Como reao extrema s fundamentaes naturalistas, desenvolveu-se no sc.

XIX o
positivismo jurdico - rtulo que utilizamos para qualificar um grupo heterogneo de
correntes jurdicas que tm como ponto comum a recusa da existncia de direito natural, a
partir da afirmao de que o direito fruto da mera conveno social. Os positivistas,
contudo, ao invs de proporem uma soluo para o problema da legitimidade, apenas
deslocaram a questo para fora dos limites da cincia do direito. A legitimidade das normas
reconhecidas como vigentes no entendida pelos positivistas como um problema
juridicamente relevante, pois a construo de uma dogmtica consistente exige que a
legitimidade das normas jurdicas seja pressuposta, e no problematizada.

Questes sobre a legitimidade podem ser colocadas, mas devem ser discutidas em um foro
poltico, e no jurdico. Dessa forma, o problema da legitimidade reduzido uma questo
de vigncia. Alm disso, os positivistas tambm no se preocupam muito com o problema da
eficcia. As teorias positivistas oferecem aos juristas apenas regras de identificao das
normas que devem ser consideradas jurdicas - entre as quais as mais clebres so a "regra de
reconhecimento" de H. L. A. Hart e a "norma fundamental" de Hans Kelsen - as quais definem
os critrios de vigncia, conceito que para os positivistas o nico elemento a ser levado em
conta na aferio da validade de uma norma[1].

Os defensores de teorias positivistas tendem a afirmar que as normas jurdicas no limitam a

liberdade: elas apenas configuram a liberdade. Dessa forma, seramos livres apenas para fazer
aquilo que a lei permitisse ou obrigasse. Isso aconteceria porque as pessoas tm apenas os
direitos que lhe so conferidos pelo Estado: logo, como no h liberdade fora do direito, o
Estado no pode restringir a liberdade das pessoas. E, como o direito liberdade concedido
pelo prprio Estado aos cidados, as normas positivas nunca seriam capazes de restringir a
liberdade de ningum - elas apenas conformariam o direito de liberdade, estabelecendo o seu
contedo e os seus limites.[2]

Se admitssemos a teoria positivista de Kelsen ou de Hart, seramos levados a considerar que

um Tribunal pode tomar suas decises de forma meramente dogmtica: quando o juiz se
encontra no seu espao de "discricionariedade judicial"[3] ou frente a uma indeterminao do
direito[4], ele tem completa liberdade para escolher entre as diversas possibilidades de
interpretao. Na medida em que no h critrios jurdicos que podem conduzir o julgador a
uma soluo necessria, a sua autoridade lhe permite escolher qualquer das opes, sem que
lhe seja necessrio fundamentar essa escolha.

[1] Tanto a eficcia como a legitimidade so considerados critrios juridicamente irrelevantes.

[2] A idia de que as opes polticas do Estado podem restringir o direito de liberdade
pressupe a existncia de uma liberdade metaestatal (pr- ou supra-estatal) - o que seria
inadmissvel dentro de uma teoria positivista. Mesmo uma suposio bem mais fraca, que no
postulasse a existncia de uma liberdade metaestatal, mas apenas de critrios valorativos
metaestatais (que criassem obrigaes para os legisladores, mesmo os constituintes). seria
recusada pelo positivismo jurdico. Embora no se afirme que exista um direito de liberdade
anterior ao Estado, mas apenas de valores sociais que precisam ser observados pelo Estado
para que suas aes sejam legtimas, essa verso mais fraca seria incompatvel com os
cnones positivistas, os quais no admitem a problematizao da legitimidade.

[3] Hart, O conceito de Direito, p. 335.

[4] Kelsen, Teoria Pura do Direito, p. 364.

O positivismo no oferece respostas aceitveis aos problemas jurdicos atuais e que devemos
superar os limites auto-impostos pelos positivistas. A definio de limites para liberdade das
pessoas uma condio necessria vida em sociedade, e essa uma funo do Direito nas
sociedades modernas. Todavia, no contexto do Estado Democrtico de Direito
contemporneo, uma limitao arbitrria aos direitos de liberdade no pode ser aceita como
jurdica: ela pode ser consagrada nas leis, mas no admitimos que ela faa parte do Direito.
Ento, para serem legtimas, as decises tomadas pelos representantes do povo devem ser
minimamente aceitveis pela populao. Embora seja inevitvel uma certa distncia entre o
interesse geral (esse conceito metafsico) e a vontade expressa pelos legisladores eleitos, ela
no pode chegar a se tornar uma oposio.

