Jairo Cieza Mora - Stamped

Universidad de Lima
From the SelectedWorks of Jairo Cieza Mora
Winter May 30, 2017
La responsabilidad precontractual, los efectos

resarcitorios de la anulacin del contrato, el
contacto social y los deberes de proteccin. La
excusa: una casacin suprema
Jairo Cieza Mora, Universidad de Lima
Available at: https://works.bepress.com/jairo-ciezamora/4/

ESPECIAL
La responsabilidad precontractual,
los efectos resarcitorios
de la anulacin del contrato,
e contacto social y los deberes
el
de proteccin
La excusa: una casacin suprema
Jairo CIEZA MORA*
El autor hace hincapi en la importancia de tener una visin econmica de las institu-
ciones jurdicas y de los vicios de la voluntad asi como de su impacto en la responsabili-
RESUMEN
dad civil precontractual. Sostiene que la casacin bajo comentario ha dejado de lado el
tratamiento de la responsabilidad extracontractual y precontractual haciendo solo una
referencia superficial, cuando estas instituciones deben ser analizadas a profundidad,
tomando como referencia las teoras existentes a efectos de resolver de la mejor manera
los conflictos surgidos en materia de responsabilidad civil.
Introduccin
MARCO NORMATIVO
Hay casaciones que son solamente una
Cdigo Civil: art. 1362.
excusa para tratar un tema debatible doc-
trinalmente. Esta es una de ellas: Casacin
PALABRAS CLAVE: Responsabilidad civil / Respon- N 4407-2015-Piura, sentencia emitida por la
sabilidad precontractual / Negociacin precontractual /
Inters contractual / Error / Engao / Dolo / Vicio / Deber de
Sala Civil Permanente de la Corte Suprema
proteccin / Indemnizacin. de Justicia de la Repblica. Esta sentencia
casatoria seala expresamente que: No obs-
Recibido: 02/05/2017
tante las dudas planteadas sobre la natura-
leza de los daos ocasionados en las nego-
Aprobado: 11/05/2017
ciaciones precontractuales, este Tribunal
* Magster en Derecho Civil y Comercial. Docente de Derecho Privado en la Universidad de Lima, Universidad Nacional
Mayor de San Marcos, Universidad Antonio Ruz de Montoya. rbitro de la Cmara de Comercio de Lima y socio del
Estudio Capuay & Cieza Abogados.
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | N 47 MAYO 2017 ISSN 2305-3259 pp. 57-105 57
Supremo considera que en el presente caso I. La sentencia casatoria
se trata de asunto irrelevante, tanto porque
ello no fue materia del debate y los hechos Me basta transcribir el considerando stimo
se cieron a la existencia del contrato y no de la casacin materia de comentario para
al dao en las negociaciones, como porque que el lector se d una idea de lo que vamos
siendo que la responsabilidad civil tiene una a comentar lneas abajo.
matriz nica y le corresponden los mismos
As en el considerando stimo y en la parte
requisitos, entre ellos el de antijuricidad, este
resolutiva de la sentencia se ha establecido:
hecho fue analizado en la sentencia impug-
nada, determinndose que no existi con- Stimo.- Sobre la supuesta vulneracin
senso respecto a la merced conductiva y, a los artculos 1362 y 1969, 1971 y 1985
obviamente, que no existi vulneracin a la del Cdigo Civil: 1. Habindose recha-
buena fe y a la comn intencin de las par- zado la vulneracin del artculo VII del
tes, lo que descarta, de plano, cualquier tipo Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
de indemnizacin, ya sea contractual o extra- Civil, deben descartarse las infracciones
contractual y la aplicacin de las normas materiales propuestas, porque ellas tie-
denunciadas. nen como supuesto la posibilidad que el
juzgador haya podido invocar norma dis-
Me pregunto, entonces, si se trata de un
tinta a la solicitada por la demandante,
asunto irrelevante (la Corte Suprema se lo que, como se ha dicho, no le era posi-
reere a distinguir si se trata de responsable efectuar pues hubiera modificado
bilidad precontractual, contractual o extra- los hechos materia de la demanda. 2. En
contractual) Para qu una gran cantidad del efecto, una cosa es sealar que se ha cele-
texto glosado se reere a analizar epidrmi- brado un contrato y otra muy distinta
camente la responsabilidad precontractual, que se est en las negociaciones previas,
los deberes de seguridad y el contacto social dado que si bien es verdad que el artculo
que son guras doctrinarias de la responsabi- 1362 regula estos hechos, no es menos
lidad civil? Para qu la mencin a Jhering cierto que dicho dispositivo contiene
y a Faggella, ambos representantes icnicos varios enunciados normativos, que estn
de lo que se ha venido a llamar responsabi- referidos a la (i) negociacin, (ii) cele-
lidad precontractual (aunque Jhering nunca bracin) y (iii) ejecucin del contrato,
habl de ella)? Bueno, probablemente para as como a la existencia de (iv) buena fe;
ser novedosos con el anlisis de tan impor- y (v) comn intencin de las partes. 3.
tante gura de la responsabilidad civil. Pero Como se ha sealado en los consideran-
rescato este afn de nuestra Corte que nos dos precedentes, la demandante arm
permite recordar, en algunos casos, y des- que se haba celebrado un contrato, y ese
cubrir en otros, las guras tan poco tratadas fue, por ende, el supuesto que haba que
en nuestro medio, salvo por subespecialistas examinar, generando consecuencias dis-
(utilizando una jerga mdica), como la res- tintas, no solo por razones para determi-
ponsabilidad precontractual, los deberes de nar si se haba constituido la voluntad
proteccin, los deberes de seguridad, el con- contractual, sino adems por las impli-
tacto social, guras, algunas de ellas de ori- cancias en los daos que pudieran oca-
gen germnico que han seducido, muchas sionarse. 4. As, en el caso de las nego-
veces con razn a un pequeo pero impor- ciaciones, la doctrina no es unnime en
tante sector de nuestra doctrina nacional. establecer si se est en un supuesto de
58 pp. 57-105 ISSN 2305-3259 MAYO 2017 N 47 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
ESPECIAL | EXISTEN DAOS EN LAS TRATATIVAS CONTRACTUALES?
responsabilidad contractual o extracon-

tractual. Las teoras contractualistas, sur- Comentario relevante
te
gidas bajo la inuencia de Ihering, con- del autor
sideraron que la responsabilidad por los
actos cometidos en el periodo precon- El error que vicia el consentimiento
tractual, no excluye la vigencia de ciertos se basa en informacin mal proce-
efectos del pacto frustrado o nulo, que si sada o en desconocimiento inexcu-
bien ya no seran aplicables las conse-
sable por parte del errante o en una
cuencias contractuales atinentes al cum-
plimiento de la obligacin, en cambio,
falta de advertencia por parte del
la circunstancia de no haberse llegado otro sujeto de la relacin contractual
a perfeccionar el contrato (o haberse que no avisa al errante de su error
anulado el mismo) con motivo de una y lo deja que contine con un con-
culpa in contrahendo, hacia operativas trato que en circunstancias de cono-
s, otras obligaciones contractuales, dife- cimiento de la realidad o de las cir-
rentes a la propia ejecucin del conve- cunstancias no hubiera suscrito.
nio, por ejemplo, las indemnizaciones
de daos. Esta teora, adems, recibi
el influjo de Gabrielle Faggella, quien contractual, integrada por la responsa-
arm que independientemente de que bilidad contractual stricto sensu y por
exista dolo o culpa, la separacin arbi- la responsabilidad nacida del denomi-
traria de las tratativas, del acuerdo pre- nado contacto negocial, la responsabili-
contractual (concluido expresa o tci- dad precontractual. 6. En sede nacional
tamente), constituye(n) el fundamento la discusin se ha extendido. Luis Ojeda
de esta responsabilidad. Por su parte, 5, apoya la teora contractualista, pues
las teoras extracontractualistas arma- seala que la responsabilidad precon-
rn que el pacto implcito para entablar tractual siempre se presenta cuando ha
negociaciones, no genera responsabili- habido tratos, negocios, acuerdos pre-
dad contractual porque an no hay con- vios: un contrato negocial (sic). Estas
trato formado 2. 5. De otro lado, Vicenzo negociaciones, entendemos, han gene-
Roppo 3 arguye que la jurisprudencia, rado en la parte perjudicada una con-
con raras excepciones, es partidaria de fianza racional en la concrecin del
la tesis extracontractual, tesis a la que negocio y en su traduccin en un con-
l se ana, en tanto, si bien es verdad trato denitivo. Las partes no son desco-
como subrayan los partidarios de la nocidas, sino que son co-tratantes deter-
tesis contractual que entre los protago- minados, completamente identicados y
nistas de la tratativa se crea una relacin reconocibles el uno por el otro. El con-
calificada, en razn de la cual gravan tacto negocial previo obliga a compor-
sobre ellos especiales deberes en protec- tarse segn reglas especficas y asu-
cin de los recprocos intereses, pero esto miendo conductas particulares. Antes,
es exactamente lo que sucede en tantos Manuel de la Puente y Lavalle 6 haba
otros contextos de actividad y relacio- sealado que la responsabilidad deri-
nes que nadie osara referir a un campo vada de los tratos negociales se encuen-
diferente de la responsabilidad. En cam- tra regulada por las normas relativas a
bio, Mara Medina 4, considera que hay la inejecucin de obligaciones, puesto
una adecuada base jurdica para la con- que el dao proviene de la violacin
sideracin de una amplia responsabilidad de un deber asumido voluntariamente
por las partes con ocasin de la celebra- YAYA ZUMAETA, DE LA BARRA
cin de un contrato. Por su parte, An- BARRERA Citas: 1 Rubio Correa, Mar-
bal Torres 7 Vsquez, asume posicin cial. La interpretacin de la Constitucin
distinta, sealando de manera categrica segn el Tribunal Constitucional. Ponti-
que se est ante un supuesto extracon- cia Universidad Catlica del Per Fondo
tractual porque se funda en la violacin Editorial, Lima, 2005, pp. 124 2 Rubn y
del deber general de no causar dao a Gabriel Stiglitz (1992). Responsabilidad
otro. Octavo.- No obstante las dudas precontractual. Abeledo-Perrot: Bue-
planteadas sobre la naturaleza de los nos Aires. 3 Roppo, Vicenzo (2009). El
daos ocasionados en las negociaciones contrato. Gaceta Juridica: Per, p. 189.
precontractuales, este Tribunal Supremo 4 Medina Alcoz, Mara (2006). Respon-
considera que en el presente caso se trata sabilidad precontractual. Frum casa
de asunto irrelevante, tanto porque ello editorial. Lima, p. 91. 5 Ojeda Guillen,
no fue materia del debate y los hechos se Luis (2009). La responsabilidad pre-
cieron a la existencia del contrato y no contractual en el Cdigo Civil peruano.
al dao en las negociaciones, como por- Motivensa. Lima, p. 230. 6 De La Puente
que siendo que la responsabilidad civil y Lavalle, Manuel (1993). El Contrato
tiene una matriz nica y le correspon- en General - Comentarios a la seccin
den los mismos requisitos, entre ellos el primera del libro VII del Cdigo Civil.
de antijuricidad, este hecho fue analizado Fondo Editorial PUCP: Per, pp. 74-75.
en la sentencia impugnada, determinn- 7 Torres Vsquez, Anbal (2012). Teora
dose que no existi consenso respecto General del Contrato. Pacco, Lima.
a la merced conductiva y, obviamente,
que no existi vulneracin a la buena II. El contrato, los vicios y la respon-
fe y a la comn intencin de las par- sabilidad precontractual desde el
tes, lo que descarta, de plano, cualquier anlisis econmico del Derecho
tipo de indemnizacin, ya sea contrac- (AED)
tual o extracontractual y la aplicacin de
las normas denunciadas. VI. DECISIN Me gustara recordar los vicios de la volun-
Por estos fundamentos y de conformi- tad, en particular el error y la anulacin del
dad con el artculo 397 del Cdigo Pro- contrato por voluntad imperfecta basada en
cesal Civil: Declararon INFUNDADO este vicio volitivo desde una mirada econo-
el recurso de casacin interpuesto por la micista. La inuencia de la economa en el
demandante Flor de Mara Rishing Men- Derecho nos da una perspectiva distinta a
doza, (pgina doscientos setenta y cua- la vista hasta ahora desde una mirada dog-
tro); en consecuencia NO CASARON mtica o doctrinal. La economa y en par-
la sentencia de vista de fecha veintiuno ticular la disciplina del anlisis econmico
de setiembre de dos mil quince; DISPU- del Derecho desde los primeros trabajos
SIERON la publicacin de la presente Ronald Coase han influido decisivamente
resolucin en el diario ocial El Peruano en la manera de ver el derecho no solamente
conforme a ley; en los seguidos con el en el campo de los contratos, de la propie-
Banco de Crdito del Per, sobre indem- dad o de la responsabilidad civil sino en las
nizacin de daos y perjuicios; y los reas ms impensadas del Derecho como por
devolvieron. Interviniendo como ponente ejemplo el derecho de las personas. Ya en
el seor juez supremo Caldern Puertas. la dcada de los aos setenta en los Estados
SS. TELLO GIRARDI, RODRGUEZ Unidos esta disciplina fue ganando adep-
CHVEZ, CALDERN PUERTAS, tos ante la falta de respuesta de un derecho
clsico que para los juristas economicistas

no ofreca respuestas o las que ofreca eran Comentario relevante
te
inecientes. del autor
De esta manera el anlisis econmico del

La parte que no advirti el error o no
derecho durante estas dcadas de plena efer-
transmiti la informacin conocible
vescencia y desarrollo en la realidad jurdica
ha influenciado decisivamente. Los traba- y dej en una situacin de equvoco
jos de juristas que se adhirieron a la visin al errante ha actuado vulnerando la
economicista de las instituciones jurdicas buena fe y generando perjuicio en
han tenido un desarrollo e inuencias ver- las expectativas del errante y, por lo
tiginosas pues la seriedad de los enfoques, tanto, se debe aplicar la responsa-
la instrumentalizacin de la economa y su bilidad civil a pesar de que nuestro
versin eficientista han sido de referencia ordenamiento jurdico la proscribe en
obligatoria no solamente para los estudio- estos casos.
sos del Anlisis Econmico del Derecho
(AED) sino tambin para los juristas que han
transitado fundamentalmente por el anli-
sis dogmtico o institucional del Derecho. ms eciente que una informacin que est
Juristas como Guido Alpa, Massimo Bianca, bajo el dominio de sujetos que desconocen
Massimo Franzoni, Gino Gorla, entre otros su vala y, por lo tanto, no le dar el uso ms
han seguido utilizando el mtodo dogm- eciente y ms adecuado para el desenvol-
tico pero con un profundo conocimiento del vimiento contractual. Una informacin cuyo
AED y su repercusin jurdica. El AED no uso sea eficiente y que est en manos de
es un n, es un instrumento, que es imposi- quien le d un mejor uso generar una asig-
ble obviarlo, que es impensable a estas altu- nacin eciente de recursos hablando en tr-
ras escabullirse y no tenerlo presente en las minos paretianos, y en la transaccin que es
investigaciones jurdicas, sea que lo aplique- una dentro de una vorgine de transacciones
mos o no, es necesario tener presente sus se vern beneciados todos los sujetos que
puntos de vista y tener claro que es un ins- participan en la misma, incluyendo a los pro-
trumento que busca alcanzar una aplicacin pios mercados.
adecuada y eciente del Derecho aunque con
semntica ecientista y mtodos utilitaris- En el caso de los vicios de la voluntad, en
tas, esto ltimo no exento de polmica por especial en el caso del error, se est hablando
supuesto. de informacin que es ocultada, o transmi-
tida de manera inexacta, o que ha llevado a
La influencia y la repercusin del AED tomar una decisin equivocada. El error que
en los vicios de la voluntad ha sido inne- vicia el consentimiento se basa en informa-
gable y sobre todo desde el punto de vista cin mal procesada o en desconocimiento
de un objeto de estudio como la informa- inexcusable por parte del errante o en una
cin comprendida como un bien, como una falta de advertencia por parte del otro sujeto
mercanca y, por tanto, con contenido evi- de la relacin contractual que no avisa al
dentemente patrimonial. El AED estudia la errante de su error y lo deja que contine
informacin y su importancia en el escena- con un contrato que en circunstancias de
rio jurdico, su impacto en las transaccio- conocimiento de la realidad o de las cir-
nes comerciales, su valor en el mundo de cunstancias no hubiera suscrito. Estas son
los contratos. Una informacin bien tute- solamente algunas de las posibilidades que
lada, en manos de sujetos que la valoran es se pueden plantear con respecto al error en
los contratos pero que evidentemente estn la anulacin por error es la responsabilidad
vinculadas a la informacin y su manejo por civil precontractual que tambin comentare-
parte de los sujetos del contrato. As que mos oportunamente.
estudiar el error en los contratos, como se
hace en el presente trabajo es tambin estu- Sobre el contrato y la mirada del AED pode-
diar la vala y la repercusin de la informa- mos reexionar sobre los puntos tratados por
cin en las transacciones comerciales. Polinsky en su clsico trabajo1 en donde se
reere en una primera aplicacin a las inmi-
Otro aspecto importante en cuanto a la infor- siones u obstculos que se presentan en mate-
macin se da cuando esta informacin es ria de informacin, la conducta estratgica,
ocultada o se omite su conocimiento para la informacin imperfecta. Asimismo, en
anular el equilibrio contractual y generar una segunda aplicacin se reere al incum-
benecios en detrimento de la otra parte y plimiento del contrato, al contrato perfec-
de sus legtimas expectativas. En los casos tamente detallado, al incumplimiento e-
en donde el errante de manera inexcusable ciente, a la conanza eciente.
no advierte que la informacin que tiene
es inexacta o est mal procesada y ante la Todos estos tpicos tocados por Polinsky
advertencia de que ha cado en error anula estn relacionados con la informacin y la
el contrato generando una prdida en las conanza. Por ejemplo en cuanto al incum-
expectativas plausibles de la otra parte hay plimiento eficiente del contrato la infor-
un perjuicio que el derecho no puede desa- macin es esencial para poder tomar una
tender as ya no exista contrato y estaremos, decisin en donde sea eficiente incumplir
eventualmente, ante un caso de responsabi- un contrato sin perder de vista una asigna-
lidad precontractual. Del mismo modo en cin eciente de recursos y reduciendo los
situaciones en donde la otra parte distinta costos de transaccin primarios, secunda-
al errante no advirti, a pesar de ser conoci- rios y terciarios. Un sujeto estar incenti-
ble o recognoscible para esta el error en que vado a incumplir un contrato si es que le es
estaba el errante debido a la informacin mal ms barato incumplirlo que cumplirlo. Por
apreciada; el contrato no solamente ser anu- ejemplo si Gregorio celebra un contrato con
lable sino que se debe responder por respon- Emma que en su ejecucin no resulta tan
sabilidad civil precontractual. Esto se justi- benecioso para l y luego aparece Gabriel y
ca pues la parte que no advirti el error o no lo induce a incumplir el contrato con Emma
transmiti la informacin conocible y dej indicndole que pagar la penalidad por
en una situacin de equvoco al errante ha apartarse del contrato con Emma y le ase-
actuado vulnerando la buena fe y generando gura un contrato ms benecioso econmi-
perjuicio en las expectativas del errante y, camente. Gregorio seguramente se sentir
por lo tanto, se debe aplicar la responsabi- motivado a apartarse del contrato con Emma
lidad civil a pesar de que nuestro ordena- y a esta probablemente le convenga que se
miento jurdico la proscribe en estos casos. aparte si cumplir con pagarle una cuantiosa
penalidad que reparar los beneficios que
De esta manera otro aspecto importante en deja de percibir como consecuencia del apar-
donde conuyen los vicios de la voluntad, tamiento de Gregorio.
1 POLINSKY. Introduccin al anlisis econmico del Derecho. Ariel, Barcelona, 1983, p. 27 y ss.
De acuerdo a lo sealado por el AED en esta

