica, se comparado com a não utilização do mesmo.
Outro
Precisa de Orientação ponto
Jurídica? que merece destaque é o arranjo societário, a fim de proteger o
patrimônio dos sócios, sendo que o cuidado que se deve ter nesse arranjo é em
separar as atividades de risco das atividades de administração patrimonial,
deixando cada qual numa empresa distinta, e de preferência sem qualquer liame
direto, cuidando ainda para não haver confusão patrimonial, a fim de evitar uma
possível desconsideração dessa separação, por caracterizar Grupo Empresarial,
conforme foi tratado no item 2.7.2 desse trabalho.
Cumpre ressaltar que tais sociedades, quase sempre são instituídas em paraísos
fiscais, a fim de realizar um planejamento tributário conjunto com a proteção
patrimonial.
Convém ressaltar que para que seja realizado tal planejamento de forma lícita, se
faz necessária a declaração de tal atividade perante a Receita Federal e todo e
qualquer ingresso ou saída de dinheiro para o exterior se faz necessário passar pelo
controle do Banco Central do Brasil.
Tomando esses cuidados, tal prática será totalmente lícita, sendo que existem
países que estão se especializando para atender brasileiros, em virtude da grande
procura de empresário nacionais por essa modalidade de investimento em virtude
da instabilidade do mercado nacional.
Nesse sentido Gladston Mamede e Eduarda Cotta Mamede (2013, p.46) assim
leciona:
Ainda nesse caso, se a holding adotar a forma de sociedade simples, não estará
sujeita à falência. Portanto, a figura da holding representa um escudo legal contra
o ataque aos próprios bens que foram conferidos.
Para podermos distinguir a ilicitude dos atos que visem a proteção patrimonial,
temos de vislumbrar o momento em que foi realizado o planejamento patrimonial,
sendo que para caracterizar que os atos foram lícitos se faz necessário que os sócios
façam o planejamento de forma preventiva, antes de contrair quaisquer débitos e
contrair casamento, pois a finalidade do planejamento patrimonial é assegurar o
empreendedor dos riscos do negócio e não fraudar os credores.
Em relação a tal distinção o Dr. Thiago Massicano (2013, p.02), assim leciona
sabiamente:
Outro ponto que merece destaque para o atingimento dos objetos do planejamento
patrimonial lícito é a separação de patrimônio entre as sociedades integrantes do
arranjo societário e o patrimônio do sócio, para que não seja considerada confusão
patrimonial e caia na regra do art. 50 do CC, facilitando a desconsideração da
pessoa jurídica, conforme tratado no 1º Capítulo deste trabalho.
Diante disso, resta traçada a linha tênue que separa o planejamento patrimonial
lícito do ilícito, o qual ficará caracterizado pelo intuíto de fraude, sendo que nesse
caso de nada adiantará o planejamento patrimonial, haja vista que será
desconsiderado facilmente por sua ilicitude, o que será mais difícil no caso do
planejamento lícito pelos mecanismos jurídicos de separação de personalidade.
1. Offshore Company
Tais benesses decorrem da legislação dos países em que essas empresas serão
constituídas, que quase sempre serão paraísos fiscais, a fim de realizar um
planejamento tributário em conjunto com a proteção patrimonial.
Ainda sobre o tema, Denise Lucena Cavalcante e Rui Barros Leal Farias (2006, p.
02) assim lecionam:
Além dessas vantagens iniciais, pela definição dos próprios doutrinadores citados
acima, podemos concluir que a utilização da holding na forma de offshore
company tem como foco principal o meio de proteção patrimonial e redução da
carga tributária de forma lícita, conforme assevera Fábio C. Azevedo (2012, p.01):
Isso porque a tributação sobre a renda e patrimônio nos paraísos fiscais e países
com regime fiscal privilegiado é bem reduzida e muitas vezes até mesmo
inexistente, sem falar nos demais "atrativos" relacionados a fiscalização reduzida,
baixo controle alfandegário e fiscal, poucas burocracias internas, dentre outros.
TalJurídica?
Precisa de Orientação benesse pode ser desfrutada plenamente, desde que as operações fiquem
restritas ao âmbito internacional, pois a Receita Federal do Brasil, criou inúmeros
mecanismos a fim de coibir o uso dessa modalidade de holding, como meio de
envio de capital para o exterior, conforme Willian Arthur Moneda (2014, p.02)
Ainda, sobre esses mecanismos de controle pelo governo Brasileiro, a fim de coibir
a utilização da Offshore Company, Denise Lucena Cavalcante e Rui Barros Leal
Farias (2006, p. 09), assim complementam.
Sendo que para a operação ser lícita se faz necessária a observação de tais
mecanismos, com a prestação de informações à Receita Federal e ao Banco Central
na remessa de valores e entrada de recurso dessas empresas conforme leciona
Eduardo Luis Pereira ( 2011, p.16)
Diante disso, resta claro que a utilização da holding como offshore Company tem
inúmeros benefícios tributários, por serem operadas em paraísos fiscais, mas
encontram entraves nas remessas de valores do exterior para o Brasil e do Brasil
para esses países, sendo que se for esse o objetivo do empresário, se comparar os
custos e vantagens com as holding instituídas em território nacional, as mesmas se
equivalem, salvo quanto às operações exclusivamente internacionais e as
facilidades de constituição dessas empresas e proteção patrimonial que lhe
conferem, as quais são muito mais vantajosas na Offshore que na holding interna.
