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DERECHO DEL TRABAJO

Ed. 2015
CAPÍTULO 1

FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO Y SU ARTICULACIÓN

I. LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA

4. EL CONTENIDO LABORAL DE LA CE: RESEÑA

En el presente apartado se reseña, de forma esquemática, el contenido laboral de la CE sin más propósito que
dar cuenta de lo que es un rico y relativamente amplio contenido. Se sigue, por lo demás, el propio orden de los
preceptos constitucionales.

4.1. ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO

No puede extrañar que la CE tenga un alto y rico contenido laboral toda vez que la CE
establece que “España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que
propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la
igualdad y el pluralismo político”. Artículo 1.1 CE.

4.2. UNIDAD DE LA NACIÓN ESPAÑOLA Y AUTONOMÍA DE LAS


NACIONALIDADES Y REGIONES

“La CE se fundamenta en la indisoluble unidad de la Nación española, patria común e indivisible de todos los
españoles, y reconoce y garantiza el derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones que la integran y la
solidaridad entre todas ellas” (artículo 2 CE).

Sobre el artículo 2 CE seguramente sea inevitable citar las importantes STC 103/2008, 11 septiembre, sobre la
ley autonómica que convoca y regula una consulta popular al objeto de recabar la opinión ciudadana en la
Comunidad Autónoma del País Vasco sobre la apertura de “un proceso de negociación para alcanzar la paz y la
normalización política” (especialmente su FJ 4), STC 31/2010, 28 junio, sobre el Estatuto de Autonomía de
Cataluña (especialmente su FJ 12), y la STC 42/2014, 25 de marzo, sobre la Resolución del Parlamento de
Cataluña 5/X, 23 enero 2013, por la que se aprueba la Declaración de soberanía y del derecho a decidir del
pueblo de Cataluña y las resoluciones del TC por ellas citadas.

En un apartado posterior se expondrá la distribución de competencias Estado-Comunidades Autónomas en


materia laboral y de Seguridad Social.

4.3. SINDICATOS DE TRABAJADORES Y ASOCIACIONES EMPRESARIALES


COMO ORGANIZACIONES DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL

Los sindicatos de trabajadores y las asociaciones empresariales contribuyen a la defensa y


promoción de los intereses económicos y sociales que les son propios. Su creación y el
ejercicio de su actividad son libres dentro del respeto a la Constitución y a la ley. Su
estructura interna y funcionamiento deberán ser democráticos. Artículo 7 CE.

Los sindicatos y las asociaciones empresariales son, así, organizaciones con “relevancia
constitucional”, como ha destacado la jurisprudencia constitucional, y, en consecuencia,
son “organismos básicos del sistema político”, “instituciones esenciales del sistema
constitucional español” y, en fin, “piezas económicas y sociales indispensables para la
defensa y promoción” de los intereses de los trabajadores y de los empresarios.

4.4. LA PROMOCIÓN DE LA IGUALDAD REAL Y EFECTIVA

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La CE establece que “corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para
que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integran sean reales y
efectivas;(…) facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vída política,
económica, cultural y social. Art. 9.2

Este compromiso constitucional con la consecución de la igualdad real y efectiva (y no


meramente formal) tiene una gran importancia en las relaciones laborales habida cuenta
su asimetría y la configuración del ordenamiento laboral como “compensador e igualador,
al menos parcialmente, de las desigualdades fundamentales”. STC 3/1983, de 25 de
enero: “...el específico carácter del Derecho laboral, en virtud del cual, mediante la
transformación de reglas indeterminadas que aparecen indudablemente ligadas a los
principios de libertad e igualdad de las partes sobre los que se basa el derecho de
contratos, se constituye como un ordenamiento compensador e igualador en orden a la
corrección, al menos parcialmente, de las desigualdades fundamentales”.

Dos ejemplos. El primero: como subrayó enseguida la jurisprudencia constitucional, el


derecho de huelga es funcional a la consecución de la igualdad real y efectiva.

El segundo es la Ley Orgánica 3/2007, 22 marzo, para la “igualdad efectiva” de mujeres y


hombres.

4.5. EL FUNDAMENTO DEL ORDEN POLÍTICO Y DE LA PAZ SOCIAL Y LA


INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS RELATIVAS A LOS DERECHOS Y
LIBERTADES CONSTITUCIONALES

La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre


desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son
fundamento del orden político y de la paz social. Artículo 10.1 CE.

Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución
reconoce, se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos
Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados
por España. Artículo 10.2 CE.

4.6. LOS DERECHOS DE LOS EXTRANJEROS

Los extranjeros gozan en España de las libertades públicas que garantiza el título I en los
términos que establezcan los tratados y la ley Artículo 13.1 CE.

La posición jurídica de los extranjeros no está, así, desconstitucionalizada, lo que


lógicamente supone límites al legislador.

Hay que tener en cuenta, además, que los extranjeros nacionales de países miembros de
países de la Unión Europea tienen los mismos derechos que los españoles, salvo eventuales
periodos transitorios.

Lo que sigue se aplica, por tanto, únicamente a los extranjeros no nacionales países de la
Unión Europea.

Los derechos de los extranjeros se pueden clasificar conforme a la siguiente “trilogía”.

Existen derechos, en primer lugar, que corresponden por igual a españoles y extranjeros y
cuya regulación ha de ser igual para ambos. Son los derechos de la “persona humana” e
inherentes a la “dignidad de la persona”. Artículo 10.1 CE.

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Existen derechos, en segundo lugar, que no pertenecen a los extranjeros no comunitarios,


como por ejemplo, y con matices que no vienen al caso, los derechos electorales.

Finalmente, existen derechos que pertenecerán o no a los extranjeros según lo que


dispongan los tratados y las leyes, siendo admisible la diferencia de trato con los
españoles en cuanto a su ejercicio. Se remite a la STC 107/1984, seguida por las SSTC
99/1985, 130/1995, 95/2000, 236/2007 y 259/2007.

Los derechos que pertenecen a la persona humana y que resultan imprescindibles para la
dignidad humana ex artículo 10.1 CE no pueden constitucionalmente negarse a los
extranjeros; no puede haber tratamiento desigual entre españoles y extranjeros.

Así ocurre, por ejemplo, con los derechos a la vida, a la integridad física y moral, a la
intimidad y a la libertad ideológica. STC 107/1984.

La posterior jurisprudencia constitucional añadirá derechos que no se pueden condicionar


a la residencia legal en España.

Es el caso de los derechos a la tutela judicial efectiva, a la asistencia jurídica gratuita, y,


con matices, el derecho a la educación.

Tampoco cabe exigir la “residencia legal” en España para que los extranjeros ejerzan los
derechos de reunión, asociación y sindicación y huelga. No obstante, las condiciones de
ejercicio de estos derechos por parte de los extranjeros en situación irregular no tienen
que ser exactamente las mismas que las de los españoles, correspondiendo al legislador
democrático establecer esas condiciones, en su caso, que serán controladas en su
constitucionalidad por el TC. Se remite a las SSTC 236/2007 y 259/2007.

En materia de acceso al trabajo no resulta constitucionalmente exigible la igualdad de


trato entre los españoles y los extranjeros. STC 107/1984.

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Y, en efecto, el derecho al trabajo se condiciona a la exigencia de una autorización administrativa previa


para residir y trabajar. Artículo 36.1 de la Ley Orgánica 4/2000.

Pero, una vez producida la contratación, sí existe igualdad de trato entre nacionales y
extranjeros respecto de la titularidad y ejercicio de los derechos laborales. STC 107/1984.

4.7. DERECHO A LA IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN Y DERECHOS


FUNDAMENTALES Y LIBERTADES PÚBLICAS

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Los derechos que aquí importan se examinarán, con mayor o menor detenimiento y
lógicamente siempre desde una perspectiva laboral, en otros capítulos.

5. LA DISTRIBUCIÓN DE COMPETENCIAS ESTADO-COMUNIDADES


AUTÓNOMAS.

El Estado tiene competencia “exclusiva” sobre la “legislación laboral”, correspondiendo a


las Comunidades Autónomas la “ejecución” de dicha legislación, si han asumido dicha
competencia ejecutiva en sus Estatutos de Autonomía, como así ha ocurrido. Artículo
149.1.7ª CE. La materia laboral es realmente una competencia “compartida”,
correspondiendo —es sí en “exclusiva”— al Estado la “legislación” y a las Comunidades
Autónomas la “ejecución” o aplicación de dicha legislación.

La jurisprudencia constitucional ha interpretado ampliamente el concepto de legislación


considerando que incluye las leyes y los reglamentos, especialmente los ejecutivos y de
desarrollo de dichas leyes. Ahora bien, las Comunidades Autónomas, dentro de su
competencia de ejecución de las leyes, tienen competencia para dictar reglamentos
internos de organización de los servicios. Se remite a las SSTC 39/1982, 30 junio y
57/1982, 27 julio. En los términos de la STC 51/2006, 16 febrero

El concepto de legislación “laboral” ha sido interpretado de manera estricta por la


jurisprudencia constitucional, como referido al trabajo por cuenta y dependencia ajena.
Esta acepción literal ha permitido que las Comunidades Autónomas legislaran, por
ejemplo, en materias como política de empleo. Se remite, por ejemplo, a las SSTC
195/1996, 28 noviembre, 360/1993, 3 diciembre y 22/2014, 13 febrero.

II. EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA

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Desde la perspectiva de las fuentes, hay que recordar que el Derecho de la Unión Europea tiene primacía
y efecto directo sobre el Derecho de los Estados miembros de la Unión.

3. EL DERECHO SOCIAL DE LA UNIÓN EUROPEA

3.1. IGUALDAD, ESPECIALMENTE ENTRE MUJERES Y HOMBRES, PLENO


EMPLEO Y COHESIÓN SOCIAL

Entre los valores y objetivos de la Unión Europea que aquí interesa destacar están el
principio de igualdad entre mujeres y hombres, la economía social de mercado altamente
competitiva tendente al pleno empleo y al progreso social y, en fin, la cohesión social.
Artículos 2 y 3.3 TUE.

3.2. LIBRE CIRCULACIÓN DE TRABAJADORES.

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La libre circulación de los trabajadores está asegurada dentro de la Unión.

La libre circulación supone la abolición de toda discriminación por razón de la


nacionalidad entre los trabajadores de los Estados miembros, con respecto al empleo, la
retribución y las demás condiciones de trabajo.

Concretamente, y sin perjuicio de las limitaciones justificadas por razones de orden


público, seguridad y salud públicas, la libre circulación de los trabajadores implica el
derecho a: responder a ofertas efectivas de trabajo; desplazarse libremente para este fin
en el territorio de los Estados miembros; residir en uno de los Estados miembros con
objeto de ejercer en él un empleo, de conformidad con las disposiciones legales,
reglamentarias y administrativas aplicables al empleo de los trabajadores nacionales;
permanecer en el territorio de un Estado miembro después de haber ejercido en él un
empleo, en las condiciones previstas en los reglamentos establecidos por la Comisión.
Artículo 46 TFUE. Se remite al Reglamento (CEE) 1612/68, 15 octubre 1968, del Consejo,
relativo a la libre circulación de trabajadores dentro de la Comunidad.

A fin de permitir y garantizar la libre circulación de trabajadores, los Tratados obligan a


que en materia de Seguridad Social exista un sistema que permita garantizar a los
trabajadores migrantes por cuenta ajena y por cuenta propia, así como a sus
derechohabientes: la acumulación de todos los periodos tomados en consideración por las
distintas legislaciones nacionales para adquirir y conservar el derecho a las prestaciones
sociales, así como para el cálculo de éstas; y el pago de las prestaciones a las personas
que residan en los territorios de los Estados miembros. Artículo 48 TFUE.

3.3. POLÍTICA SOCIAL

3.3.1. Los objetivos de la política social de la Unión Europea y los Estados miembros y el
papel del diálogo social y de los interlocutores sociales

La Unión y los Estados miembros, teniendo presentes derechos sociales fundamentales


como los que se indican en la Carta Social Europea de 1961, y en la Carta comunitaria de
los derechos sociales fundamentales de los trabajadores de 1989, tienen como objetivo “el
fomento del empleo, la mejora de las condiciones de vida y de trabajo, a fin de conseguir
su equiparación por la vía del progreso, una protección social adecuada, el diálogo social,
el desarrollo de los recursos humanos para conseguir un nivel de empleo elevado y
duradero y la lucha contra las exclusiones”. Artículo 151, párrafo primero, TFUE.

La Unión reconoce y promueve el papel de los interlocutores sociales en su ámbito,


teniendo en cuenta la diversidad de los sistemas nacionales, y facilita el diálogo entre
ellos, dentro del respeto de su autonomía. Artículo 152 TFUE.

La Comisión Europea tiene como cometido fomentar la consulta a los interlocutores


sociales “a nivel de la Unión” y adoptar todas las disposiciones necesarias para facilitar su
diálogo, velando por que ambas partes reciban un apoyo equilibrado. Artículo 154.1 TFUE.
“A tal efecto, antes de presentar propuestas en el ámbito de la política social, la Comisión
consultará a los interlocutores sociales sobre la posible orientación de una acción de la
Unión” (artículo 154.2 TFUE).

El diálogo entre interlocutores sociales en el ámbito de la Unión puede conducir, si éstos


lo desean, al establecimiento de “relaciones convencionales, acuerdos incluidos”. Artículo
155.1 TFUE.

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3.3.2. Los ámbitos en los que la Unión Europea completa y apoya la acción de los
Estados miembros especialmente a través de Directivas

Para la consecución de los objetivos de la política social, la Unión apoya y completa la


acción de los Estados miembros en los siguientes ámbitos:
a) La mejora, en concreto, del entorno de trabajo, para proteger la salud y la seguridad
de los trabajadores;
b) las condiciones de trabajo;
c) la seguridad social y la protección social de los trabajadores;
d) la protección de los trabajadores en caso de rescisión del contrato laboral;
e) la información y la consulta a los trabajadores;
f) la representación y la defensa colectiva de los intereses de los trabajadores y de los
empresarios, incluida la cogestión;
g) las condiciones de empleo de los nacionales de terceros países que residan
legalmente en el territorio de la Unión;
h) la integración de las personas excluidas del mercado laboral;
i) la igualdad entre hombres y mujeres por lo que respecta a las oportunidades en el
mercado laboral y al trato en el trabajo;
j) la lucha contra la exclusión social;
k) la modernización de los sistemas de protección social. Artículo 153.1 TFUE.

Con la finalidad de apoyar y completar la acción de los Estados miembros, el Parlamento


Europeo y el Consejo tienen dos opciones:
a) Pueden adoptar medidas destinadas a fomentar la cooperación entre los Estados
miembros mediante iniciativas para mejorar los conocimientos, desarrollar el
intercambio de información y de buenas prácticas, promover fórmulas innovadoras y
evaluar experiencias, “con exclusión de toda armonización de las disposiciones legales
y reglamentarias de los Estados miembros”, o
b) Pueden adoptar, en los ámbitos mencionados en las letras a) a i) antes mencionadas,
mediante “directivas”, las disposiciones mínimas que habrán de aplicarse
progresivamente, teniendo en cuenta las condiciones y reglamentaciones técnicas
existentes en cada uno de los Estados miembros. Artículo 153.2 TFUE.

Las remuneraciones, el derecho de asociación y sindicación, el derecho de huelga y el


derecho de cierre patronal son ámbitos en los que la Unión Europea no apoya ni completa
las acciones de los Estados miembros, y, más precisamente, en los que el Parlamento
Europeo y el Consejo no pueden adoptar directivas y está excluida la armonización de las
disposiciones legales y reglamentarias de los Estados miembros Artículo 153.5 TFUE.

Ahora bien, con el fin de alcanzar los objetivos de política social, la Comisión fomenta la
“colaboración” entre los Estados miembros y facilita la “coordinación” de sus acciones en
los ámbitos de la política social, particularmente en las materias relacionadas con:
– El empleo,
– el derecho del trabajo y las condiciones de trabajo,
– la formación y perfeccionamiento profesionales,
– la seguridad social,
– la protección contra los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales,
– la higiene del trabajo,
– el derecho de sindicación y las negociaciones colectivas entre empresarios y
trabajadores. Artículo 156 TFUE.

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Los Estados miembros han de procurar mantener la equivalencia existente entre los
regímenes de vacaciones retribuidas. Artículo 158 TFUE.

3.4. REGLAMENTOS Y DIRECTIVAS EN MATERIA SOCIAL

Se mencionan seguidamente los más caracterizados

Reglamentos y Directivas en materia social, a algunos de los cuales ya ha se ha hecho


referencia.
1) En materia de igualdad
2) Sobre libre circulación de trabajadores:
3) Las Directivas que tienen por objeto aplicar acuerdos colectivos adoptados por los
interlocutores sociales europeos en matera de permiso parental, trabajo a tiempo parcial y
el trabajo de duración determinada
4) Directiva 2008/104/CE, 19 noviembre 2008, del Parlamento Europeo y del Consejo,
sobre trabajo a través de empresas de trabajo temporal.
5) Seguridad y salud en el trabajo.
6) Tiempo de trabajo
7) Desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios.
8) Directivas sobre transmisión, crisis, reestructuración e insolvencia de empresas
9) Obligación del empresario de informar al trabajador acerca de las condiciones
aplicables al contrato de trabajo o a la relación laboral.
10) Reglamentos y Directivas sobre derechos de información, consulta y participación

5. LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DE TRABAJO, SUS CONVENIOS Y


SUS INSTRUMENTOS DE CONTROL

5.1. LA CREACIÓN DE LA OIT, ESTADOS MIEMBROS Y EL TRIPARTISMO


COMO “SEÑA DE IDENTIDAD”

Con no pocos antecedentes previos a la Primera Guerra Mundial, en los que se llegaron a
aprobar Convenios Internacionales, alguno de los cuales fue ratificado por España, la
Organización Internacional del Trabajo (OIT) nace en el Tratado de Versalles (parte XIII,
arts. 387 a 427) con el que culmina aquélla. Hay que destacar, pues, esta estrecha
vinculación con la paz que se halla en el origen de la OIT, de la que se hace eco el ya
citado Preámbulo de su Constitución, de fecha 1919 (con reformas posteriores), aunque
desgraciadamente ello no pudiera impedir el desencadenamiento de la segunda guerra
mundial.
También merecen ser destacadas las iniciativas sindicales que impulsaron la
creación de la OIT, si bien no son la única influencia que estuvo en su alumbramiento (se
ha defendido por algún sector doctrinal la creación de la OIT como respuesta a la
revolución rusa).

Plenamente vinculada en su origen a la Sociedad de Naciones, los acontecimientos


posteriores, y muy singularmente, la segunda gran guerra, conducen a la autonomía de la
OIT, plasmada en las reformas de su Constitución de 1945 y 1946. De todas formas, la ONU
reconoce a la OIT como “organismo especializado competente para emprender la acción
que considere apropiada, de conformidad con su instrumento constitutivo básico, para el
cumplimiento de los propósitos expuestos en él” Artículo 1 del Acuerdo suscrito con la
ONU en 1946.

La OIT, cuya Constitución es de 1919, con reformas posteriores, y de la que forma parte la
llamada Declaración de Filadelfia de 1944 (adoptada por unanimidad), asume como

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principios que el trabajo no es una mercancía, la necesidad de solidaridad internacional
entre los pueblos, y la libertad de expresión y de asociación como condiciones
indispensables para el progreso continuado.
Los miembros de la OIT son los Estados siguientes: 1) Los firmante o adherentes a la Parte
XIII del Tratado de Versalles, que en 1 de noviembre de 1945 fueran miembros de la OIT;
2) Los Estados miembros de la ONU que comuniquen al director general de la OIT la
aceptación de la Constitución de ésta; y 3) Los demás Estados que sean aceptados por la
Conferencia General de la OIT con el voto favorable de los dos tercios de los delegados
(art. 1 Constitución OIT).

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España se adhirió en su día a la parte XIII del Tratado de Versalles (Ley de autorizaciones de 14 de
agosto de 1919) y, con excepción del largo paréntesis de 1941 a 1956, ha sido y es Estado miembro de la
OIT desde entonces.

Como se ha de ver de inmediato, principio estructural de la OIT es su tripartismo.

El tripartismo es el principal particularismo institucional de la OIT y una auténtica “seña


de identidad”.

5.2. COMPOSICIÓN Y ESTRUCTURA

La OIT se estructura en los siguientes órganos básicos: 1) La Conferencia General, titular,


cabría decir, de la competencia legislativa, por lo que se la ha llegado a llamar el
“Parlamento Social o Laboral Internacional” (Válticos); 2) El Consejo de Administración,
como órgano ejecutivo; y 3) La Oficina Internacional de Trabajo, como órgano técnico y
de estudio.

Las funciones que básicamente lleva a cabo la OIT son las siguientes:

1) Asistencia técnica, singularmente a través de asesoramiento a Estados miembros mediante


expertos, por medio de programas de empleo, de formación profesional, etc., y que se
encuentra entre las más importantes de la OIT, incluso con preferencia últimamente sobre su
tarea propiamente normativa.
2) Organización de conferencias y reuniones internacionales de expertos sobre materias
concretas o en específicas zonas geográficas.
3) Preparación de informes y recopilación de información, que conforman un fondo editorial
de notable importancia.
4) Función normativa de elaboración y aprobación de Convenios y Recomendaciones,
que es la tradicionalmente más típica de la OIT, quizá decreciente en la actualidad.
TEST L F2_15

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5.3. CONVENIOS, RECOMENDACIONES, SU INCORPORACIÓN AL DERECHO


INTERNO, EL CONTROL DE SU CUMPLIMIENTO Y SU CRISIS,
SINGULARMENTE EN EL ÁMBITO DE LA UNIÓN EUROPEA

Los Convenios, una vez ratificados por los Estados miembros, crean obligaciones
internacionales para éstos. No ocurre así con las Recomendaciones, las cuales únicamente
establecen pautas para la evolución normativa interna de cada Estado, señalando los
objetivos que la OIT persigue en materias concretas.

En sí mismas y por sí solas, la ratificación y publicación de los Convenios de la OIT no los


convierten en normas inmediatamente aplicables, toda vez que con mucha frecuencia no
tiene carácter self-executing y requieren medidas adicionales internas. Haciendo gala de
una gran flexibilidad para adecuarse a la enorme variedad de países con tradiciones muy
diversas que acoge en su seno, los Convenios de la OIT suelen remitir no sólo a la
legislación, ampliamente entendida por lo demás, sino también a la negociación colectiva,
laudos arbitrales y sentencias judiciales y, más genéricamente, a la práctica nacional.
Ejemplo de texto que nuestro TS consideró, no sin polémica, que no tenía carácter
autosuficiente para aplicarse tras su sola ratificación es el Convenio número 158 OIT. Por
el contrario, el Convenio número 132 OIT, sobre vacaciones pagadas, es un Convenio que
se utiliza entre nosotros para completar e integrar nuestra más escueta normativa interna.

Por lo demás, y con carácter general, los Convenios de la OIT se configuran como normas
mínimas, por lo que no pueden menoscabar disposición alguna que “garantice a los
trabajadores condiciones más favorables que las que figuren en el Convenio o en la
Recomendación”. Artículo 19.8 Constitución OIT.

Por lo que se refiere a los mecanismos de control de cumplimiento de los Convenios de la


OIT, los Estados miembros están obligados a presentar memorias periódicas comprensivas
de las medidas adoptadas para la ejecución de los Convenios que hayan ratificado.

Ya se ha dicho que los Estados deben remitir informe periódicos sobre los Convenios no
ratificados y relativos al estado de cada legislación nacional en relación con las materias
que abordan las distintas Recomendaciones. Un segundo instrumento de control son las
reclamaciones que, ante la Oficina, puede presentar cualquier organización profesional
contra cualquier Estado miembro, alegando que éste no ha adoptado medidas para el
cumplimiento satisfactorio de un Convenio del que sea parte. Artículos 24 y 15
Constitución OIT.

Un tercer instrumento de control son las quejas, que sólo puede formular un Estado
contra otro siempre que ambos hayan ratificado el Convenio que se considera incumplido.
Artículos 26 a 34 Constitución OIT.

Junto a los anteriores, la OIT instituye algunos otros procedimientos a instancias


especiales de control sobre materias específicas. De cita obligada es, en este sentido, el
Comité de Libertad Sindical.

Los Convenios y Recomendaciones de la OIT cubren variadísimas y plurales materias.

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Atendiendo a su contenido, los Convenios y Recomendaciones de la OIT suelen


agruparse en tres grupos o categorías:
1) Convenios y Recomendaciones sobre derechos fundamentales: abolición del trabajo
forzoso, libertad sindical y eliminación de la discriminación. Se trata de principios
esenciales constitutivos de la política social de la OIT, que se proyectan sobre toda su
actividad y que obligan a todos los Estados miembros por el hecho de su adhesión, sin que
su cumplimiento pueda quedar condicionado por el nivel de desarrollo socioeconómico de
cada país.
2) Convenios y Recomendaciones sobre condiciones de trabajo y seguridad social.
Conforman la modalidad normativa típica de la OIT, se asientan sobre el principio de
norma universal y mínima y reconocen derechos y ordenan políticas sociales destinadas a
ponerlos en práctica.
3) Convenios y Recomendaciones indicativos o programáticos, también denominados
promocionales a través de los cuales la OIT formula políticas sociales, singularmente en los
ámbitos de empleo y formación profesional.

Es difícil negar la importancia que los Convenios de la OIT han tenido y tienen, no sólo
inspirando los ordenamientos de los Estados miembros (por ejemplo, las huellas de los
Convenios en materia sindical son visibles en la LOLS), sino contribuyendo a dotar de
dimensión social a otras entidades supranacionales, que la tienen todavía de forma
insuficiente, y, sea como fuere, conformando lo que doctrinalmente se ha denominado un
rico “patrimonio normativo de la humanidad”.

VI. CONVENIO COLECTIVO

El convenio colectivo es la fuente propia por antonomasia del Derecho del Trabajo.

El derecho a la negociación colectiva es un derecho reconocido en la CE y la propia CE


establece que la ley ha de garantizar ese derecho y la “fuerza vinculante” de los
convenios colectivos. Artículo 37.1 CE.

Por su parte, el ET incluye expresamente a los convenios colectivos entre las fuentes de la
relación laboral. Artículo 3.1 b) ET.

Finalmente, la jurisprudencia constitucional parece partir de que el convenio colectivo es,


entre nosotros, norma jurídica, lo que deduce de la expresión constitucional “fuerza
vinculante” y de su condición de fuente de regulación de las condiciones de trabajo.

No obstante, seguramente no sea obligado identificar fuerza vinculante con norma


jurídica. Sea como fuere, la expresión constitucional “fuerza vinculante” del convenio
colectivo ha sido interpretada por el TC en el sentido de que “implica la atribución a los
convenios colectivos de una eficacia jurídica en virtud de la cual el contenido normativo
de aquéllos se impone a las relaciones individuales de trabajo incluidas en su ámbito de
aplicación de manera automática, sin precisar el auxilio de técnicas de contractualización
ni necesitar el complemento de voluntades individuales”. STC 58/1985, 30 abril.

La garantía de la “fuerza del vinculante” del convenio colectivo se proyecta no solo sobre
el convenio estatutario, sino también sobre el llamado convenio colectivo
extraestatutario.

Aunque ya se ha dicho la fuerza vinculante del convenio colectivo que la CE obliga a


garantizar no es exactamente igual que eficacia normativa, la jurisprudencia del TS
atribuye únicamente al convenio colectivo estatutario eficacia normativa y al

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extraestatutario mera eficacia contractual, El TS sitúa al convenio estatutario en el
artículo 3.1 b) ET y al extraestatutario en el artículo 3.1 c) ET. Se remite a la STS 18
febrero 2003.

Pero la eficacia contractual que la jurisprudencia del TS atribuye al convenio


extraestatutario no significa que el TS admita que los contratos de trabajo de los
trabajadores representados por el sindicato firmante (los afiliados a dicho sindicato)
puedan prescindir y separarse de lo establecido en aquel convenio.

Sin desconocer estas importantes diferencias entre ambos tipos de convenio, así como que
en principio solo el convenio estatutario se publica en los boletines oficiales, lo cierto es
que quizás la diferencia más señalada entre el convenio estatutario y el extraestatutario
está, no tanto en su distinta eficacia jurídica, sino en su distinta eficacia personal: el
convenio colectivo estatutario tiene, de entrada y porque así lo establece el ET (artículo
82.3, primer párrafo, ET), eficacia personal general (o “erga omnes”), mientras que el
convenio colectivo extraestatutario tiene, de entrada mera eficacia personal limitada a
los afiliados y representados a las asociaciones firmantes, sin perjuicio de que, por
posibles adhesiones o por aplicación empresarial no objetada, pueda acabar teniendo
eficacia personal general.

Además del convenio colectivo estatutario (del título III del ET) y del convenio colectivo
extraestatutario (no regulado en el título III del ET), existen acuerdos de empresa y otros
tipos de pactos y acuerdos colectivos empresariales. La mayoría de estos acuerdos tienen
eficacia personal general. Pero para la jurisprudencia no tienen naturaleza normativa o, al
menos, no es la misma que corresponde al convenio colectivo estatutario.

El convenio colectivo debe respetar la ley. Artículo 85.1 ET, existiendo, como ya se ha
dicho, una modalidad procesal especial para ello (artículo 90.5 ET y artículos 163 y ss. LJS).

Y, por su parte, el contrato individual de trabajo ha de respetar lo establecido en el


convenio colectivo aplicable. En definitiva, este es el sentido y significado más cardinal de
la garantía constitucional de la fuerza vinculante del convenio colectivo. Artículo 37.1 CE
y artículo 3.1 c) ET.

VII. EL CONTRATO DE TRABAJO

El ET incluye expresamente al contrato de trabajo entre las fuentes de la relación laboral.


Artículo 3.1 c) ET.

Es conocida la distinción entre las fuentes del Derecho (por ejemplo, la ley y, entre
nosotros, el convenio colectivo estatutario) y las fuentes de las obligaciones, entre las que
se situaría el contrato de trabajo.

En todo caso, el contrato de trabajo crea, sin duda, la relación laboral. Otra cosa es que
regule su contenido, lo que hace en la práctica en limitada medida y sometido, en todo
caso, a fuertes limitaciones. Téngase en cuenta, en este sentido, que la intervención del
legislador laboral y, especialmente, de la negociación colectiva y del convenio colectivo,
se produjeron precisamente para evitar las desastrosas e inaceptables consecuencias
sociales a las que llevó atribuir al contrato de trabajo la regulación de las condiciones de
trabajo. El Derecho del Trabajo se tuvo que configurar como un sistema de límites al
papel regulador de la autonomía individual, en donde se exhibe con toda su crudeza la
desigualdad de poder entre el empresario y el trabajador, individualmente considerados,
pasando el protagonismo regulador a la autonomía colectiva.

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La fuerza vinculante del convenio colectivo, que la CE obliga a garantizar y a la que se ha
hecho reiterada referencia en el apartado anterior, expresa, precisamente, esta idea.

Sea como fuere, el ET prevé que los derechos y obligaciones de la relación laboral se
regulan, además por las disposiciones legales y reglamentarias y por los convenios
colectivos, “por la voluntad de las partes manifestada en el contrato de trabajo, siendo su
objeto lícito y sin que en ningún caso puedan establecerse en perjuicio del trabajador
condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios
colectivos antes expresados”.

VIII. USOS Y COSTUMBRES PROFESIONALES

Los usos y costumbres “locales y profesionales” son la última de las fuentes de la relación
laboral expresamente mencionadas por el ET. Artículo 3.1 d) ET.

La costumbre no solo tiene que ser profesional, sino también local.

Ahora bien, los usos y costumbres solo se aplican en defecto, no solo de disposiciones
legales y convencionales, sino también de las contractuales. El contrato de trabajo goza,
así, de prioridad sobre los usos y costumbres.

Excepción de lo anterior es si el uso o costumbre cuenta con una “recepción o remisión


expresa” en la ley. Se remite al artículo 3.4 ET.

Ejemplos de recepción o remisión expresa a los usos y costumbres se encuentran en las


siguientes materias: diligencia y colaboración en el trabajo debida por el trabajador al
empresario; liquidación y pago del salario; y el preaviso en caso de dimisión del
trabajador. Artículos 20.2, 29.1 y 49.1 d) ET.

X. ARTICULACIÓN Y RELACIONES ENTRE LAS FUENTES Y


DETERMINACIÓN DE LA NORMA APLICABLE

1. LA APLICACIÓN DE LAS REGLAS GENERALES

Las reglas generales en la materia son aplicables al ordenamiento laboral.

En efecto, es plenamente aplicable la jerarquía normativa, que obliga a las normas de


rango inferior a respetar a las de rango superior y que, en todo caso, obliga a aplicar en
supuesto de conflicto la norma de mayor rango jerarquía. Artículo 9.1 CE; artículo 1.2 del
Código Civil, etc.

Ya se ha visto que el ET recuerda que las disposiciones legales y reglamentarias se


aplicarán con “sujeción estricta” al principio de jerarquía normativa. Artículo 3.2 ET.

Pero la jerarquía normativa se aplica a todas las fuentes, de manera que se puede decir
que la CE tiene mayor jerarquía que todas las que le siguen en rango, lo mismo le sucede a
la ley con las inferiores (reglamento y convenio colectivo) y así sucesivamente.

También es plenamente aplicable el principio de modernidad, de conformidad con el cual


la norma posterior deroga la anterior, siempre que aquélla sea, al menos, del mismo rango
jerárquico que ésta. Artículo 2.2 del Código Civil.

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El principio de modernidad juega entre nosotros, con todas sus consecuencias, en la
sucesión entre convenios colectivos, que no está regida, por tanto, por ninguna suerte de
irregresividad peyorativa. Artículos 82.4 y 86.4 ET.

Igualmente se aplican otros principios, como los de competencia (ley estatal/ ley
autonómica y ley orgánica/ley ordinaria), especialidad o supletoriedad, a los que no se
hace mayor mención.

2. SISTEMATIZACIÓN DE LAS INTERRELACIONES

Se recapitulan seguidamente, con obligada brevedad, las interrelaciones entre las


principales fuentes ya examinadas en este mismo capítulo.

El Derecho de la Unión Europea tiene primacía sobre el Derecho de los Estados miembros,
en los términos expuestos, lo que es compatible con la supremacía de la CE.

La CE tiene la supremacía mencionada sobre todas las demás fuentes.

Las disposiciones de los tratados internacionales, que válidamente celebrados y una vez
publicados oficialmente en España forman parte del ordenamiento interno, “sólo podrán
ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de
acuerdo con las normas generales del Derecho internacional”. Artículo 96.1 CE. También
los Convenios de la OIT se configuran no pocas veces como normas mínimas, o de derecho
necesario relativo, para los Estados que suscriben el correspondiente Convenio.

Las disposiciones legales y reglamentarias se aplicarán con sujeción estricta al principio de


jerarquía normativa y las disposiciones reglamentarias “desarrollarán los preceptos que
establecen las normas de rango superior, pero no podrán establecer condiciones de
trabajo distintas a las establecidas por las leyes a desarrollar”. Artículo 3.2 ET.

Los convenios colectivos, por su parte, tiene que respetar las leyes. Artículo 85.1 CE,
artículo 90.5 ET y artículos 163 y ss. LJS.

Como se verá más adelante en el capítulo 12, la concurrencia entre convenios colectivos
se rige por el principio de prioridad en el tiempo y no por el principio de norma más
favorable, y a partir de la reforma de 2012, en determinadas materias por la prioridad
aplicativa del convenio colectivo de empresa. Artículo 84 ET.

El contrato de trabajo “en ningún caso” puede establecer “en perjuicio del trabajador
condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios
colectivos”. Artículo 3.1 c) ET.

Los usos y costumbres sólo se aplican en defecto de disposiciones legales, convencionales


o contractuales, a no ser que cuenten con una recepción o remisión expresa. Artículo 3.4
ET.

Finalmente, y como se verá más adelante al final de este capítulo, los trabajadores no
pueden disponer válidamente, antes o después de su adquisición, de los derechos que
tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario, ni tampoco de los
derechos indisponibles del convenio colectivo. Artículo 3.5 ET.

3. LA NATURALEZA DE LAS NORMAS LABORALES: NORMAS MÍNIMAS Y


NORMAS NO MÍNIMAS

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3.1. LA TRADICIONAL NATURALEZA MÍNIMA DE LA NORMA LABORAL

Desde su más temprano nacimiento, la norma laboral estatal se configuró como norma
mínima, desde luego para la autonomía individual, pero también para la autonomía
colectiva. Andando el tiempo, como se verá más adelante, algunas normas laborales
estatales, manteniendo su naturaleza de mínimas para la autonomía individual, dejarán de
ser mínimas —al menos en determinados casos y cumpliéndose determinadas condiciones—
para la autonomía colectiva. Se trata de las llamadas normas “half mandatory” (Kahn-
Freund).

TEST S_15

También hay que decir que no todas las normas laborales estatales eran —ni son— mínimas. Lo que
sucede es que estas diversas configuraciones de las normas laborales estatales han ido cobrando
importancia y creciendo —frente a la norma mínima— a lo largo del tiempo. Existen incluso normas
laborales estatales dispositivas para la autonomía individual.

Pero volviéndonos a situar en el momento histórico de su nacimiento, el caso es que la


norma laboral estatal se diferenció inmediatamente de la típica norma civil o de derecho
común, tradicional y mayoritariamente dispositiva para la autonomía de la voluntad. La
evolución histórica reciente registra también aquí grandes e interesantes cambios y en la
actualidad se sabe que no siempre las normas civiles o de derecho común son dispositivas,
sino que también hay normas civiles imperativas o de derecho necesario, lo que sucede en
no pocas ocasiones porque también hay que proteger (como ocurre con las normas
laborales) al contratante más débil, que si en el caso de las laborales es —y sigue siendo—
el trabajador, en las civiles lo es, por ejemplo, el consumidor (contratante débil) frente a
las cláusulas generales de contratación de las grandes empresas y corporaciones.

Es, así, una paradoja histórica que la norma laboral estatal, tradicionalmente mínima, se
haya abierto y haya evolucionado hacia otras configuraciones, incluyendo la de su
naturaleza dispositiva para la autonomía individual, y que, por su parte, la norma laboral
civil haya recorrido el camino inverso, desde su tradicional dispositividad para la
autonomía de la voluntad hacia configuraciones más imperativas para dicha autonomía.

La norma laboral estatal se tuvo que configurar históricamente como norma imperativa (y
no dispositiva) para poder cumplir con su finalidad y, cabe decir, para hacerse creíble. Si,
para mejorar las deficientes y socialmente explosivas condiciones de trabajo (la llamada
“cuestión social”), el Estado, abandonando su anterior liberalismo doctrinario, se veía
obligado a intervenir y establecía unas determinas condiciones salariales y de tiempo de
trabajo (jornada), era imprescindible que esas condiciones fueran de obligado respeto y
cumplimiento sin permitir que pudieran ser libremente aceptadas o recibidas por la fuente
de fijación —el contrato de trabajo— en donde el trabajador es prototípicamente la parte
más débil y a quien, por ello mismo, se podría invitar/forzar a no aceptar o recibir
(disponer) esas condiciones salariales y de tiempo de trabajo. De no haberse hecho así, las
reformas no habrían sido creíbles y quizás no habrían evitado la revolución (hacer la
reforma para “evitar la revolución”, en la conocida expresión de G. de Azcárate) y en
todo caso, desde luego, las condiciones laborales fijadas por la norma laboral estatal no se
habrían llevado a la realidad de las relaciones laborales. Ésta es la razón de ser, todavía

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hoy, del artículo 3.5 ET, que reconoce el principio de indisponibilidad de los derechos de
los trabajadores.

3.2. EL BINOMIO NORMA MÍNIMA-NORMA MÁS FAVORABLE

Pero, como bien se sabe, la imperatividad o carácter de derecho necesario de la norma


estatal no fue absoluta (prohibición de toda variación de lo establecido en la norma, con
independencia de su sentido), sino que se configuró como una norma imperativa de
derecho necesario relativo o, si se prefiere, como norma inderogable “in peius” y
derogable “in meius”.

Estas últimas denominaciones hicieron fortuna, si bien no está de más recordar que si una
norma laboral estatal fija un mínimo (por ejemplo, de 30 días naturales al año de
vacaciones; artículo 38.1 ET), el convenio colectivo o el contrato de trabajo que
establecen una duración superior (por ejemplo, 32 días naturales) no están derogando o
disponiendo de aquella norma laboral estatal, sino que precisamente la están cumpliendo
y respetando escrupulosamente, adecuándose y ajustándose a lo que la norma les permite
—e invita— a hacer.

Sea como fuere y, en efecto, al configurarse como mínima (30 días naturales de
vacaciones), la norma laboral estatal permite —e invita— a las demás fuentes de fijación
de condiciones de trabajo a establecer regulaciones —normas— “más favorables”. Tras el
ET, la única excepción a lo anterior se produce en la relación entre la ley y el reglamento
(artículo 3.2 ET).

El binomio “norma mínima-norma más favorable”, a modo —sin realizar ahora mayores
matizaciones— de las dos caras de una misma moneda, tuvo un éxito espectacular,
asistiendo y explicando la construcción dogmática del Derecho del Trabajo y
configurándose, ambos integrantes del binomio, como principios de dicho sector del
ordenamiento, especialmente en su fase aplicativa (artículo 3.3 ET).

Conviene precisar, no obstante, dos extremos:

En primer lugar, el binomio “norma mínima-norma más favorable” nunca ha sido capaz de
explicar ni de resolver los conflictos derivados de la totalidad de las relaciones entre las
distintas fuentes de determinación de condiciones de trabajo y, sin embargo, aquel
binomio trataba quizás de dar cuenta de forma omnicomprensiva aquellos conflictos.
Ocurre que esos conflictos y esas relaciones son más complejas y no se pueden resolver
con la sola regla de la mayor favorabilidad.

En segundo término, la regla de “la aplicación de lo más favorable para el trabajador


apreciado en su conjunto” no permite validar o sanar una vulneración de una norma
mínima. Por seguir con el ejemplo de las vacaciones, si un convenio o un contrato
establecen 28 días naturales de vacaciones al año, la mayor favorabilidad en su conjunto
del convenio o del contrato no podrán convalidar lo que es una cláusula (la de 28 días
naturales de vacaciones) claramente ilegal y de imposible sanación o salvación. Al no
servir para este último objetivo, la verdad es que el criterio de la mayor favorabilidad
apreciada en su conjunto tendría una mayor proyección sobre las relaciones entre los
convenios colectivos potencialmente aplicables. Pero también aquí hay que recordar y
advertir que, sin perjuicio de que los acuerdos interprofesionales y convenios mencionados
en el artículo 83 ET podrían acoger ese criterio de la mayor favorabilidad conjunta, lo
cierto es que no es éste el criterio acogido, si bien con carácter dispositivo, por el artículo
84 ET.

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Como ha hecho notar la doctrina, entre nosotros, a diferencia de otros ordenamientos
europeos, el principio de norma más favorable no ha gobernado las relaciones internas al
sistema convencional colectivo (Mercader).

Más recientemente, y desde una óptica distinta, el TC ha tenido que recordar que la
mayor favorabilidad de la regulación proveniente de la autonomía individual no puede ser
una vía o expediente para contradecir la “fuerza vinculante” del convenio colectivo que la
ley ha de garantizar por prescripción constitucional. Artículo 37.1 CE. Se remite, por
todas, a la STC 238/2005 y a las en ella citadas.

Es importante recordar, en este sentido, que el artículo 3.1 c) ET prohíbe al contrato de


trabajo no sólo establecer condiciones “menos favorables”, sino también “contrarias” a
las legales y convencionales.

3.3. LAS NORMAS LABORALES NO MÍNIMAS

Según se ha anticipado, no todas las normas laborales estatales son normas mínimas.

Como la doctrina identificó hace ya tiempo (por todos, Martín Valverde), además y junto a
la norma laboral mínima existen, al menos, las siguientes configuraciones de la norma
laboral estatal:
– La norma estatal que, lejos de ser mínima, es máxima para las restantes fuentes de
fijación de condiciones de trabajo. Ejemplo paradigmático de máximo de derecho
necesario son los topes que para el incremento salarial de la masa salarial de los
empleados públicos fija anualmente la Ley de Presupuestos Generales del Estado,
lo que ha sido aceptado por la jurisprudencia constitucional. Sentencias del TC
63/1986, 96/1990, 62/2001 y 24/2002.
– – La norma estatal de derecho necesario absoluto (no relativo), que impide toda
intervención de las demás fuentes de fijación de condiciones de trabajo. Ejemplo
de este tipo de norma estatal es la expresión prohibición del pacto en cuya virtud
las cargas fiscales y de Seguridad Social del trabajador no son por él satisfechas
(artículo 26.4 ET), y, en otro orden de cosas, y por formar parte del orden público
o afectar a derechos o intereses de terceros, las normas procesales.
– La norma estatal que reenvía la regulación de la materia en cuestión a las otras
fuentes de determinación de las condiciones de trabajo, estableciendo, en el
mejor de los casos, las bases o principios a las que se tienen que ajustar estas otras
fuentes. Se trata de las llamadas relaciones de complementariedad. Ejemplos de
esta configuración de la norma estatal se encuentran en las previsiones sobre
promoción y formación profesional en el trabajo, ascensos y promoción económica.
Artículos 23.2, 24.1 y 25.1 ET, respectivamente. En estos casos, la norma estatal
suele contener enunciados jurídicos que no son suficientes para aplicarse por sí
solos y en sí mismos, pero no por defecto de técnica normativa, sino porque la ley
renuncia a agotar la regulación de la materia en cuestión. En estos supuestos cabe
defender que se genera el deber de negociar de buena fe.
– Finalmente, las normas estatales que son dispositivas para las —o para algunas de
las— restantes fuentes de fijación de condiciones de trabajo. Ejemplos de ello son
la regulación legal del periodo de prueba (artículo 14 ET) o la duración máxima del
contrato eventual [artículo 15.1 b) ET].

3.4. ALGUNAS CONCLUSIONES: LA PREVALENCIA DE LA LEY, LA CRISIS DE


LA MAYOR FAVORABILIDAD, LA IMPOSICIÓN LEGAL DEL DEBER DE
NEGOCIAR DETERMINADAS MATERIAS Y LAS ESPECIALIDADES DE LOS
EMPLEADOS PÚBLICOS

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La exposición precedente revela dos cosas. En primer lugar, la prevalencia y el predominio
que la Ley tiene sobre las restantes fuentes de determinación de las condiciones de
trabajo. Sea como sea la configuración que la norma laboral estatal se atribuye o adjudica
a sí misma, las demás fuentes tienen que adecuarse y respetar dicha configuración.

La segunda conclusión que se extrae de la exposición hasta aquí realizada es que el


criterio de la mayor favorabilidad no es el que rige la relación que con las demás fuentes
de fijación de condiciones de trabajo establecen las normas laborales estatales que no se
configuran como normas mínimas. Se ha podido hablar, así, del “declive del principio de
norma más favorable” (Mercader).

Una última cuestión interesa resaltar. Es cierto que siempre la ley ha impuesto
determinados contenidos a la negociación colectiva, la cual no es ajena, ciertamente, a la
consecución de objetivos y políticas de interés general (Casas Baamonde). Pero esta
tendencia se ha agudizado y hasta cambiado de sentido en los últimos años.

También son especialmente subrayables las tendencias de los últimos años de dejar sin
efecto previsiones convencionales en materia, especialmente, de empleados y de personal
laboral del sector público.

4. RELACIONES ENTRE LA LEY Y EL CONVENIO COLECTIVO

4.1. TIPOLOGÍA DE RELACIONES ENTRE LA LEY Y EL CONVENIO


COLECTIVO.

Las relaciones entre la ley y el convenio colectivo pueden sistematizarse como se hace
seguidamente.

La relación más tradicional y conocida se produce cuando la norma estatal se adjudica la


naturaleza de norma mínima para el convenio colectivo.

Una segunda relación entre la ley y el convenio colectivo se plantea cuando la primera se
limita a fijar las bases y principios generales de la regulación de una determinada materia
remitiendo o reenviando a la negociación colectiva para su desarrollo y concreción. Es el
caso, por ejemplo, de lo previsto en los artículos 22, 23, 24, 25 y 31 ET.

Una tercera relación entre la ley y el convenio colectivo se produce cuando la norma
estatal, lejos de crear derecho necesario para el convenio colectivo, se configura como
norma dispositiva para el mismo.

Una cuarta relación entre la ley y el convenio colectivo se plantea cuando la norma estatal
no se configura como mínima, sino que se adjudica la naturaleza de máxima y no
mejorable para el convenio. Así ocurre, por ejemplo, en el conocido caso de los
incrementos establecidos para los empleados públicos en las Leyes anuales de
Presupuestos Generales del Estado.

En fin, una última relación (en este caso, ausencia de relación) entre la ley y el convenio
colectivo tiene lugar cuando la ley excluye la intervención del convenio colectivo al
configurarse como norma de derecho necesario absoluto.

Aunque no existe en puridad relación alguna con el convenio colectivo, conviene recordar
que en no pocas ocasiones la ley es fruto de un previo acuerdo entre los interlocutores
sociales, que es asumido primero por el Gobierno en el correspondiente proyecto de ley y
luego por el Parlamento. Se trata de la llamada ley negociada.

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De la plural tipología de relaciones expuesta se deduce, con toda claridad, que la norma
estatal laboral no siempre es norma mínima para el convenio. De ahí que, como ya se ha
avanzado, los principios de norma mínima y de norma más favorable no sean suficientes
para explicar las complejas y plurales relaciones existentes entre la ley y el convenio
colectivo. Es cierto que la tradicional y todavía hoy predominante norma estatal laboral se
ha atribuido mayoritariamente la condición de norma mínima para el convenio colectivo.
Pero es igualmente cierto, no sólo que siempre se han dado otras configuraciones de la
norma estatal distintas a la de norma mínima, sino que estas diversas conformaciones son
crecientes, hasta el punto que puede decirse que la hegemonía de la norma mínima está
en claro declive y en franco retroceso.

4.2. LA “JERARQUÍA” ENTRE LA LEY Y EL CONVENIO COLECTIVO

Sin perjuicio de que no es el ET sino la propia CE la que reconoce el derecho a la


negociación colectiva (artículo 37.1 CE), en todo caso el convenio colectivo debe respetar
la ley (artículo 85.1 ET), existiendo al efecto una modalidad procesal para impugnar por
ilegalidad los convenios colectivos (artículo 90.5 ET y artículos 163 a 166 LJS). Se remite al
artículo 37.1 CE y al artículo 85 ET. Existe al efecto una modalidad procesal para impugnar
por ilegalidad los convenios colectivos (artículo 90.5 ET y artículos 163 a 166 LJS).

En realidad, de la propia CE se desprende la necesidad de que el convenio colectivo


respete la ley y en cualquier caso la ley es una emanación directa de la soberanía
nacional, lo que no sucede con el convenio colectivo. Téngase en cuenta que el artículo 7
CE supedita la libre actividad de sindicatos y asociaciones empresariales al respeto a la
ley.

Otra cosa es que la ley no sólo deba respetar el contenido esencial del derecho a la
negociación colectiva, sino que debe garantizar dicho derecho, cosas las dos que
ciertamente son incompatibles con una intervención exhaustiva y pormenorizada de la ley
en las relaciones laborales, pues la negociación colectiva carecería entonces del contenido
y de la relevancia que constitucionalmente se le asigna en la ordenación de aquellas
relaciones. Se remite a los artículos 37.1 y 53.1 CE.

Distinto es que nuestra CE no participe de la idea de un legislador desresponsabilizado y


abstencionista en la materia laboral, pues por el contrario la propia CE impone precisas
obligaciones al legislador y a los poderes públicos en dicha materia derivadas, en última
instancia, de la existencia de un Estado social de Derecho y de la obligada promoción de la
igualdad. Se remite a los artículos 1.1, 9.2, 35 y 40 CE.

Sea como fuere, la jurisprudencia constitucional y ordinaria han subrayado la superior


jerarquía normativa de la ley sobre el convenio colectivo. Por todas, SSTC 210/1990,
92/1994, 8/2015 y las en ellas citadas, y las SSTS 2 octubre 1995, 20 octubre 1999, 20
diciembre 2007 y las en ella citadas, 5 marzo 2008, 22 diciembre 2008 y 12 febrero 2013.

Igual ha de entenderse que ocurre con los reglamentos debidamente dictados. SSTS 9
marzo 1992 y 29 noviembre 2000.

La citada mayor jerarquía se pone de relieve en el hecho de que, siempre con el respeto
debido al contenido esencial del convenio colectivo, la ley puede configurarse y atribuirse
determinados rasgos y caracteres que se imponen al convenio colectivo y que éste debe
obligadamente respetar. Así, si la norma estatal fija un mínimo, éste debe ser
necesariamente respetado por el convenio colectivo, sin que una mayor favorabilidad del
convenio “en su conjunto” pueda sanar una vulneración de un mínimo legal, como se

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preocupa de precisar el ET al establecer el obligado respeto a los “mínimos de derecho
necesario”. Artículo 3.3 ET.

El mismo respeto a la ley debe guardar el convenio colectivo a un máximo estatal, sin que
el convenio pueda prevalecer y aplicarse por ser más favorable a la norma legal, toda vez
que no se ha adecuado a las posibilidades que ésta le permite, vulnerándola frontalmente.

El convenio colectivo debe respetar la ley, aunque ésta se promulgue con posterioridad al
primero y antes de que expire su vigencia. STC 210/1990.

Otra cosa es que, como consecuencia del cambio legal se rompa el equilibrio contractual y
ello permita denunciar, modificar o no aplicar en algún extremo el convenio colectivo.

4.3. LA RELACIÓN DE SUPLEMENTARIEDAD: LA NORMA ESTATAL COMO


NORMA MÍNIMA PARA EL CONVENIO COLECTIVO

La relación de suplementariedad (Martín Valverde) entre la ley y el convenio colectivo se


plantea cuando la primera establece un mínimo que el convenio debe obligadamente
respetar. Artículo 3.3 ET.

Así sucede en el ya citado ejemplo del artículo 38.1 ET que establece que, si bien el
periodo anual de vacaciones anuales retribuidas será el pactado en convenio colectivo o
contrato individual, “en ningún caso” dicha duración puede ser “inferior a treinta días
naturales”.

TEST F1_15

Se habla de relación de suplementariedad porque, en el ejemplo citado, el convenio colectivo, si entra a


regular la materia citada de la duración de las vacaciones, al tener que respetar el mínimo legal, lo único
que en su caso puede hacer es mejorar dicho mínimo (fijando, por ejemplo, treinta y dos días naturales),
estableciendo así un suplemento o plus (dos días más) sobre el mínimo legal de treinta días. Lo que no le
está permitido al convenio colectivo es fijar, por ejemplo, veinte nueve días de vacaciones, aunque en el
resto de las condiciones de trabajo mejore sensiblemente los mínimos legales y el convenio sea, por
consiguiente, más favorable en su conjunto que la ley para los trabajadores incluidos en su ámbito de
aplicación.

Como ha precisado la jurisprudencia, en la relación entre la ley y el convenio colectivo no


tiene aplicación el principio de norma más favorable, sino el de primacía del derecho
necesario (STS 2 octubre 1995).

La configuración de la norma laboral estatal como norma mínima está en los orígenes del
Derecho del Trabajo, al reivindicar —y acabar consiguiendo— el movimiento obrero la
fijación de unos límites a la duración de la jornada de trabajo y un salario mínimo
garantizado. La norma laboral estatal se configuró desde entonces prototípicamente como
creadora de derecho necesario relativo o, en denominación muy conocida, inderogable “in
peius”. Conviene precisar, con todo, que cuando el convenio colectivo procede a mejorar

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un mínimo legal, en modo alguno está derogando “in melius” dicho mínimo, toda vez que
se está adecuando a las posibilidades que el mínimo le permite y, por tanto, lo está
respetando escrupulosamente.

Se produjo así una sensible diferencia entre las normas laborales y las normas de derecho
común o de derecho civil, toda vez que las primeras creaban derecho necesario (relativo),
imperativo o inderogable (“in peius”), mientras que las normas de derecho común eran
mayoritaria y típicamente dispositivas para la autonomía de la voluntad. La razón radicaba
—y radica— en la desigualdad entre empresario y trabajador y en la configuración del
ordenamiento laboral como un ordenamiento compensador de esa originaria desigualdad.
Pero, como ya se ha avanzado, las cosas han cambiado mucho y ni ya todas las normas
laborales crean derecho necesario relativo (en realidad nunca ha sido así, pero en la
actualidad lo es todavía menos), ni tampoco todas las normas de derecho común son
dispositivas para la autonomía de la voluntad.

En todo caso, en la reordenación de la distribución de territorios (Palomeque) entre la ley


y el convenio colectivo, es constatable la creciente pérdida de hegemonía de la relación
de suplementariedad. No sólo la norma legal puede configurarse como mínima, sino que
también lo pueden hacer los reglamentos debidamente promulgados (SSTS 9 marzo 1992 y
29 noviembre 2000). Un ejemplo de ello se encuentra en el artículo 2.2 LPRL.

4.4. LA RELACIÓN DE COMPLEMENTARIEDAD: LA NORMA ESTATAL COMO


NORMA A DESARROLLAR Y COMPLETAR POR EL CONVENIO COLECTIVO

La relación de complementariedad (Martín Valverde) entre la ley y el convenio colectivo


se produce cuando la primera establece las bases y principios generales de la regulación
de una determinada materia y remite o reenvía al segundo el desarrollo y concreción de
dichas bases y principios generales.

La relación de complementariedad es claramente creciente.

Las “invitaciones” o reenvíos que las normas estatales hacen a los convenios colectivos en
la relación de complementariedad no tienen en modo alguno el significado de habilitar a
la negociación colectiva para regular la materia en cuestión, pues, por el contrario, los
convenios colectivos podrían proceder a regularla aun sin la llamada o la remisión de la
norma estatal. Pero lo que expresan estas invitaciones o reenvíos es el empeño firme del
legislador en no regular de forma exhaustiva ni completa la materia en cuestión, dejando
a los convenios colectivos espacios de regulación libres de legislación estatal.

Conviene subrayar que la insuficiencia de regulación no es fruto de una deficiente técnica


normativa de la norma estatal, sino que responde a la voluntad consciente de que sea el
convenio colectivo quien complete aquella insuficiente regulación.

En los supuestos en que la norma estatal establece una relación de complementariedad


con el convenio colectivo, cabe afirmar que existe una obligación legal de negociar. De
otra forma la materia quedaría insuficientemente regulada.

4.5. LA RELACIÓN DE DISPOSITIVIDAD: LA NORMA ESTATAL COMO


NORMA DISPOSITIVA PARA EL CONVENIO COLECTIVO

La relación de dispositividad entre la ley y el convenio colectivo tiene lugar cuando la


primera se configura como dispositiva para el segundo. Por ello mismo, es la relación que
más sorpresa —y hasta reticencia— produce desde las visiones más clásicas del
ordenamiento jurídico laboral.

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Con todo, menores reticencias encuentra la llamada norma estatal “half mandatory”
(Kahn-Freund), dispositiva para el convenio colectivo pero que sigue siendo imperativa
para el contrato individual de trabajo, lugar este ultimo primigenio de la desigualdad
entre trabajador y empresario, más mitigada en el caso de un convenio colectivo,
particularmente cuando éste es negociado por sindicatos representativos. Incluso existen
preceptos legales que son dispositivos sólo para determinadas convenios colectivos y no
para los demás. Es el caso, por ejemplo, de la duración máxima y del periodo de
referencia del contrato eventual [artículo 15.1 b) ET].

Al igual que sucede con la relación de complementariedad, la relación de dispositividad es


creciente entre nosotros.

Las normas dispositivas pueden plantear problemas de identificación. En principio, ha de


interpretarse que únicamente los son aquellas que digan que “salvo que por convenio
colectivo...” o similar.

También conviene reseñar que ha habido supuestos de dispositivización judicial de


aparentes mínimos de derecho necesario.

4.6. LA RELACIÓN DE INSUPERABILIDAD: LA NORMA ESTATAL COMO


NORMA MÁXIMA PARA EL CONVENIO COLECTIVO

Lo que cabe llamar relación de insuperabilidad se plantea cuando la norma estatal no se


configura como mínima, sino que se adjudica la naturaleza de máxima y no mejorable
para el convenio.

A destacar que los máximos de derecho necesario no excluyen, en puridad, la intervención


del convenio colectivo, sino que limitan dicha intervención y la supeditan al no
rebasamiento del máximo. Es cierto que muchas veces el convenio colectivo se limitará a
fijar el máximo, trasladándolo sin más de la ley al convenio colectivo. Pero también lo es
que no tiene por qué ser siempre así. De un lado, porque en hipótesis es posible que no se
alcance el máximo. Y de otro, de forma más realista, porque normalmente la negociación
colectiva realizará operaciones más complejas que la de limitarse a repetir el máximo.

4.7. LA RELACIÓN DE EXCLUSIÓN: LA NORMA ESTATAL COMO


IMPEDITIVA DE LA INTERVENCIÓN DEL CONVENIO COLECTIVO

La relación de exclusión entre la ley y el convenio colectivo tiene lugar cuando la primera
excluye la intervención del segundo, al configurarse como norma de derecho necesario
absoluto (y no relativo).

La diferencia entre la relación de exclusión y la relación de insuperabilidad radica en que


en la primera el convenio colectivo no puede intervenir, mientras que en la segunda sí
interviene pero con la limitación de que no puede superar el máximo legal. Y ello, aunque
se pueda objetar que la anterior diferencia es formal y que materialmente el máximo es
sinónimo de exclusión, si bien ya se ha precisado que no siempre es así. Sea como fuere, y
precisamente por suponer una todavía más severa constricción de la negociación colectiva
que en el caso de los máximos legales, la exclusión del convenio colectivo tiene que
encontrar una muy sólida justificación y causalización.

Pero, si se quiere paradójicamente, pueden ser más claras las razones que justifican la
exclusión de la negociación que las que justifican la imposición de un máximo.
Normalmente se trata de las típicas materias de orden público (en la terminología

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clásica), como son las normas prohibitivas y limitativas del trabajo de menores (artículo 6
ET), que rebasan y exceden de las competencias y esfera de actuación de la negociación
colectiva por afectar a intereses públicos y generales, a terceros no representados por las
partes negociadoras del convenio colectivo o a materias que, cabe decir, desbordan las
fronteras del Derecho del Trabajo. En relación con los terceros, hay que recordar que el
convenio colectivo puede ser impugnado por lesión grave del “interés de terceros”
(artículo 90.5 ET y artículos 163 y siguientes LJS).

Así ocurre, por ejemplo, con las materias de Seguridad Social y con las materias
procesales.

Conviene precisar que la exclusión de la negociación colectiva debe interpretarse


restrictivamente y limitarse en principio a aspectos de la regulación de una determinada
materia y no a la totalidad de la misma.

5. CONTRATO DE TRABAJO Y CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA

5.1. PAPEL REGULADOR DEL CONTRATO DE TRABAJO Y EL NACIMIENTO


DE LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA TEST S_14 + S_15 + L S_15

Como ya se ha visto, el contrato de trabajo puede regular condiciones de trabajo, y en general los
derechos y obligaciones de la relación laboral, siempre que aquellas condiciones no sean “menos
favorables” a las disposiciones legales y los convenios colectivos. Artículo 3.1 c) ET.

La introducción de mejoras en las condiciones de trabajo y empleo se relaciona, así, con


el papel regulador normal del contrato de trabajo. Debe recordarse, no obstante, que el
contrato de trabajo no puede establecer condiciones de trabajo “contrarias” a las
disposiciones legales y los convenios colectivos y que la jurisprudencia constitucional ha
tenido que proteger la “fuerza vinculante” constitucionalmente atribuida al convenio
colectivo frente a una utilización de la autonomía individual “en masa” que trataba de
suplantarlo, con independencia de que las condiciones así introducidas fueran más
favorables que las previstas en el convenio colectivo. Artículo 37.1 CE y artículo 3.1 c) ET.
Se remite a las SSTC 105/1992, 208/1993, 74/1996, 107/2000, 225/2001 y 238/2005.

Si no incurren en las mencionadas prohibiciones de establecer condiciones “contrarias” o


“menos favorables” a las disposiciones legales y convenios colectivos, las mejoras
introducidas por el contrato de trabajo hacen nacer la llamada condición más beneficiosa,
que tradicionalmente se ha considerado incluso un principio del Derecho del Trabajo

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DERECHO DEL TRABAJO
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(junto con los de “pro operario”, norma mínima, norma más favorable, indisponibilidad de
derechos y estabilidad en el empleo).

Pero la condición más beneficiosa también puede nacer de una decisión unilateral del
empresario expresa o tácita, siempre que en este último caso se pueda acreditar la
“voluntad inequívoca empresarial” de conceder esa mejora incorporándola al nexo
contractual, sin que se trate de actos condicionados o de mera liberalidad o tolerancia.

Si la condición más beneficiosa se ha incorporado al nexo contractual, el empresario no


podrá suprimir o desconocer posteriormente, sin más, la condición más beneficiosa
previamente reconocida. Cabe decir que así como el nacimiento de la condición más
beneficiosa es lógicamente libre y no obligado para el empresario, una vez que ha sido
reconocida, el empresario no puede suprimirla en modo alguno con la misma libertad.

La condición más beneficiosa puede surgir de forma bilateral, del contrato de trabajo, y,
asimismo, de una decisión empresarial unilateral que cumpla con los requisitos señalados
de expresar una voluntad inequívoca de incorporación de dicha condición al nexo
contractual, con lo que en definitiva se acaba haciendo bilateral lo que en su momento
inicial fue una concesión unilateral.

Pero lo que hay que precisar ahora es que la condición más beneficiosa puede no solo ser
individual o plural, sino que puede ser colectiva en el sentido de aplicarse y proyectarse
sobre todos los trabajadores de la empresa, constituyéndose, así, en una suerte de
práctica de empresa. Incluso hay condiciones de origen “mixto” que nacen de decisiones
unilaterales del empresario y de acuerdos colectivos no estatutarios en tanto que no
regulados por el título del III del ET. Como se verá seguidamente, estas últimas
condiciones más beneficiosas colectivas pueden ser disponibles para un convenio colectivo
posterior del citado título III del ET. Para una condición más beneficiosa “colectiva” se
remite a la STS 27 sep. 2011.

El origen de la condición más beneficiosa es siempre contractual.

No existen así condiciones más beneficiosas de origen normativo. Los convenios colectivos
del título III no se incorporan al nexo contractual y, como se verá asimismo en el capítulo
12, la sucesión entre dichos convenios colectivos se rige por el principio de modernidad.

Por su parte, los convenios colectivo extraestatutarios no generan condiciones más


beneficiosas más allá de su tiempo de duración.

5.2. LA NEUTRALIZACIÓN Y SUPRESIÓN DE LA CONDICIÓN MÁS


BENEFICIOSA

Como se ha avanzado, una vez acreditada la voluntad inequívoca empresarial de conceder


una condición más beneficiosa, de forma que dicha condición se incorpora al nexo
contractual, el empleador no puede, sin más, proceder a suprimir o neutralizar dicha
condición.

Y, como se acaba de decir, los convenios colectivos del título III ET no generan condiciones
más beneficiosas. Y, por su parte, los acuerdos o convenios colectivos extraestatutarios no
regulados en ese título no generan condiciones más beneficiosas más allá de su tiempo de
duración.

No siendo posible la supresión o neutralización de la condición más beneficiosa individual


o plural por mera decisión unilateral del empresario, las vías para realizar tal supresión o

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neutralización son la compensación o absorción, que se examinarán en el capítulo 5, y la
modificación sustancial de condiciones de trabajo, que se expondrá en el capítulo 7.

6. CONTRATO DE TRABAJO E INDISPONIBILIDAD DE DERECHOS TEST S_15

Los trabajadores no pueden disponer válidamente, antes o después de su adquisición, de los derechos que
tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario ni por convenio colectivo. Artículo 3.5
ET.

Nótese que la prohibición de disposición no alcanza lógicamente a los derechos


reconocidos en el contrato de trabajo.

La prohibición se proyecta tanto antes como después de la adquisición por el trabajador


de los derechos indisponibles legales o convencionales.

Ahora bien, la indisponibilidad no es incompatible con la transacción, especialmente por


la que se evita un pleito o se pone término al ya comenzado a través de mutuas
concesiones.

7. CONFLICTO DE LEYES EN EL DERECHO DEL TRABAJO

7.1. LEY APLICABLE CUANDO CONCURRE UN ELEMENTO DE EXTRANJERÍA

En un capítulo dedicado a la selección de la norma aplicable, resulta conveniente hacer


una referencia, siquiera sea muy breve, a la ley aplicable cuando concurre algún elemento
internacional o de extranjería.

De conformidad con el Reglamento Roma I, el contrato individual de trabajo se rige por la


ley que elijan las partes.
La elección puede ser expresa o tácita, pero en todo caso debe resultar inequívoca
de los términos del contrato o de las circunstancias del caso. Las partes pueden elegir la
ley aplicable a la totalidad o a parte del contrato.

No obstante, dicha elección no puede tener por resultado el privar al trabajador de la


protección que le aseguren las disposiciones que no puedan excluirse mediante acuerdo en
virtud de la ley que, a falta de elección, habrían sido aplicables en virtud de lo que se
dice seguidamente. En definitiva, la elección de la ley aplicable no puede tener por
resultado privar al trabajador de la protección que le proporcionen disposiciones
imperativas de la ley que sería aplicable a la falta de elección.

Si las partes del contrato no han elegido la ley aplicable, el contrato se rige por la ley del
país en el cual o, en su defecto, a partir del cual el trabajador en ejecución del contrato,
realice su trabajo habitualmente.

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DERECHO DEL TRABAJO
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Cuando no pueda determinarse, en virtud de lo expuesto en el apartado anterior, la ley
aplicable, esto es cuando el trabajador no realice habitualmente su trabajo en un mismo
país, el contrato se rige por la ley del país donde está situado el establecimiento a través
del cual haya sido contratado el trabajador.

Pero, si del conjunto de circunstancias se desprende que el contrato presenta vínculos más
estrechos con un país distinto del indicado en los anteriores apartados, se aplica la ley de
ese otro país. Es esta última, una clausula de “cierre”. Art. 8 del Reglamento Roma I.

7.2. TRABAJADORES DESPLAZADOS TEMPORALMENTE A ESPAÑA

El Preámbulo de la Ley 29/2015 lo justifica así: Se aplica la Ley 45/1999, 29 noviembre,


de desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación de servicios
transnacional, que incorpora la Directiva 96/71/CE, 16 diciembre 1966, del Parlamento
Europeo y del Consejo, relativa a desplazamientos de trabajadores efectuado en el marco
de una prestación de servicios. Téngase en cuenta la Directiva 2014/67/UE, de 15 de
mayo, que establece un marco común de un conjunto de disposiciones, medidas y
mecanismos de control apropiados que son necesarios para una mejor y más uniforme
transposición, aplicación y cumplimiento en la práctica de la Directiva 96/71/CE —sobre el
desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios—
incluyendo medidas para prevenir y sancionar cualquier abuso y elusión de las normas
aplicables y sin perjuicio del ámbito de aplicación de la Directiva 96/71/CE. La Directiva
2014/67 tiene como finalidad garantizar que se respete un nivel apropiado de protección
de los derechos de los trabajadores desplazados para la prestación de servicios
transfronteriza, en particular que se cumplan las condiciones de empleo aplicables en el
Estado miembro donde se vaya a prestar el servicio, de conformidad con el artículo 3 de la
Directiva 96/71/CE, facilitando al mismo tiempo el ejercicio de la libre prestación de
servicios a los prestadores de los mismos y promoviendo la competencia leal entre ellos,
apoyando así el funcionamiento del mercado interior. De interés puede ser la STJUE 12
febrero 2015 y, asimismo, la STJUE 18 septiembre 2014, aun cuando en este caso no
resultaba de aplicación la Directiva 96/71.

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CAPÍTULO 2

EL TRABAJADOR Y SUS DERECHOS Y DEBERES

I. CONCEPTO DE TRABAJADOR: INCLUSIONES, EXCLUSIONES Y


RELACIONES LABORALES ESPECIALES O CON SINGULARIDADES

1. LA INCLUSIÓN EN EL ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY DEL


ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES Y LA PRÁCTICA JUDICIAL

El ET se aplica a “los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos


por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o
jurídica, denominada empleador o empresario”. Artículo 1.1 ET.

La voluntariedad, retribución, dependencia y ajenidad son, así, los cuatro presupuestos


(De la Villa) o notas que definen legalmente la condición de trabajador, y, con mayor
precisión, la inclusión en el ámbito de aplicación del ET. En el apartado siguiente se
examinan estos cuatro presupuestos.

La definición legal se acompaña de exclusiones que pueden ser constitutivas o declarativas


(De la Villa). También se examinarán estas notas en los siguientes apartados. La mayoría
de las exclusiones son meramente declarativas, toda vez que se trata de supuestos que,
por carecer de alguno de los presupuestos mencionados, estarían excluidos en todo caso
del ámbito de aplicación del ET aunque no estuvieran expresamente excluidos. Pero hay
alguna exclusión constitutiva, de manera que el supuesto queda fuera del ámbito de
aplicación del ET sólo porque existe esa exclusión. Es, por ejemplo, el caso de la exclusión
de los funcionarios públicos. Artículo 1.3 a) ET.

Hay que precisar, por lo demás, que el concepto de trabajador del ET no es el mismo, o
exactamente el mismo, que el utilizado por otras normas laborales y de Seguridad Social.

Por ejemplo, la LOLS considera trabajadores “tanto aquellos que sean sujetos de una
relación laboral como aquellos que lo sean de una relación de carácter administrativo o
estatutario al servicio de las Administraciones públicas”. Al contrario de lo que sucede en
el ET, los funcionarios públicos están incluidos, así, en el concepto de trabajador
manejado por la LOLS.

La CE no define el concepto de trabajador, aunque emplea esta expresión en reiteradas


ocasiones. Artículos 28.2, 37, 42 y 129.2 CE.

En todo caso, la CE encomienda a la ley la regulación de un “estatuto de los


trabajadores”, habiendo precisado la jurisprudencia constitucional que, si bien
corresponde al legislador democrático definir el concepto de trabajador, no tiene absoluta
libertad de configuración. Artículo 35.2 CE: “la ley regulará un estatuto de los
trabajadores”.

Por su parte, el artículo 103.3 CE establece que “la ley regulará el estatuto de los
funcionarios públicos”.

A la hora de determinar si un concreto supuesto reúne las notas de voluntariedad,


retribución, dependencia o ajenidad, la jurisprudencia y la doctrina de suplicación

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DERECHO DEL TRABAJO
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recurren al sistema de indicios o hechos indiciarios y a un examen global y conjunto de los
datos concurrentes y acreditados en la prestación de servicios en cada caso controvertida,
especialmente de los que sea posible inferir o rechazar la existencia de dependencia y
ajenidad.

Como es sabido, la calificación jurídica dada por las partes a su relación (nomen iuris) no
prevalece sobre la realidad de dicha relación.

El ET dispone que el contrato de trabajo “se presumirá existente entre todo el que presta
un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo
recibe a cambio de una retribución a aquél”. Artículo 8.1 ET.

2. LAS CUATRO NOTAS DE LA DEFINICIÓN LEGAL DE TRABAJADOR:


VOLUNTARIEDAD, RETRIBUCIÓN, DEPENDENCIA Y AJENIDAD
PREGUNTA DE EXAMEN F1_14

Ya se ha avanzado que voluntariedad, retribución, dependencia y ajenidad son los cuatro


presupuestos o notas que definen legalmente la condición de trabajador, o, con mayor
precisión, la inclusión en el ámbito de aplicación del ET. Artículo 1.1 ET.

2.1. VOLUNTARIEDAD

Se aplica el ET únicamente a prestaciones de servicios efectuadas “libremente”. El primer


presupuesto o nota de la condición de trabajador es, así, la libertad. Artículo 1.1 ET.

La voluntariedad se opone al trabajo jurídicamente forzoso propio de la esclavitud o de la


servidumbre. Precisamente por su proximidad a las situaciones de servidumbre, el artículo
1.583 del Código Civil estableció que “el arrendamiento hecho por toda la vida es nulo”.

En la actualidad, la nota de la voluntariedad se opone y obviamente no concurre en las


“prestaciones personales obligatorias”. Tales prestaciones están, en efecto, expresamente
excluidas del ET. Artículo 1.3 b) ET.

2.2. RETRIBUCIÓN

Se aplica el ET únicamente a prestaciones de servicios “retribuidos”. El segundo


presupuesto o nota de la condición de trabajador es, así, el carácter retribuido de la
prestación de servicios. Artículo 1.1 ET.

El trabajo se presta para recibir a cambio una contraprestación económica, con


independencia ahora de que pueda existir también, especialmente en algunas modalidades
contractuales, una finalidad formativa.

La necesidad de que la prestación de servicios sea retribuida explica la exclusión del ET de


los trabajos realizados a título de amistad, benevolencia o buena vecindad, toda vez que
su causa no radica en la obtención de una contraprestación económica. Artículo 1.3 d) ET.

2.3. DEPENDENCIA

Se aplica el ET únicamente a prestaciones de servicios realizadas “dentro del ámbito de


organización y dirección” del empleador. El tercer presupuesto o nota de la condición de
trabajador es, así, la dependencia. Artículo 1.1 ET.

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En efecto, el trabajador está obligado a realizar el trabajo convenido bajo la dirección del
empresario o persona en quien delegue, cumpliendo las órdenes e instrucciones adoptadas
por el empleador en el ejercicio regular de sus facultades directivas. Artículos 5 c) y 20.1
ET.

Lógicamente, no es trabajador dependiente, sino, jurídicamente independiente o


autónomo, quien realiza su actividad “fuera del ámbito de dirección y organización de
otra persona”.

Aunque pudiera ser discutible, suele entenderse que la ausencia de dependencia (y


también de ajenidad, salvo que controlen la sociedad) es la que explica la exclusión del ET
de los administradores y consejeros de las empresas que revistan la forma de sociedad.

La dependencia, o con mayor precisión, prestar servicios “dentro del ámbito de


organización y dirección” del empleador, se infiere por la práctica judicial de la
concurrencia y acreditación de determinados indicios o hechos indiciarios, si bien hay que
insistir en que realiza un examen global y conjunto de los datos concurrentes y
acreditados en la prestación de servicios en cada caso controvertida, examinando no
aisladamente los datos de los que deducir la dependencia, sino conjuntamente con los que
permiten inferir la ajenidad.

La jurisprudencia ha evolucionado en sentido flexibilizador, desde la exigencia de la


concurrencia de las manifestaciones más tradicionales y estrictas de la dependencia,
pasando por la conocida expresión judicial de integrarse dentro del “círculo orgánico,
rector y disciplinario” del empresario, hasta llegar a la más moderna y vigente expresión
legal de prestar servicios “dentro del ámbito de organización y dirección” empresarial.

2.4. AJENIDAD

Se aplica el ET únicamente a prestaciones de servicios realizadas “por cuenta ajena”. El


cuarto y último presupuesto o nota de la condición de trabajador es, así, la ajenidad.
Artículo 1.1 ET. No es obviamente trabajador por cuenta ajena, el trabajador autónomo
“por cuenta propia”. Artículo 1.1 LETA.

La ajenidad en los frutos, en los riesgos y en el mercado son las teorías doctrinales que se
han elaborado.
Sin realizar ahora mayores precisiones, la ajenidad en los frutos hace hincapié en que el
producto o resultado del trabajo es siempre del empleador y en ningún momento del
trabajador, con independencia ahora de sus posibles derechos de propiedad industrial o
intelectual.

La ajenidad en los riesgos enfatiza que quien corre con dichos riesgos es el empresario y
no el trabajador, el cual siempre tendrá con carácter general una parte de su retribución
garantizada o, al menos, no perderá patrimonialmente por las deudas empresariales ni
tendrá que responder de los fallidos.

La ajenidad en el mercado subraya la idea de que el que ofrece y coloca los productos o
servicios en el mercado es el empresario y no el trabajador.

La ausencia de ajenidad es la que explica la exclusión del ámbito de aplicación del ET de


los representantes de comercio que responden del buen fin de la operación, asumiendo su
riego y ventura, de determinados trabajos familiares y de los administradores o consejeros
de las sociedades, especialmente si controlen la sociedad.

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DERECHO DEL TRABAJO
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Al igual que concurre con otras notas, y particularmente con la dependencia, la ajenidad
se deduce por la práctica judicial de la concurrencia y acreditación de determinados
indicios o hechos indiciarios, si bien hay que insistir en que realiza un examen global y
conjunto de los datos concurrentes y acreditados en la prestación de servicios en cada
caso controvertida, examinando no aisladamente los datos de los que deducir la ajenidad,
sino conjuntamente con los que permiten inferir la dependencia.

3. LAS EXCLUSIONES DEL ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL ESTATUTO DE LOS


TRABAJADORES PREGUNTA DE EXAMEN R_15

3.1. PRELIMINAR

Al hilo de la exposición precedente sobre los presupuestos o notas del concepto de trabajador al que se aplica el
ET se han ido mencionando determinadas exclusiones del ámbito de aplicación del ET. Se había igualmente
mencionado que muchas de estas exclusiones son meramente declarativas, aunque hay alguna constitutiva,
como es el caso de los funcionarios públicos. Partiendo de las anotaciones ya efectuadas, se sintetizan
seguidamente las relaciones excluidas del ámbito de aplicación del ET, con algún mayor detalle en el caso de
relaciones apenas o no mencionadas en el apartado anterior. Se mencionan, en primer lugar, las relaciones
expresamente excluidas del ET por su artículo 1.3 ET.

3.2. FUNCIONARIOS PÚBLICOS

La relación de los funcionarios públicos es la primera exclusión efectuada por el artículo 1.3 ET, concretamente
por su letra a). Se trata de una exclusión constitutiva porque los funcionarios públicos cumplen materialmente
los cuatro presupuestos o notas de laboralidad del artículo 1.1 ET. Los funcionarios públicos se rigen por el
EBEP.

Hay que recordar, no obstante, que el EBEP, como se desprende de su propio nombre, se aplica a los empleados
públicos, lo que incluye al personal laboral, y no solo a los funcionarios. En efecto, además de “por la
legislación laboral y por las demás normas convencionalmente aplicables”, el personal laboral de las
Administraciones Públicas se rige por los preceptos del EBEP “que así lo dispongan” (artículo 7 EBEP). De
interés puede ser la STS 27 junio 2011 y las sentencias por ella citadas, así como la STS 23 mayo 2013 (es
aplicable el plazo de prescripción de tres años desde la comisión de la falta clasificada como muy grave
señalado en el EBEP y no los sesenta días de la prescripción “corta” del artículo 60.2 ET).

3.3. PRESTACIONES PERSONALES OBLIGATORIAS

Las prestaciones personales obligatorias están excluidas del ámbito de aplicación del ET [artículo 1.3 b)]. La
exclusión es declarativa porque en las prestaciones personales obligatorias falta la nota de la voluntariedad. Se
remite a los artículos 30 y 31 CE, artículos 9 y 12 de la Ley Orgánica 4/1981, 1 junio, de estados de alarma,
excepción y sitio, artículo 27 de la Ley Orgánica 5/1985, 19 junio, de Régimen General de las Elecciones,
artículo 4 de la Ley 2/1985, 21 enero, de Protección Civil, artículo 29.2 de la Ley Orgánica 1/1979, 26
septiembre, General Penitenciaria (sobre la misma, STC 116/2002, 20 mayo), artículos 128 y 129 del texto
refundido de la Ley Haciendas Locales, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, 5 marzo, artículo 22
de la Ley Orgánica 5/2005, 17 noviembre, de Defensa Nacional. No está de más mencionar aquí, sin poderse
hacer mayores precisiones, los trabajos de colaboración social que la entidad gestora puede exigir a los
perceptores de prestaciones por desempleo (artículos 213.3 y 231.1 c) LGSS). Muchas de estas prestaciones
obligatorias no están retribuidas, pero sí están protegidas frente a accidentes (Decreto 2765/1976, 12
noviembre). Tras el abandono masivo de sus puestos de trabajo por los controladores civiles de circulación
aérea el 3 de diciembre de 2010 que ocasionó el cierre del espacio aéreo español, la primera vez que se ha
aplicado la Ley Orgánica 4/1981, de estados de alarma, excepción y sitio, ha sido, por el Real Decreto
1673/2010, 4 diciembre, por el que se declara el estado de alarma para la normalización del servicio público
esencial del transporte aéreo (BOE 4 diciembre). Previamente, se había dictado el Real Decreto 1611/2010, 3
diciembre, por el que se encomienda transitoriamente al Ministerio de Defensa las facultades de control de
tránsito aéreo atribuidos a la entidad pública empresarial AENA (BOE 4 diciembre). En virtud de estas normas
se militarizó a los controladores civiles de circulación aérea. El estado de alarma se declaró por quince días. El

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RD 1611/2010 establece que el “Jefe del Estado Mayor del Ejército del Aire... exigirá la presencia en sus
puestos de trabajo de los controladores civiles ausentes”. El RD 1611/2010 se dictó al amparo de lo dispuesto en
el artículo 4.4.a) de la Ley 21/2003, 7 julio, de Seguridad Aérea, y en la disposición adicional primera de la Ley
9/2010, 14 abril, por la que se regula la prestación de servicios de tránsito aéreo, en la redacción dada por el
Real Decreto-ley 13/2010, 3 diciembre, y “vistas las circunstancias extraordinarias que concurren por el cierre
del espacio aéreo español como consecuencia del conflicto provocado por los controladores de tráfico aéreo que,
mediante una acción concertada, han resuelto, sin aviso previo, no desarrollar en la tarde del día 3 de diciembre
de 2010 su actividad profesional”.

3.4. ADMINISTRADORES SOCIALES

Está excluida del ámbito de aplicación del ET “la actividad que se limite, pura y simplemente, al mero
desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la
forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la realización de cometidos
inherentes a tal cargo” [artículo 1.3 c) ET]. Suele entenderse que la exclusión es declarativa por ausencia de las
notas de dependencia y ajenidad, siempre, en este último caso, que el administrador no tenga el control de la
sociedad. No obstante, la ausencia de dependencia puede ser discutible en algunos supuestos. Más problemático
es el significado de las expresiones “pura y simplemente”, “mero desempeño” y “solo comporte” incluidas en el
artículo 1.3 c) ET. Sea como fuere, en base a la llamada teoría del vínculo y sin que puedan realizarse aquí
mayores precisiones, no solo la Sala 4ª, sino también en la actualidad la Sala 1ª (se remite, por todas, a la
completa STS 19 diciembre 2011 y, asimismo, a la STS 18 junio 2013), no aceptan que un consejero ejecutivo
puede ser, a la vez, alto directivo laboral de esa sociedad regido por el RD 1382/1985, 1 agosto, que regula la
relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección. Sí es compatible y posible para la
jurisprudencia ser, a la vez, consejero ejecutivo y trabajador común. Como sintetiza la STS 9 diciembre 2009,
con amplia cita de previas SSTS, “en supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del consejo de
administración de la sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa, lo que determina la calificación de
la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones que se realizan sino la naturaleza del
vínculo, [...]; por lo que si existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social,
cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino
mercantil, lo que conlleva a que, como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de
dependencia, pero no calificables de alta dirección sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo
de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral”. La STS 24 mayo 2011 reitera
la STS 9 diciembre 2009 insistiendo en que el cese como administrador social no significa que se reanude la
anterior relación laboral especial de alta dirección (ni el derecho a percibir la indemnización prevista en esa
relación laboral especial), salvo que existiera pacto expreso o norma convencional que así lo previera. Sobre
todo lo anterior ha incidido la reforma, por la Ley 31/2014, 3 diciembre, de la Ley de Sociedades de Capital
(texto refundido aprobado pro el Real Decreto Legislativo 1/2010, 2 julio). La Ley 31/2014 (i) no entiende
preceptivo que los estatutos sociales fijen el sistema de remuneración de los consejeros ejecutivos y solo en las
sociedades cotizadas es preceptivo que la junta general establezca la política de remuneraciones de aquellos
consejeros; (ii) ha establecido un único contrato transparente, que ha de contener todas las retribuciones y
condiciones principales, entre el consejero delegado y los consejeros ejecutivos y la sociedad; (iii) ha
reordenado las competencias de los estatutos sociales, de la junta de accionistas y del consejo de administración
sobre las remuneraciones de los consejeros; y (iv) distingue claramente entre consejeros “en su condición de
tales” y consejeros con funciones ejecutivas o “directivas” (me permito remitir a mi comentario en Derecho de
las Relaciones Laborales nº 2 (mayo 2015), pp. 178 a 184). Los consejeros y administradores de sociedades
mercantiles capitalistas que realicen funciones de dirección y gerencia deben estar incluidos, como asimilados a
trabajadores por cuenta ajena, en el Régimen General de la Seguridad Social, si se dan los requisitos del artículo
97.2 k) LGSS, y en el Régimen Especial de los Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores
Autónomos (RETA), si se dan los requisitos del apartado primero de la disposición adicional vigésimo séptima
de la LGSS.

3.5. TRABAJOS AMISTOSOS, BENÉVOLOS Y DE BUENA VECINDAD


Los trabajos realizados a título de amistad, benevolencia o buena vecindad están excluidos del ámbito de
aplicación del ET [artículo 1.3 d) ET]. Se entiende que la exclusión es declarativa porque, salvo excepciones, no
hay remuneración y, en todo caso, la causa de estos trabajos no es obtener una contraprestación económica.
Estos trabajos amistosos, benévolos o de buena vecindad, lógicamente no dan lugar a la inclusión en el Régimen
General de la Seguridad Social [artículo 98 a) LGSS]. De interés es asimismo la Ley 6/1996, 15 enero, del
voluntariado, y especialmente su artículo 3. A los voluntarios hay que darles protección en materia de seguridad
y salud laboral (artículo 8.2 f). Si bien no en todos los casos, pues hay supuestos de trabajo remunerado incluido

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en el ámbito de aplicación del ET, también puede estar excluido del ámbito del ET, precisamente por no ser
remunerado, el llamado trabajo “militante” realizado en favor de organizaciones de “tendencia” (partido
político, sindicato, congregación religiosa, asociaciones, etc.). Sobre despido de trabajador de partido político
por disonancia ideológica se remite a la STSJ Madrid 8 julio 2014. Sin que puedan aquí realizarse mayores
precisiones, la diferencia fundamental entre un becario y un trabajador es si predomina la finalidad formativa o,
por el contrario, la incorporación del trabajo al patrimonio del que otorga la beca. Se remite, por todas, a las
SSTS 13 junio 1988, 7 julio 1998, 22 noviembre 2005, 4 abril 2006, 29 marzo 2007 y 29 mayo 2008. De
conformidad con la disposición adicional cuadragésimo primera de la Ley 27/2011, 1 agosto, “las
Administraciones Públicas competentes llevarán a cabo planes específicos para la erradicación del fraude
laboral, fiscal y a la Seguridad Social asociado a las becas que encubren puestos de trabajo”.

3.6. TRABAJOS FAMILIARES

Están excluidos del ámbito de aplicación del ET “los trabajos familiares, salvo que se demuestre la condición de
asalariados de quienes los llevan a cabo” [artículo 1.3 e) ET]. Precisa el artículo 1.3 e) Et que “se considerarán
familiares, a estos efectos, siempre que convivan con el empresario, el cónyuge, los descendientes, ascendientes
y demás parientes por consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción”.
Se considera que se trata de una exclusión declarativa porque en el trabajo familiar excluido del ET no hay
ajenidad. A destacar, no obstante, que al familiar le cabe probar la condición de trabajador asalariado, pues se
está ante una presunción iuris tantum. También hay que subrayar que para que opere la exclusión los familiares
tienen que convivir con el empresario. De interés siguen siento las SSTC 79/1991, 92/1991 y 59/1992, que
apreciaron en su momento una constitucionalmente inaceptable descoordinación entre la consideración laboral
(en el ET) y de Seguridad Social (en la LGSS) del trabajo familiar.

3.7. INTERMEDIARIOS MERCANTILES INDEPENDIENTES O QUE ASUMEN EL


RIESGO
Está excluida del ámbito de aplicación del ET “la actividad de las personas que intervengan en operaciones
mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, siempre que queden personalmente obligados a responder del
buen fin de la operación asumiendo el riesgo y ventura de la misma” [artículo 1.3 f) ET]. Es una exclusión
declarativa porque hay ausencia de ajenidad, toda vez que se asume el riesgo y ventura de la operación. De
todas maneras, tanto el Real Decreto 1438/1985, 1 agosto, que regula la relación laboral de carácter especial de
las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, sin asumir el
riesgo y ventura de aquellas, y especialmente la Ley 12/1992, 27 mayo, de Contrato de Agencia, excluyen la
laboralidad también, y en el caso de la 12/1992 únicamente, por ausencia de dependencia, toda vez que, salvo
pacto en contrario, los agentes no asumen el riesgo de la operación. Ello genera problemas de delimitación y
bastante litigiosidad. En efecto, el artículo 1.2 b) del RD 1438/1985 excluye de su ámbito de aplicación a
“quienes se dediquen a promover o concertar operaciones mercantiles de forma continuada por cuenta de uno o
más empresarios, como titulares de una organización empresarial autónoma, entendiendo por tal aquella que
cuenta con instalaciones y personal propio”, añadiendo que “se presumirá que no existe esta organización
empresarial autónoma cuando quienes se dediquen a promover o concertar operaciones mercantiles actúen
conforme a las instrucciones de su empresario con respecto a materias como horarios de trabajo, itinerarios,
criterios de distribución, precios o forma de realizar los pedidos y contratos”. Por su parte, el artículo 1 de la
Ley 12/1992 establece que “por el contrato de agencia una persona natural o jurídica, denominada agente, se
obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u
operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como
intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones”,
mientras que en su artículo 2 prevé que “no se considerarán agentes los representantes y viajantes de comercio
dependientes ni, en general, las personas que se encuentren vinculadas por una relación laboral, sea común o
especial, con el empresario por cuya cuenta actúan”, así como que “se presumirá que existe dependencia cuando
quien se dedique a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos
por cuenta y en nombre ajenos, no pueda organizar su actividad profesional ni el tiempo dedicado a la misma
conforme a sus propios criterios”. Por lo demás, el agente puede tener dependientes (artículo 5 Ley 12/1992).
En consecuencia, tras la Ley 12/1992, antes que la ajenidad, el criterio básico para la inclusión o exclusión de la
laboralidad es la existencia o no de dependencia; se remite, en este sentido, a las SSTS 2 julio 1996 y 17 abril
2000. Para un supuesto en el que se rechaza que exista un contrato de agencia se remite a la STS 21 junio 2011.
Para una relación mercantil y otra laboral concurrentes en una misma persona se remite a la STS 27 octubre
2004.