operacin todos ganan (asignacin eciente Comentario relevante
te
de recursos). Gana Gregorio que tiene una del autor
mejor condicin al celebrar contrato con
Gabriel, gana Emma que recibe una cuan- La influencia y la repercusin del
tiosa suma por penalidad y resarze la prdida AED en los vicios de la voluntad ha
por la no continuacin de Gregorio en el con- sido innegable y sobre todo desde el
trato y gana Gabriel que si no lo hiciera no
punto de vista de un objeto de estudio
pagara los costos de Gregorio frente Emma,
es decir acta racionalmente. Pues bien en
como la informacin comprendida
este caso estamos ante un incumplimiento como un bien, como una mercanca
eciente del contrato en donde el manejo de y, por tanto, con contenido evidente-
la informacin por parte de los sujetos inter- mente patrimonial.
vinientes ha sido fundamental para la toma
de decisiones ecientes. Claro, esta aprecia-
cin es arduamente debatible pues uno parte
de la premisa que los contratos no se incum- entienda como irrelevante el error sobre
plen y que el sujeto que induce al incumpli- la congruencia del intercambio, deber
miento debe ser sancionado. Sin embargo, ser asumido por el vendedor (GALLO,
es bueno que se aprecie que el AED trata de Paolo, Errore sul valore, gisutizia con-
establecer criterios racionales, ecientes y trattuale e trasferimenti ingiustificati di
que funcionen en la realidad, teniendo como richezza alla luce dell analisi econmica
una de sus bases el manejo adecuado de la del diritto en Quadrimestre, 1992,
informacin. pgs. 656 y sgtes.) Sobre la distribu-
cin de los riesgos y la pertinencia de
Desde la perspectiva del AED Paolo Gallo2 que este recaiga sobre una de las partes
rerindose al error como vicio de la volun- en el contrato (en este caso en el ven-
tad seala: dedor) se ha sealado: Segn Gallo, el
problema de la regulacin jurdica de los
Desde un punto de vista econmico efectos del error se simplica en la bs-
anota rerindose al error en el valor, queda de un criterio para la distribucin
el error es un costo, o mejor dicho, come- de riesgos. Tiene que sopesarse, enton-
ter un error tiene un precio. Imagine- ces, las razones por las cuales sera ms
mos el caso de un mayorista de grano eciente, en un supuesto explcito, que el
que vende una partida de maz ignorando riesgo sea de cargo de una de las partes y
que el mismo da un decreto ministerial no de la otra3.
ha elevado los impuestos de exportacin.
En casos de este tipo, el error sobre la Como se ha sealado por parte de Gallo, la
exacta cantidad de tales impuestos oca- regla tradicional es que el dao recae para
siona, evidentemente, un dao equiva- quien comete el error. Pero al mismo tiempo
lente a la diferencia entre el precio del lo que es relevante es que se generan incen-
maz estimado por las partes y el precio tivos para que exista una mayor diligen-
de mercado; dao que, siempre que se cia posible de las partes para evitar caer en
2 Citado por LEN, Leysser. La responsabilidad civil. Lneas fundamentales y nuevas perspectivas. Jurista Editores, Lima,
2011, p. 80 y ss.
3 dem.
el error y de esta manera no se produzca el
dao a una de las partes sustancialmente. Comentario relevante
te
del autor
Sobre la responsabilidad civil precontrac-
tual autorizada doctrina italiana4 (Caruso,
La regla tradicional es que el dao
1993: 109)5 citada por el autor que vengo
recae para quien comete el error.
siguiendo ha sealado: El AEL para explicar
la responsabilidad precontractual: Pero al mismo tiempo lo que es rele-
vante es que se generan incentivos
Puede llamarse responsabilidad pre- para que exista una mayor diligen-
contractual a un complejo de sancio- cia posible de las partes para evitar
nes suministradas por el ordenamiento, caer en el error y de esta manera no
impuestas a quien, en el curso de una
se produzca el dao a una de las par-
negociacin haya enfatizado el valor del
tes sustancialmente.
factor probabilstico (p) en las declara-
ciones efectuadas a la contraparte, indu-
ciendo a esta ltima a realizar inversio- a la adquirida casualmente. Esta distin-
nes preliminares carentes de propsito. cin efectuada por Kronman es central pues
La entera temtica de la mala fe precon- dependiendo si la informacin se adquiri
tractual puede explicarse, entonces, en deliberadamente o casualmente depender si
los trminos de una falsa perspectiva no existe la obligacin de revelarla a la otra
sobre las probabilidades de que la tra- parte o de advertirla respectivamente. Consi-
tativa en curso devenga un contrato, y dero que esta distincin es importante y debe
en esta denicin pueden comprenderse, ser tomada en consideracin, sin embargo,
tanto las informaciones intrnsecas es es un referente que no impide, y no debe-
decir, las pertinentes a la naturaleza y a ra hacerlo, analizar caso por caso para ver
la cualidad del contrato in fieri, cuanto las particularidades del mismo que bajo cier-
las informaciones extrnsecas, relativas a tas circunstancias especcas podran des-
los datos externos en condicin de inuir atender la distincin y su consecuencia
en el futuro de la tratativa (pinsese en predeterminadas.
la existencia de negociaciones paralelas
con terceros). El artculo de Kronman trata sobre la pre-
vencin de los errores para disminuir los
Un clsico trabajo sobre el error y el deber de costos de transaccin y promover conduc-
informacin en los contratos desde la pers- tas ecientes asignando ecientemente los
pectiva del AED es el escrito por Anthony recursos que son escasos.
Kronman6 quien seala que hay dos situa-
ciones mediante las cuales se adquiere infor- Se ha dicho por el autor que vengo siguiendo
macin y son importantes para determinar la que La informacin es el antdoto del error.
reserva o la divulgacin de la informacin. No obstante que la produccin de informa-
La primera de ellas se reere a la informacin es costosa un individuo puede estar en
cin adquirida deliberadamente y la segunda posicin de obtener informacin relevante
4 CARUSO, D. La culpa in contrahendo. L esperenza staunitense e quella italiana. Giuffr, Miln, 1993.
5 Citada por LEN, Leysser. La responsabilidad civil. Lneas fundamentales y nuevas perspectivas. Ob. cit., p. 80 y ss.
6 KRONMAN, A Anthony T. Error, deber de revelar informacin y derecho de contratos. En: Revista de Derecho Themis.
N 49. Traduccin autorizada por Oscar Smar, 2004, pp. 161-181.
a un menor costo que otro7. Quien pueda mejor posicin para prevenirlo debido a su
adquirir informacin a un menor costo es acceso superior a informacin relevante que
decir le sea ms fcil conseguir esta informa- pueda revelar el error y, por lo tanto, permitir
cin ser a quien deba asignrsele el riesgo su correccin. (), el principio de ecien-
por una informacin inexacta. Esto guarda cia es mejor asistido por una regla de res-
relacin con el cheapest cost avoider que ponsabilidad compuesta que impone respon-
implica que debe responder por los perjui- sabilidad inicial por el error a la parte que
cios ocasionados quien est en una mejor ha incurrido en l, pero se traslada a la otra
posicin para prever los daos o para quien parte si esta conoca el error o tena motivos
sea ms barato prever los daos. para hacerlo. Este tipo de reglas de respon-
sabilidad compuesta son conocidas en otras
En este sentido desde una mirada del AED es reas del Derecho: la doctrina de la respon-
importante la distincin que el autor hace del sabilidad extracontractual de la ltima clara
error unilateral y el error mutuo que hemos oportunidad es un ejemplo9.
visto desde un punto de vista dogmtico.
Como ya hemos sealado desde la posicin
Se seala: de Kronman la adquisicin de la informa-
Visto de una manera amplia la distincin se da casualmente o deliberadamente.
cin entre error unilateral y mutuo tiene Si se obtiene casualmente deber revelarse la
sentido desde un punto de vista econ- informacin, en el segundo caso no se podr
mico. Cuando ambas partes de un con- obligar a revelar tal informacin. Esto tiene
trato incurren en error respecto de un una explicacin simple: Si yo he invertido
mismo hecho o estado de las cosas, deci- recursos, esfuerzo, ciencia, conocimiento
dir cul de ellos puede haber estado en para lograr una informacin que me bene-
mejor posicin para prevenir el error ficie no tengo porqu revelarla. Revelarla
puede requerir una detallada investiga- desincentivara a que otras personas como
cin concerniente al error y el rol (econ- yo, preocupadas y diligentes busquen obten-
mico) oposicin de cada una de las partes gan informacin deliberadamente pues esta-
involucradas. Sin embargo, cuando solo ran obligadas a compartirla con la otra
una de las partes ha incurrido en error es parte que no ha invertido nada en la obten-
razonable sumir que esta est en mejor cin de informacin relevante. En cambio si
posicin que la otra para prevenir su pro- la informacin la he obtenido casualmente,
pio error8. de manera arbitraria sin invertir ni hacer
esfuerzo alguno entonces la informacin que
Sobre la situacin variable de la adver- obtenga debe ser compartida con mi contra-
tencia del error y la mejor posicin para parte porqu hacerlo no desincentiva la bs-
poder detectarlo ha sealado con certeza lo queda de informacin y, por tanto, no genera
siguiente: En un momento determinado la conductas inecientes.
parte que incurre en error est en mejor posi-
cin para prevenir el error (para recopilar La palabra bsqueda deliberada es un tema
informacin). En un momento subsiguiente central para determinar la no obligacin de
sin embargo, la otra parte puede estar en revelar informacin. Por ejemplo el autor
7 Ibdem, p. 162.
8 Ibdem, p. 164.
9 Ibdem, p. 165.
nos comenta el caso del Violn Estradiva- Nos parece acertada la visin de Kronman
rius. Resulta que un msico se acerca a una en el sentido siguiente:
casa de instrumentos musicales buscando
un violn barato y en el mostrador aprecia (). Cuando se permite no revelar infor-
con asombro la presencia de un Estradiva- macin (o dicho de otro modo, cuando
rius que es un violn sumamente costoso por los derechos contractuales de la parte con
su calidad al lado de varios violines ordina- conocimiento son hechos valer pese a su
rios. El msico pregunta al vendedor por ese omisin de revelar un error conocido), el
violn (sin decir que sabe que es un Estradi- conocimiento involucrado es tpicamente
varius) y ratica el precio, comprndolo de el producto de una bsqueda costosa.
inmediato. Posteriormente el vendedor pre- Una regla que permita no revelar infor-
tende anular el contrato de venta sealando macin es la nica manera efectiva de
que fue sorprendido por el comprador y que incentivar la inversin en la produccin
este debi advertir el error que estaba come- de tal conocimiento. Por contraste, en los
tiendo. La pregunta que se hace el autor es casos en que se requiere revelar informa-
Con quin est mejor el violn?, es decir cin, y aquellos en los que se libera al
Quin le dar un mejor uso? El vendedor oferente que ha incurrido unilateralmente
que lo colocaba con los violines ordinarios en error porque la otra parte lo conoca o
o el msico que lo colocar en una de sus tena razones para conocerlo, la informa-
principales vitrinas o lo usar para concier- cin especial con la que cuenta la parte
tos importantes? La respuesta es obvia. Sin que conoce el error usualmente no es el
embargo, el autor que vengo siguiendo tam- resultado de una bsqueda deliberada.
bin se pregunta: (), es fraudulento que
A pesar de que la informacin de esta
la parte con conocimiento no revele la exis-
naturaleza tambin sea socialmente til,
tencia del error y puede la otra parte liberarse
el deber de revelar esta informacin no
del contrato arguyendo que se le deba reve-
causar una reduccin signicativa de la
lar informacin? Esta pregunta no siempre
es respondida de la misma forma. En algu- cantidad de esta naturaleza que es actual-
nos casos, las cortes tpicamente conside- mente producida. Si uno toma en cuenta
ran que existe un deber de informacin y en los costos de las inversiones incurridas
otros no10. Efectivamente, las cortes no tie- para la produccin deliberada de infor-
nen una visin unvoca de la respuesta a esta macin, los dos tipos de casos aparente-
pregunta y dependiendo de las circunstan- mente divergentes antes descritos pueden
cias o de la posicin jurdica de los jueces la ser entendidos (grosso modo) como parte
pregunta ser respondida. Por esto es impor- del principio de eficiencia, que exige
tante conocer, ahondar, en la doctrina del que el riesgo de un error unilateral sea
error no solamente desde una mirada dogm- puesta en quien lo pueda prevenir de una
tica sino tambin desde la posicin del AED. manera ms efectiva)11.
10 Ibdem, p. 166.
11 Sobre la informacin adquirida deliberadamente y casualmente se indica:
() Como lo hemos usado en este trabajo, el trmino informacin adquirida deliberadamente signica informacin cuya
adquisicin implica costos en los que no se hubiera incurrido si no fuera por la probabilidad de que la informacin en cues-
tin realmente ser producida. Estos costos incluyen, por supuesto, no solo los costos directos de la bsqueda, sino tam-
bin los costos de desarrollar la habilidad inicial (por ejemplo, el costo de asistir a una escuela de negocios). Si el costo
incurrido para obtener informacin (el costo del boleto del autobs en el segundo ejemplo) hubiera sido incurrido en cual-
quier caso podramos decir que la informacin ha sido adquirida casualmente. ().
Sobre el derecho de propiedad de la infor-

macin y su importancia se ha sealado que Comentario relevante
te
() Una forma efectiva de asegurar que del autor
un individuo se pueda beneciar mediante
la posesin de informacin (o de cualquier Se puede apreciar la importan-
otra cosa) es asignndole un derecho de pro- cia de la informacin como un bien
piedad sobre la informacin de la misma y su trascendencia patrimonial en el
un derecho que faculte a invocar la maqui-
mundo de los contratos. Adems su
naria del Estado a n de excluir a otros el
uso y disfrute de la informacin. Una manera
adecuado manejo y titularidad as
(raramente percibida) en la que el sistema como la inexactitud de la misma en
legal puede establecer derechos de propie- cuanto a la asignacin del riesgo es
dad sobre la informacin es permitiendo a la fundamental para entender mejor los
parte que la posee celebrar y exigir el cum- vicios de la voluntad desde la mirada
plimiento de contratos cuya informacin del anlisis econmico del derecho
le sugiere pueden ser rentables, sin tener el (AED).
deber de revelar dicha informacin a la otra
parte. () (Kronman, 2004: p. 168)12.
En el anlisis de la teora econmica del con- la promesa14. De acuerdo con la teora de

trato la doctrina ms autorizada en AED ha la negociacin la consideracin vuelve a la
sealado que en el lenguaje del derecho, un promesa legalmente exigible.
contrato es justo cuando el valor de la pro-
mesa es proporcional al valor de la consi- Siguiendo con la teora econmica del con-
deracin13. (Cooter y Ulen, 2008: p. 278). trato se dice que En general, la eficien-
cia econmica requiere el cumplimiento
Sobre la consideracin la doctrina que vengo forzoso de una promesa si el promi-
siguiendo ha sealado que: Es algo que el tente y el receptor deseaban ese cumpli-
receptor entrega al promitente para inducir miento cuando se hizo la promesa 15.
Si la informacin ha sido adquirida deliberadamente (en el sentido denido anteriormente), y se niega a su poseedor los
benecios de poseerla y usarla, este tendr un incentivo para reducir (o eliminar por completo) su produccin de informa-
cin en el futuro. Esto es en los hechos una mera consecuencia de denir informacin adquirida deliberadamente de la
manera en lo que hemos hecho, desde aquel que adquiere informacin de esta manera por denicin incurre en costos que
hubiera evitado si no fuera por el prospecto de los benecios que ahora se le deniegan. ().
Podra decirse que cuando los benecios de poseer cualquier clase de informacin disminuyen o incrementan, uno no
podra esperar algn ajuste en el nivel de inversin en la produccin de tal informacin. () (Kronman, 2004: p. 168).
12 Sobre los costos de transaccin por reveler la informacin adquirida deliberadamente se dice con razn: () Si asumi-
mos que las cortes pueden fcilmente discriminar entre aquellos que han adquirido la informacin casualmente y aquellos
que la han adquirido de modo deliberado, existen consideraciones econmicas plausibles que justiquen imponer un deber
de revelar informacin haciendo una evaluacin caso por caso (imponindolo cuando la informacin haya sido adquirida
casualmente, negando su imposicin cuando la informacin es el fruto de una bsqueda deliberada). (). Alguien que ha
adquirido la informacin de modo deliberado igualmente se encuentra en posicin de prevenir el error de la otra parte. Pero
en la determinacin del costo en que debe incurrir la parte con informacin para prevenir el error (revelando la informa-
cin que conoce), debemos incluir que cualquier inversin que aquella haya realizado para adquirir la informacin en un
primer momento. Esta inversin representar una prdida para l si la otra parte puede resolver el contrato basndose en
que la parte con informacin tena el deber de revelarla (Kronman, 2004: 169).
13 COOTER, R., ULEN, T. Derecho y economa. 2 edicin en espaol, Fondo de Cultura Econmica, Lima, 2008, p. 278.
14 Ibdem, p. 279.
15 Ibdem, p. 284.
Efectivamente el carcter exigible de las
promesas estimula el intercambio y la coo- Comentario relevante
te
peracin entre los individuos16. del autor
Sobre los propsitos del derecho de los con-

Es imprescindible que se establezcan
tratos la doctrina estudiada establece que El
previamente las sanciones o reme-
primer propsito del derecho de los contra-
tos es el de permitir que los individuos coo- dios de responsabilidad civil para el
peren convirtiendo los juegos de soluciones caso del incumplimiento de las pres-
no cooperativas en juegos de soluciones coo- taciones por parte del aceptante de
perativas. En el mismo sentido se arma la oferta. En este caso el promitente
que El primer propsito del derecho de los estar ms protegido ante el eventual
contratos es el de permitir que los individuos incumplimiento del aceptante pues
cooperen convirtiendo los juegos de solu- ante la renuencia a la prestacin del
ciones inecientes en juegos de soluciones aceptante este deber resarcir al
ecientes17.
promitente por los daos generados.
Sobre la ausencia de cooperacin que con-
lleva al error se ha graficado el siguiente
caso: partes es el intercambio de informacin
entre ellas19
En el segundo ejemplo del principio de
este captulo, el comprador crey que Asimismo () El segundo propsito del
estaba comprando un Cadillac relu- derecho de los contratos es estimular la reve-
ciente, y el vendedor crea que estaba lacin eciente de informacin dentro de la
vendiendo un Chevrolet abandonado. El relacin contractual20. La revelacin efi-
comprador quera que la promesa sea ciente de informacin es entonces una na-
legalmente exigible cuando se hizo, y lo lidad del derecho de los contratos. Aqu se
mismo quera el vendedor, pero el ven- puede apreciar la importancia de la informa-
dedor y el comprador estaban pensando cin como un bien y su trascendencia patri-
en promesas diferentes. Crean de modo monial en el mundo de los contratos. Ade-
errneo que ambos tenan en mente la ms su adecuado manejo y titularidad as
misma promesa. En realidad, la coope- como la inexactitud de la misma en cuanto
racin entre ellos no poda producir nin- a la asignacin del riesgo es fundamental
gn excedente. El caso de Chevy aban- para entender mejor los vicios de la voluntad
donado ilustra la ausencia de un acuerdo desde la mirada del AED.
de cooperacin18.
Siguiendo con los propsitos del derecho de
Sobre la informacin se ha indicado que los contratos el tercer propsito del derecho
Una parte importante de la promocin de los contratos es obtener el compromiso
del compromiso y la cooperacin entre las ptimo de cumplir21. Esto da cuenta de la
16 Ibdem, p. 285.
17 Ibdem, p. 288.
18 Ibdem, p. 290.
19 dem.
20 Ibdem, p. 292.
21 dem.
vala y preponderancia de la informacin es igual al pago de daos necesario para res-

en el derecho de los contratos, ya que esta tablecer al receptor de la promesa en la posi-
tiene un valor patrimonial importante depen- cin que habra disfrutado si la promesa se
diendo de la complejidad o no de haberla hubiera cumplido24.
obtenido.
Sobre la confianza excesiva El derecho
En cuanto a la asuncin de los riesgos por angloamericano dene la conanza excesiva
parte del contratante incumpliente se dice: como algo imprevisible y, en consecuencia,
En consecuencia, el promitente tiene incompensable25. Por ejemplo el caso del
incentivos ecientes para cumplir cuando telgrafo en que se confa y se pierde millo-
la responsabilidad internaliza los costos nes por haber comprendido una palabra de
del incumplimiento22. Esto implica que es manera equvoca debido a un error material
imprescindible que se establezcan previa- de la misma (dice vende en lugar de compra)
mente las sanciones o remedios de responsa- o el caso en que el sobrino se compra una
bilidad civil para el caso del incumplimiento hebilla de diamantes para su viaje alrededor
de las prestaciones por parte del aceptante de del mundo en el Trpico que haba sido pro-
la oferta. En este caso el promitente estar metido por el to y despus este desiste de su
ms protegido ante el eventual incumpli- regalo (el viaje).
miento del aceptante pues ante la renuencia a
la prestacin del aceptante este deber resar- Sobre las lagunas racionales del contrato y
cir al promitente por los daos generados. en particular en cuanto a la minimizacin
de los costos de transaccin de los con-
Sobre la confianza en los contratos se ha tratos, se ha sealado que cuando el costo
sealado: En general, el promitente invierte de asignacin de un riesgo>costo de asig-
en el cumplimiento y el receptor de la pro- nacin de una prdida x probabilidad de
mesa invierte en la conanza. La inversin una prdida----dejar la laguna26 (Cooter y
puede asumir la forma de dinero, tiempo, Ulen, 2008: 308) y cuando el Costo de asig-
esfuerzo u oportunidades sacricadas23. nacin de un riesgo<costo de asignacin de
una prdida x probabilidad de una prdida---
Como se puede apreciar no solamente es ----llenar la laguna.
importante la prdida de dinero sino tambin
es relevante la prdida del tiempo, el des- En cuanto a la subsanacin de los tribu-
gaste de esfuerzo o la prdida de expectati- nales se ha dicho que En general, las dos
vas, lo que puede inferirse como un caso de partes de un contrato pueden beneciarse
responsabilidad civil precontractual. cuando los legisladores reemplazan los
trminos de omisin inecientes por tr-
Se ha sealado que El cuarto propsito del minos de omisin ecientes27.
derecho de los contratos es asegurar la con-
anza ptima y los incentivos legales para Tambin se seala por la doctrina seguida
la confianza se describen como () el que El quinto propsito del derecho de los
pago perfecto de los daos de expectativa contratos es la minimizacin de los costos
22 Ibdem, p. 294.
23 Ibdem, p. 299.
24 Ibdem, p. 304.
25 Ibdem, p. 305.
26 Ibdem, p. 308.
27 Ibdem, p. 310.
de transaccin de la negociacin contractual Por ejemplo, el auto que es considerado anti-
mediante la provisin de trminos de omi- guo o como una reliquia dependiendo de
sin ecientes y regulaciones28. la mirada de cada parte es un caso de error
mutuo.
En cuanto a la informacin y la importancia
de las patentes se ha indicado que La infor- Con referencia a la informacin productiva
macin se descubre y se transmite mientras e informacin redistributiva se dice que
que la mayora de los dems bienes se fabri-
can y se consumen. Al revs de lo que ocurre Los contratos basados en el conoci-
con los fabricantes de bienes, los descubrimiento de informacin productiva que
dores de informacin tienen dicultades para tiene una de las partes (especialmente si
apropiarse de su valor, lo que genera la nece- ese conocimiento se debi a una inver-
sidad de las patentes29. sin activa) deben hacerse cumplir, mien-
tras que los contratos basados en el cono-
En cuanto a La eciencia requiere que se cimiento de una de las partes acerca de la
una el conocimiento al control de los recur- informacin puramente redistributiva o
sos al costo menor, incluidos los costos de de informacin adquirida de manera for-
transaccin de la transmisin de la informa- tuita, no deben hacerse cumplir. Este
cin y la venta de bienes30. principio recompensa la inversin hecha
en el descubrimiento de informacin pro-
La doctrina del AED que vengo siguiendo ductiva, y desalienta por otra parte, la
en cuanto al error mutuo y al error unilate- inversin en el descubrimiento de infor-
ral seala que: macin redistributiva32.
El error mutuo convierte un contrato En el supuesto de la obligacin de revelar
en un intercambio involuntario, lo que informacin se seala que: Sin embargo,
puede destruir valor. En cambio un con- por lo general, la ley requiere que las per-
trato basado en error unilateral, pro- sonas informadas revelen informacin de
mueve en general la eficiencia recom- seguridad a las personas desinformadas. Por
pensando el descubrimiento y uniendo el ejemplo los fabricantes deben ofrecer infor-
conocimiento al contrato. Proponemos el macin de seguridad acerca de sus produc-
principio siguiente para mejorar la distintos o asumir la responsabilidad cuando ocu-
cin legal que se encuentra detrs de las rran accidentes. La ley regulatoria impone la
doctrinas del error unilateral y del error mayora de las obligaciones de revelar infor-
mutuo: Niguese el cumplimiento formacin de seguridad33.
zoso de los contratos que impliquen
un intercambio involuntario, y hgase El caso las termitas. Caso Obde vs. Schleme-
cumplir los contratos que recompen- yer, 56 Wash. 2d 449, 353 P.2d 672 (1960);
sen el descubrimiento y unan el cono- es un caso emblemtico que siempre se toca
cimiento al control31. en los salones de clase. Puede ser recreado
28 Ibdem, p. 311.
29 Ibdem, p. 407.
30 Ibdem, p. 408.
31 Ibdem, p. 409.
32 En el caso de la informacin mixta (productiva y redistributiva) se debe buscar la exigencia del cumplimiento del contrato.
(COOTER, R. y ULEN, T. Derecho y economa. Ob. cit., p. 413).
33 Ibdem, p. 413.
as: Una pareja va en busca de casa y un ven-