A proteção patrimonial tem sido nos últimos anos fator de extrema atenção dos
empresários brasileiros, isso porque, a política pública adotada pelo governo deixa
os empresários totalmente desprotegidos e à mercê de atos administrativos e
decisões judiciais arbitrárias e ilegais, gerando grave insegurança jurídica e
empresarial, conforme explica Willian Moneda (2014, p.01) na introdução da sua
obra.
O que diferencia essas holding internacionais das empresas nacionais, está no fato
do sigilo em relação aos seus titulares, conforme anteriormente já falado, bem
como a possibilidade de emissão de ações ao portador, sem necessidade de
declarar ao governo local os legítimos titulares.
Outro ponto que merece destaque na instituição das Offshore, está no fato da
facilidade de internacionalização das operações das empresas nacionais, sendo que
como no Brasil, muitos países possuem elevadas cargas tributárias e burocracia na
constituição de empresas, sendo que a internacionalização por meio da Offshore
Company facilita na expansão do negócio, o que faz com que os empresários
brasileiros que estão buscando o mercado externo, busquem a constituição desse
tipo de empresa, para tornar as suas empresas multinacionais, conforme leciona
Willian Moneda (2014, p.04)
Assim como no Brasil, muitos países também exigem excessivas burocracias para a
constituição de empresas, que acabam resultando em elevados custos e extrema
morosidade para sua constituição, o que acaba sendo um ponto relevante na hora
de se decidir sobre a expansão internacional de uma empresa.
Atentos
Precisa de Orientação Jurídica?a essas questões, diversos empresários brasileiros (dentre eles fundadores
de grandes empresas nacionais) têm se aproveitado de estruturas offshore para
tornar suas empresas multinacionais.
Dessa forma Willian Moneda (2014, p.05) explica porque está ocorrendo a grande
procura de brasileiros por esse tipo de empreendimento:
Como visto, as offshore podem ser utilizadas para objetivos diversos, tendo um
conjunto de facilidades e incentivos que as tornam cada vez mais atrativas,
principalmente para os empresários brasileiros que são obrigados a conviver com
dificuldades e óbices diários para conseguirem manter suas empresas operando e
com lucro.
(...)
Além disso, o fato dos empresários brasileiros serem cada vez mais
responsabilizados e penalizados pessoalmente, inclusive com seus patrimônios,
por atos praticados na função empresarial, faz com que aumente a demanda e
procura pelas offshore, em razão da proteção e facilidades que elas oferecem.
Desta forma, uma vez que as offshore são empresas legal e legitimamente
constituídas nos termos das leis dos países onde são sediadas e são devidamente
reconhecidas no Brasil, pode-se afirmar com toda certeza que o uso das offshore
não constitui qualquer ilícito ou ilegalidade, exceto se forem utilizadas para tal
finalidade, lembrando que nesses casos não é a estrutura da empresa offshore que
é ilegal ou ilícita, mas sim sua atividade e destinação, que são determinadas pelos
sócios/diretores.
Assim sendo, conclui-se que a Offshore Company além das vantagens tradicionais
da holding interna, traz inúmeros outros benefícios, desde que a escolha do países
que será sediada tenha levado em conta todos os requisitos econômicos e
segurança jurídica do mesmo, que muitas vezes será mais instável, do que a
manutenção de uma holding nomercado Interno, o qual atualmente encontra-se
totalmente instável e incerto do futuro.
1. CONCLUSÃO
Precisa de Orientação Jurídica?
Cumpriram-se todos os objetivos que haviam sido propostos, uma vez que
demonstramos aspectos teóricos e práticos da criação dessa sociedade e de sua
utilização, verificando a importância do planejamento sucessório com a redução
lícita da carga tributária, visando à conservação do patrimônio, tratando sobre a
forma de criação formal de uma holding e dos tipos societários que podem ser
adotados em sua criação. Estudaram-se as formas de planejamento tributário, com
foco na utilização da Holding Company, e, por fim, o planejamento patrimonial
voltado à proteção do patrimônio particular do sócio.
REFERENCIAS:
CLETO, Nivaldo, Principais Motivos para abrir uma Holding Familiar, artigo
publicado no site http://www.nivaldocleto.cnt.br/sitefiles/artig13/2013_01.html,
em meados de 2013, acessado em 17/06/2015.
FORGIONI, Paula A. Teoria geral dos contratos empresariais. 2. Ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2010.
LODI, Edna P.; LODI, João B. Holding. 4ª ed. Rev. E atuali., São Paulo:
Cengage Learning, 2011, Série Profissional.
VENOSA, Sílvio de Salvo, Direito civil: direitos reais. V. 5., 6. Ed. São Paulo:
Atlas, 2006
1 Art. 45. Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com
a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando
necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no
registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo.
14 Art. 547. O doador pode estipular que os bens doados voltem ao seu
patrimônio, se sobreviver ao donatário.
III - pela extinção da pessoa jurídica, em favor de quem o usufruto foi constituído,
ou, se ela perdurar, pelo decurso de trinta anos da data em que se começou a
exercer;
VI - pela consolidação;