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INCORPORAÇÃO DE
NORMAS INTERNACIONAIS
AO DIREITO BRASILEIRO
CÉLIO BORJA
Quem Somos
Conselho Curador
Presidente de Honra
Fernando Henrique Cardoso
Vice-Presidentes Natos
Daniel Miguel Klabin
Luiz Felipe Lampreia
Presidente
José Botafogo Gonçalves
Vice-Presidentes
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Diretora Executiva
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Conselheiros
Carlos Mariani Bittencourt
Célio Borja
Celso Lafer
Eliezer Batista da Silva
Gelson Fonseca Jr.
João Clemente Baena Soares
José Aldo Rebelo Figueiredo
Luiz Olavo Batista
Marcelo de Paiva Abreu
Marco Aurélio Garcia
Marcos Castrioto de Azambujas
Marcos Vinícius Pratini de Moraes
Pedro Malan
Roberto Teixeira da Costa
Sebastião do Rego Barros
Winston Fritsch
INCORPORAÇÃO DE NORMAS INTERNACIONAIS
AO DIREITO BRASILEIRO
(1) Advogado, professor aposentado de direito constitucional na UERJ, Ministro aposentado do Supremo Tribunal
Federal, Ex- Presidente da Câmara dos Deputados e Ex- Ministro da Justiça e Conselheiro do CEBRI.
INCORPORAÇÃO DE NORMAS INTERNACIONAIS AO DIREITO BRASILEIRO
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CÉLIO BORJA
INTRODUÇÃO
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INCORPORAÇÃO DE NORMAS INTERNACIONAIS AO DIREITO BRASILEIRO
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CÉLIO BORJA
A INCORPORAÇÃO DA CONVENÇÃO
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PASQUALE FIORE, Delle Disposizioni Generali Sulla Pubblicazione, Applicazione Ed
Interpretazione Delle Leggi, vol. primo, Seconda edizione, Napoli-Torino, 1915, pg. 125. V.,
ainda, THÉOPHILE HUC, Commentaire Théorique et Pratique du Code Civil, t. I, Paris, Librairie
Cotillon, 1892, no 41, pgs.50-51, e NICOLA STOLFI, Diritto Civile, vol. Primo, Torino, Unione
Tipografico- Editrice Torinese, 1919, no 236, pgs. 150-151: “Non basta quindi l´approvazione
del Parlamento, per avversi la legge; ocorre anche la sanzione del Re, e cioè l´approvazione di questi
come organo del potere legislativo. Ma, intervenuta tale sanzione, il Re, come capo del potere esecutivo,
é tenuto a promulgare la legge ” (...) “Con la promulgazione non solo attesta l´esistenza della legge,
ma la si rende esecutoria (articolo 3, legge 23 giugno 1854, n. 1731), e se ne ordina la pubblicazione”.
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OSCAR TENÓRIO, Lei de Introdução ao Código Civil, Liv. Jacinto Editora, Rio de Janeiro,
1944, pg. 22, no 10: “Como os tratados e convenções diplomáticas não são simples atos
administrativos e de execução, sendo, realmente, leis (10), a regra da vacatio lhes é aplicável,
como lhes é aplicável toda a matéria de publicação”. Na mesma obra ver, ainda, nota 10, à
pg. 22: “É necessário considerar que, em virtude da distinção feita na França entre promulgação
e publicação, o referendum do Poder Legislativo não dá por si só força executória. Torna-se
indispensável um ato do Executivo. Compreendemos, assim, as palavras de Mestre [ACHILE
MESTRE, Les traités et le Droit Interne, Recueil des Cours, 1931. t. 38, pg. 255]: “Il est á
remarquer qu’aux Etats Unis d’Amerique, où domine cependant le principe d’après lequel le
droit international fait partie intégrante du droit national, les tribunaux americains se recusent
à apliquer les dispositions des traités tant que n’est pas intervenu un acte exprès, une
proclamation du Président des Etats-Unis à l’effet de donner l’ordre d’execution.”