dedor les ofrece vender su casa que la des- Comentario relevante
te
cribe como una casa muy cmoda y bien del autor
cuidada as que luego de manifestarles las
virtudes de la casa ofertada se las vende a un No solamente es importante la pr-
precio de mercado. Todo iba bien, el contrato dida de dinero sino tambin es rele-
se concert y la propiedad se transri a la vante la prdida del tiempo, el des-
pareja de esposos, hasta que estos se dieron
gaste de esfuerzo o la prdida de
cuenta de que la casa esta infestada de ter-
mitas que carcoman y destruan gran parte
expectativas, lo que puede inferirse
de la casa. La pregunta en este caso para el como un caso de responsabilidad
Tribunal es si exista la obligacin de infor- civil precontractual.
mar por parte del vendedor o si esta informa-
cin puede ser omitida. La respuesta en este
caso es que la informacin sobre los vicios Para prevenir el fraude y el engao
ocultos del bien (termitas en la casa) debe
ser manifestada por el vendedor que est en En Estados Unidos, los tribunales y
una mejor posicin para soportar el riesgo las legislaturas han ampliado reciente-
de la informacin relevante que es de inters mente las circunstancias en que un con-
del comprador y que de haber sido conocida trato puede ser anulado por ocultamiento
antes no se hubiera celebrado el contrato. En de informacin. Por ejemplo, los presta-
este caso no es posible no revelar la infor- mistas ahora estn legalmente obligados
macin pues hacerlo implica una asignacin a divulgar la tasa de inters porcentual
ineciente de recursos. anual sobre todos los prstamos por con-
sumo. En muchos estados los vendedores
Sobre la informacin de seguridad que ha de de automviles usados estn ahora obli-
ser revelada se ha dicho que Un contrato gados a revelar todas las reparaciones
separa el conocimiento del control cuando el importantes que se le hayan hecho a sus
vendedor oculta una informacin que el com- automviles. En la mayora de los esta-
prador necesita para impedir la destruccin dos, lo vendedores de casas estn obliga-
del bien o una disminucin considerable de dos a revelar los defectos latentes, tales
su valor. Explicamos antes que el derecho de como la debilidad de los cimientos. Los
los contratos trata de unir el conocimiento y productores de alimentos deben listar los
el control. Por lo tanto, los contratos basados ingredientes. Los fabricantes de algunos
en la ausencia de revelacin de informacin aparatos deben noticar a los consumi-
de seguridad minan uno de los propsitos del dores el gasto de energa de los apara-
derecho de los contratos. Estas consideracio- tos. Al igual que las reglas tradicionales
nes sugieren un cuarto principio econmico del derecho comn sobre el fraude, estas
para los casos contractuales que involucran a regulaciones tratan de mejorar el inter-
la informacin: Cuando se negocia un con- cambio de informacin en contratos pri-
trato, las partes deben divulgar la informa- vados. La aplicacin de estas regulacio-
cin de seguridad34. nes puede ser costosa. En consecuencia,
34 Ibdem, p. 415.
la legislacin que procura evitar los abu- As La doctrina de la inconsciencia podra
sos puede terminar costando a los consu- proteger a la gente contra su propia ignoran-
midores ms que el dao que sufren en cia, pero por lo dems deja que los indivi-
ausencia de la regulacin35. duos tomen sus propias decisiones (Cooter
y Ulen, 2008: 426).
Esta ltima aseveracin o interrogante es
interesante pues se cuestiona la regulacin a Otro clsico sector de la doctrina del AED
pesar de los desequilibrios contractuales bajo Posner en su clsico trabajo El anlisis
una visin de eciencia ya que la regulacin econmico del Derecho de manera peda-
o sobre regulacin podra ser ms perjudicial ggica y en un caso muy comentado en
(costosa) que el desequilibrio contractual o nuestro medio, rerindose al error mutuo,
las situaciones de inequidad. Habr que ana- seala:
lizar cada situacin en particular para ver el
impacto que tiene una regulacin o sobre En el famoso caso de la venta de la vaca
regulacin de los contratos que busca evitar Rose 2. De Aberlone, tanto el vendedor
el fraude o el engao. como el comprador crean que la vaca
era estril, y el precio se j con base en
Sobre los contratos de adhesin En un ello. Pero de hecho la vaca estaba pre-
artculo inuyente, Friedrich Kessler llam ada y vala casi 10 veces ms el precio
a los acuerdos de tmalo o djalo contratos de venta. El error se descubri antes que
de adhesin36. la vaca fuese entregada al comprador y
el vendedor cancel la venta. El Tribu-
Tema interesante es la llamada, por la doc-
nal apoy la cancelacin. Si aceptamos
trina que vengo siguiendo inconsciencia:
la versin de los hechos presentada en la
Por ejemplo supongamos que A com- opinin mayoritaria, el resultado podra
pr un refrigerador en la tienda de B, parecer congruente con la eciencia. No
hace dos aos por US$ 800. B le prest haba base para suponer que la vaca era
US$ 600 a A para que hiciera la compra, ms valiosa en manos del comprador
y A prometi pagar el prstamo en abo- que en las del vendedor dado que su
nos de US$ 10 mensuales durante cinco verdadero valor era de un orden de mag-
aos. A ha pagado cada mes durante los nitud diferente del que haban pensado
ltimos dos aos y todava debe US$ 360 las partes y el vendedor no haba sido
del refrigerador. A decide ahora comprar descuidado al pensar que la vaca era
un televisor de US$ 500. A no tiene efec- estril; cometi un error razonable, en
tivo para dar el enganche. Entonces, B efecto inevitable (a un costo razonable).
sugiere una clusula de adicin por la No obstante, este caso pudo plantearse
que A ofrece el refrigerador y el televi- de manera diferente y ms fructfera
sor como una garanta. Por lo tanto si observando que hubo una contingencia
A dejara de pagar el televisor, B podra imprevista y preguntando cmo habran
recuperar el televisor y el refrigera- asignado las partes el riesgo de este
dor para pagarse la deuda del televisor evento si lo hubiesen previsto. Haba
(Cooter y Ulen, 2008: 425). pruebas de que el precio de venta de
35 Ibdem, p. 417.
36 FRIEDRICH, Kessler. Contract of adhesin: Some troughts Freedom of contract. Columbia Law review, Vol. 43, 1943,
pp. 629, 420.
Rose inclua el valor de la vaca si estu-

viese preada, descontado (muy drsti- Comentario relevante
te
camente, por supuesto) por la probabili- del autor
dad de tan deseable circunstancia. Esas
pruebas sugeran que las partes haban Es, sin dudas, un factor fundamen-
intentado transferir el riesgo de la pre- tal la asignacin de riesgos sea en
ez de la vaca al comprador, cuyo caso el comprador o en el vendedor para
era claro que el contrato debi haberse
conocer cul de las partes deber
cumplido. Sin embargo, an a falta de
tales pruebas hay un argumento para
soportar los costos de la resolucin
imponer al vendedor el riesgo de que la del contrato o de la ruptura de las tra-
vaca no sea lo que parece. En general, si tativas como en el presente caso.
no en cada caso particular, el propieta-
rio tendr acceso, a un costo menor que
el del comprador, a la informacin sobre inviabilidad, la frustracin y la fuerza
las caractersticas de su propiedad, de mayor ()37.
modo que podr evitar errores acerca de
tales circunstancias a un precio menor Es, sin dudas, un factor fundamental la asig-
que el de los compradores potencia- nacin de riesgos sea en el comprador o en
les. Es por ello que el vendedor de una el vendedor para conocer cul de las par-
casa es responsable ante el comprador tes deber soportar los costos de la resolu-
por los defectos ocultos (a diferencia cin del contrato o de la ruptura de las trata-
de los obvios); podra usarse un prin- tivas como en el presente caso. Hemos visto
cipio similar para decidir los casos de que la vaca, una vez detectada que era fr-
error mutuo. Cuando una contingencia til, no es entregada al comprador como se
que afecta al cumplimiento ocurre des- haba comprometido el vendedor, al darse
pus de que el contrato ha sido rmado cuenta que el precio del animal era muy
(Rose estaba preada cuando se rm el superior si poda tener descendencia. En
contrato), los tribunales tienen menos este caso el contrato no lleg a concertarse,
dicultades para reconocer que el pro- pues el vendedor se dio cuenta de la preez
blema consiste en saber cmo asignaron de Rose y era ms caro cumplir con el con-
(implcitamente) las partes el riesgo de trato que negarse a cumplirlo y eventual-
un acontecimiento inesperado. Al nivel mente pagar una indemnizacin por la pr-
ms elemental, si un contrato establece dida de las expectativas del comprador. El
la entrega de trigo en una fecha ja, a $ vendedor, haciendo nmeros, advierte que
3 el kilo, el hecho de que en esa fecha el aun pagando el resarcimiento al comprador
precio del mercado ascienda a $6 no ser- la prdida que tendra sera mucho menor
vir para rescindir el contrato; las partes a entregarle la vaca y perder la posibilidad
intentaban claramente asignar el riesgo de venta de una vaca preada a un tercero.
de los cambios de precios al proveedor. Por lo tanto el vendedor incumple ecien-
Sin embargo, a veces no est clara la temente un contrato. Sin embargo, el ven-
asignacin de riesgos. Ese es el campo dedor debe asumir el riesgo de tal incum-
de las doctrinas de la imposibilidad, la plimiento y, por lo tanto, deber resarcir al
37 POSNER, Richard. Ob. cit., p. 102.
comprador para que este pueda satisfacer su (entre otros) segn las reglas de la buena fe
prdida de expectativas legtimas de tener y comn intencin de las partes. Esto preci-
una vaca as esta sea infrtil (ya que el com- samente tiene que ver con la responsabili-
prador no esperaba una vaca preada sino un dad precontractual, aquella que se congura
objeto de decoracin bsicamente). cuando an no se ha celebrado el contrato.
Tal como se establece, an en las negocia-
Coincido con la doctrina que vengo
ciones y antes del perfeccionamiento de un
siguiendo en el sentido de que el vendedor
contrato, las partes deben siempre desenvol-
estaba en una mejor posicin para advertir la
verse de buena fe.
preez o probabilidad alta o media de prees
de la vaca, por lo tanto, en la asignacin de En esta fase precontractual, existen diver-
riesgos es este quien debe asumir los riesgos sos deberes por parte de las partes (futuros
de la eventual preez de la vaca y si no cum- contratantes). As, se ha sealado que Los
ple con entregarla deber resarcir al compra- deberes precontractuales y, especialmente,
dor por responsabilidad civil precontractual. los de informacin, tienen una extraordina-
ria importancia en el Derecho contractual
III. La responsabilidad precontractual europeo y por eso deben ser tomados debi-
desde una mirada conductual damente en consideracin a la de elaborar el
marco comn de referencia (Schulze, 2006:
En un fundamentado trabajo, de hace algu-
p. 36).
nos aos, Freddy Escobar Rozas seala con
respecto a la teora de la responsabilidad Uno de estos deberes es el actuar de buena
pre-contractual: fe en las tratativas o etapa precontractual.
Espinoza cita el caso Hoffman V. Red Owl
La teora de la responsabilidad precon-
en el que ambas partes estuvieron en una
tractual nace para tutelar la confianza
larga y extenuante tratativa, en virtud de la
contractual que, por sus propias carac-
cual, Hoffman haba hecho una serie de de-
tersticas, puede quedar lesionada como
sembolsos en la confianza de la estipula-
consecuencia (i) de la ruptura injusti-
cin de un contrato de franchaising, a efec-
cada de las tratativas; (ii) de la inecacia
tos de abrir un punto de venta de la cadena
(permanente o temporal) del contrato
de supermercados Red Owl. Ello en fun-
celebrado; o, (iii) de la falta de adecua-
cin de las armaciones del representante,
cin del reglamento contractual a los
Lukowtitz, respecto del monto del capital
intereses de una o ambas partes.
con el cual contaba Hoffman para la alia-
El fundamento de la referida teora de cin. Despus de dos aos, Red Owl no sus-
trascendencia eminentemente repara- cribi el contrato denitivo, argumentando
dora se encuentra en la violacin del que encontr un mejor franchisee. La Corte
deber de buena fe, que en materia con- Suprema de Winsconsin ampar a Hoffman
tractual supone la necesidad de actuar aplicando el promissory estoppel39.
leal y diligentemente38.
Tal como ha sealado Schlesinger (2002:
El artculo 1362 del Cdigo Civil esta- p. 104), en condiciones normales, el temor
blece que los contratos se deben negociar al descrdito podra originar en las partes
38 ESCOBAR ROZAS, Freddy. Breve ensayo sobre el Dominio Fiduciario en el Sistema Jurdico peruano. En: Themis.
N 48, Lima, 2004, p. 154.
39 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. El deber de informacin en la responsabilidad civil precontractual. En: Ponencias del V
Congreso Internacional de Derecho Civil Patrimonial. Ius et Veritas, Lima, 2014, p. 199.
que se respeten los gentlements agreement o

pacto de caballeros; sin embargo, en muchas Comentario relevante
te
oportunidades esto no sucede as. del autor
Ante estas situaciones, en la prctica comer-

La excusabilidad es importante para
cial se han ideado diversos mecanismos para
justificar la solicitud de anulacin
que las partes acten de buena fe en la etapa
precontractual. Da a da se suscriben miles del errante y si actuara negligente-
de documentos que salvaguarden los intere- mente no es justificable la anulacin,
ses de ambas partes. de hacerlo tendr inevitablemente
que indemnizar a la otra parte. Esto
Los term sheet (hoja de trminos) y Memo- no se seala en el Cdigo Cvil dando
rndum de Entendimiento (MOU, por sus
la impresin (lo cual sera absurdo)
siglas en ingls) son dos tipos de documen-
que el errante que acta o toma una
tos que se suscriben previo a la celebracin
del contrato. decisin equivocada por su absoluta
responsabilidad puede anular el con-
Usualmente, los term sheet no son vincu- trato sin indemnizar a la otra parte
lantes pero s establecen cules podran ser, al lo que evidentemente contraviene el
menos, las condiciones en las que se suscri- principio de la buena fe.
bir el contrato denitivo. Este tipo de docu-
mentos se suscriben en un primer momento
de la negociacin. Es normal que en estos
term sheets las partes solo se obliguen a dos de predios o compra de acciones en una
cosas: Condencialidad (no divulgacin) y empresa, lo recomendable considerando el
acceso a la informacin. Este ltimo aspecto valor patrimonial en juego es efectuar un
permitir que las partes compartan infor- due diligence o auditora legal. Si es para
macin condencial que les servir para ir la compra de un predio, se requerir que se
estructurando el contrato denitivo. haga un estudio de ttulos y dems documen-
tos necesarios. En el caso de la compra de
Una segunda fase de negociacin se puede acciones de una empresa, se requerir estu-
dar con la suscripcin de un MOU, que s es diar los documentos societarios, tributarios,
vinculante ya que se disponen algunas clu- contables, contractuales, entre otros de la
sulas que debern estar en el contrato de- empresa.
nitivo y las partes se pueden comprometer a
no negociar con terceros por el plazo que se Es claro que el informe nal que el estudio
establezca en este documento. jurdico emita luego de la auditora legal o
due diligence atenuar los riesgos de error
Estos dos documentos permitirn mayor
en la contratacin. La parte que proporcion
seguridad a las partes, quienes se enfocarn
la informacin/documentacin garantiza que
en conocerse bien, conocer bien el negocio y
esta informacin/documentacin es veraz,
no se preocuparn por un actuar doloso por
cierta y completa a la fecha de corte y se
parte de la otra parte.
comprometer, por ejemplo, a no disponer
Asimismo, respecto a la informacin que de patrimonio o no celebrar contratos que
se brindar en este proceso de negociacin, puedan cambiar las condiciones del nego-
cada parte la analizar con las herramien- cio que se pretende celebrar. Este es un claro
tas con las que cuente, dependiendo del giro ejemplo de cmo atenuar los riesgos de error
del negocio. Por ejemplo, para compras en la etapa precontractual.
Sin embargo, existen muchos casos (la con el ttulo de Culpa in contrahendo oder
mayora) en los que no se suscribe ningn Schdensersatz bei nichttingen order nicht zur
tipo de documento en la fase precontractual Perfection gelangten Vertragen () Como
y esto puede generar que una parte induzca siempre, Jhering bas su construccin con el
a la otra en error. En nuestro ordenamiento, n de solucionar un caso real. Se trataba de
adems, si una parte err en esta etapa y un sujeto que, deseando adquirir cien libras
luego suscribe el contrato y posteriormente de cierta mercadera, recibi cien quintales
este se anula, no existe reparacin para la de la misma, debido a que a la hora de enviar
vctima. el pedido confundi el signo de la libra con
el del quintal. () Sobre la base de los
Sobre esta inexplicable ausencia de repa-
casos indicados, Jhering formul su famosa
racin por causa de anulacin por error
teora de la culpa in contrahendo, segn la
se ha sealado: Sin embargo, a diferen-
cual el contratante que culposamente causa
cia de otros cdigos civiles, el Cdigo Civil
la invalidez o la inexistencia del contrato
peruano no solo no contiene norma alguna
que regule de manera especca la conse- debe responder frente al otro, indemnizando
cuencia reparadora que ha de derivarse de el inters contractual negativo43.
la violacin del deber en cuestin, sino que
En el Derecho Comparado comenzando
adems excluye, de manera inexplicable,
dicha consecuencia para el caso de la anula- por el Sistema alemn se seala: El BGB
cin del contrato por error40 41. adopt sin miramientos la tesis de Jhe-
ring. En efecto, como quiera que el Dere-
Es imposible en los casos de anulacin por cho alemn permita anular una declaracin
error y de responsabilidad precontractual (viciada) aun cuando la parte receptora no
no nombrar a Rudolph von Jhering42. En hubiera advertido el error, tena sentido pre-
efecto, la partida de nacimiento de la teo- guntarse por la situacin de dicha parte en
ra en cuestin se encuentra en el libro que caso que hubiese conado en la validez de la
el insigne pensador alemn public en 1861 referida declaracin44.
40 Ibdem, p. 154.
41 Anulacin del contrato por causa de error A pesar de que la responsabilidad precontractual encierra una problemtica
bastante compleja y sumamente interesante, estos apuntes no estn destinados a abordar en trminos generales dicha
problemtica, sino solamente una de sus manifestaciones: la relativa a las consecuencias reparadoras que deben derivarse
de la anulacin del contrato por causa de error. Las lneas que siguen, entonces, estn dedicadas al problema que, en el
sistema general de la responsabilidad precontractual, ha generado la inclusin de la regla contenida en el artculo 207 del
Cdigo Civil (Escobar, 2004: p. 154).
42 En la doctrina autorizada nacional se encuentra el concienzudo trabajo de ESPINOZA (2013: pp. 830-879). En esta obra
todo el captulo VII est referido a la Responsabilidad Civil Pre Contractual y en una documentada primera parte de este
captulo revisamos un acpite intitulado Invocando inevitablemente a Jhering. Este captulo es tambin interesante por
el anlisis sobre los Due Diligence que se hace para argumentar el apartamiento unilateral de las tratativas precontractua-
les y los daos que genera.
43 El autor que vengo siguiendo seala a pie de pgina: Como se podr entender, sin embargo, cualquier desistimiento no
calica como ruptura injusticada de las tratativas. Para que un desistimiento sea ilcito y genere responsabilidad, es
necesario que se cumplan dos condiciones. La primera condicin supone que el desistimiento se congure despus de
que, por el grado de avance en las negociaciones u otras circunstancias, la parte defraudada pueda razonablemente alegar
que con en la conclusin del contrato (por eso, si la parte compradora decide apartarse de las negociaciones por que los
resultados del due diligence que practic no son satisfactorios, la parte vendedora no puede vlidamente pretender el pago
de una indemnizacin por ruptura injusticada de las tratativas, ya que en esa etapa del proceso de compra ninguna de las
partes puede alegar conanza razonable en la conclusin de la operacin). La segunda condicin, por su parte, supone que
el desistimiento se encuentre desprovisto de una justicacin (Escobar, 2004: p. 154).
44 Ibdem, p. 155.
Asimismo se seala: Consciente de que la