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DERECHO DEL TRABAJO
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3.8. TRANSPORTISTAS AUTORIZADOS CON VEHÍCULO PROPIO
TEST L F2_14

Está excluida del ámbito de aplicación del ET “la actividad de las personas prestadoras del servicio de
transporte al amparo de autorizaciones administrativas de las que sean titulares, realizada mediante el
correspondiente precio, con vehículos comerciales de servicio público cuya propiedad o poder directo de
disposición ostenten, aun cuando dichos servicios se realicen de forma continuada para un mismo
cargador o comercializado” [artículo 1.3 g), párrafo segundo, ET].

Se considera que la exclusión es constitutiva, toda vez que se excluye incluso a quien consiguiese acreditar la
concurrencia de los presupuestos o notas de laboralidad. Se trata de una suerte de presunción iuris et de iure.
La exclusión se introdujo en el ET en la reforma del ET de 1994. Ahora bien, no se excluye de la laboralidad a
todo transportista, sino única y exclusivamente a los transportistas con vehículo propio que legalmente requieran
contar con autorización administrativa (véase, por ejemplo, el supuesto examinado por la STS 18 octubre 2006).
Esta autorización la requieren en la actualidad los vehículos que superen las dos toneladas [artículo 41.2 e) del
Reglamento de la Ley 16/1987, de ordenación del transporte terrestre, aprobado por el Real Decreto 1211/1990,
28 septiembre].

La exclusión fue declarada constitucional por la STC 227/1998, seguida por múltiples SSTC. La exclusión se
aplica a todos los transportistas incluso a aquellos cuyos contratos fueran anteriores a la reforma de 1994 del ET
(por todas, SSTS 5 junio 1996 y 3 marzo 1997). Se remite a las SSTS 23 noviembre 1998, 19 diciembre 2005,
18 octubre 2006 (ya citada), 22 enero 2008, 30 abril 2009 y 28 marzo 2011.

En los términos de esta última sentencia, “la frontera entre el trabajo autónomo como transportista y la misma
realidad llevada a cabo por cuenta ajena con vehículo propio, viene fijada por la MMA [masa máxima
autorizada] y... ésta se determina por (la) suma del peso del propio vehículo y el de la carga, que no por la
exclusiva tara”.

3.9. EL TRABAJO AUTÓNOMO

Por lo general, el trabajo realizado por cuenta propia “no estará sometido a la legislación laboral, excepto en
aquellos aspectos que por precepto legal se disponga expresamente” (disposición final primera ET y artículo 3.3
LETA). La exclusión es declarativa por ausencia de las notas jurídicas de dependencia y ajenidad.

Pero, como es sabido, la LETA ha extendido al TRADE algunas instituciones propias de los trabajadores
dependientes por cuenta ajena, como, sin poder hacer mayores precisiones, los acuerdos de interés profesional
(artículos 3.2 y 13), el descanso semanal, la interrupción de su actividad anual de dieciocho días hábiles,
conciliación con la vida personal y familiar, adaptación del horario para las víctimas de violencia de género
(artículo 14), derecho a indemnización en caso de resolución contractual basada en el incumplimiento de la otra
parte (artículo 15), interrupciones justificadas de la actividad profesional (artículo 16), la competencia de los
órganos jurisdiccionales del orden social (artículo 17, en conexión con el artículo 2 d) y concordantes LJS), etc.
De interés es, por ejemplo, la STS 12 julio 2011. De interés son, asimismo los capítulos I (“Fomento del
emprendimiento y el autoempleo”) y II (“Incentivos fiscales”) del Título I (“Medidas de desarrollo de la

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DERECHO DEL TRABAJO
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estrategia de emprendimiento y empleo joven”) del Real Decreto-ley 4/2013, 22 febrero, de medidas de apoyo al
emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo”).

3.10. OTRAS EXCLUSIONES

De conformidad con la disposición adicional cuadragésimo primera de la Ley 27/2011, 1


agosto, “las Administraciones Públicas competentes llevarán a cabo planes específicos
para la erradicación del fraude laboral, fiscal y a la Seguridad Social asociado a las becas
que encubren puestos de trabajo”. De interés es, asimismo, el Real Decreto 1543/2011, 31
octubre, por el que se regulan las prácticas no laborales en empresas.

II. LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES

1. DERECHOS CONSTITUCIONALES, SU EJERCICIO EN LA EMPRESA Y


TUTELA JUDICIAL
Pregunta de examen. Clasifique los derechos socio-laborales según su naturaleza jurídico
constitucional A) Libertades públicas y derechos fundamentales, B) Derechos y deberes de
los ciudadanos C) Derechos constitucionales simples- –FEBRERO 2008.

1.1. DERECHOS CONSTITUCIONALES Y SU EJERCICIO EN LA EMPRESA

En el presente apartado se van a exponer, de forma sucinta, los derechos de los


trabajadores en la relación laboral.

Los trabajadores son titulares de derechos fundamentales, específicos e inespecíficos


(Palomeque), y de derechos que no tienen directo reconocimiento constitucional.

En este capítulo no se van a analizar, sin embargo, sino simplemente a mencionar, algunos
de los más característicos, o específicos, derechos constitucionales de los trabajadores. Y
ello porque, precisamente por tratarse de derechos constitucionales propios de los
trabajadores, se examinan de forma monográfica y con cierta extensión en otros
capítulos. Es el caso, por ejemplo, de los derechos de libertad sindical, de huelga, de
negociación colectiva y de adopción de medidas de conflicto colectiva. Por la misma razón
tampoco se analizan en el presente capítulo la representación (representaciones unitarias
y representaciones sindicales) y el derecho de reunión de los trabajadores en la empresa,
ni los derechos de información y consulta. Lo mismo ocurre con el derecho mencionado en
la CE de la remuneración suficiente o la necesidad de garantizar el descanso necesario,
mediante la limitación de la jornada laboral y las vacaciones periódicas retribuidas.

En el presente capítulo sí se analizan, por el contrario, siquiera sea de forma sucinta, los
derechos que los trabajadores tienen en la relación laboral en tanto que ciudadanos, y no
propiamente como trabajadores. Es el caso, por ejemplo, de los derechos a la igualdad y a
la no discriminación, intimidad, propia imagen, protección de datos o de la libertad de
expresión. Unos se analizarán con alguna profundidad mayor que otros. Y de alguno de
ellos, como el derecho a la tutela judicial efectiva, simplemente se deja aquí constancia,
sin perjuicio de las posteriores referencias que a dicho derecho se irán haciendo en este
mismo capítulo. Se remite, por lo demás, al capítulo 15, especialmente apartado III, 1.

También se examinarán, siempre con brevedad, la formación y readaptación profesional


que, de conformidad con la CE, han de fomentar los poderes públicos, al igual que se
analizará, con alguna mayor extensión, la seguridad y salud en el trabajo por la que,
igualmente de conformidad con la CE, han de velar los poderes públicos. Se remite al
artículo 40.2 CE. La seguridad y salud en el trabajo se conectan, por lo demás, con el
derecho a la integridad física, e incluso a la vida, constitucionalmente proclamados

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DERECHO DEL TRABAJO
Ed. 2015
(artículo 15 CE). De gran interés, declarando la vulneración del derecho a la integridad
física de la trabajadora, son la SSTC 62/2007, 27 marzo, y 160/2007, 2 julio.

Por lo que se refiere al derecho al trabajo constitucionalmente reconocido, baste con


decir, que, en la relación laboral —que es la óptica de la que en este capítulo se parte—,
la dimensión que aquí importa es la resaltada por la jurisprudencia constitucional del
derecho a la continuidad y estabilidad en el empleo, entendido como derecho del
trabajador a no ser despedido sin justa causa. El derecho al trabajo se reconoce en el
artículo 35.1 ET.

Lo que importa destacar aquí de la mayoría de estos derechos constitucionales


inespecíficos es que la jurisprudencia constitucional ha establecido la “triple secuencia”
que seguidamente se describe:
1º) Ante el interrogante de si los trabajadores pueden ejercer en la empresa, en el
seno del contrato de trabajo y “frente” al empresario, los derechos que la CE les reconoce
como ciudadanos, la respuesta del TC fue indiscutiblemente positiva: los trabajadores sí
pueden ejercer esos derechos en la relación laboral.

2º) Lo que sucede es que tales derechos se ejercerán en el ámbito de la empresa y


de la relación laboral con modulaciones y hasta alguna limitación. Modulaciones y hasta
limitaciones que se justifican precisamente por las obligaciones derivadas del contrato de
trabajo, porque, de otra forma y en otro contexto, no serían constitucionalmente
admisibles. La jurisprudencia ha apelado directamente en ocasiones a las reglas de la
buena fe.

3º) Pero, a renglón seguido, la jurisprudencia constitucional ha clarificado que esas


modulaciones y limitaciones han ser las estrictamente necesarias e indispensables para
proteger debidamente los intereses empresariales. Es lo que se conoce como el principio
de proporcionalidad.

El juicio de proporcionalidad entre los derechos constitucionales de los trabajadores y


los derechos constitucionales del empresario (básicamente, la libertad de empresa
reconocida en el artículo 38 CE) encierra, a su vez, tres juicios o subjuicios, de
conformidad con la jurisprudencia constitucional: de adecuación; de indispensabilidad
o estricta necesidad; y de proporcionalidad en sentido estricto.

La mayoría de los derechos constitucionales que se han mencionado cuentan con


regulación legal o, al menos, con mención o reflejo en la legislación ordinaria. Se remite,
por ejemplo, a los artículos 4, 17, 18, 20.3... ET.

1.2. LA TUTELA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LIBERTADES


PÚBLICAS

1.2.1. Existencia de una modalidad procesal específica de tutela

Existe una importante y específica modalidad procesal de tutela de los derechos


fundamentales y libertades públicas del trabajador.

1.2.2. Ámbito, legitimación activa y pasiva, partes y coadyuvantes

La modalidad procesal tutela todos los derechos fundamentales y libertades públicas del
trabajador, incluida la prohibición del tratamiento discriminatorio y del acoso, siempre
que la pretensión se suscite en el ámbito de las relaciones jurídicas atribuidas al

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DERECHO DEL TRABAJO
Ed. 2015
conocimiento del orden jurisdiccional social “o en conexión directa con las mismas”.
Artículo 177.1 LJS.

Ahora bien, determinadas demandas, aunque en ellas se invoque la lesión de derechos


fundamentales y libertades públicas, se tramitan obligadamente por otras modalidades
procesales distintas a la de tutela de aquellos derechos y libertades. Es el caso, por
ejemplo, de las demandas por despido.

No obstante lo anterior, hay que dar trato preferente a estas demandas, se acumulan en
ellas las pretensiones de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas con las
propias de la modalidad procesal respectiva y, en fin, se aplican en todo caso las reglas y
garantías previstas en la modalidad procesal de tutela de aquellos derechos y libertades,
incluida la citación como parte al Ministerio Fiscal. Artículo 184, en conexión con el
artículo 178.2, LJS.

En la modalidad procesal de tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas, la


legitimación la tiene cualquier trabajador o sindicato cuyo derecho fundamental o libertad
pública haya sido vulnerado, Artículo 177.1 LJS.

Si, como sujeto lesionado, la legitimación activa como parte principal la tiene el
trabajador, se pueden personar en el proceso como “coadyuvantes” el sindicato al que
aquél pertenezca y cualquier otro sindicato que sea más representativo; pero no lo podrán
hacer contra la voluntad del trabajador perjudicado. Artículo 177.2 LJS.

El Ministerio Fiscal es siempre parte en esta modalidad procesal “en defensa” del derecho
fundamental o libertad pública vulnerado. Artículo 177.3 LJS, que precisa que el Ministerio
Fiscal debe velar especialmente “por la integridad de la reparación de las víctimas e
interesando la adopción, en su caso, de las medidas necesarias para la depuración de las
conductas delictivas”.

La víctima del acoso o de la lesión del derecho fundamental o libertad pública de que se
trate puede dirigir pretensiones no solo contra el empresario, sino también “contra
cualquier otro sujeto que resulte responsable, con independencia del tipo de vínculo que
le una al empresario”. Artículo 177.4 LJS.

1.2.3. Tramitación y medidas cautelares

La tramitación de estos procesos tiene carácter urgente a todos los efectos. Lo mismo
sucede con los recursos que eventualmente se interpongan (artículo 179.1 LJS).

La demanda ha de interponerse “dentro del plazo general de prescripción o caducidad de


la acción previsto para las conductas o actos sobre los que se concrete la lesión del
derecho fundamental o libertad pública” (artículo 179.2 LJS).

Con el escrito de demanda, el trabajador puede solicitar “la suspensión de los efectos del
acto impugnado, así como las demás medidas necesarias para asegurar la efectividad de la
tutela judicial que pudiera acordarse en sentencia” (artículo 180.1 LJS).

El juez o tribunal puede acordar la suspensión de los efectos del acto impugnado “cuando
su ejecución produzca al demandante perjuicios que pudieran hacer perder a la pretensión
de tutela su finalidad, siempre y cuando la suspensión no ocasione perturbación grave y
desproporcionada a otros derechos y libertades o intereses superiores constitucionalmente
protegidos” (artículo 180.2, párrafo primero, LJS).

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El órgano judicial resuelve al término de la audiencia sobre las medidas cautelares
solicitadas mediante auto “dictado de viva voz”, adoptando, en su caso, las medidas
oportunas para reparar la situación (artículo 180.6 LJS).

1.2.4. Carga de la prueba, juicio, sentencia e indemnizaciones

En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha


producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponde al
demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente
probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. Artículo 181.2 LJS. Una vez
admitida a trámite la demanda, la citación a las partes por el secretario judicial para los
actos de conciliación y juicio se tendrá que habrá realizado en los términos del artículo
181.1 LJS. La sentencia de ha de dictar y notificar conforme al artículo 181.3 LJS.

En caso de que la demanda sea estimada, la sentencia, según las pretensiones


concretamente ejercitadas:
a) Declara la existencia o no de vulneración de derechos fundamentales y libertades
públicas, así como el derecho o libertad infringidos, según su contenido
constitucionalmente declarado, dentro de los límites del debate procesal y conforme a las
normas y doctrina constitucionales aplicables al caso, “hayan sido o no acertadamente
invocadas por los litigantes”.
b) Declara la “nulidad radical” de la actuación del empleador, asociación patronal,
Administración pública o cualquier otra persona, entidad o corporación pública o privada.
c) Ordena el “cese inmediato” de la actuación contraria a derechos fundamentales o a
libertades públicas, o en su caso, la prohibición de interrumpir una conducta o la
obligación de realizar una actividad omitida, cuando una u otra resulten exigibles según la
naturaleza del derecho o libertad vulnerados.
d) Dispone el “restablecimiento del demandante en la integridad de su derecho y la
reposición de la situación al momento anterior a producirse la lesión del derecho
fundamental”, así como la “reparación” de las consecuencias derivadas de la acción u
omisión del sujeto responsable, “incluida la indemnización” que proceda Artículo 181.1
LJS. La indemnización se regula por el artículo 183 LJS, al que alude la letra d) del
artículo 181.1 LJS y al seguidamente se hace referencia.

2. EL DERECHO A LA IGUALDAD Y A LA NO DISCRIMINACIÓN

2.1. CONFIGURACIÓN GENERAL: INEXISTENCIA DE UN PRINCIPIO DE


ABSOLUTA IGUALDAD EN LAS RELACIONES LABORALES

Los derechos a la igualdad y a la no discriminación no son exactamente coincidentes ni


tampoco se proyectan de la misma forma sobre la relación laboral. Artículo 14 CE y
artículos 4.2 c) y 17 ET. Para la diferencia entre igualdad y no discriminación se remite a
las SSTS 17 mayo 2000, 20 septiembre 2000, 22 diciembre 2005, 12 abril 2011 y 9
diciembre 2011. Sobre la desigualdad por exclusión es de interés el ATC 85/2011.

El derecho a la igualdad permite establecer diferencias de trato si existe una justificación


objetiva, razonable y proporcionada de dicha diferencia de trato. Por el contrario, la
discriminación responde a razones “odiosas” constitucionalmente inaceptables, también
cuando provienen de un empleador privado.

Por otro lado, en las relaciones laborales no recae sobre el empresario una igualdad de
trato respecto de sus trabajadores en sentido absoluto, porque existe espacio para la
autonomía de la voluntad y para la decisión unilateral del empresario, de manera que éste
puede establecer diferencias de trato que no respondan a causas discriminatorias. Mayor

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vinculación al principio de igualdad tiene, no obstante, el empleador público. También la
negociación colectiva, en virtud del carácter normativo que se atribuye al convenio
colectivo estatutario regulado en el título III ET, está vinculada por el principio de
igualdad, aunque no de manera tan estricta como la ley; pero las diferencias de trato que
establezca la negociación colectiva tienen que tener una justificación, objetiva, razonable
y proporcionada.

2.2. LA IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN EN LAS RELACIONES


LABORALES: LA GARANTÍA DE INDEMNIDAD Y LAS MEDIDAS PARA
FAVORECER LA CONTRATACIÓN INDEFINIDA

Como es sabido, la CE prohíbe la discriminación “por razón de nacimiento, sexo, religión,


opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”. Artículo 14 CE. La
STC 26/2011, 14 marzo, aprecia discriminación por “circunstancias familiares”,
reconducibles a la expresión “cualquier otra condición o circunstancia personal o social”.

Por su parte, el ET establece que “se entenderán nulos y sin efecto los preceptos
reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las
decisiones unilaterales del empresario que den lugar en el empleo, así como en materia de
retribuciones, jornada y demás condiciones de trabajo, a situaciones de discriminación
directa o indirecta desfavorables por razón de edad o discapacidad o a situaciones de
discriminación directa o indirecta por razón de sexo, origen, incluido el racial o étnico,
estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación o
condición sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con
personas pertenecientes a o relacionadas con la empresa y lengua dentro del Estado
español”. Artículo 17.1, párrafo primero, ET.

Son igualmente nulas las órdenes de discriminar y las decisiones del empresario que
supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación
efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el
cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación. Se trata de la
llamada garantía de indemnidad que no se proyecta sólo sobre el principio de igualdad de
trato y no discriminación. Artículo 17.1, párrafo segundo, ET.

Pueden establecerse por Ley las exclusiones, reservas y preferencias para ser contratado
libremente. No obstante, el Gobierno puede regular medidas de reserva, duración o
preferencia en el empleo que tengan por objeto facilitar la colocación de trabajadores
demandantes de empleo. También el Gobierno puede otorgar subvenciones,
desgravaciones y otras medidas para fomentar el empleo de grupos específicos de
trabajadores que encuentren dificultades especiales para acceder al empleo. Todas estas
medidas se han de orientar prioritariamente a fomentar el empleo estable de los
trabajadores desempleados y la conversión de contratos temporales en contratos por
tiempo indefinido. Artículo 17.2 y 3 ET.

2.3. LA DISCRIMINACIÓN POR RAZÓN DE GÉNERO Y LA LEY ORGÁNICA


PARA LA IGUALDAD EFECTIVA ENTRE MUJERES Y HOMBRES

2.3.1. La Ley Orgánica para la igualdad efectiva entre mujeres y hombres y la


obligación de negociar medidas de igualdad en la empresa

Ya se ha dicho que tanto la CE como el ET tenían y tienen una especial preocupación por
la discriminación por razón de género o de sexo en las relaciones laborales. Se remite a los
artículos 14 y 35.1 CE y a los artículos 4.2 e), 17, 24.2 y 28 ET.

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También la jurisprudencia constitucional y la jurisprudencia del TS han sido


particularmente incisivas en la materia, por no hablar de la jurisprudencia comunitaria. Se
remite a las SSTC 145/1991, 58/1994, 147/1995, 183/2000, 250/2000, 253/2004,
182/2005, 41/2006, 214/2006 y 3/2007.

Con posterioridad, la Ley Orgánica para la igualdad efectiva de mujeres y hombres ha


profundizado en esa preocupación, introduciendo mayores exigencias y obligaciones
encaminadas a conseguir una igualdad “efectiva”. Ley Orgánica 3/2007, 22 marzo, para la
igualdad efectiva de mujeres y hombres

Se considera discriminación indirecta por razón de sexo la situación en que una


disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pone a personas de un sexo en
desventaja particular con respecto a personas del otro, salvo que dicha disposición,
criterio o práctica puedan justificarse objetivamente en atención a una finalidad legítima
y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean necesarios y adecuados.

Con la finalidad de promover la igualdad de trato y de oportunidades en el ámbito laboral,


se obliga a las empresas a adoptar medidas dirigidas a evitar cualquier tipo de
discriminación laboral entre mujeres y hombres, medidas que deberán negociar, y en su
caso acordar, con los representantes legales de los trabajadores. Artículo 45.1 LO 3/2007
y artículo 85.1, párrafo segundo, ET.

En el caso de las empresas de más de doscientos cincuenta trabajadores, las medidas de


igualdad deben dirigirse a la elaboración y aplicación de un plan de igualdad, que deberá
ser asimismo objeto de negociación con los representantes legales de los trabajadores.
Artículo 45.2 LO 3/2007 y artículos 85.1, párrafo segundo, y 85.2 ET. El incumplimiento de
las obligaciones establecidas por el ET o el convenio colectivo de aplicación constituye
infracción grave (artículo 7.13 LISOS) o muy grave (artículo 8.17 LISOS).

2.3.2. La protección y prevención frente al acoso

En la relación laboral los trabajadores tienen derecho a la protección frente al acoso por
razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación
sexual, y frente al acoso sexual y al acoso por razón de sexo. Artículo 4.2 e) ET.

Las empresas están obligadas a promover condiciones de trabajo que eviten el acoso
sexual y el acoso por razón de sexo y a arbitrar procedimientos específicos para su
prevención y para dar cauce a las denuncias o reclamaciones que puedan formular quienes
hayan sido objeto de acoso. Con esta finalidad se pueden establecer medidas que deberán
negociarse con los representantes de los trabajadores, tales como la elaboración y
difusión de códigos de buenas prácticas, la realización de campañas informativas o
acciones de formación.

Por su parte, los representantes de los trabajadores deben contribuir a prevenir el acoso
sexual y el acoso por razón de sexo en el trabajo mediante la sensibilización de los
trabajadores y trabajadoras frente al mismo y la información a la dirección de la empresa
de las conductas o comportamientos de que tuvieran conocimiento y que pudieran
propiciarlo. Artículo 48 de la Ley Orgánica 3/2007, 22 marzo.

2.3.3. Medidas de acción positiva

La Ley Orgánica para la igualdad efectiva entre mujeres y hombres permite expresamente
introducir medidas de acción positiva.

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DERECHO DEL TRABAJO
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En efecto, con el fin de hacer efectivo el derecho constitucional de la igualdad, los


poderes públicos han de adoptar medidas específicas en favor de las mujeres para corregir
situaciones patentes de desigualdad de hecho respecto de los hombres. Tales medidas,
que serán aplicables en tanto subsistan dichas situaciones, han de ser razonables y
proporcionadas en relación con el objetivo perseguido en cada caso. También las personas
físicas y jurídicas privadas pueden adoptar este tipo de medidas en los términos
establecidos en la Ley Orgánica para la igualdad efectiva entre mujeres y hombres.
Artículo 11 Ley Orgánica 3/2007.

Concretamente, la negociación colectiva puede establecer medidas de acción positiva


para favorecer el acceso de las mujeres al empleo y la aplicación efectiva del principio de
igualdad de trato y no discriminación en las condiciones de trabajo entre mujeres y
hombres. Artículo 43 Ley Orgánica 3/2007.

Finalmente, la negociación colectiva puede establecer medidas de acción positiva para


favorecer el acceso de las mujeres a todas las profesiones. A tal efecto, puede establecer
reservas y preferencias en las condiciones de contratación de modo que, en igualdad de
condiciones de idoneidad, tengan preferencia para ser contratadas las personas del sexo
menos representado en el grupo o categoría profesional de que se trate.

Asimismo, la negociación colectiva puede establecer este tipo de medidas en las


condiciones de clasificación profesional, promoción y formación, de modo que, en
igualdad de condiciones de idoneidad, tengan preferencia las personas del sexo menos
representado para favorecer su acceso en el grupo, categoría profesional o puesto de
trabajo de que se trate. Artículo 17.4 ET.

También es posible establecer medidas de acción positiva en materia de ascenso y


promoción profesional dirigidas a eliminar o compensar situaciones de discriminación
Artículo 24.2 ET. En todo caso, de conformidad con este precepto legal, los ascensos y la
promoción profesional en la empresa se han de ajustar a criterios y sistemas que tengan
como objetivo garantizar la ausencia de discriminación directa o indirecta entre mujeres y
hombres.

Para garantizar en la práctica la plena igualdad por razón de origen racial o étnico, el
principio de igualdad de trato no impide que se mantengan o se adopten medidas
específicas a favor de determinados colectivos destinadas a prevenir o compensar las
desventajas que les afecten por razón de su origen racial o étnico. Artículo 30 de la Ley
62/2003, 30 diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social.

2.3.4. La carga de la prueba

De acuerdo con las leyes procesales, en los procedimientos en los que las alegaciones de la
parte actora se fundamenten en actuaciones discriminatorias, por razón de sexo,
corresponde a la persona demandada probar la ausencia de discriminación en las medidas
adoptadas y su proporcionalidad. A estos efectos, el órgano judicial, a instancia de parte,
podrá recabar, si lo estimase útil y pertinente, informe o dictamen de los organismos
públicos competentes. Artículo 13 Ley Orgánica 3/2007.

En el proceso laboral, se exige la aportación de indicios de discriminación. Artículo 96.1 y


181.2 LJS.

3. DIGNIDAD E INTIMIDAD DEL TRABAJADOR Y DERECHOS


RELACIONADOS (POR EJEMPLO SECRETO DE LAS COMUNICACIONES)

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3.1. CONFIGURACIÓN GENERAL

La dignidad de la persona y los derechos que le son inherentes a que hace referencia el
artículo 10.1 CE son la base y el fundamento de los derechos fundamentales del
trabajador. Hay derechos que son inseparables de la condición humana y de la dignidad
del ser humano por lo que no pueden reservarse a los españoles y ni siquiera a los
residentes legales en España.

En la relación laboral, los trabajadores tienen derecho al respeto a su intimidad y la


consideración debida a su dignidad, comprendida la protección frente al acoso en los
términos que se han expuesto en el apartado anterior. Artículo 4.2 e) ET.

3.2. EL DESARROLLO LEGAL DEL DERECHO A LA INTIMIDAD

No hay un desarrollo legal general y específico del derecho a la intimidad de los


trabajadores. Existen son las referencias parciales a las que seguidamente se hacer
referencia.

En primer lugar, el empresario puede adoptar “las medidas que estime más oportunas de
vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y
deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su
dignidad humana y teniendo en cuenta la capacidad real de los trabajadores
(discapacitados), en su caso”. Artículo 20.3 ET.

Sin embargo, el poder de control del empresario, literalmente tan ampliamente


concebido, no puede lesionar derechos fundamentales, estando en juego básicamente los
derechos a la intimidad y, en su caso, el secreto de las comunicaciones. Se remite sobre el
particular a lo que se dirá en el capítulo del empresario, concretamente en el epígrafe
sobre el poder de control del empresario (apartado II, 4).

En segundo lugar, el empresario puede realizar registros sobre la persona del trabajador,
en sus taquillas y efectos particulares, pero solo cuando sean necesarios para la
protección del patrimonio empresarial y del de los demás trabajadores de la empresa,
dentro del centro de trabajo y en horas de trabajo. En su realización ha de respetarse al
máximo la dignidad e intimidad del trabajador y se ha de contar con la asistencia de un
representante legal de los trabajadores o, en su ausencia del centro de trabajo, de otro
trabajador de la empresa, siempre que ello fuera posible. Artículo 18 ET. La negativa del
trabajador a acceder al registro puede ser causa de despido procedente (STS 28 junio
1990).

En tercer lugar, y de forma más específica, se permite que el empresario verifique el


estado de enfermedad o accidente del trabajador que sea alegado por éste para justificar
sus faltas de asistencia al trabajo, mediante reconocimiento a cargo de personal médico.
La negativa del trabajador a dichos reconocimientos puede determinar la suspensión de
los derechos económicos que pudieran existir a cargo del empresario por dichas
situaciones. Artículo 20.4 ET.

La negativa del trabajador no puede tener otra consecuencia para el trabajador que la
indicada.

Finalmente, es causa justa para que el trabajador pueda solicitar la extinción de su


contrato la modificación sustancial en las condiciones de trabajo que redunden en
perjuicio de su formación profesional o en menoscabo de su dignidad. Artículo 50.1 a) ET.

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DERECHO DEL TRABAJO
Ed. 2015

Constituyen infracción muy grave los actos del empresario contrarios al respeto a la
intimidad y consideración debida a la dignidad de los trabajadores. Artículo 8.11 LISOS.

3.3. EL DERECHO AL HONOR

La jurisprudencia constitucional y ordinaria acepta que el prestigio profesional o laboral


está incluido en el derecho al honor o, en otros términos, que en este último derecho
tiene cabida el mencionado prestigio profesional. Es esta vertiente del derecho al honor la
que interesa subrayar aquí.

Ahora bien, la crítica a la pericia profesional en el desempeño de una actividad no puede


confundirse, sin más y por sí sola, con un atentado al derecho al honor. Ello solo ocurrirá
cuando se vaya más allá de la libre evaluación y calificación de una labor profesional
ajena y se realice una descalificación injuriosa e innecesaria de la persona misma.

En los supuestos en los que pueda estar afectado el derecho al honor del trabajador, el
órgano judicial debe proceder a una adecuada ponderación entre aquel derecho y la
libertad de información y/o de expresión de la empresa.

3.4. EL DERECHO A LA PROPIA IMAGEN

Con independencia de cuál sea el contenido exacto del derecho constitucional a la propia
imagen del trabajador, lo que aquí importa destacar es que las restricciones de dicho
derecho solo pueden derivar de las obligaciones profesionales inherentes o derivadas del
contrato de trabajo o de un interés empresarial relevante que solo puede protegerse con
esa restricción.

3.5. EL DERECHO A LA PROTECCIÓN DE DATOS

De conformidad con la legislación vigente, el derecho constitucional a la protección de


datos se proyecta sobre “cualquier información concerniente a personas físicas
identificadas o identificables” que permitan la identificación de esa persona. La
protección cubre cualquier dato sin que se exija ni precise que se trate de un dato íntimo
ni de la vida personal y familiar.

Los datos de carácter personal solo se pueden recoger para ser tratados, conservados o
manipulados cuando sean “adecuados, pertinentes y no excesivos” en relación con el fin
perseguido. Los interesados a los que se pidan datos personales tienen que “ser
previamente informados de modo expreso, preciso e inequívoco” sobre el objeto de la
petición, el uso de los datos y los derechos que tienen.

La comunicación a terceros de los datos requiere el consentimiento del interesado, salvo,


entre otras excepciones, cuando el tratamiento responda a la libre y legítima aceptación
de una relación jurídica cuyo desarrollo, cumplimiento y control implique necesariamente
la conexión de dicho tratamiento con ficheros de terceros o cuando la comunicación que
deba efectuarse tenga por destinatario, entre otras instituciones, a los “Jueces o
Tribunales”, en el ejercicio de las funciones que tiene atribuidas. Artículo 11.2 c) y d),
respectivamente, de la Ley Orgánica 15/1999.

De acuerdo con el artículo 16.2 CE, nadie está obligado a declarar sobre su ideología,
religión o creencias. Son éstos “datos especialmente protegidos”. Artículo 7 de la Ley
Orgánica 15/1999.

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DERECHO DEL TRABAJO
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3.6. LIBERTAD IDEOLÓGICA Y RELIGIOSA

De la libertad ideológica constitucionalmente garantizada interesa destacar que


comprende el dato de la afiliación sindical: En consecuencia, nadie está obligado a
declarar su afiliación sindical, lo que se proyecta no solo sobre el empresario, sino
también sobre el sindicato y sus representantes. Artículo 16.1 y 2 CE y artículos 4.2 c) y
17.1 ET

En materia de libertad religiosa, las principales cuestiones que se han planteado han sido
las que seguidamente se mencionan. La libertad religiosa y de culto se reconoce en el
artículo 16 CE. Hay que citar, asimismo, los artículos 4.2 c) y 17.1 ET.

En primer lugar, el necesario respeto por los profesores y empleados del ideario de
centros docentes privados.

En segundo lugar, el nombramiento de los profesores de religión en los centros educativos


a propuesta de la Iglesia Católica, de conformidad con el Concordato con la Santa Sede. Se
remite a la STC 38/2007, 15 febrero, reiterada, y a la STC 51/2011, 14 abril. De interés
es, asimismo, el supuesto que termina con la STEDH 12 junio 2014 (JA Fernández Martínez
v. España).

Y, finalmente, el descanso de los trabajadores en los días establecidos por sus respectivas
religiones.

4. LAS LIBERTADES DE EXPRESIÓN E INFORMACIÓN

La jurisprudencia constitucional distingue desde la STC 104/1986 entre los contenidos que
garantizan la libertad de expresión, cuyo objeto son los pensamientos, ideas y opiniones
(concepto amplio que incluye las apreciaciones y los juicios de valor) y el derecho a
comunicar información, que se refiere a la difusión de aquellos hechos que merecen ser
considerados noticiables. Esta distinción entre pensamientos, ideas y opiniones, de un
lado, y comunicación informativa de hechos, de otro, tiene decisiva importancia a la hora
de determinar la legitimidad del ejercicio de esas libertades, pues mientras los hechos son
susceptibles de prueba, las opiniones o juicios de valor, por su misma naturaleza, no se
prestan a una demostración de exactitud, y ello hace que al que ejercita la libertad de
expresión no le sea exigible la prueba de la verdad o diligencia en su averiguación, que
condiciona, en cambio, la legitimidad del derecho de información por expreso mandato
constitucional, que ha añadido al término ‘información’, en el texto del art. 20.1 d) CE, el
adjetivo ‘veraz’.

Ciertamente, como el TC ha señalado en muchas ocasiones, en los casos reales que la vida
ofrece no siempre es fácil separar la expresión de pensamientos, ideas y opiniones de la
simple narración de unos hechos, pues a menudo el mensaje sujeto a escrutinio consiste
en una amalgama de ambos, de suerte que será necesario atender ‘al que aparezca como
preponderante o predominante’.

La libertad de expresión, que no es un derecho ilimitado y absoluto, como no lo es ninguno


de los derechos fundamentales, debe conciliarse, cuando se ejerce en el marco de una
relación de trabajo, “con la lícita protección de los intereses empresariales, deducidos
éstos conforme a un juicio de ponderación, de manera que las restricciones que hayan de
aplicarse habrán de ser adecuadas, imprescindibles y proporcionales a la protección de la
libertad de empresa”. STC 181/2006, 19 junio.

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De la amplia y rica jurisprudencia constitucional sobre las libertades, principalmente de
expresión, pero también de información, interesa destacar aquí lo siguiente:
– La libertad de expresión comprende la crítica, incluso la desabrida y que puede
molestar.
– La libertad de expresión no incluye el derecho al insulto, ni el uso de expresiones
injuriosas u ofensivas, ni tampoco, en fin, el uso de expresiones por completo innecesarias
para lo que se quiere transmitir (la ofensa “gratuita”).
– Las libertades de expresión e información tienen un contenido más amplio si se ejercen
frente a personas públicas. Por ejemplo, SSTC 3/1997, 13 enero, 1/1998, 12 enero y
151/2004, 20 septiembre.
– Los factores a ponderar por los órganos judiciales son, entre otros, la difusión pública o
no, el carácter laboral o no sobre el que se proyecta el ejercicio de las libertades de
expresión e información.
– La autoría de las expresiones tiene que ser lógicamente del propio trabajador. Se remite
a la STC 153/2000.
– Normalmente se reconoce un mayor margen a los representantes de los trabajadores. Se
remite, por ejemplo, a las SSTC 94/1995, 19 junio (informando los representantes a sus
representados), 1/1998, 12 enero, 90/1999, 213/2002, 11 noviembre, 198/2004, 15
noviembre y 108/2008, 22 septiembre.
– Se admite la denuncia de irregularidades empresariales, pero siempre, de conformidad
con el límite constitucional, que la información sea “veraz”, así como la crítica de
decisiones empresariales. Por todas, SSTC 88/1985, 19 julio, 6/1995. 10 enero, 139/1995,
4/1996, 16 enero, 6/1996, 106/1996, 12 junio, 1/1998, 12 enero, 57/1999, 12 abril y
181/2006, 19 junio. – Lógicamente también se admite explicitar un conflicto laboral. Por
ejemplo, SSTC 181/2006, 19 junio y 56/2008, 14 abril.
– La buena imagen o el prestigio de la empresa son límites a la libertad de expresión y no
deben ser innecesariamente dañadas. Las libertades de expresión y de información han de
ejercerse conforme a la buena fe. Por todas, SSTC 6/1995, 10 enero, 106/1996, 12 junio y
126/2003, 30 junio (sobre el límite que supone la libertad de empresa). De interés el
supuesto enjuiciado por la STS 12 febrero 2013.

5. LA GARANTÍA DE INDEMNIDAD

En síntesis, la llamada “garantía de indemnidad” consiste en que “del ejercicio de la


acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse
consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la
persona que los protagoniza”.

Concretamente, en el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se


traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por
el trabajador de la tutela de sus derechos, toda vez que del ejercicio de la acción judicial,
o de sus actos preparatorios, incluyendo denuncias administrativas a la Inspección de
Trabajo e incluso las reclamaciones internas en el ámbito de la empresa, no pueden
derivar “consecuencias negativas” para el trabajador, toda vez que el derecho a la tutela
judicial efectiva (art. 24.1 CE) no se satisface sólo “mediante la actuación de Jueces y
Tribunales, sino también a través de la (citada) garantía de indemnidad”.

Como se ha avanzado, la garantía de indemnidad incluye no sólo el estricto ejercicio de


acciones judiciales, sino que asimismo se proyecta, y de forma necesaria, sobre los actos
preparatorios o previos (conciliación, reclamación previa, etc.). De otra forma —afirma la
jurisprudencia constitucional— “quien pretenda impedir o dificultar el ejercicio de la
reclamación en vía judicial, tendrá el camino abierto, pues para reaccionar frente a ese
ejercicio legítimo de su derecho a la acción judicial por parte del trabajador le bastaría
con actuar..., en el momento previo al inicio de la vía judicial”.

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Se califica expresamente de nulas las decisiones empresariales que supongan un trato


desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la
empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del
principio de igualdad de trato y no discriminación. Artículo 17.1, párrafo segundo, ET. Esas
decisiones empresariales constituyen, además, una infracción muy grave (artículo 8.12
LISOS).

6. LOS DERECHOS A LA OCUPACIÓN EFECTIVA Y A LA PROMOCIÓN Y


FORMACIÓN PROFESIONAL EN EL TRABAJO

6.1. EL DERECHO A LA OCUPACIÓN EFECTIVA

El derecho a la ocupación efectiva está expresamente reconocido como un derecho de los


trabajadores en su relación laboral. Artículo 4.2 a) ET.

La ocupación efectiva se conecta y deriva, por lo demás, con la dignidad del trabajador y
con su derecho al trabajo. Artículos 10.1 y 35.1 CE.

El incumplimiento del deber empresarial de dar ocupación efectiva al trabajador, además


de ser una infracción grave o muy grave, permite a éste solicitar la extinción de su
contrato de trabajo con la indemnización señalada para el despido improcedente.
Artículos 7.10 y 8.11 LISOS y artículo 50.1 c) ET

En algún supuesto puede estar justificada la ausencia de ocupación efectiva del


trabajador, siempre que se siga abonando el salario al trabajador. Se remite, por ejemplo,
al artículo 297 LJS y a los supuestos examinados por las SSTS 3 octubre 1990 y 6 febrero
1996.

El derecho a la ocupación efectiva es particularmente importante en determinadas


situaciones (por ejemplo, durante el periodo de prueba), modalidades contractuales (los
contratos formativos) y relaciones especiales (por ejemplo, deportistas y artistas).

6.2. LOS DERECHOS A LA PROMOCIÓN, A LA FORMACIÓN PROFESIONAL EN


EL TRABAJO Y AL DESARROLLO DE PLANES Y ACCIONES FORMATIVAS;
ASCENSOS Y PROMOCIÓN ECONÓMICA

Clasificación profesional y promoción en el trabajo

Artículo 22 Sistema de clasificación profesional


1. Mediante la negociación colectiva o, en su defecto, acuerdo entre la empresa y
los representantes de los trabajadores, se establecerá el sistema de clasificación
profesional de los trabajadores por medio de grupos profesionales.
TEST L F1_15

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2. Se entenderá por grupo profesional el que agrupe unitariamente las aptitudes
profesionales, titulaciones y contenido general de la prestación, y podrá incluir
distintas tareas, funciones, especialidades profesionales o responsabilidades
asignadas al trabajador.
3. La definición de los grupos profesionales se ajustará a criterios y sistemas que
tengan como objeto garantizar la ausencia de discriminación directa e indirecta entre
mujeres y hombres.
4. Por acuerdo entre el trabajador y el empresario se asignará al trabajador un grupo
profesional y se establecerá como contenido de la prestación laboral objeto del
contrato de trabajo la realización de todas las funciones correspondientes al grupo
profesional asignado o solamente de alguna de ellas. Cuando se acuerde la
polivalencia funcional o la realización de funciones propias de más de un grupo, la
equiparación se realizará en virtud de las funciones que se desempeñen durante
mayor tiempo.
Artículo 22 redactado por el artículo 8 de la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes
para la reforma del mercado laboral («B.O.E.» 7 julio).Vigencia: 8 julio 2012

Artículo 23 Promoción y formación profesional en el trabajo


1. El trabajador tendrá derecho:

a) Al disfrute de los permisos necesarios para concurrir a exámenes, así como a


una preferencia a elegir turno de trabajo, si tal es el régimen instaurado en la
empresa, cuando curse con regularidad estudios para la obtención de un título
académico o profesional.

b) A la adaptación de la jornada ordinaria de trabajo para la asistencia a cursos


de formación profesional.

c) A la concesión de los permisos oportunos de formación o perfeccionamiento


profesional con reserva del puesto de trabajo.

d) A la formación necesaria para su adaptación a las modificaciones operadas


en el puesto de trabajo. La misma correrá a cargo de la empresa, sin perjuicio de
la posibilidad de obtener a tal efecto los créditos destinados a la formación. El
tiempo destinado a la formación se considerará en todo caso tiempo de trabajo
efectivo.
2. En la negociación colectiva se pactarán los términos del ejercicio de estos
derechos, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de
discriminación directa o indirecta entre trabajadores de uno y otro sexo.
3. Los trabajadores con al menos un año de antigüedad en la empresa tienen
derecho a un permiso retribuido de veinte horas anuales de formación profesional
para el empleo, vinculada a la actividad de la empresa, acumulables por un periodo

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DERECHO DEL TRABAJO
Ed. 2015
de hasta cinco años. El derecho se entenderá cumplido en todo caso cuando el
trabajador pueda realizar las acciones formativas dirigidas a la obtención de la
formación profesional para el empleo en el marco de un plan de formación
desarrollado por iniciativa empresarial o comprometido por la negociación colectiva.
Sin perjuicio de lo anterior, no podrá comprenderse en el derecho a que se refiere
este apartado la formación que deba obligatoriamente impartir la empresa a su
cargo conforme a lo previsto en otras leyes. En defecto de lo previsto en convenio
colectivo, la concreción del modo de disfrute del permiso se fijará de mutuo acuerdo
entre trabajador y empresario.
Artículo 23 redactado por el número tres del artículo 2 de la Ley 3/2012, de 6 de julio, de
medidas urgentes para la reforma del mercado laboral («B.O.E.» 7 julio).Vigencia: 8 julio
2012
Artículo 24 Ascensos
1. Los ascensos dentro del sistema de clasificación profesional se producirán
conforme a lo que se establezca en convenio o, en su defecto, en acuerdo colectivo
entre la empresa y los representantes de los trabajadores.
En todo caso los ascensos se producirán teniendo en cuenta la formación, méritos,
antigüedad del trabajador, así como las facultades organizativas del empresario.
2. Los ascensos y la promoción profesional en la empresa se ajustarán a criterios y
sistemas que tengan como objetivo garantizar la ausencia de discriminación directa
o indirecta entre mujeres y hombres, pudiendo establecerse medidas de acción
positiva dirigidas a eliminar o compensar situaciones de discriminación.
Número 2 del artículo 24 redactado por el apartado cuatro de la disposición
adicional undécima de la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes
para la reforma del mercado de trabajo («B.O.E.» 18 septiembre).Vigencia: 19
septiembre 2010
Artículo 25 Promoción económica
1. El trabajador, en función del trabajo desarrollado, podrá tener derecho a una
promoción económica en los términos fijados en convenio colectivo o contrato
individual.
2. Lo dispuesto en el número anterior se entiende sin perjuicio de los derechos
adquiridos o en curso de adquisición en el tramo temporal correspondiente.

6.2.1. Promoción y formación profesional en el trabajo: el permiso retribuido de veinte


horas anuales y la cuenta de formación

En la relación laboral los trabajadores tienen derecho “a la promoción y formación


profesional en el trabajo, incluida la dirigida a su adaptación a las modificaciones
operadas en el puesto de trabajo, así como al desarrollo de planes y acciones formativas
tendentes a favorecer su mayor empleabilidad”. Artículo 4.2 b) ET.

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El derecho a la promoción a través del trabajo está constitucionalmente reconocido.
También la CE obliga a los poderes públicos a fomentar “una política que garantice la
formación y readaptación profesionales”. Artículos 35.1 y 40.2 CE.

En el plano de la legalidad ordinaria, los derechos a la promoción y formación tienen tres


manifestaciones concretas. En primer lugar, el derecho que se denomina de “promoción y
formación profesional en el trabajo” y que consiste, de un lado, en el derecho “al disfrute
de los permisos necesarios para concurrir a exámenes, así como a una preferencia a elegir
turno de trabajo, si tal es el régimen instaurado en la empresa, cuando curse con
regularidad estudios para la obtención de un título académico o profesional”; de otro, en
el derecho a “a la adaptación de la jornada ordinaria de trabajo para la asistencia a cursos
de formación profesional” y a “la concesión de los permisos oportunos de formación o
perfeccionamiento profesional con reserva del puesto de trabajo”; y, en fin, el derecho a
“la formación necesaria para su adaptación a las modificaciones operadas en el puesto de
trabajo”. Dicha formación corre “a cargo de la empresa, sin perjuicio de la posibilidad de
obtener a tal efecto los créditos destinados a la formación”. Por lo demás, “el tiempo
destinado a la formación se considerará en todo caso tiempo de trabajo efectivo”. Artículo
23.1 ET.

En la negociación colectiva “se pactarán los términos del ejercicio de estos derechos, que
se acomodarán a criterios y sistemas que tengan como objetivo garantizar la ausencia de
discriminación directa o indirecta entre trabajadores mujeres y hombres”. Artículo 23.2
ET.

Los trabajadores con al menos un año de antigüedad en la empresa tienen derecho a un


permiso retribuido de veinte horas anuales de formación profesional para el empleo,
vinculada a la actividad de la empresa, acumulables por un periodo de hasta cinco años.
Artículo 23.3 ET.

La formación recibida por el trabajador a lo largo de su carrera profesional, de acuerdo


con el Catálogo de Cualificaciones Profesionales y el Marco Español de Cualificaciones para
la Educación Superior, se inscribirá en una “cuenta de formación”, asociada al número de
afiliación a la Seguridad Social. Artículo 26.10 Ley 56/2003, 16 diciembre, de Empleo.

6.2.2. Ascensos y promoción económica

La regulación legal sobre “ascensos” es la segunda manifestación legal a la que se quiere


hacer referencia.

Los ascensos dentro del sistema de clasificación profesional se producirán conforme a lo


que se establezca en convenio o, en su defecto, en acuerdo colectivo entre la empresa y
los representantes de los trabajadores.

En todo caso los ascensos se producirán teniendo en cuenta la formación, méritos,


antigüedad del trabajador, así como las facultades organizativas del empresario.

Los ascensos y la promoción profesional en la empresa se ajustarán a criterios y sistemas


que tengan como objetivo garantizar la ausencia de discriminación directa o indirecta
entre mujeres y hombres, pudiendo establecerse medidas de acción positiva dirigidas a
eliminar o compensar situaciones de discriminación. Artículo 24 ET.

Finalmente, bajo la denominación de “promoción económica”, se reconoce que “el


trabajador, en función del trabajo desarrollado, podrá tener derecho a una promoción
económica en los términos fijados en convenio colectivo o contrato individual”. Artículo

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25.1 ET. La previsión anterior “se entiende sin perjuicio de los derechos adquiridos o en
curso de adquisición en el tramo temporal correspondiente” (artículo 25.2 ET).

7. DERECHOS DE PROPIEDAD INDUSTRIAL E INTELECTUAL

7.1. DERECHOS DE PROPIEDAD INDUSTRIAL: LAS INVENCIONES


LABORALES

7.1.1. La inclusión de las invenciones laborales en la Ley (mercantil) de Patentes

Al contrario de lo que sucedía en nuestra legislación histórica, las llamadas invenciones


laborales y los eventuales derechos de propiedad industrial del trabajador no se regulan
en normas laborales, sino en normas mercantiles y concretamente en la Ley de Patentes
de 1986. Ley 11/1986, 20 marzo, de régimen jurídico de patentes y modelos de utilidad
(LP). El Reglamento de ejecución de la LP se aprobó por el Real Decreto 2245/1986, 10
octubre.

7.1.2. Las clases de invenciones laborales, la nulidad de la renuncia de los derechos del
trabajador y el orden jurisdiccional competente

Son patentables las invenciones nuevas, que impliquen actividad inventiva y sean
susceptibles de aplicación industrial. Artículo 4.1 LP. El concepto de invención nueva se
encuentra en el artículo 6 LP y el de aplicación industrial en el artículo 9 LP.

Las tradicionalmente denominadas de “servicios” son “las invenciones, realizadas por el


trabajador durante la vigencia de su contrato o relación de trabajo o de servicios con la
empresa, que sean fruto de una actividad de investigación explícita o implícitamente
constitutiva del objeto de su contrato, pertenecen al empresario”.

El trabajador, autor de la invención, no tiene derecho a una remuneración suplementaria


por su realización, excepto si su aportación personal a la invención y la importancia de la
misma para la empresa “exceden de manera evidente del contenido explícito o implícito
de su contrato o relación de trabajo”. Artículo 15 LP. Un supuesto puede verse, por
ejemplo, en la STS (Civil) 31 diciembre 1999.

Aunque el autor de esta invención es el trabajador, como el objeto o el contenido


explícito o implícito del contrato de trabajo es precisamente investigar o inventar, la
invención pertenece a la empresa y el empleado no tiene derecho a remuneración
suplementaria, con la excepción a la que se ha hecho referencia. Las invenciones en las
que no concurran las circunstancias mencionadas pertenecen al trabajador autor de las
mismas. Se trata de las tradicionalmente denominadas invenciones “libres”. Artículo 16
LP.

Ahora bien, cuando el trabajador realizase una invención en relación con su actividad
profesional en la empresa “y en su obtención hubieran influido predominantemente
conocimientos adquiridos dentro de la empresa o la utilización de medios proporcionados
por ésta”, el empresario tiene “derecho a asumir la titularidad de la invención o a
reservarse un derecho de utilización de la misma”. Se trata de las usualmente
denominadas invenciones de “explotación” o invenciones de “servicios relativas”.

Cuando el empresario asuma, en efecto, la titularidad de la invención o se reserve un


derecho de utilización de la misma, el trabajador tiene derecho a “una compensación
económica justa, fijada en atención a la importancia industrial y comercial del invento y

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teniendo en cuenta el valor de los medios o conocimientos facilitados por la empresa y las
aportaciones propias del trabajador”. Artículo 17 LP.

Es nula toda renuncia anticipada del trabajador a los derechos que la LP le otorga en
materia de invenciones laborales. Artículo 19.2 LP.

El orden jurisdiccional competente es el civil. Artículos 62 y 123 LP y SSTS 17 julio 1989 y,


especialmente, 2 noviembre 1999, en unificación de doctrina. Es preceptivo el trámite
previo de conciliación ante el Registro de la Propiedad Industrial (artículos 140 y 142.2
LP).

7.1.3. Deberes de información y de colaboración

El trabajador que realice alguna invención de servicio o de explotación (o de servicio


relativa), debe informar de ello al empresario, mediante comunicación escrita, con los
datos e informes necesarios para que aquél pueda ejercer los derechos que le
corresponden en el plazo de tres meses. El incumplimiento de esta obligación llevará
consigo la pérdida de los derechos que se reconocen al trabajador en materia de
invenciones laborales. Artículo 18.1 LP.

En todo caso, tanto el empresario como el trabajador deben prestar su “colaboración” en


la medida necesaria para la efectividad de los derechos reconocidos en materia de
invenciones laborales, absteniéndose de cualquier actuación que pueda redundar en
detrimento de tales derechos. Artículo 18.2 LP.

7.1.4. Universidad y entes públicos de investigación.

Las invenciones se rigen por las previsiones de los apartados 2 a 9 del artículo 20 LP.

7.2. DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL

7.2.1. La transmisión al empresario de los derechos de explotación de la obra creada por


su autor en virtud de relación laboral

La propiedad intelectual de una obra literaria, artística o científica corresponde al autor


por el solo hecho de su creación.

La propiedad intelectual está integrada por derechos de carácter personal y patrimonial.


Entre los primeros está el denominado derecho moral, que es irrenunciable e inalienable.
Por el contrario, los derechos de explotación de la obra pueden transmitirse mortis causa
o inter vivos. Artículos 2, 14 y 42 y siguientes LPI.

La transmisión al empresario de los derechos de explotación de la obra creada por su


autor en virtud de una relación laboral se rige por lo pactado en el contrato de trabajo,
debiendo el pacto realizarse por escrito. Artículo 51.1 LPI. Algún convenio colectivo prevé
la transmisión de los derechos de explotación.

Es así el pacto escrito entre las partes el que rige la transmisión o no de los mencionados
derechos de explotación.

En defecto de pacto escrito, se presume que los derechos de explotación han sido cedidos
al empresario en exclusiva y con el alcance necesario para el ejercicio de la actividad
habitual de aquél en el momento de la entrega de la obra realizada en virtud de la
relación laboral. Artículo 51.2 LPI.

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DERECHO DEL TRABAJO
Ed. 2015

7.2.2. Los programadores informáticos

Cuando un trabajador asalariado cree un programa de ordenador, en el ejercicio de las


funciones que le han sido confiadas o siguiendo las instrucciones de su empresario, la
titularidad de los derechos de explotación correspondientes al programa de ordenador así
creado, tanto el programa fuente como el programa objeto, corresponden,
exclusivamente, al empresario, salvo pacto en contrario. Artículo 97.4 LPI, al que remite
el artículo 51.5 LPI.

7.2.3. Artistas intérpretes y ejecutantes

Si la interpretación o ejecución se realiza en cumplimiento de un contrato de trabajo o de


arrendamiento de servicios, se entiende, salvo estipulación en contrario, que el
empresario o el arrendatario adquieren sobre aquéllas los derechos exclusivos de autorizar
la reproducción y la comunicación pública previstos en el título I del libro II de la LPI y que
se deduzcan de la naturaleza y objeto del contrato. Artículo 110, párrafo primero, LPI. Lo
establecido en el párrafo anterior no es de aplicación a los derechos de remuneración
reconocidos en los apartados 3, 4 y 5 del artículo 108 LPI.

8. DERECHO A LA SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO PREGUNTA DE


EXAMEN F2_14

8.1. LA SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO: DERECHO DEL TRABAJADOR


Y CORRELATIVO DEBER DEL EMPRESARIO

Los trabajadores tienen derecho a su integridad física y a una protección eficaz en materia
de seguridad y salud en el trabajo.

El citado derecho supone la existencia de un correlativo deber del empresario de


protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales.

Los concretos derechos que forman parte del genérico derecho de los trabajadores a una
protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo son básicamente los
siguientes: de información, consulta y participación, formación en materia preventiva,
paralización de la actividad en caso de riesgo grave e inminente y vigilancia de su estado
de salud, en los términos previstos en la LPRL. Artículo 14.1, párrafo cuarto, LPRL.

En cumplimiento del deber de protección y de la obligación de garantizar la seguridad y la


salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo,
en el marco de sus responsabilidades, el empresario realiza la prevención de riesgos
laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción
de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los
trabajadores en materia de plan de prevención, evaluación de riesgos, información,
consulta y participación y formación de los trabajadores, actuación en casos de
emergencia y de riesgo grave e inminente, vigilancia de la salud, y mediante la
constitución de una organización y de los medios necesarios en los términos establecidos
en el capítulo IV de la LPRL. Artículo 14.2 LPRL.

8.2. ADEMÁS DE UN DERECHO, LA SEGURIDAD Y SALUD LABORAL ES UNA


OBLIGACIÓN DE LOS TRABAJADORES

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DERECHO DEL TRABAJO
Ed. 2015
Es deber básico de los trabajadores observar las medidas de seguridad y salud en el
trabajo que se adopten. Artículo 5 c) ET.

Concretamente, corresponde a cada trabajador velar, según sus posibilidades y mediante


el cumplimiento de las medidas de prevención que en cada caso sean adoptadas, por su
propia seguridad y salud en el trabajo y por la de aquellas otras personas a las que pueda
afectar su actividad profesional, a causa de sus actos y omisiones en el trabajo, de
conformidad con su formación y las instrucciones del empresario. Artículo 29.1 LPRL. El
artículo 19.2 ET también insiste en que el trabajador está obligado a observar en su
trabajo las medidas legales y reglamentarias de seguridad y salud. Los trabajadores, con
arreglo a su formación y siguiendo las instrucciones del empresario, deben cumplir
concretamente los deberes enunciados en el artículo 29.2 LPRL.

El incumplimiento por los trabajadores de las obligaciones en materia de prevención de


riesgos tiene la consideración de incumplimiento laboral por el que pueden ser
sancionados por su empresa. Artículo 29.3 LPRL.

8.3. LOS PRINCIPIOS GENERALES DE APLICACIÓN DE LAS MEDIDAS QUE


INTEGRAN EL DEBER EMPRESARIAL GENERAL DE PREVENCIÓN

El empresario aplicará las medidas que integran el deber general de prevención


previsto en el artículo anterior, con arreglo a los siguientes principios generales:

a) Evitar los riesgos.


b) Evaluar los riesgos que no se puedan evitar.
c) Combatir los riesgos en su origen.
d) Adaptar el trabajo a la persona, en particular en lo que respecta a la concepción de los
puestos de trabajo, así como a la elección de los equipos y los métodos de trabajo y de
producción, con miras, en particular, a atenuar el trabajo monótono y repetitivo y a
reducir los efectos del mismo en la salud.
e) Tener en cuenta la evolución de la técnica.
f) Sustituir lo peligroso por lo que entrañe poco o ningún peligro.
g) Planificar la prevención, buscando un conjunto coherente que integre en ella la
técnica, la organización del trabajo, las condiciones de trabajo, las relaciones sociales y la
influencia de los factores ambientales en el trabajo.
h) Adoptar medidas que antepongan la protección colectiva a la individual.
i) Dar las debidas instrucciones a los trabajadores. Artículo 15.1 LPRL.

8.4. LA INTEGRACIÓN DE LA ACTIVIDAD PREVENTIVA EN LA EMPRESA, EL


PLAN DE PREVENCIÓN, LA EVALUACIÓN DE RIESGOS, LA PLANIFICACIÓN
Y LOS EQUIPOS DE PROTECCIÓN

La prevención de riesgos laborales debe integrarse en el sistema general de gestión de la


empresa, tanto en el conjunto de sus actividades como en todos los niveles jerárquicos de
ésta, a través de la implantación y aplicación de un plan de prevención de riesgos
laborales.

Este plan de prevención de riesgos laborales debe incluir la estructura organizativa, las
responsabilidades, las funciones, las prácticas, los procedimientos, los procesos y los
recursos necesarios para realizar la acción de prevención de riesgos en la empresa, en los
términos que reglamentariamente se establezcan. Artículo 16.1 LPRL.

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DERECHO DEL TRABAJO
Ed. 2015
Los instrumentos esenciales para la gestión y aplicación del plan de prevención de riesgos,
que podrán ser llevados a cabo por fases de forma programada, son la evaluación de
riesgos laborales y la planificación de la actividad preventiva.

El empresario debe realizar una evaluación inicial de los riesgos para la seguridad y salud
de los trabajadores, teniendo en cuenta, con carácter general, la naturaleza de la
actividad, las características de los puestos de trabajo existentes y de los trabajadores
que deban desempeñarlos. Igual evaluación debe hacerse con ocasión de la elección de los
equipos de trabajo, de las sustancias o preparados químicos y del acondicionamiento de
los lugares de trabajo. Artículo 16.2 a) LPRL.

Si los resultados de la evaluación de riesgos ponen de manifiesto situaciones de riesgo, el


empresario ha de realizar las actividades preventivas necesarias para eliminar o reducir y
controlar tales riesgos. Dichas actividades han de ser objeto de planificación por el
empresario, incluyendo para cada actividad preventiva el plazo para llevarla a cabo, la
designación de responsables y los recursos humanos y materiales necesarios para su
ejecución. Artículo 16.2 b) LPRL.

El empresario ha de adoptar las medidas necesarias con el fin de que los equipos de
trabajo sean adecuados para el trabajo que deba realizarse y convenientemente
adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y la salud de los
trabajadores al utilizarlos. Artículo 17.1

El empresario debe proporcionar a sus trabajadores equipos de protección individual


adecuados para el desempeño de sus funciones y velar por el uso efectivo de los mismos
cuando, por la naturaleza de los trabajos realizados, sean necesarios.

Los equipos de protección individual deben utilizarse cuando los riesgos no se puedan
evitar o no puedan limitarse suficientemente por medios técnicos de protección colectiva
o mediante medidas, métodos o procedimientos de organización del trabajo. Artículo 17.2
LPRL.

8.5. INFORMACIÓN, CONSULTA Y PARTICIPACIÓN, FORMACIÓN Y


ACTUACIÓN EN CASOS DE EMERGENCIA Y DE RIESGO GRAVE E
INMINENTE

A fin de dar cumplimiento a su deber de protección, el empresario ha de adoptar las


medidas adecuadas para que los trabajadores reciban todas las informaciones necesarias
en relación con:
a) Los riesgos para la seguridad y la salud en el trabajo, tanto aquellos que afecten a la
empresa en su conjunto como a cada tipo de puesto de trabajo o función.
b) Las medidas y actividades de protección y prevención aplicables a los riesgos señalados
en el apartado anterior.
c) Las medidas adoptadas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 LPRL sobre
medidas de emergencia.

En las empresas que cuenten con representantes de los trabajadores, la información


anterior se facilitará por el empresario a los trabajadores a través de dichos
representantes; no obstante, debe informarse directamente a cada trabajador de los
riesgos específicos que afecten a su puesto de trabajo o función y de las medidas de
protección y prevención aplicables a dichos riesgos. Artículo 18.1 LPRL.

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El empresario deberá consultar a los trabajadores, y permitir su participación, en el marco
de todas las cuestiones que afecten a la seguridad y a la salud en el trabajo, de
conformidad con lo dispuesto en el Capítulo V de la LPRL. Artículo 18.2 LPRL.

En cumplimiento del deber de protección, el empresario debe garantizar que cada


trabajador reciba una formación teórica y práctica, suficiente y adecuada, en materia
preventiva, tanto en el momento de su contratación, cualquiera que sea la modalidad o
duración de ésta, como cuando se produzcan cambios en las funciones que desempeñe o
se introduzcan nuevas tecnologías o cambios en los equipos de trabajo.

La formación debe estar centrada específicamente en el puesto de trabajo o función de


cada trabajador, adaptarse a la evolución de los riesgos y a la aparición de otros nuevos y
repetirse periódicamente, si fuera necesario. Artículo 19.1 LPRL.

Cuando los trabajadores estén o puedan estar expuestos a un riesgo grave e inminente
con ocasión de su trabajo, el empresario está obligado a:
a) Informar lo antes posible a todos los trabajadores afectados acerca de la existencia de
dicho riesgo y de las medidas adoptadas o que, en su caso, deban adoptarse en materia de
protección.
b) Adoptar las medidas y dar las instrucciones necesarias para que, en caso de peligro
grave, inminente e inevitable, los trabajadores puedan interrumpir su actividad y, si fuera
necesario, abandonar de inmediato el lugar de trabajo.
c) Disponer lo necesario para que el trabajador que no pudiera ponerse en contacto con su
superior jerárquico, ante una situación de peligro grave e inminente para su seguridad, la
de otros trabajadores o la de terceros a la empresa, esté en condiciones, habida cuenta
de sus conocimientos y de los medios técnicos puestos a su disposición, de adoptar las
medidas necesarias para evitar las consecuencias de dicho peligro. Artículo 21.1 LPRL.

Cuando el empresario no adopte o no permita la adopción de las medidas necesarias para


garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores, “los representantes legales de éstos
podrán acordar, por mayoría de sus miembros, la paralización de la actividad de los
trabajadores afectados por dicho riesgo”. Tal acuerdo ha de ser comunicado de inmediato
a la empresa y a la autoridad laboral, la cual, en el plazo de veinticuatro horas, anulará o
ratificará la paralización acordada.

El acuerdo a que se refiere el párrafo anterior podrá ser adoptado por decisión mayoritaria
de los delegados de prevención cuando no resulte posible reunir con la urgencia requerida
al órgano de representación del personal. Artículo 21.3 LPRL. Se remite, asimismo, a lo
dispuesto en el artículo 19.5 ET y al 44 LPRL. Véase, asimismo, el artículo 195 LGSS.

El trabajador tiene derecho “a interrumpir su actividad y abandonar el lugar de trabajo,


en caso necesario, cuando considere que dicha actividad entraña un riesgo grave e
inminente para su vida o su salud”. Artículo 21.2 LPRL. “Los trabajadores o sus
representantes no podrán sufrir perjuicio alguno derivado de la adopción de las medidas a
que se refieren los apartados anteriores, a menos que hubieran obrado de mala fe o
cometido negligencia grave” (artículo 21.4 LPRL).

8.6. VIGILANCIA DE LA SALUD DE LOS TRABAJADORES

El empresario ha de garantizar a los trabajadores a su servicio la vigilancia periódica de su


estado de salud en función de los riesgos inherentes al trabajo.

La vigilancia de la salud solo puede llevarse a cabo cuando el trabajador preste su


consentimiento. De este carácter voluntario sólo se exceptúan, previo informe de los

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representantes de los trabajadores, los supuestos en los que la realización de los
reconocimientos sea imprescindible para evaluar los efectos de las condiciones de trabajo
sobre la salud de los trabajadores o para verificar si el estado de salud del trabajador
puede constituir un peligro para el mismo, para los demás trabajadores o para otras
personas relacionadas con la empresa o cuando así esté establecido en una disposición
legal en relación con la protección de riesgos específicos y actividades de especial
peligrosidad.

En todo caso se debe optar por la realización de aquellos reconocimientos o pruebas que
causen las menores molestias al trabajador y que sean proporcionales al riesgo. Artículo
22.1 LPRL.

Las medidas de vigilancia y control de la salud de los trabajadores se han de llevar a cabo
respetando siempre el derecho a la intimidad y a la dignidad de la persona del trabajador
y la confidencialidad de toda la información relacionada con su estado de salud.

Los resultados de la vigilancia han de comunicarse a los trabajadores afectados.

Los datos relativos a la vigilancia de la salud de los trabajadores no pueden ser usados con
fines discriminatorios ni en perjuicio del trabajador.

El acceso a la información médica de carácter personal se ha de limitar al personal médico


y a las autoridades sanitarias que lleven a cabo la vigilancia de la salud de los
trabajadores, sin que pueda facilitarse al empresario o a otras personas sin
consentimiento expreso del trabajador.

No obstante lo anterior, el empresario y las personas u órganos con responsabilidades en


materia de prevención han de ser informados de las conclusiones que se deriven de los
reconocimientos efectuados en relación con la aptitud del trabajador para el desempeño
del puesto de trabajo o con la necesidad de introducir o mejorar las medidas de
protección y prevención, a fin de que puedan desarrollar correctamente sus funciones en
materia preventiva. Apartados 2 a 4 del artículo 22 LPRL.

8.7. DOCUMENTACIÓN

El empresario debe elaborar y conservar a disposición de la autoridad laboral la


siguiente documentación relativa a las obligaciones mencionadas:
a) Plan de prevención de riesgos laborales.
b) Evaluación de los riesgos para la seguridad y la salud en el trabajo, incluido el
resultado de los controles periódicos de las condiciones de trabajo y de la actividad de los
trabajadores, de acuerdo con lo dispuesto en el párrafo a) del apartado 2 del artículo 16
de esta Ley.
c) Planificación de la actividad preventiva.
d) Práctica de los controles del estado de salud de los trabajadores previstos en el artículo
22 de esta Ley y conclusiones obtenidas de los mismos.
e) Relación de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales que hayan causado al
trabajador una incapacidad laboral superior a un día de trabajo. En estos casos el
empresario realizará, además, la notificación a que seguidamente se hace referencia.
Artículo 23.1 LPRL.

El empresario está obligado a notificar por escrito a la autoridad laboral los daños para la
salud de los trabajadores a su servicio que se hubieran producido con motivo del
desarrollo de su trabajo. Artículo 23.3 LPRL.

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8.8. COORDINACIÓN DE ACTIVIDADES EMPRESARIALES Y PROTECCIÓN
ESPECÍFICA DE DETERMINADOS TRABAJADORES

Las empresas deben coordinarse en materia de prevención de riesgos laborales en los


términos del artículo 24 LPRL, desarrollado reglamentariamente por el Real Decreto
171/2004, 30 enero.
Las empresas deben proporcionar protección específica y reforzada a determinados
trabajadores. Se remite a los artículos 25 a 28 LPRL.

8.9. LOS SERVICIOS DE PREVENCIÓN

En cumplimiento del deber de prevención de riesgos profesionales, el empresario:


designar uno o varios trabajadores para ocuparse de dicha actividad; constituye un
servicio de prevención propio; o concierta dicho servicio con una entidad especializada
ajena a la empresa.
Artículo 30.1 LPRL. Se remite al resto de los apartados del artículo 30 LPRL (su apartado 5
ha sido modificado por la Ley 14/2013, 27 septiembre) y a los artículos 31 y 32 LPRL,
modificado este último por la Ley 32/2010, 5 agosto. Es necesaria la presencia en el
centro de trabajo de los recursos preventivos en los supuestos del artículo 32 bis LPRL.

8.10. SANCIONES Y RESPONSABILIDADES

8.10.1. Sanciones administrativas y penales: rasgos generales

El incumplimiento por los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de


riesgos laborales da lugar a responsabilidades administrativas, así como, en su caso, a
responsabilidades penales y a las civiles por los daños y perjuicios que puedan derivarse de
dicho incumplimiento. Artículo 42.1 LPRL.

Ciertamente, el empresario es el principal potencial incumplidor de las normas de


prevención de riesgos laborales, toda vez que sobre él recaen la mayoría de las
obligaciones en la materia.

Pero no es el único. Son también “sujetos responsables” de las correspondientes


infracciones, no solo los empresarios titulares de centro de trabajo, sino los promotores y
propietarios de obra y los trabajadores por cuenta propia que incumplan las obligaciones
que se deriven de la normativa de prevención de riesgos laborales, así como las entidades
especializadas que actúen como servicios de prevención ajenos a las empresas, las
personas o entidades que desarrollen la actividad de auditoría del sistema de prevención
de las empresas y las entidades acreditadas para desarrollar y certificar la formación en
materia de prevención de riesgos laborales que incumplan las obligaciones establecidas en
la normativa sobre dicha materia. Artículo 2.8 y 9 LISOS.

En efecto, son infracciones laborales en materia de prevención de riesgos laborales las


acciones u omisiones de los “diferentes sujetos responsables” que incumplan las normas
legales, reglamentarias y cláusulas normativas de los convenios colectivos en materia de
seguridad y salud en el trabajo sujetas a responsabilidad conforme a la LPRL. Artículo 5.2
LISOS.

Hay que recordar, por otro lado, que el incumplimiento por los trabajadores de las
obligaciones en materia de prevención de riesgos tiene la consideración de incumplimiento
laboral por lo que puede ser objeto de sanción disciplinaria por la empresa. Artículo 29.3
ET, que remite expresamente al artículo 58.1 ET.

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La responsabilidad penal por infracciones a las normas de seguridad y salud laboral se
regula en el CP en los delitos llamados “de riesgo”. Si hubiera realmente un resultado
lesivo, los delitos de lesiones o de homicidio absorben a los delitos de riesgo o peligro. Los
delitos específicos por “omisión de medidas de seguridad e higiene” están tipificados en
los artículos 316 y 317 CP. Los delitos de homicidio y de lesiones están tipificados en los
artículos 138 y 147, respectivamente, CP.

8.10.2. Sanciones administrativas: régimen jurídico

Los artículos 11 a 13 LISOS tipifican las concretas infracciones en materia de prevención de riesgos laborales.
Las sanciones económicas están tipificadas en el artículo 40.2, párrafo primero, LISOS y van desde los 816
euros (leves en su grado mínimo) hasta los 819.780 euros (muy grave en su grado máximo). “En materia de
prevención de riesgos laborales, las infracciones prescribirán al año las leves, a los tres años las graves y a los
cinco años las muy graves, contados desde la fecha de la infracción” (artículo 4.3 LISOS). “Las sanciones
impuestas por infracciones muy graves, una vez firmes, se harán públicas en la forma que se determine
reglamentariamente” (artículo 40.2, párrafo segundo, LISOS). El RD 597/2007, 4 mayo, regula esta cuestión.
“Las infracciones, por faltas graves y muy graves de las entidades especializadas que actúen como servicios de
prevención ajenos a las empresas, de las personas o entidades que desarrollen la actividad de auditoría del
sistema de prevención de las empresas y de las entidades acreditadas para desarrollar o certificar la formación
en materia de prevención de riesgos laborales”, pueden dar lugar, además de a las multas previstas en el artículo
40.2 LISOS, “a la cancelación de la acreditación otorgada por la autoridad laboral” (artículo 40.2, párrafo
tercero, LISOS).
“El Gobierno o, en su caso, los órganos de gobierno de las Comunidades Autónomas con competencias en la
materia, cuando concurran circunstancias de excepcional gravedad en las infracciones en materia de seguridad y
salud en el trabajo”, pueden acordar “la suspensión de las actividades laborales por un tiempo determinado o, en
caso extremo, el cierre del centro de trabajo correspondiente, sin perjuicio, en todo caso, del pago del salario o
de las indemnizaciones que procedan y de las medidas que puedan arbitrarse para su garantía” (artículo 53
LPRL). Para las posibles consecuencias de incumplir las resoluciones administrativas de paralización de
trabajos por incumplimiento de las normas de seguridad y salud laboral se remite al artículo 195 LGSS. “Las
limitaciones a la facultad de contratar con la Administración por la comisión de delitos o por infracciones
administrativas muy graves en materia de seguridad y salud en el trabajo”, se regirán por lo establecido en la
Ley 30/2007, 30 octubre de Contratos del Sector Público [artículo 49.1 c) y artículo 14 b) RD 817/2009, 8
mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007]. La empresa principal responde solidariamente con
los contratistas y subcontratistas a que se refiere el apartado 3 del artículo 24 LPRL del cumplimiento, durante
el periodo de la contrata, de las obligaciones impuestas por la LPRL en relación con los trabajadores que
aquéllos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, “siempre que la infracción se haya producido
en el centro de trabajo de dicho empresario principal” (artículo 42.3, párrafo primero, LPRL). “En las relaciones
de trabajo mediante empresas de trabajo temporal, y sin perjuicio de las responsabilidades propias de éstas, la
empresa usuaria será responsable de las condiciones de ejecución del trabajo en todo lo relacionado con la
protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, así como del recargo de prestaciones económicas del
sistema de Seguridad Social que puedan fijarse, en caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional que
tenga lugar en su centro de trabajo durante el tiempo de vigencia del contrato de puesta a disposición y traigan
su causa de falta de medidas de seguridad e higiene” (artículo 42.3, párrafo segundo, LPRL). Los pactos que
tengan por objeto “la elusión, en fraude de ley”, de las responsabilidades mencionadas en los dos párrafos
anteriores son nulos y no producirán efecto alguno” (artículo 42.3, párrafo tercero, LPRL). Esta última previsión
se relaciona con la infracción muy grave tipificada en el artículo 13.14 LISOS. “La declaración de hechos
probados que contenga una sentencia firme del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, relativa a la
existencia de infracción a la normativa de prevención de riesgos laborales, vinculará al orden social de la
jurisdicción, en lo que se refiere al recargo, en su caso, de la prestación económica del sistema de Seguridad
Social” (artículo 42.5 LISOS).

8.10.3. Responsabilidades civiles y recargo de las prestaciones de Seguridad Social

En caso de accidente de trabajo, y con vistas a la necesaria reparación íntegra del daño,
además de las correspondientes prestaciones públicas de la Seguridad Social, podrá haber,
en su caso, de un lado, una indemnización civil adicional, y, de otro, un recargo de
aquellas prestaciones de Seguridad Social.

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No se puede profundizar aquí en la indemnización civil adicional, contractual (artículo
1101 CC) o extracontractual (artículo 1902 CC), por concurrir culpa o negligencia
empresarial. Basta con decir, en primer lugar, que actualmente parece ya clarificado que
el orden competente es el social y no el civil, con determinadas excepciones y
matizaciones. Y, en segundo término, que también parece clarificado que hay, para
cuantificar la reparación íntegra del daño, hay que descontar la prestación de la Seguridad
Social en su caso reconocida, salvo que se trate de conceptos no homogéneos (daños
corporales, daño emergente, lucro cesante — en principio “compensado” por las
prestaciones de Seguridad Social— y daños morales), sin que, por el contrario, se
descuente el recargo de las prestaciones de Seguridad Social al que a continuación se hace
referencia.

Por lo que se refiere al recargo de prestaciones de la Seguridad Social, todas las


prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad
profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100,
cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o
lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los
tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas
generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de
salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus
características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

La responsabilidad del pago del recargo recae directamente sobre el empresario infractor
y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o
contrato que se realice para cubrirla, compensarla o transmitirla. Artículo 123.1 y 2 LGSS.
Para un supuesto en el que se declara que procede el recargo se remite, por ejemplo, a la
STS 20 noviembre 2014.

III. DEBERES DEL TRABAJADOR

1. BUENA FE Y DILIGENCIA EN EL CUMPLIMIENTO DE SUS OBLIGACIONES

El trabajador tiene como primer “deber básico” el de “cumplir con las obligaciones
concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe y
diligencia”. Artículo 5 a) ET.

Con mayor nivel de concreción, se establece que “en el cumplimiento de la obligación de


trabajar asumida en el contrato, el trabajador debe al empresario la diligencia y la
colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos
y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquél en el ejercicio regular de sus facultades
de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres”, añadiéndose que “en cualquier
caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las
exigencias de la buena fe”. Artículo 20.2 ET.

Conviene retener que las exigencias de la buena fe son recíprocas y vinculan lógicamente
no solo al trabajador, sino también al empresario. Sobre “la diligencia y la colaboración en
el trabajo”, hay que precisar que no es lógicamente habitual que la marquen las
disposiciones legales y ni siquiera los convenios colectivos, lo que abre un significado
espacio a las “órdenes e instrucciones empresariales”, que han de haber sido adoptadas
en el ejercicio “regular” de las facultades de dirección, y, en defecto de las vías
mencionadas, a los “usos y costumbres”. Artículo 20.2 ET. Es asimismo deber básico del
trabajador “contribuir a la mejora de la productividad” [artículo 5 e) ET].

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Con carácter más general, hay que recordar que los contratos “obligan, no sólo al
cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que,
según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley”. Artículo 1258 CC.
Sobre la buena fe en el contrato de trabajo, basta con citar en este momento la STS 19
julio 2010.

Igualmente hay que recordar que la jurisprudencia constitucional, si bien ha declarado


que las exigencias de la buena fe y el propio contrato de trabajo pueden modular o
modalizar el ejercicio de los derechos fundamentales de los trabajadores, ha rechazado
expresamente que pueda exigirse una “lealtad absoluta” del trabajador al empresario.

El trabajador está vinculado o atado por el secreto profesional respecto a la explotación y


al negocio empresarial y, en su caso, respecto de la esfera personal y familiar del
empleador, incluso tras la extinción de la relación laboral.

El incumplimiento del deber de secreto puede lógicamente dar lugar a sanciones


disciplinarias e incluso a reclamar del trabajador una indemnización por los daños y
perjuicios causados, además, de, en su caso, otras responsabilidades de orden civil o
mercantil e incluso penal.

2. EL DEBER DE OBEDIENCIA

El trabajador tiene como deber básico cumplir “las órdenes e instrucciones del empresario
en el ejercicio regular de sus funciones” [artículo 5 c) ET]. También el artículo 20.2 ET se
refiere a “las órdenes o instrucciones” adoptadas por el empresario “en el ejercicio
regular de sus facultades de dirección”. A destacar la insistencia en que el se trata de un
ejercicio “regular” de las facultades directivas.

3. EL DEBER DE OBSERVAR LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD Y SALUD EN EL


TRABAJO

Es deber básico del trabajador “observar” las medidas de seguridad y salud en el trabajo
que se adopten.

Como ya se dijo, corresponde a cada trabajador velar, según sus posibilidades y mediante
el cumplimiento de las medidas de prevención que en cada caso sean adoptadas, por su
propia seguridad y salud en el trabajo y por la de aquellas otras personas a las que pueda
afectar su actividad profesional, a causa de sus actos y omisiones en el trabajo, de
conformidad con su formación y las instrucciones del empresario. Artículo 29.1 LPRL.

El artículo 19.2 ET también insiste en que el trabajador está obligado a observar en su


trabajo las medidas legales y reglamentarias de seguridad y salud.

Los trabajadores, con arreglo a su formación y siguiendo las instrucciones del empresario,
deben cumplir concretamente los deberes enunciados en el artículo 29.2 LPRL.

El incumplimiento por los trabajadores de las obligaciones en materia de prevención de


riesgos tiene la consideración de incumplimiento laboral por el que pueden ser
sancionados por su empresa. Artículo 29.3 LPRL. Téngase en cuenta, finalmente, que el
artículo 7 a) de la Ley 28/2005, 26 diciembre, prohíbe fumar en los “centros de trabajo
públicos y privados, salvo en los espacios al aire libre”.

4. EL DEBER DE NO CONCURRIR CON LA ACTIVIDAD DE LA EMPRESA Y EL


PACTO DE NO COMPETENCIA. PREGUNTA DE EXAMEN F1_15

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4.1. CONFIGURACIÓN GENERAL

En principio, la libertad de trabajo y la libre elección de profesión y oficio,


constitucionalmente garantizadas, permiten el pluriempleo del trabajador. Artículo 35.1
CE.

Es deber básico del trabajador “no concurrir con la actividad de la empresa en los
términos fijados” en el ET.

Concretamente, el trabajador no puede prestar servicios para varios empresarios en dos


supuestos. En primer lugar, cuando “se estime concurrencia desleal”. Y, en segundo
término, cuando se pacte “la plena dedicación mediante compensación económica
expresa”.

Por otro lado, las partes del contrato de trabajo pueden acordar la no competencia del
trabajador para después de extinguido el contrato de trabajo. Este pacto de no
competencia post-contractual tiene que cumplir determinados requisitos. Artículo 21.2
ET.

Finalmente, las partes del contrato de trabajo pueden pactar la “permanencia” en la


empresa del trabajador “durante cierto tiempo”. También este pacto tiene que cumplir
ciertos requisitos. Artículo 21.4 ET.

4.2. EL DEBER DE NO CONCURRIR CON LA ACTIVIDAD DE LA EMPRESA EN


AUSENCIA DE PACTO DE PLENA DEDICACIÓN

Como se ha avanzado, el trabajador no puede prestar servicios para diversos empresarios,


en primer lugar, cuando “se estime concurrencia desleal”. Artículo 21.1, en relación con
el artículo 5 d), ET.
La competencia desleal entronca claramente con la buena fe contractual. Y tratándose de
concurrencia o competencia “desleal” es lógicamente de gran interés la legislación
general sobre esa materia.

De todas formas, las previsiones laborales específicas sobre concurrencia desleal tratan de
proteger lo que doctrinalmente se ha denominado el “mercado relevante” del empresario,
produciéndose la concurrencia ilícita en cuanto la actividad desplegada por el trabajador
coincide material, geográfica y temporalmente con la realizada por la empresa. Si existe
esa coincidencia y no hay consentimiento empresarial, cabe decir que se presume la
existencia de concurrencia “desleal” por incurrir el trabajador en un indebido conflicto de
interés con su empresario.

Dándose la coincidencia señalada con la actividad concurrente del trabajador, éste incurre
en concurrencia desleal tanto si realiza aquella actividad por cuenta ajena, como si la
realiza por cuenta propia o por medio de una sociedad. Por todas, SSTS 7 marzo 1990 y 18
mayo 1998.

No es imprescindible que la actividad concurrente del trabajador ya se haya producido,


sino que basta con actos preparatorios que cumplan determinados requisitos. Tampoco es
imprescindible que se hayan ocasionado ya perjuicios actuales y efectivos al empresario;
basta con el perjuicio potencial. Por ejemplo, SSTS 18 noviembre 1983, 29 marzo 1990, 5
junio 1990, 22 octubre 1990, 8 marzo 1991, 22 marzo 1991 y 17 mayo 1991.

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La concurrencia desleal, además de medidas disciplinarias, incluido el despido, permite
reclamar al trabajador la el resarcimiento de los daños y perjuicios. La reclamación puede
plantearse ante el orden social de la jurisdicción. Pero también ante el orden civil, lo que
habrá de hacerse si se demanda a personas jurídicas.

4.3. EL PACTO DE DEDICACIÓN EXCLUSIVA

Es lícito el pacto en virtud del cual las partes del contrato de trabajo pactan la dedicación
exclusiva del trabajador (el ET habla de “plena” dedicación, pero en realidad es
dedicación “exclusiva”). El único requisito que legalmente se exige es que ha de acordarse
que el trabajador perciba una “compensación económica expresa”, en “los términos que
al efecto se convengan”. Artículo 21.1 ET.

Lógicamente el pacto de dedicación exclusiva impide al trabajador prestar servicios para


otras empresas, pero no porque haya o pueda haber concurrencia desleal, sino porque se
ha acordado esa dedicación exclusiva. La empresa busca así la completa involucración y
rendimiento del trabajador.

No se exige que el pacto de dedicación exclusiva se formalice por escrito. Pero, entre
otras cosas porque la compensación económica ha de ser “expresa”, no es infrecuente que
así se haga.

En todo caso, el trabajador puede rescindir el acuerdo de plena dedicación y “recuperar


su libertad de trabajo en otro empleo”, perdiendo lógicamente en tal caso la
compensación económica acordada y demás derechos vinculados, en su caso, a la plena
dedicación. El único requisito que se establece es que el trabajador ha de preavisar la
rescisión del pacto al empresario con treinta días. Artículo 21.3 ET.

El incumplimiento del pacto de dedicación exclusiva puede ser sancionado


disciplinariamente, incluso con el despido, y permite al empresario reclamar del
trabajador los daños ocasionados.

4.4. EL PACTO DE NO COMPETENCIA POST-CONTRACTUAL

Las partes del contrato de trabajo pueden establecer “un pacto de no competencia para
después de extinguido el contrato de trabajo”, siempre que se cumplan los límites y
requisitos siguientes:
– La duración no puede ser superior a dos años para los técnicos y de seis meses para los
demás trabajadores.
– El empresario ha de tener “un efectivo interés industrial o comercial”.
– El trabajador ha de recibir “una compensación económica adecuada”. Artículo 21.2 ET.

La duración puede ser inferior, pero nunca superior, a la mencionada. Es, en


consecuencia, nula una duración superior. Se remite a la STS 7 noviembre 2005.

El efectivo interés industrial “o” comercial (basta cualquiera de los dos) del empresario,
que debe existir y estar en condiciones de acreditarse, se relaciona con las nociones ya
mencionadas del “mercado relevante” y de la coincidencia material y geográfica, total o
parcial, con la actividad empresarial. Se remite, por todas, a la STS 4 mayo 1990.

La compensación económica ha de ser “adecuada” a la limitación que el trabajador


soporta a su libertad de trabajo y de iniciativa económica constitucionalmente
garantizadas. Son frecuentes, y aceptadas por los trabajadores, compensaciones

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DERECHO DEL TRABAJO
Ed. 2015
adecuadas fijadas sobre la totalidad o un porcentaje importante del salario percibido o
del salario fijo.

No se exige que el pacto se haya formalizado por escrito. Pero así suele hacerse y así es
aconsejable que se haga, siquiera sea por razones probatorias. Se remite a la STS 6 marzo
1991.

El empresario no puede desistir unilateralmente del pacto de no competencia post-


contractual, pues ello supondría dejar el cumplimiento de un acuerdo bilateral al arbitrio
de uno solo de los contratantes.

En principio, para que pueda entenderse extinguido el pacto de no competencia post-


contractual, ello tiene que figurar expresamente en el correspondiente finiquito,
avenencia en conciliación, etc. STS 21 marzo 2001.

El incumplimiento por el trabajador de la obligación de no competencia postcontractual


pactada le obliga a indemnizar a la empresa en la cuantía acordada o en la que
eventualmente fije el juez, o, en su caso, permite a la empresa no abonar las cantidades
acordadas todavía no percibidas por el trabajador.

Si es el empresario quien no abona al trabajador la compensación económica, este último


puede lógicamente reclamar ese abono con los intereses que, en su caso, procedan.

4.5. EL PACTO DE PERMANENCIA EN LA EMPRESA

Las partes del contrato de trabajo pueden pactar la permanencia del trabajador en la
empresa durante cierto tiempo si se cumplen los siguientes requisitos:
– El trabajador ha de haber recibido una “especialización profesional con cargo al
empresario para poner en marcha proyectos determinados o realizar un trabajo
específico”.
– El pacto de permanencia no puede tener una duración superior a dos años. Los dos años
se computan desde el momento en que el trabajador haya recibido la especialización
profesional (STS 1 marzo 1990).
– El acuerdo se ha de formalizar “siempre” por escrito.
– Si el trabajador abandona el trabajo antes del plazo, el empresario tiene derecho a una
indemnización de daños y perjuicios. Artículo 21.4 ET.

La jurisprudencia exige, en todo caso, que el pacto de permanencia tenga “causa


suficiente” y que reúna, para que pueda apreciarse su licitud o carácter no abusivo,
determinados “requisitos mínimos de proporcionalidad o equilibrio de intereses”.

La “especialización profesional con cargo al empresario para poner en marcha proyectos


determinados o realizar un trabajo específico” es un requisito complejo.

De conformidad con la jurisprudencia, dicho requisito “no es la formación profesional


ordinaria debida en todo caso por el empresario en cumplimiento del contrato de
trabajo..., ni tampoco la instrucción sobre el trabajo contratado que la empresa ha de
dispensar a los profesionales de nuevo ingreso empleados en prácticas..., sino aquella
formación singular o cualificada, que suponga un coste especial o extraordinario para la
empresa, y que produzca al mismo tiempo un enriquecimiento del patrimonio o valor
profesional del trabajador fácilmente identificable”.

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CAPÍTULO 3

EL EMPLEADOR Y SUS PODERES Y LA DESCENTRALIZACIÓN PRODUCTIVA

I. CONCEPTO LABORAL DE EMPRESARIO, DE GRUPO DE EMPRESAS Y DE


CENTRO DE TRABAJO

1. CONCEPTO LABORAL DE EMPRESARIO

1.1. LA NOCIÓN “REFLEJA” DE EMPLEADOR, LOS PODERES


EMPRESARIALES Y LA PROBLEMÁTICA ATRIBUCIÓN DE LA CONDICIÓN
DE EMPRESARIO

A efectos laborales, es “empleador o empresario” quien recibe la prestación de servicios de


los trabajadores que voluntariamente los presten de forma retribuida, por cuenta ajena y
dentro del ámbito de organización y dirección de aquel empleador o empresario. Apartado 1
y 2 del artículo 1 ET. El artículo 1.2 ET precisa que las empresas de trabajo temporal son
empleador o empresario a efectos laborales de las personas que contratan para ser cedidas a
las empresas de trabajo temporal.

Así pues, el ordenamiento jurídico laboral atribuye la condición de empleador o empresario a


quien emplee a trabajadores que libremente presten sus servicios de forma retribuida por
cuenta y dependencia ajena. Quien reciba una prestación de servicios que reúna los
presupuestos o rasgos citados será empleador o empresario, con independencia de que lo sea
o no lo sea a efectos mercantiles y económicos y de que tenga o no finalidad de lucro.

Es importante subrayar que la propia definición legal de empleador o empresario, si bien es


“refleja” de la noción de trabajador, no deja de mencionar expresamente los poderes de
“organización y dirección” que caracterizan y son inherentes a aquella condición de
empleador o empresario.

