De-Ruiz A

FOMENTO ECONOMICO MEDIANTE AYUDAS DE ESTADO
Fundamento, límite y control de la actividad estatal
RESUMEN
La presente investigación tiene como objetivo general determinar el

fundamento, límite y control de la actividad estatal de fomento económico. En Chile, en
los últimos años, esta actividad es frecuentemente desplegada por organismos del
Estado mediante el otorgamiento de ayudas públicas, sin embargo, se carece de
estudios que profundicen en sus elementos conformadores y campo de acción.
Para el cumplimiento del objetivo descrito es necesario analizar el

sistema político y el sistema económico establecidos en la Constitución Política de la
República de Chile y verificar como ello define la forma de utilización de esta técnica de
intervención estatal (fundamento y límite). Como también es obligatorio profundizar en
el estudio del Derecho de la competencia, que tiene por misión efectuar el control del
cumplimiento de estos dos aspectos.
La Carta Fundamental encomienda al Estado el ejercicio de un rol

servicial cuya finalidad sea la promoción del bien común y, dentro del mismo, el
desarrollo económico. Pero, asimismo, fija límites a tal intervención en función del
respeto a derechos fundamentales, como la libertad de empresa.
En busca de este punto de equilibrio, entre actuación y límites, es donde

la actividad de fomento económico se presenta como una útil herramienta en manos
del Estado, pues reconoce la diferente motivación que caracteriza al sector público del
sector privado y, sin desconocer la libertad de que gozan los individuos en materia
económica, encamina su voluntad a la consecución del desarrollo económico y, en
definitiva, del bien común.
i
INTRODUCCION
En el siglo XX el constitucionalismo se caracterizó por incorporar

diversidad de normas en las Cartas Fundamentales. Entre ellas destacan, desde el
punto de vista político, las estructuras del Estado de Derecho y, desde el punto de vista
económico, los elementos constitutivos del sistema económico. Lo primero delimita las
competencias del Estado para intervenir en la economía en pos del bien común y lo
segundo, los contornos de tal intervención.
Los Estados que han adoptado normas constitucionales con estas

características se ven enfrentados a definir cuáles serán las herramientas jurídico-
económicas que utilizarán para favorecer a sus empresas y con ello la estabilidad
económica de sus países.
Es de conocimiento de los Estados que el sistema económico, ya sea

que posea marcados rasgos liberales o sociales, proclama una economía abierta y la
libre competencia y, que en virtud del derecho a desarrollar cualquier actividad
económica, le otorga a las empresas libertad de entrada al mercado, de permanencia y
selección de medios y de salida del mismo. Son las propias empresas las que deben,
en cada una de estas etapas, adoptar las decisiones correctas para obtener el máximo
de beneficios. Por ejemplo, en el acceso al mercado: la elección del bien o servicio a
proveer; durante su permanencia: los mejores elementos de producción y
comercialización; y en la salida: el momento oportuno y el cambio de rubro productivo.
Dentro de este sistema, que sustenta libertad de acción de las

empresas, en algún momento se pensó que el rol del Estado sería mínimo, que sólo
debía favorecer las condiciones básicas para el funcionamiento del mercado y de sus
agentes económicos, e intervenir lo menos posible, inclusive para parte de la doctrina
simplemente no intervenir. Sin embargo, a nadie escapa la necesaria presencia del
Estado, como principal garante de la existencia del mercado, teniendo presente que sin
1
Estado no hay mercado, sólo caos económico, pues el mercado no fluye en forma
natural.
En la actualidad los mercados no reconocen fronteras, hay mercados

nacionales e internacionales, mercados internos y externos. Variados organismos han
surgido para la defensa de estos mercados, para proteger la competencia frente a
intervenciones de agentes que la alteren, como pueden ser las empresas o, incluso, los
mismos Estados. Por ejemplo; en el ámbito interno, los tribunales de defensa de la
competencia; en el de organismos supranacionales como la Unión Europea, la
Comisión y el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas; y en el internacional,
la Organización Mundial de Comercio.
En este contexto de empresas compitiendo en mercados globales, el

cuestionamiento que surge es ¿Cuál es el rol que debe asumir el Estado? Veremos
que la servicialidad que proclama nuestra Constitución faculta al Estado para asumir un
papel de conformador social y, en base a ello, para intervenir en el desarrollo
económico del país. Una de las actividades estatales que puede favorecer este
crecimiento y progreso es el fomento económico, para lo cual el Estado deberá
incentivar, a través de diversas herramientas, la actividad económica del país y el buen
funcionamiento de la economía.
Pero fomentar no significa favorecer arbitrariamente a ciertas y

determinadas empresas, con la consecuente afección negativa de la competencia en
los mercados (principal elemento del sistema económico imperante). Por ello cabe una
segunda pregunta ¿Cómo se fomenta económicamente sin afectar negativamente la
competencia entre las empresas que participan en el mercado?
Este es el principal problema al que busca dar respuesta la presente

investigación, por carecer nuestro país de criterios definidos en orden a determinar cuál
es el fundamento y límite de esta importante forma de intervención del Estado en la
economía, que es desempeñada por diversos organismos públicos.
2
En las páginas siguientes, vertebraremos la definición de cuándo la

intervención estatal en la economía, a través de los mecanismos de fomento, se ajusta
a las exigencias jurídico-económicas del sistema económico en el que se implementa
o, por el contrario, afecta en forma negativa su funcionamiento y se transforma en
incompatible con el mismo.
Para poder acercarnos a la resolución del anterior planteamiento, nos

abocaremos a analizar los elementos estructurales del sistema económico de nuestro
país, donde destacan: la libertad de empresa, el mercado y la libre competencia.
Profundizando en el funcionamiento del mercado en régimen de competencia cuando
éste es intervenido por una acción de fomento.
El mercado, sea cual fuere, funciona bajo ciertas normas lógicas

básicas, que no pueden ser alteradas, sin que se generen graves consecuencias. En la
realidad económica, entran al mercado las mejores empresas y salen de él las peores,
y sólo ganan mercado las empresas que tienen un funcionamiento más eficiente. Este
mecanismo de saneamiento, que permite que los bienes y servicios lleguen a los
consumidores al más bajo precio, puede ser alterado mediante la utilización de ayudas
estatales como instrumentos del fomento económico. Puede ocurrir que una ayuda
facilite que ingrese al mercado una empresa que no es la mejor, que no salga la peor,
o que gane mercado (preferencia de los consumidores) la empresa menos eficiente.
Por ende, la ayuda de Estado, en estos supuestos, no tiene por finalidad el fomento de
la economía, sino que sólo busca favorecer arbitrariamente a un grupo o sector
privilegiado. Este tipo de mecanismos únicamente consiguen falsear el mercado y la
competencia, pero en ningún caso fomentan la actividad económica.
Con estos datos, cabe cuestionarse nuevamente ¿En qué casos el

fomento económico, a través de las ayudas públicas, se encuentra justificado?
¿Cuándo los Estados pueden otorgar ayudas sin afectar la competencia en el
mercado? Como hipótesis general podemos afirmar que el fomento económico estará
justificado y, es más, será necesario cuando el mercado no exista o no funcione
adecuadamente (consecuencias indeseadas de los procesos de mercado como
3
dificultades de acceso, falta de competencia real o potencial, etc.). Por ejemplo, si el

mercado no existe por haber un monopolio o por tratarse de bienes o servicios
innovadores, o si el mercado no funciona adecuadamente por no concurrir un número
suficiente de competidores, el Estado deberá fomentar la aparición de nuevas
empresas. Las ayudas que otorgue no falsearán la competencia, ni afectarán al
mercado negativamente, muy por el contrario, serán el elemento fundamental de su
existencia.
La hipótesis propuesta obliga a verificar si el fortalecimiento de la

competencia es el rol que cabe esperar de la intervención del Estado en la economía a
través del fomento económico. Si tenemos en consideración que el beneficio más típico
de la competencia es el beneficio social (distribución de rentas a favor de los
consumidores) consecuencia del beneficio económico (mayor eficiencia productiva),
por lo que su potenciación contribuye a mejorar las condiciones de existencia
económicas y sociales de los ciudadanos (bien común), la respuesta a la anterior
interrogante debiese ser positiva.
Una de las principales dificultades que el planteamiento anterior nos

obligará a afrontar es que constituye un límite, explícito o implícito, a las potestades de
los Estados en materia económica. Límite que hasta este momento no se acepta
fácilmente, pues muchos se ven tentados a favorecer a las empresas en crisis, a las
empresas que no son lo suficientemente competitivas en los mercados internacionales,
a las empresas con movilidad de estructuras, pero en ocasiones con objetivos diversos
al fomento económico, como son evitar procesos de quiebra, deslocalizaciones de
empresas, atraer la inversión que de otro modo les sería esquiva, etc.
El hincapié que han puesto los ordenamientos jurídicos comparados e

internacionales para evitar este tipo de conductas por parte de los Estados es
destacable, ya que si un Estado estuviese autorizado para otorgar este tipo de ayudas
la presión ante los demás sería incontenible y el daño al mercado nacional o
internacional irreparable. De esta forma, se configura dentro del Derecho de la
4
Competencia una rama especial que busca aplicar este límite y declarar incompatibles
las ayudas que lo desconozcan.
De lo expuesto, es indudable la importancia que reviste el problema

planteado en los países que han recogido en su Ordenamiento Jurídico los elementos
estructurales del Estado servicial y del sistema de economía de mercado, como
veremos ocurre en el caso de Chile. Por consiguiente, una vez que hayamos definido
por qué en este nuevo contexto constitucional el Estado debe intervenir en el ámbito
económico y la conveniencia de recurrir a la técnica del fomento económico, resultará
esencial establecer el fundamento de la actividad de fomento mediante ayudas
estatales, el límite a que está sometida y los posibles medios de control.
En síntesis, el presente estudio pretende contribuir a dar una solución

concreta y de validez general al problema expuesto. Con este fin, la investigación se
estructura en cinco capítulos: el primero define el marco doctrinario en el que se
desarrolla el fomento económico y profundiza en los requerimientos constitucionales
del Estado servicial y del sistema económico; el segundo, se aboca al estudio de los
conceptos relevantes para la investigación: como son fomento económico y ayudas de
Estado; y el tercero analiza la importancia que tienen para el fomento económico la
competencia en los mercados y el sistema económico, conformando el fundamento y
límite del mismo.
Una vez delimitados estos aspectos, el cuarto capítulo hace aplicación

de los planteamiento formulados y estudia los contornos del control del fomento
económico, profundizando en el Derecho de la Competencia y en las normas del
Derecho comparado que declaran en forma expresa la incompatibilidad de las ayudas
de Estado que falseen o amenacen falsear la competencia. Y, por último, el capítulo
quinto analiza la normativa vigente en materia de fomento económico en nuestro país,
para verificar la aplicación de los criterios expuestos en casos concretos.
5
CAPITULO 1: FOMENTO ECONOMICO EN EL CONTEXTO

CONSTITUCIONAL
1.1. Planteamiento general
La Constitución Política de la República de 1980 —y reformas

posteriores— vino a consagrar en Chile una nueva visión del Estado y de sus
relaciones con la sociedad. Así, el Estado y sus organismos deben ejercer un rol de
carácter servicial y asumir una renovada finalidad, la promoción del bien común. Se
traspasa la barrera del Estado liberal burgués, y se comienza a recorrer el camino
hacia un Estado social.
El Estado avanza y establece nuevas estructuras de actuación, reutiliza

técnicas para la consecución de sus objetivos y las actualiza para que se recubran del
carácter servicial. El orden interior y la seguridad exterior ya no son las únicas
actividades de la Administración, la actividad de policía es una más, junto a las
políticas de servicios públicos y de fomento.
Históricamente, la actividad material de la Administración en su forma de

fomento económico se ha desarrollado en el ámbito de diversos Sistemas políticos y
económicos. Ha sido utilizada por monarquías y repúblicas, por liberales y socialistas,
cada uno con sus propios objetivos.
En nuestros tiempos, el fomento recobra nueva fuerza por ser una

actividad que se desarrolla dentro de un sistema político y económico determinado. Por
una parte, la Constitución otorga un mandato al Estado de intervención económica y,
por otra, delimita los perfiles de esta intervención. Todas estas consideraciones, como
se verá, imprimen un sello especial a esta actividad.
De ahí la importancia de introducirnos en el análisis doctrinario del

marco constitucional en el que se desarrolla el fomento económico: Estado liberal y
6
social, por un lado, y sistema de economía liberal, planificada y social de mercado, por
otro. De esta forma se intentará dilucidar, en este primer capítulo, por qué en este
nuevo contexto constitucional el Estado debe intervenir en el ámbito económico y la
conveniencia de recurrir a la técnica del fomento económico.
1.2. Fomento económico y formas de Estado
Desde el avenimiento del Estado moderno constitucional hasta nuestros

días son, principalmente, dos las formas1 de Estado que analiza la doctrina
cronológicamente y contrapuestos el uno del otro: el Estado liberal y el Estado Social.
El Estado liberal surge con la caída del Estado absolutista conformando

el modelo de Estado de las revoluciones libertarias de raíz burguesa. Sus
características se fraguan a fines del siglo XVIII y comienzos del XIX y fueron
plasmadas en las declaraciones de derechos y constituciones de la época.
Sus primeras manifestaciones se encuentran en Europa: en la

Declaración de derechos del hombre y del ciudadano de 1779 y en la Constitución
francesa de 1781, y en América: en la Declaración de derechos de Virginia de 1776 y
en la Constitución de Estados Unidos de América de 1787. Aunque en ninguno de
estos textos se alude en forma expresa al concepto de Estado liberal, sí se recogen
sus fundamentos básicos.
Por su parte, el concepto de Estado social es conocido por la doctrina

desde principios del siglo XX y su nacimiento se debe a la desestructuración de las
1
Utilizamos la expresión “formas de Estado” para referirnos a los modelos que definen el papel
que desempeña el Estado en la conformación de ordenamiento social y económico de un país.
La doctrina, en general, distingue tres formas de Estado: el liberal, el social y el de bienestar. En
este apartado, nos abocaremos sólo al estudio de los dos primeros, por abarcar el último de
ellos aspectos sociales que escapan al análisis de las formas de intervención del Estado en la
economía. Sin embargo, también es posible utilizar esta expresión con otros dos significados:
en primer lugar para hacer alusión a la distribución territorial de la actividad estatal (Estado
unitario, Estado federal, etc.), en contraposición de la expresión formas de gobierno que se
refiere a la forma de distribución de la actividad estatal entre los órganos públicos (Estado
republicano, Estado monárquico, etc.). Y en segundo lugar, en ocasiones se utiliza también
como sinónimo de formas de gobierno.
7
bases del Estado liberal. Diversas son las denominaciones que utilizan los autores para
referirse al mismo: Estado social, Estado de bienestar2, Estado providencia, Estado
benefactor, etc. y, a su vez, tampoco existe unidad doctrinal en cuanto al precursor de
3
la idea de Estado social . Sin embargo, con independencia del concepto específico que
se utilice o de quien sea su institutor, la expresión se ha transformado en definición
característica de una forma de Estado moderno. “El origen nacional del concepto e
incluso su constitucionalización o carencia de constitucionalización formales no
mengua su validez para designar y esclarecer la forma de Estado de los países
industrializados y postindustrializados y de los que están en curso de desarrollo”4.
La cláusula se viene incorporando expresamente en las constituciones

desde la Ley Fundamental de Bonn de 1949. En esta normativa se establece en su
artículo 20.1 que “La República Federal de Alemania es un Estado federal, democrático
y social.”5 Y en el artículo 28.1 que “El orden constitucional de los Länder responderá a
los principios del Estado de Derecho republicano, democrático y social conforme a la
2
Aún cuando esta identidad conceptual entre Estado social y Estado de bienestar es muy
utilizada, cabe constatar que no es posible establecer una sinonimia si por Estado de bienestar
entendemos la forma de Estado que se dio en las naciones altamente industrializadas después
de un importante periodo de crecimiento económico, que implicó la superación del Estado social
y la prestación constante de servicios públicos de interés general, por ejemplo: salud,
educación, vivienda, asistencia socia, etc.; un sistema tributario progresivo y poderoso;
redistribución de la riqueza para garantizar un mínimo estándar de vida a todos los ciudadanos,
prosecución del pleno empleo y seguros de cesantía.
3
Vid. GARCIA Pelayo, Manuel. Las transformaciones del Estado contemporáneo. 2ª edición,
11ª reimpresión, Madrid, Alianza, 2005, pág. 15 y PAREJO Alfonso, Luciano. Estado Social y
Administración Pública: Los postulados constitucionales de la reforma administrativa. Madrid,
Civitas, 1983, pág. 29. Por una parte, García Pelayo reconoce en las expresiones de Lorenz
Von Stein su formulación primaria, pues para él “la corrección por el Estado de los efectos
disfuncionales de la sociedad industrial competitiva no es sólo una exigencia ética, sino también
una necesidad histórica, pues hay que optar necesariamente entre la revolución o la reforma
sociales.” Y por otra, Parejo Alfonso atribuye igual ocurrencia a las formulaciones de Heller,
expresando que el concepto Estado Social “Aparece por primera vez, con una formulación
precisa, en el trabajo publicado en 1903 por H. Heller bajo el título «¿Estado de Derecho o
dictadura?»; trabajo en el se sostiene la tesis de que sólo la transformación del Estado de
Derecho en Estado Social de Derecho podría evitar la caída en un régimen dictatorial...”
4
GARCIA Pelayo, Manuel. Las transformaciones del Estado contemporáneo. Op. cit., pág. 17.
5
Artikel 20 (1) Die Bundesrepublik Deutschland ist ein demokratischer und sozialer
Bundesstaat.
8
6
Ley Fundamental.” Incluso, a falta de una consagración expresa, se pueden reconocer
en las bases institucionales de algunas cartas fundamentales elementos que
estructuran el Estado social.
Ahora bien, el fomento económico, según veremos, se presenta como

una actividad que se utiliza, tanto en el Estado liberal como en el Estado social para
intervenir en la economía ¿Por qué se recurre al fomento económico en una y otra
forma de Estado? La respuesta a esta interrogante nos obliga a profundizar en sus
elementos conformadores, para continuar analizando el modelo que sigue la
Constitución Política de la República de 1980 y la influencia de estas constataciones en
la utilización de esta técnica económica de intervención.
1.2.1. Concepto y características de las formas de Estado
El Estado liberal, que surge cronológicamente después del Absolutismo,

recoge en su configuración cuatro presupuestos teóricos, que representan “la más
radical negación dialéctica de los que alimentaban al Estado absoluto”7. Estos son: el
principio de la soberanía nacional, el principio de división de poderes, el
reconocimiento de un conjunto de derechos innatos e inviolables de los ciudadanos y el
principio de legalidad. Todos estos principios se coligaban para otorgar una mayor
protección al ciudadano frente al Estado y conseguir limitar el poder de todos y cada
uno de los órganos del Estado.
Una primera visión de estos elementos conformadores del Estado liberal

podría llevarnos a afirmar que este “Estado ofrece, pues, un marco puramente formal
dentro del cual la sociedad vive su propio dinamismo espontáneo, por la propia
concurrencia indefinida de las libertades de sus miembros.”8 Sin embargo, esa visión
6
Artikel 28 (1) Die verfassungsmäßige Ordnung in den Ländern muß den Grundsätzen des
republikanischen, demokratischen und sozialen Rechtsstaates im Sinne dieses Grundgesetzes
entsprechen.
7
Vid. SANTAMARIA Pastor, Juan Alfonso. Principios de Derecho Administrativo general.
Madrid, Iustel, 2004, págs. 44 y 45.
8
GARCIA de Enterría, Eduardo. Revolución francesa y administración contemporánea. 4ª
edición, reimpresión, Madrid, Civitas, 2005, pág. 29.
9
es errada, pues el Estado liberal fue mucho más que eso. Al analizar las competencias
administrativas, Santamaría Pastor, reconoce el error, pues para él sólo “Una
consideración superficial de los principios antes citados, unida a la concepción tópica
del Estado liberal como un Estado preocupado exclusivamente por la libertad,
observador riguroso en lo económico de la máxima laissez faire, laissez passer, podría
quizás inducir a la creencia de que los movimientos revolucionarios habrían procedido
a un desmontaje sistemático de las estructuras administrativas del Antiguo
Régimen…”9 En la realidad, hubo “por el contrario, un considerable y progresivo
reforzamiento de los instrumentos de actuación y una constante ampliación de sus
tareas: el crecimiento de los servicios públicos esenciales (educación, beneficencia,
sanidad, obras públicas, etcétera) es permanente durante todo el siglo XIX, lo que
desmiente la falsa apariencia de un Estado débil y abstencionista.”10 Por qué, pues
porque era un requerimiento básico para el surgimiento de la nueva estructura social,
que demandaba el adecuado desenvolvimiento de los derechos y libertades
consagrados expresamente (aunque de ello sólo hacía real uso la burguesía). La
fuerza del Estado en el modelo liberal es fundamental para el desarrollo de los
derechos contenidos en las declaraciones libertarias, por ende, estamos ante una
paradoja más aparente que real entre Estado liberal y fuerza del Estado.
Ahora bien, la intervención estatal estaba dirigida a aspectos puntuales

de la realidad, efectivamente podía intervenir en las materias más diversas, pero no
existió un esfuerzo sistemático o global —como el que determina la existencia del
Estado social— y sus actuaciones estaban dirigidas a resolver los problemas concretos
de la clase burguesa dominante. El Estado no tenía la responsabilidad del bienestar de
la colectividad, no se exigía de él una actuación positiva, aunque en la práctica
pudiésemos ver diversos ejemplos en ese sentido.
A modo de síntesis, es posible afirmar que el Estado liberal es una forma

de organización estadual que se constituye para garantizar los derechos de los
9
SANTAMARIA Pastor, Juan Alfonso. Principios de Derecho Administrativo general. Op. cit.,
pág. 45.
10
Ibid., pág. 46. Vid. en igual sentido GARCIA de Enterría, Eduardo. Revolución francesa y
administración contemporánea. Op. cit. págs. 51 y ss.
10
ciudadanos y con ese fin somete la actuación de los poderes públicos a la Constitución
y a las leyes (principio de legalidad), divide las funciones del Estado (principio de
división de poder) y, asimismo, reconoce un conjunto de derechos y libertades
individuales a las que les atribuye garantías jurídicas (reconocimiento en el plano
formal). Es decir, se caracterizó por elevar la voluntad de la soberanía popular a la
categoría de mandato legal y por formular una estructura de reconocimiento y
protección, al menos en el plano formal, de los derechos fundamentales de los
ciudadanos, mediante el pleno respeto de los principios de legalidad y de división de
poderes. Sin embargo, ello no tuvo como necesario correlato el desarrollo de una
actividad estatal nimia, por el contrario, fue necesario desplegar importantes
actividades para asegurar el ejercicio formal de estos derechos, tanto, en el ámbito
social como en el económico.
Siguiendo con la segunda forma de Estado, una primera constatación

obliga a reconocer que a pesar del amplio reconocimiento del concepto Estado social,
no existe una definición unívoca de lo que debe entenderse en él contenido. Para
autores como Parejo Alfonso y García Pelayo no estamos ante un modelo
completamente nuevo, sino que es fruto de una constante evolución. Así el primero
destaca que “El Estado social es justamente el resultado de la adaptación del Estado
surgido de las revoluciones liberales a la sociedad industrial y postindustrial, y consiste
en un Estado interesado en y responsabilizado del bienestar de la colectividad.”11 Y
profundizando en esta aseveración, el segundo plantea que “el Estado social significa
históricamente el intento de adaptación del Estado tradicional (por el que entendemos
en este caso el Estado liberal burgués) a las condiciones sociales de la civilización
industrial y postindustrial con sus nuevos y complejos problemas, pero también con sus
grandes posibilidades técnicas, económicas y organizativas para enfrentarlos.”12 En
cuanto al desarrollo de los instrumentos usados por el Estado, para el autor éstos se
conservan, lo que se modifica es su ámbito de utilización. “No hemos de ver las
medidas de tal adaptación como algo totalmente nuevo, sino más bien como un cambio
cualitativo de tendencias surgidas en el siglo XIX y comienzos del XX para regular, en
11
PAREJO Alfonso, Luciano. Derecho Administrativo. Barcelona, Ariel, 2003, pág. 27.
12
11
aquel entonces, aspectos parciales de la sociedad, regulación que sufre en nuestro

tiempo un proceso de generalización, integración y sistematización.”13
Se comienzan a entrever las primeras particularidades del Estado social;

en especial, el interés y responsabilidad en el bienestar de la colectividad y la
implementación para su consecución de medidas generales, integrales y sistemáticas
(cambio cualitativo en relación al Estado liberal).
Al bienestar colectivo y aspecto cualitativo de las medidas, Parejo

Alfonso añade que en el Estado social, en oposición al Estado Liberal, “se trata de
superar la separación entre sociedad y Estado, establecer entre ambos una íntima
relación, justamente la que haga del segundo un instrumento efectivo y servicial de la
primera. Por tanto, a la exigencia tradicional de legitimación democrática se añade la
de legitimación del Estado por satisfactorio cumplimiento de su papel de integración, de
resolución adecuada de los problemas y conflictos sociales. Ello supone la total
responsabilización del Estado en la configuración de las condiciones de vida de la
colectividad.”14 Esta nueva relación que surge entre Estado y sociedad es vital para
comprender el nuevo rol que desempeñarán las técnicas administrativas.
En base al interés y responsabilidad del bienestar social que se predica

del Estado, éste debe ser titular de la correspondiente atribución. En este orden, para
Arroyo Jiménez “El elemento fundamental en el que descansa el Estado Social es la
titularidad por parte de los poderes públicos de un mandato genérico de transformación
de las estructuras sociales y económicas, con el objeto de mejorar las condiciones
materiales en el marco de las cuales se proyectan la libertad y la igualdad. Esta tarea
es la que las Constituciones de posguerra atribuyen al Estado a través del
reconocimiento del principio de Estado Social…”15 Así, la existencia de una cláusula de
Estado social es un mandato a los poderes públicos de actuación positiva en pos de la
transformación de las estructuras sociales y económicas.
13
Ibid.
14
PAREJO Alfonso, Luciano. Derecho Administrativo. Op. cit., pág. 27.
15
ARROYO Jiménez, Luis. Libre empresa y títulos habilitantes. Madrid, Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, 2004, pág. 176.
12
Profundizando en la noción de actividad positiva del Estado, Parejo

Alfonso señala que la formulación constitucional de la cláusula de Estado social “es
una consecuencia de las profundas transformaciones inducidas en el orden político,
económico y social por la evolución misma de la sociedad industrial hasta su estado
avanzado actual; transformaciones que se pueden sintetizar en la precisión tanto del
individuo aisladamente considerado como por los grupos sociales y finalmente el
cuerpo social en su conjunto del Estado como instrumento corrector, configurador y
prestador en la vida social y económica ─en definitiva, la total interpenetración del
Estado y sociedad, de modo que la cuestión no se centra tanto en la defensa del
ámbito de libertad propia frente al Estado cuanto en la exigencia a éste de la resolución
positiva de problemas y conflictos sociales.”16 Por ende, el Estado debe asumir que es
su responsabilidad, no tan sólo proteger el ejercicio de los derechos, en especial, de la
libertad, sino que también desempeñar un rol activo en cuanto a conformador de la
vida económica y social de los individuos.
Esta visión general proporciona elementos básicos para estructurar una

noción de Estado social. No cabe duda que el Estado social es una forma de Estado
que se adapta a los requerimientos de la sociedad en la que despliega su accionar y
que surge ante la necesidad de superar las limitaciones que el Estado liberal presenta
frente a sus demandas. La realidad económico-social es más compleja, pero a su vez
se cuenta con mejores medios técnicos, económicos y organizativos para hacerle
frente.
Como corolario, se puede señalar que el Estado social se presenta

como una forma de organización que junto con reconocer los derechos individuales
(libertad) incorpora nuevos derechos sociales y que para el ejercicio eficaz de la
generalidad de derechos exige que el Estado garantice condiciones mínimas de
existencia material al individuo. Por ende, consagra un mandato a los poderes públicos
de actuación positiva en pos de la transformación de las estructuras sociales y
económicas, que reconoce su fundamento en la responsabilidad que le cabe a éste en
16
PAREJO Alfonso, Luciano. Estado Social y Administración Pública. Op. cit., pág. 82.
13
el bienestar de la colectividad y en la conformación social y para su consecución

autoriza la implementación de medidas generales, integrales y sistemáticas.
La gran diferencia que existe entre el Estado liberal y el Estado social,

no radica en la pasividad y actividad de uno y otro, sino que en los aspectos
cualitativos de las actividades que desempeñan. En el Estado social “la actividad del
Estado había adquirido, definitivamente, un carácter global: ya no se trataba sólo,
como en el pasado de adoptar medidas concretas y aisladas para remediar la pobreza
del proletariado (la llamada «política social») o para corregir algunas desviaciones del
sistema económico, sino de dirigir la marcha entera de la sociedad, y aun de modificar
su estructura misma, para hacerla más justa y para extender el bienestar a toda la
población”17. Son los aspectos cualitativos de las medidas los que hacen la diferencia,
en definitiva, la responsabilidad del Estado y la generalidad de las actuaciones.
1.2.2. Derechos fundamentales
El Estado liberal es el paradigma del modelo de reconocimiento y

protección de los derecho individuales, esa es su razón de ser y de actuar. Las
libertades individuales son exaltadas y protegidas de toda intervención que vaya contra
su desarrollo espontáneo.
Así, la Declaración de derechos de Virginia de 1776, en Estados Unidos

de América, dispuso en su primer numeral “Que todos los hombres son, por naturaleza,
igualmente libres e independientes, y poseen determinados derechos inherentes de los
que, una vez habiendo ingresado en el estado de sociedad, no pueden, bajo ningún
pacto, ser privados o desposeídos en el futuro; a saber, el goce de la vida y la libertad,
con los medios para adquirir y poseer la propiedad, y perseguir y alcanzar la felicidad y
la seguridad.” Asimismo, la Declaración de derechos del hombre y del ciudadano de
1789, en Francia, estableció en su artículo primero que “Los hombres nacen y
permanecen libres e iguales en derechos.” Y en el segundo que “La finalidad de toda
17
pág. 55.
14
asociación política es la conservación de los derechos naturales e imprescriptibles del

hombre. Tales derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la
opresión.”
La más importante labor del Estado liberal fue dotar a los derechos,
perfectamente detallados en estas declaraciones, de garantías jurídicas. Se buscaba
proteger la dimensión formal de los derechos, lo que constituyó un avance fundamental
respecto del Antiguo Régimen, pues se responsabilizaba al Estado de su conservación.
Por su parte el Estado social también hace suyo este reconocimiento de

derechos fundamentales e incorpora otros derechos de naturaleza social. El rol de
conformador social que se le atribuye no en escasas ocasiones pareciere contradecirse
con los mandatos contenidos en el reconocimiento de los derechos fundamentales,
especialmente, de las libertades constitucionalmente reconocidas. En palabras de
Parejo Alfonso, en el Estado social “la significación real de los derechos fundamentales
debe medirse no tanto (ni sólo) por su garantía jurídica como por su realización social
efectiva. Y ello, porque los derechos de libertad, cuando benefician únicamente a una
minoría y sirven sólo para consolidar la posición de privilegio real de ésta, se
transforman realmente en derechos de no libertad.”18 Colisiona la dimensión formal de
los derechos con la dimensión material, subrayándose que es ésta última la que
deberá ser privilegiada en un Estado social, pues garantiza la realización social
efectiva del pretendido derecho.
En la misma línea argumental, Arroyo Jiménez postula que “el

fundamento del tránsito del Estado liberal al social de Derecho reside en el surgimiento
de una visión renovada y enriquecida de los valores de libertad e igualdad, en virtud de
la cual, junto con la dimensión formal de ambos principios, ha de tomarse en
consideración la necesidad de garantizar su articulación material. Todo ello no es sino
la consecuencia de la constatación de un dato fundamental: el grado de libertad y de
igualdad del que disfrutan los individuos no se encuentra determinado tan solo por el
reconocimiento formal de una serie de derechos, sino también por las condiciones
18
Ibid., pág. 56.
15
19
materiales en el marco de las cuales éstos van a ser ejercidos.” Para el autor, el
contexto económico-social es determinante para el adecuado ejercicio de los derechos
de libertad e igualdad, siendo insuficiente su sola estructuración formal.
Por consiguiente, el Estado liberal dio un primer paso fundamental en

materia de derechos fundamentales al reconocer los derechos inalienables del ser
humano y responsabilizar al Estado de su ejercicio en el plano formal. La evolución
social nos evidencia que esta labor debe dar un paso más en el plano material y, por
eso, el Estado social se presenta como un conformador de las condiciones materiales
adecuadas para su real ejercicio.
1.2.3. Relación Estado-sociedad
Otro importante elemento a considerar al analizar las características del

Estado liberal y del Estado social es la forma en que se proyecta la relación entre el
Estado y la sociedad.
La referida relación ha cambiado radicalmente desde el Estado liberal al

Estado social, pues una de las características del orden político liberal “era no sólo la
distinción, sino la oposición entre Estado y sociedad, a los que se concebía como dos
sistemas con un alto grado de autonomía, lo que producía una inhibición del Estado
frente a los problemas económicos y sociales, sin perjuicio de las medidas de política
social y económica”20 puntuales que se adoptaron. En función de esas medidas
ocasionales, se afirmó con antelación que esa inhibición fue más bien relativa, lo que sí
ocurría era que el Estado no se presentaba como el responsable directo de la solución
de los problemas económicos y sociales, para los cuales debía encontrar una
respuesta la propia sociedad. Ahondando en lo señalado, para Santamaría Pastor
“…en el régimen liberal, Estado y sociedad eran concebidos como dos sistemas
19
ARROYO Jiménez, Luis. Libre empresa y títulos habilitantes. Op. cit., pág. 177.
20
16
autónomos, conexos por un número limitado de relaciones y dotados de un

ordenamiento jurídico propio y distinto (Derecho público-Derecho privado).”21
Según García Pelayo, el Estado “era concebido como una organización

racional orientada hacia ciertos objetivos y valores y dotada de estructura vertical y
jerárquica, es decir, construida primordialmente bajo relaciones de supra y
subordinación.”22 Era un ente creado por la sociedad para cumplir determinados fines
y, en especial, para proteger el ejercicio de los derechos individuales.
Por su parte, para el autor citado, la sociedad “era considerada como

una ordenación, es decir, como un orden espontáneo dotado de racionalidad, pero no
de una racionalidad previamente proyectada, sino de una racionalidad inmanente, que
se puede constatar y comprender …, una racionalidad expresada en leyes económicas
y de otra índole, más poderosa que cualquier ley jurídica, y una racionalidad, en fin, no
de estructura vertical o jerárquica, sino horizontal y sustentada capitalmente sobre
relaciones competitivas, a las que se subordinaban las otras clases o tipos de
relaciones.”23 Funcionaba bajo leyes lógico-racionales, que no era posible modificar,
leyes que no estaban a disposición del Estado.
Esta separación entre Estado y sociedad conlleva la necesidad de

detectar los vínculos específicos que los unían. La relación básica entre Estado y
sociedad estaba dada por “la ordenación: el Estado regula con carácter general el
marco de desenvolvimiento de la libre dinámica social y vela por la observancia del
21
SANTAMARIA Pastor, Juan Alfonso. Principios de Derecho Administrativo general. Madrid,
Iustel, 2004, pág. 56.
22
Vid. en el mismo sentido PAREJO Alfonso, Luciano. Derecho Administrativo. Op. cit., pág. 25,
quien expresa que el Estado de esta época era “una organización presidida por ciertos valores y
dirigida a unos objetivos precisos (garantía de la libertad, la seguridad y la propiedad, el
aseguramiento del orden público y la prestación de unos servicios públicos) y articulada
jerárquicamente según hemos visto.”
23
Vid. en igual sentido a PAREJO Alfonso, Luciano. Derecho Administrativo. Op. cit., pág. 25, al
señalar que la sociedad era “un orden espontáneo con una estructura inmanente, gobernada
por las leyes de los impulsos espontáneos que brotan de la autonomía de la voluntad individual
y su competencia y composición recíproca en el seno del espacio social.”
17
mismo, sancionando, en su caso, las infracciones.”24 No interviene globalmente en “la

organización y el funcionamiento del orden social, salvo para la prestación de algunos
servicios básicos.”25 En definitiva, las relaciones que se podían establecer eran
mínimas y parciales pues “el Estado, organización artificial, ni debía, ni a la larga podía,
tratar de modificar el orden social natural, sino que su función habría de limitarse a
asegurar las condiciones ambientales mínimas para su funcionamiento espontáneo y,
todo lo más, a intervenir transitoriamente para eliminar algún bloqueo a la
operacionalización del orden autorregulado de la sociedad.”26 Las relaciones se
caracterizaban por su transitoriedad y su parcialidad, no buscan dar una solución
global a los problemas sociales o económicos, aun cuando, en ocasiones las medidas
públicas perdurarán en el tiempo.
Desde el punto de vista histórico, las diversas problemáticas que

debieron enfrentar tanto el Estado como la sociedad durante los primeros decenios del
siglo XX llevaron al surgimiento de una nueva relación entre ambos27. El Estado se
enfrentaba al cuestionamiento de su propia existencia (crisis políticas, advenimiento de
estados totalitarios, etc.) y la sociedad, a la incapacidad de la autorregulación como
método de solución de sus conflictos existenciales. Reconoce García-Pelayo que “En
suma, el Estado era incapaz de subsistir sin proceder a la reestructuración de la
sociedad y la sociedad por su parte era incapaz de subsistir sin la acción
estructuradora del Estado.”28
En ese panorama histórico se postula la incorporación de la cláusula

