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INTRODUCCIÓN ………………………………………………………….. 3
CONCLUSIONES …………………………………………………………… 13
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INTRODUCCIÓN
-F. Hayek-
Friedrich A. Hayek es sin duda alguna, uno de los grandes economistas del siglo
XX, considerado como uno de los padres del liberalismo moderno y de los mayores críticos
de la economía centralizada y los modelos políticos socialistas. Sus aportes no solo se
limitan a las ciencias económicas, sino que trascienden a la filosofía política, historia y
antropología jurídica, en esta última expone su propia teoría con respecto al origen de la
norma en sus concepciones de órdenes. El punto de partida de esta investigación es
dilucidar acerca de la real naturaleza de las normas, atendiendo a la pregunta ¿las normas
son creadas por un orden artificial o un orden espontáneo? Así mismo, especial intención
para el análisis deben tener los conceptos claves de costumbre, razonamiento
constructivista y crítico, y la diferenciación entren Sociedad Abierta y Cerrada, enunciados
originalmente por Karl Popper. La idea de una Sociedad que busca supervivencia propia, es
algo que aparece recurrentemente en sus obras, aspecto que aparece reflejado en la cita
introductoria.
El valor de la tradición, y las normas que nacen de él dentro del orden espontáneo, tienen
especial relevancia al entenderlo como una “Evolución Cultural”. Es en ello, donde se
incorporan mecanismos de selección de esos ordenes que constituyen una valiosas
herramientas para comprender la transformación de la civilización en lo que se entiende
como la Gran Sociedad.
En esta investigación se abordara como tesis central en el enunciado siguiente: “El Orden
Espontáneo, y el orden de tradiciones que deviene de él, muestra incongruencias que hacen
imposible que de ellos puedan emanar leyes que satisfagan el status jurídico de una norma
moderna.”
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NOCIONES SOBRE FRIEDRICH HAYEK
1
Hayek, F.: Derecho, Legislación y libertad, Tomo I, Unión Editorial, 1978, pág. 74
2
Hayek, F.: Derecho, Legislación y libertad, Tomo I, Unión Editorial, 1978, pág. 92
3
Gonzales Taboada, J.: El pensamiento económico y legal de Freiderich A. Hayek, pág. 16
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Sobre el racionalismo constructivista
En su obra se observa un fuerte rechazo al positivismo jurídico, teoría que según él,
no es capaz de entender la dicotomía entre el orden espontáneo y el orden construido
(instituido), entre el Cosmos y el Taxis. El positivismo se limita a comprender el Derecho
como mera voluntad del legislador, siendo que a su juicio, el Derecho es previo a la
legislación. El positivismo esta viciado desde su base por el racionalismo constructivista,
una idea que pretende que el hombre es capaz de crear instituciones diseñándolas
conscientemente, ya que éste cae en el error de pensar que la “ley siempre deriva de algún
previo acto volitivo”4, esto es lo que llama la falacia del constructivismo. Considera como
un error la manía del constructivismo por encontrar siempre una justificación explicita, que
evidentemente choca con la concepción de lo abstracto, que propone Hayek, para alcanzar
el conocimiento mayor. En su perspectiva, el constructivismo siempre llevará a la
“Rebelión contra la razón”, al no poder acceder a todos los conocimientos.
Hayek afirma que si han sido los hombres los que crearon el Derecho y las instituciones,
sería lógico pensar que podrían modificarlos según su voluntad. Pero resulta que ni las
normas ni la sociedad derivan de un acto de voluntad humana, sino que han surgido como
resultado autógeno, indeliberado e imprevisto del proceso evolutivo (teoría del orden
espontáneo). En ese sentido nuevamente apela a la importancia de la costumbre.
4
Hayek, F.: Derecho, Legislación y libertad, Tomo I, Unión Editorial, 1978, pág. 59
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sociedad abierta y sus enemigos” en el capítulo V titulado “Naturaleza y Convención” hace
alusión a un “monismo ingenuo” característico de una sociedad cerrada, etapa en la que aún
no existe la diferencia entre los conceptos ‘ley natural’ y ‘ley normativa’.
Sin embargo no solo es a Popper a quien debemos hacer mención ya que también nos
remonta a la idea que expone Bronisław Malinowsky en su obra “Crimen y costumbre en la
sociedad salvaje” en la cual través de una investigación de la forma de vida de los
habitantes de las islas Trobriand nos muestra como una sociedad completamente primitiva,
logra la coordinación, pese a que no poseían ningún tipo de legisladores, solo reglas
consuetudinarias y las sanciones eran de tipo social, ya que la vergüenza es el peor castigo
y humillación. En este lugar no existían jueces, lo que quiere decir que cualquier tipo de
falta que atentase contra el correcto funcionamiento de la sociedad era castigado o con el
reproche social o por el pago de sangre, es decir mediante la venganza.
