Voces: DOLO - DELITOS - DELITO POR OMISIÓN - HOMICIDIO AGRAVADO POR EL VÍNCULO -

PROHIBICIÓN DE LA ANALOGÍA EN MATERIA PENAL - INFANTICIDIO

Corte Suprema de Justicia de la Nación. Fecha: 20-ago-2014. Partes: R. R. M. y otros s/ p.ss.aa.

homicidio calificado.

Cita: MJ-JU-M-88457-AR | MJJ88457 | MJJ88457

La Corte, por mayoría, confirmó la comisión por omisión del delito del homicidio del hijo de la
imputada, quien no auxilió al niño para preservarlo del accionar violento de su progenitor pese a
contar con posibilidades concretas para hacerlo.

Sumario:

1.-Corresponde desestimar la queja toda vez que el recurso extraordinario, cuya denegación la
motiva, es inadmisible -art. 280 del CPCCN-.

2.-Debe requerirse a Secretaría la remisión de los autos principales, a fines de poder analizar
adecuadamente el recurso interpuesto y los agravios planteados (del voto en disidencia del Dr.
Maqueda).

3.-Corresponde revocar a sentencia recurrida, en la medida que ella resulta constitucionalmente

inadmisible, por incurrir en una analogía violatoria del principio de legalidad- una imputación por
homicidio -que es un tipo activo doloso, basada en una omisión, toda vez que ni siquiera existe
cláusula legal alguna en nuestro ordenamiento jurídico que establezca que no evitar un resultado
típico equivalga a causarlo (del voto en disidencia del Dr. Zaffaroni).

4.-En la ley argentina no existe ni siquiera la fórmula general de equivalencia que habilita la
construcción analógica de los tipos no escritos y, de existir, ella misma sería inconstitucional frente a
la general prohibición de la analogía in malam partem , por ende, conforme a toda la tradición
legislativa, no hay referencia alguna a la omisión que permita inferir la posibilidad de construir
analógicamente estos tipos judiciales, sino que existen, en la parte especial, numerosos tipos de
impropios delitos de omisión, paralelos a los tipos activos correspondientes y con su círculo de
autores delimitado, en posición de garante (del voto en disidencia del Dr. Zaffaroni).

5.-Aun admitiendo ad demonstrationem la posibilidad de la construcción analógica del tipo penal

omisivo impropio, cabe entender, retomando un concepto más clásico y difundido de dolo, que no
basta que el omitente conozca la causalidad que se está desplegando en la realidad, sino que
precisamente no quiera interferirla con el objeto de que sobrevenga, y en el caso no parece haber
habido ni un concierto ni una voluntad coincidente con el agente activo que puso en funcionamiento
la causalidad, razón por la cual la condena, en base a un mero conocimiento, importa en alguna
medida un versari in re illicita, sin que pueda evitarse esta consecuencia por alegación de un
supuesto dolo eventual, que en estos tipos resulta aun más nebuloso que en la tipicidad activa (del
voto en disidencia del Dr. Zaffaroni).

Fallo:

Procuración General de la Nación

La Cámara Décima del Crimen de la provicncia de Córdoba, integrada por jurados populares, dispuso,
por unanimidad, declarar a Ramina Mariela R coautora penalmente responsable -por comisión por
omisión- del 'delito de homicidio calificado por el vínculo (arts. 45 y 80 inciso 1° del C.P.) en perjuicio
de su hijo.

Contra esa decisión, la imputada interpuso recurso de casación, que fue denegado por el Tribunal
Superior de Justicia de la provincia (fs. 7/34 del legajo de queja). Seguidamente, interpuso recurso
extraordinario federal, cuya inadmisibilidad dio lugar a esta presentación directa.
II

El planteo extraordinario se fundó en cuatro motivos; tres referidos a lesiones al debido proceso
judicial y el restante fundado en una errónea interpretación de la ley penal.

En dicha dirección la defensa adujo que:

1°) Se incorporó con valor decisivo la pericia psicológica oficial practicada a la imputada por la
Licenciada Natalia A cuando dicho informe, junto con su testimonio prestado durante el debate, son
elementos procesales lesivos que deben ser declarados nulos. Ello, por cuanto consideró que la
perito llegó al acto pericial "cargada de un subjetivismo negativo sobre la persona a peritar en razón
de una lectura previa de las actuaciones, con conocimiento del hecho objeto de la investigación".
Asimismo, sostuvo que le habría preguntado sobre el hecho de la acusación y después elaboró sus
conclusiones sobre los dichos de la imputada y las actitudes que ésta tomaba ante cada pregunta. Se
lesionó la objetividad e imparcialidad.

2º) Se omitió evacuar citas de dichos de la imputada en la declaración indagatoria, teniendo, el

tribunal, por falso todo lo manifestado en su posición exculpatoria, sin pruebas suficientes.

