Bib - Expatriacion de Trabajadores y Ley Aplicable A La Relacion Laboral - BIB - 2016 - 85584

Expatriación de trabajadores y ley
aplicable a la relación laboral.
Expatriación de trabajadores y ley aplicable a la relación

laboral.
BIB 2016\85584
Francisco Javier Gómez Abelleira.

Profesor Titular de Derecho del Trabajo, Universidad Carlos III de Madrid
Publicación: Revista de Información Laboral num.11/2016 parte Art. Doctrinal
Editorial Aranzadi, S.A.U., Cizur Menor. 2016.
Resumen«El tema de la expatriación plantea dificultades especiales para el jurista

académico y el práctico, en gran parte debidas al extremado casuismo de la materia. El
presente trabajo propone una taxonomía de la expatriación, introduciendo la distinción
entre dos patrones de expatriación: unitario y plural. El trabajo verifica el encaje de estos
dos patrones en el conjunto de circunstancias indicativas de conexión estrecha con un
ordenamiento jurídico, mostrando así su utilidad en el contexto de la determinación de la
ley aplicable a un caso concreto.»
Abstract: «The topic of expatriation poses some significant issues for both the academic
and the practical lawyer. To a large extent, these issues arise from the fact that the
subject matter is extremely casuistic. This paper puts forward a taxonomy according to
which two expatriation patterns emerge: the unitary pattern and the plural pattern. The
paper proves that this distinction is consistent with the «circumstances» relevant to show
a «close connection» with a country. The pattern is thus useful in the context of
determining the law applicable to a practical situation.»
Palabras claveexpatriación, desplazamiento transnacional, ley aplicable al contrato de

trabajo, conexión estrecha.
expatriation, transnational posting, law applicable to the employment contract, close

connection.
I . Introducción
La internacionalización de las empresas, en cualquiera de sus grados y formas
(creación de filiales, desarrollo de redes comerciales, contratación y supervisión de
proveedores, establecimiento de alianzas y cooperación entre empresas, joint ventures ,
etc.), va acompañada, a menudo, de la movilidad transnacional de trabajadores. Es este
último un concepto amplio y heterogéneo en el que tienen cabida diversos tipos de
desplazamientos y traslados. Aunque estas dos últimas expresiones remiten a la
institución de la movilidad geográfica, lo cierto es que el artículo 40 ET juega un papel
muy limitado en el tratamiento jurídico del tema que nos ocupa. Esto es así no porque el
precepto no comprenda en su ámbito aplicativo los desplazamientos y traslados al
07 de mayo de 2017 © Thomson Reuters 1

extranjero –sí los comprende cuando la movilidad no implica cambio de empleador 1–,
sino porque su enfoque, que es fundamentalmente de flexibilidad en la organización de
los recursos por razones económicas, técnicas, organizativas o productivas, no ha venido
siendo, desde luego, el predominante en las expatriaciones y desplazamientos
transnacionales. El artículo 40 ET es, antes que nada, una regulación de la facultad
empresarial de variar unilateralmente el lugar de trabajo: la limita causalmente y la
encauza procedimentalmente, entre otras cosas; aunque también establezca una
importante garantía de extinción indemnizada del contrato de trabajo por voluntad del
trabajador que rechaza el traslado. Las características más típicas de la movilidad
transnacional (carácter individual, alta cualificación profesional, elevada responsabilidad
y alto grado de autonomía en las tareas a desempeñar en el extranjero, etc.) conducen a
que el planteamiento unilateral no haya sido tradicionalmente el habitual y a que, por el
contrario, tienda a prevalecer el pacto en cuanto a las condiciones de la expatriación o
desplazamiento (duración, retribución, repatriación, etc.)2. Por este motivo, por ser
acordados, el artículo 40 ET resulta en muchas ocasiones ajeno a la problemática jurídica
de los desplazamientos y traslados al extranjero3.
1 El artículo 40 ET resulta de aplicación al desplazamiento o traslado al extranjero cuando la ley aplicable en el

momento del desplazamiento o del traslado es la española. Sin embargo, el citado artículo no da cobertura a
cambios de lugar de trabajo que impliquen, además, un cambio de empleador. En estos supuestos, no es
defendible jurídicamente la imposición unilateral de la movilidad.
2 La crisis económica desde 2008, sin embargo, que ha afectado especialmente a empresas de ingeniería y
construcción, ha propiciado un aumento notable de los desplazamientos y traslados al extranjero impuestos
unilateralmente. Un indicador interesante es el incremento de casos judiciales en que se debate la calificación
de un despido disciplinario fundado en la desobediencia del trabajador al incumplir la orden de desplazamiento
o traslado. Entre las últimas sentencias, véase por ejemplo STSJ Asturias 10-5-2016 (R.º 677/2016) (PROV 2016,
122707) , que declara procedente el despido de una trabajadora que se negó a cumplir una orden de
desplazamiento a China.
3 La STSJ Andalucía / Sevilla 31-3-2016 (R.º 1208/2015) (PROV 2016, 109238) , que enjuicia un caso de despido
por incumplimiento de la orden repatriación fundada en la llegada del término de la expatriación pactada,
subraya que en el art. 40 ET «se regulan los traslados y desplazamientos decididos unilateralmente por la
empresa por existencia de razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, pero no los supuestos
en el que el desplazamiento o traslado viene acordado por las partes».
La distinción que traza el propio artículo 40 ET entre desplazamiento y traslado

tampoco tiene prácticamente utilidad en relación con los principales problemas que
suscitan los asuntos de movilidad transnacional. Como se podrá comprobar en estas
páginas, la taxonomía más interesante desde un punto de vista jurídico reposa en un
criterio que conecta más con el tipo de estructura contractual que las partes den a la
movilidad, antes que con el de la mera duración temporal del desplazamiento o traslado.
Y dentro de esa estructura, como se comprobará aquí, desempeña un papel relevante
todo lo relativo al regreso o retorno –repatriación, si se quiere– del trabajador a su país
de trabajo de origen.
Esto no quiere decir que la duración temporal no sea importante jurídicamente. Es
evidente que lo es a partir, por ejemplo, de la existencia de una norma europea –la
Directiva 96/71 ( LCEur 1997, 105 ) – que se ocupa monográficamente de los
desplazamientos transnacionales de trabajadores «durante un período limitado», es
decir, «temporales». Temporalidad y habitualidad son, del mismo modo, conceptos
claves en el diseño de otra norma importante: el Reglamento 593/2008 ( LCEur 2008,

1070 ) (Roma I) dice que «no se considerará que cambia el país de realización habitual
del trabajo cuando el trabajador realice con carácter temporal su trabajo en otro país»
( artículo 8.2 ). Tendremos ocasión de volver sobre esto.
Además de factor jurídico, la duración parece ser un aspecto de la movilidad que está
muy presente a la hora de poner nombre, en la práctica empresarial, a las diversas
situaciones que se agrupan en el género «movilidad transnacional». La palabra
«expatriación» suele tener en el lenguaje empresarial el sentido de movilidad de
duración media o larga4, y no es infrecuente contraponerla a la de «desplazamiento». Esa
connotación de la voz «expatriación», que está ausente de la voz «desplazamiento», es
congruente, por lo demás, con su acepción en el lenguaje común, pues «expatriado» es
«quien vive fuera de su patria» 5: difícilmente decimos de alguien desplazado unos días,
unas semanas o unos pocos meses, que «vive» en el lugar en que se halla desplazado.
4 Un buen ejemplo lo ofrece el Informe Ernst & Young – IESE (2013) titulado «Políticas de expatriación en el
contexto económico actual. Visión de las empresas», pg. 6: «La definición más tradicional de expatriación, hace
referencia al traslado internacional del empleado durante un período largo de tiempo, que obliga a su vez a un
traslado familiar».
5 Diccionario de la RAE.
Naturalmente, el mero nombre que las partes den a la situación en que se encuentren
no condiciona el análisis jurídico. En este sentido, conviene aclarar ya que la voz
«expatriación» no tiene un sentido jurídico preciso. Es cierto que la utilizan diversos
textos legales –pocos, la verdad–. Así, en primer lugar, la Ley 40/2006, de 14 de
diciembre ( RCL 2006, 2227 y RCL 2007, 203) , del Estatuto de la ciudadanía española en
el exterior6, declara entre sus objetivos fundamentales el de «velar junto con las
Comunidades Autónomas, por la protección de los derechos de los desplazados o
expatriados en el exterior» ( artículo 3 h) ), pero, además de no ofrecer definición alguna
de estos conceptos, utiliza en lo restante de su articulado, exclusivamente, las palabras
«desplazamiento» y «desplazado», con omisión completa de «expatriación» o
«expatriado».
6 Para una visión de conjunto de los aspectos laborales de esta Ley, R. RON LATAS, «Los aspectos laborales más
destacables de la Ley 40/2006, de 14 de diciembre ( RCL 2006, 2227 y RCL 2007, 203) , del Estatuto de la
Ciudadanía Española en el Exterior», Relaciones Laborales , 2007, t. I, pgs. 943 ss.
Por su parte, la Directiva 91/533 ( LCEur 1991, 1226 ; LCEur 1992, 1854 y 2153) ,
relativa a la obligación del empresario de informar al trabajador acerca de las
condiciones aplicables al contrato de trabajo o a la relación laboral, parece querer ofrecer
un concepto de «trabajador expatriado»: aquel que «tenga que ejercer normalmente su
trabajo en uno o varios países distintos del Estado miembro a cuya legislación o práctica
estén sujetos el contrato o la relación laboral». Es significativo que la norma española de
transposición de esta Directiva –que es el RD 1659/1998, de 24 de julio ( RCL 1998,
2062 ) , por el que se desarrolla el artículo 8, apartado 5 , de la Ley del Estatuto de los
Trabajadores en materia de información al trabajador sobre los elementos esenciales del
contrato de trabajo– ni siquiera recoja la voz «expatriado» 7, y utilice en su lugar la
perífrasis «prestación de servicios en el extranjero» ( artículo 3 ).
7 Resulta interesante apreciar cómo hace no tanto tiempo (menos de veinte años), la expresión «trabajador
expatriado» parecía una denominación «dramática», que hacía bien el legislador español en evitar: M.
RODRÍGUEZ-PIÑERO, «El derecho del trabajador a ser informado sobre los elementos esenciales de su contrato

de trabajo», Relaciones Laborales , 1998, t. II, pg. 55).
Es cierto que en el ámbito laboral existen definiciones legales de traslado y