Estado social, lo que a juicio de Arroyo Jiménez “implica una determinada valoración
del poder constituyente acerca de la insuficiencia de los instrumentos «no estatales»
de los que dispone la sociedad, en relación con la satisfacción de las necesidades
─nuevas y viejas─ cuya identificación permite el cambio de perspectiva señalado.
Evidentemente, esta afirmación no tiene una pretensión de absoluta generalización,
24
25
Ibid., pág. 26.
26
27
Vid. Ibid., pág. 24.
28
Ibid.
18
puesto que existen desde luego intereses públicos vinculados al principio que resultan
eficazmente satisfechos sin la intervención del Estado.”29 Pero sí permite reconocer
que la acción eficaz del Estado es indispensable en ciertos casos.
Por tanto, “Estado y sociedad ya no son sistemas autónomos,

autorregulados, unidos por un número limitado de relaciones y que reciben y envían
insumos y productos definidos, sino dos sistemas fuertemente interrelacionados entre
sí a través de relaciones complejas”30. El cambio es sustancial, no sólo formal, ambos
extremos se interrelacionan y se exigen actuaciones concurrentes.
Las consecuencias de esta nueva relación Estado-sociedad son

primordialmente dos. En primer término, el surgimiento o redescubrimiento de técnicas
administrativas tendentes a la satisfacción de necesidades de interés público, más allá
de la actividad individual, debido a que “El Estado social, por el contrario, parte de la
experiencia de que la sociedad dejada total o parcialmente a sus mecanismos
autorreguladores conduce a la pura irracionalidad y que sólo la acción del Estado
hecha posible por el desarrollo de las técnicas administrativas, económicas, de
programación de decisiones, etc., puede neutralizar los efectos disfuncionales de un
desarrollo económico y social no controlado.”31
Y en segundo lugar, dentro de ese conjunto de técnicas administrativas,

son preferibles aquellas que se desarrollan en colaboración con los particulares. En
otras palabras, la nueva visión de interrelación del Estado y la sociedad lleva a afirmar
a Parejo Alfonso que “La interpenetración de Estado y sociedad y la progresiva
incapacidad del primero para realizar autoritaria y unilateralmente el interés público, ha
relativizado la autonomía de éste, vinculando con normalidad su satisfacción a la
cooperación de los intereses privados.”32 Es por ello que “las formas de acción de la
Administración han sufrido también una correlativa evolución. Aunque se conservan
desde luego la orden, la prohibición y la sanción, cuyas funciones siguen siendo
29
30
31
Ibid., pág. 23.
32
19
medulares, es cada vez más frecuente el recurso ─como complemento─ a formas

«blandas» de actuación, cuya incidencia sobre el ciudadano es indirecta
(informaciones, recomendaciones, publicidad, incentivación e, incluso, concierto y
33
acuerdo).”
La nueva visión histórica de la relación Estado-sociedad modificó la

forma de entender la actividad estatal, pues hoy en día “El Estado no está llamado sólo
a impedir, sino también a promover, empeñando positivamente para este fin sus
propias fuerzas y las de los sujetos privados.”34 Ya no se entiende la actividad estatal
ajena y externa a la sociedad, sino como una complementación de obligada ocurrencia.
1.2.4. Intervención del Estado en la economía
A pesar de lo que en una primera aproximación se pudiera afirmar, el

Estado liberal sí intervino en la economía, incluso muchas actividades e instrumentos
de intervención tuvieron sus orígenes o se perfeccionaron durante su desarrollo. Ahora
bien, la finalidad de esa intervención era distinta a la que veremos en el Estado social.
El Estado liberal se describe, como afirma Zagrebelsky, usualmente

mediante “una «simplificación» que tiene bastante de ideológico y no mucho de real” 35,
y se dice que es aquel Estado en el que prima la máxima del “laissez faire, laissez
passer” y que en materia económica no podía ni debía intervenir. En principio, se
sostiene “que la libre competencia de las fuerzas económicas —independientemente
del Estado— era el elemento esencial de la estructuración de la sociedad y que por ello
el Estado sólo tenía funciones extrínsecas: la garantía de la libertad de concurrencia, y
por tanto la protección de la propiedad y de la libertad de iniciativa económica, y, a lo
sumo, su apoyo a través de medidas dirigidas a la eficiencia del mercado…”36 Sin
embargo, ese Estado es sólo un artificio que no existió en la realidad, hubo “por el
33
Ibid., pág. 39.
34
ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho dúctil: ley, derechos justicia. GASCON, Marina (trad.)
6ª edición, Madrid, Trotta, 1995, pág. 93.
35
Ibid., pág. 100.
36
Ibid.
20
contrario, un considerable y progresivo reforzamiento de los instrumentos de actuación

y una constante ampliación de sus tareas: el crecimiento de los servicios públicos
esenciales (educación, beneficencia, sanidad, obras públicas, etcétera) es permanente
durante todo el siglo XIX, lo que desmiente la falsa apariencia de un Estado débil y
abstencionista.”37 En materia económica, “no faltaban en absoluto medidas de
intervención estatal sobre las tendencias «naturales» del mercado, por más que la
ideología liberal-librecambista, en la medida que se presentaba con la pretensión de
ser fiel a un orden económico refractario a las intervenciones «arbitrarias», conforme a
la naturaleza del hombre, haya intentado que se olviden.”38
La realidad se contrapone con la teoría y el Estado desarrollaba

actividades que intervienen en la economía en los más diversos ámbitos. Como
reconoce García Pelayo, aludiendo a diversas técnicas de intervención que fueron
utilizadas puntualmente:
“Si bien el Estado decimonónico debía obedecer al famoso principio

del laissez faire, lo cierto es que en todos los países se establecieron
medidas arancelarias destinadas a defender ramas económicas
específicas de la competencia exterior, al menos —se decía— hasta
que estuvieran en disposición de enfrentarla por sí solas; tampoco
dejó de manifestar su presencia el subsidio estatal a esta o aquella
actividad que convenía desarrollar por razones de interés nacional, ni
37
pág. 46. Sin embargo, esta afirmación no es incoherente con la visión de un Estado liberal
burgués que debía responder a los requerimientos de la clase dominante, como reconoce el
autor “Los principios de libertad y legalidad eran requerimientos elementales para el
desenvolvimiento de la actividad económica; también el principio de división de poderes, que
aseguraba a la burguesía, dominadora del legislativo, una Administración dócil a sus mandatos.
Pero, ante todo, la burguesía precisaba de una estructura administrativa racional y centralizada,
que permitiese eliminar las disparidades locales y conseguir la formación de un mercado
nacional, así como eliminar las perturbadoras trabas feudales; y también, de una Administración
robusta y enérgica, que procediese a la creación de las infraestructuras y servicios necesarios
para potenciar la actividad económica (carreteras, canales, ferrocarriles, educación) y que
permitiese las instauración de un orden público vigoroso, tanto para la lucha contra el
bandolerismo rural como para la represión de los incipientes movimientos obreros, que ya en
esta época comienzan a hacer su aparición.” No era suficiente con un Estado abstencionista,
por lo que, se estructuraron diversas medidas de intervención estatal.
38
ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho dúctil: ley, derechos justicia. Op. cit., pág. 100.
21
de promoverse la educación tecnológica creando las

correspondientes escuelas técnicas y, en general, de desplegarse
una política de fomento destinada a actualizar directa o
indirectamente (mediante la creación del adecuado ambiente) el
potencial económico del país. Pero, en principio, se trataba de
medidas subsidiarias correctivas de los malos efectos o de las
deficiencias transitorias de un sistema considerado en general como
39
autorregulado” .
En el otro lado, el Estado social, por las particularidades enunciadas,

tiene un importante impacto en la realidad económica y exige la intervención estatal.
Así, en el proceso de generalización, integración y sistematización social llevado a
cabo por el Estado social se vislumbra que “se tiende a una política estatal de dirección
permanente y programada del conjunto, aunque no de los detalles, del sistema
económico global y sin perjuicio del poder de decisión de las empresas privadas,
dirección que no se limita a actuar bajo la coerción de una estructura dada del sistema
económico, tal como el conductor maneja un automóvil cuyo mecanismo puede
orientar pero no modificarlo, sino que aquí el Estado puede promover el cambio, dentro
de ciertos límites, de la estructura misma del sistema económico frente y en el cual ha
de operar.”40 Incluso más, para García Pelayo “si no hubiera otras razones, ya la sola
asunción por parte del Estado de la responsabilidad de la distribución del producto
social conlleva su responsabilidad por la dirección general del proceso económico,
dentro del marco de una economía de mercado, que el mismo Estado contribuye a
regular estructural y coyunturalmente.”41 En este caso el Estado social “ha de asumir
una actitud activa patentizada en constantes medidas destinadas a la regulación del
crecimiento económico y a la orientación del proceso económico nacional hacia ciertos
objetivos.”42 Ello pues tiene una responsabilidad en el desarrollo económico y social del
país que no se vislumbró en el Estado liberal, el que, como se vio, intervenía en forma
particularizada pero sin una visión de conjunto de la problemática social.
39
40
Ibid.
41
Ibid., pág. 35.
42
Ibid., pág. 36.
22
En cuanto a las razones de la intervención, más allá de la distribución

del producto social, es posible convenir con Díaz Moreno que el Estado social
“interviene en la economía para estimularla, promoverla o desarrollarla, de donde se
deducirá, si lo consigue, un aumento del nivel de vida económico que repercutirá en lo
43
social.” Por lo tanto, el incremento constante de las condiciones económicas de los
individuos redundará en la mejora del bienestar y en la profundización de la
conformación de la sociedad, toda vez que “la vida económica, entendida como aquel
plano de actuación de las personas mediante el cual obtienen lucro y se desarrollan, ha
llegado a ser determinante para la vida cotidiana de las personas.”44
La importancia de la colaboración del Estado y la sociedad, a que

hacíamos mención con antelación, se pone de manifiesto pues “Las políticas estatales
son actualizadas en parte por su propio aparato, pero también en parte decisiva por
organizaciones extraestatales, así, por ejemplo, un plan económico no es viable si las
empresas no responden a sus incentivos… Por consiguiente, el Estado en parte
acciona por si mismo y en parte orienta la acción de otros; las políticas son ciertamente
decididas por la autoridad estatal, pero su ejecución depende en buena parte del
consenso de los afectados.”45
En cuanto a la intervención estatal en la economía y a las técnicas con

que se debe contar, añade Arroyo Jiménez que:
“…conviene señalar que las concretas tareas que se derivan de la

responsabilidad infraestructural del Estado respecto de la economía
son tan mutables como lo es la propia estructura del sistema
económico. Efectivamente, en la actualidad éstas no pueden
43
DIAZ Moreno, Fernando. El Estado Social. Madrid, Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, 2004, pág. 110.
44
FERMANDOIS Vöhringer, Arturo. Derecho Constitucional Económico: Garantías Económicas,
Doctrina y Jurisprudencia. Tomo I. Santiago, Ediciones Universidad Católica de Chile, 2001,
pág. 206.
45
23
reducirse a la provisión de las clásicas infraestructuras o servicios

públicos. En un escenario caracterizado por la globalización de las
relaciones económicas y de la deslocalización de los factores
productivos, presentan una especial relevancia las políticas dirigidas
a configurar el sistema económico nacional como un escenario
46
competitivo desde una perspectiva internacional.”
Destaca, inclusive, la necesidad de utilizar diversidad de técnicas de

fomento, directas e indirectas, para la conformación del escenario donde y desde
donde se desarrollará la actuación económica de los particulares. “Las medidas
tendentes a promover la capacitación tecnológica de la fuerza de trabajo, o a
incrementar el grado de penetración social de las nuevas tecnologías, constituyen
ejemplos en este sentido. Lo mismo ocurre en relación con ciertas medidas de
dinamización económica tendentes, por ejemplo, a adecuar la actuación administrativa
─en especial la vinculada a la concesión de títulos habilitantes para el desarrollo de
actividades empresariales─ a las exigencias de celeridad impuestas por la iniciativa
privada, particularmente intensas en ciertas actividades económicas.”47
En último término y de acuerdo a lo sostenido por García-Pelayo, el

sistema económico que se ha adecuado mejor a las exigencias del Estado social es el
de economía social de mercado. En ese sentido, especifica que “hay una cierta
convergencia entre los requisitos funcionales del neocapitalismo y las finalidades del
Estado social o, consideradas las cosas desde otra perspectiva, el neocapitalismo de
los países desarrollados constituye la infraestructura económica sobre la que ha venido
erigiéndose el Estado Social.”48
El análisis de estas dos formas de Estado exige reconocer que a pesar

de que la “entidad ha cambiado en función de las circunstancias y de las necesidades,
siempre ha existido una intervención pública en la economía, reclamada ya en el
46
47
Ibid., pág. 186.
48
24
contexto del mercantilismo, de la fisiocracia, del Estado policía, del parlamentarismo

del autogobierno inglés y continuada en el Estado liberal europeo del siglo pasado…”49
Por consiguiente, el Estado social en relación al Estado liberal lo que hace es
profundizar la intervención del Estado en la economía y definir un modelo de
intervención mediante la adopción de constantes y globales medidas que regulan el
desarrollo económico y lo orientan a objetivos de bien común, contado para ello con
órganos estatales especializados y con la colaboración de los agentes económicos
privados.
1.2.5. Formas de Estado en la Constitución Política de 1980
Las dos formas reseñadas representan dos sistemas que han

evolucionado y se han adaptado a las realidades históricas, políticas, económicas y
sociales de los diversos países en los que se han implementado. Cada sociedad
fortalece unos aspectos frente a otros y privilegia el resguardo de unos principios más
que otros, sin embargo, se pueden verificar en sus cartas fundamentales elementos
comunes como son el reconocimiento de la necesidad de intervención del Estado, la
colaboración entre Estado y sociedad, ciertos principios de solidaridad social y
desarrollo económico y social armónicos. De ello no escapa nuestra Constitución.
Las Bases de la Institucionalidad establecen en el artículo 1º de la

Constitución Política50 que “El Estado está al servicio de la persona humana y su
finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las
condiciones sociales que permitan a todos y cada uno de los integrantes de la
comunidad nacional su mayor realización material y espiritual posible, con pleno
respeto a los derechos y garantías que está Constitución establece.” Se observa la
preocupación que cabe al Estado respecto de la sociedad, de todos y cada uno de los
individuos que la conforman. Se superan las teorías abstencionistas del Estado liberal
49
50
Vid. para citas de las normas de la Constitución Decreto Supremo Nº100, de 2005, del
Ministerio Secretaría General de la Presidencia, fija el texto refundido, coordinado y
sistematizado de la Constitución Política de la República de Chile. Diario Oficial, 22 de
septiembre de 2005.
25
burgués y el Estado pasa a desempeñar un nuevo papel en la vida societaria,

haciéndose responsable de la promoción del bien común.
La forma en que va a desempeñar ese papel servicial de promoción del

bien común la define el inciso quinto, al disponer que “Es deber del Estado resguardar
la seguridad nacional, dar protección a la población y a la familia, propender al
fortalecimiento de ésta, promover la integración armónica de todos los sectores de la
Nación y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de
oportunidades en la vida nacional.” Junto, por ende, a las actividades tradicionales de
orden interno y seguridad nacional, el Estado debe comenzar a conjugar diversos
verbos rectores: proteger, fortalecer, promover y asegurar, en beneficio de la
población, de la familia, de todos los sectores de la Nación y, en definitiva, de las
personas.
Se estructura constitucionalmente un Estado servicial, responsable del

bienestar de los individuos que lo integran e instrumento eficaz a su servicio. Por tanto,
como afirma Pantoja Bauzá,
“La Constitución Política de la República, en estas circunstancias, al

centrar la normativa constitucional en la dimensión social de la
personas, prescribiendo que el Estado de Chile está al servicio de la
persona humana, que su finalidad es promover el bien común y que
sus deberes se extienden a “promover la integración armónica de
todos los sectores de la nación y asegurar el derecho de las
personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida
nacional”, no ha hecho suyo, pues el mundo del Estado
constitucional de primera generación, el de los dos hemisferios
separados por regímenes jurídicos fuertemente diferenciados que
dividían drásticamente lo estatal de lo particular aislando los
territorios público y privado bajo los dominios de la potestad, por un
lado, y de la voluntad, por el otro; ni siquiera ha hecho suya la
perspectiva del Estado social, el del taller ciudadano a que se refería
26
Duguit, constituido por servicios, públicos y privados, sino que ha

consagrado un Estado posmoderno conformador, estableciendo las
bases de una sociedad solidaria, caracterizada por el común
51
denominador de su razón de ser y de su finalidad.”
Las Bases de la Institucionalidad, por consiguiente, consagran un ideario

de Estado que es respuesta a la evolución histórica del país, a la realidad socio-
económica imperante y que se estructura como una forma de Estado que se
caracteriza por abandonar el modelo liberal tradicional de Estado y avanzar hacia los
elementos conformadores de un Estado social, aunque no se recoja en la Carta
Fundamental una definición al respecto, ni exista en las fuerzas políticas un acuerdo en
tal sentido52.
En definitiva, lo que reconoce la Constitución es un Estado servicial o,

en palabras de Pantoja Bauzá, “pos moderno conformador” social, que se caracteriza
por su marcado acento instrumental.
51
PANTOJA Bauzá, Rolando. La organización administrativa del Estado. Santiago, Editorial
Jurídica de Chile, 2004, pág. 222.
52
Vid. a este respecto Boletines N°s 2526-07 y 2534- 07, Indicaciones formuladas durante la
discusión general del proyecto de reforma constitucional, de 15/04/2002 y Segundo Informe de
la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, recaído en los proyectos de
reforma constitucional, en primer trámite, originados en mociones de los Honorables Senadores
señores Chadwick, Larraín y Romero y del ex Senador señor Díez, y de los Honorables
Senadores señores Silva y Viera-Gallo y de los ex Senadores señores Bitar y Hamilton, con los
que se introducen diversas enmiendas a la Carta Fundamental, de 18/03/2003. Las indicaciones
contenidas en los numerales 25, 26 y 27, propuestas por los Honorables senadores Parra y
Silva; Flores y Viera-Gallo; y Gazmuri, Muñoz Barra, Naranjo, Núñez y Ominami,
respectivamente, apuntaba a incorporar en el artículo 4 de la Carta Fundamental la definición de
Chile como un “Estado social y democrático de Derecho”, sobre la base o inspirado en “los
valores de libertad, igualdad y pluralismo”. En el debate en la Comisión los argumentos
fluctuaron desde una visión amplia del concepto, con lo cual se pueden adoptar dentro del
mismo diversas definiciones políticas; hasta una visión restringida en la que se entendía que la
adopción de este concepto implicaría una consagración de las opciones políticas por vía
constitucional, impidiendo a los gobiernos efectuarlas libremente. En definitiva, las indicaciones
no se aprobaron, pero es interesante ver las diversas líneas argumentativas expuestas y la
manera que se posicionan las diversas fuerzas políticas del país frente al concepto de Estado
social.
27
La instrumentalización del Estado en la promoción del bien común, del

artículo 1º de la Constitución, determina la existencia de un mandato a los poderes
públicos de actuación positiva en pos de la transformación de las estructuras sociales y
económicas. Este mandato reconoce su fundamento en la responsabilidad que le cabe
al Estado en el bienestar de la colectividad y en la conformación social, atribuyéndole
un rol servicial para con el individuo.
En esta misma línea de acción, el inciso tercero, del artículo 3º de la

Carta, introduce un mandato esencial a los poderes del Estado, consistente en el
desarrollo de los principios de solidaridad y equidad en el ámbito regional, provincial y
comunal53. A pesar de esta importante incorporación, aún no es posible afirmar con
contundencia que lo que se establece sea un principio estructural de la sociedad54. Sin
perjuicio de ello, parece imponerse la necesidad de actuaciones públicas tendentes a
su consecución.
La Constitución, asimismo, supera los viejos planteamientos de

separación del Estado y la sociedad, transformándoles en titulares del ejercicio de la
soberanía. En el artículo 5, una vez que se hace residir la soberanía en la Nación toda,
se encomienda al pueblo y a los órganos del Estado (autoridades que establece la
Constitución) su ejercicio, quedando prohibido a un sector del pueblo o a algún
individuo atribuírselo. Y luego, los artículos 6 y 7 someten a Derecho por igual al
Estado y a los particulares, pues “Junto con consagrar el principio de supremacía
constitucional y de la distribución de competencias públicas, consiguientemente, estos
artículos importan, sociológicamente, en el contexto de la Carta Fundamental, situar a
los protagonistas de la vida social en un pie de igualdad jurídica ante la colectividad.”55
De esta forma, la voluntad democrática del pueblo y las autoridades se aúna en el
53
El referido artículo fue incorporado al texto constitucional mediante la Ley Nº20.050 de
reforma constitucional. Diario Oficial de 26 de agosto de 2005.
54
Vid. CEA Egaña, José Luis et. al. Simposio: Reformas del año 2005 a la Constitución de la
República de Chile. Anuario de Derechos Humanos, Nº 2, 2006, pág. 77. Cea Egaña destaca la
timidez de la incorporación del principio de solidaridad a las Bases de la Institucionalidad, pues
a su juicio “No manifiesta por ello la necesidad del reconocimiento del mismo como valor
estructural de la sociedad civil y de las relaciones que en aquella surjan. Es por ello —
sostiene— que es deber de la doctrina y la jurisprudencia desarrollar ese concepto.”
55
PANTOJA Bauzá, Rolando. La organización administrativa del Estado. Op. cit., pág. 254.
28
ejercicio de la soberanía y se somete por igual a Derecho, estableciendo como único

límite el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana.
Pero en el tema que nos ocupa ─fomento económico─, es importante

determinar las diferencias entre el sector público y privado, con miras a verificar que es
posible exigir y que cabe esperar de uno y otro. Acertadamente, Pantoja Bauzá afirma
que “necesario es concluir que la diferencia-caracterización que tradicionalmente ha
permitido distinguir a los sectores públicos y privado entre sí y hacerlos ser lo que son,
radica más bien en el por qué de su actuación, en la causa eficiente que los lleva a
actuar, el motivo que los mueve a realizar las actividades que asumen, antes que sólo
y exclusivamente en sus orígenes-régimen jurídico, forma-norma.”56 Agrega que “El
sector público, por definición, ejerce una función pública, esto es, una actuación que se
efectúa en nombre y en beneficio de terceros…”57 Y, por otra parte, “El sector privado,
a su vez, realiza sus actividades en nombre propio, movido por un interés personal o
58
corporacional.” Es esta diferencia la que reconoce nuestra Carta Fundamental y
sobre la que construye la actuación de los individuos y la de los órganos del Estado.
En resguardo del referido interés personal, que motiva la actuación de

las personas individualmente consideradas, en el ámbito económico la Constitución
asegura algunos derechos fundamentales. En especial, destacan los derechos
asegurados en el artículo 19 de la Constitución, como son: el derecho a desarrollar
cualquier actividad económica (numeral 21) y el derecho a no ser discriminado
arbitrariamente en el trato que debe dar el Estado y sus organismos en materia
económica (numeral 22). Pero esta consagración constitucional no se conforma con un
reconocimiento formal de los derechos y libertades, sino que exige la conformación de
su aspecto material, es decir, de la conformación o desarrollo de un escenario donde
dichos derechos puedan ser realmente ejercidos.
56
Ibid., pág. 258.
57
Ibid.
58
Ibid.
29
En el contexto público, la función pública encomendada al Estado,

ejercida en nombre y beneficio de la sociedad, es llevada a cabo a través de las
diversas autoridades establecidas por la Constitución. Son estas autoridades las que
deberán desempeñar el papel servicial de conformadores sociales en pos de la
consecución del bien común.
Para la trasformación de las estructuras económicas y societarias la

Carta Fundamental en el artículo 3, inciso segundo, dispone que “Los órganos del
Estado promoverán el fortalecimiento de la regionalización del país y el desarrollo
equitativo y solidario entre las regiones, provincias y comunas del territorio nacional”. El
concepto de desarrollo, utilizado reiteradamente en el texto constitucional para aludir a
la actividad estatal, nos posiciona en el requerimiento de una actividad positiva del
Estado, se le requiere para que actúe pro-activamente para que toda la sociedad
alcance un nivel de vida mejor.
El Diccionario de la Real Academia Española59, define desarrollo como

la “acción o efecto de desarrollar o desarrollarse”, y desarrollar, cuando es utilizado
para referirse a una comunidad humana, significar “progresar, crecer económica,
social, cultural o políticamente.” Es, por consiguiente, este progreso y crecimiento
constantes lo que se encomienda a los órganos del Estado a través de la
implementación de medidas generales, integrales y sistemáticas.
Así, la Constitución faculta al legislador para establecer la normativa

general y obligatoria de las bases esenciales de la estructura societaria (artículo 63,
numeral 20) y para efectuar la regulación, complementación y limitación de los
derechos fundamentales en los casos que la Carta Fundamental lo autorice, siempre y
cuando con ello no se afecte los derechos en su esencia, ni imponga condiciones,
tributos y requisitos que impidan su libre ejercicio (artículo 19, numeral 26). Los demás
aspectos son entregados a los restantes órganos del Estado.
59
Diccionario de la Real Academia Española, 22ª Edición. 2001.
30
En materia de desarrollo, el principal actor es la Administración del

Estado, tanto en el ámbito nacional, regional y local. El papel que le corresponde
cumplir es esencial para el desarrollo armónico, equitativo y solidario de todo el país y
de cada una de sus unidades territoriales. Reconoce Pantoja Bauzá que “la
Administración del Estado surge del Código Político como una actividad del Estado que
está al servicio de la persona humana para promover el bien común, orientada
concretamente al desarrollo sustentable, social, cultural y económico del país, de las
regiones, provincias y comunas, por medio de políticas, planes, programas y acciones,
apoyada en una organización de servicio al público, constituida por organismos
públicos y privados, que le permiten alcanzar esos fines de bien común.”60
La facultad que se reconoce al Presidente de la República en la

Constitución de formular la política nacional de desarrollo (artículo 113, inciso
segundo), a las regiones el plan desarrollo regional (artículo 113, inciso segundo) y a
las comunas el plan comunal de desarrollo (artículo 119, inciso tercero), exige contar
con instrumentos adecuados a la realidad social, cultural o económica que se pretende
intervenir.
Estos planes nacionales, regionales o comunales pueden estar

enfocados al ámbito económico, pues la obligación que pesa sobre el Estado de
conformación social (promoción de bien común) exige la utilización de un conjunto de
medidas que tengan por finalidad la mejora constante y sostenible de las condiciones
de vida de la sociedad y para ello el progreso y crecimiento económico (desarrollo),
inteligentemente guiado, ha demostrado ser uno de sus principales elementos.
La responsabilidad que recae sobre el Estado de promoción del bien

común a través de la implementación de medidas generales, lleva a reconocer, junto a
Zagrebelsky, que “El Estado, en la medida en que desarrolla esta función, no
constituye un mal, ni siquiera un «mal necesario». Aunque no es un bien en sí mismo,
como mantenían los totalitarismos, el Estado representa al menos el instrumento sine
qua non de un orden de justicia no espontáneo. Estamos, pues, lejos tanto de las
60
PANTOJA Bauzá, Rolando. Op. cit., pág. 269.
31
concepciones de la «mano invisible», cuanto de las ideas meramente «residuales» del

Estado como sujeto autorizado a actuar sólo cuando quiebra el orden social
espontáneo. Ni Estado abstencionista ni mera subsidiariedad del Estado, como
sostienen las concepciones minimalistas de la teoría liberal y de la doctrina social de la
61
Iglesia católica.” Efectivamente, la Constitución Política de la República de 1980 se
adecua a la realidad y necesidades del país, y define e institucionaliza los elementos
estructurales de un Estado servicial, posmoderno conformador social, que impone a
sus órganos un deber-poder de actuación positiva para la promoción del bien común y
les confiere la potestad de utilizar medidas sistemáticas para su consecución, en
especial, medidas encaminadas al desarrollo sustentable social, cultural, político y, en
lo que nos ocupa, económico del país.
Por consiguiente, en adelante se utilizará la expresión Estado servicial

para referirse a la forma de Estado que institucionaliza nuestra Carta Fundamental y
que reúne las características antes anotadas (pro-activo, instrumental, y conformador
social). La definición de si este tipo de Estado servicial, conformador social e
instrumental es o no un Estado social, como el que se establece en algunas Cartas
europeas, no ha sido abordada ni por la doctrina, ni por la jurisprudencia constitucional,
ni mucho menos por el propio constituyente. Los elementos conformadores más
relevantes de un Estado social parecen concurrir, de una u otra forma y en mayor o
menor grado. Por ende, serán los gobiernos los que den una determinada validez
operacional a este conjunto de características sociales —que se condicen con los
rasgos propios de un Estado social—, que presentan un contenido sustancial que
requiere ser colmado en un determinado sentido.
1.2.6. Apreciación final: Estado servicial y fomento económico
El Estado servicial, conformador social e instrumental que consagra

nuestra Constitución, exige que los poderes públicos intervengan en la estructuración
social, rechazando los ideales abstencionistas del Estado Liberal, y los requiere para
61
32
que actúen pro-activamente; pero está forma de actuar tampoco es la intervención del
Estado socialista totalitario, que desconoce toda capacidad de la sociedad para decidir.
La nueva relación Estado-sociedad no permite el desconocimiento de ésta o su
consideración como objeto sobre el que sólo recaen las decisiones estatales. La
interrelación exige que en las actividades estatales se considere la voluntad y si es
posible la colaboración de la sociedad.
Es, en definitiva, un mandato a los poderes públicos para que

desplieguen una actividad positiva que debe producir efectos materiales concretos en
la colectividad, no basta con asegurar el ejercicio formal de la libertad, se debe ir más
allá, debido a que la sociedad no es capaz, con sus mecanismos de autorregulación,
de responsabilizarse del bienestar general. Obligación, esta última, que recae sobre el
Estado.
La actividad positiva del Estado consiste en medidas de intervención

generales, integrales y sistemáticas, cuyo objetivo es alcanzar el desarrollo de las
condiciones económicas y sociales de la comunidad. Estas medidas de intervención
pareciere que pudieran limitar ciertos derechos fundamentales. Pero en el sistema
estructurado en la Constitución no basta con reconocer formalmente estos derechos,
sino que es necesario que concurran las condiciones materiales adecuadas para su
real ejercicio (desarrollo sustentable). Lo que hace necesario que el Estado intervenga
activamente.
En materia económica, el Estado servicial que propugna nuestra Carta

