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1) Consideraes iniciais
CF/88, Art. 98. A Unio, no Distrito Federal e nos Territrios, e os Estados criaro: I -
juizados especiais, providos por juzes togados, ou togados e leigos, competentes para a
conciliao, o julgamento e a execuo de causas cveis de menor complexidade e
infraes penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e
sumarssimo, permitidos, nas hipteses previstas em lei, a transao e o julgamento de
recursos por turmas de juzes de primeiro grau;
1. Lei federal dispor sobre a criao de juizados especiais no mbito da Justia
Federal.(includo pela EC n 22/99) (Renumerado pela Emenda Constitucional n 45, de
2004)
Na sua redao original, a CF/88, em seu art. 98, previu, inicialmente e to-somente,
a obrigao da Unio de criar os Juizados Especiais no mbito da Justia do Distrito Federal
e Territrios. Posteriormente, querendo ampliar a experincia dos Juizados Especiais
Federais no mbito da Justia Federal como forma de desafogar a Justia Federal Comum, a
EC n. 22/99 inseriu um pargrafo nico prevendo a possibilidade de sua criao no mbito
da Justia Federal, sendo posteriormente renumerado para o 1 por fora da EC 45/04.
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(art. 2 na sua redao originria) que ampliou o conceito de infrao de menor potencial
ofensivo, ao estend-lo para os crimes a que a lei comine pena mxima no superior a dois
anos, ou multa, sem fazer nenhuma ressalva quanto questo do procedimento especial
previsto no art. 61 da Lei. 9.099/95.
Art. 60. O Juizado Especial Criminal, provido Lei 9.099/95, Art. 60. O Juizado Especial
por Juzes togados ou togados e leigos, tem Criminal, provido por juzes togados ou togados
competncia para a conciliao, o julgamento e a e leigos, tem competncia para a conciliao, o
execuo das infraes penais de menor julgamento e a execuo das infraes penais de
potencial ofensivo. (Vide Lei n 10.259, de 2001) menor potencial ofensivo, respeitadas as regras
de conexo e continncia. (Redao dada pela
Lei n 11.313, de 2006)
Pargrafo nico. Na reunio de processos,
perante o juzo comum ou o tribunal do jri,
decorrentes da aplicao das regras de conexo
e continncia, observar-se-o os institutos da
transao penal e da composio dos danos
civis. (Includo pela Lei n 11.313, de 2006)
Art. 61. Consideram-se infraes penais de Art. 61. Consideram-se infraes penais de
menor potencial ofensivo, para os efeitos desta menor potencial ofensivo, para os efeitos desta
Lei, as contravenes penais e os crimes a que a Lei, as contravenes penais e os crimes a que a
lei comine pena mxima no superior a um ano, lei comine pena mxima no superior a 2 (dois)
excetuados os casos em que a lei preveja anos, cumulada ou no com multa. (Redao
procedimento especial. (Vide Lei n 10.259, de dada pela Lei n 11.313, de 2006)
2001)
Art. 2o Compete ao Juizado Especial Federal Lei 10.259/01, Art. 2o. Compete ao Juizado
Criminal processar e julgar os feitos de Especial Federal Criminal processar e julgar os
competncia da Justia Federal relativos s feitos de competncia da Justia Federal
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O Juizado Especial Criminal exige uma releitura dos conceitos de devido processo
legal, presuno de inocncia, ampla defesa e contraditrio.
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Art. 61. Consideram-se infraes penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos
desta Lei, as contravenes penais e os crimes a que a lei comine pena mxima no
superior a 2 (dois) anos, cumulada ou no com multa. (Redao dada pela Lei n 11.313,
de 2006)
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Smula n. 38 do STJ (DJU 27.03.1992): Compete Justia Estadual Comum, na vigncia da Constituio de 1988, o
processo por contraveno penal, ainda que praticada em detrimento de bens, servios ou interesse da Unio ou de suas
entidades.
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A Lei 11.313/06, adotando uma soluo conciliadora, veio mudar este panorama
em trs pontos: 1) expressamente, mandou observar os fenmenos da conexo e
continncia regulados no CPP; 2) para no prejudicar o ru, mandou aplicar os institutos
da transao penal e da composio civil dos danos quando o processo fosse atrado; 3)
para a concesso dos benefcios devem as infraes ser analisadas de per si.
2 STJ, REsp 547.047/SP, Rel. Ministro Gilson Dipp, 5 Turma, j. 07.10.2003, DJ 03.11.2003, p. 348.
3 Lei 9.099/95, art. 90-A. As disposies desta Lei no se aplicam no mbito da Justia Militar. (Artigo includo
pela Lei n 9.839, de 27.9.1999)
4 GOMES, Luiz Flvio. Lei n 11.313/2006: novas alteraes nos Juizados Criminais. Jus Navigandi, Teresina,
ano 10, n. 1113, 19 jul. 2006. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8675>. Acesso em: 25
jan. 2007 .
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desses institutos. A vara comum ou o tribunal do jri conta com competncia para
isso.
4) No quer a nova lei que se adote, em relao s infraes de menor potencial
ofensivo, outra poltica criminal distinta do consenso. Apesar da conexo ou da
continncia (entre a infrao de menor potencial ofensivo e outra do juzo comum),
em relao primeira (menor potencial ofensivo) deve-se seguir a poltica do
consenso (no a conflitiva).
5) Deve-se respeitar, de outro lado, a opo relevante que a lei dos juizados j havia
feito em favor da vtima. Havendo possibilidade de composio civil dos danos,
no h como evitar que isso possa acontecer. A velha reivindicao da vitimologia
(reparao dos danos em favor da vtima) continua preservada, mesmo que haja
conexo de infraes.