También identifica un sistema al que llama “orden extenso” que se identifica como una
sociedad abierta, en donde existen ideologías repartiéndose a gran escala, como serían la
idea de liberalismo, capitalismo, individualismo, libre intercambio, entre otras. Sin
embargo Hayek critica el carácter científico racionalista que ha predominado en el sistema
moderno. “Tanto se pregona el vertiginoso avance del saber científico, que hemos llegado
a considerar que en un futuro no muy lejano, llegarán a desaparecer todas las
limitaciones”5.
5
Hayek, F.: Derecho, Legislación y libertad, Tomo I, Unión Editorial, 1978, pág. 38
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LA TRADICIÓN SELECTIVA EN LA OBRA DE HAYEK
La justa ley de la que relata Hayek, es precedida por la tradición, pero no de cualquier
tradición. Surge, lo que se entenderá para facilitar la comprensión, la “tradición selectiva”,
ya que para el autor no toda forma de práctica social que goza de alto nivel de aceptación y
que se ha extendido en el tiempo, constituye una verdadera tradición, solamente aquellas
tradiciones que tienen un enfoque que corresponda al mercado y la libertad económica son
catalogadas como necesarias. Aquí aparece una primera critica, la forma en que toma las
tradiciones jurídicas que provienen del orden espontáneo son más bien selectivas y auto-
interesadas, de acuerdo a su propia manera de entendimiento, selecciona solo un tipo de
tradición; aquella que se basa o se relaciona en postulados liberales o de libre mercado.
“(…) para Hayek uno de los principales criterios de discernimiento para juzgar si un
sistema jurídico es un verdadero estado de derecho es el respeto irrestricto a la libertad
económica”6.
Si bien es cierto que la ley actual, mediante la cual se rigen todas las personas, tienen cierta
base en la costumbre, y que no se puede negar el rol de las tradiciones a través de la
experiencia histórica, el orden espontáneo que defiende Hayek como premisa fundamental
de la sociedad deja a oscuras los complicados mecanismos de origen de la ley que imperan
hoy en día. Para Hayek cualquier coyuntura, transformación o construcción dentro de este
6
Vergara Estévez, Jorge. La concepción de Hayek del Estado de derecho y la crítica de HinkelammertPolis,
Revista de la Universidad Bolivariana [en línea] 2005, 4 [fecha de consulta: 3 de agosto de 2012] Disponible
en:<http://redalyc.uaemex.mx/redalyc/src/inicio/ArtPdfRed.jsp?iCve=30541015> ISSN 0717-6554
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orden espontáneo viene a ser una cuestión negativa. El hecho de poner en peligro el orden
espontáneo, como dice él, es el riesgo más grande.
A lo largo del estudio de sus obras vamos notando que Hayek va desarrollando un
pensamiento rígido, vertical, sin desvíos, el hombre no debe cambiar el sistema imperante
ni debe buscar nuevos valores, sino que encontrar esos valores dentro del sistema mismo y
adecuarse. Una de sus frases célebres sintetiza mejor todo lo anteriormente dicho: «El
hombre no es dueño de su destino, y jamás lo será».
La lógica de mercado que impera en el pensamiento del autor como dijimos anteriormente
es un punto muy importante. Aparte de “la tradición selectiva” que hace Hayek para poder
justificar su orden, no está de acuerdo en ninguna coyuntura o acto deliberativo que venga a
cambiar el orden imperante que es en definitiva un orden de libre mercado. ¿Pero como
sabemos que es este orden liberal el correcto? ¿Es este orden el que viene arraigado en la
tradición? ¿Es tradición acaso, la propiedad privada y el libre juego de la oferta y la
demanda?
Desde el punto de vista del autor obviamente todas las preguntas hechas caen en su
afirmación de que la tradición y la costumbre, el orden espontáneo y su funcionamiento si
caen en estas lógicas de mercado. La tradición de Hayek está nublada por su ideología.
Hayek más que un teórico del Derecho, es un economista, y como economista basa sus
postulados en el capitalismo puro Al entender el mercado como la expresión idónea del
orden espontáneo, en que éste no cuenta con finalidad alguna, lo que no descarta que sus
miembros no puedan tener fines. El socialismo es inviable en su visión por que al ser el
Estado, una organización clásica del orden artificial, nunca contara con todos los
conocimientos para llevar a cabo su fin. Característica que no sucedería en el mercado, por
que este no persigue fines.
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LA INSUFICIENCIA DEL ORDEN ESPONTÁNEO
Hayek no aborda a cabalidad como ocurre el paso del estado del “Orden Tribal” a lo que
llama “Gran Sociedad”. Esto se debe a que no identifica los factores que determinan que
de una sociedad comunitaria nazca una sociedad preferentemente individualista.