Fundamental requiere la dirección constante y permanente de la economía62, pues el
desarrollo económico (progreso y crecimiento) favorecerán el entorno para un nivel de
vida mejor y el aumento del bienestar social general.
62
Así lo reconoce Zúñiga Urbina, al aseverar que el Estado, que entiende que es de naturaleza
social, “debe a nuestro juicio presidir la determinación del contenido normativo (orgánico y
dogmático) de la Constitución Económica y el balance de las funciones del Estado en la
economía.” Vid. ZUÑIGA Urbina, Francisco. Constitución económica y Estado empresario.
Revista de Derecho Público, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, vol. Nº63, 2001, pág.
373.
33
En el contexto de diversidad de técnicas posibles para alcanzar el fin de

conformación y desarrollo social mediante la intervención económica, el fomento
económico se ve ampliamente favorecido (ello sin desconocer la importancia de las
técnicas tradicionales). Pues es trascendental el rol que debe desempeñar la sociedad
en su implementación, al cobrar real significado la colaboración Estado-sociedad y
respetarse la diferencia de motivación que caracteriza al sector público (interés
general) del privado (interés individual).
El Estado servicial exige de los órganos públicos una actividad

inteligente, para que la actividad de los particulares se encamine al beneficio de la
colectividad. Por ende, la técnica de fomento económico debe ubicarse en un contexto
de equilibrios, donde sin desconocer la libertad de que gozan los particulares, el
Estado pueda encaminar su voluntad al desarrollo económico y, en definitiva, a la
prosecución del bien común de todos y cada uno de los individuos.
1.3. Fomento económico y sistemas económicos
El papel que juega el Estado en la economía es esencial para el

desarrollo de un país. Para su regulación surge un conjunto de normas que configuran
el llamado Derecho Administrativo Económico63 y, como reconoce Stober, “El Derecho
Administrativo Económico presupone el que el poder público esté repercutiendo en la
realidad económica… Sin embargo, la posición que aquél puede corresponder no se
deja entrever sino desde su posición en un determinado sistema económico”64. Y si ese
sistema se corresponde con una economía de mercado, a decir de Stiglitz, “algunas de
63
Vid. STOBER, Rolf. Derecho Administrativo Económico. GONZALEZ-VARAS Ibáñez,
Santiago (trad.) Madrid, Ministerio para las Administraciones Públicas, 1992, pág. 44. El autor
define “Derecho administrativo económico como la suma de normas y medidas que regulan las
distintas instituciones y la actividad de los órganos administrativos y autoridades administrativas
en sus formas de actividad de seguridad, planeamiento, vigilancia, dirección y fomento de la
economía y las relaciones entre los sujetos que actúan en la vida económica y la Administración
Pública.”.
64
Ibid., pág. 50.
34
las deficiencias de mercado son lo suficientemente importantes como para justificar la

intervención estatal.”65
Las formulaciones de Stober y Stiglitz, a pesar de su simplicidad, tienen

múltiples consecuencias en materia de fomento económico. Por una parte, se sitúa la
problemática del fomento económico dentro de un sistema económico determinado y,
por otra, destaca el rol del Estado como corrector de las deficiencias del mercado.
En relación al primer aspecto destacado, es decir, que el fomento

económico se desarrolla en el marco de un sistema económico determinado, es posible
constatar que, ya sea explícita o implícitamente, son las normas constitucionales por
las que se rige un Estado las que regulan esta definición o sus elementos
conformadores (conjunto de normas que usualmente es denominado Constitución
Económica66).
Ya lo adelantaba Stober en su obra, al reconocer que “Las cuestiones de

relevancia político-económica y jurídica y la justificación del fomento económico no
pueden tratarse de modo exclusivamente teórico ya que sólo pueden comprenderse
estos temas si consideramos el trasfondo político-económico y el planteamiento
jurídico-constitucional.”67 De ahí la necesidad de analizar los planteamientos
constitucionales y verificar de qué manera se interrelacionan para dar respuesta a las
problemáticas económicas.
El fomento económico, como técnica de intervención estatal, es acorde a

los requerimientos de un Estado servicial, como el nuestro, pero es necesario
determinar qué sistema económico atiende mejor sus exigencias de conformación
social y desarrollo sustentable.
65
STIGLITZ, Joseph. El papel económico del Estado. PASCUAL Encuentra, Bienvenido (trad.)
Madrid, Instituto de Estudios Fiscales, 1993, pág. 81.
66
Hay que tener presente que no todas las constituciones, en especial las más antiguas o las
que son fruto de posiciones divergentes, tienen explicitado el sistema económico que imperará
en el Estado.
67
STOBER, Rolf. Derecho Administrativo Económico. Op. cit., pág. 207.
35
Para la doctrina ese sistema es el de economía social de mercado68

pues la plataforma económica que estructura permite alcanzar un desarrollo económico
sobre la base del esfuerzo de la sociedad y faculta al Estado para intervenir
activamente en la economía para su corrección en pos del bien común. Como
reconoce García-Pelayo, a la economía de mercado se le “considera como el marco
más adecuado para acrecer a la productividad, asegurar la innovación tecnológica y
satisfacer las necesidades de consumo con las máximas posibilidades de elección por
69
parte de los consumidores” , siendo todos estos elementos considerados esenciales
para el desarrollo económico y social del país.
Siguiendo este planteamiento, el fomento económico, como técnica de

intervención estatal desarrollada al amparo de un Estado servicial, debiese
implementarse dentro de un sistema de economía social de mercado. La pregunta que
surge de esta afirmación es si ¿Es posible utilizar el fomento económico en un Sistema
de economía social de mercado? Por consiguiente, en primer término, debemos
responder qué entendemos por economía social de mercado; en segundo lugar,
constatar si en Chile se dan los elementos estructurales para afirmar la consagración
de este sistema; y, en caso de respuesta afirmativa, cómo ello condiciona la forma de
utilización de esta técnica económica de intervención.
1.3.1. Sistemas económicos: liberal, planificado y de economía de

mercado
El sistema de economía social de mercado, como ha sido llamado por

ciertos autores, surge frente a los sistemas de economía liberal y de economía
planificada.
68
La doctrina utiliza indistintamente las expresiones Sistema de economía social de mercado o
Sistema de economía de mercado para referirse al sistema que se plantea como intermedio
entre el sistema liberal y el sistema planificado. Sin perjuicio de ello, se debe tener presente que
algunos autores utilizan la expresión economía de mercado como sinónimo de economía liberal.
En el texto se usan alternativamente las expresiones economía social de mercado y economía
de mercado.
69
36
La economía liberal pone su acento en la libertad del individuo para

actuar en todos los ámbitos y, en particular, en la vida económica. Reconoce un
régimen jurídico en que estén garantizadas las libertades contractual, de competencia,
profesional, de empresa, de propiedad de establecimiento y de reunión. La función
exclusiva del Estado es ser garante de la libertad y se concreta en el Derecho de
Policía.
En la economía planificada es el Estado el único sujeto capaz de tomar

decisiones en el ámbito económico y el individuo sólo puede actuar en la dirección
prefijada por el Estado, configurándose en un objeto de la actividad económica, no en
un actor. Se caracteriza pues las decisiones económicas son centralizadas, es decir,
se dictan planes generales que luego se desarrollan en planes concretos y es el
Estado el exclusivo dueño de los medios de producción.
La economía social de mercado es una solución intermedia que

atempera los extremos de los dos modelos expuestos, en esto es en lo único que
existe real acuerdo en la doctrina. De conformidad a lo expuesto por Stober “puede
caracterizarse como una economía de mercado que toma en consideración el aspecto
social, por la cual el Estado garantiza la libertad de las personas, interviniendo en el
desarrollo económico sólo en la medida que lo hace necesario la justicia social”70.
Según Ariño para algunos autores es “una economía de mercado basada en la libertad
e iniciativa privada, que admite ciertas intervenciones del Estado (red de seguridad
para asegurar una mínima cobertura y servicios a todos los ciudadanos)
complementarios y compatibles con aquélla.”71 Se muestra como un sistema más
cercano al modelo liberal, con implicaciones sociales. Por ello, “los economistas
neocapitalistas reconocen que la libertad de mercado ha de sufrir las limitaciones
necesarias para eliminar sus efectos disfuncionales tanto de naturaleza social como
económica.”72
70
71
ARIÑO Ortiz, Gaspar. Principios de Derecho Público Económico. 3ª edición ampliada,
Granada, Comares, 2004, pág. 126.
72
37
Muy cercano a este sistema y para algunos un simple matiz del anterior,
es el neoliberalismo u ordoliberalismo que en virtud de su preocupación ante un
modelo económico liberal, “propugnan un Estado fuerte… La Administración ha de
permanecer neutral ante el fenómeno de crecimiento económico y su intervención se
justifica para controlar las relaciones de competencia a los efectos de proteger éstas de
un desarrollo no natural.”73 Como decíamos, no parece existir una diferencia con la
economía social de mercado, pues esta última faculta al Estado para utilizar las
mismas herramientas.
El Sistema de economía social de mercado se caracteriza por la

primordial actuación libre de los agentes económicos que participan ofertando y
demandando bienes (mercado). Los países que han adoptado este sistema reconocen
que el mercado en competencia es la mejor medida para asegurar el bienestar social
de los ciudadanos (todos ellos, sin más, consumidores) y de maximizar la eficiencia de
los factores productivos.
Por consiguiente, son elementos conformadores de este sistema

económico la existencia de un mercado, en el cual las personas ejercen su libertad
económica amparadas por la existencia de una libre competencia, y que justifica la
intervención estatal en la medida que lo exija la justicia social, para redituar en la
sociedad los beneficios económicos que produce la existencia de un mercado abierto y
libre.
1.3.2. El sistema de economía de mercado en Chile
La economía social de mercado y sus elementos estructurales están

presentes en un importante número de países. En general, podríamos afirmar que los
Estados que son parte de la Organización Mundial de Comercio comparten esta
característica común74. Toda vez que, han implementado un sistema económico en el
73
74
Decimos “en general”, pues en la actualidad China forma parte de la OMC sin reunir en su
economía todos los elementos estructurales de la economía social de mercado. China ingresó a
38
que prima la libertad de los agentes privados, por sobre la intervención estatal. La
fórmula de consagración del sistema económico varía en cada uno de ellos. Algunos
de estos países han optado por señalar expresamente en sus cartas fundamentales
cual es el sistema que regirá su economía, en otros simplemente se contienen
75
principios y normas básicas y en otros no se hace mención alguna .
Dentro del primer grupo de países y a modo ejemplar, en el Derecho

comparado la Constitución Española utiliza la denominación “economía de mercado”
de forma expresa76, entendiendo que hace referencia a una economía social de
mercado, pues como arguye Martín-Retortillo, “la «economía de mercado» prevista en
el art. 38 hay que encuadrarla, lógicamente, en el contexto del Estado social de
Derecho que explícitamente se proclama en el art. 1.”77
Por su parte, la Unión Europea consagra, asimismo, el respeto al

principio de economía de mercado, al disponer el artículo 4 apartado 1 del Tratado que:
“(L)a acción de los Estados miembros y de la Comunidad incluirá, en

las condiciones y según el ritmo previsto en el presente Tratado, la
la OMC el 11 de diciembre de 2001 después de arduas negociaciones que le exigían protección

de la libertad de empresa, existencia de mercados abiertos y libre competencia. El compromiso
del país es efectuar un esfuerzo programado y escalonado para alcanzar el cumplimiento de los
referidos requerimientos. Vid. Decisión del Consejo General sobre la Adhesión de la República
Popular China de 10 de noviembre de 2001. WT/L/432.
75
La doctrina afirma que son neutrales aquellas constituciones que no tienen explicitado el
sistema económico que imperará en el Estado, en especial las más antiguas o decimonónicas.
Por ejemplo, según parte de la doctrina, se dice que son neutrales la Constitución de Estados
Unidos de Norteamérica y la Ley Fundamental Alemana.
76
Artículo 38. Constitución Española “Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la
economía de mercado. Los poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de
la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la
planificación.”
Es importante destacar que parte de la doctrina señala que se trata de una expresión ambigua
por haber sido acordada mediante la técnica del consenso político y que, además, en el mismo
precepto se utilizan las expresiones libertad de empresa y planificación. Vid. Por ejemplo
GARCIA Pelayo, Manuel. Consideraciones sobre las cláusulas económicas. En LINDE Abadía,
Jesús et.al. Estudios sobre la Constitución Española de 1978. Zaragoza, Pórtico, 1979, págs. 33
y ss.
77
MARTIN-RETORTILLO Baquer, Sebastián. Derecho Administrativo Económico. Tomo I,
Madrid, La Ley, 1988, pág. 83.
39
adopción de una política económica que se basará en la estrecha

coordinación de las políticas económicas de los Estados miembros,
en el mercado interior y en la definición de objetivos comunes, y que
se llevará a cabo de conformidad con el respeto al principio de una
economía de mercado abierta y de libre competencia.”
Lo anterior pues “se espera que la unidad del mercado interior y la libre
competencia dentro del mismo den lugar a un mayor crecimiento económico para el
conjunto de la Comunidad en el contexto mundial (y, además, debido a que) la
competencia interna y transfronteriza trae, se supone, mayor bienestar para el conjunto
de los ciudadanos y por ello se impone a la defensa de los intereses particulares de un
Estado en sus relaciones con otro.”78 Este mayor bienestar social es la causa
determinante de la adopción de este sistema económico.
Sin embargo, Chile no se encuentra dentro del primer grupo de países,

pues la Constitución no explicita el sistema económico que regirá el mercado; sin
perjuicio de contener una serie de normas que regulan la materia, lo que ha motivado
una amplia discusión en la doctrina nacional79.
78
HERNANDEZ Martín, Valeriano y VILLALBA Muñoz, José María. El control de las ayudas de
Estado en el Derecho Europeo. Madrid, Colex, 1999, pág. 21.
79
Sin compartir la concepción doctrinaria del Orden Público Económico, es importante dejar
constancia que desde antiguo parte de la doctrina hace suyo el concepto de Orden Público
Económico, para recoger en él una serie de principios y normas de naturaleza económica,
conjuntamente con elementos meta-jurídicos y de contenido axiológico, propiciando la
existencia de un orden natural económico. Uno de los problemas de acoger este concepto
radica, como señala Fermandois, en que “No hay certidumbre alguna sobre la esencia del OPE
en nuestro medio. Existen definiciones doctrinarias y reconocimientos judiciales de la misma,
pero su aplicación aparece justificando resultados económicos-constitucionales tan diversos,
que no quedan dudas acerca de la ambigüedad y difusas fronteras en que ha navegado en los
últimos años” Vid FERMANDOIS Vöhringer, Arturo. Orden Público Económico bajo la
Constitución de 1980, Ius Publicum Nº 4, 2000. Para profundizar en el concepto de Orden
Público Económico, Vid. también: CEA Egaña, José Luis. Tratado de la Constitución de 1980.
Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1988 y AVILES Hernández, Víctor. Orden Público
Económico y Derecho Penal. Santiago, Conosur, 1998. Dentro de los autores que niegan la
existencia de este concepto Vid. RUIZ-TAGLE Vial, Pablo. Principios constitucionales del
Estado empresario. Revista de Derecho Público, Facultad de Derecho, Universidad de Chile,
vol. Nº62, 2000.
40
Nuestra doctrina más reciente opta por el concepto de Constitución

Económica que “se refiere al marco jurídico, integrado principalmente por principios y
preceptos jurídicos constitucionales, cuyo fin es el de ordenar y regular el
80
funcionamiento de la actividad económica nacional.” Complementando la idea
anterior y ampliando su contenido, Bordalí Salamanca entiende que “el concepto se
compone de aquellos principios y normas constitucionales que se refieren a la realidad
económica, sin perjuicio de que exista un sinnúmero de normas legales o
reglamentarias complementarias que formarán el concepto de Constitución Económica
en la medida que no se contradigan con lo que dispone el texto constitucional.”81
La Constitución Económica es, en suma, el marco conformado por una

serie de normas constitucionales, legales y reglamentarias, cuya finalidad es ordenar y
regular el funcionamiento de la actividad económica (entendiendo comprendidos,
también, los tratados internacionales aprobados y ratificados por Chile).
En nuestro país, como reconoce Ferrada Bórquez, “La “constitución

económica” en la Carta Fundamental de 1980 está conformada por una serie de
preceptos que, directa o indirectamente, pretenden consolidar una estructura
económica basada en la libertad económica, la no discriminación, el derecho de
propiedad y una pretendida neutralidad técnica de los órganos estatales con
competencia en materia económica.”82
80
BORDALI Salamanca, Andrés. Constitución económica y protección del medio ambiente.
Revista de Derecho (Valdivia). [online]. Agosto 1998, Vol. 9 supl. [citado 15 Octubre 2005], pp.
43-54. Disponible en la World Wide Web:
<http://mingaonline.uach.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-
09501998000100005&lng=es&nrm=iso>. ISSN 0718-0950.
81
Ibid.
82
FERRADA Bórquez, Juan Carlos. La Constitución Económica de 1980. Algunas reflexiones
críticas. Revista de Derecho (Valdivia). [online]. dic. 2000, Vol. 11 [citado 15 Octubre 2005], pp.
47-54. Disponible en la World Wide Web:
41
Dentro de los preceptos estructurales de la Constitución Económica, que

se condicen con los elementos conformadores del Sistema de Economía social de
mercado, destacan:
A) El conjunto de derechos fundamentales que consagran la libertad e

iniciativa privadas. El derecho a desarrollar cualquier actividad económica (libertad de
empresa), la libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, el derecho de
propiedad, el derecho de autor sobre sus creaciones intelectuales o artísticas, entre
otros;
B) Las normas que delimitan la acción de los organismos estatales.

Principalmente, el rol servicial del Estado y su obligación de promoción del bien común;
la igual repartición de las cargas públicas y la no discriminación arbitraria en el trato
que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica; y
C) Las normas legales relativas a la protección de la competencia y en

definitiva, del mercado. Destacan la Ley de defensa de la libre competencia83 y la Ley
de protección de los derechos de los consumidores84.
Por tanto, tomando en consideración, con algunos matices, lo expuesto

por Carl Bauer, “La Constitución de 1980 no exige explícitamente una economía de
libre mercado; en cambio apunta a asegurar las condiciones legales, políticas y
sociales necesarias para el desarrollo de dicha economía. En muchos sentidos es un
documento defensivo, más preocupado de hacer inconstitucional el retorno al
socialismo que de detallar totalmente el nuevo modelo.”85
83
Vid. Decreto con Fuerza de Ley Nº1, de 2005, Ministerio de Economía, Fomento y
Reconstrucción, fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del Decreto Ley Nº211, de
1973. Diario Oficial, 7 de marzo de 2005
84
Vid. Ley Nº19.496 establece normas sobre protección de los derechos de los consumidores.
Diario Oficial, 7 de marzo de 1997.
85
BAUER, Carl. Derecho y Economía en la Constitución de 1980. Perspectivas, Nº1, vol. 2,
1998, pág. 33.
42
Por consiguiente, la Constitución Política de la República de Chile, sin

señalar expresamente el sistema de economía al que adhiere, sienta las bases
económicas institucionales y elementos conformadores básicos del sistema de
economía de mercado, al reconocer la libertad del individuo en materia económica y el
rol del Estado como garante de esa libertad y promotor del bien común (conformador
86
social) .
1.3.3. Apreciación final: sistema económico y actividad de fomento
En base a la definición expuesta supra y el conjunto de normas

estructurales del sistema de economía social de mercado, el fomento económico se
presenta como la herramienta más adecuada para que el Estado, sin intervenir
directamente en la economía del país (como lo haría en una economía planificada),
consiga, con y por la colaboración de los agentes privados y respetando su libertad de
actuación, los objetivos económicos previamente definidos en sus líneas de acción.
De acuerdo a lo expuesto por Montt Dubornais “El logro de las metas

perseguidas no se confía a la imposición, por el Estado a los sujetos económicos, de
las conductas necesarias para la ejecución del plan, sino que más bien, y
preferentemente, a una orientación de tales conductas, conservando así los sujetos
económicos la libertad de seguir o no tales orientaciones sin colocarse, en esta última
86
Para Zúñiga Urbina las normas fundamentales delinean “una Constitución abierta a modelos
o sistemas económicos, campo en el que el elemento esencial es definir el “mínimum
constitucional” de reglas y principios del sistema.” Agrega que “la intervención del Estado en la
economía tiene en la Constitución Económica un conjunto de valores y principios
constitucionales que configuran un techo ideológico abierto; y el fin central de Bien Común, se
materializa en fines concretos producto de decisiones políticas.” Vid. ZUÑIGA Urbina,
Francisco. Constitución económica y Estado empresario. Op. cit., pág. 343 y pág. 373,
respectivamente. Pareciere, sin embargo, que ese “minimun constitucional” al que alude el
autor, no permite la existencia de modelos extremos, como pudiese ser uno puramente liberal o
uno puramente planificado. Por tanto, forzoso es concluir que las reglas y principios básicos que
establece la Constitución son abiertos en cuanto a las medidas económicas en las que pueden
recaer las decisiones políticas, pero no respecto de su propio contenido. Pues son estas reglas
y principios básicos los que, en suma, determinan constitucionalmente los elementos
estructurales del sistema económico que imperará en el país.
43
hipótesis, al margen del ordenamiento jurídico. Consecuencia de ello es que los

medios de intervención que utilice el Estado deben ser “conformes al mercado”…”87
Estos objetivos o metas que persiga el Estado no pueden eliminar o

desconocer la naturaleza propia del sistema en el que se implementan. Deben
reconocer que la máxima del sistema es la existencia de un mercado abierto y libre y,
por ende, las medidas adoptadas —por ejemplo, las ayudas públicas— no pueden
amenazar su existencia y, es más, deben fortalecer sus mecanismos, con miras a la
consecución del progreso económico de toda la colectividad.
En relación al primer elemento, imposibilidad de amenazar la existencia

misma del mercado, se ha sostenido que “Aunque no existieran otros argumentos, la
igualdad de mercado, entendida como garantía de igualdad de oportunidades y de trato
entre los sujetos, que en él intervienen en régimen de libre competencia, comporta
necesariamente la eliminación de las ayudas de Estado como factor distorcionante del
mecanismo funcional del mercado y la eliminación de cuantos otros elementos tiendan
a falsear la competencia en el interior del mismo.”88 La garantía de no discriminación
arbitraria en el trato que debe dar el Estado en materia económica, refuerza esta idea,
pues no cabe duda, que una ayuda otorgada para favorecer arbitrariamente a una
empresa determinada pone en peligro la existencia del mercado y de la competencia
existente en él.
En función del segundo elemento, fortalecimiento del mercado, se

reconoce que “La intervención del Estado en la economía surge —se ha dicho
siempre— de las ineficiencias o los fracasos del mercado… De lo que se trata,
justamente, es de asegurar el «orden de la competencia» y llevar a cabo aquellas
intervenciones estatales que contribuyan a defender, a asegurar y, en algunos casos, a
87
MONTT Dubornais, Luis. Orden público económico y economía social de mercado: elementos
para una formulación constitucional. Santiago, Materiales de trabajo, Facultad de Derecho,
Universidad de Chile, 1999, pág. 6.
88
FERNANDEZ de la Gándara, Luis y CALVO Caravaca, Alfonso-Luis. Las ayudas de Estado
en la Comunidad Económica Europea: Análisis y perspectivas. Murcia, Comunidad Autónoma
de Murcia, Secretaría General de la Presidencia, 1991, pág. 53.
44
89
recrear el mercado.” El fomento deberá buscar en el mercado su razón de ser y hacer
para alcanzar sus objetivos de desarrollo económico.
Se configura, de está forma, el sistema de economía social de mercado

como un límite, implícito o explícito, de la actividad de fomento económico que
despliega el Estado ─por mandato del Estado servicial─, pues con la implementación
de técnicas de fomento económico no se pueden desconocer los elementos
estructurales del sistema económico en el que producirán sus efectos.
89
ARIÑO Ortiz, Gaspar. Principios de Derecho Público Económico. Op. cit. pág. 333.
45
CAPITULO 2: FOMENTO ECONOMICO Y AYUDAS DE ESTADO
Como ya se señaló en el capítulo anterior, la actividad de fomento es

una de las técnicas de intervención administrativas ─dentro de la actividad material de
la Administración─ que ha cobrado nueva fuerza en los últimos años, en especial
desde la sustitución, desde el punto de vista político de un Estado liberal por un Estado
servicial y, desde el económico, de los sistemas liberal o planificado, según sea el
caso, por un sistema de economía social de mercado. Debido a que se legitima la
acción estatal encaminada a conducir la voluntad de los particulares a colaborar en los
fines que persigue la Administración. Como bien sostiene Martín-Retortillo “La idea de
fomento administrativo expresa, en cierto modo, una posición intermedia entre una
actividad inhibicionista del Estado, en la que sus cometidos parecen reducidos al
máximo, y aquélla otra en la que, con mayor o menor intensidad, actúa de forma
90
directa y con sus propios medios.” En el mismo sentido plantea Ariño, en oposición al
sistema intervencionista, que “En vez de gestionar y asumir la ejecución directa de las
tareas empresariales, el Estado debe convertirse en regulador, árbitro, supervisor,
fomentador de la iniciativa privada y no sustituidor, creador y defensor del mercado...”91
Pero qué debe entenderse comprendido dentro de la actividad de

fomento económico; la respuesta a esta interrogante obliga a ahondar en una variedad
de conceptos vinculados entre sí. La respuesta que se aborda en este capítulo requiere
la delimitación del marco conceptual (hasta el momento sólo se han estudiado los
marcos doctrinarios en que se desenvuelve la actividad). Corresponde, entonces,
ahondar en conceptos tales como fomento, social y económico, directo e indirecto, y
ayudas públicas, subvenciones, beneficios tributarios y avales estatales.
90
MARTIN-RETORTILLO Baquer, Sebastián. Derecho Administrativo Económico. Op. cit. pág.
440.
91
ARIÑO Ortiz, Gaspar. Principios de Derecho Público Económico. Op. cit., pág. 107.
46
2.2. Concepto de Fomento económico
El rol que desempeña el Estado en este ámbito está enfocado al

estímulo, fomento, promoción, incentivo, etc. de los particulares. El diccionario de la
Real Academia Española recoge este significado al definir fomento como la “Acción de
la Administración consistente en promover, normalmente mediante incentivos
económicos o fiscales, que los particulares realicen por sí mismos actividades
consideradas de utilidad general.”92 La doctrina93, por su parte, dispone que “La
actividad de fomento constituye una actividad de estímulo por la que el Estado no
impone sino que ofrece a los particulares una ayuda para que éstos realicen
actividades de interés público.”94
La utilización de la técnica de fomento reconoce, principalmente, dos

finalidades y resulta una útil herramienta de promoción en manos del Estado, sin
perjuicio, de reconocer que ambas tienen como fin último, la conformación social propia
del Estado servicial a la que se hizo mención. Por ello, en atención a los fines que
persigue, es decir, al carácter teleológico de la actividad, es posible clasificarlo en
fomento social y fomento económico95.
92
Diccionario de la Real Academia Española, 22ª Edición. 2001.
93
Un desarrollo histórico-doctrinario de la actividad administrativa de fomento podemos
encontrarlo en la obra de los siguientes autores: JORDANA de Pozas, Luis. Ensayo de una
teoría de fomento en el Derecho Administrativo. En Revista de Estudios Políticos Nº48, año
1949, págs. 41 y ss.; VILLAR Palasí, José Luis. Las técnicas administrativas de fomento y
apoyo al precio público. En Revista de Administración Públicas Nº14, año 1954, págs. 11 y ss.;
BAENA de Alcázar, Mariano. Sobre el concepto de fomento. En Revista de Administración
Pública Nº54, año 1967, págs. 43 y ss.; ESCRIBANO Collado, Pedro. El fomento del comercio
interior. Sevilla, Universidad de Sevilla, Secretariado de Publicaciones, 1978. MARTIN-
RETORTILLO Baquer, Sebastián. Derecho Administrativo Económico. Op. cit., págs. 437 y ss.
MARTINEZ López-Muñiz, José Luis. La actividad administrativa dispensadora de ayudas y
recompensas: una alternativa conceptual al fomento, en la teoría de los modos de acción de la
Administración Pública. En AGUILAR Fernández-Hontoria, Jaime et. al. Libro homenaje al
profesor José Luis Villar Palasí, Madrid, Civitas, 1991, págs. 751 y ss.; STOBER, Rolf. Derecho
Administrativo Económico. Op. cit., págs. 203 y ss. VILLAR Ezcurra, José Luis. Derecho
Administrativo Especial: Administración Pública y actividad de los particulares. Madrid, Civitas,
1999, págs. 97 y ss.
94
ARIÑO Ortiz, Gaspar. Principios de Derecho Público Económico. Op. cit. Pág. 343.
95
En ambos tipos de fomento, la forma en que se concreta el incentivo es económica, pues
conlleva un beneficio que el particular de otra manera no habría obtenido o su consecución
hubiese implicado un costo adicional. Luego, no nos parece acertado hablar de fomento
47
El fomento social, mediante el otorgamiento de estímulos, trata de

incentivar a los particulares para que a través de la realización de diversas actividades
se alcancen objetivos de carácter social, como son paliar problemas de desempleo,
falta de contratación de mano de obra femenina, insuficiente nivel de escolarización,
promoción de viviendas, etc.
Por su parte, el fomento económico se aboca a incentivar la acción o

iniciativa económica de los operadores del mercado, empresas o producciones, con el
fin de promover fines de naturaleza económicos. A saber, la producción de ciertos
bienes o servicios, el fortalecimiento de los actores que componen el mercado, en
especial las pequeñas y medianas empresas, la renovación de factores productivos,
externalidades positivas (medio ambiente), promoción de la investigación y desarrollo,
etc.
Según Stober “en el concepto de fomento económico se entienden

incluidas todas las medidas mediante las cuales el poder público (también los
Municipios) por sí mismo o por la acción de terceros mediata o inmediatamente, se
apoya para el logro de determinado fin o comportamiento.”96 Siempre que, agregamos,
ese fin o comportamiento perseguido sea de naturaleza económica.
Dentro del fomento económico se pueden distinguir el fomento directo y

el indirecto. El fomento económico directo se desarrolla a través de ayudas de Estado,
es decir, es la actividad que persigue incentivar, mediante la concesión de ayudas, la
económico para referirse al incentivo que se concreta a través de beneficios económicos y que
persigue múltiples finalidades, sino al fomento que tiene por finalidad causar una repercusión o
injerencia en el ámbito económico. Distinto es el sentido que se ha utilizado por la doctrina con
un afán de tipificar las medidas de fomento en atención al incentivo utilizado para influir sobre la
voluntad del sujeto, distinguiendo entre: medidas de carácter honorífico (distinciones y
recompensas, condecoraciones, títulos nobiliarios, etc.), jurídico (dispensa del cumplimiento de
leyes y reglamentos) y económico (que pueden ser reales o financieras —consistentes en la
percepción de una cantidad de dinero, la dispensa de un pago o cualquier beneficio de carácter
patrimonial—). Vid. MARTIN-RETORTILLO Baquer, Sebastián. Derecho Administrativo
Económico. Op. cit., págs. 441 y ss. también ARIÑO Ortiz, Gaspar. Principios de Derecho
Público Económico. Op. cit., págs. 346 y ss.
96
48
acción o iniciativa económica de los particulares para alcanzar objetivos de igual

naturaleza.
Por otra parte, los Estados realizan también importantes actividades de

fomento indirecto, que tienen por finalidad alcanzar un efecto global de mejoramiento
de la valoración económica del país en su conjunto y que facilitan el desarrollo de las
actividades económicas. Son, en definitiva, “medidas que establecen condiciones
básicas y favorables que deben repercutir positivamente en un comportamiento
económico.”97 De acuerdo a lo señalado por Stober caben dentro de esta categoría: la
supresión de trabas burocráticas, la supresión o revisión regular de reglamentos,
simplificación de la legislación, jurisprudencia que logre seguridad jurídica y coherente,
supresión de trabas a la inversión, etc.98 Igualmente, es posible considerar dentro de
este ámbito todo el conjunto de actividades que realizan los órganos de la
Administración encaminadas a facilitar información, publicidad de productos nacionales
y de posibilidades de inversión en el país. Incluso algunas medidas de fomento social
podrían entenderse comprendidas dentro del contexto del fomento económico
indirecto.
En general, casi cualquier actividad que realice el Estado y que otorgue

estabilidad y seguridad jurídica, social o económica puede caber dentro del amplio
concepto de fomento económico. Por ello, el estudio del fomento económico indirecto
escapa a las pretensiones de esta investigación y conllevaría abordar todo tipo de
medidas estatales, de lo más variopintas, y, por ende, inasibles como conjunto.
En lo que respecta al fomento directo, tanto en el ámbito social como

económico, las ayudas de Estado son un mecanismo recurrente para la
implementación de la técnica de fomento, pues producen un efecto positivo inmediato
en la acción privada. Sin perjuicio de ello, nuestro interés está centrado en el fomento
económico que se desarrolla a través de ayudas estatales, como antes se señaló, en la
97
Ibid., pág 208.
98
Vid. ibid.
49
actividad que persigue incentivar, mediante la concesión de ayudas, la acción o

iniciativa económica de los particulares para alcanzar objetivos de igual naturaleza.
2.3. Fomento económico y ayudas de Estado
La actividad de fomento económico utiliza las ayudas de Estado para

intervenir en las decisiones de los sujetos que participan en el mercado. Es decir, la
actividad se instrumentaliza a través de este mecanismo, que se presenta como un
complejo conjunto que reúne figuras de la más diversa índole y que en su mayoría son
aplicadas en el ámbito nacional por los órganos competentes.
2.3.1. Concepto de ayudas de Estado
La expresión ayudas de Estado engloba una serie de mecanismos de

fomento que son utilizados por la generalidad de los Estados, incluido nuestro país. A
pesar de ser un concepto flexible y omnicompresivo de un conjunto de medidas de
similares características, no es un término de conocida utilización en la doctrina
nacional, a diferencia de lo que ocurre en la comparada.
Sin perjuicio de lo anterior, el concepto es una útil herramienta de

análisis de una pluralidad de figuras, que reúnen elementos conformadores similares y
que han sido reguladas en forma aislada, sin considerar su particular vinculación como
instrumentos de la actividad de fomento estatal.
El concepto de ayudas de Estado99 ha sido ampliamente desarrollado

por la doctrina, la legislación y la jurisprudencia comparada, sin lograr concordar en
una definición unívoca. Esta afirmación, no crítica, es una muestra de las dificultades
que ha enfrentado la doctrina, los legisladores estaduales100, la Unión Europea101, la
99
En general, la doctrina utiliza indistintamente los términos ayudas de Estado, ayudas
estatales y ayudas públicas.
100
El Artículo 19.2. de la Ley de Defensa de la Competencia española dispone que “A los
efectos de esta Ley se entiende por ayuda pública las aportaciones de recursos a operadores
económicos y empresas públicas o privadas, así como a producciones, con cargo a fondos
50
102
Organización Mundial de Comercio , y la propia jurisprudencia para efectuar una
delimitación del concepto que cubra todas las hipótesis de figuras que pueden actuar
como un incentivo a la actividad económica de los sujetos privados.
103
En general, el concepto de ayudas estatales involucra una serie de
medidas de diversa naturaleza, que tienen en común los efectos que las mismas
públicos o cualquier otra ventaja concedida por los poderes o entidades públicas que suponga
una reducción de las cargas a las que deberían hacer frente los operadores económicos y las
empresas en condiciones de mercado o que no lleven implícita una contraprestación en
condiciones de mercado. También se considerarán ayudas cualesquiera otras medidas de
efecto equivalente al de las anteriores que distorsionen la libre competencia.”
101
Por su parte el Artículo 87.1. del Tratado de la Unión Europea, no define que se entiende por
ayuda de Estado, sólo señala cuando se entenderán incompatibles con el Mercado Común:
“Salvo que el presente Tratado disponga otra cosa, serán incompatibles con el mercado común,
en la medida en que afecten a los intercambios comerciales entre Estados miembros, las
ayudas otorgadas por los Estados o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, que
falseen o amenacen falsear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o
producciones.”
102
En el ámbito de la Organización Mundial de Comercio, el GATT, sin definir lo que son las
subvenciones, dispone la prohibición de su concesión en el Art. XVI. Sin embargo, el Acuerdo
sobre subvenciones y medidas compensatorias ha ido más allá y define que se debe entender
por subvenciones en sentido amplio en conformidad al referido artículo:
“Artículo 1.º Definición de subvención.— 1.1. A los efectos del presente Acuerdo, se considerará
que existe subvención:
a) 1) cuando haya una contribución financiera de un gobierno o de cualquier organismo público
en el territorio de un Miembro (denominados en el presente Acuerdo «gobierno»), es decir:
i) cuando la práctica de un gobierno implique una transferencia directa de fondos (por ejemplo,
donaciones préstamos y aportaciones de capital) o posibles transferencias directas de fondos o
de pasivos (por ejemplo, garantías de préstamo);
ii) cuando se condonen o no se recauden ingresos públicos que en otro caso se percibirían (por
ejemplo, incentivos tales como bonificaciones fiscales);
iii) cuando un gobierno proporcione bienes o servicios —que no sean de infraestructura
general— o compre bienes;
iv) cuando un gobierno realice pagos a un mecanismo de financiación, o encomiende a una
entidad privada una o varias de las funciones descritas en los incisos i) a iii) supra que
normalmente incumbirían al gobierno, o le ordene que las lleve a cabo, y en la práctica no
difiera, en ningún sentido real, de las prácticas normalmente seguidas por los gobiernos; o
a) 2) cuando haya alguna forma de sostenimiento de los ingresos o de los precios en el sentido
del artículo XVI del GATT de 1994; y
b) con ello se otorgue un beneficio.”
103
En el caso de la Organización Mundial de Comercio se utiliza el término subvención en
sentido amplio, para aludir al conjunto de medidas de fomento que se engloban bajo la
expresión ayudas de Estado, haciéndolos sinónimos. Subvención es la traducción oficial del
término en inglés “subsidy” que es definido legalmente en el Acuerdo sobre subvenciones y
medidas compensatorias, como se señaló en la nota anterior. En el presente trabajo se utilizará
la expresión ayudas de Estado para no confundir el conjunto con uno de sus elementos
51
causan en la actividad económica, nacional, comunitaria o internacional. Lo anterior,

reconoce su fundamento en el principio de intercambiabilidad o convertibilidad de las
técnicas de fomento, pues la generalidad de las medidas utilizadas son intercambiables
entre sí. Versatilidad denominada equivalencia instrumental, por ser todos medios
104
viables para la obtención de un resultado concreto .
La delimitación de qué cabe excluir de este amplio concepto de ayuda

viene dada por el criterio de mercado. Criterio que es utilizado en la práctica de la
Comisión Europea y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas, pero que es aplicable a la generalidad de ayudas implementadas por los
Estados. Según este criterio no se considerarán ayudas los casos en que la
financiación pública se realice en conformidad a las condiciones normales del mercado,
es decir, en circunstancias que un operador o inversor privado, basándose en las
expectativas de rentabilidad de su inversión y con independencia de toda
consideración de carácter social o de política económica, hubiese realizado la misma
operación105. De esta forma “el comportamiento del mercado constituye el parámetro
conforme al cual se deben examinar las medidas adoptadas por las autoridades
públicas”106 para comprobar si estamos en presencia o no de una ayuda de Estado.
Se verifica con el criterio de mercado, que la actuación administrativa no

calificable de ayuda tiene una contrapartida y genera una obligación a cargo de la
empresa destinataria. Ello no significa que cualquier obligación que asuma o pago que
efectúe la empresa excluye la actuación del concepto de ayuda, pues el desembolso
debe ser analizado en función de las prácticas del mercado.
conformadores, las subvenciones (en las que hay un aporte patrimonial directo de fondos
públicos a una empresa, como se verá infra).
104
Vid. MARTIN-RETORTILLO Baquer, Sebastián. Derecho Administrativo Económico. Op. cit.,
págs. 442 y ss.
105
Vid. XVI Informe sobre la política de competencia. Nr. 230. Comisión de las Comunidades
Europeas.
106
ARPIO Santacruz, Juan L. Las ayudas públicas ante el Derecho Europeo de la Competencia.
Navarra, Aranzadi, 2000, pág. 67.
52
Por consiguiente, contrario sensu, el criterio de mercado establece,

como requisito para encontrarnos ante una ayuda estatal, que la empresa “adquiera
una determinada ventaja, (lo que) implica forzosamente la idea de que el sacrificio
financiero que con este motivo experimenta la colectividad va a carecer de
contrapartidas por parte de la empresa beneficiaria o va a “remunerarse” con
prestaciones simbólicas que no alteran en lo sustancial la gratuidad de la
107
prestación.” Por tanto, como señala Arpio Santacruz “existe un beneficio calificable
como ayuda de Estado, cuando el beneficiario recibe un valor económico que el
mercado no le habría aportado.”108
Con este criterio de mercado se dota a los Estados de cierta flexibilidad,

pues deberán evaluar al conceder un incentivo económico si un operador privado
hubiese tenido igual o parecido comportamiento a corto, mediano o largo plazo. Y en
caso de respuesta negativa, entender que estarán sometidos a la normativa de control
propia de las ayudas públicas.
Compartiendo los planteamientos acerca del criterio de mercado y el

beneficio o ventaja económicos, y con omisión de la forma y la finalidad de la actividad
estatal, la definición de ayudas públicas de Bercovitz expone con claridad y exactitud
los caracteres genéricos y diferenciales de éstas. En este sentido expresa el autor que
“son ayudas estatales a estos efectos cualesquiera atribuciones de ventajas
patrimoniales a favor de empresas determinadas, individual o de forma global,
realizadas directa o indirectamente con cargo a fondos públicos en condiciones
distintas a las que serían normales en el mercado.”109
La respuesta que, ya en el año 1963, formulaba la Comisión de las