Como bem resumiu Habermas, as normas jurdicas positivadas pelos Estados Democrticos de
Direito buscam ser, ao mesmo tempo, eficazes e legtimas[1]. Entre essas duas pretenses h
uma eterna tenso, pois as exigncias que elas impem aos juristas so, muitas vezes, de
difcil conciliao ou mesmo contraditrias. A pretenso de eficcia exige um esforo no
sentido de que as pessoas efetivamente adeqem suas condutas aos padres previstos nas
normas e que os comportamentos desviantes sejam punidos, assegurando a ordem, a
segurana jurdica e a previsibilidade das decises. No desempenho dessa funo, o Judicirio
tem um papel privilegiado, pois dentro da estrutura do Estado ele que define, em ltima
instncia, o que pode ou no ser exigido dos cidados.

Quando o Estado dita uma norma para orientar o comportamento das pessoas, ele limita a
liberdade de escolha dos indivduos. nesse ponto que se inserem os problemas relativos
segunda pretenso: a legitimidade. Entendemos que uma limitao imposta pelas leis
liberdade individual somente juridicamente vlida quando se trata de uma deciso poltica
legtima. Entretanto, longe de nos oferecer uma soluo, esse posicionamento nos conduz de
volta ao delicado problema de estabelecer critrios para aferir a legitimidade de uma norma.

Antes de desenvolver essa questo, convm tratar de outra forma de encarar o problema da
legitimidade. A abordagem mais tradicional na cultura jurdica brasileira a que divide a
validade de uma norma jurdica em trs esferas distintas: vigncia, eficcia e fundamento
valorativo[2]. O conceito de vigncia opera, no campo jurdico, um papel equivalente ao
conceito de existncia no mbito das cincias naturais: tem vigncia toda norma que parte
do ordenamento jurdico, assim como tm existncia todos os fenmenos que ocorrem no
mundo. A vigncia uma qualidade formal, o que significa que uma norma apenas pode ser
considerada vigente quando ela possuir uma srie de caractersticas formais, as quais so
definidas por uma regra bsica de reconhecimento.[3]

A eficcia ou validade social, como j dito, caracterizada pela efetiva obedincia aos
preceitos estabelecidos pela normas. Ao contrrio da vigncia, trata-se de um conceito que
admite gradaes. Uma norma jurdica vigente ou no, mas pode ser eficaz em vrios graus.
J a exigncia de fundamento valorativo confunde-se, em ltima instncia, com a de
legitimidade. Trata-se da exigncia de que os valores consagrados nas normas sejam
compatveis com os valores dominantes na sociedade de um determinado tempo, ou seja, que
a norma se fundamente em valores legtimos - o que nos remete de volta ao problema a
definio dos critrios de legitimidade.

O positivismo deu uma importante contribuio para uma definio mais clara dos problemas
jurdicos - contrapondo-se s correntes psicologistas e sociologistas do direito - e para tornar
mais rigorosos os nossos critrios de interpretao e aplicao das normas. Todavia, como o
positivismo limita-se ao raciocnio dedutivo a partir de normas cuja validade pressuposta,
ele incapaz enfrentar o problema das concretizaes das normas por meio de operaes de
determinao[4]. Em outras palavras, como o positivismo limita suas preocupaes esfera
da vigncia (relaes lgicas entre normas cuja validade pressuposta), ele no capaz de
nos dar uma orientao conveniente quando buscamos enfrentar o problema da legitimidade.
Para tanto, preciso desenvolver mtodos que integrem os trs aspectos da validade -
vigncia, eficcia e validade -, o que somente pode ser feito por uma teoria liberta dos limites
auto-impostos pelos positivistas.

Na Introduo, descrevemos algumas teorias que se propem a desempenhar esse papel e

construmos a partir dela o nosso marco terico. Em especial, parece-nos adequado o enfoque
de Perelman, que busca na argumentao jurdica uma possvel fonte de legitimidade para as
opes valorativas dos juzes. O simples fato de que o ordenamento jurdico d ao juiz a
competncia para julgar um certo caso no tem o condo de tornar legtimas as suas decises
- preciso que o juiz fundamente a sua deciso na busca de persuadir as outras pessoas de
que ela adequada.