3°) Se vulneró el principio lógico de razón suficiente al concluir con certeza sobre la concurrencia de
los extremos fácticos que atribuye a la prevenida R, . Consideró que el tribunal de juicio condenó
sobre la íntima convicción, efectuando de modo ligero e insuficiente el juicio crítico.Alegó que, al
analizar las pruebas y la posición exculpatoria, el fallo atacado "manipula expresiones y actitudes de
los testigos para hacerles decir lo que en verdad no han expresado".

En este contexto, afirmó que el plexo probatorio no permite sostener que R conociera y consintiera
que V -el padre de su hijo- golpeara al niño porque los molestaba, o que ella no fuera una madre
diligente con su hijo.

4°) Se aplicó erróneamente la ley penal al condenarla por el delito de homicidio como partícipe de V,
,por comisión por omisión, pues no existe prueba que acredite su voluntad dolosa.

De modo preliminar cabe señalar que la apelación federal presentada por la defensa de la imputada,
no cumplimenta las exigencias formales de extensión previstas en el artículo 1 de la Acordada N°
4/07 de la CSJN.
Más allá, el recurso también presenta defectos sustanciales que impiden su admisión ante esta
instancia, como ser el deber de fundamentación autónoma contemplado por el artículo 15 de la ley
48.

En efecto, de la lectura de sus presentaciones se colige sin dificultad la reedición de los agravios
formulados en la instancia de casación, omitiendo una crítica razonada de los argumentos vertidos
por la sala penal del superior tribunal de la provincia en la resolución que impugna.

En este punto no estimo OCiOSO recordar que es exigencia del Tribunal que para la procedencia de la
apelación extraordinaria no basta con sostener un criterio interpretativo distinto del seguido en la
sentencia, sino que es preciso contestar mediante una crítica prolija, concreta y circunstanciada de
todos y cada uno de los argumentos expuestos en ella (Fallos:303:109, 2012; 304:635; 313:1077;
319:123, entre muchos otros).

Por otra parte, tampoco logra demostrar la existencia de una cuestión federal en el pleito, desde que
anuncia dogmáticamente la tacha de arbitrariedad de la sentencia por violación de las garantías de
defensa en juicio y debido proceso, pero sin demostrar fisuras en la estructura de razonamiento
lógico que le da sustento, ni aportar nuevos argumentos que superen la devolución del tribunal de
casación.

Es que de las constancias del sub-lite surge con meridiana claridad de qué modo el a qua examinó las
conclusiones a las que arribó el tribunal de juicio para sostener la base conclusiva de la condena.

Examen que, a mi criterio, resulta exhaustivo en cuanto detalla los hechos en conjunción con la
prueba producida y los indicios de rigor; todos ponderados Con una visión integral y lógica, en línea
con las reglas de la sana crítica (cfr. la sentencia de fojas 7/34 de este legajo) y que pone en evidencia
la sola disconformidad· del recurrente con lo resuelto por el máximo tribunal local, en el ejercicio de
sus atribuciones sobre materias regidas por derecho común y procesal local, ajenas a esta instancia
extraordinaria federal.

Veamos.

En lo concerniente al primer agravio (fojas 18vta.), los jueces de la revisión entendieron que las
características de las tareas desarrolladas, durante la labor pericial, no resultaron ilegales, ni
violatorias de los principios del debido proceso y de garantía. Para ello, explicaron que el peritaje fue
dispuesto y ejecutado siguiendo la regulación legal expresamente establecida a esos efectos por los
artículos 231 y cctes. del Código Procesal Penal y notificando oportunamente a los encartados como
a su defensa técnica de su realización.Señalaron, además, que para la producción de esa prueba la
imputada designó perito de control.

Indicaron que tratándose de una pericia psicológica, resultaba indispensable que la persona
sometida a análisis, fuera interrogada por los profesionales para indagar sobre las características de
su personalidad, ponerlas en relación con eventos y contextos, y poder precisar la proyección de esos
rasgos en situaciones como las que se analizaron.

Destacaron que el propósito de dicha labor pericial no radicaba en evaluar las respuestas de la
condenada en orden a su conformidad con la verdad histórica de los hechos imputados, sino sobre
los aspectos que caracterizan su personalidad. De modo que sus manifestaciones no fueron
destinadas a reconstruir lo ocurrido como si se tratara de una suerte de confesión sino, únicamente,
a extraer características de su personalidad que luego pudieran ponerse en relación con el resto de la
prueba de la causa.

Por otra parte, apuntaron que para considerar acreditada con certeza la existencia del hecho y la
participación de los imputados, el tribunal de merito asentó su fundamentación en la ponderación
conjunta de la prueba recabada, en base a la cual extrajo una serie de conclusiones provisionales
que, vinculadas entre sí, no dejan dudas en relación con los extremos incriminatorios de los
encartados.