6) A reafirmao da lei nova em favor do consenso (mesmo havendo conexo)
afasta qualquer possibilidade de sua excluso, salvo quando presentes os
impedimentos para a transao penal contidos na prpria lei dos juizados (art. 76):
ter o agente sido beneficiado com outra transao nos ltimos cinco anos, ter
condenao definitiva anterior etc.
7) Em sntese: no possvel somar a pena mxima da infrao de menor potencial
ofensivo com a da infrao conexa (de maior gravidade) para excluir a incidncia
da fase consensual. A soma das penas mximas, mesmo que ultrapassado o limite
de dois anos, no pode ser invocada como fator impeditivo da transao penal.
8) A infrao de menor potencial ofensivo (conexa) deve, dessa maneira, ser
analisada isoladamente ( esse o critrio adotado para a prescrio no art. 119 do
Cdigo penal). Cada infrao deve ser considerada individualmente.
9) A infrao penal conexa de maior gravidade no pode ser invocada como fator
impeditivo da incidncia dos institutos da transao ou da composio civil. A lei
assim determinou. De outro lado, no que se refere a essa infrao de maior
gravidade, recorde-se que o agente presumido inocente. Ela no pode, desse modo,
ser fator impeditivo da transao penal.
10) O juzo comum (ou do jri), que o juzo com fora atrativa, deve designar,
desde logo, uma audincia de conciliao (que deve ser prioritria). Primeiro, deve-
se solucionar a fase do consenso (transao penal e composio civil). Depois, vem a
fase conflitiva relacionada com a infrao de maior gravidade. O processo penal,
nesse caso, passa a ser misto: consensual e conflitivo. Consensual num primeiro
momento e conflitivo aps.
11) Pode ser que caiba, em relao infrao de maior gravidade, suspenso
condicional do processo. Na mesma audincia de conciliao as duas questes
podem ser tratadas. Mas isso pressupe denncia quanto infrao de mdia
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OBS: Questo interessante remanesce quando houver conexo de duas infraes penais
de menor potencial ofensivo e ultrapasse o limite de 02 anos. A Lei 11.343/06 no tratou
do tema. Se for adotado o entendimento da Smula 243 do STJ, a competncia seria do
Juiz Federal Comum, mas ficaria obrigado a aplicar os institutos consensuais. Outra
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soluo seria analisar cada infrao per si, aplicando-se integralmente a Lei 9.099/95.
No h resposta na jurisprudncia (tambm no encontrei decises no TRF1 a respeito).
a) Caso o acusado no tenha sido citado o juiz encaminhar as peas existentes ao juzo
comum (art. 66, par. nico, da Lei 9099/95), j que os Juizados Especiais no
admitem citao ficta. Vai seguir o rito sumrio (art. 528, do CPP).
OBS: No se pode declinar, desde logo, caso o autor no seja notificado para
audincia preliminar, pois o art. 79 da Lei 9.099/95 permite a renovao da
composio civil dos danos e transao penal na audincia de instruo e
julgamento.
b) No momento do oferecimento da denncia se a complexidade ou circunstncias do
caso no permitirem a formulao da denncia, o Ministrio Pblico poder requerer
ao Juiz o encaminhamento das peas existentes, na forma do pargrafo nico do
artigo 66 desta Lei.
c) Foro especial por prerrogativa de funo: no se aplica o procedimento
sumarssimo da Lei n. 9.099/95, ressalvados os institutos da transao penal, da
suspenso condicional do processo e da exigncia de representao para a leso
corporal de natureza leve e a leso corporal culposa. (Capez).
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5 STF, Inq 2.170/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Britto, julgado em 30.06.2005, DJ 02.12.2005, p. 2.
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6 Nucci e Cezar Roberto Bittencourt entendem que somente os delegados de polcia tem atribuio para
lavratura do termo circunstanciado. Em sentido oposto, Ada Pelegrini.
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OBS: No que no ir haver a priso em flagrante, mas sim que ela no ser lavrada
se o autor for encaminhado diretamente ao Juizado ou, no sendo isso possvel,
assumir o compromisso de comparecer na audincia preliminar.
OBS2: No caso do delito do art. 28, caput, da Lei 11.343/06 a prpria lei informa, no art.
48, 2, que no se impor priso em flagrante. Assim, existem entendimentos de que
mesmo que o flagranciado no se comprometa em comparecer ao juizado no poder
ser preso.
7 Se se tratar de crime de alada privada, parte da doutrina entende no ser possvel a proposta, por ser
privativa do Ministrio Pblico. No vemos nenhum bice de ordem legal. Tratando-se, como se trata de
instituto benfico ao ru, no se justifica a excluso dos crimes de alada privada.
8 Grinover faz uma analogia in bonam partem.
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1, 2, 3. omissis
4. A Terceira Seo desta Egrgia Corte firmou o entendimento no sentido de que,
preenchidos os requisitos autorizadores, a Lei dos Juizados Especiais Criminais aplica-se
aos crimes sujeitos a ritos especiais, inclusive queles apurados mediante ao penal
exclusivamente privada. Ressalte-se que tal aplicao se estende, at mesmo, aos
institutos da transao penal e da suspenso do processo
5. Ordem parcialmente concedida para anular a deciso que recebeu a queixa-crime a fim
de que, antes, seja observado o procedimento previsto no art. 76, da Lei n. 9.099/95. 9
9 HC 34.085/SP, 5 Turma, Rel. Ministra LAURITA VAZ, julgado em 08.06.2004, DJ 02.08.2004 p. 457
10HC 81720/SP, 1 Turma, Rel. Min. SEPLVEDA PERTENCE, julgado em 26/03/2002, DJ 19-04-2002 PP-
00049
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11 HC 85751/SP, 1 Turma, Rel. Min. MARCO AURLIO, julgado em 17/05/2005, DJ 03-06-2005 PP-00045
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10 EFEITOS DA SENTENA
A natureza jurdica da sentena que acerta a transao penal homologatria, no
sentena condenatria nem absolutria. A sentena homologatria tem como efeitos: a)
no gera maus antecedentes; b) no serve como ttulo executivo no juzo cvel; c) no gera
reincidncia; d) a transao efetuada com um dos coautores ou partcipes no se estende
nem se comunica aos demais; e) o juiz acaba sua funo jurisdicional, limitando-se a atuar
no feito em caso de erro material ou embargos declaratrios.