desplazamiento, y que concretamente queda claro que el desplazamiento siempre tiene,
en el citado ámbito, un carácter temporal ( artículo 40 ET). Sin embargo, cuando
empresas y trabajadores negocian un traslado o desplazamiento al extranjero, la
negociación no está exclusivamente condicionada por la legislación laboral: hay otros
ámbitos relevantes, como el tributario, el migratorio o el de seguridad social, y la
terminología utilizada en estos ámbitos también proyecta su influencia en la negociación
y acaba permeando el lenguaje empresarial, a su vez muy dominado por el idioma
inglés8. Así, en el ámbito tributario se habla de «desplazamiento con vocación de
permanencia»9, lo que desde la pura perspectiva del artículo 40 ET sería un total
contrasentido, o en el mismo ámbito se interpreta que «destino en el extranjero» –
expresión utilizada por el artículo 9.A.3.b).4.º del Reglamento del Impuesto sobre la
Renta de las Personas Físicas (RD 439/2007)– tiene el «sentido de que su centro de
trabajo normal y habitual, no circunstancial, esté sito en el extranjero» 10, lo que no
necesariamente hay que compartir en el ámbito de la cotización a la seguridad social 11.
8 Señala A. OJEDA AVILÉS que los conceptos de «expatriación» y de «asignación internacional» proceden del
mundo anglosajón («Expatriados: concepto, naturaleza jurídica y regulación», Trabajo y Derecho , núm. 1
[2015], versión electrónica).
9 P. ÁLVAREZ BARBEITO, J.M. CALDERÓN CARRERO, La tributación en el IRPF de los trabajadores expatriados e
impatriados , Netbiblo, La Coruña, 2010, pg. 170.
10 Dirección General de Tributos, 9-1-2015, Consulta Vinculante V0026/2015 (JT 2015, 515) .
11 Téngase en cuenta, al respecto, que el precepto tributario integra la normativa social sobre base de
cotización a la seguridad social ( art. 23.2 del Reglamento General sobre Cotización; RD 2064/1995).
Por tanto, la utilización, en los documentos empresariales o de contratación, de las

voces «expatriado» o «desplazado» –o las menos frecuentes «destacado» o «destinado»
o «asignado»– no aporta per se ningún significado jurídico en el ámbito laboral. Este
significado, que es lo que nos interesa aquí, ha de extraerse a partir del conjunto de
pactos directa o indirectamente ligados a la movilidad, así como a partir de cualquier
hecho relevante acaecido en el curso de la relación jurídica. Nada de esto implica que no
podamos seguir hablando de expatriados o desplazados, de manera distinta o indistinta,
como se prefiera. En el presente artículo, la utilización de ambos vocablos será indistinta.
II . Taxonomía de la expatriación
En cualquier asunto de expatriación, el objeto de atención preferente es, por tanto, ese
conjunto de pactos directa o indirectamente ligados a la movilidad, así como cualquier
hecho relevante acaecido en el curso de la relación jurídica. La infinidad de posibilidades
que así se abren conduce a que el tema sea de un casuismo extremado. Esta
característica se agrava por el carácter pluridimensional de la materia, que resulta de los
cuatro factores siguientes.
En primer lugar, se trata de una materia muy marcada por la multidisciplinariedad. Los
asuntos de expatriación solo pueden planificarse y resolverse tomando en consideración
una variedad de disciplinas jurídicas, que junto a la estrictamente laboral conforman, al
menos, la fiscal, la inmigratoria y la de seguridad social. Los condicionantes,

regulaciones, límites o efectos en cada uno de estos planos interactúan unos con otros,
de manera que la solución óptima solo puede adoptarse a partir de la ponderación de
todos ellos12.
12 Una completa integración de todas esas perspectivas jurídicas sobre la expatriación la ofrece la excelente
obra dirigida por A. MATORRAS DÍAZ-CANEJA, La expatriación de trabajadores (BIB 2012, 438) , Aranzadi, Cizur
Menor, 2012.
En segundo lugar, la materia está sujeta, por definición, a una pluralidad jurisdiccional
y normativa. Las relaciones laborales tienen lugar y se desarrollan en «un mundo
jurídicamente fraccionado–13. Ya no es solo que deban tenerse en cuenta regulaciones
distintas de las estrictamente laborales, es que deben tomarse en consideración también
regulaciones fiscales o de seguridad social de diversos países. Con independencia de lo
que el estudio de un asunto de expatriación arroje desde la perspectiva de la ley
aplicable, existen múltiples cuestiones que pueden ser imperativas, o incluso de orden
público, en el país al que el trabajador se desplaza, incluso aunque concluyamos que su
ley no es la aplicable. El ejemplo paradigmático de esto lo ofrecen las disposiciones
nacionales de transposición de la Directiva europea 96/71 ( LCEur 1997, 105 ) 14, que
imponen la aplicación de un conjunto fundamental de condiciones de empleo con
independencia de cuál sea la ley aplicable a la relación laboral.
13 F.J. GARCIMARTÍN ALFÉREZ, Derecho Internacional Privado (BIB 2014, 1) , Aranzadi, 2014; versión electrónica
de Thomson-Reuters Aranzadi: referencia
14 Sobre el desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios.
En tercer lugar, la pluralidad jurisdiccional y normativa se atiende por medio de normas

nacionales o internacionales que tienen la característica de confluir potencialmente en
un mismo caso, pudiendo conducir a soluciones divergentes. La norma que en España
utilizamos para determinar la competencia internacional de nuestros tribunales laborales
es un Reglamento de la UE –el 1215/2012 ( LCEur 2012, 2110 ) – que se aplica
estrictamente en su concreto ámbito territorial; lo mismo ocurre con las que en nuestro
país manejamos para determinar la ley aplicable ( Reglamento Roma I ( LCEur 2008,
1070 ) , Convenio de Roma (LCEur 1980, 398) ). En cualquier país de América, por poner
un ejemplo, la jurisdicción y la ley aplicable se determinarán conforme a normas distintas
–internas o internacionales–, que seguramente conducirán a otros resultados materiales.
Es la doctrinalmente llamada «relatividad» del Derecho Internacional Privado 15.
15 A.-L. CALVO CARAVACA, J. CARRASCOSA GONZÁLEZ, Derecho Internacional Privado , vol. I, 10.ª ed.,
Comares, Granada, 2009, pgs. 8-9.
Y en cuarto lugar, aun ciñéndonos a las referidas normas europeas, se trata de un

conjunto normativo que formula sus soluciones jurídicas en términos intrínsecamente
plurales y abiertos: con el resultado de que, a menudo, no hay una sola jurisdicción
potencialmente competente, ni hay una sola ley potencialmente aplicable al fondo del
asunto. Piénsese, para ilustrar esta idea, en la variedad de soluciones que propone, a fin
de determinar la competencia jurisdiccional internacional, el artículo 21 del citado
Reglamento UE 1215/2012.
Integrar este casuismo extremado y esta multitud de perspectivas distintas en una
taxonomía de la expatriación que resulte jurídicamente útil no es fácil; pero es necesaria:
el establecimiento de reglas que puedan aplicarse válidamente en múltiples casos exige

una elevación mínima hasta alcanzar un nivel de generalización razonable. Sobre esta
base, la estructuración de las relaciones laborales individuales en que cambia el país en
el que se prestan servicios puede atender a dos grandes patrones o esquemas, que
podemos llamar «patrón unitario» y «patrón plural».
En el patrón unitario, la relación laboral se concibe como una relación única, que se
mantiene en el tiempo pese al cambio de ubicación geográfica del trabajador, y que
gravita principalmente hacia un solo ordenamiento jurídico. A este esquema responde el
clásico «expatriado de carrera», un empleado de alta cualificación que mantiene una
relación laboral con una sociedad del grupo multinacional –posiblemente su sociedad
matriz, o quizá una sociedad específicamente «global», constituida con el propósito de
emplear a este tipo de personal–, y que cambia de lugar de trabajo varias veces a lo
largo de su carrera profesional. También encaja en el patrón unitario el trabajador que es
frecuentemente desplazado a otros países por una duración limitada y habitualmente
corta, con retorno al país de origen al término de cada desplazamiento. La relación
laboral es única con el empleador en este país de retorno, y el cambio de lugar de
trabajo no es más que un episodio de una relación laboral que permanece anclada a la
legislación de dicho país. La relación laboral es «global», pero como el derecho del
trabajo es radicalmente «local», ese «contrato de trabajo global» 16debe anclarse en una
concreta legislación nacional.
16 La expresión «contrato de trabajo global» aparece acuñada en la STJUE 10-3-2011, C-379/09 (TJCE 2011, 49)
, Casteels .
En el patrón plural, por el contrario, se produce una sucesión de relaciones laborales: lo

importante aquí es que la relación laboral en un país se extingue o suspende para dar
paso a otra relación en un país distinto. Aunque existe un nexo de unión entre las
sucesivas relaciones (mismo trabajador, posiblemente mismo grupo empresarial
empleador, una carrera profesional internacional, etc.), la tendencia de fondo en estos
casos es aislar –estancar– cada segmento en función del país de prestación del servicio,
dando así lugar a contratos de trabajo locales sucesivos en los distintos países.
Como es fácil deducir de la descripción de ambos patrones o esquemas, la autonomía
de la voluntad juega el papel decisivo. Aquí se produce un contraste interesante entre,
por un lado, las importantes limitaciones que tanto el Convenio de Roma (LCEur 1980,
398) como el Reglamento Roma I ( LCEur 2008, 1070 ) imponen a la autonomía de las
partes cuando se trata de la designación directa de la ley aplicable a su relación
contractual17y, por otro lado, el amplio campo que la autonomía privada tiene a la hora
de determinar los elementos claves de las relaciones jurídicas en que se articula la
movilidad transnacional. De este modo, si bien la designación autónoma y directa de la
ley aplicable encuentra importantes obstáculos normativos, la determinación de los
factores que finalmente serán tenidos en cuenta para la designación heterónoma y
objetiva de dicha ley corresponde, en lo esencial, a las partes. A este resultado
contribuye, en particular, la doctrina de los «vínculos más estrechos», que deben
deducirse de un flexible «conjunto de circunstancias». El estudio detenido de esta
doctrina es imprescindible para poder extraer conclusiones seguras acerca de la
dicotomía entre patrón unitario y patrón plural de expatriación. A este estudio dedicamos
las páginas siguientes.

17 Sobre el tema, M. CASADO ABARQUERO, La autonomía de la voluntad en el contrato de trabajo internacional

, Aranzadi, Cizur Menor, 2008.
III . La cláusula de escape de la conexión más estrecha

Aunque tanto en el Convenio de Roma (LCEur 1980, 398) como en el Reglamento Roma
I ( LCEur 2008, 1070 ) , el criterio enunciado en primer lugar para determinar la ley
aplicable en defecto de pacto es el del lugar habitual de trabajo ( lex loci laboris ), el
criterio que en último término puede considerarse preponderante en términos prácticos
es, en realidad, el enunciado en último lugar en los artículos 6.2 del Convenio y 8 del
Reglamento: en defecto de pacto, el contrato se rige por la ley del país con el que aquel
presente los «vínculos más estrechos», atendido el «conjunto de circunstancias» 18.
Evidentemente, una de tales circunstancias puede ser el lugar habitual de trabajo, y su
consideración como primer criterio formal en los citados preceptos no hace sino subrayar
que dentro de aquel conjunto, el lugar habitual de trabajo es la circunstancia principal.
De este modo, cuando existe un claro y único lugar habitual de trabajo, se presume
aplicable la ley de ese lugar 19, por lo que habrán de ser muchas y muy importantes las
otras circunstancias para que el juzgador decida descartar la presunción y designar una
ley distinta de la del lugar habitual de trabajo. Pero tal designación alternativa no será, ni
mucho menos, imposible.
18 Quizá los casos más llamativos en este sentido son los del sector marítimo. Como puso de relieve X.M.
CARRIL VÁZQUEZ, la doctrina de los vínculos más estrechos presenta «especial incidencia en el tema de la
determinación de la ley aplicable al contrato de embarco de trabajadores del mar españoles en buques
abanderados bajo pabellones de conveniencia» («Aspectos laborales y de seguridad social de los pabellones de
conveniencia», Revista Española de Derecho del Trabajo , núm. 108, 2001, pg. 926).
19 Sobre el carácter presuntivo de las conexiones específicas ofrecidas por el Convenio de Roma (LCEur 1980,
398) o por el Reglamento Roma I ( LCEur 2008, 1070 ) , véase la STJUE 6-10-2009, C-133/08 (TJCE 2009, 313) ,
ICF .
La regla lex loci laboris se fundamenta en la idea de que el lugar de prestación de los
servicios constituye la circunstancia más importante a la hora de determinar con qué
ordenamiento jurídico tiene el contrato de trabajo los vínculos más estrechos. En el
patrón unitario de expatriación, se trata de identificar un único ordenamiento, con lo que
la regla pide identificar un solo lugar de trabajo. La existencia de varios lugares de
trabajo plantea una primera dificultad a este respecto, que puede solventarse de cuatro
modos. El primero de ellos implica partir de la consideración de que el cambio o los
cambios de lugar de trabajo son meramente temporales, para, aplicando el mandato del
artículo 8.2 in fine del Reglamento, concluir que no se considerará que cambia el país de
realización habitual del trabajo. El segundo modo supone asumir que el trabajo que se
realiza en dos o más países se lleva a cabo, no obstante, «a partir de» un único país, con
lo que, aplicando el propio artículo 8.2 , el trabajo se considera realizado en ese único
país. El tercer modo implica constatar que entre los varios países en que se desempeña
la actividad laboral, hay uno que destaca cuantitativamente, al llevarse a cabo en él la
mayor parte de la actividad, con lo que ese lugar cuantitativamente preponderante es el
habitual de trabajo. El cuarto y último modo se corresponde con la situación en que no
sea posible identificar un país de trabajo habitual, supuesto para el cual el artículo 8.3
del Reglamento propone la solución de acudir a la ley del país donde esté situado el
establecimiento a través del cual haya sido contratado el trabajador.