Todavia, identificamos na teoria de Perelman um srio problema na sua referncia a um

auditrio universal como princpio regulador do atividade argumentativa, pois essa concepo
leva o jurista a elaborar argumentos que sejam aceitveis para todas as pessoas. Essa
idealizao tende a conduzir-nos de volta aos limites da lgica formal[5], que contm os
nicos argumentos capazes de convencer todos os seres racionais. Alm disso, a
racionalidade que podemos obter por meio da idia do auditrio universal no nos garante a
legitimidade das decises, na medida em que a aceitabilidade social de uma posio depende
dos valores prprios de uma sociedade.
Quanto questo dos sujeitos que devem ser persuadidos, consideramos que a teoria do
discurso de Habermas oferece uma resposta melhor que a de Perelman. Essa teoria entende
que todas as pessoas esto envolvidas em um grande processo discursivo, da qual todas elas
tomam parte e, nesse contexto, uma soluo legtima na medida em que aceitvel pelas
pessoas envolvidas no discurso. Quando Habermas busca uma fundamentao das normas
morais, as quais devem ser aceitas por todos os homens, ele chega ao mesmo problema de
Perelman com o conceito de auditrio universal: um auditrio universal, composto por todos
os homens, to heterogneo que se torna impossvel justificar uma deciso valorativa, pois
no h um consenso mnimo sobre o que deve ser considerado um valor.

Todavia, embora esse esquema apresente enormes dificuldades para a descrio da Moral, ele
nos parece muito til para a descrio do Direito, no qual o auditrio a ser convencido no
formado pela universalidade dos homens, mas pelos integrantes de uma determinada
sociedade - os quais tm umas srie de valores comuns, fato que possibilita uma
argumentao com base em valores e a conseqente fundamentao de uma deciso
valorativa. Contudo, certo que a crescente complexidade da sociedade contempornea
coloca um problema srio a esta proposta: mesmo dentro de uma sociedade determinada, as
diferenas que existem entre os valores dos diversos grupos sociais to grande que a
possibilidade de justificar uma deciso valorativa quase nula.

Se no levssemos a srio esse problema, poderamos entender os juzes como porta-vozes

dos valores sociais - funo que no cabe a eles exercer, na medida em que eles fazem parte
de grupos especficos. Mas justamente quando enfrentamos essa questo que a teoria do
discurso nos parece a mais adequada. So vrios os grupos sociais, que defendem os
interesses mais diversos. As decises tomadas pelo Estado - e que so impostas a toda a
sociedade - devem respeitar ao mximo todos esses valores. Mas no existe nenhum ponto
timo harmonizao que possa ser conhecido a priori, e seria por demais pretensioso um
Tribunal que desejasse afirmar que as decises tomadas por seus membros so as decises
mais adequadas para a sociedade.

Ao mesmo tempo, no parece adequado simplesmente ignorar o problema da aceitabilidade e

impor as decises dos tribunais por fora apenas da sua autoridade - ou seja, no parece
aceitvel o positivismo. Nessa tenso entre a necessidade de tomar decises eficazes e imp-
las sociedade (garantindo, assim, a ordem e a segurana jurdica), e a necessidade de tomar
decises aceitveis pela sociedade qual as decises sero impostas (tenso essa descrita por
Habermas a partir da oposio entre faticidade e validade[6]), preciso buscar uma soluo
que harmonize essas duas exigncias.

[1] Habermas, Between facts and norms, p. 447.

[2] Reale, Lies preliminares de Direito, p. 105.

[3] "Las doctrinas positivistas ms desarrolladas han utilizado como criterio de identificacin
del sistema jurdico una norma clave. Tal es el caso de la norma fundamental de Kelsen o la
regla de reconocimiento de Hart. La regla de reconocimiento de Hart consiste en una prctica
social que establece que las normas que satisfacem ciertas condiciones son vlidas. Cada
sistema normativo tiene su propia regla de reconocimiento y su contenido vara y es una
cuestin empirica. Hay sistemas normativos que reconocem como fuente del derecho un libro
sagrado, o la ley, o las costumbres, o varias fuentes a la vez. La regra de reconocimiento es el
criterio que utiliza Hart para identificar un sistema jurdico y fundamenta la validez de todas
las normas derivadas de ella." [Casamiglia, Ensayo sobre Dworkin, p. 9] Kelsen enfrentou esse
problema (delimitao do ordenamento jurdico) utilizando o conceito de norma fundamental,
uma norma hipottica cuja funo atribuir juridicidade constituio positiva e, dessa
forma, instaurar um critrio de reconhecimento das normas jurdicas: so jurdicas as normas
que obedeam aos parmetros definidos na constituio. [Kelsen, Teoria Pura do Direito, p.
9.]

[4] No sentido tomista do termo, explicitado no item em que tratamos da definio do marco
terico.

[5] E quanto a isso interessante lembrar que o intuito inicial de Perelman era desenvolver
uma lgica formal dos juzos de valor. [Perelman, Lgica Jurdica, p. 138]
[6] Habermas, Between facts and norms, p. 447.