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11 - Procedimento Sumarssimo
Caso no ocorra a composio civil dos danos [somente na ao penal privada ou
pblica condicionada a representao] nem a transao penal abre-se a oportunidade para
que o Ministrio Pblico oferte sua denncia ou o ofendido apresente sua queixa. A
denncia deve ser ofertada oralmente (art. 77) ou se o Ministrio Pblico entender
complexa a causa, poder requerer ao Juiz o encaminhamento das peas existentes ao Juzo
comum. Oferecida a denncia ou queixa, ser reduzida a termo e se entregar cpia ao
acusado que ser citado e cientificado do dia e hora da audincia de instruo e
julgamento (art. 78). A citao do acusado dever ser feita pessoalmente (no prprio
juizado ou por mandado).
Aberta a audincia de instruo e julgamento haver o seguinte rito: 1) ser dada a palavra
ao defensor para responder acusao. 2) Caso a denncia seja rejeitada, cabe apelao
com prazo de 10 (dez) dias, se for aceita a denncia no cabe recurso. 3) A vtima
ouvida. 4) Nessa ordem, as testemunhas de acusao e defesa so ouvidas (O acusado deve
trazer suas testemunhas audincia, ou requerer a sua intimao, com antecedncia mnima de 5
dias) e, por fim, o interrogatrio do acusado. 5) Em seguida passa-se aos debates orais (por
analogia ao sumrio o prazo de 20 minutos para cada parte) e prolao da sentena. O
assistente pode ser admitido aps o recebimento da denncia. As provas so produzidas
em audincia, podendo ser limitadas a critrio do juiz, quando as achar excessivas.
12 - Recurso
Os recursos do juzo monocrtico so dirigidos Turma Recursal (rgo de segunda
instncia dos Juizados Especiais, composto por trs juzes em exerccio no primeiro grau
de jurisdio), excluindo-se o prolator da deciso recorrida. O julgamento realizado pelas
turmas recursais dispensa o acrdo.
Obs.: Lembrar da criao de cargos de juiz federal de turmas recursais de Juizados
Especiais.
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a) Apelao: deve ser interposta no prazo de 10 (dez) dias, acompanhada das razes. Se a
apelao no estiver acompanhada de razes ter que ser apresentado no decndio legal para ser
conhecida. A apelao ter cabimento nas seguintes hipteses: a) rejeio da denncia ou
queixa; b) sentena homologatria da transao; c) sentena de mrito.
Alm disso, das decises das Turmas Recursais cabvel a interposio de recurso
extraordinrio, inclusive HC, no sendo cabvel no entanto a interposio de recurso
especial.
Logo, RE cabvel nos juizados (art. 102, III, CF); RESP no cabvel nos juizados (art. 105,
III, CF).
Para Cezar Roberto Bitencourt e Ada Pelegrini Grinover, a previso destes recursos na Lei
9.099/95 no exclui a possibilidade de interposio dos recursos previstos no CPP.
Nos Juizados Especiais Federais - nas leis 10.259/01, artigo 14 e 12.153/09, artigos 17 e 18 - h
um recurso de uniformizao de jurisprudncia (quando a deciso contraria entendimento
do STJ), por meio de tal recurso, consegue-se chegar at o STJ.
O problema que nos juizados especiais cveis estaduais (lei 9.099/95) no existe tal
uniformizao, da resta saber como se controlam as decises que afrontam jurisprudncia
pacificada no STJ: recentemente, no julgamento 571.772 do STF, decidiu-se que enquanto
no se cria a turma de uniformizao jurisprudencial nos juizados especiais cveis, cabvel
a reclamao constitucional para o STJ.
OBS: Assertiva nesse sentido foi considerada correta na prova do TJ-RJ (2013).
OBS 2: Convm citar que o STJ at regula a matria na RESOLUO N. 12, DE 14 DE DEZEMBRO DE 2009:
Dispe sobre o processamento, no Superior Tribunal de Justia, das reclamaes destinadas a dirimir divergncia entre
acrdo prolatado por turma recursal estadual e a jurisprudncia desta Corte.
Art. 59. No se admitir ao rescisria nas causas sujeitas ao procedimento institudo por
esta Lei.
A reviso criminal cabvel nos juizados. A competncia para o seu julgamento da Turma
Recursal: STJ, CC 47718.
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2 O Juiz poder especificar outras condies a que fica subordinada a suspenso, desde
que adequadas ao fato e situao pessoal do acusado.
3 A suspenso ser revogada se, no curso do prazo, o beneficirio vier a ser processado por
outro crime ou no efetuar, sem motivo justificado, a reparao do dano.
4 A suspenso poder ser revogada se o acusado vier a ser processado, no curso do prazo,
por contraveno, ou descumprir qualquer outra condio imposta.
5 Expirado o prazo sem revogao, o Juiz declarar extinta a punibilidade.
6 No correr a prescrio durante o prazo de suspenso do processo.
7 Se o acusado no aceitar a proposta prevista neste artigo, o processo prosseguir em seus ulteriores
termos.
