Crimes de Gesto

Fraudulenta e
Gesto Temerria
em Instituio
Financeira

Leonardo Henrique
Mundim Moraes Oliveira
 CopyMarket.com Ttulo: Crimes de Gesto Fraudulenta e Gesto Temerria
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reproduzida sem a autorizao da Editora. Editora: CopyMarket.com, 2000

Crimes de Gesto Fraudulenta e Gesto Temerria

em Instituio Financeira
Leonardo Henrique Mundim Moraes Oliveira

INTRODUO
Busca este trabalho situar uma dvida jurdica que tem atormentado estudiosos do Direito Econmico, qual seja,
a diferenciao entre os crimes de gesto fraudulenta (art. 4, caput da Lei n 7.492/86) e gesto temerria (art. 4,
pargrafo nico da Lei n 7.492/86) em Instituio Financeira, sendo certo que a quaestio, lamentavelmente,
decorre do excesso de simplicidade que acabou por transmudar-se em incompletitude do art. 4 da Lei n
7.492/86, tambm conhecida como Lei dos Crimes do Colarinho Branco, in verbis:
Art. 4.Gerir fraudulentamente Instituio Financeira:
Pena Recluso, de 3 (trs) a 12 (doze) anos, e multa.
Pargrafo nico Se a gesto temerria:
Pena Recluso, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa.
A Lei, como se observa, foi omissa na caracterizao de cada conduta, apesar de significativa a diferena entre as
penas abstratamente cominadas.
PRECEDENTE LEGISLATIVO
Os termos gesto fraudulenta e gesto temerria foram primeiramente utilizados pelo legislador ptrio no
art. 3, inciso IX da Lei n 1.521/51 (Crimes contra a Economia Popular), in verbis:
Art. 3 So tambm crimes desta natureza:
IX gerir fraudulenta ou temerariamente bancos ou estabelecimentos bancrios, ou de capitalizao; sociedades
de seguros, peclios, ou penses vitalcias; sociedades para emprstimos ou financiamento de construes e de
vendas de imveis a prestaes, com ou sem sorteio ou preferncia por meio de pontos ou quotas; caixas
econmicas; caixas Raiffeisen; caixas mtuas, de beneficncia, socorros ou emprstimos; caixas de peclio,
penso e aposentadoria; caixas construtoras; cooperativas; sociedades de economia coletiva, levando-as
falncias ou insolvncia, ou no cumprindo qualquer das clusulas contratuais com prejuzo dos interessados;
(grifo nosso)
Naquela oportunidade, note-se, foram definidas as situaes em que se caracterizaria a conduta tpica, quais sejam,
sempre que no se cumprisse clusulas contratuais com prejuzo dos interessados, ou sempre que a gesto anormal
implicasse na falncia ou insolvncia da sociedade. O crime, pois, era tipicamente de dano concreto, no bastando
para caracteriz-lo a mera conduta, se no geradora de efetivo prejuzo ou de efeitos palpveis no mundo material.
{Mas j ento no houvera preocupao em distinguir conceitualmente as condutas: fosse a gesto fraudulenta
ou temerria, a pena cominada era idntica. E essa a origem remota da atual vexata quaestio, na medida em que o
legislador de 1986, malgrado intencionando a separao das hipteses tpicas tanto que fixara penas diferidas -,
preferiu no entrar na seara especfica dos dois tipos de gesto virulenta, deixando para a doutrina um trabalho
rduo e quase impossvel, podendo-se contar nos dedos da mo o nmero de obras especficas existentes. Tal
opo legislativa, provavelmente, surgiu da anormal pressa com que se elaborou e se editou aquela Lei, o que foi
duramente criticado por Manoel Pedro PIMENTEL (1987, p. 11).

