SCS ORTEGA CON FISCO 2011

Santiago, doce de julio de año dos mil once.

VISTOS:
En estos antecedentes rol Nº 2765-09, sobre juicio ordinario
de indemnización de perjuicios en contra del Estado de Chile
por la responsabilidad extracontractual que le cabe conforme
al artículo 5° de la Ley N° 19.640, Orgánica Constitucional
del Ministerio Público, el demandante ha deducido recurso de
casación en el fondo contra la sentencia de la Corte de
Apelaciones de Temuco que revocó la de primer grado que había
acogido la demanda y condenado al Fisco a pagar la suma de
cien millones de pesos ($100.000.000) por concepto de daño
moral, decidiendo en su lugar revocar esta última sentencia y
rechazar la demanda.
Se trajeron los autos en relación.
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que el recurso denuncia, en primer término, la
errónea interpretación del artículo 222 del Código Procesal
Penal, que establece los presupuestos que deben concurrir
para autorizar la intervención telefónica del abogado de los
imputados. Estos son: 1) que el juez de garantía lo ordene de
manera expresa y específica; 2) que se haga por resolución
fundada, debiendo dejarse constancia en ella de los
antecedentes que la motivan; y 3) que se funde en que el
abogado pueda tener responsabilidad penal en los hechos.
Aleg a que ninguna de estas exigencias se dieron en la
especie. Sostiene que si se hubiere declarado la vulneración
de este precepto, necesariamente se habría concluido que la
acción de los fiscales del Ministerio Público fue
injustificadamente errónea y arbitraria y, por tanto, se
habría acogido la demanda indemnizatoria;
SEGUNDO: Que, enseguida, se acusa la transgresión del
artículo 5° del Código Procesal Penal, en cuanto instituye
que las restricciones de libertad del imputado o del
ejercicio de algunas facultades que autoricen las
disposiciones de ese cuerpo legal deben ser interpretadas
restrictivamente y no se podrán aplicar por analogía. Señala
que, en armonía con este principio de nuestro ordenamiento
procesal penal, la aplicación del citado artículo 222 no
puede extenderse a situaciones no comprendidas en él. Sin
embargo, prosigue, los sentenciadores consignaron en el
considerando sexto del fallo recurrido que ?al solicitar la
medida intrusiva los fiscales se ajustaron al procedimiento e
investigación que llevaban desde su personal perspectiva,
racional y no motivados por su solo capricho?, desestimando
la pretensión indemnizatoria intentada. Ello, destaca el
recurrente, es un error pues toda nuestra normativa
constitucional y legal tiende precisamente a eliminar
tales ?perspectivas personales? que se traducen en
arbitrariedades. Por lo tanto, recalca, siempre estará
absolutamente prohibido intervenir el teléfono de un abogado
de los imputados si no se dan los requisitos del mencionado
artículo 222, como aconteció en este caso;
TERCERO: Que, asimismo, se denuncia la infracción de los
artículos 2° y 3° de la Ley Orgánica Constitucional del
Ministerio Público, que consagra los principios de
objetividad y legalidad a los que debe sujetarse el actuar de
los fiscales del ente persecutor. Señala que en el caso sub-
lite dichos funcionarios obtuvieron una autorización de
interceptación telefónica al margen de la ley, toda vez que
ocultaron a la juez de garantía la calidad de abogado
defensor de los imputados que tenía el afectado con esa
medida intrusiva;
CUARTO: Que el reclamante también manifiesta la falta de
aplicación del artículo 5° de la Ley N° 19.640, puesto que de
los antecedentes asentados en la causa sólo es posible
colegir que la cond ucta de los fiscales fue
injustificadamente errónea y arbitraria. Expresa que los
resultados de la interceptación telefónica jamás iban a poder
ser utilizados en juicio por el Ministerio Público al no
haberse cumplido los requisitos del artículo 222, lo que
demuestra que sólo tuvo como objeto perturbar la actuación
del abogado Pablo Ortega Manosalva en el ejercicio de la
defensa jurídica de los imputados;
QUINTO: Que, finalmente, se reprocha la violación del
artículo 19 inciso 1° del Código Civil, en razón de que el
fallo se apartó del tenor literal de las normas antes
referidas, específicamente en lo referente a los requisitos,
restricciones y forma de actuar del Ministerio Público que