anulacin de la declaracin viciada poda Comentario relevante
te
perjudicar seriamente a la parte receptora, del autor
el legislador alemn decidi tutelarla, aun-
que bajo ciertas condiciones. As, estable- El argumento para privar de la indem-
ci que si la parte receptora haba con- nizacin es que el error para que pro-
ado razonablemente en la validez de la duzca la anulacin del negocio tiene
declaracin del errans, aquella tena dere-
que ser esencial y conocible por la
cho al pago de una indemnizacin en caso
que este ltimo decidiera ejercer el dere-
otra parte, por lo tanto, si es necesa-
cho de anulacin45. Se ha mencionado que: rio este segundo presupuesto para la
Aun cuando el tratamiento que el legislador sancin jurdica de anulabilidad no
alemn dispens al error era cuestionable se podra premiar a la parte que no
debido que privilegiaba la teora de la res- advirti el error por dolo o culpa inex-
ponsabilidad en desmedro de la teora de la cusable, digamos, con una indemni-
conanza, lo cierto es que el sistema de res- zacin contra el errans.
ponsabilidad precontractual acogido por el
BGB resulta intachable46.
En cuanto al Sistema italiano () el legis- indemnizacin.() La cuestin fue resuelta

lador italiano de 1942 introdujo la necesi- en sentido positivo, de modo tal que el refe-
dad de que el error fuera conocible a efec- rido legislador consagr un segundo sis-
tos de que el declarante pudiera anular el tema de responsabilidad precontractual, en
contrato47. el cual no era la parte receptora sino la parte
emisora la que poda exigir el pago de una
As con claridad se ha sealado: En efecto, a indemnizacin49 (Escobar, 2004: p. 156).
pesar de que el Cdigo Civil de 1865 segua
el modelo francs, que a semejanza del ale- Final y acertadamente se dice en cuanto a
mn no exiga la conocibilidad del error, el este sistema normativo:
legislador italiano, inuenciado por la teora
de la conanza, decidi introducir el requi- Al igual que en el caso anterior, el sis-
sito de la conocibilidad del error, modifi- tema de responsabilidad precontractual
cando drsticamente el sistema de los vicios acogido por el Codice resulta intacha-
de la voluntad que imperaba en Europa48. ble. En efecto, dicho sistema resuelve
coherentemente el conflicto de intere-
Asimismo se indic con criterio que En ses generado por la falta de conformidad
efecto, como el error era causa de anula- entre lo exteriorizado y lo querido, pues,
cin solo cuando la parte receptora actuaba al establecer que el derecho del errans
con mala fe (objetiva), el legislador italiano de anular el contrato depende de la cono-
se pregunt si el errans poda, adems de cibilidad (y excusabilidad) del vicio,
anular el contrato, exigir el pago de una no permite que la parte receptora de la
45 Ibdem, p. 155.
46 dem.
47 dem.
48 dem.
49 Ibdem, p. 156.
declaracin (viciada) sufra perjuicios en Con respecto al Cdigo Civil de 1984 se ha
caso que haya actuado de buena fe. Pero sealado:
por otro lado, no deja en desamparo al
errans en caso que la parte receptora de En efecto, el legislador nacional esta-
la declaracin (viciada) acte de mala fe, bleci que la anulacin del negocio por
ya que, adems del remedio de la anu- error solo proceda si el mismo era esen-
lacin, le concede al primero el reme- cial, determinante y conocible (por la
dio de la reparacin. En consecuencia, parte destinataria de la declaracin).
bajo supuesto alguno el hombre honesto Inexplicablemente, sin embargo, el legis-
y cuidadoso queda desprotegido frente lador nacional, no contento con muti-
al comportamiento malicioso de la otra lar el modelo italiano, al dejar de lado
parte. (Escobar, 2004: p. 156)50. la regla contenida en el artculo 1338 del
En el caso del Derecho peruano, el Cdigo Codice, decidi efectuar un aporte his-
Civil de 1936 Siguiendo la lnea trazada trico, al establecer que la anulacin del
por los cdigos civiles europeos de la poca, negocio por error no daba lugar a indem-
el Cdigo Civil peruano de 1936 permi- nizacin entre las partes52.
ta anular un contrato por error aun cuando
el mismo no hubiese sido conocible por la Esta mutilacin a la que se reere Escobar
parte receptora de la declaracin viciada. es inexplicable y solamente puede compren-
derse con una actuacin acomedida de la
Sin embargo, a diferencia del BGB, nues- comisin revisora que no contenta con no
tro cdigo anterior no estableca la obliga- permitir el resarcimiento de la parte emi-
cin de indemnizar a la parte receptora en sora de la declaracin por la no adverten-
caso que la misma hubiese razonablemente cia de la parte receptora de tal situacin;
confiando en la validez de la declaracin tambin cercen la posibilidad de la preten-
viciada. No obstante ello, la doctrina nacio- sin resarcitoria de la parte receptora de la
nal aceptaba la posibilidad de que el recep- declaracin cuando el errante haya errado de
tor de la declaracin viciada exigiera el pago manera inexcusable causndole perjuicios
de una indemnizacin en caso que el errans al frustrar sus expectativas de incremento
ejerciera el derecho a anular el acto51. patrimonial.
50 El proyecto preparado originalmente por la Comisin encargada del Estudio y Revisin del Cdigo Civil de 1936 conte-
na una disposicin segn la cual la anulacin del acto por error no daba lugar a la indemnizacin de daos y perjuicios.
Dicho proyecto no especicaba si la exoneracin de responsabilidad favoreca a una o a ambas partes. El anteproyecto
sustitutorio preparado por Manuel de la Puente y Susana Zusman contena la misma disposicin. No obstante ello, en la
exposicin de motivos de ese anteproyecto, los autores indicados cuidaron de precisar lo siguiente: El artculo 73, por su
parte, impide la indemnizacin de daos y perjuicios en el caso de anulacin por error. Dado que el Anteproyecto protege
al receptor de la declaracin, en base a la teora de la conanza, el receptor no podra, en caso de que llegara a anular el
acto jurdico (sic), intentar accin de daos y perjuicios, pues conoci el error y, por tanto, no con totalmente en la vali-
dez de tal declaracin. El artculo 73 es otra frmula de lograr el equilibrio de proteccin para ambas partes (Proyectos y
Anteproyecto,1980: 103). Se sabe que fue la Comisin Revisora la que acord modicar las propuestas previas y estable-
cer que la anulacin del acto por error no daba lugar a indemnizacin entre las partes.
51 Para una visin comparativa de la racionalidad de los sistemas alemn e italiano: Jordano (1988).
52 La frmula est consagrada en el artculo 1338 del Cdigo Civil italiano de 1942, que establece lo siguiente: La parte
che, conoscendo o dovendo conoscere lesistenza di una causa dinvalidita del contratto [1418 ss], non ne ha dato notizia
allaaltra parte e tenuta a risarcire il danno da questa risentito per avere condato, senza sua colpa, nella validita del con-
tratto [1038]. [La parte que, conociendo o debiendo conocer la existencia de una causa de invalidez del contrato, no ha
dado noticia a la otra parte tendr que resarcir el dao por sta sufrido como consecuencia de haber conado sin su culpa
en la validez del contrato].
Si se infringen daos a la parte recep- Sobre la causa del error con acierto se ha
tora de la declaracin acertadamente se ha dicho:
sealado:
Las opiniones transcritas dejan entre-
() Y decimos que es novedosa solo ver la causa del error. En efecto, tanto
porque tradicionalmente se ha conside- Vidal como Lohmann aceptan la bondad
rado que el errans que obtena la decla- de la norma sobre la base de un argu-
racin de nulidad del acto, si infringa mento dbil. En efecto, segn los autores
perjuicios a la contraparte, se los deba citados es lgico que se excluya la posi-
indemnizar (...) Manuel de la Puente y bilidad de que la parte receptora exija
Susana Zusman consideran que si bien el pago de una indemnizacin debido a
el receptor esta (sic) protegido por la teo- que la misma pudo conocer la existen-
ra de la conanza no puede, en caso de cia del error. Como se podr entender, sin
que llegara a anular el acto jurdico (sic), embargo, al haber adoptado el modelo
intentar accin de daos y perjuicios, pues italiano, carece de sentido preocuparse
conoci el error y, por lo tanto, no con- por la parte receptora de la declaracin
totalmente en la validez de tal decla- viciada. El hecho de establecer el requi-
racin. Explicada y justicada la norma sito de la conocibilidad del error genera
subexamine, nosotros reparamos que la de manera automtica la exclusin de
misma solo alcanza a las partes, por lo toda responsabilidad del errans frente a
que ambas podran responder, eventual- la parte receptora de la declaracin54.
mente, ante terceros. () El segundo
de los nombrados arma que [c]omo se Sobre la posicin que quien yerra no
pretende proteger al receptor de la decla- merece indemnizacin (Lohmann) se ha
racin con base en la teora de la con- sealado:
anza, este no puede demandar daos y
perjuicios (sic) pues si se ha anulado el A diferencia de Vidal, que guarda silen-
negocio se debe a que el error fue esen- cio al respecto, Lohmann explica por qu
cial y conocible. Si es as, el precepto da es lgico que la norma bajo comentario
por entendido que el receptor de la decla- no conceda a la parte que yerra la posi-
racin pudo haberse percatado del vicio bilidad de exigir el pago de una indem-
y, por tanto, pudo no haber dado crdito a nizacin. Su posicin, sin embargo, es
la declaracin. Hubo una falta de su parte. harto discutible, por no decir inacep-
Por la comisin de esa falta de cuidado, table. En efecto, segn este autor, quien
no se le autoriza a reclamar daos y per- yerra no tiene derecho a reclamar el pago
juicios (sic). No ha de ser esta, empero, de una indemnizacin debido a que no
la nica interpretacin vlida; tambin ha puede pretender que la otra parte le haga
de verse de otro lado. Es decir, que quien notar la existencia del vicio. Si se tiene
yerra no puede reclamar del destinatario en cuenta que el error debe ser cono-
de la declaracin daos y perjuicios (sic) cible para la otra parte, yo no encuen-
por no haberle hecho notar el vicio que tro razn alguna para que el errans no
era reconocible53. pueda pretender lo que a Lohmann le
53 Ibdem, p. 157.
54 dem.
parece inadmisible. En efecto, a no ser en el artculo en cuestin se aplique al
que la buena fe objetiva no tenga utili- caso en el que ambas partes proceden con
dad ni aplicacin en el mbito de las tra- negligencia (una se equivoca y la otra
tativas, la parte receptora no puede dejar no presta atencin). Lo que no puedo
de advertir a la parte emisora acerca de aceptar, sin embargo, es que la regla de
la existencia del error (que ha podido marras se aplique al caso en el que una
advertir). Si dicha parte, por cualquier de las partes procede con negligencia y
circunstancia, nota el equvoco de la otra la otra con dolo (conciencia y voluntad
y luego conscientemente guarda silencio, de actuar incorrectamente); lo que ocurre
es claro que incurre en un supuesto gro- cuando una de las partes se equivoca y la
sero de mala fe y el Derecho no puede otra omite voluntariamente hacer notar el
no reaccionar ante tal hecho55. (Escobar, equvoco56.
2004: p. 157).
El actuar de buena fe implica: () (i) el
Maniesto mi acuerdo con esta posicin deber de suministrar informacin, (ii) el
y sealo nuevamente que el resarcimiento deber actuar con veracidad, (iii) el deber de
que ha de instaurarse en el artculo 207 actuar con claridad, (iv) el deber de man-
del Cdigo Civil debe ser posible tanto tener la condencialidad, y (v) el deber de
para el errante si la otra parte no advir- custodiar bienes entregados para pruebas o
ti de su error como para receptor de la demostraciones57.
declaracin si se gener la frustracin de
una expectativa vlida y el error no fue Con respecto al deber de suministrar
conocible por esta parte. informacin:
Sobre el hecho que el receptor queda exo- De todos los deberes indicados, el de
nerado de responsabilidad y el dolo omi- suministrar informacin es el que, sin
sivo se ha sealado: duda, juega un papel trascendental en el
mbito de la responsabilidad por ine-
El artculo 207 del Cdigo Civil, tal cacia contractual. Como ha sido recono-
como est redactado, consagra una fr- cido, el deber de informar encuentra su
mula que no encuentra cabida en nin- justicacin en la necesidad de corregir
gn sistema coherente, pues permite que la situacin de asimetra que usualmente
el destinatario de la declaracin viciada se presenta en las negociaciones. Por tal
quede exonerado de responsabilidad aun razn, en cumplimiento de dicho deber
cuando haya conocido la existencia del la parte que conoce (o que debiera cono-
error. Puedo aceptar que la regla de exo- cer) ciertos datos relevantes de la opera-
neracin de responsabilidad contenida cin tiene que hacrselos saber a la otra,
55 Ibdem, p. 157.
56 Sobre la posicin de Vidal Ramrez: Se equivoca Vidal al armar que tradicionalmente se haca responsable al errans por
los perjuicios que infringa a la otra parte al anular su declaracin. Como resultar claro, a partir de 1942 no hubo en esta
materia una solucin tradicional sino dos. En efecto, en el sistema alemn, el errans responda frente al destinatario de la
declaracin viciada (en caso que decidiera anular la declaracin). Pero en el sistema italiano era este ltimo el que respon-
da frente al primero por la invalidez del contrato. En consecuencia, al momento de la elaboracin del Cdigo Civil de 1984
no exista una tendencia legislativa generalizada, como lo sugiere el autor citado. (Escobar, 2004: p. 157).
57 Se ha dicho que El alcance de la actuacin del principio de buena fe depende de la naturaleza del contrato materia de las
tratativas y de las condiciones subjetivas de las partes. (Escobar, 2004: p. 158).
en caso esta ltima no los conozca (o no considera la ideologa ms importante de los