La atribución o determinación de la condición de empresario o empleador de un trabajador es


problemática en no pocas ocasiones. En efecto, los fenómenos de los grupos de empresas, y
especialmente la descentralización productiva y la subcontratación empresarial, dificultan el
conocimiento y la determinación de quien es el empresario real de los trabajadores. Es éste
un problema que ha acompañado siempre al ordenamiento jurídico laboral y de ahí que se
acuñaran doctrinas como la del “empresario aparente” o la del levantamiento del velo de la
personalidad jurídica, de especial proyección en este sector del ordenamiento con vistas a
proteger a los trabajadores. Pero la creciente descentralización productiva y la consiguiente
subcontratación empresarial ha complicado más todavía el problema de la atribución de la
condición de empresario o empleador.

1.2. PERSONAS FÍSICAS Y JURÍDICAS, LAS COMUNIDADES DE BIENES Y


OTROS EMPRESARIOS LABORALES SIN PERSONALIDAD JURÍDICA

La legislación laboral explicita que, a efectos laborales, son empresarios “las personas físicas
o jurídicas, o comunidades de bienes” que reciban una prestación de servicios con los rasgos

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que se han mencionando (de forma voluntaria, retribuido, dependiente y por cuenta ajena).
Artículo 1.2 ET.

No sin subrayar que el empleador o empresario a efectos laborales puede ser tanto una
persona física como una persona jurídica, algún detalle mayor merecen las comunidades de
bienes.

Hay comunidad de bienes “cuando la propiedad de una cosa o un derecho pertenece pro
indiviso a varias personas”. Artículo 392 CC.

Lo que aquí importa resaltar de la comunidad de bienes es que no tiene personalidad jurídica
en tanto que tal, diferenciada o distinta de las personas físicas o jurídicas que la integran. La
LJS contiene precisas referencias a las entidades sin personalidad, masas patrimoniales,
patrimonios separados, comunidades de bienes y grupos sin personalidad jurídica.

2. GRUPOS DE EMPRESAS A EFECTOS LABORALES PREGUNTA DE


EXAMEN S_14
Las empresas se integran y forman parte de manera creciente de grupos empresariales. Como
son las empresas las que tienen personalidad jurídica y no el grupo en tanto que tal, se plantea
el problema de los supuestos en los que la atribución de la condición de empresario de los
trabajadores, y las consiguientes responsabilidades derivadas de dicha condición, se asigna a
más de una empresa del grupo e incluso a todas las empresas del grupo, y no solo a la
empresa que formalmente ha contratado al trabajador.

No existe una precisa y completa definición legal de grupo de empresas a efectos laborales,
lo que no es de extrañar porque el grupo es una forma societaria mercantil, lo que lleva a que,
en efecto, las normas laborales remitan, aun con modulaciones, a la noción de grupo de
empresas (“sociedades”) del artículo 42.1 del Código de Comercio. Este precepto contempla
los grupos de sociedades llamados “verticales”, con sociedad dominante, y no los
“horizontales” en los que no aparece esa sociedad dominante. Los grupos por subordinación
(“verticales”) son los predominantes y tienen una estructura jerarquizada al tener la
mencionada sociedad dominante que controla o dirige.

La jurisprudencia laboral ha establecido los siguientes criterios para que la responsabilidad


laboral se extienda más allá de la empresa que ha contratado al trabajador y se proyecte sobre
otras, o incluso todas, las empresas del grupo:

1º) No es suficiente con que las empresas formen parte del mismo grupo empresarial, ni que
compartan accionistas o administradores, que unas tengan acciones de las otras o, en fin, “la
dirección unitaria de varias entidades empresariales” —esto último es enfatizado por la
importante STS 27 mayo 2013— sin que se acompañe de un “funcionamiento unitario de las
organizaciones de trabajo de las empresas del grupo”.

2º) Para que se extienda la responsabilidad laboral a más de una empresa del grupo tienen que
concurrir “elementos adicionales” o un plus a la mera existencia de un grupo mercantil.

3º) Un primer elemento adicional es el funcionamiento unitario de las organizaciones de


trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación laboral indiferenciada,
simultánea o sucesiva, para más de una empresa del grupo. Si ha existido tal prestación

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indiferenciada, las empresas que han recibido la prestación de servicios de ese trabajador no
pueden pretender alegar con éxito que nada tienen que ver “laboralmente” con él. Se puede
hablar de este elemento adicional como “comunicación de plantillas”.

4º) El segundo y tercer elemento adicional son la “confusión patrimonial” y la “unidad de


caja” entre las empresas del grupo. Tampoco aquí podrán las empresas eludir su
responsabilidad laboral frente a los trabajadores.

5º) En cuarto lugar, la creación de la empresa aparente —íntimamente unido a la confusión


patrimonial y de plantillas— y la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, que es la
que consiente la aplicación de la doctrina del “levantamiento del velo”.

6º) Finalmente, el uso abusivo —anormal— de la dirección unitaria, con perjuicio para los
derechos de los trabajadores, como ocurre en “los supuestos de actuaciones en exclusivo
beneficio del grupo o de la empresa dominante”.

3. EMPRESA Y CENTRO DE TRABAJO

Los conceptos de empresa y de centro de trabajo no son coincidentes. Baste con señalar que
una empresa puede tener varios centros de trabajo.

Sea como fuere, la legislación laboral no proporciona una definición de empresa, pero sí
define el centro de trabajo.

A los efectos del ET se considera centro de trabajo “la unidad productiva con organización
específica que sea dada de alta, como tal, ante la autoridad laboral”. Artículo 1.5, párrafo
primero, ET. En la actividad de trabajo en el mar se considera centro de trabajo el buque,
“entendiéndose radicado en la provincia donde radique su puerto base” (artículo 1.5, párrafo
segundo, ET). Puede haber centros de trabajo “móviles o itinerantes” (artículo 40.1, párrafo
primero, ET).

La existencia de un centro de trabajo requiere, así, que se trate de: (i) una “unidad
productiva”; (ii) con “organización específica”; y (iii) que “sea dada de alta, como tal, ante la
autoridad laboral”. Los requisitos relevantes y materiales son los dos primeros. El tercero es
formal y depende de una decisión empresarial, por lo que lógicamente la ausencia de alta no
determina la inexistencia de centro de trabajo si se acredita una realidad de una “unidad
productiva con organización específica”. Al menos a determinados efectos hay que
diferenciar, no obstante, entre “centro de trabajo” y “unidad productiva autónoma” (artículo
44.1 ET, sobre sucesión o transmisión de empresa).

La apertura de un centro de trabajo no requiere autorización administrativa, sino que basta


con una comunicación previa, o dentro de los treinta días siguientes, de dicha apertura a la
correspondiente autoridad laboral.

La noción, y la existencia, de un centro de trabajo tiene relevantes consecuencias jurídico-


laborales.

Baste mencionar que los delegados de personal y los comités de empresa son representantes
electivos de centros de trabajo y no de empresa; en realidad, los llamados comités de empresa
son comités de centro de trabajo y no de empresa, siendo, en su caso, los comités intercentros

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los que lo son de la empresa en conjunto. También son normalmente representaciones de
centro de trabajo las secciones sindicales. La movilidad geográfica se produce, asimismo,
entre centros de trabajo. Puede haber, finalmente, convenios colectivos de centro de trabajo.
Se remite a los artículos 40.1, 62.1 y 63.1 y 3 ET y a los artículo 8.1 y 10.1 LOLS.

El concepto de lugar de trabajo es distinto, y más amplio, que el concepto de centro de


trabajo.

Y, por lo demás, el concepto de centro de trabajo no es necesariamente el mismo a todos los


efectos.

II. LOS PODERES EMPRESARIALES DE DIRECCIÓN, MOVILIDAD


FUNCIONAL, CONTROL Y DISCIPLINARIO

1. FUNDAMENTO, CONTENIDO Y LÍMITES DE LOS PODERES


EMPRESARIALES

Los poderes empresariales en el seno de la relación laboral encuentran su fundamento último


en la libertad de empresa reconocida en la CE. Artículo 38 CE.

Los poderes empresariales que se examinarán en el presente capítulo son los de organización,
dirección y disciplinario. Los poderes de organización y dirección empresariales incluyen el
llamado “iusvariandi”, básicamente consistente en el poder del empleador de encomendar al
trabajador funciones distintas a las realizadas hasta ese momento, siempre dentro del marco
de la prestación debida examinada en el capítulo anterior, prestación que está limitada por la
pertenencia al grupo profesional o, en su caso, por las categorías profesionales equivalentes.
En la legislación intraconstitucional, el poder de organización y dirección de empresarial
encuentra expresa cobertura y reflejo en los artículos 5 c) y 20.1 y 2 ET. El “iusvariandi” se
reconoce en el artículo 39 ET.

Y, en fin, el poder disciplinario empresarial se reconoce en el artículo 58 ET. Estos poderes


empresariales, sin duda necesarios para la empresa en una economía de mercado y que
derivan, en consecuencia, de la libertad de empresa constitucionalmente garantizada, revelan,
como ha hecho notar la jurisprudencia constitucional, la desigualdad y la distinta posición de
los sujetos, trabajador y empleador, “en la propia y especial relación jurídica que los vincula,
que es de dependencia o subordinación de uno respecto del otro”. Son palabras de la cardinal
y pionera STC 3/1983, 25 enero.

Precisamente por lo desigualdad en el seno de la relación jurídica que vincula a trabajador y


empresario, anterior, además de por su “desigualdad originaria”, derivada de su “distinta
condición económica” y de “desigualdad socioeconómica”, el ordenamiento laboral se
constituye como “un ordenamiento compensador e igualador en orden a la corrección, al
menos parcialmente, de las desigualdades fundamentales”. Los entrecomillados siguen siendo
de la STC 3/1983, 25 enero.

En todo caso, los poderes empresariales son poderes que, como asimismo ha hecho notar la
jurisprudencia constitucional, se hallan obviamente limitados por los derechos de los
trabajadores y alcanzan hasta donde llegan estos últimos derechos. Seguramente, la expresión

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legal de ejercicio “regular” del poder de dirección quiere expresar la idea de que el poder de
dirección es un poder limitado, de forma que cabe un ejercicio “regular” que se contrapone a
un inadmisible ejercicio “irregular”. En efecto, los artículos 5 c) y 20.2 ET hablan de
ejercicio “regular” del poder de dirección. En la amplia jurisprudencia constitucional se
remite, por todas, a las SSTC 292/1993, 18 octubre, 186/2000, 10 julio. Y en la
jurisprudencia del TS, asimismo por todas, a la SSTS 5 diciembre 2003 y 29 noviembre
2010.

2. PODER DE ORGANIZACIÓN Y DIRECCIÓN

En el ejercicio “regular” de su poder de dirección, el empresario puede dictar “órdenes e


instrucciones”. Artículos 5 c) y 20.2 ET.

Las órdenes e instrucciones pueden ser generales o particulares. De interés es la STS 7 marzo
2007 sobre el Código de Conducta del Banco de España.

Y, como se ha avanzado, debe tratarse de un ejercicio “regular” del poder de dirección, lo que
significa, obviamente que no puede realizarse vulnerando los derechos de los trabajadores.

El poder y la decisión empresarial tienen incluso un margen en la determinación unilateral de


las condiciones de trabajo en el espacio no regulado ni “ocupado” por las fuentes y vías por
antonomasia de fijación de aquellas condiciones: las normas legales, los convenios colectivos
y el contrato de trabajo.

Sea como fuere, seguramente la quintaesencia del poder de dirección sea la facultad de
organizar y de dirigir el trabajo. Por todas, la citada STS 7 marzo 2007.

3. LA MOVILIDAD FUNCIONAL O “IUS VARIANDI” TEST F1_14 +


PREGUNTA DE EXAMEN F2_15 + TEST S_15

3.1. IUS VARIANDI V. MODIFICACIÓN SUSTANCIAL

Distinto del poder de dirección, pero estrechamente relacionado con él, se examina
seguidamente el llamado “iusvariandi” empresarial. La STS 7 marzo 2007 afirma que “no
han de confundirse el poder de dirección... y el iusvariandi”.

Como se ha anticipado, el “iusvariandi” básicamente consiste en el poder del empleador de


encomendar al trabajador funciones distintas a las realizadas hasta ese momento, siempre
dentro del marco de la prestación debida, prestación que está limitada, con carácter general,
por la pertenencia al grupo profesional. Artículo 22.4 ET.

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Se entiende que el “iusvariandi” solo permite exceder los límites de la prestación debida por
el trabajador en los términos del artículo 39 ET. Lo que rebasa este límite configura ya una
modificación sustancial de condiciones de trabajo que requiere la concurrencia de una causa
legalmente establecida. Por el contrario, el “iusvariandi” no requiere acreditar la concurrencia
de una causa, si se ciñe a la prestación debida.

En definitiva, el entendimiento del “iusvariandi” que aquí se predica lo identifica con la


llamada movilidad funcional, que se analiza a continuación, sin que abarque la modificación
sustancial de condiciones de trabajo, que se examina en otro capítulo. La movilidad funcional
se regula en el artículo 39.1 y 3 ET y la modificación sustancial en los artículos 40 y 41 ET.

3.2. MOVILIDAD FUNCIONAL DENTRO DEL GRUPO PROFESIONAL

3.2.1. Movilidad libre y no causal

Cabría afirmar que la movilidad funcional es libre dentro de los límites del grupo profesional.
Hay que tener adicionalmente en cuenta, no obstante, los límites que pueden derivarse de las
titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer la prestación laboral y que la
movilidad funcional no puede menoscabar la dignidad del trabajador.

En consecuencia, siempre que se respeten las mencionadas titulaciones académicas o


profesionales y no se menoscabe la dignidad del trabajador, el empresario puede cambiar
libremente de funciones a aquél si las nuevas funciones atribuidas forman parte del mismo
grupo profesional.

Se entiende por grupo profesional “el que agrupe unitariamente las aptitudes profesionales,
titulaciones y contenido general de la prestación”, pudiendo incluir tanto “distintas tareas,
funciones, especialidades profesionales o responsabilidades asignadas al trabajador”. Artículo
22.2 ET.

El contenido de la prestación laboral objeto del contrato suele hacerse normalmente mediante
la “asignación” al trabajador de un grupo profesional estableciéndose como contenido de la
prestación laboral objeto del contrato de trabajo la realización de todas las funciones
correspondientes al grupo profesional asignado o solamente de alguna de ellas. Artículo 22.4
ET.

Son así, normalmente, las funciones y tareas incluidas en el grupo las que delimitan la
prestación debida por el trabajador. Y si ha sido por la vía simplificada de la asignación al
grupo profesional como se ha establecido el contenido de la prestación laboral objeto del
contrato, la movilidad decidida por el empresario es libre siempre que no rebase los
contornos del grupo profesional.

Incluso si la prestación laboral objeto del contrato se hubiera acordado por trabajador y
empresario, con carácter general, ello, por sí sólo no impedirá la movilidad funcional intra
grupo profesional, si bien pueden plantear algún problema que el acuerdo se refiera solo a
algunas funciones del grupo.

La movilidad funcional dentro del grupo profesional puede ser indefinida en el tiempo.

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Por lo demás, una cosa es que la movilidad funcional sea en principio libre dentro de las
fronteras del grupo profesional y otra, bien distinta, que la movilidad pueda realizarse de
forma arbitraria, contraria a la buena fe o vulnerando derechos fundamentales.

Por cierto, si se aporta un principio de prueba o un indicio de que la movilidad pueda haber
lesionado un derecho fundamental, el poder empresarial, en principio no causal, deviene
causal, en el sentido de que estará lejos de ser suficiente para despejar el indicio la alegación
de que se trata de un poder no causal, siendo indispensable acreditar una causa que permita
deducir la ausencia de vulneración del derecho fundamental aducido. Se remite, en este
sentido, por todas, a la STC 90/1997, 6 mayo.

3.2.2. El límite de la titulación académica o profesional

Según se viene diciendo, la pertenencia al grupo profesional, no es el único límite que tiene la
movilidad funcional. Adicionalmente, el trabajador tiene que tener “las titulaciones
académicas o profesionales precisas para ejercer la prestación laboral” que el empresario
pretende encomendar al trabajador. Artículo 39.1 ET. De interés es la STS 27 enero 1995. Se
trata de un límite, por lo demás, que se aplica a todos los supuestos de movilidad funcional.

Las funciones asignadas al trabajador pueden legalmente requerir que aquel posea una
determinada titulación académica o profesional. Si no la tiene no se le pueden encomendar
dichas funciones y ni siquiera percibir la retribución correspondiente. Por todas, STS 29 abril
2003 y las por ella citadas. De conformidad con esta doctrina, distinto es que la titulación no
se exija legalmente, sino por el convenio colectivo aplicable; en este caso sí se tiene derecho
a percibir la retribución correspondiente a las funciones que realmente se realizan y que
requieren la posesión de la titulación exigida por el convenio.

3.3. MOVILIDAD FUNCIONAL ASCENDENTE Y DESCENDENTE FUERA DEL


GRUPO PROFESIONAL

3.3.1. Movilidad funcional causal

La movilidad funcional para la realización de funciones, tanto superiores como inferiores, no


correspondientes al grupo profesional “sólo” es posible si existen “razones técnicas u
organizativas” que la justifiquen y por el tiempo imprescindible para su atención. El
empresario debe comunicar su decisión y las razones de ésta a los representantes de los
trabajadores. Artículo 39.2, primer párrafo, ET.

Se exigen, así, dos requisitos. En primer lugar, la concurrencia de causas “técnicas u


organizativas”. A subrayar que no son causas habilitantes las económicas ni las productivas.
Y, en segundo término, la realización de funciones no correspondientes al grupo profesional
puede durar únicamente “el tiempo imprescindible” para atender las causas técnicas u
organizativas habilitantes.

3.3.2. Movilidad funcional descendente

Si la movilidad funcional es descendente, esto es, supone la encomienda de funciones


“inferiores” no correspondientes al grupo profesional, el trabajador tiene derecho a mantener
su retribución de origen. Artículo 39.3 ET.

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Todo ello sin perjuicio de que sigue jugando los requisitos generales, y especialmente el de
que la movilidad solo pueda durar el “tiempo imprescindible”.

3.3.3. Movilidad funcional ascendente

En caso de que por movilidad funcional se realicen funciones “superiores” a las del grupo
profesional, son igualmente exigibles los requisitos generales ya examinados de causa
(“razones técnicas u organizativas”) y temporales (por el “tiempo imprescindible”). Artículo
39.1 ET.

Pero, adicionalmente y en primer lugar, el trabajador tiene derecho a “la retribución


correspondiente a las funciones que efectivamente realice”. Artículo 39.3 ET. “Diferencia
salarial” que, de ser necesario, puede ser lógicamente reclamada por el trabajador (artículo
39.2 ET). Se remite a la STS 4 julio 2008. Basta con la realización de funciones superiores
con carácter principal, aunque además se realicen también otras de la categoría inferior (STS
22 julio 2005, 12 mayo 2008 y 2 noviembre 2009).

Y, en segundo término, la realización de funciones superiores durante unos determinados


periodos temporales da derecho al trabajador a reclamar el ascenso, si a ello no obsta lo
dispuesto en convenio colectivo, o, en todo caso, la cobertura de la vacante correspondiente a
las funciones por él realizadas

En efecto, si como consecuencia de la movilidad funcional se realizan funciones superiores a


las del grupo profesional por un periodo superior a seis meses durante un año o a ocho
durante dos años, el trabajador puede reclamar el ascenso, si a ello no obsta lo dispuesto en
convenio colectivo o, en todo caso, la cobertura de la vacante correspondiente a las funciones
por él realizadas conforme a las reglas en materia de ascensos aplicables en la empresa, sin
perjuicio de reclamar la diferencia salarial correspondiente.

Ambas acciones (la de reclamación del ascenso de grupo o la categoría y la de la diferencia


salarial) son acumulables. Contra la negativa de la empresa, y previo informe de los
representantes de los trabajadores, el trabajador puede reclamar ante la jurisdicción social.
Artículo 39.2 ET.

3.4. LÍMITES COMUNES

Además de las ya mencionadas “titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer


la prestación laboral”, también se ha anticipado que la movilidad funcional se ha efectuar
“con respeto la dignidad del trabajador”. Artículo 39.2 ET.

Con carácter general, la retribución del trabajador ha de ser la correspondiente a las funciones
que efectivamente realice, salvo en el caso de encomienda de funciones inferiores, en los que
se mantiene la retribución de origen. Artículo 39.3 ET.

4. EL PODER DE CONTROL DEL EMPRESARIO Y EL LÍMITE DE LOS


DERECHOS FUNDAMENTALES DEL TRABAJADOR

El empresario puede adoptar “las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control
para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales,
guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana y

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teniendo en cuenta la capacidad real de los trabajadores (discapacitados), en su caso”.
Artículo 20.3 ET.

Sin embargo, el poder de control del empresario, literalmente tan ampliamente concebido, no
puede lesionar derechos fundamentales, estando en juego básicamente los derechos a la
intimidad y, en su caso, el secreto de las comunicaciones. Apartado 1 y 3 del artículo 18 CE,
pero también el apartado 4 del propio artículo 18 CE.

Los problemas fundamentales se plantean con la videovigilancia y con el control empresarial


del uso de las herramientas informáticas y de los teléfonos que el empresario ponga a
disposición del trabajador. El “conflicto” entre los derechos de los trabajadores y el derecho
empresarial al control se resuelve con criterios de necesidad y proporcionalidad y de
ponderación.

Por lo demás, el empresario puede realizar registros sobre la persona del trabajador, en sus
taquillas y efectos particulares, pero solo cuando sean necesarios para la protección del
patrimonio empresarial y del de los demás trabajadores de la empresa, dentro del centro de
trabajo y en horas de trabajo. En su realización ha de respetarse al máximo la dignidad e
intimidad del trabajador y se ha de contar con la asistencia de un representante legal de los
trabajadores o, en su ausencia del centro de trabajo, de otro trabajador de la empresa, siempre
que ello fuera posible. Artículo 18 ET.

De forma más específica, se permite que el empresario verifique el estado de enfermedad o


accidente del trabajador que sea alegado por éste para justificar sus faltas de asistencia al
trabajo, mediante reconocimiento a cargo de personal médico. La negativa del trabajador a
dichos reconocimientos puede determinar la suspensión de los derechos económicos que
pudieran existir a cargo del empresario por dichas situaciones. Artículo 20.4 ET.

La negativa del trabajador no puede tener otra consecuencia para el trabajador que la
indicada. Sobre la vigilancia de la salud del trabajador se remite, con carácter más general, al
artículo 22 LPRL. Sobre los límites de los controles empresariales es importante la STC
196/2004, 15 noviembre. De interés es, asimismo, la STC 159/2009, 29 junio.

5. PODER DISCIPLINARIO PREGUNTA DE EXAMEN S_14

5.1. CONFIGURACIÓN GENERAL: LA SANCIÓN DE LOS INCUMPLIMIENTOS


LABORALES DE ACUERDO CON LA GRADUACIÓN DE LAS FALTAS Y
SANCIONES DE LOS CONVENIOS COLECTIVOS

Los trabajadores pueden ser sancionados por la “dirección” de las empresas en virtud de
incumplimientos laborales, de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se
establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable. Artículo
58.1 ET. Aunque el precepto menciona a la “dirección” de las empresas, es claro que quienes
sancionan son las propias empresas, a través o por medio, si se quiere, de la dirección.

En consecuencia, para que el trabajador pueda ser sancionado: (i) tiene que haber incurrido
en un incumplimiento laboral; (ii) dicho incumplimiento tiene que estar previamente
considerado como falta en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea

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aplicable; y (iii) la sanción tiene igualmente que estar previamente recogida en las
disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable.

Por lo general, las faltas se clasifican el leves, graves y muy graves, correspondiendo a ellas
lógicamente sanciones distintas.

5.2. LAS SANCIONES PROHIBIDAS TEST F2_14 + TEST L F1_14

No se pueden imponer sanciones que consistan en la reducción de la duración de las


vacaciones u otra minoración de los derechos al descanso del trabajador o multa de
haber.

Artículo 58.3 ET. Un supuesto en el que así se consideró una cláusula de un convenio
colectivo puede verse en la STS 16 junio 2009.

La sanción será nula si es de las legalmente prohibidas. Artículo 115.1 d), último inciso, LJS.

Tampoco se puede sancionar dos veces la misma falta. Para esta aplicación del principio “non
bis in idem” al ámbito sancionador privado se remite a la STS 22 septiembre 1988.

Cabe la suspensión cautelar de empleo, sin que ello signifique sanción alguna ni vulneración
de la prohibición del “non bis in idem”, para facilitar la investigación de los hechos. STS 30
junio 1989.

5.3. REQUISITOS FORMALES DE LA SANCIÓN TEST L S_14

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La sanción de las faltas graves y muy graves requiere comunicación escrita al trabajador,
haciendo constar la fecha y los hechos que la motivan. Artículo 58.2, segundo inciso, ET.

Si se trata de un representante legal de los trabajadores o de un delegado sindical, la sanción


por faltas graves o muy graves requiere de la apertura de un “expediente contradictorio” en el
que serán oídos, aparte del interesado, el comité de empresa o restantes delegados de
personal.
Artículos 68 a) ET y 10.3 LOLS. Si el representante legal o sindical de los trabajadores
impugna la sanción, la empresa ha aportar al juicio el expediente contradictorio (artículo
114.2 LJS). Algunos convenios colectivos extienden la exigencia de expediente
contradictorio a todos los trabajadores. De ahí que, ante cualquier sanción por falta grave o
muy grave de cualquier trabajador, sea imprescindible contrastar con carácter previo si el
convenio colectivo aplicable exige o no expediente contradictorio.

Los delegados sindicales tienen derecho a ser oídos previamente a que sean sancionados los
afiliados al sindicato. Artículo 10.3.3º LOLS.

Los representantes de los trabajadores tienen derecho a ser informados de todas las sanciones
impuestas por faltas muy graves. Artículo 64.4 c) ET.

Si se impugna judicialmente la sanción, dicha sanción será declarada nula si se ha impuesto


sin observar los requisitos formales establecidos legal o convencionalmente. Artículo 115.1
d) y 2 LJS. Serán nulas, igualmente, las sanciones impuestas a los representantes legales de
los trabajadores o a los delegados sindicales por faltas graves o muy graves, sin la previa
audiencia de los restantes integrantes de la representación a que el trabajador perteneciera así
como a los trabajadores afiliados a un sindicato, sin dar audiencia a los delegados sindicales
(artículo 115.2 LJS).

5.4. LA IMPUGNACIÓN DE LAS SANCIONES, CARGA DE LA PRUEBA,


CALIFICACIÓN JUDICIAL Y EL “IMPOSIBLE DERECHO A LA IGUALDAD EN
LA ILEGALIDAD”

La sanción es inmediatamente ejecutiva.

Pero, obviamente, la valoración de las faltas y las correspondientes sanciones son siempre
revisables por el orden jurisdiccional social. Si impugna la sanción, el trabajador tiene que
presentar su demanda en el plazo de veinte días hábiles siguientes. Artículos 58.2 ET y 114.1
LJS. La demanda tiene que ir precedida de la correspondiente conciliación o reclamación
previa (artículos 63 y 69 LJS). Ya se ha dicho que si es un representante legal o sindical de
los trabajadores quien impugna su sanción por faltas graves o muy graves, la empresa ha
aportar al juicio el expediente contradictorio (artículo 114.2 LJS).

Corresponde al empresario probar la realidad de los hechos imputados al trabajador, y su


entidad, sin que puedan ser admitidos otros motivos de oposición a la demanda que los
alegados en su momento para justificar la sanción. Artículo 114.3 LJS. En el acto del juicio,
las alegaciones, pruebas y conclusiones deberán ser realizadas por las partes en el orden
establecido para los despidos disciplinarios.

La sentencia judicial confirmará la sanción, cuando se haya acreditado el cumplimiento de las


exigencias de forma y la realidad del incumplimiento imputado al trabajador, así como su

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DERECHO DEL TRABAJO
Ed. 2015
entidad, valorada según la graduación de faltas y sanciones prevista en el convenio colectivo
aplicable o, en su caso, en las correspondientes disposiciones legales.

La sentencia revocará “totalmente” la sanción cuando no haya sido probada la realidad de los
hechos imputados al trabajador o éstos no sean constitutivos de falta.

La sentencia recovará la sanción “en parte”, cuando la falta cometida no haya sido
adecuadamente calificada. En este caso el juez podrá autorizar la imposición de una sanción
adecuada a la gravedad de la falta. De conformidad con la STS 27 abril 2004, “si el Juez
coincide con la calificación efectuada por la empresa habrá de declarar que la sanción es
adecuada y no cabe que se rectifique la impuesta”.

La sentencia declarará nula la sanción, si hubiese sido impuesta sin observar los requisitos
formales establecidos legal o convencionalmente, o cuando éstos presenten defectos de tal
gravedad que no permitan alcanzar la finalidad para la que fueron requeridos. Artículo 115.1
d) LJS.
Como se anticipó, serán igualmente nulas las sanciones impuestas a los representantes legales
de los trabajadores o a los delegados sindicales por faltas graves o muy graves, sin la previa
audiencia de los restantes integrantes de la representación a que el trabajador perteneciera así
como a los trabajadores afiliados a un sindicato, sin dar audiencia a los delegados sindicales.
También será nula la sanción cuando consista en alguna de las legalmente prohibidas o no
estuviera tipificada en las disposiciones legales o en el convenio colectivo aplicable (artículo
115.2 LJS).

Contra las sentencias dictadas en los procesos de impugnación de sanciones no cabe recurso
alguno, salvo en los casos de sanciones por faltas muy graves, apreciadas judicialmente.
Artículo 115.3 LJS. Ello significa que sólo el trabajador podrá recurrir la sanción, lo que no
fue considerado contrario al principio de igualdad por la STC 125/1995, 24 julio.

5.5. LA PRESCRIPCIÓN DE LAS FALTAS DE LOS TRABAJADORES

Las faltas leves de los trabajadores prescriben a los diez días; las graves, a los veinte días; y
las muy graves, a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de
su comisión (se trata de la llamada prescripción “corta”) y, en todo caso, a los seis meses de
haberse cometido (es la llamada prescripción “larga”). Artículo 60.2 ET. El EBEP establece
unos plazos de prescripción mucho más amplios para el personal laboral de las
Administraciones Públicas (artículo 97).

La fecha de inicio de la prescripción no es aquélla en que la empresa tiene un conocimiento


superficial, genérico o indiciario de la falta, sino, dependiendo de la naturaleza de los hechos,
cuando alcance un conocimiento pleno, cabal y exacto de dichos hechos.

Por todas, la elaborada STS 11 octubre 2005 y las allí citadas. Esta STS insiste asimismo en
el consolidado criterio de que los hechos han de ser conocidos por “las personas u órganos de
la empresa que tienen competencias sancionadoras o inspectoras” y que “la ocultación se
debe considerar existente en los casos en que el empleado infractor desempeña un cargo que
le obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, al estar de
modo continuado gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la
ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que
se inicie el cómputo de la prescripción”.

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DERECHO DEL TRABAJO
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Sobre la interrupción de la prescripción de las faltas por ejercicio de la acción penal, hasta
que se dicta sentencia firme (es entonces cuando la empresa tiene conocimiento pleno y
cabal, se remite, por todas, a la STS 9 febrero 2009. De interés es, asimismo, la STS 11
marzo 2014: al desconocer la empresa los motivos exactos de la detención y estar en marcha
la instrucción penal quedó interrumpido el plazo de prescripción durante todo el periodo en
que los trabajadores estuvieron en prisión provisional, reiniciándose el cómputo con su puesta
en libertad. Sobre la llamada falta oculta, con referencias asimismo a la falta continuada, es
de interés la STS 15 julio 2003. De interés, especialmente para la prescripción de los
empleados de banca, es la STS 19 septiembre 2011. El expediente contradictorio legal o
convencionalmente establecido interrumpe la prescripción (STS 31 enero 2001, y las por ella
citadas). El trámite de audiencia previa del delegado sindical (artículos 10.3.3º LOLS y 55.1,
último párrafo, ET) cuando el trabajador está afiliado a un sindicato suspende la prescripción
(STS 31 enero 2001). No se interrumpe la prescripción si el expediente contradictorio no
viene exigido por norma legal o convencional (STS 19 junio 1992; en el supuesto examinado
por esta STS el convenio no exigía un expediente contradictorio, sino únicamente dar
audiencia durante tres días al trabajador, días estos últimos que, no obstante, no deben
computarse).

III. LA RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO POR ACTOS DEL


TRABAJADOR

1. RESPONSABILIDAD CIVIL DEL EMPRESARIO POR ACTOS DE SUS


EMPLEADOS

El empresario responde de los daños y perjuicios que, en el desarrollo de su relación laboral y


en el ejercicio de sus funciones, las acciones u omisiones de sus empleados causen a terceros.
Artículo 1903. párrafo cuarto, CC. Lo son igualmente los dueños o directores de un
establecimiento o empresa respecto de los perjuicios causados por sus dependientes en el
servicio de los ramos en que los tuvieran empleados, o con ocasión de sus funciones.

2. RESPONSABILIDAD CIVIL DEL EMPRESARIO DERIVADA DE DELITO O


FALTA DE SU EMPLEADO

Los empresarios responden subsidiariamente, no de forma directa, de la responsabilidad civil


derivada de los delitos o faltas de los trabajadores que causen perjuicios a la víctima. Artículo
120, apartados 3 y 4 CP. Supuestos, por ejemplo, en las STS (2ª) 15 febrero 2002, 13 julio
2002 y 22 marzo 2010.

Al ser responsable subsidiaria, la empresa sólo responde civilmente en caso de insolvencia


del trabajador penalmente responsable.

IV. DESCENTRALIZACIÓN PRODUCTIVA, CONTRATAS Y SUBCONTRATAS

1. CONFIGURACIÓN GENERAL TEST S_14 + F1_15 + L F1_15

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En ejercicio de su libertad constitucionalmente amparada, la empresa puede decidir realizar


por sí sola y con sus propios medios y trabajadores toda su actividad o, por el contrario,
contratar o subcontratar con otras empresas parte de su actividad de forma que aquellas
empleen sus medios y sus propios trabajadores en la actividad encomendada.

La empresa que contrata o subcontrata se denomina empresa principal y la empresa con la


que se realiza la contratación o la subcontratación se denomina empresa contratista o
subcontratista. Estos procesos de descentralización productiva o de outsourcing, cada vez
más generalizados y crecientes, se regulan entre nosotros en el artículo 42 ET, denominado
“subcontratación de obras o servicios”.

La lícita realización de una subcontratación empresarial desencadena obligaciones de


información y de comprobación, así como responsabilidades solidarias y subsidiarias en
materia salarial, de Seguridad Social y de prevención de riesgos laborales, en los
términos que a continuación se expondrán. Las mayores obligaciones y
responsabilidades se establecen en la contratación o subcontratación de la llamada
“propia actividad” de la empresa, complejo concepto que se examinará más adelante.

Al ser lícita la subcontratación empresarial de obras o servicios y ser ilícita, como se verá, la
cesión ilegal de trabajadores, esta ultima trata de revestirse y de aparentar ser una lícita
contrata o subcontrata. Es clave, en consecuencia, delimitar bien lo que es una legal y
genuina subcontratación de lo que no sino una mera apariencia de contrata. La cesión de
trabajadores se contempla en el artículo 43 ET.

La subcontratación en el sector de la construcción cuenta con una legislación específica. Se


trata de la Ley 32/2006, 18 octubre, desarrollada por el RD 1109/2007, 24 agosto.

2. CONCEPTO DE PROPIA ACTIVIDAD

Como se ha avanzado, la mayoría de las obligaciones de comprobación e información, así


como las responsabilidades solidarias, se establecen únicamente para el supuesto de que la
empresa contrate o subcontrate obras o servicios correspondientes a su “propia actividad”.

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Para definir lo que sea propia actividad de la empresa principal, la jurisprudencia ha acabado
optando por el criterio del llamado “ciclo productivo” de esa empresa y no por el llamado de
la actividad “indispensable” de la citada empresa principal.

De conformidad con el “ciclo productivo” es propia actividad de la empresa principal todo lo


que se incorpora al producto que fabrica o al servicio que presta, pero no todo lo que le hace
falta para realizar su actividad (lo que le es “indispensable”). Aunque la terminología tenga
algún margen de ambigüedad, el criterio del “ciclo productivo” es más restrictivo e incluye
menos actividades que el criterio de “lo indispensable”. En efecto, de conformidad con el
criterio del “ciclo productivo” solo son propia actividad de la empresa principal las
actividades “inherentes” a ese ciclo productivo porque forman parte del mismo y son
necesarias y se integran en el producto fabricado, o en el resultado o servicio realizado. Por el
contrario, de conformidad con el criterio de lo “indispensable”, además de las anteriores,
serían propia actividad de la empresa principal actividades como la limpieza o la seguridad,
que son ciertamente indispensables para toda empresa, pero que solo forman del ciclo
productivo y son inherentes a las empresas de limpieza o seguridad, pero no a las demás
empresas.

La clave radica, así, en la incorporación y aprovechamiento del trabajo de los empleados del
contratista en el producto o resultado final del empresario principal o, si se prefiere, la
participación de los empleados de la contratista en la producción o resultado de la actividad
de la empresa principal.

3. LAS OBLIGACIONES DE COMPROBACIÓN EN MATERIA DE SEGURIDAD


SOCIAL

Los empresarios principales que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o
servicios correspondientes a su propia actividad deben comprobar que dichos contratistas
están al corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Social. A tal efecto, han de recabar
por escrito, con identificación de la empresa afectada, certificación negativa por descubiertos
en la Tesorería General de la Seguridad Social, que deberá librar inexcusablemente dicha
certificación en el término de treinta días improrrogables y en los términos que
reglamentariamente se establezcan. Transcurrido este plazo, queda exonerado de
responsabilidad el empresario solicitante. Este es el texto, prácticamente literal, del artículo
42.1 ET.

Alguna de las anteriores previsiones legales es controvertida en su interpretación.


Particularmente problemática es la previsión de la exoneración de la responsabilidad del
empresario principal en caso de que la Tesorería General de la Seguridad Social no emita su
certificación en el plazo de treinta días, si bien no está de más precisar que prácticamente
siempre se emite en plazo esa certificación.

Aunque quizás la escasa jurisprudencia existente no es del todo clara, parece inclinarse por la
interpretación de que la exoneración se produce por deudas con la Seguridad Social de la
empresa contratista anteriores a la contrata, y no a las contraídas durante la vigencia de la
contrata; pero el problema que tiene esta interpretación es que ninguna norma establece esa
responsabilidad por deudas anteriores a la contrata. En todo caso, como recomendación
práctica sí puede decirse que es más seguro para la empresa principal que la empresa

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contratista le vaya acreditando periódicamente el cumplimiento de sus obligaciones salariales
y de Seguridad Social durante la duración de la contrata.

Adicionalmente, los empresarios que contraten o subcontraten con otros la realización de


obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllos o que se presten de forma
continuada en sus centros de trabajo, deben comprobar, con carácter previo al inicio de la
prestación de la actividad contratada o subcontratada, la afiliación y alta en la Seguridad
Social de cada uno de los trabajadores que estos ocupen en los mismos durante el periodo de
ejecución de la contrata o subcontrata.

4. LAS RESPONSABILIDADES SALARIALES, DE SEGURIDAD SOCIAL Y DE


PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES

4.1. LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA EN MATERIA SALARIAL

En caso de contratación o subcontratación de la propia actividad, la empresa principal


responde solidariamente de las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los
contratistas y subcontratistas con sus trabajadores durante el periodo de vigencia de la
contrata. Artículo 42.2, párrafo segundo, ET. La responsabilidad solidaria de la empresaria
principal se puede exigir durante el año siguiente a la terminación del encargo.

Las obligaciones sobre las que se establece la responsabilidad solidaria de la empresa


principal son únicamente las salariales. Quedan fuera de esa responsabilidad solidaria las
obligaciones extrasalariales, como las indemnizaciones por extinción del contrato de trabajo
y los salarios de tramitación. El concepto legal de salario se establece en los apartados 1 y 2
del artículo 26.1 ET. Son salariales, a estos efectos, las cantidades debidas por vacaciones no
disfrutadas (SSTS 23 diciembre 2004, 9 marzo 2005, 1 febrero 2006 y 24 abril 2006). No son
salariales las indemnizaciones por extinción de contrato de trabajo (STS 20 mayo 1998). Y,
por lo que se refiere a los llamados salarios de tramitación, predomina en dichos salarios su
carácter indemnizatorio.

4.2. LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA Y SUBSIDIARIA EN MATERIA DE


SEGURIDAD SOCIAL TEST F2_15 + S_15 + L S_15

En caso de contratación o subcontratación de la propia actividad, la empresa principal


responde solidariamente de las obligaciones referidas a la Seguridad Social contraídas
por los contratistas y subcontratistas con sus trabajadores durante el periodo de
vigencia de la contrata. Artículo 42.2, párrafo primero, ET. La responsabilidad solidaria de
la empresaria principal se puede exigir durante los tres años siguientes a la terminación del
encargo.

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En caso de que la contratación o subcontratación no sea de la propia actividad, la empresa
principal responde subsidiariamente de las obligaciones referidas a la Seguridad Social
contraídas por los contratistas y subcontratistas con sus trabajadores durante el periodo de
vigencia de la contrata. Artículos 104.1, párrafo segundo, y 127.1, párrafo primero, LGSS.

La responsabilidad se refiere tanto a cotizaciones como a prestaciones de Seguridad Social.


Para cotizaciones, las ya citadas SSTS, 3ª, 12 julio 1994, 4 marzo 1997, 20 junio 1997 y 6
julio 2005.

Pero la responsabilidad no alcanza a las mejoras de Seguridad Social. SSTS 19 mayo 1998,
16 septiembre 1999, 14 febrero 2000 y 22 diciembre 2000.

4.3. RÉGIMEN COMÚN DE LAS RESPONSABILIDADES SALARIALES Y DE


SEGURIDAD SOCIAL

4.3.1. Los trabajadores incluidos en la responsabilidad solidaria

La responsabilidad solidaria de la empresa principal se proyecta únicamente sobre los


trabajadores de la empresa contratista adscritos a la contrata y solo durante el tiempo de
duración de dicha contrata, sin extenderse a todos los trabajadores de la empresa contratista.

4.3.2. La duración temporal de la exigibilidad de la responsabilidad solidaria

La responsabilidad solidaria de la empresaria principal se puede exigir durante el año


siguiente a la terminación del encargo, en caso de obligaciones de naturaleza salarial, y
de tres años en caso de obligaciones de naturaleza salarial. Artículo 42.2, párrafos
primero y segundo, ET, en la redacción dada por la Ley 13/2012, 26 diciembre, de lucha
contra el empleo irregular y el fraude a la Seguridad Social. STS 17 mayo 1996, por todas.
L F2_15

4.3.3. La exclusión de la responsabilidad solidaria

No hay responsabilidad por los actos del contratista cuando la actividad contratada se refiera
exclusivamente a la construcción o reparación que pueda contratar un cabeza de familia
respecto de su vivienda, así como cuando el propietario de la obra o industria no contrate su
realización por razón de una actividad empresarial. Párrafo segundo del artículo 42.2 ET y
artículo 127.1, párrafo segundo, LGSS.

4.3.4. La cadena de la responsabilidad

El empresario principal responde solidariamente no solo de las deudas del contratista, sino
también de las deudas del subcontratista. Existe, así, responsabilidad solidaria “en cadena”.
STS 9 julio 2002. Y, en materia de prestaciones de Seguridad Social por falta de alta, la STS
23 septiembre 2008.

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4.3.5. Cesión datos personales y responsabilidades

Habida cuenta de la responsabilidades solidarias (en algún caso subsidiarias) que en materia
salarial y de Seguridad Social recae sobre la empresa principal, es lícita y compatible con la
exigente legislación de legislación de protección de datos, la entrega por la empresa
contratista o subcontratista a la empresa principal de los documentos de cotización (TC2) a la
Seguridad Social y de las nóminas de los trabajadores ocupados por la contrata o subcontrata.
Le cesión de datos debe referirse únicamente a los trabajadores ocupados por la contrata o
subcontrata y no a cualesquiera otros trabajadores de la empresa contratista u subcontratista.
Por lo demás, la empresa contratista o subcontratista debe informar de la cesión de sus datos
a los trabajadores afectados. Informe de la Agencia Española de Protección de Datos 2009-
0223 y 2009-0412, rectificando la inicial posición del Informe 2008-0413.

4.4. LA RESPONSABILIDAD EN MATERIA DE PREVENCIÓN DE RIESGOS


LABORALES

La legislación de prevención de riesgos laborales establece importantes obligaciones de


coordinación de actividades empresariales.

En efecto, si en un mismo centro de trabajo desarrollan actividades trabajadores de dos o más


empresas, éstas deben cooperar en la aplicación de la normativa sobre prevención de riesgos
laborales, estableciendo, a tal fin, los medios de coordinación que sean necesarios en cuanto a
la protección y prevención de riesgos laborales y la información sobre los mismos a sus
respectivos trabajadores. Artículo 24.1 LPRL, desarrollado especialmente por los artículos 4
y 5 del RD 171/2004, 30 enero, por el que se desarrolla el artículo 24 LPRL.

Por su parte, el empresario titular del centro de trabajo ha de adoptar las medidas necesarias
para que aquellos otros empresarios que desarrollen actividades en su centro de trabajo
reciban la información y las instrucciones adecuadas, en relación con los riesgos existentes en
el centro de trabajo y con las medidas de protección y prevención correspondientes, así como
sobre las medidas de emergencia a aplicar, para su traslado a sus respectivos trabajadores.
Artículo 24.2 LPRL, desarrollado especialmente por los artículos por los 6 a 9 del RD
171/2004.

Finalmente, las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o
servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrollen en sus
propios centros de trabajo deben vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y
subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales. Artículo 24.3 LPRL,
desarrollado especialmente por el artículo 10 del RD 171/2004.

La empresa principal responde solidariamente con los contratistas y subcontratistas a que se


refiere el apartado 3 del artículo 24 LPRL del cumplimiento, durante el periodo de la
contrata, de las obligaciones impuestas por dicha Ley en relación con los trabajadores que
aquéllos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, siempre que la infracción
se haya producido en el centro de trabajo de dicho empresario principal. Artículo 42.3,
párrafo primero, LISOS. Se remite, por todas, a la STS 20 marzo 2012 y a las por ella citadas.
Aunque en el artículo 24.3 LPRL se habla de “propia actividad”, la STS 7 octubre 2008,
reiterando la STS 16 diciembre 1997, entiende que “lo importante no es tanto esta
calificación como el que el accidente se haya producido por una infracción imputable a la
empresa principal y dentro de su esfera de responsabilidad”.

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Habida cuenta de esta responsabilidad solidaria que recae sobre la empresa principal, es lícita
y compatible con la exigente legislación de legislación de protección de datos, la entrega por
la empresa contratista o subcontratista a la empresa principal de la identidad y del DNI de los
trabajadores ocupados por la contrata o subcontrata, al objeto de poder comprobar la
presencia real y no de otros trabajadores en su centro de trabajo, así como el dato de si han
recibido la formación, información y entrega de equipos de protección individual, así como
de su condición de apto o no apto.

La cesión de datos debe referirse únicamente a los trabajadores ocupados por la contrata o
subcontrata y no a cualesquiera otros trabajadores de la empresa contratista u subcontratista.
Por lo demás, la empresa contratista o subcontratista debe informar de la cesión de sus datos
a los trabajadores afectados.

5. LAS OBLIGACIONES DE INFORMACIÓN A LOS TRABAJADORES, LA


COMPARTICIÓN DE CENTRO DE TRABAJO, CARENCIA DE
REPRESENTACIÓN Y EL DERECHO AL USO DE LOCAL SINDICAL

5.1. LAS OBLIGACIONES DE INFORMACIÓN DE LA EMPRESA PRINCIPAL Y


EL LIBRO REGISTRO

Cuando la empresa concierte un contrato de prestación de obras o servicios con una empresa
contratista o subcontratista, debe informar a los representantes legales de sus trabajadores
sobre los siguientes extremos:

a) Nombre o razón social, domicilio y número de identificación fiscal de la empresa


contratista o subcontratista.
b) Objeto y duración de la contrata.
c) Lugar de ejecución de la contrata.
d) En su caso, número de trabajadores que serán ocupados por la contrata o subcontrata en el
centro de trabajo de la empresa principal.
e) Medidas previstas para la coordinación de actividades desde el punto de vista de la
prevención de riesgos laborales.

Cuando las empresas principal, contratista o subcontratista compartan de forma continuada


un mismo centro de trabajo, la primera debe disponer de un libro registro en el que se refleje
la información anterior respecto de todas las empresas citadas. Dicho libro ha de estar a
disposición de los representantes legales de los trabajadores. Es infracción grave de la
empresa principal no disponer del libro registro, cuando ello comporte la ausencia de
información a los representantes de los trabajadores (artículo 7.12 LISOS).

5.2. LAS OBLIGACIONES DE INFORMACIÓN DE LA EMPRESA CONTRATISTA

Los trabajadores del contratista o subcontratista deben ser informados por escrito por su
empresario de la identidad de la empresa principal para la cual estén prestando servicios en
cada momento. Dicha información debe facilitarse antes del inicio de la respectiva prestación
de servicios y comprende el nombre o razón social del empresario principal, su domicilio
social y su número de identificación fiscal. Asimismo, el contratista o subcontratista deben
informar de la identidad de la empresa principal a la Tesorería General de la Seguridad Social
en los términos que reglamentariamente se determinen. Artículo 42.3 ET. La información a la

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Tesorería General de la Seguridad Social debe realizarse “en los términos que
reglamentariamente se determinen”. Pero todavía no se han dictado esas normas
reglamentarias. Es infracción grave el incumplimiento de este deber (artículo 7.11 LISOS).

La empresa contratista o subcontratista debe informar a los representantes legales de sus


trabajadores, antes del inicio de la contrata, de la identidad de la empresa principal (nombre o
razón social, domicilio social y número de identificación fiscal), así como de los siguientes
extremos: objeto y duración de la contrata; lugar de ejecución de la contrata; en su caso,
número de trabajadores que serán ocupados por la contrata o subcontrata en el centro de
trabajo de la empresa principal; y medidas previstas para la coordinación de actividades
desde el punto de vista de la prevención de riesgos laborales.

5.3. COMPARTICIÓN DE CENTRO DE TRABAJO, CARENCIA DE


REPRESENTACIÓN Y DERECHO AL USO DEL LOCAL SINDICAL

En caso de que no tengan representación legal, los trabajadores de las empresas contratistas y
subcontratistas tienen derecho a formular a los representantes de los trabajadores de la
empresa principal cuestiones relativas a las condiciones de ejecución de la actividad laboral,
mientras compartan centro de trabajo y carezcan de representación. Artículo 42.6, párrafo
primero, ET. El párrafo segundo de este precepto precisa que lo dispuesto en el párrafo
primero no es de aplicación a “las reclamaciones del trabajador respecto de la empresa de la
que depende”.

Los representantes legales de los trabajadores de la empresa principal y de las empresas


contratistas y subcontratistas, cuando compartan de forma continuada centro de trabajo,
pueden reunirse a efectos de coordinación entre ellos y en relación con las condiciones de
ejecución de la actividad laboral. Artículo 42.7 ET.

V. CESIÓN ILEGAL

1. CONCEPTO Y DELIMITACIÓN PREGUNTA DE EXAMEN S_15 +


PREGUNTA DE EXAMEN L S_15

La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa solo puede


efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas. Artículo 43.1
ET. También artículo 1 LETT.

Cualquier otra cesión de trabajadores a otra empresa configura un supuesto de cesión ilegal.

Como la cesión de trabajadores, salvo que se haga por medio de una empresa de trabajo
temporal, es ilegal, aquella cesión se trata de configurar y presentar como un supuesto legal
de subcontratación. Los esfuerzos de la jurisprudencia se han tenido que encaminar
precisamente, así, a delimitar lo que es una contrata o subcontrata (legal) de lo que es una
cesión (ilegal).

2. LAS “CIRCUNSTANCIAS” QUE HACEN ILEGAL LA CESIÓN

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En la actualidad y concretamente desde la reforma del ET de 2006, la legislación vigente
ha tratado de incorporar los criterios jurisprudenciales de delimitación de la cesión
ilegal respecto de la subcontratación legal.

Se entiende, en este sentido, que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores cuando se


produzca alguna de las siguientes “circunstancias”: “que el objeto de los contratos de
servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de
la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una
actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para
el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de
empresario”. Artículo 43.2 ET, incorporado por la Ley 43/2006, 29 diciembre.

3. LAS RESPONSABILIDADES DE LOS EMPRESARIOS CEDENTE Y


CESIONARIO

Los empresarios, cedente y cesionario, que incurran en cesión ilegal responden


solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social,
sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por la cesión.
Artículo 43.3 ET. A destacar que, al contrario de lo que sucede en el artículo 42.2 ET, en el
artículo 43.3 ET la responsabilidad solidaria no se ciñe a las obligaciones de naturaleza
salarial. La cesión prohibida es infracción administrativa muy grave (artículo 8.2 LISOS).
Para supuestos delictivos se remite al artículo 312 del Código Penal.

4. EL DERECHO A LA FIJEZA EN LA EMPRESA CEDENTE O CESIONARIA

Los trabajadores sometidos a la cesión prohibida tienen derecho a adquirir la condición de


fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del
trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a
un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la
antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal. Artículo 43.4 ET.

VI. EMPRESAS DE TRABAJO TEMPORAL

1. CONCEPTO Y AUTORIZACIÓN ADMINISTRATIVA PREGUNTA DE


EXAMEN F_13

Para atender sus necesidades temporales de contratación laboral, las empresas pueden
contratar de forma directa con contratos de duración determinada a los trabajadores que
necesitan o, alternativamente, recurrir a una empresa de trabajo temporal. En esta segunda
opción, la empresa usuaria formaliza con la empresa de trabajo temporal un contrato de
puesta a disposición, a fin de que esta última empresa facilite a la primera el trabajador que
necesita. El trabajador será contratado por la empresa de trabajo temporal, pero no para
prestar servicios en favor de la empresa temporal, sino para ser cedido a la empresa usuaria,
que será quien reciba esa prestación de servicios.

Se denomina empresa de trabajo temporal la actividad consistente en poner a disposición de


otra empresa usuaria, con carácter temporal, trabajadores contratados por la empresa de
trabajo temporal. Precisamente, la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente

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a otra empresa sólo puede efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente
autorizadas en los términos previstos en la LETT. Artículo 1 LETT.

Las empresas de trabajo temporal tienen que obtener una autorización administrativa previa,
constituir una garantía financiera, inscribirse en el registro de empresas de trabajo temporal e
informar a la autoridad laboral, entre otros extremos, de los contratos de puesta a disposición
celebrados. Artículos 2 a 5 LETT

2. EL CONTRATO DE PUESTA A DISPOSICIÓN

El contrato de puesta a disposición es el celebrado entre la empresa de trabajo temporal y la


empresa usuaria y tiene por objeto la cesión del trabajador por parte de la empresa de trabajo
temporal para prestar servicios en la empresa usuaria, a cuyo poder de dirección queda
sometido el empleado.

A subrayar que, como luego se desarrollará, el trabajador contratado por la empresa de


trabajo temporal queda sometido al poder de dirección de la empresa usuaria. Artículo 6.1
LETT.

Pueden celebrarse contratos de puesta a disposición entre una empresa de trabajo temporal y
una empresa usuaria en los mismos supuestos y bajo las mismas condiciones y requisitos en
que la empresa usuaria podría celebrar un contrato de duración determinada conforme a lo
dispuesto en el artículo 15 ET.

Asimismo, podrán celebrarse contratos de puesta a disposición entre una empresa de trabajo
temporal y una empresa usuaria en los mismos supuestos y bajo las mismas condiciones y
requisitos en que la empresa usuaria podría celebrar un
contrato de trabajo en prácticas o un contrato para la formación y el aprendizaje conforme a
lo dispuesto en el artículo 11 ET. Artículo 6.2 LETT.

En materia de duración de los contratos de puesta a disposición se ha de estar, asimismo, a lo


dispuesto en los artículos 11 y 15 ET, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 12.3 LETT
sobre prevención de riesgos laborales (los eventuales periodos de formación previos a la
prestación efectiva de servicios). Artículo 7.1 LETT.

Si a la finalización del plazo de puesta a disposición el trabajador continuara prestando


servicios en la empresa usuaria, se le considerará vinculado a la misma por un contrato
indefinido. Artículo 7.2 LETT. Las empresas que, a la finalización de su duración inicial o
prorrogada, transformen en contratos indefinidos los contratos para la formación y el
aprendizaje, cualquiera que sea la fecha de su celebración, tendrán derecho; en el supuesto de
trabajadores contratados para la formación y el aprendizaje y puestos a disposición de
empresas usuarias, estas empresas tienen derecho a una reducción en la cuota empresarial a la
Seguridad Social de 1.500 euros/año, durante tres años y en el caso de mujeres a 1.800
euros/año, sin solución de continuidad, concierten con dichos trabajadores un contrato de
trabajo por tiempo indefinido (artículo 3.2 Ley 3/2012).

Es nula la cláusula del contrato de puesta a disposición que prohíba la contratación del
trabajador por la empresa usuaria a la finalización del contrato de puesta a disposición.
Artículo 7.3 LETT.

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Las empresas no pueden celebrar contratos de puesta a disposición en los siguientes
supuestos:
a) Para sustituir a trabajadores en huelga en la empresa usuaria.
b) Para la realización de trabajos u ocupaciones especialmente peligrosos para la seguridad y
la salud en el trabajo, en los términos previstos en la disposición adicional segunda de la
LETT y, de conformidad con ésta, en los convenios o acuerdos colectivos.
c) Cuando en los doce meses inmediatamente anteriores a la contratación la empresa haya
amortizado los puestos de trabajo que se pretendan cubrir por despido improcedente o por las
causas previstas en los artículos 50, 51 y 52 c) ET, excepto en los supuestos de fuerza mayor.
d) Para ceder trabajadores a otras empresas de trabajo temporal. Artículo 8 LETT.

3. LA RELACIÓN LABORAL CON LA EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL

3.1. CONTRATO DE TRABAJO Y MODALIDADES CONTRACTUALES

El contrato de trabajo celebrado entre la empresa de trabajo temporal y el trabajador para


prestar servicios en empresas usuarias puede concertarse por tiempo indefinido o por
duración determinada coincidente con la del contrato de puesta a disposición. Lo más
frecuente, con mucho, es esto último. Artículo 10.1 LETT.
“Dichos contratos se deberán formalizar por escrito de acuerdo a lo establecido para cada
modalidad. Asimismo, la empresa de trabajo temporal deberá de comunicar su contenido a la
oficina pública de empleo, en los términos que reglamentariamente se determinen, en el plazo
de los diez días siguientes a su celebración.

Las empresas de trabajo temporal podrán celebrar contratos de trabajo en prácticas y


contratos para la formación y el aprendizaje con los trabajadores contratados para ser puestos
a disposición de las empresas usuarias de acuerdo con lo previsto en la normativa reguladora
de dichos contratos (artículo 10.2 LETT). En tal caso, la empresa de trabajo temporal será la
responsable de las obligaciones relativas a los aspectos formativos del contrato para la
formación y el aprendizaje establecidos en el capítulo II del título II del Real Decreto
1529/2012, pudiéndose impartir la formación inherente al contrato en la propia empresa de
trabajo temporal siempre que cumpla con los requisitos establecidos en el artículo 18.4 del
mencionado Real Decreto 1529/2012.

En los supuestos de contratos para la formación y el aprendizaje celebrados por empresas de


trabajo temporal, en el contrato de puesta a disposición entre la empresa de trabajo temporal
y la empresa usuaria se designará a la persona de la empresa usuaria que se encargará de
tutelar el desarrollo de la actividad laboral del trabajador y que actuará como interlocutora
con la empresa de trabajo temporal a estos efectos, debiendo asumir esta última el resto de
obligaciones relativas a las tutorías vinculadas al contrato y al acuerdo para la actividad
formativa previstas en los artículos 20 y 21 del Real Decreto 1529/2012 (artículo 20.1,
párrafo segundo Real Decreto 1529/2012).

La empresa de trabajo temporal puede celebrar también con el trabajador un contrato de


trabajo para la cobertura de varios contratos de puesta a disposición sucesivos con empresas
usuarias diferentes, siempre que tales contratos de puesta a disposición estén plenamente
determinados en el momento de la firma del contrato de trabajo y respondan en todos los
casos a un supuesto de contratación eventual de los contemplados en la letra b) del apartado 1
del artículo 15 ET, debiendo formalizarse en el contrato de trabajo cada puesta a disposición

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con los mismos requisitos previstos en el artículo 10.1 LETT y en sus normas de desarrollo
reglamentario (artículo 10.3 LETT).

3.2. DERECHOS DE LOS TRABAJADORES

Los trabajadores contratados para ser cedidos a empresas usuarias tienen derecho durante los
periodos de prestación de servicios en dichas empresas a la aplicación de las “condiciones
esenciales de trabajo y empleo” que les corresponderían de haber sido contratados
directamente por la empresa usuaria para ocupar el mismo puesto.

A estos efectos, se consideran condiciones esenciales de trabajo y empleo las referidas a la


remuneración, la duración de la jornada, las horas extraordinarias, los periodos de descanso,
el trabajo nocturno, las vacaciones y los días festivos.

La remuneración comprende todas las retribuciones económicas, fijas o variables,


establecidas para el puesto de trabajo a desarrollar en el convenio colectivo aplicable a la
empresa usuaria que estén vinculadas a dicho puesto de trabajo. Debe incluir, en todo caso, la
parte proporcional correspondiente al descanso semanal, las pagas extraordinarias, los
festivos y las vacaciones. Es responsabilidad de la empresa usuaria la cuantificación de las
percepciones finales del trabajador y, a tal efecto, dicha empresa usuaria debe consignar las
retribuciones a que se refiere este párrafo en el contrato de puesta a disposición del
trabajador.

Asimismo, los trabajadores contratados para ser cedidos tienen derecho a que se les apliquen
las mismas disposiciones que a los trabajadores de la empresa usuaria en materia de
protección de las mujeres embarazadas y en periodo de lactancia, y de los menores, así como
a la igualdad de trato entre hombres y mujeres y a la aplicación de las mismas disposiciones
adoptadas con vistas a combatir las discriminaciones basadas en el sexo, la raza o el origen
étnico, la religión o las creencias, la discapacidad, la edad o la orientación sexual. Artículo
11.1 LETT, modificado por la Ley 35/2010.
Con anterioridad a la Ley 35/2010, la jurisprudencia había establecido que el derecho del
trabajador de la empresa de trabajo temporal tenía derecho a la remuneración establecida
para los trabajadores de la empresa usuaria en convenio colectivo extraestatutario y pacto
de empresa, siempre que este convenio tenga en la práctica eficacia general (SSTS 25
septiembre 2002 y 22 enero 2009) e incluso a la establecida mediante decisión empresarial
como condición más beneficiosa colectiva mejorando lo establecido en el convenio colectivo
aplicable (STS 7 febrero 2007 sobre una ayuda alimentaria). La STS 18 marzo 2004 deniega
al trabajador de la empresa de trabajo temporal una mejora de Seguridad Social, además de
aplicarle la limitación salarial establecida para los trabajadores de nuevo ingreso de la
empresa usuaria.

Cuando el contrato se haya concertado por tiempo determinado y en los mismos supuestos a
que hace referencia el artículo 49.1.c) ET, el trabajador tiene derecho, además, a recibir una
indemnización económica a la finalización del contrato de puesta a disposición equivalente a
la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar doce días de salario por cada año
de servicio, o a la establecida en su caso, en la normativa específica que sea de aplicación. La
indemnización puede ser prorrateada durante la vigencia del contrato. Artículo 11.2 LETT.

3.3. OBLIGACIONES DE LA EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL

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Corresponde a la empresa de trabajo temporal el cumplimiento de las obligaciones salariales


y de Seguridad Social en relación con los trabajadores contratados para ser puestos a
disposición de la empresa usuaria. Artículo 12.1 LETT

La empresa de trabajo temporal debe asegurarse de que el trabajador, previamente a su puesta


a disposición de la empresa usuaria, posee la formación teórica y práctica en materia de
prevención de riesgos laborales necesaria para el puesto de trabajo a desempeñar, teniendo en
cuenta su cualificación y experiencia profesional y los riesgos a los que vaya a estar
expuesto. En caso contrario, la empresa de trabajo temporal debe facilitar dicha formación al
trabajador, con medios propios o concertados, y durante el tiempo necesario, que forma parte
de la duración del contrato de puesta a disposición, pero será en todo caso previo a la
prestación efectiva de los servicios. A tal efecto, la celebración de un contrato de puesta a
disposición sólo será posible para la cobertura de un puesto de trabajo respecto del que se
haya realizado previamente la preceptiva evaluación de riesgos laborales, conforme a lo
dispuesto en los artículos 15.1 b) y 16 LPRL. Artículo 12.3 LETT, desarrollado por los
artículos 2 y 3 del RD 216/1999.

Es nula toda cláusula del contrato de trabajo que obligue al trabajador a pagar a la empresa de
trabajo temporal cualquier cantidad a título de gasto de selección, formación o contratación.
Artículo 12.4 LETT. Es infracción grave cobrar al trabajador por estos conceptos [artículo
18.2 e) LISOS].

En ausencia de órganos de representación legal de los trabajadores, están legitimadas para


negociar los convenios colectivos que afecten a las empresas de trabajo temporal los
sindicatos más representativas, entendiéndose válidamente constituida la representación de
los trabajadores en la comisión negociadora cuando de ella formen parte tales sindicatos.
Artículo 13 LETT.

4. LA RELACIÓN DEL TRABAJADOR CON LA EMPRESA USUARIA

4.1. DIRECCIÓN Y CONTROL DE LA ACTIVIDAD LABORAL

Cuando los trabajadores desarrollen tareas en el ámbito de la empresa usuaria, las facultades
de dirección y control de la actividad laboral son ejercidas por dicha empresa usuaria durante
el tiempo de prestación de servicios en su ámbito.

En tales supuestos, y sin perjuicio del ejercicio por la empresa de trabajo temporal de su
facultad disciplinaria (artículo 58 ET), cuando una empresa usuaria considere que por parte
del trabajador se hubiere producido un incumplimiento contractual lo ha de poner en
conocimiento de la empresa de trabajo temporal a fin de que por ésta se adopten las medidas
sancionadoras correspondientes. Artículo 15 LETT.

4.2. OBLIGACIONES DE LA EMPRESA USUARIA

Con carácter previo al inicio de la prestación de servicios, la empresa usuaria debe informar
al trabajador sobre los riesgos derivados de su puesto de trabajo así como las medidas de
protección y prevención contra los mismos. Artículo 16.1 LETT.

TEST L F2_14

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La empresa usuaria es responsable de la protección en materia de seguridad y salud en


el trabajo así como del recargo de prestaciones de Seguridad Social, en caso de
accidente de trabajo o enfermedad profesional que tenga lugar en su centro de trabajo
durante la vigencia del contrato de puesta a disposición y traigan su causa de falta de
medidas de seguridad y salud. Artículo 16.2 LETT.

La empresa usuaria responde subsidiariamente de las obligaciones salariales y de


Seguridad Social contraídas con el trabajador durante la vigencia del contrato de puesta a
disposición, así como de la indemnización económica derivada de la extinción del contrato
de trabajo. Dicha responsabilidad será solidaria en el caso de que el referido contrato se
haya realizado incumpliendo lo dispuesto en los artículos 6 y 8 de la LETT. Artículo 16.3
LETT.

4.3. DERECHOS DE LOS TRABAJADORES EN LA EMPRESA USUARIA

Los trabajadores puestos a disposición tienen derecho a presentar a través de los


representantes de los trabajadores de la empresa usuaria reclamaciones en relación con
las condiciones de ejecución de su actividad laboral.

Los representantes de los trabajadores de la empresa usuaria tienen atribuida la


representación de los trabajadores en misión, mientras ésta dure, a efectos de formular
cualquier reclamación en relación con las condiciones de ejecución de la actividad
laboral, en todo aquello que atañe a la prestación de sus servicios en éstas, sin que ello
pueda suponer una ampliación del crédito de horas mensuales retribuidas a que tengan
derecho dichos representantes.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores no es de aplicación a las reclamaciones del


trabajador respecto de la empresa de trabajo temporal de la cual depende. Artículo 17.1
LETT. Sobre la previsión de este precepto respecto de lo reflejado en el párrafo anterior
se remite a las SSTS 27 abril 2004 y 9 julio 2012.

Igualmente, los trabajadores puestos a disposición tienen derecho a la utilización de los


servicios de transporte, de comedor, de guardería y otros servicios comunes e
instalaciones colectivas de la empresa usuaria durante el plazo de duración del contrato
de puesta a disposición en las mismas condiciones que los trabajadores contratados
directamente por la empresa usuaria. Artículo 17.2 LETT.

La empresa usuaria debe informar a los trabajadores cedidos por empresas de trabajo
temporal, sobre la existencia de puestos de trabajo vacantes, a fin de garantizarles las
mismas oportunidades de acceder a puestos permanentes que a los trabajadores
contratados directamente por aquélla. Artículo 17.3 LETT. Esta información, precisa el
precepto, puede facilitarse mediante un anuncio público en un lugar adecuado de la

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empresa o centro de trabajo, o mediante otros medios previstos en la negociación
colectiva, que aseguren la transmisión de la información.

Mediante la negociación colectiva se adoptarán las medidas adecuadas para facilitar el


acceso de los trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal a la formación
disponible para los trabajadores de las empresas usuarias. Artículo 17.4 LETT.

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CAPÍTULO 4

CONTRATO DE TRABAJO Y MODALIDADES DE CONTRATACIÓN LABORAL

I. INTERMEDIACIÓN LABORAL, COLECTIVOS PRIORITARIOS Y SERVICIOS


PRESTADOS POR LOS SERVICIOS DE EMPLEO A DESEMPLEADOS,
TRABAJADORES Y EMPRESAS

1. INTERMEDIACIÓN LABORAL

Un contrato de trabajo se celebra entre un trabajador y un empleador que previamente se


han tenido que “encontrar”, por así decirlo.

Precisamente, la llamada “intermediación laboral” es el conjunto de acciones que tienen


por objeto poner en contacto las ofertas de trabajo con los trabajadores que buscan un
empleo, para su colocación, teniendo como finalidad proporcionar a los trabajadores un
empleo adecuado a sus características y facilitar a los empleadores los trabajadores más
apropiados a sus requerimientos y necesidades. Artículo 20.1 de la Ley 56/2003, 16
diciembre, de Empleo (LE).

También se considera intermediación laboral la actividad destinada a la recolocación de


los trabajadores que resulten excedentes en procesos de reestructuración empresarial,
cuando aquélla hubiera sido establecida o acordada con los trabajadores o sus
representantes en los correspondientes planes sociales o programas de recolocación.
Artículo 20.2 LE. Las empresas de recolocación son agencias de colocación especializadas
en la actividad a que se refiere el artículo 20.2 (artículo 21 bis.1 LE).

La intermediación en el mercado de trabajo se puede realizar a través de los servicios


públicos de empleo y de las agencias de colocación. Desde la reforma laboral de 2012, la
empresas de trabajo temporal pueden actuar como agencias de colocación. Artículo 21 LE.

La intermediación laboral realizada por los servicios públicos de empleo y las agencias de
colocación, así como las acciones de intermediación que puedan realizar otras entidades
colaboradoras de aquéllos, se han de prestar de acuerdo a los principios constitucionales
de igualdad de oportunidades en el acceso al empleo y no discriminación, garantizándose
la plena transparencia en el funcionamiento de los mismos.

Los servicios públicos de empleo, agencias y entidades antes señaladas han de someter su
actuación en el tratamiento de datos de los trabajadores a la normativa aplicable en
materia de protección de datos. Artículo 22.1 LE. Este precepto establece los “principios
básicos de la intermediación laboral”.

La intermediación laboral realizada por los servicios públicos de empleo se realizará de


forma gratuita tanto para los trabajadores como para los empleadores.

La intermediación realizada por las agencias de colocación con independencia de los


servicios públicos de empleo debe garantizar a los trabajadores la gratuidad por la
prestación de servicios, no pudiéndose exigir a éstos ninguna contraprestación por los
mismos. Artículos 21 bis.4 b) y 22.4 LE. La gratuidad deben lógicamente garantizarla

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también las empresas de trabajo temporal cuando actúen como agencias de colocación
(disposición adicional segunda LE).

La utilización de los servicios públicos de empleo no es obligada ni para el empresario ni


para el trabajador. Ahora bien, a efectos de la intermediación que realicen los servicios
públicos de empleo y de la ejecución de los programas y medidas de políticas activas de
empleo, tienen exclusivamente la consideración de demandantes de empleo aquéllos que
se inscriban como tales en dichos servicios públicos de empleo. Artículo 22.5 LE.

Los solicitantes y beneficiarios de prestaciones y subsidios por desempleo sí están


obligados a inscribirse y a mantener la inscripción como demandantes de empleo en el
servicio público de empleo, lo que implica la suscripción ante el mismo del llamado
“compromiso de actividad”. Artículo 27.1 LE.

2. COLECTIVOS PRIORITARIOS Y PLANES ANUALES DE POLÍTICAS DE


EMPLEO

2.1. MEDIDAS DE PREFERENCIA Y DE ACCIÓN POSITIVA PARA LA


CONTRATACIÓN

Pueden establecerse por Ley las exclusiones, reservas y preferencias para ser contratado libremente (artículo
17.2 ET). Pero, con independencia de lo anterior, el Gobierno puede regular medidas de reserva, duración o
preferencia en el empleo que tengan por objeto facilitar la colocación de trabajadores demandantes de empleo
(artículo 17.3 ET).

Asimismo, el Gobierno puede otorgar subvenciones, desgravaciones y otras medidas para fomentar el empleo de
grupos específicos de trabajadores que encuentren dificultades especiales para acceder al empleo. La regulación
de las mismas se hará previa consulta a las organizaciones sindicales y asociaciones empresariales más
representativas (artículo 17.3 ET).

Las medidas a las que se refieren los párrafos anteriores se han de orientar prioritariamente a fomentar el empleo
estable de los trabajadores desempleados y la conversión de contratos temporales en contratos por tiempo
indefinido (artículo 17.3 ET).

Por su parte, la negociación colectiva puede establecer medidas de acción positiva para favorecer el acceso de
las mujeres a todas las profesiones. A tal efecto, puede establecer reservas y preferencias en las condiciones de
contratación de modo que, en igualdad de condiciones de idoneidad, tengan preferencia para ser contratadas las
personas del sexo menos representado en el grupo o categoría profesional de que se trate (artículo 17.4 ET).

Se remite igualmente, a los artículos 11 y 43 de la Ley Orgánica 3/2007, 22 marzo, para la igualdad efectiva de
mujeres y hombres.

Asimismo, la negociación colectiva puede establecer este tipo de medidas en las condiciones de clasificación
profesional, promoción y formación, de modo que, en igualdad de condiciones de idoneidad, tengan preferencia
las personas del sexo menos representado para favorecer su acceso en el grupo, categoría profesional o puesto
de trabajo de que se trate (artículo 17.4 ET).

2.2. COLECTIVOS PRIORITARIOS: EL SISTEMA NACIONAL DE GARANTÍA


JUVENIL

El Gobierno y las Comunidades Autónomas adoptarán, de acuerdo con los preceptos constitucionales y
estatutarios, así como con los compromisos asumidos en el ámbito de la Unión Europea y en la Estrategia
Española de Activación para el Empleo, programas específicos destinados a fomentar el empleo de las personas
con especiales dificultades de integración en el mercado de trabajo, especialmente jóvenes, con particular
atención a aquellos con déficit de formación, mujeres, parados de larga duración, mayores de 45 años, personas
con responsabilidades familiares, personas con discapacidad o en situación de exclusión social, e inmigrantes,

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DERECHO DEL TRABAJO
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con respeto a la legislación de extranjería, u otros que se puedan determinar, en el marco del Sistema Nacional
de Empleo (artículo 19 octies LE).
Teniendo en cuenta las especiales circunstancias de estos colectivos, los Servicios Públicos de Empleo
asegurarán el diseño de itinerarios individuales y personalizados de empleo que combinen las diferentes
medidas y políticas, debidamente ordenadas y ajustadas al perfil profesional de las personas que los integran y a
sus necesidades específicas. Cuando ello sea necesario, los servicios públicos de empleo valorarán la necesidad
de coordinación con los servicios sociales para dar una mejor atención a estas personas (artículo 19 octies LE).

Entre otras, la Ley 43/2006, 35/2010, y 3/2012, contienen medidas de empleo.

Pero, a partir del mes siguiente al de su entrada en vigor (14 julio 2012), el Real Decreto-ley 20/2012 ha
suprimido el derecho de las empresas a la aplicación de bonificaciones por contratación, mantenimiento del
empleo o fomento del autoempleo, en las cuotas a la Seguridad Social y, en su caso, cuotas de recaudación
conjunta, que se estén aplicando a la entrada en vigor de este Real Decreto-ley, en virtud de cualquier norma, en
vigor o derogada, en que hubieran sido establecidas (disposición transitoria sexta).

Únicamente no es de aplicación lo anterior a las bonificaciones recogidas en las siguientes disposiciones


(disposición transitoria sexta, modificada, con efectos de desde el 15 julio 2012, por la disposición final quinta
de la Ley 13/2012, 26 diciembre, de lucha contra el empleo irregular y el fraude a la Seguridad Social): a) Real
Decreto-ley 3/2012, 10 febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral. b) Ley 3/2012, de 6
de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral. c) Los apartado 2, 3, 4, 4 bis, 5 y 6 del
artículo 2 de la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, para la mejora del crecimiento y del empleo. La Ley 26/2015,
18 julio, ha introducido un nuevo artículo 4 ter en la Ley 43/2006, con una bonificación a la contratación
(indefinida o temporal) de “víctimas de trata de seres humanos”. d) Real Decreto-ley 18/2011, de 18 de
noviembre, por el que se regulan las bonificaciones de cuotas a la Seguridad Social de los contratos de trabajo
celebrados con personas con discapacidad por la Organización Nacional de Ciegos Españoles (ONCE) y se
establecen medidas de Seguridad Social para las personas trabajadoras afectadas por la crisis de la bacteria
‘E.coli’. e) Artículo 21.3 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral
contra la Violencia de Género. f) Real Decreto-ley 11/98, de 4 de septiembre, por el que se regulan las
bonificaciones de cuotas a la Seguridad Social de los contratos de interinidad que se celebren con personas
desempleadas para sustituir a trabajadores durante los periodos de descanso por maternidad, adopción y
acogimiento. g) Disposición adicional novena de la Ley 45/2002, de 12 de diciembre, de medidas urgentes para
la reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad. h) Disposición adicional
trigésima quinta del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto
legislativo 1/1994, de 20 de junio. i) Disposición adicional undécima de la Ley 45/2002, de 12 de diciembre, de
medidas urgentes para la reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad,
modificada por la Ley 14/2013, 27 septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización. j) La
disposición adicional segunda de la Ley 12/2001, de 9 de julio, de medidas urgentes de reforma del mercado de
trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad. k) Artículo 9 de la Ley 40/2003, de 18 de
noviembre, de Protección a las Familias Numerosas.

l) La disposición adicional trigésima de la LGSS. m) Artículo 16.3.a) de la Ley 44/2007, de 13 de diciembre,


para la regulación de las empresas de inserción. n) Artículo 7.1 del Real Decreto 1451/1983, de 11 de mayo, por
el que en cumplimiento de lo previsto en la Ley 13/1982, de 7 de abril, se regula el empleo selectivo y las
medidas de fomento del empleo de los trabajadores minusválidos. ñ) La letra d) del apartado Tres.2 de la
disposición adicional sexta de la Ley 10/1994, de 19 de mayo, sobre medidas urgentes de fomento de la
ocupación. o) Artículo 4.B).1 de la Orden del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de 16 de octubre de
1998, por la que se establecen las bases reguladoras para la concesión de las ayudas y subvenciones públicas
destinadas al fomento de la integración laboral de los minusválidos en centros especiales de empleo y trabajo
autónomo. p) Artículo 12.1.b) del Real Decreto 290/2004, de 20 de febrero, por el que se regulan los enclaves
laborales como medida de fomento del empleo de las personas con discapacidad. q) Los apartados 2, 3 y 4 del
artículo 2 del Real Decreto-ley 5/2006, de 9 de junio, para la mejora del crecimiento y el empleo

La supresión de las bonificaciones se justifica por el preámbulo del Real Decreto-ley 20/2012 en el
cumplimiento de “las recomendaciones de la Agencia Estatal de Evaluación de las Políticas Públicas y la
Calidad de los Servicios de dirigir las bonificaciones a la contratación a colectivos con dificultades objetivas y
especiales para acceder al mercado de trabajo, haciéndolas más efectivas y ofreciendo mayor seguridad
jurídica”.

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Con posterioridad a la Ley 13/2012, hay que reseñar los incentivos establecidos por la Ley 11/2013, 26 julio, de
medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de creación de empleo. Se trata de los
incentivos a la contratación a tiempo parcial con vinculación formativa (artículo 9, cuyo apartado 2 ha sido
modificado por el artículo 4 del Real Decreto-ley 16/2013, 20 diciembre, de medidas para favorecer la
contratación estable y mejorar la empleabilidad de los trabajadores y por la Ley 18/2014, de aprobación de
medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia, para incluir a las personas beneficiarias
del Sistema Nacional de Garantía Juvenil); la reducción del 100 por 100 de la cuota empresarial a la Seguridad
Social por contingencias comunes por la contratación indefinida por microempresas y empresarios autónomos
(artículo 10); los incentivos a la contratación en nuevos proyectos de emprendimiento joven (artículo 11); el
llamado “primer empleo joven” (artículo 12); los incentivos a los contratos en prácticas para el primer empleo
(artículo 13); y, en fin, los incentivos a la incorporación de jóvenes a entidades de la economía social (artículo
14).

Téngase muy presente la disposición adicional primera de la Ley 11/2013, 26 julio, de medidas de apoyo al
emprendedor y de estímulo del crecimiento y de creación de empleo, sobre “financiación, aplicación y control
de las bonificaciones y reducciones de cotizaciones sociales”, modificada por el Real Decreto-ley 8/2014 para
incluir la mención del Sistema Nacional de Garantía Juvenil en España, así como, en parte, la Ley 13/2012, 26
diciembre, de lucha contra el empleo irregular y el fraude en la Seguridad Social, que modifica la LISOS (por
ejemplo, en sus artículos 46 y 46 bis).

La disposición final del Real Decreto-ley 16/2013, 20 diciembre, de medidas para favorecer la contratación
estable y mejorar la empleabilidad de los trabajadores, dispone que “con el fin de proporcionar una mayor
seguridad jurídica, el Gobierno procederá a una reordenación normativa de los incentivos a la contratación en
relación con la cotización a la Seguridad Social, a cuyo fin incluirá en una disposición las bonificaciones y
reducciones en la cotización a la Seguridad Social vigentes a la fecha de entrada en vigor de este real decreto-
ley y procederá, en su caso, a la armonización de los requisitos y obligaciones legal o reglamentariamente
previstos”.

El Real Decreto-ley 3/2014, 28 febrero, de medidas urgentes para el fomento del empleo y la contratación
indefinida, estableció la llamada tarifa plana de cotización durante un periodo de 24 meses, con carácter general.

Hay que citar, finalmente, la Ley 25/2015, 28 julio (y antes el Real Decreto-ley 1/2015, 27 de febrero), de
mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social. Su artículo 8
establece, con carácter general durante un periodo de 24 meses, un mínimo exento de cotización a la Seguridad
Social (los primeros 500 euros de la base de cotización por contingencias comunes correspondiente a cada mes)
para favorecer la creación de empleo indefinido. Y, en fin, ya se ha dicho que la Ley 26/2015 ha introducido un
nuevo artículo 4 ter en la Ley 43/2006. También es de interés el nuevo artículo 30 añadido a la Ley 20/2007, 11
julio, del Estatuto del Trabajo Autónomo, por la Ley 25/2015.

Particular mención ha de hacerse a la Recomendación del Consejo de la Unión Europea, de 22 abril 2013, sobre
el establecimiento de la Garantía Juvenil (Youth Guarantee). De conformidad con esta Recomendación, los
Estados miembros de la Unión han de velar porque “todos los jóvenes menores de 25 años reciban una buena
oferta de empleo, educación continua, formación de aprendiz o periodo de prácticas en un plazo de cuatro meses
tras quedar desempleados o acabar la educación formal”. El Gobierno de España remitió a la Comisión Europea
en diciembre de 2013 el “Plan Nacional de Implantación de la Garantía Juvenil en España”.

El Sistema Nacional de Garantía Juvenil se ha implantado por la ley 18/2014 (y antes el Real Decreto-ley
8/2014, 4 julio), de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia
(artículos 87 a 113). Tiene como finalidad principal que el colectivo de jóvenes no ocupados ni integrados en los
sistemas de educación o formación y que sean mayores de 16 años y menores de 25, o menores de 30 años en el
caso de personas con un grado de discapacidad igual o superior al 33%, puedan recibir una oferta de empleo,
educación continua, formación de aprendiz o periodo de prácticas tras acabar la educación formal o queda
desempleadas.

Para beneficiarse de la atención del Sistema Nacional de Garantía Juvenil, será necesario estar inscrito en el
fichero del Sistema Nacional de Garantía Juvenil que crea la Ley 18/2014. Este fichero constituye el sistema
oficial de información y seguimiento sobre la implementación de la Garantía Juvenil en España y, por tanto, la
lista única de demanda y el soporte para la inscripción de las personas interesadas en las acciones ejecutada en
el contexto de la Garantía Juvenil.

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Se establecen los siguientes requisitos para inscribirse en el Sistema Nacional de Garantía Juvenil: – Tener
nacionalidad española o ser ciudadanos de la Unión o de los Estados parte del Acuerdo sobre el Espacio
Económico Europeo o Suiza que se encuentre en España en ejercicio de la libre circulación y residencia.
También podrán inscribirse los extranjeros titulares de una autorización para residir en territorio español que
habilite para trabajar. – Estar empadronado en cualquier localidad del territorio español. – Tener más de 16 años
y menos de 25, o menos de 30 años en el caso de personas con un grado de discapacidad igual o superior al 33%
en el momento de solicitar la inscripción en el Fichero del Sistema Nacional de Garantía Juvenil.
– No haber trabajado en los 30 días naturales anteriores a la fecha de presentación de la solicitud. – No
haber recibido acciones educativas que conlleven más de 40 horas mensuales en los 90 días naturales anteriores
a la fecha de presentación de la solicitud. – No haber recibido acciones formativas que conlleven más de 40
horas mensuales en los 30 días naturales anteriores a la fecha de presentación de la solicitud. – Adquirir un
compromiso de participación activa en las actuaciones que se desarrollen en el marco de la Garantía Juvenil. Se
establece una bonificación para la contratación indefinida de personas beneficiarias del Sistema Nacional de
Garantía Juvenil, que supone para las empresas, incluidos los trabajadores autónomos y la entidades de la
Economía Social, una bonificación mensual en la aportación empresarial a la cotización a la Seguridad Social de
300 euros durante un máximo de 6 meses. Esta medida será compatible con el resto de incentivos, siempre que
el importe mensual a cotizar por la empresa o el trabajador autónomo no sea negativo. La empresa o el
trabajador autónomo deberá mantener al trabajador, al menos, seis meses desde el inicio de la relación laboral.
En caso de incumplimiento de esta obligación se deberá proceder al reintegro de la bonificación. A estos
efectos, no se tienen en cuenta los despidos objetivos o disciplinarios que no hayan sido declarados
improcedentes. En el supuesto que la contratación sea a tiempo parcial, la jornada será como mínimo del 50%
de la correspondiente a la de un trabajador a tiempo completo comparable, aplicándose una bonificación de
entre 150 y 225 en función de la jornada de trabajo —50% ó 75% de la jornada, respectivamente—.

Las empresas sólo pueden aplicar una vez estas bonificaciones por cada uno de los beneficiarios del sistema,
con independencia del periodo de bonificación disfrutado por la empresa por cada trabajador.

El plazo de aplicación va desde el día 6 de julio de 2014 hasta 30 de junio de 2016.

No se aplica esta bonificación a las contrataciones que determine la inclusión en cualquiera de los sistemas
especiales.

Téngase en cuenta, asimismo, el Real Decreto 475/2014, 13 junio, sobre bonificaciones en la cotización a la
Seguridad Social del personal investigador, y, especialmente, el Real Decreto-ley 3/2014, 28 febrero, de
medidas urgentes para el fomento del empleo y la contratación indefinida, sobre la llamada “tarifa plana” de la
Seguridad Social.

La Orden ESS/1299/2013, de 1 de julio, regula el procedimiento de concesión del sello “Entidad adherida a la
Estrategia de Emprendimiento y Empleo Joven 2013-2016”.

2.3. PLANES ANUALES DE POLÍTICA DE EMPLEO

Los Planes Anuales de Política de Empleo concretarán, con carácter anual, los objetivos de la Estrategia
Española de Activación para el Empleo a alcanzar en el conjunto del Estado y en cada una de las distintas
Comunidades Autónomas, así como los indicadores que se utilizarán para conocer el grado de cumplimiento de
los mismos (artículo 4 ter LE). La Resolución 16 septiembre 2014 publica el Acuerdo del Consejo de Ministros
de 5 de septiembre de 2014, por el que se aprueba el Plan Anual de Política de Empleo para 2014. Y el Consejo
de Ministros de 24 de julio de 2015 ha aprobado el Plan Anual de Política de Empleo para 2015.

La Estrategia Española de Activación para el Empleo se regula por el artículo 4 bis LE y es un instrumento de
coordinación del Sistema Nacional de Empleo (artículo 7 bis a) LE). El Real Decreto 751/2014, 5 septiembre,
aprueba la Estrategia Española de Activación para el Empleo 2014-2016, que se configura como el marco
normativo para la coordinación y ejecución de las políticas activas de empleo e intermediación laboral en el
conjunto del Estado. Se ha de mencionar asimismo el Real Decreto-ley 16/2014, de 19 de diciembre, por el que
se regula el Programa de Activación para el Empleo. También existe la recién aludida Estrategia dirigida al
Emprendimiento y al Empleo Joven aplicable al periodo 2013-2016.

Asimismo, para alcanzar estos objetivos, los Planes Anuales de Política de Empleo contendrán la previsión de
los servicios y programas de políticas activas de empleo y de intermediación laboral que se proponen llevar a
cabo, tanto las Comunidades Autónomas en el ejercicio de sus competencias de ejecución, en el ámbito del

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Ed. 2015
trabajo, el empleo y la formación profesional para el empleo, como el Servicio Público de Empleo Estatal en su
ámbito competencial.

Los Planes Anuales de Política de Empleo se elaborarán, por el Ministerio de Empleo y Seguridad Social,
teniendo en cuenta las previsiones formuladas por las Comunidades Autónomas y el Servicio Público de
Empleo Estatal, en el seno de la Conferencia Sectorial de Empleo y Asuntos Laborales, se informará por el
Consejo General del Sistema Nacional de Empleo, regulado en el artículo 7.1 b) LE, y se aprobará por el
Consejo de Ministros.

3. SERVICIOS PRESTADOS POR EL SISTEMA NACIONAL DE EMPLEO A


DESEMPLEADOS, TRABAJADORES Y EMPRESAS

Aunque como ya se ha dicho su utilización no es obligatoria, a fin de facilitar su


encuentro, tanto trabajador y empresario tienen los servicios públicos de empleo a su
disposición, con independencia de la efectividad que en la práctica tengan dichos
servicios.

En efecto, los servicios públicos de empleo prestan servicios a las personas desempleadas,
a las personas ocupadas y a las empresas. Estos servicios se definen en un “Cartera Común
de Servicios”.

II. LA LIBERTAD DE SELECCIÓN Y CONTRATACIÓN Y SUS LIMITACIONES:


LA NO DISCRIMINACIÓN

El empresario tiene libertad para seleccionar y contratar a los trabajadores que necesite.
Se trata de una libertad que se relaciona con la libertad de empresa, pero que puede ser
objeto de determinadas limitaciones. El artículo 38 CE reconoce la libertad de empresa.
Se remite, por ejemplo, a la STC 147/1986, 25 noviembre, FJ 4. Téngase en cuenta que,
como dijera la STC 142/1993, 22 abril, “el momento de la contratación es, sin duda, aquél
en el que la desigualdad real entre empresario y trabajador se hace más evidente”.

Entre las limitaciones sobresale la interdicción de la discriminación, a la que


seguidamente se hace referencia. Pero pueden existir otras, relacionadas con algún
colectivo con especial dificultad para su incorporación al mercado de trabajo (es el caso
de los discapacitados) o con la necesidad de contar con un número determinado de
trabajadores con contratos de duración indefinida.

No obstante, es claro, que entre otras cosas por exigencia del derecho al trabajo, mucho
mayores son lógicamente las limitaciones para extinguir el contrato de trabajo que para
celebrarlo. El artículo 35.1 CE reconoce el derecho al trabajo.

Pero, como se ha advertido, el límite más relevante que tiene la libertad de contratación
empresarial es la prohibición de discriminación, con independencia ahora de las notables
dificultades probatorias que pueden presentarse, de las consecuencias de la
discriminación, con dificultad también para que no queden ceñidas a una indemnización, e
incluso del orden jurisdiccional competente y de la vía procesal a seguir.

Sea como fuere, son nulas las decisiones unilaterales del empresario que den lugar en el
empleo a situaciones de discriminación directa o indirecta desfavorables por razón de
edad o discapacidad o a situaciones de discriminación directa o indirecta por razón de
sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o
convicciones, ideas políticas, orientación o condición sexual, adhesión o no a sindicatos y

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a sus acuerdos, vínculos de parentesco con personas pertenecientes a o relacionadas con
la empresa y lengua dentro del Estado español. Artículo 17.1 ET.

Constituye infracción muy grave solicitar datos de carácter personal en los procesos de
selección o establecer condiciones, mediante la publicidad, difusión o por cualquier otro
medio, que constituyan discriminaciones para el acceso al empleo por motivos de sexo,
origen, incluido el racial o étnico, edad, estado civil, discapacidad, religión o
convicciones, opinión política, orientación sexual, afiliación sindical, condición social y
lengua dentro del Estado. Artículo 16.2 LISOS.