dichas disposiciones fijan claramente;
SEXTO: Que en estos autos se ha ejercido la acción prevista
en la norma del artículo 5° de la Ley Orgánica Constitucional
del Ministerio Público, que contempla la responsabilidad de
este órgano público ante los ciudadanos, preceptuando: ?El
Estado será responsable por las conductas injustificadamente
erróneas o arbitrarias del Ministerio Público.
La acción para perseguir esta responsabilidad patrimonial
prescribirá en cuatro años, contados desde la fecha de la
actuación dañina.
En todo caso, no obstará a la responsabilidad que pudiese
afectar al fiscal o funcionario que produjo el daño, y,
cuando haya mediado culpa grave o dolo de su parte, al
derecho del Estado a repetir en su contra?;
SÉPTIMO: Que, a continuación, conviene dejar consignado que
los jueces del fondo dejaron establecidos los siguientes
hechos:
a) Que el día 29 de noviembre de 2002, en causa RUC
0200142499-0, RIT 5694-2002 del Juzgado de Garantía de Temuco,
el Ministerio Público solicitó en audiencia reservada la
interceptación del teléfono celular de don Pablo Ortega
Manosalva. Esgrimió que éste se encontraba vinculado a la
asociación ilícita pesquisada en ese proceso, toda vez que su
actuar sobrepasaba la calidad de ?asesor jurídico? de los
investigados (sin precisar que revestía la condición de
abogado de estos últimos), obteniendo la autorización
judicial pretendida.
b) Que a la fecha antes indicada, don Pablo Ortega
ostentaba la calidad de abogado defensor en otros p rocesos
respecto de algunos de los imputados en la causa antes
señalada, todas ligadas al denominado ?conflicto mapuche?.
c) Que el 6 de diciembre de 2002 Ortega Manosalva asumió
formalmente, en la causa en que se requirió la medida
intrusiva, la representación de algunos de los imputados en
la misma.
d) Que el 21 de diciembre de 2002 se llevó a cabo audiencia
de cautela de garantías, resolviéndose dejar sin efecto la
medida intrusiva que afectaba al señor Ortega.
e) Que la magistrado de garantía que autorizó la
interceptación telefónica informó a la Corte de Apelaciones
de Temuco, con motivo de un recurso de amparo, que ??al
momento de decretarse la medida intrusiva? no tenía
conocimiento que el Sr. Pablo Ortega era abogado, como
tampoco que en esa etapa del procedimiento tenía la calidad
de abogado defensor de los imputados en estos antecedentes o
en otros procesos??
f) Que en la audiencia reservada solicitada por el
Ministerio Público se pidió la medida intrusiva de
interceptación telefónica del Sr. Ortega, sin manifestar a la
jueza de garantía que éste detentaba la calidad profesional
de abogado, que asesoraba jurídicamente a algunos de los
imputados en la causa y que tenía la representación judicial
de algunos de ellos en otras causas, hechos conocidos por el
Ministerio Público (considerando vigésimo sexto de la
sentencia de primera instancia, reproducido por del segunda);
OCTAVO: Que uno de los principios de actuación del Ministerio
Público es el de transparencia, instituido en los incisos 2°
y 3° del artículo 8 de la Ley N° 19.640, que prescribe: ?La
función pública se ejercerá con transparencia, de manera que
permita y promueva el conocimiento de los procedimientos,
contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten en
ejercicio de ella?.
A su vez, otro de los pilares fundamentales en que se
sustenta el nuevo sistema procesal punitivo es el de la
objetividad que debe regir la investigación que realiza el
Ministerio Público. También por mandato del artículo 77 de la
Constitución Política de la República, los fiscales ejercerán
la acción penal pública en la forma prevista por la ley. Y
con sujeción a esos propósitos, tendrán que practicar las
diligencias de investigación.
El principio de objetividad impone al órgano persecutor un
deber de lealtad no sólo para con la Defensa, sino que además
se traduce en el deber de actuar de buena fe durante todo el
procedimiento tanto como de investigar con igual celo tanto
lo que puede incriminar al imputado o exculparlo de
responsabilidad, lo que complementado con la vigencia de la
sujeción a la ley de los funcionarios del Ministerio Público
trae aparejado que las actuaciones que llevan a cabo no
pueden afectar, como regla general, derechos constitucionales
o legales;
NOVENO: Que dicho lo anterior, en el procedimiento penal el