Comunidades Europeas ante la consulta sobre qué debía entenderse dentro del
107
FERNANDEZ de la Gándara, Luis y CALVO Caravaca, Alfonso-Luis. Las ayudas de Estado
en la Comunidad Económica Europea: Análisis y perspectivas. Op. cit., pág. 43.
108
Op. cit., pág. 67.
109
BERCOVITZ, Alberto. “Normas sobre la competencia del Tratado de la CEE”. En GARCIA de
Enterría, Eduardo (dir.) Tratado de Derecho Comunitario Europeo: (estudio sistemático desde el
Derecho Español), Tomo II, Madrid, Civitas, 1986, pág. 463.
53
concepto de ayuda de Estado evidencia lo irrelevante de la forma que revista la ayuda

y el carácter meramente enunciativo de la relación. Señaló que se entienden incluidas:
“subvenciones, exoneraciones de impuestos y tasas, exoneraciones de tasas
parafiscales, bonificaciones de ingresos, garantías de préstamos en condiciones
puramente favorables, cesión de inmuebles o terrenos de forma gratuita o en
condiciones particularmente favorables, suministro de bienes o servicios en
condiciones preferentes, cobertura de pérdidas de explotación o cualquier otra medida
110
de efecto equivalente.”
2.3.2. Clasificación de las ayudas de Estado
Una vez delimitado que se entiende por ayuda de Estado, es

imprescindible intentar una clasificación de este mecanismo de fomento económico.
Utilizando como criterio el beneficio que importe la ayuda en la situación económica o
contable de la empresa beneficiaria, podemos distinguir entre: ayudas-ingreso, ayudas-
ahorro y ayudas-garantía. Analicemos algunos de los casos que caben en uno u otro
grupo.
i) Ayudas-ingreso: este conjunto de ayudas comprende a todas aquellas

que consisten en el otorgamiento de una prestación en especie o dineraria a favor de la
empresa, y que tienen por efecto aumentar los activos contables de una empresa o su
cuenta patrimonio. Destacan: las subvenciones en dinero o en especie, las
aportaciones de capital en condiciones excepcionales al mercado, la adquisición de
bienes a las empresas por el Estado a precios superiores a los del mercado, etc.
ii) Ayudas-ahorro: en este caso, el beneficio que deriva para la empresa

con el otorgamiento de la ayuda conlleva un menor gasto que se traduce en una
disminución de la cuenta de pasivos o en una menor disminución de la cuenta de
activos. Hay casos en los que la empresa tenía una obligación a la que dar
110
Respuesta de la Comisión de las Comunidades Europeas, 30 de julio de 1963 a la pregunta
escrita Nº 48/1963 de Sr. Burgbacher. DOCE núm. 125, de 17 de agosto de 1963, páginas 2235
y ss.
54
cumplimiento y es exonerada de la misma; y otros en los que experimenta un ahorro al

efectuar un gasto o inversión. A saber, las ventajes fiscales, mediante exoneraciones,
rebajas o pagos diferidos de impuestos, contribuciones o tasas, las exoneraciones,
disminución o retraso de pagos de obligaciones sociales (de seguridad social),
préstamos bajo condiciones más favorables que si obtuviese los recursos en el
mercado financiero, arrendamiento o venta de terrenos del Estado a precios inferiores
a los de mercado, venta a un precio negativo de una empresa privatizada a un
comprador distinto al que realizó la oferta más elevada en una licitación abierta, etc.
iii) Ayudas-garantía: es variante de la clasificación anterior pues se

obtiene un préstamo del sistema financiero sin mediar pago de prima por riesgo
(ahorro). El beneficio se ve reflejado en la situación económica de la empresa en el
mercado financiero al recibir financiamiento del sector privado en condiciones más
favorables o en casos que no lo hubiese recibido, como consecuencia de transferir al
Estado el riesgo asociado al préstamo concedido. En esta categoría tenemos las
fianzas o avales y, más usualmente, las garantías concedidas por el Estado a las
empresas.
De lo anteriormente expuesto (definición amplia y clasificación),

podemos concluir que la actividad estatal de fomento directo y de naturaleza
económica utiliza como mecanismo de acción las ayudas de Estado, en razón de la
variedad y versatilidad de los instrumentos que resultan comprendidas en su definición.
2.3.3. Ejemplificación de algunas formas de ayuda utilizadas en Chile
De las tres clasificaciones antes enunciadas, tomaremos un instrumento

de cada una para analizar sus elementos conformadores y verificar su forma de
utilización como ayuda de Estado en el Ordenamiento chileno. Las subvenciones, los
préstamos y las garantías estatales son los instrumentos más representativos de las
anteriores clasificaciones y son considerados ayudas públicas en razón de la definición
precedentemente enunciada.
55
2.3.3.1. Ayudas-ingreso: las subvenciones
Dentro del amplio concepto de ayudas de Estado, son las subvenciones

o subsidios el instrumento más utilizado por los Estados para incentivar
económicamente a los operadores económicos.
El concepto de subvención, generalmente aceptado, ha sido dado en la

doctrina española por Fernández Farreres, para quien “es una atribución patrimonial no
reintegrable, no devolutiva, o, en la terminología más usual, «a fondo perdido»”111 y es
una atribución “afectada en el sentido de que vincula al beneficiario a dar cumplido
destino a lo percibido, según la finalidad material que se persiga con su
otorgamiento.”112 Al ser una atribución patrimonial es un ingreso para el beneficiario de
la misma, por el que no tiene que otorgar contraprestación alguna.
Los elementos característicos de toda subvención son: 1) atribución

patrimonial (en dinero o en especie), 2) otorgada sin contraprestación directa del
beneficiario, y 3) afecta a la realización de una acción por parte del beneficiario
encaminada al fomento de una actividad de interés público113.
111
FERNANDEZ Farreres, Germán. La Subvención: Concepto y régimen jurídico. Madrid,
Instituto de Estudios Fiscales, 1983, pág. 112.
112
Ibid., págs. 245 y ss.
113
La Ley General de Subvenciones española, 38/2003, de 17 de noviembre, recoge estas
características y da un concepto legal de subvención al disponer en su artículo segundo que:
“Se entiende por subvención, a los efectos de esta ley, toda disposición dineraria realizada por
cualesquiera de los sujetos contemplados en el artículo 3 de esta ley, a favor de personas
públicas o privadas, y que cumpla los siguientes requisitos:
a) Que la entrega se realice sin contraprestación directa de los beneficiarios.
b) Que la entrega esté sujeta al cumplimiento de un determinado objetivo, la ejecución de un
proyecto, la realización de una actividad, la adopción de un comportamiento singular, ya
realizados o por desarrollar, o la concurrencia de una situación, debiendo el beneficiario cumplir
las obligaciones materiales y formales que se hubieran establecido.
c) Que el proyecto, la acción, conducta o situación financiada tenga por objeto el fomento de
una actividad de utilidad pública o interés social o de promoción de una finalidad pública.”
Con anterioridad en España, el primer texto legal que recogió un concepto legal fue el artículo
16.2 de la Ley de Presupuestos para el año 1991, que dio nueva redacción a los artículos 81 y
82 del Texto Refundido de la Ley General de Presupuestos.
56
Corroborando lo anterior, la Contraloría General de la República recoge

algunos de los referidos elementos en el Dictamen Nº12.363 del año 1992. En éste se
expresa que “se entiende por aporte o subvención toda cantidad de dinero otorgada
discrecionalmente por el municipio a las personas aludidas, a título gratuito, temporal o
precario, por tiempo determinado o no, simple o condicionada, cuyo objeto es
114
satisfacer necesidades sociales o públicas y cuyo uso está sujeto a control” .
En nuestro país se utilizan indistintamente las expresiones subvención y

subsidio para aludir a diversas formas de ayuda que otorga el Estado, que reúnen las
características descritas y que están destinadas tanto al fomento social como al
fomento económico. Por ejemplo, en el caso de las subvenciones, el Decreto con
Fuerza de Ley Nº2, de 1998115, establece una subvención educacional para la
educación gratuita, cuya finalidad según el artículo segundo es “crear, mantener y
ampliar establecimientos educacionales cuya estructura, personal docente, recursos
materiales, medios de enseñanza y demás elementos propios de aquélla proporcionen
un adecuado ambiente educativo y cultural.” Y en el caso de los subsidios, el Decreto
Supremo Nº40116, de 2004, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, determina en su
artículo segundo que el subsidio habitacional esta “destinado a financiar la adquisición
o construcción en sitio propio de una vivienda económica, para destinarla al uso
habitacional del beneficiario y su grupo familiar.” Y define en la letra e) del artículo
114
Asimismo, el Dictamen Nº43.917 de 1994 de la Contraloría General de la República también
reseña los elementos característicos de toda subvención, al disponer que “la franquicia en
comento es una contribución económica del Estado para incentivar, por razones de interés
social, las inversiones en las áreas indicadas y entregada a las empresas como estímulo a fin
de que asuman el proyecto respectivo, de modo que las cantidades correspondientes se
incorporan definitivamente a su patrimonio sin cargo de restitución. Además, los subsidios
concedidos con recursos públicos configuran una ayuda económica que se transfiere desde el
patrimonio del Estado al de la entidad que lo recibe; finalmente, subsidios como los de glosa/02
se originaron en Ley 18764 art/6 inc/3, que los consultó en términos semejantes en favor de
empresas públicas o privadas para proyectos de electrificación y telefonía rural, recursos que,
según la historia de dicho precepto, constituyen un beneficio directo para las empresas
respectivas, destinado a subvencionar los indicados sectores, quedando de manifiesto el
carácter no reembolsable de esa ayuda.”
115
Vid. Decreto con Fuerza de Ley Nº2, de 1998, que fija texto refundido, coordinado y
sistematizado del Decreto con Fuerza de Ley Nº 2, de 1996, sobre subvención del Estado a
establecimientos educacionales. Diario Oficial, 28 de noviembre de 1998.
116
Vid. Decreto Supremo Nº40, de 2004, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, fija el texto
actualizado del Nuevo Reglamento de subsidio habitacional. Diario Oficial, 19 de marzo de
2004.
57
primero que el subsidio habitacional es “una ayuda estatal directa, que se otorga por
una sola vez al beneficiario, sin cargo de restitución por parte de éste, y que constituye
un complemento del ahorro que necesariamente deberá tener el beneficiario y, si lo
necesitare, del crédito hipotecario que obtenga, para financiar la adquisición o
construcción en sitio propio de una vivienda económica.”
De lo anterior se puede colegir que los conceptos de subvención y

subsidio son utilizados por la legislación y doctrina nacionales para aludir a toda forma
de atribución patrimonial, que se otorga sin contraprestación directa del beneficiario,
afecta a la realización de una acción por parte de éste encaminada al fomento de una
actividad de interés público (social o económico). Nos interesan, en adelante, las
subvenciones o subsidios utilizados en materia de fomento económico.
Las subvenciones, que se otorgan con una finalidad de fomento

económico, pueden ser clasificadas desde el punto de vista económico en corrientes,
de explotación y capital, siguiendo el criterio adoptado por Sesma Sánchez.
a) Las subvenciones corrientes son “aquellas que se destinan a financiar

operaciones corrientes, esto es, gastos de funcionamiento del ente al que se
conceden.”117
b) Las subvenciones de explotación, son una subclasificación dentro de

la anterior, “se conceden “a una unidad productora de bienes y/o servicios destinados a
la venta con la finalidad de influir en los precios y/o permitir una remuneración
suficiente de los factores de producción.”118
c) Las subvenciones de capital son aquellas cuya “finalidad mediata o

inmediata (es) la financiación de operaciones específicas y concretas de formación
bruta de capital fijo, de tal forma que su concesión implica que el beneficiario debe
adquirir o construir activos fijos determinados previamente, pudiendo adoptar tanto la
117
SESMA Sánchez, Begoña. Las subvenciones públicas. Valladolid, Lex Nova, 1998, pág. 356.
118
Ibid.
58
entrega de fondos como la de bienes de capital ya formados; asimismo la finalidad

puede ser la compensación de resultados negativos acumulados o la cancelación o
119
minoración de elementos del pasivo.”
Variados son los ejemplos de subvenciones que podemos citar en la

actividad administrativa de fomento que se desarrolla en el país.
La Corporación de Fomento de la Producción, organismo público que se

estudia con más detenimiento en el capítulo final, otorga “aportes no reembolsables”120
que constituyen, en definitiva, subvenciones, cuyo objetivo es solventar parte de la
inversión necesaria para la implementación de proyectos empresariales.
Por ejemplo, el Proyecto Asociativo de Fomento, en sus siglas

121
PROFO , tiene por finalidad apoyar la creación y desarrollo de nuevos negocios que
por su naturaleza o magnitud pueden abordarse mejor en forma conjunta por varias
empresas, generando así una nueva empresa con mayores capacidades y
competitividad en el mercado. Sus posibles beneficiarios son las pequeñas y medianas
empresas productoras de bienes y servicios con ventas individuales de entre 2.400 y
100.000 UF al año y, excepcionalmente, se permite que hasta 30% de las firmas del
grupo tengan ventas fuera del rango indicado. Consiste en una subvención que otorga
Corfo para cubrir parte del costo de la preparación y ejecución de un proyecto
desarrollado por grupos de al menos 5 empresas. En la etapa de formulación, que no
puede ser superior a un año, se aporta hasta 50% del costo total, con un máximo de
800 UF por grupo. En la de ejecución, 2 años, el aporte es hasta el 50% del costo total,
con un máximo de 3.000 UF anual. Y, por último, la de desarrollo, 3 años, el organismo
público aporta hasta 50% del costo total, con un máximo de 3.000 UF anual.
Asimismo, otro caso destacable es el Programa de Desarrollo de

Proveedores, en sus siglas PDP. Su objetivo es “aumentar la competitividad de las
119
Ibid., pág. 357.
120
Vid. en CORFO. Corfo 2005 Acercando el futuro. Santiago, s/e, 2005, págs. 139, 140 y 142.
121
Ibid. Vid. una descripción de la subvención del PROFO en la pág. 140.
59
cadenas productivas y fortalecer relaciones mutuamente provechosas entre una gran

empresa demandante y sus proveedoras de menor tamaño, las cuales, apropiándose
de los beneficios del programa de desarrollo, logran un mercado estable y
transferencia de conocimientos, en tanto la compañía demandante se asegura un
122
abastecimiento permanente y de calidad.” La subvención consiste en un aporte no
reembolsable que solventa parte del costo de un conjunto de acciones sistemáticas
(consultoría, transferencia tecnológica, entrenamiento) comprendidas en un plan de
desarrollo de las empresas proveedoras de una firma demandante, siempre que las
ventas netas anuales de la empresa demandante, productiva o de servicios, sean
superiores a 100.000 UF, y las de sus empresas proveedoras, consideradas
individualmente, no excedan las 100.000 UF. Cada etapa recibe una cobertura
máxima: la de diagnóstico debe tener una duración máxima de 6 meses y se aporta
hasta 50% del costo total, con un máximo de 400 UF; y, por otra parte, la etapa de
desarrollo tendrá como límite máximo los 3 años y se aporta hasta 50% de costo total
considerando un tope de hasta 150 UF por empresa proveedora con un máximo de
3.000 UF anuales.
2.3.3.2. Ayudas-ahorro: beneficios fiscales o tributarios
Los beneficios tributarios —exenciones, bonificaciones y reducciones

fiscales— son también formas de ayudas estatales cuando son otorgados por el
Estado con fines de incentivo económico a ciertos contribuyentes. Estos beneficios
para concretarse están sujetos “a la exigencia de la previa realización del hecho
imponible de un tributo y, en consecuencia, a la existencia de una obligación
tributaria.”123 Para el Estado constituye una disminución de los ingresos públicos (no
un gasto como las subvenciones).
Las medidas fiscales que se aplican a la generalidad de los operadores

económicos sin distinción, constituyen medidas generales, que no caben, a pesar de la
122
Ibid. pág. 140.
123
FERNANDEZ Farreres, Germán. La Subvención: Concepto y régimen jurídico. Op. cit., pág.
113.
60
amplitud, en el concepto de ayuda pública. Sin embargo, algunas medidas que no se

aplican a todos los sujetos ─de restringida aplicación─, pueden entenderse como
excepciones al sistema fiscal general en razón de la naturaleza o economía general del
mismo e, igualmente, quedar excluidas del ámbito de las ayudas estatales.
Por tanto, las medidas tributarias que no se aplican a todas las

empresas del país y que no caben en la excepción mencionada son ayudas de Estado,
que se otorgan con fines de fomento económico para favorecer procesos de
crecimiento económico de zonas decaídas o extremas o determinadas actividades o
inversiones.
Un destacado ejemplo en esta materia lo constituyen los beneficios

124
tributarios otorgados por la Ley Nº19.606 , que establece incentivos para el
desarrollo económico de las regiones de Aysén y de Magallanes, y de la provincia de
Palena.
La ayuda estatal consiste en el establecimiento de un crédito tributario

diferenciado al que podrán acogerse hasta el 31 de diciembre del año 2008 y recuperar
hasta el 31 de diciembre de 2030 los contribuyentes que declaren el impuesto de
Primera Categoría de la Ley de Impuesto a la Renta sobre renta efectiva y realicen
inversiones en las zonas señaladas destinadas a la producción de bienes y servicios.
El crédito es deducible del impuesto sobre las utilidades del inversionista, equivalente a
un porcentaje de la inversión en bienes físicos del activo inmovilizado que
correspondan a construcciones, maquinarias y equipos, incluyendo los inmuebles
destinados preferentemente a su explotación comercial con fines turísticos,
directamente vinculados con la producción de bienes o la prestación de servicios del
giro o actividad del contribuyente, adquiridos nuevos o terminados de construir en el
ejercicio tributario.
124
La Ley 19.606 que establece incentivos para el desarrollo económico de las regiones de
Aysén y de Magallanes, y de la provincia de Palena, fue modificada por la Ley Nº19.946 que
modifica la Ley Austral en materia de crédito tributario y establece la ampliación de la zona
franca de extensión de Punta Arenas a la región de Aisén para bienes de capital.
61
Este beneficio sólo podrá otorgarse a los contribuyentes cuya inversión

en bienes objeto del crédito, supere las 2.000 unidades tributarias mensuales. Salvo
que se trate de proyectos que se realice en las comunas de Hualaihué, Futaleufú,
Palena, Chaitén, Lago Verde, Guaitecas, Chile Chico, Río Ibáñez, Cochrane, Villa
O'Higgins, Tortel, Natales, Torres del Paine, Río Verde, Laguna Blanca, San Gregorio,
Timaukel, Primavera, Porvenir y Navarino, caso en que dicho monto mínimo de
inversión será de 1.000 unidades tributarias mensuales.
El porcentaje de crédito será de 32% si el monto de la inversión es de

hasta 2000 UTM, de 15% si es entre más de 2000 UTM y menos 2.500.000, o 10% si
es igual o superior a este último monto. Con todo, el crédito máximo a impetrar por el
contribuyente será de 80.000 Unidades Tributarias Mensuales.
Según lo expresado en el mensaje de Su Excelencia el Presidente de la

República “Este proyecto de ley propone promover la integración física al interior de las
regiones, de éstas con el continente y con el resto del mundo y fortalecer el desarrollo
productivo de la zona, apoyando la inversión privada en los sectores que presentan
125
mejores perspectivas.” Asimismo, evidencia que “Este incentivo tributario busca
estimular un proceso de inversión que permita construir una base productiva y de
servicios que sustente el futuro desarrollo de esas regiones.”126
2.3.3.3. Ayudas-garantía: garantía del Estado
La obtención de una garantía estatal por una empresa es una ayuda de

Estado aún cuando ésta nunca se haga efectiva. Reconoce Arpio Santacruz que “las
garantías prestadas por el Estado pueden constituir una ayuda de Estado, incluso si
nunca se recurre a su ejecución, bien cuando la empresa no hubiese sido capaz de
125
Mensaje Nº54-333, de 13 de junio de 1996, de S.E. el Presidente de la República con el que
se inicia un proyecto de ley que establece incentivos para el desarrollo económico de las
regiones de Aysén y Magallanes y de la provincia de Palena, y modifica cuerpos legales que
indica.
126
Ibid.
62
obtenerla en el sector privado, bien cuando el precio pagado por el beneficiario es

inferior al precio de mercado de una garantía comercial comparable.”127
En estos casos es el Estado el que asume el riesgo del acto garantizado

sin que se le compense con una prima, ajustada a mercado, por la asunción de riesgo
del beneficiario.
Por consiguiente, las garantías estatales sobre préstamos permiten al

prestatario obtener mejores condiciones financieras que las que hubiera conseguido en
los mercados financieros. Gracias a la garantía estatal:
a) El prestatario puede obtener normalmente tipos más bajos o dar

menos garantías.
b) En algunos casos el prestatario no hubiera encontrado, sin la garantía

del Estado, ninguna entidad financiera dispuesta a concederle un préstamo del tipo que
fuera.
En nuestro país, la Corporación de Fomento de la Producción otorga

“cobertura a préstamos bancarios”128 en dos líneas de acción: para inversiones en
regiones y para créditos de pre y post embarque a exportadores. La mentada cobertura
es conceptualmente una garantía estatal para el caso de incumplimiento del deudor
principal.
La garantía estatal o cobertura a préstamos bancarios para inversiones

en regiones, SUCOINVERSION, consiste en el otorgamiento de una cobertura de
riesgo de no pago para los créditos que concedan los bancos a pequeñas y medianas
empresas para financiar inversiones nuevas en regiones, distintas a la Región
Metropolitana. Las beneficiarias prestatarias deben ser empresas con ventas anuales
127
Op. cit., pág. 72.
128
CORFO. Corfo 2005 Acercando el futuro. Op. cit., págs. 146 y 147.
63
no superiores a UF 100.000, y el crédito debe otorgarse para plazos entre 3 y 10 años,

pudiendo incluir hasta 30% para capital de trabajo. Este beneficio es complementario a
las garantías que el deudor constituye a favor del banco, y se hace efectivo ante el
incumplimiento del deudor y sólo una vez agotadas todas las instancias de cobranza
judicial por parte del banco.
En este último caso, la ayuda estatal abarcará el 60% del saldo de

capital e intereses ordinarios impagos, con un tope equivalente al 40% del monto de
capital original del crédito, con una cobertura máxima global de UF 15.000.
De igual manera, la cobertura a préstamos bancarios de pre y post

embarque a exportadores, conocida por las siglas COBEX, tiene como objetivo facilitar
el financiamiento a los exportadores. En este caso se otorga una cobertura
complementaria de riesgo a los créditos de pre y post embarque que entreguen los
bancos a pequeñas y medianas empresas exportadoras (con ventas anuales de hasta
US$ 20 millones) para el financiamiento de sus necesidades de capital de trabajo.
Debe tratarse de préstamos o líneas de crédito que los bancos otorguen a los
exportadores, hasta por US$ 2 millones por exportador y con una vigencia máxima de
dos años, renovables. La garantía la puede hacer efectiva el banco frente a la
Corporación en caso de incumplimiento de las obligaciones por parte del deudor,
siempre que se haya notificado judicialmente la demanda por no pago presentada por
el banco, el cual está obligado a proseguir posteriormente la cobranza judicial en
contra del deudor, hasta agotar todas las instancias de cobro.
Al igual que en el instrumento anterior, la ayuda-garantía corresponde a

un porcentaje del saldo impago, pues frente al incumplimiento, alcanza al 50% del
saldo de capital impago de los préstamos concedidos por los bancos a las empresas
exportadoras.
64
CAPITULO 3: IMPORTANCIA DE LA COMPETENCIA Y EL

SISTEMA ECONOMICO EN EL FOMENTO
ECONOMICO
En la actualidad, como afirmábamos en los capítulos anteriores, la

mayoría de los países occidentales estructuran en sus normas constitucionales los
principios sobre los que se debe fundar la intervención del Estado en la economía.
Estos principios normativos determinan las decisiones que se adoptarán en el país en
materia económica y el rol que cabe al Estado y a los particulares.
El Estado servicial promotor de bien común y, por ende, de la

intervención en la economía, reconoce que el sistema de economía social de mercado
se muestra como el sistema que de forma más eficiente maximiza los beneficios de la
sociedad al potenciar la eficiencia de los actores económicos y minimizar el coste en
que incurren los consumidores para satisfacer sus necesidades, facultando a los
Estados a intervenir cuando sea necesario en pos del bien común. Conforme a esta
convicción, los ordenamientos jurídicos de los Estados han sancionado los elementos
estructurales del sistema de economía social de mercado, fundamentando y limitando
su actuación en concordancia con el mismo.
La competencia es el elemento más importante del sistema de mercado,

pues permite el ejercicio de la libertad de empresa, garantiza la existencia de un
mercado libre y asegura que los consumidores recibirán un mejor producto o servicio al
menor precio, maximizando sus beneficios frente a cualquier otro caso en que se
falsee esta realidad. Ello, pues los oferentes se esforzarán por captar la atención de los
demandantes ofreciendo la mejor combinación entre calidad y precio que les sea
posible.
65
A través de este mecanismo, el propio mercado se sanea

automáticamente, eliminando a los oferentes menos competitivos y abriendo paso a los
nuevos oferentes más competitivos.
Sabemos que en ocasiones este proceso de limpieza no funciona en

forma correcta y es esencial potenciarlo. Por ejemplo: fomentando la entrada de
nuevos competidores (para el caso de existir un monopolio o peligro de ello), apoyando
a los oferentes que ya están en el mercado, pero que por factores externos a su
capacidad productiva están en riesgo de caer en insolvencia o sus factores productivos
en obsolescencia, o simplemente facilitando el proceso de liquidación de una empresa
(para que salga del mercado con el menor costo económico y social posible), etc. Para
ello el Estado utiliza diversas herramientas, entre ellas las ayudas públicas que se
conceden a las empresas directamente. En estos casos, sin más, existe afección de la
competencia, pero dicha afección es positiva, es beneficiosa para el mercado y para el
desarrollo económico.
Sin embargo, en otros casos, la concesión de ayudas públicas responde

a diversos objetivos, económicos también, pero alejadas de por sí de la protección de
la libre competencia. Si se busca evitar la quiebra en un área económica se conceden
ayudas a las empresas más vulnerables, si se pretende excluir del mercado a los
competidores internacionales de los bienes o servicios del país se conceden ayudas a
los exportadores, etc. Con ello no tan sólo no se sanea el mercado sino, además,
comienzan a acumularse situaciones que falsean la competencia y que de una u otra
forma van a desencadenar un fenómeno aún mayor de alteración de la economía.
Incluso no sólo no saldrán quienes ya no son competitivos sino que no podrán entrar
otros que sí lo son.
Analizaremos entonces, en primer término qué se entiende por

competencia en un mercado real, las distintas formas de afección129 de la
129
El término afección utilizado en este capítulo carece de connotación positiva o negativa en
cuanto al efecto que ocasiona. Se utiliza la acepción dada por el Diccionario de la Real
66
130
competencia ocasionadas por las ayudas de Estado, atendiendo, luego, a las formas
negativas y los sujetos afectados con la concesión de las ayudas. Para concluir, con la
delimitación del rol que juega el sistema económico ante esta particular forma de
actuación material de los Estados cuando afecta la competencia.
3.2. Concepto de competencia económica
Antes de adentrarnos en las formas de afección de la competencia

(situación alterada o mudada), vamos a delinear los contornos del concepto de
competencia (situación originaria). No sin reconocer las dificultades que ha enfrentado
la doctrina jurídica para delimitar un concepto que recoge sus principales elementos
conformadores de la ciencia económica.
La significación de la expresión competencia se debe enmarcar dentro

del contexto económico. Según el Diccionario de la Real Academia Española la
competencia es la “situación de empresas que rivalizan en un mercado ofreciendo o
demandando un mismo producto o servicio.” La definición obliga a penetrar en los
modelos teóricos, para consignar el modelo que permita en un mercado real comprobar
las formas de confrontación efectiva de las empresas.
3.2.1. Modelos de competencia económica
El concepto de competencia de contenido económico reconoce

principalmente dos modelos teóricos: el modelo de competencia perfecta y el modelo
de competencia imperfecta. Analicemos cada uno de ellos:
Academia Española que señala “5. f. p. us. Impresión que hace algo en otra cosa, causando en
ella alteración o mudanza.” Diccionario de la Real Academia Española, 22ª Edición, 2001.
130
Es importante aclarar, siguiendo la opinión de Arpio Santacruz, que no es consustancial al
concepto de ayuda de Estado que ésta ocasione un efecto sobre la competencia. Sin embargo,
reconoce que hay autores que señalan que “una medida sólo se puede calificar como ayuda de
Estado si tiene un efecto sobre la competencia… En este sentido, Siecklucka entiende que el
término incluye cualquier liberalidad concedida a una empresa que le permita mejorar su
posición competitiva, independientemente de sus resultados finales.” Vid. ARPIO Santacruz,
Juan L. Las ayudas públicas ante el Derecho Europeo de la Competencia. Op. cit., pág. 58 y ss.
67
3.2.1.1. Modelo de competencia perfecta
El modelo de competencia perfecta o pura131, sustentado por los

economistas clásicos, requiere:
1) Ausencia de barreras de entrada al mercado, ya sea de tipo legales,

económicas o informales, quien quiera iniciar una actividad económica goza de
absoluta libertad, sin que ningún otro operador pueda oponerse a ello;
2) Que el mercado esté atomizado, es decir, exista pluralidad de sujetos

económicos, tanto en el lado de la oferta como la demanda, los que son incapaces de
modificar individualmente los precios (dato objetivo);
3) Que los bienes o servicios que se comercializan en dicho mercado

sean homogéneos o idénticos a juicio de los consumidores (mercancía indiferenciada);
4) Transparencia en el mercado, por consiguiente, oferentes y

demandantes tendrán un conocimiento perfecto e información certera y gratuita sobre
las características de los bienes ofertados y demandados y de sus características; y
5) Por último, debe existir movilidad de los factores de producción. Con

ello se manifiesta la necesidad de que los factores de producción puedan ser
empleados en cualquier sector de actividad económica y transferibles de un lugar
geográfico a otro, para hacer frente a las circunstancias cambiantes del mercado o al
surgimiento de nuevos operadores económicos.
131
Vid. para una mayor profundización sobre los elementos del modelo de competencia perfecta
PASCUAL y Vicente, Julio. Fundamentos y limitaciones de la defensa pública de la
competencia. Gaceta Jurídica, núm. 224, marzo/abril. 2003, pág. 19. FONT Galán, Juan
Ignacio. Constitución Económica y Derecho de la competencia. Madrid, Tecnos, 1987, pág. 34 y
ss. Y también a CALVO Caravaca, Alfonso y Carrascosa González, Javier. El Derecho Europeo
de la Competencia: objeto, fuentes y sistemática. En CALVO Caravaca, Alfonso (ed. lit.)
Derecho Europeo de la Competencia. Madrid, Colex, 2000, pág. 148 y ss.
68
Por tanto, la competencia perfecta es una “estructura de mercado en la

que el número de participantes es tan grande, y la participación individual de cada uno
tan pequeña, que la acción particular de ninguno de ellos tendrá efecto perceptible
132
alguno sobre el conjunto del mercado.”
El modelo descrito no se ha reproducido nunca en la realidad, es sólo un

modelo teórico, que describe un momento determinado dentro de los procesos de
mercado que jamás llega a verificarse, sólo “representa una situación atemporal y
estática de equilibrio”133. El modelo que sigue, por el contrario, es más cercano a la
realidad económica y a la idea que la competencia es un proceso dinámico.
3.2.1.2. Modelo de competencia imperfecta
El modelo de competencia imperfecta, monopolística, practicable134 o

efectiva,135 desarrollado por los economistas modernos, se caracteriza por:
1) La libertad de acceso al mercado y multiplicidad de empresarios,

aunque existen grupos económicos que adoptan posiciones dominantes, verificándose
situaciones monopólicas u oligopólicas;
2) Falta de homogeneidad de los productos o servicios y carácter

sustituible de los mismos, pues para los consumidores, a pesar de la alta diferenciación
132
CALVO Caravaca, Alfonso y Carrascosa González, Javier. El Derecho Europeo de la
Competencia. Op. cit., pág. 148. Cita efectuada a la definición del autor K. Lancaster.
133
competencia. Op. cit., pág. 19.
134
Del término inglés workable competition acuñado por Clark en su obra “Towards a Concepto
of Workable Competition”, en The American Economic Review, vol. XXX, 1940. “The term
workable competition was coined to denote competition that may be considered as leading to a
reasonable or socially acceptable approximation to ideal performance in the circumstances of a
particular industry.” Definición dada en ENCICLOPÆDIA BRITANICA. Monopoly and
competition. [online]. [citado 15 noviembre 2005] Disponible en la World Wide Web:
<http://www.britannica.com/eb/article-9106206/monopoly-and-competition >, pág. 14.
135
Vid. para una mayor profundización de los elementos del modelo de competencia imperfecta
FONT Galán, Juan Ignacio. Constitución Económica y Derecho de la competencia. Op. cit., pág.
37 y ss., de quien se han tomado las características del modelo. Y ROBLES Martín-Laborda,
Antonio. Libre competencia y competencia desleal. Madrid, La Ley, 2001, pág. 51 y ss.
69
de los bienes (forma, embalaje, marcas, patentes, publicidad, promociones,

mecanismo de venta, etc.) que han conseguido las empresas, muchos de ellos
satisfacen iguales o similares necesidades y son, por ende, sustituibles;
3) Presencia en los mercados de poderes económicos que controlan o

manipulan directa o indirectamente la oferta, la demanda, los precios, y las condiciones
de contratación de los bienes o servicios (poder de mercado);
4) Tendencia a la concentración de grandes empresas, lo que en sí

mismo no es negativo, pues el proceso de concentración facilita a las empresas
trabajar con costes unitarios más bajos y asegurar el progreso técnico y económico;
5) El Estado interviene en la economía del país, tanto como regulador de

la realidad económica, como desarrollando actividades productivas; y, finalmente;
6) Existencia de un cierto y relativo grado de rivalidad entre las

empresas que conforman el mercado.
Por consiguiente, podemos decir que la competencia imperfecta es un

proceso de concurrencia en un mercado de diversas empresas, concurrencia que
constituye la dosis necesaria para que las empresas no limiten de manera excesiva o
artificial la venta o producción, para satisfacer la demanda y hacer participar a todos los
intermediarios y consumidores o usuarios en las ventajas derivadas del progreso
técnico y económico.
Es decir, este modelo se presenta como la situación de un mercado

específico cuando hay en él imperfecciones que lo alejan de la situación ideal de
competencia perfecta, aun cuando todavía existe una cuota racional de competencia
que es necesario resguardar.
70
3.2.2. Reconocimiento del concepto de competencia efectiva
Cuando a fines del siglo XIX se dicta en Estados Unidos de

Norteamérica la Sherman Act136 (1890) “el único modelo formal de competencia
disponible era el modelo de competencia perfecta de los neoclásicos, que había sido
diseñado con finalidades explicativas por completo ajenas al análisis de los procesos
competitivos… cuando en dicho modelo neoclásico la competencia perfecta sólo es un
estado de equilibrio, que es justo cuando la competencia deja de existir, considerada la
misma como un proceso. ¡Pero es que la competencia en la realidad de la vida
económica es un proceso!”137 Este desapego a la realidad económica obligó a los
Estados a buscar un concepto más real, dinámico, útil y operativo.
Son innumerables las críticas que se pueden formular al modelo de

competencia perfecta, todas ellas derivadas de su condición de modelo experimental
de estudio del mercado, que no pretendió servir de base o parámetro a una realidad
concreta o esperable138. Repasemos algunas de ellas:
i) En primer lugar, la curva de demanda no es horizontal. En términos

simples, no toda la producción de una empresa va a ser demandada en el mercado,
así que la función de demanda de cada oferente incorporará las reacciones de los
competidores y las características del producto ofertado.
ii) La competencia no es estática, es un proceso. La teoría clásica

desconoce ciertos aspectos fundamentales de los procesos de mercado que
determinan el qué, cómo y cuánto producir. Los datos necesarios para saber cuál es el
producto que demandan los consumidores, cuáles son las combinaciones productivas
más eficientes, el grado de diferenciación y cantidad que es aconsejable inyectar al
mercado, no vienen dados, sino que requieren de un tiempo para su descubrimiento,
de un proceso progresivo de conocimiento y experimentación.
136
Primera normativa nacional de defensa de la competencia que se conoce históricamente.
137
138
Vid. Ibid., pág. 21 y ss.
71
iii) En los mercados no existe transparencia, pues la información es

incompleta, cambiante y no siempre está disponible a quien la requiere. Si la
información y las preferencias no cambiaran estaríamos ante un mundo estático. El
mundo real es cambiante, los productos son cambiantes, las preferencias de los
consumidores también cambian, al igual que el número de oferentes y los precios.
Reflejando una situación de desequilibrio constante entre el conocimiento que se tiene
y la realidad de los mercados.
iv) Los bienes y servicios no son homogéneos. Los bienes diferenciados

tienen un valor subjetivo para los compradores y éstos están dispuestos a pagar por
ellos. Parece, entonces, que el ofrecer productos idénticos no es una realidad que
permita al oferente ser competitivo en el mercado.
v) Por último, la oferta no está atomizada ni convendría que lo estuviese.