Ciertamente existe una evolución de los valores a los cuales la sociedad presta importancia,
una revolución que afecta a la ideología predominante. Pero él no atribuye importancia a
este cambio de las ideologías, las ignora por conveniencia, pues sería perjudicial para su
tesis que la “gran sociedad” procediera de una ruptura del tipo constructivista. Es por esto
que debe refugiarse en un esquema evolucionista darwiniano social. Explica que las
tradiciones, las instituciones y los hechos sociales se regulan por un patrón de “selección
natural”, donde los más eficaces perduran en el tiempo. La selección consagra a los
mejores, y a su vez, la razón por la que son los mejores es porque han sido seleccionados.
Para Hayek cualquier acto reformista es una ruptura al orden espontáneo, al modelo de
tradiciones y por consiguiente al sistema de organización que de ellos devienen. La actitud
más lógica es no hacer nada para intentar cambiar la sociedad en la que vivimos. El
hombre no debe, pues, buscar por sí mismo los valores susceptibles de encarnarse en la
sociedad, sino únicamente debe reconocer en la sociedad uno u otro sistema de valores que
le permita ser miembro de ella. Sin embargo si aceptamos esta realidad, no se podrían
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comprender fenómenos, como el cambio de un sistema político a otro, el sisma de una
religión, el quiebre del poder estatal o el colapso de los sistemas económicos. Porque los
seres humanos influyen en el comportamiento del sistema, lo adaptamos y perfeccionamos.
De igual manera que en biología se habla acerca de cómo las mutaciones benignas se
heredan de generación en generación, contribuyendo a la evolución, las revoluciones, los
cambios sociales en política, religión, economía, etc. son el resultado de procesos históricos
o científicos que tienen efectos colectivos y en algunos casos perdurables en el tiempo. Es
de esta forma que la perspectiva evolucionista y utilitarista de Hayek es superflua porque
las instituciones humanas son forzosamente adecuadas a los fines o la supervivencia que la
sociedad les impera. No se niega la existencia del orden espontáneo, pero si podemos poner
en tela de juicio su autosuficiencia para moldear la creación del Estado Cultural,
incluyendo las normas que posibilitan la aparición de ese orden. Entonces no resulta la
mejor interpretación de la realidad histórica humana, el solo atribuirle importancia al orden
espontáneo, pues resulta imperante reconocer la labor de la acción humana encaminada a
cambiar la realidad. Ignorar el orden instituido, es a fin de cuentas, ignorar la contribución
de generaciones de cientistas políticos, revolucionarios y activistas, que no solo se limitaron
a cuestionar el sistema en que vivían, sino también, lo desafiaron, rompieron la realidad y
con ello contribuyeron al desarrollo de la civilización moderna. En este sentido, no
necesariamente sea la razón la raíz de estos hechos, ya que rara vez las practicas humanas
son el resultado de exámenes de racionalidad (de pros y contras), incluso en la “gran
sociedad” hayekiana, especialmente en el sentido político, se puede ver que la
determinación de una finalidad colectiva inexorablemente reposa sobre juicios de valor
cuyas premisas rara vez se fundan en la razón más que en la pasión.
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LA INCOMPETENCIA DEL CARÁCTER EXTERNO
Hayek dentro del desarrollo de su teoría jurídica pasa por alto el carácter interno de
la aceptación de una norma, que según autores positivistas, no debería ignorarse. Para
Hayek bastaría con que la costumbre se cumpla dentro de una sociedad para que esta
constituya una norma. Esto es señalado sin mencionar la posibilidad de reconocer desde un
punto de vista interno, que en dicha comunidad existe determinada norma. Dichas normas
de conducta solo demuestran su existencia por medio de la observación externa Hayek
señala respecto“(…) al hecho de que las normas son observadas sin que, de forma expresa
(es decir, de manera verbal o explícita), sean conocidas por quienes a ellas ajustan sus
conductas.7 Los sujetos pertenecientes a dicha comunidad podrían actuar de determinada
forma, sin necesariamente sentir o estar consientes que cumplen con determinada
costumbre o norma. La conciencia de adherir una costumbre no es relevante en el
razonamiento del autor, por lo que centra su atención en cómo cada persona en su
formación hereda una cultura.
