A fenomenologia do direito

Ari Marcelo Solon1

Heidegger, atravs de um mtodo estritamente fenomenolgico, exibe as razes

do Dito de Anaximandro, suprimindo do fragmento aquilo que desnecessrio e o que
fora acrescentado pela doxologia. Heidegger identifica um padro implcito da
interpretao de Aristteles, o qual apresenta o texto de Anaximandro com alteraes
ideolgicas, j que pretendia convencer que a Filosofia iniciou-se com Plato e no com
os gregos mais antigos. Martin Heidegger, pois, percebe que o Dito encontra-se truncado,
segundo a fenomenologia, porquanto esta se refere intuio da essncia, isento de
teorizao externa.
Neste encalo, Heidegger no traduz a palavra dik como justia, corrigindo as
interpretaes clssicas, tais como a de Nietzsche e de Diels, o qual, a propsito,
interpreta o Dito de Anaximandro da seguinte forma: Mas, de onde as coisas tm o seu
passar a ser, para a vai tambm o seu deixar de ser, segundo a necessidade; pois elas
pagam, umas s outras, castigo e penitncia pela sua impiedade, segundo o tempo
estabelecido2.
Para Heidegger, dik tem relao com articulao e com cuidado. Para ele, a
ordem das coisas composta de dik e de sorge, de cura, preocupao, impedindo a
Adikia, a injustia. Utilizando-se do mtodo fenomenolgico, Heidegger afasta os
elementos psicolgicos e ideolgicos do fragmento da Antiga Grcia que tratava de
justia e encontra a intuio essencial das coisas, realizando uma verdadeira epoche.
A propsito:
Podemos chamar a este manter-se em si prprio que faz clarear que se detm
em si prprio com a verdade do seu estar-a-ser a [Epoche] do ser. Esta
palavra, retirada do vocabulrio dos Estoicos, no designa aqui, como em
Husserl, o mtodo da suspenso dos actos tticos em que a conscincia pe um
objecto diante de si. A poca [Epoche] do ser pertence-lhe a si mesmo. Ela
pensada a partir da experincia do esquecimento do ser. Da poca do ser, vem
a essncia epocal [epochal] do seu destino, no qual a autntica histria do
mundo . De cada vez que o ser se detm no seu destino, acontece
[ereignetsich], sbita e inesperadamente, mundo. Cada poca da histria do
mundo uma poca da errncia. A essncia [Wesen] epocal do ser pertence ao
carcter temporal do ser um carcter escondido , e caracteriza a essncia do
tempo, que est pensada no ser. Aquilo que, geralmente, se representa sob
este nome apenas o vazio da aparncia do tempo retirada do ente, sendo este
visado de um modo objectivante3.

Heidegger, portanto, realiza a suspenso daquilo que considera desnecessrio para

a obteno da essncia do ser, desvelando e escondendo. O fragmento de Anaximandro

1
Professor Associado do Departamento de Filosofia e Teoria Geral do Direito da Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo (USP).
2
HEIDEGGER, Martin. O Dito de Anaximandro. Traduo de Joo Constncio. In: Caminhos de Floresta.
Lisboa: Fundao Calouste Golbenkian, 2002, p. 372.
3
HEIDEGGER, Martin. O Dito de Anaximandro. Traduo de Joo Constncio. In: Caminhos de Floresta.
Lisboa: Fundao Calouste Golbenkian, 2002, p. 391.
ensina que o ser est tambm no velar-se e no apenas no desvelar-se, j que, como diz
Herclito, a Physis (Natureza) gosta de se esconder.
Em sua obra Fenomenologia da Vida Religiosa, Heidegger realiza uma Epoche
da Bblia, ao aplicar o mtodo de Husserl para entender as palavras mais antigas do Novo
Testamento, as da Primeira Carta de Paulo aos Tessalonicenses, apresentando uma
interpretao temporal do texto. Enquanto os gregos associam o tempo ao Chronos e os
antigos judeus a um diferimento, uma espera angustiante pela vinda do Messias, Paulo,
ao responder ao questionamento sobre a data em que Jesus retornaria, declara, no captulo
5, versculo 1, daquela Carta, no haver necessidade de respostas acerca dos tempos e das
estaes, visto que, como sabiam os destinatrios da Epstola, o Senhor vir como ladro
de noite. Paulo, portanto, oferece a resposta ftica, a experincia de vida da facticidade
ou da factualidade. O tempo e as estaes de que Paulo trata so o chronos e o kairs, isto
, o momento oportuno, a temporalidade fenomenolgica.
Alis, em 1913, Husserl escreveu as Ideias para uma Fenomenologia Pura e para
uma Filosofia Fenomenolgica com a pretenso de esboar a essncia das coisas, e ali
ensina que, para saber o que uma cor vermelha, por exemplo, devemos utilizar um
mtodo fenomenolgico composto por uma generalizao e uma formalizao. Por meio
da generalizao, chega-se concluso de que vermelho uma cor, e que a cor uma
qualidade sensvel. Ao considerar que essa qualidade sensvel uma essncia, Husserl
diz que no estamos mais generalizando, mas formalizando, porquanto no aplicamos
uma categoria a um objeto, ao contrrio, realizamos uma relao sem objeto. Heidegger
ento aprende de Husserl que o verdadeiro mtodo fenomenolgico um mtodo que, de
maneira diversa, generaliza e formaliza, mas, num dado momento, no encontra relao
com coisas (relaes objetivas), momento em que deve ser feita a indicao formal da
hermenutica, conforme Heidegger.
Fritz Schreier tambm interpretou o direito segundo o mtodo de Husserl, quando
realizou a indicao formal do verdadeiro sentido jurdico em casos da jurisprudncia4,
como na circunstncia narrada pelo autor, em que um animal segurado ficou doente e,
consoante o parecer de um veterinrio, foi logo sacrificado, embora as condies da
aplice de seguro determinassem que, para a realizao do sacrifcio do animal, precisaria
haver anuncia da companhia seguradora. Diante da recusa no pagamento de indenizao
securitria do caso em tela, o proprietrio do animal ajuizou uma demanda na qual, em
primeira instncia, o juiz manifestou-se no sentido de tratar-se de um caso de exceo,
em que h uma lacuna nas condies da aplice de seguro, estando o autor numa situao
limtrofe: ou cumpria as condies da aplice e deixava o animal doente aguardando o
dia seguinte para requerer a permisso seguradora, ou ignorava a literalidade da lei e,
segundo o esprito das condies contratuais, faria o sacrifcio do animal sem anuncia
da seguradora de modo a impedir o sofrimento desnecessrio do animal.
Conquanto a segunda instncia tenha reformado a deciso, Schreier, com base na
fenomenologia, entendeu que o juiz de primeiro grau interpretou humanamente as
condies de seguro e permitiu que o animal abreviasse o seu sofrimento e que sua carne
e pele fossem aproveitadas. Para ele, o juiz agiu no apenas com dik, mas com tsis, com