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DA IMPORTNCIA DA INTENO DO AGENTE NO MOMENTO DA PRTICA DA
CONDUTA TPICA
Sabido que, dentre as maiores conquistas do direito penal brasileiro, est o princpio da subjetividade da conduta,
do qual decorrem duas assertivas: a) ningum pode ser condenado sem o prvio cometimento consciente de ato
comissivo ou omissivo penalmente reprovvel; e b) a responsabilidade deve ser individualizada e depurada para
fins de comparao com o tipo penal.
Muito se discute acerca da natureza da responsabilidade penal adotada na Lei dos Crimes do Colarinho Branco -
se subjetiva ou objetiva, ou seja, se dependente da apurao de dolo ou culpa, ou se satisfeita com a apurao do
simples nexo de causalidade.
Entretanto, opinio comum que o legislador penal ptrio, no tocante apreciao da prtica criminosa, acata e
louva, por tradio, a teoria finalista sobre a conduta. Assevera Jlio Fabrini MIRABETE:
...como todo comportamento do homem tem uma finalidade, a conduta uma atividade final humana e no um
comportamento simplesmente causal. Como ela um fazer (ou no fazer) voluntrio, implica necessariamente
uma finalidade. No se concebe vontade de nada ou para nada, e sim dirigida a um fim. A conduta realiza-se
mediante a manifestao da vontade dirigida a um fim. (1998, pp. 98/99)
Ora, relativamente aos crimes previstos no art. 4 da Lei do Colarinho Branco, no poderia ser diferente: tambm
naqueles casos far-se- mister, para a imputao de responsabilidade e mesmo para a caracterizao do tipo, que a
inteno do acusado seja devidamente verificada, dentro dos estreitos limites componentes do dolo direto ou do
dolo eventual, sendo ainda certo que, intrinsecamente no Direito Penal Brasileiro, vige o princpio geral de que a
modalidade culposa s punvel em havendo expressa previso legal.
Saliente-se que, quando o art. 25 da Lei n 7.492/86 aponta responsabilidade penal sobre os administradores,
controladores e gerentes da Instituio Financeira, naturalmente o faz sob mera inteno indicativa, sem o
condo de afastar a necessria perquirio dos poderes estatutrios do acusado para o conhecimento e a
perpetrao do ato criminoso - e ainda assim, frise-se, ser condio imprescindvel para o decreto condenatrio
a comprovao da efetiva autoria do crime financeiro.
Alis, no tocante responsabilidade penal objetiva, emitiu interessante opinio o respeitado doutrinador Damsio
E. de JESUS, in verbis:
Hoje, com a introduo do princpio do estado de inocncia em nossa Const. Federal, segundo o qual ningum
ser considerado culpado at o trnsito em julgado da sentena penal condenatria (art. 5, LVII), essas
disposies, na parte em que admitiam a responsabilidade penal objetiva, podem ser consideradas derrogadas,
uma vez que ele incompatvel com a presuno de dolo ou culpa. (1995, p. 399)
GESTO FRAUDULENTA: ASPECTOS CONCEITUAIS E DISTINTIVOS
A gesto fraudulenta em Instituio Financeira pode ser tida como o recurso a qualquer tipo de ardil, sutileza ou
astcia hbil a dissimular o real objetivo de um ato ou negcio, com o que se busca ludibriar as autoridades
monetrias ou mesmo aqueles que mantm relao jurdica com o agente criminoso (correntistas, poupadores,
investidores, etc.). Paschoal MANTECCA, comentando o j referido antecedente legislativo do art. 4 da Lei n
7.492/86, qual seja, o inciso IX do art. 3 da Lei n 1.521/51, afirma que a gesto fraudulenta caracteriza-se pela
ilicitude dos atos praticados pelos responsveis pela gesto empresarial, exteriorizada por manobras ardilosas e
pela prtica consciente de fraudes. (1985, p. 41).
Observe-se, assim, que a gesto fraudulenta traz mais que um excesso de risco. O tipo exige um dolo especfico,
ou seja, uma vontade consciente do agente em praticar ato que dar aparncia de legalidade a negcio ou situao
jurdica que, em sua natureza, ilegal. Aqui o conceito de fraude, pois, mais abrangente que o do Cdigo Civil
Brasileiro, uma vez que ocorre na prpria dissimulao de objetivos, no tangenciamento de normas e na
deliberada ludibriao de outrem.
Por isso que a gesto fraudulenta sempre um crime que serve para ocultar outro crime, ou um ilcito
administrativo. Ressalte-se que no se trata de crime-meio, no integra e nem absorvido pelo crime final, como
o seria, por exemplo, a leso corporal causada vtima de homicdio.

