LAS OBLIGACIONES AMBULATORIAS O PROPTER REM

(A PROPSITO DE DOS CASACIONES CONTRADICTORIAS DE LA

SALA CONSTITUCIONAL Y SOCIAL PERMANENTE DE LA CORTE
SUPREMA EN SENDOS IDNTICOS QUE ME TOC PATROCINAR).

Jorge Luzuriaga Chiappe

Abogado

1) A MODO DE DEFINICIN

Ensayando una definicin se puede decir que las obligaciones

ambulatorias, o propter rem, son aquellas en las cuales el deudor aparece
individualizado por el hecho de ser el propietario o poseedor de la cosa
afectada con esa carga obligacional en un momento determinado, lo que
lo torna, en tanto conserve la titularidad de la misma, en deudor de la
prestacin a que obliga la carga. Si bien su obligacin no es de carcter
real (no puede serlo) el carcter de la carga s lo es, de modo tal que quien
ostente el ttulo sobre la cosa queda obligado, por ese solo hecho, a
cumplir la prestacin que sta impone. Son obligaciones cuya
caracterstica ms importante contribuye a definirlas: su ambular, su
transitar de un sujeto a otro conforme se suceden en el ttulo; por eso el
nombre de ambulatorias con el que se las conoce, porque pasan de un
titular a otro con la transferencia de la cosa afectada, sin que la voluntad
de las partes juegue rol alguno frente al titular del derecho a la prestacin
que impone la carga sobre la cosa.

Este tipo de obligaciones constituyen una categora jurdica cerrada, es

decir son numerus clausus debido a que, a diferencia de otras
obligaciones, no puede crearlas la voluntad del hombre sino que nacen de
la ley por tratarse de obligaciones vinculadas de tal manera a la cosa que
desaparecen para el titular cuando ste la transfiere y otro sujeto ocupa
su lugar (y resulta obligado por tal causa); por eso es que tambin son
llamadas obligaciones propter rem, porque nacen en razn o por causa
de la cosa.

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2) ACERCA DE LA NATURALEZA DE LAS OBLIGACIONES
AMBULATORIAS

Como adelantamos al ensayar su definicin, su denominacin de

obligacin ambulatoria (de ambulare, transitar) hace clara referencia a
que el obligado a la prestacin que impone la carga no es siempre el
mismo, sino aqul que en un momento determinado ejerce o es titular de
la cosa sujeta a la carga (como tambin adelantamos al ensayar su
definicin, no es que se trate de una obligacin a cargo de un sujeto
indeterminado, sino que su individualizacin depender del momento en
que se haga valer la obligacin); de ah tambin su denominacin de
obligaciones propter rem (por razn o por causa de la cosa); se distingue
as de las derechos in re (derechos sobre la cosa, vale decir derechos
reales) y de los derechos ad rem (derechos a la cosa, que son
simplemente derechos de crdito respecto de la cosa: i.e. el derecho a
que la cosa le sea entregada, como en el caso del arrendatario que aun
no ha tomado posesin de la cosa alquilada, etc.), porque en las
obligaciones propter rem la cosa acta como elemento vinculante de
la obligacin.

Un ejemplo de obligaciones propter rem es la obligacin de contribuir a

los gastos comunes para el mantenimiento en un edificio de
departamentos en propiedad horizontal; tambin en el condominio, la
obligacin de los condminos de contribuir a los gastos de conservacin
de la cosa comn; la deuda de medianera proveniente de la utilizacin de
un muro divisorio ajeno es otro ejemplo.

La deuda por servicios de electricidad merece un comentario aparte

porque ha sido materia de dos sentencias dictadas por la Sala
Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema en casos
idnticos que, sin embargo, fueron resueltos de manera abiertamente
contradictoria (ignorando la regla del casu consimili, segn la cual dos
casos similares deben ser resueltos de manera similar). Eso lo veremos
ms adelante, en el numeral 4 del presente artculo.