En este orden, repasaron las conclusiones fundamentales expuestas en el fallo acerca de: a) Las
características de tiempo, modo y lugar de los golpes recibidos por el menor, que descartan un
accidente doméstico. En este sentido, mencionaron que el sentenciante ponderó razonablemente el
informe médico y testimonio del médico s , como la autopsia y testimonio del patólogo M, , de los
cuales se desprende la existencia de las lesiones recientes que presentaba el menor fallecido y sus
características que llevaron a concluir del modo señalado, en cuanto a su causa, multiplicidad,
intensidad, distribución y gravedad.b) La imposibilidad de que quien golpeó al niño de esa manera,
ignorara la concreta aptitud letal de su conducta.

Afirmaron que el fallo destaca, con acierto, que cualquiera que haya presenciado esa golpiza, no
pudo desconocer el concreto riesgo para la vida generado, ni confiar en que no se produciría un
desenlace fatal como el resultado en autos. Algo que se deriva de las reglas de la experiencia más
elementales. Sobre el punto, meritaron la vulnerabilidad de la víctima: un niño de tres años y medio
y 24 kilos frente a su padre de 25 años, de 1,78 m y con 95 kilos. c) Los golpes propinados al menor
mientras se encontraba en la casa del coimputado, en circunstancias en que estaban allí, únicamente
éste y la prevenida R . Por lo tanto, el ejecutor material de las lesiones fue necesariamente uno, sino
ambos, y ello ocurrió mientras el otro también se hallaba en la vivienda. Tampoco, por otra parte,
aludieron a la posible intervención de terceros.

Sobre el particular, consideraron que el tribunal de grado tuvo en cuenta los testimonios de las
maestras del jardín de infantes, R y S , que estuvieron con el nifio durante la mafiana del hecho y
coincidieron enobservaron alegre y saludable. Añadieron que esto completaba los dichos de M ,
último testigo en ver al niño con vida en el momento en que ingresaba a la vivienda de V , junto con
su madre, y que describió a la víctima como lúcida y jugando con un cachorro que estaba en la puerta
de la casa. d) Que es posible sostener con certeza que V intervino activamente ejecutando
materialmente los golpes. Y aunque no puede afirmarse lo mismo con igual grado de convicción en
relación con la imputada, sí es válido extraer certeramente su comportamiento omisivo en relación
con dicho resultado lesivo.Es que pese a haber sabido lo que ocurría y poder intervenir impidiendo,
anulando o morigerando el accionar de V , no hizo nada, slqUlera verbalmente o propinándole
después oportuno auxilio médico.

En referencia a esta conclusión, la casación examinó en detalle las conclusiones arribadas por el
tribunal para concluir en el mismo sentido que la sentencia, aludiendo a varias pruebas e indicios.

Así, respecto a la condenada se examlllaron las conclusiones derivadas de las pruebas e indicios
tenidos en cuenta para afirmar su responsabilidad omisiva, subrayando la valoración del
sentenciante en cuanto a la actitud asumida por ella y el comportamiento que desplegó tras los
hechos.

En tal sentido mencionaron el destaque que efectúa el fallo de las manifestaciones del doct or S -
médico de la policía judicial- que concurrió al inmueble para examinar al niño cuando sus padres
todavía se encontraban allí.

Recordando que en su testimonio, el profesional expresó que le resultó extraño, al punto de

sorprenderlo, la frialdad e indiferencia con la que se conducían ambos encartados, sin ningún tipo de
alteración emocional, senos, callados y sm consolarse entre ambos. y agregaron que a esto se suman
los dichos del mismo testigo en cuanto a la falta de coincidencia que advirtió entre lo que se veía y lo
que los padres le relataban.

Particularmente, los dichos de R , quien le insistía en vincular el deceso con un posible bronco
espasmo.Algo que, indicaron, el tribunal de enjuiciamiento recalcó por las diferencias de dicha
versión con lo relatado por R a su hermano H., en relación a que bañó al niño por su interés en
ocultar la sangre que le había salido de la nariz, desnudando su esfuerzo para presentarlo limpio
cuando acudieron del servicio de emergencias.

Asimismo, coincidieron con los pasajes de la sentencia que destacan la demora entre el moITlento
del hecho y el del llamado al servicio de emergencias "E ", a las 21.30 horas de ese día, pues -
concordemente con los Jueces del debate- consideraron que la prueba indica que el niño fue
golpeado alrededor de las 19.20 horas -horario que se condice con el momento en que M escuchó
llorar al niño por breves instantes desde el patio de su casa contigua y luego dentro de su inmueble
con las ventanas abiertas-o Lugares desde los cuales cualquier discusión fuerte se hubiera escuchado
conforme los dichos del testigo y las medidas de inspección allí efectuadas.