Por su parte, el principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y


hombres, aplicable en el ámbito del empleo privado y en el del empleo público, se
garantizará, en los términos previstos en la normativa aplicable, en el acceso al empleo,
incluso al trabajo por cuenta propia. No obstante, no constituye discriminación en el
acceso al empleo, incluida la formación necesaria, una diferencia de trato basada en una
característica relacionada con el sexo cuando, debido a la naturaleza de las actividades
profesionales concretas o al contexto en el que se lleven a cabo, dicha característica
constituya un requisito profesional esencial y determinante, siempre y cuando el objetivo
sea legítimo y el requisito proporcionado. Artículo 5 de la Ley Orgánica 3/2007, 22 marzo,
para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. Se remite, por ejemplo, a la STJUE 26
octubre 1999 (asunto Sirdar).

Finalmente, se impone a los servicios públicos de empleo, sus entidades colaboradoras y


las agencias de colocación en la gestión de la intermediación laboral, la obligación de
velar específicamente para evitar la discriminación tanto directa como indirecta en el
acceso al empleo.

En este sentido, los gestores de la intermediación laboral cuando, en las ofertas de


colocación, aprecien carácter discriminatorio, lo han de comunicar a quienes hubiesen
formulado la oferta.

En particular, se consideran discriminatorias las ofertas referidas a uno de los sexos, salvo
que se trate de un requisito profesional esencial y determinante de la actividad a
desarrollar.

En todo caso se considera discriminatoria la oferta referida a uno solo de los sexos basada
en exigencias del puesto de trabajo relacionadas con el esfuerzo físico. Artículo 22 bis LE.

III. ESTADIOS PREVIOS A LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO:


TRATOS PRELIMINARES Y PRECONTRATO

1. ESTADIOS PREVIOS

Con carácter previo a la celebración del contrato de trabajo, y una vez superado, en su
caso, el proceso de selección (o de preselección), las partes pueden realizar determinadas
actuaciones conducentes a una futura y relativamente inminente contratación laboral.
Los supuestos más típicos son los llamados tratos preliminares y el precontrato que se
analizan seguidamente. Cabe mencionar, por ejemplo, los cursos de capacitación y las
bolsas de trabajo y espera.

2. TRATOS PRELIMINARES

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La celebración de un contrato de trabajo puede ir precedida, y en determinados supuestos
no es nada infrecuente que así suceda, de contactos y hasta de negociaciones entre las
partes que, si culminan con éxito, conducirán a la contratación laboral y al comienzo de la
prestación de servicios.

Cabe situar en este terreno de los tratos preliminares a las ofertas de trabajo y de
condiciones de trabajo. Estas ofertas son unilaterales y no vinculan lógicamente al
trabajador hasta tanto no las acepte.

La no fructificación de los tratos preliminares en un contrato de trabajo puede dar lugar a


una indemnización por los gastos o por los daños causados a una parte y que ésta pueda
acreditar. Se remite, por ejemplo, a la STS 2 mayo 1984. Sobre la naturaleza de los tratos
preliminares y los requisitos que ha de darse para que surja una responsabilidad
extracontractual se remite, con carácter general, a la sentencia de la Sala de lo Civil del
TS 16 diciembre 1999.

3. PRECONTRATO

En el precontrato las partes acuerdan celebrar posteriormente un contrato de trabajo.

Con mayor claridad aun que en el caso de los tratos preliminares, si el posterior contrato
de trabajo no se celebra, dará lugar a una indemnización que recaerá sobre la parte
incumplidora.

IV. EL CONTRATO DE TRABAJO

1. LAS NOTAS DEL CONTRATO DE TRABAJO Y SU DELIMITACIÓN FRENTE A


OTROS CONTRATOS DE “ACTIVIDAD”

El ordenamiento jurídico considera que existe un contrato de trabajo si una persona


presta voluntariamente servicios de forma retribuida, dependiente y por cuenta ajena en
favor de otra. La primera persona será el trabajador y la segunda el empleador o
empresario.

Y en ese supuesto existirá un contrato de trabajo entre un trabajador y un empresario con


independencia de que se haya celebrado o no por escrito y de cómo lo hayan calificado las
partes.

Lo que son los presupuestos o notas de voluntariedad, retribución, dependencia (prestar


servicios dentro del ámbito de organización y dirección de otro) y ajenidad se ha
examinado con detenimiento en el capítulo 2 y allí se remite.

Existen otros contratos distintos al de trabajo en el que también una de las partes realiza
una actividad. La delimitación del contrato de trabajo respecto de estos otros contratos,
no siempre sencilla, se produce por las notas, básicamente, de la dependencia o inserción
en un ámbito de organización y dirección de otro, pero en ocasiones también de la
ajenidad.

2. LA PRESUNCIÓN DE EXISTENCIA DE CONTRATO DE TRABAJO

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El contrato de trabajo se presume existente entre todo el que presta un servicio por
cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio
de una retribución a aquél. Artículo 8.1 ET.

La verdad es que, tal como se configura en la actualidad, la presunción no exime a quien


quiera beneficiase de ella de la necesidad de acreditar la concurrencia de las notas de
laboralidad y, concretamente, de la dependencia y de la retribución.

Se trata, en todo caso, de una prestación iuris tantum que admite prueba en contrario.

3. REQUISITOS DEL CONTRATO DE TRABAJO

3.1. CAPACIDAD: EL CASO DE MENORES DE DIECIOCHO AÑOS Y DE LOS


EXTRANJEROS DE ESTADOS NO MIEMBROS DE LA UNIÓN EUROPEA

a) La plena capacidad de obrar

Pueden contratar la prestación de su trabajo, en primer lugar, quienes tengan plena


capacidad de obrar conforme a lo dispuesto en el Código Civil. Artículo 7 a) ET.

b) Los menores de dieciocho años

Pueden contratar la prestación de su trabajo, en segundo lugar, los menores de dieciocho


y mayores de dieciséis años, que vivan de forma independiente, con consentimiento de sus
padres o tutores, o con autorización de la persona o institución que les tenga a su cargo.
Artículo 7 b) ET. Precisa el precepto que si el representante legal de una persona de
capacidad limitada la autoriza expresa o tácitamente para realizar un trabajo, queda ésta
también autorizada para ejercitar los derechos y cumplir los deberes que se derivan de su
contrato y para su cesación.

En el caso de los trabajadores mayores de dieciséis años y menores de dieciocho, no


casados ni emancipados de hecho, es requisito necesario para su contratación la previa
autorización de los representantes legales (padre, madre, tutor o persona o instituciones
que les hayan tomado a su cargo). Es decir, tienen una capacidad laboral limitada. Ambos,
padre y madre, deberán conceder la autorización, salvo que alguno esté privado de la
patria potestad o que se cuente con el consentimiento tácito del otro.

c) Los extranjeros

Pueden contratar la prestación de su trabajo, en tercer lugar, los extranjeros, de acuerdo


con lo dispuesto en la legislación específica sobre la materia. Artículo 7 ET.

Respecto de los extranjeros, hay que diferenciar, como bien se sabe, entre los extranjeros
nacionales de Estados miembros de la Unión Europea, y los extranjeros no nacionales de
países miembros de la Unión Europea.

Sin descender aquí a mayores detalles, los primeros tienen que tener el mismo trato que
los españoles. En efecto, los extranjeros nacionales de países miembros de países de la
Unión Europea tienen los mismos derechos que los españoles, salvo eventuales periodos
transitorios.

Son los extranjeros no nacionales de países miembros de la Unión Europea los que se rigen
por la legislación de extranjería.

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DERECHO DEL TRABAJO
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En materia de acceso al trabajo no resulta constitucionalmente exigible la igualdad de
trato entre los españoles y los extranjeros. STC 107/1984.

Y, en efecto, el derecho al trabajo se condiciona a la exigencia de una autorización


administrativa previa para residir y trabajar. Artículo 36.1 de la Ley Orgánica 4/2000.

Pero, una vez producida la contratación, sí existe igualdad de trato entre nacionales y
extranjeros respecto de la titularidad y ejercicio de los derechos laborales.

3.2. LOS MENORES DE DIECISÉIS AÑOS


TEST F1_14 + L S_15

Se prohíbe la admisión al trabajo a los menores de dieciséis años. Artículo 6.1 ET. La
intervención de los menores de dieciséis años en espectáculos públicos sólo se autorizará en
casos excepcionales por la autoridad laboral, siempre que no suponga peligro para su salud
física ni para su formación profesional y humana; el permiso deberá constar por escrito y para
actos determinados (artículo 6.4 ET).

3.3. REQUISITOS DE TITULACIÓN Y DE COLEGIACIÓN

Legalmente pueden venir exigidos requisitos de tener determinada titulación, e incluso


estar colegiado en el correspondiente Colegio Profesional, para ejercer determinadas
profesiones, realizar determinadas actividades u ocupar determinados puestos de trabajo.
Si no se posee esa titulación o colegiación el contrato de trabajo será nulo desde su inicio,
sin perjuicio de la aplicación del artículo 9.2 ET. De ahí que la extinción del contrato no
sea un despido improcedente (STS 26 enero 1998). En otros casos, “el título no constituye
elemento legal necesario para ejercitar una actividad laboral”, sino que viene impuesto
por convenio colectivo con la finalidad de “mantener el nivel cultural y técnico que
resulte más adecuado para una actividad profesional determinada”; se remite, por todas,
a las SSTS 18 marzo 2003 y 29 abril 2003 y a las sentencias allí citadas.

3.4. CONSENTIMIENTO, OBJETO Y CAUSA

3.4.1. Requisitos del contrato de trabajo

No hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes:


1º Consentimiento de los contratantes.
2º Objeto cierto que sea materia del contrato.
3º Causa de la obligación que se establezca. Artículo 1261 CC.

3.4.2. Consentimiento

Es nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo. Artículo 1265
CC.

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3.4.3. Objeto del contrato de trabajo El objeto del contrato de trabajo ha de ser lícito,
posible y determinado. Se remite a los artículos 1271 a 1273 CC. En la actualidad se
considera que la actividad de las llamadas señoritas de alterne no conduce en modo
alguno a la declaración de nulidad del contrato. Se remite, por ejemplo, a las SSTS 3
marzo 1981, 25 febrero 1984, 14 mayo 1985 y 4 febrero 1988. Y STS (C-A) 24 febrero 1997.

3.4.4. Causa del contrato de trabajo

Se trata de la función económico social del contrato de trabajo. Se remite a los artículos
1274 a 1277 CC.

4. FORMA DEL CONTRATO DE TRABAJO

4.1. LIBERTAD DE FORMA

El contrato de trabajo se puede celebrar por escrito o de palabra. Artículo 8.1 ET.
TEST F2_14 +
TEST L F2_14

4.2. LOS SUPUESTOS EN QUE LEGALMENTE SE EXIGE FORMA ESCRITA ++

No obstante la general libertad de forma, es legalmente obligado que consten por escrito
los contratos de trabajo:
– Cuando así lo exija una disposición legal y, en todo caso,
– Los de prácticas y para la formación y el aprendizaje, los contratos a tiempo parcial,
fijos-discontinuo y de relevo, los contratos para la realización de una obra o servicio
determinado, los de los trabajadores que trabajen a distancia y los de los trabajadores
contratados en España al servicio de empresas españolas en el extranjero.
– Igualmente han de constar por escrito los contratos por tiempo determinado cuya
duración sea superior a cuatro semanas. Artículo 8.2 ET.

De no observarse la exigencia de forma escrita, el contrato se presume celebrado por


tiempo indefinido y a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite su
naturaleza temporal o el carácter a tiempo parcial de los servicios. Artículo 8.2, último
inciso, ET.

4.3. UNA PARTE PUEDE EXIGIR A LA OTRA LA FORMALIZACIÓN POR


ESCRITO DEL CONTRATO

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Cualquiera de las partes puede exigir que el contrato se formalice por escrito, incluso
durante el transcurso de la relación laboral. Artículo 8.4 ET. De conformidad con el
artículo 1.279 CC, “si la Ley exigiere el otorgamiento de escritura u otra forma especial
para hacer efectivas las obligaciones propias de un contrato, los contratantes podrán
compelerse recíprocamente a llenar aquella forma desde que hubiese intervenido el
consentimiento y demás requisitos necesarios para su validez”.

5. PERIODO DE PRUEBA Y OTROS PACTOS TÍPICOS

5.1. PACTOS TÍPICOS

En el capítulo 2, apartado III, 4, especialmente al hilo del deber del trabajador de no


concurrir con la actividad de la empresa [artículos 5 d) 21.1 ET], se han examinado
algunos posibles pactos típicos del contrato de trabajo, como el de plena dedicación
(apartado 1 y 3 del artículo 21 ET), no competencia postcontractual (artículo 21.2 ET) o
permanencia en la empresa (artículo 21.4 ET). En el presente capítulo se expone el
periodo de prueba regulado en el artículo 14 ET.

5.2. CARÁCTER FACULTATIVO DEL PERIODO DE PRUEBA, NECESARIA


FORMA ESCRITA, MOMENTO DE ACORDARLO Y SU INSERCIÓN EN LA
RELACIÓN LABORAL Y NO EN UN ESTADIO PREVIO

Las partes del contrato de trabajo pueden concertar por escrito un periodo de prueba.
Artículo 14.1 ET.

El periodo de prueba es, así, facultativo y no obligado para las partes; las partes “pueden”
hacerlo. Pero si lo hacen necesariamente tienen que hacerlo por escrito; no cabe el
periodo de prueba verbal o tácito. No es tampoco suficiente con que el convenio colectivo
aplicable prevea la posibilidad y el régimen jurídico del periodo de prueba para que dicho
periodo se aplique, sin más, a una concreta relación laboral (STS 5 octubre 2001). Hace
falta, en todo caso, que en esa relación se acuerde expresamente y por escrito un periodo
de prueba.

El momento de acordar por escrito el periodo de prueba es con anterioridad o de forma


simultánea al inicio de la relación laboral. De ahí que normalmente se pacte en el propio
contrato de trabajo y sea un pacto “típico” de dicho contrato. En todo caso, no cabe
acordar un periodo de prueba con posterioridad al inicio de la relación laboral.

Entre nosotros, y al contrario de lo que sucede en otras realidades comparadas, el periodo


de prueba forma parte de la relación laboral y no es un estadio previo o anterior a dicha
relación.

De ahí que, una vez transcurrido el periodo de prueba sin que se haya producido el
desistimiento (desistimiento del que seguidamente se hablará), el contrato de trabajo no
solo produce plenos efectos, sino que el tiempo de los servicios prestados durante aquel
periodo se computa en la antigüedad del trabajador en la empresa. Artículo 14.3, párrafo
primero, ET.

5.3. DURACIÓN DEL PERIODO DE PRUEBA E INTERRUPCIÓN DE SU


CÓMPUTO ++

El periodo de prueba debe respetar la duración que establezcan los convenios colectivos.

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TEST L F1_14 + L F2_15

Ahora bien, en defecto de pacto en convenio colectivo, la duración del periodo de


prueba no puede exceder de seis meses para los técnicos titulados, ni de dos meses para
los demás trabajadores. Se trata de una duración dispositiva para los convenios colectivos,
si bien la jurisprudencia ha advertido que los convenios colectivos no pueden establecer una
duración abusiva que desnaturalice la función del periodo de prueba y sea contraria a su
finalidad. Artículo 14.1 ET. Para la jurisprudencia se remite, por todas, a las SSTS 12
noviembre 2007, 4 marzo 2008 y 20 julio 2011.

En todo caso, en las empresas de menos de veinticinco trabajadores, el periodo de prueba


no puede exceder de tres meses para los trabajadores que no sean técnicos titulados. Esta
norma no es dispositiva para los convenios colectivos. Artículo 14.1 ET.

En el supuesto de los contratos temporales de duración determinada del artículo 15 ET


concertados por tiempo no superior a seis meses, el periodo de prueba no puede exceder
de un mes, salvo que se disponga otra cosa en convenio colectivo. Artículo 14.1 ET.

Las situaciones de incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo, maternidad, y


adopción o acogimiento, riesgo durante la lactancia y paternidad, que afecten al
trabajador durante el periodo de prueba interrumpen el cómputo del mismo siempre que
se produzca acuerdo entre ambas partes. Es preciso, pues, el acuerdo de las partes.
Artículo 14.3, párrafo segundo, ET. En un supuesto en el que las partes habían acordado la
interrupción del cómputo, la STS 12 diciembre 2008 precisa que el empresario puede
extinguir el contrato de trabajo durante el periodo de prueba, aunque el trabajador
estuviera en ese momento en situación de incapacidad temporal.

5.4. CONTENIDO DEL PERIODO DE PRUEBA Y NULIDAD DE DETERMINADOS


PACTOS DE PERIODO DE PRUEBA

El empresario y el trabajador están, respectivamente, obligados a realizar las experiencias


que constituyan el objeto de la prueba. Artículo 14.1, párrafo tercero, ET.

La finalidad del periodo de prueba es acreditar la idoneidad del trabajador para el empleo
que motiva el contrato. STS 23 octubre 2008. “La ineptitud existente con anterioridad al
cumplimiento de un periodo de prueba no podrá alegarse con posterioridad a dicho
cumplimiento” [artículo 52 c) ET].

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Es nulo el pacto que establezca un periodo de prueba cuando el trabajador haya ya
desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier
modalidad de contratación. Artículo 14.1, párrafo cuarto, ET.

5.5. LA LIBERTAD DE LAS PARTES DE EXTINGUIR EL CONTRATO DE


TRABAJO DURANTE EL PERIODO DE PRUEBA

Durante el periodo de prueba, el trabajador tiene los derechos y obligaciones


correspondientes al puesto de trabajo que desempeñe como si fuera de plantilla, excepto
los derivados de la resolución de la relación laboral, que puede producirse a instancia de
cualquiera de las partes durante su transcurso. Artículo 14.2 ET.

La jurisprudencia constitucional ha precisado, no obstante, que la libre y no causal


extinción del contrato de trabajo durante el periodo de prueba no puede ser
discriminatoria ni lesiva de los derechos fundamentales del trabajador.

1.1. TEST F1_15

La extinción no requiere de ninguna formalidad especial ni preaviso. SSTS 2 abril 2007


y 12 julio 2012.

La extinción del contrato de trabajo durante el periodo de prueba no da derecho a


indemnización. Sí coloca al trabajador en situación legal de desempleo.

6. OBLIGACIÓN EMPRESARIAL DE COMUNICAR EL CONTENIDO DE LOS


CONTRATOS DE TRABAJO A LOS SERVICIOS PÚBLICOS DE EMPLEO Y DE
ENTREGAR COPIA BÁSICA DE DICHOS CONTRATOS A LOS
REPRESENTANTES DE LOS TRABAJADORES Y A AQUELLOS SERVICIOS

6.1. OBLIGACIÓN EMPRESARIAL DE COMUNICAR EL CONTENIDO DE LOS


CONTRATOS DE TRABAJO A LOS SERVICIOS PÚBLICOS DE EMPLEO

Los empresarios están obligados a comunicar a los servicios públicos de empleo, en el


plazo de los diez días siguientes a su concertación y en los términos que
reglamentariamente se determinen, el contenido de los contratos de trabajo que celebren
o las prórrogas de dichos contratos, deban o no formalizarse por escrito. Artículo 16 ET.

6.2. OBLIGACIÓN EMPRESARIAL DE ENTREGAR LA COPIA BÁSICA DE LOS


CONTRATOS DE TRABAJO A LOS REPRESENTANTES DE LOS
TRABAJADORES Y A LOS SERVICIOS PÚBLICOS DE EMPLEO

6.2.1. Obligación empresarial de entregar la copia básica de los contratos de trabajo a


los representantes de los trabajadores
TEST S_14

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El empresario ha de entregar entregará a la representación legal de los trabajadores


una “copia básica” de todos los contratos que deban celebrarse por escrito, a excepción
de los contratos de relación laboral especial de alta dirección. Artículo 8.3 a) ET.

La finalidad de la entrega de la copia básica es “comprobar la adecuación del contenido


del contrato a la legalidad vigente”. Artículo 8.3 a) ET. La copia básica ha de contener
todos los datos del contrato a excepción del número del documento nacional de identidad,
el domicilio, el estado civil, y cualquier otro que, de acuerdo con la Ley Orgánica 1/1982,
5 mayo, pudiera afectar a la intimidad personal. Artículo 8.3 a) ET.

6.2.2. Obligación empresarial de entregar la copia básica de los contratos de trabajo a


los servicios públicos de empleo

Posteriormente a su entrega a los representantes de los trabajadores, la copia básica se


ha de enviar a los servicios públicos de empleo. Cuando no exista representación legal de
los trabajadores también debe formalizarse copia básica y remitirse a aquéllos servicios.
Artículo 8.3 a), último párrafo, ET.

Los representantes de la Administración, así como los de las organizaciones sindicales y de


las asociaciones empresariales, que tengan acceso a la copia básica de los contratos en
virtud de su pertenencia a los órganos de participación institucional que
reglamentariamente tengan tales facultades, han de observar sigilo profesional, no
pudiendo utilizar dicha documentación para fines distintos de los que motivaron su
conocimiento. Artículo 8.3 b) ET.

7. INFORMACIÓN SOBRE LOS ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO DE


TRABAJO

7.1. LA OBLIGACIÓN DE INFORMACIÓN

Cuando la relación laboral sea de duración superior a cuatro semanas, el empresario debe
informar por escrito al trabajador sobre los “elementos esenciales del contrato y las
principales condiciones de ejecución de la prestación laboral”, siempre que tales
elementos y condiciones no figuren en el contrato de trabajo formalizado por escrito.
Artículo 8.5 ET.

7.2. EL CONTENIDO DE LA OBLIGACIÓN DE INFORMACIÓN

La información sobre los elementos esenciales del contrato y las principales condiciones
de ejecución de la prestación laboral ha de incluir, al menos, los siguientes extremos:

a) La identidad de las partes del contrato de trabajo.


b) La fecha de comienzo de la relación laboral y, en caso de que se trate de una relación
laboral temporal, la duración previsible de la misma.
c) El domicilio social de la empresa o, en su caso, el domicilio del empresario y el centro
de trabajo donde el trabajador preste sus servicios habitualmente. Cuando el trabajador

103
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preste sus servicios de forma habitual en diferentes centros de trabajo o en centros de
trabajo móviles o itinerantes se harán constar estas circunstancias.
d) La categoría o el grupo profesional del puesto de trabajo que desempeñe el trabajador
o la caracterización o la descripción resumida del mismo, en términos que permitan
conocer con suficiente precisión el contenido específico del trabajo.
e) La cuantía del salario base inicial y de los complementos salariales, así como la
periodicidad de su pago.
f) La duración y la distribución de la jornada ordinaria de trabajo.
g) La duración de las vacaciones y, en su caso, las modalidades de atribución y de
determinación de dichas vacaciones.
h) Los plazos de preaviso que, en su caso, estén obligados a respetar el empresario y el
trabajador en el supuesto de extinción del contrato o, si no es posible facilitar este dato
en el momento de la entrega de la información, las modalidades de determinación de
dichos plazos de preaviso.
i) El convenio colectivo aplicable a la relación laboral, precisando los datos concretos que
permitan su identificación. Artículo 2.2 RD 1659/1998.

El empresario debe informar por escrito al trabajador sobre cualquier modificación de los
elementos y condiciones mencionados. Artículo 4 RD 1659/1998.

7.3. MEDIOS Y PLAZOS DE LA INFORMACIÓN

La información sobre los extremos a que se ha hecho referencia debe facilitarse por el
empresario al trabajador, cuando no conste en el contrato de trabajo formalizado por
escrito que obre en poder de éste, a través de cualquiera de estos medios:

a) Una declaración escrita firmada por el empresario, o

b) Uno o más documentos escritos.


Ahora bien, en este último caso se exige que alguno de dichos documentos incluya al
menos el conjunto de los extremos a que se refieren las letras a), b), c), d), e) y f) del
artículo 2.2. del Real Decreto 1659/1998 [artículo 5 b) RD 1659/1998].

La información debe ser facilitada por el empresario al trabajador en el plazo de dos


meses a contar desde la fecha de comienzo de la relación laboral. Artículo 6.1 RD
1659/1998.

7.4. INFORMACIÓN ADICIONAL EN LOS SUPUESTOS DE PRESTACIÓN DE


SERVICIOS EN EL EXTRANJERO

El artículo 3 del Real Decreto 1659/1998 establece que: “1. Cuando un trabajador tenga que prestar
normalmente sus servicios en el extranjero la información a que se refiere el artículo de este Real Decreto
deberá ser completada con los siguientes extremos: a) La duración del trabajo que vaya a prestarse en el
extranjero. b) La moneda en que se pagará el salario. c) Las retribuciones en dinero o en especie, tales como
dietas, compensaciones por gastos o gastos de viaje, y las ventajas vinculadas a la circunstancia de la prestación
de servicios en el extranjero. d) En su caso, las condiciones de repatriación del trabajador. 2. La información
sobre los extremos a que se refieren los párrafos b) y c) del apartado anterior podrá derivarse de una referencia a
las disposiciones legales o reglamentarias o a los convenios colectivos de aplicación que regulen dichos
extremos, siempre que tal referencia sea precisa y concreta para permitir al trabajador el acceso a la información
correspondiente. 3. Lo dispuesto en los apartados anteriores no será de aplicación en caso de que la duración del
trabajo en el extranjero no rebase las cuatro semanas”. Esta información adicional debe ser facilitada por el
empresario al trabajador antes de su partida al extranjero (artículo 6.2 RD 1659/1998).

8. OBLIGACIONES DE INSCRIPCIÓN, DE AFILIACIÓN Y/O ALTA Y DE


COTIZACIÓN A LA SEGURIDAD SOCIAL

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8.1. OBLIGACIÓN DE INSCRIPCIÓN DE LA EMPRESA EN LA SEGURIDAD


SOCIAL

Los empresarios, como requisito previo e indispensable a la iniciación de sus actividades,


deben solicitar a la Tesorería General de la Seguridad Social su inscripción en el
correspondiente Régimen del sistema de la Seguridad Social. Artículo 99.1 LGSS y artículo
5.1 del Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y
variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto
84/1996, 26 enero (en adelante RA).

8.2. Obligación empresarial de afiliar al trabajador en la Seguridad Social Los empresarios


están obligados a solicitar la afiliación al sistema de la Seguridad Social de quienes, no
estando afiliados, ingresen a su servicio. Artículo 100.1 LGSS y artículo 24.1 RA.

Las solicitudes de afiliación deben realizarse “con anterioridad” a la iniciación de la


prestación de servicios del trabajador. Artículo 27.2 RA.

La afiliación del trabajador a la Seguridad Social se hace la primera vez que el trabajador
presta servicios por cuenta y dependencia ajenas y ya no se hace más. En los demás
trabajos que realice se producirá altas (y bajas), pero no afiliación, porque ya está
afiliado. La afiliación es “única para vida” y general y “se extiende a toda la vida” del
trabajador (artículo 12 LGSS y artículo 6.2º y 3º RA).
Es infracción empresarial grave “no solicitar, en tiempo y forma, la afiliación inicial... de
los trabajadores que ingresen a su servicio o su no transmisión por los obligados o acogidos
a la utilización de sistemas de presentación por medios informáticos, electrónicos o
telemáticos. A estos efectos, se considerará una infracción por cada uno de los
trabajadores afectados” (artículo 22.2 LISOS).

8.3. OBLIGACIÓN EMPRESARIAL DE DAR DE ALTA AL TRABAJADOR EN LA


SEGURIDAD SOCIAL

Si el trabajador ya estuviera ya afiliado a la Seguridad Social, el empresario está obligado


a comunicar la iniciación de la prestación de servicios de los trabajadores en su empresa
para que sean dados de alta en la Seguridad Social. Artículo 100.1 LGSS y artículo 29.1.1º
RA.

Las solicitudes de alta deben realizarse “con carácter previo” al comienzo de la prestación
de servicios del trabajador. Artículo 32.3.1º RA.

8.4. OBLIGACIÓN DE COTIZACIÓN A LA SEGURIDAD SOCIAL

El empresario es el sujeto responsable del cumplimiento de la obligación de cotización y


ha de ingresar las aportaciones propias y las de sus trabajadores, en su totalidad. Artículo
104.1 LGSS.

8.5. RESPONSABILIDADES EMPRESARIALES POR EL INCUMPLIMIENTO DE


LAS OBLIGACIONES EN MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL

El empresario es responsable de las cotizaciones no ingresadas en plazo en la Seguridad Social y tendrá que
ingresarlas con los recargos correspondientes. El empresario será responsable directo de las prestaciones de la
Seguridad Social causadas por los trabajadores cuando haya incumplido sus obligaciones de afiliación, alta y
cotización, teniendo que constituir el correspondiente capital coste: “el incumplimiento de las obligaciones en
materia de afiliación, altas y bajas y de cotización determinará la exigencia de responsabilidad, en cuanto al

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pago de las prestaciones” (artículo 126.2 LGSS). Ahora bien, los trabajadores se considerarán, de pleno derecho,
en situación de alta a efectos de accidentes de trabajo, enfermedades profesionales, desempleo, riesgo durante el
embarazo y riesgo durante la lactancia natural, aunque su empresario hubiere incumplido sus obligaciones al
respecto. Igual norma se aplicará a los exclusivos efectos de la asistencia sanitaria por enfermedad común,
maternidad y accidente no laboral (artículo 125.3 LGSS y artículo 29.2 RA). Se trata del llamado “alta de pleno
derecho”. “Las altas de pleno derecho a que se refiere el artículo 29.2 surtirán los efectos que la Ley les atribuye
sin necesidad de reconocimiento del derecho a las mismas y sin perjuicio de la obligación de los empresarios de
solicitar el alta de los trabajadores o de que, en su caso, deban promoverse las demás actuaciones que procedan
y sin perjuicio, asimismo, de las responsabilidades a que hubiere lugar” (artículo 35.5 RA). También opera el
llamado principio de “automaticidad” de las prestaciones en los términos del artículo 126.3 LGSS.

9. LA NULIDAD DEL CONTRATO DE TRABAJO

9.1. LA NULIDAD PARCIAL

Si resultase nula sólo una parte del contrato de trabajo, éste permanecerá válido en lo
restante, y se entenderá completado con los preceptos jurídicos adecuados conforme a lo
dispuesto en el número 1 del artículo 3 ET. Artículo 9.1 ET.

9.2. LA NULIDAD TOTAL Y EL DERECHO A LA REMUNERACIÓN POR EL


TRABAJO YA PRESTADO

En caso de que el contrato de trabajo resultase nulo, el trabajador puede exigir, por el
trabajo que ya hubiese prestado, la remuneración consiguiente a un contrato válido.
Artículo 9.2 ET.

9.3. EL SUPUESTO DE LOS INMIGRANTES EN SITUACIÓN IRREGULAR DE


ESTADOS NO MIEMBROS DE LA UNIÓN EUROPEA

La carencia de la autorización de residencia y trabajo, sin perjuicio de las


responsabilidades del empresario a que dé lugar, incluidas las de Seguridad Social, “no
invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero”, ni
será obstáculo para la obtención de las prestaciones derivadas de supuestos contemplados
por los convenios internacionales de protección a los trabajadores u otras que pudieran
corresponderle, siempre que sean compatibles con su situación. En todo caso, el
trabajador que carezca de autorización de residencia y trabajo no podrá obtener
prestaciones por desempleo. Artículo 36.5 de la Ley Orgánica 4/2000.

V. CONTRATACIÓN INDEFINIDA

1. EL “FAVOR” POR LA CONTRATACIÓN INDEFINIDA

Aunque las previsiones legales no sean rotundamente claras, y desde luego la realidad
contractual española lo desmienta, el principio general de nuestro ordenamiento jurídico
es que la contratación laboral tiene que ser indefinida, salvo que exista una causa
legalmente prevista que permita la contratación temporal. Los supuestos de contratación
temporal son, así, tasados.

La evolución de nuestro ordenamiento en las últimas décadas ha pasado de una


permisividad y hasta promoción de la contratación temporal, como vía “desesperada” de
fomentar la contratación, hasta que desde 1994 y 1997 se busca, sin excesivo éxito por
cierto, favorecer y potenciar la contratación indefinida.

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2. EL CONTRATO INDEFINIDO ORDINARIO O COMÚN Y EL INDEFINIDO “NO
FIJO” EN LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS

La presencia legal desde 1997 y hasta la Ley 3/2012 del llamado contrato para el fomento
de la contratación indefinida, obligaba a diferenciar y delimitar este último contrato del
contrato indefinido ordinario, común o tipo.

Básicamente las diferencias eran dos. En primer lugar, el contrato indefinido ordinario o
común tiene un ámbito subjetivo “universal”, cabe decir, en el sentido de que todo
trabajador puede ser contratado a su amparo y todo empresario puede utilizarlo. Por el
contrario, el ámbito subjetivo del contrato para el fomento de la contratación indefinida,
aunque era amplísimo y creciente, no llegaba a ser “universal”, toda vez que no todo
trabajador podía ser contratado a su amparo ni tampoco todo empresario podía utilizarlo.

La segunda diferencia radicaba en la inferior indemnización por despido objetivo


improcedente que tenía el contrato para el fomento de la contratación indefinida: treinta
y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo
inferiores a un año y hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. Pero esta diferencia
ha desaparecido tras la Ley 3/2012, toda vez que la indemnización por despido objetivo
improcedente del contrato indefinido ordinario ha pasado a ser la mencionada que lo era
para el contrato para el fomento de la contratación indefinida. Como contrato “tipo”, e
incluso “ideal”, las irregularidades en materia de contratación laboral, especialmente
temporal, se “sancionan” transformando el contrato irregular, normalmente temporal, en
un contrato indefinido ordinario o común. Se remite a los artículos 15.2 y 3 ET y 49 c),
párrafo tercero, ET y párrafo segundo del apartado 4 de la disposición adicional primera
de la Ley 12/2001, redacción de la Ley 35/2010.

El contrato indefinido ordinario o común se diferencia, asimismo, del contrato fijo


discontinuo, que se examinará en el apartado tercero.

También hay que decir que, si bien con carácter general el contrario indefinido ordinario o
común es indiferenciable del contrato fijo, no ocurre lo mismo en el ámbito de las
Administraciones públicas. En estas últimas, el obligado respeto a los principios
constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, han llevado a la jurisprudencia del TS a
diferenciar entre trabajador indefinido y trabajador fijo: es la categoría del trabajador
“indefinido no fijo” en el ámbito de las Administraciones públicas.

3. EL CONTRATO FIJO DISCONTINUO

3.1. DELIMITACIÓN FRENTE AL CONTRATO A TIEMPO PARCIAL Y EL


CONTRATO EVENTUAL

3.1.1. Delimitación frente al contrato indefinido a tiempo parcial fijo y periódico: la no


repetición en fechas ciertas

El contrato por tiempo indefinido de fijos-discontinuos es el que se concierta para realizar


trabajos que tienen el carácter de fijos-discontinuos y que no se repiten el fechas ciertas,
dentro del volumen normal de actividad de la empresa. Los trabajos discontinuos que se
repiten en fechas ciertas son objeto del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo
indefinido. Artículo 15.8 ET. El contrato a tiempo parcial indefinido para realizar trabajos
fijos y periódicos dentro de la actividad normal de la empresa es mencionado en el
artículo 12.3 ET. Este contrato a tiempo parcial se examina en otro apartado del presente
Capítulo.

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En consecuencia, la delimitación entre uno y otro contrato radica en si el trabajo


discontinuo se repite o no en fechas ciertas. En los dos casos se trata de contratos
indefinidos para realizar trabajos discontinuos dentro de la actividad normal de la
empresa.

3.1.2. Delimitación frente al contrato temporal eventual

La reiteración de la necesidad en el tiempo es la que marca la diferencia entre el contrato


fijo discontinuo y el contrato temporal eventual. Si se sabe que la necesidad se reitera
cíclicamente en el tiempo, habrá que utilizar el contrato indefinido de fijos discontinuos,
pues no se trata de una necesidad temporal de mano de obra, sino que, aun discontinua,
lo es indefinida o permanente.

El contrato temporal eventual es el que podrá utilizarse cuando la necesidad de mano de


obra sea esporádica e imprevisible y se desconozca si se va a reiterar cíclicamente.

3.2. EL LLAMAMIENTO

Los trabajadores fijos discontinuos son llamados en el orden y la forma que determinen los
convenios colectivos aplicables.

En caso de incumplimiento, la modalidad procesal por la que el trabajador tiene que


reclamar es la de despido, iniciándose el plazo desde el momento que tenga conocimiento
de la falta de convocatoria.

Tradicionalmente, el llamamiento se ha venido haciendo, y de forma mayoritaria se sigue


haciendo, por orden de antigüedad, en cada especialidad o categoría, y el cese en orden
inverso. Pero comienza a abrirse paso el llamamiento “igualatorio”, en el sentido de que
trata de repartirse el trabajo existente en cada temporada entre todos los trabajadores
para que todos tengan el mismo número de días de trabajo, o incluso el llamamiento por
la mejor aptitud para el puesto.

3.3. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO

El contrato por tiempo indefinido de fijos discontinuos tiene necesariamente que


formalizarse por escrito.

En el contrato debe figurar una indicación sobre la duración estimada de la actividad, así
como sobre la forma y orden de llamamiento que establezca el convenio colectivo
aplicable, haciendo constar igualmente, de manera orientativa, la jornada laboral
estimada y su distribución horaria. Artículo 8.2 ET y párrafo segundo del artículo 15.8 ET.

3.4. LIQUIDACIÓN DE SALARIOS

Concluida la campaña o cada periodo de actividad, se deben lógicamente liquidar al


trabajador los salarios pendientes que correspondan. Pero hay que tener siempre presente
que el contrato del trabajador fijo discontinuo, que es un contrato de trabajo indefinido,
no se extingue; simplemente se interrumpe hasta la siguiente campaña o periodo de
actividad.

3.5. DESEMPLEO

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En los periodos de inactividad productiva, los trabajadores fijos discontinuos, incluidos los
que realicen trabajos fijos y periódicos que se repitan en fechas ciertas, están en
situación legal de desempleo. Artículo 208.1.4) LGSS.

3.6. MEDIDAS DE APOYO A LA PROLONGACIÓN DEL PERIODO DE


ACTIVIDAD DE LOS TRABAJADORES CON CONTRATOS FIJOS
DISCONTINUOS EN LOS SECTORES DE TURISMO, COMERCIO VINCULADO
AL MISMO Y HOSTELERÍA

De conformidad con la disposición adicional duodécima de la Ley 3/2012: “1. Las empresas, excluidas las
pertenecientes al sector público, dedicadas a actividades encuadradas en los sectores de turismo, comercio
vinculado al mismo y hostelería que generen actividad productiva en los meses de marzo y de noviembre de
cada año y que inicien y/o mantengan en alta durante dichos meses la ocupación de los trabajadores con
contratos de carácter fijo discontinuo, podrán aplicar una bonificación en dichos meses del 50% de las cuotas
empresariales a la Seguridad Social por contingencias comunes, así como por los conceptos de recaudación
conjunta de Desempleo, FOGASA y Formación profesional de dichos trabajadores. 2. Lo dispuesto en esta
disposición adicional será de aplicación desde la entrada en vigor de esta Ley hasta el día 31 de diciembre de
2013. 3. El Gobierno procederá a la evaluación de la eficacia de esta disposición y sus efectos en la
prolongación de los periodos de actividad de los trabajadores con contratos de carácter fijo discontinuo. Esta
evaluación se realizará con anterioridad al 31 de diciembre de 2013. A la vista de dicha evaluación, y en función
de la duración de los periodos de actividad durante 2012 y 2013, el Gobierno adoptará las medidas que
correspondan sobre su mantenimiento, prórroga o modificación”.

4. EL “CONTRATO DE TRABAJO POR TIEMPO INDEFINIDO DE APOYO A LOS


EMPRENDEDORES” EN LAS EMPRESAS QUE TENGAN MENOS DE 50
TRABAJADORES

4.1. RÉGIMEN JURÍDICO: MODALIDAD CONTRACTUAL SOLO UTILIZABLE


SI LA TASA DE DESEMPLEO ES SUPERIOR AL 15 POR 100 Y LA DURACIÓN
DEL PERIODO DE PRUEBA DE UN AÑO “EN TODO CASO”

Las empresas de menos de 50 trabajadores pueden concertar un nuevo contrato llamado


“contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores”. En la propia
definición legal se especifica que se trata de “facilitar el empleo estable a la vez que se
potencia la iniciativa empresarial”.

El contrato se celebrará por tiempo indefinido y se formalizará por escrito. Inicialmente


solo se podía celebrar a jornada completa, pero tras el Real Decreto-ley 16/2013 también
se puede celebrar a tiempo parcial.

TEST F2_15

El régimen jurídico del contrato y los derechos y obligaciones que de él se deriven se regirán,
con carácter general, por lo dispuesto en el ET y en los convenios colectivos para los
contratos por tiempo indefinido. La única excepción radica en la duración del periodo de
prueba a que se refiere el artículo 14 ET, que será de “un año en todo caso”. No
obstante, no podrá establecerse un periodo de prueba cuando el trabajador haya ya

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desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad
de contratación.

Ahora bien, las empresas de menos de 50 trabajadores podrán contratar con esta
modalidad solo hasta que la tasa de desempleo se sitúe en o por encima del 15 por 100.
Disposición transitoria novena.2 Ley 3/2012.

4.2. INCENTIVOS FISCALES Y BONIFICACIONES DE SEGURIDAD SOCIAL: LA


COMPATIBILIDAD DE LA PERCEPCIÓN DEL SALARIO Y DE LA PRESTACIÓN
POR DESEMPLEO

La empresa tendrá derecho a beneficiarse de determinados incentivos fiscales.

Con independencia de los incentivos fiscales anteriormente citados, las contrataciones


bajo esta modalidad contractual de desempleados inscritos en la oficina de empleo darán
derecho a las siguientes bonificaciones, siempre que se refieran a jóvenes entre 16 y 30
años, ambos inclusive, y mayores de 45 años, que hayan estado inscritos en la Oficina de
Empleo al menos doce meses en los dieciocho meses anteriores a la contratación.

4.3. LAS OBLIGACIONES DE MANTENIMIENTO DEL EMPLEO

No podrá concertar el contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los


emprendedores, la empresa que, en los seis meses anteriores a la celebración del
contrato, hubiera adoptado decisiones extintivas improcedentes. La limitación afectará
únicamente a las extinciones producidas con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley
3/2012, y para la cobertura de aquellos puestos de trabajo del mismo grupo profesional
que los afectados por la extinción y para el mismo centro o centros de trabajo.

Para la aplicación de los incentivos vinculados al contrato de trabajo por tiempo


indefinido de apoyo a los emprendedores, la empresa deberá mantener en el empleo al
trabajador contratado al menos tres años desde la fecha de inicio de la relación laboral.
Asimismo, deberá mantener el nivel de empleo en la empresa alcanzado con el contrato
por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores durante, al menos, un año desde la
celebración del contrato. En caso de incumplimiento de estas obligaciones se deberá
proceder al reintegro de los incentivos.

No se considerará incumplidas la obligaciones de mantenimiento del empleo anteriores


cuando el contrato de trabajo se extinga por causas objetivos o por despido disciplinario
cuando uno u otro sea declarado o reconocido como procedente, ni las extinciones
causadas por dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o
gran invalidez del trabajador o por la expiración del tiempo convenido o realización de la
obra o servicio objeto del contrato.

A los efectos de lo dispuesto en este artículo, se tendrá en cuenta el número de


trabajadores de la empresa en el momento de producirse la contratación. Apartados 6 a 9
del artículo 4 Ley 3/2012. En lo no establecido en el artículo 4 Ley 3/2012 serán de
aplicación las previsiones contenidas en la sección I del capítulo I de la Ley 43/2006, 29
diciembre, para la mejora del crecimiento y del empleo, salvo lo establecido en el
artículo 6.2 en materia de exclusiones.

VI. CONTRATOS DE DURACIÓN DETERMINADA

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1. CONTRATO DE OBRA O SERVICIO DETERMINADOS

1.1. LA OBRA O EL SERVICIO DETERMINADOS

TEST L S_14 + L S_15

El contrato de trabajo para la realización de una obra o servicio determinados es una


modalidad contractual temporal o por tiempo determinado. El contrato de obra o servicio
determinados se regula por el artículo 15.1 a) ET y por el RD 2720/1998, 18 diciembre, que
desarrolla el artículo 15 ET en materia de contratos de duración determinada.

La obra o el servicio objeto del contrato tienen que estar suficientemente especificados e
identificados, “con precisión y claridad”. Artículo 2.2 a) RD 2720/1998.

El trabajador ha de ser ocupado en la obra o en el servicio objeto del contrato y no en


tareas distintas.

Con carácter general, el contrato de obra o servicio determinados requiere que exista
“una obra entendida como elaboración de una cosa determinada dentro de un proceso con
principio y fin” o “un servicio determinado entendido como una prestación de hacer que
concluye con su total realización”.

1.2. LA AUTONOMÍA Y SUSTANTIVIDAD PROPIA DENTRO DE LA ACTIVIDAD


DE LA EMPRESA Y EL PAPEL “IDENTIFICADOR” DE LOS CONVENIOS
COLECTIVOS

1.2.1. La autonomía y sustantividad dentro de la actividad normal de la empresa

La obra o el servicio determinados han de tener “autonomía y sustantividad dentro de la


actividad de la empresa”. La actividad puede ser la “normal” de la empresa, sin que se
exija que sea una actividad extraordinaria o inhabitual. Lo importante es que, aun dentro
de la actividad normal de la empresa, la obra o el servicio determinados tengan la
legalmente reclamada autonomía y sustantividad propia.

La autonomía y sustantividad propia requieren, de un lado, una adecuada


individualización, delimitación y concreción en el conjunto de las actividades
empresariales; éste es el “elemento” que la jurisprudencia denomina “material”. Pero
adicionalmente es imprescindible, de otro, que la realización de la obra o el servicio
determinados esté objetivamente limitada en el tiempo, aunque su exacta duración sea
incierta, si bien no puede ser indefinida, sino necesariamente temporal; éste es el
“elemento” que la jurisprudencia denomina, precisamente, “temporal”.

1.2.2. El papel “identificador” de los convenios colectivos

Los convenios colectivos pueden “identificar” aquellos trabajos y tareas con sustantividad
propia dentro de la actividad normal de la empresa que puedan cubrirse con contratos de
obra o servicio determinado. Los convenios colectivos pueden ser sectoriales (estatales y
de ámbito inferior) y de empresa. Artículo 15.1 a), párrafo segundo, ET.

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1.3. CONTRATO DE OBRA O SERVICIO DETERMINADOS VINCULADO A LA


DURACIÓN DE UNA CONTRATA O A LA PERCEPCIÓN DE SUBVENCIONES

1.3.1. Contrato de obra o servicio determinados vinculado a la duración de una contrata

Ya se ha anticipado que la jurisprudencia ha aceptado la legalidad de la suscripción de un


contrato de obra o servicio determinados vinculado a la duración de una contrata.

En efecto, y aunque en ese supuesto no existe “una obra entendida como elaboración de
una cosa determinada dentro de un proceso con principio y fin” ni “un servicio
determinado entendido como una prestación de hacer que concluye con su total
realización”, desde la perspectiva de la empresa contratista existe “una necesidad de
trabajo temporalmente limitada” y “objetivamente definida y ésa es una limitación
conocida por las partes en el momento de contratar y que opera, por tanto, como un
límite temporal previsible en la medida en que el servicio se presta por encargo de un
tercero y mientras se mantenga éste”.

Ahora bien, como ha ido precisando la jurisprudencia, la extinción de la contrata es causa


lícita de extinción del contrato de obra o servicio determinados cuando finaliza por el
transcurso del plazo contractualmente establecido o por causa ajena a la empresa
contratista, pero no cuando la contrata finaliza por voluntad de esta última o por causa a
ella imputable. Tampoco cabe la extinción del contrato de obra o servicio determinados si
la contrata se renueva o es seguida por una nueva contrata con la misma contratista y con
el mismo objeto.

1.3.2. Contrato de obra o servicio determinados vinculado a la percepción de


subvenciones

Por lo que se refiere a la validez de la contratación temporal vinculada a la percepción de una subvención, la
STS 8 febrero 2007, seguida por la STS 10 noviembre 2009, analiza el desarrollo jurisprudencial recordando
que, aunque la STS 19 febrero 2002 había indicado que “hacer depender la duración de los contratos de trabajo
necesarios para la prestación de estos servicios de la persistencia de la subvención necesaria para su
funcionamiento, cuando esta subvención procede de un tercero y no de una mera consignación presupuestaria
del propio empleador, no es acto que pueda estimarse abusivo, en fraude de ley o contrario a derecho y si, por el
contrario susceptible de ser encuadrado en el contrato por servicio determinado “, tal afirmación fue matizada y
complementada por las SSTS 21 marzo 2002 y 10 abril 2002 en el sentido de corroborar que el TS “no ha
elevado, en ningún caso, la existencia de una subvención a la categoría de elemento decisivo y concluyente, por
si mismo, de la validez del contrato temporal causal”. En esa misma línea, la STS 25 noviembre 2002 hace notar
que la Ley 12/2001, 9 julio, introdujo una nueva letra e) en el artículo 52 ET autorizando la extinción del
contrato por causas objetivas “en el caso de contratos por tiempo indefinido concertados directamente por las
Administraciones públicas o por entidades sin ánimo de lucro para la ejecución de planes y programas públicos
determinados, sin dotación económica estable y financiados mediante consignaciones presupuestarias o
extrapresupuestarias anuales consecuencia de ingresos externos de carácter finalista, por la insuficiencia de la
correspondiente consignación para el mantenimiento del contrato de trabajo de que se trate”, añadiendo que
“cuando la extinción afecte a un número de trabajadores igual o superior al establecido en el artículo 51.1 ET se
deberá seguir el procedimiento previsto en dicho artículo”. En este tipo de supuestos, la contratación debe ser
indefinida (y no temporal por obra o servicio determinado), debiendo recurrirse, en caso de insuficiencia de
consignación presupuestario a la señalada causa extintiva del artículo 52 e) ET. De interés es la STS 23
noviembre 2004.

1.4. FORMA DEL CONTRATO DE OBRA O SERVICIOS DETERMINADOS

Como ya se ha anticipado, el contrato de obra o servicio determinados ha de formalizarse


necesariamente por escrito y en él deben de estar suficientemente especificados e
identificados, “con precisión y claridad”, la obra o el servicio que constituyan su objeto.

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Artículo 8.2 ET y artículos 2.2 a) y 6.1 RD 2720/1998. De no observarse la forma escrita, el
contratos se presume concertado por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario que
acredite su naturaleza temporal (artículo 8.2 ET y artículo 9.1 RD 2720/1998).

1.5. DURACIÓN DEL CONTRATO DE OBRA O SERVICIOS DETERMINADOS Y


SU CONVERSIÓN EN CONTRATO INDEFINIDO SI DURA MÁS DE TRES O DE
CUATRO AÑOS: EXCEPCIONES

El contrato de obra o servicios determinados es, obviamente, un contrato temporal o de


duración determinada que se extingue cuando se concluye la obra o se realiza el servicio.
Lo que sucede es que su duración es incierta, porque no se conoce con exactitud cuándo
ocurrirán tales cosas. En todo caso, el contrato durará hasta que se termine la obra o se
realice el servicio y, si en el contrato figura una duración o un término, éstos tendrán
carácter meramente “orientativo”.

No obstante todo lo anterior, tras la Ley 35/2010, el contrato de obra o servicio


determinados tiene una duración máxima de tres años, ampliable hasta doce meses más
por convenio colectivo sectorial estatal, o, en defecto, por convenio colectivo sectorial de
ámbito inferior. El convenio colectivo de empresa no puede hacer esa ampliación.

Transcurridos dichos plazos, el trabajador adquiere la condición de trabajador fijo de la


empresa. Artículo 15.1 a) ET.

La duración máxima del contrato de obra o servicio determinados, de tres años ampliable
hasta doce meses más por convenio colectivo sectorial, “se entiende sin perjuicio de lo
que establecen actualmente los convenios colectivos sectoriales sobre la duración máxima
del contrato por obra o servicio determinados”. Disposición adicional primera.1 de la Ley
35/2010.

Y se entiende, asimismo, “sin perjuicio de lo que se establece o pueda establecerse sobre


la regulación del contrato fijo de obra, incluida su indemnización por cese, en la
negociación colectiva de conformidad con la disposición adicional tercera de la Ley
32/2006, de 18 de octubre, reguladora de la subcontratación en el sector de la
construcción”.

De interés son las SSTS 25 mayo 2011 y 15 junio 2011.

1.6. EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE OBRA O SERVICIO DETERMINADOS

El contrato de trabajo para obra o servicio determinados se extingue por la realización de


la obra o servicio objeto del contrato.

Realizada la obra o servicio objeto del contrato, si no hay denuncia y se continúa en la


prestación laboral, el contrato se considera prorrogado tácitamente prorrogado por
tiempo indefinido, salvo prueba en contrario que acredite la naturaleza temporal de la
prestación. Párrafo tercero de la letra c) del artículo 49.1 ET.

Como se verá más adelante con algún mayor detalle, por tratarse de previsiones legales
comunes a la mayoría de los contratos temporales, a la finalización del contrato de obra o
servicio determinados, el trabajador tiene derecho a recibir una indemnización de cuantía
equivalente a la parte proporcional que resultaría de abonar doce días de salario por cada
año de servicio, si bien, por aplicación de las disposiciones transitorias de esta previsión,
esos doce días de salario por cada año de servicio sólo los empezarán a percibir los
contratos de obra o servicio determinados celebrados a partir de 1 de enero de 2015.

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Párrafo primero de la letra c) del artículo 49.1 ET y disposición transitoria decimotercera
del ET, introducida por la Ley 35/2010.

Finalmente, es también previsión común aplicable a los contratos temporales y, en


consecuencia, también al de obra o servicio determinado, que si el contrato es superior a
un año, la parte que formule la denuncia tiene que notificar a la otra la terminación del
contrato con una antelación mínima de quince días.

2. CONTRATO EVENTUAL Y PRIMER EMPLEO JOVEN

2.1. LAS CAUSAS O CIRCUNSTANCIAS DEL CONTRATO EVENTUAL Y EL


PAPEL DE LOS CONVENIOS COLECTIVOS

El llamado contrato de trabajo eventual es una modalidad contractual temporal o por


tiempo determinado. El contrato eventual se regula por el artículo 15.1 b) ET y por el RD
2720/ 1998.

Las causas o circunstancias que permiten recurrir a esta modalidad contractual son las
siguientes: circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, aun
cuando se trate de la actividad normal de la empresa. Artículo 15.1 b) ET.

Ahora bien, aunque puede tratarse de la actividad normal de la empresa, el contrato


eventual requiere que exista una necesidad temporal de incrementar la mano de obra y no
cabe su utilización para cubrir necesidades permanentes. También puede ocurrir que la
empresa tenga un déficit temporal de mano de obra.

Si la necesidad temporal de mano de obra se reitera cíclicamente o de forma intermitente


y no es imprevisible, no se debe utilizar el contrato eventual, sino que debe recurrirse al
contrato fijo discontinuo.

En todo caso, el contrato eventual debe identificar “con precisión y claridad” la “causa o
las circunstancias” que lo justifique. Artículo 3.2 a) RD 2720/1998.

Los convenios colectivos pueden determinar las actividades en las que se pueden contratar
trabajadores eventuales, sí como fijar criterios generales relativos a la adecuada relación
entre el volumen de esta modalidad contractual y la plantilla total de la empresa.

2.2. DURACIÓN Y PRÓRROGA DEL CONTRATO EVENTUAL


TEST L F2_14

En principio, el contrato eventual puede tener una duración máxima de seis meses,
dentro de un periodo referencia de doce meses, contados a partir del momento en que se
produzcan las causas o circunstancias que permiten su utilización. Estos límites se
proyectan no solo sobre el concreto contrato eventual, sino para nuevos contratos eventuales
celebrados con el mismo trabajador o con otros trabajadores en base a las mismas causas o
circunstancias habilitantes (STS 21 abril 2004).

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Pero los convenios colectivos sectoriales (estatal o, en su defecto, de ámbito inferior)


pueden modificar la duración máxima del contrato eventual y el periodo de referencia
dentro del cual se puede realizar, en atención al carácter estacional de la actividad en
que aquellas causas o circunstancias se pueden producir. Ahora bien los convenios
colectivos no pueden hacer lo anterior sin límite alguno. Por el contrario, el periodo
máximo de referencia dentro del cual se puede realizar será de dieciocho meses y la
duración del contrato no puede superar las tres cuartas partes del periodo de referencia
establecido ni, como máximo, doce meses.

Si se hubiera concertado por una duración inferior a la máxima legal o convencionalmente


establecida, el contrato puede prorrogarse por acuerdo de las partes, por una única vez,
sin que la duración total puede exceder de dicha duración máxima.

2.3. FORMA DEL CONTRATO EVENTUAL

El contrato eventual debe celebrarse por escrito si su duración es superior a cuatro


semanas o es a tiempo parcial y, como se ha avanzado, debe identificar con precisión y
claridad la causa o circunstancia que lo justifique. Artículo 8.1 ET y artículos 3.2 a) y 6.1
RD 2720/2010.

2.4. EXTINCIÓN DEL CONTRATO EVENTUAL

El contrato eventual se extingue por la expiración del tiempo convenido. Pero se requiere
denuncia de alguna de las partes.

Si el contrato eventual se hubiera concertado por una duración inferior a la máxima legal
o convencionalmente establecida, no hubiera denuncia o prórroga expresa y el trabajador
continuase prestando servicios una vez expirado el tiempo convenido, el contrato se
entiende prorrogado automáticamente hasta el plazo máximo legal o convencional.

Expirada la duración máxima legal o convencional del contrato eventual, no hubiera


denuncia y se continuara en la prestación de servicios, el contrato se considerará
prorrogado tácitamente por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario que acredite la
naturaleza temporal de la prestación. Párrafos segundo y tercero de la letra c) del artículo
49.1 ET.

Como se verá más adelante con algún mayor detalle, por tratarse de previsiones legales
comunes a la mayoría de los contratos temporales, a la finalización del contrato eventual,
el trabajador tiene derecho a recibir una indemnización de cuantía equivalente a la parte
proporcional que resultaría de abonar doce días de salario por cada año de servicio, si
bien, por aplicación de las disposiciones transitorias de esta previsión, esos doce días de
salario por cada año de servicio sólo los empezarán a percibir los contratos eventuales
celebrados a partir de 1 de enero de 2015. Párrafo primero de la letra c) del artículo 49.1
ET y disposición transitoria decimotercera del ET, introducida por la Ley 35/2010.

2.5. PRIMER EMPLEO JOVEN

Para incentivar la adquisición de una “primera experiencia profesional”, las empresas


podrán celebrar contratos “temporales” con jóvenes desempleados menores de treinta
años que no tengan experiencia laboral o si ésta es inferior a tres meses.

Estos contratos se regirán por lo establecido en el artículo 15.1.b) ET (contrato


eventual) y sus normas de desarrollo, salvo lo siguiente:

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a) Se considerará causa del contrato la adquisición de una primera experiencia


profesional.
b) La duración mínima del contrato será de tres meses.
c) La duración máxima del contrato será de seis meses, salvo que se establezca una
duración superior por convenio colectivo sectorial estatal o, en su defecto, por convenio
colectivo sectorial de ámbito inferior, sin que en ningún caso dicha duración pueda
exceder de doce meses.
d) El contrato deberá celebrarse a jornada completa o a tiempo parcial siempre que, en
este último caso, la jornada sea superior al 75 por ciento de la correspondiente a un
trabajador a tiempo completo comparable. A estos efectos se entenderá por trabajador a
tiempo completo comparable lo establecido en el artículo 12.1 ET.
Este contrato se regula en el artículo 12 de la Ley 11/2013, 26 julio, de medidas de apoyo
al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo.

3. CONTRATO DE INTERINIDAD ++++

3.1. INTERINIDAD POR SUSTITUCIÓN E INTERINIDAD POR VACANTE

El contrato de interinidad es una modalidad contractual temporal o por tiempo


determinado.

El contrato de interinidad se regula en el artículo 15.1 c) ET y en el RD 2720/1998


especialmente artículos 4 y 8 c). La STS (C-A) 19 junio 2000 (recurso 76/99) declaró que
estos preceptos no incurrían en “ultra vires”.

El contrato de interinidad es un contrato temporal porque existen causas que impiden la


contratación indefinida. El caso más claro es el de la interinidad por sustitución, al que
inmediatamente se alude. En este supuesto existe un trabajador con el contrato
suspendido al que hay que reservarle su puesto de trabajo.

3.1.1. Interinidad por sustitución

La interinidad por sustitución es así, en efecto, el primer —y más tradicional— supuesto de


contrato de interinidad: “cuando se trate de sustituir a trabajadores con derecho a
reserva del puesto de trabajo” en virtud de “norma, convenio colectivo o acuerdo
individual”. Artículo 15.1 c) ET y artículo 4.1, párrafo primero, RD 2720/1998.

El contrato de interinidad, de necesaria formalización escrita, debe identificar el


trabajador sustituido y la causa de la sustitución.

El puesto de trabajo a desempeñar por el trabajador interino puede ser el del trabajador
sustituido o el de otro trabajador de la empresa que pase a desempeñar el puesto del
sustituido. Artículo 15.1 c) ET y artículo 4.2 a), párrafo primero, RD 2720/1998.

3.1.2. Interinidad por vacante

El segundo supuesto de contrato interino es la llamada interinidad por vacante: “para


cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción
para su cobertura definitiva”.

En este supuesto, originado en las Administraciones públicas pero ahora también aplicable
—con diferencias en lo que su duración se refiere— en las empresas privadas, el contrato
debe identificar el puesto de trabajo cuya cobertura definitiva se producirá tras el

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proceso de selección externa o promoción interna. Artículo 4.1, párrafo segundo, y
artículo 4.2 a), párrafo segundo, RD 2720/1998.

3.2. FORMA, JORNADA Y BONIFICACIONES DEL CONTRATO DE


INTERINIDAD

Como se ha anticipado, el contrato de interinidad debe formalizarse por escrito. Artículo


6.1 RD 2720/1998.

También se ha anticipado que, en el supuesto de interinidad por sustitución, el contrato


debe identificar el trabajador sustituido y la causa de la sustitución, indicando si el puesto
de trabajo a desempeñar por el trabajador interino es el del trabajador sustituido o el de
otro trabajador de la empresa que pase a desempeñar el puesto del sustituido.

Por su parte, en la interinidad por vacante, el contrato debe identificar el puesto de


trabajo cuya cobertura definitiva se producirá tras el proceso de selección externa o
promoción interna.

El contrato de interinidad debe celebrarse a tiempo completo salvo en dos supuestos, en


los que se celebra a tiempo parcial:
– Cuando el trabajador sustituido estuviera contratado a tiempo parcial o se trate de
cubrir temporalmente un puesto de trabajo cuya cobertura definitiva se vaya a realizar a
tiempo parcial.
– Cuando el contrato se realice para complementar la jornada reducida de los trabajadores
que ejerciten los derechos reconocidos en el artículo 37.4, 4 bis y 5 ET, o en aquellos
otros casos en que, de conformidad con lo establecido legal o convencionalmente, se haya
acordado una reducción temporal de la jornada del trabajador sustituido, incluidos los
supuestos en que los trabajadores disfruten a tiempo parcial del permiso de maternidad
(hay que entender ahora también de paternidad), adopción o acogimiento, preadoptivo o
permanente, de acuerdo con lo establecido en el párrafo sexto del. apartado 4 del
artículo 48 ET. Artículo 5.2 RD 2720/1998.

3.3. DURACIÓN DEL CONTRATO DE INTERINIDAD

En el supuesto de interinidad por sustitución, la duración del contrato de interinidad será


la del tiempo que dure la ausencia del trabajador sustituido con derecho a la reserva del
puesto de trabajo.

En el supuesto de interinidad por vacante, en las empresas privadas, la duración será la


del tiempo que dure el proceso de selección o promoción para la cobertura definitiva del
puesto, sin que pueda ser superior a tres meses, ni celebrarse un nuevo contrato con el
mismo objeto una vez superada dicha duración máxima.

En los procesos de selección llevados a cabo por las Administraciones públicas para la
provisión de puestos de trabajo, la duración de los contratos de interinidad coincidirá con
el tiempo que duren dichos procesos conforme a lo previsto en su normativa específica.
Artículo 4.2 b) RD 2720/1998.

3.4. EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE INTERINIDAD

El contrato de interinidad se extinguirá cuando se produzca cualquiera de las siguientes


causas:
– La reincorporación del trabajador sustituido.
– El vencimiento del plazo legal o convencionalmente establecido para la reincorporación.

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– La extinción de la causa que dio lugar a la reserva del puesto de trabajo.
– El transcurso del plazo de tres meses en los procesos de selección o promoción para la
provisión definitiva de puestos de trabajo o del plazo que resulte de aplicación en los
procesos de selección en las Administraciones públicas. Artículo 8.1 c) RD 2720/1998.

El contrato de interinidad ha de ser objeto de denuncia por cualquiera de las partes, con
el preaviso que, en su caso, hayan acordado.

El trabajador interino no tiene derecho a indemnización cuando finaliza el contrato de


interinidad.

4. OTROS CONTRATOS TEMPORALES

4.1. CONTRATO TEMPORAL PARA SUSTITUIR A LOS TRABAJADORES QUE


SE JUBILAN A LOS 64 AÑOS

El RD 1194/1985, de 17 de julio, permitía causar derecho a la pensión de jubilación a los 64 años si el


trabajador era sustituido por un trabajador, inscrito como desempleado en la correspondiente oficina de empleo,
al que se contratara al menos durante un año. La empresa estaba obligada a sustituir a los trabajadores que se
jubilaran a los 64 años por otros trabajadores, por así venir establecido en convenio colectivo o en virtud de
acuerdo con los propios trabajadores. La empresa tenía que realizar un “compromiso de sustitución”. Como se
ha avanzado, el contrato de trabajo tenía que tener una duración mínima de un año. Se permitía la utilización de
cualquier modalidad contractual, incluida la contratación indefinida, excepto la contratación a tiempo parcial y
el contrato eventual regulado en el artículo 15.1 b) ET. Hay estímulos para que el contrato celebrado por tiempo
determinado se convirtiera en un contrato de trabajo por tiempo indefinido. Si durante la vigencia del contrato se
producía el cese del trabajador, el empresario debía sustituirlo en el plazo máximo de quince días por otro
trabajador desempleado por el tiempo que restara para alcanzar la duración mínima del contrato, salvo supuestos
de fuerza mayor (artículo 4 RD 1194/1985).

La disposición derogatoria única de la Ley 27/2011, 1 agosto, ha derogado el RD 1194/1985. Con carácter
general, la Ley 27/2011 entrará en vigor el 1 de enero de 2013; se remite a su disposición final duodécima. De
conformidad con el artículo 7 Ley 3/2012, “Las empresas que transformen en indefinidos contratos en prácticas,
de relevo y de sustitución por anticipación de la edad de jubilación, cualquiera que sea la fecha de su
celebración, tendrán derecho a una bonificación en la cuota empresarial a la Seguridad Social de 41,67
euros/mes (500 euros/año), durante tres años. En el caso de mujeres, dichas bonificaciones serán de 58,33
euros/mes (700 euros/ año). Podrán ser beneficiarios de las bonificaciones establecidas en este artículo las
empresas que tengan menos de cincuenta trabajadores en el momento de producirse la contratación, incluidos
los trabajadores autónomos, y sociedades laborales o cooperativas a las que se incorporen trabajadores como
socios trabajadores o de trabajo, siempre que estas últimas hayan optado por un régimen de Seguridad Social
propio de trabajadores por cuenta ajena. En lo no previsto en este precepto, será de aplicación lo establecido en
la sección Iª del capítulo I de la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, para la mejora del crecimiento y del empleo”.
Es la disposición adicional primera Ley 3/2012 la que regula la financiación, aplicación y control de las
bonificaciones y reducciones de las cotizaciones sociales previstas en la propia Ley 3/2012.

4.2. CONTRATO TEMPORAL DE FOMENTO DEL EMPLEO PARA PERSONAS


CON DISCAPACIDAD

Las empresas pueden contratar temporalmente para la realización de sus actividades,


cualquiera que fuere la naturaleza de las mismas, a trabajadores con discapacidad
desempleados inscritos en la oficina de empleo, con un grado de minusvalía igual o
superior al 33 por 100 o a pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida una
pensión de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran invalidez y a
pensionistas de clases pasivas que tengan reconocida una pensión de jubilación o de retiro
por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad.

Rasgo distintivo de estos contratos es que son temporales no causales.

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La duración de estos contratos no puede ser inferior a doce meses ni superior a tres años.
Cuando se concierten por un plazo inferior al máximo establecido pueden prorrogarse
antes de su terminación por periodos no inferiores a doce meses.

A la terminación del contrato el trabajador tiene derecho a percibir una indemnización


económica equivalente a doce días de salario por año de servicio.

No pueden contratar temporalmente al amparo de la presente disposición las empresas


que en los doce meses anteriores a la contratación hayan extinguido contratos indefinidos
por despido reconocido o declarado improcedente o por despido colectivo.

El periodo de exclusión se contará a partir del reconocimiento o de la declaración de


improcedencia del despido o de la extinción derivada del despido colectivo.

Los empresarios deben contratar a los trabajadores a través de la oficina de empleo y


formalizar los contratos por escrito.

4.3. CONTRATOS TEMPORALES DE LAS UNIVERSIDADES CON PERSONAL


DOCENTE E INVESTIGADOR

Las universidades pueden contratar personal docente e investigador en régimen laboral, a


través de las modalidades de contratación laboral específicas del ámbito universitario que
se regulan en la Ley Orgánica 6/2001, 21 diciembre, de Universidades, o mediante las
modalidades previstas en el ET para la sustitución de trabajadores con derecho a reserva
del puesto de trabajo (contrato de interinidad). También pueden contratar personal
investigador, técnico u otro personal, a través del contrato de trabajo por obra o servicio
determinado, para el desarrollo de proyectos de investigación científica o técnica.

4.4. CONTRATOS TEMPORALES DE LA LEY 14/2011, DE 1 DE JUNIO, DE LA


CIENCIA, LA TECNOLOGÍA Y LA INNOVACIÓN

La Ley de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación ha creado modalidades de contrato de


trabajo específicas del personal investigador. Tales modalidades son las siguientes:
contrato predoctoral; contrato de acceso al Sistema Español de Ciencia, Tecnología e
Innovación; y c) contrato de investigador distinguido. Artículo 20.1 y concordantes de la
Ley 14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación.

5. DISPOSICIONES COMUNES A LA CONTRATACIÓN TEMPORAL

5.1. FORMA ESCRITA Y ALTA EN LA SEGURIDAD SOCIAL

Por lo que se refiere a los contratos temporales y como ya se ha expuesto, los contratos
para la realización de una obra o servicio determinados los contratos de interinidad deben
formalizarse siempre por escrito.

Igualmente han de constar por escrito los contratos por tiempo determinado cuya duración
sea superior a cuatro semanas, así como los de prácticas y para la formación y de relevo.

De no observarse tal exigencia, el contrato se presume celebrado por tiempo indefinido,


salvo prueba en contrario que acredite su naturaleza temporal. Artículo 8.2 ET artículos
6.1 y 9.1 RD 2720/1998.

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Como es obligado en toda contratación laboral, los trabajadores contratados de forma
temporal han ser dados de alta en la Seguridad Social.

Con independencia ahora de otras responsabilidades, la consecuencia de que no se


produzca el alta en la Seguridad Social es que los trabajadores adquieren la condición de
fijos, cualquiera que haya sido la modalidad de su contratación, una vez transcurrido un
plazo igual al que legalmente hubiera podido fijar para el periodo de prueba, salvo que de
la propia naturaleza de las actividades o de los servicios contratados se deduzca
claramente la duración temporal de los mismos, todo ello sin perjuicio de las demás
responsabilidades a que hubiere lugar en derecho. Se trata, así, de una presunción “iuris
tantum”. Artículo 15.2 ET.

5.2. IGUALDAD RESPECTO DE LOS TRABAJADORES FIJOS

Los trabajadores con contratos temporales y de duración determinada tienen los mismos
derechos que los trabajadores con contratos de duración indefinida. Cuando corresponda
en atención a su naturaleza, tales derechos serán reconocidos en las disposiciones legales
y reglamentarias y en los convenios colectivos de manera proporcional, en función del
tiempo trabajado.

Cuando un determinado derecho o condición de trabajo esté atribuido en las disposiciones


legales o reglamentarias y en los convenios colectivos en función de una previa antigüedad
del trabajador, ésta deberá computarse según los mismos criterios para todos los
trabajadores, cualquiera que sea su modalidad de contratación.

5.3. ENTREGA DE COPIA BÁSICA, NOTIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS


TEMPORALES A LOS REPRESENTANTES DE LOS TRABAJADORES,
INFORMACIÓN DE LOS PUESTOS VACANTES Y ACCESO A LA FORMACIÓN
PROFESIONAL CONTINUA

El empresario ha de entregar a la representación legal de los trabajadores una copia


básica de todos los contratos que deban celebrarse por escrito. Artículo 8.3 ET.

Y los empresarios han de notificar a la representación legal de los trabajadores los


contratos realizados de acuerdo con las modalidades de contratación por tiempo
determinado previstas en el artículo 15 ET cuando no exista obligación legal de entregar
copia básica de los mismos. Artículo 15.4 ET.

El empresario debe informar a los trabajadores de la empresa con contratos de duración


determinada o temporales, incluidos los contratos formativos, sobre la existencia de
puestos de trabajo vacantes, a fin de garantizarles las mismas oportunidades de acceder a
puestos permanentes que los demás trabajadores. Esta información puede facilitarse
mediante un anuncio público en un lugar adecuado de la empresa o centro de trabajo, o
mediante otros medios previstos en la negociación colectiva, que aseguren la transmisión
de la información.

Los convenios podrán establecer criterios objetivos y compromisos de conversión de los


contratos de duración determinada o temporales en indefinidos.

Los convenios colectivos establecerán medidas para facilitar el acceso efectivo de estos
trabajadores a la formación profesional continua, a fin de mejorar su cualificación y
favorecer su progresión y movilidad profesionales. Artículo 15.7 ET.

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5.4. CONTRATOS TEMPORALES A TIEMPO PARCIAL, PRÓRROGA
AUTOMÁTICA Y SUSPENSIÓN

5.4.1. Contratos temporales a tiempo parcial

El contrato para obra o servicio determinados y el contrato eventual por circunstancias de


la producción pueden celebrarse a jornada completa o a tiempo parcial.

Por su parte, el contrato de interinidad debe celebrarse a jornada completa excepto en


los dos supuestos siguientes:

– Cuando el trabajador sustituido estuviera contratado a tiempo parcial o se trate de


cubrir temporalmente un puesto de trabajo cuya cobertura definitiva se vaya a realizar a
tiempo parcial.
– Cuando el contrato se realice para complementar la jornada reducida de los trabajadores
que ejerciten los derechos reconocidos en el artículo 37.4 bis y 5 ET, o en aquellos otros
casos en que, de conformidad con lo establecido legal o convencionalmente, se haya
acordado una reducción temporal de la jornada del trabajador sustituido, incluidos los
supuestos en que los trabajadores disfruten a tiempo parcial del permiso de maternidad
(hay que entender ahora también de paternidad), adopción o acogimiento, preadoptivo o
permanente, de acuerdo con lo establecido en el párrafo sexto del apartado 4 del artículo
48 ET.

El contrato para la formación no puede celebrarse a tiempo parcial.

5.4.2. Prórroga automática

Los contratos de duración determinada que tengan establecido plazo máximo de duración,
incluidos los contratos en prácticas y para la formación, concertados por una duración
inferior a la máxima legalmente establecida, se entienden prorrogados automáticamente
hasta dicho plazo cuando no medie denuncia o prórroga expresa y el trabajador continúe
prestando servicios. Párrafo segundo de la letra c) del artículo 49.1 ET.

5.4.3. Suspensión

La suspensión de los contratos de duración determinada regulados en el artículo 15 ET en


virtud de las causas previstas en los artículos 45 y 46 ET no comporta la ampliación de su
duración, salvo pacto en contrario. Artículo 7 RD 2720/1998.

5.5. CONVERSIÓN EN INDEFINIDOS Y EXTINCIÓN INDEMNIZADA DE LOS


CONTRATOS TEMPORALES

5.5.1. Conversión de los contratos temporales en indefinidos

Expirada la duración máxima o realizada la obra o servicio objeto del contrato, si no


hubiera denuncia y se continuara en la prestación laboral, el contrato se considera
prorrogado tácitamente por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario que acredite la
naturaleza temporal de la prestación. Párrafo tercero de la letra c) del artículo 49.1 ET.

Ya se dijo que igual presunción de conversión del contrato temporal en indefinido se


produce en caso de ausencia de formalización por escrito, cuando dicha formalización sea
preceptiva, y cuando el trabajador no haya sido dado de alta en la Seguridad Social.
Artículo 8.2 ET y artículo 15.2 ET.

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Se presumen por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de ley.
Artículo 15.3 ET.

Los convenios colectivos podrán establecer criterios objetivos y compromisos de


conversión de los contratos de duración determinada o temporales en indefinidos. Artículo
15.7, párrafo segundo, ET.

5.5.2. Extinción indemnizada de los contratos temporales

La extinción de los contratos temporales requiere previa denuncia de cualquiera de las


partes.

Si el contrato de trabajo de duración determinada es superior a un año, la parte del


contrato que formule la denuncia está obligada a notificar a la otra la terminación del
mismo con una antelación mínima de quince días, excepto en el contrato de interinidad
que se estará a lo pactado.

A la finalización del contrato, excepto en los casos del contrato de interinidad y de los
contratos formativos, el trabajador tendrá derecho a recibir una indemnización de cuantía
equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar doce días de
salario por cada año de servicio, o la establecida, en su caso, en la normativa específica
que sea de aplicación. Párrafo primero de la letra c) del artículo 49.1 ET.

Lo que sucede es que, por aplicación de las disposiciones transitorias de la anterior


previsión, esos doce días de salario por cada año de servicio sólo los empezarán a percibir
los contratos temporales celebrados a partir de 1 de enero de 2015.

5.6. ENCADENAMIENTO DE CONTRATOS TEMPORALES

Los trabajadores que en un periodo de treinta meses hubieran estado contratados durante
un plazo superior a veinticuatro meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo o
diferente puesto de trabajo con la misma empresa o grupo de empresas, mediante dos o
más contratos temporales, sea directamente o a través de su puesta a disposición por
empresas de trabajo temporal, con las mismas o diferentes modalidades contractuales de
duración determinada, adquirirán la condición de trabajadores fijos.

Lo establecido en el párrafo anterior también será de aplicación cuando se produzcan


supuestos de sucesión o subrogación empresarial conforme a lo dispuesto legal o
convencionalmente.

Lo anterior no es de aplicación a la utilización de los contratos formativos, de relevo e


interinidad.

VII. CONTRATOS DE TRABAJO A TIEMPO PARCIAL

1. LA REGULACIÓN LEGAL DEL CONTRATO DE TRABAJO A TIEMPO


PARCIAL

La regulación del contrato a tiempo parcial es abundante y dispersa. En materia laboral probablemente quepa
decir que el precepto central es el artículo 12 ET. Pero, adicionalmente, son de obligada cita, en primer lugar, la
Directiva 97/81/CE, de 15 de diciembre de 1997, del Consejo, por la que se aplica el Acuerdo Marco sobre el
trabajo a tiempo parcial concluido por la UNICE, el CEEP y la CES. En segundo lugar, sobre jubilación parcial

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y contrato de relevo, además del artículo 12.6 ET, el artículo 166 LGSS. Estos preceptos han sido modificados
por diversas normas, la última de las cuales ha sido el Real Decreto-ley 5/2013, 15 marzo, de medidas para
favorecer la continuidad de la vida laboral de los trabajadores de mayor edad y promover el envejecimiento
activo. En tercer lugar, la disposición adicional séptima de la LGSS sobre normas aplicables a los trabajadores
contratados a tiempo parcial. En cuarto lugar, el RD 1131/2002, 31 octubre, que regula la Seguridad Social de
los trabajadores contratados a tiempo parcial, así como la jubilación parcial, aunque cabe decir que su contenido
va más allá de su título. En quinto lugar, en lo que no cabe interpretar que esté derogado, el RD 2317/1993, 29
diciembre, que desarrolla los contratos en prácticas y de aprendizaje y los contratos a tiempo parcial. En sexto
lugar, el Real Decreto-ley 1/2011, 11 febrero, de medidas urgentes para promover la transición al empleo
estable y la recualificación profesional de las personas desempleadas, establece un “programa excepcional de
empleo para la transición hacia la contratación estable” que incentiva y se centra en el contrato a tiempo parcial.
En séptimo lugar, la Ley 11/2013, 26 julio, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento
y de creación de empleo, establece determinados incentivos a “la contratación a tiempo parcial con vinculación
formativa” (artículo 9, modificado por los Reales Decretos-leyes 16/2013 y 8/2014, este último “convertido” en
la Ley 18/2014), a “la contratación indefinida de un joven por microempresas y empresarios autónomos”
(artículo 10) y a “la contratación en nuevos proyectos de emprendimiento joven” (artículo 11). Finalmente, hay
que mencionar la Ley 1/2014, 28 febrero, para la protección de los trabajadores a tiempo parcial y otras medidas
urgentes en el orden económico y social (precedida, cabe decir, del Real Decreto-ley 11/2013, 2 agosto, del
mismo título), y el Real Decreto-ley 16/2013, 20 diciembre, de medidas para favorecer contratación estable y
mejorar la empleabilidad de los trabajadores.

2. NOCIÓN DE CONTRATO A TIEMPO PARCIAL

El contrato de trabajo se entiende celebrado a tiempo parcial cuando se haya acordado la


prestación de servicios durante un número de horas al día, a la semana, al mes o al año,
inferior a la jornada de trabajo de un “trabajador a tiempo completo comparable”.

Un “trabajador a tiempo completo comparable” de un trabajador contratado a tiempo


parcial es un trabajador a tiempo completo de la misma empresa y centro de trabajo, con
el mismo tipo de contrato de trabajo y que realice un trabajo idéntico o similar al
contratado parcialmente. Si en la empresa no hubiera ningún trabajador comparable a
tiempo completo, se considerará la jornada a tiempo completo prevista en el convenio
colectivo de aplicación o, en su defecto, la jornada máxima legal. Artículo 12.1 ET.

En consecuencia, en primer lugar, el número inferior de horas de trabajo del contratado a


tiempo parcial, respecto de un trabajador a tiempo completo comparable puede ser al
día, al mes o al año. Como se verá más adelante, el contrato para la realización de
trabajos fijos y periódicos es un contrato a tiempo parcial por tiempo indefinido (artículo
12.3 ET), que tiene en cuenta las horas anuales.

Y, en segundo lugar, en el caso de que en la empresa no haya ningún trabajador a tiempo


completo comparable, hay que considerar la jornada a tiempo completo del convenio
colectivo aplicable o, en defecto, la jornada máxima legal. La duración máxima de la
jornada ordinaria de trabajo es de cuarenta horas semanales de trabajo efectivo de
promedio en cómputo anual (artículo 34.1, párrafo segundo, ET).

El contrato a tiempo parcial es una modalidad contractual que ha de acordarse


voluntariamente por el trabajador, idea en la que insistirá más adelante.

3. LA DURACIÓN DEL CONTRATO A TIEMPO PARCIAL


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El contrato a tiempo parcial se puede concertar por tiempo indefinido o por duración
determinada en los supuestos en los que legalmente se permita la utilización de esta
modalidad de contratación. No obstante, el contrato para la formación no puede
celebrarse a tiempo parcial. Artículo 12.2 ET.

4. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO A TIEMPO PARCIAL

El contrato a tiempo parcial se debe formalizar necesariamente por escrito. En el contrato


debe figurar el número de horas ordinarias de trabajo al día, a la semana, al mes o al año
contratadas, así como el modo de su distribución según lo previsto en convenio colectivo.
De no observarse estas exigencias, el contrato se presume celebrado a jornada completa,
salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios. Artículos 8.2 y
12.4 a) ET.

5. VOLUNTARIEDAD EN LA CONVERSIÓN DE UN TRABAJO A TIEMPO


COMPLETO EN UN TRABAJO A TIEMPO PARCIAL Y VICEVERSA. EL DEBER
DEL EMPRESARIO DE INFORMAR SOBRE LAS VACANTES Y EL RETORNO A
LA SITUACIÓN ANTERIOR

5.1. LA VOLUNTARIEDAD Y LA GARANTÍA DE INDEMNIDAD

La conversión de un trabajo a tiempo completo en un trabajo parcial y viceversa ha de ser


necesariamente voluntaria para el trabajador, sin que se pueda imponer de forma
unilateral o como consecuencia de una modificación sustancial de condiciones de trabajo
al amparo de los dispuesto en la letra a) (“jornada”) del apartado 1 del artículo 41 ET.

El trabajador no puede ser despedido ni sufrir ningún otro tipo de sanción o efecto
perjudicial por el hecho de rechazar esta conversión, sin perjuicio de las medidas que, de
conformidad con la regulación del despido colectivo u objetivo [artículos 51 y 52 c) ET],
puedan adoptarse por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.
Artículo 12.4 e), párrafo primero, ET.

5.2. EL DEBER DEL EMPRESARIO DE INFORMAR SOBRE LAS VACANTES Y


EL RETORNO DE LOS TRABAJADORES A LA SITUACIÓN ANTERIOR

A fin de posibilitar la movilidad voluntaria en el trabajo a tiempo parcial, el empresario


debe informar a los trabajadores de la empresa sobre la existencia de puestos de trabajo
vacantes, de manera que aquéllos puedan formular solicitudes de conversión voluntaria de
un trabajo a tiempo completo en un trabajo a tiempo parcial y viceversa, o para el
incremento del tiempo de trabajo de los trabajadores a tiempo parcial. Artículo 12.4 e),
párrafo segundo, ET. Lo anterior ha de hacerse de conformidad con los procedimientos
que establezcan los convenios colectivos.

Con carácter general, las solicitudes de conversión a que se ha hecho referencia deben ser
tomadas en consideración, “en la medida de lo posible”, por el empresario. En todo caso,

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DERECHO DEL TRABAJO
Ed. 2015
la denegación de la solicitud deberá ser notificada por el empresario al trabajador por
escrito y de manera motivada. Artículo 12.4 e), párrafo tercero, ET.

6. TIEMPO DE TRABAJO Y HORAS COMPLEMENTARIAS

6.1. JORNADA DIARIA Y SU REGISTRO, LA IMPOSIBILIDAD DE REALIZAR


HORAS EXTRAORDINARIAS Y LAS HORAS COMPLEMENTARIAS

Cuando el contrato a tiempo parcial conlleve la ejecución de una jornada diaria inferior a
la de los trabajadores a tiempo completo y ésta se realice de forma partida, sólo será
posible efectuar una única interrupción en dicha jornada diaria, salvo que se disponga otra
cosa mediante convenio colectivo. Artículo 12.4 b) ET.

La jornada de los trabajadores a tiempo parcial se registrará día a día y se totalizará


mensualmente, entregando copia al trabajador, junto con el recibo de salarios, del
resumen de todas las horas realizadas en cada mes, tanto las ordinarias como las
complementarias a que se refiere el apartado 5 del artículo 12 ET.

El empresario deberá conservar los resúmenes mensuales de los registros de jornada


durante un periodo mínimo de cuatro años.

En caso de incumplimiento de las referidas obligaciones de registro, el contrato se


presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el
carácter parcial de los servicios. Artículo 12.5 h) ET.

Los trabajadores a tiempo parcial no pueden realizar horas extraordinarias, salvo en los
supuestos a que se refiere el artículo 35.3 ET.

La realización de horas complementarias se regirá por lo dispuesto en el apartado 5 del


artículo 12 del ET.

6.2. LAS HORAS COMPLEMENTARIAS

6.2.1. NOCIÓN

Se consideran horas complementarias las realizadas como adición a las horas ordinarias
pactadas en el contrato a tiempo parcial, conforme a las reglas que se mencionan en los
siguientes apartados. Artículo 14.5 ET.

6.2.2. EL PACTO ESCRITO, ESPECÍFICO Y EXPRESO, DE HORAS


COMPLEMENTARIAS

La posible realización de horas complementarias requiere que así se haya establecido por
el empresario y el trabajador en un pacto expreso y específico.

En efecto, el empresario sólo puede exigir la realización de horas complementarias cuando


así lo hubiera pactado expresamente con el trabajador.

El pacto sobre horas complementarias puede acordarse en el momento de la celebración


del contrato a tiempo parcial o con posterioridad al mismo, pero constituye, en todo caso,
un pacto específico respecto al contrato.

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El pacto se formalizará necesariamente por escrito. El pacto de horas complementarias
puede quedar sin efecto por renuncia del trabajador, mediante un preaviso de quince
días, una vez cumplido un año desde su celebración, cuando concurran las siguientes
circunstancias:
– La atención de las responsabilidades familiares enunciadas en el artículo 37.5 ET.
– Por necesidades formativas, siempre que se acredite la incompatibilidad horaria.
– Por incompatibilidad con otro contrato a tiempo parcial. Letras a) y e) del artículo 12.5
ET.

6.2.3. Contenido y régimen jurídico del pacto de horas complementarias

Sólo se puede formalizar un pacto de horas complementarias en el caso de contratos a


tiempo parcial con una jornada de trabajo no inferior a diez horas semanales en
cómputo anual.

El pacto de horas complementarias debe recoger el número de horas complementarias


cuya realización puede ser requerida por el empresario.

El número de horas complementarias no puede exceder del 30 por 100 de las horas
ordinarias de trabajo objeto del contrato. Los convenios colectivos pueden establecer otro
porcentaje máximo, que, en ningún caso, podrá ser inferior al citado 30 por 100 ni
exceder del 60 por 100 de las horas ordinarias contratadas.

Salvo que un plazo inferior se establezca en convenio colectivo, el trabajador debe


conocer el día y hora de realización de las horas complementarias pactadas con un
preaviso de tres días.
Las horas complementarias efectivamente realizadas se retribuyen como ordinarias,
computándose a efectos de bases de cotización a la Seguridad Social y periodos de
carencia y bases reguladoras de las prestaciones. A tal efecto, el número y retribución de
las horas complementarias realizadas se debe recoger en el recibo individual de salarios y
en los documentos de cotización a la Seguridad Social.

Sin perjuicio del pacto de horas complementarias, en los contratos a tiempo parcial de
duración indefinida con una jornada de trabajo no inferior a diez horas semanales en
cómputo anual, el empresario puede, en cualquier momento, ofrecer al trabajador la
realización de horas complementarias de aceptación voluntaria, cuyo número no puede
superar el 15 por 100, ampliables al 30 por 100 por convenio colectivo, de las horas
ordinarias objeto del contrato. La negativa del trabajador a la realización de estas horas
no constituirá conducta laboral sancionable. Estas horas complementarias no se computan
a efectos de los porcentajes de horas complementarias pactadas que se establecen en la
letra c) del artículo 12.5 ET. Artículo 12.5 g) ET. La realización de horas complementarias
ha de respetar, en todo caso, los límites en materia de jornada y descansos establecidos
en los artículos 34.3 y 4; 36.1 y 37.1 ET [letra e) del artículo 12.5 ET].

Las horas complementarias efectivamente realizadas se retribuyen como ordinarias,


computándose a efectos de bases de cotización a la Seguridad Social y periodos de
carencia y bases reguladoras de las prestaciones. A tal efecto, el número y retribución de
las horas complementarias realizadas se debe recoger en el recibo individual de salarios y
en los documentos de cotización a la Seguridad Social. Artículo 12.5 j) ET.

7. IGUALDAD Y PROPORCIONALIDAD DEL TRABAJO A TIEMPO PARCIAL Y


SU PROTECCIÓN SOCIAL

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Los trabajadores a tiempo parcial tienen los mismos derechos que los trabajadores a
tiempo completo. Cuando corresponda en atención a su naturaleza, tales derechos serán
reconocidos en las disposiciones legales y reglamentarias y en los convenios colectivos de
manera proporcional, en función del tiempo trabajado. Letra d) del artículo 12.5 ET.

8. EL CONTRATO A TIEMPO PARCIAL FIJO Y PERIÓDICO

8.1. DELIMITACIÓN FRENTE AL CONTRATO INDEFINIDO FIJO


DISCONTINUO: LA REPETICIÓN EN FECHAS CIERTAS

El contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido de fijos y periódicos es el


que se concierta para realizar trabajos discontinuos que se repiten en fechas ciertas. El
trabajo que no se repite en fechas ciertas es el llamado fijo discontinuo.

El contrato a tiempo parcial indefinido para realizar trabajos fijos y periódicos dentro de
la actividad normal de la empresa es mencionado en el artículo 12.3 ET.
El contrato indefinido fijo discontinuo se regula en el artículo 15.8 ET.

En consecuencia, la delimitación entre uno y otro contrato radica en si el trabajo


discontinuo se repite o no en fechas ciertas. En los dos casos se trata de contratos
indefinidos para realizar trabajos discontinuos dentro de la actividad normal de la
empresa.

8.2. DELIMITACIÓN FRENTE AL CONTRATO TEMPORAL EVENTUAL

La reiteración de la necesidad en el tiempo es la que marca la diferencia entre el contrato


fijo discontinuo y el contrato temporal eventual. Si se sabe que la necesidad se reitera
cíclicamente en el tiempo, habrá que utilizar el contrato indefinido de fijos periódicos,
pues no se trata de una necesidad temporal de mano de obra, sino que, aun discontinua,
lo es indefinida o permanente. El contrato temporal eventual es el que podrá utilizarse
cuando la necesidad de mano de obra sea esporádica e imprevisible y se desconozca si se
va a reiterar cíclicamente. Por todas, SSTS 4 mayo 2004 y 24 octubre de 2005, de la serie
sobre la campaña del IRPF (“reiteración de esa necesidad en el tiempo”); 21 dic. 2006
(dos sentencias, una sobre encuestas del INE); y 27 abril 2007 y 26 mayo 2008.