Pues bien, en cualquiera de estas cuatro situaciones, pero en especial en la cuarta, la

regla de los vínculos más estrechos puede operar y conducir a aplicar una ley distinta de
la del lugar habitual de trabajo (en las tres primeras situaciones) o de la del
establecimiento de contratación (en la cuarta situación). Repárese, además, en que la
imprecisión de la nota de «temporalidad» en este contexto confiere a las partes un
enorme poder para definir los elementos que el juzgador ha de tomar en consideración
para determinar la ley aplicable. Si la temporalidad es un concepto tan laxo que no viene
definido por la duración, sino por la expectativa de regreso o retorno del trabajador
(«cuando se supone que el trabajador va a reanudar su trabajo en el país de origen tras
realizar su tarea en el extranjero», según dice el Considerando 36 del Reglamento Roma I
( LCEur 2008, 1070 ) ), las posibilidades que se abren para la autonomía individual son
enormes.
El criterio de los vínculos más estrechos, a deducir de un conjunto de circunstancias, se
erige en una cláusula de escape respecto de los criterios más precisos y ciertos del lugar
habitual de trabajo o del lugar del establecimiento de contratación. Tan amplio escape
permite al juzgador un margen enorme de flexibilidad, hasta el punto de prácticamente
poder afirmar que la determinación heterónoma de la ley aplicable es más una
determinación pretoriana o judicial que una determinación normativa o codificada. El alto
grado de previsibilidad a que aspiran las normas de conflicto del Reglamento Roma I
( LCEur 2008, 1070 ) contrasta, de este modo, con el margen de apreciación que se
otorga, a la postre, al juzgador, dejando a fin de cuentas la impresión de que la
previsibilidad deseada por la norma se difumina o desvanece en la realidad práctica.
En el caso específicamente del contrato laboral, este margen de apreciación parece
más amplio incluso, si cabe, que en otros supuestos. El criterio de los vínculos más
estrechos aparece en el Reglamento Roma I ( LCEur 2008, 1070 ) en cinco fragmentos
distintos de su articulado: en primer lugar, en el artículo 4.3 ; en segundo lugar, en el
artículo 4.4 ; en tercer lugar, en el artículo 5.3 (contratos de transporte); en cuarto lugar,
en el artículo 7.2 (contratos de seguro), y en quinto lugar en el artículo 8.4 (contratos de
trabajo).
El artículo 4 , que se ocupa de una gran variedad de contratos (prestación de servicios,
entre otros), utiliza el criterio de los vínculos más estrechos de dos modos:
– En el apartado 3, se formula como cláusula de escape respecto de los criterios
específicos enunciados en los apartados 1 y 2, pero exigiendo para su operatividad que
del conjunto de circunstancias se desprenda claramente que el contrato presenta
vínculos manifiestamente más estrechos con otro país distinto del indicado en los
apartados 1 o 2. En este caso, por tanto, el escape de los criterios principales de los
apartados 1 o 2 solo funciona si el conjunto de circunstancias muestran con absoluta
claridad que el contrato está más intensamente conectado con la legislación de otro país.
– En el apartado 4, se presenta como cláusula residual o de cierre, para el caso de que
la ley aplicable no pueda determinarse con arreglo a los apartados 1 o 2. Es decir, en
este caso, el criterio de los vínculos más estrechos solo se aplica ante la imposibilidad de
designar una ley con los criterios principales proporcionados por los apartados 1 o 2.
En el caso particular de los contratos de transporte, el artículo 5 , tras establecer en
sus apartados 1 y 2 una serie de criterios de determinación de la ley aplicable, formula

una cláusula de escape en la que el conjunto de circunstancias debe mostrar, para su

operatividad, que el contrato presenta vínculos manifiestamente más estrechos con un
país distinto. De nuevo, como en el artículo 4.3 , se inserta un adverbio que subraya la
idea de que el criterio de los vínculos más estrechos solo puede funcionar en supuestos
excepcionales, caracterizados por la claridad con que el contrato gravita hacia un
ordenamiento jurídico diferente al que designan los criterios principales o primarios. De
hecho, «manifiestamente» y «claramente» han de tenerse por sinónimos en este
contexto, siendo así que en otras versiones lingüísticas distintas de la española se
emplea el mismo adverbio en ambos pasajes («manifestly», «manifestement»,
«offensichtlich»).
En el caso de los contratos de seguro, el artículo 7.2 vuelve a formular como cláusula
de escape el criterio de la conexión más estrecha, y vuele a utilizar el mismo adverbio
que cualifica dicha conexión como clara o manifiesta: si del conjunto de circunstancias se
desprende que el contrato presenta vínculos manifiestamente más estrechos con otro
país, se aplicará la ley de ese otro país.
A la vista de este repaso, lo singular del artículo 8.4 es que presenta la cláusula de
escape de los vínculos más estrechos sin exigir que se trate de vínculos manifiestamente
más estrechos. Esta singularidad no es irrelevante: en los casos contemplados en los
artículos 4 , 5 y 7 , la aplicación de la cláusula de los vínculos más estrechos exige o bien
imposibilidad de aplicar los criterios principales o bien que se den circunstancias que
apunten con claridad, de modo manifiesto, es decir sin margen de discusión, a otro
ordenamiento jurídico. De ahí que se haya dicho que en estos casos no se trata de una
cláusula de escape, sino de una «cláusula de excepción» 20. En materia de contrato de
trabajo, en cambio, la cláusula de escape no es «de excepción» 21, ya que se ofrece al
juzgador de la manera más flexible posible, a partir de la simple ponderación del
conjunto de circunstancias del caso.
20 M.D. ORTIZ VIDAL, Ley aplicable a los contratos internacionales y eficiencia conflictual , Comares, Granada,
2014, pg. 121.
21 En este sentido, subrayando que, en materia de contrato de trabajo, la cláusula de escape es de «aplicación
no excepcional y de orientación conflictual», A. CALVO CARAVACA y J. CARRASCOSA GONZÁLEZ, Derecho
Internacional Privado , vol. II, Comares, Granada, 2014, pg. 1007. Se ha dicho también que «la pretendida
excepcionalidad de las cláusulas de escape ha sido borrada por el [TJUE]» (L.F. CARRILLO POZO, «La cláusula de
escape en la determinación de la ley aplicable al contrato de trabajo» (BIB 2013, 2375) , Revista Doctrinal
Aranzadi Social , núm. 8/2013, versión electrónica).
IV . Las circunstancias indicativas de conexión estrecha

Pese a la importancia de la cláusula de escape, el Reglamento Roma I ( LCEur 2008,
1070 ) no ofrece expresamente guía o detalle acerca de las circunstancias que
concretamente puedan ser tenidas en cuenta para su operatividad aplicativa. Parece
razonable entender que algunas de tales circunstancias son las que el propio Reglamento
toma en consideración específicamente para determinar la legislación aplicable a
cualquiera de los contratos que entran en su ámbito de aplicación: así, por ejemplo, la
residencia habitual de una de las partes contratantes, que es un factor muy utilizado por
el Reglamento, aunque no particularmente para el contrato de trabajo; y, por supuesto,
también el lugar de trabajo y el lugar del establecimiento de contratación del trabajador,

factores específicamente utilizados en el ámbito laboral.

Dado el sentido tan amplio que tiene la palabra «circunstancia», amplitud reforzada
por la idea de «conjunto», hay que entender que las circunstancias a considerar van más
allá de los criterios utilizados expresamente por el Reglamento. De este modo, las
circunstancias relevantes deben incluir tanto las subjetivas –las relativas directamente a
las partes– como las objetivas –las relativas al contrato–, es decir, a su creación, a su
contenido y a su ejecución.
1 . Circunstancias subjetivas
Las circunstancias subjetivas del empleador y del trabajador, en particular la
nacionalidad, el domicilio y el lugar de residencia habitual, son indicativas de lazos con el
ordenamiento jurídico a que cada una de ellas remita.
a) Residencia habitual del empleador y establecimiento de contratación del
trabajador
Tan es así para el lugar de residencia habitual que, como ya se ha comentado, su
utilización como criterio de determinación de la ley aplicable es habitual en el
Reglamento Roma I ( LCEur 2008, 1070 ) . Sin embargo, del lado del empleador, el
criterio de la residencia habitual termina reconfigurándose, como ahora mismo se
explicará, en una circunstancia más objetiva que subjetiva, relacionada con el lugar
donde radica el establecimiento que llevó a cabo la contratación del trabajador.
Del lado del empleador, y centrándonos en la forma jurídica habitualmente adoptada
de sociedad, asociación u otro tipo de persona jurídica, la circunstancia relevante de la
residencia habitual se concreta en el lugar de su administración central ( art. 19.1 del
Reglamento Roma I). En el caso más infrecuente de empleador persona física, la
referencia es al lugar del establecimiento principal de dicha persona ( art. 19.1 del
Reglamento Roma I). Por lo demás, en todos estos casos, la circunstancia de la residencia
habitual del empleador se considera invariable a lo largo de la relación laboral,
atendiendo a que «la residencia habitual será la determinada en el momento de la
celebración del contrato» ( art. 19.3 del Reglamento Roma I). Esto último permite
aproximar la circunstancia de la residencia habitual del empleador a la del
establecimiento de contratación del trabajador, circunstancia esta que, como se sabe, se
propone como criterio subsidiario de determinación de la ley aplicable para el exclusivo
caso de no poder determinarse la misma en virtud del criterio del lugar habitual de
trabajo ( art. 8.3 del Reglamento Roma I). Esta aproximación queda totalmente
confirmada por el artículo 19.2 del Reglamento Roma I: «Cuando el contrato se celebre
en el curso de las operaciones de una sucursal, agencia o cualquier otro establecimiento,
o si según el contrato, la prestación debe ser realizada por tal sucursal, agencia o
establecimiento, se considerará residencia habitual el lugar en el que dicha sucursal,
agencia u otro establecimiento esté situado». La residencia habitual del empleador
acaba, así, reconvertida en lugar del establecimiento de contratación del trabajador,
siempre, eso sí, que la elección de este establecimiento como el de contratación no sea
arbitraria o constitutiva de fraude de ley, en especial por no tener ninguna relevancia
material ni en la creación ni en el desarrollo de la relación laboral en cuestión. Como
razonó el TJUE en la sentencia de 15 diciembre 2011 (asunto C-384/10,Voogsgeerd) (TJCE