4
OSCAR TENÓRIO, op. cit., pg. 19: “Considera-se a publicação como decorrência da
promulgação. A publicação confere à lei existência, além de torná-la obrigatória.” Em nota 1, à
mesma pg. 19, o A. transcreve a opinião de NICOLA STOLFI, Diritto Civile, vol. primo,
n. 237: “La publicazione è l’atto col quale si porta, con un mezzo qualunque, la promulgazione
della legge a conoscenza degli interessati (divulgatio promulgationis). ” No mesmo sentido,
v. EDUARDO ESPÍNOLA e EDUARDO ESPÍNOLA FILHO, A Lei de Introdução ao
Código Civil Brasileiro, vol. I, 2ª edição atualizada por SILVA PACHECO, Renovar,
1995, pg. 35: “Em condições de ser obedecida e executada está, pois, a norma jurídica que se
tenha elaborado nos termos da Constituição, e que a autoridade competente haja tornado
executória. Mas, como ainda pondera BIANCHI, para que a obrigação de obediência possa
tornar-se efetiva, ocorre, como novo requisito, a necessidade de que venha a ser conhecida das
pessoas obrigadas a cumpri-la, ou, pelo menos, que essas pessoas tenham podido conhecê-las,
porquanto “absurdo e tirânico seria impor, aos cidadãos, ordens e proibições, e torná-las
responsáveis pela desobediência, sem que tais ordens ou proibições tenham sido manifestadas
por alguma forma, de onde resultasse a prova, ou, pelo menos, a presunção de que ao conhecimento
deles chegaram elas.” Daí, a distinção entre a existência jurídica da norma, a sua
executoriedade e a respectiva obrigatoriedade. O citado autor italiano, que, melhor do
que ninguém, precisou o verdadeiro alcance da doutrina constitucional, nesta matéria,
explica que – “a existência da lei se verifica quando um preceito jurídico é emanado da
autoridade legítima, preenchidas as regras e formalidades necessárias; a executoriedade depende
da ordem dada, pelo poder executivo, para que se observe e faça observar o preceito; a
obrigatoriedade, além da existência e da executoriedade, supõe, da parte daqueles que devem
observá-lo, a reunião das condições necessárias para que possam ser legitimamente obrigados à
obediência.”
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CÉLIO BORJA
5
TRIEPEL, Droit Interne et Droit Internacional in Recueil des Cours, Académie de Droit
International, 1923, tome l de la collection, Librairie Hachette, Paris, 1925, pg: 83: “jamais
la formation du droit international public ne peut remplacer la formation du droit interne: la
source du droit interne doit agir par elle-même pour faire en quelque sorte sien le droit crée par
la source du droit international. Un traité international n’est donc jamais en soi un moyen de
creation du droit interne”.
6
ANTONIO LA PERGOLA, Constituzione e Adattamento Dell’Ordinamento Interno Al
Diritto Internazionale, Milano, Dott. A. Giuffrè - Editore, 1961, pg. 34-35. ”Lo stesso Kelsen,
dunque, ammette che, se la Costituzione contenga tale disposizione o il trattato (o meglio, le
disposizione in esso contenute) siano state lasciati incompleti dagli stati contraenti, la
trasformazione è necessaria”.
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INCORPORAÇÃO DE NORMAS INTERNACIONAIS AO DIREITO BRASILEIRO
“Artigo 1
7
H. KELSEN, Principles of International Law, Reinhart & Company Inc., New York, 1956,
pags. 192-196.
8
H. KELSEN, Principles, cit., pg. 195.
9
STF. Apelação Cível no 7872-RS, Relator, Ministro Filadelfo Azevedo, Arquivo
Judiciário, vol. LXIX, 1944, pg. 19: “Mas, na categoria interna, que posição deve ser reservada
ao Tratado – a plena paridade com a lei ordinária, segundo faz supor, por exemplo, a referência
constitucional nos casos de recurso extraordinário por ofensa a leis ou tratados ou uma situação
especial, determinada por caracteres originais. Secundária é ainda a distinção dos casos em que
o texto convencional é diretamente dado a aplicação e dos que exigem a adoção de lei interna em
satisfação a compromisso externo decorrente de convenções, v.g., sobre direito cambiário, ou
propriedade literária.” (Grifei)
10
Versão para a língua portuguesa, adotada no anexo do Decreto no 1.855, de 10 de
abril de 1996.
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11
B. MIRKINE-GUETZÉVITCH, Droit Constitutionnel Internacional, Librairie du Recueil
Sirey, Paris, 1933, pg. 175.
12
Cf. B.M. GUETZÉVITCH, op. cit., pgs. 175-176.
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13
B.M. GUETZÉVITCH, op. cit., pg. 173
14
Cf., Id, pg. 174
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CLOVIS BEVILAQUA, Pareceres dos Consultores Jurídicos do Itamaraty, vol. II, (1913-
1934), Senado Federal, Brasília, 2.000, pgs. 318-319.
16
Nas palavras de IAN BROWNLIE, Principles of Public International Law, 4th edition,
Clarendon Press, Oxford, pg. 44, a doutrina da transformação desloca a da incorporação,
segundo a qual “customary rules are to be considered part of the law of the land and enforced
as such” (...) “only so far as is not inconsistent with Acts of Parliament or prior judicial decisions
of final authorithy ”. Já a doutrina da transformação exige mais: “only in so far as the rules
have been clearly adopted and made part of the law of England by legislation, judicial decision,
or established usage ” (grifado no original).
