Coleccion: 4 - Tomo 9 - Numero 10 - Mes-Ano: ---2009_

EL ERROR DE TIPO EN EL CDIGO PENAL

Enrique Palomino Gutirrez(*)

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TEMA RELEVANTE

El error de tipo, previsto en el primer prrafo del artculo catorce del Cdigo Penal, es
el desconocimiento o falso conocimiento de un elemento del tipo penal que conduce,
segn su invencibilidad o vencibilidad, a la exclusin de la responsabilidad penal o a la
sancin de la infraccin como culposa cuando estuviera prevista como tal en la ley.

MARCO NORMATIVO:

Cdigo penal: arts. 14 y 15.

SALA PENAL PERMANENTE

R.N. N 2446-2007-PUNO

Lima, quince de octubre de dos mil siete

VISTOS; interviniendo como ponente el seor Vocal Supremo Pedro Guillermo Urbina
Ganvini; el recurso de nulidad interpuesto por el encausado Vidal Rodrguez Quispe
contra la sentencia condenatoria de fojas cuatrocientos cuarenta y dos, del dos de
mayo de dos mil siete; de conformidad con el dictamen del seor Fiscal Supremo en lo
Penal; y CONSIDERANDO: Primero: Que el encausado Rodrguez Quispe en su
recurso formalizado de fojas cuatrocientos sesenta y seis alega que no se tom en
cuenta su confesin sincera que ayud a la aclaracin de los hechos, que no se
advirti que la menor agraviada afirm en forma coherente y uniforme que acept tener
relaciones sexuales con l por ser su enamorado y que hasta la fecha mantienen la
relacin, y que desconoca que la agraviada tena menos de catorce aos de edad, lo
que configura un error de tipo vencible. Segundo: Que se imputa al encausado
Rodrguez Quispe que el da cinco de febrero de dos mil cinco, en horas de la noche,
condujo a la menor de iniciales M.R.M.V. (de trece aos de edad) a su vivienda
ubicada en el barrio Ricardo Palma de la ciudad de Puno, donde abus sexualmente
de ella. Tercero: Que el encausado Rodrguez Quispe no niega que realiz el acto
sexual con la menor de iniciales M.R.M.V. hecho por dems plenamente probado en
autos con las declaraciones de la agraviada (fojas ocho, ochenta y siete y
cuatrocientos uno), del propio encausado (fojas once, treinta y siete y trescientos
noventa y cinco), el acta de reconocimiento (fojas catorce), el certificado mdico legal
(fojas quince, ratificado a fojas ciento cuarenta y dos), las pericias psicolgicas, entre
otros medios de prueba, sino que pretende su absolucin va la circunstancia del
error de tipo vencible y, supletoriamente la reduccin de la pena impuesta. Cuarto:
Que el error de tipo, previsto en el primer prrafo del artculo catorce del Cdigo Penal,
es el desconocimiento o falso conocimiento de un elemento del tipo penal, que
conduce, segn su invencibilidad o vencibilidad, a la exclusin de la responsabilidad
penal o la sancin de la infraccin como culposa cuando estuviera prevista como tal en
la ley; que, en el presente caso, el argumento del encausado de que incurri en un
error de tipo por realizar el acto sexual con la agraviada sin saber que tena menos de
catorce aos de edad, carece de apoyo probatorio; que fluye de autos que el
encausado conoca la edad de la vctima, lo que se infiere de los siguientes datos: i) la
coherente y uniforme versin de la agraviada en el sentido que le comunic al
encausado su verdadera edad (fojas ochenta y siete y cuatrocientos uno), ratificada
categricamente en la diligencia de confrontacin de fojas cuatrocientos seis), y que el
encausado incluso la vio con uniforme de colegio y saba qu grado de estudios
cursaba (fojas cuatrocientos uno); ii) el encausado Rodrguez Quispe sostuvo que
conoce a la menor desde el ao dos mil tres ao en que la agraviada tena doce aos
de edad (vase partida de nacimiento de la menor de fojas diecinueve, donde consta
que naci el veintiocho de agosto de mil novecientos noventa y uno) y que antes de
ser enamorados eran amigos (fojas once y trescientos noventa y cinco), lo que
concuerda con la declaracin de M.R.M.V. (fojas ochenta y siete), quien afirm que
conoce al encausado desde esa poca; y iii) el hecho que, desde el plano de la lgica
y la experiencia, no sea verosmil que el encausado, dadas sus condiciones
personales (adulto de treinta y un aos de edad con instruccin superior), confundiera
a una menor de trece aos con una adolescente de diecisis como afirma, tanto
ms si no consta el particular desarrollo fsico de la agraviada que, segn el
encausado, motiv su error (y el Colegiado Superior, que tuvo trato directo con la
agraviada, tampoco lo apreci); que, en tal sentido, se concluye que, con relacin a la