2011, 413) , «en el supuesto en que existan elementos relativos al procedimiento de

contratación que permitan constatar que la empresa que concluyó el contrato de trabajo
actuó realmente en nombre y por cuenta de otra empresa podrá el tribunal remitente
considerar que el criterio de vinculación [… se remite a la ley del país en el que se sitúa
el establecimiento de esa última empresa».
El criterio del lugar del establecimiento de contratación del trabajador, que, en el
diseño del artículo 8 del Reglamento Roma I, es completamente residual –al quedar
condicionada su aplicación a la imposibilidad de identificar el país en el cual o, en su
defecto, a partir del cual el trabajador, en ejecución del contrato, realice su trabajo
habitualmente– y de obligada interpretación restrictiva ( STJUE Voogsgeerd (TJCE 2011,
413) , par. 49), pasa a ocupar un lugar no menor en el «conjunto de circunstancias» del
que potencialmente se desprendería una vinculación más estrecha del contrato con el
ordenamiento jurídico del país en que aquel establecimiento de contratación radica.
Téngase finalmente en cuenta que cuando se habla de establecimiento de
contratación, se alude al establecimiento que concluyó o estipuló el contrato de trabajo
con el trabajador: se trata de una circunstancia que es completamente ajena a las
condiciones en que ulteriormente se realice el trabajo ( STJUE Voogsgeerd (TJCE 2011,
413) , par. 48), por lo que para su correcta valoración se debe «tomar en consideración
no los elementos relativos a la realización del trabajo, sino únicamente los relativos al
procedimiento de conclusión del contrato, como son el establecimiento que publicó el
anuncio de contratación y el que realizó la entrevista» ( STJUE Voogsgeerd (TJCE 2011,
413) par. 50).
b) Residencia habitual del trabajador
Del lado del trabajador, la residencia no es necesariamente un concepto unívoco. De
un lado, en su sentido más propio, cabe entenderlo referido al lugar donde el trabajador
reside, es decir, donde tiene su residencia, alojamiento o domicilio. En este sentido, y al
margen del supuesto muy específico del trabajador fronterizo (diario o semanal), el país
de la residencia debe coincidir con el del lugar de trabajo, por lo que si este lugar de
trabajo es el habitual , dicha residencia sería análogamente la residencia habitual , y,
siguiendo la misma lógica, si se trata de un lugar de trabajo temporal, la residencia sería
entonces puramente temporal. Esto último deja ver la posibilidad de dos residencias
simultáneas –la habitual y la temporal–, entre las que trazar una nítida distinción no es
fácil en la práctica, como tampoco lo es, en muchas ocasiones, discernir si un lugar de
trabajo es habitual o temporal. Esto conducirá frecuentemente a aplicar el concepto de
residencia en un segundo sentido, impropio si se quiere, referido al lugar donde el
trabajador tiene su residencia familiar o donde se encuentra su centro principal de
intereses.
c) Centro principal de intereses
El concepto de centro de intereses económicos, personales o vitales es utilizado por
diversas ramas del ordenamiento al objeto de vincular a una persona con un territorio o
con un Estado. En el ámbito tributario, su uso es antiguo en los convenios de doble
imposición, y hoy es ya frecuente encontrarlo, con diversas expresiones y diferentes
sentidos, eso sí, en normas fiscales y de otra índole. La Ley Concursal ( RCL 2003, 1748 )
, por ejemplo, lo emplea en relación con la competencia territorial e internacional,

prefiriéndolo, dice su Exposición de Motivos, por su carácter «económico-real» frente al

domicilio, «de predominante carácter jurídico-formal». En un ámbito sustantivo más
cercano al laboral, el Reglamento europeo 883/2004 ( LCEur 2004, 2229 y LCEur 2007,
1369) , de Coordinación de los sistemas de seguridad social, utiliza la expresión «centro
de interés de sus actividades» para determinar la ley aplicable al trabajador que ejerce
normalmente una actividad por cuenta propia en dos o más Estados miembros ( art. 13.2
). Mayor relevancia tiene, desde nuestra perspectiva, el concepto de «centro de interés»
propuesto por el Reglamento de aplicación del anterior, el 987/2009: por un lado, su
función es la de solventar la discrepancia entre dos Estados en cuanto a la determinación
de la residencia de una persona; por otro lado, la identificación de ese «centro de
interés» de la persona se hará «a partir de una evaluación global de toda la información
disponible relacionada con los hechos pertinentes», lo que podrá incluir, entre otras
cosas, la duración y continuidad de su presencia en el territorio de los Estados miembros
afectados, y la situación personal del interesado, incluyendo, por ejemplo, su situación
familiar y los lazos familiares, o su residencia fiscal ( art. 11 ).
En el contexto jurídico de la determinación de la ley aplicable al contrato de trabajo, el
concepto de centro de intereses del trabajador no viene propuesto específicamente por
norma alguna, pero resulta, sin duda, útil como especificación, o mejor, como parte del
todavía más amplio concepto de los vínculos más estrechos, este sí mencionado como tal
en el Reglamento Roma I ( LCEur 2008, 1070 ) . Precisamente la maleabilidad de este
último concepto da pie a que por la vía del concepto de «centro de intereses» se
introduzcan en el debate circunstancias que no son propiamente laborales, pero que
caracterizan la situación personal del trabajador durante la relación laboral. Así, en el
proceso de determinación de con qué Estado la relación laboral guarda los vínculos más
estrechos, no es impertinente considerar circunstancias como las que en el ámbito
fiscal22sirven para elegir uno entre los dos Estados en los cuales la persona –el
trabajador– tiene una vivienda permanente: vgr., relaciones sociales y familiares,
actividades políticas o culturales, lugar desde el que administra su patrimonio. La
conexión laboral-fiscal resulta avalada por la jurisprudencia comunitaria, no siendo
casual que el TJUE haya mencionado entre «los elementos significativos de vinculación»
con un Estado «el país en el que el trabajador por cuenta ajena paga sus impuestos y los
tributos que gravan las rentas de su actividad»23.
22 Véase el Comentario al Convenio Modelo de la OCDE.
23 STJUE 12 septiembre 2013, C-64/12 (TJCE 2013, 277) , Schlecker , par. 41.
d) Nacionalidad de las partes

La nacionalidad es seguramente el vínculo jurídico más estrecho que liga a una
persona con un Estado; es el vínculo jurídico por antonomasia, no en vano se ha definido
la nacionalidad como «el vínculo que une a cada individuo con un Estado determinado» 24.
Su utilización como criterio de sujeción o vinculación a un ordenamiento es típica del
derecho de la persona; también está presente en el ámbito fiscal 25, pero es mucho
menos frecuente en otros ámbitos, incluso de derecho público, como el de seguridad
social. En el ámbito de las relaciones patrimoniales privadas, su utilización directa es
residual: lo prueba, para la esfera contractual, que en el Reglamento Roma I ( LCEur
2008, 1070 ) la nacionalidad aparezca en una sola ocasión, en materia de contratos de

seguro de vida; y para la esfera de las obligaciones extracontractuales, que en el

Reglamento Roma II (R. 864/2007) (LCEur 2007, 1318) la nacionalidad ni siquiera
aparezca mencionada como posible criterio de determinación de la ley aplicable.
24 M. ALBALADEJO, Derecho Civil , I, vol. 1.º (Introducción y Derecho de la Persona), 10.ª ed., Bosch, Barcelona,
1985, pg. 291.
25 La nacionalidad es un criterio de sujeción fiscal utilizado, por ejemplo, en convenios de doble imposición,
siquiera sea con carácter subsidiario, así como en normas internas españolas, como el polémico artículo 8.2 de
la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (L. 35/2006), según el cual, «no perderán la
condición de contribuyentes por este impuesto las personas físicas de nacionalidad española que acrediten su
nueva residencia fiscal en un país o territorio considerado como paraíso fiscal». No obstante, incluso en el
ámbito tributario, la doctrina ha manifestado cierto rechazo del criterio de nacionalidad; así, por ejemplo, se ha
escrito que «el criterio de nacionalidad está reservado en el Derecho moderno a las normas referentes a la
condición de las personas, y es extraño a las exigencias del Derecho tributario, según las cuales el reparto de
las cargas derivadas de los gastos públicos debe establecerse en función del presumible disfrute de los
mismos, sin acepción de personas» (R. OLIVER CUELLO, «La fiscalidad directa del comercio electrónico» (BIB
2012, 3399) , Quincena Fiscal , núm. 21, 2012).
El criterio de la nacionalidad puede tener dos funciones muy distintas: puede operar
como una de las circunstancias a tener en cuenta en un caso dado, con el fin de
establecer con qué Estado la relación en cuestión tiene los vínculos más estrechos; y
puede operar como fundamento de la aplicación extraterritorial de la legislación de un
Estado. Ambas funciones parecen coexistir en el artículo 1.4 ET ( RCL 2015, 1654 ) , un
precepto clásico que establece, de un lado, la aplicación de la legislación laboral
española «al trabajo que presten los trabajadores españoles contratados en España al
servicio de empresas españolas en el extranjero»; y, de otro lado, la garantía de que
«dichos trabajadores tendrán, al menos, los derechos económicos que les
corresponderían de trabajar en territorio español».
En su primera función, el artículo 1.4 ET puede resultar aplicable si se subsumen sus
criterios de determinación de la ley aplicable en la cláusula de los vínculos más estrechos
que emplea el Reglamento Roma I ( LCEur 2008, 1070 ) La nacionalidad de las partes y el
hecho de que la contratación se produzca en España podrían, en tal caso, ser indicativos
de la conexión de la relación laboral con el Derecho español, pero en el bien entendido
de que deberían tomarse en consideración todas las demás circunstancias del caso, no
solo las que señala el artículo 1.4 ET.
En su segunda función, es decir, en cuanto precepto que trata de la designación de la
ley aplicable a la relación laboral, el artículo 1.4 ET es incompatible con el sistema
normativo del Reglamento Roma I ( LCEur 2008, 1070 ) , el cual afirma que «el correcto
funcionamiento del mercado interior exige [… que las normas de conflicto de leyes
vigentes en los Estados miembros designen la misma ley nacional con independencia del
país del tribunal ante el que se haya planteado el litigio» 26. Resulta evidente que, por
principio, un precepto puramente interno como el artículo 1.4 ET causa una distorsión en
la designación de la ley aplicable, ya que solo vincula a los tribunales españoles, no a los
de otro Estado en que pudiera plantearse el litigio. Esto no significa, ni mucho menos,
que el artículo 1.4 ET esté tácitamente derogado, pero sí que su aplicabilidad es residual,
o mejor dicho transitoria: puede aplicarse a los contratos de trabajo anteriores a la
entrada en vigor del Convenio de Roma (LCEur 1980, 398) , es decir, anteriores a 1
septiembre 1993.