En este aspecto, analizaron la falta de crédito que los jueces le asignaron a la posición exculpatoria
de R Principalmente, las relativas a que se encontraba dormida y con la música alta, lo cual le habría
impedido advertir lo acontecido y auxiliar a su hijo, señalando que esa aserción contradice lo dicho
por M en cuanto a que la música no estaría alta y porque tampoco encuentra respaldo en la carpeta
de prueba que contiene la descripción y medidas de la vivienda de V (8,6 m. de frente por 5,6 m. de
fondo). y de seguido, transcribieron lo sostenido al respecto en la condena:"En consecuencia, si
como la encartada afirma, ingresaron con su hijo al domicilio de V siendo las 18.50 hs y el referido
llanto del menor se produjo instantes después, tras lo cual y de inmediato conversaron con e por
espacio de media hora para luego retirarse al cuarto a mantener relaciones sexuales, se advierte que
a las 19.20 horas, hora en que M dice haber escuchado llorar a N por unos tres minutos (fs. 811), era
porque la golpiza ocurrió en el momento en el que según la imputada se habían dirigido a la
habitación para mantener relaciones sexuales mientras el niño los molestaba al corretear por el lugar
ingresando y saliendo de la habitación".

En abono de tal postura, estimaron valioso señalar lo tescatado por el sentenciante del testimonio de
M en el sentido de que la encartada concurría a lo de V ".una vez a la semana, a veces a la mañana y
otras a la tarde, y que cada vez que venía, no se escuchaba nada, por lo que venía directamente a
acostarse con e , desconociendo qué hacia el niño dentro de la casa. (fs. 811)". A ello se suman "las
referencias en cuanto a que de su casa hasta la de V hay cinco metros de distancia, si del
departamento hablan fuerte, él lo escucha, habiendo sucedido sólo una vez, en otra oportunidad,
que escuchó hablar fuerte desde el mismo (fs. 812)". "Y que en esa fecha . tenía todas las ventanas
abiertas (fs. 813vta.) desde donde aún viendo televisión habría escuchado si ponían música, pero
piensa que no porque escuchó al chico cuando lloraba, explicando que ello ocurre por su
acostubramiento que determina que no preste atención a si hay música (fs. 814). Y a ello se suman
sus claras manifestaciones, en este caso indubitables, en el sentido de que en esa fecha no escuchó
ningún tipo de discusión o gritos, y que de haberla habido lo habría advertido, pues si se habla fuerte
se oye (fs.814)".
Seguidamente indicaron que el fallo concluye fundadamente que R no se encontraba dormida en
ocasión de los hechos, sino despierta y por ende, consciente de lo que ocurría y que, no obstante
ello, no intervino mínimamente frente a la agresión -siquiera en términos que generaran al menos
alguna discusión en la que se elevara la voz, como de haber ocurrido, habría escuchado M -.
Circunstancia que sucedió pese a conocer la fortaleza de V y la fragilidad de su hijoy escuchar el
llanto que también escuchó M desde su domicilio.

Incluso registraron que el tribunal tuvo por probado que los hechos ocurrieron antes de la hora en
que ella dice haberse dormido y, por otro lado, tampoco su versión de que no se enteró porque la
música (que no escuchó el vecino contiguo M ) estaba a alto volumen, o porque al taparle V la boca
al niño ella no lo escuchó, pues el llanto fue de una intensidad y duración suficiente para que lo
escuchara el veClllO, siendo una casa pequeña.

Se pronunciaron acordes con el razonamiento de la sentencia acerca de que ". el niño debió estar
dolorido y/o irritable antes de la depresión de la conciencia (fs. 892vta.) ., con fuerza para quejarse,
al principio incluso con un llanto fuerte que poco a poco habría disminuido por las razones apuntadas
pudiendo cualquier persona advertir que el chico estaba mal (fs. 892 vta.)".

"De modo que probablemente estuvo quejumbroso hasta caer en hipotensión . inmovilizándose
hasta perder la conciencia".

Y". no caben dudas que la acusada no auxilió al niño para preservarlo del accionar violento de su
progenitor pese a contar con posibilidades concretas para hacerlo, lo que hubiera generado una
discusión o un forcejeo que M: , situado en el patio, a pocos metros, habría escuchado (fs. 899 vta.)".
" .su inactividad pese a su posición de garante frente a su hijo resulta aún más evidente porque .,. no
requirió el auxilio inmediato del servicio médico (fs.902vta.)".

Confirmaron que no obstante manifestar mendazmente que avisó al servicio de emergencias

inmediatamente después de los hechos, en rigor de las probanzas surge que la llamada se hizo a las
21.30 hs, mucho tiempo después de ocurridos.