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3) LAS OBLIGACIONES PROPTER REM SE ORIGINAN EN UN
DERECHO REAL

En general un derecho real, en relacin con aquellos que no son sus

titulares, es caracterizado con un contenido negativo (o sea, con relacin
a todos los dems) por su oponibilidad erga omnes, que impone a los
sujetos ajenos al titular obligaciones de no hacer y/o soportar (patior) y,
en determinados casos, impone tambin una obligacin de hacer (las
servidumbres positivas sensu stricto (entendidas como las que imponen
al dueo del predio sirviente no solo la obligacin de dejar hacer alguna
cosa sino tambin de hacerla por s mismo), por ejemplo, que acogen
algunos sistemas de derecho, aunque no el nuestro por aquello de
servitus in faciendo consistere nequit, esto es, la servidumbre jams
consiste en un hacer (a cargo del dueo del fundo sirviente, se entiende);

A los ejemplos del numeral anterior de obligaciones ambulatorias aado

el del art. 10 del D.L. 796 (Ley de Tributacin Municipal) que establece
que El carcter de sujeto del impuesto (en referencia al Impuesto Predial)
se atribuir con arreglo a la situacin jurdica configurada al 01 de enero
del ao a que corresponde la obligacin tributaria. Cuando se efecte
cualquier transferencia, el adquirente asumir la condicin de
contribuyente a partir del 01 de enero del ao siguiente de producido el
hecho. Remontndonos a la poca de la colonia y hasta bien entrado el
siglo XIX, tambin los censos y capellanas del derecho espaol que
imponan al poseedor de un fundo la obligacin de pagar un canon o
realizar una prestacin peridica; otros ejemplos de la poca actual los
hemos visto en el numeral precedente, en el segundo prrafo.

Las prestaciones propter rem (de dar, hacer o no hacer) son adeudadas
por estar el sujeto conectado con la cosa por un derecho real del cual
es titular; el propietario o poseedor es sujeto de la obligacin en tanto
ostente ese derecho, y quien sea que le suceda en el ttulo tambin le
sucede en la obligacin automticamente, sin que la voluntad de las
partes pueda modificar este efecto.

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 Asimismo, es caracterstica esencial la transmisin de la obligacin por el
ambular de la cosa, de pasar de una mano a otra, pues la obligacin
nace propter rem (junto o en razn de la cosa). La obligacin est
vinculada a la propiedad o posesin y sta cesa por el traspaso de la cosa
para el deudor transmitente o abdicante, que de ese modo se libera por
ausencia de causa y aquella pasa al novus dominus.

Se trata de obligaciones concernientes a una cosa, que no gravan a una

o ms personas determinadas, sino indeterminadamente al poseedor de
la cosa. De ah que la obligacin se traslade, tanto activa como
pasivamente, con la cosa a la cual accede, lo que se explica muy
fcilmente, porque siendo una obligacin que comprende al que ha
transmitido una cosa, respecto de la misma cosa, pasa al sucesor
universal y al sucesor.

4) LAS SENTENCIAS CASATORIAS CONTRADICTORIAS DICTADAS IN

CASU CONSIMILI POR LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y
SOCIAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA.

Durante mucho tiempo se consider que el servicio pblico de electricidad

era de naturaleza ambulatoria, porque las instalaciones necesarias para
el suministro estaban adheridas al predio (conexiones, medidor de
consumo, etc.) y que ese derecho real del suministrante sobre las mismas
creaba una obligacin propter rem a cargo del titular de turno del derecho
sobre el predio, que as resultaba obligado al pago del servicio de
electricidad aun cuando no hubiera sido el celebrante original del contrato
de suministro, pasando la carga de un titular a otro por ese carcter
ambulatorio que equivocadamente se le atribua a dicha obligacin.

A esta confusin contribuy sin duda el artculo 82 de la Ley de

Concesiones Elctricas (Decreto Ley N 25844 publicado el 19 de
noviembre de 1992) por la ambigedad de su redaccin y la tambin

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ambigua redaccin de los artculos pertinente del Decreto Supremo que
la reglament, con lo que se continu con la errnea interpretacin sobre
la verdadera naturaleza de la obligacin de pago del servicio de
electricidad que la Directiva Directiva N 002-95-EM/DGE se encarg de
entronizar al establecer que dicha obligacin era de carcter ambulatorio
y que, por tanto, persegua al predio donde se encontraban ubicadas las
instalaciones necesarias para brindar el servicio de electricidad al margen
de quien fuera el titular del derecho real sobre el mismo.

Para ponerle fin a esta interpretacin aberrante sobre la naturaleza de la

obligacin de pago del servicio de electricidad, se dict en el ao 2008 el
Decreto Supremo 022-2008-EM que, mediante la modificacin de algunos
artculos del Decreto Supremo que reglament la Ley de Concesiones
Elctricas, aclar el sentido del artculo 82 de esta ley, para que se
entendiera que solo tenan carcter de derecho real las instalaciones para
el suministro de electricidad, pero no exista un derecho propter rem
respecto de la obligacin de pago del servicio, que era de naturaleza
personal, porque naca del contrato de suministro de electricidad, y por
tanto solo obligaba a quienes lo haban celebrado.