Por essa norma o membro do Ministrio Pblico pode, ao propor a denncia, ofertar a
suspenso do processo, mediante condies pelo prazo de 02 a 04 anos. A proposta de
suspenso somente cabvel na hiptese do eventual beneficirio atender aos seguintes
REQUISITOS: a) no estar sendo processado; b) no ter sido condenado por outro crime
somado aos demais requisitos que autorizariam a suspenso condicional da pena (art. 77
do CP: I - o condenado no seja reincidente em crime doloso; II - a culpabilidade, os
antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos e as
circunstncias autorizem a concesso do benefcio).
A pena mnima prevista para o crime no pode ser superior a 01(um) ano. As infraes
no so consideradas isoladamente, mas sim de acordo com o concurso de crime ou causa
de aumento de pena. Nesse sentido Smula n 243 do STJ: O benefcio da suspenso do
processo no aplicvel em relao s infraes penais cometidas em concurso material,
concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena mnima cominada, seja pelo
somatrio, seja pela incidncia da majorante, ultrapassar o limite de 01 (um) ano.
SMULA N 723 do STF: No se admite a suspenso condicional do processo por crime
continuado, se a soma da pena mnima da infrao mais grave com o aumento mnimo de
um sexto for superior a um ano.
No necessrio que o crime em foco seja de menor potencial ofensivo. Caso o membro
do Ministrio Pblico deixe de fazer a proposta, aplicar-se- por analogia o disposto no
art. 28 do CPP. Nesse sentido, a Smula n 696 do STF: Reunidos os pressupostos legais
permissivos da suspenso condicional do processo, mas se recusando o Promotor de Justia
a prop-la, o Juiz, dissentindo, remeter a questo ao Procurador-Geral, aplicando-se por
analogia o art. 28 do Cdigo de Processo Penal.
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STF: Mesmo que a pena mnima seja superior a um ano se for cominada,
alternativamente, pena de multa cabe a suspenso condicional do processo. (HC
83926/RJ).
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no crime doloso contra a vida, mas, sim, descrita imputao culposa. Em decorrncia
disso, o parquet oferecera proposta de suspenso condicional do processo ao paciente, que a
aceitara. Alegava-se, na espcie, falta de justa causa para o incio da persecuo penal. No
mrito, indeferiu-se o writ ao entendimento de que o remdio constitucional do habeas
corpus via estreita de conhecimento que se presta a reparar hipteses de manifesta
ilegalidade ou de abuso de poder no pode substituir o processo de conhecimento. Em
conseqncia, afastou-se a pretendida excluso do paciente da persecuo penal por se
considerar que, na hiptese, o exame das alegaes ensejaria o revolvimento de fatos e
provas.
HC 88503/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 6.3.2007. (HC-88503, 1 Turma) (Informativo
STF 458).
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por maioria, habeas corpus que pretendia substituir recurso ordinrio constitucional. Na
espcie, o paciente fora denunciado pela suposta prtica dos crimes de falsidade
documental e ideolgica e uso de documento falso (CP, artigos 297, 299 e 304). Buscava a
concesso da ordem para corrigir a capitulao jurdica da denncia para tentativa de
estelionato a possibilitar o benefcio da suspenso condicional do processo (Lei 9.099/95,
art. 89). Destacou-se jurisprudncia da Corte no sentido de no ser possvel, na via do
habeas corpus, discutir-se a correta tipificao dos fatos imputados ao paciente na ao
penal. Ponderou-se, ainda, no ser lcito ao magistrado, quando do recebimento da
denncia, em mero juzo de admissibilidade da acusao, conferir definio jurdica aos
fatos narrados na pea acusatria. O momento adequado para faz-lo seria na prolao da
sentena, ocasio em que poderia haver a emendatio libelli ou a mutatio libelli, se a
instruo criminal assim o indicar. Vencido o Min. Marco Aurlio, que concedia a ordem
de ofcio. Precedentes citados: HC 98526/RS (DJe de 20.8.2010) e HC 87324/SP (DJe de
18.5.2007). HC 111445/PE, rel. Min. Dias Toffoli, 16.4.2013. (HC-111445) (Informativo 702, 1
Turma)
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II - CONCILIADOR
Com a Lei 9.099/95, aplicada subsidiariamente aos JEFs, pela primeira vez na nossa histria
permite-se ao Juiz Criminal tentar uma conciliao entre os envolvidos no fato infracional
quanto satisfao do dano.
No se trata da restituio facultada pelo art. 120 do CPP e que ocorre nos crimes contra o
patrimnio (composio civil ex delicto), mas de reparao, ressarcimento, satisfao, enfim.
Tanto assim que, homologado o acordo, na ao privada ou pblica condicionada, ele
implicar a renncia ao direito de queixa ou representao.
O conciliador, verdadeiro auxiliar da Justia, atua justamente nessa fase de composio civil
(art. 72 da Lei 9.099), como um pater familiae, tentando harmonizar as partes envolvidas.
Para tanto, precisa agir com bom senso, imparcialidade, neutralidade e independncia,
atentando situao econmica do autor do fato, podendo at apresentar um projeto de
acomodao. No atua na etapa da transao penal, pois nessa a lei d lugar ao Ministrio
Pblico e, demais disso, o autor do fato ter assistncia do advogado.
Diz o art. 73 13
da referida Lei que a conciliao ser conduzida pelo Juiz ou por
conciliador sob sua orientao. Na verdade, por se cuidar de atividade exaustiva, a exigir
muito tempo e pacincia, recomenda-se entregar a tarefa a um conciliador, ficando ao juiz
apenas o mister de orient-lo sobre como agir. Outrossim, dependendo do caso concreto,
pode o juiz, aps o insucesso de suas propostas, perder a imparcialidade na segunda etapa.