debiera conocerlos)58. ltimos cien aos), rerindose a la perspec-
tiva econmica de la promesa ha sealado:
Sobre el inters contractual negativo se ha
sealado: Desde que Jhering public su libro Desde una perspectiva econmica, una
sobre la culpa in contrahendo, la responsabi- promesa efectuada errneamente no
lidad precontractual ha sido empleada nica- garantiza la existencia de una reasigna-
mente para reparar la lesin del llamado inte- cin eciente de recursos, en tanto que
rs contractual negativo. Se considera que la falla del promitente impide conside-
el inters contractual negativo es aquel que rar, de manera apriorstica, que aquel
tiene por objeto evitar o eliminar toda trata- que valora menos que la otra parte el
tiva infructuosa. Por consiguiente, se lesiona recurso que est transriendo (o, inversa-
dicho inters cuando se inician tratativas sin mente, que valora ms que la otra parte el
seriedad, cuando se frustra el xito de las mis- recurso que est adquiriendo). Desde una
mas, etc. Obviamente, la lesin al inters con- perspectiva moral, por otro lado, una pro-
tractual negativo solo es tutelada cuando la mesa efectuada errneamente no ata de
parte lesionante acta de mala fe. (Escobar, manera denitiva al promitente, en tanto
2004: p. 159)59. que todo compromiso con los proyectos
del promisario admite excusas cuando la
El mismo autor, tres aos despus, y ya desde condicin de n en s mismo del primero
el Anlisis Econmico del Derecho (al que resulta en juego60.
58 Simetra informativa En efecto, nadie puede razonablemente oponerse a la exigencia de que cada parte revele a la otra
aquellas circunstancias que puedan inuir en la decisin de esta ltima de efectuar o no la operacin contractual. Pero al
mismo tiempo nadie puede razonablemente oponerse a la proteccin de aquella informacin que, adquirida legtimamente,
necesita ser mantenida en reserva para no perder su valor.
En mi opinin, pues, no es posible pretender la creacin de una situacin de simetra informativa en trminos absolutos:
existen hechos que, en funcin de ciertos principios del ordenamiento (bsicamente los que protegen la libertad de empresa
y la propiedad), no tienen por qu ser revelados. (Escobar, 2004: p. 158). Cuando no hay deber de informacin El que
adquiere, sin embargo, no tiene por qu informar acerca de las razones que lo impulsan a contratar. Tampoco tiene por qu
informar acerca de las cualidades que ha descubierto en el bien, pues resulta legtimo que aproveche aquello que, por su
esfuerzo o fortuna, ha podido conocer. (Escobar, 2004: 158). Sobre el fundamental tema de la Informacin como bien se
puede revisar BULLARD (2003).
59 Indemnizacin de dao emergente y lucro cesante. Tradicionalmente, se acepta que la parte daada exija una indem-
nizacin por los gastos realizados en la etapa de las tratativas, por el tiempo invertido en las negociaciones e incluso por
las oportunidades desaprovechadas. Por consiguiente, en sede de responsabilidad pre-contractual es indemnizable tanto el
dao emergente como el lucro cesante. (Escobar, 2004: p. 159). Sobre la ubicacin de la Responsabilidad precontrac-
tual: A pesar de que en algn momento se sostuvo que la responsabilidad pre-contractual constitua un tertium genus ,
hoy bsicamente se discute si la misma debe ser asimilada a la responsabilidad contractual o a la responsabilidad extra-
contractual. (Escobar, 2004: p. 159). Sobre la Responsabilidad contractual se ha dicho El argumento empleado por los
contractualistas es el siguiente: cuando la norma jurdica sujeta el desenvolvimiento de una relacin social al imperativo
de la buena fe no hace otra cosa que imponer (a los sujetos que entran en contacto) la obligacin de actuar de manera leal
y diligente. Si alguno de los sujetos obra de mala fe, entonces incumple una obligacin. Por consiguiente, el daado tiene
la posibilidad de demandar el pago de una indemnizacin a la luz de las normas que regulan la inejecucin de obligaciones
(responsabilidad contractual) (Escobar, 2004: p. 159). El argumento de los excontractualistas es Por su parte, el argu-
mento empleado por los extracontractualistas es el siguiente: cuando la norma jurdica impone el deber de actuar de buena
fe no hace otra que tutelar de manera especca el genrico inters en no sufrir dao alguno. En consecuencia, si alguno de
los sujetos obra de mala fe, el daado tiene la posibilidad de demandar el pago de una indemnizacin a la luz de las normas
que regulan la responsabilidad aquiliana. (Escobar, 2004: p. 159). La Opinin del autor (extracontractualista) es: A
mi modo de ver, el asunto debe resolverse a favor de la corriente que postula la aplicacin de las reglas de responsabilidad
extracontractual. En efecto, como indica Sacco, es verdad que por mandato de la ley los protagonistas de las tratativas se
encuentran vinculados por una relacin calicada, que los obliga a proteger sus recprocos intereses. Pero es verdad tam-
bin que eso es lo que exactamente acontece en tantos otros casos en los que se desarrollan las ms variadas actividades y
relaciones. (Escobar, 2004: p. 159).
60 ESCOBAR ROZAS, F. El error en los contratos (justicaciones impuras para la modicacin de las reglas de anulacin).
En: Ius La Revista. N 35, Lima, 2007, p. 29. As el autor citando doctrina norteamericana: Desde una perspectiva liberal
Para la doctrina que vengo siguiendo en el ptica del errante o del receptor de la decla-
Cdigo Civil peruano existe una limitacin racin pero no ha omitido regular que ante
del errans de liberarse, as se seala: A un dao producido por la mala fe del recep-
pesar de que existen razones sucientes para tor o por la negligencia del declarante sea
justicar la existencia de una regla legal que aplicable el resarcimiento para las parte de la
permita la anulacin de todo contrato cele- relacin contractual. Esto precisamente es lo
brado con error, sobre la base de una serie que no hace nuestro sistema actual.
de consideraciones formales, entre las que
sobresale ntidamente la preocupacin por la Sobre la teora de la conanza en el Cdigo
seguridad jurdica, ciertos ordenamientos, italiano se ha indicado: Este ltimo cuerpo
entre los que se encuentra el nuestro, limitan normativo consagr positivamente la deno-
notablemente la posibilidad de que el errans minada teora de la confianza, segn la
se libere (a travs de la accin de anulacin) cual el errans no puede invalidar el contrato
de la promesa efectuada. (Escobar, 2007: cuando la otra parte no tom conocimiento
pp. 29-30).
(ni pudo hacerlo) de la existencia del error.
Escobar critica al criterio adoptado por el En nuestro caso, tal teora ha sido consa-
Cdigo en materia de anulacin, indicando: grada en el artculo 201 del Cdigo Civil62.
En las lneas que siguen intentar demos- (Escobar, 2007: p. 30).
trar que el criterio adoptado por el Cdigo
Civil para permitir la anulacin de los con- Sobre la racionalidad se ha sealado que A
tratos celebrados con error es econmica- pesar de que se trata de un tema controver-
mente ineciente y moralmente reprobable. sial, es posible armar que la racionalidad
A partir de ello, sugerir la adopcin de un requiere, cuando menos, la presencia de dos
criterio alternativo, el cual por lo dems, no factores: juicio completo y juicio transitivo.
es extrao al Derecho Comparado61. Efec- (Escobar, 2007: p. 30)63.
tivamente, como hemos apreciado en la pri-
mera parte de este trabajo el Derecho Com- Sobre los modelos institucional y neoinsti-
parado ha presentado posibilidades desde la tucional se ha dicho que:
(welfare economics), la justicacin econmica de la promesa descansa en el hecho que aquella provoca la circulacin de
recursos escasos y, por ende, asegura el uso alternativo ms eciente de dichos recursos.
61 Sobre las causas de las equivocaciones. Se seala: Las personas se equivocan por muchas razones. He aqu algunas de
ellas. En primer lugar, las personas cometen errores porque no tienen informacin relevante disponible. Como quiera que
el acceso a dicha informacin es generalmente costoso, las personas, dadas sus restricciones dinerarias y temporales, nor-
malmente no invierten lo suciente para adquirir la informacin que les permita tomar decisiones racionales y ecientes
(Escobar, 2007: p. 30). En segundo lugar, las personas cometen errores porque no estn preparadas para descifrar la infor-
macin relevante disponible o, por lo menos, porque no estn preparadas para hacer tal cosa en lapsos relativamente cor-
tos (). En tercer lugar, las personas cometen errores sistemticos provocados por cortocircuitos de irracionalidad.
Estos cortocircuitos impiden que incluso en operaciones relativamente sencillas las personas opten por las alternativas que
el modelo racional sugiere, pp. 30-31. Sobre la seguridad jurdica se ha indicado: Con esto, lo que se est buscando el
limitar el rea de accin de error, de permitir que el acto jurdico en la medida de lo posible se mantenga vlido y que solo
se declare nulo cuando el error ha sido cognoscible por el otro agente. Son palabras de Max Arias-Schreiber, uno de los
autores del Cdigo vigente, en cita efectuada por Guillermo Lohmann. Vase: Autores Varios. Cdigo Civil Comentado.
Tomo I, Gaceta Jurdica, Lima, 2003, p. 868. p. 30.
62 Ob. cit., p. 30.
63 A pesar de la existencia de la existencia de un maistream, es necesario reconocer que las nociones y modos de racionali-
dad son diversos (racionalidad por reduccin, racionalidad por comparacin, racionalidad por agregacin, etctera). Dos
estudios sumamente interesantes sobre la materia se encuentran en: SEN, Amartya. Rationality and Freedom. Cambridge-
London: The Belknap Press of Hardvard University. 2002, pp. 10 y ss.; CALVO, Ral. Uso de normas jurdicas y toma de
decisiones. Gedisa, Barcelona, 2003, p. 43 y ss.. (Escobar, 2007: p. 31).
Los modelos institucional y neoinsti- como una propuesta alternativa a los mis-
tucional han demostrado, entre otras mos (adaptive rationality) se encuen-
cosas, que los sujetos no siempre tie- tran en: FRANK, Robert. Departures
nen informacin relevante. Por otro lado, from Racional Choice: With and Without
dos ganadores del premio Nobel de Eco- Regret. En: The Law and Economics of
noma, Herbert Simon (1978) y Daniel irracional Behavior. Francesco Parisi
Kahneman (2002); han demostrado que y Vernon Smith (Editores). California:
los sujetos no actan racionalmente. El Standford University Press, 2005, p. 13 y
primero, un pionero en el campo de la ss.64.
inteligencia articial, descubri, mien-
tras trataba de instruir a una computadora Sobre la dimensin psicolgica y filos-
a razonar acerca de ciertos problemas, ca de las equivocaciones se ha sealado:
que los sujetos muchas veces no tienden Los abogados suelen justificar la invali-
a maximizar sus benecios sino simple- dez contractual por error, engao y coaccin
mente a satisfacer, con soluciones imper- moral alegando que en todos estos casos la
fectas, sus necesidades. En esta lnea, voluntad se encuentra viciada. Semejante
en el mundo conviviran maximizers visin ha sido incluso adoptada legislativa-
con satiscers. El segundo por su parte, mente. Para muestra un botn: el Ttulo VIII
demostr (con la invalorable participa- del Libro Segundo del Cdigo Civil tiene el
cin de Amos Tversky) que las perso- siguiente encabezado: vicios de la volun-
nas violan sistemticamente los postula- tad. As, Desde una perspectiva psicol-
dos bsicos del modelo racional (incluso gica y filosfica, sin embargo, la explica-
cuando enfrentan problemas sencillos) y, cin descrita es absurda. En efecto, incluso
lo que es ms importante, que la manera en el caso extremo, el de la coaccin moral,
de presentar los mismos hechos o pro- no existe una sola razn que sustente la idea
blemas inuye de manera decisiva en la de que el agente coaccionado padece un
toma de decisiones (a pesar de que esto vicio volitivo. Para facilitar la demostra-
resulta ilgico.) Una descripcin crtica cin de la validez de esta armacin, traba-
de los modelos de decisin racional (self- jemos con un ejemplo sencillo: imaginemos
interest model y present-aim model), as que X amenaza con dispararle a Y si es que
64 ESCOBAR ROZAS. Ob. cit., p. 31 Para demostrar que la gente no toma siempre decisiones racionales se ha gracado de
la siguiente manera: Supongamos que el pas est preparndose para combatir la epidemia de una inusual enfermedad,
que segn clculos cientcos matar a 600 personas. El gobierno ha propuesto dos programas alternativos para combatir
dicha epidemia. Asumamos que el estimado cientco de las consecuencias de dichos programas es como sigue: (i) si el
programa A es adoptado, 200 personas sern salvadas; y, (ii) si el programa B es adoptado, existe 1/3 de probabilidad que
600 personas sean salvadas y 2/3 de probabilidad que nadie se salve. Qu programa escogera usted? Esta fue una pre-
gunta formulada por Amos Tversky y Daniel Kahneman a un grupo estudiantes de Psicologa de Stanford y British Colum-
bia. Los estudiantes de estas universidades contestaron de la siguiente manera: el 72 % eligi el programa A y el 28 % eli-
gi el programa B. La misma pregunta fue formulada a otro grupo de estudiantes de esas universidades, solo que con una
variante. En este caso se les pidi a los estudiantes asumir que el estimado cientco de las consecuencias de los programas
preparados por el Estado era el siguiente: (iii) si el programa C es adoptado, 400 personas moriran; y, (iv) si el programa
D es adoptado, existe 1/3 de probabilidad de que nadie muera y 2/3 de probabilidad de que 600 personas mueran. Cul fue
el resultado? El 22 % eligi el programa C y el 78 % eligi el programa D. Ahora bien, como se podr advertir, no existe
diferencia alguna entre los programas A y C, ni entre los programas B y D. No obstante ello, las preferencias son contradic-
torias a los dictados de la racionalidad (el programa A fue preferido por el 72 %, mientras que el C por el 22 %; a su turno
el programa B fue preferido por el 28 %, mientras que el D por el 78 %). Este experimento ha sido reproducido en diver-
sos cursos dictados en la Facultad de Derecho de la Ponticia Universidad Catlica, con similares resultados. La exposi-
cin completa del experimento y la lectura que las respuestas sugieren se encuentran en: TVERSKY, Amos y Daniel KAH-
NEMAN. The Framing of Decisions and the Psychology of Choice. En: Science. Volumen CCXI, 1981, pp. 453-458,
p. 31.
informada, consciente e intencional, de
Comentario relevante
te modo que no puede ser considerada anmala
del autor desde el punto de vista volitivo67. Es intere-
sante la explicacin psicolgica y moral de
No se puede admitir que para el caso Escobar, y corresponde un anlisis losco
del dolo o la violencia s se permita la al respecto, pero no deja de inquietarme que
indemnizacin entre las partes y para se considere que haya una absoluta liber-
tad, sin grises de por medio, cuando se toma
el caso de la anulacin por error no
una decisin bajo violencia fsica o moral.
se permita el ejercicio indemnizato- Si claro, tomo una decisin voluntariamente,
rio entre los integrantes de la relacin pero la pregunta es la hubiera tomado si no
negocial. Adems esto implicara estuviera con el magnum 44 en la sien?
reconocer en el ordenamiento jur-
dico el principio de la mala fe, pues el Sobre la toma de decisiones bajo presin,
receptor de la declaracin en muchos se ha sealado: En efecto, en la vida real
todas las personas estn expuestas a todo
casos puede abstenerse, por mero
tipo de presiones, algunas evitables otras
nimo de lucro o de enriquecimiento
inevitables, algunas aceptables otras inacep-
indebido, de advertir de su error al tables, etctera68.
declarante y, como consecuencia de
tal hecho, producirse el dao. Hay una crtica racional a la falta de respon-
sabilidad en la toma de decisiones bajo pre-
sin, en el sentido de que La idea de no asu-
no suscribe un contrato econmicamente mir responsabilidad alguna (legal, moral o
desventajoso para este ltimo; imaginemos, social) a raz de las decisiones tomadas por
adems, que ante tal situacin, Y decide sus- la necesidad de enfrentar presiones exter-
cribir el contrato en cuestin y, por tanto, nas es, desde una perspectiva sociolgica,
sufrir ciertas prdidas dinerarias65. irreal. Sobre la violencia moral se ha sea-
lado que: Es verdad que la escuela tradi-
Se ha sealado que En efecto, no es posi- cional, siguiendo el sentido comn, dir que
ble entender cmo, en caso de violencia en el segundo caso la violencia moral no es
moral, el agente obra con su voluntad pero causa de anulacin del contrato debido a que
al mismo tiempo escoge (opta intencio- la amenaza no es ilegal. Pero es verdad tam-
nalmente o no?) una decisin que no corres- bin que, por un mnimo de coherencia lgica,
ponde a una formacin libre de su querer. dicha escuela no negar la existencia de un
Desde una perspectiva psicolgica, la per- problema volitivo. (Escobar, 2007: p. 34).
sona acta voluntariamente o no. Es impo-
sible que una decisin voluntaria no corres- Se indica que:
ponda a una formacin libre del querer66.
Lo sealado respecto de la coaccin
Para que una decisin sea considerada nor- moral es, sin duda, aplicable al caso de
mal y, por tanto, vlida Su decisin es error y del engao. En efecto, desde una
65 Ibdem, p. 32.
66 Ibdem, pp. 32-33.
67 Ibdem, p. 33.
68 dem.
perspectiva psicolgica y losca (17), mi casa en un real porque lo necesito para

el errans siempre acta voluntariamente, salvar la vida de mi hijo, correspondi al
en tanto que su comportamiento es conse- estado actual a mi circunstancia, o soy libre
cuencia directa de su intencin de tomar la de comprar lo mejores manjares pero no
mejor opcin disponible segn su enten- puedo hacerlo porque estoy desempleado y
dimiento o interpretacin (18). El hecho tengo que conformarme con las sobras de los
que la decisin sea tomada en funcin de dems, claro, lo importante es que soy libre
una premisa falsa no implica la existen- para afrontar estas decisiones de acuerdo a
cia de anomala alguna que afecte la liber- la circunstancia que me ha tocado vivir. Es
tad o la voluntad. El sujeto que forma un un tema losco y, por tanto, crucial sin
estado mental X y que acta conforme embargo el criterio adoptado por Escobar es
a dicho estado mental es un sujeto libre altamente controvertible.
que obra voluntariamente. El equvoco,
El autor que vengo siguiendo seala: Como
como no puede ser de otra manera, es
afirma Holton, la eleccin constituye un
parte del juego, es parte de la experiencia
acto de experiencia, esto es, un acto en el
vital de decidir. Conociendo nuestra limi-
que experimentamos el fenmeno de decidir
tacin cognitiva y nuestra vulnerabilidad
qu es lo que vamos a hacer, dadas las cir-
emocional, sera extrao representar al
cunstancias del caso70.
error como algo que interere con nuestra
libertad y nuestra voluntad. Nos equivo- Coherentemente con su posicin, Escobar
camos precisamente porque somos libres, sostiene que lo indicado en las lneas prece-
porque podemos decidir si hacemos esto dentes me anima concluir que la idea can-
o aquello (en funcin de nuestras propias nica de que el contrato celebrado con error
representaciones o interpretaciones de la debe ser anulado debido a que en tal caso el
realidad), porque, en suma, es natural que errans sufre un vicio volitivo, es una idea
ello ocurra como consecuencia del ejerci- equivocada (por lo que debe ser anulada de
cio del libre albedro69. nuestra mente).
La mirada losca del autor, sustentada en Pero, asimismo sostiene: Sin perjuicio de
doctrina norteamericana, es interesante aun- ello, ha de quedar claro que el hecho de
que no deja de ser eso, una mirada los- negar la existencia de un problema voli-
ca, que analizada desde una mirada dife- tivo en los casos de error, engao o coac-
rente es cuestionable. Claro, soy libre de cin moral, no implica que debamos aceptar
matar si al momento de hacerlo tengo una la validez de los contratos celebrados en esas
grave alteracin mental. Lo hice libremente condiciones. Si encontramos buenas razo-
porque corresponda a las circunstancias del nes (nivel valorativo) para negar proteccin
momento. En ese caso lo lgico es que vaya legal a esos contratos, entonces el sistema
a un penal de gente sana y no a un estableci- legal debe declararlos, en alguna forma,
miento de gente insana. Soy libre de vender invlidos o inecaces71.
69 Ibdem, p. 35.
70 dem.
71 Finalidad de los contratos. Escobar seala:
Un economista, por su parte, armara que las personas celebran contratos porque estos instrumentos permiten satisfacer
la necesidad de reasignar los recursos escasos a los usos alternativos ms ecientes y, por tanto, la necesidad de obtener
un estado de bienestar superior (26), p. 36. (26) En este sentido: COOTER, Robert. The Cost of Coase. En: Journal of
Legal Studies. Volumen XI, 1982, p. 17 y ss. El contrato, pues, habr permitido que dos recursos (terreno y dinero), tal
Anlisis desde el punto de vista moral. La que exista una causa (inmoralidad o imposi-
doctrina que vengo citando seala: Analice- bilidad del acto prometido) que justique la
mos ahora el asunto desde un punto de vista ruptura por parte del promitente. Una pers-
moral. Bajo distintas consideraciones (32), pectiva conservadora sostiene que si la
es posible sostener que la promesa efectuada promesa consiste en comprometerse a cola-
voluntariamente debe ser cumplida, a no ser borar con el promisario para que este ltimo
vez asignados fortuitamente, sean reasignados racionalmente a usos alternativos ms valiosos, generando de este modo una
mejora general en la sociedad. (Escobar, 2007: p. 37).
Cuando los contratos celebrados con error no deben ser exigibles. Ejemplo:
Imaginemos que A es propietario de la casa X y que valora ese recurso en 100. Imaginemos que yo valoro esa casa en 150.
Bajo este supuesto, A estar dispuesto a venderme la casa X a cualquier precio por encima de 100, mientras que yo estar
dispuesto a comprarla a cualquier precio por debajo de 150. Si celebramos un contrato y cumplimos nuestras obligacio-
nes, ambos (estaremos notoriamente mejor que antes, en tanto que cada uno tendr en sus manos el recurso que ms valora
(A valora ms el precio, digamos 110, y yo valor ms la casa X). Por qu valor la casa X en 150? Bsicamente porque
para m esa casa era ideal para el uso alternativo o el objetivo que tengo en mente: operar un restaurante. Ahora bien, qu
pasa si descubro que no podr usar la casa X para operar un restaurante? Inmediatamente, le asignar un valor distinto: 75.
Si hubiese sabido de antemano que las normas municipales no permitan operar restaurantes en la zona donde se encuen-
tra ubicada la casa X o, en otras palabras, si no hubiese cometido un error de interpretacin de la situacin, la transaccin
nunca se habra llevado a cabo, pues mientras A hubiese estado dispuesto a vender la referida casa a cualquier precio por
encima de 100, yo solo hubiese estado dispuesto a comprarla a cualquier precio por debajo de 75.
El descubrimiento del error genera el descubrimiento de la prdida que la transaccin me ocasiona (150 - 75 = 75). Cons-
ciente de la situacin, obviamente intentar vender la casa X a algn agente del mercado, para retornar de este modo a la
situacin anterior, que era mejor que la que tengo ahora. Sin embargo, existe un problema: el retorno a la referida situacin
es, por un lado, incierto (quin puede asegurar que lograr reasignar el recurso a 150?); y, por otro lado, costoso (inten-
tar vender una casa es costoso en trminos de tiempo y dinero). Se trata, por tanto, de una solucin dudosa desde la pers-
pectiva de la eciencia. Si la opcin de emplear el mercado (para retornar a la situacin ms ventajosa) es poco atractiva,
podemos entonces pensar en otra: la intervencin legal. (Escobar, 2007: pp. 37-38)
El debate sobre qu remedio contractual es el ms ptimo tiene larga data. Armando las bondades de la ejecucin forzada:
SCHWARTZ, Alan. The Case for Specic Performance. En: The Yale Law Journal. N 2, Volumen LXXXIX, 1979,
pp. 271-306. Sosteniendo la posicin contraria: SHAVELL, Steven. Specic Performance versus Damages for Breach
of Contract: An Ecomic Analysis. En: Texas Law Review. N 4, Volumen LXXXIV, 2006, pp. 831-876. (29) En este sen-
tido: SHAVELL, Steven. Foundations of Economic Analysis of Law. Cambrigde-London: The Belknap Press of Harvard
University, 2004, p. 330; KRONMAN, Anthony y POSNER, Richard. The Economics of Contract Law. Boston-Toronto:
Little, Brown and Company, 1979, p. 114 (30) En este sentido: TVERSKY, Amos y KAHNEMAN, Daniel. Ob. cit., p.
456; POLINSKY, Mitchell. An Introduction to Law and Economics. Aspen Publishers, New York, 2003, p. 57. La tenden-
cia (natural) de las personas de sentir aversin al riesgo cuando se trata de comprar ganancias y prdidas, fue notada por
Adam Smith casi 200 aos antes que Kahneman y Tversky formularan la teora prospectiva del comportamiento humano.
Vase: ASHRAF, Nava y otros. Adam Smith, Behavioral Economist. En: Journal of Economic Perspectives. N 3. Volu-
men XIX, 2005, p. 132. (Escobar, 2007: pp. 37-38).
Exceso de precauciones para evitar el error La segunda razn tiene que ver con las excesivas precauciones que las per-
sonas tomaran para evitar cometer equivocaciones trascendentales en caso que dichas equivocaciones no tuviesen rele-
vancia legal. (Escobar, 2007: p. 38).
Los costos de transaccin elevados
Ahora bien, qu ocurre si el sistema legal establece que el error carece de toda relevancia? Conscientes de que las equi-
vocaciones generan prdidas, tanto A como yo invertiremos dinero para obtener informacin acerca de la mayor cantidad
de detalles subjetivamente relevantes de la operacin (A tratar de averiguar si tengo patrimonio suciente, si usualmente
cumplo con pagar mis deudas, etctera; mientras que yo tratar de averiguar si la casa X est en buenas condiciones, si no
existen vicios ocultos, si no existen terceros con mejores derechos, etctera). En ese esfuerzo, es probable que ambos incu-
rramos en costos duplicados (reputacin individual, por ejemplo). Asumamos que los costos individuales de tomar precau-
ciones ascienden a 30. En este escenario, celebraremos el contrato? La respuesta es negativa. En efecto, mientras A solo
estar dispuesto a vender la casa X por cualquier precio por encima de 130, yo solo estar dispuesto a comprar esa casa por
cualquier precio por debajo de 120. Los costos de transaccin habrn frustrado en este caso la realizacin de una transac-
cin mutuamente beneciosa (Escobar, 2007: pp. 38-39)
Reduccin de los costos de transaccin Para reducir los costos en cuestin y de ese modo posibilitar la realizacin de la
transaccin indicada, es preciso crear incentivos que busquen la revelacin de la informacin que resulta relevante para la
generalidad de agentes. Uno de esos incentivos es, qu duda cabe, la negativa legal de otorgar valor a los contratos celebra-
dos con error. En efecto, si los contratos en cuestin carecen de proteccin legal, entonces las partes interesadas en celebrar
transacciones mutuamente beneciosas revelarn la informacin que resulte necesaria para evitar equivocaciones (relevan-
tes) y, consecuentemente, situaciones de desproteccin legal de las operaciones deseadas(31). (Escobar, 2007: p. 39).
logre alcanzar sus nes, el incumplimiento