8.3. FORMA Y CONTENIDO DEL CONTRATO

El contrato a tiempo parcial indefinido de fijos y periódicos tiene necesariamente que


formalizarse por escrito.

8.4. DESEMPLEO

En los periodos de inactividad productiva, los trabajadores que realicen trabajos fijos y
periódicos que se repitan en fechas ciertas están en situación legal de desempleo.

9. EL CONTRATO A TIEMPO PARCIAL DEL JUBILADO PARCIAL Y EL


CONTRATO DE RELEVO

9.1. EL CONTRATO A TIEMPO PARCIAL DE JUBILADO PARCIAL SIN


NECESIDAD DE LA CELEBRACIÓN SIMULTÁNEA DE UN CONTRATO DE
RELEVO

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La jubilación parcial de un trabajador a tiempo completo que haya cumplido la edad legal
de jubilación no exige la celebración simultánea de un contrato de relevo, aunque es
posible hacerlo.

El jubilado parcial tiene que reunir los requisitos para causar derecho a la pensión de
jubilación y su jornada de trabajo tiene que reducirse entre un mínimo de un 25 por 100 y
un máximo del 50 por 100 respecto de la jornada de un trabajador a tiempo completo
comparable.

9.2. EL CONTRATO A TIEMPO PARCIAL DE JUBILADO PARCIAL CON


NECESIDAD DE LA CELEBRACIÓN SIMULTÁNEA DE UN CONTRATO DE
RELEVO

La jubilación parcial de un trabajador a tiempo completo menor de la edad legal de


jubilación exige siempre la celebración simultánea de un contrato de relevo.

Los requisitos que se exigen a ese trabajador son los siguientes:

a) Haber cumplido la edad establecida en el artículo 166.2 a) LGSS, o de 60 si se trata de


trabajadores que tuvieran la condición de mutualistas el 1 de enero de 1967, sin que, a
tales efectos, se tengan en cuenta las bonificaciones o anticipaciones de la edad de
jubilación que pudieran ser de aplicación al interesado.
b) Acreditar un periodo de antigüedad en la empresa de, al menos, 6 años
inmediatamente anteriores a la fecha de la jubilación parcial. A tal efecto se computará
la antigüedad acreditada en la empresa anterior si ha mediado una sucesión de empresa
en los términos previstos en el artículo 44 ET, o en empresas pertenecientes al mismo
grupo.
c) Que la reducción de su jornada de trabajo se halle comprendida entre un mínimo de un
25 por 100 y un máximo del 50 por 100, o del 75 por 100 para los supuestos en que el
trabajador relevista sea contratado a jornada completa mediante un contrato de duración
indefinida y se acrediten, en el momento del hecho causante, seis años de antigüedad en
la empresa y 33 años de cotización a la Seguridad Social, computados ambos en los
términos previstos en las letras b) y d). Dichos porcentajes se entenderán referidos a la
jornada de un trabajador a tiempo completo comparable.
d) Acreditar un periodo previo de cotización de 33 años, sin que, a estos efectos, se tenga
en cuenta la parte proporcional correspondiente por pagas extraordinarias. En el supuesto
de personas con discapacidad o trastorno mental, el periodo de cotización exigido será de
25 años.
e) Que exista una correspondencia entre las bases de cotización del trabajador relevista y
del jubilado parcial, de modo que la correspondiente al trabajador relevista no podrá ser
inferior al 65 por 100 del promedio de las bases de cotización correspondientes a los seis
últimos meses del periodo de base reguladora de la pensión de jubilación parcial.
f) Los contratos de relevo que se establezcan como consecuencia de una jubilación parcial
tendrán, como mínimo, una duración igual al tiempo que le falte al trabajador sustituido
para alcanzar la edad legal de jubilación.
g) Sin perjuicio de la reducción de jornada a que se refiere la letra c), durante el periodo
de disfrute de la jubilación parcial, empresa y trabajador cotizarán por la base de
cotización que, en su caso, hubiere correspondido de seguir trabajando éste a jornada
completa. Artículo 166.2 LGSS y artículo 12.6, párrafo segundo, ET, en la redacción dada
por el Real Decreto-ley 5/2013.

9.3. DISPOSICIONES COMUNES A LOS CONTRATOS A TIEMPO PARCIAL DE


LOS JUBILADOS PARCIALES

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DERECHO DEL TRABAJO
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En los dos casos de jubilación parcial (sin necesidad o con necesidad de simultáneo
contrato de relevo), el contrato de trabajo del trabajador que se jubila parcialmente ha
de formalizarse por escrito en modelo oficial.

En el contrato de trabajo del trabajador que se jubila parcialmente deben constar “los
elementos propios del contrato a tiempo parcial”, así como la jornada que realizaba antes
y la que resulte como consecuencia de la reducción de su jornada de trabajo. Disposición
adicional primera.1 RD 1131/2002.

El disfrute de la pensión de jubilación parcial es lógicamente compatible con contrato a


tiempo parcial del parcialmente jubilado y con su correspondiente retribución. Artículo
12.6, párrafo tercero, ET y artículo 166.3 LGSS.

El contrato a tiempo parcial del jubilado parcial se extingue cuando se produzca su


jubilación total. Artículo 12.6, último párrafo, ET.

9.4. EL CONTRATO DE RELEVO

9.4.1. Las reglas legales del contrato de relevo

El contrato de relevo, de obligada celebración solo si el jubilado parcial es menor de la


edad legal de jubilación y típicamente destinado a “sustituir la jornada de trabajo
dejada vacante” por el trabajador que se jubila parcialmente (artículo 12.6, párrafo
primero, ET), ha de ajustarse a las siguientes reglas:

a) Se celebrará con un trabajador en situación de desempleo o que tuviese concertado con


la empresa un contrato de duración determinada.

b) Salvo en el supuesto previsto en el párrafo segundo del apartado 6 del artículo 12 ET


(en este caso el contrato de relevo debe ser de duración indefinida), la duración del
contrato de relevo que se celebre como consecuencia de una jubilación parcial tendrá que
ser indefinida o como mínimo, igual al tiempo que falte al trabajador sustituido para
alcanzar la edad legal de jubilación. Si, al cumplir dicha edad, el trabajador jubilado
parcialmente continuase en la empresa, el contrato de relevo que se hubiera celebrado
por duración determinada podrá prorrogarse mediante acuerdo de las partes por periodos
anuales, extinguiéndose, en todo caso, al finalizar el periodo correspondiente al año en el
que se produzca la jubilación total del trabajador relevado.

En el supuesto previsto en el párrafo segundo del apartado 6 del artículo 12 ET, el


contrato de relevo deberá alcanzar al menos una duración igual al resultado de sumar dos
años al tiempo que le falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad legal de
jubilación. En el supuesto de que el contrato se extinga antes de alcanzar la duración
mínima indicada, el empresario estará obligado a celebrar un nuevo contrato en los
mismos términos del extinguido, por el tiempo restante.

En el caso del trabajador jubilado parcialmente después de haber cumplido la edad legal
de jubilación, la duración del contrato de relevo que podrá celebrar la empresa para
sustituir la parte de jornada dejada vacante por el mismo podrá ser indefinida o anual. En
este segundo caso, el contrato se prorrogará automáticamente por periodos anuales,
extinguiéndose en la forma señalada en el párrafo anterior.

c) Salvo en el supuesto previsto en el párrafo segundo del apartado 6 del artículo 12 ET


(en este caso el contrato de relevo debe ser a jornada completa), el contrato de relevo
podrá celebrarse a jornada completa o a tiempo parcial. En todo caso, la duración de la

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DERECHO DEL TRABAJO
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jornada deberá ser, como mínimo, igual a la reducción de jornada acordada por el
trabajador sustituido. El horario de trabajo del trabajador relevista podrá completar el del
trabajador sustituido o simultanearse con él. De nuevo hay que indicar que el contrato de
relevo no es necesariamente un contrato a tiempo parcial.

d) El puesto de trabajo del trabajador relevista podrá ser el mismo del trabajador
sustituido. En todo caso, deberá existir una correspondencia entre las bases de cotización
de ambos, en los términos ya mencionados de la letra e) del apartado 2 del artículo 166
LGSS.

e) En la negociación colectiva se podrán establecer medidas para impulsar la celebración


de contratos de relevo. Artículo 12.7 ET, en la redacción dada por el Real Decreto-ley
5/2013.

9.4.2. Mantenimiento de los contratos de relevo y de jubilación parcial

Si durante la vigencia del contrato de relevo, antes de que el trabajador sustituido alcance la edad que le permite
acceder a la jubilación ordinaria o anticipada, se produjera el “cese” del trabajador relevista, el empresario
deberá sustituirlo por otro trabajador en situación de desempleo o que tuviese concertado con la empresa un
contrato de duración determinada. Si el trabajador jubilado parcialmente fuera despedido improcedentemente
antes de cumplir la edad que le permite acceder a la jubilación ordinaria o anticipada y no se procediera a su
readmisión, la empresa deberá ofrecer al trabajador relevista la ampliación de su jornada de trabajo y, de no ser
aceptada por éste dicha ampliación, deberá contratar a otro trabajador en quien concurran las circunstancias a
que se refiere el apartado anterior. En el supuesto de que la jornada de trabajo del relevista fuera superior a la
jornada dejada vacante, la ampliación a la que se refiere el párrafo anterior tendrá como límite la jornada a
tiempo completo establecida en el convenio colectivo de aplicación o, en su defecto, de la jornada ordinaria
máxima legal. Las nuevas contrataciones deberán hacerse en la modalidad de contrato de relevo, tanto si se trata
de sustituir al relevista como si se trata de sustituir al trabajador que había reducido parcialmente su jornada de
trabajo. En ambos casos, los nuevos contratos deberán concertarse en el plazo de los quince días naturales
siguientes a aquel en que se haya producido el cese o, en su caso, la decisión de no readmisión tras la
declaración de improcedencia del despido. Sobre la obligación de celebrar el nuevo contrato en el plazo de
quince días, se remite a las importantes SSTS 9 febrero 2010, 15 marzo 2010 y 8 julio 2010. Estas SSTS
establecen que se trata de una obligación de resultados y no de medios, por lo que requiere una diligencia
“adecuada”, con independencia de que “su incumplimiento pueda en algún supuesto justificarse por la
empresa”. La jornada pactada en los nuevos contratos será, como mínimo, igual a la que realizaba, en el
momento de producirse la extinción, el trabajador cuyo contrato se ha extinguido. En el supuesto de
incumplimiento de las obligaciones establecidas en los apartados anteriores, el empresario deberá abonar a la
entidad gestora el importe devengado de la prestación de jubilación parcial desde el momento de la extinción del
contrato hasta que el jubilado parcial acceda a la jubilación ordinaria o anticipada. (Disposición adicional
segunda RD 1131/2002); se remite, por todas, a la STS 22 abril 2013 y a las allí citadas. Rectificando el criterio
anterior, las ya mencionadas SSTS 9 febrero 2010, 15 marzo 2010 y 8 julio 2010 niegan el carácter sancionador
de la medida y niegan igualmente que esta disposición haya incurrido en exceso reglamentario alguno. Sobre
esta disposición son de interés, asimismo, las SSTS 8 julio 2009, 9 julio 2009, 25 enero 2010, 13 abril 2010, 4
octubre 2010 y 23 junio 2011. Las SSTS 8 y 9 julio y 4 octubre 2010 entienden que, a estos efectos, la
excedencia voluntaria del relevista ha de asimilarse a su cese. Pero distinto es el caso, por el contra-
rio —como precisa la STS 23 junio 2011— de la reducción del jornada por guarda legal del relevista. La STS
25 enero de 2010 resuelve un curioso supuesto en el que, tras una subrogación, el trabajador relevista pasa a la
nueva empresa y el jubilado parcial permanece en la empresa originaria; el TS declara que esta última empresa
no está obligada a contratar a un nuevo relevista. Hay que citar, asimismo, las SSTS 19 septiembre 2008
(extinción de los contratos de relevado y relevista en un ERE de extinción de la totalidad de los contratos de
trabajo de la empresa), 25 febrero 2010 (fallecimiento del jubilado parcial) y 22 septiembre 2010 (extinción por
causas objetivas de los contratos de relevado y relevista, pero sin extinción de la totalidad de los contratos de
trabajo de la empresa). El trabajador jubilado parcial, cuyo contrato de trabajo temporal a tiempo parcial se
extinguió por despido colectivo que afectó a la totalidad de los trabajadores de la empresa, tiene derecho a
continuar en situación de jubilación parcial desde la fecha de tal extinción contractual o desde la de finalización
de la percepción de la prestación por desempleo hasta que cumpla la edad que le permita acceder a la jubilación
ordinaria o anticipada (STS 22 enero 2013).

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Ed. 2015

VIII. CONTRATOS FORMATIVOS

1. DELIMITACIÓN ENTRE EL CONTRATO PARA LA FORMACIÓN Y EL


APRENDIZAJE Y EL CONTRATO EN PRÁCTICAS

El contrato para la formación y el aprendizaje y el contrato en prácticas son ambos


“contratos formativos” (artículo 11 ET) y son precisamente las dos únicas modalidades de
contratos laborales formativos previstas en nuestro ordenamiento. Se trata, asimismo, de
contratos temporales o de duración determinada, lo que conlleva lógicamente la
aplicación de determinadas previsiones aplicables a dichos contratos. Sobre la aplicación
de algunas previsiones aplicables a los contratos de duración determinada, véanse, por
ejemplo, los apartados 6 y 7 del artículo 15 ET.

La diferencia básica entre el contrato para la formación y el aprendizaje y el contrato en


prácticas radica básicamente en sus titulares o destinatarios, y más concretamente en la
titulación y formación previa de los mismos. También difieren, siquiera sea en menor
medida, en su objeto y finalidad.

En efecto, el contrato para la formación y el aprendizaje se puede celebrar con


trabajadores, en principio de una determinada franja de edad, que, sin hacer ahora
mayores precisiones, “carezcan de la cualificación profesional reconocida por el sistema
de formación profesional para el empleo o del sistema educativo requerida para concertar
un contrato en prácticas” [artículo 11.2 a) ET]. Para concertar un contrato en prácticas
hay que estar en posesión de “título universitario o de formación profesional de grado
medio o superior o títulos oficialmente reconocidos como equivalentes” o de “certificado
de profesionalidad” (artículo 11.1 ET). Por consiguiente, sólo quienes no tengan esta
titulación pueden ser contratados para la formación. Si se quiere decir así, y una vez que
se restringieron en 1994 los títulos habilitantes del trabajo en prácticas (hasta entonces lo
era, por ejemplo, el título de bachiller), el contrato en prácticas tiene como destinatarios
a los que salen con éxito de los escalones superiores del sistema educativo y el contrato
para la formación a los restantes.

Por lo que se refiere a su objeto, el del contrato para la formación y el aprendizaje es “la
cualificación profesional de los trabajadores en un régimen de alternancia de actividad
laboral retribuida en una empresa con actividad formativa recibida en el marco del
sistema de formación profesional para el empleo o del sistema educativo”, mientras que
el contrato en prácticas pretende obtener “la práctica profesional adecuada al nivel de
estudios o de formación cursados”. Respectivamente, artículos 11.2 y 11.1 a) ET.

Cabe decir, en consecuencia, que así como el contrato para la formación y el aprendizaje
trata de dotar a los trabajadores de “cualificación profesional” en “un régimen de
alternancia de actividad laboral retribuida en una empresa con actividad formativa
recibida en el marco del sistema de formación profesional para el empleo o del sistema
educativo”, el contrato en prácticas pretende facilitar la práctica profesional a quien
tiene ya adquirida la formación teórica, exigiendo que exista correspondencia entre esta
última formación y la concreta prestación de trabajo. Tradicionalmente existía una última
diferencia entre ambos contratos formativos en su distinta protección social, menor en el
contrato para la formación, en el que no existía la protección por desempleo. Pero tras la
Ley 35/2010 y el Real Decreto-ley 10/2011, los contratados para la formación y el
aprendizaje también tienen protección frente al desempleo [disposiciones adicionales 6ª y
49ª LGSS y artículo 11.2 h) ET].

2. EL CONTRATO PARA LA FORMACIÓN Y EL APRENDIZAJE

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Según se acaba de anticipar, el contrato para la formación y el aprendizaje tiene por


objeto “la cualificación profesional de los trabajadores en un régimen de alternancia de
actividad laboral retribuida en una empresa con actividad formativa recibida en el marco
del sistema de formación profesional para el empleo o del sistema educativo”. Artículo
11.2 ET.

El contrato para la formación y el aprendizaje celebrado en “fraude de ley” se presume


“por tiempo indefinido”.

2.1. REQUISITOS BÁSICOS

2.1.1. Requisitos subjetivos: edades mínima y máxima y sus excepciones

TEST L F1_14 + TEST L F1_15

El contrato para la formación y el aprendizaje se puede celebrar con trabajadores


mayores de dieciséis años y menores de veinticinco años que “carezcan de la
cualificación profesional reconocida por el sistema de formación profesional para el
empleo o del sistema educativo requerida para concertar un contrato en prácticas”. Se
pueden acoger a esta modalidad contractual los trabajadores que cursen formación
profesional del sistema educativo. Artículo 11.2 a), párrafo primero, ET.

El contrato para la formación y el aprendizaje no puede concertarse a tiempo parcial.


Artículo 12.2 ET y artículo 8.1 RD 1529/2012.

Las empresas de trabajo temporal pueden celebrar contratos para la formación y el


aprendizaje con trabajadores contratados para ser puestos a disposición de las empresas
usuarias de acuerdo con lo previsto en la normativa reguladora del contrato para la
formación y el aprendizaje. Artículo 10.2 LETT.

2.1.2. Duración

La duración mínima del contrato para la formación y el aprendizaje es de “un año” y la


máxima de “tres”. Artículo 11.2 b) ET.

El contrato para la formación se considera prorrogado “tácitamente” como contrato


ordinario por tiempo indefinido, “salvo prueba en contrario que acredite la naturaleza
temporal de la prestación”, si el trabajador continúa prestando servicios tras haberse

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agotado la duración máxima del contrato y no hubiera mediado denuncia expresa. Artículo
12 RD 1529/2012, y, en general, artículo 49.1 c), párrafo tercero, ET.

Si al término del contrato el trabajador continúa en la empresa, no podrá concertarse un


nuevo periodo de prueba y se computa la duración del contrato a efecto de antigüedad en
la empresa. Artículo 11.2 i), que remite al artículo 11.1 f), ET.

2.1.3. Actividad laboral del trabajador

La actividad laboral desempeñada por el trabajador en la empresa deberá estar


relacionada con las actividades formativas. Artículo 11.2 d) ET.

2.1.4. Retribución

La retribución del trabajador contratado para la formación y el aprendizaje se fijará en


proporción al tiempo de trabajo efectivo, de acuerdo con lo establecido en convenio
colectivo. En ningún caso, la retribución podrá ser inferior al salario mínimo
interprofesional en proporción al tiempo de trabajo efectivo. Artículo 11.2 g) ET.

2.2. FORMA

2.2.1. Forma escrita

El contrato para la formación y el aprendizaje, así como los anexos relativos a los
acuerdos para la actividad formativa, han de formalizarse por escrito; de no observarse tal
exigencia, el contrato se presume celebrado por tiempo indefinido, salvo prueba en
contrario que acredite su naturaleza temporal. Artículo 8.2 ET y artículos 7.1, en conexión
con el artículo 21 (acuerdos para la actividad formativa), y 14.1 RD 1529/2012.

Lo mismo ocurrirá, y con idéntico carácter “iuris tantum”, si el trabajador no ha sido dado
de alta en la Seguridad Social, una vez transcurrido un plazo igual al que legalmente
hubiera podido fijar para el periodo de prueba. Artículo 15.2 ET y artículo 14.2 RD
1529/2012.

2.2.2. Modelo oficial

El contrato para la formación y el aprendizaje ha de formalizarse por escrito en el modelo


oficial que se establezca por el Servicio Público de Empleo Estatal (artículo 7.1 RD
1529/2012).

2.3. OBLIGACIONES DE LAS PARTES Y DE LOS CENTROS FORMATIVOS

2.3.1. Del empresario y de los centros formativos

La obligación básica del empresario es proporcionar al trabajador una actividad laboral


retribuida que esté relacionada con las actividades formativas. Artículo 11.2 d) ET.

De conformidad con el artículo 11.2 d) ET:


– El trabajador deberá recibir la formación inherente al contrato para la formación y el
aprendizaje directamente en un centro formativo de la red a que se refiere la disposición
adicional quinta de la Ley Orgánica 5/2002, de 19 de junio, de las Cualificaciones y de la
Formación Profesional, previamente reconocido para ello por el Sistema Nacional de
Empleo. No obstante, también podrá recibir dicha formación en la propia empresa cuando
la misma dispusiera de las instalaciones y el personal adecuados a los efectos de la

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acreditación de la competencia o cualificación profesional a que se refiere el apartado e),
sin perjuicio de la necesidad, en su caso, de la realización de periodos de formación
complementarios en los centros de la red mencionada.
– La impartición de la formación deberá justificarse a la finalización del contrato.
– Reglamentariamente se desarrollará el sistema de impartición y las características de la
formación de los trabajadores en los centros formativos y en las empresas, así como su
reconocimiento, en un régimen de alternancia con el trabajo efectivo para favorecer una
mayor relación entre éste y la formación y el aprendizaje del trabajador. Las actividades
formativas podrán incluir formación complementaria no referida al Catálogo Nacional de
Cualificaciones Profesionales para adaptarse tanto a las necesidades de los trabajadores
como de las empresas.
–Asimismo serán objeto de desarrollo reglamentario los aspectos relacionados con la
financiación de la actividad formativa.
La disposición transitoria octava Ley 3/2101, en la redacción dada por el Decreto-ley
1/2013, amplía el plazo que permite efectuar contratos para la formación y el aprendizaje
no vinculados a certificados de profesionalidad o títulos de formación (tras el Real
Decreto-ley 16/2013, 20 diciembre, hasta el 31 diciembre 2014).

2.3.2. OBLIGACIONES DEL TRABAJADOR

Las obligaciones básicas del trabajador son prestar el trabajo efectivo y participar de
manera efectiva en la actividad formativa relacionada. Artículo 16.2 del RD 1529/2012.

2.4. TIEMPO DE TRABAJO EFECTIVO

El tiempo de trabajo efectivo, que habrá de ser compatible con el tiempo dedicado a las
actividades formativas, no puede ser superior al 75 por ciento durante el primer año, o al
85 por ciento, durante el segundo y tercer año, de la jornada máxima prevista en el
convenio colectivo o, en su defecto, a la jornada máxima legal. Los trabajadores
contratados para la formación y el aprendizaje no pueden realizar horas extraordinarias,
salvo en el supuesto previsto en el artículo 35.3 ET. Tampoco pueden realizar trabajos
nocturnos ni trabajo a turnos. Artículo 11.2 f) ET. En los supuestos en que la jornada diaria
de trabajo incluya tanto tiempo de trabajo efectivo como actividad formativa, los
desplazamientos necesarios para asistir al centro de formación computarán como tiempo
de trabajo efectivo no retribuido (artículo 8.3 RD 1529/2012).

2.5. EXTINCIÓN DEL CONTRATO Y CERTIFICADO DE PROFESIONALIDAD O


TÍTULO DE FORMACIÓN PROFESIONAL

El contrato para la formación y el aprendizaje se extingue por expiración del tiempo


convenido, siempre que haya denuncia de alguna de las partes. Artículo 49.1c) ET.

La cualificación o competencia profesional adquirida a través del contrato para la


formación y el aprendizaje será objeto de acreditación en los términos previstos en la Ley
Orgánica 5/2002, de 19 de junio, de las Cualificaciones y de la Formación Profesional y en
su normativa de desarrollo. Conforme a lo establecido en dicha regulación, el trabajador
podrá solicitar de la Administración pública competente la expedición del correspondiente
certificado de profesionalidad, título de formación profesional o, en su caso, acreditación
parcial acumulable. Artículo 11.2 e) ET.

2.6. LA CONVERSIÓN DEL CONTRATO PARA LA FORMACIÓN Y EL


APRENDIZAJE EN CONTRATO POR TIEMPO INDEFINIDO

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DERECHO DEL TRABAJO
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Ya se ha dicho que el contrato para la formación y el aprendizaje, si no se formaliza por
escrito, se presume concertado por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario que
acredite su naturaleza temporal.

Igualmente se ha dicho que lo mismo ocurrirá, y con idéntico carácter “iuris tantum”, si el
trabajador no ha sido dado de alta en la Seguridad Social, una vez transcurrido un plazo
igual al que legalmente hubiera podido fijar para el periodo de prueba.

Y, en fin, se presumen por tiempo indefinido los contratos para la formación y el


aprendizaje celebrados en fraude de ley Artículo 15.2 y 3 ET y artículo 14 RD 1529/2012.

Por otro lado, la legislación vigente incentiva la conversión del contrato para la formación
y el aprendizaje en un contrato por tiempo indefinido.

En este sentido, se establece que en la negociación colectiva “podrán establecerse


compromisos de conversión de los contratos formativos en contratos por tiempo
indefinido”. Artículo 11.3 ET.

2.7. ACCIÓN PROTECTORA DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y COBERTURA DEL


FOGASA

La acción protectora de la Seguridad Social del trabajador contratado para la formación


comprende todas las contingencias, situaciones protegibles y prestaciones de aquélla,
incluido el desempleo. Asimismo, se tiene derecho a la cobertura del Fogasa. Artículo 11.2
h) ET y disposición adicional 6ª LGSS. La Ley 35/2010

2.8. REDUCCIONES DE CUOTAS

Las empresas que, a partir de la entrada en vigor de esta ley celebren contratos para la formación y el
aprendizaje con trabajadores desempleados inscritos en la oficina de empleo, tendrán derecho, durante toda la
vigencia del contrato, incluidas las prórrogas, a una reducción de las cuotas empresariales a la Seguridad Social
por contingencias comunes, así como las correspondientes a accidentes de trabajo y enfermedades profesionales,
desempleo, fondo de garantía salarial y formación profesional, correspondientes a dichos contratos, del 100 por
cien si el contrato se realiza por empresas cuya plantilla sea inferior a 250 personas, o del 75 por ciento, en el
supuesto de que la empresa contratante tenga una plantilla igual o superior a esa cifra prórrogas (artículo 3.1,
párrafo primero, Ley 3/2012). Asimismo, en los contratos para la formación y el aprendizaje celebrados o
prorrogados según lo dispuesto en el párrafo anterior, se reducirá el 100 por cien de las cuotas de los
trabajadores a la Seguridad Social durante toda la vigencia del contrato, incluidas las prórrogas (artículo 3.1,
párrafo segundo, Ley 3/2012). Las reducciones de cuotas previstas para las contrataciones y transformaciones de
los contratos para la formación y el aprendizaje establecidas en la Ley se rigen por la disposición adicional
primera de la propia Ley 3/2012.

3. EL CONTRATO EN PRÁCTICAS (+++) PREGUNTA DE EXAMEN F2_12 +


F1_10

3.1. SU CAUSA: LA PUESTA EN PRÁCTICA DE UNA FORMACIÓN


PREVIAMENTE ADQUIRIDA Y LA NECESARIA CORRESPONDENCIA ENTRE
LA TITULACIÓN Y LA PRESTACIÓN

El contrato en prácticas pretende que quien posee una determinación titulación,


formación o certificado de profesionalidad previos los ponga en práctica en un puesto de
trabajo adecuado a aquellas titulación, formación o certificado de profesionalidad. Causa
del contrato es, así, la puesta en práctica de una formación previamente adquirida (SSTS

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DERECHO DEL TRABAJO
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11 febrero 1993 y 23 febrero 1994), toda vez que el trabajador carece de conocimientos
prácticos (STS 15 marzo 1996).

No se trata sólo, en consecuencia, de realizar un trabajo retribuido, sino especialmente


de proporcionar una práctica profesional adecuada al nivel de estudios o de formación
cursados. Artículo 11.1 a) ET. Por todas, STS 29 octubre 1996.

Únicamente por ello se admite la temporalidad del vínculo contractual (máximo de dos
años), así como otras peculiaridades del contrato.

La causa formativa del contrato —la obtención de la práctica profesional adecuada al nivel
de estudios o de formación cursados— explica que se presuma celebrado por tiempo
indefinido un contrato en prácticas celebrado en fraude de ley, como lo es, sin duda y por
antonomasia, asignar al contratado en prácticas un puesto de trabajo que no se
corresponde con la titulación ni con el nivel de estudios cursado. Necesariamente, pues, el
puesto de trabajo ha de permitir “la obtención de la práctica profesional adecuada” a ese
nivel de estudios o de formación cursados. Artículos 11.1 a) y 15.3 ET y artículo 22.3 RD
488/1998.

3.2. REQUISITOS BÁSICOS

3.2.1. Titulación y periodo para la celebración del contrato

El contrato en prácticas puede concertarse con quienes estén en posesión de “título


universitario o de formación profesional de grado medio o superior o títulos oficialmente
reconocidos como equivalentes” o de “certificado de profesionalidad”, que habiliten para
el ejercicio profesional, dentro de los cinco años, o de siete cuando el contrato se
concierte con un trabajador con discapacidad, siguientes a la terminación de los
correspondientes estudios”. Artículo 11.1 ET.

El contrato en prácticas puede celebrarse dentro de los cinco años —siete años, si se trata
de trabajador con discapacidad— siguientes a “la terminación de los correspondientes
estudios”. Artículo 11.1 ET y artículo 1.2 RD 488/1998. El cómputo comienza, así, en dicho
momento, y no en el momento de la expedición del título.

3.2.2. Duración
TEST L F2_14

La duración mínima del contrato en prácticas es de “seis meses” y la máxima de “dos


años”. Artículo 11.1 b) ET.

Ningún trabajador puede estar contratado en prácticas “en la misma o distinta empresa”
por tiempo superior a dos años “en virtud de la misma titulación o certificado de
profesionalidad”. Tampoco se podrá estar contratado en prácticas en la misma empresa

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DERECHO DEL TRABAJO
Ed. 2015
para el mismo puesto de trabajo por tiempo superior a dos años, aunque se trate de
distinta titulación o distinto certificado de profesionalidad.

A los efectos del contrato de trabajo en prácticas, los títulos de grado, máster y, en su
caso, doctorado, correspondientes a los estudios universitarios no se considerarán la
misma titulación, salvo que al ser contratado por primera vez mediante un contrato en
prácticas el trabajador estuviera ya en posesión del título superior de que se trate.
Artículo 11.1 c) ET.

3.2.3. Titulación y duración

Ningún trabajador puede estar contratado en prácticas en la misma o distinta empresa por
tiempo superior a dos años en virtud de la misma titulación o certificado de
profesionalidad.

Tampoco se puede estar contratado en prácticas en la misma empresa para el mismo


puesto de trabajo por tiempo superior a dos años, aunque se trate de distinta titulación o
distinto certificado de profesionalidad. Artículo 11.1 c), párrafos primero y segundo, ET.

3.2.4. Puestos de trabajo objeto del contrato

Como se ha anticipado, es imprescindible que el puesto de trabajo permita “la obtención


de la práctica profesional adecuada al nivel de estudios o de formación cursados”. Artículo
11.1 a) ET. De no ser así, el contrato es fraudulento, lo que provocará su conversión en un
contrato por tiempo indefinido (artículo 15.3 ET y artículo 22.3 RD 488/1998).

Los convenios colectivos de “ámbito sectorial estatal o, en su defecto, los convenios


colectivos sectoriales “de ámbito inferior” pueden establecer “los puestos de trabajo,
grupos, niveles o categorías profesionales objeto” del contrato en prácticas. Artículo 11.1
a) ET.

3.2.5. Retribución

La retribución del trabajador en prácticas será “la fijada en convenio colectivo para los
trabajadores en prácticas”, sin que, “en su defecto”, pueda ser inferior al 60 o al 75 por
100 durante el primero o el segundo año de vigencia del contrato, respectivamente, “del
salario fijado en convenio para un trabajador que desempeñe el mismo o equivalente
puesto de trabajo” Artículo 11.1 e) ET. El artículo 2.1 RD 488/1998 precisa que la
retribución de los trabajadores en prácticas “no podrá ser, en ningún caso, inferior al
salario mínimo interprofesional”.

3.3. FORMA

3.3.1. Forma escrita

El contrato en prácticas ha de formalizarse por escrito; de no observarse tal exigencia, el


contrato se presume celebrado por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario que
acredite su naturaleza temporal Artículo 8.2 ET y artículos 3 y 22.1 RD 488/1998.

3.3.2. Modelo oficial

El contrato en prácticas ha de formalizarse en el modelo oficial, el cual ha de facilitarse,


por lo demás, por las oficinas de empleo (artículo 17.1 RD 488/1998).

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3.4. EXTINCIÓN DEL CONTRATO Y CERTIFICADO EMPRESARIAL

El contrato en prácticas se extingue por expiración del tiempo convenido, siempre que
haya denuncia de alguna de las partes Artículo 49.1c) ET.

3.5. LA CONVERSIÓN DEL CONTRATO EN PRÁCTICAS EN CONTRATO POR


TIEMPO INDEFINIDO

La legislación vigente incentiva la conversión del contrato para la formación en un


contrato por tiempo indefinido. En este sentido, se establece que en la negociación
colectiva “podrán establecerse compromisos de conversión de los contratos formativos en
contratos por tiempo indefinido”. Artículo 11.3 ET.

IX. OTROS CONTRATOS Y MODALIDADES CONTRACTUALES

1. INTRODUCCIÓN

Se mencionan en este apartado supuestos heterogéneos.

En algunos casos, el ET los califica de modalidades contractuales. Así sucede con el contrato de trabajo a
domicilio, el trabajo en común, contrato de grupo y auxiliar asociado.

Por otro lado, aunque el contrato de trabajo a domicilio y el teletrabajo pueden tener elementos comunes que
permitirían hablar del segundo como un “nuevo” contrato a domicilio, son realidades diferenciables.
Ciertamente, en ambos casos, el trabajo se realiza fuera de los locales empresariales. En el teletrabajo, que, al
contrario de lo que sucede con el contrato a domicilio, puede prestarse en lugar no elegido por el trabajador y
distinto de su domicilio, se modifica la forma en que se trabaja, pero la prestación de servicios se podría realizar
igualmente en los locales empresariales. Es más difícil, al menos en la formas tradicionales de contrato a
domicilio, poder decir lo mismo de dicho contrato.

La “seña de identidad” del teletrabajo es la utilización de las tecnologías de la información, lo que se hace, en
efecto, fuera de los locales empresariales.

2. TRABAJO A DISTANCIA (TRABAJO A DOMICILIO) ++

Tiene la consideración de trabajo a distancia aquél en que la prestación de la actividad


laboral se realiza de manera preponderante en el domicilio del trabajador o en el lugar
libremente elegido por éste, de modo alternativo a su desarrollo presencial en el centro
de trabajo de la empresa.

El acuerdo por el que se establezca el trabajo a distancia se formalizará por escrito. La


citada STS 11 de abril de 2005 ya había sentado que no podía imponerse el teletrabajo por
la vía del artículo 41 ET. Tanto si el acuerdo de trabajo a distancia se estableciera en el
contrato inicial como si fuera posterior, le son de aplicación las reglas contenidas en el
artículo 8.3 ET sobre la copia básica del contrato de trabajo.

Los trabajadores a distancia tendrán los mismos derechos que los que prestan sus servicios
en el centro de trabajo de la empresa, salvo aquéllos que sean inherentes a la realización
de la prestación laboral en el mismo de manera presencial. En especial, el trabajador a
distancia tendrá derecho a percibir, como mínimo, la retribución total establecida
conforme a su grupo profesional y funciones.

El empresario deberá establecer los medios necesarios para asegurar el acceso efectivo de
estos trabajadores a la formación profesional para el empleo, a fin de favorecer su
promoción profesional. Asimismo, a fin de posibilitar la movilidad y promoción, deberá

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DERECHO DEL TRABAJO
Ed. 2015
informar a los trabajadores a distancia de la existencia de puestos de trabajo vacantes
para su desarrollo presencial en sus centros de trabajo.

Los trabajadores a distancia tienen derecho a una adecuada protección en materia de


seguridad y salud resultando de aplicación, en todo caso, lo establecido en la Ley
31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales, y su normativa de
desarrollo.

Los trabajadores a distancia podrán ejercer los derechos de representación colectiva


conforme a lo previsto en la presente Ley. A estos efectos dichos trabajadores deberán
estar adscritos a un centro de trabajo concreto de la empresa. Artículo 13 ET, denominado
ahora “trabajo a distancia”, en la redacción dada al mismo por la Ley 3/2012.

3. EL ACUERDO MARCO EUROPEO SOBRE EL TELETRABAJO

3.1. RASGOS GENERALES

Sobre el teletrabajo es clave el Acuerdo Marco Europeo sobre el Teletrabajo, suscrito por
el CES, UNICE/UEAPME y CEEP el 16 de julio de 2002.

El Acuerdo Marco Europeo se incorporó como anexo al Acuerdo Interconfederal para la


Negociación Colectiva de 2003. Pero, aunque en puridad no se ha incorporado al Derecho
español, es el texto de referencia sobre el teletrabajo.

El apartado 12, sobre “aplicación y seguimiento”, del Acuerdo Marco Europeo tiene el
siguiente tenor: “En el marco del artículo 139 del Tratado (en la actualidad, artículo 155
TFUE), este acuerdo marco europeo será aplicado por los miembros de UNICE/UEAPME,
CEEP y CES (y el Comité de enlace EUROCADRES/CEC) según los procedimientos y
prácticas específicas de los interlocutores sociales en los Estados miembros. Esta puesta en
práctica se realizará en los tres años siguientes a la fecha de firma de este acuerdo. Las
organizaciones miembros informarán sobre la aplicación de este acuerdo a un grupo ad hoc
creado por las partes firmantes bajo responsabilidad del comité de diálogo social. Este
grupo ad hoc preparará un informe conjunto sobre las acciones de aplicación emprendidas.
Este informe se preparará en los cuatro años siguientes a la fecha de firma de este acuerdo.
En el caso de que surjan cuestiones sobre el contenido de este acuerdo, las organizaciones
miembros implicadas pueden acudir de forma conjunta o separada a las partes firmantes del
acuerdo. Las partes firmantes revisarán el acuerdo cinco años después de la fecha de firma,
si así lo solicita una de ellas”.

3.2. CONCEPTO

El teletrabajo es una forma de organización y/o de realización del trabajo, con el uso de
las tecnologías de la información, en el marco de un contrato o de una relación de
trabajo, en la que un trabajo, que hubiera podido ser realizado igualmente en los locales
del empleador, se efectúa fuera de estos locales de manera regular. Apartado 2 del
Acuerdo Marco Europeo.

3.3. VOLUNTARIEDAD

El teletrabajo es voluntario para el trabajador y el empleador afectados. El teletrabajo


puede formar parte de una descripción inicial del puesto de trabajo, o puede ser acordado
de manera voluntaria posteriormente.

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Ed. 2015
3.4. RÉGIMEN JURÍDICO DEL TELETRABAJO

Se transcriben seguidamente los apartados 4 a 11 del Acuerdo Marco Europeo: “4. Condiciones de empleo En lo
que se refiere a las condiciones de empleo, los teletrabajadores tienen los mismos derechos, garantizados por la
legislación y los convenios colectivos aplicables, que los trabajadores comparables en los locales de la empresa.
No obstante, para tener en cuenta las particularidades del teletrabajo, pueden ser necesarios acuerdos específicos
complementarios colectivos y/o individuales. 5. Protección de datos El empleador es responsable de adoptar las
medidas adecuadas, especialmente respecto al software, para garantizar la protección de los datos usados y
procesados por el teletrabajador con fines profesionales. El empleador informa al teletrabajador de toda la
legislación y normas de la empresa pertinentes sobre la protección de datos. Es responsabilidad del
teletrabajador cumplir estas normas. El empleador informa al teletrabajador, en especial de: • todas las
restricciones sobre el uso de los equipos o útiles informáticos tales como Internet; • las sanciones en caso de no
respetarlo. 6. Vida privada El empleador respeta la vida privada del teletrabajador. Si se coloca cualquier tipo de
sistema de control, ha de ser proporcional al objetivo e introducido conforme a la directiva 90/270 sobre
pantallas de visualización de datos. 7. Equipos Todas las cuestiones relativas a los equipos de trabajo, a la
responsabilidad y a los costes están definidas claramente antes de comenzar el teletrabajo. Como regla general,
el empleador está encargado de proporcionar, instalar y mantener los equipos necesarios para el teletrabajo
regular, excepto si el teletrabajador utiliza su propio equipo. Si el teletrabajo se realiza de manera regular, el
empleador compensa o cubre los costes causados directamente por el trabajo, en particular los relativos a las
comunicaciones.

El empleador proporciona al teletrabajador un servicio adecuado de apoyo técnico. El empleador es responsable,


de acuerdo con la legislación nacional y los convenios colectivos, de los costes debidos a la pérdida o daño del
equipo y los datos utilizados por el teletrabajador. El teletrabajador tiene que cuidar adecuadamente el equipo
que se le proporciona y no recoger o difundir material ilícito mediante Internet. 8. Salud y Seguridad El
empleador es responsable de la protección de la salud y seguridad profesional del teletrabajador, conforme a la
Directiva 89/391 y a otras directivas específicas, la legislación nacional y los convenios colectivos pertinentes.
El empleador informa al teletrabajador sobre la política de la empresa en materia de salud y seguridad en el
trabajo, en particular sobre las exigencias relativas a las pantallas de visualización. El trabajador aplica estas
políticas de seguridad correctamente. Con el fin de verificar la aplicación correcta de las disposiciones
pertinentes en materia de salud y seguridad, el empleador, los representantes de los trabajadores y/o las
autoridades competentes tienen acceso al lugar de teletrabajo, dentro de los límites de la legislación y los
convenios colectivos nacionales. Si el teletrabajador trabaja en el domicilio, dicho acceso está sujeto a
notificación previa y al acuerdo de éste. El teletrabajador tiene derecho a solicitar visitas de inspección. 9.
Organización del trabajo En el marco de la legislación, los convenios colectivos y las reglas de empresa
aplicables, el teletrabajador gestiona la organización de su tiempo de trabajo. La carga de trabajo y los criterios
de resultados del teletrabajador son equivalentes a los de los trabajadores comparables en los locales del
empleador. El empleador garantiza que se tomen medidas para prevenir el aislamiento del teletrabajador con
respecto a los demás trabajadores de la empresa, dándole oportunidad de reunirse regularmente con sus
compañeros de trabajo y de acceder a las informaciones de la empresa. 10. Formación Los teletrabajadores
tienen el mismo acceso a la formación y a las oportunidades para desarrollar su carrera que los trabajadores
comparables en los locales del empleador y están sujetos a las mismas políticas de evaluación que los otros
trabajadores. Los teletrabajadores reciben una formación adecuada, orientada hacia el equipo técnico a su
disposición y a las características de esta forma de organización del trabajo. El supervisor y los compañeros
directos del teletrabajador pueden necesitar también formación sobre esta forma de trabajo y su gestión. 11.
Derechos colectivos Los teletrabajadores tienen los mismos derechos colectivos que los trabajadores en los
locales del empleador. No se ponen obstáculos a la comunicación con los representantes de los trabajadores. Los
teletrabajadores están sujetos a las mismas condiciones de participación y de elegibilidad en las elecciones para
las instancias representativas de los trabajadores o que prevén una representación de los trabajadores. Los
teletrabajadores están incluidos en los cálculos para determinar los límites para los órganos con representación
de los trabajadores, conforme a las legislaciones europeas y nacionales, los convenios colectivos y las prácticas
nacionales. El centro de trabajo al que el teletrabajador estará adscrito para ejercer sus derechos colectivos se
precisa desde el principio. Los representantes de los trabajadores son informados y consultados sobre la
introducción del teletrabajo, de conformidad con las legislaciones europeas y nacionales, los convenios
colectivos y las prácticas nacionales”.

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CAPÍTULO 5

EL SALARIO

I. CONCEPTO: PERCEPCIONES SALARIALES Y NO SALARIALES,


SALARIO EN ESPECIE Y ALGUNOS CONCEPTOS ESPECÍFICOS
1. LA IMPORTANCIA DEL SALARIO Y SUS FUENTES

El salario tiene una importancia cardinal para el trabajador, toda vez que se tratará de su
medio fundamental —y, en la mayoría de los casos, único— de vida.

Por otro lado, así como la prestación de servicios es la principal —aunque no única—
obligación del trabajador, la obligación de abonar el salario es la principal —aunque no
única— obligación del empresario. Ambas obligaciones conforman el objeto del contrato
de trabajo.

El salario tiene relevancia constitucional. En efecto, el artículo 35.1 CE reconoce el


derecho de los españoles a una “remuneración suficiente para satisfacer sus necesidades y
las de su familia, sin que en ningún caso pueda hacerse discriminación por razón de sexo”.

Las normas internacionales, de Naciones Unidas y de la OIT, así como las de la Unión
Europea contienen referencias al salario.

Es decisivo el papel de la negociación colectiva en la regulación y determinación del


salario. El contrato de trabajo y la autonomía individual tiene lógicamente su espacio
regulador, pero siempre respetando y partiendo de lo establecido por la autonomía
colectiva. Expresivo de lo anterior es el artículo 26.3 ET.

También tiene su papel la norma reglamentaria, como la que aprueba anualmente, entre
nosotros, la cuantía del salario mínimo interprofesional. Artículo 27.1 ET.

2. EL CONCEPTO LEGAL DE SALARIO

2.1. UNA NOCIÓN AMPLIA: PRESUNCIÓN “IURIS TANTUM” Y TIEMPOS DE


DESCANSO COMPUTABLES COMO DE TRABAJO

Legalmente, se considera salario la “totalidad” de las percepciones económicas de los


trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios
laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma
de remuneración, o los periodos de descanso computables como de trabajo. Artículo 26.1
ET.

La amplitud de la noción legal de salario permite afirmar la existencia de una presunción


“iuris tantum” de que todo (la “totalidad”) lo que recibe el trabajador le es debido en
concepto de salario. Por todas, SSTS 12 febrero 1985 y 25 octubre 1988.

Hay que subrayar, no obstante, que el salario retribuye no solo el “trabajo efectivo”, sino
también los periodos de descanso computables como de trabajo. Así ocurre con el
descanso semanal, las fiestas laborales, los permisos retribuidos y las vacaciones anuales.

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2.2. Salario en especie TEST F1_14 + TEST L S_14

El salario puede ser tanto en dinero como en “especie”. Pero el salario en especie no
puede superar el 30 por 100 de percepciones salariales del trabajador, ni dar lugar a la
minoración de la cuantía íntegra en dinero del salario mínimo interprofesional. Estas
limitaciones se aplican a las relaciones laborales especiales. Artículo 26.1, párrafo
segundo, ET.

2.3. ALGUNOS CONCEPTOS SALARIALES ESPECÍFICOS: ANTIGÜEDAD,


GRATIFICACIONES EXTRAORDINARIAS, SALARIO A COMISIÓN Y “STOCK
OPTIONS”

2.3.1. Introducción

Aunque pueda discutirse su inserción sistemática en este apartado, toda vez que podían examinarse algunos de
ellos en el apartado de complementos salariales, así como la selección efectuada, se mencionan seguidamente
algunos conceptos específicos mencionados —alguno de ellos indirectamente— en el ET o —es el caso del
último— relativamente recientes todavía y de tratamiento más jurisprudencial que legal. Se hace, en todo caso,
un tratamiento sumario de estos específicos conceptos.

2.3.2. Antigüedad

El trabajador, “en función del trabajo desarrollado, puede tener derecho a una promoción
económica en los términos fijados en Convenio Colectivo o contrato individual”. Se trata
de los complementos de antigüedad, de larga tradición entre nosotros, aunque su
importancia es decreciente y se incentiva, por vías directas e indirectas que sea
decreciente. Artículo 25.1 ET.

2.3.3. Gratificaciones extraordinarias

El trabajador tiene derecho a dos gratificaciones extraordinarias al año, una de ellas con
ocasión de las fiestas de Navidad y la otra en el mes que se fije por convenio colectivo o
por acuerdo entre el empresario y los representantes legales de los trabajadores.
Igualmente se fijará por convenio colectivo la cuantía de tales gratificaciones. Artículo 31,
párrafo primero, ET. De interés son, asimismo, los artículos 3.1, párrafo segundo
(especialmente este primero) y 4.1 del Real Decreto que fija el salario mínimo
interprofesional.

Aunque, como se acaba de ver, la cuantía de las gratificaciones extraordinarias se fija por
convenio colectivo, dicha cuantía no puede ser al salario mínimo interprofesional. El
artículo 3.1, párrafo segundo, del Real Decreto que fija el salario mínimo interprofesional
fija una cuantía mínima “anual” del salario mínimo interprofesional, Dicha cuantía es el

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DERECHO DEL TRABAJO
Ed. 2015
resultado de multiplicar por catorce (las doce mensualidades y las dos gratificaciones
extraordinarias) la cuantía mínima “mensual” del salario mínimo interprofesional.

En la fijación de la cuantía de las gratificaciones extraordinarias, los convenios colectivos


no pueden obviamente discriminar a los trabajadores temporales estableciendo una
cuantía inferior respecto a los trabajadores fijos. STC 177/1993, 31 mayo.

Puede acordarse en convenio colectivo que las gratificaciones extraordinarias se


prorrateen en las doce mensualidades. La jurisprudencia ha interpretado que el prorrateo
ha de establecerse por convenio colectivo, por lo que no puede hacerse por decisión
unilateral del empresario ni tampoco, parece, aunque con mayores dudas, por acuerdo
individual. Artículo 31, párrafo segundo, ET.

En todo caso, a efectos de cotización a la Seguridad Social, las gratificaciones


extraordinarias se han prorratear a lo largo de los doce meses del año. Artículo 109.1,
párrafo segundo, LGSS.

2.3.4. Salario a comisión

El ET regula el llamado “salario a comisión” en los siguientes aspectos:

En primer lugar, para establecer que el derecho al salario a comisión nace en el momento
de realizarse y pagarse el negocio, la colocación o venta en que hubiera intervenido el
trabajador.

En segundo lugar, la comisión se ha de liquidar y pagar al trabajador, salvo que se hubiese


pactado otra cosa, al finalizar el año. Se trata, pues, de una norma dispositiva.

Finalmente, el trabajador y sus representantes legales pueden pedir en cualquier


momento comunicaciones de la parte de los libros referentes a los devengos. Artículo 29.2
ET.

2.3.5. Stock options

No existe en nuestro ordenamiento jurídico laboral una regulación específica relativa a los
contratos de opciones sobre acciones (en inglés, stock options) y han sido los juzgados y
tribunales de la jurisdicción social quienes han configurado los criterios jurisprudenciales
en relación con esta figura. Pese a que existe una gran diversidad respecto de los
diferentes planes de opciones sobre acciones, por lo general, suelen compartir ciertas
características comunes.

La jurisprudencia social ha definido las stock options como “un derecho que, de forma
onerosa o gratuita, confiere la empresa al empleado para que éste en un plazo
determinado, pueda adquirir acciones de la propia compañía o de otra vinculada,
estableciéndose para ello un precio, frecuentemente el valor de la acción en bolsa el día
que se otorga el derecho, posibilitando que, tras el vencimiento del momento de ejercicio
de la opción y una vez ejercitada, el trabajador pueda percibir, bien la diferencia del
precio de mercado de las acciones entre ambos momentos (otorgamiento y ejercicio), bien
las propias acciones al precio fijado en el momento del otorgamiento del derecho”. SSTS
24 octubre de 2001 (dos sentencias).

El principal objetivo de las stock options es, generalmente, establecer un mecanismo de


refuerzo de la motivación de los trabajadores (o hacer más atractivo el ingreso de nuevos
trabajadores) recompensándoles por la obtención de resultados empresariales positivos o

143
DERECHO DEL TRABAJO
Ed. 2015
por el aumento del valor de la empresa. Por lo general, si el precio de la acción
experimenta un alza en su cotización bursátil, ello redundará en la obtención de un
beneficio para el trabajador, ya que podrá comprar al precio establecido en el plan (o
incluso de forma gratuita) acciones cuyo precio de mercado será superior, y así obtener un
beneficio con su venta. Asimismo, el establecimiento de un periodo de maduración (en
inglés, vesting period) durante el cual la opción de compra de la acción no puede ser
ejercitada por el trabajador, tiene por objeto principal asegurar la permanencia del
trabajador en la empresa hasta la fecha de maduración (en inglés, vesting date), así como
buscar su implicación y compromiso con el cumplimiento de los objetivos de la empresa y
su crecimiento. Normalmente, una vez maduren, las acciones podrán ser ejercitadas sólo
durante un periodo de tiempo, que es generalmente determinado en cada plan.

La jurisprudencia social ha confirmado la naturaleza de salario en metálico de la entrega


de stock options a empleados (con independencia del tratamiento que se les dispense en
otros ámbitos no laborales). SSTS 24 octubre 2001 (dos sentencias), ya citadas.

La retribución salarial se materializará en el momento en el que el trabajador ejercite la


opción, y constituirá la diferencia entre el precio de compra comprometido en el plan y el
precio de mercado de la acción en el momento de ejercitar la opción. Por el contrario, no
tendrán carácter retributivo las posibles plusvalías que el empleado pudiera obtener como
consecuencia de la venta posterior de las acciones ejercitadas a un tercero. No obstante
lo anterior, la jurisprudencia social es insistente en el sentido de que el análisis de la
naturaleza de las opciones sobre acciones deberá determinarse caso por caso y prestando
atención a las previsiones específicas de cada plan.

Como consecuencia de su naturaleza salarial, las stock options deberán ser tenidas en
cuenta a la hora de cuantificar una eventual indemnización por despido.

3. PERCEPCIONES NO SALARIALES

3.1. LAS TRES PERCEPCIONES QUE NO SON LEGALMENTE SALARIO


TEST F2_14

Son tres las percepciones que legalmente no tienen la consideración de salario. Artículo
26.2 ET.

No son salario, en primer lugar, “las cantidades percibidas por el trabajador en


concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de
su actividad laboral”.

Tampoco son salario, en segundo lugar, “las prestaciones e indemnizaciones de la


Seguridad Social”.

Y no son salario, finalmente y en tercer lugar, “las indemnizaciones correspondientes a


traslados, suspensiones o despidos”.

144
DERECHO DEL TRABAJO
Ed. 2015

De conformidad con la redacción vigente de la letra c) del artículo 109.2 LGSS no


computan en la base de cotización a la Seguridad Social:

“Las indemnizaciones por fallecimiento y las correspondientes a traslados, suspensiones y despidos. Las
indemnizaciones por fallecimiento y las correspondientes a traslados y suspensiones estarán exentas de
cotización hasta la cuantía máxima prevista en norma sectorial o convenio colectivo aplicable. Las
indemnizaciones por despido o cese del trabajador estarán exentas en la cuantía establecida con carácter
obligatorio en la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en su normativa de desarrollo o, en su caso, en la
normativa reguladora de la ejecución de sentencias, sin que pueda considerarse como tal la establecida en virtud
de convenio, pacto o contrato. Cuando se extinga el contrato de trabajo con anterioridad al acto de conciliación,
estarán exentas las indemnizaciones por despido que no excedan de la que hubiera correspondido en el caso de
que éste hubiera sido declarado improcedente, y no se trate de extinciones de mutuo acuerdo en el marco de
planes o sistemas colectivos de bajas incentivadas. Sin perjuicio de lo dispuesto en los párrafos anteriores, en los
supuestos de despido o cese como consecuencia de despidos colectivos, tramitados de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 51 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, o producidos por las causas previstas en la
letra c) del artículo 52 de la citada Ley, siempre que en ambos casos se deban a causas económicas, técnicas,
organizativas, de producción o por fuerza mayor, quedará exenta la parte de indemnización percibida que no
supere los límites establecidos con carácter obligatorio en el mencionado Estatuto para el despido
improcedente”.

Al no ser salario las cantidades mencionadas en el artículo 26.2 ET no computan


lógicamente a efectos de las indemnizaciones por extinción del contrato de trabajo.

3.2. OTRAS PERCEPCIONES NO SALARIALES

La jurisprudencia ha rechazado adicionalmente el carácter salarial de cantidades


entregadas al trabajador en concepto de quebranto de moneda, por su naturaleza
indemnizatoria, “cesta de Navidad”, por no retribuir el trabajo, determinadas
configuraciones de las llamadas “bolsas de vacaciones”, las propinas, etc.

4. DIFERENCIA ENTRE EL CONCEPTO DE “SALARIO” Y EL CONCEPTO DE


“REMUNERACIÓN”

En todo caso, el concepto de “remuneración” del artículo 41.1 ET (de “sistema de


remuneración” habla el precepto) “es más amplio que el de salario “ex” artículo 26.1 ET,
pues, en lengua castellana, “remunerar” significa tanto como pagar o retribuir, conceptos
éstos últimos que equivalen (Diccionario de Uso del Español) a entregar a una persona
dinero “u otra cosa” por un trabajo o un servicio realizado “o por cualquier otra causa”.
Así pues, de la remuneración también forman parte las “indemnizaciones o suplidos por
los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral” a los que hace mención
el apartado 2 del citado artículo 26, y que, conforme al mismo, no tienen la consideración
legal de salario” (SSTS 27 junio 2005 y 4 abril 2006).

II. ESTRUCTURA DEL SALARIO: SALARIO BASE Y COMPLEMENTOS


SALARIALES

1. LA DETERMINACIÓN DE LA ESTRUCTURA DEL SALARIO: SALARIO BASE


Y, “EN SU CASO”, COMPLEMENTOS SALARIALES

La “estructura” del salario se determina por la negociación colectiva, o, “en su defecto”


por el contrato individual. Artículo 26.3 ET.

A la hora de regular la composición del salario, el derecho vigente atribuye todo el


protagonismo a la negociación colectiva y, solo en su defecto, al contrato de trabajo. En

145
DERECHO DEL TRABAJO
Ed. 2015
todo caso, la norma estatal renuncia a establecer una regulación legal o reglamentaria, no
ya minuciosa, sino ni siquiera mínima y, además, las escasas reglas son de derecho
dispositivo o al menos no limitan en forma alguna la capacidad reguladora de la
negociación colectiva o, en su defecto, del contrato individual.

La estructura del salario “deberá comprender” el salario base y, “en su caso”, los
complementos salariales. Artículo 26.3 ET.

Parece, en consecuencia, que el salario base debe existir y que, sin embargo, la existencia
de los complementos salariales es una decisión libre de la autonomía colectiva, o, en su
defecto, de la autonomía individual.

2. SALARIO BASE

El salario base es una retribución fijada por unidad de tiempo o de obra. Artículo 26.3 ET.

El salario base alcanza gran importancia, en la mayoría de los casos, en la cuantía salarial
total percibida por el trabajador y sirve también de referencia para el cálculo de los
complementos salariales.

El salario base suele ser mensual y distinto para cada grupo o categoría profesional o nivel
retributivo en las “tablas salariales” de los convenios colectivos. El salario base suele, así,
un salario mensual de grupo o categoría profesional. En la actualidad, el salario base no se
identifica ni confunde con el salario mínimo interprofesional; este último no se diferencia
en cuantía por categorías o grupos profesionales.

Si el salario base está fijado por unidad de tiempo será una cantidad fija establecida
mayoritariamente con carácter mensual (o diario en algunas categorías y grupos
profesionales) y conforme a la jornada ordinaria de trabajo. Si, por el contrario, el salario
base está fijado por unidad de obra no se tratará normalmente de una cantidad fija, pues
dependerá del resultado obtenido por el trabajador (número de piezas, productos,
operaciones, etc.).

3. COMPLEMENTOS SALARIALES
TEST S_14 + F1_15

De establecerse mediante negociación colectiva o, en su defecto, contrato individual, los


complementos salariales que “se calcularán conforme a los criterios que al efecto se
pacten” y que estarán fijados en función de tres tipos de “circunstancias” o criterios:
Artículo 28.3 ET.

146
DERECHO DEL TRABAJO
Ed. 2015
a) en función de circunstancias relativas a “las condiciones personales del trabajador”

b) al “trabajo realizado” o

c) a “la situación y resultados de la empresa” Se trata de complementos vinculados,


directa o indirectamente, a esa situación y resultados empresariales.

Igualmente se pactará el carácter consolidable o no de dichos complementos salariales, no


teniendo el carácter de consolidables, salvo acuerdo en contrario, los que estén
vinculados al “puesto de trabajo” o a “la situación y resultados de la empresa”. Los
complementos personales, como el de antigüedad, suelen ser por su propia naturaleza
consolidables.

4. LA MODIFICACIÓN DEL “SISTEMA DE REMUNERACIÓN” PUEDE SER UNA


MODIFICACIÓN SUSTANCIAL

En los términos que se examinarán en su lugar, la modificación del “sistema de


remuneración” puede ser una modificación sustancial de las condiciones de trabajo
reguladas por el artículo 41 ET.

Y, en este sentido, el concepto de “remuneración” incluye tanto conceptos salariales


(artículo 26.1 ET), como no salariales (artículo 26.2 ET).

III. SALARIO MÍNIMO INTERPROFESIONAL

1. FUNDAMENTO, CONCEPTO Y DELIMITACIÓN

La cuantía del salario mínimo interprofesional es derecho necesario relativo para el


convenio colectivo y el contrato individual. En consecuencia, el convenio colectivo o el
contrato individual podrán fijar un salario superior, pero nunca inferior al salario mínimo
interprofesional. Este último actúa como “suelo de contratación”, convirtiendo en ilegal
prestar trabajo de forma dependiente y por cuenta ajena por debajo del mismo.

El salario mínimo interprofesional tiene una clara conexión con el derecho a la


“remuneración suficiente” constitucionalmente reconocido. Artículo 35.1 CE.

Tradicionalmente, el salario mínimo interprofesional era referencia para beneficios y


prestaciones públicas de todo tipo y condición, configurándose como una auténtica “pieza
fundamental” de la política económica y social. Pero, desde 2004 con la creación del
“indicador público de renta de efectos múltiples”, el salario mínimo interprofesional se ha
desvinculado de otros efectos distintos de los laborales, si bien no por completo. Se trata
del Real Decreto-ley 3/2004, de 25 de junio, de racionalización de la regulación del salario
mínimo interprofesional y para el incremento de su cuantía.

2. REGULACIÓN LEGAL DEL SALARIO MÍNIMO INTERPROFESIONAL

2.1. LA FIJACIÓN POR EL GOBIERNO DEL SALARIO MÍNIMO


INTERPROFESIONAL, LA CONSULTA CON LAS ORGANIZACIONES Y
SINDICALES MÁS REPRESENTATIVAS Y LOS CRITERIOS A TENER EN
CUENTA
TEST F2_15 + L S_15

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DERECHO DEL TRABAJO
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TEST L F2_14

Es el Gobierno quien fija, previa consulta con las organizaciones sindicales y


asociaciones empresariales más representativas, anualmente, el salario mínimo
interprofesional.

Los criterios que ha de tener en cuenta el Gobierno son los siguientes:

a) El índice de precios al consumo.

b) La productividad media nacional alcanzada.

c) El incremento de la participación del trabajo en la renta nacional.

d) La coyuntura económica general. La STS (CA) 24 julio 1991 consideró que la


ponderación de estos criterios por el Gobierno es un “acto político” no fiscalizable por los
tribunales.

Igualmente se fijará una revisión semestral para el caso de que no se cumplan las
previsiones sobre el índice de precios citado. Se ha trascrito, en gran medida, el contenido
de los dos primeros párrafos del artículo 27.1 ET. No hay precedentes de revisión
semestral del salario mínimo interprofesional.

2.2. SALARIO MÍNIMO INTERPROFESIONAL Y CUANTÍA Y ESTRUCTURA DE


LOS SALARIOS PROFESIONALES: COMPENSACIÓN Y ABSORCIÓN. LA
CUANTÍA ANUAL DEL SALARIO MÍNIMO INTERPROFESIONAL

Se establece legalmente que la revisión del salario mínimo interprofesional no afecta a la


estructura ni a la cuantía de los salarios profesionales que viniesen percibiendo los
trabajadores, cuando estos últimos salarios, en su conjunto y cómputo anual, fueran
superiores a la nueva cuantía del salario mínimo interprofesional. Último párrafo del
artículo 27.1 ET. La norma se relaciona, obviamente, con la que se examinará más
adelante del artículo 26.5 ET.

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DERECHO DEL TRABAJO
Ed. 2015

La razón de ser de lo anterior es que la finalidad de la revisión anual del salario mínimo
interprofesional radica en que ningún trabajador perciba una retribución inferior al nuevo
mínimo interprofesional, pero no que éste repercuta e implique el incremento del salario
que venía percibiendo el trabajador, cuando dicho salario sigue siendo superior al nuevo
mínimo.

2.3. LA INEMBARGABILIDAD DEL SALARIO MÍNIMO INTERPROFESIONAL

El salario mínimo interprofesional es, en su cuantía, inembargable. La institución del


salario mínimo interprofesional exhibe aquí su función de “mínimo vital”. Artículo 27.2 ET.

El precepto se halla en relación con el artículo 10.2 del Convenio núm. 95 de la OIT. Se
remite, asimismo, a los artículos 607 (especialmente), 608 y 609 LEC. La justificación
constitucional de la regla de la inembargabilidad fue analizada por la STC 113/1989.

IV. LA DETERMINACIÓN DE LA CUANTÍA SALARIAL

1. COMPENSACIÓN Y ABSORCIÓN

La compensación y absorción constituye una técnica en virtud de la cual el salario


percibido por el trabajador no se incrementa, aunque se incremente el salario previsto en
el convenio colectivo aplicable, o en su caso el salario mínimo interprofesional, siempre
que el salario realmente abonado al trabajador siga siendo igual o superior a la nueva
cuantía del salario fijado por el convenio colectivo, o en su caso a la nueva cuantía del
salario mínimo interprofesional.

Si se quiere decir, así, se trata de una técnica de neutralización y no superposición o


escalada de incrementos salariales sucesivos y establecidos en fuentes distintas, de
manera que la cuantía salarial realmente percibida por el trabajador no varía si dicha
cuantía sigue siendo superior, o al menos no pasa a ser inferior, a la nueva cuantía salarial
establecida por el nuevo convenio colectivo aplicable, o en su caso a la nueva cuantía del
salario mínimo interprofesional.

La comparación entre el salario realmente percibido por el trabajador y la nueva cuantía


salarial establecida en el convenio colectivo, o en su caso la nueva cuantía del salario
mínimo interprofesional, ha de hacerse “en su conjunto y cómputo anual”.

Además de que la comparación en su conjunto y en cómputo anual, la compensación y


absorción requieren, en segundo lugar, dos situaciones que permitan la comparación: de
un lado, el salario realmente percibido por el trabajador superior al establecido para su
grupo o categoría profesional, o nivel retributivo, en el convenio colectivo que le es
aplicable; y, de otro, la nueva cuantía salarial establecido, tras su revisión, en ese
convenio colectivo. Se remite, por todas, a la STS 26 marzo 2004.

En tercer lugar, la comparación debe hacerse entre dos fuentes distintas, empleando el
término fuente en sentido amplio, sin que resulte posible que se pretenda hacer la
comparación entre dos previsiones comprendidas en la misma fuente (por ejemplo, dentro
de un mismo convenio colectivo). Por todas, SSTS 26 diciembre 2005 y 11 mayo 2009, con
alguna precisión de interés en esta ultima STS.

Finalmente, la jurisprudencia requiere homogeneidad entre los conceptos salariales que se


comparan y sobre los que se practica, o pretende practicar, la compensación y la

149
DERECHO DEL TRABAJO
Ed. 2015
absorción. Existe un enorme casuismo en esta materia, siendo difícil establecer una
“doctrina universal”. No obstante, cabe apreciar cierta relativización o flexibilización en
la jurisprudencia sobre la anterior exigencia estricta de la homogeneidad. Lo que sucede
es que el mencionado casuismo y la igualmente aludida dificultad para sentar una
“doctrina universal” impiden, en cierto modo, disponer de criterios claros y seguros.

La autonomía colectiva, y también la autonomía individual, pueden tener un papel


delimitador y clarificador de interés.

2. IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN

El empresario está obligado a pagar por la prestación de un trabajo “de igual valor” la
misma retribución, satisfecha directa o indirectamente, y cualquiera que sea la naturaleza
de la misma, salarial o extrasalarial, sin que pueda producirse discriminación alguna por
razón de sexo en ninguno de los elementos o condiciones de aquélla. Artículo 28 ET.

Hay que destacar no ya la ineludible utilización de la expresión trabajo de “igual valor”,


sino las de retribución satisfecha “directa o indirectamente”, de naturaleza “salarial o
extrasalarial” y de todos sus “elementos o condiciones”.

El artículo 28 ET menciona exclusivamente al “empresario”. Pero con independencia y sin


entrar ahora en sus diferencias, no está de más que, aun con matices, los principios de
igualdad y no discriminación vinculan a la negociación colectiva.

Tampoco está de más mencionar de forma sumaria los criterios jurisprudenciales sobre las
llamadas “dobles escalas salariales”.

3. LAS CARGAS FISCALES Y DE SEGURIDAD SOCIAL DEL TRABAJADOR

Todas las cargas fiscales y de Seguridad Social a cargo del trabajador han de satisfechas
por el propio trabajador, siendo nulo todo pacto en contrario.

V. TIEMPO, LUGAR, FORMA Y DOCUMENTACIÓN DEL PAGO DEL SALARIO

1. TIEMPO Y LUGAR E INTERÉS POR MORA

Los trabajadores tienen derecho a la percepción puntual de la remuneración pactada o


legalmente establecida. Y, en efecto, la liquidación y el pago del salario se ha de hacer
“puntual y documentalmente” en “la fecha y lugar convenidos o conforme a los usos y
costumbres”.

El periodo de tiempo a que se refiere el abono de las retribuciones periódicas y regulares


no podrá exceder de un mes.

A destacar, no ya el papel de la autonomía de la voluntad, sino el de los “usos y


costumbres” en la determinación de la fecha y el lugar de la liquidación y pago del
salario.

El impago y los retrasos reiterados y continuados en el pago del salario, además de


constituir una infracción muy grave, son causa justa para que el trabajador pueda solicitar
la extinción indemnizada de su contrato de trabajo. Artículo 8.1 LISOS y artículo 50.1 b)
ET. Téngase en cuenta, respecto de este ultimo precepto, el artículo 64.10 LC.

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Ed. 2015
Como se ha anticipado, el “lugar” del pago del salario se determina igualmente por
acuerdo o conforme a los usos y costumbres. Lo normal sería (y lo fue) el abono en el
propio lugar de trabajo. Pero la generalización de la transferencia bancaria hace decaer la
importancia de esta cuestión.

El interés por mora en el pago del salario es el 10 por 100 de lo adeudado. Artículo 29.3
ET.

2. ANTICIPOS

El trabajador y, con su autorización, sus representantes legales, tienen derecho a percibir,


sin que llegue el día señalado para el pago, anticipos a cuenta del “trabajo ya realizado”.
Artículo 29.1, párrafo segundo, ET.

Como entre nosotros rige con carácter general en materia salarial el llamado principio de
“posremuneración” (se abona el salario por un trabajo “ya realizado), el anticipo
mencionado consiste en puridad en adelantar el momento del pago del salario ya
devengado.

Los convenios colectivos establecen en ocasiones el derecho de los trabajadores a


anticipos sobre sus salarios “futuros”. A ellos se refiere el Decreto 3084/1974, de 11
octubre, sobre anticipos en ofertas de empleo, dictado en aplicación del artículo 12 del
Convenio 117 de la OIT. Un supuesto en la STS 5 junio 1995.

3. FORMA DE PAGO

El salario puede efectuarlo el empresario en moneda de curso legal o mediante talón u


otra modalidad de pago similar a través de entidades de crédito, previo informe al comité
de empresa o delegados de personal. Artículo 29.4 ET. Precisa el precepto que lo mismo
puede hacerse con el pago delegado de las prestaciones de Seguridad Social.

Ya se ha dicho que en la actualidad está absolutamente generalizado el pago del salario a


través de transferencia bancaria. Corresponde al empresario decidir la forma de pago.

4. DOCUMENTACIÓN DEL PAGO DEL SALARIO

La documentación del salario se realiza mediante la entrega al trabajador de “un recibo


individual y justificativo del pago del mismo.

El recibo de salarios se ha de ajustar al modelo que apruebe el Ministerio de Trabajo e


Inmigración, salvo que por convenio colectivo, o, en su defecto, por acuerdo entre la
empresa y los representantes de los trabajadores, se establezca otro modelo que contenga
con la debida claridad y separación las diferentes percepciones del trabajador, así como
las deducciones que legalmente procedan. Artículo 29.1, párrafo tercero, ET.

VI. LA PROTECCIÓN DEL SALARIO

1. PROTECCIÓN “FRENTE” A LOS ACREEDORES DEL PROPIO TRABAJADOR;


LÍMITES A LA EMBARGABILIDAD DEL SALARIO

Legalmente, el salario está protegido frente a los propios acreedores del trabajador.

Ya se dijo que el salario mínimo interprofesional es, en su cuantía, inembargable.

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Los salarios superiores al salario mínimo interprofesional son embargables conforme a una
determinada escala. Artículo 607.2 LEC:.

Los límites expuestos a la inembargabilidad del salario no son de aplicación cuando se


proceda por ejecución de sentencia que condene al pago de alimentos, en todos los casos
en que la obligación de satisfacerlos nazca directamente de la Ley, incluyendo los
pronunciamientos de las sentencias dictadas en procesos de nulidad, separación o divorcio
sobre alimentos debidos al cónyuge o a los hijos. En estos casos, así como en los de las
medidas cautelares correspondientes, el tribunal fijará la cantidad que puede ser
embargada. Artículo 608 LEC. El embargo trabado sobre bienes inembargables será nulo de
pleno derecho (artículo 609 LEC).

2. LA PROTECCIÓN DEL SALARIO EN EMPRESAS DECLARADAS EN


CONCURSO “FRENTE” A OTROS ACREEDORES DEL EMPRESARIO

2.1. LA PROTECCIÓN FRENTE A OTROS ACREEDORES DEL EMPRESARIO

En situaciones de concurso, el empresario tendrá normalmente otros acreedores, además


del trabajador al que le adeuda sus salarios en todo o en parte. Se tratará de la Seguridad
Social, de la Hacienda Pública, de entidades financieras, de otros empresarios,
proveedores, suministradores y clientes, etc.

2.2. LOS CRÉDITOS CONTRA LA MASA

De conformidad con la legislación concursal vigente son créditos contra la masa, en primer
lugar, los créditos por salarios por los últimos treinta días de trabajo efectivo anteriores a
la declaración de concurso y en cuantía que no supere el doble del salario mínimo
interprofesional. Artículo 84.2.1º LC. Estos créditos se “pagarán de forma inmediata”
(artículo 84.3 LC).

Son igualmente créditos contra la masa los generados por el ejercicio de la actividad
profesional o empresarial del deudor tras la declaración del concurso, incluyendo los
créditos laborales, comprendidas en ellos las indemnizaciones de despido o extinción de
los contratos de trabajo, así como los recargos sobre las prestaciones por incumplimiento
de las obligaciones en materia de salud laboral, hasta que el juez acuerde el cese de la
actividad profesional o empresarial, o declare la conclusión del concurso. Artículo 84.2.5º
LC.

2.3. LOS CRÉDITOS SALARIALES CON PRIVILEGIO ESPECIAL Y CON


PRIVILEGIO GENERAL

En lo que aquí importa, son créditos con privilegio especial los de los trabajadores sobre
“los objetos por ellos elaborados mientras sean propiedad o estén en posesión del
concursado”. Artículo 90.1.3º LC. Son los llamados créditos refaccionarios sobre los bienes
refaccionados.

Son, por su parte, créditos con privilegio general: (i) los créditos por salarios que no
tengan reconocido privilegio especial, en la cuantía que resulte de multiplicar el triple del
salario mínimo interprofesional por el número de días de salario pendientes de pago; (ii)
las indemnizaciones derivadas de la extinción de los contratos, en la cuantía
correspondiente al mínimo legal calculada sobre una base que no supere el triple del
salario mínimo interprofesional; (iii) las indemnizaciones derivadas de accidente de
trabajo y enfermedad profesional, “devengados con anterioridad a la declaración de

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concurso”; (iv) los capitales coste de Seguridad Social de los que sea legalmente
responsable el concursado; y (v) los recargos sobre las prestaciones por incumplimiento de
las obligaciones en materia de salud laboral, “siempre que sean devengadas con
anterioridad a la declaración de concurso”. Artículo 91.1º LC.

El pago de los créditos que gozan de privilegio general se realiza por el orden establecido
en el artículo 91 LC y, en su caso, a prorrata dentro de cada número, con cargo a los
bienes no afectos a privilegio especial o al remanente que de ellos quedase una vez
pagados estos créditos y una vez deducidos de la masa activa los bienes y derechos
necesarios para satisfacer los créditos contra la masa. Artículo 156 LC.

2.4. CRÉDITOS ORDINARIOS Y SUBORDINADOS

Los créditos salariales no cubiertos por los privilegios anteriores serán créditos ordinarios
(se remite al artículo 89.3 LC). El pago de los créditos ordinarios se efectúa una vez
satisfechos los créditos contra la masa y los privilegiados (artículo 157.1 LC). Finalmente,
son créditos subordinados los créditos de que fuera titular alguna de las personas
especialmente relacionadas con el deudor, entre las que se encuentran “los apoderados
con poderes generales de la empresa” (artículos 92.5º y 93.2.2º LC). El pago de los
créditos subordinados no se realizará hasta que hayan quedado íntegramente satisfechos
los créditos ordinarios (artículo 158.1 LC).

3. LA PROTECCIÓN DEL SALARIO EN EMPRESAS NO DECLARADAS EN


CONCURSO “FRENTE” A OTROS ACREEDORES DEL EMPRESARIO

También en situaciones de no concurso, el empresario puede tener otros acreedores,


además del trabajador al que le adeuda sus salarios en todo o en parte. Se tratará,
igualmente, de la Seguridad Social, de la Hacienda Pública, de entidades financieras, de
otros empresarios, proveedores, suministradores y clientes, etc.

En caso de que los salarios debidos a los trabajadores concurran con otros acreedores del
empresario, las preferencias son las siguientes:

– Los créditos salariales por los últimos treinta días de trabajo y en cuantía que no supere el doble del salario
mínimo interprofesional gozan de preferencia sobre cualquier otro crédito, aunque éste se encuentre garantizado
por prenda o hipoteca.
– Los créditos salariales gozan de preferencia sobre cualquier otro crédito respecto de los objetos elaborados por
los trabajadores mientras sean propiedad o estén en posesión del empresario.

Ya que se ha indicado que no es fácil determinar de forma segura qué cabe entender por “los objetos por los
trabajadores mientras sean propiedad o estén en posesión del empresario”.

La STS 17 noviembre 1997 declaró que la expresión mencionada no puede interpretarse en el sentido de que
comprenda el inmueble que constituye el centro o el lugar de trabajo.

– Los créditos por salarios no protegidos en los apartados anteriores tienen la condición de singularmente
privilegiados en la cuantía que resulte de multiplicar el triple del salario mínimo interprofesional por el número
de días del salario pendientes de pago, gozando de preferencia sobre cualquier otro crédito, excepto los créditos
con derecho real, en los supuestos en los que éstos, con arreglo a la Ley, sean preferentes. La misma
consideración tienen las indemnizaciones por despido en la cuantía correspondiente al mínimo legal calculada
sobre una base que no supere el triple del salario mínimo.

Artículo 32 ET, redacción dada por la LC.

El plazo para ejercitar los derechos de preferencia del crédito salarial es de un año, a contar desde el momento
en que debió percibirse el salario, transcurrido el cual prescribirán tales derechos (artículo 32.4 ET).

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La LC preveía que en el plazo de seis meses a contar desde su entrada en vigor de esta Ley, el Gobierno
remitiría a las Cortes Generales un proyecto de ley reguladora de la concurrencia y prelación de créditos en caso
de ejecuciones singulares (Disposición final trigésimo tercera).

VII. EL FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA)

1. NATURALEZA Y FUNCIONES

El Fogasa es un organismo autónomo adscrito al Ministerio de Empleo y Seguridad Social


que tiene como funciones principales, en los términos que seguidamente se exponen, de
un lado, abonar salarios e indemnizaciones pendientes de pago por causa de insolvencia o
concurso, y, de otro, abonar determinada parte de las indemnizaciones por despido
objetivo o colectivo en empresas de menos de veinticinco trabajadores.

Son los empresarios quienes financian el Fogasa. Apartados 1 y 5 del artículo 33 ET.

2. EL ABONO DE SALARIOS E INDEMNIZACIONES PENDIENTES DE PAGO EN


CASO DE INSOLVENCIA O CONCURSO DEL EMPRESARIO; LA
SUBROGACIÓN DEL FOGASA

Como se ha anticipado, en caso de insolvencia o concurso del empresario, el Fogasa abona


salarios e indemnizaciones pendientes de pago en los términos que se van a exponer de
inmediato.

A estos efectos, se entiende que existe insolvencia del empresario cuando, instada la
ejecución en la forma establecida por la LJS, no se consiga satisfacción de los créditos
laborales. Apartado 6 del artículo 33 ET. La resolución en que conste la declaración de
insolvencia ha de dictarse previa audiencia del Fondo de Garantía Salarial.

A los efectos de la responsabilidad del Fogasa, se considera salario la cantidad reconocida


como tal en acto de conciliación o en resolución judicial por todos los conceptos a que se
refiere el artículo 26.1 ET, así como los salarios de tramitación en los supuestos en que
legalmente procedan. Pero el Fondo no puede abonar, por uno u otro concepto, conjunta
o separadamente, un importe superior a la cantidad resultante de multiplicar el doble del
salario mínimo interprofesional diario, incluyendo la parte proporcional de las pagas
extraordinarias, por el número de días de salario pendiente de pago, con un máximo de
ciento veinte días.

Por lo que se refiera a las indemnizaciones que abona el Fogasa en caso de insolvencia o
concurso, se trata de las reconocidas como consecuencia de sentencia, auto, acto de
conciliación judicial o resolución administrativa a favor de los trabajadores a causa de
despido o extinción de los contratos conforme a los artículos 50, 51 y 52 ET, y de extinción
de contratos conforme al artículo 64 LC, así como las indemnizaciones por extinción de
contratos temporales o de duración determinada en los casos que legalmente procedan.

En todos los casos anteriores con el límite máximo de una anualidad, sin que el salario
diario, base del cálculo, pueda exceder del doble del salario mínimo interprofesional,
incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias. Apartado 2 del artículo 33
ET

Para el reembolso de las cantidades satisfechas por los conceptos anteriores, el Fondo de
Garantía Salarial se subroga obligatoriamente en los derechos y acciones de los

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trabajadores, conservando el carácter de créditos privilegiados que les confiere el artículo
32 ET. Párrafo segundo del apartado 4 del artículo 33 ET

3. EL ABONO POR EL FOGASA DE PARTE DE LA INDEMNIZACIÓN POR


DECISIONES EXTINTIVAS IMPROCEDENTES EN EMPRESAS DE MENOS DE
VEINTICINCO TRABAJADORES

La Ley 22/2013, 23 diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2014 suprime el
apartado 8 del artículo 33 ET, con efectos 1 enero 2014 y “vigencia indefinida”. Este precepto establecía que en
los contratos de carácter indefinido celebrados por empresas de menos de veinticinco trabajadores, cuando el
contrato se extinguiera por las causas previstas en los artículos 51 y 52 ET o en el artículo 64 LC, el Fondo de
Garantía Salarial abonaría al trabajador una parte de la indemnización en cantidad equivalente a ocho días de
salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores al año. No respondía el
Fondo de Garantía Salarial de cuantía indemnizatoria alguna en los supuestos de decisiones extintivas
improcedentes, estando a cargo del empresario, en tales casos, el pago íntegro de la indemnización.

Por otro lado, tras el informe elaborado por un grupo de expertos, que consideró inviable debido a la situación
de crisis económica su creación en este momento, se ha demorado al menos hasta 2013 la posible aprobación de
un proyecto de Ley para regular la constitución de un fondo de capitalización. El preámbulo del Real Decreto-
ley 10/2011 afirma que “con todo, la iniciativa de constituir un fondo individual de capitalización mantenido a
todo lo largo de la vida laboral sigue considerándose acertada y no debe descartarse para el futuro”, razón por la
cual la norma “emplaza al Gobierno para volver a abordar más adelante su debate con los interlocutores
sociales, en una coyuntura que sea más favorable para la economía y el empleo y en la que, por tanto, su
viabilidad sea mayor”. Concretamente, el artículo 3.Uno del Real Decreto-ley 10/2011 da la siguiente nueva
redacción a la disposición adicional décima de la Ley 35/2010: “Teniendo presente la situación de la economía
y del empleo y su previsible evolución, así como el informe elaborado por el grupo de expertos constituido
según lo dispuesto en el Acuerdo Social y Económico para el crecimiento, el empleo y la garantía de las
pensiones de 2 de febrero de 2011, el Gobierno desarrollará durante el primer semestre de 2013 un proceso de
negociación con las organizaciones empresariales y sindicales más representativas sobre la conveniencia y
oportunidad de aprobar un proyecto de Ley por el que, sin incremento de las cotizaciones empresariales, se
regule la constitución de un Fondo de capitalización para los trabajadores, mantenido a lo largo de su vida
laboral, por una cantidad equivalente a un número de días de salario por año de servicio a determinar. La
regulación reconocerá el derecho del trabajador a hacer efectivo el abono de las cantidades acumuladas a su
favor en el Fondo de capitalización en los supuestos de despido, de movilidad geográfica, para el desarrollo de
actividades de formación o en el momento de su jubilación. Las indemnizaciones a abonar por el empresario en
caso de despido se reducirán en un número de días por año de servicio equivalente al que se determine para la
constitución del Fondo. En el marco del indicado proceso de negociación, y en función de sus resultados, se
abordará igualmente la vigencia de lo dispuesto en la disposición transitoria tercera” de la Ley 35/2010,
disposición esta última, por cierto, a la que había dado nueva redacción el Real Decreto-ley 10/2011, 26 agosto,
y que finalmente ha sido derogada por el Real Decreto-ley 3/2012 y por la posterior Ley. La idea del fondo de
capitalización es, desde luego, interesante y lo es para el empresario y para el trabajador. Para el empresario
porque le evita tener que hacer un desembolso en el momento de la extinción, momento que seguramente no sea
el mejor para hacerlo. Y para el trabajador porque el fondo puede contribuir, sin duda, a facilitar su cambio de
empresa y de actividad, toda vez que, si decide cesar voluntariamente en su actual empresa, no siente que
“pierde” una indemnización que en otro caso (por ejemplo, despido improcedente) percibiría. Este trasfondo ha
estado detrás de algunos usos del denostado despido “exprés”.

4. TRAMITACIÓN Y PRESCRIPCIÓN

El Fondo asume las obligaciones mencionadas de pago de salarios e indemnizaciones por


insolvencia o concurso del empresario, previa instrucción de expediente para la
comprobación de su procedencia.

Párrafo primero del apartado 4 del artículo 33 ET.

El derecho a solicitar del Fondo de Garantía Salarial el pago de las prestaciones


mencionadas de pago de salarios e indemnizaciones por insolvencia o concurso del
empresario prescribe al año de la fecha del acto de conciliación, sentencia, auto o

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Ed. 2015
resolución de la autoridad laboral en que se reconozca la deuda por salarios o se fijen las
indemnizaciones. Apartado 7 del artículo 33 ET. El plazo se interrumpe por el ejercicio de
las acciones ejecutivas o de reconocimiento del crédito en procedimiento concursal y por
las demás formas legales de interrupción de la prescripción.

5. POSICIÓN PROCESAL
En caso de los procedimientos concursales, desde el momento en que se tenga conocimiento de la existencia de
créditos laborales o se presuma la posibilidad de su existencia, el juez, de oficio o a instancia de parte, ha de
citar al Fondo de Garantía Salarial, sin cuyo requisito no asumirá éste las obligaciones señaladas en los
apartados anteriores. El Fondo se personará en el expediente como responsable legal subsidiario del pago de los
citados créditos, pudiendo instar lo que a su derecho convenga y sin perjuicio de que, una vez realizado,
continúe como acreedor en el expediente. Apartado 3 del artículo 33 ET y artículo 184.1 LC.

Tras la Ley 38/2011 y el Real Decreto-ley 20/2012, el mencionado apartado 3 del artículo
33 ET precisa que “a los efectos del abono por el Fogasa de las cantidades que resulten
reconocidas a favor de los trabajadores, se tendrán en cuenta las reglas siguientes:

“Primera. Sin perjuicio de los supuestos de responsabilidad directa del organismo en los casos legalmente
establecidos, el reconocimiento del derecho a la prestación exigirá que los créditos de los trabajadores aparezcan
incluidos en la lista de acreedores o, en su caso, reconocidos como deudas de la masa por el órgano del concurso
competente para ello en cuantía igual o superior a la que se solicita del Fogasa, sin perjuicio de la obligación de
aquellos de reducir su solicitud o de reembolsar al Fogasa la cantidad que corresponda cuando la cuantía
reconocida en la lista definitiva fuese inferior a la solicitada o a la ya percibida.

Segunda. Las indemnizaciones a abonar a cargo del Fogasa, con independencia de lo que se pueda pactar en el
proceso concursal, se calcularán sobre la base de veinte días por año de servicio, con el límite máximo de una
anualidad, sin que el salario diario, base del cálculo, pueda exceder del doble del salario mínimo
interprofesional, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

Tercera. En el supuesto de que los trabajadores perceptores de estas indemnizaciones solicitaran del Fogasa el
abono de la parte de indemnización no satisfecha por el empresario, el límite de la prestación indemnizatoria a
cargo del Fondo se reducirá en la cantidad ya percibida por aquellos”. Los artículos 23 y 24 LJS regulan la
intervención y llamada al juicio del Fogasa. Se remite también, entre otros, a los artículos 272, 276 y 277 LJS.

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CAPÍTULO 6

TIEMPO DE TRABAJO

I. FINALIDAD, CONTENIDO Y FUENTES REGULADORAS

1. FINALIDAD Y CONTENIDO

Una de las finalidades principales de la regulación del tiempo de trabajo es la de su


limitación a fin de evitar una disponibilidad desmedida del trabajador por parte del
empleador. El artículo 40.2 CE habla, en este sentido, de “la limitación de la jornada
laboral”, como vía a través de la cual los poderes públicos han de garantizar el “descanso
necesario”.

Adicionalmente, la limitación del tiempo de trabajo tiene una clara y creciente conexión
con la seguridad y la salud laboral. Este enfoque es muy claro en la Directiva
2003/88/CEE, de 4 de noviembre de 2003, del Parlamento Europeo y del Consejo, que
regula determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo.

La genérica expresión utilizada de tiempo de trabajo comprende básicamente los


siguientes aspectos: jornada, horario, horas extraordinarias, descansos (diario, semanal y
anual), fiestas laborales y, aunque sistemáticamente pueda ser discutible, permisos
retribuidos y otras interrupciones de la prestación laboral. A su vez, la jornada incluye su
duración y su distribución, así como las jornadas especiales y la reducción por razones de
conciliación con la vida familiar y personal y por violencia de género. Dentro del horario
de trabajo se mencionará el calendario laboral y el trabajo nocturno y a turnos y el ritmo
de trabajo. Y finalmente ya se ha anticipado que se abordarán los descansos diario,
semanal y anual (las vacaciones), las fiestas laborales y, aunque pueda ser
sistemáticamente dudoso, los permisos retribuidos y otras interrupciones de la prestación
de servicios.

Aunque el contrato a tiempo parcial está relacionado con el tiempo de trabajo, se opta
por considerarlo una modalidad contractual.

2. FUENTES REGULADORAS

Ya se ha mencionado La CE y concretamente su artículo 40.2. También se ha citado la Directiva


2003/88/CEE, de 4 de noviembre de 2003, del Parlamento Europeo y del Consejo, que regula determinados
aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo. La interpretación de esta Directiva ha propiciado significadas
SSTJUE.
La regulación legal española está en los artículos 34 a 38 y disposición adicional decimoséptima ET,
artículo 139 LJS y artículo 7.5 LISOS. En el plano reglamentario, hay que mencionar el Real Decreto
1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo. El artículo 7.5 LISOS califica de
infracción grave “la trasgresión de las normas y los límites legales o pactados en materia de jornada, trabajo
nocturno, horas extraordinarias, horas complementarias, descansos, vacaciones, permisos y, en general, el
tiempo de trabajo a que se refieren los artículos 12, 23 y 34 a 38 ET”. En alguna materia son importantes los
Convenios de la OIT, como es el caso del núm. 132 sobre vacaciones anuales pagadas.

II. JORNADA DE TRABAJO

1. LA EXPRESIÓN JORNADA DE TRABAJO

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La expresión jornada de trabajo hace referencia al tiempo o las horas de trabajo que el
trabajador dedica a la realización de la prestación de sus servicios.

Aunque la expresión nació vinculada al día (“tiempo de duración del trabajo diario”, dice
el diccionario de la lengua española), se utilizan indistinta y acumulativamente las
expresiones jornada diaria, jornada semanal y jornada anual, toda vez que, en efecto, la
duración del tiempo de trabajo se puede fijar en términos diarios (ocho horas diarias),
semanales (cuarenta horas semanales) y anuales (1826 horas anuales). En la práctica, la
expresión jornada está ligada a las horas de trabajo y tales horas se relacionan o pueden
relacionarse indistinta y acumulativamente con el día, con la semana y con el año.

En todo caso, la modificación de la “jornada de trabajo” es considerada una modificación


sustancial de las condiciones de trabajo en los términos que se exponen en el lugar
correspondiente. Artículo 41.1 a) ET.

2. LA DURACIÓN DE LA JORNADA DE TRABAJO Y SU LÍMITE LEGAL


MÁXIMO

La duración de la jornada de trabajo es la pactada en los convenios colectivos o contratos


de trabajo.