Demora que obedeció a que antes "intentaron reanimar al niño e incluso lo bañaron para que no se
observara la sangre que le había salido de la nariz". Aunque igualmente intentaron encubrir su obrar
brindando ambos versiones falsas sobre lo ocurrido, tanto a los médicos como policías que arribaron
al lugar, y que en esas explicaciones falaces, la prevenida R protagónico (fs. 899 vta.). asumió un rol
En respaldo de ello convinieron con el tribunal en aludir a los testimonios de los policías N y T -
qUIenes concurrIeron primero al lugar-, de la vecina G y su amiga L.
El a qua añadió, también, que si bien todo fue puesto en relación con las conclusiones del dictamen
del peritaje psicológico de la encartada -cuestionado por la defensa como parcial-, el informe no es
dirimente en orden a· mantener las conclusiones incriminatorias que sustentan su condena,
fundamentalmente, porque otros elementos de prueba -ya mencionados- demuestran claramente
que la encartada estaba presente en el lugar, fue consciente de la agresión sufrida por el niño y que,
incluso, demoró su auxilio médico, colaborando con el prevenido V ,borrando rastros de lo
acontecido al bañar al chico, mintiendo abiertamente sobre lo ocurrido a diversos testigos y
simulando una situación accidental o al menos ajena a la responsabilidad suya y a la de V Refirió que
las pruebas sobre su extraordinaria frialdad e indiferencia frente a lo ocurrido -tal cual lo relataron el
policía N y el médico S-, brindan crédito a los aspectos centrales del dictamen oficial en orden a la
incriminación de la encartada en términos omisivos. Esto es, sus rasgos psicopáticos y su tendencia a
mentir y ocultar lo ocurrido.Todo lo cual, dijo la casación, es destacado en el fallo justamente cuando
se consideran y descartan las conclusiones del dictámen pericial de control de M. que, por ende,
estimaron, mal puede considerarse soslayado.

IV

En suma, el recurso lejos de contraponer un análisis de todo el cuadro convictivo meritado y, en

función de éste, demostrar la entidad conclusiva del vicio que denuncia, solo trasunta su
disconformidad con lo decidido.

En estas condiciones, los derechos constitucíonales invocados no guardan nexo directo e inmediato
con lo resuelto, según lo exige el art. 15 de la ley 48.

Finalmente, encuentro los puntos propuestos examinados por el Superior Tribunal de la Provincia de
Córdoba conforme los lineamientos del precedente "Salto" (Fallos: 329:530 ), que en lo sustancial
remite a "Casal" (Fallos: 328:3399), en donde V.E. se refirió al derecho constitucional a recurrir el
fallo condenatorio ante un tribunal superior.

Así opino que se desestime la presente queja.

Buenos Aires, 26 de marzo de 2012.

ES COPIA
LUIS SANTIAGO GONZALEZ WARCALDE

Corte Suprema de Justicia de la Nación

Buenos Aires, 20 de agosto de 2014.

Vistos los autos: "Recurso de hecho deducido por la defensa de R. M. R. en la causa R., R. M. y otros
s/ p.ss.aa. homicidio calificado", para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

Que el recurso extraordinario, cuya denegación motivó la presente queja, es inadmisible (art. 280 del
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación) .

Por ello, y lo dictaminado por el señor Procurador Fiscal, se desestima la queja. Intímese a la parte
recurrente a que, dentro del quinto día, acompañe copia de la resolución que concede el beneficio
de litigar sin gastos o efectúe el depósito que dispone el art. 286 del Código Procesal Civil y Comercial
de la Nación, a la orden de esta Corte y bajo apercibimiento de ejecución. Hágase saber y archívese.

RICARDO LUIS LORENZETTI - CARLOS S. FAYT - E. RAUL ZAFFARONI - ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO -
ENRIQUE S.PETRACCHI

DISID ENCIA DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON JUAN CARLOS MAQUEDA

Consideranqo:

Que a los fines de poder analizar adecuadamente el recurso interpuesto y los agravios planteados, se
requiere a la Secretaría solicite la remisión a esta Corte, de los autos principales.
JUAN CARLOS MAQUEDA

DISIDENCIA DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON E. RAÚL ZAFFARONI

Considerando:

1º) Que el recurso extraordinario -cuya denegación motiva esta queja- se dirige contra la decisión del
Tribunal Superior de Justicia de Córdoba que rechazó el recurso de casación deducido por la defensa
de R. M. R. contra la sentencia que la había condenado a la pena de prisión perpetua por
codsiderarla coautora penalmente responsable -por comisión por omisión- del delito de homicidio
calificado por el vínculo (arts. 45 y 80, inciso 1°, del Código Penal) en perjuicio de su hijo de tres años
de edad.