El suponer que existe un gran número de oferentes pequeños en el mercado no es la
situación óptima, pues sus costes de producción serían muy altos.
El cuestionamiento planteado, una vez desechado el modelo de

competencia perfecta, es saber cuál es la competencia que puede ser afectada en un
mercado, cuál es la competencia amparable por el Derecho de la Competencia. De ahí
la importancia de consagrar un concepto realista y lo suficientemente amplio de
competencia. Sin embargo, los ordenamientos jurídicos no definen qué debe
entenderse por competencia, pero otorgan datos para una correcta interpretación a
favor de un modelo específico.
En la Unión Europea no existe una definición de competencia que

provenga de la normativa comunitaria. La práctica de la Comisión desde al año 1966
viene acogiendo un concepto pragmático de competencia, y sostiene que el término
empleado en los tratados hace alusión a “una competencia eficaz, es decir, cuando las
empresas no limitan de forma excesiva o artificial la venta o la producción, o cuando
aquéllas responden satisfactoriamente a la demanda y cuando hacen participar
72
equitativamente a los consumidores en los beneficios que se derivan del progreso

técnico y económico.”139 Como observa Pascual y Vicente “la competencia en la
Comunidad Europea se entiende referida siempre a una circunstancia y a un mercado
concretos, por lo que existirá una competencia distinta, en su naturaleza e intensidad,
motivada por razones objetivas del sector y subjetivas de las empresas. Y es ésta,
precisamente, la competencia que, tal cual se manifieste, ha de ser mantenida,
protegida y promovida para que puedan jugar las fuerzas del mercado…”140 En este
sentido, la competencia en el ámbito comunitario implementa el modelo imperfecto, al
desechar el modelo atomístico o perfecto, para recurrir al que, aceptando las
imperfecciones que puede presentar un mercado, deja un margen a la competitividad
entre los operadores económicos.
En España la situación no se aparta de la comunitaria. La Ley de

Defensa de la Competencia, 16/1989, de 17 de julio, junto con reconocer en su
preámbulo que la competencia es el “principio rector de toda economía de mercado,
(que) representa un elemento consustancial al modelo de organización económica de
nuestra sociedad y constituye, en el plano de las libertades individuales, la primera y
más importante forma en que se manifiesta el ejercicio de la libertad de empresa.”
Señala reglón seguido que la ley busca “garantizar la existencia de una competencia
suficiente y protegerla frente a todo ataque contrario al interés público…” Este nivel de
“competencia suficiente” es lo que hemos denominado competencia imperfecta o
practicable, al satisfacer un nivel de competencia, que sin ser la del modelo perfecto,
es bastante para garantizar el ejercicio de la libertad de empresa.
En nuestro país, la normativa no especifica cuál es el modelo de

competencia que deberá ser protegido y resguardado por los órganos encargados de
139
Vid. “Memorandum sur la concentration dans le Marché Commun” en Revue Trimestrielle de
Droit Européen, 1966, págs. 650 y ss. Citado por ROBLES Martín-Laborda, Antonio. Libre
competencia y competencia desleal. Op. cit., pág. 52. Por PASCUAL y Vicente, Julio.
Fundamentos y limitaciones de la defensa pública de la competencia. Op. cit., pág. 28. Y por
FONT Galán, Juan Ignacio. Constitución Económica y Derecho de la competencia. Op. cit., pág.
36.
140
73
su defensa. La lógica elemental nos lleva a abogar por un modelo realista que, sin
pretender idealizar una situación competitiva, busque caso a caso los parámetros de
competencia que son esenciales en un mercado determinado.
Del estudio de las recientes sentencias del Tribunal de Defensa de la

Libre Competencia, se pueden colegir importantes conclusiones en este ámbito. En
cumplimiento de la función que le fue asignada (prevenir, corregir y sancionar los
atentados a la libre competencia), se ha abocado al análisis de diversos mercados que,
en general, no presentan los caracteres del modelo de competencia perfecta. Sin
perjuicio de ello, el Tribunal define para cada caso el mercado concreto, sus
peculiaridades, número y características de oferentes y demandantes, y determina las
medidas necesarias para fortalecer la competencia en el caso concreto. De particular
interés, es la Sentencia 7/2004, en la que luego de efectuar el correspondiente estudio
del mercado de la leche fresca de las regiones VIII, IX y X y concluir que estamos
frente a una oferta con baja elasticidad y una demanda representada por sólo cuatro o
cinco empresas procesadoras (oligopsonio), previene en el considerando
cuadragésimo octavo “Que una reflexión general acerca de todo lo dicho
precedentemente nos permite afirmar que en cualquier mercado la transparencia y la
no discriminación son consustanciales a la adecuada competencia, condiciones que
deben observarse en la determinación de los precios y en la información de los mismos
a los interesados, para que los actores del mercado respectivo ─en este caso el de la
leche─ tengan los elementos de juicio suficientes para adoptar sus decisiones
comerciales. En este mismo sentido, es necesario adoptar otras medidas que se
señalarán en lo resolutivo de esta sentencia y que obliguen a las empresas
procesadoras a establecer condiciones de compra claras y precisas, y que permitan, a
su vez, al productor conocer detalladamente esas condiciones, para poder cambiar de
empresa lechera o de rubro si conviene a sus intereses.”141
Pareciere, que el Tribunal consagra un modelo de competencia

practicable, al aludir a una “adecuada competencia”, y dirige sus esfuerzos a adoptar
141
Sentencia Nº7, de 2004, del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
74
medidas suficientes para su consecución. Sin pretender alcanzar un modelo perfecto,

sino que sólo uno posible.
En suma, en virtud de lo expuesto, es dable concluir que el Derecho de

la Competencia implementa un modelo de competencia practicable (eficaz, suficiente o
adecuada), por ser un modelo racional que representa la realidad económica a la que
se ven enfrentados los operadores del mercado. Esta será entonces la concepción a la
que nos atendremos al hacer alusión a la competencia en el Sistema de economía
social de mercado.
3.3. Formas de afección de la competencia en el mercado
La competencia practicable, a que aludíamos en el apartado anterior,

puede ser afectada, a pesar de ser un concepto más flexible que el recogido por el
modelo perfecto. Hay formas positivas y formas negativas de afección142 de la
competencia en función de los efectos que se deriven de la concesión de una ayuda de
Estado en el mercado de que se trate.
En este apartado, procuraremos sistematizar las formas de afección

tanto positivas como negativas para dar una visión global del problema planteado.
Tenemos, entonces:
142
Los diversos instrumentos utilizados por los Estados para intervenir en la economía, como
las ayudas de Estado, también pueden tener un efecto neutro en la competencia, es decir, no
afectarla ni positiva ni negativamente. Por ejemplo, según ha observado Samaniego Bordiu, “si
una pequeña empresa minera recibe ayudas de funcionamiento, podríamos pensar que está
afectando el equilibrio preexistente en el mercado de esos metales o minerales, pero si esa
pequeña empresa tiene una producción nimia y está completamente sometida a los precios
fijados en la bolsa de metales, el impacto de esas ayudas en el equilibrio del mercado es
realmente nulo.” Vid. SAMANIEGO Bordiu, Gonzalo. Fundamentos económicos de los efectos
de las ayudas en la competencia. Gaceta Jurídica, núm. 233, septiembre/octubre. 2004, pág.
64. En el mismo sentido se fundamenta el Reglamento (CE) Nº69/2001 de la Comisión, de 12
de enero de 2001, relativo a la aplicación de los artículos 87 y 88 del tratado del Tratado CE a
las ayudas de minimis. Diario Oficial Nº l010 de 13.01.2001, págs. 0030-0032, que en su
considerando quinto expone “(5) A la luz de la experiencia de la Comisión, se puede sostener
que las ayudas que no excedan de un límite máximo de 100000 euros concedidas durante un
período de tres años no afectan al comercio entre los Estados miembros y/o no falsean o
amenazan con falsear la competencia y, por consiguiente, no se encuadran en el ámbito de
aplicación del apartado 1 del artículo 87 del Tratado.”
75
i) Formas Positivas: estas formas de afección de la competencia

mediante ayudas públicas se caracterizan por potenciar los mecanismos de
funcionamiento del mercado, es decir, el Estado actúa para paliar los fallos del
mercado o la lentitud de sus mecanismos. Se trata de defender, de asegurar y, en
143
algunos casos, de recrear el mercado. Destacan las ayudas que ocasionan el
surgimiento de nuevos oferentes o su permanencia en el mercado, como por ejemplo
las ayudas a las pequeñas y medianas empresas; las ayudas que potencian la
incorporación de nuevas tecnologías, pues permiten que las empresas se adecuen a
factores externos de exigencias; las ayudas a la innovación y desarrollo en las
empresas, que fortalecen la posición competitiva de la economía en su conjunto; las
ayudas a la salida de los oferentes excluidos del mercado, que facilitan la liquidación
de las empresas en crisis económicas, etc.
ii) Formas Negativas: son todos aquellos efectos económicos de las

ayudas de Estado que producen una distorsión del adecuado funcionamiento del
mercado. Dentro de estás afecciones tenemos la eliminación de la competencia (las
ayudas generan una situación de insuficiencia de oferentes o demandantes e, incluso,
el surgimiento de un monopolio u monopsonio); el falseamiento de la competencia (las
ayudas generan una modificación en la posición económica de los sujetos que
intervienen en el mercado, posicionando arbitrariamente a unos frente a otros), la
fijación de precios máximos, mínimos o de un precio único (lo que ocasiona que los
mecanismos de mercado se atrofien por la falta de competencia).
3.4. Ayudas de Estado, afección negativa y sujetos afectados
Las formas de afección de la competencia de carácter negativo,

ocasionadas por ayudas de Estado, alteran el debido funcionamiento del mercado. El
falseamiento de la competencia es la forma más difícil de evidenciar, pues a diferencia
de la supresión de la competencia (monopolio o monopsonio) y la fijación de los
143
Vid. ARIÑO Ortiz, Gaspar. Principios de Derecho Público Económico. Op. cit., pág. 333.
76
precios, estamos ante medidas que revisten diversas facetas (ayudas ingreso, ahorro y
garantía), y que son utilizadas para múltiples propósitos por los Estados.
Frente a cualquiera de esas medidas de connotación negativa, son

precisamente los otros actores los que efectúan el mayor control, por resultar afectados
directa o indirectamente.
En primer término, serán las otras empresas competidoras las afectadas

en forma directa, ya sea de bienes de idéntica naturaleza o de bienes sustitutos. Ya lo
mencionábamos con antelación, que cualquier beneficio que se otorgue a una empresa
la coloca en una mejor posición para entrar a competir o para seguir compitiendo en el
mercado y, como corolario, coloca a sus competidoras en una situación de desventaja.
El mercado es una barrera objetiva frente a la cual todas las empresas se ven
sometidas a idénticas exigencias. Si en condiciones particulares, ajenas a su propia
capacidad de explotación, una empresa aumenta sus activos o patrimonio o disminuye
su pasivo, sus costos bajan, lo que se puede traducir en menores precios y, en
definitiva y eventualmente, en un posicionamiento en el mercado. El mismo efecto,
claro que abiertamente rechazado por el principio de igualdad de los tributos, se
produciría si se gravara a estas empresas competidoras con un impuesto y se
excluyera a la empresa beneficiaria.
El segundo grupo de afectados de manera indirecta es más amplio,

entre éstos destacan: los consumidores, ya que a pesar que en un primer momento los
precios del bien eventualmente bajarán —máximo en el monto de la ayuda— con
posterioridad, es muy probable que aumenten por sobre el precio inicial si la empresa
beneficiaria se apodera de una cuota de mercado importante.
También serán perjudicadas todas las empresas del Estado concedente

(incluidas las empresas competidoras), pues mediante el pago de sus impuestos
colaboran a la conformación de los ingresos públicos que luego, en forma de gasto
público, serán concedidos como ayuda a una empresa o sector económico específico
cuando las medidas revistan la forma de ayudas-ingreso.
77
Los otros Estados cuyas empresas compiten en el mercado de la

beneficiaria también serán alcanzados con los efectos negativos, debido a que éstas
presionarán para que se les concedan ayudas por igual monto. En efecto, el único
medio que tienen los otros Estados para contrarrestar el efecto perverso de una ayuda
estatal es conceder ayudas por igual monto (salvo que el mercado relevante se sitúe
en su propio territorio, caso en el cual podrán establecer aranceles aduaneros por igual
monto, aunque siempre estarán restringidos en su utilización por las normas de la
Organización Mundial de Comercio y el GATT).
El propio Estado concedente será a su vez afectado indirecto, debido a

las presiones de las empresas competidoras para ser beneficiadas por una ayuda de
Estado de igual naturaleza y monto.
En último lugar y reconociendo el carácter controvertido de su inclusión,

consideramos que dentro de los afectados indirectos, también, es posible incluir a la
empresa beneficiaria. Aunque parezca una contradicción, en el mediano o largo plazo,
cuando la ayuda que es esencialmente temporal cese, la empresa estará en una
situación desventajosa frente a las otras que han debido enfrentar el peso de ser
eficientes en un mercado distorsionado por una ayuda pública. Ello en la medida que,
en ese lapso, las empresas competidoras no hubiesen salido del mercado por su falta
de competitividad.
Por consiguiente, las ayudas de Estado que provocan efectos negativos

en la competencia, desde el punto de vista subjetivo, conllevan efectos tan amplios,
que podríamos concluir que toda la sociedad de una u otra forma resulta afectada. En
razón de esta realidad, el sistema de economía de mercado protege la competencia de
estos elementos desestabilizadores, excluyendo su utilización por ser contrarios al
sistema, operando como límite a través de las normas de defensa de la competencia.
3.5. Sistema económico: fundamento y límite del fomento económico
78
La actuación de un Estado servicial, como el nuestro, es por esencia

finalista, consecución del bien común, y para alcanzar esta finalidad última se le han
otorgado diversas potestades y competencias, condicionadas de manera exclusiva por
las normas constitucionales y legales en las que se enmarcan.
El sistema de economía social de mercado, estructurado en sus pilares

de libertad de empresa, mercado y, primordialmente, libre competencia, determina, por
ende, el mandato de actuación que emana del Estado servicial a los poderes públicos,
toda vez que sus decisiones económicas están demarcadas en dichos límites y su
fundamento sólo es posible sobre los mismos.
De ahí, que la decisión de ejercer el fomento económico mediante

ayudas públicas debe sopesar los efectos que en el sistema económico este incentivo
provocará. Si dentro de estos efectos, se produce una afección a la competencia de
naturaleza negativa, el Estado debe abstenerse de actuar mediante el referido
mecanismo, pues su actuación no puede vulnerar los principios y normas estructurales
del sistema económico.
Asimismo y en conjunto con ser límite de la actividad estatal, el sistema

económico imperante permite la actuación estatal de fomento a través de ayudas de
Estado cuando precisamente se encamine a su protección. En lo que nos interesa, si la
medida va encaminada al fortalecimiento de la competencia y no a su falseamiento, no
es posible efectuar reproche jurídico alguno, y ésta se encontrará suficientemente
fundamentada en los pilares del sistema económico imperante. Pues se entiende que
todo fortalecimiento de la competencia reditúa en forma directa en la sociedad y en el
bien común, finalidad que determina el poder-deber del Estado y que lo faculta para
intervenir en el desarrollo económico.
Este límite y fundamento es reconocido por Stober, pues para él “en una
economía social de mercado… las medidas de fomento económico se engloban dentro
79
144
del interés de corrección de mercado y de las relaciones de competencia…”. En
igual sentido, expresa Martín-Retortillo que “las fórmulas de fomento son… auténtico
cauce, a través del que los Poderes públicos orientan y corrigen el sistema de mercado
145
en una determinada dirección.” Parece, entonces, que es el propio sistema
económico el que encomienda a los órganos del Estado la utilización del fomento
económico para orientar y corregir el mercado.
Por ser el sistema económico límite y fundamento de la actividad de

fomento, es esencial que al analizar los efectos que una ayuda de Estado provoque en
la economía de un país, se exprese por los órganos competentes la forma en que se
afecta la competencia. Pues si la afección es contraria a ésta, operará el sistema como
límite de la actividad estatal y la ayuda no podrá ser implementada.
Es por ello que resulta fundamental el rol que a este respecto cabe a los
órganos del Estado que deciden la concesión de estas ayudas, a los órganos
administrativos que verifican su compatibilidad o validez y, en definitiva, a los tribunales
de justicia encargados de resolver los problemas interpretativos que las decisiones
ocasionen.
Las normas que controlan y hacen efectivo el referido límite y

fundamento del fomento económico las podemos encontrar en el Derecho de la
Competencia, el que al resguardar la competencia en los mercados evita que los
Estados intervengan generando daños a su operatividad. Veremos por tanto en el
capítulo siguiente las normas del Derecho de la Competencia (objeto de interés y
formas de control) y los medios que el Derecho comparado, español y comunitario,
emplean para el control de las ayudas de Estado y que tienen como sujetos
destinatarios a los propios Estados.
144
145
MARTIN-RETORTILLO Baquer, Sebastián. Derecho Administrativo Económico. Op. cit., pág.
449.
80
CAPITULO 4: CONTROL DEL FOMENTO ECONOMICO

MEDIANTE AYUDAS DE ESTADO (Derecho de la
competencia)
Tanto la actividad de fomento económico mediante ayudas de Estado

como la estructuración y aplicación del Derecho de la competencia son actividades
estatales que intervienen en la economía. El Estado servicial y el sistema de economía
social de mercado justifican la actuación del Estado en los dos ámbitos, naturalmente
con distintas finalidades e instrumentos de acción.
La vinculación entre estas dos formas de actividad estatales se

establece por ser el Derecho de la competencia el instrumento de control de las
actividades que amenacen falsear o falseen la libre competencia, sin distinguir
necesariamente si se trata de actividades privadas o públicas, como es el caso del
fomento económico que utiliza como mecanismo de acción las ayudas estatales. ¿Qué
motiva la necesidad de control en este último caso?
El fomento económico mediante ayudas públicas puede afectar positiva

o negativamente la competencia efectiva, según se afirmó en el capítulo anterior. El
sistema económico actúa como fundamento (en los casos de afección positiva) y como
límite (en los de afección negativa) de esta actuación, pero se hace imprescindible
contar con normas jurídicas que lo hagan efectivo. La finalidad de estas normas, por
tanto, será comprobar si la ayuda de Estado afecta en forma negativa la competencia
efectiva, en cuyo caso deberá ser prohibida.
El Derecho de la competencia, en general, tiene como misión la

protección de la competencia efectiva. En el Derecho comparado, dentro de las normas
que restringen y previenen conductas contrarias a la misma, existen disposiciones
especiales dirigidas al Estado que colocan límites a su actividad de fomento económico
81
y controlan la compatibilidad de las ayudas con la competencia efectiva imperante en el

mercado de que se trate.
Procederemos, en seguida, a analizar el especial interés del Derecho de

la Competencia español y comunitario, en relación con las ayudas de Estado y su
forma de control. Para posteriormente profundizar en la práctica administrativa y
jurisprudencial en el ámbito de la Unión Europea, por ser el nivel en el que se ha
trabajado más específicamente en el elemento de afección de la competencia que nos
interesa.
4.2. Derecho de la competencia e interés por las ayudas de Estado
El Derecho de la competencia o de defensa de la competencia, tanto

español como comunitario, tiene dos grupos de destinatarios: por una parte, los
operadores económicos y, por otra, los propios Estados.
Reconocer como destinatarios a los Estados es una característica que

no se presenta en el Derecho Antitrust de Estados Unidos de Norteamérica, pues no
hay un control de los subsidios y la competencia entre los estados no está limitada,
siendo en la práctica las ayudas estatales elementos de política económica muy
utilizados. Señala Gual que “El enfoque norteamericano difiere radicalmente de la
legislación europea. En la UE se pretende evitar una competencia entre los Estados
por temor a que conduzca a una proliferación de ayudas que erosionen la base fiscal
de los países miembros. En los EE.UU. predomina una visión más favorable a la
competencia fiscal entre los diferentes Estados o regiones, en la creencia de que ésta
es una fuerza que tiende a disminuir la presión fiscal y sus efectos negativos en la
actividad económica.”146
146
GUAL, Jordi. Perspectivas de la política de la competencia en la Unión Europea. Gaceta
Jurídica, núm. 206, marzo/abril, 2000, pág. 95.
82
147
Las estadísticas comunitarias confirman que las ayudas de Estado
son ampliamente utilizadas por los Estados de la Unión Europea, a pesar de las
normas de los artículos 87 y siguientes del Tratado de la Comunidad Europea. Sin
duda, la importante labor de la Comisión ha permitido su disminución, pero no es fácil
ejercer el control cuando es el Estado el ente que las concede y al que se debe
controlar con su propia colaboración (desde el proceso de entrega de información
hasta su eventual devolución).
En Chile, como se profundizará en el capítulo siguiente, la Ley de

Defensa de la competencia148 en su artículo tercero contiene una definición amplia en
cuanto a los sujetos destinatarios de la prohibición de restringir o entorpecer la libre
competencia (“el que”). Por lo que se entiende que se refiere tanto a sujetos privados
como públicos. Así también lo ha entendido el Tribunal de Defensa de la Competencia
y sus predecesores.
147
El XXV Informe sobre política de competencia del año 1995, COM (96) 126 final, numeral
128, informó que “En julio, la Comisión publicó su Cuarto Informe sobre las ayudas estatales en
la Comunidad, que abarca a los años 1991 y 1992. Este Informe constituye un instrumento
cuantitativo esencial para la definición de la política de ayudas. La tendencia a la baja, lenta
pero estable, del volumen global de las ayudas que ya se observó en el período 1981-1990 ha
podidio (sic) confirmarse a pesar de los elevados costes de la unificación alemana, la recesión
económica y la intensificación de la competencia internacional. A pesar de todo, el volumen
global de ayudas sigue siendo elevado, ya que, por término medio, alcanza los 94 000 millones
de ecus anuales para el conjunto de la Comunidad, es decir, el 1,9% de su PIB o 704 ecus por
trabajador. El Consejo de Ministros de industria, que se reunió en noviembre, aprobó el análisis
de la Comisión según el cual, al tiempo que se tienen en cuenta otros objetivos comunitarios, es
necesario seguir reduciendo el volumen de ayudas, reforzando los mecanismos de control y
mejorando su transparencia.” Por su parte, el XXXIII Informe sobre la política de competencia,
pág. 80, numeral 373, constató que “En el marco del impulso por hacer de la UE la economía
basada en el conocimiento más competitiva y dinámica del mundo, el Consejo Europeo de
Lisboa de marzo de 2000 instó al Consejo, la Comisión y los Estados miembros a que
redoblaran sus esfuerzos para reducir el nivel general de las ayudas estatales. Hay señales de
que la mayoría de los Estados miembros han tomado medidas para garantizar el cumplimiento
del compromiso de reducir y reorientar las ayudas. El volumen total de las ayudas estatales de
los quince Estados miembros sigue disminuyendo en porcentaje del PIB: en 2001 se
concedieron en total 86 000 millones de euros de ayudas (el 1 % del PIB), frente a los 102 000
millones de euros de 1997.” Como se observa, aún en el ámbito comunitario las ayudas
públicas representan un porcentaje considerable del PIB, a pesar que han disminuido desde un
1,9% a un 1% del PIB.
148
Vid. Decreto con Fuerza de Ley Nº1, de 2005, Ministerio de Economía, Fomento y
1973. Diario Oficial, 7 de marzo de 2005.
83
El Derecho de la competencia español y comunitario acogen, en forma

expresa, dentro de su objeto de interés las ayudas públicas que emanan del Estado,
posibilitando el ejercer un control preventivo a su respecto. En el Derecho nacional no
existe una normativa expresa de igual naturaleza, pero comparte con los anteriores el
objeto de interés y las formas de control.
4.2.1. Derecho de la competencia: delimitación de su objeto de interés
La defensa de la competencia149 es un instrumento del poder estatal que

lo autoriza para actuar sobre el mercado150, actuación que se concreta mediante
intervenciones de carácter normativo y que limitan la libertad de los operadores de
mercado. Libertad que las normas constitucionales, en materia económica, reconocen
ampliamente. Así el artículo 19, numeral 21 de la Constitución asegura a todas las
personas “el derecho a desarrollar cualquier actividad económica” y sus limitaciones
requieren rango de ley.
Pero como observa Soriano García “a diferencia de esas diferentes

limitaciones que pueda imponer el legislador, la defensa de la competencia constituye
un límite permanente…”151 de la libertad de empresa considerada como derecho en su
dimensión individual.
149
En el presente trabajo nos abocaremos al estudio del Derecho de la Competencia o de
defensa de la competencia. Vid. sobre los dos pilares normativos de protección de la
competencia en general a: CALVO Caravaca, Alfonso y Carrascosa González, Javier. El
Derecho Europeo de la Competencia. Op. cit., pág. 165, donde los autores afirman que “La
defensa de la libre competencia, asumida por los ordenamientos estatales, se ha traducido
históricamente en la existencia de una legislación especial en dos sectores distintos: el derecho
de defensa de la competencia, stricto sensu, o de la legislación antitrust y el Derecho de lucha
contra la competencia desleal.”
150
En igual sentido observa Cases Pallares que “La defensa de la competencia constituye
actualmente, en la Comunidad Económica Europea y en España, una forma de acción
fundamental de la Administración en el mercado. Mediante ésta, la Administración controla,
supervisa y dirige los comportamientos de las empresas en el mercado para mantener un
régimen de competencia adecuado.” CASES Pallares, Lluis. Derecho administrativo de defensa
de la competencia. Madrid, Marcial Pons, 1995, pág. 23.
151
SORIANO García, José Eugenio. Derecho Público de la Competencia. Madrid, Marcial Pons,
1998, pág. 19.
84
Cabe preguntarse, si la defensa de la competencia opera como límite de

la libertad de empresa por qué es necesario su establecimiento en el Ordenamiento
Jurídico. La respuesta la encontramos en la misma libertad de empresa, la que junto
con tener una dimensión individual (que es limitada por el Derecho de la competencia)
tiene una dimensión institucional, que considera este derecho desde una concepción
material del mismo. La dimensión individual faculta a todos los ciudadanos para
acceder, permanecer y abandonar los mercados libremente y la institucional, plantea
que para que sea posible que la individual se concretice es esencial contar con normas
que eviten que el mercado quede en manos de un solo operador o de unos pocos que
abusen de su posición. “Una consideración global de los mercados, en los que todos
han de servirse mutuamente y ninguno ha de poder dominar ilícitamente a los demás,
es justamente la justificación y fundamento de la defensa de la competencia, que es
así un valor también público, propio de una economía que incorpore la dimensión
institucional, además de la individual, como eje de actuación.”152
No es suficiente —según se analizó en el capítulo primero en relación a

los derechos en general— con la consideración o reconocimiento formal de la libertad
de empresa, pues el ejercicio real y efectivo de la misma exige que concurran las
condiciones materiales adecuadas y, dentro de éstas, destaca la existencia de un
mercado competitivo.
Desde luego, el Derecho de la competencia se funda en esta importante

libertad y su objeto de protección es el mercado en competencia, lugar donde los
sujetos económicos confluyen para su ejercicio. “Es, pues, la consideración global del
mercado, componente básica de la libertad de empresa, su acepción entera como
instrumento donde concurren el conjunto de las libertades de empresa de todos los
sujetos potencialmente capaces de ejercitarla, la que está puesta en cuestión en el
tema de la defensa de la competencia. Es la lesión, actual o potencial, al mercado la
que se cuestiona aquí. No el daño concreto que un sujeto pueda sufrir por mal hacer
de otro.”153 Ello es lo que diferencia radicalmente el Derecho de defensa de la
152
Ibid., págs. 66 y 67.
153
Ibid., pág. 31.
85
competencia de las normas que prohíben la competencia desleal entre los distintos
partícipes del mercado154.
El mercado es el lugar donde confluye la libertad de empresa de un

sujeto con la de los demás, es el sitio donde todas las libertades concurren. Por
consiguiente, si protegemos el mercado estamos protegiendo el adecuado ejercicio de
la libertad de empresa de todos los individuos y no una en particular. Una eventual
protección aislada (individual) lo que justificaría, en definitiva, es la existencia de un
monopolio, entendido como la libertad de uno a costa de la de todos los demás. La
protección aislada del ejercicio de la libertad de empresa de cada individuo daría lugar
a una visión microscópica en la que se protegería a los operadores económicos,
considerados uno a uno como múltiples micromonopolios. Este análisis extremo,
condiciona y obliga al reconocimiento de la importancia del mercado y de su
protección.
154
Los elementos de distinción en el objeto que interesa a una y otra normativa los define
Soriano García en los siguientes términos: “La defensa de la competencia, hay que insistir, se
sitúa en el mercado-institución. La competencia desleal, en el mercado negocio-individual.”
Agrega refiriéndose al Derecho de competencia que “Lo que cuenta en el mercado-institución
es el interés general que representa la existencia de ese mercado, tanto desde el punto de vista
del producto como desde el punto de vista geográfico.” Y en relación con la competencia
desleal “lo que se utiliza es el punto de vista individual de la lucha concreta entre dos o más
operadores económicos, no del mercado en su globalidad. De manera que por dura o poco
limpia que sea tal pugna, si el resultado no afecta globalmente al mercado, la defensa de la
competencia no se ocupa de él.” Concluye de esta forma que “Defensa de la competencia y
competencia desleal no son, pues elementos siempre coincidentes, y como se ha indicado,
incluso pueden llegar a colisionar entre sí.” SORIANO García, José Eugenio. Derecho Público
de la Competencia. Op. cit., págs. 28 y 29, y pág. 34. Sin embargo, existen nuevas tendencias
que plantean la similitud de objetos de ambos grupos normativos, destaca Robles Martín-
Laborda, quien junto con abogar por la unidad funcional del Derecho de la Competencia (libre
competencia y competencia desleal) en base a la nueva función de las normas de competencia
desleal de garante de intereses generales, afirma que “la cláusula general de la competencia
desleal, además de su normal función reguladora de las conductas desleales per se, estaría
llamada a cumplir también una función de cobertura respecto de la ley antitrust, teniendo en
cuenta que está en condiciones de cubrir un área de acción más amplia que ésta en la
represión de conductas que lesionen la estructura de mercado… Las fronteras entre las dos
disciplinas (continúa), de acuerdo con lo expuesto más arriba, se difuminan llegándose a afirmar
que la distinción entre ambas parece ser «más cuantitativa que cualitativa»… El derecho de la
deslealtad se convierte en la ley general respecto del Derecho de la Competencia, de tal forma
que las conductas prohibidas por las normas antitrust constituyen actos de competencia desleal.
Comienza a cuestionarse así la justificación de la regulación del fenómeno concurrencial en dos
legislaciones separadas, proponiéndose su regulación mediante una ley única que incluyera
normas civiles y administrativas.” ROBLES Martín-Laborda, Antonio. Libre competencia y
competencia desleal. Op. cit., pág. 79 y 80.
86
Por consiguiente, son tres los conceptos que se vinculan en el Derecho

de la competencia con un único fin: libertad de empresa, competencia y mercado. Su
conjugación persigue una finalidad exclusiva: la eficiencia económica. Así lo reconoce
Robles Martín-Laborda “el Derecho tiene un fin preciso: la consecución de la eficiencia
económica; tanto el legislador al aprobar una norma, como el juez al aplicarla, deben
155
adoptar la solución que maximice la eficiencia, con exclusión de cualquier otro fin.”
La eficiencia económica tiene dos extremos, la eficiencia en la

asignación de recursos y la eficiencia en la producción de bienes y servicios156 Pero en
ambos casos deben estar dirigidos a la asignación de recursos y a la producción de
bienes que los consumidores deseen obtener. Ambos aspectos “no pueden ser
medidos empíricamente, sino que son conceptos valorativos; es decir, tanto uno como
otro sólo pueden ser definidos y medidos en términos de bienestar de los
consumidores.”157 De esta forma, “decir que el Derecho antitrust tiene como finalidad la
maximización de la eficiencia, equivale a afirmar que su objetivo es maximizar el
bienestar de los consumidores.”158 Las alteraciones que las restricciones a la
competencia ocasionan sobre el correcto funcionamiento del mercado, afectan
directamente la eficiencia de asignación y de producción, y es sobre los consumidores
en los que recae el costo de estas ineficiencias159.
155
ROBLES Martín-Laborda, Antonio. Libre competencia y competencia desleal. Op. cit., pág.
85. El autor hace la referida afirmación sobre la base de los planteamientos de la Escuela de
Chicago.
156
Vid. ibid, pág. 88. El autor señala en relación a los términos eficiencia en la asignación y
eficiencia en la producción que “La primera hace referencia al empleo de los recursos escasos
en los distintos sectores de la economía, de tal forma que se dice que existe eficiencia en la
asignación cuando dichos recursos se emplean en producir aquellos bienes que los
consumidores valoran de forma preferente. La segunda, por el contrario, hace referencia al
empleo que de esos recursos hace un empresario específico; así existe eficiencia en la
producción cuando los recursos disponibles se emplean de forma que se crea riqueza, es decir,
se produzcan bienes que los consumidores deseen obtener.”
157
Ibid., pág. 89
158
Ibid.
159
Es imprescindible efectuar al menos dos precisiones en relación a lo afirmado:
a) La Escuela de Post-Chicago reconoce que el bienestar de los consumidores es aceptado
como la verdadera finalidad del Derecho antitrust, al igual que la Escuela de Chicago, pero el
concepto de bienestar de los consumidores no coincide exactamente con la maximización de la
eficiencia, ya que ellos toman en consideración otros elementos, por ejemplo: la mejora futura
87
De lo dicho podemos extraer dos conclusiones. En primer lugar que las

normas de defensa de la competencia son garantes de una competencia efectiva, pues
este Derecho “lucha contra una excesiva concentración del poder económico,
160
dispersando el poder, pero siempre en un contexto de libertad” . Cierto grado de
concentración es aceptable e, incluso, deseable (como ya se afirmó), pero hay un
límite, que no es otro que la posibilidad de permitir el ejercicio de la libertad de
mercado, en su aspecto individual (de un sujeto económico) y, sobre todo, institucional
(de todos los sujetos económicos actuando conjuntamente en función de la misma
libertad). Y en segundo lugar, que la finalidad de las normas de competencia es la
maximización de la eficiencia económica en aras de la protección del interés de los
consumidores.
4.2.2. Derecho de la competencia: formas de control
El Derecho de defensa de la competencia utiliza, principalmente, dos

formas de acción para la salvaguardia del mercado y la libertad de empresa: las
represivas y las preventivas.
Las normas represivas centran su atención en las conductas colusorias,