Ocorre que, na Justia Estadual, principalmente nas comarcas do interior, difcil haver a
figura do conciliador, ficando mesmo a cargo do Juiz conduzir as tratativas.
13 Lei 9.099/95, art. 73. A conciliao ser conduzida pelo Juiz ou por conciliador sob sua orientao.
Pargrafo nico. Os conciliadores so auxiliares da Justia, recrutados, na forma da lei local,
preferentemente entre bacharis em Direito, excludos os que exeram funes na administrao da Justia
Criminal.
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tambm o menos). Sua remunerao depender do que dispuser a lei local, cabendo a esta,
pelo menos, considerar sua funo como servio pblico relevante, estabelecendo-lhe
presuno de idoneidade moral e assegurando-lhe priso especial (aqui o benefcio depende
de lei federal).
Segundo a Lei n. 10.259/2001 (Juizados Especiais Federais), art. 18, caput, cabe ao Juiz
presidente do Juizado designar os conciliadores, pelo perodo de dois anos, admitida a
reconduo, sendo gratuito o exerccio dessas funes e assegurando-se os direitos e
prerrogativas do Jurado (art. 437 do CPP).
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Parece-me, antes de qualquer outra coisa, que a questo jurdica trazida Corte neste
mandado de segurana no tem estatura constitucional. Tudo quanto se estampa na prpria
Carta de 1988 so normas que abrem espao ao tratamento de determinados temas pela
legislao complementar. neste terreno, pois, e no naquele da Constituio da Repblica,
que se consagra o instituto do sigilo bancrio do qual j se repetiu ad nauseam, neste pas e
noutros, que no tem carter absoluto. Cuida-se de instituto que protege certo domnio de
resto nada transcendental, mas bastante prosaico da vida das pessoas e das empresas contra
a curiosidade gratuita, acaso malvola, de outros particulares, e sempre at o exato ponto onde
alguma forma de interesse pblico reclame sua justificada prevalncia.
No que ainda no se tenha tentado levar ao texto constitucional a garantia do sigilo bancrio,
o qual sucedeu, sem xito, em 1984 (...). O empreendimento frustrou-se, e a mesma lei de 31
de dezembro de 1964, sede explcita do sigilo bancrio, disciplina no seu artigo 38 excees, no
interesse no s da justia, mas tambm no do parlamento e mesmo no de reparties do
prprio governo mal se entendendo porque um diploma ulterior, como a Lei Complementar
75/93 no as poderia modificar ou estender.
Tenho dificuldade extrema em construir sobre o artigo 5o, sobre o rol constitucional de direitos
a mstica do sigilo bancrio somente contornvel nos termos de outra regra da prpria Carta.
O inciso X afirma inviolveis "a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas",
valores que no tm merecido, diga-se de passagem, maior respeito por parte da sociedade
brasileira de nossa poca e dos meios de comunicao de massa, que em ltima anlise
atendem demanda e ao gosto, ainda no que tm de menos nobre ou construtivo, dessa mesma
sociedade.
O inciso X do rol de direito fala assim, numa intimidade onde a meu ver seria
extraordinrio agasalhar a contabilidade, mesmo a das pessoas naturais, e por
melhor razo a das empresas. (...).
Do inciso XII, por seu turno, de cincia corrente que ele se refere ao terreno das
comunicaes: a correspondncia comum, as mensagens telegrficas, a comunicao
telefnica. Sobre o disparate que resultaria do entendimento de que, fora do domnio das
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Pois bem, na poca dos fatos, o sigilo bancrio estava regulado pelo art. 38 da Lei
4.595/64, sendo posteriormente revogado pela Lei Complementar 105/2001 que, sem alterar
este dever legal e tambm contratual, veio a dar um tratamento mais amplo e abrangente a
matria, flexibilizando-o em diversas situaes. No novel diploma normativo, avulta,
dentre outras novidades, a ampliao dos poderes de fiscalizao do Banco Central
(BACEN) e do Fisco com a possibilidade de este ltimo obtenha diretamente dados
bancrios sem prvia autorizao judicial, monitoramento das transaes bancrias por
rgos pblicos (COAF), cuja constitucionalidade est sendo examinada pelo STF atravs
das ADIns n.s 2.386, 2.390, 2.397 e 2.406.
14 Privacidade o direito que tem uma pessoa de manter sob a sua esfera de deciso, nos termos do direito
vigente no sistema considerado, o conhecimento de dados relativos sua pessoa, sejam eles referentes sua
intimidade, a seus bens, opes pessoais, profissionais, patrimoniais, ou quaisquer fatos que respeitem
sua vida. (Carmen Lcia Antunes Rocha, in Direito Privacidade e o Sigilo Fiscal e Bancrio)
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1) Julho 2003: Min. Marco Aurlio concede liminar afirmando que o acesso a dados
bancrios pelo Fisco exige autorizao judicial;
Observa-se que a questo ainda no est pacificada. Foi reconhecida pelo STF a
Repercusso Geral da seguinte matria, no RE n 601314/SP: a) Fornecimento de
informaes sobre movimentaes financeiras ao Fisco sem autorizao judicial, nos
termos do art. 6 da Lei Complementar n 105/2001; b) Aplicao retroativa da Lei n
10.174/2001 para apurao de crditos tributrios referentes a exerccios anteriores ao de
sua vigncia. Ainda no foi apreciada.
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Consoante esclio de Nelson Abro 15, o sigilo bancrio se caracteriza como sendo a
obrigao do banqueiro a benefcio do cliente de no revelar certos fatos, atos, cifras ou
informaes de que teve conhecimento por ocasio do exerccio de sua atividade bancria e
notadamente aqueles que concernem a seu cliente, sob pena de sanes muito rigorosas, civis, penais
ou disciplinares.