2°) Que el a qua sostuvo que "para considerar acreditada con certeza la existencia del hecho
reprochado a los encartados (.) el Tribunal de mérito asentó su fundamentación en la ponderación
conjunta de la prueba recabada, en base a la cual extrajo una serie de conclusiones provisionales
que, vinculadas entre sí, no dejan dudas en relación con los extremos incriminatorios de los
encartados, del modo que se expondrá a continuación: Las características, distribución y gravedad de
los golpes recibidos por el menor, que no se con'dicen con un accidente doméstico y sólo se explican
como resultante de una golpiza propinada intencionalmente (.) La imposibilidad de que quien golpeó
al niño de ese modo, ignorara la concreta aptitud letal de su conducta (.) Los golpes fueron
propinados mientras el niño se encontraba en la vivienda del imputado V., en circunstancias en que
estaban allí únicamente éste y la prevenida R. (.) Es posible sostener con certeza que de los
integrantes de la pareja, al menos el prevenido V. intervino activamente ejecutando materialmente
los golpes sufridos por el niño.Y aunque no puede afirmarse lo mismo con igual grado de convicción
en relación con la imputada R. sí es válido extraer certeramente su comporta- miento omisivo en
relación con dicho resultado lesivo. Esto es, que pese a haber sabido lo que ocurría y poder intervenir
impidiendo, anulando o morigerando el accionar de V., ni hizo nada, siquiera verbalmente o
propinándole después oportuno. auxilio médico".

En este último aspecto, señaló que el tribunal de mérito también tuvo en cuenta "la falta de crédito
que ofréce la posición exculpatoria de la prevenida R., manifestando que se encontraba dormida y
con la música alta, ¡o cual le habría impedido advertir lo acontecido y auxiliar a su hijo ante los golpes
propinados y las lesiones causadas por los mismos por V. (.).A su vez, ha destacado el sentenciante
que se desprende asimismo de la prueba analizada, que en la oportunidad en que V. golpeó al niño,
la encartada R. no se encontraba dormida, como pretende aiegar en su declaración indagatoria, sino
despierta y por ende, consciente de lo que ocurría -de lo que por esa razón intenta desvincularse
alegando encontrarse dormida-o Y que no obstante ello, no intervino mínimamente frente a la
agresión de su hijo (.). Expresa que .siendo ello así, no cabe dudas que la acusada no auxilió al niño
para preservarlo del accionar violento de su progenitor pese a contar con posibilidades concretas
para hacerlo".

Por lo expuesto, el a qua concluyó que si bien el fallo atacado "excluyó a la prevenida R. de haber
intervenido materialmente en la golpizadebido a los claros indicios de que esa conducta fue
desplegada por el encartado V. ('0') ello en modo alguno excluye su responsabilidad omisiva como
madre. del niño golpeado, en los términos a los que se ha hecho referencia precedentemente".

3º) Que en el recurso extraordinario el defensor de R.cuestionó, entre otros agravios, la participación
que se le atribuyó a su asistida en el hecho de otro a título de comisión por omisión. Si bien el
recurrente formuló este agravio como un supuesto de arbitrariedad fáctica, también señaló que -en
ese aspecto- la condena se apoyó en una interpretación de la ley penal violatoria del principio de
legalidad (art. 18 de la Constitución Nacional) .

4º) Que, en tales condiciones, el recurso extraordinario resulta procedente en cuanto se ha invocado
que la interpretación dada a la ley común por el tribunal superior de la causa conculca el
reconocimiento de un principio constitucional y la sentencia ha sido contraria al interés del
recurrente (art. 14, inciso 3°, de la ley 48).

5°) Que, en efecto, la sentencia apelada responde al criterio de que los tipos impropios de omisión
no están todos escritos, y que el juez los debe completar individualizando las características de los
autores conforme a los modelos legales de los que se hallan escritos. Por ende, los tipos impropios
de omisión no escritos serían tipos abiertos, al igual que los ti- pos culposos. Partiendo de estas
premisas y observando que en los tipos escritos la posición de garante (el círculo de posibles autores)
está definido en la ley, pues todos son delicta propria, se hace necesario delimitarla en los que se
consideran tipos omisivos impropios no escritos. Para ello se apela a criterios generales, que han sido
introducidos legislativamente en los códigos más recientes a partir del arto 13 del código alemán,
que sirvió de modelo a los restantes (art. 2 del código austríaco, art. 11 del español, art. 10 del
portugués, art.13 -segundo párrafo- del brasileño, etc.) 6°) Que en esta corriente legislativa -de la
que hace excepción el código francés de 1994- además de criterios generales para sustituir las
faltantes definiciones de posición de garante, suele establecerse una equivalencia de la omisión con
la acción, con lo cual por un lado se crea una cláusula de equivalencia, pero por otro se introduce
también una cláusula de correspondencia, que implica un correctivo a la posición de garante, para
los casos en que, pese a ella, la conducta no alcance un contenido de injusto (desvalor)
correspondiente al de la tipicidad activa. Aunque en el código argentino no existe ninguna de estas
cláusulas, en general la doctrina ha sostenido una construcción análoga, fundada en la supuesta
necesidad derivada de considerar inadmisible o escandalosa la imaginada impunidad de los
impropios delitos de omisión no escritos.
7º) Que ya en el derecho anterior al Iluminismo se afirmaba que qui peut et n'empeche, peche (quien
puede y no impide, peca). Así, la glosa sostenía que quien no evita el crimen, estando obligado a ello
por su estado y teniendo el poder de hacerlo, como los padres, maestros, magistrados y maridos,
eran responsables, y ya incorporaban la regla de la correspondencia, considerando que siempre la
pena debía ser menor, conforme a la máxima gravior semper reputatur culpa in committendo quam
in omittendo. Este principio fue adoptado por el código fascista de 1930 (art. 40), en el que se
consagró que no impedir un resultado que se tenía el deber de evitar equivale a causar- lo, para lo
que se apeló a la causalidad juridica y se eliminó la atenuante de los posglosadores. Con
posterioridad se apeló a la posición de garante para limitar la extensión del deber jurídico a toda la
antijuridicidad. Finalmente, algunos códigos introdujeran la posibilidad de, atenuar las penas en
función de un menor contenido de injusto, pese a la posición de garante, es decir, volvieron a la
norma de los posglosadores.Esta dinámica muestra que los tipos de los impropios delitos de omisión
no escritos se originaron en una teoría preiluminista a la que se procura poner límites, porque a
nadie le pasa por alto la lesión a la legalidad que importa y que no se salva con cláusulas generales:
nunca la legislación penal autoritaria consagró la analogia libremente, sino 'conforme a pautas que
señalaba el propio legislador.