del promitente supondra desconocer dichos Comentario relevante
te
nes y, por tanto, actuar en una forma que el del autor
promisario seguramente no compartira. Por
consiguiente, no cumplir con lo prometido El negocio jurdico celebrado preva-
implicara tratar al promisario, no como un lecer y se mantendr en caso de
n en s mismo, sino como un simple medio, que el error sea inexcusable para el
cosa inaceptable a la luz del imperativo cate- declarante y si se anula por la equivo-
grico kantiano. Bajo esta perspectiva, el cacin grosera del errans negligente
contrato celebrado con error tendra que ser
o imperito tendr que indemnizarse
necesariamente cumplido (a pesar de que
genere un resultado econmicamente ine-
al destinatario cuya expectativa se ha
ciente). Una perspectiva liberal, por su visto frustrada.
parte, sostiene que si bien la promesa con-
siste en comprometerse a colaborar con el
promisario para que este ltimo logre alcan- La limitacin de nuestra libertad nos
zar sus nes, el incumplimiento del promi- coloca, pues, a disposicin del promisa-
tente no supondra desconocer dichos nes rio. Sin embargo, nuestro compromiso
si es que el promisario recibe los recursos con el promisario no puede ser abso-
necesarios para estar en la situacin en la luto. Si el cumplimiento de nuestra pro-
que hubiese estado en caso de cumplimiento mesa nos coloca en una situacin de peli-
de la promesa. Bajo esta otra perspectiva, el gro, es claro que no estamos moralmente
contrato celebrado con error no tendra que compelidos a honrar nuestra palabra. Si
ser necesariamente cumplido72. Desde la por la circunstancia de peligro decidi-
mirada de esta perspectiva liberal se debe mos no cumplir lo prometido, nos trata-
dar la posibilidad al errante que tom una mos a nosotros mismos como nes y no
decisin equivocada y que lo perjudicara como objetos. Por otro lado, actuando
econmica o moralmente siempre y cuando de esta manera no tratamos al promisa-
indemnice al receptor de la declaracin que rio como objeto, pues este ltimo, com-
se ha formado expectativas con el contrato. pelido por el imperativo categrico, tiene
que reconocer que uno de sus fines es
Sobre las promesas y el compromiso con el preservar la vida de los dems. En este
promisario se ha sealado que: sentido, nuestra abstencin es compati-
ble con la condicin del promisario de n
Las promesas limitan, qu duda cabe, en s mismo73.
nuestras opciones, pues una vez que nos
comprometemos a colaborar con el pro- As, Siguiendo la lnea trazada, pienso que
misario, no podemos simplemente arre- el error es una excusa moral vlida, ms an
pentirnos y a tratar a este ltimo en un si el promitente compensa al promisario.
modo incompatible con sus proyectos. En efecto, a pesar de que el error no supone
72 En este sentido: SHAVELL, Steven. Ob. cit., p. 331. (32). Estas consideraciones comprenden desde la tenaz defensa de
la Frmula de la Humanidad (Kant) hasta la idea de incentivar la prctica social de efectuar promesas (Rawls). Vase:
CRASWELL, Richard. Contract Law, Default Rules, and the Philosophy of Promising. En: Michigan Law Review.
N 88, 1989, p. 489 y ss. (Escobar, 2007: p. 39).
73 Ibdem, p. 40.
la existencia de problema volitivo alguno, es el requisito de la excusabilidad del error
claro que aquel genera una prdida al promi- para impedir que la equivocacin (por
tente74. Si esa es la mirada para justicar el muy esencial y determinante que sea)
resarcimiento en el caso de la anulacin de provoque la anulacin del contrato
los negocios por error estoy de acuerdo en la cuando el errans ha estado en condicio-
conclusin as muestre mis dudas en cuanto nes razonables de evitarla. Lamentable-
al mtodo utilizado. mente nuestras normas sobre error omi-
ten incluir esta exigencia. Sin embargo,
En cuanto a la regulacin local se seala al amparo del principio de buena fe con-
El Cdigo Civil establece que el error es tractual, consagrado en el artculo 1362
causa de anulacin del acto jurdico cuando del Cdigo Civil, es perfectamente posi-
es esencial, determinante y conocible. El ble sostener que si el errans pudo evi-
error es esencial cuando recae sobre aspec- tar la equivocacin a un costo razona-
tos de la operacin que el legislador con- ble, la accin de anulacin deja de estar
sidera vitales (cualidad del objeto del acto, disponible.
motivo del acto, etctera). El error es deter-
minante cuando, segn la apreciacin gene- Sobre el particular ya hemos apreciado en la
ral, su existencia es la causa que provoca primera parte de este trabajo que la excusa-
la celebracin del acto. Finalmente, el error bilidad es importante para justicar la soli-
es conocible cuando, actuando diligente- citud de anulacin del errante y si actuara
mente, la otra parte puede darse cuenta de negligentemente no es justicable la anula-
la existencia del equvoco. (Escobar, 2007: cin, de hacerlo tendr inevitablemente que
pp. 40-41). As A la luz de lo dispuesto por indemnizar a la otra parte. Esto no se seala
el cdigo en cuestin; si (i) una parte se equi- en el Cdigo Civil dando la impresin (lo
voca sobre un aspecto vital de la operacin; cual sera absurdo) que el errante que acta o
(ii) la equivocacin es la causa de la celebra- toma una decisin equivocada por sus abso-
cin del contrato; y, (iii) pero la otra parte luta responsabilidad puede anular el contrato
no puede, actuando diligentemente, advertir sin indemnizar a la otra parte lo que evidente-
la existencia del problema, no hay accin de mente contraviene el principio de la buena fe.
anulacin75. Con razn, Escobar sostiene:
Se sigue sealando que El cdigo peruano
La exigencia local de que la otra parte contiene una norma sumamente particular,
acte diligentemente es curiosa, pues a segn la cual la anulacin del acto por error
la parte que se equivoca y genera todo no da lugar a indemnizacin entre las partes.
el problema no se le exige cuidado No se necesita mayor reexin para notar
alguno. Muchos ordenamientos imponen que dicha norma es inmoral e ineficiente.
74 La ruptura de la promesa no puede ser inmoral cuando no daa al promisario Si la moral compele a socorrer a Y,
aun a costa de la frustracin de la transaccin deseada y, por ende, del sacricio de la ganancia esperada, la moral no puede
oponerse a que este ltimo se socorra a s mismo, ms an cuando ofrece respetar dicha ganancia. Por consiguiente, la rup-
tura de la promesa no puede ser inmoral cuando no daa al promisario, p. 40.
75 Pigou vs. Coase Para eliminar este problema, Pigou propuso una frmula sencilla: internalizar los costos marginales
sociales (o las externalidades negativas). En trminos legales, la propuesta de Pigou consista en obligar a los agentes pri-
vados (i) a pagar una indemnizacin a los terceros que asuman, sin quererlo, los costos marginales sociales; o, (ii) a
pagar impuestos especiales al Estado cuando la operacin de la herramienta indemnizatoria fuese muy costosa (debido, por
ejemplo, al alto nmero de vctimas). Sea por la va indemnizatoria o por la va impositiva, los agentes privados termina-
ran por internalizar, segn Pigou, la totalidad de sus costos de produccin y por producir dentro de los niveles de equili-
brio ptimo. (Escobar, 2007: p. 41).
Para una descripcin de la funesta his- responsabilidad por ineficacia contractual.

toria del artculo 207 del Cdigo Civil de En: Themis. N 49, 2004, p. 154 y ss. (ya
1984: ESCOBAR, Freddy. Apuntes sobre la analizado en el presente trabajo)76.
76 Escobar cita a Ronald Coase, fundador de la Nueva Economa Institucional, premio Nobel de Economa (1991) y art-
ce del surgimiento de la escuela de pensamiento legal ms importante de los ltimos cien aos (el Anlisis Econmico
del Derecho), vio las cosas desde otra perspectiva. (Escobar, 2007: p. 42).
Otorgamiento de derechos de prioridad Para Coase, el problema del costo social deba solucionarse a travs del otor-
gamiento de derechos de propiedad, esto es, de derechos que permitieran excluir y, por tanto, evitar las interferencias rec-
procas. La determinacin de quin deba ser el titular de tales derechos dependa, segn Coase, de comparar los costos y
benecios marginales de cada opcin. (Escobar, 2007: p. 42).
Problema del costo social Cul es la leccin que nos deja la historia del problema del costo (marginal) social? Para
m, una bastante obvia: las soluciones legales cambian radicalmente en funcin de la perspectiva (interpretacin) que se
tenga respecto del problema. Pigou crey que el problema del costo social era causado por un agente y sobre la base de ese
entendimiento (errneo?) con en un remedio determinado: imposicin de obligaciones indemnizatorias y tributarias.
Coase crey que el problema en cuestin era causado por la interferencia recproca de los agentes que concurren en el mer-
cado y sobre la base ese entendimiento (errneo?) con en un remedio totalmente distinto: la asignacin de derechos de
propiedad. (Escobar, 2007: p. 42).
Visin Pigouviana sobre la unilateralidad del error En el caso del error, las visiones de los civilistas han sido Pigou-
vianas. En efecto, las teoras elaboradas para justicar la invalidez o la validez del contrato celebrado con error, descan-
san en la idea de que el problema es unilateral (en el sentido de que tiene una sola dimensin). La teora de la voluntad,
por ejemplo, aboga por la invalidez del contrato bajo el argumento de que el error supone la falta de consentimiento del
errans; mientras que la teora de la declaracin aboga por la validez del contrato bajo el argumento de que el error repre-
senta un problema interno del errans y, por tanto, irrelevante de cara al valor seguridad jurdica. Por su parte, la teora
de la responsabilidad aboga por la invalidez del contrato bajo el argumento de que el errans debe ser sancionado por su
negligencia; mientras que la teora de la conanza aboga por la validez del contrato bajo el argumento de que la parte ino-
cente debe ser protegida por su conanza. (Escobar, 2007: p. 42).
Crtica a las teoras de la declaracin y la voluntad Ninguna de estas teoras ha tomado en cuenta que el error genera
daos a las partes y al mercado, ni que ambos daos son irreparables. (Escobar, 2007: p. 42).
Visin completa sobre el error Como se podr advertir, no hay forma alguna de escapar de la tragedia (econmica)
creada por el error. Si nos dejamos guiar por las ideas tradicionales, segn las cuales el problema del error es unilateral
(falta de voluntad, seguridad, culpa y conanza), nuestra visin ser limitada y, por tal razn, la solucin que pro-
pongamos jams lograr un estado de bienestar superior. En cambio, si asumimos que el error genera un problema que
al nal del da afecta a todos (a las partes y al mercado), nuestra visin ser, cuando menos, completa. Con un poco de
esfuerzo y apertura de mente, podremos encontrar una solucin ms justa. (Escobar, 2007: pp. 42-43).
Rosita Segunda (Caso) Supongamos que X e Y celebran un contrato de compraventa de una vaca (Rosita Segunda). X,
dedicado al negocio de comercializacin de ganado, pensaba que Rosita Segunda era infrtil. Por esa razn, decidi ven-
derla a US$ 100 (precio al que normalmente se venden las vacas infrtiles de similares caractersticas). Y, por su parte,
no tena idea acerca de la fertilidad o infertilidad de Rosita Segunda. El simplemente quera comprar una vaca con nes
recreativos: tener ms animales en su casa de campo. Al momento de entregar a Rosita Segunda los ayudantes de X se per-
catan que aquella se encuentra preada. Ante tal situacin, X se arrepiente de haber celebrado el contrato y trata de encon-
trar argumentos para no desprenderse de Rosita Segunda, dado que una vaca frtil est valorada por el mercado en US$
800. Bajo las reglas del Cdigo Civil peruano, qu podra hacer X? Habida cuenta que su error (esencial y determinante)
no fue ni poda ser conocido por Y, es claro que no tendr a su disposicin la accin de anulacin. Ahora bien, es acep-
table que X se encuentre obligado a entregar a Rosita Segunda por el precio pactado? El problema que la pregunta plan-
teada encierra se reduce a lo siguiente: debemos permitir que X asuma una prdida inesperada y que Y obtenga una ganan-
cia inesperada? Si las partes hubiesen contratado teniendo informacin completa acerca de las caractersticas de Rosita
Segunda, la diferencia entre el valor de mercado y el precio pactado sera legalmente irrelevante, pues para las partes este
ltimo representara sus preferencias individuales. Como quiera, sin embargo, que la transaccin fue realizada sin que una
de las partes estuviese consciente de las caractersticas del bien, la pregunta planteada cobra sentido. Si consideramos que
por seguridad jurdica o por alguna otra razn el contrato no debe anularse, entonces estaremos permitiendo que Y obtenga
algo que nunca busc: una ganancia de US$ 700. En efecto, racionalmente se puede presumir que, una vez enterado de la
existencia de la diferencia de precios (de mercado) de vacas frtiles e infrtiles, Y vender a Rosita Segunda (a US$ 800) y,
con parte del precio obtenido, comprar una vaca infrtil (a US$ 100). Reemplazar a Rosita Segunda generar para Y una
ganancia inesperada de US$ 700. Obviamente, X ser quien cubra esa ganancia. (Escobar, 2007: pp. 43-44).
Incumplimiento eciente Como la situacin descrita no parece satisfactoria, es ms que seguro que X tratar de impe-
dir que la misma nalmente se produzca. Pero qu podra hacer? Ante la imposibilidad de anular el contrato, X vender
a Rosita Segunda a un tercero de buena fe, procediendo a realizar la entrega respectiva. Ante el incumplimiento doloso,
Y seguramente demandar el pago de una indemnizacin. A cunto ascender la misma? Probablemente a no ms de
US$ 50, asumiendo que esa cantidad representara el mayor costo de encontrar una vaca que cumpla las funciones mera-
mente ornamentales que Y buscaba en Rosita Segunda. (Escobar, 2007: p. 44).
La doctrina que vengo siguiendo seala con entonces el errans no debe pagar indem-
criterio que las reglas de anulacin adop- nizacin alguna a dicha parte. Por el con-
tadas por el Cdigo Civil deben ser modi- trario, el errans debe poder exigir a la
ficadas: A pesar de que el argumento es otra parte el pago de una indemniza-
atractivo, dos cuestionamientos pueden ser cin que lo coloque en la situacin que
efectuados. Primero, es posible que los cos- hubiese tenido en caso de no celebracin
tos de transaccin sean significativos, de del contrato (reliance). El fundamento de
modo que la idea de que las partes nego- esta indemnizacin ha de ser encontrado
ciarn y adoptarn un acuerdo mutuamente en la necesidad de generar un incentivo
beneficioso resulta ilusoria. Segundo, es para que la otra parte evite la prdida que
posible que la otra parte adopte una actitud genera el error cuando ello sea posible
oportunista y sujete la liberacin del errans hacerlo a un costo inferior al benecio
a la divisin de las ganancias (esto es, a esperado (esto es, el monto de la prdida
la divisin del benecio que supone redu- multiplicado por la probabilidad de que
cir la prdida). Como quiera que esto ltimo se produzca el error).
colocara a la parte inocente en una situacin
ms beneciosa que la que hubiese tenido en c) Si la otra parte no se percat del error
caso de ejecucin contractual, no hay razn ni pudo hacerlo actuando diligente-
alguna para legalizar el riesgo del comporta- mente, entonces el errans debe pagar una
miento oportunista. Por lo expuesto, creo r- indemnizacin a dicha parte, de modo
memente que para evitar los efectos nocivos que esta ltima se encuentre en la situa-
del error, las reglas de anulacin adoptadas cin que hubiese tenido en caso de ejecu-
por el Cdigo Civil deben ser modicadas. cin del contrato (expectancy).
Se propone una regulacin ms justa en d) El errans no debe poder anular el con-

materia de error de la siguiente forma: trato cuando su equivocacin tenga la
condicin de inexcusable (esto es, cuando
a) El errans debe poder anular el contrato
haya podido evitar el error tomando pre-
al margen de si la otra parte se percat
cauciones razonables o, en trminos eco-
o no del error (o de si pudo hacerlo o no
nmicos, ecientes). Del mismo modo,
actuando diligentemente).
el errans no debe poder anular el con-
b) Si la otra parte se percat del error (o si trato si los daos que la otra parte sufre
pudo hacerlo actuando diligentemente), no pueden ser reparados con dinero.
Cambiando las reglas de anulacin Qu tienen en comn los casos de Rosita Segunda y Rockingham County vs. Luten
Bridge Co.? A pesar de que tanto X como el Condado de Rockingham decidieron incumplir, es claro que ambos se equivo-
caron. (Escobar, 2007: p. 44).
Incumpliento eciente Por qu el Condado de Rockingham preri incumplir el contrato en lugar de demandar la anu-
lacin por error? Probablemente por que hacer esto ltimo hubiese sido ms costoso y complicado, cuando no riesgoso (de
hecho, bajo reglas como las nuestras una accin de anulacin no habra prosperado debido a que la equivocacin no fue
conocible). (Escobar, 2007: p. 45).
Limitar la responsabilidad de la parte que incumple En los casos analizados, parece claro que las estrategias de X y del
Condado de Rockingham son correctas debido a que el sistema legal responde positivamente a la idea normativa de limi-
tar la responsabilidad de la parte que incumple. Tomando en consideracin esto ltimo, esto es, que el sistema legal per-
mite reducir las prdidas cuando la estrategia elegida es la del incumplimiento uno puede preguntarse por qu no es posible
hacer lo mismo a travs de la accin de anulacin. Hemos notado que el error siempre genera una prdida para el errans y
esa prdida puede ser mayor o menor en funcin de si el contrato se ejecuta o no se ejecuta. En esta lnea, si garantizamos
que la otra parte reciba la ganancia que hubiese obtenido en caso de ejecucin, por qu no dejamos que el errans anule
el contrato cuando tal cosa reduzca su prdida? En mi opinin, no existe argumento econmico o moral que justique una
actitud negativa hacia la posibilidad de que el errans reduzca su prdida mediante la anulacin del contrato. (Escobar,
2007: p. 45).
En cuanto a la propuesta de modicacin

la doctrina que vengo siguiendo seala: Comentario relevante
te
Probablemente, la propuesta en cuestin del autor
no sea siquiera sopesada por el mainstream
local. Desde ya anticipo que los defensores De la misma manera considero
del Cdigo Civil dirn que se trata de una que se debe resarcir al errans por
propuesta que traiciona la cultura jurdica no haber sido advertido por la otra
peruana (?), mientras que los defensores del
parte de su error (se entiende dis-
mtodo dogmtico, algo familiarizados con
el lenguaje de la globalizacin, dirn que se
culpable) y llevar a cabo un contrato
trata de un legal transplant. En otro trabajo que en realidad no deseaba. Esta
he explicado cmo el Brgerliches Gesetz- posicin es perfectamente lgica
buch (BGB) permite que el errans anule su desde todo punto de vista y se basa
declaracin negocial al margen de si la otra tambin en la teora de la confianza
parte conoci o pudo conocer la existen- antes indicada.
cia de la equivocacin. Para poner las cosas
ms difciles a los defensores del statu quo,
ofrezco ahora una traduccin libre de la Sec- Aparentemente este artculo tendra un sen-
cin 122 del BGB: tido lgico, pero considero que no es as,
(1) Si una declaracin es nula bajo la como lo he explicado al analizar diver-
seccin 118 [falta de seriedad], o anu- sas posiciones en la doctrina comparada y
lable bajo las secciones 119 [error] y nacional. Claro, el argumento para privar
120 [transmisin incorrecta], la persona de la indemnizacin es que el error para que
declarante debe, si la declaracin fue produzca la anulacin del negocio tiene que
hecha a otra persona, pagar una indem- ser esencial y conocible por la otra parte, por
nizacin a esta ltima () por los daos lo tanto, si es necesario este segundo presu-
que sufra como consecuencia de haber puesto para la sancin jurdica de anulabili-
conado en la validez de la declaracin, dad no se podra premiar a la parte que no
pero sin exceder el monto total del inters advirti el error por dolo o culpa inexcusa-
que tenga en la validez de la declaracin. ble, digamos, con una indemnizacin contra
el errans. Tampoco este ltimo podra exigir
(2) El deber de pagar la indemnizacin una indemnizacin pues es l quien origin
no ser exigible si la parte daada cono- la divergencia entre su voluntad y la declara-
ca la razn de la nulidad o de la anulabi- cin (error vicio) o en todo caso declar mal
lidad o si no conoci dicha razn como lo bien querido (error obstativo). El Cdigo
consecuencia de su actuar negligente. Civil no distingue si el errans actu errnea-
mente por una causa excusable o inexcusa-
ble, situacin que debe ser adicionada en una
IV. Sobre la necesidad de indemnizar
nueva regulacin. Esta argumentacin (de
el dao en caso de producirse la
anulacin por error no indemnizacin como consecuencia de la
anulacin del contrato) tiene el respaldo de
El artculo 207 de nuestro Cdigo Civil respetada doctrina nacional que seala que
seala: Como se pretende proteger al receptor de la
declaracin con base en la teora de la con-
La anulacin del acto por error no da anza, este no puede demandar daos y per-
lugar a indemnizacin entre las partes. juicios pues si el negocio se ha anulado se
debe a que era esencial y conocible. Si es que resultan relevantes para el vicio en
as, el precepto legal da por entendido que el consideracin de la situacin de quien
receptor de la declaracin pudo haberse per- recibe la declaracin viciada, conside-
catado del vicio y, por tanto, pudo no haber rando as elementos que trascienden el
dado crdito a la declaracin o hecho notar lado volitivo, de manera que la impug-
al declarante el error en que se encontraba. nacin fundada en vicios del consenti-
Hubo entonces una falta de la parte recep- miento debe ser directamente referida
tora. Por la comisin de esta falta de cui- a la buena fe78.
dado, no se le autoriza a reclamar daos y
perjuicios77 (Lohmann, 2003: p. 881). Creo que no se puede admitir que para el
caso del dolo o la violencia s se permita la
Sobre la teora de la conanza una reciente y indemnizacin entre las partes y para el caso
autorizada doctrina italiana seala: de la anulacin por error no se permita el
ejercicio indemnizatorio entre los integran-
En trminos de doctrina, hoy da parece tes de la relacin negocial. Adems esto
justificado hablar de un principio de implicara reconocer en el ordenamiento
conanza, que nosotros preferimos tra- jurdico el principio de la mala fe, pues el
tar como regla que emana del princi- receptor de la declaracin en muchos casos
pio de la buena fe, en sentido amplia- puede abstenerse, por mero nimo de lucro
mente equitativo o de justicia sustancial o de enriquecimiento indebido, de advertir
conforme al cual el juicio sobre la vali- de su error al declarante y como consecuen-
dez del contrato no debe obedecer tanto cia de tal hecho producirse el dao. Con-
a una valoracin formal sobre la subsis- cuerdo con quien seala que esto implica-
tencia o no de cierto elemento concep- ra un vaciamiento del contenido del artculo
tual del tipo negocial, cuanto, ms bien, 1362 de nuestro Cdigo Civil que expresa:
a una valoracin de buena fe, en sentido Los contratos deben negociarse, celebrarse
amplio, sobre las obligaciones de las par- y ejecutarse segn las reglas de la buena fe y
tes y sobre el modo en el cual cada una comn intencin de las partes.
ha buscado realizar sus propios intere-
ses. En el tema que nos interesa esa pro- Considero que el negocio jurdico cele-
teccin de la conanza se expresa actual- brado prevalecer y se mantendr en caso
mente en dos sentidos: en la prevalencia que el error sea inexcusable para el decla-
de las normas de correccin en los jui- rante y si se anula por la equivocacin gro-
cios de validez del negocio y en el acogi- sera del errans negligente o imperito tendr
miento de una teora del negocio fundada que indemnizarse al destinatario cuya expec-
sobre el concepto de autonoma privada. tativa se ha visto frustrada. De esta manera
De ah que la disciplina de los vicios el errante tendr que soportar las prdidas
del consentimiento no debe ser expli- o ganancias que dej de percibir porque su
cada tanto con referencia a la volun- actuacin no es excusable o disculpable y no
tad viciada, sino tambin y segura- se puede perjudicar a los terceros con nues-
mente sobre todo, dentro de los lmites tras propias acciones u omisiones cuando
77 LOHMANN LUCA DE TENA, Juan. Cdigo Civil comentado. 1 edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2003, p. 855.
78 NEME VILLARREAL, M. L. El error como vicio del consentimiento frente a la proteccin de la conanza en la celebra-
cin del contrato (The error as vice of consent bearing in mind the protection of trust in the celebration of the contract).
En: Revista de Derecho Privado. N 22, Colombia, 2012, pp. 203-204.
estbamos en posibilidad de advertirlas. De las relaciones contractuales de hecho y el