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Direito bancrio. 7. ed. rev. e atual . por Carlos Henrique Abro. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 54
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16 Lei 6.015/73, Art. 17. Qualquer pessoa pode requerer certido do registro sem informar ao oficial ou ao
funcionrio o motivo ou interesse do pedido.
17 Lei 8.934/94, Art. 29. Qualquer pessoa, sem necessidade de provar interesse, poder consultar os
assentamentos existentes nas juntas comerciais e obter certides, mediante pagamento do preo devido.
18 STF, ACO 730/RJ, Pleno, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 22.09.2004, DJ 11.11.2005, p. 5.
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2o As solicitaes de que trata este artigo devero ser previamente aprovadas pelo Plenrio da
Cmara dos Deputados, do Senado Federal, ou do plenrio de suas respectivas comisses
parlamentares de inqurito.
LC 105/01, Art. 1o. (omissis), 4o A quebra de sigilo poder ser decretada, quando necessria para
apurao de ocorrncia de qualquer ilcito, em qualquer fase do inqurito ou do processo judicial, e
especialmente nos seguintes crimes:
I de terrorismo;
II de trfico ilcito de substncias entorpecentes ou drogas afins;
III de contrabando ou trfico de armas, munies ou material destinado a sua produo;
IV de extorso mediante sequestro;
V contra o sistema financeiro nacional;
VI contra a Administrao Pblica;
VII contra a ordem tributria e a previdncia social;
VIII lavagem de dinheiro ou ocultao de bens, direitos e valores;
IX praticado por organizao criminosa.
No HC n 59.257-RJ (2006) o STJ entendeu que para quebrar o sigilo deve ter a
fundamentao necessria indicando indcios mnimos da prtica de operaes ilegais,
no podendo investigar irrestritamente a vida dos cidados.
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19 PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS. ART. 5, CAPUT, LEI N 7.492/76.
INSTITUIO FINANCEIRA. LIQUIDAO EXTRAJUDICIAL. INFORMAES COLHIDAS PELO
BANCO CENTRAL. PROVAS ILCITAS. QUEBRA DE SIGILO BANCRIO. AUTORIZAO JUDICIAL.
ART. 41, DA LEI N 6.024/74.
No h ilegalidade na atuao do Banco Central se as informaes obtidas, em razo de interveno de
liquidao extrajudicial, referem-se to-somente movimentao financeira da instituio bancria (in
casu, Banco Econmico). Logo, para a obteno das informaes que respaldaram a noticia criminis
encaminhada ao Ministrio Pblico no era necessria autorizao judicial determinando a quebra de
sigilo bancrio, tendo em vista haver, na hiptese (liquidao extrajudicial), prerrogativa do BACEN
(art. 41, da Lei n 6.024/74) (Precedente do STJ).
Recurso desprovido.
(RHC 17025/BA, 5 Turma, Rel. Ministro FELIX FISCHER, julgado em 05.05.2005, DJ 23.05.2005 p. 308)
20 RMS 17225/MG, 5 Turma, Rel. Ministro GILSON DIPP, julgado em 17.11.2005, DJ 19.12.2005 p. 443
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LC 105/01). Nesta hiptese, a autoridade fiscal fica obrigado a manter sigilo agora sob o
manto do sigilo fiscal previsto no Art. 178 e ss do CTN. H um entendimento no STJ
sobre a CPMF que praticamente sepultou a ideia de que a autoridade fiscal necessitava
de prvia autorizao judicial para acessar os dados bancrios.
Quinta Turma
CRIME. ORDEM TRIBUTRIA. LEGALIDADE. PROVAS OBTIDAS. CPMF.
Os impetrantes pretendem a concesso da ordem para que sejam anulados o inqurito
policial e os atos dele decorrentes, pois baseados em prova supostamente ilcita, j que o uso
dos dados da CPMF do paciente ocorreu em perodo em que esse procedimento era
expressamente proibido pelo 3 do art. 11 da Lei n. 9.311/1996, que vigeu at a edio da
Lei n. 10.174/2001. Mas a 5 Turma denegou a ordem ao entendimento de que possvel a
retroao da Lei n. 10.174/2001 para englobar fatos geradores ocorridos em momento
anterior sua vigncia. Conforme entendimento do STJ o referido dispositivo legal tem
natureza procedimental; portanto, com aplicao imediata, passvel de alcanar fatos
pretritos. Assim, no h constrangimento ilegal na investigao da suposta prtica, no ano
de 1998, de crime contra a ordem tributria, pois decorrente de atividade legalmente
autorizada fiscalizao tributria; logo, lcita a prova produzida. HC 31.448-SC, Rel. Min.
Arnaldo Esteves Lima, julgado em 23/8/2007 (Informativo STJ 328).
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6) Consentimento do ofendido:
Ainda:
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i. Sigilo Fiscal
Est, basicamente, previsto no art. 198 do CTN:
CTN, Art. 198. Sem prejuzo do disposto na legislao criminal, vedada a divulgao, por parte
da Fazenda Pblica ou de seus servidores, de informao obtida em razo do ofcio sobre a
situao econmica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o
estado de seus negcios ou atividades. (Redao dada pela Lcp n 104, de 10.1.2001)
1o Excetuam-se do disposto neste artigo, alm dos casos previstos no art. 199, os seguintes:
I requisio de autoridade judiciria no interesse da justia;
II solicitaes de autoridade administrativa no interesse da Administrao Pblica,
desde que seja comprovada a instaurao regular de processo administrativo, no rgo ou
na entidade respectiva, com o objetivo de investigar o sujeito passivo a que se refere a
informao, por prtica de infrao administrativa.