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De fato, em vrias ocasies o crime de gesto fraudulenta serve ocultao de um emprstimo vedado (art. 17 da
Lei n 7.492/86). Exemplo disso ocorre quando a Instituio Financeira, mediante operaes triangulares, e
utilizando-se de interpostas pessoas fsicas ou jurdicas (laranjas), culmina em transferir dinheiro para um
administrador ou para uma outra empresa integrante do mesmo grupo econmico. Nesse caso, incide, quanto ao
emprstimo ilegal em si, o referido art. 17, mas, quanto ao conjunto dos atos dissimulatrios - ou seja, as
operaes triangulares e os artifcios contbeis de orquestrao nos emprstimos aos laranjas - incide o caput do
art. 4 da Lei n 7.492/86 crime de gesto fraudulenta.
Vale ressaltar que, nos moldes atuais, o crime de gesto fraudulenta de mera conduta, onde a lei no exige qualquer
resultado naturalstico, contentando-se com a ao ou omisso do agente. (MIRABETE, 1998, p. 130).
Efetivamente, ao contrrio do que dispunha o art. 3, IX, da Lei n 1.521/51, exige-se aqui apenas a prtica
consciente da gesto ilcita, para o pronto enquadramento. O objetivo escuso que ensejaria os atos fraudulentos,
repita-se, pode ou no vir a ser alcanado, sendo bastante o recurso ao manto de atos aparentemente normais,
mas que na verdade encobrem, ardilosamente, a busca de um fim legalmente impedido.
GESTO TEMERRIA: ASPECTOS CONCEITUAIS E DISTINTIVOS
A gesto temerria, segundo Rodolfo Tigre MAIA, parte de um conceito normativo-cultural, presente em
outras disposies penais, como, por exemplo, o art. 219 do Cdigo Penal (Raptar mulher honesta...) (1996,
pp. 59/60). Encerra-se no tipo, pois, o que se pode chamar conceito subjetivo, que muito aproveita dos costumes
e do senso comum da sociedade. Apesar da certa dose de subjetividade, o tipo previsto no pargrafo nico do
art. 4 da Lei n 7.492/86 no fere o princpio da legalidade, conforme j decidiu a 2 Turma do Eg. TRF 5
Regio, quando do julgamento do HC n 500.038-CE (Rel. Juiz Jos Delgado, DOE 03/02/90).
Comentando o dispositivo anlogo contido na Lei dos Crimes contra a Economia Popular (art. 3, inc. IX),
assenta Paschoal MANTECCA que a gesto temerria traduz-se pela impetuosidade com que so conduzidos os
negcios, o que aumenta o risco de que as atividades empresariais terminem por causar prejuzos a terceiros, ou
por malversar o dinheiro empregado na sociedade infratora. (1985, p. 41).
A princpio, consigne-se que o risco algo absolutamente normal, e at necessrio dentro de uma gesto ativa de
Instituio Financeira. O jogo de mercado e a natureza dos produtos exige desenvoltura e perspiccia, como
numa aposta em que se pode, legitimamente, ganhar ou perder. O que deve ser observado, todavia, que as
Instituies Financeiras, em sua maioria, no trabalham com dinheiro prprio, mas com o dinheiro dos
correntistas e investidores, entregues em fidcia.
Da a pertinncia e a justificao do tipo penal em tela. A Instituio Financeira, uma intermediria, necessita
estar submetida a certos limites de atuao na gesto do patrimnio alheio. O risco, assim, vlido e plenamente
aceitvel enquanto subscrito normalidade de um investimento ou de um produto mercadolgico, devendo-se
considerar a exigncia do nvel de cautela no sob a tica do homem comum (homo medium), mas sim sob a tica
do prprio mercado financeiro.
Essa a razo das Resolues do Conselho Monetrio Nacional (CMN) e das Circulares do Banco Central do Brasil
que estabelecem princpios e limites ao empenho de pecnia, como a seletividade de investimentos, a diversificao
dos riscos, a multiplicidade de clientes e a obrigatoriedade de respeito a garantias e requisitos bsicos nas operaes de