esta forma se debe indemnizar al destinatario contacto social se ha sealado: Lamenta-
de la declaracin por verse obligado a per- blemente, en una cultura jurdica como la
der las expectativas razonables y esperables peruana, se desconocen los factores contex-
derivadas de los efectos del contrato y que tuales que explican la formulacin de la teo-
ahora se ven frustradas por el error no dis- ra, su real contenido e incluso el destino de
culpable o inexcusable del errans. la misma. Esta situacin permite compren-
der por qu en los ltimos aos un sector
De la misma manera considero que se debe de nuestra doctrina viene empleando, impl-
resarcir al errans por no haber sido advertido cita o explcitamente, la teora de las relacio-
por la otra parte de su error (se entiende nes contractuales de hecho para fundamentar
disculpable) y llevar a cabo un contrato que la expansin de la relacin obligatoria. En
en realidad no deseaba. Esta posicin es per- efecto, se arma que la relacin contractual
fectamente lgica desde todo punto de vista de hecho signicara la puesta en contacto
y se basa tambin en la teora de la conanza entre dos esferas de intereses con ocasin
antes indicada. No es razonable que el recep- de algn tipo de intercambio, negociacin o
tor de la declaracin acte negligentemente circunstancia objetiva () Esta interpreta-
sin advertir la equivocacin del errante gene- cin de lo que es una relacin contractual de
rando el motivo para que este celebre el con- hecho importa ignorar cul fue el propsito
trato y luego de anulado no se otorgue una de la teora, elevar a deber central de presta-
indemnizacin al declarante perjudicado. cin a un deber de proteccin y confundir las
hiptesis de relacin contractual de hecho
Autorizada doctrina nacional considera que con otra teora de origen germano: el con-
comprende y acepta esta preocupacin pero tacto social80.
que para l estamos ante un caso de dolo
omisivo, que puede ser aplicado tambin, Acerca de la teora del contacto social de
entiendo, al caso del error y, por tanto, los origen germano se ha sealado didctica-
daos ocasionados seran indemnizables79. mente que: La teora del contacto social
(o soziale Kontakt) es el resultado de un iti-
Consideramos, pues, por las razones expues- nerario de ms de siete dcadas de desarro-
tas que el artculo 207 de nuestro Cdigo llo doctrinal-jurisprudencial. De manera ten-
Civil debe ser modificado y permitirse la tativa podra decirse que la teora pretende
indemnizacin entre las partes. explicar cmo ciertas circunstancias permi-
ten instaurar, entre personas que no tienen
V. La responsabilidad precontractual una intencin clara en tal direccin, una rela-
los deberes de seguridad y el con- cin jurdico-obligatoria que carece de un
tacto social deber primario de prestacin (o primre
Leistungspflicht)81. Esta posicin o pos-
Sobre el desconocimiento de nuestra doc- tura germana que tiene explicacin en su
trina tradicional acerca de la diferencia entre tradicin histrica as como en las propias
79 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. El acto jurdico negocial. Anlisis doctrinario, legislativo y jurisprudencial. 3 edicin,
Rodhas, Lima, 2012, p. 480. Sobre el dolo omisivo se recomienda el trabajo de BULLARD (2003). Asimismo, se reco-
mienda el ya citado trabajo de KRONMAN (2004).
80 SAAVEDRA, R. Las relaciones contractuales de hecho y el contacto social Instituciones incomprendidas?. En:
Reflexiones en torno al Derecho Civil: A los treinta aos del Cdigo. 1 edicin, Ius et veritas, Lima, 2015, p. 263.
81 dem.
falencias en materia de responsabilidad dar regulacin a un conjunto de situaciones
extracontractual de la legislacin germana que si bien tcnicamente no resultan contra-
ha generado que la jurisprudencia y la doc- tos, por la ausencia de un consenso, s produ-
trina alemana responda a las exigencia de cen efectos jurdicos sobre la base de la rele-
la casustica mediante una concepcin dife- vancia externa de los hechos que rodean a la
rente de la relacin jurdico-obligacional que relacin y como un mecanismo de proteger
contra nuestra tradicin carece de un deber el inters general.
primario de prestacin. Esta primera apro-
ximacin al contacto social y sus propios Uno de los esenciales juristas que explica
caracteres deben ser auscultados a la luz de con rigor las distinciones entre las relacio-
la contextualizacin jurdica germana a n nes contractuales tradicionales y las rela-
de no realizar trasplantes que no respondan ciones contractuales de hecho fundadas en el
al contexto jurdico peruano. Es por eso que contacto social (HAUPT) es sintetizado por
esta teora debe evaluarse con prudencia, la doctrina nacional que vengo siguiendo y
estudindola pero dentro de los cnones de que me parece pertinente como nos aclara el
su origen, desarrollo y aplicacin en el sis- panorama. As se ha sealado:
tema que la cre en funcin a sus propias
Con afn de simplicidad podra sinteti-
necesidades jurdicas.
zar la postura de Haupt en los siguientes
Una explicacin valedera de la particula- trminos:
ridad del sistema alemn en donde se apre- a) Las relaciones jurdico-contractua-
cia la teora del contacto social es que En les derivaran de: (i) verdaderos y
el sistema alemn, a diferencia de lo que propios contratos o (ii) relaciones de
sucede en el caso francs, italiano o portu- hecho.
gus, el legislador no crey apropiado incluir
una disposicin que se ocupara de definir b) Los verdaderos y propios contratos
el contrato o enunciar sus componentes82. son todos aquellos en que se observa
As acerca de estas relaciones contractua- el consenso entre las partes ()
les de hecho que a travs del contacto social
generan un tipo de relacin carente de con- c) Las relaciones contractuales de
tenido prestacional primario tiene una expli- hecho nacen de: (i) el contacto
cacin en salvar las necesidades de la vida social, (ii) la insercin en una rela-
de relacin en un contexto como el germano cin comunitaria y (iii) un deber
en donde la responsabilidad civil extracon- social de prestacin.
tractual carece de las respuestas adecuadas d) Son hiptesis de relacin contrac-
para resolver muchas situaciones controver- tual de hecho derivada del contacto
tibles en la realidad. Es en medio de esta social: 1. Los tratos preliminares,
situacin de crisis del dogma de la voluntad, 2. El transporte de cortesa y 3. El
con las peculiaridades de un sistema con- arrendamiento luego de la fecha en
tractual como el alemn y ante las exigen- que venci el plazo de vigencia.
cias de la vida en sociedad en que nacer la
relacin contractual de hecho. As, podra e) Son supuestos de relacin con-
armarse que con dicho trmino se intenta tractual de hecho derivada de una
82 Ibdem, p. 264.
relacin comunitaria: 1. La presta-

cin de trabajo de hecho (sin impor- Comentario relevante
te
tar su validez) y 2. La sociedad de del autor
hecho.
La posicin de la doctrina nacional
f) Los servicios pblicos son el ejem-
que considera inapropiada la impor-
plo de relacin contractual de hecho
derivada de un deber social de prestacin de los deberes de proteccin y
tacin ()83. del contacto social a nuestro sistema
jurdico se basa en argumentos his-
Se ha sealado que () en todas las hip- trico-jurdicos as como el contexto
tesis, salvo el inicio de una tratativa, Haupt legislativo alemn dadas sus falen-
reconocera la existencia de un deber pri-
cias en materia de responsabilidad
mario de prestacin a cargo de uno de los
civil extracontractual.
participantes; mientras que en el caso de las
tratativas nicamente se expresara el com-
plejo deber de conservacin (informacin,
nuevas hiptesis en las que se instaura una
aviso y conservacin). Esta distincin entre
relacin obligatoria. Recurdese, adems,
los efectos del contrato y las relaciones con-
que los objetivos adicionales de la teora
tractuales de hecho basadas en el contacto
de las relaciones contractuales de hecho se
social han hecho sealar que La teora de
explican por el contexto del sistema alemn
Haupt tiene una vocacin adicional: elimi-
(debilidad del rgimen de responsabilidad
nar del repertorio jurdico el uso masivo de
extracontractual y fortaleza de su rgimen
cciones. Efectivamente, bajo esta teora
contractual), objetivos que no se presentan
ya no ser necesario acudir a creaciones jur-
en nuestro sistema ()84.
dicas que no se asienten en la realidad, pues
se establece la diferencia, asentada en los Ya rerindose a los deberes de proteccin
hechos, consistente en que existen contra- aplicables a los contratos, se ha sealado
tos en donde el consenso es el que constituye que () cuando los deberes de conducta
su formacin pero adems se presentan, en impuestos por la ley tienen por propsito
la vida de relacin, situaciones contractua- (negativo) preservar la integridad de la
les de hecho sin concertacin entre las par- esfera jurdico-patrimonial de los participan-
tes que se generan de un vnculo diferente al tes, o, en otros trminos, conservar indemne
deber prestacional sino que se ven conecta- el inters de proteccin (o Schutzinteresse)
das por situaciones relacionales externas que se denominarn deberes de proteccin (o
tienen consecuencias jurdicas y concretas, Schutzpflichten).
sustentadas en el contacto social.
A raz de la modificacin del Libro de la
Abundando en lo manifestado se ha sea- Obligaciones del BGB alemn se ha sea-
lado que Curiosamente, la idea del contacto lado con acierto que: Ahora bien, despus
social se logr independizar parcialmente de de la modernizacin del ao 2002, en el 311
la teora de las relaciones contractuales de del BGB se reconoce a las relaciones obli-
hecho para dar vida a una multiplicidad de gatorias de fuente negocial y no-negocial.
83 Ibdem, p. 266.
84 Ibdem, p. 269.
() En este punto se recogi aquello que la el paciente. A la fecha puede decirse que la
doctrina y jurisprudencia alemana admiti nocin de contacto social, como correlato de
durante dcadas: los tratos preliminares ori- la complejidad de la relacin obligatoria, es
ginan una relacin obligatoria sin deber pri- consustancial al sistema obligacional alemn
mario de prestacin, cuya fuente es el con- a nivel de doctrina, jurisprudencia y legisla-
tacto social85. cin86. El tema es entonces si esta institu-
cin (contacto social) con slidas races his-
Sobre la participacin de los grandes juristas trico-jurdicas acendradas en la doctrina, la
germanos para delinear o conceptualizar las casustica y la legislacin germana es expor-
relaciones contractuales de hecho y el con- table a nuestro sistema jurdico y es facti-
tacto social se ha sealado: As como Haupt ble o no la aplicacin prctica a situaciones
cre la teora de las relaciones contractual como la presentada en la casacin que sirve
de hecho, Dlle es el padre de la teora del de excusa para este trabajo.
contacto social. La idea de Dlle podra ser
sintetizada en que la responsabilidad pre- A veces se piensa que estas instituciones
contractual estara fundada en el contacto como los deberes de proteccin o el contacto
social de un sujeto que, en vista de alcanzar social son absolutamente novedosas pero
un objetivo preciso, somete su persona y sus cuando lee con regocijo y detenimiento tra-
bienes a la inuencia de otra. bajos como el que comentar brevemente nos
damos cuenta de que el Derecho Romano es
En el caso alemn el asunto es claro: la teora fuente de estas instituciones y que su aporte a
del contacto social y los deberes de protec- la dinmica contempornea es vital.
cin, correspondientes al sistema contractual
de responsabilidad, ha alcanzado consenso y La profesora de la Universidad Externado de
aceptacin, as como es utilizada por los ope- Colombia, Catalina Salgado, de formacin
radores del Derecho para resolver problemas romanista, nos ilustra con un trabajo revela-
concretos como los derivados de la respon- dor sobre la inuencia del pensamiento del
sabilidad civil precontractual. As, la doc- genial jurista alemn Jhering. As con razn
trina que vengo siguiendo ha sealado: () se no dice: Al otro lado del ocano, pero en
la existencia de los deberes de proteccin y el siglo XIX, escriba y enseaba con igual
la posibilidad de que la relacin obligato- entrega otro maestro (es un homenaje pre-
ria no tenga prestacin. En efecto, la crea- vio al gran docente Fernando Hinestrosa),
cin de una relacin obligatoria cuyo con- Rudolf von Jhering (1818-1892), uno de los
tenido son solo deberes de proteccin sirve ms grandes juristas alemanes y uno de los
como argumento de cierre para la formula- ms notables de todos los tiempos. Su gran-
cin contractual de la culpa in contrahendo deza fue tal que se dio el lujo de un viraje de
y explica por qu los mdicos responderan ciento ochenta grados en su manera de con-
contractualmente incluso frente a tratamien- cebir el derecho, al punto de que se habla de
tos de emergencia (siempre que el paciente un primer y segundo Jhering; ambos igual
no hubiere suscrito un living will). En ambos de agudos, pero tan distintos como el agua
casos el mdico ingresa con un ttulo jurdico y el aceite. El primero, hijo del positivismo
(o Rechttitel) sobre la esfera jurdica ajena y cientco, dicho tambin conceptualismo
con ello permite la produccin de daos en alemn o jurisprudencia de conceptos,
85 Ibdem, p. 271.
86 dem.
puede resumirse en su clebre frase ms Debemos sealar que Jhering nunca se re-
all del Derecho Romano, a travs del Dere- ri a la indemnizacin como corolario de
cho Romano; el segundo, podra conside- la actuacin de mala fe en las negociacio-
rarse el precursor de la llamada jurispru- nes previas al contrato o a un apartamiento
dencia de intereses87. arbitrario de las tratativas. Jhering se reri
explcitamente a un problema prctico que
Sobre el trascendental trabajo de Jhering que el apreciaba y consideraba que no tena una
sirvi de origen a la moderna responsabi- solucin adecuada. Qu suceda cuando se
lidad civil precontractual, aunque el jurista celebraba un contrato meramente aparente,
alemn nunca habl de precontractual, y por tal apariencia o falta de existencia se
se ha sealado por la doctrina colombiana anulaba? Se debera resarcir a la parte que
que sigo: Culpa in contrahendo, o de la no colabor en la construccin de la apa-
indemnizacin de perjuicios en caso de con- riencia? Qu suceda cuando un contrato
tratos nulos o no llegados a la perfeccin, ya formado era anulado porque una de las
el primer estudio especco sobre una res- partes aduce que fue afectada por error y la
ponsabilidad que podra denominarse pre- otra parte no colabor en la formacin de
contractual (aunque Jhering no la admita, este? Habr que resarcir a la parte perju-
como podra pensarlo el comn, en la etapa dicada con la anulacin del contrato? Estas
de las negociaciones, sino solo a partir de la son las interrogantes que Jhering se plantea
aceptacin de la oferta), fue un ensayo de tan y que justican su breve pero trascendental
solo 112 pginas que apareci publicado en trabajo. As, con conocimiento de las fuentes
1861 en los Anales para la dogmtica del se ha sealado: La teora de la culpa in con-
Derecho Romano actual y del Derecho Pri- trahendo fue elaborada con un n especco:
vado alemn, y es una obra que la doctrina la fundamentacin de una accin (princi-
ubica justo en la poca de la metamorfosis pio) general de indemnizacin de perjuicios
de Jhering88. para la contra parte que ha sufrido daos por
haber legtimamente actuado en ejecucin
Sobre las bases sobre las que elabora su
de un contrato aparente (esto es, cuando el
propuesta terica y casustica, as como la
contrato celebrado result no haberse cele-
importancia del error en la construccin de
brado en realidad o fue invalidado), as como
sus tesis iconoclastas para la poca se ha
por haberse visto imposibilitada, en virtud de
sealado: En su ensayo el jurista alemn,
la tal aparente contrato, de celebrar un con-
construye, a partir de las fuentes romanas,
trato similar, supuesto este ltimo que llama
pero ms all de las fuentes romanas, una
Jhering ocasin perdida, y del cual el autor
solucin para un problema que no tena solu-
recalca la importancia del anlisis del caso
cin satisfactoria, al menos para l, en su
concreto89.
pas: el de carencia de accin de perjuicios
para la contraparte que sufra un dao como A manera de ejemplo Jhering en su trabajo
consecuencia de la conanza que deposit nos habla de El caso de los habanos o del
en un contrato solo en apariencia existente, error del mensajero, que consiste en lo
debido a la existencia de un error obstativo. siguiente: A le pide a un amigo suyo B,
87 SALGADO, C. Breve introduccin a la responsabilidad precontractual en la teora de Rudolf Von Jhering. En: Estudios
sobre la responsabilidad Civil. Introduccin de Guido Alpa. Ediciones Legales, 2015, p. 466.
88 Ibdem, p. 466.
89 Ibdem, p. 468.
que se dirige a Bremen, el favor de com- Un referente de Jhering, acerca del error y
prar en nombre y en la surtidora de cigarros la anulacin del contrato y la posibilidad del
de A, de caja de habanos; pero B se equi- resarcimiento a la parte que no incurri en
voca pidiendo 4 cajas, las cuales son empa- error y que tampoco lo indujo, es Richel-
cadas y enviadas. Llegadas a su destino, son mann. Se trataba de H. Richelmann, de
rechazadas por A. Jhering parte de que no quien se publica un estudio en 1837 titu-
hay contrato, y se pregunta: debe soportar lado La influencia del error en los contratos:
la surtidora de cigarros los gastos de los dos una tentativa desde el Derecho Civil. As
transportes o puede el remitente solicitar los se reri Jhering a Richelmann: de lo que
gastos de a o b?90. conozco, es el nico autor que ha prestado
particular atencin a nuestra interrogante. En
Otro caso tratado por el maestro alemn es mi opinin, el dio perfectamente en el punto
el siguiente: () una empresa en Colonia cuando sobre la base de D.18.4.8 y 9 ()
haba encargado a su Banco en Frankfurt, sostiene que la nulidad del contrato cierra s
por medio del telegrama, que vendiera la posibilidad de una accin para solicitar su
(verkaufen) por cuenta del banco un cierto cumplimiento, pero no para solicitar el resar-
nmero de ttulos. Sin embargo, el telegrama cimiento del dao causado con culpa92.
se despach no con el verbo vender, sino con
el verbo comprar. El mandatario, un banco En el Derecho Romano se present la con-
de Frankfurt, dio ejecucin a la orden as dictio, que era concedida en el caso que
recibida, con la circunstancia adicional de venimos tratando, donde actuaba funcional-
que con posterioridad el tipo de ttulos com- mente en el campo extracontractual para
prados baj considerablemente de valor. corregir el aumento patrimonial que expe-
Jhering nuevamente considera que no hay rimentaba un patrimonio sin causa para
contrato. Tena derecho el banco a pedir ello: lo que nosotros conocemos como en-
el reembolso a la empresa de Colonia? La riquecimiento sin causa. As las cosas, en
empresa se neg alegando que el mandato, el caso que viene tratndose, haba habido
como todo contrato, requera de la formacin una transferencia del dinero al patrimonio
de un acuerdo que no se haba dado91. de la contraparte, pero no habiendo contrato,
esta datio vena a carecer de fundamento.
En ambos casos tratados se aprecia la pre- Esta accin tena una caracterstica: se peda
sencia de un error en el mensajero, en el pri- con ella una cierta cosa o una cierta suma
mer caso un nuncius y en el segundo el tel- (p. ej., se usaba en el mutuo, donde se peda
grafo. Ambos supuestos suponen un error la restitucin de aquello que fue dado). Ana-
obstativo o un error en la declaracin de lgicamente, ya en nuestro caso, el frustrado
la voluntad por lo que al no transmitirse la comprador poda ejercitarla, pero en funcin
voluntad real de la parte emisora no hara extracontractual, para pedir la restitucin
contrato sera inexistente como lo arguye de la suma de dinero dada: pero solo aquella
Jhering. La pregunta es si hay algn deber suma, nada ms que eso. De otro lado en
de resarcimiento por parte de la contraparte el Derecho Romano aparece la actio empti
que no incurri en error pero que de alguna en funcin meramente resarcitoria que a
forma se ve perjudicada. manera de ejemplo se puede traducir de la
90 Ibdem, p. 472.
91 Ibdem, p. 473.
92 Ibdem, p. 474.
siguiente manera: No caba duda para los