4
SCHREIER, Fritz. Die Interpretation der Gesetze und Rechtsgeschfte. Franz Deuticke, 1927.
o cuidado do ser, esse ser que aparece e desaparece, o que representa a indicao formal
da hermenutica.
Na dogmtica jurdica, tambm encontramos a aplicao filosfica do mtodo
aqui esboado, como exemplo da tese do filho de Husserl sobre a coisa julgada e a
validade do direito, na qual explicou que a dogmtica jurdica a cincia dos
pressupostos ltimos do direito. A sua tarefa fazer um sistema de princpios
fundamentais suprajurdicos que estabelea uma regio das possibilidades apriorsticas
do direito.
Tal conceito fora anteriormente aplicado por Adolf Reinach, que escreveu sobre
Os Fundamentos Apriorsticos do Direito Civil, no qual se discutiam contratos, direito
de propriedade e direito das obrigaes fenomenologicamente. Para Reinach, a essncia
fenomenolgica do contrato, a regio ontolgica a qual pertence o contrato, no est na
norma jurdica, mas tem que ver com o zein do homem, algo relacionado ao seu ser,
ou seja, a promessa.
Outro exemplo da utilizao do mtodo fenomenolgico pode ser encontrado em
Edith Stein, na obra sobre o Estado, na qual encontramos uma intuio apriorstica do
assunto. Na contramo do que entendiam juristas como Kelsen, Stein constri um
conceito de Estado fundamentado na soberania. A partir da fenomenologia, ela reforou
a teoria dos elementos do Estado fazendo uma intuio das essncias e defendendo que a
soberania faz parte da essncia do Estado. Sendo ela pertencente Igreja Catlica,
tambm se posicionou no sentido de que o Estado no bom nem moral, construindo, a
partir dessa ideia, uma teoria de direitos humanos relacionada questo da liberdade
religiosa, no desnaturando, contudo, o Estado.
A propsito, podemos encontrar em trs outros autores mais contemporneos
teorias dos direitos humanos a partir da fenomenologia: Hannah Arendt, Emmanuel
Levinas e Jacques Derrida. A Condio Humana, de Arendt, um livro puramente
fenomenolgico, mtodo que aprendeu com Heidegger e Husserl. Para a autora, devemos
iniciar a anlise da vontade para se chegar prxis, donde se constri a fenomenologia
da vontade e da ao. Ela esboa a concepo de ao apriorstica, a qual, iniciada, no
se sabe como termina. Isso s possvel se realizada uma anlise fenomenolgica da
ao, em busca de sua essncia ontolgica.
Outra interpretao dos direitos humanos puramente fenomenolgica a de
Levinas, que foi aluno de Husserl e traduziu as Meditaes Cartesianas para o francs.
A partir da base husserliana, Levinas descobriu que direitos humanas so direitos dos
outros, desvelando, pois, a categoria da alteridade, a qual possui fundamento
fenomenolgico e bblico (Sermo da Montanha).
J Derrida, que realizara estudos sobre a obra de Husserl Origem da Geometria,
concluiu que os nmeros so uma categoria eidtica, apriorstica, pois no existem
sensivelmente, donde elabora o conceito da deconstruo, como uma crtica de
pressupostos dos conceitos filosficos. A deconstruo, alis, nada mais do que aquilo
que Heidegger faz no fragmento de Anaximandro, desconsiderando o que considera
desnecessrio, irrelevante, ou seja, aquilo enxertado pela ideologia platnica e aristotlica
que compreendia os antigos filsofos como cientistas da natureza, no como pensadores
do ser. Heidegger, portanto, ao realizar a deconstruo, exibindo as razes do Dito. Isso
fenomenologia.