Fiscal podrá practicar determinadas diligencias sólo si
cuenta con la autorización previa del juez de garantía cuando
éstas importen una privación, perturbación o amenaza de los
derechos garantizados al imputado o un tercero por la
Constitución Política.
Entre esos cometidos están las interceptaciones de las
comunicaciones telefónicas que regula el artículo 222 del
Código Procesal Penal. Su inciso 3° establece como pauta
general que no se podrán interceptar las comunicaciones entre
el imputado y su abogado, a menos que el juez de garantía lo
ordenare, por estimar fundadamente sobre la base de
antecedentes de los que dejará constancia en la respectiva
resolución que el abogado pudiere tener responsabilidad penal
en los hechos investigados;
DÉCIMO: Que encerrando esta última medida una afectación de
considerable intensidad en el ejercicio de la defensa, se
justifican los mayores estándares que exige el inciso 3° del
referido precepto para su autorización. Es decir, esta
actuación del Ministerio Público no puede prescindir de
normas esenciales del procedimiento, pues de lo contrario
carece de legitimidad y su infracción genera la existencia de
prueba ilícita;
UNDÉCIMO: Que, como se dijo, en el caso de marras quedó
establecido que la solicitud de interceptación telefónica del
demandante señor Ortega Manosalva fue hecha a sabiendas de
que se trataba del abogado defensor de algunos de los
imputados de la causa en que aquella se otorgaba, lo que no
se hizo saber al tribunal.
En tales circunstancias, por consiguiente, el Ministerio
Público sólo necesitaba acreditar las exigencias de menor
intensidad que fija el inciso 1 ° del citado artículo 222
para obtener la autorización de escuchas telefónicas que por
afectar al defensor suponía estándares más elevados;
DUODÉCIMO: Que de esta manera, no obstante que el legislador
dispuso de ciertos resguardos que estimó necesarios para
intervenir las comunicaciones entre un imputado y su abogado,
el Ministerio Público no respetó tales parámetros e impidió
con ello que el órgano jurisdiccional resolviera
acertadamente el conflicto que se suscita entre esa actuación
y los derechos del imputado, entre éstos, el de la defensa
jurídica. En efecto, se traspasó un ámbito reservado o
protegido, en el cual los supuestos de intrusión y sus
límites están expresamente regulados en la ley, incluyendo en
la situación en estudio controles más estrictos por ser la
intrusión más intensa;
DÉCIMO TERCERO: Que en este orden de ideas, habiendo ocultado
los fiscales al juzgador el vínculo exacto que ligaba al
afectado con la medida intrusiva y los imputados, violó los
límites fijados por el legislador que permiten salvaguardar
la licitud de una actividad investigativa aun cuando pugne
con garantías inconstitucionales;
DÉCIMO CUARTO: Que al concluir los jueces de segunda
instancia que no se verificaban los supuestos ?para lograr
que la pretensión indemnizatoria del actor fuera acogida?,
pues los fiscales involucrados actuaron conducidos ?desde su
personal perspectiva?, desatendieron los lineamientos
normativos antes descritos cuya infracción se ha denunciado,
lo que importa transgresión al precepto;
En consecuencia, concurriendo también la exigencia de tener
la infracción influencia sustancial en lo dispositivo del
fallo, pues tales yerros llevaron a los juzgadores a estimar
que no concurrían los presupuestos de la acción
indemnizatoria impetrada, debe acogerse el recurso de
casación en el fondo analizado.
Y de conformidad, además, con lo dispuesto en los artículos
764, 767 y 805 del Código de Procedimiento Civil, se acoge el
recurso de casación en el fondo interpuesto en lo principal
del escrito de fojas 387 en contra de la sentencia de dos de
abril de dos mil nueve, escrita a fojas 384, la que por
consiguiente es nula y se la reemplaza por la que se dicta a
continuación.
Regístrese. rRedacción a cargo del Abogado Integrante señor
Lagos.
Rol Nº 2765-09.
Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema,
Integrada por los Ministros Héctor Carreño, Sr. Pedro Pierry,
Sr. Haroldo Brito, Sr. Roberto Jacob y el Abogado Integrante
Sr. Jorge Lagos. No firma el Ministro señor Pierry, no
obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa,
por estar con feriado legal. Santiago, 12 de julio de 2011.