2o O intercmbio de informao sigilosa, no mbito da Administrao Pblica, ser
realizado mediante processo regularmente instaurado, e a entrega ser feita pessoalmente
autoridade solicitante, mediante recibo, que formalize a transferncia e assegure a
preservao do sigilo.
3o No vedada a divulgao de informaes relativas a:
I representaes fiscais para fins penais;
II inscries na Dvida Ativa da Fazenda Pblica;
III parcelamento ou moratria.
21 No caso deve-se observar que o contraditrio no prvio, ou seja, no se permite mesmo em fase
processual penal que o acusado tenha conhecimento prvio da realizao da diligncia, mas que possa ter
acesso ao seu resultado aps a sua concluso.
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IV INTERCEPTAES DE COMUNICAES.
A Interceptao de Comunicaes Telefnicas, assim como a busca e apreenso,
no propriamente um meio de prova, mas sim um meio de consecuo da prova. Fala-se
em Meio Eletrnico de Obteno de Provas.
O Plenrio, por maioria, negou provimento a agravo regimental interposto de deciso do Min. Marco
Aurlio, proferida em ao penal, da qual relator, em que determinara a degravao de mdia
eletrnica referente a dilogos telefnicos interceptados durante investigao policial (Lei 9.296/96:
Art. 6 Deferido o pedido, a autoridade policial conduzir os procedimentos de interceptao, dando
cincia ao Ministrio Pblico, que poder acompanhar a sua realizao. 1 No caso de a diligncia
possibilitar a gravao da comunicao interceptada, ser determinada a sua transcrio). No caso, a
defesa requerera, na fase do art. 499 do CPP, degravao integral de todos os dados colhidos durante a
interceptao. A acusao, tendo em vista o deferimento do pedido, agravara, sob o fundamento de
que apenas alguns trechos do que interceptado seriam relevantes causa. Por isso, a degravao
integral seria supostamente prescindvel e o pedido teria fins meramente protelatrios.
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totalidade da mdia eletrnica. A Min. Rosa Weber sublinhava a precluso da matria, pois a
denncia j teria sido recebida. AP 508 AgR/AP, rel. Min. Marco Aurlio, 7.2.2013. (AP-508) ,
(Informativo 694, Plenrio)
Passa-se, aqui, que o inciso XII no est tornando inviolvel o dado da correspondncia,
da comunicao, do telegrama. Ele est proibindo a interceptao da comunicao dos
22Lei 4.112/62, Art 57. No constitui violao de telecomunicao: () II - O conhecimento dado: () e) ao juiz
competente, mediante requisio ou intimao deste.
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dados, no dos resultados. Essa a razo pela qual a nica interceptao que se permite a
telefnica, pois a nica a no deixar vestgios, ao passo que nas comunicaes por
correspondncia, telegrfica e de dados proibida a interceptao porque os dados
remanescem; eles no so rigorosamente sigilosos, dependem da interpretao infraconstitucional
para poderem ser abertos. O que vedado de forma absoluta a interceptao da
comunicao da correspondncia, do telegrama. Por que a Constituio permitiu a
interceptao da comunicao telefnica? Para manter os dados, j que a nica em que, esgotando-
se a comunicao, desaparecem os dados. Nas demais, no se permite porque os dados remanescem,
ficam no computador, nas correspondncias etc. (Voto-vista do Ministro Nelson Jobim 23)
Com a edio da Lei n 9.296/9,6 todo o panorama foi alterado, e, a partir de ento,
passou a ser aceitvel o provimento judicial no sentido de determinar as interceptaes
telefnicas.
23 STF, RE 219.780/PE, 2 Turma, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 13.04.1999, DJ 10.09.1999, p. 23.
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certo que a garantia constitucional instituda no art. 5., XII, da Carta Poltica
objetiva preservar a inviolabilidade do sigilo das comunicaes telefnicas, no
havendo, no preceito normativo em questo (inciso XII), qualquer referncia ao
tema da disclousure dos registros telefnicos.
Cabe traar, aqui, por necessrio uma distino entre interceptao (escuta) das
comunicaes telefnicas, inteiramente submetida ao princpio constitucional da
reserva de jurisdio (CF, art. 5, XII), de um lado, e a quebra do sigilo dos dados
(registros) telefnicos, de outro, cuja tutela deriva da clusula de proteo
intimidade inscrita no artigo 5, X, da Carta Poltica.
A interceptao das comunicaes telefnicas, alm de submetida ao postulado da
reserva constitucional de jurisdio que somente deixa de incidir nas hipteses do
estado de defesa (CF, art. 136, 1, c) e de estado de stio (CF, art. 139, III) -, possui
finalidade especfica, pois a utilizao desse meio probatrio, apenas se justifica,
havendo ordem judicial, para fins de investigao criminal ou de instruo
processual penal (CF, art. 5, XII, in fine), circunstncia esta que exclui, por
completo, a possibilidade constitucional de uma CPI determinar, por autoridade
prpria, a escuta de conversaes telefnicas.
Diversa , porm, a situao concernente ao acesso da CPI aos registros telefnicos,
pois, consoante enfatiza o magistrio da doutrina (Luiz Carlos dos Santos
Gonalves, Direito Civil Constitucional Caderno I, p. 249, 1999, Max Limonad;
Trcio Sampaio Ferraz Jnior, Cadernos de Direito Constitucional e Cincia
Poltica, vol. 1/85), o inciso XII do art. 5 da Carta Poltica impede o acesso
prpria ao comunicativa, mas no aos dados comunicados, mesmo porque estes
os dados comunicados protegidos pela clusula tutelar da intimidade, inscrita no
inciso X do art. 5 da Constituio no constituem um limite absoluto ao do
Poder Pblico. 24
no est abrangida pelo Art. 5, XII e, sim, Est albergada no Art. 5, XII da CF/88.
no Art. 5, X da CF/88.