No obstante, existe una duración legal máxima insuperable para los convenios colectivos y
contratos de trabajo. En efecto, la duración “máxima” de la jornada “ordinaria” de
trabajo es de cuarenta horas semanales de trabajo “efectivo” de promedio en “cómputo
anual”. Artículo 34.1 ET.

La duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo no puede superar nunca, así, las
cuarenta horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual. Es una
norma legal de derecho necesario relativo, de manera que, si bien se pueden acordar por
convenio colectivo o contrato de trabajo duraciones inferiores (por ejemplo, jornada
ordinaria de treinta y cinco horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo
anual), no resulta legalmente posible establecer por convenio colectivo o por contrato de
trabajo duraciones superiores (por ejemplo, de jornada ordinaria de treinta y cinco horas
semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual) al máximo legal.

Hay que subrayar, de un lado, que la duración máxima legal es de la jornada “ordinaria”
de trabajo, y, de otro, que esa duración máxima es de trabajo “efectivo” de promedio en
cómputo anual. Lo primero permite añadir a la jornada ordinaria la jornada extraordinaria
(horas extraordinarias) en los términos que se expondrán más adelante. Y lo segundo
permite que en unas semanas se trabaje más de cuarenta horas de trabajo efectivo,
siempre que ello se vea compensado porque en otras semanas del año se trabajen menos
de cuarenta horas de trabajo efectivo, de manera que no se rebasen esas cuarenta horas
de trabajo efectivo en cómputo anual; se trata de la distribución irregular de la jornada
que se examina en el apartado siguiente. No se tiene en cuenta, a efectos de la duración
máxima de la jornada ordinaria laboral, el exceso de las horas trabajadas para prevenir o
reparar siniestros y otros daños extraordinarios y urgentes, sin perjuicio de su
compensación como horas extraordinarias (artículo 35.3 ET).

3. LA DISTRIBUCIÓN IRREGULAR DE LA JORNADA

Mediante convenio colectivo, o, en su defecto, por acuerdo entre la empresa y los


representantes de los trabajadores se puede establecer la recién mencionada
“distribución irregular de la jornada a lo largo del año”. Artículo 34.2 ET.

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Además del máximo legal en cómputo anual al que se ha hecho referencia en el apartado
anterior, la distribución irregular de la jornada a lo largo del año tiene que respetar, en
todo caso, los periodos legales mínimos de descanso diario y semanal. Artículo 34.2 ET.
TEST L F1_15

El descanso diario consiste en que entre el final de una jornada y el comienzo de la


siguiente han de mediar, como mínimo, doce horas. Esta previsión es de derecho
necesario relativo para los convenios colectivos y los contratos de trabajo. Artículo 34.3,
párrafo primero, ET.

El descanso mínimo semanal es, con carácter general, de día y medio ininterrumpido, que
se puede acumular por periodos de hasta catorce días. Esta previsión es de derecho
necesario relativo para los convenios colectivos y los contratos de trabajo, sin perjuicio de
lo que reglamentariamente se puede establecer para actividades concretas. Artículo 37.1
ET.

Conviene reparar en que, en la literalidad del ET, las vías de establecimiento de la


distribución irregular de la jornada a lo largo de año se limitan al convenio colectivo, o,
en su defecto, al acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, sin
que se mencione el contrato de trabajo. Artículo 34.2 ET.

La legislación vigente añade que “en defecto de pacto, la empresa podrá distribuir de
manera irregular a lo largo del año el 10 por 100 de la jornada de trabajo” y que “el
trabajador deberá conocer con un preaviso mínimo de cinco días el día y la hora de la
prestación de trabajo resultante” de la distribución irregular”. Artículo 34.2 ET.

La compensación de las diferencias, por exceso o por defecto, entre la jornada realizada y
la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo legal o pactada será exigible según
lo acordado en convenio colectivo o, a falta de previsión al respecto, por acuerdo entre la
empresa y los representantes de los trabajadores. En defecto de pacto, las diferencias
derivadas de la distribución irregular de la jornada deberán quedar compensadas en el
plazo de doce meses desde que se produzcan. Artículo 34.2 ET

4. LA JORNADA MÁXIMA DIARIA

En principio, en número de horas “ordinarias” de trabajo efectivo no puede ser superior a


nueve diarias. Pero, al contrario de las hasta ahora mencionadas, esta previsión legal no
es derecho necesario relativo, toda vez que por convenio colectivo, o, en su defecto,
acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores se puede establecer
“otra distribución del tiempo de trabajo diario”, siempre que se respete el ya mencionado
descanso mínimo entre jornadas de doce horas. Artículo 34.3, párrafo segundo, ET.

5. EL CÓMPUTO DEL TIEMPO DE TRABAJO

El tiempo de trabajo se ha de computar de modo que tanto al comienzo como al final de


la jornada diaria el trabajador se ha de encontrar en su puesto de trabajo. Artículo 34.5
ET.

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6. LAS JORNADAS ESPECIALES: AMPLIACIONES Y LIMITACIONES DE LA
JORNADA DE TRABAJO

El Gobierno, a propuesta del Ministerio de Trabajo e Inmigración (en la actualidad,


Ministerio de Empleo y Seguridad Social) y previa consulta a las organizaciones sindicales y
empresariales más representativas, puede establecer ampliaciones o limitaciones en la
ordenación y duración de la jornada de trabajo, así como de los descansos, para aquellos
sectores y trabajos que por sus peculiaridades así lo requieran. Artículo 34.7 ET.

7. LA ADAPTACIÓN Y REDUCCIÓN DE JORNADA POR RAZONES DE


CONCILIACIÓN DE LA VIDA PERSONAL, FAMILIAR Y LABORAL

7.1. EL DERECHO GENÉRICO DEL TRABAJADOR A ADAPTAR SU JORNADA


PARA HACER EFECTIVO SU DERECHO A LA CONCILIACIÓN DE LA VIDA
PERSONAL, FAMILIAR Y LABORAL

El trabajador tiene derecho a adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo


para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral en
los términos que se establezcan en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue
con el empresario respetando, en su caso, lo previsto en aquélla. Apartado 8 del artículo
34 ET, añadido por la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de
mujeres y hombres.

La jurisprudencia ordinaria ha interpretado que, al hacer referencia a los términos que se


establezcan en la negociación colectiva o en el acuerdo a que el trabajador llegue con el
empresario, no “se delega sin límites en el beneficiario de la conciliación la configuración
del derecho contemplado” del trabajador a adaptar su jornada para hacer efectivo su
derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral. El derecho se
“condiciona” a los términos en que se establezca en la negociación colectiva o en el
acuerdo que se llegue con el empresario; “lo contrario sería admitir un cambio de horario
por decisión unilateral del trabajador”.

Por su parte, la jurisprudencia constitucional posterior a la STC 3/2007 llega a resultados


aparentemente no unívocos. Han de citarse necesariamente la STC, Sala Segunda,
24/2011, 14 marzo, y la STC, Sala Primera, 26/2011, 14 marzo. La STC 26/2011 cuenta con
un razonado voto particular.

7.2. LA LACTANCIA DE UN HIJO MENOR DE NUEVE MESES

Los trabajadores, por lactancia de un hijo menor de nueves meses, tienen derecho a una
hora de ausencia del trabajo, que pueden dividir en dos fracciones. La duración del
permiso se incrementa proporcionalmente en los casos de parto múltiple.

Quien ejerza ese derecho, por su voluntad, puede sustituir este derecho por una reducción
de su jornada en media hora con la misma finalidad o acumularlo en jornadas completas
en los términos previstos en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el
empresario respetando, en su caso, lo establecido en aquélla.

Este permiso constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres,


pero sólo podrá ser ejercido por uno de los progenitores en caso de que ambos trabajen.
Artículo 34.4 ET.

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7.3. NACIMIENTO DE HIJOS PREMATUROS O QUE DEBAN PERMANECER
HOSPITALIZADOS

En los casos de nacimientos de hijos prematuros o que, por cualquier causa, deban
permanecer hospitalizados a continuación del parto, la madre o el padre tienen derecho a
ausentarse del trabajo durante una hora y, asimismo, a reducir su jornada de trabajo
hasta un máximo de dos horas, con la disminución proporcional del salario. Artículo 34.4
bis ET. La previsión se relacionada con la contenida en el artículo 48.4, párrafo cuarto,
ET. Para el disfrute de este permiso se está a lo dispuesto en el artículo 37.6 ET.

El disfrute de este permiso se examina en el apartado 7.6.

7.4. LA REDUCCIÓN DE JORNADA POR GUARDA LEGAL DE MENORES Y


DISCAPACITADOS, CUIDADO DIRECTO DE DETERMINADOS FAMILIARES Y
CUIDADO DE MENORES AFECTADOS POR CÁNCER U OTRA ENFERMEDAD
GRAVE DURANTE SU HOSPITALIZACIÓN Y TRATAMIENTO CONTINUADO

Quien por razones de guarda legal tiene a su cuidado directo algún menor de doce años o
una persona con discapacidad física, psíquica o sensorial, que no desempeñe una actividad
retribuida, tiene derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la
disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad
de la duración de aquélla.

Tiene el mismo derecho quien precise encargarse del cuidado directo de un familiar, hasta
el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o
enfermedad no pueda valerse por sí mismo, y que no desempeñe actividad retribuida.

Finalmente, el progenitor, adoptante o acogedor de carácter preadoptivo o permanente,


tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo, con la disminución proporcional
del salario de, al menos, la mitad de la duración de aquélla, para el cuidado, durante la
hospitalización y tratamiento continuado, del menor a su cargo afectado por cáncer
(tumores malignos, melanomas y carcinomas), o por cualquier otra enfermedad grave, que
implique un ingreso hospitalario de larga duración y requiera la necesidad de su cuidado
directo, continuo y permanente, acreditado por el informe del Servicio Público de Salud u
órgano administrativo sanitario de la Comunidad Autónoma correspondiente y, como
máximo, hasta que el menor cumpla los 18 años. Por convenio colectivo, se podrán
establecer las condiciones y supuestos en los que esta reducción de jornada se podrá
acumular en jornadas completas.

Las reducciones de jornada mencionadas constituyen un “derecho individual” de los


trabajadores, hombres o mujeres. No obstante, si dos o más trabajadores de la misma
empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario puede
limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de “funcionamiento” de la
empresa. Artículo 37.5 ET.

La concreción horaria y la determinación del periodo de disfrute de la reducción de


jornada diaria se examinan en el apartado 7.6.

7.5. LA REDUCCIÓN DE LA JORNADA O LA REORDENACIÓN DEL TIEMPO DE


TRABAJO DE LA TRABAJADORA VÍCTIMA DE VIOLENCIA DE GÉNERO

La trabajadora víctima de violencia de género tiene derecho, para hacer efectiva su protección o su derecho a la
asistencia social integral, a la reducción de la jornada de trabajo con disminución proporcional del salario o a la
reordenación del tiempo de trabajo, a través de la adaptación del horario, de la aplicación del horario flexible o

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DERECHO DEL TRABAJO
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de otras formas de ordenación del tiempo de trabajo que se utilicen en la empresa. Estos derechos se pueden
ejercer en los términos que para estos supuestos concretos se establezcan en los convenios colectivos o en los
acuerdos entre la empresa y los representantes de los trabajadores, o conforme al acuerdo entre la empresa y la
trabajadora afectada. En su defecto, la concreción de estos derechos corresponde a la trabajadora, siendo de
aplicación las reglas establecidas que se examinan en el siguiente apartado 7.6., incluidas las relativas a la
resolución de discrepancias. Artículo 37.7 ET, que remite, para el ejercicio de estos derechos, incluidas las
discrepancias, al artículo 37.6 ET.

7.6. PROTECCIÓN FRENTE AL DESPIDO, CONCRECIÓN HORARIA Y


DETERMINACIÓN DEL PERIODO DE DISFRUTE DE LOS DERECHOS
EXAMINADOS Y RESOLUCIÓN DE LAS DISCREPANCIAS

Las examinadas reducciones de jornada por lactancia, por nacimiento de hijos prematuros
o que deban permanecer hospitalizados, por razones de guarda legal de menores y
discapacitados y cuidado directo de determinados familiares, y, en fin, de la trabajadora
víctima de violencia de género, son supuestos, todos ellos, especialmente protegidos
contra el despido disciplinario y el despido por causas objetivas.

Pero lo que ahora importa subrayar es que la determinación del periodo de disfrute y la
concreción horaria de todas las reducciones de jornada enunciadas son comunes y todas
ellas se rigen por lo dispuesto en el apartado 6 del artículo 37 ET.

La concreción horaria y la determinación del periodo de disfrute de estas reducciones de


jornada corresponde al trabajador “dentro de su jornada ordinaria”. El trabajador, salvo
fuerza mayor, debe preavisar al empresario con una antelación de quince días o la que se
determine en el convenio colectivo aplicable, precisando la fecha en que iniciará y
finalizará el permiso de lactancia o la reducción de jornada. Las discrepancias surgidas
entre empresario y trabajador sobre la concreción horaria y la determinación de los
periodos de disfrute del permiso de lactancia o de la reducción de jornada son resueltas
por la modalidad procesal prevista en el artículo 139 LJS.

8. REDUCCIÓN DE JORNADA POR CAUSAS ECONÓMICAS, TÉCNICAS,


ORGANIZATIVAS O DE PRODUCCIÓN

La jornada de trabajo puede reducirse por causas económicas, técnicas, organizativas o de


producción, con arreglo a lo previsto en el artículo 47.1 ET y al procedimiento que se
determine reglamentariamente. Artículo 47.2 ET

Se entenderá por reducción de jornada la disminución temporal de entre un 10 y un 70 por


ciento de la jornada de trabajo computada sobre la base de la jornada diaria, semanal,
mensual o anual. Durante el periodo de reducción de jornada no podrán realizarse horas
extraordinarias salvo fuerza mayor. Artículo 47.2 ET, artículo 203.3 LGSS y artículo 16.2
RPDC.

La reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o


derivadas de fuerza mayor no es de aplicación a “las Administraciones Públicas y a las
entidades de derecho público vinculadas o dependientes de una o varias de ellas y de
otros organismos públicos”, salvo a aquellas que se “financien mayoritariamente con
ingresos obtenidos como contrapartida de operaciones realizadas en el mercado”.
Disposición adicional vigésima primera ET, añadida por la Ley 3/2012 y disposición
adicional tercera RPDC.

Peculiaridad de esta reducción de jornada, que desde la reforma de 2012 ya no requiere


autorización administrativa, es que coloca a los trabajadores en situación legal de

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desempleo parcial y permite, en consecuencia, la percepción de las correspondientes
prestaciones parciales por desempleo. Artículo 208.1.3) LGSS.

El alcance y duración de la medida de reducción de jornada se han de adecuar a la


situación “coyuntural” que se pretende superar. Artículo 16.3 RPDC.

El procedimiento es aplicable cualquiera que sea el número de trabajadores de la empresa


y el número de afectados por la suspensión. No operan, pues, los umbrales del despido
colectivo del artículo 51.1 ET. Artículo 47.1, párrafo cuarto, ET (por remisión del artículo
47.2 ET). Es esta una significativa diferencia entre la reducción de jornada por estas
causas y el despido colectivo.

El procedimiento se inicia por escrito, mediante la comunicación de la apertura del


periodo de consultas dirigida por el empresario a los representantes legales de los
trabajadores, con el contenido a que seguidamente se hará referencia y a la que debe
acompañarse la documentación a la que igualmente se hará referencia a continuación.
Copia de este escrito ha de hacerse llegar a la autoridad laboral simultáneamente a su
entrega a los representantes legales de los trabajadores. Artículo 47.1, párrafo cuarto, ET
(por remisión del artículo 47.2 ET) y artículos 17.1 y 19.1 RPDC.

Más adelante se hará referencia a ese periodo de consultas, que es de duración no


superior a quince días. Pero ahora se hace referencia a la documentación que el
empresario debe aportar en el inicio del procedimiento.

En efecto, la comunicación de la apertura del periodo de consultas ha de contener los


siguientes extremos (y la correspondiente documentación):

a) La especificación de las causas que motivan la medida.

b) Número y clasificación profesional de los trabajadores afectados por la medida. Cuando


el procedimiento afecte a más de un centro de trabajo esta información deberá estar
desglosada por centro de trabajo y, en su caso, provincia y Comunidad Autónoma.

c) Número y clasificación profesional de los trabajadores empleados habitualmente en el


último año. Cuando el procedimiento afecte a más de un centro de trabajo, esta
información deberá estar desglosada por centro de trabajo y, en su caso, provincia y
Comunidad Autónoma.

d) Concreción y detalle de la medida.

e) Criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por la


medida.

f) Copia de la comunicación dirigida a los trabajadores o a sus representantes por la


dirección de la empresa de su intención de iniciar el procedimiento de suspensión de
contratos o reducción de jornada.

g) Representantes de los trabajadores que integrarán la comisión negociadora o, en su


caso, indicación de la falta de constitución de ésta en los plazos legales.

La anterior comunicación deberá ir acompañada de una memoria explicativa de las causas


de la medida y restantes aspectos mencionados.

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Simultáneamente a la entrega de la comunicación a los representantes legales de los
trabajadores, el empresario solicitará por escrito de estos la emisión del informe a que se
refiere el artículo 64.5 b) ET. Artículo 47.1, párrafo cuarto, ET (por remisión del artículo
47.2 ET) y artículo 17.2 y 3 RPDC.

La documentación justificativa que debe acompañar a la comunicación de la apertura del


periodo de consultas será la necesaria para acreditar la concurrencia de la causa y que se
trata de una situación “coyuntural” de la actividad de la empresa.

En el caso de que la causa aducida por la empresa sea de índole económica, la


documentación exigible será la establecida para el despido colectivo (se remite al capítulo
9 siguiente), con las siguientes particularidades:

a) Se limitará a la del “último” ejercicio económico completo, así como a las cuentas
provisionales del vigente a la presentación de la comunicación por la que se inicia el
procedimiento.

b) En caso de que la causa aducida consista en la disminución persistente del nivel de


ingresos ordinarios o ventas, el empresario deberá aportar, además de la documentación
prevista para el despido colectivo (se remite de nuevo al capítulo 9 siguiente), la
documentación fiscal o contable acreditativa de la disminución persistente del nivel de
ingresos ordinarios o ventas durante, al menos, los dos trimestres consecutivos
inmediatamente anteriores a la fecha de la comunicación de inicio del procedimiento de
suspensión de contratos, así como la documentación fiscal o contable acreditativa de los
ingresos ordinarios o ventas registrados en los mismos trimestres del año inmediatamente
anterior.

Cuando se aleguen por la empresa causas técnicas, organizativas o de producción, la


documentación presentada por el empresario incluirá una memoria explicativa de dichas
causas que acredite la concurrencia de las mismas, aportando los informes técnicos
oportunos en los términos señalados para el despido colectivo (se remite una vez al
capítulo 9 siguiente). Artículo 18 RPDC que remite a los artículos 4 y 5.2 del propio RPDC.

Según se ha anticipado, el empresario ha de hacer llegar a la autoridad laboral


simultáneamente a su entrega a los representantes legales de los trabajadores, copia del
escrito enviado a éstos comunicándoles la apertura del periodo de consultas, así como la
documentación a la que se ha hecho mención. Artículo 19.1 RPDC.

Asimismo debe remitir la información sobre la composición de las diferentes


representaciones de los trabajadores, sobre los centros de trabajo sin representación
unitaria y, en su caso, las actas relativas a la atribución de la representación a la comisión
mencionada en el artículo 27 RPDC. Artículo 19.2 RDPC.

Como ya se ha visto, el procedimiento se inicia mediante la comunicación de la apertura


del periodo de consultas dirigida por el empresario a los representantes legales de los
trabajadores. Y, como igualmente se ha visto, copia de ese escrito, así como de toda la
documentación exigida y entregada a dichos representantes, ha de hacerse llegar
simultáneamente a la autoridad laboral.

La comunicación de la iniciación del procedimiento de reducción de jornada es, a su vez,


trasladada por la autoridad laboral, incluyendo la documentación e información
pertinentes, a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo y a la Inspección de
Trabajo y Seguridad Social, recabando el informe preceptivo de esta. Artículo 47.1,
párrafo noveno, ET (por remisión del artículo 47.2 ET) y artículo 19.3 RPDC. El artículo 22

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RPDC, al que se alude más adelante, regula el informe de la Inspección de Trabajo y
Seguridad Social.

Si la comunicación de iniciación del procedimiento no reuniese los requisitos exigidos, la


autoridad laboral lo advertirá así al empresario, remitiendo copia del escrito a los
representantes de los trabajadores y a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.
Artículo 19.4 RPDC.

El periodo de consultas es materialmente un periodo de negociación y tiene lugar entre la


empresa y los representantes legales de los trabajadores. La consulta se ha de llevar a
cabo en una “única” comisión negociadora, si bien, de existir varios centros de trabajo,
quedará circunscrita a los centros afectados por el procedimiento. La comisión
negociadora estará integrada por un máximo de trece miembros en representación de
cada una de las partes. Nuevo párrafo quinto del artículo 47.1 ET, introducido por la Ley
1/2014.

La intervención como interlocutores ante la dirección de la empresa en el procedimiento


de consultas corresponderá a los sujetos indicados en el artículo 41.4 ET, en el orden y
condiciones señalados en dicho precepto. Por consiguiente, la intervención como
interlocutores ante la dirección de la empresa en el procedimiento de consultas
corresponde a las secciones sindicales cuando éstas así lo acuerden, siempre que tengan la
representación mayoritaria en los comités de empresa o entre los delegados de personal
de los centros de trabajo afectados, en cuyo caso representarán a todos los trabajadores
de los centros afectados.

La comisión representativa de los trabajadores deberá quedar constituida con carácter


previo a la comunicación empresarial de inicio del procedimiento de consultas. A estos
efectos, la dirección de la empresa deberá comunicar de manera fehaciente a los
trabajadores o a sus representantes su intención de iniciar el procedimiento. El plazo
máximo para la constitución de la comisión representativa será de siete días desde la
fecha de la referida comunicación, salvo que alguno de los centros de trabajo que vaya a
estar afectado por el procedimiento no cuente con representantes legales de los
trabajadores, en cuyo caso el plazo será de quince días.
Transcurrido el plazo máximo para la constitución de la comisión representativa, la
dirección de la empresa podrá comunicar el inicio del periodo de consultas a los
representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral. La falta de constitución de la
comisión representativa no impedirá el inicio y transcurso del periodo de consultas, y su
constitución con posterioridad al inicio del mismo no comportará, en ningún caso, la
ampliación de su duración. Nuevos párrafos 5 a 8 del artículo 47.1 ET, introducidos por la
Ley 1/2014.

En defecto de que lo sean las secciones sindicales conforme a lo expuesto en el apartado


anterior, la intervención como interlocutores se rige por las siguientes reglas:

a) Si el procedimiento afecta a un único centro de trabajo, la interlocución corresponde al


comité de empresa o a los delegados de personal. En el supuesto de que en el centro de
trabajo no exista representación legal de los trabajadores, estos podrán optar por atribuir su
representación para la negociación del acuerdo, a su elección, a una comisión de un máximo
de tres miembros integrada por trabajadores de la propia empresa y elegida por éstos
democráticamente o a una comisión de igual número de componentes designados, según su
representatividad, por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que
pertenezca la empresa y que estuvieran legitimados para formar parte de la comisión
negociadora del convenio colectivo de aplicación a la misma. En el supuesto de que la

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DERECHO DEL TRABAJO
Ed. 2015
negociación se realice con la comisión cuyos miembros sean designados por los sindicatos, el
empresario puede atribuir su representación a las organizaciones empresariales en las que
estuviera integrado, pudiendo ser las mismas más representativas a nivel autonómico, y con
independencia de la organización en la que esté integrado tenga carácter intersectorial o
sectorial.

b) Si el procedimiento afecta a más de un centro de trabajo, la intervención como


interlocutores corresponde: En primer lugar, al comité intercentros, siempre que tenga
atribuida esa función en el convenio colectivo en que se hubiera acordado su creación. En
otro caso, a una comisión representativa que se constituirá de acuerdo con las siguientes
reglas:
1.ª Si todos los centros de trabajo afectados por el procedimiento cuentan con
representantes legales de los trabajadores, la comisión se integra por estos.
2.ª Si alguno de los centros de trabajo afectados cuenta con representantes legales
de los trabajadores y otros no, la comisión se integra únicamente por representantes
legales de los trabajadores de los centros que cuenten con dichos representantes. Y ello
salvo que los trabajadores de los centros que no cuenten con representantes legales opten
por designar la comisión a que se refiere el párrafo a), en cuyo caso la comisión
representativa se integra conjuntamente por representantes legales de los trabajadores y
por miembros de las comisiones previstas en dicho párrafo, en proporción al número de
trabajadores que representen. En el supuesto de que uno o varios centros de trabajo
afectados por el procedimiento que no cuenten con representantes legales de los
trabajadores opten por no designar la comisión del párrafo a), se asigna su representación
a los representantes legales de los trabajadores de los centros de trabajo afectados que
cuenten con ellos, en proporción al número de trabajadores que representen.
3.ª Si ninguno de los centros de trabajo afectados por el procedimiento cuenta con
representantes legales de los trabajadores, la comisión representativa se integra por
quienes sean elegidos por y entre los miembros de las comisiones designadas en los
centros de trabajo afectados conforme a lo dispuesto en el párrafo a), en proporción al
número de trabajadores que representen. En todos los supuestos contemplados en este
apartado, si como resultado de la aplicación de las reglas indicadas anteriormente el
número inicial de representantes fuese superior a trece, estos eligen por y entre ellos a un
máximo de trece, en proporción al número de trabajadores que representen.

La comisión representativa de los trabajadores debe quedar constituida con carácter


previo a la comunicación empresarial de inicio del procedimiento de consultas. A estos
efectos, la dirección de la empresa debe comunicar de manera fehaciente a los
trabajadores o a sus representantes su intención de iniciar el procedimiento de
modificación sustancial de condiciones de trabajo. El plazo máximo para la constitución
de la comisión representativa es de siete días desde la fecha de la referida comunicación,
salvo que alguno de los centros de trabajo que vaya a estar afectado por el procedimiento
no cuente con representantes legales de los trabajadores, en cuyo caso el plazo es de
quince días.

Transcurrido el plazo máximo para la constitución de la comisión representativa, la


dirección de la empresa puede comunicar el inicio del periodo de consultas a los
representantes de los trabajadores. La falta de constitución de la comisión representativa
no impide el inicio y transcurso del periodo de consultas, y su constitución con
posterioridad al inicio del mismo no comportará, en ningún caso, la ampliación de su
duración.

Durante el periodo de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la
consecución de un acuerdo. Los acuerdos en el periodo de consultas requieren la

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DERECHO DEL TRABAJO
Ed. 2015
conformidad de la mayoría de los representantes legales de los trabajadores o, en su caso,
de la mayoría de los miembros de la comisión representativa de los trabajadores siempre
que, en ambos casos, representen a la mayoría de los trabajadores del centro o centros de
trabajo afectados. Artículo 47.1 ET y artículo 28.1 RPDC.

El empresario y la representación de los trabajadores podrán acordar, en cualquier


momento del periodo de consultas, la sustitución del mismo por los procedimientos de
mediación o de arbitraje que sean de aplicación en el ámbito de la empresa, en particular
los regulados en los acuerdos sobre solución extrajudicial de conflictos laborales de nivel
estatal o de nivel autonómico. Artículo 47.1 ET (por remisión del artículo 47.2 ET) y
artículo 28.4 RPDC.

La duración del periodo de consultas es “no superior” a quince días. Artículo 47.1, párrafo
cuarto, ET

Y su objeto es llegar a un acuerdo sobre las medidas. A tal fin, los representantes de los
trabajadores deben disponer desde el inicio de periodo de consultas de la comunicación y
documentación preceptiva establecida en los artículos 17 y 18 RPDC, y las partes deben
negociar de buena fe. Artículo 20.1 RPDC.

Tras la finalización del periodo de consultas, el empresario notifica a los trabajadores y a


la autoridad laboral su decisión sobre la reducción de jornada. Si se hubiera alcanzado
acuerdo, traslada a la autoridad laboral “copia íntegra” de dicho acuerdo. Artículo 20.6
RPDC.

Téngase en cuenta que si el periodo de consultas termina con acuerdo se presume que
concurre las causas justificativas de la reducción de jornada y el acuerdo solo podrá ser
impugnado ante la jurisdicción competente por la existencia de fraude, dolo, coacción o
abuso de derecho en su conclusión. Artículo 47.1 ET (por remisión del artículo 47.2 ET).

En todo caso, y especialmente en el supuesto de que no se haya alcanzado acuerdo en el


periodo de consultas, el empresario comunicará a los representantes de los trabajadores y
a la autoridad laboral su “decisión” sobre la medida, “actualizando, en su caso, los
extremos de la comunicación” a que se refiere el artículo 17 RPDC, en el plazo máximo de
quince días a contar desde la fecha de la última reunión celebrada en el periodo de
consultas, acompañando las actas de las reuniones celebradas durante el mismo. En todo
caso, la comunicación deberá contemplar el calendario con los días concretos de
suspensión de contratos individualizados por cada uno de los trabajadores afectados. En el
supuesto de reducción de jornada, se determinará el porcentaje de disminución temporal,
computada sobre la base diaria, semanal, mensual o anual, los periodos concretos en los
que se va a producir la reducción así como el horario de trabajo afectado por la misma,
durante todo el periodo que se extienda su vigencia.

La autoridad laboral da traslado de la comunicación empresarial a la entidad gestora de


las prestaciones por desempleo, haciendo constar en todo caso la fecha en la que el
empresario le ha remitido dicha comunicación. Artículo 47.1, párrafo noveno, ET (por
remisión del artículo 47.2 ET) y artículo 20.6 y 8 RPDC.

Tras la comunicación de la decisión empresarial a los representantes de los trabajadores y


a la autoridad laboral, el empresario “podrá” proceder a notificar individualmente a los
trabajadores afectados la aplicación de las medidas correspondientes, que surtirán efectos
a partir de la fecha en que el empresario haya comunicado la mencionada decisión
empresarial a la autoridad laboral, salvo que en ella se contemple una posterior. Artículo
23 RPDC.

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Desaparecida su anterior competencia de autorizar la suspensión de los contratos o la


reducción de jornada, en el derecho vigente lo que compete a la autoridad laboral es
velar por la efectividad del periodo de consultas, pudiendo remitir, en su caso,
advertencias y recomendaciones a las partes, que no supondrán, en ningún caso, la
paralización ni la suspensión del procedimiento. La autoridad laboral dará traslado a
ambas partes de los escritos que contengan dichas advertencias o recomendaciones, aun
cuando se dirijan a una de ellas en particular.

El empresario deberá responder por escrito a la autoridad laboral antes de la finalización


del periodo de consultas sobre las advertencias o recomendaciones que le hubiere
formulado esta.

Los representantes de los trabajadores pueden dirigir en cualquier fase del procedimiento
observaciones a la autoridad laboral sobre las cuestiones que estimen oportunas. La
autoridad laboral, a la vista de las mismas, puede actuar conforme a lo indicado
anteriormente. Artículo 21 RPDC, denominado “actuaciones de la autoridad laboral”.

Conforme ya se ha visto, recibida la comunicación de la iniciación del procedimiento, la


autoridad laboral da traslado de dicha comunicación, junto con la documentación, a la
Inspección de Trabajo y Seguridad Social, y recaba el preceptivo informe de esta.

El informe ha de versar sobre los extremos de dicha comunicación y sobre el desarrollo del
periodo de consultas.

Una vez que el empresario le comunica el resultado del periodo de consultas, la autoridad
laboral comunica, a su vez, a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social la finalización de
aquel periodo, dando traslado, en su caso, de la copia del acuerdo alcanzado y, en todo
caso, de la decisión empresarial sobre la reducción de jornada.

El informe de la deberá ser evacuado en el improrrogable plazo de quince días desde la


notificación a la autoridad laboral de la finalización del periodo de consultas, y quedará
incorporado al procedimiento. Artículo 47.1, párrafo quinto, ET

Los representantes de los trabajadores pueden impugnar ante la jurisdicción social la


decisión empresarial de reducción de jornada través de la modalidad procesal de conflicto
colectivo prevista en el artículo 153 LJS, siempre y cuando la aplicación de las medidas
adoptadas por la empresa afecte a un número de trabajadores igual o superior a los
umbrales fijados en el artículo 51.1 ET. La interposición del conflicto colectivo paraliza la
tramitación de las acciones individuales a las que a continuación se hace referencia, hasta
su resolución. Artículo 47.1 ET (por remisión del artículo 47.2 ET), artículo 153.1 LJS y
artículo 24 RPDC.

Los trabajadores afectados también podrán ejercer acciones individuales contra la


decisión empresarial. No obstante, según se acaba de decir, la interposición del conflicto
colectivo por los representantes de los trabajadores paraliza la tramitación de las acciones
individuales iniciadas, hasta la resolución de aquel.

La jurisdicción social declarará justificada o injustificada la decisión empresarial. En caso


de que se declara injustificada, la sentencia declarará la inmediata reanudación de la
jornada completa y condenará al empresario al pago de los salarios dejados de percibir
por el trabajador hasta la fecha de la reanudación del contrato o, en su caso, al abono de
las diferencias que procedan respecto del importe recibido de prestaciones por desempleo
durante el periodo de reducción de jornada, sin perjuicio del reintegro que proceda

168
DERECHO DEL TRABAJO
Ed. 2015
realizar por el empresario del importe de dichas prestaciones a la entidad gestora.
Artículo 47.1 ET (por remisión del artículo 47.2 ET) y artículo 138 LJS.

La adopción de la medida de reducción de jornada no genera derecho a indemnización


alguna a favor de los trabajadores afectados. Artículo 16.4 RPDC.

Durante la reducción de jornada se promoverá el desarrollo de acciones formativas


vinculadas a la actividad profesional de los trabajadores afectados cuyo objeto sea
aumentar su polivalencia o incrementar su empleabilidad. Artículo 47.4 ET y artículo 16.5
RPDC.

Las empresas que hayan reducido temporalmente la jornada, entre el 1 de enero de 2012
y el 31 de diciembre de 2013, tendrán derecho a una bonificación del 50 por 100 de las
cuotas empresariales a la Seguridad Social por contingencias comunes devengadas por los
trabajadores. La duración de la bonificación es coincidente con la situación de desempleo
del trabajador, sin que en ningún caso pueda superar los 240 días por trabajador.

Para la obtención de las bonificaciones el empresario se ha de comprometer a mantener


en el empleo a los trabajadores afectados durante al menos un año con posterioridad a la
finalización de la reducción de jornada. En caso de incumplimiento de esta obligación se
han de reintegrar las bonificaciones aplicadas respecto de dichos trabajadores, sin
perjuicio de la aplicación de la LISOS. No se considera incumplida esta obligación cuando
el contrato de trabajo se extinga por despido disciplinario declarado procedente,
dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez del
trabajador.

Las empresas que hayan extinguido o extingan por despido reconocido o declarado
improcedente o por despido colectivo contratos a los que se haya aplicado la bonificación
establecida en este artículo quedarán excluidas por un periodo de doce meses de la
aplicación de bonificaciones en las cuotas de la Seguridad Social. La citada exclusión
afectará a un número de contratos igual al de las extinciones producidas. El periodo de
exclusión se contará a partir del reconocimiento o de la declaración de improcedencia del
despido o de la extinción derivada del despido colectivo. Artículo 15 Ley 3/2012.

Cuando una empresa, en virtud del artículo 47 ET o de un procedimientos concursal, haya


reducido el número de días u horas de trabajo, y posteriormente se extingan contratos, al
amparo de los artículos 51 o 52 c) ET, o del artículo 64 LC, los trabajadores afectados
tendrán derecho a la “reposición” de la duración de la prestación por desempleo de nivel
contributivo por el mismo número de días que hubieran percibido el desempleo total o
parcial en virtud de aquellas suspensiones o reducciones con “un límite máximo de 180
días”, siempre que se cumplan las dos siguientes condiciones:

– Que las reducciones de jornada se hayan producido entre el 1 de octubre de 2012 y el 31


de diciembre de 2013, ambos inclusive;

– Que el despido se produzca entre el 12 de febrero de 2012 y el 31 de diciembre de 2014.


Artículo 16 Ley 3/2012 en la redacción dada por el Real Decreto-ley 1/2013, 25 enero.

9. FUERZA MAYOR TEMPORAL

La existencia de fuerza mayor puede ser causa motivadora de la reducción de jornada. El


artículo 47.3 ET no se refiere expresamente a la reducción de jornada. Pero sí lo hace el
título II RPDC y sus artículos 31 a 33.

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DERECHO DEL TRABAJO
Ed. 2015
En caso de que se alegue fuerza mayor, como causa motivadora de la reducción de
jornada, la empresa tendrá que solicitar la autorización de la autoridad laboral, a fin de
que la autoridad laboral constate la existencia de dicha fuerza mayor. Y habrá que hacerlo
así con independencia de cuál sea el número de trabajadores afectados.

El procedimiento se inicia mediante solicitud de la empresa a la autoridad laboral


competente, acompañada de los medios de prueba que estime necesarios, y simultánea
comunicación a los representantes legales de los trabajadores, quienes ostentan la
condición de parte interesada en la totalidad de la tramitación del procedimiento.

Tras preceptivamente recabar informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y


tras realizar o solicitar cuantas otras actuaciones o informes considere indispensables, la
resolución de la autoridad laboral se dictará en el plazo máximo de cinco días a contar
desde la fecha de entrada de la solicitud en el registro del órgano competente para su
tramitación. La resolución de la autoridad laboral deberá limitarse, en su caso, a
constatar la existencia de la fuerza mayor alegada por la empresa, correspondiente a esta
la decisión sobre la reducción de jornada, que surtirá efectos desde la fecha del hecho
causante de la fuerza mayor. La empresa debe dar traslado de dicha decisión a los
representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral. Artículos 31 a 33 RPDC.

III. CALENDARIO LABORAL, HORARIO DE TRABAJO, TRABAJO NOCTURNO


Y A TURNOS

1. EL CALENDARIO LABORAL

La empresa ha de elaborar anualmente el calendario laboral, que debe exponerse en un


lugar visible de cada centro de trabajo. Artículo 34.6 ET.

Los representantes de los trabajadores tienen derecho a ser consultados y emitir informe
con carácter previo a la elaboración por el empresario del calendario laboral. Disposición
adicional tercera a) del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, que regula las
jornadas especiales de trabajo.

2. HORARIO DE TRABAJO

El horario de trabajo fija los momentos inicial y final de la jornada diaria y, en su caso, las
interrupciones de la prestación laboral a lo largo del día (horario de comida, descanso
diario no inferior a quince minutos en jornadas continuadas superiores a seis horas, etc.).

El horario de trabajo puede ser flexible, siendo entonces lo más común que la entrada y/o
la salida del centro de trabajo puede realizarse, a elección del trabajador, en
determinadas franjas horarias y no de forma rígida a una hora concreta.

La determinación inicial del horario es facultad empresarial, respetando desde luego la


duración legal o convencional de la jornada de trabajo y sin perjuicio de lo que pueda
establecerse por convenio colectivo o contrato de trabajo. Pero la modificación del
horario de trabajo es una modificación sustancial de las condiciones de trabajo. En efecto,
en los términos que se verán en su momento, el artículo 41.1 b) ET considera sustancial la
modificación del “horario”.

En caso de discordancia entre jornada y horario ha de prevalecer la jornada.

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Ed. 2015
Existe “una cierta supeditación o subordinación del horario a la jornada”; de ahí que,
“cualquier disparidad o divergencia que entre ellos surja..., lógicamente ha de ser salvada
y resuelta de modo que prevalezca y se respete la jornada establecida, aunque para ello
tengan que sufrir alguna modificación o padecimiento los horarios anteriormente
marcados; sólo podría, en tales casos, mantenerse el predominio o preferencia del horario
sobre la jornada, si así se dispusiese en norma legal o convenida, o así se hubiese
estipulado en el correspondiente pacto”. SSTS 22 julio 1995, 26 junio 1998 y 19 febrero
2001.

3. TRABAJO NOCTURNO, TRABAJO A TURNOS Y RITMO DE TRABAJO

3.1. TRABAJO NOCTURNO Y TRABAJADOR NOCTURNO

Se considera trabajo nocturno el realizado “entre las diez de la noche y las seis de la
mañana”. El empresario que recurra regularmente a la realización de trabajo nocturno
deberá informar de ello a la autoridad laboral Artículo 36.1, párrafo primero, ET.

Legalmente se distingue entre “trabajo nocturno” y “trabajador nocturno”. Ya se ha


reflejado la noción legal de trabajo nocturno. Por su parte, se considera trabajador
nocturno a aquél que realice normalmente en periodo nocturno “una parte no inferior a
tres horas de su jornada diaria” de trabajo, así como a aquél “que se prevea” que puede
realizar en tal periodo “una parte no inferior a un tercio de su jornada de trabajo anual”.
Artículo 36.1, párrafo tercero, ET.

La jornada de trabajo de los trabajadores nocturnos no puede exceder de ocho horas


diarias de promedio, en un periodo de referencia de quince días. Los trabajadores
nocturnos no pueden realizar horas extraordinarias. Artículo 36.1, párrafo segundo, ET.

El trabajo nocturno ha de tener una retribución específica que se determinará en la


negociación colectiva, salvo que el salario se haya establecido atendiendo a que el trabajo
sea nocturno por su propia naturaleza o se haya acordado la compensación de este trabajo
por descansos. Artículo 36.2 ET.

Los trabajadores nocturnos deben gozar en todo momento de un nivel de protección en


materia de salud y seguridad adaptado a la naturaleza de su trabajo, incluyendo unos
servicios de protección y prevención apropiados, y equivalentes a los de los restantes
trabajadores de la empresa.

Adicionalmente, el empresario debe garantizar que los trabajadores nocturnos que ocupe
dispongan de una evaluación gratuita de su salud, antes de su afectación a un trabajo
nocturno y, posteriormente, a intervalos regulares, en los términos que se establezca en
la normativa específica en la materia; no obstante, todavía no existe esta normativa. Los
trabajadores nocturnos a los que se reconozcan problemas de salud ligados al hecho de su
trabajo nocturno tienen derecho a ser destinados a un puesto de trabajo diurno que exista
en la empresa y para el que sean profesionalmente aptos. El cambio de puesto de trabajo
se ha de llevar a cabo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 39 y 41, en su caso,
ET. Artículo 36.4 ET.

3.2. TRABAJO A TURNOS

Se considera trabajo a turnos toda forma de organización del trabajo en equipo según la
cual los trabajadores ocupan sucesivamente los mismos puestos de trabajo, según un
cierto ritmo, continuo o discontinuo, implicando para el trabajador la necesidad de
prestar sus servicios en horas diferentes en un periodo determinado de días o de semanas.

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En las empresas con procesos productivos continuos durante las veinticuatro horas del día,
en la organización del trabajo de los turnos se ha de tener en cuenta la rotación de los
mismos y que ningún trabajador esté en el de noche más de dos semanas consecutivas,
salvo adscripción voluntaria.

Las empresas que por la naturaleza de su actividad realicen el trabajo en régimen de


turnos, incluidos los domingos y días festivos, pueden efectuarlo bien por equipos de
trabajadores que desarrollen su actividad por semanas completas, o contratando personal
para completar los equipos necesarios durante uno o más días a la semana. Artículo 36.3
ET.

Los trabajadores que trabajen a turnos deben gozar en todo momento de un nivel de
protección en materia de salud y seguridad adaptado a la naturaleza de su trabajo,
incluyendo unos servicios de protección y prevención apropiados, y equivalentes a los de
los restantes trabajadores de la empresa. Artículo 36.4, párrafo primero, ET.

Cuando el trabajador curse con regularidad estudios para la obtención de un título


académico o profesional tiene preferencia para elegir turno de trabajo, si tal es el
régimen instaurado en la empresa. Artículo 23.1 a) ET. Sobre este precepto son de interés
las SSTS 25 octubre 2002 y 6 julio 2006, que sostienen una interpretación amplia del
concepto de trabajo a turnos.

3.3. RITMO DE TRABAJO

El empresario que organice el trabajo en la empresa según un cierto ritmo debe tener en
cuenta el principio general de adaptación del trabajo a la persona, especialmente de cara
a atenuar el trabajo monótono y repetitivo en función del tipo de actividad y de las
exigencias en materia de seguridad y salud de los trabajadores. Dichas exigencias deben
ser tenidas particularmente en cuenta a la hora de determinar los periodos de descanso
durante la jornada de trabajo Artículo 36.5 ET. Se remite, asimismo al artículo 15.1 d)
LPRL.

IV. HORAS EXTRAORDINARIAS

1. CONCEPTO

La legislación vigente habla de jornada “ordinaria” y de horas “ordinarias”, lo que


permite, a su vez, la existencia de jornada extraordinaria o, en denominación más común,
“horas extraordinarias”. Esta horas extraordinarias se producen y materializan cuando se
supera la jornada ordinaria o las horas ordinarias legalmente permitidas. El artículo 34.1
ET, párrafo segundo, y el artículo 35.1 ET

Finalmente, el artículo 35 ET se denomina, precisamente, “horas extraordinarias”.

Tienen la consideración de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen


sobre la duración máxima de la jornada “ordinaria” de trabajo fijada de acuerdo con el
artículo 34 ET. Artículo 35.1, primer inciso, ET.

En la actualidad, la jurisprudencia considera que solo son horas extraordinarias las que
superan el máximo legal de cuarenta horas semanales de trabajo efectivo, aunque el
convenio colectivo haya establecido una jornada inferior. En todo caso, el convenio
colectivo, siempre que entre ambas jornadas no rebase ese infranqueable máximo legal de

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DERECHO DEL TRABAJO
Ed. 2015
cuarenta horas semanales de trabajo efectivo, puede fijar una determinada jornada
ordinaria y, adicionalmente, una ampliación de esa jornada, sin que esta ampliación de la
jornada convencional —y siempre, se insiste, que no exceda del máximo legal— tenga por
qué tener el tratamiento y la consideración de las horas extraordinarias.

Pero así como no cabe excluir de la consideración de hora extraordinaria aquellas horas
que exijan presencia en el centro de trabajo y excedan del máximo legal, no son horas
extraordinarias aquellas durante las cuales el trabajador se obliga estar localizable pero
sin presencia física en el lugar de trabajo y en tanto que no lleven a prestar servicio, como
tampoco lo son las horas llamadas de disponibilidad, por medio de radioescuchas o
aparatos portátiles de recepción de mensajes, asimismo en tanto que no lleven a prestar
servicio y no restrinjan la libertad de movimientos del trabajador. SSTS 18 febrero 1991,
29 noviembre 1994 y 7 febrero 2001 para el primer supuesto, y SSTS 11 julio 1990 y 23
abril 1991 para el segundo.

2. RETRIBUCIÓN O COMPENSACIÓN
TEST L S_14

Mediante convenio colectivo o, en su defecto, contrato individual, se puede optar entre


abonar las horas extraordinarias en la cuantía que se fije o compensarlas por tiempos
equivalentes de descanso retribuido.

Si se opta por la retribución de las horas extraordinarias, dicha retribución “en ningún
caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria”.

En ausencia de pacto al respecto, se entiende que las horas extraordinarias realizadas


deberán ser compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su
realización. Artículo 35.1, segundo y tercer incisos, ET.

3. VOLUNTARIEDAD

La prestación de trabajo en horas extraordinarias será voluntaria, salvo que su realización


se haya pactado en convenio colectivo o contrato individual de trabajo. Artículo 35.4 ET.

Los trabajadores menores, los trabajadores nocturnos y los trabajadores a tiempo parcial
no pueden realizar horas extraordinarias, sin perjuicio de que estos últimos pueden
realizar las llamadas horas complementarias. Tampoco cabe realizar horas extraordinarias
durante el periodo de disfrute del permiso de maternidad o de paternidad a tiempo
parcial, salvo las necesarias para prevenir o reparar siniestros y otros daños
extraordinarios y urgentes.

4. LOS DEMÁS ASPECTOS DEL RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS HORAS


EXTRAORDINARIAS

4.1. NÚMERO MÁXIMO ANUAL DE HORAS EXTRAORDINARIAS

En principio, el número de horas extraordinarias no puede ser superior a ochenta al año,


con dos excepciones que a continuación se mencionarán. Artículo 35.2, párrafo primero,
ET

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Las dos excepciones que permiten superar el máximo de ochenta horas extraordinarias al
año son las siguientes:
En primer lugar, no se tiene en cuenta, para el cómputo del número máximo de las
horas extraordinarias autorizadas, el exceso de las trabajadas para prevenir o reparar
siniestros y otros daños extraordinarios y urgentes, sin perjuicio de su compensación como
horas extraordinarias. Artículo 35.3 ET.
Y, en segundo lugar, a los efectos de su número máximo anual legalmente
establecido, no se computan las horas extraordinarias que hayan sido compensadas
mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización. Artículo 35.2,
párrafo 2º ET.

El Gobierno está habilitado podrá suprimir o reducir el número máximo de horas


extraordinarias por tiempo determinado, con carácter general o para ciertas ramas de
actividad o ámbitos territoriales, para incrementar las oportunidades de colocación de los
trabajadores en paro forzoso. Artículo 35.2, párrafo tercero, ET.

Se remite, por ejemplo, al artículo 28 del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre,


que regula las jornadas especiales de trabajo, sobre los límites de las horas
extraordinarias en el trabajo de interior de minas. Con carácter general el Gobierno no ha
hecho uso de esta habilitación.

4.2. EL CÓMPUTO DE LAS HORAS EXTRAORDINARIAS, SU PRUEBA Y


DERECHOS DE INFORMACIÓN DE LOS REPRESENTANTES DE LOS
TRABAJADORES

A efectos del cómputo de horas extraordinarias, la jornada de cada trabajador se ha de


registrar “día a día” y se “totalizará” en el periodo fijado para el abono de las
retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente.
Artículo 35.5 ET. Por totalizar se ha de interpretar las horas ordinarias y, de haberlas, las
horas extraordinarias.

Se trata de facilitar la prueba de la realización de las horas extraordinarias al trabajador.

Los representantes de los trabajadores tienen derecho a ser informados mensualmente por
el empresario de las horas extraordinarias realizadas por los trabajadores, cualquiera que
sea su forma de compensación, debiendo recibir a tal efecto copia de los resúmenes que
se entregan a los trabajadores.

4.3. COTIZACIÓN ADICIONAL POR LAS HORAS EXTRAORDINARIAS

La remuneración que obtengan los trabajadores por el concepto de horas extraordinarias


queda sujeta a una cotización adicional, que no será computable a efectos de determinar
la base reguladora de las prestaciones.

La cotización adicional por las horas extraordinarias motivadas por fuerza mayor se
efectúa aplicando el tipo del 14,00 por 100, del que el 12,00 por 100 será a cargo de la
empresa y el 2,00 por 100 a cargo del trabajador.

La cotización adicional por las horas extraordinarias que no tengan la consideración de


fuerza mayor referida en el párrafo anterior se efectúa aplicando el tipo del 28,30 por
100, del que el 23,60 por 100 será a cargo de la empresa y el 4,70 por 100 a cargo del
trabajador.

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Ed. 2015
V. DESCANSOS, VACACIONES, FIESTAS LABORALES, PERMISOS
RETRIBUIDOS Y OTRAS INTERRUPCIONES DE LA PRESTACIÓN LABORAL

1. DESCANSOS

1.1. Descanso en la jornada diaria continuada

Siempre que la duración de la jornada diaria continuada exceda de seis horas, debe
establecerse un periodo de descanso durante la misma de duración no inferior a quince
minutos. Se trata del popularmente llamado “tiempo del bocadillo”.

Este periodo de descanso se considerará tiempo de trabajo efectivo cuando así esté
establecido o se establezca por convenio colectivo o contrato de trabajo.

En el caso de los trabajadores menores de dieciocho años, el periodo de descanso ha de


tener una duración mínima de treinta minutos, y debe establecerse siempre que la
duración de la jornada diaria continuada exceda de cuatro horas y media. Artículo 34.4
ET.

1.2. DESCANSO ENTRE JORNADAS

El descanso diario consiste en que entre el final de una jornada y el comienzo de la


siguiente han de mediar, como mínimo, doce horas. Esta previsión es de derecho
necesario relativo para los convenios colectivos y los contratos de trabajo. Artículo 34.3,
párrafo primero, ET. El Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, que regula las
jornadas especiales de trabajo admite regímenes de descanso alternativos. Se remite
especialmente a su artículo 2.

1.3. DESCANSO SEMANAL


TEST L F1_14

El descanso mínimo semanal es, con carácter general, de día y medio ininterrumpido,
que se puede acumular por periodos de hasta catorce días. Esta previsión es de derecho
necesario relativo para los convenios colectivos y los contratos de trabajo, sin perjuicio de lo
que reglamentariamente se puede establecer para actividades concretas. Artículo 37.1 ET.

Como regla general, el descanso semanal comprende la tarde del sábado o, en su caso, la
mañana del lunes y el día completo del domingo.

2. VACACIONES ANUALES

2.1. EL GRUPO NORMATIVO DEL DERECHO A LAS VACACIONES ANUALES:


LAS LAGUNAS DE NUESTRA LEGISLACIÓN INTERNA SE COLMAN CON
NORMAS SUPRANACIONALES E INTERNACIONALES

175
DERECHO DEL TRABAJO
Ed. 2015
El artículo 40.2 CE obliga a los poderes públicos a garantizar el “descanso necesario”
mediante, entre otras cosas, “las vacaciones periódicas retribuidas”. La mención a las
vacaciones en la CE revela la importancia que se las atribuye —de “núcleo irrenunciable
de los derechos propios de un Estado social” habla la STC 324/2006—, siendo por cierto
unos de los argumentos que manejó el TC para justificar la no repercusión de la huelga
sobre la retribución de las vacaciones en relación con su judicialmente aceptada
repercusión sobre la retribución del descanso semanal (ATC 323/1991, de 8 de octubre).
Se trata de la llamada “inmunidad” o “impermeabilidad” de las vacaciones a la huelga. El
artículo 38 ET desarrolla y concreta la previsión constitucional, completado con el artículo
58.3 del propio ET, los artículos 115.1 d), 125 y 126 LJS y los artículos 125.1, 209.3 y 210.4
LGSS.

Pero en la regulación de las vacaciones no sólo hay legislación interna, sino que existe una
muy importante legislación supranacional e internacional.

La Directiva 2003/88 y el Convenio número 132 de la OIT son muy importantes porque,
paradójicamente, son más prolijos en su regulación que la legislación interna, lo que
ocurre especialmente en el caso del Convenio número 132 de la OIT, de forma y manera
que los órganos judiciales recurren con no poca frecuencia a la aplicación de este
Convenio para colmar lagunas de nuestra legislación interna.

La Directiva 2003/88 prevé expresamente que, si bien las vacaciones no pueden, con
carácter general, ser compensadas económicamente, sí pueden serlo en caso de
terminación de la relación laboral.

Por su parte, el Convenio número 132 de la OIT es importante para colmar las lagunas de
nuestra legislación en materia, especialmente a la hora de determinar, a falta de
previsión en convenio colectivo, cómo deben retribuirse las vacaciones, lo que debe
hacerse conforme a la “remuneración normal o media” (artículo 7.2 Convenio número 132
OIT).

2.2. LA RETRIBUCIÓN DE LAS VACACIONES

Ya se ha dicho que las vacaciones deben retribuirse conforme a la “remuneración normal o


media” Artículo 7.2 Convenio número 132 OIT.

Esa genérica previsión permite un amplio juego de especificación a la negociación


colectiva, como reconoce la jurisprudencia, de manera que, con ciertos límites, los
convenios colectivos pueden señalar los conceptos y complementos incluidos y excluidos
de la remuneración de las vacaciones.

A falta de determinación convencional, existe mucho casuismo jurisprudencial, pero por lo


general se entiende que están incluidos en la retribución normal o media los
complementos que se corresponden con la jornada ordinaria y que no han de incluirse los
conceptos y complementos de carácter excepcional, como los de horas extraordinarias y
similares, el plus de nocturnidad, el plus de penosidad, el plus de transporte, el quebranto
de moneda, etc.

2.3. LA DURACIÓN MÍNIMA DE LAS VACACIONES Y LA FIJACIÓN DEL


PERIODO DE SU DISFRUTE

El artículo 38.1 ET establece que la duración de las vacaciones no puede ser inferior a
treinta días naturales. El precepto fija, así, un característico y típico mínimo de derecho

176
DERECHO DEL TRABAJO
Ed. 2015
necesario, como asimismo lo hace la Directiva 2003/88, infranqueable hacia abajo para el
convenio colectivo o el contrato individual.

Si empresario y trabajador no se ponen de acuerdo, será el Juzgado de lo Social el que


fijará le fecha de disfrute de forma irrecurrible (artículo 38.2 ET).

2.4. LA PROHIBICIÓN DE COMPENSAR ECONÓMICAMENTE LAS


VACACIONES Y LA POSIBILIDAD DE TRABAJAR PARA OTRO EMPRESARIO
DURANTE LAS VACACIONES

Tanto el artículo 38.1 ET como la Directiva 2003/88 y el Convenio número 132 de la OIT
prohíben compensar económicamente las vacaciones. Las vacaciones han de disfrutarse
“in natura” o de forma real y efectiva. Sólo se podrán compensar, de forma excepcional,
si no se han podido disfrutar con anterioridad a la finalización de la relación laboral, como
asimismo establecen la Directiva 2003/88 y el Convenio número 132 de la OIT.

Por esta misma razón, se prohíbe la sanción consistente en la reducción de la duración de


las vacaciones (artículo 58.3 ET).

2.5. LA NO ACUMULACIÓN Y LA CADUCIDAD ANUAL DE LAS VACACIONES:


UNA PRIMERA RUPTURA DE ESTE ARRAIGADO CRITERIO EN EL SUPUESTO
DE MATERNIDAD, EL DERECHO AL DISFRUTE EN LOS SUPUESTOS DE
INCAPACIDAD TEMPORAL ANTERIOR AL INICIO DEL PERIODO
VACACIONAL ESTABLECIDO EN LA EMPRESA Y COINCIDENTE CON ÉSTE Y
DE INCAPACIDAD TEMPORAL SOBREVENIDA

Cuando el periodo de vacaciones fijado en el calendario de vacaciones de la empresa


coincida en el tiempo con una incapacidad temporal derivada del embarazo, el parto o la
lactancia natural o con el periodo de suspensión del contrato de trabajo previsto en el
artículo 48.4 y 48.bis de esta Ley, se tendrá derecho a disfrutar las vacaciones en fecha
distinta a la de la incapacidad temporal o a la del disfrute del permiso que por aplicación
de dicho precepto le correspondiera, al finalizar el periodo de suspensión, aunque haya
terminado el año natural a que correspondan.

En el supuesto de que el periodo de vacaciones coincida con una incapacidad temporal por
contingencias distintas a las señaladas en el párrafo anterior que imposibilite al trabajador
disfrutarlas, total o parcialmente, durante el año natural a que corresponden, el
trabajador podrá hacerlo una vez finalice su incapacidad y siempre que no hayan
transcurrido más de dieciocho meses a partir del final del año en que se hayan originado.
Párrafos segundo y tercero del artículo 38.3 ET.

3. FIESTAS LABORALES

3.1. EL NÚMERO DE FIESTAS LABORALES, LAS FIESTAS DE ÁMBITO


NACIONAL Y LAS COMPETENCIAS DEL GOBIERNO Y DE LAS
COMUNIDADES AUTÓNOMAS

Las fiestas laborales no pueden exceder de catorce al año, de las cuales dos serán locales.

En cualquier caso, se han de respetar como fiestas de ámbito nacional las de la Natividad
del Señor (25 de diciembre), Año Nuevo (1 de enero), 1 de mayo, como Fiesta del Trabajo,
y 12 de octubre, como Fiesta Nacional de España. Artículo 37.2, párrafo primero, ET.

177
DERECHO DEL TRABAJO
Ed. 2015
Respetando las anteriormente mencionadas, el Gobierno podrá trasladar a los lunes todas
las fiestas de ámbito nacional que tengan lugar entre semana, siendo, en todo caso,
objeto de traslado al lunes inmediatamente posterior el descanso laboral correspondiente
a las fiestas que coincidan con domingo. Artículo 37.2, párrafo segundo, ET.

Las Comunidades Autónomas, dentro del límite anual de catorce días festivos, pueden
señalar aquellas fiestas que por tradición les sean propias, sustituyendo para ello las de
ámbito nacional que se determinen reglamentariamente y, en todo caso, las que se
trasladen a lunes. Asimismo, las Comunidades Autónomas pueden hacer uso de la facultad
de traslado a lunes anteriormente mencionada.

Si alguna Comunidad Autónoma no pudiera establecer una de sus fiestas tradicionales por
no coincidir con domingo un suficiente número de fiestas nacionales podrá, en el año que
así ocurra, añadir una fiesta más, con carácter de recuperable, al máximo de catorce.
Artículo 37.2, párrafos tercero y cuarto, ET.

3.2. EL CARÁCTER RETRIBUIDO Y NO RECUPERABLE DE LAS FIESTAS


LABORALES

Las fiestas laborales tienen carácter retribuido y no recuperable. Artículo 37.2, párrafo
primero, ET.

4. PERMISOS RETRIBUIDOS

Los permisos retribuidos permiten que, en determinados supuestos y por determinados


motivos, los trabajadores se ausenten del trabajo, pero manteniendo el derecho a la
remuneración.

Pero para ello los trabajadores tienen que preavisar y justificar el permiso.

Los artículos 23.1 a) y 53.2 ET establecen otros supuestos de permiso o licencia retribuida.

Los permisos retribuidos previstos en el artículo 37.3 ET son los siguientes:

a) Quince días naturales en caso de matrimonio.

b) Dos días por el nacimiento de hijo y por el fallecimiento, accidente o enfermedad graves,
hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario,
de parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad. Cuando con tal motivo el
trabajador necesite hacer un desplazamiento al efecto, el plazo será de cuatro días. Es ilegal
en este extremo un convenio colectivo que reduce el permiso a un día pues la ley establece un
mínimo de dos (STS 25 enero 2011).

c) Un día por traslado del domicilio habitual.

d) Por el tiempo indispensable, para el cumplimiento de un deber inexcusable de carácter


público y personal, comprendido el ejercicio del sufragio activo. Cuando conste en una
norma legal o convencional un periodo determinado, se estará a lo que ésta disponga en
cuanto a duración de la ausencia y a su compensación económica.

Sobre la justificación del uso del permiso retribuido en caso del ejercicio del derecho al sufragio es de gran
interés la STS 13 marzo 2007.

178
DERECHO DEL TRABAJO
Ed. 2015

Razona esta STS que “una cosa es que el derecho a la intimidad se extienda al ejercicio del derecho de sufragio
activo y otra muy diferente que la necesaria comunicación del ejercicio vulnere el artículo 18.1 CE”; por el
contrario, la STS “excluye que la exigencia empresarial de justificante (de haber votado por correo) sea
atentatoria del derecho a la intimidad del trabajador, porque: a) es él quien decide si comunica o no a la
compañía su ejercicio del derecho de sufragio; b) la mera comunicación de haber votado por correo supera los
necesarios juicios de idoneidad [permite conocer si se ha producido la causa de la licencia], el de necesidad [no
hay otra forma posible de acreditar tal causa] y también el de proporcionalidad [únicamente se revela el hecho
del voto, no su sentido]; y c) todas las causas de licencia afectan igualmente a hechos que se desenvuelven en el
ámbito de la intimidad [matrimonio, fallecimientos, enfermedades, cambio de domicilio...] y a nadie se le
escapa la necesidad de acreditar su concurrencia para poder disfrutar del derecho, al tratarse de presupuesto que
ha de acreditar el que quiera ejercitar el beneficio”.

Cuando el cumplimiento del deber antes referido suponga la imposibilidad de la prestación


del trabajo debido en más del 20 por 100 de las horas laborables en un periodo de tres
meses, podrá la empresa pasar al trabajador afectado a la situación de excedencia
regulada en el apartado 1 del artículo 46 ET.

En el supuesto de que el trabajador, por cumplimiento del deber o desempeño del cargo,
perciba una indemnización, se descontará el importe de la misma del salario a que tuviera
derecho en la empresa.

e) Para realizar funciones sindicales o de representación del personal en los términos


establecidos legal o convencionalmente. Se remite al artículo 68 e) ET, a los artículos 9.2 y
10.3 LOLS y, asimismo, al artículo 37.1, párrafos segundo y tercero, LPRL.

f) Por el tiempo indispensable para la realización de exámenes prenatales y técnicas de


preparación al parto y, en los casos de adopción o acogimiento, o guarda con fines de
adopción, para la asistencia a las preceptivas sesiones de información y preparación y para la
realización de los preceptivos informes psicológicos y sociales previos a la declaración de
idoneidad, siempre, en todos los casos, que deban tener lugar dentro de la jornada de trabajo.
En términos idénticos, artículo 26.4 LPRL.

Los convenios colectivos pueden establecer permisos retribuidos por causas distintas a las
del artículo 37.3 ET. Y si lo hacen, el empresario no puede restringir las previsiones
convencionales (SSTS 25 mayo 2007 y 22 septiembre 2009).

5. OTRAS INTERRUPCIONES DE LA PRESTACIÓN LABORAL

5.1. UNA DISCUTIBLE OPCIÓN SISTEMÁTICA

Aunque sistemáticamente pueda ser discutible, se opta por abordar sumariamente en este capítulo otras
interrupciones de la prestación de servicios, incluso en supuestos en los que no se mantiene el derecho al salario.
En el presente apartado se van a abordar tres supuestos en los que se interrumpe la prestación laboral. Pero en
ellos se mantiene el derecho a percibir el salario, lo que aproxima la figura a la de los permisos retribuidos. La
otra opción sistemática habría sido exponer estos supuestos en el capítulo dedicado a la suspensión del contrato
de trabajo.

5.2. IMPOSIBILIDAD DE LA PRESTACIÓN LABORAL POR CAUSAS


IMPUTABLES AL EMPRESARIO

Si el trabajador no pudiera prestar sus servicios una vez vigente el contrato porque el
empresario se retrasare en darle trabajo por impedimentos imputables al mismo y no al
trabajador, éste conservará el derecho a su salario, sin que pueda hacérsele compensar el
que perdió con otro trabajo realizado en otro tiempo. Artículo 30 ET.

179
DERECHO DEL TRABAJO
Ed. 2015

5.3. IMPOSIBILIDAD DE LA PRESTACIÓN LABORAL POR FUERZA MAYOR

En sentido contrario, la previsión legal recién mencionada permitiría interpretar que si la


imposibilidad de la prestación laboral no es imputable al empresario, sino que se debe a
causas de fuerza mayor, el derecho al salario se mantendría solo si se presta el servicio
correspondiente a las horas trabajadas cuando haya desaparecido la causa de la
suspensión.

Pero la verdad es que no es segura esta interpretación, porque, en caso de fuerza mayor
temporal, la empresa tendría que recurrir al procedimiento legalmente previsto. Artículos
45.1 i) y 47.2 ET.

5.4. INTERRUPCIÓN DE LA PRESTACIÓN LABORAL POR RIESGOS GRAVES E


INMINENTES PARA LA SEGURIDAD Y SALUD DEL TRABAJADOR

El trabajador tiene derecho a interrumpir su actividad y abandonar el lugar de trabajo, en


caso necesario, cuando considere que dicha actividad entraña “un riesgo grave e
inminente para su vida o su salud”. Artículo 21.2 LPRL.

Si el empresario no adopta o no permite la adopción de las medidas necesarias para


garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores, los representantes legales de éstos
pueden acordar, por mayoría de sus miembros, la paralización de la actividad de los
trabajadores afectados por dicho riesgo. Tal acuerdo será comunicado de inmediato a la
empresa y a la autoridad laboral, la cual, en el plazo de veinticuatro horas, anulará o
ratificará la paralización acordada. Artículo 21.3, párrafo primero, LPRL.
Los trabajadores o sus representantes no pueden sufrir perjuicio alguno derivado de la
adopción de las medidas referidas, a menos que hubieran obrado de mala fe o cometido
negligencia grave. Artículo 21.4 LPRL.

También la Inspección de Trabajo y Seguridad Social puede ordenar la paralización


inmediata de los trabajos y tareas cuando compruebe que la inobservancia de la normativa
sobre prevención de riesgos laborales implica un riesgo grave e inminente para la
seguridad y la salud de los trabajadores. Artículo 44.1 LPRL.

Los trabajadores conservan el derecho al salario en todos estos supuestos.

180
DERECHO DEL TRABAJO
Ed. 2015

CAPÍTULO 7

MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE CONDICIONES DE TRABAJO Y


MOVILIDAD GEOGRÁFICA

I. MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE CONDICIONES DE TRABAJO

1. INTRODUCCIÓN: MODIFICACIONES DE INICIATIVA EMPRESARIAL Y


LÍMITES DE DICHA INICIATIVA

Conviene precisar que lo que aquí se va a analizar es el artículo 41 ET, denominado


“modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo”.

En el procedimiento del artículo 41 ET se parte de una decisión unilateral de la empresa


de acordar, o al menos intentar introducir, modificaciones sustanciales de las condiciones
de trabajo. Quedan fuera del artículo 41 ET, por consiguiente, las modificaciones
sustanciales de condiciones sustanciales acordadas entre el empresario y el trabajador y,
más en general, cualesquiera modificaciones sustanciales no debidas a la iniciativa o a la
decisión empresarial (por ejemplo, modificaciones derivadas de cambios normativos).

También hay que precisar que el artículo 41 ET regula la modificación de condiciones de


trabajo y no exactamente la modificación del contrato de trabajo. En todo caso, el
artículo 41 ET “se refiere a las modificaciones sustanciales que se producen en el marco
de un determinado contrato de trabajo”, sin que el artículo 41 ET proporcione cobertura a
los cambios, siquiera sean parciales, de régimen contractual, como por ejemplo el cambio
de contrato de trabajo a tiempo completo a contrato de trabajo a tiempo parcial, o de un
contrato de trabajo indefinido a uno temporal o, en fin, de una relación laboral común a
una relación laboral especial.

El procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo no permite la


privación de derechos ya devengados.

2. LAS CONDICIONES DE TRABAJO Y EL CARÁCTER SUSTANCIAL DE LA


MODIFICACIÓN

El artículo 41.1 ET enumera una serie de “materias” que tendrán “la consideración de
modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo”. No obstante, la enumeración
no es tasada, sino meramente ejemplificativa (“entre otras”, dice el precepto legal). SSTS
9 abril 2001 y 26 abril 2006, por todas.

TEST F1_14

Las materias a las que el artículo 41.1 ET atribuye “la consideración de modificaciones
sustanciales de las condiciones de trabajo” son, “entre otras”, las que afecten a las
siguientes:

181
DERECHO DEL TRABAJO
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a) Jornada de trabajo.

b) Horario y distribución del tiempo de trabajo.

c) Régimen de trabajo a turnos.

d) Sistema de remuneración y cuantía salarial.

e) Sistema de trabajo y rendimiento.

f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el
artículo 39 ET.

Ahora bien, si ya se ha dicho que estas materias son ejemplificativas, ahora hay que
precisar que no toda modificación de estas materias será considerada sustancial y tendrá
que regirse por las previsiones del artículo 41 ET. Por el contrario, puede haber
modificaciones accidentales o accesorias de las materias enunciadas en el artículo 41.1 ET
que no tendrán que encauzarse por las previsiones de este precepto legal. Para que sea
modificación sustancial la modificación ha de incidir sobre aspectos básicos de la
condición, de manera que dichos aspectos pasen a ser otros distintos de modo notorio,
valorándose la entidad objetiva del cambio (aspecto más cuantitativo), los efectos y el
perjuicio sufrido por el trabajador (aspecto más cualitativo), la duración de la
modificación, las compensaciones pactadas, etc.

La verdad es que la valoración de si una determinada modificación es o no sustancial es


muy casuística.

Las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo pueden afectar a las


condiciones reconocidas a los trabajadores “en el contrato de trabajo, en acuerdos o
pactos colectivos o disfrutadas por éstos en virtud de una decisión unilateral del
empresario de efectos colectivos”. Artículo 41.2, párrafo primero, ET.

Tras la reforma laboral de 2012, por la vía del artículo 41 ET no cabe la inaplicación de
condiciones de trabajo reconocidas en convenio colectivo del título III ET. Para tal
inaplicación ha de acudirse necesariamente al procedimiento del artículo 82.3 ET. Artículo
41.6 ET. Se remite al capítulo 12.

La STC 8/2015, 22 enero, ha declarado que la posibilidad de que los acuerdos y pactos
colectivos puedan modificarse por el empresario por la vía del artículo 41 ET es
compatible con el derecho a la negociación colectiva proclamado en el artículo 37.1 CE,
aunque incida en la fuerza vinculante que el precepto constitucional reconoce a todo
convenio o pacto colectivo y no solo a los convenios colectivos regulados por el título III
del ET.

Se considera de carácter colectivo la modificación que, en un periodo de noventa días,


afecte al menos, a:

a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.

b) El 10 por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen


entre cien y trescientos trabajadores.

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DERECHO DEL TRABAJO
Ed. 2015
c) Treinta trabajadores, en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores.

Se considera de carácter individual la modificación que, en el periodo de referencia


establecido, no alcance los umbrales señalados para las modificaciones colectivas. Artículo
41.2, párrafos segundo y tercero, ET.

3. LAS CAUSAS DE LA MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE CONDICIONES DE


TRABAJO

La modificación sustancial de condiciones de trabajo de iniciativa empresarial es una


modificación causal y que requiere que el empresario esté en condiciones de acreditar las
razones que justifican la modificación.

En efecto, legalmente se exige que “existan probadas razones económicas, técnicas,


organizativas o de producción”, considerándose tales las que están relacionadas —se
afirma desde la reforma laboral de 2012— con “la competitividad, productividad u
organización técnica o del trabajo en la empresa”. Artículo 41.1, párrafo segundo, ET.

4. LA MODIFICACIÓN DE CARÁCTER INDIVIDUAL

4.1. CONCEPTO DE MODIFICACIÓN INDIVIDUAL

Se considera de carácter individual la modificación que, en un periodo de noventa días, no


alcance los umbrales señalados para las modificaciones colectivas:

a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.

b) El 10 por 100 del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre
cien y trescientos trabajadores.

c) Treinta trabajadores, en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores.


Artículo 41.2, párrafo segundo, ET.

4.2. LA NOTIFICACIÓN EMPRESARIAL AL TRABAJADOR AFECTADO

La decisión de la modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual


debe ser notificada por el empresario al trabajador afectado y a sus representantes
legales con una antelación mínima de quince días a la fecha de su efectividad. Artículo
41.3, párrafo primero, ET. Los representantes legales son tanto los unitarios como los
sindicales (STS 29 junio 1995).

4.3. LA EXTINCIÓN INDEMNIZADA DE SU CONTRATO DE TRABAJO: UNA


PRIMERA OPCIÓN DEL TRABAJADOR

TEST F2_14 + TEST L F2_14

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DERECHO DEL TRABAJO
Ed. 2015

En los supuestos de cambios en las materias de jornada de trabajo, horario y distribución del
tiempo de trabajo, régimen de trabajo a turnos, sistema de remuneración y cuantía salarial y
funciones, si el trabajador resultase “perjudicado” por la modificación sustancial tiene
derecho a rescindir su contrato y percibir una indemnización de veinte días de salario
por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un
año y con un máximo de nueve meses. Extinguir indemnizadamente su contrato es, así, una
de las opciones que tiene ante sí el trabajador al que se le modifican sustancialmente
determinadas condiciones de trabajo y resulta perjudicado por dichas modificaciones.
Artículo 41.3, párrafo segundo, ET.

4.4. OTRA OPCIÓN DEL TRABAJADOR: LA IMPUGNACIÓN DE LA DECISIÓN


EMPRESARIAL Y LA DECLARACIÓN JUDICIAL DEL CARÁCTER
JUSTIFICADO O INJUSTIFICADO DE LA MODIFICACIÓN SUSTANCIAL

Pero la extinción indemnizada de su contrato, en los casos mencionados, no es la única


opción que puede adoptar el trabajador.

TEST F1_15

En efecto, y sin perjuicio de la ejecutividad de la modificación en el plazo de quince días


ya mencionado, el trabajador que no haya optado por la extinción indemnizada puede
asimismo impugnar por la vía judicial la decisión empresarial de modificación

184
DERECHO DEL TRABAJO
Ed. 2015
sustancial. Y el trabajador puede primero impugnar esta decisión empresarial y, si la
modificación sustancial se declara justificada, optar finalmente por la extinción indemnizada.

La sentencia del juzgado de lo social declarará la modificación justificada o injustificada,


según hayan quedado acreditadas o no, respecto de los trabajadores afectados, las
razones invocadas por la empresa.

La sentencia que declare justificada la decisión empresarial reconocerá el derecho del


trabajador a extinguir el contrato de trabajo en el supuesto previsto en el artículo 41.3
ET, concediéndole al efecto el plazo de quince días.

La sentencia que declare injustificada la modificación sustancial reconocerá el derecho


del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones de trabajo, así como al abono
de los daños y perjuicios que la decisión empresarial hubiera podido ocasionar durante el
tiempo en que ha producido efectos. Artículo 41.3, párrafo tercero, ET, y artículo 138.7
LJS. Véase, por ejemplo, la STS 14 mayo 2014.

5. EL PERIODO DE CONSULTAS Y LA MODIFICACIÓN DE CARÁCTER


COLECTIVO

5.1. CONCEPTO DE MODIFICACIÓN COLECTIVA

Como ya se ha avanzado, se considera de carácter colectivo la modificación que, en un


periodo de noventa días, afecte al menos, a:

a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.

b) El 10 por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen


entre cien y trescientos trabajadores.

c) Treinta trabajadores, en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores.


Artículo 41.2, párrafo segundo, ET.

Igualmente se ha avanzado que, tras la reforma laboral de 2012, por la vía del artículo 41
ET no cabe la inaplicación de condiciones de trabajo reconocidas en convenio colectivo
del título III ET. Por la vía del artículo 41 ET, además de condiciones reconocidas en
contrato de trabajo, solo cabe la modificación de condiciones de trabajo reconocidas en
“acuerdos o pactos colectivos o disfrutadas por éstos en virtud de una decisión unilateral
del empresario de efectos colectivos”. Para la inaplicación de condiciones de trabajo
reconocidas en convenio colectivo del título III ET ha de acudirse necesariamente al
procedimiento del artículo 82.3 ET. Se remite al capítulo 12.

5.2. EL PERIODO DE CONSULTAS

5.2.1. Duración, contenido, comisión negociadora constituida por las secciones sindicales
y acuerdo en el periodo de consultas

Sin perjuicio de los procedimientos específicos que puedan establecerse en la negociación


colectiva, la decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter
colectivo debe ir precedida de un periodo de consultas con dichos representantes. La
duración del periodo de consultas es “no superior a quince días”.

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DERECHO DEL TRABAJO
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El periodo de consultas ha de versar sobre las causas motivadoras de la decisión
empresarial y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas
necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados. Artículo 41.4,
párrafo primero, ET

La consulta se ha de llevar a cabo en una “única” comisión negociadora, si bien, de existir


varios centros de trabajo, quedará circunscrita a los centros afectados por el
procedimiento. La comisión negociadora estará integrada por un máximo de trece
miembros en representación de cada una de las partes. Nuevo inciso del párrafo primero
del artículo 41.4 ET, introducido por la Ley 1/2014.

La intervención como interlocutores ante la dirección de la empresa en el procedimiento


de consultas corresponderá a las secciones sindicales cuando éstas así lo acuerden,
siempre que tengan la representación mayoritaria en los comités de empresa o entre los
delegados de personal de los centros de trabajo afectados, en cuyo caso representarán a
todos los trabajadores de los centros afectados. Artículo 41.4, párrafo segundo, ET en la
redacción dada por la Ley 1/2014.

El número de representantes de los trabajadores en la comisión no puede ser superior a


trece; de ser más los representantes, estos elegirán por y entre ellos a un máximo de
trece, en proporción al número de trabajadores que representen.

La comisión representativa de los trabajadores debe quedar constituida con carácter


previo a la comunicación empresarial de inicio del procedimiento de consultas. A estos
efectos, la dirección de la empresa debe comunicar de manera fehaciente a los
trabajadores o a sus representantes su intención de iniciar el procedimiento de
modificación sustancial de condiciones de trabajo. El plazo máximo para la constitución
de la comisión representativa es de siete días desde la fecha de la referida comunicación,
salvo que alguno de los centros de trabajo que vaya a estar afectado por el procedimiento
no cuente con representantes legales de los trabajadores, en cuyo caso el plazo será de
quince días.

Transcurrido el plazo máximo para la constitución de la comisión representativa, la


dirección de la empresa puede comunicar el inicio del periodo de consultas a los
representantes de los trabajadores. La falta de constitución de la comisión representativa
no impedirá el inicio y transcurso del periodo de consultas, y su constitución con
posterioridad al inicio del mismo no comporta, en ningún caso, la ampliación de su
duración.

Nuevos párrafos cuarto, quinto y sexto del artículo 41.4 ET, introducidos por la Ley 1/2014. Como establece la
STS 1 abril 2014 (rec. 95/2013), el mandato dirigido a la empresa es el de comunicar a los representantes o a sus
trabajadores la intención de iniciar el procedimiento de modificación, para que constituyan la comisión en un
plazo máximo que el precepto amplía para los centros sin representación, sin que puede convertirse en un
impedimento imposible para la decisión unilateral la inacción de parte de los trabajadores de la que se deriva la
insuficiente representatividad de sus interlocutores.

Durante el periodo de consultas las partes han de negociar de buena fe, con vistas a la
consecución de un acuerdo. Dicho acuerdo requiere la conformidad de la mayoría de los
representantes legales de los trabajadores o, en su caso, de la mayoría de los miembros
de la comisión representativa de los trabajadores siempre que, en ambos casos,
representen a la mayoría de los trabajadores del centro o centros de trabajo afectados.
Artículo 41.4, párrafo tercero, ET, redacción de la Ley 1/2014.

5.2.2. INTERVENCIÓN COMO INTERLOCUTORES EN DEFECTO DE LAS


SECCIONES SINDICALES

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DERECHO DEL TRABAJO
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En defecto de que lo sean las secciones sindicales conforme a lo expuesto en el apartado


anterior, la intervención como interlocutores se rige por las siguientes reglas:

a) Si el procedimiento afecta a un único centro de trabajo, la interlocución corresponde al


comité de empresa o a los delegados de personal. En el supuesto de que en el centro de
trabajo no exista representación legal de los trabajadores, estos podrán optar por atribuir su
representación para la negociación del acuerdo, a su elección, a una comisión de un máximo
de tres miembros integrada por trabajadores de la propia empresa y elegida por éstos
democráticamente o a una comisión de igual número de componentes designados, según su
representatividad, por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que
pertenezca la empresa y que estuvieran legitimados para formar parte de la comisión
negociadora del convenio colectivo de aplicación a la misma.

En el supuesto de que la negociación se realice con la comisión cuyos miembros sean


designados por los sindicatos, el empresario puede atribuir su representación a las
organizaciones empresariales en las que estuviera integrado, pudiendo ser las mismas más
representativas a nivel autonómico, y con independencia de la organización en la que esté
integrado tenga carácter intersectorial o sectorial.

b) Si el procedimiento afecta a más de un centro de trabajo, la intervención como


interlocutores corresponde: En primer lugar, al comité intercentros, siempre que tenga
atribuida esa función en el convenio colectivo en que se hubiera acordado su creación. En
otro caso, a una comisión representativa que se constituirá de acuerdo con las siguientes
reglas:
1.ª Si todos los centros de trabajo afectados por el procedimiento cuentan con
representantes legales de los trabajadores, la comisión se integra por estos.
2.ª Si alguno de los centros de trabajo afectados cuenta con representantes legales
de los trabajadores y otros no, la comisión se integra únicamente por representantes
legales de los trabajadores de los centros que cuenten con dichos representantes. Y ello
salvo que los trabajadores de los centros que no cuenten con representantes legales opten
por designar la comisión a que se refiere el párrafo a), en cuyo caso la comisión
representativa se integra conjuntamente por representantes legales de los trabajadores y
por miembros de las comisiones previstas en dicho párrafo, en proporción al número de
trabajadores que representen. En el supuesto de que uno o varios centros de trabajo
afectados por el procedimiento que no cuenten con representantes legales de los
trabajadores opten por no designar la comisión del párrafo a), se asigna su representación
a los representantes legales de los trabajadores de los centros de trabajo afectados que
cuenten con ellos, en proporción al número de trabajadores que representen.
3.ª Si ninguno de los centros de trabajo afectados por el procedimiento cuenta con
representantes legales de los trabajadores, la comisión representativa se integra por
quienes sean elegidos por y entre los miembros de las comisiones designadas en los
centros de trabajo afectados conforme a lo dispuesto en el párrafo a), en proporción al
número de trabajadores que representen.

En todos los supuestos contemplados en este apartado, si como resultado de la aplicación de las reglas indicadas
anteriormente el número inicial de representantes fuese superior a trece, estos eligen por y entre ellos a un
máximo de trece, en proporción al número de trabajadores que representen.

La comisión representativa de los trabajadores debe quedar constituida con carácter


previo a la comunicación empresarial de inicio del procedimiento de consultas. A estos
efectos, la dirección de la empresa debe comunicar de manera fehaciente a los
trabajadores o a sus representantes su intención de iniciar el procedimiento de

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DERECHO DEL TRABAJO
Ed. 2015
modificación sustancial de condiciones de trabajo. El plazo máximo para la constitución
de la comisión representativa es de siete días desde la fecha de la referida comunicación,
salvo que alguno de los centros de trabajo que vaya a estar afectado por el procedimiento
no cuente con representantes legales de los trabajadores, en cuyo caso el plazo es de
quince días.

Transcurrido el plazo máximo para la constitución de la comisión representativa, la


dirección de la empresa puede comunicar el inicio del periodo de consultas a los
representantes de los trabajadores. La falta de constitución de la comisión representativa
no impide el inicio y transcurso del periodo de consultas, y su constitución con
posterioridad al inicio del mismo no comportará, en ningún caso, la ampliación de su
duración. Todas las previsiones anteriores integran los nuevos apartados 3 a 6 del artículo
41.4 ET, en la redacción dada por la Ley 1/2014.

5.2.3. La posible sustitución del periodo de consultas por el procedimiento de mediación o


arbitraje aplicable en la empresa El empresario y la representación legal de los
trabajadores pueden acordar en cualquier momento la sustitución del periodo de consultas
por el procedimiento de mediación o arbitraje que sea de aplicación en el ámbito de la
empresa, que deberán desarrollarse dentro del plazo máximo señalado para dicho periodo.
Párrafo octavo del artículo 41.4 ET.

Se intenta potenciar, así, la utilización de los procedimientos de mediación y arbitraje


aplicables en la empresa. Se trata, desde luego, de una facultad y de una opción que
tienen ante sí el empresario y la representación legal de los trabajadores.

Puede ser problemático parece que el procedimiento de mediación o arbitraje aplicable


en la empresa pueda “desarrollarse” dentro del “plazo máximo” señalado para el periodo
de consultas. Especialmente si la empresa y la representación legal de los trabajadores
acuerdan sustituir el periodo de consultas por la aplicación del procedimiento de
mediación o arbitraje en el día catorce, por ejemplo, será casi materialmente imposible
que en el día siguiente se pueda realizar la designación de los mediadores y de los árbitros
y, menos todavía, realizarse la mediación o el arbitraje.

5.3. LA PRESUNCIÓN DE QUE, SI HAY ACUERDO EN EL PERIODO DE


CONSULTAS, CONCURREN LAS CAUSAS JUSTIFICATIVAS DE LAS
MODIFICACIONES SUSTANCIALES DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO, LOS
LÍMITES A LA IMPUGNACIÓN JUDICIAL DEL ACUERDO Y EL
MANTENIMIENTO DEL DERECHO DE LOS TRABAJADORES A OPTAR POR
LA EXTINCIÓN INDEMNIZADA DE SU CONTRATO DE TRABAJO
TEST F2_15

Cuando el periodo de consultas finalice con acuerdo, se “presumirá” que concurren las
causas justificativas a que alude el apartado 1 del propio artículo 41 ET. Párrafo noveno
del artículo 41.4 ET.

188
DERECHO DEL TRABAJO
Ed. 2015
Corolario de lo anterior es que se prevé que el acuerdo alcanzado en el periodo de
consultas “solo” podrá ser impugnado ante la jurisdicción competente por “la existencia
de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión”. Párrafo noveno del
artículo 41.4 ET.

Las dos anteriores previsiones se encaminan a proporcionar certidumbre y seguridad a las


partes que alcanzaron el acuerdo en el periodo de consultas. De un lado, la sola
consecución del acuerdo hace presumir las causas justificativas. Y, de otro, y relacionado
con lo anterior, el acuerdo solo puede impugnarse por los motivos mencionados.

El acuerdo con los representantes legales de los trabajadores en el periodo de consultas se


entiende sin perjuicio del derecho de los trabajadores afectados al ejercicio de la opción
por extinguir su contrato de trabajo de forma indemnizada con veinte días de salario por
año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con
un máximo de nueve mensualidades.

5.4. LA NOTIFICACIÓN DE LA DECISIÓN EMPRESARIAL SOBRE LA


MODIFICACIÓN COLECTIVA

La decisión sobre la modificación colectiva de las condiciones de trabajo será notificada


por el empresario a los trabajadores una vez finalizado el periodo de consultas sin acuerdo
y surtirá efectos en el plazo de los siete días siguientes a su notificación.

Artículo 41.5 ET, párrafo primero. Aunque, lógicamente, también en caso de que el
periodo de consultas termine con acuerdo, la modificación habrá de ser comunicada
igualmente a los trabajadores afectados, así como su fecha de efectos.

Contra las decisiones empresariales de modificación colectiva mencionadas se puede


reclamar por la vía del conflicto colectivo, sin perjuicio de que el trabajador individual
puede impugnar la decisión empresarial. La interposición del conflicto colectivo paraliza
la tramitación de las acciones individuales hasta su resolución. La sentencia colectiva
tiene eficacia de cosa jugada sobre el proceso individual. Artículo 41.5, párrafo segundo,
ET y artículo 138.4 LJS, que remite al artículo 160.5 LJS.

II. MOVILIDAD GEOGRÁFICA

1. EL CAMBIO DE RESIDENCIA COMO ELEMENTO CARACTERÍSTICO DEL


SUPUESTO DE HECHO

La movilidad geográfica o traslado de centro de trabajo del trabajador que en este


apartado se va examinar es aquélla que “exija cambios de residencia”. Artículo 40.1 ET. El
apartado 7 del artículo 41 ET dispone que “en materia de traslados se estará a lo
dispuesto en las normas específicas establecidas en el artículo 40 ET”.

Seguidamente se analiza cuando puede entenderse que el traslado de centro de trabajo


exige cambios de residencia.

Pero antes conviene precisar que, de conformidad con reiterada jurisprudencia, el


traslado de centro de trabajo que no exige cambio de residencia entra dentro del poder
ordinario de dirección y organización del empresario y no supone una modificación
sustancial de las condiciones de trabajo.

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Asimismo hay que advertir que tampoco se rigen por la movilidad geográfica o traslado de
centro de trabajo del trabajador que en este apartado se va examinar los trabajadores
“contratados específicamente para prestar sus servicios en empresas con centros de
trabajo móviles o itinerantes”, cuales son, por ejemplo, las empresas dedicadas al
despliegue de redes telefónicas, eléctricas o de gas, etc. Artículo 40.1 ET.

Tampoco se rige por el artículo 40 ET la movilidad geográfica que, como sanción


disciplinaria, puede establecer la negociación colectiva.

Determinar cuándo el traslado exige cambio de residencia y cuando no lo exige no es tarea


sencilla. La negociación colectiva puede contribuir, desde luego, a esa determinación. Es
bien conocido el caso del Convenio Colectivo de la Banca Privada. Sobre el traslado en
dicho Convenio y aunque no tratan exactamente el tema que nos ocupa, se remite a las
SSTS 27 diciembre 1999 y 19 diciembre 2002.

El análisis exige considerar la distancia existente entre el domicilio del trabajador y el


nuevo centro de trabajo. También se tiene en cuenta la distancia entre el anterior centro
de trabajo y el nuevo centro de trabajo al que es destinado el trabajador. Pero el dato
fundamental debiera ser el primero. Es igualmente determinante la existencia de medios
de transporte entre el domicilio del trabajador y su nuevo centro de trabajo, así como las
eventuales facilidades que puede la empresa poner a su disposición.

En ausencia de previsión en el convenio colectivo aplicable, por lo general se parte de que


el destino a un centro de trabajo situado en localidad o población distinta supone —
objetivamente— un cambio de residencia, con independencia de que el trabajador decida
no cambiar de residencia. No obstante, este criterio debe matizarse, especialmente en el
caso de las grandes ciudades, en donde hay localidades distintas, pero próximas, bien
comunicadas por medios de transporte y en donde el destino a centro de trabajo situado
en población distinta, pero cercana, no implica, objetiva y razonablemente, un cambio de
residencia.

Mayoritariamente se entiende que la movilidad geográfica regulada en el artículo 40 ET se


aplica a la movilidad transnacional.

2. LA PRIORIDAD DE PERMANENCIA DE LOS REPRESENTANTES DE LOS


TRABAJADORES Y, EN SU CASO, DE OTROS TRABAJADORES, EL DERECHO
AL TRASLADO DEL CÓNYUGE Y LAS FAMILIAS NUMEROSAS

Los representantes de los trabajadores tienen prioridad de permanencia en los puestos de


trabajo en caso de movilidad geográfica.

Mediante convenio colectivo o acuerdo alcanzado durante el periodo de consultas se


podrán establecer prioridades de permanencia a favor de trabajadores de otros colectivos,
tales como trabajadores con cargas familiares, mayores de determinada edad o personas
con discapacidad. Artículo 40.5 ET. Téngase en cuenta lo que se dice a continuación del
artículo 10 de la Ley 40/2003 de 18 de noviembre, de protección a las familias numerosas.