8º) Que pese a todos los esfuerzos de la doctrina contemporánea por justificarlos, es innegable que
estos códigos por lo menos están violando la exigencia de estricta legalidad. No en vano y desde
antiguo se ha criticado la pretensión de que existen tipos omisivos no escritos, con el escaso
argumento de que agotan el contenido prohibitivo de los tipos activos, expresión que encierra una
pretensión de completividad incompatible con el carácter fragmentario de la ilicitud penal. No hay
una diferencia sustancial entre el casi desaparecido crimen culpae, que pretendía construir un tipo
culposo junto a cada tipo doloso, con los pretendidos tipos omisivos no escritos que operarían como
falsete de los tipos escritos. Ambos aspiran también a una legislación penal sin lagunas en la que
nada pueda escapar al poder punitivo.

9º) Que habiendo tipos omisi vos impropios escritos, no se explica la razón por la cual deba existir
una fórmula general para elaborar analógicamente los que no han sido escritos. Los argumentos que
se basan en supuestas dificultades de técnica legislativa no tienen más sentido que los que se
oponían al numerus clausus en los países que consagraban el crimen culpae. La objeción fundada en
que llevaría al código a una extensión desmesurada es insostenible en medio de un proceso de
banalización irresponsable de la ley penal. En síntesis la vía franca a la construcción analógica de
tipos penales en esta materia no tiene otra explicación que una pretendida etización que retrocede
en varios siglos, a la confusión entre moral y derecho:qui peut et n' empeche, peche, pero no
delinque, salvo que un tipo penal debidamente escrito lo establezca. Es inadmisible que se pretenda
salvar la legalidad penal con el deber emergente de otras leyes, como puede ser la civil: el
incumplimiento de un contrato no es materia del código penal, sino que constituye un injusto civil y
nada autoriza a convertirlo en penal en ausencia de un tipo escrito; igualmente, la violación a un
deber impuesto por el derecho de familia tiene sus sanciones reguladas en ese mismo derecho y, en
ausencia de tipo legal, no es admisible la construcción judicial de un tipo para imponer una pena,
cuando lo único legal sea un divorcio por injuria o la exclusión hereditaria, con su consecuente efecto
patrimonial.

10) Que en la ley argentina no existe ni siquiera la fórmula general de equivalencia que habilita la
construcción analógica de los tipos no escritos y, de existir, ella misma sería inconstitucional frente a
la general prohibición de la analogía in malam partem. Por ende, conforme a toda la tradición
legislativa, no hay referencia alguna a la omisión que permita inferir la posibilidad de construir
analógicamente estos tipos judiciales. En la parte especial, existen numerosos tipos de impropios
delitos de omisión, paralelos a los tipos activos correspondientes y con su círculo de autores
delimitado (en posición de garante). Los ejemplos que usualmente se esgrimen para argumentar la
necesidad de construir analógicamente los tipos, apelan a una supuesta injusticia notoria a que
llevaría la posición correcta desde la perspectiva constitucional. El más clásico ejemplo, siempre
recurrido, es el de la madre que deja de alimentar al niño para que muera.Esta afirmación es dudosa
incluso en los textos que contienen la cláusula de equivalencia, cuando en función de la
correspondiente cláusula de correspondencia, se reconoce que dejar morir tiene un contenido
injusto menor que matar, lo que, por otra parte, no solo responde a un valor social innegable, sino
que desde el punto de vista jurídico, no puede asignarse igual desvalor al que pone en
funcionamiento una causalidad dirigida a producir el resultado, que a quien solo se limita a no
interrumpirla. En consecuencia, tanto desde la intuición del público como desde la valoración
jurídica, no puede afirmarse que es exactamente lo mismo dejar morir que ahogar a la criatura. En la
ley vigente, el caso encuadra en el tipo del arto 106 Código Penal, calificado por el parentesco
conforme al arto 107. Esto significa que el delito está conmina- do con pena máxima de veinte años,
según la reforma de la ley 24.410. Dada la escala penal prevista, la pena prácticamente sería idéntica
en los códigos que establecen la cláusula de equivalencia con el correctivo de correspondencia, con
la ventaja de que en el texto argentino no se viola la legalidad.