Toda pessoa pode gravar as suas prprias Necessita de autorizao judicial
conversas com terceiro, dependendo de sua
revelao da existncia de justa causa
No lcita a gravao clandestina por
autoridade investigadora sem avisar do
investigado do seu direito em permanecer
em silncio sob pena de caracterizar
interrogatrio sub-reptcio. (Vide HC
80.949/RJ abaixo)
OBS: H uma divergncia se gravao pode ser feita por um terceiro com autorizao dos
interlocutores. Alguns defendem que seria interceptao e outros dizem que seria
gravao clandestina, inclusive h julgados do STF nos dois sentidos:
"Habeas corpus". Utilizao de gravao de conversa telefnica feita por terceiro com a
autorizao de um dos interlocutores sem o conhecimento do outro quando h, para essa
utilizao, excludente da antijuridicidade. - Afastada a ilicitude de tal conduta - a de, por
legtima defesa, fazer gravar e divulgar conversa telefnica ainda que no haja o
conhecimento do terceiro que est praticando crime -, ela, por via de conseqncia, lcita
e, tambm conseqentemente, essa gravao no pode ser tida como prova ilcita, para
invocar-se o artigo 5, LVI, da Constituio com fundamento em que houve violao da
intimidade (art. 5, X, da Carta Magna). "Habeas corpus" indeferido. 25
25
STF, HC 74.678/SP, 1 Turma, Rel. Min. Moreira Alves, j. 10.06.1997, DJ 15.08.1997, p. 37.036.
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OBS: A hiptese mais comum de justa causa a legtima defesa contra investida
criminosa de terceiro, contudo no se restringe a esta hiptese.
26 STF, HC 80.949/RJ, 1 Turma, Rel. Min. Seplveda Pertence, j. 30.10.2001, DJ 14.12.2001, p. 26.
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O STF tem alguns julgados afirmando que a prova colhida por interceptao
telefnica pode ser utilizada para a instruo de processo administrativo disciplinar de
servidor pblico:
(...) Na linha de precedentes da Corte, entendeu-se que os elementos informativos de
uma investigao criminal, ou as provas colhidas no bojo de instruo processual penal,
desde que obtidos mediante interceptao telefnica devidamente autorizada por juiz
competente, como no caso, podem ser compartilhados para fins de instruir procedimento
administrativo disciplinar.(...) Inq 2725 QO/SP, rel. Min. Carlos Britto, 25.6.2008. (Inq-
2725)
A Lei n 9.296/96, por sua vez, disps que a interceptao telefnica alcana o fluxo
de comunicaes em sistemas de informtica e telemtica (O STF indeferiu liminar na ADIn
1.488-9/DF, e at 2014 ainda no teve o seu mrito apreciado).
Prev que a interceptao de comunicaes telefnicas, depende, alm dos
requisitos constitucionais, os seguintes:
haver indcios razoveis da autoria;
deve realizar-se sob segredo de justia;
o fato investigado constituir infrao penal punida com pena de recluso;
a prova no puder ser feita por outros meios disponveis;
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i. Aspectos relevantes:
1) O art. 5 prev que a interceptao poder realizar-se no prazo de at 15 dias,
renovvel. Para o STF (HC 83.515/SP Vide ementa abaixo), a norma no veda
renovaes sucessivas de 15 dias. (Vide Resoluo 59/2008 do CNJ).
2) A interceptao poder ser concedida a requerimento da autoridade policial (na
investigao criminal), do Ministrio Pblico e de ofcio pelo Magistrado.
STF - Uma vez realizada regularmente a interceptao telefnica, ela pode ser
utilizada como prova em processo de crimes punveis com deteno:
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base em crimes punveis com pena de deteno, desde que CONEXOS aos primeiros tipos
penais que justificaram a interceptao. Do contrrio, a interpretao do art. 2, III, da L.
9.296/96 levaria ao absurdo de concluir pela impossibilidade de interceptao para investigar crimes
apenados com recluso quando forem estes conexos com crimes punidos com deteno. Habeas corpus
indeferido". (STF, HC 83.515/RS, Pleno, Rel. Min. Nelson Jobim, j. 16.09.2004, DJ 04.03.2005).
27
27 STF, HC 83.515/RS, Pleno, Rel. Min. Nelson Jobim, j. 16.09.2004, DJ 04.03.2005, p. 11.
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Trcio Sampaio Ferraz Jnior defendeu que a Receita pode, sim, ter acesso aos
dados bancrios de contribuintes. A Receita Federal no se enquadra no critrio da
parcialidade. Acho que possvel entender, portanto, que ela pode, e pode at porque h
um certo apoio ostensivo no artigo 145, pargrafo 1 da Constituio Federal, que aquele
que fala da capacidade contributiva. Embora no seja um artigo especfico para autorizar a
fiscalizao, est implcito ali. A Constituio Federal percebe isso. O que a Receita faz
fiscalizar.
Estranho na linha
Para Trcio Sampaio Ferraz Jnior, a Constituio muito clara ao proteger apenas
a comunicao entre os dados e no o contedo quando permite que, nos casos de
comunicao telefnica, a Justia possa autorizar o grampo. O professor explicar que isto
ocorre porque no existe contedo das conversas telefnicas se elas no forem gravadas.
Portanto, se no houvesse a possibilidade de grav-las, os dados jamais poderiam ser
recuperados e usados, uma vez que so pblicos.
Alm da polmica e bem aceita (pelo menos nos tribunais) tese, o professor e
advogado tambm possui no seu currculo o mrito de ter participado da comisso
governamental que elaborou o projeto que deu origem Lei 8.884/94, que transformou o
CADE Conselho Administrativo de Defesa Econmica em autarquia.
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