abertura de crdito pr-aprovado e nos financiamentos. Referidos postulados zelam por um fator de cautela imposto
aps estudos abstratos acerca do nvel mnimo de segurana, necessrio, em tese, perenidade e credibilidade das
Instituies Financeiras nacionais, e consequentemente de todo o Sistema Financeiro Nacional.
Isso significa que no se pode punir por gesto temerria, por exemplo, os administradores de um banco que
sofrera perdas irreversveis por causa de um investimento de alto risco, desde que a inteno fosse apenas
angariar lucros na operao, e no tripudiar com o dinheiro alheio. A situao se inverte, todavia, caso fique
comprovada a inobservncia aos requisitos bsicos supra-referidos, hiptese na qual se aceitara, implcita e
temerariamente, que o fracasso da empreitada levasse dangerosa situao de insolvncia.
Finalmente, o crime de gesto temerria, nos moldes atuais, tambm de mera conduta, podendo ou no vir a se
concretizar o efetivo prejuzo, bastando, para o enquadramento penal, a efetiva manuteno da Instituio
Financeira em corda circense, o que sobremaneira repugna relevantssima solidez sistmica. Importante
destacar que, na gesto temerria, o agente no tenciona ocultar ou alcanar tangencialmente um negcio ilcito
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apenas atua com notvel exagero e inaceitvel impetuosidade em situaes que seriam inicialmente corriqueiras
(aplicaes, abatimento de dvidas, resgate de investimentos, etc.).
Como exemplos prticos comuns de gesto temerria, tem-se a realizao de emprstimos sem as garantias de
praxe do mercado, o perdo extremoso e inusitado de encargos de emprstimos, o financiamento de campanha
poltica com recursos da Instituio Financeira, e at mesmo o trato contumaz com empresas sem qualquer
confiana no mercado, o que reafirma a diferenciao bsica entre a gesto fraudulenta e a gesto temerria:
naquela se pratica atos ardilosos e bem orquestrados para a efetivao oculta de negcio naturalmente ilegal,
enquanto que nesta se submete a riscos excessivos e irresponsveis o patrimnio dos correntistas, poupadores e
investidores, que outrora confiaram nos freios de ousadia da Instituio Financeira.
CONCLUSO
Os crimes de gesto fraudulenta e gesto temerria em Instituio Financeira encerram conceitos efetivamente
distintos, fulcrados principalmente no animus do agente a busca de encobrir ou alcanar negcio ilcito, para o
primeiro tipo penal, e a situao de aventurana com o dinheiro dos correntistas, poupadores e investidores, para
o segundo.
Latu sensu, a questo da reprovabilidade da gesto virulenta em Instituies Financeiras sustentada na contrariedade
direta s proibies ou limitaes fixadas em Leis, Resolues do Conselho Monetrio Nacional e Circulares do
Banco Central do Brasil, especialmente em face da credibilidade de que o mercado financeiro necessita para cumprir o
seu papel no incremento e no aprimoramento da sociedade de produo e consumo, o que, em ltima anlise,
essencial para a concretizao do sonho de desenvolvimento industrial e tecnolgico de um Pas.

BIBLIOGRAFIA
JESUS, Damsio E. de, Direito Penal - Parte Geral, 19 ed. rev. atual. So Paulo:
Saraiva, 1995.
MAIA, Rodolfo Tigre, Dos Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional, So Paulo:
Malheiros, 1996.
MANTECCA, Paschoal, Crimes Contra a Economia Popular e Sua Represso, So Paulo:
Saraiva, 1985.
MIRABETE, Jlio Fabrini, Manual de Direito Penal Parte Geral, 13 ed. So Paulo:
Atlas, 1998.
PIMENTEL, Manoel Pedro, Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional, So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1987.

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