11) Que en cuanto a los delitos contra los poderes públicos y el orden constitucional, también en el
código existen disposiciones expresas en forma de tipos de impropios delitos de omisión escritos: se
sanciona a los que continuaren en funciones en caso de usurpación del poder (art. 227 bis) y a los
que no hubieren resistido una rebelión o sedición por todos los medios a su alcance (art. 235, 2º
párrafo). En los delitos contra la administración, igualmente se prevé la omisión de un acto propio
del oficio (art. 249), la de las acciones debidamente ordenadas por una autoridad (art. 239), y la de
prestación de un auxilio debido a la autoridad civil competente (art. 250). En cuanto a la tortura, se
pena al funcionario que omitiese evitarla (art.144, quater).

12) Que esto prueba que, al menos en los delitos que afectan a alguno de los dos bienes jurídicos de
cuya existencia depende la de los restantes bienes jurídicos, esto es, de la vida de las personas y del
estado, no se presentan lagunas pretendidamente escandalosas, pues éstas se evitan con la mera
aplicación de los tipos escritos. Respecto de esta aplicación, cabe preguntarse si la difícil construcción
teórica acerca de la posición de garante resulta irrelevante cuando ésta está legislada y solo se
relevan los tipos omisivos escritos. Es claro que la teoría pierde gran parte de su significado, toda vez
que ya no está incumbida en la inadmisible tarea de poner coto a la analogía constructiva de tipos.
No obstante, ese esfuerzo doctrinario conserva valor para el análisis de los límites de las posiciones
de garante legisladas, como materia propia de la parte especial, función' que en ningún momento
debe subestimarse. En cuanto a las pretendidas situaciones escandalosas de impunidad, además de
que no existen, es necesario subrayar que incluso si se presentasen, se tratarían de omisiones del
legislador que los jueces no están autorizados a colmar por vía de la analogía, y que no sería difícil
resolver legislativamente. La omisión legislativa no autoriza la violación de la Constitución por parte
de los jueces y, menos aun, la instigación a ello por parte de la doctrina.

13) Que en virtud de lo expuesto, cabe concluir que resulta constitucionalmente inadmisible -por
incurrir en una analogía violatoria del principio de legalidad- una imputación por homicidio (que es
un tipo activo doloso) basada en una omisión, toda vez que ni siquiera existe cláusula legal alguna en
nuestro ordenamiento jurídico que establezca que no evitar un resultado típico equivalga a causarlo
(conf. Fallos: 330:4945 -"Antognazza"-, disidencia de los jueces Lorenzetti, Maqueda y Zaffaroni,
considerando 8°).

14) Que, por último y a mayor abundamiento, cabe observar que la presente sentencia ofrece otro
aspecto vulnerable, aun admitiendo ad demonstrationem la posibilidad de construcción analógica del
tipo penal omisivo impropio. En la tipicidad omisiva siempre la doctrina planteó serias discusiones
acerca de la construcción del dolo, que son más agudas cuando la tipicidad se elabora por vía
analógica. Dado que se consideró que no había causalidad en el material del mundo sometido a estos
tipos, se ha hablado incluso de un quasi dolo en lugar de un dolo propiamente dicho, que se
contentaría con el mero conocimiento del proceso causal. El concepto de dolo se ha oscurecido más
en la doctrina a partir de un renacimiento de la teoría del conocimiento, que parece acercarse
peligrosamente a la vieja y archivada presunción de dolo, suprimida en nuestra ley desde 1921.
Retomando un concepto más clásico y difundido de dolo como voluntad realizadora de los elementos
del mundo requeridos por el tipo objetivo, cabe entender que no basta que el omitente conozca la
causalidad que se está desplegando en la realidad, sino que precisamente no quiera interferirla con
el objeto de que sobrevenga el resultado. En el caso presente este objetivo no está probado a juzgar
por las constancias de la causa, pues no parece haber habido ni un concierto ni una voluntad
coincidente con el agente activo que puso en funcionamiento la causalidad. La condena en base a un
mero conocimiento importa en alguna medida un versari in re illicita, sin que pueda evitarse esta
consecuencia por alegación de un supuesto dolo eventual, que en estos tipos resulta aun más
nebuloso que en la tipicidad activa.

Por ello y oído el señor Procurador Fiscal, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso
extraordinario y se deja sin efecto el pronunciamiento apelado, debiendo volver los autos al tribunal
de origen para que se dicte uno nuevo con arreglo a lo expuesto. Hágase saber

E. RAUL ZAFFARONI
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