romanos de que la venta de un hombre libre Comentario relevante
te
o de un lugar sagrado era nula: esto estaba del autor
fuera del comercio (res extra commercium).
Pero y la venta de un esclavo que en rea- Los deberes de proteccin y el con-
lidad es un hombre libre? O la venta de un tacto social deben ser analizados a
lugar privado, que en realidad es un lugar profundidad pero tomando en con-
sagrado o religioso? Se protege de alguna
sideracin el contexto en que estas
manera al comprador que poda legtima-
mente creer que se trataba de un esclavo o un
teoras han aparecido y se han desa-
lugar privado? O se le conceder solamente rrollado para resolver situaciones
la condictio para recuperar el precio pagado, controvertidas en materia de respon-
pero nada ms que eso?93. sabilidad civil buscando contractua-
lizar situaciones que naturalmente
Esta pregunta es respondida por Jhering correspondan a la responsabilidad
basndose en lo que seal el jurista Modes-
aquiliana.
tino que calzaba perfectamente con la pos-
tura del maestro alemn:
Por ltimo, el ttulo 18.1 contiene un haya venta se requiere que exista la cosa.
fragmento muy discutido por la doc- Qu sucede si se vende una herencia que
trina romanista, pero que de todos los no existe? En D.18.4.8 el jurista Javoleno, al
que venimos tratando fue trascenden- comentar a Plaucio, dice que el comprador
tal en la teora de Jhering. Esto porque puede conseguir del vendedor solamente el
en l no se dice que en caso de venta de precio y si algo se gast!: pretium dumta-
una res extra commercium comprada por xat, et si quid in eam rem impensum est,
quien lo ignora se entiende o consi- emptor a venditore consequtor. Esto fue
dera que haya venta (para poder con- trascendental para Jhering y lo haba reve-
ceder la accin, sino porque a diferen- lado ya con anterioridad a l Richelmann.
cia de los anteriores, se dice tajantemente Como vemos, a diferencia de en el frag-
que no hay venta, pero sin embargo mento de Modestino, aqu se especica ms
puede ejercitarse la accin de compra, lo que podra obtener el comprador. Pero, la
que permite pedir perjuicios. Se trata de indemnizacin poda conllevar ms que los
D.18.1.62.1, del jurista Modestino. Es un gastos en que se incurri? En D. 18.4.9, de
fragmento que seguramente para Jhering Paulo, podra ser ese el caso: se indemnizara
fue motivo de jbilo puro; se adecuaba tambin si algo le importaba o interesaba al
perfectamente a lo que estaba buscando: comprador. Qu signicaba esto? El frag-
nulidad del contrato y accin contrac- mento no lo dice, pero una interpretacin
tual de reparacin de perjuicios!94. podra ser que cuando el vendedor hubiera
vendido la herencia (inexistente) pero con
Se alude a D.18.4.8 y D. 18.4.9. En estos se estimacin de un valor, fuera posible que
trata del supuesto en que se vende una heren- el comprador pudiera obtener, adems de
cia. Si la regla tradicional es que para que la restitucin del precio y los gastos (como
93 Ibdem, p. 483.
94 Ibdem, pp. 484-485.
en D. 18.4.8), lo que por encima del precio en supuestos que antes de ello carecan
arm el vendedor que vala la herencia. de solucin o tenan las ms variopin-
(Salgado, 2015: p. 487). De esta forma Jhe- tas soluciones (y siguen tenindolas en
ring tomando como fundamento las fuentes muchos cdigos); la inmortalizacin de
romanas como Modestino o Paulo enriquece la distincin mommseniana del inters;
su pensamiento a travs de casos concretos el nacimiento de la responsabilidad pre-
para justicar rigurosamente no solamente contractual moderna, que se ha ampliado
la restitucin de las cosas al estado anterior tanto al campo de las negociaciones con-
al evento perjudicial a las expectativas del tractuales como incluso al de contratos
comprador sino tambin extiende la posibili- vlidamente celebrados pero inconve-
dad de resarcir los perjuicios generados. nientes para una de las partes, por haber
falta de la otra a sus deberes de lealtad
La repercusin de las fuentes romanos en la y correccin. Pero el ms importante
teora de Jhering se han sistematizado por la es el maravillo ejemplo acadmico de
doctrina que vengo siguiendo de la siguiente este ensayo, que lejos pretender ser una
manera: intachable construccin terica preten-
di, y nunca perdi de vista, la bsqueda
1) la aparente celebracin de un con-
perenne de justicia que debe motivar toda
trato; 2) la inexistencia o nulidad de
obra de un gran jurista.
tal contrato que da lugar a una accin
de compra en funcin resarcitoria; 3) La posicin de la doctrina nacional que con-
la presencia de una falta atribuible sidera inapropiada la importacin de los
al vendedor, en el entendido de que el deberes de proteccin y del contacto social a
objeto carece de una caracterstica que nuestro sistema jurdico se basa en argumen-
el habra debido garantizar: aqu ana- tos histrico-jurdicos as como el contexto
liza que no se exige dolo en el vendedor legislativo alemn dadas sus falencias en
para que haya lugar a la proteccin; 4) materia de responsabilidad civil extracon-
la presencia de un comprador ignorante tractual. En posicin que suma al debate
de la situacin del objeto y, por ltimo, sobre la aplicacin o no de los deberes de
5) la concesin de una accin contrac- proteccin se ha sealado con rigor As
tual en funcin resarcitoria, en que ana- como este existen mltiples casos en los que
liza introductoriamente el problema de los tribunales nacionales no tienen claro que
hasta dnde llega la indemnizacin, ello rgimen aplicar, como si este y otros supues-
de la mano del jurista alemn Friedirich tos, estuviesen ubicados en una suerte de no-
Mommsen95. mans land, en una tierra de nadie, situacin
Finalmente Salgado rescata los siguientes ante la cual no se ha credo mejor solucin
aspectos del tradicional texto de Jhering: que negar la diferencia de regmenes, ar-
mando as la unidad de la responsabilidad
Pero con todo y los problemas, que el civil. Fueron precisamente aquellos casos
mismo Jhering reconoce en varios ges- que parte de la doctrina no duda en ubi-
tos de humildad intelectual, la teora de car en aquella no-mans land en donde una
la culpa in contrahendo tiene grandes de las partes de la relacin obligatoria sufre
mritos: un principio de resarcimiento un perjuicio con ocasin de la realizacin
95 Ibdem, p. 491.
de la misma (cumplimiento), los que llega- Sobre los deberes de prestacin y su diferen-
ron a idear en tierras forneas, soluciones cia con los deberes de proteccin Moreno ha
contractuales para su resarcimiento. Entre sealado:
las diversas soluciones planteadas se des-
taca una de origen alemn que ha llegado a Pero ms importante an es la diferen-
conocerse bajo el nombre de deberes de pro- cia que se plantea en funcin al objetivo
teccin (Schutzpflichten)96. (Moreno, 2015: que tiene los distintos comportamien-
p. 409). tos comprendidos por la relacin obli-
gatoria: aquellas obligaciones que deri-
Sobre la premisa u el objetivo de los debe- van del contrato y que tiene un objetivo
res de proteccin, la doctrina que vengo positivo ellas tienen por funcin reali-
siguiendo la ha sistematizado de la siguiente zar el inters a la prestacin (Leistung-
manera: sinteresses) se denominarn deberes
de prestacin (Erfullungspflichten); en
Por tanto, es menester establecer la pre- cambio, aquellas obligaciones que deri-
misa de la que parte, y el objetivo que van de la buena fe ((Treu und Glauben) y
persigue, la teora de los deberes de que tiene un objetivo negativo tienen por
proteccin. funcin preservar la integridad y patri-
monio de las partes de una relacin obli-
- Premisa: la relacin obligatoria
gatoria, vale decir, realizar el inters de
constituye una relacin especial que
proteccin (Schuzinteresse). Estos debe-
se instaura entre las partes, la cual
res de proteccin pueden ser de aviso
abre la posibilidad de afectar la per-
(Anzeigespflichten) o de conservacin
sona y los bienes de la contraparte.
(Erhaltungsppflichten).
- Objetivo: preservar inclumes las
Sobre lo mencionado precedentemente en el
esferas jurdicas de las partes, exten-
sentido de que el ordenamiento alemn tiene
diendo la tutela contractual a bienes
una particularidad que lo ha llevado a travs
o intereses que tradicionalmente eran
de la doctrina y la casustica durante dcadas
tutelados bajo las reglas de la res-
a ampliar el espectro de las relaciones obliga-
ponsabilidad aquiliana.
torias y que, por tanto, han motivado la apa-
Tomando en consideracin la premisa y ricin de los deberes de proteccin y el con-
el objetivo de la teora, cabra pregun- tacto social; se puede decir que esta misma
tarse si es posible su aplicacin en el particularidad del ordenamiento alemn que
ordenamiento nacional. se manifiesta en la regulacin de la tutela
resarcitoria extracontractual que no cubre
Esta es la pregunta central que se plantea muchos aspectos de las situaciones jurdicas
Moreno y el fundamento del cual parte para presentadas ha conllevado a una respuesta
la construccin de sus tesis de no aplicacin doctrinaria, casustica y legislativa que es
de la teora de los deberes de proteccin al diferente a los otros ordenamientos por las
ordenamiento nacional, pasando por el an- propias peculiaridades del sistema germano.
lisis de la ley y la buena fe. En este sentido Moreno ha sealado:
96 MORENO, Csar. Apreciaciones crticas sobre el fundamento de los deberes de proteccin en el ordenamiento jurdico
peruano. En: Estudios sobre la responsabilidad civil. Introduccin de Guido Alpa. Ediciones Legales, 2015, p. 409.
Esta es la razn por la que el ordena- el autor seala: Fuera de aquellas hipte-
miento alemn, acusa de la debilidad de sis en donde la posibilidad de afectacin a
sus sistema de responsabilidad aquiliana- la esfera jurdica ajena no est comprendida
caracterizado por su tipicidad y su rgi- dentro de la prestacin deducida en obliga-
men liberatorio en materia de responsa- cin, todo esfuerzo por convertir el dao
bilidad vicaria, aunada, hasta antes de la aquiliano en contractual no tendr sino con-
reforma del 2002, a un plazo prescrip- secuencias forzadas en insostenibles.
torio demasiado corto en comparacin
con el plazo prescriptorio de la respon- El profesor italiano diferencia la respon-
sabilidad contractual tuvo que recurrir sabilidad aquiliana o extracontractual que
necesariamente a la responsabilidad con- deriva de un hecho ilcito de la responsabi-
tractual para cubrir las falencias que su lidad contractual que deriva de la inejecu-
regulacin generaba, resultando vence- cin de las prestaciones que se originan en
dora, de entre las diversas posturas que el contacto social. As Franzoni seala: No
fundamentaban esta solucin, la teora obstante, se trata de una proximidad apa-
de los deberes de proteccin. Finalmente, rente, basta con considerar que la obligacin
con la Schuldrechtsmoderniserung la por hecho ilcito se origina con una presta-
victoria se hizo incuestionable: los debe- cin de contenido resarcitorio, mientras que
res de proteccin pasaron a estar previs- la que deriva del contacto social se torna de
tos en el SS 241 (2) del BGB. Con esta tipo resarcitorio, ya que la prestacin que se
disposicin, el deudor deja de encon- ha originado del (hecho que constituye) con-
trarse vinculado nicamente a satisfacer tacto social ha sido inejecutada. En otros tr-
el inters a la prestacin y pasa a estar minos. La responsabilidad por hecho ilcito
obligado a satisfacer, adicionalmente, el tiene un contenido resarcitorio porque el il-
inters a la proteccin a la contraparte. cito ha causado un dao injusto, mientras
A pesar de ello, el cambio ms relevante que las responsabilidad por contacto social
segn nuestra opinin es que ahora la tiene un contenido resarcitorio porque una
fuente de los deberes de proteccin no obligacin originada por el hecho ha sido
es la buena fe. Debe resaltarse adems incumplida97 (Franzoni, 2015: p. 546).
que no es cierto que tras la positivizacin
de esta gura, la misma ya no debe ser Franzoni considera que el contacto social no
entendida como una mera solucin a las solamente se aplica al mdico, sino tambin
deciencias e insuciencias del sistema a las relaciones existentes entre los admi-
alemn de la responsabilidad civil, pues nistradores de las sociedades y estas, as
la reforma no hizo ms que positivizar como entre los mandatarios y los mandantes
una solucin que ya se encontraba en el etc. As, por ejemplo en el caso del mdico
propio sistema, de modo que la funcin seala: En 1999, por primera vez, los jue-
de los deberes de proteccin no debera ces decidieron que la responsabilidad del
haber cambiado. mdico dependiente en relacin al paciente,
al igual que la responsabilidad del ente gestor
En posicin que cierra su tesis sobre la inapli- del servicio sanitario, debe calicarse como
cacin al Per de los deberes de proteccin contractual, no tanto por la existencia de una
97 FRANZONI, M. El contacto social no solo es vlido para el mdico. En: Estudios sobre la responsabilidad civil, Intro-
duccin de Guido Alpa. Ediciones Legales, 2015, p. 546.
relacin obligatoria anterior que se origin jurdicas y de los vicios de la volun-

entre las partes, sino en virtud de una relacin tad y su impacto en la responsabilidad
contractual de hecho, originada por el con- civil precontractual, en particular, inci-
tacto social (Franzoni, 2015: p. 546). diendo en el anlisis de la informacin y
su importancia.
Preliminarmente y luego de haber dado unas
pinceladas de la doctrina ms reciente puedo El anlisis comparativo nos ayudar a
sealar que los deberes de proteccin y el conocer mejor el Derecho, a compren-
contacto social deben ser analizados a pro- der nuestro propio sistema y a mejorar el
fundidad pero tomando en consideracin el Derecho nacional. Desde la perspectiva
contexto en que estas teoras han aparecido y del error, la anulacin del contrato por
se han desarrollado para resolver situaciones voluntad imperfecta y la posibilidad del
controvertidas en materia de responsabilidad resarcimiento, la comparacin jurdica
civil buscando contractualizar situaciones nos ayudar entender cmo es el esce-
que naturalmente correspondan a la respon- nario del error, cmo se encuentra regu-
sabilidad aquiliana. No se puede importar lado y cmo es entendido, esto apoyar a
esta teora para justicar la contractualiza- conocer mejor la regulacin del Derecho
cin de variados aspectos de la provincia de peruano y, sobre todo, estudiar las fuen-
la responsabilidad civil como por ejemplo tes que valieron de inspiracin a su esta-
el de la responsabilidad civil precontractual blecimiento en el Cdigo Civil peruano.
que puede ser resuelta bajo diversos mto-
dos, perspectivas doctrinales o principios Los deberes de proteccin y el contacto
jurdicos. social deben ser analizados a profundi-
dad pero tomando en consideracin el
contexto en que estas teoras han apa-
Conclusiones recido y se han desarrollado para resol-
ver situaciones controvertidas en mate-
La casacin materia de comentario ha ria de responsabilidad civil buscando
considerado irrelevante el tratar de contractualizar situaciones que natural-
diferenciar la responsabilidad precon- mente correspondan a la responsabilidad
tractual de los sistemas clsicos de nues- aquiliana. No se puede importar esta teo-
tro Cdigo Civil, sin embargo, trata aun- ra para justicar necesariamente la con-
que sea de manera epidrmica el instituto tractualizacin de variados aspectos de
de la misma, por lo que dicha casacin es la provincia de la responsabilidad civil
motivo para aproximarnos al estado de la como por ejemplo el de la responsabi-
cuestin y a su tratamiento. lidad civil precontractual que puede ser
La necesidad y la importancia de la doc- resuelta bajo diversos mtodos, perspec-
trina para poder comprender los vicios tivas doctrinales o principios jurdicos.
de la voluntad justifica el anlisis te-
rico que se debe realizar con la nalidad Referencias bibliogrficas
de entender el signicado y las caracte-
rsticas puntuales que tienen en el mundo AGERO ORTIZ, A. El consumidor como
jurdico y, en particular, en su vincula- inversor de alto riesgo: La impugnacin por
cin con la responsabilidad civil. vicios del consentimiento de los contratos
de adquisicin de participaciones preferen-
La necesidad y la importancia de tener tes y Swaps, una opcin solo al alcance de
una visin econmica de las instituciones algunos. En: Revista Cesco de Derecho de
Consumo. N 8, <http://www.revista.uclm.es/ FRANZONI, M. El contacto social no solo
index.php/cesco>. es vlido para el mdico. En: Estudios sobre
la responsabilidad civil. Introduccin de
BETTI, E. Teora general del negocio jur-
Guido Alpa, Ediciones Legales, 2015.
dico. Comares. Traduccin por A. Martn
Prez, Granada, 2000. GELDRES, R. Responsabilidad precontrac-
BIGLIAZZI GERI, L.; BRECCIA, U.; BUS- tual por falsus procurator. En: Actualidad
NELLI, F. D.; NATOLI, U. Derecho Civil. Civil y Registral. N 246, 2014.
Tomo I, Volumen 2, Universidad Exter- HARRINGTON, J. y BEALE, H. Fraud. Mis-
nado de Colombia. Traduccin por Fernando take and Misrepresentation. Contract Law:
Hinestrosa, Colombia, 1995. Casebooks for the Common Law of Europe.
BULLARD GONZLES, A. Derecho y eco- Oxford, 2002.
noma. El anlisis econmico de las institu-
HERRERA BLANCO, R. La nueva perspec-
ciones legales. Palestra Editores, Lima, 2003.
tiva de la tutela del error en el moderno Dere-
CARUSO, D. La culpa in contrahendo. L cho de los contratos. En: Revista de Derecho
esperenza staunitense e quella italiana. UNED. N 14, 2014.
Giuffr, Miln, 1993.
JORDANO FRAGA, F. Falta absoluta de
COOTER, R. y ULEN, T. Derecho y econo- consentimiento, interpretacin e ineficacia
ma. 2 edicin en espaol, Fondo de Cultura contractuales. En: Publicaciones del Real
Econmica, Lima, 2008. Colegio de Espaa. Bolonia, 1988.
ESCOBAR ROZAS, F. Apuntes sobre la KRONMAN, A. T. Error, deber de revelar
responsabilidad por ineficacia contractual. informacin y Derecho de Contratos. En:
(El caso del artculo 207 del Cdigo Civil Revista de Derecho Themis. N 49. Traduc-
peruano). En: Revista de Derecho. N 49, cin autorizada por Oscar Smar, 2004.
Themis, Lima, 2004.
LEN HILARIO, L. La responsabilidad civil.
ESCOBAR ROZAS, F. Breve ensayo sobre Lneas fundamentales y nuevas perspectivas.
el dominio duciario en el sistema jurdico El Jurista Editores, Lima, 2011.
peruano. En: Themis N 48, Lima, 2004.
LOHMANN LUCA DE TENA, Juan. Cdigo
ESPINOZA ROZAS, F. El error en los con-
Civil comentado. 1 edicin, Gaceta Jurdica,
tratos (justicaciones impuras para la modi-
Lima, 2003.
cacin de las reglas de anulacin). En: Ius La
Revista. N 35, Lima, 2007. MESSINEO, Francesco. Manual de Dere-
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. El acto jur- cho Civil y Comercial. Ediciones Jurdicas
dico negocial. Anlisis doctrinario, legisla- Europa-Amrica, Argentina, 1954.
tivo y jurisprudencial. 3 edicin, Rodhas, MESSINEO, Francesco. Doctrina general del
Lima, 2012. contrato. Ediciones Jurdicas Europa Am-
ESPINOZA ESPINOZA Juan. Derecho de la rica, Argentina, 1986.
responsabilidad civil. Rodhas, Lima, 2013.
MORENO, Csar. Apreciaciones crticas
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. El deber de sobre el fundamento de los deberes de pro-
informacin en la responsabilidad civil pre- teccin en el ordenamiento jurdico peruano.
contractual. En: Ponencias del V Congreso En: Estudios sobre la responsabilidad civil.
Internacional de Derecho Civil patrimonial. Introduccin de Guido Alpa. Ediciones Lega-
Ius et Veritas, Lima, 2014. les, 2015.
FLUME, W. El negocio jurdico. Fundacin NEME VILLARREAL, M. L. El error como
Cultural del Notariado, Madrid, 1998. vicio del consentimiento frente a la proteccin
de la conanza en la celebracin del contrato SAAVEDRA, R. Anlisis crtico de la teora

(The error as vice of consent bearing in mind de Gabriele Faggela sobre la responsabilidad
the protection of trust in the celebration of the precontractual: Revisitando (o reconociendo)
contract). En: Revista de Derecho Privado. a un clsico. En: Estudios de Derecho Con-
N 22, Colombia, 2012. tractual. 1 edicin, Ius et veritas, Lima, 2014.
PIZARRO WILSON, C. Las clusulas abu- SALGADO, C. Breve introduccin a la res-

sivas. Una crtica al control represivo. En: ponsabilidad precontractual en la teora de
Revista de Derecho de la Pontificia Universi- Rudolf Von Jhering. En: Estudios sobre la
dad Catlica de Valparaso, XXVI, 2005. responsabilidad civil. Introduccin de Guido
Alpa. Ediciones Legales, 2015.
POLINSKY. Introduccin al anlisis econ-
mico del Derecho. Ariel, Barcelona, 1983. SCHULZE, R. Deberes precontractuales y
conclusin del contrato en el Derecho Con-
POSNER. El anlisis econmico del Dere- tractual Europeo. En: Anuario de Derecho
cho. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, Civil. ISSN 0210-301X, 2006.
1998.
SCHLESINGER. La autonoma privada y
Proyectos y anteproyectos de la reforma del sus lmites. En: Proceso & Justicia, Revista
Cdigo Civil. Fondo Editorial de la Ponti- de Derecho Procesal. Traduccin de Leysser
ficia Universidad Catlica del Per, Lima, Len, N 3, Lima, 2002.
1980. SCOGNAMIGLIO, R. Teora General del
ROPPO, V. El Contrato. Traduccin a cura de Contrato. Universidad Externado de Colom-
Eugenia Ariano Deho, Gaceta Jurdica, Lima, bia, Bogot, 1996.
2009. TABOADA CRDOVA, L. Acto jurdico,
negocio jurdico y contrato. Grijley, Lima,
SAAVEDRA, R. Las relaciones contrac-
2002.
tuales de hecho y el contacto social Insti-
tuciones incomprendidas?. En: Reflexiones THIBIERGE, C. Nulidad, restituciones y
en torno al Derecho Civil: A los treinta aos responsabilidad. Traduccin de Gustavo de
del Cdigo. 1 edicin, Ius et veritas, Lima, Greiff, Universidad Externado de Colombia,
2015. 2010.

Jairo Cieza Mora - Stamped

Uploaded by

Document Information

Original Title

Copyright

Available Formats

Share this document

Share or Embed Document

Sharing Options

Did you find this document useful?

Is this content inappropriate?

Copyright:

Available Formats

Jairo Cieza Mora - Stamped

Uploaded by

Copyright:

Available Formats

Universidad de Lima

From the SelectedWorks of Jairo Cieza Mora

Winter May 30, 2017

La responsabilidad precontractual, los efectos

Available at: https://works.bepress.com/jairo-ciezamora/4/

Jairo CIEZA MORA*

responsabilidad contractual o extracon-

clsico que para los juristas economicistas

De esta manera el anlisis econmico del

De acuerdo a lo sealado por el AED en esta

Sobre el derecho de propiedad de la infor-

En el anlisis de la teora econmica del con- la promesa14. De acuerdo con la teora de

Sobre los propsitos del derecho de los con-

vala y preponderancia de la informacin es igual al pago de daos necesario para res-

as: Una pareja va en busca de casa y un ven-

Rose inclua el valor de la vaca si estu-

37 POSNER, Richard. Ob. cit., p. 102.

que se respeten los gentlements agreement o

Ante estas situaciones, en la prctica comer-

Asimismo se seala: Consciente de que la

En cuanto al Sistema italiano () el legis- indemnizacin.() La cuestin fue resuelta

en caso esta ltima no los conozca (o no considera la ideologa ms importante de los

perspectiva psicolgica y losca (17), mi casa en un real porque lo necesito para

logre alcanzar sus nes, el incumplimiento

Para una descripcin de la funesta his- responsabilidad por ineficacia contractual.

Se propone una regulacin ms justa en d) El errans no debe poder anular el con-

En cuanto a la propuesta de modicacin

estbamos en posibilidad de advertirlas. De las relaciones contractuales de hecho y el

relacin comunitaria: 1. La presta-

siguiente manera: No caba duda para los

relacin obligatoria anterior que se origin jurdicas y de los vicios de la volun-

de la conanza en la celebracin del contrato SAAVEDRA, R. Anlisis crtico de la teora

PIZARRO WILSON, C. Las clusulas abu- SALGADO, C. Breve introduccin a la res-

You might also like