Este ltimo criterio fue recogido por la sentencia dictada en Casacin N

10557-2012 que decidi que el derecho real del prestador del servicio slo
se extenda a las instalaciones elctricas, pero que la obligacin de pago
era de carcter contractual y no se originaba en el derecho sobre esas
instalaciones segn la sumilla de la misma que transcribimos a
continuacin:

CASACIN N 10557-2012 LIMA

SUMILLA: La sentencia de vista ha incurrido en infraccin normativa de

la Directiva N 002-95-EM/DGE, aprobada por Resolucin Directoral N
029-95-EM, del artculo 82 de la Ley de Concesiones Elctricas y del
Decreto Supremo N 022-2008-EM, toda vez que el Banco Interamericano
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de Finanzas no debe asumir la deuda de crdito de POLICEL DEL PER
S.A en razn de que no firm el contrato de suministro de energa elctrica
con Luz del Sur S.A.A y no era propietario del inmueble.

El caso en cuestin era uno en el que una LUZ DEL SUR pretenda
cobrarle al recurrente, un banco local, una abultada suma por el servicio
de electricidad adeuda por el anterior propietario del predio, POLICEL
DEL PER, bajo el argumento que la Directiva N 002-95-EM/DGE
estableca que dicha obligacin era de carcter propter rem y que, por lo
tanto persegua al predio sin importar quien fuera su titular, de manera
que, segn esa disposicin, la deuda del anterior propietario pasaba al
novus dominus.

Obviamente la sentencia en casacin corrigi este error y declar que se

trataba de una obligacin simple entre quienes celebraron el contrato, y
que no poda extenderse al novus dominus por no tratarse de una
obligacin propter rem, es decir, de carcter ambulatorio.

Sin embargo, dos aos despu, en un caso entre las mismas partes y
prcticamente idntico al resuelto anteriormente, la misma Sala resolvi
contradictoriamente el caso segn la sumilla que paso a transcribir:

CASACIN N 11483-2014-LIMA

Sumilla: Se declara infundado el recurso de casacin interpuesto por la

recurrente pues la sentencia de vista no ha infringido la Directiva N 002-
95-EM/DGE, asimismo ha efectuado una fundamentacin acorde con el
artculo 82 de la Ley de Concesiones Elctricas y lo dispuesto en el
Decreto Supremo N 022-2008.

Desde luego, como exista el precedente de la anterior casacin resuelta

en sentido contrario, esta sentencia se ocup de motivar el apartamiento
del precedente judicial, ms para cumplir con una formalidad que exige

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la ley en estos casos que para razonar en profundidad el porqu de su
apartamiento; adems, la motivacin de la sentencia, en los pocos
considerandos que contena a modo de motivacin, adoleca de serias
contradicciones por lo que el banco decidi interponer una demanda de
amparo en funcin al artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional, la
que actualmente se est tramitando ante un Juzgado Constitucional (que
no pasa de ser un Juzgado de primera instancia, o como son llamados
ahora, un Juzgado Especializado), el que por un mal entendido temor
jerrquico ya declar liminarmente su improcedencia por lo que el auto
inhibitorio ha sido apelado y debe resolver el grado una Sala Civil de la
Corte Superior de Lima, que probablemente lo confirme en lnea con ese
insano temor reverencial que tienen respecto de sus superiores
jerrquicos, ignorando que los jueces son independientes en el ejercicio
de su funcin. Pero dnde encontrar un juez de primera instancia que
tenga el valor de enmendarle la plana a cinco jueces supremos?.

Aunque es un tema aparte, valga la tribuna para sealar que es necesario

modificar el procedimiento constitucional del amparo cuando se trata de
impugnar resoluciones judiciales finales (que casi siempre son sentencias
o autos definitivos [cuando se declara improcedente] dictadas en recursos
de casacin), pues lo razonable es que se interponga directamente la
demanda ante una Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema que
acte como primera instancia y, en apelacin, conozca el recurso otra
Sala de la misma especialidad, quedando siempre contra la decisin de
esta ltima el recurso de agravio constitucional ante el Tribunal
Constitucional.

El desarrollo de este tema merece todo un artculo aparte, que redactar

para contribuir en algo a que esta reforma legislativa se haga de una vez.

Lima, diciembre de 2017.