7
Hayek, F.: Derecho, Legislación y libertad, Tomo 1, Unión Editorial, 1978, pág. 44
11
principalmente en la forma y en la procedencia de donde emanan las normas. Hart no
descarta a la costumbre como fuente de Derecho, pero realiza la corrección por la cual, las
normas deben seguir un procedimiento para ser validas, más que por su contenido. En
primer lugar se realiza una dura crítica argumentando por qué solo algunas costumbres sean
derecho y no todas, argumento que Hayek simplifica rápidamente con la tesis de la
selección natural y la evolución, por la cual las normas se adaptan y van sobreviviendo las
más fuertes. El reconocimiento jurídico en la teoría positivista es lo que da fundamento a la
existencia de tal norma y la identifica como derecho, es por ello de que la costumbre es
evidentemente la fuente más alejada al razonamiento positivista. En la tesis hayekiana, si
la costumbre es eficaz, esta se mantendrá en el tiempo. Basta con la eficacia para que esta
costumbre pueda constituirse como norma. Para que esta norma alcance status de Derecho
debe ser reconocida como resultado de la evolución cultural.
La tesis hayekiana también rechaza la teoría del “Soberano y el Súbdito”, puesto que la
validez de sus normas no emana del mandato de una autoridad, sino de la costumbre.
Incluso el mismo señala con respecto al Comon Law, que “(…) el juez debe mantenerse al
margen de los deseos del gobernante y de cualquier otra “razón de Estado”.” 8 Estas
concepciones de un legislador supremo, son para Hayek, resultado de la necesidad de
encontrar una justificación concreta que valide sus postulados. A su vez su teoría tampoco
establece la necesidad de una norma que faculte de validez al resto de normas del sistema,
como podrían serlo las Normas Secundarias de Hart9, o la Norma fundante Básica10.
Finalmente, a la tesis hayekiana poco le incumbe las consideraciones de autores como Hart,
puesto que consideran que las concepciones modernas positivistas están dominadas por la
“falacia constructivista”. Al no poder establecerse un origen claro de una costumbre, esta
podría ser desechada por la eterna búsqueda de que la ley siempre deriva de un acto de
deliberación con voluntad.
8
Hayek, F.: Derecho, Legislación y libertad, Tomo I, Unión Editorial, 1978, pág. 153
9
Hart, H.: El concepto de derecho, Buenos Aires, 1963 (1961), pág. 117
10
Kelsen, H.: Teoría pura del derecho, Porrúa, México DF, 1991 (1960), pág. 207
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CONCLUSIONES
13
status jurídico que hoy en día merece una norma. Tercero, existe una insuficiencia del
orden espontáneo ya que por si solo éste sería incapaz de crear un sistema moderno. Esta
insuficiencia unida con la selectividad que propone Hayek en cuanto a identificar que
normas o conductas se pueden catalogar como traducción jurídica, más la debilidad que
tiene un orden espontáneo para responder, presenta inquietudes alarmantes con respecto a
su concepción de sistema normativo. Dejando demasiado a la abstracción que tanto
defiende en su teoría.
Resulta valioso el aporte entre disciplinas que se realiza, al integrar economía, política y
derecho en un solo punto de vista, sin embargo esto diversifica demasiado los postulados y
resulta engorroso descifrar cuales son sus puntos de vista en lo que a las ciencias jurídicas
concierne. Los aportes de Hayek parecen ser de mayor utilidad para la economía que para
el derecho, en este sentido, el autor establece lineamientos de como potenciar los aspectos
del mercado, en desmedro de la economía planifica, reflejo del orden artificial.
Aún con defensa férrea que da a los sistemas espontáneos, Hayek admite que el
surgimiento de órdenes espontáneos no garantiza su eficiencia, y que este requiere del
“perfeccionamiento”, que vendría aplicar un organismo neutro como el Estado11. Reconoce
forzosamente que este exponente de la artificialidad debe realizar laborales en los procesos
sociales, sin embargo este reconocimiento a la labor estatal, en realidad esconde la
necesidad de que ambos órdenes se necesitan para poder acceder a la complejidad y generar
mecanismos que le permitan adaptarse a diferentes contextos.
Las respuestas de las preguntas iniciales varían con estas nuevas concepciones ¿Las normas
son creadas por un orden artificial o un orden espontáneo? Optar por una u otra respuesta
seria caer en un relativismo. La historia humana está compuesta de ambos órdenes, los
cuales, a diferencia de lo que Hayek propone, no necesariamente son auto excluyentes.
Los acontecimientos en la historia humana no son solo el resultado de acciones
involuntarias, por un simple análisis lógico deductivo, es posible comprender que la acción
racional y volitiva juega un papel trascendental en el desarrollo de la civilización.
11
Hayek, F.: Derecho, Legislación y libertad, Tomo 1, Unión Editorial, 1978, pág. 88
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La tesis se verifica y se profundiza al admitir que ambos órdenes se necesitan, para poder
lograr tanto la perfección como la complejidad. La reformulación de la afirmación inicial
necesariamente tendría que incluir que“El Orden Espontáneo, requiere de los aportes del
Orden Creado, para poder perfeccionarse y adaptarse rápido”.
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