26 Considerando 6.
No obstante, el criterio de la nacionalidad del trabajador debe ser cohonestado con

otros importantes principios jurídicos. En primer lugar, la protección del nacional español
debe ser compatible con la prohibición de discriminación por razón de nacionalidad en el
ámbito de la Unión Europea ( arts. 18 TFUE y 21.2 CDFUE ( LCEur 2007, 2329 ) ). El TJUE
ha tenido ocasión de subrayar la aplicabilidad de esta prohibición en el ámbito de
contratos de trabajo internacionales o con elemento extranjero 27.
27 STJUE 30-4-1996, C-214/94 (TJCE 1996, 80) , Boukhalfa .
En segundo lugar, la igualdad entre españoles y extranjeros en orden al ejercicio de

derechos como el derecho al trabajo y a la seguridad social es un «criterio interpretativo
general» establecido en la L.O. 4/2000 ( RCL 2000, 72 y 209) ( art. 3.1 ). En la práctica,
estos principios deben conducir a extender a nacionales de otros Estados con residencia
en España el mismo trato que se dispensa a los españoles28.
28 La STSJ Baleares 4-11-2015 (R.º 246/2015) (AS 2015, 2350) decide la inaplicabilidad de la ley española al
caso de un italo-argentino residente en España, casado con española, con hijos menores en España, que
prestaba servicios como capitán en un velero de recreo («Creole») con base en Mallorca y abanderamiento de
Bermudas. En el contrato de trabajo, con sociedades domiciliadas en paraísos fiscales (Jersey, Caimán), se
pactó la sujeción a la ley británica. El accionariado de esas sociedades era una familia española residente en
España («La familia Ariadna Rosaura Luis Alberto viene siendo considerada de modo público y notorio la real
propietaria del Creole»), y consta además que en ocasiones el salario del trabajador se pagó mediante
transferencias emitidas por las personas físicas dueñas de las sociedades. Resulta difícil pensar que la misma
solución se hubiera dado si el trabajador fuera nacional español, aunque esto es naturalmente una pura opinión
personal especulativa, formada en parte, seguramente, por el hecho de que los empleadores incumplieran
sistemáticamente su obligación de dar de alta en la seguridad social al trabajador, con la postrera denegación
por la Seguridad Social española de las pensiones de viudedad y orfandad a su viuda e hijos de corta edad.
2 . Circunstancias objetivas
Las circunstancias objetivas son las referidas al contrato de trabajo o a la relación
laboral, en todo lo que atañe a su gestación, génesis o creación, a su contenido
obligacional y a su desarrollo o ejecución en la realidad. Desde otra perspectiva –la de la
cronología de los hechos–, las circunstancias objetivas pueden tener lugar en la fase
precontractual, en la de estipulación o formalización del contrato, en la de su desarrollo,
incluyendo toda una variedad de vicisitudes, y en la de su extinción.
a) La gestación, génesis o creación del contrato
Los lugares en que se publica la oferta de empleo, en que se llevan a cabo los actos
que constituyen el proceso de selección (pruebas, entrevistas, etc.) y en que se estipula
o formaliza el contrato de trabajo son, sin duda, relevantes para conectar dicho contrato
con un ordenamiento jurídico. Del artículo 8.3 del Reglamento Roma I podría intentar
deducirse la preponderancia del lugar en que radica el establecimiento empresarial sobre
el lugar en que se encuentra el trabajador. Sin embargo, esta deducción no es nada
segura. En realidad, el criterio del lugar donde esté situado el establecimiento a través
del cual haya sido contratado el trabajador es un criterio autónomo de determinación de
la ley aplicable, y lo que ocurre es que su aplicabilidad se condiciona a la imposibilidad
de determinar un lugar habitual de trabajo. La consideración de este criterio en el marco
del conjunto de circunstancias indicativas de vínculos más estrechos es posible, pero no
parece que haya que darle ninguna preponderancia dentro de un juicio tan global como

el que exige el artículo 8.4 del Reglamento, máxime cuando este juicio se supedita a que
los vínculos más estrechos se tengan con un país distinto del designado por los
apartados 2 y 3 del propio artículo 8 . No obstante, el conjunto de circunstancias puede
apuntar al mismo ordenamiento al que lo haga el lugar donde radique el establecimiento
de contratación del trabajador. En este sentido, esta última circunstancia debe formar
parte de las que son relevantes para establecer los vínculos más estrechos.
b) El contenido formal del contrato de trabajo
El contenido formal del contrato de trabajo –es decir, las cláusulas o estipulaciones de
que conste– es un elemento muy importante en el juicio global sobre la vinculación con
un ordenamiento jurídico. En este apartado, importa la lengua en que se redacta, pero
sobre todo importa el derecho implícitamente asumido en el contrato. Hay que
diferenciar, sin embargo, la relevancia de esta circunstancia en el juicio global
mencionado, del pacto tácito de elección de la ley aplicable. A propósito de esto último,
recuérdese que la elección de la ley aplicable al contrato puede «manifestarse
expresamente o resultar de manera inequívoca de los términos del contrato» ( artículo
3.1 del Reglamento Roma I). La elección que resulta de manera inequívoca del
clausulado del contrato (por referencias expresas a una ley nacional o por asunciones
implícitas de normas de un determinado país) encuentra, en materia laboral, las mismas
intensas restricciones que tiene la elección expresa. De ahí que, aunque el contenido del
contrato de trabajo es una circunstancia que puede indicar vínculos con un país, no será
posible esgrimirla exitosamente a menos que a ella se sumen otras circunstancias que
operen en la misma dirección.
c) La existencia de más de un contrato de trabajo
El hecho de que iniciada una relación laboral el trabajador se traslade a prestar
servicios a otro país plantea la cuestión de si el contrato de trabajo de origen se va a
mantener, suspender o extinguir. Se trata de una decisión clave para encuadrar la
expatriación en el patrón unitario o plural a que nos hemos referido, y con consecuencias
trascendentales en la determinación de la ley aplicable y, por tanto, en la resolución de
los conflictos de todo tipo que puedan surgir ulteriormente.
La decisión que típicamente da lugar al patrón plural de expatriación es la de extinguir
el contrato de trabajo de origen. Esta extinción irá acompañada, lógicamente, y al
margen del supuesto en que el trabajador deja de ser por cuenta ajena y se transforma
en autónomo, de la suscripción de un contrato de trabajo en el país de destino –lo que
habitualmente se denomina un contrato de trabajo local–. La extinción de un contrato de
trabajo en un país para suscribir inmediatamente otro en país distinto se hará,
normalmente, mediando cambio en la persona del empleador: en el país de origen el
contrato se tenía con una sociedad de aquel país, mientras en el de destino se tendrá
con otra sociedad domiciliada en este segundo país, ambas probablemente integradas
en el mismo grupo, o conectadas por vínculos empresariales o relaciones económicas de
otra naturaleza. Se generan, de este modo, dos relaciones laborales distintas y estancas.
El hecho de que se celebre un nuevo contrato de trabajo no excluye necesariamente la
temporalidad del trabajo en el país de destino 29.
29 En este sentido se pronuncia el Reglamento Roma I ( LCEur 2008, 1070 ) en su 36.º Considerando.
La cuestión verdaderamente fundamental que plantea el patrón plural de expatriación

es la validez de estas operaciones de extinción e inmediata suscripción de un nuevo

contrato. En la hipótesis más habitual de que los contratos se estipulen sucesivamente
con sociedades distintas pertenecientes al mismo grupo multinacional, el trabajador
podría alegar que, en realidad, su relación laboral es única y que su empleador es el
grupo. Es una alegación muy frecuente en la práctica forense. Se ha planteado, además,
que la «extinción simultánea de la relación laboral preexistente y contratación laboral ex
novo para la prestación de servicios en el extranjero [… podría estar encubriendo un
fraude de los derechos de los trabajadores» 30. Creo que la solución a estos problemas
remite al clásico asunto de la determinación de la persona del empresario, en el sentido
de que si la prestación de servicios se produce realmente para el empleador formal, la
conclusión más plausible es la sostenida por la STSJ Madrid 9-1-2012 (AS 2012, 435) 31:
«existiendo una relación previa que en su día fue extinguida y liquidada, el alcance que
debe otorgarse a aquellos actos no es otro que el de dar por concluida una relación
laboral y el comienzo de otra distinta». En suma, si un trabajador y una sociedad
española acuerdan extinguir su contrato de trabajo en España para que a continuación
aquel sea contratado en México por una sociedad domiciliada en este país, no podrá
hablarse de fraude en la medida en que el empleador formal sea el real. En cambio, si el
empleador real sigue siendo la sociedad española, está claro que aquella extinción
formal del contrato que les unía es solo un expediente formal fraudulento y que, como en
el caso Casteels del TJUE, el contrato de trabajo debe considerarse unitario y «global» 32.
Del mismo modo, si ambas sociedades, la mexicana y la española, actúan como
empleadores del trabajador, cabrá hablar de una posición empresarial plural –ambas
sociedades son empleadoras del trabajador–, con lo que la extinción por mutuo acuerdo
no debe producir efectos.
30 J.F. LOUSADA AROCHENA, R.P. RON LATAS, El contrato de trabajo internacional , Lex Nova, Valladolid, 2013,
pg. 215.
31 Núm. 2/2012, R.º 5603/2011.
32 STJUE 10-3-2011, C-379/09 (TJCE 2011, 49) .
En este contexto, el reconocimiento de la antigüedad del trabajador en un segundo o

sucesivo contrato de trabajo no tiene un significado unívoco a la hora de determinar la
existencia de una única relación laboral. Es cierto que cabe intentar derivar de dicho
reconocimiento un patrón unitario de expatriación, pero esta inferencia no es
necesariamente acertada siempre. El reconocimiento de antigüedad tiene lugar en
múltiples contextos laborales –incluyendo la contratación por parte de una empresa que
no guarda ningún tipo de vínculo con la venía empleando al trabajador–, y puede
concebirse simplemente como una garantía de ciertos derechos –especialmente
indemnizatorios– normalmente vinculados al tiempo de prestación de servicios.
En el extremo opuesto a la situación en que se extingue el contrato de origen y se
procede inmediatamente a la contratación laboral en destino, se halla la situación en que
ambas partes expresan la voluntad de mantener incólume el contrato laboral de origen,
estipulando, así, la conservación del vínculo laboral con la empleadora de origen. Lo más
normal, en estos casos, es que se pacte paralelamente que no se establecerá ninguna
vinculación contractual con la empresa de destino 33. Esta estructura contractual formal
debe corresponderse con una prestación de servicios para la empresa de origen, aunque

tenga lugar en la empresa de destino. En cambio, si la prestación de servicios se realiza