“acuerdos entre dos o más operadores económicos que tiene por objeto o efecto
impedir, restringir o falsear la competencia”161 y en el abuso de la posición dominante o
de dominio, “adopción por parte de una empresa (o de varias) de comportamientos
abusivos frente a clientes o proveedores desde una posición de dominio en el
de las condiciones de mercado. Vid. a este respecto ROBLES Martín-Laborda, Antonio. Libre
competencia y competencia desleal. Op. cit., págs. 95 y ss.
b) A la finalidad de eficiencia económica en pos de los intereses de los consumidores (común a
todos los Derechos de defensa de la competencia), en el Derecho Europeo de la Competencia
existe una finalidad adicional consistente en la integración económica entre los Estados
miembros, vinculada al establecimiento y profundización del mercado único europeo. Vid.
VELASCO San Pedro, Luis Antonio (coord.). Derecho Europeo de la Competencia. Antitrust e
intervenciones públicas. Valladolid, Lex Nova, 2005, pág. 44.
160
SORIANO García, José Eugenio. Derecho Público de la Competencia. Op. cit., pág. 52.
161
88
162
mercado” . Su acción se efectúa ex post, es decir, una vez que la conducta ya se ha
realizado y es posible verificar su grado de afección y de daño. Una vez verificada la
infracción por el órgano competente la sanción que se aplica son multas y cesación de
los hechos, actos o convenciones.
Las normas preventivas se centran, fundamentalmente, en el control de

las concentraciones de empresas y, también, en el control de las ayudas públicas que
conceden los Estados a las empresas partícipes del mercado. Los órganos encargados
de su aplicación están dotados de la facultad de examinar ex ante los proyectos que
busquen su implementación. En el caso de las concentraciones se examinarán los
proyectos de fusiones y adquisiciones de empresas y en el de las ayudas de Estado,
los proyectos de todos los instrumentos de fomento económico que generen un
beneficio a la empresa asignataria, para determinar si poseen la aptitud de afectar la
competencia efectiva. Por ser una etapa previa a su implementación, los órganos
competentes requerirán a los afectados en el procedimiento de control (operadores
económicos o Estados) para que desistan de su ejecución, la efectúen en conformidad
a las condiciones impuestas o si la ejecutan pura y simplemente asuman una sanción.
4.2.3. Derecho de la competencia y ayudas de Estado
El desarrollo del Derecho de la competencia está ligado, principalmente,

al control de las conductas colusorias y el abuso de posición dominante. El control de
las ayudas estatales es más dificultoso, pues ha debido enfrentarse a las políticas de
fomento económico utilizadas por los mismos Estados y a su aversión natural a esta
forma de control163.
162
Ibid.
163
De ahí la importancia que reviste la existencia de una organización internacional, como es la
Organización Mundial de Comercio, y de las prohibiciones a los subsidios contenidas en el
artículo XVI del GATT y en el Acuerdo sobre subvenciones y medidas compensatorias. Aún
cuando, dicha normativa sólo incide en aquellas ayudas que falsean la competencia en los
mercados internacionales y no cuando las mismas afectan el mercado nacional, donde se
aplican con exclusividad las normas internas de Derecho de la competencia.
89
Como observa con certeza Soriano García, en referencia al control por

parte del Derecho de la competencia en la Unión Europea y España, “alguna atención
ha merecido el estudio de las ayudas públicas, si bien el análisis realizado atiende más
a los regímenes de fiscalización externa por las autoridades comunitarias que el
estudio de la naturaleza de la técnica de control en el ámbito del Derecho interno, en el
que se da la situación de que el Estado es el que concede las ayudas y el Estado es el
que debe examinar posteriormente su bondad, es decir, si las ha concedido
164
correctamente.” La resistencia de los Estados no es menor ante las autoridades
comunitarias y ha transformado en letra muerta las normas nacionales de control de
este tipo de ayudas.
Las normas que se ocupan de las ayudas de Estado utilizan

mecanismos preventivos de acción, que protegen el mercado de posibles atentados en
su contra, evitando que el daño se produzca mediante la revisión previa de las medidas
de ayuda. Su acción preventiva evita tener que volver a reconstruir el estándar de
competencia existente en el mercado (competencia efectiva) y las graves
consecuencias que se pueden producir a la empresa beneficiaria si debiese devolver la
ayuda recibida.
La finalidad de las normas de defensa de la competencia, protección de

la eficiencia económica, cobra en materia de ayudas públicas, su verdadero sentido,
pues se basa en la protección de un mercado en el que subsiste el operador más
eficiente y no el menos eficiente que necesita ayudas para poder permanecer en el
mercado.
4.3. Soluciones en el Derecho Comparado
El estudio de las normas comunitarias y las normas del Estado español

nos permitirá complementar lo antes señalado. Los dos conjuntos normativos referidos
tienen su especial ámbito de aplicación. “El derecho comunitario se aplicará cuando, en
164
SORIANO García, José Eugenio. Derecho Público de la Competencia. Op. cit., págs. 40 y
41.
90
concurrencia con otros aspectos, la conducta afecte al comercio entre los Estados
miembros. A su vez, el derecho nacional, por ejemplo, en España la Ley de Defensa de
la Competencia, será aplicable a aquellas conductas que afecten al mercado
165
nacional.”
4.3.1. Derecho de la competencia español y las ayudas de Estado
En el ámbito español la Ley de Defensa de la Competencia faculta al

Tribunal de Defensa de la Competencia para conocer los criterios que motivaron la
166
concesión de una ayuda pública . De esta forma, el artículo 19.3 dispone que:
“Artículo 19.3 El Tribunal de Defensa de la Competencia de oficio, o

a instancia del Ministro de Economía y Hacienda, analizará los
criterios de concesión de las ayudas públicas, en relación con sus
efectos sobre las condiciones de competencia con el fin de emitir un
informe que elevará al Consejo de Ministros. Dicho informe será
público. El Consejo de Ministros, a la vista del contenido del informe
del Tribunal de Defensa de la Competencia, decidirá, según los
casos, proponer a los poderes públicos la supresión o la modificación
de los citados criterios, así como, en su caso, las demás medidas
conducentes al mantenimiento o al restablecimiento de la
competencia. Todo ello sin perjuicio de las competencias que en esta
materia corresponden a la Comisión Europea.”
Antes de la reforma del año 1999 las facultades del Tribunal eran muy
restringidas, pues sólo podía actuar a requerimiento del Ministerio de Economía y
165
CASES Pallares, Lluis. Derecho administrativo de defensa de la competencia. Op. cit., pág.
60.
166
Vid. Ley Nº16/1989, de Defensa de la Competencia, Boletín Oficial del Estado Num. 170, de
18 de julio de 1989. El artículo 19 de dicha norma legal fue modificado por la Ley 52/1999, de
28 de diciembre, BOE 29 de diciembre.
91
167
Hacienda . En la actualidad, está autorizado por ley para actuar, de oficio o a
instancia del referido Ministerio. Estas facultades de estudio y de dictamen de carácter
no vinculante son, sin duda, aún insuficientes en comparación a las normas
comunitarias y a las exigencias de una política de competencia eficiente.
En lo que nos ocupa, al Tribunal de Defensa de la Competencia se le

atribuyen facultades para analizar los criterios de concesión de las ayudas públicas y
sus efectos sobre las condiciones de competencia. Esta atribución reviste importancia,
pues esos criterios en el ámbito del fomento económico, deben fundarse —fundamento
de la actividad estatal—en los elementos integrantes de la economía de mercado
(protección de la competencia) para ser aceptados por el Tribunal. En igual sentido, los
criterios de concesión de una ayuda con fines de fomento económico sólo pueden
reconocer este fundamento —límite de la actividad estatal—, ya que si escapan de ello,
el informe del Tribunal determinará los efectos negativos que ocasionan las ayudas
sobre la competencia, facultando para que se apliquen los remedios que establece la
norma, que son la supresión o modificación de los citados criterios, y la adopción de las
demás medidas conducentes al mantenimiento o al restablecimiento de la
competencia. Por consiguiente, sólo podrá el Tribunal emitir un informe favorable
cuando los criterios aducidos estén en completa coordinación con el sistema de
mercado y su protección de la libre competencia.
Un caso especial representa la Ley General de Subvenciones, 38/2003,

de 17 de noviembre, que en aplicación de los criterios de libre competencia expuestos
167
Se debe tener presente como señala Arpio Santacruz que en virtud del primitivo artículo 19
de la Ley 16/1989 “El Tribunal de Defensa de la Competencia no ha recibido ninguna solicitud
de examen por parte del Ministro de Economía, por lo que no se ha pronunciado sobre ninguna
medida de ayuda.” Vid. ARPIO Santacruz, Juan L. Las ayudas públicas ante el Derecho
Europeo de la Competencia. Op. cit., pág. 28 (nota al pie núm. 6). A pesar de la reforma de la
Ley 52/1999, la confianza en su nueva redacción no es mayor, a decir de Ignacio Quintana
(prólogo del libro citado, pág. 23), “si bien es cierto permite al TDC analizar de oficio los criterio
de concesión, no se abordan otros extremos relativos a las ayudas públicas imprescindibles en
cualquier regulación sobre la materia.” Dentro de estas falencias tenemos que: no se faculta al
Tribunal para conocer a instancia de una Comunidad Autónoma o de cualquier persona
autorizada; ausencia de poderes del Tribunal para imponer sanciones; se enturbia la claridad
con que el fenómeno de las ayudas es abordado por las normas comunitarias; y no se
especifican las ayudas compatibles con la ley.
92
y actuando en el ámbito de defensa de la competencia, señala en su exposición de

motivos que “Se ha considerado necesario introducir en esta ley de forma expresa un
conjunto de principios generales que deben inspirar la actividad subvencional…
procurando minimizar los efectos distorsionadores del mercado que pudieran derivarse
del establecimiento de subvenciones.”
El texto de la ley refiriéndose a las subvenciones que implementen

políticas de fomento económico dispone en el artículo 8.2 que “Cuando los objetivos
que se pretenden conseguir afecten al mercado, su orientación debe dirigirse a corregir
fallos claramente identificados y sus efectos deben ser mínimamente distorsionadores.”
Procurando, de esta forma, fijar los criterios de acción a las autoridades competentes,
al disponer que su concesión debe tener por objeto corregir los fallos del mercado y
evitar que se produzcan distorsiones a la competencia en el mercado.
La normativa sobre subvenciones, por consiguiente, corrobora y facilita

la actuación del Tribunal de Defensa de la Competencia, en el sentido antes
mencionado, al dotarlo de certeros criterios de análisis y definición.
4.3.2. Derecho de la competencia comunitario y las ayudas de Estado
En el ámbito comunitario, son los artículos 87 a 89 del TCE los que

regulan el control de las ayudas de Estado y es la Comisión el órgano encargado de
efectuar el control administrativo de estas medidas. Ello sin perjuicio de las facultades
excepcionales del Consejo y de las jurisdiccionales que corresponden al Tribunal de
Justicia de las Comunidades Europeas.
La Comisión es competente para resolver la compatibilidad de las

ayudas estatales con el mercado común en tres oportunidades168 según los artículos
87 y siguientes del TCE: “cuando examine los regímenes de ayudas existentes, cuando
168
Conforme a los límites del objeto a investigar sólo se hará una alusión genérica a las
competencias de la Comisión, sin entrar en el análisis de los procedimientos de control. Ver a
este respecto Reglamento (CE) núm. 659/1999 del Consejo, de 22 de marzo.
93
adopte decisiones referentes a ayudas nuevas o modificadas y cuando inicie una

acción relacionada con la inobservancia de sus decisiones o del requisito de
169
notificación, es decir, respecto de las ayudas ilegales.”
El control se efectúa analizando la ayuda de Estado con los criterios de

incompatibilidad definidos en el artículo 87, apartado 1 TCE. La norma está redactada
en términos negativos pues dispone que “serán incompatibles con el mercado común,
en la medida en que afecten a los intercambios comerciales entre Estados miembros,
las ayudas otorgadas por los Estados o mediante fondos estatales, bajo cualquier
forma, que falseen o amenacen falsear la competencia, favoreciendo a determinadas
empresas o producciones.”170 El análisis de cada uno de los elementos normativos ha
171
ocupado de forma importante a la doctrina especializada .
169
CARDENAS Ortiz, Rosa. Aspectos financiero, administrativo y jurisdiccional de las ayudas
de Estado en la Unión Europea. Granada, Comares, 2003, pág. 41.
170
El texto completo del artículo 87 del TCE dispone que:
“1. Salvo que el presente Tratado disponga otra cosa, serán incompatibles con el mercado
común, en la medida en que afecten a los intercambios comerciales entre Estados miembros,
las ayudas otorgadas por los Estados o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, que
falseen o amenacen falsear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o
producciones.
2. Serán compatibles con el mercado común:
a) las ayudas de carácter social concedidas a los consumidores individuales, siempre que se
otorguen sin discriminaciones basadas en el origen de los productos;
b) las ayudas destinadas a reparar los perjuicios causados por desastres naturales o por otros
acontecimientos de carácter excepcional;
c) las ayudas concedidas con objeto de favorecer la economía de determinadas regiones de la
República Federal de Alemania, afectadas por la división de Alemania, en la medida en que
sean necesarias para compensar las desventajas económicas que resultan de tal división.
3. Podrán considerarse compatibles con el mercado común:
a) las ayudas destinadas a favorecer el desarrollo económico de regiones en las que el nivel de
vida sea anormalmente bajo o en las que exista una grave situación de subempleo;
b) las ayudas para fomentar la realización de un proyecto importante de interés común europeo
o destinadas a poner remedio a una grave perturbación en la economía de un Estado miembro;
c) las ayudas destinadas a facilitar el desarrollo de determinadas actividades o de determinadas
regiones económicas, siempre que no alteren las condiciones de los intercambios en forma
contraria al interés común;
d) las ayudas destinadas a promover la cultura y la conservación del patrimonio, cuando no
alteren las condiciones de los intercambios y de la competencia en la Comunidad en contra del
interés común;
e) las demás categorías de ayudas que determine el Consejo por decisión, tomada por mayoría
cualificada, a propuesta de la Comisión.”
171
Vid. principalmente las obras de FERNANDEZ Farreres, Germán. El Régimen de las ayudas
estatales en la Comunidad Europea. Madrid, Civitas, 1993, pág. 24. El autor “delimita el
94
Nos abocaremos en este apartado al análisis del requisito de amenaza o

falseamiento de la competencia, por ser la expresión de protección de uno de los más
importantes pilares del sistema económico de mercado; lo que permite observar cómo
la Comisión y, consecuentemente, el Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas que controla su actividad, se desempeñan al analizar la aplicación del
fundamento y límite que impone el sistema de mercado, reconocido en el propio
Tratado.
En primer lugar, es fundamental aislar la exigencia de falseamiento de la

competencia del requisito de afección de los intercambios comerciales entre los
Estados miembros. Este último elemento tiene como finalidad delimitar la aplicación del
Derecho Comunitario, pues si la ayuda no afecta a los intercambios entre los Estados,
sólo importará al Derecho nacional de la competencia. De ahí que “la incidencia en los
intercambios comerciales es, cabalmente, una auténtica condición general.”172 De
acuerdo a lo sostenido por Arpio Santacruz “el efecto en el comercio entre los Estados
miembros constituye el parámetro que delimita la frontera de las ayudas que quedan
supuesto de hecho al que se refiere la incompatibilidad a tres datos fundamentales: a) Que se

trate de ayudas estatales… b) Que se trate de ayudas que tiendan a favorecer determinadas
empresas o producciones; y c) que se trate de ayudas que falseen a amenacen falsear la
competencia afectando a los intercambios comerciales de bienes o servicios entre los Estados
miembros.” Y de ARPIO Santacruz, Juan L. Las ayudas públicas ante el Derecho Europeo de la
Competencia. Op. cit., pág. 153. En su interpretación “las ayudas de Estado son incompatibles
con el mercado común sólo en la medida en que distorsionan la competencia, o amenazan con
hacerlo, y afectan al comercio entre los Estados miembros”, salvo que se beneficien de algunas
de las excepciones previstas en los apartados (2) y (3) del artículo 87 del TCE. Asimismo, el
XXIX Informe sobre la Política de Competencia de 1999 de la Comisión, Bruselas, 2000, pág.
94, dispone que “Todas las medidas estatales que cumplan los criterios establecidos en el
apartado 1 del artículo 87 del Tratado CE constituyen ayudas estatales que podrían ser
incompatibles con el mercado común. Más en concreto, para que entre en el ámbito de
aplicación del apartado 1 del artículo 87, la ayuda ha de cumplir los siguientes requisitos: i) ser
concedida por el Estado o mediante fondos estatales ii) aportar una ventaja económica al
beneficiario iii) ser concedida selectivamente a «determinadas empresas» o «determinadas
producciones» y, por tanto, falsear la competencia, y iv) afectar a los intercambios comerciales
entre Estados miembros. La forma en que se conceda la ayuda (subvención, bonificación de
intereses, desgravación fiscal, garantía sobre un crédito, etc.) no es pertinente a efectos de la
evaluación con arreglo al apartado 1 del artículo 87.”
172
FERNANDEZ Farreres, Germán. El Régimen de las ayudas estatales en la en la Comunidad
Europea. Op. cit., pág. 49. Vid. también a este respecto CALVO Caravaca, Alfonso y
Carrascosa González, Javier. Intervenciones del Estado y libre competencia en la Unión
Europea. Madrid, Colex, 2001, pág. 223.
95
sometidas al Derecho Comunitario. El Tratado CE atribuye a la Comunidad el poder

para controlar las ayudas de Estado que tienen un efecto en el comercio entre los
Estado miembros. Cuando dicho efecto no es previsible, la medida permanece, dentro
173
de la jurisdicción de los Estados miembros, sometida al Derecho nacional.”
Sistemáticamente y en virtud de la economía procedimental, la

Comisión, una vez que haya determinado que la medida adoptada por un Estado es
una ayuda estatal, debiese proceder a verificar si afecta a los intercambios entre los
Estados miembros (criterio que define la pertinencia de aplicar el Derecho
Comunitario), para luego analizar la condición de incompatibilidad propiamente tal,
consistente en falsear actual o potencialmente la competencia.
Por tanto, se trata de dos requisitos diversos, identificados

independientemente en el artículo 87.1 del Tratado que deben estudiarse en dos
momentos distintos y que, en definitiva, no es posible confundir ni argumentar como si
de uno solo se tratase. Es cierto que están vinculados y presentan elementos comunes
pero son esencialmente distinguibles. Como afirma Fernández Farreres “en el seno de
un mercado común, la acción —proceda de quien sea— que afecte al comercio entre
los Estados miembros necesariamente conlleva una distorsión de la competencia,
mientras que no toda distorsión de la competencia se traducirá en una interferencia en
dichos intercambios comerciales.”174
A pesar de lo expuesto, cabe hacer notar que la Comisión y el Tribunal

de Justicia no contribuyen a la delimitación de estos requisitos pues tienden a
analizarlos de forma conjunta, como si fuesen uno solo. Por ejemplo, en el asunto
102/87175, Francia con Comisión, el Tribunal expresó, conjuntamente, que “una ayuda
a una empresa puede afectar a los intercambios entre los Estados miembros y falsear
la competencia si dicha empresa está en competencia con productos procedentes de
otros Estados aunque ella misma no sea exportadora.”
173
Op. cit., pág. 163.
174
FERNANDEZ Farreres, Germán. El Régimen de las ayudas estatales… Op. cit., pág. 49.
175
Sentencia de 13 de julio 1988, Asunto 102/87, Francia con Comisión, Rec. 1988. Pág 4067.
96
En segundo lugar, el requisito de falseamiento actual o potencial de la

competencia tiene una connotación negativa. El Tratado no prohíbe toda forma de
afección, positiva o negativa, de la competencia, pues ello significaría prohibir toda
medida de ayuda estatal que tuviese una finalidad económica. A lo que está autorizada
la Comisión es a declarar incompatibles las ayudas que tengan la aptitud de adulterar o
corromper la competencia. Por ello el artículo 87 del TCE utiliza la expresión “falsear”
la competencia, pues alude a un efecto de naturaleza negativa respecto de ésta.
El control de ayudas de Estado no es un fin en si mismo, sino que

representa una toma de posición de los Estados de la Comunidad y un procedimiento
de protección de un sistema económico determinado, el sistema de economía de
mercado. Por consiguiente, no es factible señalar que las ayudas afectan per se la
competencia en forma negativa y, por ende, son incompatibles (casi como si de una
presunción se tratara). Sino que es necesario ir más allá y verificar si la aplicación del
instrumento de control de los artículos 87 y siguientes del TCE cumple con el rol
protector aludido, si la medida en vez de falsear la competencia la incentiva, la protege,
la fortalece (afección positiva) debe ser declarada compatible. No por ser una
excepción de las contempladas en los apartados 2 y 3 sino que por no cumplir los
requisitos para ser incompatible en conformidad al apartado 1.
Tampoco esta visión es compartida por la Comisión y por el Tribunal de

Justicia, pues en general han aceptado un concepto amplio de falseamiento de la
competencia. Según ha expresado Arpio Santacruz “La interpretación de la Comisión
sugiere que las ayudas de Estado distorsionan la competencia porque interfieren con el
sistema en virtud del cual las empresas compiten sobre la base de sus propios
esfuerzos”176. Luego, aún cuando las ayudas tengan por finalidad afectar
positivamente la competencia (corrección de las imperfecciones del mercado), la
Comisión estima que concurre a su respecto el requisito de incompatibilidad y que sólo
176
Ob cit., pág. 156.
97
pueden autorizarse si caben dentro de alguna de las excepciones, pues en definitiva el

operador beneficiado no compite con sus propios esfuerzos.
El Tribunal de Justicia, además de exigir la motivación de las decisiones

—como veremos más adelante—, comparte el criterio de la Comisión. Lo que quedó en
177
evidencia en el asunto 730/79 , Philip Morris Holland BV con Comisión, pues
“Cuando una ayuda financiera concedida por un Estado miembro fortalece la posición
de una empresa frente a sus competidores en los intercambios comunitarios, debe
considerarse que éstos quedan perjudicados por la misma.” Con esta afirmación la
posibilidad de falsear la competencia es muy amplia, ya que toda ayuda fortalece o
mejora la posición de una empresa con respecto de otra por definición. Se estructura
implícitamente con esta interpretación una presunción negativa que limita
excesivamente la utilización de las ayudas públicas.
Y en tercer lugar, si el falseamiento actual o potencial de la competencia

es el elemento que determina la incompatibilidad de la ayuda de Estado con el
mercado común, es fundamental que la Comisión al declararla señale con exactitud la
forma en que la ayuda afecta negativamente la competencia. La motivación de sus
actos decisorios es un requisito sine qua non.
El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, desde el año

1984 viene exigiendo a la Comisión una más exhaustiva motivación de sus decisiones
en cuanto a la incidencia de las ayudas en el comercio comunitario y la competencia.
Los criterios según Fernández Farreres “consisten en examinar la situación de
mercado en cuestión, la cuota de mercado de la empresa beneficiaria, las corrientes de
intercambios del producto entre los Estados miembros, las exportaciones de la
empresa y otras circunstancias más”178. Fue en el asunto 323/82179, Intermills con
177
Sentencia de 17 de septiembre 1980, Asunto 730/79, Philip Morris Holland BV con Comisión,
Rec. 1980. Pág. 2671.
178
FERNANDEZ Farreres, Germán. El Régimen de las ayudas estatales en la Comunidad
Europea. Op. cit., pág. 54.
179
Sentencia de 14 de noviembre 1984, Asunto 323/82, Intermills con Comisión, Rec. 1984.
Pág. 833. En especial párrafos 37, 38 y 40.
98
Comisión, sentencia de 1984, donde sentó el citado criterio, que ha sido reiterado con
posterioridad.
En la sentencia, el Tribunal expresa que “En lo que se refiere al perjuicio

causado por la ayuda litigiosa a la competencia en el mercado común, la Comisión se
ha remitido… a las disposiciones del apartado 1 del artículo 92… los considerandos
relativos al mismo se limitan a reproducir las objeciones plateadas por los Gobiernos
de tres Estados miembros, dos organizaciones profesionales y una empresa del sector
interesado. Exceptuada esta alusión, la Decisión no muestra ninguna indicación
concreta sobre la naturaleza de los daños causados a la competencia… En virtud de
todo lo expuesto, procede anular la Decisión impugnada.”
De todas formas, como se aludió supra, el Tribunal ha aceptado el

criterio de la Comisión en el sentido de que entiende que si una ayuda fortalece la
posición de una empresa frente a sus competidores habrá falseamiento de la
competencia. Lo que facilita en gran medida el cumplimiento de la obligación de
motivación.
En conclusión, a pesar de la importancia que reviste para el sistema de

economía de mercado la protección de la competencia, la Comisión y el Tribunal de
Justicia no han profundizado en el análisis del requisito de incompatibilidad relativo al
falseamiento de la competencia, denotan sus decisiones falta de individualización del
falseamiento, falta de delimitación de los supuestos concretos de incompatibilidad y
falta de motivación.
Podemos decir, que han errado el planteamiento pues los artículos 87 y

siguientes del Tratado son herramientas de protección del sistema de economía de
mercado, que reconoce en la libre competencia uno de sus pilares esenciales. El
Derecho de la competencia, como instrumento de protección del sistema económico
reconocido por el Tratado, no puede operar en contra del mismo, y de ahí la necesidad
de verificar que sólo serán incompatibles las ayudas que falseen la competencia por
99
desconocer como límite y justificación del actuar de los órganos estatales el sistema de
economía de mercado.
La profundización en el análisis y la vinculación de las decisiones de los

órganos de control con la protección del sistema de economía de mercado,
contribuirían en gran medida a dotar a los Estados de herramientas de fomento
económico ciertas, pues encausarán el actuar estatal a la consecución de un mercado
libre y abierto, dando, a la vez, certeza jurídica a los operadores. Certeza que estará
dada por el respeto en sus actuaciones del sistema económico de mercado.
La visión global y comparativa de estos dos Derechos de defensa de la

competencia, español y comunitario, nos muestra dos extremos. Por una parte, la falta
de control, por no existir una voluntad real del Estado español que permita el análisis
de sus decisiones en materia de fomento económico en función de la economía de
mercado. Y, por otra, un control real y obligado de los proyectos de ayudas de Estado,
que ha devenido en un excesivo celo por parte de la Comisión y tribunales de la Unión
Europea. Lo que está ocasionando, en la práctica, la restricción de las facultades de
los Estados en materia de fomento económico, incluso, para el caso, que se esté ante
una afección positiva, que cumpla con los requerimientos del sistema económico en el
que se pretendía implementar.
100
CAPITULO 5: EL FOMENTO ECONOMICO EN EL DERECHO

CHILENO Y SU CONTROL
Durante el siglo XX la labor de fomento económico ha sido un pilar

fundamental del desarrollo económico en nuestro país. La creación de empresas, la
implementación de nuevas tecnologías en la producción, la competitividad frente a
nuevos mercados, han sido algunos de los objetivos perseguidos.
En Chile no existe un único organismo que sea competente para

desplegar actividades de fomento económico a través de ayudas estatales. Sin duda,
esto se debe a la amplitud de medidas que quedan comprendidas en el concepto que
se dio de ayudas públicas.
Asimismo, hay una gran dispersión normativa, encontrándonos con

normas legales y reglamentarias que se abocan a regular la materia. No hay, por tanto,
un conjunto normativo uniforme, lo que permite gran flexibilidad a los órganos públicos
encargados de esta actividad al implementar políticas de fomento económico.
La diversidad normativa genera problemas a los organismos de control,

pues, en general, se carece de principios rectores a la luz de los cuales verificar la
adecuada utilización de los instrumentos de fomento en nuestro sistema económico.
Veremos en este capítulo las normas más importantes en materia de

fomento económico, tanto las que inciden directamente en la actividad como aquellas
que se refieren a materias económicas que dirigen los esfuerzos de fomento en
determinadas direcciones. Para continuar con un análisis de las posibilidades de
control de esta actividad y una visión general.
101
5.2. Normativa aplicable y organismo públicos que principalmente

desarrollan fomento económico
La Constitución Política de la República, desde su artículo primero,

orienta la acción estatal en aras del bien común, pues “El Estado está al servicio de la
persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir
a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes
de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible…”.
Servicialidad, promoción de bien común y conformación social son elementos
estructurales del Estado servicial en el que nos encontramos y que tuvimos ocasión de
analizar con antelación en el Capítulo primero.
En todo el accionar pro-activo que exige el Estado servicial, la principal

limitación es el conjunto de derechos y garantías que la propia Constitución establece.
Dentro de esos derechos y garantías se encuentran dos, de particular interés en el
ámbito económico. Los del artículo 19 que aseguran a todas las personas el derecho a
desarrollar cualquier actividad económica (artículo 19, numeral 21, libertad de
empresa) y la no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus
organismos en materia económica (artículo 19, numeral 22).
Por consiguiente, el Estado al utilizar mecanismos de fomento

económico debe perseguir como fin último el bien común —exigencia del Estado
servicial—, materializado en la mejora progresiva de las condiciones sociales de los
individuos (espirituales y materiales), pero sin desconocer el núcleo fundamental de la
libertad de los mismos a desarrollar actividades económicas y sin efectuar
discriminaciones arbitrarias, requerimientos básicos del sistema de economía de
mercado.
Las formas de actuación del Estado en materia de fomento también

están determinadas por la Carta Fundamental, distinguiendo entre los beneficios que
podríamos denominar excluyentes y las restantes formas de acción.
102
I. Así dispone —artículo 19, numeral 22, inciso segundo—, que sólo por
ley se podrán autorizar determinados beneficios directos o indirectos a favor de algún
sector, actividad y zona geográfica (beneficios de naturaleza excluyente de los demás
sectores, actividades o zonas geográficas).
II. En segundo lugar, sea que se trate de beneficios excluyentes o no, la

Constitución —artículo 65, inciso cuarto, número uno— otorga al Presidente de la
República la iniciativa legal exclusiva para suprimir, reducir, condonar tributos de
cualquier naturaleza, establecer exenciones o modificar las existentes.
III. Y, por último, en los restantes aspectos del fomento, determina la

creación legal de servicios públicos con funciones y atribuciones específicas como es
el caso del fomento económico —artículo 65, inciso cuarto, número dos—; y
encomienda el desarrollo y progreso económico del país (artículo 113, inciso segundo),
regiones (artículo 111, inciso segundo) y comunas (artículo 118, inciso cuarto), a
planes que serán formulados por el Presidente de la República, gobiernos regionales y
municipalidades, respectivamente.
Por ello, podemos encontrar dos tipos de normas que regulan la acción
de fomento económico: las de rango legal y las de rango administrativo. Regular la
actividad de fomento económico mediante normas legales o administrativas implica
establecer en su contenido: el instrumento de ayuda pública seleccionado; la finalidad
que se persigue con su concesión; sus posibles beneficiarios y la actividad o sector o
territorio que va a ser beneficiado; y los requisitos para su otorgamiento.
5.2.1. Fomento económico de fuente legal
El artículo 19, numeral 22 de la Carta Fundamental, consagra la