Si por traslado uno de los cónyuges cambia de residencia, el otro, si fuera trabajador de la
empresa, tiene derecho al traslado a la misma localidad, si hubiera puesto de trabajo.
Artículo 40.3 ET. El precepto legal exige la condición de cónyuge. Pero, obviamente, nada
impide que por convenio o acuerdo individual el derecho se extienda a las uniones de
hecho.

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Ed. 2015
Por otro lado, los convenios colectivos pueden incluir medidas para la protección de los
trabajadores cuya familia tenga la consideración legal de familia numerosa, en particular
en materia, entre otras, de “movilidad geográfica”. Artículo 10 de la Ley 40/2003, de 18
de noviembre, de protección a las familias numerosas.

3. LAS CAUSAS DE LA MOVILIDAD GEOGRÁFICA

La movilidad geográfica de iniciativa empresarial es causal que requiere que el empresario


esté en condiciones de acreditar las razones que justifican tal movilidad.

En efecto, legalmente se exige la existencia de “razones económicas, técnicas,


organizativas o de producción” que justifiquen el traslado, considerándose tales las que
están relacionadas —se afirma desde la reforma laboral de 2012— con “la competitividad,
productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa “, así como “las
contrataciones referidas a la actividad empresarial”. Artículo 40.1, párrafo primero, ET.

La posibilidad de fundar el traslado en “contrataciones referidas a la actividad


empresarial” es específica de la movilidad geográfica y no ampara modificaciones
sustanciales de las condiciones de trabajo. Se trata de contrataciones que necesariamente
han de realizarse en otro centro de trabajo de la empresa que requiere cambio de
residencia. Artículo 40.1, párrafo primero ET.

4. LA MOVILIDAD GEOGRÁFICA DE CARÁCTER INDIVIDUAL


TEST L F1_14

4.1. CONCEPTO DE MOVILIDAD GEOGRÁFICA DE CARÁCTER INDIVIDUAL

La movilidad geográfica será de carácter individual cuando, en un periodo de noventa


días, no supere un determinado número de trabajadores afectados (al que más adelante se
hace referencia,) o cuando, aun afectando a la totalidad del centro de trabajo, éste ocupe
únicamente a cinco o menos trabajadores.

4.2. LA NOTIFICACIÓN EMPRESARIAL AL TRABAJADOR AFECTADO

La decisión de traslado debe ser notificada por el empresario al trabajador, así como a
sus representantes legales, con una antelación mínima de treinta días a la fecha de su
efectividad. Artículo 40.1, párrafo segundo, ET. Los representantes legales son tanto los
unitarios como los sindicales (STS 29 junio 1995).

4.3. LA ACEPTACIÓN “COMPENSADA” DEL TRASLADO O LA EXTINCIÓN


INDEMNIZADA DE SU CONTRATO DE TRABAJO: UNA PRIMERA OPCIÓN
DEL TRABAJADOR

191
DERECHO DEL TRABAJO
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Notificada la decisión de traslado, el trabajador tiene derecho a optar entre el traslado,


percibiendo una compensación por gastos, o a la extinción de su contrato, percibiendo
una indemnización de veinte días de salario por año de servicio, prorrateándose por
meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de nueve
mensualidades.

La compensación mencionada comprende los gastos propios y los de los familiares a su


cargo, en los términos que se convengan entre las partes, que nunca será inferior a los
límites mínimos establecidos en los convenios colectivos. Artículo 40.1, párrafo tercero,
ET.

Además de aceptar el traslado, recibiendo la compensación por gastos mencionada,


extinguir indemnizadamente su contrato es, así, una de las opciones que tiene ante sí el
trabajador al que se le notifica el traslado.

Pero téngase en cuenta que, de conformidad con el artículo 229 LGSS, “la entidad gestora
podrá exigir al trabajador acreditación de haber percibido la indemnización legal
correspondiente. En el caso de que la indemnización no se hubiera percibido, ni se hubiera
interpuesto demanda judicial en reclamación de dicha indemnización..., se reclamará la
actuación de la Inspección a los efectos de comprobar la involuntariedad del cese en la
relación laboral. La entidad gestora podrá suspender el abono de las prestaciones por
desempleo cuando se aprecien indicios suficientes de fraude en el curso de las
investigaciones realizadas por los órganos competentes en materia de lucha contra el
fraude”.

4.4. OTRA OPCIÓN DEL TRABAJADOR: LA IMPUGNACIÓN DE LA DECISIÓN


EMPRESARIAL Y LA DECLARACIÓN JUDICIAL DEL CARÁCTER
JUSTIFICADO O INJUSTIFICADO DEL TRASLADO

Pero la extinción indemnizada de su contrato, en los casos mencionados, no es la única


opción que puede adoptar el trabajador.

En efecto, y sin perjuicio de la ejecutividad del traslado en el plazo de treinta días ya


mencionado, el trabajador que no haya optado por la extinción indemnizada puede
asimismo impugnar por la vía judicial la decisión empresarial. Y el trabajador puede
primero impugnar esta decisión empresarial y, si el traslado se declara justificado, optar
finalmente por la extinción indemnizada.

La sentencia del juzgado de lo social declarará justificada o injustificada la decisión


empresarial, según hayan quedado acreditadas o no, respecto de los trabajadores
afectados, las razones invocadas por la empresa.

La sentencia que declare justificada la decisión empresarial reconocerá el derecho del


trabajador a extinguir el contrato de trabajo en el supuesto previsto en el artículo 40.1
ET, concediéndole al efecto el plazo de quince días.

La sentencia que declare injustificado el traslado reconocerá el derecho del trabajador a


ser repuesto a su centro de trabajo de origen, así como al abono de los daños y perjuicios
que la decisión empresarial hubiera podido ocasionar durante el tiempo en que ha
producido efectos.

5. LA MOVILIDAD GEOGRÁFICA DE CARÁCTER COLECTIVO

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DERECHO DEL TRABAJO
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5.1. CONCEPTO DE MOVILIDAD GEOGRÁFICA DE CARÁCTER COLECTIVO

La movilidad geográfica de carácter colectivo es la que afecta a la totalidad del centro de


trabajo, siempre que éste ocupe a más de cinco trabajadores, o cuando, sin afectar a la
totalidad del centro de trabajo, en un periodo de noventa días comprenda a un número de
trabajadores de, al menos:

a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.

b) El 10 por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen


entre cien y trescientos trabajadores.

c) Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores.


Artículo 40.2, párrafo primero, ET. El número o umbral de trabajadores es en el ámbito de
la empresa y no del centro de trabajo al que afecten los traslados (STS 21 febrero 2014).

En caso de traslado total o parcial de las instalaciones, los representantes legales de los
trabajadores tienen derecho a emitir informe, con carácter previo a la ejecución por parte
del empresario de dicho traslado. Artículo 64.5, párrafo tercero, letra c), ET.

5.2. EL PERIODO DE CONSULTAS

5.2.1. Duración, contenido, comisión negociadora constituida por las secciones sindicales
y acuerdo en el periodo de consultas

La movilidad geográfica de carácter colectivo debe ir precedida de un periodo de


consultas con los representantes legales de los trabajadores. La duración del periodo de
consultas es “no superior a quince días”. Artículo 40.2, párrafo primero, ET.

La consulta se ha de llevar a cabo en una “única” comisión negociadora, si bien, de existir


varios centros de trabajo, quedará circunscrita a los centros afectados por el
procedimiento. La comisión negociadora estará integrada por un máximo de trece
miembros en representación de cada una de las partes. Nuevo inciso del párrafo segundo
del artículo 40.2 ET, introducido por la Ley 1/2014.

La intervención como interlocutores ante la dirección de la empresa en el procedimiento


de consultas corresponderá a los sujetos indicados en el artículo 41.4 ET, en el orden y
condiciones señalados en dicho precepto; se remite a lo expuesto con anterioridad en el
apartado correspondiente, si bien cabe recordar que la intervención como interlocutores
ante la dirección de la empresa en el procedimiento de consultas corresponde a las
secciones sindicales cuando éstas así lo acuerden, siempre que tengan la representación
mayoritaria en los comités de empresa o entre los delegados de personal de los centros de
trabajo afectados, en cuyo caso representarán a todos los trabajadores de los centros
afectados.

La comisión representativa de los trabajadores deberá quedar constituida con carácter


previo a la comunicación empresarial de inicio del procedimiento de consultas. A estos
efectos, la dirección de la empresa deberá comunicar de manera fehaciente a los
trabajadores o a sus representantes su intención de iniciar el procedimiento. El plazo
máximo para la constitución de la comisión representativa será de siete días desde la
fecha de la referida comunicación, salvo que alguno de los centros de trabajo que vaya a
estar afectado por el procedimiento no cuente con representantes legales de los
trabajadores, en cuyo caso el plazo será de quince días.

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DERECHO DEL TRABAJO
Ed. 2015

Transcurrido el plazo máximo para la constitución de la comisión representativa, la


dirección de la empresa podrá comunicar el inicio del periodo de consultas a los
representantes de los trabajadores. La falta de constitución de la comisión representativa
no impedirá el inicio y transcurso del periodo de consultas, y su constitución con
posterioridad al inicio del mismo no comportará, en ningún caso, la ampliación de su
duración. Nuevos párrafos 3 a 6 del artículo 40.2 ET, introducidos por la Ley 1/2014.

El periodo de consultas ha de versar sobre las causas motivadoras de la decisión


empresarial y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas
necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados.

La apertura del periodo de consultas y las posiciones de las partes tras su conclusión
deben ser notificadas a la autoridad laboral para su conocimiento.

Durante el periodo de consultas las partes han de negociar de buena fe, con vistas a la
consecución de un acuerdo. Dicho acuerdo requiere la conformidad de la mayoría de los
representantes legales de los trabajadores o, en su caso, de la mayoría de los miembros
de la comisión representativa de los trabajadores siempre que, en ambos casos,
representen a la mayoría de los trabajadores del centro o centros de trabajo afectados.
Artículo 40.1, párrafos segundo, séptimo y octavo, ET.

5.2.2. Intervención como interlocutores en defecto de las secciones sindicales

En defecto de que lo sean las secciones sindicales conforme a lo expuesto en el apartado


anterior, la intervención como interlocutores se rige por las siguientes reglas:

a) Si el procedimiento afecta a un único centro de trabajo, la interlocución corresponde al


comité de empresa o a los delegados de personal. En el supuesto de que en el centro de
trabajo no exista representación legal de los trabajadores, estos podrán optar por atribuir su
representación para la negociación del acuerdo, a su elección, a una comisión de un máximo
de tres miembros integrada por trabajadores de la propia empresa y elegida por éstos
democráticamente o a una comisión de igual número de componentes designados, según su
representatividad, por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que
pertenezca la empresa y que estuvieran legitimados para formar parte de la comisión
negociadora del convenio colectivo de aplicación a la misma. En el supuesto de que la
negociación se realice con la comisión cuyos miembros sean designados por los sindicatos, el
empresario puede atribuir su representación a las organizaciones empresariales en las que
estuviera integrado, pudiendo ser las mismas más representativas a nivel autonómico, y con
independencia de la organización en la que esté integrado tenga carácter intersectorial o
sectorial.

b) Si el procedimiento afecta a más de un centro de trabajo, la intervención como


interlocutores corresponde: En primer lugar, al comité intercentros, siempre que tenga
atribuida esa función en el convenio colectivo en que se hubiera acordado su creación. En
otro caso, a una comisión representativa que se constituirá de acuerdo con las siguientes
reglas:

1.ª Si todos los centros de trabajo afectados por el procedimiento cuentan con
representantes legales de los trabajadores, la comisión se integra por estos.
2.ª Si alguno de los centros de trabajo afectados cuenta con representantes legales
de los trabajadores y otros no, la comisión se integra únicamente por representantes

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DERECHO DEL TRABAJO
Ed. 2015
legales de los trabajadores de los centros que cuenten con dichos representantes. Y ello
salvo que los trabajadores de los centros que no cuenten con representantes legales opten
por designar la comisión a que se refiere el párrafo a), en cuyo caso la comisión
representativa se integra conjuntamente por representantes legales de los trabajadores y
por miembros de las comisiones previstas en dicho párrafo, en proporción al número de
trabajadores que representen. En el supuesto de que uno o varios centros de trabajo
afectados por el procedimiento que no cuenten con representantes legales de los
trabajadores opten por no designar la comisión del párrafo a), se asigna su representación
a los representantes legales de los trabajadores de los centros de trabajo afectados que
cuenten con ellos, en proporción al número de trabajadores que representen.
3.ª Si ninguno de los centros de trabajo afectados por el procedimiento cuenta con
representantes legales de los trabajadores, la comisión representativa se integra por
quienes sean elegidos por y entre los miembros de las comisiones designadas en los
centros de trabajo afectados conforme a lo dispuesto en el párrafo a), en proporción al
número de trabajadores que representen.

La comisión representativa de los trabajadores debe quedar constituida con carácter


previo a la comunicación empresarial de inicio del procedimiento de consultas. A estos
efectos, la dirección de la empresa debe comunicar de manera fehaciente a los
trabajadores o a sus representantes su intención de iniciar el procedimiento de
modificación sustancial de condiciones de trabajo. El plazo máximo para la constitución
de la comisión representativa es de siete días desde la fecha de la referida comunicación,
salvo que alguno de los centros de trabajo que vaya a estar afectado por el procedimiento
no cuente con representantes legales de los trabajadores, en cuyo caso el plazo es de
quince días.

Transcurrido el plazo máximo para la constitución de la comisión representativa, la


dirección de la empresa puede comunicar el inicio del periodo de consultas a los
representantes de los trabajadores. La falta de constitución de la comisión representativa
no impide el inicio y transcurso del periodo de consultas, y su constitución con
posterioridad al inicio del mismo no comportará, en ningún caso, la ampliación de su
duración. Todas las previsiones anteriores integran los nuevos apartados 3 a 6 del artículo
41.4 ET, en la redacción dada por la Ley 1/2014. Al artículo 41.4 ET remite expresamente
el párrafo tercero del artículo 40.2 ET.

5.2.3. La posible sustitución del periodo de consultas por el procedimiento de mediación


o arbitraje aplicable en la empresa

El empresario y la representación legal de los trabajadores pueden acordar en cualquier


momento la sustitución del periodo de consultas por el procedimiento de mediación o
arbitraje que sea de aplicación en el ámbito de la empresa, que deberán desarrollarse
dentro del plazo máximo señalado para dicho periodo. Último párrafo sexto del artículo
40.2 ET.

En términos casi idénticos, para la modificación sustancial de condiciones de trabajo, así


lo prevé el párrafo sexto del artículo 41.4 ET, si bien este último párrafo evita utilizar dos
veces la palabra “aplicación”, duplicidad en la que incurre el último párrafo del artículo
40.2 ET.

Se intenta potenciar, así, la utilización de los procedimientos de mediación y arbitraje


aplicables en la empresa.

Se trata, desde luego, de una facultad y de una opción que tienen ante sí el empresario y
la representación legal de los trabajadores.

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DERECHO DEL TRABAJO
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Puede ser problemático parece que el procedimiento de mediación o arbitraje aplicable


en la empresa pueda “desarrollarse” dentro del “plazo máximo” señalado para el periodo
de consultas. Especialmente si la empresa y la representación legal de los trabajadores
acuerdan sustituir el periodo de consultas por la aplicación del procedimiento de
mediación o arbitraje en el día catorce, por ejemplo, será casi materialmente imposible
que en el día siguiente se pueda realizar la designación de los mediadores y de los árbitros
y, menos todavía, realizarse la mediación o el arbitraje.

5.3. LA NOTIFICACIÓN EMPRESARIAL A LOS TRABAJADORES AFECTADOS

Tras la finalización del periodo de consultas, el empresario notifica a los trabajadores su


decisión sobre el traslado, que se rige a todos los efectos por lo ya expuesto en el
apartado de movilidad geográfica de carácter individual. Artículo 40.2 ET, párrafo octavo,
ET, que se remite al artículo 40.1 ET.

5.4. LA IMPUGNACIÓN DEL TRASLADO COLECTIVO POR LA VÍA DE


CONFLICTO COLECTIVO Y LA IMPUGNACIÓN INDIVIDUAL

Contra las decisiones empresariales de traslado colectivo se puede reclamar por la vía del
conflicto colectivo, sin perjuicio de que el trabajador individual puede impugnar la
decisión empresarial. La interposición del conflicto colectivo paraliza la tramitación de las
acciones individuales hasta su resolución. La sentencia colectiva tiene eficacia de cosa
jugada sobre el proceso individual. Artículo 40.2, párrafo noveno, ET y artículo 138.4 LJS,
que remite artículo 160.5 LJS.

5.5. LA OPCIÓN DEL TRABAJADOR POR LA EXTINCIÓN INDEMNIZADA DE


SU CONTRATO DE TRABAJO

El acuerdo con los representantes legales de los trabajadores en el periodo de consultas se


entiende sin perjuicio del derecho de los trabajadores afectados al ejercicio de la opción
por extinguir su contrato de trabajo de forma indemnizada con veinte días de salario por
año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con
un máximo de doce mensualidades. Artículo 40.2, párrafo décimo, ET, que remite al
artículo 40.1, párrafo tercero, ET.

6. DESPLAZAMIENTOS TEMPORALES

6.1. CONCEPTO, CAUSAS, DURACIÓN, ÁMBITO GEOGRÁFICO E


IMPUGNACIÓN

Por razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, o bien por


contrataciones referidas a la actividad empresarial, la empresa puede efectuar
desplazamientos “temporales” de sus trabajadores que exijan que éstos residan en
población distinta de la de su domicilio habitual. Artículo 40.4, párrafo primero, ET.

Como puede apreciarse, las razones son las mismas que permiten recurrir a la movilidad
geográfica. La diferencia radica en la temporalidad del desplazamiento. Por lo demás, al
contrario de lo que sucede con la movilidad geográfica, en el caso del desplazamiento
temporal no se define legalmente cuando se entiende que concurren las causas legales. En
la práctica, el rigor causal es aún menor en el desplazamiento temporal, precisamente por
razón de la temporalidad. La STS 14 octubre 2004 menciona que los “requisitos de forma y
de fondo” del desplazamiento temporal son “de mucho menor rigor” que los del traslado.

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DERECHO DEL TRABAJO
Ed. 2015

La duración máxima del desplazamiento temporal es de doce meses en un periodo de tres


años. Si el desplazamiento tiene una duración superior tendrá, “a todos los efectos”, el
tratamiento de traslado o movilidad geográfica no temporal. Artículo 40.4, párrafo cuarto,
ET.

La jurisprudencia ha aceptado que, al menos en determinados casos, el desplazamiento


temporal pueda ser a país extranjero. Se remite a la STS 1 julio 1986, en un supuesto de
desplazamiento a Argelia.

Contra la orden de desplazamiento, sin perjuicio de su ejecutividad, el trabajador puede


recurrir en los mismos términos, ya expuestos, que los previstos para el caso de movilidad
geográfica no temporal. Artículo 40.4, párrafo tercero, ET

6.2. INFORMACIÓN AL TRABAJADOR, PERMISOS Y ABONO DE GASTOS Y


DIETAS

El trabajador debe ser informado del desplazamiento con una antelación suficiente a la
fecha de su efectividad. Si el desplazamiento es superior a tres meses, el preaviso no
puede ser inferior a cinco días laborables. Y, en este último caso, el trabajador tiene
derecho a un permiso de cuatro días laborales en su domicilio de origen por cada tres
meses de desplazamiento, sin computar como tales los de viajes, cuyos gastos correrán a
cargo del empresario. Artículo 40.4, párrafo segundo, ET.

Además del salario, la empresa ha de abonar al trabajador los gastos de viaje y dietas.
Artículo 40.4, párrafo primero, ET. Sobre el derecho a las dietas se remite a la STS 17
febrero 2000.

7. EL DERECHO PREFERENTE AL TRASLADO DE LAS VÍCTIMAS DE


VIOLENCIA DE GÉNERO, DE LAS VÍCTIMAS DEL TERRORISMO Y DE
DETERMINADOS TRABAJADORES CON DISCAPACIDAD

La trabajadora que tenga la consideración de víctima de violencia de género o los


trabajadores víctimas del terrorismo que se vean obligados a abandonar el puesto de
trabajo en la localidad donde venían prestando sus servicios, para hacer efectiva su
protección o su derecho a la asistencia social integral, tienen derecho “preferente” a
ocupar otro puesto de trabajo, del mismo grupo profesional (o categoría equivalente), que
la empresa tenga vacante en cualquier otro de sus centros de trabajo.

La empresa está obligada a comunicar a los trabajadores las vacantes existentes en ese
momento o las que se puedan producir en el futuro.

La duración inicial del traslado o del cambio de centro de trabajo es de seis meses.
Durante esos seis meses, la empresa está obligada a reservar el puesto de trabajo que
anteriormente ocupaba los trabajadores. Terminado ese periodo, los trabajadores pueden
optar entre el regreso a su puesto de trabajo anterior o la continuidad en el nuevo,
decayendo, en este último caso, la mencionada obligación de reserva.

Para hacer efectivo su derecho de protección a la salud, los trabajadores con discapacidad
que acrediten la necesidad de recibir fuera de su localidad un tratamiento de
rehabilitación, físico o psicológico relacionado con su discapacidad, tienen derecho
preferente a ocupar otro puesto de trabajo, del mismo grupo profesional, que la empresa
tuviera vacante en otro de sus centros de trabajo en una localidad en que sea más
accesible dicho tratamiento, en los términos y condiciones establecidos en el apartado

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3.bis del artículo 40 ET para las trabajadoras víctimas de violencia de género y para las
víctimas del terrorismo. Artículo 40.3.ter ET, introducido por la Ley 3/2012.

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CAPÍTULO 8

SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO, EXCEDENCIAS Y TRANSMISIÓN


DE EMPRESA

I. LA SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

1. CONFIGURACIÓN GENERAL
TEST F2_14 + S_15 + L S_15
El contrato de trabajo puede suspenderse por diversas causas, con el efecto de que “la
suspensión exonera de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo”.
Artículo 45.2 ET. Las causas de suspensión del contrato de trabajo se enumeran en el
artículo 45.1 ET.

Suspensión del contrato

Artículo 45 Causas y efectos de la suspensión


1. El contrato de trabajo podrá suspenderse por las siguientes causas:

 a) Mutuo acuerdo de las partes.


 b) Las consignadas válidamente en el contrato.
 c) Incapacidad temporal de los trabajadores.
 d) Maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la
lactancia natural de un menor de nueve meses y adopción o acogimiento,
tanto preadoptivo como permanente o simple, de conformidad con el
Código Civil o las leyes civiles de las Comunidades Autónomas que lo
regulen, siempre que su duración no sea inferior a un año, aunque éstos
sean provisionales, de menores de seis años o de menores de edad que sean
mayores de seis años cuando se trate de menores discapacitados o que por
sus circunstancias y experiencias personales o por provenir del extranjero,
tengan especiales dificultades de inserción social y familiar debidamente
acreditadas por los servicios sociales competentes.Letra d) del número 1 del
artículo 45 redactada por el apartado siete de la disposición adicional décimo primera
de la L.O. 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres
(«B.O.E.» 23 marzo).Vigencia: 24 marzo 2007
 e) Cumplimiento del servicio militar o de la prestación social sustitutoria.
Ténganse en cuenta: Disposición adicional 13ª Ley 17/1999, de 18 de mayo,
de Régimen del Personal de las Fuerzas Armadas, que determina que a
partir del 31 de diciembre del año 2002 queda suspendida la prestación del
servicio militar, quedando adelantada la fecha a 31 de diciembre de 2001,
por RD 247/2001, 9 marzo («B.O.E.» 10 marzo). RD 342/2001, de 4 de abril,
por el que se suspende la prestación social sustitutoria del servicio militar
(«B.O.E.» 17 abril). RD 247/2001 de 9 Mar. (adelanto de la suspensión de
la prestación del servicio militar) RD 342/2001 de 4 Abr. (suspende la

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prestación social sustitutoria del servicio militar) L 17/1999 de 18 May.
(régimen del personal de las Fuerzas Armadas)
 f) Ejercicio de cargo público representativo.
 g) Privación de libertad del trabajador, mientras no exista sentencia
condenatoria.
 h) Suspensión de sueldo y empleo, por razones disciplinarias.
 i) Fuerza mayor temporal.
 j) Causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.
 k) Excedencia forzosa.
 l) Por el ejercicio del derecho de huelga.
 m) Cierre legal de la empresa.
 n) Por decisión de la trabajadora que se vea obligada a abandonar su puesto
de trabajo como consecuencia de ser víctima de violencia de género.Letra n)
del número 1 del artículo 45 introducida por el número tres de la disposición adicional
séptima de la L.O. 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral
contra la Violencia de Género («B.O.E.» 29 diciembre).Vigencia: 28 enero 2005

A los efectos que ahora importa destacar, la suspensión del contrato de trabajo se opone y
es lo contrario de la extinción de este contrato. Precisamente, al evitar la extinción
contractual, la suspensión se erige en una vía para mantener el contrato de trabajo y la
estabilidad en el empleo.

Sin realizar ahora mayores precisiones, la suspensión se caracteriza por su naturaleza


temporal, de manera que, una vez concluida, se reanudan las obligaciones recíprocas de
trabajar y remunerar el trabajo, transitoriamente suspendidas. Por otro lado, la
suspensión exonera del cumplimiento de las obligaciones básicas, pero, como el contrato
de trabajo sigue vivo, se mantienen las restantes obligaciones, como señaladamente la
obligación de buena fe. Artículos 5 a) y 20.2 ET.

Con carácter general, durante la suspensión del contrato de trabajo el trabajador


conserva el derecho a la reserva de su puesto de trabajo, de manera que, al cesar las
causas legales de suspensión, tiene derecho a la reincorporación al puesto de trabajo
reservado. Artículo 48.2 ET.

La existencia de esa reserva de puesto de trabajo en favor del trabajador con el contrato
de trabajo suspendido está en la raíz de uno de los supuestos más claros, necesarios e
indiscutibles de contratación por tiempo determinado: el contrato de interinidad.

En alguno de los supuestos de suspensión del contrato de trabajo se tendrá derecho a


percibir prestaciones del sistema de la Seguridad Social.

En otras causas de suspensión del contrato de trabajo el trabajador se encontrará en


situación asimilada al alta o en alta especial. Así ocurre con la excedencia forzosa, de un
lado, y con la huelga y el cierre patronal (artículo 125.2 y 6 LGSS.

En principio, la suspensión supondrá la baja del trabajador en el sistema de Seguridad


Social, aunque hay supuestos en los que se mantiene la obligación de cotizar.

De conformidad con el artículo 106.4 LGSS, esto último sucede en los supuestos de
incapacidad temporal, maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo
durante la lactancia natural [letras c) y d) del artículo 45.1 ET].

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DERECHO DEL TRABAJO
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En principio, las causas de suspensión del contrato son tasadas. No obstante, la autonomía
individual y la colectiva pueden establecer causas de suspensión no previstas legalmente.
STS 25 octubre 2000.

En los apartados siguientes se examinan las causas de suspensión del contrato de trabajo.

2. SUSPENSIÓN POR ACUERDO DE LAS PARTES

2.1. MUTUO ACUERDO DE LAS PARTES

La primera causa prevista de suspensión del contrato de trabajo es el mutuo acuerdo de


las partes. Artículo 45.1 a) ET. Ya se ha anticipado que, por lo que se refiere a la
reincorporación del trabajador en su puesto de trabajo, “se estará a lo pactado” (artículo
48.2 ET).

Lógicamente, no puede haber vicios en el consentimiento ni causa ilícita.

2.2. CAUSAS CONSIGNADAS VÁLIDAMENTE EN EL CONTRATO

La segunda causa de suspensión del contrato de trabajo son “las consignadas válidamente
en el contrato”. Artículo 45.1 b) ET. También se ha anticipado que, por lo que se refiere a
la reincorporación del trabajador en su puesto de trabajo, “se estará a lo pactado”
(artículo 48.2 ET).

La diferencia con el supuesto anterior radica en que las causas de suspensión ya están
previstas en el propio de contrato de trabajo.

De un lado, las causas tienen que estar consignadas en el contrato, lo que normalmente se
hará —y es sumamente recomendable que se haga— por escrito, aunque, problemas de
prueba aparte, nada impide el acuerdo verbal.

Y, de otro, la consignación tiene que ser válida, de manera que no puede contrariar el
ordenamiento jurídico por vulnerar los derechos indisponibles de los trabajadores o dejar
la suspensión del contrato al arbitrio o a una futura decisión empresarial.

Aunque al contrario de lo que sucede con la homónima causa de extinción, no se dice así
expresamente, lógicamente no puede haber abuso de derecho por parte del empresario.

3. INCAPACIDAD TEMPORAL

TEST F2_14 + S_15

La incapacidad temporal del trabajador es la tercera causa de suspensión de su


contrato de trabajo. Al cesar la situación de incapacidad temporal, se tiene derecho a la
reincorporación al puesto de trabajo reservado, salvo —sin hacer ahora mayores
precisiones— que el trabajador sea declarado en situación de incapacidad permanente, total o
absoluta, o de gran invalidez, en cuyo caso el contrato de trabajo se extingue. Artículos 45.1
c), 48.1 y 49.1 e) ET.

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DERECHO DEL TRABAJO
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Las situaciones determinantes de incapacidad temporal son las dos siguientes:

a) “Las debidas a enfermedad común o profesional y accidente, sea o no de trabajo,


mientras el trabajador reciba asistencia sanitaria de la Seguridad Social y esté impedido para
el trabajo, con una duración máxima de trescientos sesenta y cinco días, prorrogables
por otros ciento ochenta días cuando se presuma que durante ellos puede el trabajador ser
dado de alta médica por curación”. Artículo 128.1 a) LGSS.

b) “Los periodos de observación por enfermedad profesional en los que se prescriba la


baja en el trabajo durante los mismos, con una duración máxima de seis meses,
prorrogables por otros seis cuando se estime necesario para el estudio y diagnóstico de la
enfermedad”. Artículo 128.1 b) LGSS. Mayores desarrollos en el artículo 133 LGSS.

Corresponde al trabajador comunicar o poner en conocimiento del empresario los partes


de baja médica y de confirmación de dicha baja.

Durante la situación de incapacidad temporal, el trabajador, que no recibe su salario a


cargo de la empresa, tiene derecho a una prestación económica de la Seguridad Social, si
reúne los requisitos legalmente exigidos. Artículos 45.2 ET y 129 LGSS.

En caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional el subsidio se abona desde el


día siguiente al de la baja en el trabajo, estando a cargo del empresario, el salario íntegro
correspondiente al día de la baja.

En caso de enfermedad común o de accidente no laboral, el subsidio se abona por la


Seguridad Social a partir del decimosexto día de baja ocasionada en el trabajo por la
enfermedad o el accidente. Está a cargo del empresario el abono de la prestación al trabajador
desde los días cuarto al decimoquinto de baja, ambos inclusive. Artículo 131 LGSS.

Ya se ha dicho que la obligación de cotizar continúa en la situación de incapacidad


temporal. Artículo 106.4 LGSS.

La gran invalidez y la incapacidad permanente, total para la profesión habitual o absoluta


para todo trabajo, son causa de extinción del contrato de trabajo. Artículo 49.1 e) ET.

No obstante, aunque se extinga la situación de incapacidad temporal por declaración de


incapacidad permanente total para la profesión habitual, incapacidad permanente
absoluta para todo trabajo o gran invalidez, subsistirá la suspensión del contrato de
trabajo, con reserva del puesto de trabajo, durante un periodo de dos años a contar desde
la fecha de la resolución de la incapacidad permanente, en el supuesto de que el órgano
de calificación considere que la situación de incapacidad del trabajador va a ser
previsiblemente objeto de revisión por mejoría que permita la reincorporación del
trabajador a su puesto de trabajo. Artículo 48.2 ET.

4. MATERNIDAD, ADOPCIÓN O ACOGIMIENTO, PATERNIDAD, RIESGO


DURANTE EL EMBARAZO Y RIESGO DURANTE LA LACTANCIA NATURAL

Ya se ha dicho que la obligación de cotizar continúa en todos estos supuestos. Artículo


106.4 LGSS.

4.1. MATERNIDAD

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La maternidad es causa de suspensión del contrato de trabajo. Al cesar la situación de


maternidad, se tiene derecho a la reincorporación al puesto de trabajo reservado.
Artículos 45.1 d) y 48.1 ET.

Durante la situación de maternidad, la trabajadora, que no recibe su salario a cargo de la


empresa, tiene derecho a la prestación económica por maternidad de la Seguridad Social,
si reúne los requisitos legalmente exigidos. Artículos 45.2 ET y 133 quater LGSS.

Se exponen seguidamente las previsiones sobre la suspensión del contrato de trabajo


por maternidad del artículo 48.4 ET:

En el supuesto de parto, la suspensión del contrato de trabajo tiene una duración


de dieciséis semanas ininterrumpidas, ampliables en el supuesto de parto múltiple en dos
semanas más por cada hijo a partir del segundo.

TEST L F1_14

El periodo de suspensión se distribuye a opción de la interesada, siempre que seis


semanas sean inmediatamente posteriores al parto.
En caso de fallecimiento de la madre, realizara o no ésta algún trabajo, el otro
progenitor podrá hacer uso de la totalidad o, en su caso, de la parte que reste del periodo
de suspensión, computado desde la fecha del parto, y sin que se descuente del mismo la
parte que la madre hubiera podido disfrutar con anterioridad al parto.
En el supuesto de fallecimiento del hijo, el periodo de suspensión no se verá
reducido, salvo que, una vez finalizadas las seis semanas de descanso obligatorio, la
madre solicitara reincorporarse a su puesto de trabajo.
Con excepción de las seis semanas inmediatamente posteriores al parto, que son de
descanso obligatorio para la madre, en el caso de que ambos progenitores trabajen, la
madre, al iniciarse el periodo de descanso por maternidad, podrá optar por que el otro
progenitor disfrute de una parte determinada e ininterrumpida del periodo de descanso
posterior al parto bien de forma simultánea o sucesiva con el de la madre. El otro
progenitor podrá seguir haciendo uso del periodo de suspensión por maternidad
inicialmente cedido, aunque en el momento previsto para la reincorporación de la madre
al trabajo ésta se encuentre en situación de incapacidad temporal.
En el caso de que la madre no tuviese derecho a suspender su actividad profesional
con derecho a prestaciones de acuerdo con las normas que regulen dicha actividad, el otro
progenitor tendrá derecho a suspender su contrato de trabajo por el periodo que hubiera
correspondido a la madre, lo que será compatible con el ejercicio del derecho a la
suspensión del contrato de trabajo por paternidad previsto en el artículo 48 bis ET.
En los casos de parto prematuro y en aquéllos en que, por cualquier otra causa, el
neonato deba permanecer hospitalizado a continuación del parto, el periodo de suspensión
podrá computarse, a instancia de la madre, o en su defecto, del otro progenitor, a partir
de la fecha del alta hospitalaria, excluyendo de dicho cómputo las seis semanas
posteriores al parto, de suspensión obligatoria del contrato de la madre.
En los casos de partos prematuros con falta de peso y aquellos otros en que el
neonato precise, por alguna condición clínica, hospitalización a continuación del parto,

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DERECHO DEL TRABAJO
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por un periodo superior a siete días, el periodo de suspensión se ampliará en tantos días
como el nacido se encuentre hospitalizado, con un máximo de trece semanas adicionales.
En los casos de disfrute simultáneo de periodos de descanso, la suma de los mismos
no podrá exceder de las dieciséis semanas previstas en los párrafos anteriores o de las que
correspondan en caso de parto múltiple.
En el supuesto de discapacidad del hijo, suspensión del contrato tendrá una
duración adicional de dos semanas. En caso de que ambos progenitores trabajen, este
periodo adicional se distribuirá a opción de los interesados, que podrán disfrutarlo de
forma simultánea o sucesiva y siempre de forma ininterrumpida.
Los periodos que se han venido mencionando podrán disfrutarse en régimen de
jornada completa o a tiempo parcial, previo acuerdo entre los empresarios y los
trabajadores afectados, en los términos de la Disposición adicional primera del Real
Decreto 295/2009.
La trabajadora se beneficiará de cualquier mejora en las condiciones de trabajo a
la que hubieran podido tener derecho durante la suspensión del contrato.
La STC 75/2011, 19 mayo, ha desestimado la cuestión de inconstitucionalidad
planteada contra el párrafo segundo del artículo 48.4 ET, en la redacción anterior a Ley
Orgánica 3/2007, 22 marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, porque en el
supuesto de parto, el padre trabajador sólo pueda disfrutar del periodo de descanso
“voluntario”, y percibir el correspondiente subsidio por maternidad durante ese periodo,
si la madre le cede el derecho a disfrutar ese periodo, lo que sólo es posible si se trata de
trabajadora incluida en algún régimen de la Seguridad Social.
Por su parte, la STJUE 19 septiembre 2013 ha “desestimado”, cabe decir,
igualmente la posterior cuestión prejudicial planteada por el mismo Juzgado de lo Social
español contra ese precepto.

4.2. ADOPCIÓN O ACOGIMIENTO

Es causa de suspensión del contrato de trabajo, la adopción o acogimiento, tanto


preadoptivo como permanente o simple, de conformidad con el Código Civil o las leyes
civiles de las Comunidades Autónomas que lo regulen, en los términos que regula el
artículo 45.1 d) ET.

La suspensión del contrato de trabajo tendrá una duración de dieciséis semanas


ininterrumpidas, ampliables en el supuesto de adopción o acogimiento múltiples en dos
semanas más por cada menor a partir del segundo. Artículo 48.4, párrafo sexto, ET.

Durante la suspensión del contrato de trabajo por adopción o acogimiento, el progenitor,


que no recibe su salario a cargo de la empresa, tiene derecho a una prestación económica
de la Seguridad Social, si reúne los requisitos legalmente exigidos. Artículos 45.2 ET y 133
quater, en conexión con el 133 bis, LGSS.

Se exponen seguidamente las restantes previsiones sobre la suspensión del contrato de


trabajo por adopción o acogimiento del artículo 48.4 ET:

Dicha suspensión producirá sus efectos, a elección del trabajador, bien a partir de
la resolución judicial por la que se constituye la adopción, bien a partir de la decisión
administrativa o judicial de acogimiento, provisional o definitivo, sin que en ningún caso
un mismo menor pueda dar derecho a varios periodos de suspensión.
En caso de que ambos progenitores trabajen, el periodo de suspensión se
distribuirá a opción de los interesados, que podrán disfrutarlo de forma simultánea o
sucesiva, siempre con periodos ininterrumpidos y con los límites señalados.

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En los casos de disfrute simultáneo de periodos de descanso, la suma de los mismos
no podrá exceder de las dieciséis semanas ya mencionadas o de las que correspondan en
caso de adopción o acogimiento múltiples.
En el supuesto de discapacidad del menor adoptado o acogido, la suspensión del
contrato a que se refiere este apartado tendrá una duración adicional de dos semanas. En
caso de que ambos progenitores trabajen, este periodo adicional se distribuirá a opción de
los interesados, que podrán disfrutarlo de forma simultánea o sucesiva y siempre de forma
ininterrumpida.
Los periodos que se han mencionado podrán disfrutarse en régimen de jornada
completa o a tiempo parcial, previo acuerdo entre los empresarios y los trabajadores
afectados, en los términos de la Disposición adicional primera del Real Decreto 295/2009.
En los supuestos de adopción internacional, cuando sea necesario el
desplazamiento previo de los progenitores al país de origen del adoptado, el periodo de
suspensión podrá iniciarse hasta cuatro semanas antes de la resolución por la que se
constituye la adopción.
Los trabajadores se beneficiarán de cualquier mejora en las condiciones de trabajo
a la que hubieran podido tener derecho durante la suspensión del contrato.
La contratación de duración determinada por interinidad para sustituir a las
trabajadoras con el contrato de trabajo suspendido por maternidad da derecho a una
bonificación del 100 por 100 de las cuotas empresariales a la Seguridad Social, incluidas
las de accidentes de trabajo y enfermedad profesional, y en las aportaciones
empresariales de las cuotas de recaudación conjunta (Real Decreto-Ley 11/1998, 4
septiembre, por el que se regulan las bonificaciones de cuotas a la Seguridad Social de los
contratos de interinidad celebrados con personas desempleadas para sustituir a
trabajadores durante los periodos de descanso por maternidad, adopción y acogimiento.

4.3. PATERNIDAD
TEST F1_14 + L S_15

La paternidad es causa de suspensión del contrato de trabajo. Al cesar la situación de


maternidad, se tiene derecho a la reincorporación al puesto de trabajo reservado. Artículos
45.1 d) y 48.1 ET.

Durante la situación de paternidad, el trabajador, que no recibe su salario a cargo de la


empresa, tiene derecho a la prestación económica por paternidad de la Seguridad Social,
si reúne los requisitos legalmente exigidos. Artículos 45.2 ET y 133 decies LGSS.

Se exponen seguidamente las previsiones sobre la suspensión del contrato de trabajo


por paternidad del artículo 48 bis ET:

En los supuestos de nacimiento de hijo, adopción o acogimiento de acuerdo con el


artículo 45.1.d) de esta Ley, el trabajador tendrá derecho, a partir de 1 enero 2011 y
como consecuencia de la Ley 9/2009, 6 octubre, sobre ampliación de los permisos de
paternidad, adopción y acogimiento, a la suspensión del contrato durante cuatro semanas
ininterrumpidas, ampliables en el supuesto de parto, adopción o acogimiento múltiples en
dos días más por cada hijo a partir del segundo.

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DERECHO DEL TRABAJO
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El artículo 48 bis fue añadido al ET por la Ley Orgánica 3/2007, 22 marzo, para la
igualdad efectiva de hombres y mujeres. Inicialmente, la suspensión del contrato era de
trece días ininterrumpidos. Posteriormente, la Ley 2/2008, 23 diciembre, de Presupuestos
Generales del Estado para el año 2009, amplió, con efectos 1 enero 2009, la suspensión
del contrato a veinte días cuando el nuevo nacimiento, adopción o acogimiento se
produjera en una familia numerosa, cuando la familia adquiriera dicha condición con el
nuevo nacimiento, adopción o acogimiento o cuando en la familia hubiera una persona con
discapacidad.
Hay que tener, en cuenta, por lo demás, que el trabajador tiene derecho a dos días
(o a cuatro si tiene que desplazarse) de permiso retribuido “por el nacimiento de hijo”
[artículo 37.3 b) ET]
La suspensión del contrato de trabajo por paternidad del artículo 48 bis ET es
independiente del disfrute compartido de los periodos de descanso por maternidad
regulados en el artículo 48.4 ET.
En el supuesto de parto, la suspensión corresponde en exclusiva al otro progenitor.
En los supuestos de adopción o acogimiento, este derecho corresponderá sólo a uno de los
progenitores, a elección de los interesados; no obstante, cuando el periodo de descanso
regulado en el artículo 48.4 ET sea disfrutado en su totalidad por uno de los progenitores,
el derecho a la suspensión por paternidad únicamente podrá ser ejercido por el otro.
El trabajador que ejerza este derecho podrá hacerlo durante el periodo
comprendido desde la finalización del permiso por nacimiento de hijo, previsto legal o
convencionalmente, o desde la resolución judicial por la que se constituye la adopción o a
partir de la decisión administrativa o judicial de acogimiento, hasta que finalice la
suspensión del contrato regulada en el artículo 48.4 ET o inmediatamente después de la
finalización de dicha suspensión.
La suspensión del contrato por paternidad puede disfrutarse en régimen de jornada
completa o en régimen de jornada parcial de un mínimo del 50 por 100, previo acuerdo
entre el empresario y el trabajador, y conforme a la Disposición adicional primera del Real
Decreto 295/2009.
El trabajador deberá comunicar al empresario, con la debida antelación, el
ejercicio de este derecho en los términos establecidos, en su caso, en los convenios
colectivos.

La contratación de duración determinada por interinidad para sustituir a los trabajadoras


con el contrato de trabajo suspendido por paternidad da derecho a una bonificación del
100 por 100 de las cuotas empresariales a la Seguridad Social, incluidas las de accidentes
de trabajo y enfermedad profesional, y en las aportaciones empresariales de las cuotas de
recaudación conjunta (Real DecretoLey 11/1998, 4 septiembre, por el que se regulan las
bonificaciones de cuotas a la Seguridad Social de los contratos de interinidad celebrados
con personas desempleadas para sustituir a trabajadores durante los periodos de descanso
por maternidad (paternidad), adopción y acogimiento.

4.4. RIESGO DURANTE EL EMBARAZO Y RIESGO DURANTE LA LACTANCIA


NATURAL

El riesgo durante el embarazo y el riesgo durante la lactancia natural de un menor de


nueve meses son causa de suspensión del contrato de trabajo. Artículo 45.1 d) ET.

Como se expuso en su momento, si la preceptiva evaluación de riesgos para la seguridad y


salud revela un riesgo para la seguridad o la salud de las trabajadoras en situación de
embarazo o parto reciente, o una posible repercusión sobre el embarazo o la lactancia de
las citadas trabajadoras, el empresario ha de adoptar las medidas necesarias para evitar la

206
DERECHO DEL TRABAJO
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exposición a dicho riesgo, a través de una adaptación de las condiciones o del tiempo de
trabajo de la trabajadora afectada, incluyendo, de ser necesario, la no realización de
trabajo nocturno o de trabajo a turnos.

Si esta primera medida de adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo no


resulta posible o, a pesar de dicha adaptación, las condiciones del puesto de trabajo
pueden influir negativamente, y así se certifique por los órganos competentes, la
trabajadora debe pasar a un puesto de trabajo o función diferente compatible con su
estado, ejerciendo el empresario sus facultades de movilidad funcional (artículo 39 ET).
De no existir puesto de trabajo o función compatible, la trabajadora podrá ser destinada a
un puesto de trabajo no correspondiente a su grupo profesional o categoría equivalente,
conservando el derecho a las retribuciones de su puesto de origen.

Cuando lo anterior resultara técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente


exigirse por motivos justificados, es cuando podrá declararse el pase de la trabajadora a
la situación de suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo o por riesgo
durante la lactancia natural de hijos menores de nueve meses. Durante esta situación de
suspensión de su contrato de trabajo, la trabajadora pasará a percibir las
correspondientes prestaciones económicas de la Seguridad Social.

En tales supuestos, la suspensión del contrato finalizará el día en que se inicie la


suspensión del contrato por maternidad biológica o el lactante cumpla nueve meses,
respectivamente, o en ambos casos, cuando desaparezca la imposibilidad de la
trabajadora de reincorporarse a su puesto anterior o a otro compatible con estado. Las
previsiones anteriores están en los apartados 2, 3 y 4 del artículo 26 de la Ley 31/1995, de
8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales y en el artículo 48.5 ET. Las
prestaciones económicas de Seguridad Social se regulan en los artículos 134, 135, 135 bis y
135 ter LGSS.

5. CUMPLIMIENTO DEL SERVICIO MILITAR O DE LA PRESTACIÓN SOCIAL


SUSTITUTORIA

El cumplimiento del servicio militar o de la prestación social sustitutoria es causa de


suspensión del contrato de trabajo. Artículo 45.a e) ET. Sobre el servicio militar
obligatorio y la prestación social sustitutoria se remite al artículo 30.2 CE.

La eliminación del servicio militar obligatorio por la legislación laboral española ha hecho
lógicamente que esta causa de suspensión haya desaparecido para los trabajadores
españoles. Pero sigue existiendo para los trabajadores extranjeros que trabajen en España
y que tengan que realizar el servicio militar en sus países de origen.

En caso de realización del servicio militar, el trabajador debe reincorporarse a su puesto


de trabajo en el plazo máximo de treinta días naturales a partir de la cesación en el
servicio. Artículo 48.3 ET.

6. PRIVACIÓN DE LIBERTAD DEL TRABAJADOR SIN QUE EXISTA


SENTENCIA CONDENATORIA

La privación de libertad del trabajador, mientras no exista sentencia condenatoria, es


causa de suspensión del contrato de trabajo. La sentencia condenatoria tiene que ser
firme. Artículo 45.1 g) ET.

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La privación de libertad debe ser comunicada por el trabajador a la empresa. Igualmente
debe serle comunicada la concesión de libertad provisional. Se remite a la STS 29 marzo
1985.

7. SUSPENSIÓN DE EMPLEO Y SUELDO POR RAZONES DISCIPLINARIAS LA


SUSPENSIÓN DE EMPLEO Y SUELDO POR RAZONES DISCIPLINARIAS ES
CAUSA DE SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO. ARTÍCULO 45.1 H)
ET.

Dentro de las sanciones por faltas muy graves, los convenios colectivos suelen establecer
la suspensión de empleo y sueldo durante un determinado tiempo, que variará
lógicamente en función de la gravedad de la falta.

La sanción es impugnable por el trabajador ante el Juzgado de lo Social. Durante el


tiempo de la suspensión de empleo y sueldo no hay que mantener en alta ni cotizar por el
trabajador.

8. CAUSAS ECONÓMICAS, TÉCNICAS, ORGANIZATIVAS O DE PRODUCCIÓN

El empresario puede suspender el contrato de trabajo por causas económicas, técnicas,


organizativas o de producción, con arreglo a lo previsto en el artículo 47.1 ET y al
procedimiento que se determine reglamentariamente. Artículos 45.1 j) y 47.1, párrafo
primero, ET

La suspensión del contrato de trabajo (tampoco la reducción de jornada) por causas


económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor no es de
aplicación a “las Administraciones Públicas y a las entidades de derecho público vinculadas
o dependientes de una o varias de ellas y de otros organismos públicos”, salvo a aquellas
que se “financien mayoritariamente con ingresos obtenidos como contrapartida de
operaciones realizadas en el mercado”. Disposición adicional vigésima primera ET,
añadida por la Ley 3/2012, desarrollada por la disposición adicional tercera RPDC.

Peculiaridad de esta causa de suspensión del contrato de trabajo, que desde la reforma de
2012 ya no requiere autorización administrativa, es que coloca a los trabajadores en
situación legal de desempleo y permite, en consecuencia, la percepción de las
correspondientes prestaciones por desempleo. Artículo 208.1.2) LGSS.

Si las causas aducidas son económicas se entiende que concurren “cuando de los
resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales —
se ejemplifica— como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución
persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas”, entendiéndose, “en todo caso”,
que “la disminución es persistente si durante dos trimestres consecutivos el nivel de
ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo
trimestre del año anterior”.

Respecto a las restantes causas que permiten la suspensión del contrato de trabajo se
entiende que concurren “causas técnicas” cuando “se produzcan cambios, entre otros, en
el ámbito de los medios o instrumentos de producción”; “causas organizativas” cuando se
produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del
personal o en el modo de organizar la producción” y “causas productivas” cuando se
produzcan “cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la
empresa pretende colocar en el mercado”. Artículo 47.1, párrafos segundo y tercero, ET.

208
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El alcance y duración de las medidas de suspensión de los contratos de trabajo se han de
adecuar a la situación “coyuntural” que se pretende superar. Artículo 16.3 RPDC.

El procedimiento es aplicable cualquiera que sea el número de trabajadores de la empresa


y el número de afectados por la suspensión. No operan, pues, los umbrales del despido
colectivo del artículo 51.1 ET. Artículo 47.1, párrafo cuarto, ET. Es esta una significativa
diferencia entre la suspensión del contrato de trabajo por estas causas y el despido
colectivo. El procedimiento se inicia por escrito, mediante la comunicación de la apertura
del periodo de consultas dirigida por el empresario a los representantes legales de los
trabajadores, con el contenido a que seguidamente se hará referencia y a la que debe
acompañarse la documentación a la que igualmente se hará referencia a continuación.
Copia de este escrito ha de hacerse llegar a la autoridad laboral simultáneamente a su
entrega a los representantes legales de los trabajadores. Artículo 47.1, párrafo cuarto, ET
y artículos 17.1 y 19.1 RPDC.

Más adelante se hará referencia a ese periodo de consultas, que es de duración no


superior a quince días. Pero ahora se hace referencia a la documentación que el
empresario debe aportar en el inicio del procedimiento.

En efecto, la comunicación de la apertura del periodo de consultas ha de contener los


siguientes extremos (y la correspondiente documentación):

a) La especificación de las causas que motivan la medida.

b) Número y clasificación profesional de los trabajadores afectados por la medida. Cuando


el procedimiento afecte a más de un centro de trabajo esta información deberá estar
desglosada por centro de trabajo y, en su caso, provincia y Comunidad Autónoma.

c) Número y clasificación profesional de los trabajadores empleados habitualmente en el


último año. Cuando el procedimiento afecte a más de un centro de trabajo, esta
información deberá estar desglosada por centro de trabajo y, en su caso, provincia y
Comunidad Autónoma.

d) Concreción y detalle de la medida.

e) Criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por la


medida.

f) Copia de la comunicación dirigida a los trabajadores o a sus representantes por la


dirección de la empresa de su intención de iniciar el procedimiento de suspensión de
contratos o reducción de jornada.

g) Representantes de los trabajadores que integrarán la comisión negociadora o, en su


caso, indicación de la falta de constitución de ésta en los plazos legales.

La anterior comunicación deberá ir acompañada de una memoria explicativa de las causas


de la medida y restantes aspectos mencionados.

Simultáneamente a la entrega de la comunicación a los representantes legales de los


trabajadores, el empresario solicitará por escrito de estos la emisión del informe a que se
refiere el artículo 64.5 a) ET. Artículo 47.1, párrafo cuarto, ET y artículo 17.2 y 3 RPDC.

209
DERECHO DEL TRABAJO
Ed. 2015
La documentación justificativa que debe acompañar a la comunicación de la apertura del
periodo de consultas será la necesaria para acreditar la concurrencia de la causa y que se
trata de una situación “coyuntural” de la actividad de la empresa.

En el caso de que la causa aducida por la empresa sea de índole económica, la


documentación exigible será la establecida para el despido colectivo (se remite al
capítulo 9 siguiente), con las siguientes particularidades:

a) Se limitará a la del “último” ejercicio económico completo, así como a las cuentas
provisionales del vigente a la presentación de la comunicación por la que se inicia el
procedimiento.

b) En caso de que la causa aducida consista en la disminución persistente del nivel de


ingresos ordinarios o ventas, el empresario deberá aportar, además de la documentación
prevista para el despido colectivo (se remite de nuevo al capítulo 9 siguiente), la
documentación fiscal o contable acreditativa de la disminución persistente del nivel de
ingresos ordinarios o ventas durante, al menos, los dos trimestres consecutivos
inmediatamente anteriores a la fecha de la comunicación de inicio del procedimiento de
suspensión de contratos, así como la documentación fiscal o contable acreditativa de los
ingresos ordinarios o ventas registrados en los mismos trimestres del año inmediatamente
anterior.

Cuando se aleguen por la empresa causas técnicas, organizativas o de producción, la


documentación presentada por el empresario incluirá una memoria explicativa de dichas
causas que acredite la concurrencia de las mismas, aportando los informes técnicos
oportunos en los términos señalados para el despido colectivo (se remite una vez más al
capítulo 9 siguiente). Artículo 18 RPDC que remite a los artículos 4 y 5.2 del propio RPDC.

Según se ha anticipado, el empresario ha de hacer llegar a la autoridad laboral


simultáneamente a su entrega a los representantes legales de los trabajadores, copia del
escrito enviado a éstos comunicándoles la apertura del periodo de consultas, así como la
documentación a la que se ha hecho mención. Artículo 19.1 RPDC.

Asimismo, el empresario ha de remitir a la autoridad laboral información sobre la


composición de la representación de los trabajadores, así como de la comisión
negociadora del procedimiento de suspensión de contratos. Artículo 19.2 RDPC.

Asimismo debe remitir la información sobre la composición de las diferentes


representaciones de los trabajadores, sobre los centros de trabajo sin representación
unitaria y, en su caso, las actas relativas a la atribución de la representación a la comisión
mencionada en el artículo 27 RPDC. Artículo 19.2 RDPC.

Como ya se ha visto, el procedimiento se inicia mediante la comunicación de la apertura


del periodo de consultas dirigida por el empresario a los representantes legales de los
trabajadores. Y, como igualmente se ha visto, copia de ese escrito, así como de toda la
documentación exigida y entregada a dichos representantes, ha de hacerse llegar
simultáneamente a la autoridad laboral.

La comunicación de la iniciación del procedimiento de suspensión de contratos es, a su


vez, trasladada por la autoridad laboral, incluyendo la documentación e información
pertinentes, a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo y a la Inspección de
Trabajo y Seguridad Social, recabando el informe preceptivo de esta.
Artículo 47.1, párrafo noveno, ET y artículos 19.3 RPDC.

210
DERECHO DEL TRABAJO
Ed. 2015
Si la comunicación de iniciación del procedimiento no reuniese los requisitos exigidos, la
autoridad laboral lo advertirá así al empresario, remitiendo copia del escrito a los
representantes de los trabajadores y a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.
Artículo 19.4 RPDC.

El periodo de consultas es materialmente un periodo de negociación y tiene lugar entre la


empresa y los representantes legales de los trabajadores.

La consulta se ha de llevar a cabo en una “única” comisión negociadora, si bien, de


existir varios centros de trabajo, quedará circunscrita a los centros afectados por el
procedimiento. La comisión negociadora estará integrada por un máximo de trece
miembros en representación de cada una de las partes. Nuevo párrafo quinto del
artículo 47.1 ET, introducido por la Ley 1/2014.

TEST F1_14

La intervención como interlocutores ante la dirección de la empresa en el procedimiento de


consultas corresponderá a los sujetos indicados en el artículo 41.4 ET, en el orden y
condiciones señalados en dicho precepto. Por consiguiente, la intervención como
interlocutores ante la dirección de la empresa en el procedimiento de consultas
corresponde a las secciones sindicales cuando éstas así lo acuerden, siempre que tengan
la representación mayoritaria en los comités de empresa o entre los delegados de
personal de los centros de trabajo afectados, en cuyo caso representarán a todos los
trabajadores de los centros afectados.

La comisión representativa de los trabajadores deberá quedar constituida con carácter


previo a la comunicación empresarial de inicio del procedimiento de consultas. A estos
efectos, la dirección de la empresa deberá comunicar de manera fehaciente a los
trabajadores o a sus representantes su intención de iniciar el procedimiento. El plazo
máximo para la constitución de la comisión representativa será de siete días desde la
fecha de la referida comunicación, salvo que alguno de los centros de trabajo que vaya a
estar afectado por el procedimiento no cuente con representantes legales de los
trabajadores, en cuyo caso el plazo será de quince días.

Transcurrido el plazo máximo para la constitución de la comisión representativa, la


dirección de la empresa podrá comunicar el inicio del periodo de consultas a los
representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral. La falta de constitución de la
comisión representativa no impedirá el inicio y transcurso del periodo de consultas, y su
constitución con posterioridad al inicio del mismo no comportará, en ningún caso, la
ampliación de su duración. Nuevos párrafos 5 a 8 del artículo 47.1 ET, introducidos por la
Ley 1/2014.

En defecto de que lo sean las secciones sindicales conforme a lo expuesto en el apartado


anterior, la intervención como interlocutores se rige por las siguientes reglas:

211
DERECHO DEL TRABAJO
Ed. 2015
a) Si el procedimiento afecta a un único centro de trabajo, la interlocución corresponde
al comité de empresa o a los delegados de personal. En el supuesto de que en el centro de
trabajo no exista representación legal de los trabajadores, estos podrán optar por atribuir su
representación para la negociación del acuerdo, a su elección, a una comisión de un máximo
de tres miembros integrada por trabajadores de la propia empresa y elegida por éstos
democráticamente o a una comisión de igual número de componentes designados, según su
representatividad, por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que
pertenezca la empresa y que estuvieran legitimados para formar parte de la comisión
negociadora del convenio colectivo de aplicación a la misma. En el supuesto de que la
negociación se realice con la comisión cuyos miembros sean designados por los sindicatos, el
empresario puede atribuir su representación a las organizaciones empresariales en las que
estuviera integrado, pudiendo ser las mismas más representativas a nivel autonómico, y con
independencia de la organización en la que esté integrado tenga carácter intersectorial o
sectorial.

b) Si el procedimiento afecta a más de un centro de trabajo, la intervención como


interlocutores corresponde:

En primer lugar, al comité intercentros, siempre que tenga atribuida esa función en el
convenio colectivo en que se hubiera acordado su creación.

En otro caso, a una comisión representativa que se constituirá de acuerdo con las
siguientes reglas:
1.ª Si todos los centros de trabajo afectados por el procedimiento cuentan con
representantes legales de los trabajadores, la comisión se integra por estos.
2.ª Si alguno de los centros de trabajo afectados cuenta con representantes legales
de los trabajadores y otros no, la comisión se integra únicamente por representantes
legales de los trabajadores de los centros que cuenten con dichos representantes. Y ello
salvo que los trabajadores de los centros que no cuenten con representantes legales opten
por designar la comisión a que se refiere el párrafo a), en cuyo caso la comisión
representativa se integra conjuntamente por representantes legales de los trabajadores y
por miembros de las comisiones previstas en dicho párrafo, en proporción al número de
trabajadores que representen.
En el supuesto de que uno o varios centros de trabajo afectados por el
procedimiento que no cuenten con representantes legales de los trabajadores opten por
no designar la comisión del párrafo a), se asigna su representación a los representantes
legales de los trabajadores de los centros de trabajo afectados que cuenten con ellos, en
proporción al número de trabajadores que representen.
3.ª Si ninguno de los centros de trabajo afectados por el procedimiento cuenta con
representantes legales de los trabajadores, la comisión representativa se integra por
quienes sean elegidos por y entre los miembros de las comisiones designadas en los
centros de trabajo afectados conforme a lo dispuesto en el párrafo a), en proporción al
número de trabajadores que representen.
En todos los supuestos contemplados en este apartado, si como resultado de la
aplicación de las reglas indicadas anteriormente el número inicial de representantes fuese
superior a trece, estos eligen por y entre ellos a un máximo de trece, en proporción al
número de trabajadores que representen.

La comisión representativa de los trabajadores debe quedar constituida con carácter


previo a la comunicación empresarial de inicio del procedimiento de consultas. A estos
efectos, la dirección de la empresa debe comunicar de manera fehaciente a los trabajadores o
a sus representantes su intención de iniciar el procedimiento de modificación sustancial de

212
DERECHO DEL TRABAJO
Ed. 2015
condiciones de trabajo. El plazo máximo para la constitución de la comisión representativa es
de siete días desde la fecha de la referida comunicación, salvo que alguno de los centros de
trabajo que vaya a estar afectado por el procedimiento no cuente con representantes legales
de los trabajadores, en cuyo caso el plazo es de quince días.

Transcurrido el plazo máximo para la constitución de la comisión representativa, la


dirección de la empresa puede comunicar el inicio del periodo de consultas a los
representantes de los trabajadores. La falta de constitución de la comisión representativa
no impide el inicio y transcurso del periodo de consultas, y su constitución con
posterioridad al inicio del mismo no comportará, en ningún caso, la ampliación de su
duración.

Durante el periodo de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la
consecución de un acuerdo. Los acuerdos en el periodo de consultas requieren la
conformidad de la mayoría de los representantes legales de los trabajadores o, en su caso, de
la mayoría de los miembros de la comisión representativa de los trabajadores siempre que, en
ambos casos, representen a la mayoría de los trabajadores del centro o centros de trabajo
afectados. Artículo 47.1 ET y artículo 28.1 RPDC.

El empresario y la representación de los trabajadores podrán acordar, en cualquier


momento del periodo de consultas, la sustitución del mismo por los procedimientos de
mediación o de arbitraje que sean de aplicación en el ámbito de la empresa, en particular
los regulados en los acuerdos sobre solución extrajudicial de conflictos laborales de nivel
estatal o de nivel autonómico. Artículo 47.1 ET y artículo 28.4 RPDC.

La duración del periodo de consultas es “no superior” a quince días. Artículo 47.1, párrafo
cuarto, ET y artículo 20.3 RPDC.

Y su objeto es llegar a un acuerdo sobre las medidas. A tal fin, los representantes de los
trabajadores deben disponer desde el inicio de periodo de consultas de la comunicación y
documentación preceptiva establecida en los artículos 17 y 18 RPDC, y las partes deben
negociar de buena fe. Artículo 20.1 RPDC.

Tras la finalización del periodo de consultas, el empresario notifica a los trabajadores y a


la autoridad laboral su decisión sobre la suspensión.

Si se hubiera alcanzado acuerdo, traslada a la autoridad laboral “copia íntegra” de dicho


acuerdo. Artículo 20.6 RPDC.

Téngase en cuenta que si el periodo de consultas termina con acuerdo se presume que
concurre las causas justificativas de la suspensión y el acuerdo solo podrá ser impugnado
ante la jurisdicción competente por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de
derecho en su conclusión. Artículo 47.1 ET. Se remite, por ejemplo, a la STS 1 octubre
2014.

En todo caso, y especialmente en el supuesto de que no se haya alcanzado acuerdo en el


periodo de consultas, el empresario comunicará a los representantes de los trabajadores y
a la autoridad laboral su “decisión” sobre la medida, “actualizando, en su caso, los
extremos de la comunicación” a que se refiere el artículo 17 RPDC, en el plazo máximo de
quince días a contar desde la fecha de la última reunión celebrada en el periodo de
consultas, acompañando las actas de las reuniones celebradas durante el mismo. En todo
caso, la comunicación deberá contemplar el calendario con los días concretos de
suspensión de contratos individualizados por cada uno de los trabajadores afectados.

213
DERECHO DEL TRABAJO
Ed. 2015

La autoridad laboral da traslado de la comunicación empresarial a la entidad gestora de


las prestaciones por desempleo, haciendo constar en todo caso la fecha en la que el
empresario le ha remitido dicha comunicación. Artículo 47.1, párrafo noveno, ET y
artículo 20.6 y 8 RPDC.

Tras la comunicación de la decisión empresarial a los representantes de los trabajadores y


a la autoridad laboral, el empresario “podrá” proceder a notificar individualmente a los
trabajadores afectados la aplicación de las medidas correspondientes, que surtirán efectos
a partir de la fecha en que el empresario haya comunicado la mencionada decisión
empresarial a la autoridad laboral, salvo que en ella se contemple una posterior. Artículo
23 RPDC.

Desaparecida su anterior competencia de autorizar la suspensión de los contratos, en el


derecho vigente lo que compete a la autoridad laboral es velar por la efectividad del
periodo de consultas, pudiendo remitir, en su caso, advertencias y recomendaciones a las
partes, que no supondrán, en ningún caso, la paralización ni la suspensión del
procedimiento. La autoridad laboral dará traslado a ambas partes de los escritos que
contengan dichas advertencias o recomendaciones, aun cuando se dirijan a una de ellas en
particular.

El empresario deberá responder por escrito a la autoridad laboral antes de la finalización


del periodo de consultas sobre las advertencias o recomendaciones que le hubiere
formulado esta.

Los representantes de los trabajadores pueden dirigir en cualquier fase del procedimiento
observaciones a la autoridad laboral sobre las cuestiones que estimen oportunas. La
autoridad laboral, a la vista de las mismas, puede actuar conforme lo indicado
anteriormente. Artículo 21 RPDC, denominado “actuaciones de la autoridad laboral”.

Conforme ya se ha visto, recibida la comunicación de la iniciación del procedimiento, la


autoridad laboral da traslado de dicha comunicación, junto con la documentación, a la
Inspección de Trabajo y Seguridad Social, y recaba el preceptivo informe de esta.

El informe ha de versar sobre los extremos de dicha comunicación y sobre el desarrollo del
periodo de consultas.

Una vez que el empresario le comunica el resultado del periodo de consultas, la autoridad
laboral comunica, a su vez, a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social la finalización de
aquel periodo, dando traslado, en su caso, de la copia del acuerdo alcanzado y, en todo
caso, de la decisión empresarial sobre la suspensión de contratos.

El informe de la deberá ser evacuado en el improrrogable plazo de quince días desde la


notificación a la autoridad laboral de la finalización del periodo de consultas, y quedará
incorporado al procedimiento. Artículo 47.1, párrafo quinto, ET y artículo 22 RPDC.

Los representantes de los trabajadores pueden impugnar ante la jurisdicción social la


decisión empresarial de suspensión de contratos través de la modalidad procesal de
conflicto colectivo prevista en el artículo 153 LJS, siempre y cuando la aplicación de las
medidas adoptadas por la empresa afecte a un número de trabajadores igual o superior a
los umbrales fijados en el artículo 51.1 ET. La interposición del conflicto colectivo paraliza
la tramitación de las acciones individuales a las que a continuación se hace referencia,
hasta su resolución. Artículo 47.1 ET, artículo 153.1 LJS y artículo 24 RPDC.

214
DERECHO DEL TRABAJO
Ed. 2015
Los trabajadores afectados también podrán ejercer acciones individuales contra la
decisión empresarial. No obstante, según se acaba de decir, la interposición del conflicto
colectivo por los representantes de los trabajadores paraliza la tramitación de las acciones
individuales iniciadas, hasta la resolución de aquel.

La jurisdicción social declarará justificada o injustificada la decisión empresarial. En caso


de que se declara injustificada, la sentencia declarará la inmediata reanudación del
contrato de trabajo y condenará al empresario al pago de los salarios dejados de percibir
por el trabajador hasta la fecha de la reanudación del contrato o, en su caso, al abono de
las diferencias que procedan respecto del importe recibido de prestaciones por desempleo
durante el periodo de suspensión, sin perjuicio del reintegro que proceda realizar por el
empresario del importe de dichas prestaciones a la entidad gestora. Artículo 47.1 ET y
artículo 138 LJS.

La adopción de la medida de suspensión del contrato de trabajo no genera derecho a


indemnización alguna a favor de los trabajadores afectados. Artículo 16.4 RPDC.

Durante la suspensión del contrato se promoverá el desarrollo de acciones formativas


vinculadas a la actividad profesional de los trabajadores afectados cuyo objeto sea
aumentar su polivalencia o incrementar su empleabilidad. Artículo 47.4 ET y artículo 16.5
RPDC.

9. FUERZA MAYOR TEMPORAL

El contrato de trabajo puede ser suspendido por causa derivada de fuerza mayor. El
procedimiento es el establecido en el artículo 51.7 ET y normas reglamentarias de
desarrollo. Artículo 45.1 i) ET. Es el artículo 47.3 ET el que regula esta causa de
suspensión. Las normas reglamentarias de desarrollo del artículo 51.7 ET son los artículos
31 a 33 RPDC.

En caso de que se alegue fuerza mayor temporal, como causa motivadora de la suspensión
de los contratos de trabajo, la empresa tendrá que solicitar la autorización de la autoridad
laboral, a fin de que la autoridad laboral constate la existencia de dicha fuerza mayor
temporal. Y habrá que hacerlo así con independencia de cuál sea el número de
trabajadores afectados.

El procedimiento se inicia mediante solicitud de la empresa a la autoridad laboral


competente, acompañada de los medios de prueba que estime necesarios, y simultánea
comunicación a los representantes legales de los trabajadores, quienes ostentan la
condición de parte interesada en la totalidad de la tramitación del procedimiento.

Tras preceptivamente recabar informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y


tras realizar o solicitar cuantas otras actuaciones o informes considere indispensables, la
resolución de la autoridad laboral se dictará en el plazo máximo de cinco días a contar
desde la fecha de entrada de la solicitud en el registro del órgano competente para su
tramitación. La resolución de la autoridad laboral deberá limitarse, en su caso, a
constatar la existencia de la fuerza mayor alegada por la empresa, correspondiendo a esta
la decisión sobre la suspensión de los contratos, que surtirá efectos desde la fecha del
hecho causante de la fuerza mayor. La empresa debe dar traslado de dicha decisión a los
representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral. Artículos 45.1 i) y 47.3 ET y
artículos 31 a 33 RPDC.

10. LA SUSPENSIÓN DE CONTRATOS Y REDUCCIÓN DE JORNADA EN EL


CONCURSO

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DERECHO DEL TRABAJO
Ed. 2015

10.1. LA LEGISLACIÓN CONCURSAL

En caso de concurso, al supuesto de suspensión colectiva de los contratos de trabajo se le aplicarán las
especialidades de la Ley Concursal (artículo 57 bis ET).

Se trata de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (en adelante, LC) y, concreta y principalmente, de su
artículo 64. No obstante, en todo lo no previsto en este artículo se aplica la legislación laboral (artículo 64.11
LC). La LC ha sido objeto de modificaciones de importancia por el Real Decreto-ley 3/2009, 27 marzo,
primero, y por la Ley 38/2011, 10 octubre, en vigor desde el 1 enero 2012, después. También la Ley 1/2014, 28
febrero, ha modificado los apartados 2 y 6 del artículo 64 LC. Posteriores modificaciones de la LC se han
producido por los Reales Decretos Leyes 4/2014, 7 marzo (“convertido” en la Ley 17/2014, 30 septiembre),
1/2015, 27 febrero y por la Ley 9/2015, 25 mayo, de medidas urgentes en materia concursal (proveniente del
Real Decreto-ley 11/2014, 5 septiembre).

10.2. AUTORIZACIÓN JUDICIAL Y NO ADMINISTRATIVA NI DECISIÓN


EMPRESARIAL

La mayor diferencia entre la suspensión de contratos y reducción de jornada que se han


analizado hasta ahora (la suspensión de contratos y reducción de jornada no concursal) y
la suspensión concursal y reducción de jornada es que, en estas últimas, quien autoriza (o
no) la suspensión de contratos y reducción de jornada es el juez mercantil y no, para
supuestos de fuerza mayor, la autoridad laboral y no la decide finalmente la empresa (ni
tampoco la administración concursal), tras el desarrollo del periodo de consultas.
Tampoco autoriza (o no) la suspensión de contratos o la reducción de jornada la autoridad
laboral como ocurría con la suspensión de contratos no concursal hasta la reforma laboral
de 2012.

La solicitud de la suspensión o de la reducción ha de dirigirse al juez mercantil y es éste


quien tramita dicha solicitud y quien, en su caso, la autoriza.

En la literalidad de la legislación concursal, al menos hasta la Ley 9/2015, sólo la


suspensión “colectiva” es competencia del juez mercantil. Lo que ocurre es que la
legislación vigente no solo no define lo que haya de entenderse por suspensión colectiva,
sino que dispone que el procedimiento es aplicable “cualquiera que sea el número de
trabajadores de la empresa y del número de afectados por la suspensión” (artículo 47.1
párrafo cuarto ET). Pero, tras la Ley 9/2015, el artículo 64.1 LC, de forma coincidente con
el artículo 47 ET, ha pasado a hablar de “suspensión de contratos y reducción de jornada”,
sin adjetivar de colectiva aquella suspensión.

En consecuencia, una vez declarado el concurso, toda suspensión por causas económicas,
técnicas, organizativas o de producción, cualquiera que sea el número de trabajadores de
la empresa y del número de afectados por la suspensión, ha de solicitarse del juez
mercantil y no de la autoridad laboral.

En todo caso, el concepto de suspensión colectiva incluye “la reducción temporal de la


jornada ordinaria de trabajo” (artículo 8.2º, párrafo segundo, LC).

Existen otras diferencias relevantes entre la suspensión no concursal y la suspensión


concursal, como por ejemplo, que en esta última el informe es de la autoridad laboral y
no de la inspección de trabajo, pero la señalada de que es el juez mercantil quien
autoriza (o no) la suspensión de contratos es la más significativa.

10.3. LA COMPETENCIA DEL JUEZ MERCANTIL

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DERECHO DEL TRABAJO
Ed. 2015
La competencia para conocer de la suspensión por parte del juez mercantil requiere que
el concurso esté ya declarado. Artículo 64.1, párrafo primero, LC.

10.3.1. Legitimación y momento de instar la suspensión de contratos

Existe una triple legitimación, pues están legitimados para instar la suspensión la
administración concursal, la empresa deudora y los trabajadores a través de sus
representantes legales. Artículo 64.2 LC.

En principio, la solicitud de la suspensión ante el juez mercantil solo puede formularse una
vez que la administración concursal haya emitido su informe. No obstante, la solicitud
podrá anticiparse y formularse ante el juez mercantil en cualquier momento procesal
desde la declaración del concurso, cuando se estime y acredite que la demora en la
aplicación de la suspensión pretendida puede comprometer gravemente la viabilidad
futura de la empresa y del empleo o causar grave perjuicio a los trabajadores. Artículo
64.3 LC.

10.3.2. Solicitud y documentación de la suspensión

La solicitud debe exponer y justificar las causas motivadoras de la suspensión y los


objetivos que se proponen alcanzar con la misma para asegurar, en su caso, la viabilidad
futura de la empresa y del empleo, acompañando los documentos necesarios para su
acreditación. Artículo 64.4, párrafo primero, LC.

En las empresas de más de cincuenta trabajadores, la solicitud debe ir acompañada de un


plan (social) que contemple la incidencia de la suspensión colectiva propuesta en la
viabilidad futura de la empresa y del empleo. Artículo 64.5, párrafo cuarto, LC.

10.3.3. El periodo de consultas e informe de la autoridad laboral

En la actualidad, legalmente se establece que “no será preciso abrir el periodo de


consultas, si la solicitud de las medidas colectivas se acompaña ya del acuerdo suscrito por
la administración concursal y los representantes de los trabajadores a la que más adelante
se hace referencia (artículo 64.6, párrafo tercero, ET).

Sea como fuere, recibida la solicitud de la suspensión, el juez mercantil convoca a la


empresa concursada, a los representantes legales de los trabajadores y a la administración
concursal a un periodo de consultas.

Si la solicitud de la suspensión ha sido formulada por el empresario o por la administración


concursal, la comunicación a los representantes de los trabajadores del inicio del periodo
de consultas debe incluir copia de aquella solicitud y de los documentos que la
acompañen. Artículo 64.5, párrafos primero y quinto, LC.

A destacar que el periodo de consultas tiene en principio como partes a la administración


concursal y a los representantes de los trabajadores y no, por tanto, a la empresa
deudora, salvo que, en caso de intervención de las facultades de administración y
disposición del deudor, el juez autorice, según se acaba de exponer, la participación del
concursado. Pero, incluso con anterioridad a la Ley 38/2011, que introdujo esta última
previsión en la LC, en la práctica, y no solo —lo que desde luego era y es necesario—
cuando sus facultades de administración y disposición se hayan meramente intervenido (lo
que normalmente ocurre cuando el concurso es voluntario), sino también cuando se hayan
suspendido (lo que normalmente ocurre cuando el concurso es necesario), la empresa
deudora ya estaba presente en el periodo de consultas.

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DERECHO DEL TRABAJO
Ed. 2015

El periodo de consultas tiene una duración máxima de treinta días naturales o de quince
días naturales, en el supuesto de empresas con menos de cincuenta trabajadores. Artículo
64.5, párrafo primero, LC. En el artículo 47 ET, el periodo de consultas es siempre de un
máximo de quince días, aunque la empresa tenga cincuenta o más trabajadores.

Durante el periodo de consultas, los representantes de los trabajadores y la administración


concursal deben negociar de buena fe para la consecución de un acuerdo. Por ejemplo, la
STSJ Cataluña 17 diciembre 2010 examina la obligación legal de negociar de buena fe.

El acuerdo requiere la conformidad de la mayoría de los representantes legales de los


trabajadores o, en su caso, de la mayoría de los miembros de la comisión representativa
de los trabajadores siempre que, en ambos casos, representen a la mayoría de los
trabajadores del centro o centros de trabajo afectados. Artículo 64.6, párrafos primero y
segundo, LC, en la redacción dada por la Ley 1/2014.

En el acuerdo se ha de recoger la identidad de los trabajadores afectados. Artículo 64.6,


párrafo cuarto, LC.

Al finalizar el periodo de consultas (en el plazo máximo señalado o en el momento en que


se consiga un acuerdo), la administración concursal y los representantes legales de los
trabajadores comunican al juez mercantil el resultado de dicho periodo.

Recibida dicha comunicación, el secretario judicial recaba un informe de la autoridad


laboral sobre las medidas propuestas o el acuerdo alcanzado, que debe ser emitido en el
plazo de quince días. La autoridad laboral puede oír a la administración concursal y a los
representantes de los trabajadores antes de la emisión de su informe. Artículo 64.6,
párrafos quinto y sexto, LC.

10.3.4. La resolución del juez mercantil

Una vez cumplidos todos los trámites expuestos, el juez mercantil resuelve por auto, en
un plazo de cinco días.

Si ha habido acuerdo en el periodo de consultas acepta el acuerdo alcanzado. Solo no lo


aceptará si en dicho acuerdo el juez mercantil aprecia fraude, dolo, coacción o abuso de
derecho.

Tanto en este último caso, como en el supuesto de que no haya habido acuerdo, el juez
mercantil determinará lo que proceda conforme a la legislación laboral. Artículo 64.7 LC.

El auto del Juez mercantil que acuerde la suspensión de los contratos de trabajo sitúa a
los trabajadores despedidos en situación legal de desempleo. Artículo 64.7 LC y artículo
208.1.2) LGSS.

Es también el auto del Juez mercantil el que acuerda la suspensión de los contratos de
trabajo de los trabajadores incluidos en la solicitud surtiendo efectos desde la fecha en
que el auto se dicte, salvo que en la resolución se disponga otra fecha posterior. Artículo
64.7 LC.

El auto del Juez mercantil que aprueba (o no) la suspensión colectiva de los contratos de
trabajo es recurrible por la administración concursal, el concursado, los trabajadores a
través de sus representantes y el Fondo de Garantía Salarial (en adelante Fogasa) en
suplicación ante la correspondiente Sala de lo Social del TSJ, sin que el recurso de

218
DERECHO DEL TRABAJO
Ed. 2015
suplicación tenga efectos suspensivos sobre la tramitación del concurso ni de los
incidentes concursales. Artículo 64.8, párrafo primero, LC. Hay que remitir también al
artículo 75.2º LOPJ y a los artículos 190.1 y 191.4 b) 89.5 LJS.

En las resoluciones de los juzgados de lo mercantil “deberán consignarse expresamente y


por separado, los hechos que se estimen probados”. Artículo 191.4 b) LJS.

Las acciones que los trabajadores o el Fogasa puedan ejercer contra el auto, “en
cuestiones que se refieran estrictamente a la relación jurídica individual”, se sustancian
por el procedimiento del incidente concursal en materia laboral, siendo recurrible en
suplicación la sentencia que recaiga. Artículo 64.8, párrafo segundo, LC.

11. EJERCICIO DEL DERECHO DE HUELGA

El ejercicio del derecho de huelga es una causa de suspensión del contrato de trabajo. La
suspensión exonera de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo. Al
cesar el ejercicio del derecho de huelga, los trabajadores tienen derecho a la
reincorporación a sus puestos de trabajo. Artículos 45.1 l), 45.2 y 48.1 ET y 6.1 y 2 RDLRT.
El ejercicio del derecho de huelga —dice literalmente el artículo 6.1 RDLRT— “no extingue
la relación de trabajo”.

Durante la huelga, el trabajador permanece en situación de “alta especial” en la


Seguridad Social, suspendiéndose la obligación de cotización por parte del empresario y
del trabajador. Artículo 125.6 LGSS y artículo 6.3 RDLRT.

12. CIERRE LEGAL DE LA EMPRESA

El cierre patronal legal es una causa de suspensión del contrato de trabajo y produce,
respecto de los trabajadores, los mismos efectos que los ya vistos respecto del ejercicio
del derecho de huelga. El contrato de trabajo queda suspendido, no se percibe el salario y
el trabajador pasa a la situación de alta especial en la Seguridad Social, suspendiéndose la
obligación de cotizar. La singularidad radica en que la no percepción del salario se
proyecta también sobre quienes no eran huelguistas. Artículos 45.1 m), 45.2 y 48.2 ET,
artículos 125.6 y 131.3 LGSS y artículo 6.1, 2 y 3 RDLRT.

El cierre patronal ilegal tiene como consecuencia que se deberán los salarios a los
trabajadores.

13. VIOLENCIA DE GÉNERO

El contrato de trabajo puede suspenderse por decisión de la trabajadora que se vea


obligada a abandonar su puesto de trabajo como consecuencia de ser víctima de violencia
de género.

La duración inicial de la suspensión no puede exceder de seis meses, salvo de que las
actuaciones de tutela judicial resultase que la efectividad del derecho de protección de la
víctima requiera la continuidad de la suspensión. En tal caso, el juez puede prorrogar la
suspensión por periodos de tres meses, con un máximo de dieciocho meses. Artículos 45.1
n) y 48.6 ET.

Esta decisión da derecho a la trabajadora a acceder a la prestación por desempleo. La


situación legal de desempleo se acredita por comunicación escrita del empresario sobre la
suspensión temporal de la relación laboral, junto con la orden de protección a favor de la

219
DERECHO DEL TRABAJO
Ed. 2015
víctima o, en su defecto, el informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de
indicios sobre la condición de víctima de la violencia de género.

14. EJERCICIO DE CARGO PÚBLICO REPRESENTATIVO

El ejercicio de cargo público “representativo” es causa de suspensión del contrato de


trabajo. Desde el cese en el cargo, el trabajador tiene un plazo máximo de treinta días
naturales para la reincorporación a su puesto de trabajo. Artículos 45.1 f) y 48.3 ET.

Esta causa de suspensión del contrato está estrechamente relacionada con la excedencia
forzosa, a la que más adelante se hará mención, por la designación o elección para “un
cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo” y que da igualmente derecho a la
conservación o reserva del puesto de trabajo (artículo 46.1 ET). Y, a su vez, este supuesto
de excedencia forzosa está relacionado con el supuesto de permiso retribuido consistente
en el “cumplimiento de un deber inexcusable de carácter público”; si el cumplimiento de
este deber supone la imposibilidad de la prestación del trabajo debido en más del 20 por
100 de las horas laborales en un periodo de tres meses, la empresa puede pasar al
trabajador afectado a la situación de excedencia forzosa por la designación o elección
para un cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo a la que se acaba de hacer
referencia [artículo 37.3 d) ET]. Quienes ostenten cargos electivos a nivel provincial,
autonómico o estatal en los sindicatos más representativos tienen derecho al disfrute de
permisos “no retribuidos” en los términos del artículo 9.1 b) LOLS.

No parece resultar clara la delimitación entre el cargo público como causa de suspensión
del contrato de trabajo y causa de excedencia forzosa. Más allá de las palabras utilizadas
(ejercicio de cargo público “representativo” en el primer caso y designación o elección
para “un cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo” en el segundo), la
delimitación quizás esté relacionada con la duración y exigencia de dedicación al ejercicio
del cargo. En todo caso, tanto en el supuesto de la suspensión del contrato de trabajo
como en el de la excedencia forzosa se suspenden las obligaciones recíprocas de trabajar y
remunerar el trabajo y, en ambos supuestos, se conserva o reserva el derecho del trabajo.
En realidad, cabe decir que la delimitación entre la excedencia forzosa y la suspensión del
contrato de trabajo no es posible, toda vez que la excedencia forzosa se configura
precisamente como un supuesto de suspensión del contrato de trabajo. Se remite a los
artículos 45.1 k), 46.1 y 48.1 y 3 ET.

II. LAS EXCEDENCIAS: FORZOSA, POR CUIDADO DE FAMILIARES, POR


PUESTOS PÚBLICOS INCOMPATIBLES Y OTROS SUPUESTOS DE
EXCEDENCIA Y LA EXCEDENCIA VOLUNTARIA

1. EXCEDENCIA FORZOSA PREGUNTA DE EXAMEN F2_13 + TEST F1_15

La excedencia forzosa se configura como un supuesto de suspensión del contrato de


trabajo. Da derecho a la “conservación del puesto” y al cómputo de la antigüedad. El
reingreso debe ser solicitado dentro del mes siguiente al cese en el cargo correspondiente.
Artículos 45.1 k) y 46.1 ET.

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El primer y más tradicional supuesto de excedencia forzosa es la designación o elección


para un cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo

Pero existen otros supuestos de excedencia forzosa. En efecto, también tienen derecho a
la excedencia forzosa quienes ostenten cargos electivos en el ámbito provincial,
autonómico o estatal en los sindicatos más representativos. Artículo 9.1 b) LOLS

Una nueva previsión legal de excedencia, coincidente con la anterior, o en todo caso de
muy difícil delimitación con ella, es la de los trabajadores que ejerzan funciones
sindicales de ámbito provincial o superior mientras dure el ejercicio de su cargo
representativo. Legalmente no se califica de excedencia “forzosa”, sino simplemente de
“excedencia”, pero es un supuesto de excedencia forzosa, debiendo el trabajador
reincorporarse a su puesto en el plazo máximo de treinta días naturales a partir de la
cesación en las funciones sindicales. Artículos 46.4 y 48.3 ET.

2. EXCEDENCIA POR CUIDADO DE FAMILIARES

Son dos los supuestos legalmente previstos de derecho a la excedencia por cuidado de
familiares.

El primero es el derecho de los trabajadores a un periodo de excedencia, de duración no


superior a tres años, para atender al cuidado de cada hijo, tanto cuando lo sea por
adopción, o en los supuestos de acogimiento, tanto permanente como preadoptivo,
aunque éstos sean provisionales. El periodo se cuenta desde la fecha de nacimiento o, en
su caso, de la resolución judicial o administrativa. Artículo 46.3, párrafo primero, ET.

El segundo supuesto es el derecho de los trabajadores a un periodo de excedencia, de


duración no superior a dos años, para atender al cuidado de un familiar hasta el segundo
grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente, enfermedad o
discapacidad no pueda valerse por sí mismo, y no desempeñe actividad retribuida. Por
negociación colectiva puede establecerse una duración superior. Artículo 46.3, párrafo
segundo, ET.

TEST S_14 + L F1_15

Durante el primer año de excedencia los trabajadores tienen derecho a la “reserva” de


su puesto de trabajo. Transcurrido dicho plazo, la “reserva” queda referida a un puesto de
trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente. Artículo 46.3, párrafo quinto,
ET.

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DERECHO DEL TRABAJO
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La mencionada “reserva”, que otorga en todo caso el derecho incondicional y automático
al reingreso en la empresa, aproxima la excedencia por cuidado de familiares a la
excedencia forzosa y la aleja de la voluntaria. Como se expondrá en el epígrafe siguiente,
la excedencia voluntaria da un derecho preferente al reingreso, pero condicionado a la
existencia de vacante en igual o similar categoría. La verdad es que, durante el primer
año, la excedencia por cuidado de familiares es idéntica a la forzosa: en ambos casos la
reserva es la del propio puesto de trabajo. Artículo 46.5 ET.

La excedencia por cuidado de familiares es un derecho individual de los trabajadores,


hombres o mujeres y su periodo de duración puede disfrutarse de forma fraccionada. No
obstante, si dos o más trabajadores de la misma empresa generan este derecho por el
mismo sujeto causante, el empresario puede limitar su ejercicio simultáneo por razones
justificadas de funcionamiento de la empresa.

Cuando un nuevo sujeto causante diera derecho a un nuevo periodo de excedencia, el


inicio de la nueva excedencia dará fin al que, en su caso, se viniera disfrutando. Artículo
46.3, párrafos tercero y cuarto, ET.

El periodo en que el trabajador permanece en situación de excedencia es computable a


efectos de antigüedad y el trabajador tiene derecho a la asistencia a cursos de formación
profesional, a cuya participación debe ser convocado por el empresario, especialmente
con ocasión de su reincorporación. Artículo 46.3, párrafo quinto, ET.

Los contratos de interinidad que se celebren para sustituir a los trabajadores en


excedencia por cuidado de familiares tienen derecho a reducciones en las cotizaciones
empresariales a la Seguridad Social por contingencias comunes, si dichos contratos se
celebran con beneficiarios de las prestaciones por desempleo que lleven más de un año
como perceptores. Se remite a la Disposición adicional 14ª ET.

3. EXCEDENCIA POR PUESTOS PÚBLICOS INCOMPATIBLES Y OTROS


SUPUESTOS DE EXCEDENCIA

La legislación de incompatibilidades del personal de las Administraciones Públicas establece que quienes
accedan por cualquier título a un nuevo puesto del sector público que con arreglo a aquella legislación resulte
incompatible con el que vinieran desempeñando habrán de optar por uno de ellos dentro del plazo de toma de
posesión.

Artículo 10 de la Ley 53/1984, 26 diciembre, de incompatibilidades del personal de las Administraciones


Públicas. El precepto legal habla de excedencia “voluntaria”, pero no se trata, desde luego, de la excedencia
voluntaria del artículo 46.4 ET, toda vez que la excedencia viene legalmente impuesta; se remite, en este
sentido, a la STS 16 febrero 1990.

Sobre el régimen de incompatibilidades en el sector público se remite, con carácter general, a las SSTC
178/1989, 41/1990 y 42/1990.

Por otro lado, el apartado 6 del artículo 46 ET establece que la situación de excedencia puede extenderse a otros
supuestos “colectivamente acordados”, con el régimen y los efectos que allí se prevean.

4. EXCEDENCIA VOLUNTARIA
TEST F2_15 + L F2_15

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El trabajador con al menos una antigüedad en la empresa de un año tiene derecho a
situarse en excedencia voluntaria por un plazo no menor a cuatro meses y no mayor a
cinco años. Este derecho solo podrá ejercerse por el mismo trabajador si han transcurrido
cuatro años desde la finalización de la anterior excedencia. Artículo 46.2 ET.

TEST L F2_15

La excedencia voluntaria es un derecho potestativo del trabajador, no causal y de


concesión obligada por parte de la empresa.

TEST L S_14 + L S_15

El trabajador excedente conserva solo un derecho preferente al reingreso en las


vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la
empresa. Artículo 46.5 ET.

El reingreso en la empresa del excedente voluntario no es, así, automático e


incondicionado, sino que, por el contrario, se condiciona a la existencia de vacante en los
términos mencionados. Esta es la señalada diferencia de la excedencia voluntaria con la
excedencia forzosa y, asimismo, con la excedencia por cuidado de familiares.

III. TRANSMISIÓN DE EMPRESA

1. CAMBIO DE TITULARIDAD DE LA EMPRESA, CONTINUIDAD DE LA


RELACIÓN LABORAL Y SUBROGACIÓN DEL NUEVO EMPRESARIO

1.1. LA CONTINUIDAD DE LA RELACIÓN LABORAL Y LA SUBROGACIÓN DEL


NUEVO EMPRESARIO
TEST L S_15

El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad


productiva autónoma no extingue por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo
empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social
del anterior. Artículo 44.1 ET.