para la empresa de destino, cabrá especular que, con arreglo al derecho local, se pueda
estar constituyendo una relación laboral de facto. A este respecto, existen jurisdicciones
especialmente celosas de estas cuestiones y cada vez más vigilantes (vgr., Francia). No
todas las legislaciones, sin embargo, contemplan que en una situación como la descrita
se dé origen a una relación laboral en el país de destino: hay otros modos jurídicos de
encajar esas realidades, como puede ser considerar que existe una cesión (legal) del
trabajador, una especie de comisión de servicios que ampararía la puesta a disposición
del trabajador por parte de una empresa hacia la otra. Esto es probablemente más cierto
en los supuestos de circulación del trabajador dentro de un mismo grupo multinacional.
En este último caso, incluso el derecho español, que con carácter general prohíbe la
puesta a disposición de trabajadores entre empresas, no necesariamente considera ilegal
una cesión del trabajador entre empresas del mismo grupo.
33 Un pacto en este sentido puede verse en STSJ País Vasco 20-5-2014, núm. 990/2014 (AS 2014, 1942) .
Entre ambas situaciones extremas –extinción vs. mantenimiento con plenos efectos–
caben situaciones intermedias, caracterizadas por la expresión de voluntad de las partes
de suspensión del contrato de origen. A este pacto corresponde, como en el de la
extinción, la suscripción de un contrato de trabajo local. Pero el significado de este último
en el conjunto de contratos es muy distinto, puesto que la suspensión expresa del
contrato de origen –y no su extinción– supone la conservación de un vínculo
extraordinariamente importante con el país de origen. Sustantivamente, este vínculo se
identifica, en realidad, con la expectativa de regreso, repatriación o reincorporación al
país de origen, a la que me he de referir más adelante. Es pertinente añadir, en este
momento, que la existencia de dos (o más) contratos de trabajo sucesivos en dos (o
más) países distintos, sin haberse extinguido el primero (o anterior), no es definitoria de
un patrón plural: la cuestión es más compleja y remite a la cuestión de «en qué medida
están vinculados entre sí los dos contratos». Este es, justamente, el núcleo del debate en
el famoso caso Pugliese , resuelto por el TJUE en su sentencia de 10 abril 2003 (C-
437/00) (TJCE 2003, 106) , en alguno de cuyos razonamientos conviene detenerse.
En esta sentencia, el TJUE avanza el importante criterio según el cual un patrón
unitario de expatriación puede encontrarse en una situación en la que «el primer
empresario tiene [… en el momento de la celebración del segundo contrato, un interés
en la ejecución de la prestación que el trabajador realizará para el segundo empresario
en el lugar determinado por este último» 34. Y añade que para verificar la existencia de
dicho interés hay que tomar en consideración todas las circunstancias del caso,
figurando, en particular, entre los «factores pertinentes» los siguientes: (a) el hecho de
que la celebración del segundo contrato estuviera prevista cuando se firmó el primero;
(b) el hecho de que el primer contrato se modificara habida cuenta de la celebración del
segundo; (c) el hecho de que exista un vínculo orgánico o económico entre ambos
empresarios; (d) el hecho de que exista un acuerdo entre los dos empresarios por el que
se establece un marco para la coexistencia de los dos contratos; (e) el hecho de que el
primer empresario conserve una facultad de dirección sobre el trabajador, y (f) el hecho
de que el primer empresario pueda decidir respecto a la duración de la actividad del
trabajador para el segundo empresario35.

34 Par. 23.
35 Par. 24.
Hay muchas situaciones en que por exigencias variadas de las legislaciones de los
países de acogida –leyes inmigratorias, sobre todo–, se procede a formalizar un contrato
local en el país de destino. Estos contratos locales son meras formalidades que no deben
tener un impacto sustantivo en la valoración de las circunstancias que aproximan una
relación laboral a un ordenamiento o a otro. Es ilustrativa a este respecto la STSJ País
Vasco de 22-3-2016 (PROV 2016, 120437) 36, la cual, enjuiciando un caso en que en el
acuerdo de expatriación se establecía la suscripción de un contrato con la empresa filial
en Camerún (C. Galdiano Camerún), sostiene que «este dato no tiene la relevancia que le
otorga la parte actora», pues «el acuerdo de expatriación indica que tenía un efecto
funcional o auxiliar, destinado a la obtención de los permisos de trabajo y a efectos de
Seguridad Social, pero en todo momento la única empleadora, y así se desprende del
acuerdo de expatriación, ha sido la demandada, estableciéndose la vinculación laboral
con C. Galdiano, única que nos consta, quien abonaba salarios, emitía las órdenes y
frente a quien se han dirigido las reclamaciones de todo tipo actuadas, empresa con la
que formalizó el actor la relación laboral, y que ha puesto fin a la misma con el despido,
desistiendo el actor de su demanda frente a C. Galdiano Camerún». A la inversa, también
se constata la existencia de supuestos en que el contrato de trabajo meramente formal
es el que se suscribe en España, con el único propósito de cotizar aquí, en tanto que
todos los demás elementos sustanciales de la relación se ubican en un país extranjero 37.
36 R.º 487/2016.
37 Un caso así es STSJ País Vasco 24-4-2016 (R.º 689/2016) (PROV 2016, 142740) .
d) Desarrollo de la relación laboral

En el desarrollo de la relación laboral, las notas características de la prestación de
servicios –ajenidad y dependencia– se van concretando en la interacción entre quien
dirige y recibe los servicios y quien los presta a cambio de una remuneración de aquel.
Ello implica que las circunstancias relativas a la ejecución del contrato o al desarrollo de
la relación laboral comprendan más elementos que el mero lugar de ejecución o de
prestación del trabajo, a cuya relevancia ya nos hemos referido aquí. Entre tales
elementos sobresalen la posición del trabajador en la estructura de subordinación
empresarial, el origen de sus percepciones económicas y el ámbito geográfico de
proyección de su trabajo.
La posición del trabajador en el organigrama de la empresa o en su estructura
jerárquica, y más en concreto la identificación de la persona a quien reporta y de quien
recibe órdenes, es una circunstancia que puede indicar conexión con el país en que esta
última persona se ubica. La falta de integración jerárquica en el país en que se trabaja y
el correlativo mantenimiento de la integración jerárquica en el país del que se proviene
implica un vínculo importante con este último.
El origen de las percepciones económicas del trabajador expatriado también es
indicativo de vínculos con el correspondiente país. El abono de las diferentes partidas
salariales o extrasariales, o al menos de alguna de ellas, por parte de una sociedad que
radica en un determinado país, es indicativo de que la relación laboral mantiene vínculos

con este. Sin embargo, algún pronunciamiento 38ha defendido la posibilidad de aplicar a
una parte de la remuneración una ley distinta a la que se aplica al resto de la relación
laboral. Esto puede ser razonable en los supuestos en que se trata de planes retributivos
perfectamente aislables e identificables, con sustantividad propia, susceptibles de ser
regidos por una ley diferente al resto de la relación (eg, planes de opciones sobre
acciones).
38 La STSJ Cataluña 19-9-2008 (R.º 5975/2007) (AS 2008, 2965) decide aplicar la ley francesa a un plan de
opciones sobre acciones en un supuesto en que el resto de la relación laboral se rige por la ley española. La
argumentación de la sentencia se basa en «que la comunicación del presidente del grupo Buygues al actor es
remitida desde Francia, donde tiene la sede social la empresa cabecera del grupo, está escrita en francés [… y
en las mismas se hace referencia al artículo 163 bis C del "Code General des Impost" que hace referencia al
epígrafe "Nouvelles Regulatuions Economiques" (en el caso de la primera comunicación, de 2001) y también al
artículo 443-6 del "Code du Travail" (en el caso de la segunda comunicación, de 2002)». Para el TSJ, resulta
«evidente a la vista de lo expuesto que la voluntad de quien realiza unilateralmente la oferta de las stoks
options es la de que sea aplicada la legislación francesa, y resulta obvio que quien acepta dicha oferta sin
salvedad alguna está también aceptando la aplicación de la normativa del país de domiciliación del grupo
empresarial».
En fin, la proyección geográfica de la actividad del trabajador es otra circunstancia que,

en determinados casos, puede ser relevante. Las tecnologías de nuestro tiempo
permiten, en múltiples tipos de actividad, la deslocalización del trabajador respecto del
producto de su trabajo. En la práctica, las razones para la deslocalización son muy
variadas y heterogéneas (sobre todo las de índole personal), pero lo importante es que el
país de trabajo –entendiendo por tal el lugar en que el trabajador se ubica físicamente
para su realización– puede ser distinto del país de proyección de su trabajo. Eso sí, debe
tratarse de una proyección directa o inmediata, pues de otro modo la conexión sería
débil y poco relevante.
e) Alta en la seguridad social
En los asuntos de movilidad transnacional, los aspectos laborales y los de seguridad
social aparecen normativamente disociados, al quedar sujetos a normas totalmente
distintas. El fundamento de la divergencia radica en la prácticamente nula presencia de
la autonomía de la voluntad en el ámbito de seguridad social, por contraposición al
ámbito laboral, en que la voluntad de las partes cuenta, con cierto –siquiera sea
limitado– margen de desarrollo. Esta disociación, que es teóricamente asumible, plantea
problemas en la práctica, dada la estrecha conexión entre ambas ramas del Derecho en
orden a determinados episodios de la relación laboral (incapacidad temporal o
maternidad, por ejemplo).
La disociación normativa entre lo laboral y la seguridad social puede empezar
describiéndose por el tratamiento jurisdiccional de ambas materias. Aquí las diferencias
son notables: los aspectos laborales caen dentro del ámbito de aplicación del
Reglamento UE 1215/2012 ( LCEur 2012, 2110 ) , mientras que los asuntos de seguridad
social quedan justamente fuera de su ámbito aplicativo, por disposición expresa de su
artículo 1.2 c) . El «factor decisivo a la hora de atribuir o negar competencia a los
tribunales de nacionalidad española»39es la naturaleza de derecho público de las
entidades gestoras y servicios comunes de la seguridad social, de tal modo que,
aplicando el artículo 25 LOPJ, los tribunales laborales son competentes «en materia de
pretensiones de Seguridad Social frente a entidades españolas». En este sentido, son los

Tribunales del país «reconocedor de la prestación que suscita la reclamación del

beneficiario de la seguridad social de un Estado miembro de la Comunidad europea […
los competentes para resolver las contiendas suscitadas sobre el reconocimiento y
cuantificación de una prestación nacida de acuerdo con la normativa de aquella nación,
normativa que es la que establece el procedimiento para hacer valer los derechos que la
misma reconoce»40.
39 STS 28 diciembre 2005, R.º 2152/2004 (RJ 2006, 1552) .
40 STSJ Cantabria 30 de enero de 2007, núm. 1097/2006 (PROV 2007, 219450) .
En el plano sustantivo, las normas que se ocupan de determinar la ley aplicable a la

relación de aseguramiento son completamente ajenas a las que tratan de la designación
de la ley aplicable a los aspectos laborales o contractuales. Así, en el ámbito comunitario,
el Reglamento UE 883/2004 ( LCEur 2004, 2229 y LCEur 2007, 1369) establece la regla
general conforme a la cual el trabajador por cuenta ajena que ejerza su actividad en un
Estado miembro estará sujeto a la legislación de ese Estado miembro ( artículo 11.3 a) ),
sin margen alguno para la autonomía de la voluntad. Existen, además, reglas especiales,
para los casos señaladamente de ejercicio normal de la actividad por cuenta ajena en
dos o más Estados ( artículo 13 ) o de desplazamiento temporal a otro Estado ( artículo
12 ). En el ámbito extracomunitario, los diversos convenios multilaterales y bilaterales
suscritos por España responden, en general, a una lógica similar de atracción de la
relación aseguratoria hacia el país de ejercicio normal de la actividad por cuenta ajena y
de mantenimiento de esta ley cuando se producen desplazamientos meramente
temporales41.
41 Puede verse F.J. GÓMEZ ABELLEIRA, «La Seguridad Social de los trabajadores desplazados al extranjero por
sus empresas», en M. CORREA CARRASCO (Coord.), Protección Social en las Relaciones Laborales
Extraterritoriales , U. Carlos III-BOE, Madrid, 2008, pgs. 441 ss.
Un aspecto interesante que suscita el contraste entre ambos tratamientos normativos