Autoriza la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema.

En Santiago, a doce de julio de dos mil once, notifiqué en

Secretaria por el Estado Diario la resolución precedente

SENTENCIA DE REEMPLAZO
Santiago, doce de julio de dos mil once.
De conformidad con lo que dispone el artículo 785 del Código
de Procedimiento Civil, se procede a dictar la siguiente
sentencia de reemplazo.
Vistos:
Se reproducen las consideraciones contenidas en los
fundamentos octavo a décimo tercero del fallo de casación que
antecede.
Y teniendo además presente:
1°- Que tal como lo consignara el motivo trigésimo primero
del fallo en alzada, los cinco testigos presentados por el
demandante están contestes en el hecho de que la integridad
síquica de éste se vio afectada significativamente como
consecuencia de la conducta del Ministerio Público, pues la
imputación de pertenecer a una asociación ilícita terrorista
y la medida intrusiva obtenida en su contra fueron
ampliamente difundidas por diversos medios de comunicación de
la ciudad de Temuco. Ello se reflejó en que dejó de atender
profesionalmente en esta última ciudad y en la comuna de
Cañete, como también a ciertas organizaciones gremiales y
comunidades mapuches como tampoco pudo seguir asesorando a
los pescadores artesanales de la Octava Región. Añaden que se
tornó distraído, nervioso y muy acongojado emocionalmente por
la imputación mediática del Ministerio Público. Asimismo,
expresan que no só lo se vio afectado en el ámbito
profesional, dentro del cual se empezó a propagar el apodo
de ?terrorista del derecho?, sino también en aspectos más
personales, puesto que su alicaído estado de ánimo provocó
que se aislara de su entorno más próximo.
2°- Que el artículo 5° de la Ley N° 19.640 Orgánica
Constitucional del Ministerio Público, establece en lo
pertinente que: ?El Estado será responsable por las conductas
justificadamente erróneas o arbitrarias del Ministerio
Público?. Por su parte, el artículo 2329 del Código Civil
ordena que ?Todo daño que pueda imputarse a malicia o
negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta?.
En la especie, el actuar ilícito del Ministerio Público
ocasionó el desprestigio profesional del actor, sufriendo el
impacto emocional antes descrito.
3°- Que acreditado como está el daño moral, éste da lugar a
una reparación pecuniaria, cuya valorización ?no exenta de
dificultades- debe procurar ser equivalente al perjuicio
sufrido. En la fijación del quantum indemnizatorio tendrá
especialmente en consideración esta Corte los parámetros de
la gravedad del acto que constituyó la causa del daño, el
derecho extrapatrimonial agredido y las consecuencias que
derivaron del daño causado.
Por estas motivaciones y de conformidad a lo dispuesto en los
artículos 186 y siguientes del Código de Procedimiento Civil,
se confirma la sentencia apelada de veintinueve de agosto de
dos mil ocho, escrita a fojas 321, con declaración de que se
reduce la suma que el Fisco de Chile debe pagar al actor a la
cantidad de treinta millones de pesos ($30.000.000), con los
reajustes e intereses indicados en la sentencia que se revisa.
Se previene que los Ministros señores Brito y Jacob
estuvieron por regular la indemnización por el daño moral
sufrido por el demandante en la cantidad de cincuenta
millones de pesos ($50.000.000), en vista además del mayor
juicio de reproche que merece el autor, toda vez que ha
quedado demostrado que el Ministerio Público actuó
apartándose de claras disposiciones legales a que debía
sujetarse, pudiendo haber evitado el daño inferido a la
víctima si se hubiere atenido a ellas.
Se previene, asimismo, que el Ministro señor Pierry fue de
opinión de consignar en esta sentencia de reemplazo que la
actuación de los fiscales del Ministerio Público que
solicitaron la interceptación telefónica de que se trata,
prescindiendo de las exigencias que para el efecto establece
la ley, constituye una falta grave.
Regístrese y devuélvase.
Redacción a cargo del Abogado Integrante señor Lagos.
Rol Nº 2765-09.

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema,

Integrada por los Ministros Héctor Carreño, Sr. Pedro Pierry,
Sr. Haroldo Brito, Sr. Roberto Jacob y el Abogado Integrante
Sr. Jorge Lagos. No firma el Ministro señor Pierry, no
obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa,
por estar con feriado legal. Santiago, 12 de julio de 2011.

Autoriza la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema.

En Santiago, a doce de julio de dos mil once, notifiqué en

Secretaria por el Estado Diario la resolución precedente