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En consecuencia, la existencia de un nuevo empresario no solo no extingue la relación
laboral, sino que ese nuevo empresario queda subrogado en todos los derechos y
obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior. La subrogación incluye los
compromisos por pensiones, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección
social complementaria hubiere adquirido el cedente. Artículo 44.1 ET.

1.2. EL CONCEPTO DE SUCESIÓN DE EMPRESA: OBJETO Y ACTOS DE


TRANSMISIÓN

Ya se ha dicho que la sucesión se produce por el cambio de titularidad de una empresa, de


un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma. Artículo 44.1 ET.

Legalmente se considera que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecta a


una “entidad económica que mantenga su identidad”, entendida como “un conjunto de
medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria”.
Artículo 44.2 ET.

Es claro, en consecuencia, que la sucesión existe no solo cuando se transmite la empresa


en su totalidad, sino que cabe transmitir únicamente un centro de trabajo o una unidad
productiva autónoma. Lo importante es que lo transmitido sea susceptible de explotación
económica independiente y capaz de ofrecer bienes o servicios al mercado.

En consecuencia, no hay sucesión de empresa si lo que se transmite son elementos


patrimoniales aislados que, por sí mismos, no permiten ofrecer bienes y servicios al
mercado.

La sucesión de empresa no necesita el consentimiento de los trabajadores afectados.

Tampoco es imprescindible que exista vínculo contractual entre el cedente y el cesionario.

Para que pueda operar la transmisión, los contratos de trabajo tienen que estar en vigor y
no haberse extinguido válidamente.

La transmisión de empresa puede tener lugar por actos “inter vivos” y por “mortis causa”.

Subjetivamente, la sucesión de empresa se produce por cualquier negocio jurídico o


situación que suponga un cambio en la posición jurídica de empresario, con independencia
de la voluntad empresarial. Pero de nuevo ha de insistirse en que lo relevante es que lo
transmitido sea un conjunto de medios organizado de uno a otro titular que permita a este
último proseguir la actividad empresarial.

No existe sucesión de empresas en el caso de compra de acciones de una empresa. En


estos supuestos se mantiene la persona jurídica y lo único que existe es un cambio en la
titularidad de las participaciones del capital social. STS 29 noviembre 1994. STS 14 febrero
2001: “la mera adquisición de acciones de una compañía por otra no constituye ninguna
sucesión de empresa”. Son de interés, asimismo, las SSTS 19 enero 1987 y 30 abril 1999
(rec. 4003/1998).

La transmisión por “mortis causa” puede tener lugar si, tras la muerte del empresario
persona física, los herederos prosiguen la actividad empresarial. Pero ya se verá en su
momento que los herederos no están en modo alguno obligados a proseguir la actividad
empresarial. Artículo 49 g) ET.

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DERECHO DEL TRABAJO
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1.3. SUPUESTOS ESPECIALES; SUBROGACIÓN CONVENCIONAL Y POR
PLIEGOS DE CONDICIONES EN CONCESIONES ADMINISTRATIVAS; LA
LLAMADA SUCESIÓN DE “PLANTILLAS”; SUCESIÓN DE EMPRESA EN CASO
DE CONCURSO

1.3.1. Subrogación establecida en convenio colectivo y en pliegos de condiciones en las


concesiones administrativas

Se ha dicho insistentemente que la subrogación “legal” del artículo 44 ET requiere que se


transmita un “conjunto de medios organizados” al nuevo empleador. Si no se produce esa
transmisión no se produce legalmente, en consecuencia, la subrogación del nuevo
empleador en la posición del anterior.

La no transmisión de ese conjunto organizado empresarial es lo que normalmente ocurre


en la sucesión de contratas de obras y servicios y en la sucesión de concesiones
administrativas, razón por la que no se produce la sucesión de empresa establecida en el
artículo 44 ET. Se remite, por todas, a la STS 27 diciembre 1997.

De ahí que, precisamente por no producirse la subrogación “legal”, la subrogación haya


tratado de implantarse por otras vías, como son la negociación colectiva y los pliegos de
condiciones en las concesiones administrativas, estableciendo la subrogación en unos
supuestos que quedaban —y siguen quedando, en los términos y con los matices que se
expondrán— fuera de la protección del artículo 44 ET. Se remite, por todas, a la STS 28
julio 2003.

En el caso de que la subrogación se prevea por la negociación colectiva, dicha subrogación


se producirá en los términos y condiciones establecidos en el correspondiente convenio
colectivo. Los convenios colectivos normalmente establecen la subrogación, pero excluyen
las responsabilidades solidarias legalmente impuestas en el supuesto de subrogación
“legal” del artículo 44 ET. También suelen condicionar la subrogación “convencional” al
cumplimiento de determinadas formalidades y entrega de documentación del entrante al
saliente, limitando asimismo a veces su proyección al cumplimiento de determinada
antigüedad por parte de los trabajadores o a determinado porcentaje de trabajadores,
etc.

1.3.2. La doctrina de la “sucesión de plantillas”

La jurisprudencia comunitaria ha establecido que “en aquellos sectores en los que la


actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores
que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad
económica, que puede mantener su identidad, cuando se produce una transmisión, y el
nuevo empresario no sólo continua con la actividad de que se trata, sino que también se
hace cargo de una parte esencial del personal del anterior empresario”.

Corolario de lo anterior es que si, por el contrario, “la actividad de que se trata no
descansa fundamentalmente en la mano de obra, sino que exige material e instalaciones
importantes, aunque se produzca la continuidad de la actividad por un nuevo empresario y
éste asuma un número importante de trabajadores del anterior, no se considera que hay
sucesión de empresa si no se transmiten los elementos materiales necesarios para el
ejercicio de la actividad”. STS 28 abril 2009.

1.3.3. La sucesión de empresa en caso de concurso

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En caso de concurso, a los supuestos de sucesión de empresas se les aplicarán las
especialidades previstas en la Ley Concursal (LC). Artículo 57 bis ET.

Dos son las previsiones de la Ley Concursal que hay que mencionar.

La primera es que pueden incluirse en las propuestas de convenio proposiciones de


enajenación, bien del conjunto de bienes y derechos del concursado afectos a su actividad
empresarial o profesional o de determinadas unidades productivas a favor de una persona
natural o jurídica determinada. Estas proposiciones, que se regirán por lo dispuesto en el
artículo 146 bis LC, han de incluir necesariamente la asunción por el adquirente de la
continuidad de la actividad empresarial o profesional propia de las unidades productivas a
las que afecte. En estos casos, deberán ser oídos los representantes legales de los
trabajadores. Artículo 100.2, párrafos tercero y cuarto, LC.

La segunda previsión es, en fase de liquidación, cuando, como consecuencia de la


enajenación a que se refiere la regla 1ª del artículo 149.1 LC, una entidad económica
mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar
a cabo una actividad económica esencial o accesoria, se considerará, “a los efectos
laborales y de Seguridad Social”, que existe sucesión de empresa. En tal caso, el juez
puede acordar que el adquirente no se subrogue en la parte de la cuantía de los salarios o
indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el
Fondo de Garantía Salarial de conformidad con el artículo 33 ET.

2. DERECHOS Y DEBERES DE INFORMACIÓN Y CONSULTA

La empresa cedente y la empresa cesionaria deben informar a los representantes legales


de sus trabajadores respectivos afectados por el cambio de titularidad de los siguientes
extremos: a) fecha prevista de la transmisión; b) motivos de la transmisión; c)
consecuencias jurídicas, económicas y sociales, para los trabajadores, de la transmisión,
y; d) medidas previstas respecto de los trabajadores.

De no haber representantes legales de los trabajadores, el cedente y el cesionario deben


facilitar la información mencionada directamente a los trabajadores que pudieren resultar
afectados por la transmisión.

El cedente está obligado a facilitar la información mencionada en los apartados anteriores


con la suficiente antelación, antes de la realización de la transmisión. El cesionario está
obligado a comunicar estas informaciones con la suficiente antelación y, en todo caso,
antes de que sus trabajadores se vean afectados en sus condiciones de empleo y de
trabajo por la transmisión.

En los supuestos de fusión y escisión de sociedades, el cedente y el cesionario han de


proporcionar la indicada información, en todo caso, al tiempo de publicarse la
convocatoria de las juntas generales que han de adoptar los respectivos acuerdos (un mes
antes de su celebración). Apartados 6, 7 y 8 del artículo 44 ET.

El cedente o el cesionario que previere adoptar, con motivo de la transmisión, medidas


laborales en relación con sus trabajadores viene obligado a iniciar un periodo de consultas
con los representantes legales de los trabajadores sobre las medidas previstas y sus
consecuencias para los trabajadores. Dicho periodo de consultas ha de celebrarse con la
suficiente antelación, antes de que las medidas se lleven a efecto. Durante el periodo de
consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un
acuerdo. Artículo 44.9 ET.

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Es infracción grave el incumplimiento de los derechos de información y consulta aquí
mencionados. Pero por lo general se entiende que el incumplimiento de los deberes
empresariales no afecta a la eficacia de la transmisión. Apartados 7 y 9 del artículo 11
LISOS.

Por lo demás, el comité de empresa tiene derecho a emitir informe, con carácter previo a
la ejecución por parte del empresario de las decisiones adoptadas por éste, en los
procesos de fusión, absorción o modificación del estatus jurídico de la empresa que
impliquen cualquier incidencia que pueda afectar al volumen de empleo. Artículo 64.5 d)
ET. Recuérdense, asimismo, los derechos de información y consulta que, tanto en fase de
convenio como de liquidación, reconoce a los representantes de los trabajadores los
artículos 100.2 y 149.1. 1ª y 3ª LC.

3. EFECTOS Y RESPONSABILIDADES DE LA SUCESIÓN LEGAL DE EMPRESA

3.1. PRINCIPALES EFECTOS

3.1.1. El mantenimiento de los contratos de trabajo con el nuevo empresario

Ya se ha dicho que la sucesión de empresa asegura, precisamente, que el cambio de


titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma
no extinga por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en
los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior. Artículo 44.1 ET.

También se ha dicho, de un lado, que la sucesión de empresa no necesita el


consentimiento de los trabajadores afectados, con independencia —claro es— de que el
trabajador pueda dimitir y resolver su contrato, pero sin derecho a indemnización ni a
prestaciones por desempleo. Y, de otro, que para que, pueda operar la transmisión, los
contratos de trabajo tienen que estar en vigor y no haberse extinguido válidamente.

La sucesión de empresa no impedirá, sin embargo, proceder al despido por razones


económicas, técnicas, organizativas o de producción [artículos 51 y 52 c) ET] si se acredita
la concurrencia de las causas legalmente exigidas.

3.1.2. La subrogación del nuevo empresario en los derechos laborales y de Seguridad


Social del anterior

También se ha dicho que la sucesión de empresa tiene como consecuencia que el nuevo
empresario queda subrogado en todos los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad
Social del anterior. La subrogación incluye los compromisos por pensiones, en los términos
previstos por su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de
protección social complementaria hubiere adquirido el cedente. Artículo 44.1 ET.

No obstante, tampoco la sucesión de empresa impide proceder a la modificación colectiva


de las condiciones de trabajo, incluido el traslado colectivo, si se acreditan las causas
legalmente exigidas.

3.1.3. Mantenimiento de la aplicación del convenio colectivo de origen

Las relaciones laborales de los trabajadores afectados por la sucesión siguen rigiéndose
por el convenio colectivo que en el momento de la transmisión fuere de aplicación en la
empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma transferida.

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Esta aplicación se mantiene “hasta la fecha de expiración del convenio colectivo de origen
o hasta la entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulte aplicable a la
entidad económica transmitida”.

Ahora bien, la previsión del mantenimiento de la aplicación del convenio colectivo de


origen es dispositiva (“salvo pacto en contrario”, precisa el artículo 44.4 ET) para el
acuerdo de empresa entre el cesionario y los representantes de los trabajadores adoptado
una vez consumada la sucesión. Artículo 44.4 ET. La STS 14 mayo 2014 insiste, en un
interesante supuesto, en que el pacto en contrario debe realizarse una vez consumada la
sucesión.

De conformidad con la jurisprudencia, de un lado, la aplicación del convenio colectivo de


origen se mantiene hasta que, en la entidad económica transmitida, resulte aplicable un
nuevo convenio colectivo negociado y publicado con posterioridad a los efectos de la
transmisión de empresa; no es válido, en este sentido, aplicar un convenio colectivo que
ya estuviera en vigor en el momento de la sucesión. Por otro lado, la jurisprudencia
también ha establecido que, a estos efectos, un convenio colectivo prorrogado o en fase
de ultractividad es un convenio colectivo vigente y sigue obligando a la cesionaria hasta
que, después de producida la subrogación, se alcance un pacto al respecto o entre en
vigor otro convenio colectivo que sea aplicable a dicha empresa y que ha ser un “nuevo”
convenio colectivo.

También ha precisado la jurisprudencia que las condiciones que deben mantenerse a los
trabajadores afectados por la transmisión no se extienden a los trabajadores contratados
con posterioridad.

Por consiguiente, a los trabajadores contratados con posterioridad a la subrogación se les


puede aplicar directamente, desde el mismo momento de su contratación, el convenio
colectivo que se considere aplicable a la entidad resultante tras la sucesión de empresa. Y
lo singular y más característico es que se les puede aplicar, por así decirlo, la edición de
los convenios colectivos que esté vigente en el momento de la transmisión, sin que haya
que esperar, como ocurre con los trabajadores afectados por la sucesión, a una nueva, y
posterior a la sucesión de empresa, edición de esos convenios colectivos.

También se podrá aplicar la edición del convenio colectivo que esté vigente en el
momento de la transmisión y que sea aplicable a la entidad resultante tras la sucesión de
empresa, sin que haya que esperar a una nueva —y posterior a la sucesión de empresa—
edición de ese convenio colectivo, en el supuesto de que el convenio colectivo aplicable a
la empresa cedente deje de estar vigente, ni siquiera en situación de ultractividad,
porque tras la sucesión de empresa se aprueba una nueva edición de ese convenio
colectivo y todavía no se ha aprobado una nueva edición del convenio colectivo aplicable a
la entidad resultante tras la sucesión.

La no infrecuente dotación de efectos retroactivos anteriores a su publicación a los


convenios colectivos puede plantear algún problema a la hora de determinar si un
convenio colectivo es anterior o posterior a la sucesión de empresa. No obstante, no
parece que, a los efectos que aquí importan, un convenio colectivo aprobado con
posterioridad a la sucesión de empresa deje de ser, a posteriori y de forma sobrevenida,
un nuevo colectivo posterior a la sucesión por el hecho de que sus efectos (por ejemplo
económicos) se retrotraigan a una fecha anterior a la sucesión.

En efecto, una cosa es que se deban y haya que pagar “atrasos” económicos como
consecuencia de los efectos retroactivos del convenio colectivo y otra, se estima que
distinta, que un convenio colectivo aprobado con posterioridad a la sucesión, deje de ser

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posterior y pase a ser anterior a dicha sucesión por el hecho de tener efectos retroactivos.
La poco razonable consecuencia de este razonamiento sería que el convenio colectivo
posterior a la sucesión sería solamente el que suceda al que se aprobó inicialmente con
posterioridad a la sucesión pero que devino finalmente, por sus efectos retroactivos, un
convenio anterior a la sucesión.

3.1.4. La continuidad del mandato de los representantes de los trabajadores si lo


transmitido conserva su autonomía

Cuando la empresa, el centro de trabajo o la unidad productiva objeto de la transmisión


conserve su autonomía, el cambio de titularidad del empresario no extingue por sí mismo
el mandato de los representantes legales de los trabajadores, que seguirán ejerciendo sus
funciones en los mismos términos y bajo las mismas condiciones que regían con
anterioridad. Artículo 44.5 ET.

La clave radica, en consecuencia, en que el objeto de la transmisión conserve su


“autonomía” y no se diluya o resulte absorbida o integrada en la empresa cesionaria.

3.2. RESPONSABILIDADES

En las transmisiones que tengan lugar por actos “inter vivos”, la empresa cedente y la
empresa cesionaria responden solidariamente durante tres años de las obligaciones
“laborales” nacidas “con anterioridad” a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas.

La empresa cedente y la empresa cesionaria también responderán solidariamente de las


obligaciones nacidas “con posterioridad” a la transmisión, cuando la cesión fuese
declarada delito. Artículo 44.3 ET.

Un supuesto de interés es el enjuiciado por la STS 30 mayo 2011 sobre gestión indirecta de
servicio público, en contraposición al resuelto por la STS 17 junio 2011.

Respecto de las deudas de Seguridad Social, asimismo existe responsabilidad solidaria


entre la empresa cedente y la empresa cesionaria por la “totalidad” de las deudas
generadas “con anterioridad” a la sucesión. Artículo 104.1, párrafo tercero, primer inciso,
LGSS.

Por lo que se refiere a la responsabilidad en materia de prestaciones de la Seguridad


Social, el adquirente también responde solidariamente con el anterior o con sus herederos
del pago de las prestaciones causadas “antes” de la sucesión de empresa. Artículo 127.2
LGSS.

229
DERECHO DEL TRABAJO
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CAPÍTULO 9

EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

II. EL DESPIDO DISCIPLINARIO

1. DECISIÓN DEL EMPRESARIO POR INCUMPLIMIENTO GRAVE Y


CULPABLE DEL TRABAJADOR

PREGUNTA DE EXAMEN F2_10

El despido disciplinario es una decisión del empresario basada en un previo


incumplimiento grave y culpable del trabajador. Artículo 54.1 ET.

En efecto, no se trata de un desistimiento empresarial del contrato de trabajo para el que


no hace falta alegar incumplimiento previo del trabajador. Se trata, por el contrario, de
un despido que sólo se permite al empresario en la medida en que el trabajador ha
incurrido en un previo incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de
trabajo y de las normas legales y convencionales que le son aplicables. Téngase en cuenta,
en este sentido, las obligaciones de los trabajadores previstas en los artículos 5, 20 y 21
ET.

Tampoco puede tratarse de cualquier incumplimiento, sino que ha de tratarse de un


incumplimiento “grave y culpable” del trabajador. Grave en tanto que la entidad del
incumplimiento debe ser importante. Y culpable porque el incumplimiento debe ser
imputable al trabajador.

En todo caso, hay que hacer en cada despido un análisis individualizado y atender a las
circunstancias objetivas o subjetivas concurrentes y a la entidad e imputabilidad del
incumplimiento, toda vez que, conforme exige la jurisprudencia, debe hacerse un análisis
“gradualista” para que exista adecuación entre el hecho, la persona del trabajador y la
sanción. STS 20 febrero 1991. Este análisis casuístico e individualizado dificulta
sobremanera la unificación de doctrina en materia de despido disciplinario (STS 24 febrero
1992, y, más recientemente, la elaborada STS 19 julio 2010, aunque desestima el recurso
por ausencia de contradicción).

2. LAS CAUSAS DE DESPIDO DISCIPLINARIO

2.1. CONFIGURACIÓN GENERAL

El artículo 54.2 ET enumera las causas que se consideran “incumplimientos


contractuales”.

El despido disciplinario tiene que tener encaje en alguna de las causas del artículo 54.2
ET. STS 24 julio 1992.

Lo que sucede es que los términos de los incumplimientos previstos en el artículo 54.2 ET
son tan amplios que permiten incluir prácticamente todos los incumplimientos, lo que se
manifiesta de forma sobresaliente en alguna concreta causa como la de la trasgresión de
la buena fe contractual y el abuso de confianza [artículo 54.2 d) ET].

230
DERECHO DEL TRABAJO
Ed. 2015
2.2. FALTAS REPETIDAS E INJUSTIFICADAS DE ASISTENCIA O
PUNTUALIDAD AL TRABAJO
TEST L F1_15

Es el primer incumplimiento contractual enunciado en la letra a) del artículo 54.2 ET.

Las faltas de asistencia o de puntualidad han de ser, en primer lugar, repetidas, pues
sólo así configuran un incumplimiento contractual grave, y, en segundo lugar, han de
ser injustificadas, pues si están justificadas no hay un incumplimiento contractual
culpable.

El número de faltas suele, o al menos puede, venir detallado en el convenio colectivo


aplicable.

2.3. INDISCIPLINA O DESOBEDIENCIA EN EL TRABAJO

Es el segundo incumplimiento contractual enunciado en la letra b) del artículo 54.2 ET.

El trabajador tiene como deber básico cumplir “las órdenes e instrucciones del empresario
en el ejercicio regular de sus funciones” [artículo 5 c) ET]. También el artículo 20.2 ET se
refiere a “las órdenes o instrucciones” adoptadas por el empresario “en el ejercicio
regular de sus facultades de dirección”. A destacar la insistencia en que el se trata de un
ejercicio “regular” de las facultades directivas.

2.4. OFENSAS VERBALES O FÍSICAS

El tercer incumplimiento contractual enunciado en la letra c) del artículo 54.2 ET son “las
ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a
los familiares que convivan con ellos”.

Se comprenden, pues, tanto ofensas verbales como físicas y los destinatarios de tales
ofensas pueden ser tanto el empresario (y si es persona jurídica, las personas físicas que lo
representan) como las personas que trabajan en la empresa y, en ambos casos, los
familiares que convivan con ellos. Con independencia del despido por acoso [artículo 54.2
g) ET], en las ofensas verbales y físicas están las de contenido sexual.

La causa de despido trata de preservar los deberes más elementales de convivencia en la


empresa y permite incluir las ofensas realizadas fuera del lugar y de la jornada de trabajo
si tienen relación con el trabajo.

La valoración de la gravedad de la ofensa obliga a los jueces a valorar las circunstancias


objetivas y subjetivas concurrentes.

Debe señalarse, no obstante, que en el ámbito de la empresa puede ejercerse la libertad


constitucional de expresión [artículo 20.1 a) CE] con las modulaciones imprescindibles

231
DERECHO DEL TRABAJO
Ed. 2015
habida cuenta el ámbito y la relación contractual en la que se ejerce. Pero, como es bien
sabido, la libertad de expresión no ampara el insulto ni la ofensa.

2.5. TRASGRESIÓN DE LA BUENA FE CONTRACTUAL Y ABUSO DE


CONFIANZA EN EL DESEMPEÑO DEL TRABAJO

Es la causa enunciada en la letra d) del artículo 54.2 ET. Se trata, sin duda, de la causa
más utilizada y a la que se pueden reconducir múltiples conductas que no tienen una
consideración autónoma o expresa como causa de despido.

Los trabajadores están obligados a cumplir con las obligaciones de su puesto de trabajo
conforme a las reglas de la buena fe [artículos 5 a) y 20.2 ET]. Y es el quebranto de esa
buena fe, con la consecuencia de quebrar la confianza mutua en la que se basa el contrato
de trabajo, lo que permite su extinción. Se remite, por todas, a la STS 24 octubre 1988.

Como todas las causas de despido, se requiere que exista un incumplimiento grave
(artículo 54.1 ET), si bien la trasgresión de la buena fe contractual se puede producir
tanto por dolo como simple negligencia, cuando esa falta de diligencia sea grave e
inexcusable. Tampoco se exige que haya daño económico. SSTS 21 marzo 1991 y 8 febrero
1991, respectivamente.

El abuso de confianza se aplica por la jurisprudencia en puestos de dirección o cargos de


confianza o respecto de quienes trabajan en un especial lugar de trabajo (por ejemplo,
fuera del centro de trabajo o en el domicilio del empleador). Se remite a las SSTS 21
diciembre 1987, 26 febrero 1991 y 18 marzo 1991.

2.6. LA DISMINUCIÓN CONTINUADA Y VOLUNTARIA EN EL RENDIMIENTO


DE TRABAJO NORMAL O PACTADO

Se trata de la causa enunciada en la letra e) del artículo 54.2 ET.

En el cumplimiento de la obligación de trabajar asumida en el contrato, el trabajador


debe al empresario la “diligencia y colaboración” en el trabajo que marquen las
disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes e instrucciones adoptadas por
aquél en el ejercicio regular de sus facultades de dirección. Así lo establece el artículo
20.2 ET.

Sea como fuere, la causa de despido requiere que la disminución sea, de un lado,
continuada, y, de otro, voluntaria. En consecuencia, no justifica el despido disciplinario ni
una disminución esporádica, ni tampoco una disminución involuntaria y ajena a la voluntad
del trabajador, la cual podrá amparar, en su caso, el despido objetivo del trabajador
[artículo 52 a) ET] pero no el disciplinario. La voluntariedad en la disminución no requiere
dolo, sino que basta la falta de diligencia.

Para determinar si existe disminución continuada y voluntaria en el rendimiento normal o


pactado, se suele recurrir a un criterio objetivo, en el que se compara el rendimiento del
afectado el de otros trabajadores, y, en mayor medida, a un criterio subjetivo, de
comparación con el rendimiento precedente del trabajador.

La disminución se ha de producir en el rendimiento “normal” o “pactado”. Para


determinar el rendimiento normal se recurrirá a los criterios objetivo o subjetivo
anteriormente mencionados. La jurisprudencia admite la validez de un pacto resolutorio
del contrato de trabajo, al amparo del artículo 49.1 b) ET, si no se alcanza determinado
rendimiento, siempre que dicho pacto no sea abusivo.

232
DERECHO DEL TRABAJO
Ed. 2015

2.7. LA EMBRIAGUEZ HABITUAL O TOXICOMANÍA SI REPERCUTEN


NEGATIVAMENTE EN EL TRABAJO

Es la causa enunciada en la letra f) del artículo 54.2 ET.

Se requiere que la embriaguez y la toxicomanía sean habituales, y no esporádicas, y que


repercutan negativamente en el trabajo.

2.8. EL ACOSO AL EMPRESARIO O A LAS PERSONAS QUE TRABAJAN EN LA


EMPRESA

Es la última causa de despido, enunciada en la letra g) del artículo 54.2 ET.

Concretamente es causa de despido disciplinario el acoso por razón de origen racial o


étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y el acoso sexual o
por razón de sexo “al empresario o a las personas que trabajan en la empresa”.

La causa de despido disciplinario se produce cuando el acoso se produce sobre el


empresario (es el llamado acoso “inverso”, es un trabajador quien acosa al empresario) o
cuando el acosador es un empleado que acosa a otros empleados de la empresa (el
llamado acoso “horizontal”).

El acoso sexual se define como “cualquier comportamiento, verbal o físico, de naturaleza


sexual que tenga el propósito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una
persona, en particular cuando se crea un entorno intimidante, degradante u ofensivo”.
Artículo 7.1 de la citada Ley Orgánica 3/2007.

Por su parte, es acoso por razón de sexo “cualquier comportamiento realizado en función
del sexo de la persona, con el propósito o el efecto de atentar contra su dignidad y de
crear un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo”. Artículo 7.2 de la propia Ley
Orgánica 3/2007.

Finalmente, el resto de los acosos contemplados en el artículo 54.2 g) ET se definen así:


“toda conducta no deseada relacionada con el origen racial o étnico, la religión o
convicciones, la discapacidad, la edad o la orientación sexual de una persona, que tenga
como objetivo o consecuencia atentar contra su dignidad y crear un entorno intimidatorio,
humillante u ofensivo”. Artículo 28.1 d) de la Ley 62/2003.

No debiera haber excesivos problemas en considerar aplicable el artículo 54.2 g) ET a los


demás acosos no expresamente incluidos en el precepto legal, como por ejemplo el acoso
moral. De todas formas, el acoso moral de un empleado al empresario o a otros empleados
se podrá considerar siempre una ofensa y una transgresión de la buena fe contractual
[letras c) y d) del artículo 54.2 ET, respectivamente]. Sobre el acoso sexual son de gran
interés las SSTC 224/1999 y 136/2001 y la STS 5 junio 2005. Y sobre el acoso moral la STC
74/2007 y las SSTS 17 mayo 2006 y 30 enero 2008.

Por lo demás, las tipificaciones a que seguidamente se hace referencia obligan al


empresario a reaccionar frente a las situaciones de acoso, incluyendo el despido
disciplinario del acosador previsto en la letra g) del artículo 54.2 ET.

3. LAS FORMALIDADES DEL DESPIDO DISCIPLINARIO: PRESCRIPCIÓN DE


LAS FALTAS DE LOS TRABAJADORES, DESPIDO DE REPRESENTANTES DE
LOS TRABAJADORES Y DE AFILIADOS A SINDICATOS, “CARTA” DE

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DERECHO DEL TRABAJO
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DESPIDO, NOTIFICACIÓN DEL DESPIDO Y NUEVO DESPIDO POR
DEFICIENCIAS FORMALES DEL ANTERIOR

3.1. PLAZO DE PRESCRIPCIÓN DE LAS FALTAS DE LOS TRABAJADORES


PREGUNTA DE EXAMEN S_12
A la hora de proceder a un despido disciplinario, una de las primeras cuestiones que,
desde una estricta perspectiva legal, ha de tenerse en cuenta es si la falta que se imputa
al trabajador está o no prescrita.

3.2. DESPIDO DE LOS REPRESENTANTES LEGALES DE LOS TRABAJADORES


Y DE AFILIADOS A SINDICATOS

A la hora de proceder a un despido disciplinario habrá que tener en cuenta el dato de si el


trabajador al que se va a despedir es representante legal de los trabajadores o delegado
sindical o si es trabajador afiliado a un sindicato y a la empresa le consta esa afiliación.

Y hay que tener muy presente lo anterior porque si el trabajador es representante legal de
los trabajadores o delegado sindical habrá que abrirle previamente un expediente
contradictorio, en el que han de ser oídos, además del interesado, los restantes miembros
de la representación a que perteneciere, si los hubiese. La garantía se extiende a los
miembros de los llamados comités de empresa europeos. Artículo 55.1, párrafo tercero,
ET, artículo 68 a) y artículo 10.3 LOLS.

Si al empresario le consta que el trabajador que va ser objeto de despido disciplinario está
afiliado a un sindicato, debe dar “audiencia previa” al delegado o delegado sindicales de
la sección sindical correspondiente.

3.3. OTRAS EXIGENCIAS FORMALES

Finalmente, en el momento de proceder a un despido disciplinario, y por lo que a las


formas se refiere, habrá que tener presente, de un lado, que el comité de empresa tiene
derecho a ser informado de todas la sanciones impuestas por faltas muy graves [artículo
64.4 c) ET], y, de otro, si el convenio colectivo aplicable ha introducido exigencias
formales adicionales a las legales.

En nuestro ordenamiento no es exigible el requisito de la audiencia previa al interesado


previsto con carácter general por el artículo 7 del Convenio OIT número 158.

La jurisprudencia ha entendido que el Convenio OIT no es de aplicación directa en este


extremo, requiriendo normas internas de desarrollo, y que el derecho interno español
tiene garantías suficientes para la defensa del trabajador contra el despido. Por todas,
SSTS 4 noviembre 1987 y 31 enero 1990.

Desde 1994, y como se verá con mayor detalle más adelante, el incumplimiento de las
formalidades del despido conduce a su improcedencia. Artículos 55.4 ET y 108.1 LJS.

3.4. LA “CARTA” DE DESPIDO


TEST F1_14

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El despido debe ser notificado por escrito al trabajador haciendo figurar los hechos que
lo motivan y la fecha en que tendrá efectos (artículo 55.1, párrafo primero, ET). Se trata
de la llamada “carta” de despido.

A la hora de redactar la carta de despido es importante retener dos datos. De un lado, que
es al empresario a quien corresponde probar la autoría y veracidad de los hechos
imputados en la carta de despido. Y, de otro, que en el juicio el empresario no podrá
esgrimir otros motivos de oposición a la demanda del trabajador que los contenidos en la
comunicación escrita del despido. Apartados 1 y 2 del artículo 105 LJS, respectivamente.

Las imputaciones efectuadas al trabajador en la carta de despido no pueden ser genéricas


ni indeterminadas, pero tampoco hace falta que se le traslade una relación exhaustiva y
absolutamente pormenorizada de las conductas que se le reprochan. Lo importante es que
el trabajador pueda identificar lo que se le imputa de forma clara y precisa, a fin de que
pueda articular su defensa frente a los hechos que se le reprochan. No se exige que la
carta califique jurídicamente los hechos imputados ni tampoco que haya una remisión o
cita expresa de las causas de despido del artículo 54.2 ET.

En la carta de despido debe figurar también la fecha en que tendrá efectos el despido.
Esta fecha no tiene que ser necesariamente la de notificación de la carta de despido. Pero
lo que no puede es ser previa a esta notificación. A partir del día siguiente al de la fecha
de efectos del despido, comienza el cómputo del plazo de caducidad de 20 días hábiles (se
excluyen los sábados, domingos y festivos

3.5. LA NOTIFICACIÓN DEL DESPIDO

El despido es un acto formal (“carta de despido”) y recepticio. Esto último quiere decir
que necesariamente ha de ser conocida por el trabajador la decisión empresarial de
proceder a su despido, debiendo el empresario poner todos medios razonables para ello y
pudiendo utilizar todas las fórmulas idóneas para conseguir el objetivo, incluidos testigos
que aseveren que, pudiendo haberla recibido, el trabajador afectado rehusó hacerlo. Se
remite a las SSTS 12 marzo 1986 y 23 mayo 1990 y 18 enero 2000. Se remite, asimismo, a
la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica.

En todo caso, corresponde al empresario la carga de probar que entregó la carta de


despido al trabajador o que, al menos, puso todos los medios para ello. Por todas, STS 27
septiembre 1984.

3.6. NUEVO DESPIDO DISCIPLINARIO POR DEFICIENCIAS FORMALES DEL


ANTERIOR Y EL LLAMADO DESPIDO “AD CAUTELAM” POR NUEVAS
CAUSAS

Si el despido se ha de realizado sin cumplir con las formas legalmente exigidas y que se
acaban de examinar, el empresario puede realizar un “nuevo” despido cumpliendo las
formalidades omitidas en el precedente.

235
DERECHO DEL TRABAJO
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Ese nuevo despido puede efectuarse en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente
al del primer despido y produce efectos únicamente desde la fecha de aquél.
Precisamente por ello, el empresario, al realizar el nuevo despido, ha de poner a
disposición del trabajador los salarios devengados en esos días intermedios,
manteniéndole durante dichos días en alta en la Seguridad Social. Artículo 55.2 ET.

Otra posibilidad de proceder a un nuevo despido porque el anterior ha incumplido las


formas legalmente exigidas para el despido es la prevista en el artículo 110.4 LJS. Pero en
este supuesto existe ya una sentencia que ha declarado la improcedencia por esos
incumplimientos formales y ha de haberse optado por la readmisión. En tal caso, puede
efectuarse un nuevo despido en el plazo de siete días desde la notificación de la
sentencia. El nuevo despido no es una subsanación del primitivo acto extintivo, sino un
nuevo despido, que produce efectos desde su fecha.

El llamado despido “ad cautelam” se produce cuando ha habido una primera carta de
despido por unas conductas y posteriormente una segunda carta de despido por otras
conductas reprobables descubiertas después. La segunda carta de despido tiene una
finalidad preventiva “para el supuesto de que la primera decisión extintiva no gane
firmeza”. No es una subsanación ni de una ampliación del primer despido, sino que se
trata de la difícil cuestión del “despido dentro del despido”. SSTS 30 marzo 2010 y 8
noviembre 2011.

4. LA SITUACIÓN LEGAL DE DESEMPLEO DEL TRABAJADOR DESPEDIDO

El trabajador despedido pasa a estar en situación legal de desempleo por la mera decisión
empresarial de despedir, sin que se exija que se impugne el despido. Artículos 208.1.1) c)
y 209.4 LGSS.

5. LA SUPRESIÓN DEL LLAMADO DESPIDO “EXPRÉS”, EL POSIBLE


RECONOCIMIENTO EMPRESARIAL DE LA IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO
Y LA IMPOSIBLE RETRACTACIÓN EMPRESARIAL DEL DESPIDO

Con anterioridad a la Ley 3/2012 (y antes al RDL 3/2012), si en las cuarenta y ocho horas
siguientes al despido, el empresario reconocía la improcedencia del despido y ofrecía al
trabajador la indemnización correspondiente al despido improcedente, depositándola en
su caso judicialmente, no se devengaban los llamados salarios de tramitación, salarios
que, con algunas excepciones, se eliminan por la Ley 3/2012. Si el reconocimiento de la
improcedencia, y el ofrecimiento y en su caso depósito de la indemnización, se realizaban
transcurridas esas cuarenta horas pero con anterioridad a la realización de la conciliación
en sede judicial, sólo se devengaban salarios de tramitación hasta el concreto momento
en que se hicieran. Todo lo anterior lo permitía la redacción del artículo 56.2 ET anterior
a la Ley 3/2012.

La mera retractación empresarial del despido efectuado no es vinculante para el


trabajador ni restablece el contrato, incluso aunque se haga con anterioridad a que el
trabajador presente papeleta de conciliación.

Lo que sí puede hacer el empresario es retractarse de un preaviso de despido mientras el


contrato de trabajo esté vigente.

6. LA IMPUGNACIÓN JUDICIAL DEL DESPIDO DISCIPLINARIO

6.1. EL PLAZO DE CADUCIDAD PARA IMPUGNAR EL DESPIDO

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DERECHO DEL TRABAJO
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El trabajador despedido puede reclamar contra el despido dentro de los veinte días
hábiles siguientes a aquel en que se hubiera producido. Se trata de un plazo de caducidad
a todos los efectos y es apreciable de oficio por el órgano judicial. No se computarán los
sábados, domingos y los festivos en la sede del órgano jurisdiccional. Artículos 59.3 ET y
103.1 LJS.

6.2. LA CONCILIACIÓN O MEDIACIÓN PREVIAS

Con carácter previo a la interposición de la demanda ante el Juzgado de lo Social, es


legalmente preceptivo presentar la llamada papeleta de conciliación o, en su caso, de
mediación, ante el servicio administrativo correspondiente (SMAC, CMAC, UMAC o
denominación similar), o, en caso de que se demande a una Administración pública, la
llamada reclamación previa.

La presentación de esta papeleta de conciliación o de mediación suspende el plazo de


caducidad, cuyo cómputo se reanuda al día siguiente de intentada la conciliación o
mediación o transcurridos quince días desde su presentación sin que se haya celebrado.
Artículo 59.3, párrafo segundo, ET, y artículos 63.1 y 65.1 LJS.

6.3. LA DEMANDA

La demanda se podrá presentar hasta las quince horas del día siguiente al del vencimiento del plazo, sin que se
pueda presentar en el juzgado que preste el servicio de guardia (artículo 45.1 LJS).

“Si se promoviese papeleta de conciliación o solicitud de mediación, reclamación previa o demanda por despido
contra una persona a la que erróneamente se hubiere atribuido la cualidad de empresario, y se acreditase con
posterioridad, sea en el juicio o en otro momento anterior del proceso, que lo era un tercero, el trabajador podrá
promover nueva demanda contra éste, o ampliar la demanda si no se hubiera celebrado el juicio, sin que
comience el cómputo del plazo de caducidad hasta el momento en que conste quién sea el empresario” (artículo
103.2 LJS).

La demanda, además de los requisitos generales previstos en el artículo 80 LJS, ha de contener los requisitos
exigidos por el artículo 104 LJS.

Los posibles defectos de la demanda son subsanables en los términos del artículo 81 LJS.

6.4. EL JUICIO

Lo más característico del juicio es que, una vez ratificada la demanda, en todas las fases
(alegaciones, prueba y conclusiones) es el empleador demandado quien expone sus
posiciones en primer lugar. Es igualmente el empresario demandado quien tiene la carga
de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos
del mismo. Y ya se ha dicho que, para esa justificación, no se le admitirán en juicio otros
motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la “carta” de despido. Artículo
105.1 y 2 LJS.

6.5. LA SENTENCIA

En el fallo de la sentencia, el juez calificará el despido como procedente, improcedente o


nulo.

Estas calificaciones del despido serán analizadas en el epígrafe siguiente.

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Los hechos probados de la sentencia deben contener las circunstancias mencionadas en el
artículo 107 LJS.

7. LA CALIFICACIÓN DEL DESPIDO DISCIPLINARIO: PROCEDENCIA,


IMPROCEDENCIA O NULIDAD

7.1. EL CARÁCTER CERRADO O TASADO DE LAS CALIFICACIONES

Las únicas calificaciones legalmente posibles del despido son las citadas de procedencia,
improcedencia o nulidad; única y exclusivamente, asimismo, por los motivos legalmente
establecidos, lo que es especialmente destacable en el caso de la nulidad; y únicamente,
en fin con los efectos y consecuencias legalmente previstos. Artículos 55.3 ET y 108.1 LJS.

7.2. LA PROCEDENCIA

El despido se considera procedente cuando queda acreditado el incumplimiento alegado


por el empresario en la carta de despido.

TEST F1_15

El despido procedente convalida la extinción del contrato de trabajo producida con el


despido y no da derecho a indemnización alguna ni a salarios de tramitación (desde la
fecha del despido hasta la de la notificación de la sentencia).

El despido, aunque no se impugne o aunque sea declarado procedente coloca al despedido


en situación legal de desempleo, por lo que tendrá derecho a las correspondientes
prestaciones si se reúnen los requisitos (por ejemplo de cotización) legalmente exigidos.
En todo caso, el ejercicio de la acción contra el despido no impide que se produzca el
nacimiento del derecho a la prestación. Artículo 55.4 y 7 ET, artículos 108.1 y 109 LJS y
artículos 208.1.1º c) y 209.4 LGSS.

7.3. LA IMPROCEDENCIA
1.1. TEST F2_14 +

238
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Ed. 2015
El despido se considera improcedente, en primer lugar, cuando no queda acreditado el
incumplimiento alegado por el empresario en la carta de despido, o, en segundo lugar,
cuando en su forma no se ajusta a lo establecido en el artículo 55.1 ET (básicamente,
carta de despido, expediente contradictorio de representantes de los trabajadores —incluidos
los delegados sindicales— y audiencia previa de los delegados sindicales). Artículo 55.4 ET
y artículo 108.1 LJS.

No obstante, la calificación de improcedencia no siempre se realiza por el juez de lo


social, toda vez que el empresario puede reconocer la improcedencia del despido, cuando
menos, en la conciliación administrativa y en la conciliación judicial.

Cuando el juez declara el despido improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días


desde la notificación de la sentencia, puede optar entre la readmisión del trabajador en
las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, con abono de los
salarios de tramitación a que seguidamente se hace referencia, o al abono de las
siguientes de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de
servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un
máximo de veinticuatro mensualidades. Artículo 56.1 ET y artículo 110.1 LJS, en la
redacción dada por la Ley 3/2012.

La Ley 3/2012 ha eliminado, así, la tradicional indemnización de cuarenta y cinco días de


salario por año de servicio con un máximo de cuarenta y dos mensualidades.

La indemnización de treinta y tres días por año de servicio, con un máximo de veinticuatro
mensualidades, será de aplicación a los contratos suscritos a partir de la mencionada
entrada en vigor del Real Decreto-ley 3/2012.

La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con


anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 3/2012 (12 febrero 2012) se
calculará a razón de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio por el tiempo de
prestación de servicios anterior a dicha fecha de entrada en vigor, prorrateándose por
meses los periodos de tiempo inferiores a un año y a razón de treinta y tres días de salario
por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose
igualmente por meses los periodos de tiempo inferiores a un año. El importe
indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo
de la indemnización por el periodo anterior a la entrada en vigor del Real Decreto-ley
3/2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe
indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a cuarenta y dos
mensualidades, en ningún caso.

Tras el Real Decreto-ley 3/2012 y la Ley 3/2012, solo hay salarios de tramitación en el
supuesto de despido nulo y, como se ha avanzado, en caso de despido improcedente
únicamente si el empresario opta por la readmisión o si el improcedentemente despedido
es un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical.

Los salarios de tramitación equivalen a una cantidad igual a la suma de los salarios
dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia que
declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación
fuese anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su
descuento de los salarios de tramitación. Artículo 56.2 ET

TEST L F1_14

239
DERECHO DEL TRABAJO
Ed. 2015

Si el empresario no opta por la readmisión o la indemnización se entiende que lo hace


por la primera. Artículo 56.3 ET.

Si el despedido es representante legal de los trabajadores o delegado sindical, la opción le


corresponde siempre a él. De no efectuar la opción, se entiende que lo hace por la
readmisión. En todo caso, si se opta, expresa o presuntamente por la readmisión, ésta es
obligada. Tanto si opta por la indemnización como si lo hace por la readmisión, el
representante legal de los trabajadores o el delegado sindical tendrá derecho a los
salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2 del artículo 56 ET. Artículo 56.4
ET y artículo 110.2 LJS.

Si la sentencia que declara la improcedencia del despido se dicta transcurridos más de


noventa días hábiles desde la fecha en que se presentó la demanda, el empresario puede
reclamar del Estado el abono de los salarios de tramitación correspondientes al tiempo
que exceda de dichos noventa días. Artículo 57.1 ET, en la redacción dada por la Ley
3/2012 y el Real Decreto-ley 20/2012.

7.4. LA NULIDAD

Será nulo el despido en los tres supuestos siguientes: (i) el que tenga por móvil alguna de
las causas de discriminación prohibidas en la CE o en la Ley; (ii) el que se produzca con
violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador; y (iii) en los
supuestos de ejercicio de los derechos de conciliación con la vida familiar previstos en el
artículo 55.5, párrafo segundo, ET, y en el artículo 108.2, párrafo segundo, LJS. Artículos
55.5 ET y 108.2 LJS.

En los supuestos contemplados en el artículo 55.5, párrafo segundo, ET, y en el artículo


108.2, párrafo segundo, LJS, el despido será nulo salvo que se declara la procedencia del
despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los
permisos y excedencia señalados.
TEST S_14 + L S_14

El despido nulo tendrá el efecto de la readmisión inmediata del trabajador con abono de
los salarios dejados de percibir. Artículo 55.6 ET y artículo 113 LJS.

8. RECURSO CONTRA LA SENTENCIA Y EJECUCIÓN PROVISIONAL Y


DEFINITIVA

8.1. LAS SENTENCIAS POR DESPIDO SON SIEMPRE RECURRIBLES

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DERECHO DEL TRABAJO
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Las sentencias sobre despido de los juzgados de lo social son siempre recurribles en suplicación ante la
correspondiente Sala de lo Social de los TSJ [artículo 191.3 a) LJS].

8.2. LA OPCIÓN POR LA READMISIÓN: EJECUCIÓN PROVISIONAL

Si el empresario o el trabajador recurren la sentencia que declaró el despido improcedente, habiendo optado el
empleador (o el trabajador si a él le corresponde) por la readmisión, el empresario está obligado a abonar al
trabajador la retribución que viniera percibiendo con anterioridad al despido y el trabajador ha de continuar
prestando servicios. Ahora bien, el empresario pueda optar por abonar aquella retribución sin compensación
alguna, en el sentido de que puede eximir al trabajador de prestar servicios [artículos 111.1 a), 112.1 a) y 297.1
y 3 LJS] La misma obligación tiene el empresario si la sentencia hubiera declarado la nulidad del despido
(artículos 113 y 297.2 LJS). Ello —añade el precepto—, “sin perjuicio de las medidas cautelares que pudieran
adoptarse, en especial para la protección frente al acoso, en los términos del apartado 4 del artículo 180 (LJS)”.
En todos los casos anteriores, se suspende el derecho a la prestación por desempleo [artículo 297.4 LJS y
artículo 212.1 e) LGSS]. Si el trabajador reclama del empresario el cumplimiento de la obligación del abono de
salarios, o es el empresario el que reclama del trabajador la reanudación de la prestación de servicios, el Juez o
la Sala, oídas las partes, resuelve lo que proceda (artículo 298 LJS). El incumplimiento injustificado por parte
del trabajador del requerimiento empresarial de reanudación de la prestación de servicios acarrea la pérdida
definitiva de los salarios (artículo 299 LJS). Si la sentencia favorable al trabajador fuera revocada en todo o en
parte, el trabajador no estará obligado al reintegro de los salarios percibidos durante el periodo de ejecución
provisional y conserva, asimismo, el derecho a que se le abonen los salarios devengados durante la tramitación
del recurso y que no hubiere percibido en la fecha de firmeza de la sentencia (artículo 300 LJS). Este precepto
tiene sus raíces en las SSTC 104/1994 y 191/2000. Si el despido afecta a un representante de los trabajadores o a
un representante sindical, y la sentencia declara la nulidad o la improcedencia del despido, con opción, en este
último caso, por la readmisión, el órgano judicial debe adoptar las medidas oportunas para garantizar el derecho
al ejercicio de las funciones representativas por el representante durante la sustanciación del correspondiente
recurso [artículo 302, que remite al artículo 284 c), LJS].

8.3. LA OPCIÓN POR LA INDEMNIZACIÓN: LA SITUACIÓN LEGAL DE


DESEMPLEO

Si el empresario o el trabajador recurren la sentencia que declaró el despido improcedente, habiendo optado el
empresario (o el trabajador si a él le corresponde) por la indemnización, no procede la readmisión mientras
penda el recurso, si bien durante la tramitación del recurso el trabajador se considerará en situación legal de
desempleo involuntario ex artículo 208.3 LGSS [artículos 111.1 b) y, 112.1 b) LJS]. Si la sentencia que resuelve
el recurso interpuesto por el trabajador o por el empresario eleva o disminuye la cuantía de la indemnización, el
empresario, en el primer caso, o el trabajador, en el segundo, pueden cambiar el sentido de la opción y optar por
la readmisión en los términos de los artículos 111.1b) y 112.1b) LJS. A efectos del reconocimiento de un futuro
derecho a la protección por desempleo el periodo mencionado se considerará de ocupación cotizada [artículos
111.1 b) y 112.1b) LJS]. Cualquiera que sea el sentido de la opción ejercida, ésta se tendrá por no hecha si, al
resolver el recurso, el TSJ declara la nulidad del despido. Si se confirma la sentencia recurrida, el sentido de la
opción no puede ser alterado (artículos 111.2 y 112.2 LJS).

8.4. EJECUCIÓN PROVISIONAL DE LAS SENTENCIAS QUE DECLARAN LA


NULIDAD DEL DESPIDO

En caso de que la sentencia recurrida en suplicación haya declarado la nulidad del despido, aquella sentencia se
ejecutará de forma provisional en los términos del artículo 297 LJS, tanto si es recurrida por el empresario como
si lo es por el trabajador (artículo 113 LJS).

8.5. LA EJECUCIÓN DEFINITIVA DE LAS SENTENCIAS FIRMES DE DESPIDO

Dos son los supuestos que preocupan al legislador. El primero se plantea cuando existe sentencia firme
declaratoria de la improcedencia del despido y el empresario opta por la readmisión. En tal caso, el empresario
debe comunicar al trabajador la fecha de su reincorporación en los términos del artículo 276 LJS. Si el
empresario no procede a la readmisión, el trabajador puede solicitar la ejecución del fallo ante el juzgado de lo
social en los términos del artículo 279 LJS. Instada la ejecución, el juez cita a la comparecencia prevista en los
artículos 280 y 281.1 LJS. Si resultan acreditadas la no readmisión o la readmisión irregular, el juez dicta auto

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en el que: (i) declara extinguida la relación laboral en la fecha de dicho auto; y (ii) acuerda que se abone al
trabajador las percepciones económicas previstas en los apartados 1 (indemnización) y 2 (salarios de
tramitación) del artículo 56 ET LJS, pudiendo fijar, en atención a las circunstancias concurrentes y a los
perjuicios ocasionados, una indemnización adicional de hasta quince días de salario por año de servicio y un
máximo de doce mensualidades; en ambos casos, se prorratearán los periodos de tiempo inferiores a un año y se
computará, como tiempo de servicio, el transcurrido hasta la fecha del auto, y (iii) condena al empresario al
abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha de la notificación de la sentencia que declaró por
primera vez la improcedencia del despido hasta la del auto citado (artículo 281.2 LJS). La segunda previsión
legal se refiere los supuestos en que la sentencia firme se ha de ejecutar en sus propios términos. El primer
supuesto en que así ha de hacerse es cuando dicha sentencia declara la nulidad del despido. Y, el segundo,
cuando el trabajador despedido es representante unitario de los trabajadores o delegado sindical, la sentencia ha
declarado la improcedencia del despido y el afectado opta por la readmisión (artículo 282 LJS). Si el empresario
no procede a la readmisión o lo hace en condiciones distintas a las que regían con anterioridad al despido, el
trabajador puede solicitar la ejecución del fallo. En caso de que el empresario no reponga la trabajador, o no lo
haga en debida forma, el secretario judicial acuerda las siguientes medidas (artículo 284 LJS): a) Que el
trabajador continúe percibiendo su salario con la misma periodicidad y cuantía que la declarada en la sentencia,
con los incrementos que por vía de convenio colectivo o mediante norma estatal se produzcan hasta la fecha de
la readmisión en debida forma. A tal fin, cumplimentará la autorización contenida en el auto despachando
ejecución en tantas ocasiones como fuese necesario, por una cantidad equivalente a seis meses de salario,
haciéndose efectivas al trabajador con cargo a la misma las retribuciones que fueran venciendo, hasta que, una
vez efectuada la readmisión en forma regular, acuerde la devolución al empresario del saldo existente en esa
fecha. b) Que el trabajador continúe en alta y con cotización en la Seguridad Social, lo que pondrá en
conocimiento de la entidad gestora o servicio común a los efectos procedentes. c) Que el delegado de personal,
miembro del comité de empresa o delegado sindical continúe desarrollando, en el seno de la empresa, las
funciones y actividades propias de su cargo, advirtiendo al empresario que, de impedir u oponer algún obstáculo
a dicho ejercicio, se pondrán los hechos en conocimiento de la autoridad laboral a los efectos de sancionar su
conducta de acuerdo con la LISOS. Si existe resolución firme que declara la extinción del contrato de trabajo, si
el trabajador ocupa vivienda por razón de dicho contrato, debe abandonarla en el plazo de un mes, si bien, el
secretario judicial, si existe motivo fundado, puede prorrogar dicho plazo por dos meses más (artículo 285 LJS).
Hay que tener en cuenta al respecto la duplicación de los plazos que ordena el artículo 10.2 de la Ley 40/2003,
de 18 de noviembre, de protección de las familias numerosas. Si se acredita la imposibilidad de readmitir al
trabajador por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal, el
juez dicta auto en el que declara extinguida la relación laboral en le fecha de dicho auto, acordando que se
abonen al trabajador las indemnizaciones y salarios dejados de percibir señalados en el artículo 281.2 LJS
(artículo 286 LJS). “En los supuestos de declaración de nulidad del despido por acoso laboral, sexual o por
razón de sexo o de violencia de género en el trabajo, la víctima del acoso podrá optar por extinguir la relación
laboral con el correspondiente abono de la indemnización procedente y de los salarios de tramitación, en su
caso, conforme al apartado 2 del artículo 281 (LJS)” (artículo 286.2 LJS). Ya lo había sentado así la STS 16
abril 2012.

III. EL DESPIDO POR CAUSAS OBJETIVAS

1. CARACTERÍSTICAS GENERALES

El despido o la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas se diferencia del
despido disciplinario examinado en el apartado anterior en que en el primero no hay
incumplimiento contractual —y menos todavía grave y culpable— por parte del trabajador.
El despido que ahora pasa a examinarse es, precisamente, una extinción por causas
objetivas y no subjetivas, desde el punto de vista que no hay reproche o imputación
empresarial de incumplimiento contractual al trabajador, sino que son razones objetivas
las que justifican la extinción del contrato. Ahora bien, al igual que sucede con el despido
disciplinario, también el despido por causas objetivas es una decisión extintiva
unilateralmente adoptada por el empresario.

Las causas objetivas que permiten proceder al despido del trabajador no se fundamentan,
así, en conductas o comportamientos inadmisibles del empleado que quiebran la
confianza, la buena fe contractual y la convivencia en la empresa, sino que se basan,
principalmente, en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, o en los

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problemas que a la empresa causa la ineptitud del trabajador, su falta de adaptación a su
puesto de trabajo, o, en fin, su inasistencia —aun por causas justificadas, por ejemplo por
enfermedad— al trabajo. Las causas de despido objetivo se prevén y regulan en el artículo
52 ET.

Son cinco las causas de despido objetivo legalmente procedentes. En tres de ellas [letras
a), b) y d) del artículo 52 ET], el despido afectará a un solo trabajador. En las dos
restantes [letras c) y e)] el despido puede afectar a varios trabajadores con unos límites
máximos.

Precisamente las causas de despido contempladas en las primeras letras a), b) y d) del
artículo 52 ET son las mencionadas de ineptitud, falta de adaptación a su puesto de
trabajo e inasistencia —aun por causas justificadas— al trabajo. Las causas contempladas
en las letras c) y e) del artículo 52 ET son, respectivamente, causas económicas, técnicas,
organizativas o de producción, o la insuficiencia de consignaciones presupuestarias o
extrapresupuestarias para mantener el contrato de trabajo por parte de entidades sin
ánimo de lucro para la ejecución de planes y programas públicos determinados.

2. LA INEPTITUD DEL TRABAJADOR

La primera causa legal de despido por causas objetivas es la ineptitud del trabajador
conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa. Artículo
52 a) ET.

La ineptitud se define jurisprudencialmente como “una inhabilidad o carencia de


facultades profesionales que tiene su origen en la persona del trabajador, bien por falta
de preparación o de actualización de sus conocimientos, bien por deterioro o pérdida de
sus recursos de trabajo —rapidez, percepción, destreza, capacidad de concentración,
etc.—”. STS 2 mayo 1990.

La ineptitud puede ser originaria, esto es previa al contrato de trabajo, o sobrevenida, por
ser posterior al inicio de la relación laboral. Pero legalmente se establece que la ineptitud
existente con anterioridad al cumplimiento del periodo de prueba no puede alegarse con
posterioridad a dicho cumplimiento [artículo 52 a) ET]. Se parte del presupuesto de que el
empresario ha podido o debido conocer esa ineptitud durante el periodo de prueba. Esa es
una de las finalidades del periodo de prueba. De nuevo hay que subrayar la importancia de
que el periodo de prueba cumpla su función. El artículo 14 ET regula el periodo de prueba.

No podrá procederse al despido objetivo por ineptitud sobrevenida si, como consecuencia
de la movilidad funcional regulada en el artículo 39 ET, el trabajador pasa a realizar
funciones distintas de las habituales. Artículo 39.3, último inciso, ET.

Por lo demás, la ineptitud tiene que ser permanente y afectar al conjunto o a las más
importantes funciones del trabajador.

Conviene delimitar y diferenciar la ineptitud de otras causas de extinción, e incluso de


suspensión, del contrato de trabajo, como la incapacidad temporal, la disminución
voluntaria del rendimiento y la incapacidad permanente total o absoluta del trabajador.

3. LA FALTA DE ADAPTACIÓN DEL TRABAJADOR A LAS MODIFICACIONES


DEL PUESTO DE TRABAJO

Es causa de despido objetivo, en segundo lugar, la falta de adaptación del trabajador a las
modificaciones técnicas operadas en su puesto de trabajo, cuando dichos cambios sean

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razonables. Previamente el empresario deberá ofrecer al trabajador un curso dirigido a
facilitar la adaptación a las modificaciones operadas. El tiempo destinado a la formación
se considerará en todo caso tiempo de trabajo efectivo y el empresario abonará al
trabajador el salario medio que viniera percibiendo. La extinción no podrá ser acordada
por el empresario hasta que hayan transcurrido, como mínimo, dos meses desde que se
introdujo la modificación o desde que finalizó la formación dirigida a la adaptación.
Artículo 52 b) ET, en la redacción dada por la Ley 3/2012. Las SSTS 15 julio 1986 y 21 junio
1988 examinan dos supuestos de cierto interés en los que el TS acepta el despido
efectuado por el empresario en base a esta causa.

Se tiene que haber producido, en primer lugar, una modificación técnica en el puesto de
trabajo del trabajador. Modificación, en segundo lugar, que ha de ser “razonable”.
Previamente el empresario ha de haber ofrecido al trabajador un curso dirigido a facilitar
la adaptación a las modificaciones operadas, periodo durante el que el trabajador recibe
el salario medio que venía percibiendo. Han de haber transcurrido, finalmente, dos meses
desde que se introdujo la modificación o desde que finalizó la formación dirigida a la
adaptación.

Al igual que pasaba con la ineptitud, no podrá procederse al despido objetivo por falta de
adaptación del trabajador a las modificaciones técnicas operadas en su puesto de trabajo
si, como consecuencia de la movilidad funcional regulada en el artículo 39 ET, el
trabajador pasa a realizar funciones distintas de las habituales. Artículo 39.3, último
inciso, ET.

4. CAUSAS ECONÓMICAS, TÉCNICAS, ORGANIZATIVAS O DE PRODUCCIÓN

La tercera causa de despido objetivo, con mucho la más utilizada en la práctica y la


“objetivamente” más importante, consiste en la concurrencia de causas económicas,
técnicas, organizativas o de producción, siempre que la extinción afecte a un número
inferior al previsto para el despido colectivo. Artículo 52 b) ET, que remite al artículo 51.1
ET (despido colectivo).

Las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción permiten recurrir tanto al


despido objetivo previsto en el artículo 52 b) ET, como al despido colectivo regulado en el
artículo 51 ET. Habrá que utilizar uno u otro, como se ha anticipado, en función del
número de trabajadores afectado en un periodo de noventa días.

Tras la Ley 35/2010, 17 septiembre, las causas del despido objetivo del artículo 52 b) ET
se definen exactamente igual que las despido colectivo, opción que confirma la Ley
3/2012 (y antes el RDL 3/2012), que ha definido de nuevo las causas del despido colectivo
y, por tanto, también las del despido objetivo de la letra c) del artículo 52 ET.

Tras la Ley 3/2012 (y antes el RDL 3/2012), y por remisión al artículo 51.1 ET, la
definición de las causas del despido objetivo es la que seguidamente se expone. Cabe
anticipar que se definen y ejemplifican ahora todas las causas.

En el derecho vigente, se entiende que concurren las “causas económicas” que permiten
el despido objetivo del artículo 52 c) ET “cuando de los resultados de la empresa se
desprenda una situación económica negativa, en casos tales —se ejemplifica— como la
existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de
ingresos ordinarios o ventas”, entendiéndose, “en todo caso”, que “la disminución es
persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas
de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior”.

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Respecto a las restantes causas que permiten utilizar el despido objetivo se entiende que
concurren “causas técnicas” cuando “se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de
los medios o instrumentos de producción”; “causas organizativas” cuando se produzcan
cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en
el modo de organizar la producción” y “causas productivas” cuando se produzcan
“cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa
pretende colocar en el mercado”. Artículo 51.1, párrafo tercero, ET, aplicable por la
expresa remisión del artículo 52 c) ET.

En relación con las causas, la mayor novedad de la Ley 3/2012 radica en que elimina del
artículo 51.1 ET, y por tanto del artículo 52 c) ET, las exigencias, antes contenidas en
aquel precepto, de que, respecto de las económicas, la empresa había de justificar que de
los resultados empresariales alegados se deducía la razonabilidad de la decisión extintiva
para preservar o favorecer la posición competitiva en el mercado; y de que, respecto de
las demás causas técnicas, organizativas o de producción, la empresa había de justificar
que de las mismas se deducía la razonabilidad de la decisión extintiva para contribuir a
prevenir una evolución negativa de la empresa o a mejorar la situación de la misma a
través de una más adecuada organización de los recursos, que favorezca su posición
competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda. En la
definición de la causa económica se elimina, asimismo, la expresión que los resultados
alegados puedan afectar a la viabilidad de la empresa o a su capacidad de mantener el
volumen de empleo.

La STC 8/2015, 22 enero, rechaza que la vigente definición de las causas del despido
colectivo, por su supuesta “indefinición”, vulnere el derecho a no ser despedido sin una
justa causa (artículo 35.1 CE), o el derecho a un control judicial efectivo sobre la
causalidad del despido (artículo 24.1 CE).

Ahora bien, una cosa es que se eliminen las predicciones o proyecciones de futuro y que se
intente a toda costa que el control judicial se ciña a la concurrencia de unos hechos (las
causas) y que no llegue a hacer juicios de oportunidad ni de óptimos, y otra, bien distinta,
que deje de exigirse que el despido colectivo sea, en la relativamente consolidada
expresión jurisprudencial, una “medida racional”, adecuada y apropiada. En efecto, una
cosa es que el juez o tribunal laboral no pueda ni deba sustituir al empresario y otra que
el empresario, una vez probada la concurrencia de la causa, esté completamente eximido
de tener que acreditar que la decisión extintiva es “una medida racional”, en sí misma y
en sus dimensiones, para afrontar la causa alegada.

Si son varios los trabajadores a despedir —dentro de los umbrales a los que se ha hecho
referencia—, lo primero que hay que reseñar es que los representantes de los trabajadores
tienen “prioridad de permanencia en la empresa”. Artículos 52 c), párrafo segundo, y 68
b) ET.

Siempre que se respeta la mencionada prioridad de los representantes, corresponde al


empresario seleccionar los trabajadores a despedir, sin perjuicio —claro es— de su control
por los órganos jurisdiccionales, en casos de fraude de ley, abuso de derecho o
discriminación, y de lo que, en caso, pueda establecer la negociación colectiva.

La negociación colectiva puede prever procedimientos de información y seguimiento de los


despidos objetivos en el ámbito correspondiente. Artículo 85.2, párrafo primero, ET.

5. FALTAS DE ASISTENCIA AL TRABAJO AUN JUSTIFICADAS

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La cuarta causa de despido objetivo es por “faltas de asistencia al trabajo, aun
justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20% de las jornadas hábiles en dos meses
consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores
alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el 25% en cuatro meses discontinuos
dentro de un periodo de doce meses.

La finalidad del precepto es “la lucha contra el absentismo laboral”. Artículo 52 d) ET.

La redacción vigente del precepto tiene en cuenta únicamente el absentismo “individual”


del trabajador despedido y no ya, como adicionalmente antes ocurría, el absentismo
“colectivo” de la totalidad de la plantilla del centro de trabajo (no de la empresa).

Las faltas de asistencia al trabajo pueden ser justificadas y también injustificadas. Pero,
en todo caso, han de ser intermitentes.

A los efectos anteriores, no se pueden computar como faltas de asistencia las siguientes:
“las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma”; “el
ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores”; “accidente de
trabajo”; “maternidad”; “riesgo durante el embarazo y la lactancia”; “enfermedades
causadas por embarazo, parto o lactancia”; “paternidad”; “licencias y vacaciones”;
“enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios
sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos”; ni, en fin,
“las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género,
acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de salud, según proceda”.
Tampoco se computarán las ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer
o enfermedad grave. Artículo 52 d) ET.

6. INSUFICIENCIA DE CONSIGNACIÓN PRESUPUESTARIA

La quinta y última causa de despido objetivo es la siguiente: “en el caso de contratos por
tiempo indefinido concertados directamente por entidades sin ánimo de lucro para la
ejecución de planes y programas públicos determinados, sin dotación económica estable y
financiados por las Administraciones Públicas mediante consignaciones presupuestarias o
extrapresupuestarias anuales consecuencia de ingresos externos de carácter finalista, por
la insuficiencia de la correspondiente consignación para el mantenimiento del contrato de
trabajo de que se trate”.

Si la extinción afectara a un número de trabajadores igual o superior al establecido en el


artículo 51.1 ET habrá de recurrirse al despido colectivo. Artículo 52 e) ET.

Se requiere, así, que:

– Los despedidos tengan contratos de trabajo indefinidos concertados directamente por


entidades sin ánimo de lucro.
– Dichos contratos de trabajo lo sean para ejecutar planes y programas públicos
determinados.
– Que esos planes y programas públicos no tengan dotación económica estable y se
financien por las Administraciones Públicas mediante consignaciones presupuestarias o
extrapresupuestarias anuales consecuencia de ingresos externos de carácter finalista.
– Finalmente, que se produzca una insuficiencia de la correspondiente consignación para
el mantenimiento del contrato o contratos de trabajo de que se trate.

7. APLICACIÓN DEL DESPIDO OBJETIVO EN EL SECTOR PÚBLICO

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La legislación vigente clarifica que el despido por causas económicas, técnicas,
organizativas o de producción del personal laboral al servicio de los entes, organismos y
entidades que forman parte del sector público “se efectuará conforme a lo dispuesto en
los artículos 51 y 52 c) ET y sus normas de desarrollo y en el marco de los mecanismos
preventivos y correctivos regulados en la normativa de estabilidad presupuestaria y
sostenibilidad financiera de las Administraciones Públicas”.

A efectos de las causas de estos despidos del personal laboral “en las Administraciones
Públicas” se entenderá que concurren causas económicas cuando se produzca en las
mismas una situación de “insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente” para la
financiación de los servicios públicos correspondientes. En todo caso, se precisa, se
entenderá que la insuficiencia presupuestaria es persistente si se produce “durante tres
trimestres consecutivos.”

Se considera que concurren causas técnicas, cuando se produzcan cambios, entre otros en
el ámbito de los medios o instrumentos de la prestación del servicio público de que se
trate y causas organizativas, cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de
los sistemas y métodos de trabajo del personal adscrito al servicio público. A destacar que
no se habla de causas productivas. Quizás no esté del todo claro si se trata de un error o
de un olvido consciente, pero es revelador de que seguramente sea lo primero que la
denominación de la disposición adicional segunda de la Ley 3/2012, que es la que añade
una disposición adicional vigésima al ET, sí incluya y se refiera a causas “de producción”
en el sector público.

Tendrá prioridad de permanencia el personal laboral fijo que hubiera adquirido esta
condición, de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad, a través de un
procedimiento selectivo de ingreso convocado al efecto, cuando así lo establezcan los
entes, organismos y entidades a que se refiere el párrafo segundo de la Disposición
adicional vigésima ET.

8. LAS FORMALIDADES DEL DESPIDO OBJETIVO PREGUNTA DE EXAMEN


L R_15

8.1. LOS REQUISITOS FORMALES

En el derecho vigente, y al igual que ocurría desde hace más tiempo con el despido
disciplinario, el incumplimiento de las formalidades del despido objetivo conduce a la
declaración de improcedencia de dicho despido. Con anterioridad a la Ley 35/2010
conducía a la nulidad, diferenciándose antes, así, el despido objetivo del despido
disciplinario. Artículo 53.4, penúltimo párrafo, ET, en la redacción dada por la Ley 3/2012
y artículo 122.3, párrafo primero, LJS.

Para la calificación de nulidad, con anterioridad a la Ley 35/2010, por el incumplimiento


de los requisitos formales se remite a las SSTS 1 julio 2010 y 30 septiembre 2010.

Las formalidades del despido objetivo son las siguientes: Artículo 53.1 ET.

a) Comunicación escrita al trabajador expresando la causa. Se trata de la llamada “carta”


de despido.

b) Puesta a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación


escrita, de la indemnización legal de veinte días de salario por año de servicio,
prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de
doce mensualidades.

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c) En el caso del artículo 52 c) ET, entrega de copia de la comunicación escrita del


despido a los representantes legales de los trabajadores. El artículo 53.1 c) ET menciona
que la copia que se ha de entregar a los representantes legales de los trabajadores es del
escrito de preaviso al que seguidamente se hace referencia. Pero, como subrayó la
doctrina científica y establece la STS 18 abril 2007 se trata de un error del legislador en la
redacción de este precepto.

TEST L F1_14

d) Concesión de un plazo de preaviso de quince días, computado desde la entrega de la


comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo. Hay que precisar
que la no concesión del preaviso no conduce a la declaración de improcedencia del despido objetivo, si bien —
como es natural— el empresario sigue obligado a abonar los salarios correspondientes a dicho periodo (artículo
53.4, último párrafo, ET y artículo 122.3, párrafo segundo, LJS). Durante el periodo de preaviso, el
trabajador, o su representante legal si se trata de un disminuido que lo tuviera, tendrá derecho, sin
pérdida de retribución, a una licencia de seis horas semanales a fin de buscar un nuevo empleo (artículo
53.2 ET).

e) A través de la negociación colectiva se podrán articular procedimientos de información


y consulta de los despidos objetivos, en el ámbito correspondiente (artículo 85.2 ET).

8.2. NUEVO DESPIDO OBJETIVO POR DEFICIENCIAS FORMALES DEL


ANTERIOR

Con anterioridad a la Ley 35/2010, el artículo 53.4, párrafo primero, ultimo inciso, ET establecía que, si se
hubieran incumplido los requisitos formales del despido objetivo, la posterior observancia por el empresario de
los requisitos incumplidos no constituía, en ningún caso, la subsanación del primitivo acto extintivo, sino un
nuevo acuerdo de extinción con efectos desde su fecha.

Era desde luego aplicable a este supuesto, con las adaptaciones correspondientes, lo expuesto con anterioridad
sobre el nuevo despido disciplinario por deficiencias formales del anterior.

Ocurre que la nueva redacción dada al artículo 53.4 ET por la Ley 35/2010 ha eliminado esta previsión. Ello se
debe, con toda probabilidad, a que, tras la Ley 35/2010, el incumplimiento de los requisitos formales del
despido objetivo conduce a su improcedencia y no ya a su nulidad. Pero ello sucedía ya —y sigue sucediendo
con el despido disciplinario— y, no obstante, existen previsiones sobre un nuevo despido disciplinario por
deficiencias formales del anterior. Quizás estas previsiones puedan aplicarse por analogía al despido objetivo,
habida cuenta las constantes remisiones que legalmente se hacen a la aplicación de muchas previsiones del
despido disciplinario al despido objetivo.

9. LA SITUACIÓN LEGAL DE DESEMPLEO DEL TRABAJADOR DESPEDIDO

El trabajador despedido por causas objetivas pasa a estar en situación legal de desempleo
por la mera decisión empresarial de despedir, sin que se exija que se impugne el despido.
Artículos 208.1.1) d) y 209.4 LGSS.

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10. INDEMNIZACIÓN EXENTA A EFECTOS DEL IMPUESTO DE LA RENTA DE
LAS PERSONAS FÍSICAS

En los despidos producidos por las causas económicas, técnicas, organizativas o de


producción de la letra c) del artículo 52 ET, está exenta, a los efectos del impuesto sobre
la renta de las personas físicas, la parte de indemnización percibida que no supere los
límites establecidos con carácter obligatorio en el ET para el despido improcedente, si
bien el importe de la indemnización exenta tiene como límite la cantidad de 180.000
euros. Esta es la redacción vigente del artículo 7 e) de la Ley 35/2006, de 28 de
noviembre, del IRPF, tras la Ley 26/2014, 27 noviembre. El límite de las indemnizaciones
se aplica, con carácter general, a partir de 1 de agosto de 2014.

Para que opere la exención no se exige reconocer la improcedencia del despido objetivo
realizado con amparo en la letra c) del artículo 52 ET.

11. LA IMPUGNACIÓN JUDICIAL DEL DESPIDO OBJETIVO

El despido objetivo puede ser impugnado por el trabajador despedido en los términos
expuestos para el despido disciplinario, con alguna especialidad de la que seguidamente se
da cuenta.

El plazo para impugnar la decisión empresarial extintiva es de veinte días hábiles, que
comienzan a contarse a partir del día siguiente a la fecha de extinción del contrato de
trabajo, si bien el trabajador puede anticipar el ejercicio de su acción a partir del
momento en que reciba la comunicación empresarial del preaviso. Artículo 121.1 LJS.

La percepción por el trabajador de la indemnización ofrecida por el empresario o el uso


del permiso para buscar nuevo empleo no enervan el ejercicio de la acción impugnatoria
ni suponen conformidad con la decisión empresarial. Artículo 121.2 LJS.

12. LA CALIFICACIÓN DEL DESPIDO OBJETIVO: PROCEDENCIA,


IMPROCEDENCIA O NULIDAD

12.1. LOS MISMOS EFECTOS QUE EL DESPIDO DISCIPLINARIO

La calificación por la autoridad judicial de la procedencia, improcedencia o nulidad de la


decisión extintiva produce iguales efectos que los expuestos para el despido disciplinario
con las modificaciones (escasas) que se irán señalando. Artículo 53.5 ET y artículo 123
LJSPL.

12.2. LA PROCEDENCIA

El despido objetivo será calificado de procedente cuando el empresario, habiendo


cumplido los requisitos formales exigibles, acredite la concurrencia de la causa legal
indicada en la comunicación escrita. Artículo 53.4, penúltimo párrafo, ET, en la redacción
dada por la Ley 3/2012, y artículo 122.1 LJS.

En este caso, el trabajador tiene derecho a la indemnización prevista en el apartado 1 del


artículo 53 ET, de veinte días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los
periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades,
consolidándola de haberla recibido, y se entiende en situación legal de desempleo por
causa a él no imputable. Artículo 53.5 a) ET.

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Si la sentencia estima procedente la decisión del empresario, se declara extinguido el
contrato de trabajo, condenando al empresario, en su caso, a satisfacer al trabajador las
diferencias que pudieran existir, tanto entre la indemnización que ya hubiese percibido y
la que legalmente le corresponda, como las relativas a los salarios del periodo de
preaviso, en los supuestos en que éste no se hubiera cumplido. Artículo 123.1 LJS.

12.3. LA IMPROCEDENCIA

El despido objetivo será calificado de improcedente cuando el empresario no cumpla con


los requisitos formales exigidos o no acredite la concurrencia de la causa legal indicada en
la comunicación escrita.

Artículo 53.4, penúltimo párrafo, ET, en la redacción dada por la Ley 3/2012, y artículo
122.1 y 3 LJS.

En caso de que el empresario opte por la readmisión, el trabajador le ha de reintegrar la


indemnización percibida, una vez sea firme la sentencia. Si se opta por la compensación
económica, se deduce de ésta el importe de la indemnización ya percibida. Artículo 53.5
b) ET y artículo 123.3 LJS. El juez acuerda, en su caso, la compensación entre la
indemnización percibida y la que fije en la sentencia (artículo 123.4 LJS).

La cuantía de la indemnización del despido objetivo improcedente es la misma que la


cuantía de la indemnización del despido disciplinario improcedente: treinta y tres días por
año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, con
un máximo de veinticuatro mensualidades. Artículo 56.1 ET, en la redacción dada por la
Ley 3/2012.

La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con


anterioridad al 12 febrero 2012 se calculará a razón de cuarenta y cinco días de salario por
año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha de entrada
en vigor prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de
treinta y tres días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios
posterior, prorrateándose igualmente por meses los periodos de tiempo inferiores a un
año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario,
salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 febrero 2012
resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe
indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a cuarenta y dos
mensualidades, en ningún caso.

12.4. LA NULIDAD

Las causas de nulidad, así como las consecuencias de dicha calificación, son las mismas
que las ya examinadas para el supuesto de despido disciplinario.

El juez declarará de oficio la nulidad del despido objetivo. Artículo 53.4, párrafo primero,
ET.

El despido objetivo será también nulo cuando se efectúe en fraude de ley eludiendo y
superando los umbrales que delimitan el despido objetivo y el despido colectivo. Artículo
51.1, último párrafo, ET, y artículo 122.2 b) LJS.

13. RECURSO CONTRA LA SENTENCIA Y EJECUCIÓN PROVISIONAL Y


DEFINITIVA

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Es aplicable lo expuesto respecto del despido disciplinario.

IV. EL DESPIDO COLECTIVO

1. LOS UMBRALES DEL DESPIDO COLECTIVO Y LA DELIMITACIÓN CON EL


DESPIDO OBJETIVO.

Si el número de afectados obliga a hacerlo, habrá que tramitar un despido colectivo


(artículo 51 ET) y no se podrá recurrir al despido objetivo [artículo 52 c) ET]. Tras la Ley
3/2012 el despido colectivo ya no requiere que la empresa obtenga previamente una
autorización de la autoridad laboral.

TEST F2_14

Las causas para proceder al despido objetivo del artículo 52 c) ET y al despido colectivo del
artículo 51 ET son, en ambos casos, causas económicas, técnicas, organizativas o de
producción. La diferencia radica precisamente en que, si en un periodo de noventa días, el
número de afectados supera unos determinados umbrales, habrá que tramitar un
despido colectivo.

En el plazo indicado de noventa días, los mencionados umbrales son los siguientes:

a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.

b) El 10 por 100 del número de trabajadores de la empresa en las que ocupen entre cien y
trescientos trabajadores.

c) Treinta trabajadores en las empresas que ocupen a más de trescientos trabajadores.


Artículo 51.1, párrafo primero, ET.

Pero aunque no se llegue a los umbrales citados, habrá igualmente que tramitar un
despido colectivo si se pretende la extinción de los contratos de trabajo de la totalidad de
la plantilla, siempre que el número de trabajadores afectados sea superior a cinco, y ello
sea consecuencia de la cesación total de la actividad empresarial por las causas citadas.
Artículo 51.1, párrafo cuarto, ET y artículo 1.3 RPDC.

Para el cómputo de los umbrales del despido colectivo se han de tener en cuenta
cualesquiera otras extinciones producidas en el periodo de referencia “por iniciativa del
empresario” en virtud de “otros motivos no inherentes a la persona del trabajador”
distintos a la expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto
del contrato, siempre que su número sea, al menos, de cinco. Artículo 51.1, párrafo
quinto, ET y artículo 1.1 RPDC.

Por lo demás, si en periodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir la


tramitación de un despido colectivo, la empresa realiza despidos objetivos del artículo 52
c) ET en un número inferior a los umbrales del despido colectivo sin que concurran causas

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nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán
efectuadas en fraude de ley y serán declaradas nulas y sin efecto. Artículo 51.1, último
párrafo, ET y artículo 122.2 b) LJS.

Es infracción muy grave proceder al despido colectivo sin acudir al procedimiento


establecido en el artículo 51 ET. Artículo 8.3 LISOS.

Artículo 51. Despido colectivo. (PROCEDIMIENTO) PREGUNTA DE EXAMEN L F2_15 + L


S_15

1. A efectos de lo dispuesto en la presente Ley se entenderá por despido colectivo la extinción de


contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción cuando,
en un período de noventa días, la extinción afecte al menos a:

a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.

b) El 10 por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquéllas que ocupen entre cien
y trescientos trabajadores.

c) Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores.


Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se
desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales
o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se
entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de
ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año
anterior.

Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito
de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios,
entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de
organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la
demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.

Se entenderá igualmente como despido colectivo la extinción de los contratos de trabajo que afecten
a la totalidad de la plantilla de la empresa, siempre que el número de trabajadores afectados sea
superior a cinco, cuando aquél se produzca como consecuencia de la cesación total de su actividad
empresarial fundada en las mismas causas anteriormente señaladas.

Para el cómputo del número de extinciones de contratos a que se refiere el párrafo primero de este
apartado, se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el período de referencia
por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador
distintos de los previstos en el artículo 49.1.c) de esta Ley, siempre que su número sea, al menos, de
cinco.

Cuando en períodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas
en el presente artículo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el
artículo 52.c) de esta Ley en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran
causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas
en fraude de ley, y serán declaradas nulas y sin efecto.

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2. El despido colectivo deberá ir precedido de un período de consultas con los representantes legales
de los trabajadores de una duración no superior a treinta días naturales, o de quince en el caso de
empresas de menos de cincuenta trabajadores. La consulta con los representantes legales de los
trabajadores deberá versar, como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos
colectivos y de atenuar sus consecuencias mediante el recurso a medidas sociales de
acompañamiento, tales como medidas de recolocación o acciones de formación o reciclaje
profesional para la mejora de la empleabilidad. La consulta se llevará a cabo en una única comisión
negociadora, si bien, de existir varios centros de trabajo, quedará circunscrita a los centros afectados
por el procedimiento. La comisión negociadora estará integrada por un máximo de trece miembros en
representación de cada una de las partes.

La intervención como interlocutores ante la dirección de la empresa en el procedimiento de consultas


corresponderá a los sujetos indicados en el artículo 41.4, en el orden y condiciones señalados en el
mismo.

La comisión representativa de los trabajadores deberá quedar constituida con carácter previo a la
comunicación empresarial de apertura del periodo de consultas. A estos efectos, la dirección de la
empresa deberá comunicar de manera fehaciente a los trabajadores o a sus representantes su
intención de iniciar el procedimiento de despido colectivo. El plazo máximo para la constitución de la
comisión representativa será de siete días desde la fecha de la referida comunicación, salvo que
alguno de los centros de trabajo que vaya a estar afectado por el procedimiento no cuente con
representantes legales de los trabajadores, en cuyo caso el plazo será de quince días.

Transcurrido el plazo máximo para la constitución de la comisión representativa, la dirección de la


empresa podrá comunicar formalmente a los representantes de los trabajadores y a la autoridad
laboral el inicio del periodo de consultas. La falta de constitución de la comisión representativa no
impedirá el inicio y transcurso del periodo de consultas, y su constitución con posterioridad al inicio
del mismo no comportará, en ningún caso, la ampliación de su duración.

La comunicación de la apertura del período de consultas se realizará mediante escrito dirigido por el
empresario a los representantes legales de los trabajadores, una copia del cual se hará llegar a la
autoridad laboral. En dicho escrito se consignarán los siguientes extremos:

a) La especificación de las causas del despido colectivo conforme a lo establecido en el apartado


1.

b) Número y clasificación profesional de los trabajadores afectados por el despido.

c) Número y clasificación profesional de los trabajadores empleados habitualmente en el último


año.

d) Período previsto para la realización de los despidos.

e) Criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por los despidos.

f) Copia de la comunicación dirigida a los trabajadores o a sus representantes por la dirección de


la empresa de su intención de iniciar el procedimiento de despido colectivo.

g) Representantes de los trabajadores que integrarán la comisión negociadora o, en su caso,


indicación de la falta de constitución de ésta en los plazos legales.

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La comunicación a los representantes legales de los trabajadores y a la autoridad laboral deberá ir


acompañada de una memoria explicativa de las causas del despido colectivo y de los restantes
aspectos señalados en el párrafo anterior, así como de la documentación contable y fiscal y los
informes técnicos, todo ello en los términos que reglamentariamente se establezcan.

Recibida la comunicación, la autoridad laboral dará traslado de la misma a la entidad gestora de las
prestaciones por desempleo y recabará, con carácter preceptivo, informe de la Inspección de Trabajo
y Seguridad Social sobre los extremos de la comunicación a que se refieren los párrafos anteriores y
sobre el desarrollo del período de consultas. El informe deberá ser evacuado en el improrrogable
plazo de quince días desde la notificación a la autoridad laboral de la finalización del período de
consultas y quedará incorporado al procedimiento.

Durante el período de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la
consecución de un acuerdo.

Dicho acuerdo requerirá la conformidad de la mayoría de los representantes legales de los


trabajadores o, en su caso, de la mayoría de los miembros de la comisión representativa de los
trabajadores siempre que, en ambos casos, representen a la mayoría de los trabajadores del centro
o centros de trabajo afectados.

El empresario y la representación de los trabajadores podrán acordar en cualquier momento la


sustitución del período de consultas por el procedimiento de mediación o arbitraje que sea de
aplicación en el ámbito de la empresa, que deberá desarrollarse dentro del plazo máximo señalado
para dicho período.

La autoridad laboral velará por la efectividad del período de consultas pudiendo remitir, en su caso,
advertencias y recomendaciones a las partes que no supondrán, en ningún caso, la paralización ni la
suspensión del procedimiento. Igualmente y sin perjuicio de lo establecido en el párrafo anterior, la
autoridad laboral podrá realizar durante el período de consultas, a petición conjunta de las partes, las
actuaciones de mediación que resulten convenientes con el fin de buscar soluciones a los problemas
planteados por el despido colectivo. Con la misma finalidad también podrá realizar funciones de
asistencia a petición de cualquiera de las partes o por propia iniciativa.

Transcurrido el período de consultas el empresario comunicará a la autoridad laboral el resultado del


mismo. Si se hubiera alcanzado acuerdo, trasladará copia íntegra del mismo. En caso contrario,
remitirá a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral la decisión final de despido
colectivo que haya adoptado y las condiciones del mismo.

Si en el plazo de quince días desde la fecha de la última reunión celebrada en el periodo de


consultas, el empresario no hubiera comunicado a los representantes de los trabajadores y a la
autoridad laboral su decisión sobre el despido colectivo, se producirá la caducidad del procedimiento
de despido colectivo en los términos que reglamentariamente se establezcan.

Número 2 del artículo 51 redactado por el apartado cuatro del artículo 9 de la Ley 1/2014, de 28 de
febrero, para la protección de los trabajadores a tiempo parcial y otras medidas urgentes en el orden
económico y social («B.O.E.» 1 marzo).Vigencia: 2 marzo 2014
3. Cuando la extinción afectase a más del 50 por 100 de los trabajadores, se dará cuenta por el
empresario de la venta de los bienes de la empresa, excepto de aquellos que constituyen el tráfico

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normal de la misma, a los representantes legales de los trabajadores y, asimismo, a la autoridad


competente.

4. Alcanzado el acuerdo o comunicada la decisión a los representantes de los trabajadores, el


empresario podrá notificar los despidos individualmente a los trabajadores afectados, lo que deberá
realizar conforme a lo establecido en el artículo 53.1 de esta ley. En todo caso, deberán haber
transcurrido como mínimo treinta días entre la fecha de la comunicación de la apertura del periodo de
consultas a la autoridad laboral y la fecha de efectos del despido.

Número 4 del artículo 51 redactado por el apartado cuatro del artículo 9 de la Ley 1/2014, de 28 de
febrero, para la protección de los trabajadores a tiempo parcial y otras medidas urgentes en el orden
económico y social («B.O.E.» 1 marzo).Vigencia: 2 marzo 2014
5. Los representantes legales de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en la empresa
en los supuestos a que se refiere este artículo. Mediante convenio colectivo o acuerdo alcanzado
durante el periodo de consultas se podrán establecer prioridades de permanencia a favor de otros
colectivos, tales como trabajadores con cargas familiares, mayores de determinada edad o personas
con discapacidad.

6. La decisión empresarial podrá impugnarse a través de las acciones previstas para este despido.
La interposición de la demanda por los representantes de los trabajadores paralizará la tramitación
de las acciones individuales iniciadas, hasta la resolución de aquella.

La autoridad laboral podrá impugnar los acuerdos adoptados en el periodo de consultas cuando
estime que estos se han alcanzado mediante fraude, dolo, coacción o abuso de derecho a efectos de
su posible declaración de nulidad, así como cuando la entidad gestora de las prestaciones por
desempleo hubiese informado de que la decisión extintiva empresarial pudiera tener por objeto la
obtención indebida de las prestaciones por parte de los trabajadores afectados por inexistencia de la
causa motivadora de la situación legal de desempleo.

7. La existencia de fuerza mayor, como causa motivadora de la extinción de los contratos de trabajo,
deberá ser constatada por la autoridad laboral, cualquiera que sea el número de los trabajadores
afectados, previo procedimiento tramitado conforme a lo dispuesto en este apartado y en sus
disposiciones de desarrollo reglamentario.

El procedimiento se iniciará mediante solicitud de la empresa, acompañada de los medios de prueba


que estime necesarios y simultánea comunicación a los representantes legales de los trabajadores,
quienes ostentarán la condición de parte interesada en la totalidad de la tramitación del
procedimiento.

La resolución de la autoridad laboral se dictará, previas las actuaciones e informes indispensables,


en el plazo de cinco días desde la solicitud y deberá limitarse, en su caso, a constatar la existencia
de la fuerza mayor alegada por la empresa, correspondiendo a esta la decisión sobre la extinción de
los contratos, que surtirá efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor. La empresa
deberá dar traslado de dicha decisión a los representantes de los trabajadores y a la autoridad
laboral.

La autoridad laboral que constate la fuerza mayor podrá acordar que la totalidad o una parte de la
indemnización que corresponda a los trabajadores afectados por la extinción de sus contratos sea

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satisfecha por el Fondo de Garantía Salarial, sin perjuicio del derecho de éste a resarcirse del
empresario.

8. Las obligaciones de información y documentación previstas en el presente artículo se aplicarán


con independencia de que la decisión relativa a los despidos colectivos haya sido tomada por el
empresario o por la empresa que ejerza el control sobre él. Cualquier justificación del empresario
basada en el hecho de que la empresa que tomó la decisión no le ha facilitado la información
necesaria no podrá ser tomada en consideración a tal efecto.

9. Cuando se trate de procedimientos de despidos colectivos de empresas no incursas en


procedimiento concursal, que incluyan trabajadores con cincuenta y cinco o más años de edad que
no tuvieren la condición de mutualistas el 1 de enero de 1967, existirá la obligación de abonar las
cuotas destinadas a la financiación de un convenio especial respecto de los trabajadores
anteriormente señalados en los términos previstos en la Ley General de la Seguridad Social.

10. La empresa que lleve a cabo un despido colectivo que afecte a más de cincuenta trabajadores
deberá ofrecer a los trabajadores afectados un plan de recolocación externa a través de empresas de
recolocación autorizadas. Dicho plan, diseñado para un periodo mínimo de seis meses, deberá incluir
medidas de formación y orientación profesional, atención personalizada al trabajador afectado y
búsqueda activa de empleo. En todo caso, lo anterior no será de aplicación en las empresas que se
hubieran sometido a un procedimiento concursal. El coste de la elaboración e implantación de dicho
plan no recaerá en ningún caso sobre los trabajadores.

La autoridad laboral, a través del servicio público de empleo competente, verificará la acreditación del
cumplimiento de esta obligación y, en su caso, requerirá a la empresa para que proceda a su
cumplimiento.

Sin perjuicio de lo establecido en el párrafo anterior y de las responsabilidades administrativas


correspondientes, el incumplimiento de la obligación establecida en este apartado o de las medidas
sociales de acompañamiento asumidas por el empresario, podrá dar lugar a la reclamación de su
cumplimiento por parte de los trabajadores.

11. Las empresas que realicen despidos colectivos de acuerdo con lo establecido en este artículo, y
que incluyan a trabajadores de cincuenta o más años de edad, deberán efectuar una aportación
económica al Tesoro Público de acuerdo con lo establecido legalmente.
Artículo 51 redactado por el número tres del artículo 18 de la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas
urgentes para la reforma del mercado laboral («B.O.E.» 7 julio).Vigencia: 8 julio 2012

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2. LAS CAUSAS DEL DESPIDO COLECTIVO

Si las causas aducid