es el relativo a la temporalidad del desplazamiento. Mientras la normativa de seguridad
social precisa la duración máxima del desplazamiento temporal –dos años, por ejemplo,
en el Reglamento UE 883/2004 ( LCEur 2004, 2229 y LCEur 2007, 1369) –, la normativa
laboral no lo hace: ni el Reglamento Roma I ( LCEur 2008, 1070 ) ni la Directiva 96/71
( LCEur 1997, 105 ) ofrecen límite máximo de duración para el desplazamiento temporal,
quedando su concepto anclado en la difusa «suposición» de que «el trabajador va a
reanudar su trabajo en el país de origen tras realizar su tarea en el extranjero» 42. Las
dificultades prácticas que vienen afrontando las inspecciones laborales de los países que
principalmente reciben «desplazados temporales» en el marco de prestaciones
transnacionales de servicios empresariales (centro y norte de Europa: Francia, Alemania,
Suecia, etc.) pueden estar provocando un movimiento político-legislativo para definir, en
términos de una precisa duración temporal máxima, el concepto de desplazamiento. La
propuesta de Directiva que en marzo de 2016 plantea la Comisión Europea para la
reforma de la Directiva 96/71 ( LCEur 1997, 105 ) 43incluye un nuevo artículo 2 bis según
el cual, «cuando la duración real o prevista del desplazamiento sea superior a
veinticuatro meses, se considerará que el Estado miembro a cuyo territorio se haya
desplazado al trabajador es el país en el que realiza habitualmente su trabajo». No
parece casual que la duración máxima propuesta coincida con la de la norma de
seguridad social. Sin embargo, hay un problema adicional que persistiría, y que no logra

resolver la propuesta de reforma de la Directiva. Según esta propuesta, «el objetivo es

simplemente generar seguridad jurídica en la aplicación del Reglamento Roma I ( LCEur
2008, 1070 ) a una situación específica, sin modificar dicho Reglamento en modo
alguno»44. La seguridad jurídica se obtendría, según el razonamiento de la Comisión
Europea, porque «de conformidad con el principio recogido en el Reglamento Roma I
( LCEur 2008, 1070 ) , la ley de los Estados miembros de acogida debe aplicarse al
contrato de trabajo de los trabajadores desplazados si las partes no eligen una ley
aplicable»45. Pero las cosas no son tan sencillas, precisamente porque el Reglamento
Roma I ( LCEur 2008, 1070 ) no recoge un solo «principio» (lex loci laboris), sino que
recoge, además, una cláusula de escape que permite aplicar la ley del país con el que el
contrato guarde los vínculos más estrechos.
42 Considerando 36 del Reglamento Roma I ( LCEur 2008, 1070 ) .
43 COM(2016) 128 final.
44 Considerando 8 de la Propuesta de Directiva.
45 Ibid.
Pese a esta manifiesta y lógica disociación normativa entre el ámbito contractual y el

de seguridad social, el hecho de la vinculación entre un trabajador y un sistema nacional
de seguridad social es relevante desde la perspectiva estrictamente laboral. En este
sentido se manifiesta el TJUE; en el ya citado asunto Schlecker, el Tribunal afirma que
«entre los elementos significativos de vinculación, procede [… tener en cuenta
particularmente el país en el que el trabajador por cuenta ajena [… está afiliado a la
seguridad social y a los distintos regímenes de jubilación, seguro por enfermedad e
invalidez»46. Aunque esta conexión es en gran medida de naturaleza jurídico-pública,
teóricamente imperativa, no puede ni mucho menos descartarse la conexión derivada
del aseguramiento privado (plan de pensiones promovido por la empresa, por ejemplo).
Por lo demás, el alta en la seguridad social no es el resultado mecánico y automático de
la aplicación de normas de Derecho Público, sino que en muchas ocasiones es el
resultado de elecciones voluntarias de las partes. Como se viene insistiendo en este
trabajo, la autonomía de la voluntad está limitada a la hora de elegir directamente la ley
aplicable, pero lo está menos a la hora de ir determinando el haz de conexiones que
permitirán al juzgador vincular el contrato a un ordenamiento jurídico 47. En un patrón
plural de expatriación, lo coherente es, además de estipular contrato local, dar de alta en
la seguridad social del país de destino durante el tiempo de duración del traslado.
46 Parág. 41.
47 Se trata de una realidad perfectamente vista por la doctrina más especializada: por ejemplo, O.
FOTINOPOULOU BASURKO, La determinación de la ley aplicable al contrato de trabajo internacional (BIB 2006,
542) , Aranzadi, Cizur Menor, 2006, p. 138: «muchas de las referencias tenidas en cuenta por la doctrina
judicial se basan en elementos accidentales, perfectamente disponibles o utilizables en su beneficio por la
parte contractualmente fuerte en el contrato de trabajo (capaz de imponer aspectos como la moneda de pago,
el idioma en el que esté redactado el contrato, etc.)».
f) Retorno o repatriación
Si el retorno o repatriación del desplazado o expatriado se entiende como la
reincorporación laboral de este a la empresa de origen, hay que empezar anotando que
tal figura no aparece regulada en la normativa aplicable en España 48. Se trata de una

cuestión que se remite implícitamente, por tanto, a la autonomía de la voluntad: las

partes pueden pactar un derecho del trabajador expatriado a ser repatriado
laboralmente, pueden pactar igualmente las condiciones en que la empresa podría exigir
el retorno, etc.49. Es interesante contrastar la situación en España con la de nuestra
vecina Francia. El Code du Travail contiene un precepto50con arreglo al cual, cuando un
trabajador contratado por una sociedad matriz se haya puesto a disposición de una filial
extranjera, con la que se concluye un contrato de trabajo, la matriz ha de garantizar su
repatriación en caso de despido por la filial y ha de procurarle un nuevo empleo
compatible con la importancia de sus funciones anteriores en ella. El precepto dice,
además, que si la sociedad matriz se plantea el despido del trabajador, tal despido se
rige por la normativa legal francesa, añadiéndose que el tiempo trabajado al servicio de
la filial se tendrá en cuenta para el cálculo del preaviso y de la indemnización de
despido51. La interpretación jurisprudencial de este precepto viene siendo expansiva,
aplicándose, por ejemplo, el derecho de repatriación incluso aunque ya no exista una
relación laboral entre el trabajador y la sociedad matriz 52. No obstante, es evidente que
el precepto presenta importantes limitaciones, empezando por la más obvia de que la
garantía solo se aplica si la sociedad que desplaza es la matriz y la de destino es una
filial suya.
48 Se ha escrito que «la “asignatura pendiente” en el régimen jurídico del expatriadose encuentra en el
tratamiento de las repatriaciones» (A. OJEDA AVILÉS, op. cit., versión electrónica).
49 Para un desarrollo detenido del tema, A. MATORRAS DÍAZ-CANEJA (Dir.), La expatriación de trabajadores ,
cit., pp. 330 ss.
50 Es el artículo 1231-5 del Code du Travail .
51 El texto original es: «Lorsqu'un salarié engagé par une société mère a été mis à la disposition d'une filiale
étrangère et qu'un contrat de travail a été conclu avec cette dernière, la société mère assure son rapatriement
en cas de licenciement par la filiale et lui procure un nouvel emploi compatible avec l'importance de ses
précédentes fonctions en son sein. Si la société mère entend néanmoins licencier ce salarié, les dispositions du
présent titre sont applicables. Le temps passé par le salarié au service de la filiale est alors pris en compte pour
le calcul du préavis et de l'indemnité de licenciement».
52 En este sentido, sentencia de la Cour de Cassation de 26 mai 2016, Numéro de pourvoi 15-12448: «ce texte
ne subordonne pas son application au maintien d'un contrat de travail entre le salarié et la société mère».
Es claro que cuando se pacta un desplazamiento temporal desde España, el derecho al

retorno está implícito en la temporalidad de la movilidad. En estos casos, el derecho al
retorno comprende, además del pago de los gastos inherentes al mismo, el derecho a
que a un hipotético despido se le aplique el régimen jurídico español, con inclusión, entre
los años de servicio, del tiempo de duración del desplazamiento. En cambio, si la
movilidad al extranjero no es temporal, sino de duración indefinida, el derecho al retorno
o repatriación podrá pactarse expresamente, con indicación, en su caso, de las
circunstancias que deban activarlo. La inclusión de tal derecho en un acuerdo de
expatriación es, desde luego, indicativa de una concepción unitaria de la relación, de lo
que hemos denominado un patrón unitario de expatriación. Dicho de otro modo, el
derecho al retorno laboral es un indicador de que la relación laboral gravita hacia el país
de origen, incluso aunque se haya formalizado un contrato de trabajo local en el país de
destino. Por este motivo, la finalización de la expatriación y la orden de retorno no son
técnicamente un despido53.

53 Es ilustrativa al respecto la STSJ Madrid 1045/2012, de 14 diciembre (PROV 2013, 31944) .Se trata de un
supuesto en que las partes habían pactado lo siguiente: «la conclusión de la asignación internacional implicará
la terminación de la relación laboral con la unidad que recibe y sin responsabilidad para la misma (ROBERT
BOSCH ESPAÑA, S.A. RBIB), sin perjuicio naturalmente de la reanudación de la vigencia de los derechos y
obligaciones mutuos del contrato del trabajo del asociado con la Unidad que Envía, para cuyo efecto, el
asociado deberá reanudar la prestación de sus servicios para la Unidad que Envía bajo los mismos términos y
condiciones en que venía prestando sus servicios hasta antes de la asignación internacional».
Distinto del «derecho al retorno» es que tras un episodio de desplazamiento o

expatriación, el trabajador regrese al país de origen para continuar prestando servicios
para la empresa que lo desplazó o expatrió. Este «hecho», por sí solo, no es
determinante de un patrón unitario, puesto que el regreso es perfectamente compatible
con una pluralidad de relaciones laborales sucesivas y estancas. Sin embargo, en
ausencia de una clara estructuración de la movilidad en relaciones laborales con estas
características, es cierto que el regreso constituye un potente indicador de conexión de
la relación laboral con el país de origen, justamente al que se regresa.
El regreso puede ser contemplado como un hecho, pero hay casos en que nos vemos
obligados a considerarlo como un mero suceso futuro posible; cabe hablar, entonces, de
expectativa o derecho de regreso o repatriación. El acento se pondrá aquí en los pactos
que las partes hayan alcanzado acerca de la repatriación, que a menudo forman parte de
las condiciones de expatriación. La existencia de un derecho contractual a ser repatriado
y a continuar prestando servicios tras ello en la empresa de origen es ciertamente
expresivo de la naturaleza temporal del desplazamiento al extranjero, lo que abocaría a
considerar que el lugar habitual de trabajo no ha variado por el desplazamiento y, al
mismo tiempo, a vincular la relación más estrechamente con la legislación del país de
origen.
V . Conclusiones
La cuestión de la ley aplicable en supuestos de expatriación es fundamental para
resolver cualquier litigio que se suscite tanto durante la relación laboral como tras su
extinción. La problemática jurídica en torno a aquella cuestión puede aclararse
sustancialmente después de determinar si se está ante una expatriación que responde a
lo que hemos llamado patrón plural o si, por el contrario, se está ante una expatriación
que responde al patrón unitario. En el primer caso, cabe hablar de relaciones laborales
sucesivas y estancas, siendo el lugar de trabajo –normalmente único en cada segmento–
el criterio dominante para designar la ley aplicable a cada uno de los contratos. En el
otro caso, en cambio, la concepción de la relación laboral en su conjunto como una única
relación en la que hay episodios más o menos prolongados de movilidad transnacional,
permite justificar el recurso a la doctrina de la conexión más estrecha con un
ordenamiento en particular, de entre todos aquellos con los que ha tenido contacto el
trabajador expatriado.
La cuestión de la ley aplicable se plantea tanto en el patrón unitario como en el plural
porque, surgido el litigio, se hace necesario determinar si las disposiciones de un
concreto ordenamiento jurídico que no pueden excluirse mediante acuerdo resultan más
favorables para el trabajador. Repárese que de ello se deriva que la eventual elección por
las partes de una ley aplicable (artículos 8.1 y 3.1 del Reglamento Roma I) no elimina
nunca la necesidad de plantearse cuál es la aplicable en defecto de elección. Hemos