“tolerancia constitucional de la discriminación económica”180 de fuente legal, como
180
FERMANDOIS Vöhringer, Arturo. Derecho Constitucional Económico. Op. cit., pág. 220. A lo
que agrega que “En rigor, este inciso es una anomalía y redundancia, porque contiene una
disposición propia de la parte orgánica dirigida al Estado y no una garantía directa conferida a
103
reconoce Fermandois Vöhringer. El mismo autor, en consonancia a los requerimientos

del Estado servicial, postula que “La lógica última que subyace a esta norma es el rol
del Estado como promotor del bien común, de acuerdo al artículo 1º inciso cuarto de la
CPR. Ella indica que el Estado lícitamente puede destinar recursos a zonas o
actividades que se encuentren entre las prioridades económicas o sociales de un
momento, a fin de facilitar el mejoramiento de las condiciones sociales propias del bien
181
común.” El único requisito para su implementación es que “las decisiones que se
tomen por el legislador en esta materia sean justificables, razonables, justas.”182
En aplicación de la norma citada, los poderes colegisladores han

desempeñado un importante papel en el desarrollo económico nacional mediante la
implementación de la técnica de fomento y el otorgamiento de beneficios directos o
indirectos a algún sector, actividad o zona geográfica183. Es la norma legal la que
establece la ayuda estatal, los requisitos para su concesión, beneficiarios, órgano
encargado de su ejecución y, en general, todos los elementos necesarios para su
otorgamiento.
las personas. Además, está destinada a facultar al Estado a cometer discriminaciones “no
arbitrarias” en su trato económico, las que al tenor del inciso primero ya se encontraban
autorizadas.” Opinión que cabe compartir en sus dos aspectos.
181
Ibid.
182
Ibid.
183
Vid. ibid., pág. 224 y 225. Fermandois Vöhringer en relación a la implementación de este tipo
de técnicas, a las que llama subsidios geográficos, manifiesta algunas aprehensiones pues
señala que “La idea central es objetar las franquicias que no potencian actividades en que la
zona tenga ventajas comparativas. En efecto, una buena lectura económica de la situación de
abandono de las zonas extremas sabe que la depresión no es producto de una decisión
gubernamental, sino simplemente de una situación de mercado, en que los recursos fluyen a los
lugares en que mejores resultados una actividad puede obtener.” Y agrega que “Así, habrá que
cuidarse de dilapidar recursos estatales enviados por medio de franquicias a zonas y respecto
de actividades donde las fuerzas de mercado han determinado que no son comparativamente
potenciables. La idea es que el beneficio desate inversiones latentes, en áreas que (sic) por sí
mismas competitivas que resultarán rentables, pero que necesitan de un impulso inicial. Ahí sí
el Estado debe actuar, y su inversión será eficiente.” En el fondo, se requiere de la autoridad
una actividad de fomento inteligente que fortalezca la inversión en actividades económicas con
ventajas comparativas en la zona o área favorecida. Veremos algunos ejemplos que muestran
la razonabilidad de las medidas adoptadas en nuestro país en este aspecto.
104
Principalmente, se han utilizado ayudas públicas como las ventajas

fiscales184, mediante exoneraciones, rebajas o pagos diferidos de impuestos,
contribuciones o tasas, con el preciso objeto de fomentar desde el punto de vista
económico zonas deprimidas o extremas; o para promover la inversión en activos fijos.
Veremos algunos ejemplos para graficar lo enunciado. Sin perjuicio de ello, en
ocasiones también el legislador ha optado por establecer directamente subvenciones
por vía legal.
5.2.1.1. Ayudas de Estado a las zonas extremas
Para la generalidad de las zonas extremas, el legislador ha favorecido a

los inversores con el otorgamiento de una subvención o bonificación (denominación
contenida en la norma legal). El Decreto con Fuerza de Ley Nº15185, de 1981, del
Ministerio de Hacienda, que establece el Estatuto del Fondo de Fomento y Desarrollo
de las regiones extremas de Tarapacá, Aysén del Presidente Carlos Ibáñez del Campo
y Magallanes y Antártica Chilena y provincias de Chiloé y Palena, dispone que el
referido fondo estará destinado, exclusivamente, a bonificar las inversiones o
reinversiones que pequeños y medianos inversionistas, productores de bienes o
servicios, realicen en construcciones, maquinarias, equipos, animales finos para la
reproducción, directamente vinculados al proceso productivo e incorporables a su
activo, de acuerdo con el giro o actividad que desarrolle el interesado; como también la
pesca artesanal. El costo de las señaladas inversiones o reinversiones se bonificará,
hasta el 31 de diciembre del año 2007, en un 20%186.
184
Las ventajas fiscales, cualquiera sea el instrumento de ayuda utilizado, son materias de ley
de iniciativa exclusiva del Presidente de la República. Luego, este tipo de ayudas de Estado es
de fuente legal en virtud de lo dispuesto en el artículo 65, inciso cuarto, número primero de la
CPR, como se mencionó supra.
185
Vid. Decreto con Fuerza de Ley Nº3, de 2001, del Ministerio de Hacienda, que aprueba el
texto refundido, coordinado y sistematizado del Decreto con Fuerza de Ley Nº15, de 1981,
Ministerio de Hacienda, que establece el Estatuto del Fondo de Fomento y Desarrollo de las
regiones extremas de Tarapacá, Aysén del Presidente Carlos Ibáñez del Campo y Magallanes y
Antártica Chilena y provincias de Chiloé y Palena, creado por el artículo 38 del Decreto Nº3.529,
de 1980. Diario Oficial, 10 de agosto de 2001.
186
Ibid. Vid. artículo 1º.
105
Para la concesión de la ayuda, los proyectos de inversión y reinversión

se someterán a la consideración y calificación de un Comité Resolutivo, el que se
encargará de velar por el cumplimiento de los requisitos técnicos del proyecto y de que
187
aquéllos sean prioritarios en el desarrollo regional .
Sin embargo, las bonificaciones que se conceden a través de este

instrumento son incompatibles con cualquier otro tipo de ayuda otorgada por el Estado
sobre los mismos bienes, debiendo el interesado optar entre ésta o aquéllas188.
Además de esta ley general, hay un conjunto de leyes especiales que

regulan el otorgamiento de ayudas a zonas geográficas determinadas, en función de
las necesidades detectadas en cada lugar.
La Ley Nº19.420 establece incentivos para el desarrollo económico de

las provincias de Arica y Parinacota189. Fija como beneficiarios a las empresas
contribuyentes que declaren impuesto a la renta de primera categoría, que realicen
inversiones por un monto superior a 2.000 UTM en la Provincia de Arica o de 1.000
UTM en la de Parinacota, destinadas a la producción de bienes o prestación de
servicios en esas provincias.
La ley les otorga un crédito, que se deducirá del impuesto de primera

categoría que el contribuyente debe pagar, del 30% del valor de los bienes físicos del
activo inmovilizado que corresponda a construcciones, maquinaria y equipos,
incluyendo inmuebles destinados exclusivamente a su explotación comercial con fines
turísticos, vinculados con la producción de bienes o prestación de servicios del giro o
actividad del contribuyente, adquiridos nuevos o terminados de construir en el ejercicio
respectivo. Este crédito aumentará a un 40% por inversiones en construcciones o
inmuebles efectuadas en la Provincia de Parinacota e igual porcentaje por inversiones
187
188
189
Vid. Decreto con Fuerza de Ley Nº1 aprueba texto refundido, coordinado y sistematizado de
la Ley Nº19.420 establece incentivos para el desarrollo económico de las provincias de Arica y
Parinacota, y modifica cuerpos legales que indica. Diario Oficial, 11 de septiembre de 2001.
106
en inmuebles destinados preferentemente a su explotación comercial con fines

turísticos, calificadas como de alto interés por el Director del Servicio Nacional de
Turismo. Los contribuyentes sólo podrán acogerse al beneficio hasta el 31 de
diciembre de 2007, no obstante que la recuperación del crédito a que tengan derecho
190
podrá hacerse hasta el año 2030 .
Otro caso específico lo encontramos en la Ley Nº19.709191, que

establece un régimen de zona franca industrial de insumos, partes y piezas para la
minería en la Comuna de Tocopilla en la II Región. Se consagra un régimen
preferencial aduanero y tributario, de 25 años contados desde el 1º de enero del año
siguiente a la fecha de publicación de la ley, que beneficiará con diversas ayudas
estatales de naturaleza fiscal a las empresas industriales manufactureras constituidas
como sociedades de cualquier tipo, que tengan por único objeto elaborar insumos,
partes o piezas o reparar bienes de capital para la minería y que, con posterioridad a la
publicación de la ley y dentro del lapso de cinco años, contados desde dicho evento, se
instalen físicamente en terrenos ubicados dentro de los deslindes administrativos de la
comuna. Estas empresas estarán exentas del impuesto a la renta de primera categoría,
la importación de las mercancías extranjeras no estará afecta al pago de derechos,
tasas y demás gravámenes que cobren las Aduanas y de los impuestos a las ventas y
servicios contenidos en el Decreto Ley N°825 192, de 1974. Las ventas desde la Zona
Franca de Iquique de mercancías necesarias para los procesos productivos,
maquinarias y equipos destinados a efectuar los procesos o al transporte y
manipulación de las mercancías, y los combustibles, lubricantes y repuestos
necesarios para el mantenimiento, estarán exentas del impuesto del artículo 11 de la
Ley Nº18.211193, y las ventas a las empresas mineras de la II Región, estarán afectas
sólo al impuesto del artículo 11 de la Ley Nº18.211.
190
Ibid. Vid. artículo 1º y 2º.
191
Ley Nº19.709, establece un régimen de zona franca industrial de insumos, partes y piezas
para la minería en la Comuna de Tocopilla en la II Región. Diario Oficial, 31 de enero de 2001.
192
Vid. Decreto Ley Nº825, de 1974, Ley sobre impuesto a las ventas y servicios. Diario Oficial,
31 de diciembre de 1974.
193
La Ley Nº18.211 que concede bonificaciones compensatorias a los trabajadores del sector
público y establece normas de carácter financiero, dispone en su artículo 11 que “La
importación de mercancías extranjeras a las zonas francas de extensión estará afecta, al pago
107
La Ley Nº18.392194 establece un régimen preferencial aduanero y

tributario para el territorio de la XII Región de Magallanes y de la Antártica Chilena, por
un plazo de 25 años. Durante 50 años esta ley establece un régimen preferencial
aduanero y tributario que favorecerá a las empresas que desarrollen exclusivamente
actividades industriales, mineras, de explotación de las riquezas del mar, de transporte
y de turismo, que se instalen físicamente en terrenos ubicados dentro de los límites de
la porción del territorio nacional indicado, siempre que su establecimiento y actividad
signifique la racional utilización de los recursos naturales y que asegure la preservación
de la naturaleza y del medio ambiente. Las ayudas consistirán en la exención del
impuesto a la renta de primera categoría por utilidades devengadas o percibidas en sus
respectivos ejercicios comerciales; la importación de mercancías extranjeras estará
liberada del pago de derechos aduaneros y demás tasas de igual naturaleza; los
propietarios tendrán derecho a usar en la determinación del impuesto global
complementario o adicional, el crédito establecido en el N°3 del artículo 56 o artículo 63
del Decreto Ley N°824, de 1974 195, considerándose para ese sólo efecto que las
referidas rentas han estado afectadas por el impuesto de primera categoría; exención
de los Impuestos del Decreto Ley N°825, de 1974 196; exención de los Impuestos de la
Ley de Timbres que afecta las importaciones; reducción de la renta imponible por
concepto de gratificación de zona de los contribuyentes clasificados en la segunda
categoría de la Ley de Impuesto a la Renta; exención del Impuesto tasa adicional del
ex artículo 21 de la Ley de Renta, entre otros.
La Ley Nº19.149 establece un régimen preferencial aduanero y tributario

para las comunas de Porvenir y Primavera de la Provincia de Tierra del Fuego, de la
de un impuesto único de 5,9% sobre el valor CIF de dichas mercancías, el que ingresará a
rentas generales de la Nación.”
194
Vid. Ley Nº18.392 establece un régimen preferencial aduanero y tributario para el territorio
de la XII Región de Magallanes y de la Antártica Chilena, por un plazo de 25 años. Diario
Oficial, 14 de enero de 1985. Sin perjuicio de la denominación de la Ley Nº18.392, con
posterioridad la Ley Nº18.591 modificó el plazo de vigencia del beneficio a 50 años.
195
Vid. Decreto Ley Nº824, de 1974, aprueba texto que indica de la Ley sobre Impuesto a la
Renta. Diario Oficial, 31 de diciembre de 1974.
196
108
197
XII Región de Magallanes y de la Antártica chilena . Por un plazo de 44 años desde
la publicación de la ley se beneficia a las empresas que desarrollen exclusivamente
actividades industriales, agroindustriales, agrícolas, ganaderas, mineras, de
explotación de las riquezas del mar, de transporte y de turismo, que se instalen
físicamente en terrenos ubicados dentro de los deslindes administrativos de las
comunas indicadas en el inciso anterior, siempre que su establecimiento y actividad
signifiquen la racional utilización de los recursos naturales y que aseguren la
preservación de la naturaleza y del medio ambiente. Las ayudas consistirán en la
exención del impuesto a la renta de primera categoría por las utilidades devengadas o
percibidas en sus ejercicios comerciales, los propietarios tendrán derecho a usar en la
determinación de su impuesto global complementario o adicional, el crédito establecido
en el N°3 del artículo 56 o del 63 del Decreto Ley N°824, de 1974 198, considerando
para ese solo efecto que las referidas rentas han estado afectadas por el impuesto de
primera categoría; la importación de mercancías extranjeras no estará afecta al pago
de derechos, tasas y demás gravámenes que cobren las Aduanas, como asimismo, de
los impuestos contenidos en el Decreto Ley N°825, d e 1974199; y la exención de
impuesto territorial para los bienes raíces destinados al giro de las empresas
autorizadas para su instalación en los territorios que favorece la ley.
Por último, la Ley Nº19.606 establece incentivos para el desarrollo

económico de las regiones de Aysén y de Magallanes, y de la Provincia de Palena que
ya se analizó con antelación en el texto200.
197
Vid. Ley Nº19.149 establece régimen preferencial aduanero y tributario para las comunas de
Porvenir y Primavera de la Provincia de Tierra del Fuego, de la XII Región de Magallanes y de
la Antártica chilena; modifica Decreto Supremo Nº 341, de 1977, del Ministerio de Hacienda, y
otros cuerpos legales. Diario Oficial, 6 de julio de 1992.
198
199
200
Vid. a este respecto el análisis detallado de los beneficios que concede esta Ley en el
Capítulo II del presente trabajo, apartado 2.3.3. Ejemplificación de algunas formas de ayuda
utilizadas en Chile.
109
5.2.1.2. Ayudas de Estado a las zonas deprimidas
El Decreto con Fuerza de Ley Nº341201, de 1977, del Ministerio de

Hacienda, sobre Zonas Francas, autoriza el establecimiento de Zonas Francas en
202
Iquique y Punta Arenas . La elección de las zonas que se verán beneficiadas
obedece a criterios económicos, cuya principal finalidad es mejorar las condiciones en
las que se desarrollan las actividades económicas en comunas, provincias o regiones
que presentan índices por debajo de la media nacional.
Una Zona Franca es el área o porción unitaria de territorio perfectamente

deslindada y próxima a un puerto o aeropuerto amparada por la presunción de
extraterritorialidad aduanera. En estos lugares las mercancías pueden ser depositadas,
203
transformadas, terminadas o comercializadas sin restricción alguna .
Contemplándose un doble grupo de ayudas: un régimen preferencial aduanero y un
régimen preferencial tributario.
En cuanto al régimen preferencial aduanero, la presunción de

extraterritorialidad aduanera implica que las mercancías ingresadas en las referidas
zonas francas se entienden como si estuvieran en el exterior del país, y tiene por
finalidad eximir del pago de los derechos, impuestos, tasas y demás gravámenes que
se pagan por cruzar las aduanas nacionales204.
En el régimen preferencial tributario, las exenciones tributarias de las

Sociedades Administradoras y de los usuarios que se instalen dentro de los recintos de
las Zonas Francas (beneficiarios) están referidas a dos tipos de impuestos205:
201
Vid. Decreto con Fuerza de Ley Nº2, de 2001, del Ministerio de Hacienda, aprueba el texto
refundido, coordinado y sistematizado del Decreto con Fuerza de Ley Nº341, de 1977, del
Ministerio de Hacienda, sobre Zonas Francas. Diario Oficial, 10 de agosto de 2001.
202
203
Ibid. Vid. artículo 2º, letra a).
204
Ibid. Vid. artículo 24.
205
110
A. Exención de los impuestos a las ventas y servicios del Decreto

Ley 825, de 1974206, por las operaciones que se realicen dentro
de dichos recintos y zonas; y
B. Exención del impuesto de primera categoría de la Ley de

Impuesto a la Renta207 por las utilidades devengadas en sus
ejercicios financieros.
Los Títulos IV y VII extienden determinados beneficios tributarios de los

que goza la Zona Franca Primaria de Iquique, a las empresas industriales
manufactureras instaladas o que se instalen en el sector de Alto Hospicio en la comuna
de Iquique y en Arica.
5.2.1.3. Ayudas de Estado a la inversión en activos
El artículo 33 bis de las Ley de la Renta208, establece incentivos

tributarios a la inversión de las empresas en bienes físicos del activo inmovilizado. La
ayuda estatal consistente en un crédito equivalente al 4% del valor de los bienes físicos
del activo inmovilizado, adquiridos nuevos o terminados de construir durante el
ejercicio tributario.
El 4% pasa a constituir un crédito que se deducirá del impuesto de

primera categoría de la Ley de la Renta que deba pagarse por las rentas del ejercicio
en que ocurra la adquisición o término de la construcción. El monto total anual del
crédito no podrá exceder de 500 unidades tributarias mensuales.
La Constitución establece que la norma que disponga la reducción de un

tributo (crédito a favor del contribuyente) debe ser de rango legal y tener su origen en
206
207
208
Vid. Ibid.
111
una iniciativa exclusiva del Presidente de la República. Por ende, para la introducción
del artículo 33 bis en la Ley de la Renta se publicó la Ley Nº18.985, que establece
normas sobre reforma tributaria.
5.2.2. Fomento económico de fuente administrativa
El mayor despliegue de mecanismos de fomento económico se realiza a

través de la actividad administrativa de los órganos públicos a los que se les ha
encomendado la referida función. Tanto a nivel nacional, regional y comunal se
realizan actividades de fomento en diferentes ámbitos.
Analizaremos a continuación los tres niveles en que se desarrollan

actividades de fomento, y las peculiaridades que se presentan en cada uno.
5.2.2.1. Fomento económico a nivel nacional
En Chile, el Presidente de la República ejerce el gobierno y la

administración del Estado —artículos 24 CPR y 1º de la LOCBGAE— y, al igual que el
resto de los órganos inmersos dentro del Estado servicial, la Administración tiene por
finalidad “promover el bien común atendiendo las necesidades públicas en forma
continua y permanente y fomentando el desarrollo del país a través del ejercicio de las
atribuciones que le confiere la Constitución y la ley, y de la aprobación, ejecución y
control de políticas, planes, programas y acciones de alcance nacional, regional y
comunal.”209
Para ejercer el gobierno y la administración del Estado; el Presidente de

la República está facultado constitucionalmente para dictar reglamentos autónomos,
siempre que no versen sobre materias propias del dominio legal (artículo 32, numeral 6
CPR). Dentro de las materias que son de su competencia está la formulación de la
209
Vid. artículo 3º del Decreto con Fuerza de Ley Nº1-19653, 2001, del Ministerio Secretaría
General de la Presidencia, fija texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº18.575,
orgánica constitucional de bases generales de la Administración del Estado. Diario Oficial, 17 de
noviembre de 2001.
112
política de desarrollo nacional (planes, programa y acciones de alcance nacional) y

para su implementación puede hacer uso de las medidas que estime más adecuadas
para el logro de esos objetivos.
Una de esas medidas es la actividad de fomento económico, que según

se analizó, es una actividad que promueve el desarrollo económico sustentable del
país. De esta forma, el Presidente puede decretar, vía potestad reglamentaria
autónoma, medidas de fomento económico, salvo que sean de dominio legal como las
ventajas fiscales. Ello con una salvedad, pues para poder disponer de fondos públicos,
cuando se trata de ayudas que conllevan un gasto público, debe contar con recursos
destinados a este fin en la Ley de Presupuestos del año correspondiente.
Sin perjuicio de lo anterior, el Presidente de la República para ejercer la

administración del Estado cuenta con la colaboración de diversos órganos públicos. Y
son éstos los que desarrollan la más copiosa actividad de fomento económico en razón
de su mayor grado de especialización.
En Chile, existe un organismo administrativo al que se le ha atribuido por

ley, en forma explícita, la competencia administrativa general en materia de fomento
económico, dotándolo de atribuciones y presupuesto para formular un plan nacional de
fomento económico y para implementar medidas concretas en dicho ámbito.
Asimismo, en casos específicos y cuando la naturaleza de la actividad

así lo requiera, a determinados órganos públicos se les han atribuidos funciones
concretas de fomento, por su mejor conocimiento técnico de las medidas que se deben
adoptar.
El primer organismo al que hacíamos alusión, es la Corporación de

Fomento de la Producción (Corfo)210, que fue creada por la Ley Nº6.334211, el año
210
Para profundizar en la actividad históricamente desarrollada por la Corporación de Fomento
de la Producción vid. ORTEGA, Luis et al. Corporación de Fomento de la Producción: 50 años
113
1939, que creó las Corporaciones de Reconstrucción y Auxilio y de Fomento a la

Producción. Posteriormente, el Decreto con Fuerza de Ley Nº211, de 1960, fijó nuevas
normas por las que se regirá la Corporación de Fomento de la Producción. Y para
complementar los textos legales, se dictó el Decreto Supremo Nº360, de 1945, del
Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, que aprueba el Reglamento
General de la Corporación de Fomento de la Producción.
Las referidas normas, a pesar de su antigüedad, siguen vigentes y se

aplican al actuar de la Corporación de Fomento de la Producción, en adelante Corfo o
la Corporación, pues determinan su forma de organización, toma de decisiones y
atribuciones.
La Corfo es administrada y dirigida por un Consejo, integrado por el

Ministro de Economía y Energía, quien lo preside; el Ministro de Hacienda; el Ministro
de Agricultura; el Vicepresidente Ejecutivo de la Corporación, que en caso de ausencia
del titular lo presidirá; el Ministro de Planificación y Cooperación; el Ministro de
Relaciones Exteriores y dos consejeros designados por el Presidente de la República,
uno de destacada trayectoria en el ámbito tecnológico y otro en el ámbito financiero212.
Para el logro de sus objetivos el Consejo puede crear Comisiones permanentes o
Comités especializados para el conocimiento o resolución de materias
213
determinadas .
La normativa legal le encomienda al Consejo de la Corporación la

formulación del plan general de fomento de la producción nacional destinado a elevar
el nivel de vida de la población mediante el aprovechamiento de las condiciones
naturales del país y la disminución de los costos de producción y a mejorar la situación
de realizaciones 1939-1989. Santiago, Universidad de Santiago de Chile, 1989. Y CORFO.

Corfo 2005 Acercando el futuro. Op.cit.
211
La Ley Nº6.640 aprueba el texto refundido de la Ley Nº6.334, que creó las Corporaciones de
Reconstrucción y Auxilio y de Fomento a la Producción, que fue modificado por las leyes
Nº6.364 y 6.610. Diario Oficial, 10 de enero de 1941.
212
Vid. artículo 1º del Decreto con Fuerza de Ley Nº211, de 1960, que fija normas por que se
regirá la Corporación de Fomento de la Producción. Diario Oficial, 6 de abril de 1960.
213
Ibid. Vid. Artículo 7º.
114
de la balanza de pagos internacionales, guardando, al establecer el plan, la debida

proporción en el desarrollo de las actividades de la minería, la agricultura, la industria y
el comercio, y procurando la satisfacción de las necesidades de las diferentes regiones
214
del país ; y servir al Estado de organismo técnico asesor para promover y coordinar
la inversión de los recursos fiscales, orientándolos hacia los fines de fomento a la
producción y para armonizar la acción del Estado con las inversiones de los
particulares en igual sentido, tratando de dar a los recursos de que se puede disponer
el destino más adecuado215. Para el correcto cumplimiento de su misión se le faculta
para aportar capital, hacer préstamos y acordar subvenciones u otras formas de ayuda,
y fijar las condiciones de unos y otros216.
Para el cumplimiento de sus fines, dentro de una economía de mercado

globalizada, Corfo se adentra en el siglo XXI con una renovada visión de lo que debe
ser el fomento económico en Chile, a pesar de que históricamente no siempre utilizó
las ayudas de Estado con esta finalidad217. En la actualidad, como reconoce
214
Vid. artículo 25, letra a) de la Ley Nº6.640 aprueba el texto refundido de la Ley Nº6.334, que
creó las Corporaciones de Reconstrucción y Auxilio y de Fomento a la Producción. Diario
Oficial, 10 de enero de 1941.
215
Vid. artículo 6 del Decreto con Fuerza de Ley Nº211, de 1960, que fija normas por que se
regirá la Corporación de Fomento de la Producción. Diario Oficial, 6 de abril de 1960.
216
Vid. artículo 6º del Decreto Supremo Nº360, de 1945, del Ministerio de Economía, Fomento y
Reconstrucción, aprueba el Reglamento General de la Corporación de Fomento de la
Producción. Diario Oficial, 15 de mayo de 1945.
217
Como toda forma de intervención en la economía, la utilización de las ayudas de Estado se
ha visto influida por las circunstancias políticas y económicas que se presentan en cada época
histórica. Para ejemplificar la utilización de las ayudas públicas con fines distintos al fomento
económico, podemos señalar el caso de las ayudas otorgadas por Corfo a la minería del
Carbón en Chile. En 1970, la Corporación adquirió para el Estado la compañía “Carbonífera
Lota-Schwager S.A.”. Para evitar el cierre de las minas, la actividad de explotación de esta
empresa estatal fue subsidiada por el Estado a través de un sistema de fijación de precios que
no cubría los costos totales de producción y mediante un subsidio que cubría la diferencia entre
el costo unitario de producción y el precio. Ello a pesar de que el sistema de subsidios
desincentivaba el manejo eficiente de los recursos estatales y que se obtuvo un resultado
permanente de pérdidas. En diciembre de 1973, Carbonífera Lota-Schwager S.A. pasó a
denominarse Empresa Nacional del Carbón S.A. (ENACAR), la cual siguió recibiendo subsidios
estatales para seguir operando. Los efectos sobre la competencia fueron nefastos, y como las
otras grandes empresas mineras de Arauco no pudieron subsistir frente al sistema de fijación de
precios y de subsidios recibidos por ENACAR, para evitar su cierre ENACAR adquirió, en 1975,
la totalidad de las acciones de estas empresas mineras: Compañía Carbonera Victoria de Lebu,
Compañía Carbonera Colico Sur S.A. y Compañía Carbonera de Pilpilco. De este modo, cerca
del 95% de la producción nacional quedó concentrada en una sola empresa estatal fuertemente
115
expresamente, busca “Fortalecer la competitividad del sistema productivo, con

esfuerzos públicos y privados articulados, complementando la operación de los
mercados a través del fomento al mejoramiento de la gestión, la asociatividad, la
innovación, la formación de capital, la prospección y creación de nuevos negocios, de
modo de contribuir al desarrollo equilibrado de Chile. Destacando por su excelencia
218
técnica, compromiso, perseverancia y transparencia” .
Los instrumentos de fomento utilizados por la Corporación, se

contemplan en reglamentos (actos de general aplicación) que establecen la naturaleza
de la ayuda, los beneficiarios, requisitos de otorgamiento, etcétera. Su forma de
implementación depende del instrumento en cuestión y de la temporalidad de los
mismos.
Los instrumentos pueden ser clasificarlos en tres grupos según el

objetivo perseguido con la concesión de la ayuda219:
I. Instrumentos de apoyo a la optimización en el uso de los recursos

(productividad, calidad y asociación) conformado por: el instrumento de fomento de la
calidad para la aplicación de normas técnicas de procesos y su certificación por un
tercero independiente; los proyectos asociativos de fomento que promueven la
asociación productiva a largo plazo entre las pymes; y los programas de desarrollo de
proveedores que fomentan el trabajo en conjunto entre las grandes empresas y sus
proveedores, pequeñas y medianas empresas220. En este caso las subvenciones se
asignan a través de agentes operadores privados o públicos (colaboradores, como por
ejemplo el Servicio de Cooperación Técnica, Sercotec) previa presentación del
subsidiada, es decir, desapareció la competencia debido a la existencia de ayudas que

buscaban evitar la quiebra de un conjunto de empresas no eficientes, objetivo muy distinto al
fomento económico. Vid. GRUPO CATAMUTUN. Carbón: Un poco de historia. [online]. [citado 5
octubre 2006] Disponible en la World Wide Web:
<http://www.carbonifera.cl/produc/carbon/historia.html>.
218
CORFO. Corfo 2005 Acercando el futuro. Op. cit., pág. 20.
219
Para una mayor profundización en cada uno de estos instrumentos, Vid. Ibid., págs. 23 y ss.
220
Vid. a este respecto un análisis detallado de los beneficios que conceden estas dos últimas
formas de ayuda en el Capítulo II del presente trabajo, apartado 2.3.3. Ejemplificación de
algunas formas de ayuda utilizadas en Chile.
116
proyecto respectivo en cualquier periodo del año, sin que medie un llamado específico,
a través de la modalidad conocida como “ventanilla abierta”.
II. Instrumentos de apoyo a la inversión que consisten en: créditos a las

pequeñas y medianas empresas para el financiamiento de operaciones de leasing, de
factoring, de inversiones, financiamiento para exportadores y cobertura de préstamos a
221
exportadores para capital de trabajo ; programas de micro crédito; y programa de
capital de riesgo. Las subvenciones —ayudas no crediticias— se conceden a los
microempresarios para el co-financiamiento de estudios de preinversión. Y, por último,
destacan algunas formas de fomento indirecto como son el programa de atracción de
inversiones TodoChile y el programa de atracción de inversiones de Alta Tecnología.
Sólo en el caso de las ayudas crediticias, el procedimiento de concesión se efectúa a
través de los intermediarios financieros (bancos y otros intermediarios no bancarios)
que los conceden a sus usuarios pymes. La Corporación opera en estos casos
mediante la modalidad de “banca de segundo piso”, pues provee de los fondos
necesarios a los intermediarios.
III. Instrumentos de apoyo a la innovación tecnológica: a través del

Comité Innova Chile se han estructurado las siguientes líneas de ayudas: apoyo a la
innovación empresarial en productos y procesos; apoyo al emprendimiento innovador
(al capital semilla —creación de nuevas empresas y negocios—, apoyo a la creación y
fortalecimiento de incubadoras de negocios); y en materia de fomento indirecto
tenemos el apoyo a la transferencia tecnológica y a los proyectos de interés público. En
los casos de otorgamiento de subvenciones existen cuatro comités, de conformación
público-privada, que deciden en función de las evaluaciones técnicas efectuadas,
interna y externamente, previa presentación de los proyectos bajo la modalidad de
“ventanilla abierta” o concursos públicos.
221
Vid. a este respecto un análisis detallado de los beneficios que concede esta forma de
ayuda-garantía en el Capítulo II del presente trabajo, apartado 2.3.3. Ejemplificación de algunas
formas de ayuda utilizadas en Chile.
117
Además de estas líneas de acción, que Corfo implementa de forma

autónoma, efectúa una importante labor de colaboración con otros organismos públicos
a los que se les han atribuido competencias específicas en materia de fomento. Para
ello actúa de dos formas distintas: aportando recursos en una etapa del programa o
aportando recursos conjuntamente con otros organismos para un mismo programa.
Dentro del grupo de organismos públicos a los que se les han atribuido
competencias específicas en un área determinada del fomento económico, tenemos, a
modo ejemplar, el Consejo del Arte y la Industria Audiovisual creado por la Ley
N°19.981, sobre fomento audiovisual, que es un orga nismo de composición mixta
(público-privada) cuyo directorio está integrado por 17 miembros y que tiene por
objetivo el desarrollo, fomento, difusión, protección y preservación de las obras
audiovisuales nacionales, de la industria audiovisual, y de la investigación y desarrollo
de nuevos lenguajes audiovisuales222.
La ley contempla, asimismo, la creación de un Fondo de Fomento

Audiovisual, destinado a otorgar ayudas para el financiamiento de proyectos,
programas y acciones de fomento de la actividad audiovisual nacional, mediante la
convocatoria a concursos públicos, licitaciones, asignaciones directas, entrega de
premios anuales y otras modalidades que el propio Consejo decida.
En el área del fomento audiovisual, el Consejo ha instrumentalizado una

línea de creación y producción de obras audiovisuales, compuesta por las modalidades
de escritura de guiones, rodaje, producción y postproducción de obras audiovisuales.
Para la concesión de las subvenciones relativas a este instrumento de fomento se
utiliza la modalidad de llamado a concurso público a nivel nacional al que deben
presentarse los proyectos dentro de los plazos y cumpliendo las condiciones
establecidas.
222
Vid. artículo 7º de la Ley Nº19.981 sobre fomento audiovisual. Diario Oficial, 10 de
noviembre de 2004.
118
Es importante considerar, como señalábamos con antelación, que esta

línea de fomento audiovisual se inserta en el marco de una iniciativa conjunta de Corfo,
el Consejo Nacional de la Cultura y las Artes, ProChile y la Dirección de Asuntos
Culturales del Ministerio de Relaciones Exteriores (DIRAC), lo que constituye un
esfuerzo nacional estratégico por apoyar el desarrollo de nuevos negocios para la
industria audiovisual chilena. En el Programa de Fomento al cine y la industria
audiovisual, cada organismo aporta recursos financieros en distintas etapas: la pre-
producción está a cargo de Corfo; la producción y post producción a cargo del Consejo
del Arte y la Industria Audiovisual; y la distribución y comercialización a cargo de Corfo,
ProChile y Dirac.
Otro organismo público que participa en el fomento económico

encaminado a la investigación y desarrollo tecnológico es la Comisión Nacional de
Investigación Científica y Tecnológica, CONACYT, que fue creada en 1967 por la Ley
Nº16.746. Su misión es asesorar al Presidente de la República en el planeamiento,
fomento y desarrollo de las investigaciones en el campo de las ciencias puras y
aplicadas223. Por tanto, actúa como institución coordinadora y articuladora del Sistema
Nacional de Ciencia y Tecnología, promoviendo y fortaleciendo la investigación
científica y tecnológica, la formación de recursos humanos, el desarrollo de áreas
nuevas del conocimiento y de la innovación productiva. Para el desarrollo de estás
actividades administra, a nivel nacional, los recursos públicos destinados a estas
materias.
En el ámbito del fomento económico, la Comisión está facultada para

disponer de recursos a favor de empresas y otras formas asociativas con el objeto de
facilitar la inversión en actividades de innovación científica y tecnológica que sean
factibles de aplicar a los procesos productivos. Un ejemplo destacado, lo constituyen
los consorcios tecnológicos. Se trata de una iniciativa conjunta entre CONICYT, en el
marco del Programa Bicentenario de Ciencia y Tecnología: “Ciencia para una
223
Vid. artículo 6º de la Ley Nº16.746 que crea premio nacional de ciencia. Diario Oficial, 14 de
febrero de 1968.
119
Economía Basada en el Conocimiento” (PBCT); la Corporación de Fomento de la

Producción, y el Fondo de Innovación Agraria (FIA).
Para su implementación se llama a un Concurso Nacional de Consorcios

Tecnológicos Empresariales de Investigación, el cual tiene por objetivo ampliar el
desarrollo económico y productivo de Chile a través de la creación de consorcios de
investigación sustentables y orientados a los usuarios, que alcancen altos niveles de
impacto mediante la adopción, transferencia y comercialización de sus resultados. Sus
posibles beneficiarios son empresas, entidades tecnológicas (universidades chilenas) y
organizaciones representativas de un sector productivo, los que deberán presentar
propuestas de consorcios con la finalidad de implementar iniciativas destinadas a la
promoción de la innovación tecnológica con aplicabilidad e impacto en el sector
productivo. El aporte máximo de los recursos públicos o subvenciones será de 630
millones de pesos anuales.
5.2.2.2. Fomento económico a nivel regional
Los gobiernos regionales tienen atribuidas facultades por ley para actuar
en materia de fomento económico de las actividades productivas. De esta forma están
facultados para a) contribuir a la formulación de las políticas nacionales de fomento
productivo, de asistencia técnica, y de capacitación laboral, desde el punto de vista de
cada región, y desarrollar y aplicar las políticas nacionales así definidas en el ámbito
regional; b) establecer prioridades de fomento productivo en los diferentes sectores,
preocupándose especialmente por una explotación racional de los recursos naturales,
coordinando a los entes públicos competentes y concertando acciones con el sector
privado en los estamentos que corresponda; c) promover la investigación científica y
tecnológica y preocuparse por el desarrollo de la educación superior y técnica en la
región, y d) fomentar el turismo en los niveles regional y provincial, con arreglo a las
políticas nacionales224.
224
Vid. artículo 18 del Decreto Supremo Nº291, de 1993, del Ministerio del Interior, que fija el
texto refundido de la Ley Nº19.175, Orgánica Constitucional sobre Gobierno y Administración
Regional. Diario Oficial, 23 de marzo de 1993.
120
La amplitud de la normativa no nos define la naturaleza de la actividad

de los gobiernos regionales. En el sentido de los verbos rectores de la ley: “contribuir a
la formulación” y “establecer prioridades”, podríamos vislumbrar el fomento indirecto,
pero en los de “promover la investigación” y “fomentar el turismo”, se evidencia un
atisbo de fomento directo, aún cuando no se les faculta expresamente a otorgar
subvenciones o ayudas en el ámbito económico. Por consiguiente, es necesario
profundizar el análisis de esta actividad y verificar los aspectos presupuestarios.
Dentro del presupuesto del gobierno regional, expresión financiera de

los planes y programas de la región, se contemplan dos programas: uno relativo a los
gastos de funcionamiento del gobierno regional y otro de inversión regional. Es a este
último al que se le asignan recursos a través del fondo nacional de desarrollo
regional225, cuya finalidad es la compensación territorial de las regiones mediante el
financiamiento de infraestructura social y económica. Los programas de inversión
regional pueden ser de diversa naturaleza, incluido el fomento económico, luego todo
gasto que se incurra para su ejecución debe ser imputado a este programa.
Adicionalmente, la ley orgánica dispone que la Ley de Presupuestos

puede precisar los rubros de gastos que no se entenderán comprendidos en los
ámbitos de infraestructura social y económica de la región226. Año a año las leyes de
presupuestos contemplan en la partida Ministerio del Interior, gobiernos regionales, una
glosa especial227 que dispone que los recursos consignados en los programas de
225
226
Ibid. Vid. artículo 73 inciso segundo.
227
En la glosa 04 de la partida Ministerio del Interior-Gobiernos Regionales de la Ley Nº19.986
de presupuestos del sector público para el año 2005, Diario Oficial, 7 de diciembre de 2004, se
dispone que “04 Los recursos consignados en los programas de inversión regional de los
gobiernos regionales no podrán destinarse a las siguientes finalidades:
a) financiar gastos en personal y en bienes y servicios de consumo de los servicios públicos
nacionales o regionales, de las municipalidades y de las instituciones de educación superior;
b) constituir o efectuar aportes a sociedades o empresas. Tampoco podrán destinarse a
comprar empresas o sus títulos;
c) invertir en instrumentos financieros de cualquier naturaleza, públicos o privados, o efectuar
depósitos a plazo;
121
inversión regional no pueden destinarse: a constituir aportes en sociedades o

empresas; a subvencionar, mediante la transferencia de recursos financieros, a
instituciones públicas o privadas con o sin fines de lucro, y a otorgar préstamos. Salvo,
el caso excepcionalísimo de subvenciones para proyectos de inversión de interés
social en materia de electrificación, telefonía y agua potable.
Siguiendo con la misma línea argumental, los gobiernos regionales sí

están autorizados a transferir recursos a instituciones públicas para el financiamiento
de programas de fomentos productivo —entre los que pueden contemplarse posibles
aportes, subvenciones o préstamos—; los que se regirán por la normativa legal de la
institución receptora. Sin embargo, como el mero traspaso no alteraba la naturaleza
regional de los fondos y tampoco modificaba las normas que contemplan restricciones
en su forma de inversión, se limitaba la utilización que el organismo receptor pudiese
dar a los mismos, según lo reconocía la jurisprudencia administrativa228. La Contraloría
General de la República entendía que “el mero traspaso de fondos a otra institución
pública y mientras no se materialice una inversión, no tiene el efecto de alterar la
naturaleza y destinación para la cual fueron entregados los caudales al presupuesto
d) subvencionar, mediante la transferencia de recursos financieros, a instituciones públicas o