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INCORPORAÇÃO DE NORMAS INTERNACIONAIS AO DIREITO BRASILEIRO
17
TRIEPEL, Droit Interne et Droit International cit., pg 83.
18
Cf. TRIEPEL, Droit Interne et Droit International, cit., pg. 84. TRIEPEL define a
obrigação que o Estado assume ao firmar e ratificar um tratado, como apropriação
do seu conteúdo pelo direito interno: “Il ne s’agit pas, dans une telle appropriation,
d’une réception, mais d’une reproduction sous une forme modifié”. No voto que proferiu
no julgamento do ERE 107562-7-SP (DJ 14.09.01, Ementário 2043-3), o Ministro
Octavio Gallotti vale-se da opinião de Amílcar de Castro no sentido de que, no
direito internacional privado, a “Aplicação do direito estrangeiro nada mais é que
imitação de critério, de norma, de moda, de pensamento estrangeiro, sem qualquer atenção
ao governo da jurisdição estranha onde prevalece esse pensamento, essa moda, essa norma,
esse critério. O direito objetivo alienígena é imitado no forum, não por determinação do
governo estranho, nem por força de direito extra-estatal, mas sim, exclusivamente, por
deliberação do governo do forum”.
20
CÉLIO BORJA
19
Parecer in Pareceres dos Consultores Jurídicos do Itamaraty, cit., vol. II (1913-1934), pg.
347. “O Poder Executivo é o órgão a que a Constituição confere o direito de representar a Nação
em suas relações com as outras” (...) “com a colaboração do Congresso, nos casos em que a
Constituição a preceitua. Essa colaboração, porém, é excepcional; quando a Constituição guarda
silêncio, deve entender-se que a atribuição do Poder Executivo, no que se refere às relações
internacionais, é privativa dele”. (pg.350).
20
Idem, pg. 351.
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21
Parecer in Pareceres dos Consultores Jurídicos do Itamaraty. Vol. IV (1946-1951),
pg. 516.
22
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22
PONTES DE MIRANDA, Comentários à Constituição de 1967 com a emenda no 1 de
1969, tomo III, Forense, Rio de Janeiro, 1987, pg. 327.
23
PONTES DE MIRANDA, op. cit., tomo III, pg. 331.
23
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.................................................................................................
Na monarquia:
competência do 6o - Nomear embaixadores e mais agentes diplomáticos e comerciais.
Poder Executivo
7o - Dirigir as negociações políticas com as nações estrangeiras.
24
Dr. JOSÉ ANTONIO PIMENTA BUENO, Direito Público Brasileiro e Análise da
Constituição do Império, Rio de Janeiro, 1857, pg. 246.
24
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25
Ibd.
26
Idem, pg. 246-247.
25
INCORPORAÇÃO DE NORMAS INTERNACIONAIS AO DIREITO BRASILEIRO
27
JOÃO BARBALHO U.C., Constituição Federal Brasileira, Comentários por, Edição fac-
similar, Senado Federal, Brasília, 1992, pg. 196; RUY BARBOSA, Comentários à
Constituição Federal Brasileira, III volume, 1933, Editora Liv. Acadêmica, Saraiva & Cia,
S. Paulo, pgs. 386-387; AURELINO LEAL, Teoria e Prática da Constituição Federal Brasileira,
Parte Primeira, Rio de Janeiro, F. Briguiet & Cia. Editores, 1925, pgs. 623 – 628.
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28
CLOVIS BEVILAQUA, Direito Público Internacional, segunda edição, tomo II, 1939,
pgs. 28-29.
29
Parecer in Pareceres dos Consultores Jurídicos do Itamaraty, cit., vol, II pág. 351.
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PAUL DUEZ, Les Actes de Gouvernement, Librairie du Recueil Sirey, 1935, pg.
52:“L’action diplomatique constitue le domaine de prédilection de l’ acte de gouvernement.
C’est là que ce dernier s’est enraciné avec le plus de vigueur. On a pu dire que le ministère
des Affaires étrangères était le paradis des actes de gouvernement”. (...) Pag. 53 “L’élaboration
et la dénonciation des traités internationaux constituent une première mission, capitale, du
service diplomatique. Dans le système constitutionnel de la France, la négociation, la
ratification et la dénonciation des traités relèvent de la compétence gouvernementale”.
31
JOHN LOCKE, Ensayo sobe el Gabierno Civil, Fondo de Cultura Econômica, México,
pg. 96.
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CÉLIO BORJA
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Publicações CEBRI
O CEBRI Tese é uma publicação semestral, cujo objetivo é dar maior visibilidade
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vas. Cada volume traz uma introdução, a transcrição da apresentação da tese e do
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