señalado, sin embargo, que las limitaciones importantes que pesan sobre la autonomía
de las partes a la hora de elegir la ley aplicable no rigen estrictamente en lo que toca a la
definición autónoma de múltiples aspectos formales y materiales de la relación laboral
(el «conjunto de circunstancias»). El paradigma de esta autonomía lo constituye la
posibilidad de extinguir una relación laboral en un país para dar comienzo a otra en un
segundo país; y así sucesivamente. Esto no implica, sin embargo, como se tuvo ocasión
de argumentar, que el patrón sea necesariamente plural –cabe alegar el fraude de ley,
cabe también esgrimir algunos de los «factores pertinentes» enunciados en la sentencia
Pugliese, etc.–; del mismo modo que, a la inversa, el hecho de mantener un patrón
unitario de expatriación no impide que un órgano judicial pueda estimar que la ley
aplicable al contrato, para un concreto litigio, no es la señalada por el conjunto de
circunstancias de la relación tomada como unidad, sino la señalada por el lugar habitual
de trabajo de un concreto episodio que dura, por ejemplo, un buen número de años.
Esto último conecta con una última cuestión práctica importante: la competencia
judicial internacional, de la que este trabajo no se ha ocupado, y más en concreto la
jurisdicción elegida por el demandante de entre las varias a las que normalmente podrá
acudir en un hipotético litigio, condicionan enormemente la óptica con la que se
contempla la relación laboral del expatriado y, más en concreto, la determinación ulterior
de la ley aplicable. La tendencia natural y universal a aplicar la lex fori acaba
sosteniéndose sobre la base de una normativa conflictual extraordinariamente abierta y
maleable, que contrasta con la mayor rigidez de los criterios de atribución de la
competencia jurisdiccional. Repárese en que, al margen de los supuestos de sumisión 54,
el trabajador no puede demandar en la jurisdicción del país con el que, a su modo de ver,
el contrato mantenga los vínculos más estrechos, sino que ha de hacerlo ante los
órganos jurisdiccionales del Estado en el que esté domiciliado el empleador, o ante el
órgano jurisdiccional del lugar en el que o desde el cual el trabajador desempeñe
habitualmente su trabajo o ante el órgano jurisdiccional del último lugar en que lo haya
desempeñado, o si el trabajador no desempeña o no ha desempeñado habitualmente su
trabajo en un único Estado, ante el órgano jurisdiccional del lugar en que esté o haya
estado situado el establecimiento que haya empleado al trabajador 55. Esta mayor rigidez
de las normas competenciales puede condicionar el enjuiciamiento sustantivo. La clave
en muchos casos estará en la correcta identificación del empleador, lo que en los
supuestos de utilización de un patrón plural de expatriación puede conducir a la
declaración de incompetencia jurisdiccional de los tribunales del país de origen.
54 Art. 23 del Reglamento UE 1215/2012 (Bruselas I bis).
55 Art. 21 del Reglamento UE 1215/2012 (Bruselas I bis).

Análisis
Documentos Comentados
( Disposición Vigente ) Directiva 1991/533/CEE, de 14 de octubre. LCEur 1991\1226

( Disposición Vigente ) Reglamento (CE) núm. 883/2004, de 29 de abril. LCEur
2004\2229
( Disposición Vigente ) Ley Orgánica núm. 4/2000, de 11 de enero. RCL 2000\72
( Disposición Vigente ) Ley núm. 40/2006, de 14 de diciembre. RCL 2006\2227
( Disposición Derogada en parte. ) Convenio 1980/934/CEE, de 19 de junio. LCEur
1980\398
( Disposición Vigente ) Reglamento (CE) núm. 593/2008, de 17 de junio. LCEur
2008\1070
( Disposición Vigente ) Ley Orgánica núm. 6/1985, de 1 de julio. RCL 1985\1578
( Disposición Vigente ) Tratado de 25 de marzo 1957. ( Disposición Vigente )
Instrumento de 13 de diciembre 2007. RCL 2009\2300
( Disposición Vigente ) Real Decreto Legislativo núm. 2/2015, de 23 de octubre.
RCL 2015\1654
( Disposición Vigente ) Acuerdo de 7 de diciembre 2000. LCEur 2007\2329
( Disposición Vigente ) Reglamento (UE) núm. 1215/2012, de 12 de diciembre.
LCEur 2012\2110
( Disposición Vigente ) Real Decreto núm. 1659/1998, de 24 de julio. RCL
1998\2062
( Disposición Vigente ) Real Decreto núm. 439/2007, de 30 de marzo. RCL 2007\664
TJUE (Sala Cuarta). Jan Voogsgeerd Navimer SA, sentencia de 15 diciembre 2011.
TJCE\2011\413.
TJUE (Sala Tercera). Melitta Josefa Boedeker Anton Schlecker, sentencia de 12

septiembre 2013. TJCE\2013\277.
TSJ Islas Baleares, sentencia núm. 317/2015, de 4 noviembre 2015. AS\2015\2350.
TSJ Madrid, sentencia núm. 2/2012, de 9 enero 2012. AS\2012\435.
TJUE (Sala Tercera). Maurits Casteels British Airways plc, sentencia de 10 marzo 2011.
TJCE\2011\49.
TSJ País Vasco, sentencia núm. 990/2014, de 20 mayo 2014. AS\2014\1942.
TJCE (Sala Quinta). Giulia Pugliese Finmeccanica SpÁ, Betriebsteil Alenia Aerospazio,
sentencia de 10 abril 2003. TJCE\2003\106.
TSJ País Vasco, sentencia núm. 580/2016, de 22 marzo 2016. JUR\2016\120437.
TSJ Cataluña, sentencia núm. 6877/2008, de 19 septiembre 2008. AS\2008\2965.
TS (Sala de lo Social), sentencia de 28 diciembre 2005. RJ\2006\1552.
TSJ Cantabria, sentencia núm. 85/2007, de 30 enero 2007. JUR\2007\219450.
TSJ Madrid, sentencia núm. 1045/2012, de 14 diciembre 2012. JUR\2013\31944.
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( Disposición Vigente ) Directiva 1996/71/CE, de 16 de diciembre. LCEur 1997\105
La determinación de la ley aplicable al contrato de trabajo internacional.Olga

Fotinopoulou Basurko
Monografías. BIB\2006\542.
La expatriación de trabajadores.Ana Gazarián

José Manuel Sánchez-Cervera Valdés
Ramón Casero Barrón
Carlos Saldaña Quero
Rodrigo Martín Jiménez
Grandes Tratados. BIB\2012\438.
La cláusula de escape en la determinación de la ley aplicable al contrato de

trabajo.Luis Francisco Carrillo Pozo
Revista Doctrinal Aranzadi Social num. 8/2013. BIB\2013\2375.
Derecho Internacional Privado.Francisco J. Garcimartín Alférez

Tratados y Manuales (Civitas). BIB\2014\1.
Voces
ACTOS DE ENCUADRAMIENTO EN EL RGSS

CENTRO DE TRABAJO
DESPLAZAMIENTO TRANSNACIONAL LABORAL

DURACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO
SUJETOS DEL CONTRATO DE TRABAJO

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Expatriación de trabajadores y ley

aplicable a la relación laboral.

Expatriación de trabajadores y ley aplicable a la relación

Francisco Javier Gómez Abelleira.

Resumen«El tema de la expatriación plantea dificultades especiales para el jurista

Palabras claveexpatriación, desplazamiento transnacional, ley aplicable al contrato de

expatriation, transnational posting, law applicable to the employment contract, close

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1 El artículo 40 ET resulta de aplicación al desplazamiento o traslado al extranjero cuando la ley aplicable en el

La distinción que traza el propio artículo 40 ET entre desplazamiento y traslado

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07 de mayo de 2017 © Thomson Reuters 3

de trabajo», Relaciones Laborales , 1998, t. II, pg. 55).

Es cierto que en el ámbito laboral existen definiciones legales de traslado y

Por tanto, la utilización, en los documentos empresariales o de contratación, de las

07 de mayo de 2017 © Thomson Reuters 4

14 Sobre el desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios.

En tercer lugar, la pluralidad jurisdiccional y normativa se atiende por medio de normas

Y en cuarto lugar, aun ciñéndonos a las referidas normas europeas, se trata de un

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En el patrón plural, por el contrario, se produce una sucesión de relaciones laborales: lo

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17 Sobre el tema, M. CASADO ABARQUERO, La autonomía de la voluntad en el contrato de trabajo internacional

III . La cláusula de escape de la conexión más estrecha

07 de mayo de 2017 © Thomson Reuters 7

Pues bien, en cualquiera de estas cuatro situaciones, pero en especial en la cuarta, la

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una cláusula de escape en la que el conjunto de circunstancias debe mostrar, para su

IV . Las circunstancias indicativas de conexión estrecha

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factores específicamente utilizados en el ámbito laboral.

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2011, 413) , «en el supuesto en que existan elementos relativos al procedimiento de

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prefiriéndolo, dice su Exposición de Motivos, por su carácter «económico-real» frente al

22 Véase el Comentario al Convenio Modelo de la OCDE.

d) Nacionalidad de las partes

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seguro de vida; y para la esfera de las obligaciones extracontractuales, que en el

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No obstante, el criterio de la nacionalidad del trabajador debe ser cohonestado con

27 STJUE 30-4-1996, C-214/94 (TJCE 1996, 80) , Boukhalfa .

En segundo lugar, la igualdad entre españoles y extranjeros en orden al ejercicio de

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La cuestión verdaderamente fundamental que plantea el patrón plural de expatriación

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es la validez de estas operaciones de extinción e inmediata suscripción de un nuevo

31 Núm. 2/2012, R.º 5603/2011.

32 STJUE 10-3-2011, C-379/09 (TJCE 2011, 49) .

En este contexto, el reconocimiento de la antigüedad del trabajador en un segundo o

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tenga lugar en la empresa de destino. En cambio, si la prestación de servicios se realiza

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d) Desarrollo de la relación laboral

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En fin, la proyección geográfica de la actividad del trabajador es otra circunstancia que,

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Tribunales del país «reconocedor de la prestación que suscita la reclamación del

39 STS 28 diciembre 2005, R.º 2152/2004 (RJ 2006, 1552) .

40 STSJ Cantabria 30 de enero de 2007, núm. 1097/2006 (PROV 2007, 219450) .

En el plano sustantivo, las normas que se ocupan de determinar la ley aplicable a la

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