privadas con o sin fines de lucro;
e) otorgar préstamos;
f) financiar proyectos que consulten la adquisición de vehículos, comprendidos en la dotación
máxima fijada en esta ley, o equipamiento computacional, para instituciones públicas que se
encuentren en su cobertura, salvo los correspondientes a Carabineros e Investigaciones y al
sector
salud. Los proyectos de adquisición de vehículos para el sector salud deberán corresponder a
reposición de las dotaciones de los respectivos servicios de salud de la región.
Sin perjuicio de lo establecido en las letras b) y d) de esta glosa, con recursos de estos
programas se podrá otorgar subsidios o aportes reembolsables a empresas de los sectores
público o privado para la ejecución de proyectos de inversión de interés social en las áreas de
electrificación, generación de electricidad y telefonía, rurales, y de agua potable y alcantarillado,
previamente identificados de acuerdo al procedimiento que establece el articulo 19 bis del
decreto ley N° 1.263, de 1975.”
228
Vid. pronunciamiento de la Contraloría General de la República en el Dictamen Nº19.771 del
año 2003, cuando afirmaba que “con los recursos del programa de inversión de fortalecimiento
microempresarial para pequeños agricultores aprobado por el Gobierno Regional, que implica
un aporte del Fondo Nacional de Desarrollo Regional al Instituto de Desarrollo Agropecuario
para el desarrollo de dicho programa, no procede financiar los desembolsos indicados en la
citada glosa 04, entre los cuales figura, en lo pertinente, el de la letra e), que impide utilizar tales
fondos para otorgar préstamos.”
122
regional”229 y, por ende, las prohibiciones que afectaban a los gobiernos regionales se
mantenía vigentes a pesar de haberse traspasado los fondos a otro organismo público.
De ahí, que también les estuviera prohibido efectuar aportes, subvenciones y
préstamos con dichos recursos.
Para paliar esta situación y superar la interpretación jurisprudencial, la

propia Ley de Presupuestos debió indicar que los mencionados traspasos no estaban
230
afectos a las prohibiciones señaladas . Por consiguiente, en la actualidad, los
órganos a los que se les traspasan recursos provenientes del fondo pueden constituir
aportes, otorgar subvenciones y dar préstamos231.
229
Vid. el Dictamen Nº53.149, de 2003, de la Contraloría General de la República, que
corroboró la jurisprudencia anterior y dispuso que “no modifica lo anterior que los gobiernos
regionales estén autorizados por la glosa 03 num/4 para transferir a terceros recursos del
"programa de fomento productivo", pues el mero traspaso de fondos a otra institución pública y
mientras no se materialice una inversión, no tiene el efecto de alterar la naturaleza y destinación
para la cual fueron entregados los caudales al presupuesto regional, de modo que aquel
traspaso no puede implicar que los recursos sean destinados a finalidades prohibidas en la
glosa 04, aun cuando esta contempla las excepciones que indica. Enseguida, la aprobación de
modificaciones presupuestarias de transferencias relativas a "programas de fomento
productivo", no significa que tales recursos puedan destinarse al otorgamiento de préstamos,
considerando que dichos caudales, consignados para financiar programas de inversión regional,
están sujetos, en cuanto a su destinación, a las prohibiciones establecidas en la Ley de
Presupuestos.” Téngase presente que esta línea jurisprudencial ha sido modificada por la nueva
normativa presupuestaria.
230
En la glosa 03 de la partida Ministerio del Interior-Gobiernos Regionales de la Ley Nº19.986
de presupuestos del sector público para el año 2005, Diario Oficial, 7 de diciembre de 2004, se
establece que “4. Los gobiernos regionales podrán transferir recursos a instituciones cuyos
presupuestos se aprueben en esta ley para el financiamiento de programas de fomento
productivo, científico o tecnológico, los que se regirán exclusivamente por la normativa legal de
la institución receptora y no estarán afectos a las prohibiciones señaladas en la glosa 04
siguiente. Estos traspasos de recursos se efectuarán en la forma dispuesta en el artículo 70 del
decreto ley N° 1.263, de 1975. Estos recursos no se rán incorporados en los presupuestos de
las instituciones receptoras, sin perjuicio de que deberán rendir cuenta de su utilización a la
Contraloría General de la República. En los convenios respectivos, celebrados entre los
gobiernos regionales y las instituciones públicas, se establecerán los procedimientos y
condiciones bajo los cuales se efectuará la aplicación de los recursos que se transfieren.”
231
No deja de llamar la atención la técnica legislativa utilizada y una revisión crítica de la
normativa presupuestaria nos obliga a reconocer la extraña lógica de estos preceptos. Pues
bien, en una primera instancia el legislador definió que los recursos provenientes del Fondo
Nacional de Desarrollo Regional no fuesen utilizados para solventar ciertas actividades y aun
cuando se traspasasen a otros órganos administrativos la prohibición se mantenía, en razón de
que la restricción afectaba a los fondos y no a sus titulares. Por ende, con esa normativa los
gobiernos regionales no podían desempeñar fomento directo con los recursos del Fondo, ni por
sí ni a través de terceros. Este recto raciocinio se desfiguró al disponer el legislador que si los
recursos son traspasados a instituciones públicas, dejarán de estar afectos a las restricciones
123
En suma, podemos concluir que los gobiernos regionales cuando actúan

por sí o en conjunto con otros organismos públicos, están sólo facultados para efectuar
actividades de fomento económico indirecto. Por otra parte, cuando actúan a través de
otros órganos públicos, mediando el correspondiente traspaso de fondos, la Ley de
Presupuestos autoriza a éstos para efectuar fomento directo (no al gobierno regional).
Un ejemplo significativo de ambas formas de actuación, lo constituye la

especial relación de colaboración que existe entre la Corporación de Fomento de la
Producción y sus agentes intermediarios con los gobiernos regionales, para el co-
financiamiento de un conjunto de actividades de fomento, en las que se destinan
recursos regionales para el fomento directo e indirecto232.
5.2.2.3. Fomento económico a nivel municipal
La situación del fomento económico municipal no dista de lo expuesto en

el ámbito regional, salvo ciertos matices que es del caso destacar.
En conformidad a lo expuesto por la Ley orgánica constitucional de

Municipalidades, éstas, en el ámbito de su territorio, pueden desarrollar, en forma
directa o con otros órganos de las Administración del Estado, funciones relacionadas
impuestas. Debido a que lo que se prohíbe es que los gobiernos regionales por sí realicen
fomento directo, estándoles permitido, efectuarlo por intermedio de otros órganos con los
mismos recursos. Pareciese, entonces, que se desconfía del actuar propio del gobierno
regional, pero no así del de otros entes públicos. De lo expuesto, se infiere que las normas
presupuestarias dejan de tener por finalidad encausar la utilización de los recursos públicos,
para convertirse en normas de atribución de competencias entre los diversos órganos del
Estado.
232
El año 2001, en virtud de un acuerdo entre el Gobierno Regional de la VIII Región y Corfo se
implementó el Fondo Innova Bío Bío, que es un instrumento de co-financiamiento público para
la innovación tecnológica, orientado a promover la innovación, la transferencia y las
capacidades tecnológicas en la referida región. De igual forma, Corfo y el Gobierno Regional de
Coquimbo suscribieron un acuerdo el año 2003, para desarrollar un programa de innovación,
que tiene por finalidad promover, orientar y co-financiar la ejecución de proyectos de innovación
tecnológica en investigación aplicada regionales. Mecanismo que se ha ido extendiendo
progresivamente al resto de regiones.
124
233
con el fomento productivo . Para el cumplimiento de la referida actividad, el alcalde,
previo acuerdo del Concejo Municipal, podrá otorgar subvenciones y aportes para fines
específicos a personas jurídicas de carácter público o privado, sin fines de lucro, que
colaboren directamente en el cumplimiento de sus funciones. El límite máximo a
234
destinar del presupuesto municipal a este fin es del siete por ciento .
El marco normativo delimita el actuar de las municipalidades, en el

sentido de facultarlas para desplegar por si mismas o por terceros actividades de
fomento productivo indirecto235.
Cuando actúan por si mismas se descarta la posibilidad de otorgar

ayudas de Estado o subvenciones a empresas privadas236, pues es de su esencia que
estas últimas persigan fines de lucro y, en general, no colaboran con las
municipalidades en el cumplimiento de sus funciones (no desarrollan fomento
económico), sino que por el contrario, despliegan actividades económicas
empresariales directamente (no las fomentan, las desarrollan).
233
Vid. artículo 4º, letra d) del Decreto con Fuerza de Ley Nº1-19.704, del Ministerio del Interior,
Subsecretaría de Desarrollo Regional y Administrativo, fija el texto refundido, coordinado,
sistematizado y actualizado de la Ley Nº18.695, orgánica constitucional de Municipalidades.
Diario Oficial, 2 de mayo de 2002.
234
Ibid. Vid. artículos 5º, letra g) y 65, letra g).
235
En la misma dirección Vid. Dictamen Nº33.476, de 2000, de la Contraloría General de la
República, en el que ante la “consulta acerca del alcance de la modificación introducida a Ley
N° 18.695, a través de Ley N° 19.602, en lo referen te a la frase "y el fomento productivo",
agregada al artículo 4°, letra d), de la mencionada Ley Orgánica de Municipalidades, en cuanto
a si al introducir dicha frase se estaría facultando a las Municipalidades para financiar proyectos
demostrativos de alguna tecnología a algún grupo de beneficiarios o proyectos de iniciación de
microempresas.” Concluye que “no cabe sino colegir que la Municipalidad está facultada para
financiar proyectos demostrativos de alguna tecnología, dirigidos a un grupo de beneficiarios o
proyectos de iniciación de microempresas, como es en la especie, la "crianza de aves de
postura" para familias rurales de mínimos recursos que buscan una alternativa productiva, por
cuanto son los particulares quienes van a ejecutar dichos programas y al Municipio sólo le
asiste la obligación de propender a la promoción del fomento productivo mediante la realización
de acciones tendentes al funcionamiento de los referidos proyectos.”
236
Vid. en el particular Dictamen Nº19.936, de 2004, de la Contraloría General de la República,
en el que a propósito de una consulta formulada por un municipio en el sentido de implementar
un fondo concursable para financiar iniciativas productivas de particulares, a través de la
transferencia de recursos a pequeños microempresarios y agricultores, resolvió que “no
procede que la Municipalidad implemente el aludido Fondo Concursable de Iniciativas
Productivas para financiar actividades productivas de particulares, conjuntamente con el sector
privado, por cuanto no se dan los supuestos legales que le permiten efectuar dichos aportes.”
125
En segundo lugar, el fomento económico a través de terceros puede

realizarse por órganos de la Administración del Estado, por personas jurídicas de
carácter público o por personas jurídicas privadas que no persigan fines de lucro y que
estén facultadas para colaborar con las municipalidades en el cumplimiento de la
función de fomento. En este caso, en efecto, la municipalidad sí les puede otorgar a los
antedichos organismos aportes para fines específicos, los que, incluso, podrían
destinarse por éstos al financiamiento de ayudas de Estado (aunque reconocemos que
es una afirmación discutible)237.
5.3. Posibilidades de control de la actividad de fomento económico en el

ámbito de una economía de mercado
El control de la actividad legislativa de fomento es eventual. Siempre que

sea requerido, antes de la promulgación de la ley y, en todo caso, no mas allá del
quinto día del despacho del proyecto, por el Presidente de la República, cualquiera de
las Cámaras o una cuarta parte de sus miembros en ejercicio. En este caso el Tribunal
Constitucional deberá resolver las cuestiones de constitucionalidad que se susciten
durante la tramitación del proyecto de ley.
237
A este respecto Vid. Dictamen Nº46.389, de 2002, de la Contraloría General de la República,
en el que concluye que la “municipalidad puede celebrar un convenio de colaboración con
servicio de cooperación técnica, que conlleve el otorgamiento por parte de la primera de un
aporte de recursos financieros al segundo, destinado a una finalidad especifica: terminar un
mall, que contribuirá a la iniciación de microempresas, que favorecerán a pequeños
comerciantes locales y el aumento del empleo, que beneficiará a los habitantes de la comuna
en general. Ello, porque acorde ley 18695 art/4 lt/d corresponde a las entidades edilicias, en el
ámbito de su territorio, la capacitación, promoción del empleo y el fomento productivo,
entendiéndose este último como la realización de acciones, elaboración de programas, entrega
de incentivos y otras medidas tendientes a ese fin dentro de la comuna. Enseguida, conforme
art/5 letra g) del mismo ordenamiento, los municipios pueden conceder subvenciones y aportes,
consistentes en una cantidad de dinero, a personas jurídicas de carácter público o privado sin
fines de lucro, que colaboren directamente en el cumplimiento de sus funciones destinadas a
satisfacer necesidades de carácter social o público, debiendo velar que los mismos se utilicen
en los objetivos para los que se otorgaron. A su vez, el servicio de cooperación técnica esta
habilitado para recibir un aporte de un municipio. Lo expuesto ya que es una corporación de
derecho privado sin fines de lucro, constituida conforme normas del Título XXXIII del Libro I del
Código Civil, que tiene por finalidad prestar apoyo y asistencia al sector de la micro y pequeña
empresa y mejorar la gestión, competitividad y condiciones de entorno de ese sector.”
126
Cuando el proyecto contenga elementos de fomento económico,

normalmente, la inconstitucionalidad alegada podría implicar la afección de alguno de
los derechos esenciales reseñados como elementos estructurales del sistema de
economía social de mercado; a saber, el derecho a desarrollar cualquier actividad
económica o la no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus
organismos en materia económica. Si el Tribunal estima que efectivamente el proyecto
de ley es inconstitucional las disposiciones no podrán convertirse en ley y, por el
238
contrario, si entiende que no hay vicio, el proyecto será ley de la República .
El otro ámbito del fomento económico directo es el que se desarrolla por

los órganos de la Administración del Estado239. Las decisiones toman la forma de
reglamentos (cuando regulan el otorgamiento del beneficio y sus requisitos
fundamentales) y de actos administrativos de singular aplicación (cuando determinan el
o los beneficiarios). Tanto los unos como los otros, deben ser fiel expresión de la
potestad de la cual se ha investido al órgano competente.
La atribución a los entes administrativos de potestades para fomentar

desde el punto de vista económico la actividad productiva del país, tiene finalidades
concretas en un sistema de economía de mercado, que consisten en fortalecer los
mecanismos de mercado, para la protección de la libertad de empresa y la libre
competencia. Pues la existencia de mercados, libertad y competencia aseguran a los
consumidores la maximización de la eficiencia económica y a los ciudadanos, en
general, la mayor realización espiritual y material posible. “La tarea —como reconoce
Corfo— es complementar el funcionamiento de las fuerzas del mercado y los
instrumentos de política económica que corrigen las fallas o deficiencias de los
mercados…, a través de incentivos y actividades de apoyo orientadas a corregir los
238
Vid. numeral 3, e inciso cuarto del artículo 93, e inciso 2º del artículo 94 de la Constitución
Política de la República de Chile.
239
No se desarrollarán en este apartado las formas tradicionales de control de la Administración
del Estado, por escapar de las finalidades argumentativas de la función del control del fomento
económico en un sistema de economía de mercado.
127
efectos de las externalidades –positivas y negativas–, fallas de coordinación y

mercados incompletos.”240
La existencia de los mercados permite el real ejercicio de la libertad de

empresa, pero no basta con que sea posible su ejercicio individual (pues el ejercicio
absoluto de la libertad podría desconocer la libertad de otros), sino que es necesario
que la libre competencia esté asegurada para que todos los individuos puedan
concurrir al mercado libremente, considerando la dimensión individual e institucional de
la mencionada libertad241.
La regulación legal más importante en la materia está contenida, en

nuestro país, en el Decreto Ley Nº211, de 1973242, su objetivo es promover y defender
la libre competencia en los mercados. La norma, en términos amplios, dispone que “El
que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto a convención
que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos
efectos, será sancionado… sin perjuicio de las medidas correctivas o prohibitivas que
respecto de dichos hechos, actos o convenciones pueden disponerse en cada
caso.”243
Por tanto, un organismo público puede ser sujeto activo de la infracción,

como se deduce de la expresión “el que”, o requirente o denunciante ante el tribunal,
como lo ha reconocido la reciente jurisprudencia del Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia244.
240
CORFO. Corfo 2005 Acercando el futuro. Op. cit., pág. 20. Las negritas del texto original
fueron eliminadas.
241
Vid. en cuanto a la dimensión individual e institucional de la libertad de empresa el apartado
4.2.1. Derecho de la competencia: delimitación de su objeto de interés.
242
Vid. Decreto con Fuerza de Ley Nº1, de 2005, del Ministerio de Economía, Fomento y
1973. Diario Oficial, 7 de marzo de 2005.
243
244
Vid. del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia: Sentencia Nº4, de 2004, requirente
Ilustre Municipalidad de Puente Alto; Sentencia Nº11, de 2004, denunciado el Ministerio de
Transporte y Telecomunicaciones; Sentencia Nº13, de 2005, y Sentencia Nº14, de 2005,
demandado el citado Ministerio; Resolución Nº4, de 2005, consulta de la Ilustre Municipalidad
de San Miguel; Resolución Nº6, de 2005, consulta sobre política adoptada por la Dirección de
128
La actividad de fomento desplegada por la Administración y los poderes

colegisladores puede eventualmente impedir, restringir o entorpecer la libre
competencia. Por ello, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia tiene
atribuciones jurisdiccionales o contenciosas y no contenciosas, de conocimiento y de
245
propuesta que podrá ejercer para el conocimiento de las actividades de fomento
económico:
a) Atribuciones jurisdiccionales o contenciosas: en el caso de que se

pretenda otorgar o se otorgue una ayuda estatal por un órgano administrativo el
Tribunal podrá conocer, a solicitud de parte, —como podrían ser las empresas
competidoras de la beneficiaria—, o del Fiscal Nacional Económico, la situación
concreta y verificar si puede constituir infracción a la libre competencia. De verificarse
la infracción, el Tribunal podrá modificar o poner término a los reglamentos o/y actos
administrativos singulares que concedan las ayudas incompatibles.
b) Atribuciones no contenciosas: en el caso de este tipo de atribuciones

nos enfrentamos a tres situaciones diversas, muy importantes para la actividad de
fomento:
b.1.) Conocimiento previo: el Tribunal podrá conocer de los reglamentos

o actos administrativos de fomento ya existentes que puedan infringir las disposiciones
de la ley, a solicitud de quien tenga interés legítimo —caso en el que se encuentran los
competidores afectados—, o del Fiscal Nacional Económico, situación que se tramitará
como un asunto de carácter no contencioso. Asimismo, podrá conocer de aquellos
actos que le presenten quienes se propongan ejecutarlos o celebrarlos, caso en el cual
se encuentran tanto los órganos administrativos facultados para efectuar actividades
de fomento económico, como también los posibles beneficiarios de las ayudas. En
Aeronáutica Civil; y Resolución Nº7, de 2005, consulta sobre bases de licitación de la Ilustre
Municipalidad de San Fernando.
245
Vid. artículo 18 del Decreto con Fuerza de Ley Nº1, de 2005, Ministerio de Economía,
Fomento y Reconstrucción, fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del Decreto Ley
Nº211, de 1973. Diario Oficial, 7 de marzo de 2005.
129
estos supuestos, el Tribunal dictará una resolución en la que podrá fijar las condiciones
que deberán cumplir dichos actos de la Administración para ser conformes con la ley y
su finalidad. Entendemos que está atribución está dirigida a la acción administrativa de
246
fomento, y no a la legislativa .
b.2.) Propuesta de modificación o derogación legal o reglamentaria: se le

asigna al Tribunal una importante atribución en orden a proponer al Presidente de la
República, a través del Ministro de Estado correspondiente, la modificación o
derogación de los preceptos legales y reglamentarios que estime contrarios a la libre
competencia. Ya veíamos que existen en nuestro país, diversas normas legales y
reglamentarias que contemplan ayudas de Estado que quedan sometidas al análisis
del Tribunal y si éste estima que afectan la libre competencia podrá proponer su
modificación o derogación.
b.3.) Propuesta de promulgación de leyes o reglamentos: el Tribunal

puede proponer la expedición de preceptos legales o reglamentarios cuando sean
necesarios para fomentar la competencia. Es decir, podría realizar una labor de revisor
de la actividad de fomento y verificar donde es necesario intervenir, a través de
mecanismos de fomento, para fortalecer la competencia.
La nueva estructura normativa de defensa de la competencia se nos

presenta, entonces, como una importante herramienta de control y de revisión de la
actividad de fomento, tanto legal como administrativa. Ahora, todo depende de la
voluntad de los órganos que realicen actividad de fomento para someter su accionar a
las normas de la defensa de la libre competencia, como del propio Tribunal de Defensa
de la Libre Competencia para controlar ese sometimiento. Pues, como es del caso
recalcar, las ayudas de Estado reconocen en el sistema de economía de mercado —
con sus elementos de mercado, libertad y competencia— su fundamento y su
limitación.
246
Aunque es discutible si pudiese estar facultado el Tribunal para conocer de algún proyecto
de ley que contenga alguna ayuda que afectase la competencia. Estaremos a lo que defina la
jurisprudencia del Tribunal en el futuro.
130
5.4. Una visión optimista de la actividad de fomento económico en Chile
En la primera parte de este capítulo expusimos con detalle todos y cada

uno de los instrumentos de fomento consagrados en una diversidad de normas legales
y reglamentarias. Profundizamos en casos de subvenciones, de beneficios tributarios,
de financiamiento crediticio y de garantías estatales.
Son ejemplos concretos de actividad de fomento económico

desplegados en Chile, que vislumbran la importancia de esta labor en el desarrollo
económico del país y en la conformación social propugnada por el Estado servicial.
Pero es imprescindible efectuar una última consideración y cotejar estos mecanismos
con los elementos estructurales del sistema de economía social de mercado y su
reconocimiento como fundamento y límite de la actividad estatal. En otras palabras,
definir si su implementación conlleva una afección positiva o negativa de la
competencia.
El fomento económico de fuente legal, que utiliza un amplio abanico de

ayudas estatales, reconoce como objetivo primordial mejorar las condiciones de las
zonas decaídas o de las zonas extremas del país. La deficiencia de estas zonas, desde
el punto de vista económico, es la inexistencia de un mercado o la existencia de
mercados incompletos, pues se ven enfrentadas a situaciones de estancamiento o
retroceso de los sectores productivos. Se busca entonces reconstruir el mercado,
recrear una situación ideal de diversidad de oferta y para ello se dan señales a los
operadores económicos que les facilitan, en ejercicio de su libertad de empresa, la
decisión de localización empresarial, de rubro productivo o de nivel de actividad. No se
discrimina arbitrariamente, sino en razón de la particular ubicación de las zonas desde
el punto de vista geográfico o de las adversas condiciones económicas a que se han
enfrentado. No se impone una decisión empresarial, sino que se actúan con y por la
colaboración de los particulares.
131
El fomento de fuente administrativa, que desempeña Corfo y otros

organismos especializados, no escapa de la lógica anterior. La Corporación afirma
enfáticamente que “Se equivocan quienes piensan que la CORFO se dedica al
“asistencialismo” productivo. Nada más alejado de la realidad. Los instrumentos de
fomento de la Corporación buscan apoyar a los más dinámicos, a los más
emprendedores, a los que pueden desplegar el mayor potencial si se les ayuda a
vencer los obstáculos excesivos e injustificados que encuentran en mercados cruciales
247
como los de financiamiento, asistencia técnica o tecnología.” El variopinto espectro
de medidas administrativas de fomento persigue complementar las fuerzas del
mercado y corregir sus fallos. En nuestro país hay mercados deficientes que carecen
de incentivos para mejorar su eficiencia, con ello, Chile pierde pues no existen
externalidades positivas que se transfieran a la sociedad y se deben soportar
importantes externalidades negativas. Todas las ayudas otorgadas a las pequeñas y
medianas empresas facilitan la creación de mercados más competitivos, las otorgadas
a la producción con estándares medioambientales contribuyen a eliminar
externalidades negativas y las otorgadas a la innovación tecnológica permiten que las
externalidades positivas de este progreso beneficien a toda la sociedad, sin hacer
recaer todo el costo en el agente privado.
De lo antes expuesto, es dable concluir que las ayudas de Estado

concedidas en nuestro país buscan afectar positivamente la competencia en pos del
bien común, no son técnicas asistenciales ni arbitrarias y responden a los
requerimientos del sistema económico en él que se implementan.
Para terminar, permítasenos una última reflexión. La labor a

desempeñar por el fomento económico es vital para un país, en tanto y en cuanto, se
efectúe reconociendo el fundamento y límite que constituyen los elementos
conformadores del sistema de economía social de mercado. Los poderes
colegisladores y los órganos del Estado que otorguen ayudas públicas tienen una
247
CORFO. Corfo 2005 Acercando el futuro. Op. cit., pág. 15. Las negritas del texto original
fueron eliminadas.
132
responsabilidad esencial, que consiste en fundamentar y trasparentar la labor de

fomento, para que se pueda efectuar un control social y, a la vez, jurisdiccional.
Es trascendental el papel que cabe esperar del Tribunal de Defensa de

la Libre Competencia en la implementación del fundamento y límite de la actividad de
fomento económico. Debemos pasar de ser un país que no ejerce control sobre esta
actividad a ejercerlo racionalmente. No basta que existan normas expresas como en
España, pero tampoco es admisible un control extremo como en la Unión Europea.
Una visión optimista nos evidencia que vamos por el camino correcto y
que el fomento en nuestro país obedece a principios económicos racionales, sólo se
extraña una mayor justificación y publicidad de su accionar y un control especializado
que dirija su desarrollo.
133
CONCLUSIONES
1. La Constitución Política de la República de 1980, fruto del constitucionalismo

propio de su época, vino a consagrar en Chile una nueva visión del Estado y
de sus relaciones con la sociedad. Por ello, se encomienda al Estado y sus
organismos desempeñar una actividad servicial cuya finalidad sea la
promoción del bien común y se recogen los elementos conformadores de un
Estado servicial y del sistema de economía social de mercado.
2. Desde el punto de vista histórico, cabe afirmar que la actividad de fomento

económico se ha desarrollado en el ámbito de diversos sistemas políticos y
económicos. Sin embargo, en nuestros tiempos recobra nueva fuerza por ser
instrumento en manos del Estado servicial y del sistema de economía de
mercado. Por una parte, el Estado servicial otorga un mandato de intervención
económica y, por otra, el sistema económico delimita los perfiles de esta
intervención.
3. El Estado servicial exige que el Estado, instrumento de la sociedad, intervenga

en la conformación social, concepto que abarca el progreso social, económico,
político y cultural de un país. En materia económica, esta forma de Estado
requiere la dirección constante y permanente de la economía, pues el
desarrollo económico (progreso y crecimiento) favorecerán el entorno para un
nivel de vida mejor y el aumento del bienestar social general.
4. En el contexto de diversidad de técnicas posibles para alcanzar el fin de

conformación y desarrollo social mediante la intervención económica, el
fomento económico se ve ampliamente favorecido, pues es trascendental el
rol que debe desempeñar la sociedad en su implementación, cobrando real
significado la colaboración Estado-sociedad propugnada por el Estado
servicial. Se respeta, de esta forma, la diferencia de motivación que
caracteriza al sector público (interés general) del privado (interés individual),
134
pues sin desconocer la libertad de que gozan los individuos, el Estado

encamina su voluntad al desarrollo económico y, en definitiva, a la
prosecución del bien común.
5. Asimismo, el fomento económico a través de ayudas de Estado se materializa

dentro de un sistema económico determinado. En nuestra Constitución, así
como en muchas otras, podemos encontrar los elementos conformadores del
sistema de economía social de mercado: la existencia de un mercado, en el
cual las personas ejercen su libertad económica amparadas por la existencia
de una libre competencia, y que justifica la intervención estatal en la medida
que lo exija la justicia social, para redituar en la sociedad los beneficios
económicos que produce la existencia de un mercado abierto y libre.
6. En este sistema económico, en el que el Estado ejerce una función de garante

de la libertad y promotor del bien común, la competencia entre los operadores
económicos es el elemento más importante, pues asegura que los
consumidores recibirán un mejor producto o servicio al menor precio,
maximizando sus beneficios frente a cualquier otro caso en que se falsee esta
realidad (eficiencia económica).
7. Si la máxima del sistema de economía social de mercado es la existencia de

un mercado abierto y libre, las medidas adoptadas —ayudas de Estado— no
pueden amenazar su existencia y, es más, deben fortalecer sus mecanismos,
con miras a la consecución del progreso y desarrollo de toda la colectividad.
De esta forma, el sistema económico juega un doble rol de fundamento y
límite de la actividad estatal.
8. Sin embargo, es importante constatar que mediante el fomento económico es

posible afectar la competencia efectiva (modelo realista que reconoce las
fallas del mercado, pero deja un espacio de libertad a los operadores para
poder competir) de forma positiva y de forma negativa en función de los
efectos que se deriven de la concesión de una ayuda de Estado. Las formas
135
de afección positivas se caracterizan por potenciar los mecanismos de

funcionamiento del mercado, es decir, el Estado actúa para paliar los fallos del
mercado o la lentitud de sus mecanismos. En cambio las formas de afección
negativas producen una distorsión del adecuado funcionamiento del mercado.
9. Los Estados al decidir utilizar el fomento económico mediante ayudas de

Estado deben evaluar los efectos que en el sistema económico este incentivo
provocará. Si se produce una afección negativa de la competencia el Estado
debe abstenerse de actuar pues el sistema de economía de mercado no
puede ser desconocido, conformando un límite de la actuación estatal. Por
otra parte, si la afección es positiva pues la medida va dirigida al
fortalecimiento de la competencia y no a su falseamiento, no es posible
efectuar reproche jurídico alguno, y ésta se encontrará suficientemente
justificada en los pilares del sistema económico imperante, actuando como
fundamento de la actuación del Estado.
10. Ante la necesidad de hacer aplicables este fundamento y límite, el Derecho de

la competencia surge como mecanismo de control de la actividad de fomento
económico, con la finalidad de verificar la compatibilidad de las ayudas de
Estado con la competencia efectiva imperante en el mercado. Como sabemos,
la defensa de la competencia es un instrumento del poder estatal que lo
autoriza para actuar sobre el mercado, al igual que el fomento económico,
pero en este caso la actuación se concreta mediante intervenciones de
carácter normativo, limitan la libertad de los operadores de mercado
(dimensión individual de la libertad de empresa) en aras de la protección de la
misma libertad (dimensión institucional de la libertad).
11. El análisis del Derecho de defensa de la competencia, español y comunitario,

nos muestra dos extremos. Por una parte, la falta de control, a pesar de existir
en España una normativa expresa sobre ayudas públicas, por ausencia de
una voluntad seria que permita la fiscalización de las decisiones del Estado. Y,
por otra, un control real y obligado de los proyectos de ayudas de Estado, que
136
ha devenido en un excesivo celo por parte de la Comisión y tribunales de la

Unión Europea. Lo que está ocasionando, en la práctica, la restricción y
erosión de las facultades de los Estados en materia de fomento económico.
12. En nuestro país, el Estado al utilizar mecanismos de fomento económico debe

perseguir como fin último el bien común, materializado en la mejora progresiva
de las condiciones sociales de los individuos (espirituales y materiales), pero
sin desconocer la libertad de los mismos de desarrollar actividades
económicas y sin efectuar discriminaciones arbitrarias.
13. Podemos encontrar dos tipos de normas que regulan la acción de fomento
económico directo, las de rango legal y las de rango administrativo. Regular la
actividad de fomento económico implica establecer en dichas normas: el
instrumento de ayuda pública seleccionado; la finalidad que se persigue con
su concesión; sus posibles beneficiarios y la actividad o sector o territorio que
va a ser beneficiado; y los requisitos para su otorgamiento.
14. El fomento económico de fuente legal utiliza ayudas públicas como las
ventajes fiscales, mediante exoneraciones, rebajas o pagos diferidos de
impuestos, contribuciones o tasas, con el preciso objeto de fomentar desde el
punto de vista económico zonas deprimidas o extremas; o para promover la
inversión en activos fijos. Su control es preventivo y eventual, y es efectuado
por el Tribunal Constitucional, previo requerimiento del Presidente de la
República, cualquiera de las Cámaras o una cuarta parte de sus miembros en
ejercicio.
15. El otro ámbito del fomento económico directo es el que se desarrolla por los
órganos de la Administración del Estado, principalmente por la Corporación de
Fomento de la Producción a través de líneas de acción autónomas o en
colaboración con otros organismos públicos a los que se les han atribuido
competencias específicas en materia de fomento. Las decisiones toman la
forma de reglamentos (cuando regulan en general el otorgamiento del
137
beneficio y sus requisitos fundamentales) y de actos administrativos de

singular aplicación (cuando determinan el o los beneficiarios). Los principales
instrumentos utilizados son las subvenciones, los financiamientos crediticios y
las garantías estatales.
16. La actividad de fomento desplegada por los poderes colegisladores y la

Administración puede eventualmente impedir, restringir o entorpecer la libre
competencia (afección negativa), principal elemento del sistema de economía
social de mercado. Por ello, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
puede conocer, en ejercicio de sus atribuciones jurisdiccionales, de las ayudas
públicas una vez que se hayan implementado por la Administración. Y en
ejercicio de sus atribuciones no contenciosas, podrá avocarse al conocimiento
de las ayudas de la Administración y, en algunos casos, de las implementadas
por el legislador. Es decir, podrá conocer de la actuación de fomento a
solicitud de cualquier interesado e, incluso, por presentación de los órganos
administrativos que propongan ejecutarlos; y, en el ámbito del fomento legal y
administrativo, está facultado para proponer la modificación o derogación de
los preceptos legales y reglamentarios contrarios a la libre competencia o la
promulgación de los mismos cuando sean necesarios para fomentarla.
17. A modo de conclusión final, debemos afirmar que la labor a desempeñar por el
fomento económico es vital para el desarrollo del país y, por ende, para la
consecución del bien común; siempre que, se efectúe reconociendo el
fundamento y límite que constituyen los elementos conformadores del sistema
de economía social de mercado. Los poderes colegisladores y los órganos del
Estado que otorgan ayudas públicas tienen una responsabilidad esencial en la
materia, que consiste en fundamentar y trasparentar la labor de fomento, para
que se pueda efectuar un control social y, a la vez, jurisdiccional. Y, por último,
cabe esperar que el control jurisdiccional sea desempeñado por el Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia, en ejercicio de sus atribuciones,
permitiendo la implementación del sistema de economía social de mercado
como fundamento y límite de la referida actividad.
138
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COMISION DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS. XVI Informe sobre la política de

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CONGRESO NACIONAL. Boletines N°s 2526-07 y 2534-07, Segundo Informe de la

Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, recaído en los proyectos
de reforma constitucional, en primer trámite, originados en mociones de los Honorables
Senadores señores Chadwick, Larraín y Romero y del ex Senador señor Díez, y de los
Honorables Senadores señores Silva y Viera-Gallo y de los ex Senadores señores
Bitar y Hamilton, con los que se introducen diversas enmiendas a la Carta
Fundamental, de 18/03/2003.
CONGRESO NACIONAL. Boletines N°s 2526-07 y 2534-07, Indicaciones formuladas

durante la discusión general del proyecto de reforma constitucional, de 15/04/2002.
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PRESIDENTE DE LA REPUBLICA DE CHILE. Mensaje Nº54-333, de 13 de junio de

1996, de S.E. el Presidente de la República con el que se inicia un proyecto de ley que
154
establece incentivos para el desarrollo económico de las regiones de Aysén y

Magallanes y de la provincia de Palena, y modifica cuerpos legales que indica.
REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la Real Academia Española, 22ª

Edición. 2001.
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA. Resolución Nº4, de 2005.
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA. Sentencia Nº13, de 2005.
TRIBUNAL
UNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA. Sentencia Nº11, de 2004.
TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS. Sentencia de 13 de

julio 1988, Asunto 102/87, Francia con Comisión, Rec. 1988. Pág 4067.

noviembre 1984, Asunto 323/82, Intermills con Comisión, Rec. 1984. Pág.
P 833.

septiembre 1980, Asunto 730/79, Philip Morris Holland BV con Comisión, Rec. 1980.
Pág. 2671.
155
156

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FOMENTO ECONOMICO MEDIANTE AYUDAS DE ESTADO

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1.2.2. Derechos fundamentales

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Así, la Declaración de derechos de Virginia de 1776, en Estados Unidos

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Por consiguiente, el Estado liberal dio un primer paso fundamental en

1.2.3. Relación Estado-sociedad

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