informacin de su edad, las declaraciones de la agraviada M.R.M.V., adems de
coherentes y uniformes, se corroboraron con datos objetivos, sin que, por otro lado,
exista evidencia motivos espurios o relaciones de enemistad, odio o venganza que
sustente su incredibilidad subjetiva. Quinto: Que si bien el consentimiento de la menor
de edad es irrelevante para la tipicidad del delito de violacin sexual de menor
atentos al bien jurdico tutelado: la indemnidad sexual del menor de catorce aos,
puede tener ciertos efectos atenuatorios a nivel del quantum de la pena; que, sin
embargo, se aprecia que la menor agraviada, en sede de instruccin y de juicio oral,
expres que la relacin sexual fue contra su voluntad y que se defendi del agresor
(fojas ochenta y siete), que le dijo su negativa a realizar el acto sexual, y que este la
forz a tener relaciones sexuales (fojas cuatrocientos uno), por lo que no es del caso
estimar esta circunstancia; que, siendo as (faltando el consentimiento de la vctima), el
solo hecho de que entre la agraviada y el encausado existiera una relacin sentimental
resulta, con mayor razn, irrelevante a efectos de disminuir la pena. Sexto: Que, con
respecto a la atenuante de confesin sincera (artculo ciento treinta y seis del Cdigo
de Procedimientos Penales), el encausado no reconoci de forma oportuna,
espontnea y coherente su responsabilidad penal, ni contribuy eficazmente al
esclarecimiento del delito, pues neg en forma invariable extremos esenciales de la
imputacin relacionados a su conocimiento de la edad de la agraviada y al
consentimiento de sta en el acto sexual, as como introdujo una versin de los hechos
claramente distinta a los probados en autos, circunstancias que no son compatibles
con el fundamento de la mencionada causal de reduccin de la pena. Sptimo: Que el
Colegiado Superior omiti aplicar el artculo ciento setenta y ocho guin A del Cdigo
Penal, introducido por el artculo dos de la Ley nmero veintisis mil doscientos
noventa y tres; que dicha norma establece un previo examen mdico o psicolgico al
condenado en aras de ser sometido, segn dicha evaluacin, a un tratamiento
teraputico a fin de facilitar su readaptacin social; que aun cuando el recurso solo
proviene del encausado, la aplicacin de esta norma no vulnera el principio del non
reformatio in peius, pues el tratamiento teraputico, de ser procedente, no limita un
derecho del encausado que no est contemplado en la pena privativa de la libertad ni
objetivamente agrava su situacin jurdica, antes bien apunta a consolidar el principio
preventivo especial previsto en la Constitucin Poltica como meta de la sancin penal,
por lo que es del caso integrar la sentencia recurrida de conformidad con el penltimo
prrafo del artculo doscientos noventa y ocho del Cdigo de Procedimientos Penales.
Por estos fundamentos: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de fojas
cuatrocientos cuarenta y dos, del dos de mayo de dos mil siete, que condena al
encausado Vidal Rodrguez Quispe como autor del delito de violacin sexual de menor
de catorce aos a veinte aos de pena privativa de la libertad, y fija en cuatro mil
nuevos soles el monto que por concepto de reparacin civil deber abonar a favor de
la agraviada; e integrando la referida sentencia: DISPUSIERON que el condenado
Rodrguez Quispe, previo examen mdico o psicolgico que determine su aplicacin,
sea sometido a un tratamiento teraputico a fin de facilitar su readaptacin social; y los
devolvieron.

S.S. SALAS GAMBOA; SAN MARTN CASTRO; PRADO SALDARRIAGA;

PRNCIPE TRUJILLO; URBINA GANVINI

COMENTARIO

I. INTRODUCCIN

Considero que todo Derecho Penal que se construye sobre las bases de un Estado
Social y Democrtico de Derecho est en la obligacin tica y jurdica de construir sus
categoras o instituciones formales de control social bajo los principios generales que
fundamentan el modelo del estado constitucional.

En ese sentido, el principio de legalidad constituye uno de los pilares ms importantes

del Derecho en general y del Derecho Penal en particular(1).

Conviene recordar las palabras de los profesores Cobo De Rosal y Vives Antn(2). No
hay delito sin tipo, las exigencias materiales del principio de legalidad se concretan en
un primer momento, en la subsuncin del hecho realizado bajo el tipo del injusto
correspondiente a una figura legal determinada.

El tipo juega, adems de un papel fundamentador del injusto, otro delimitador de la

esfera de lo penalmente relevante. Los intereses del Derecho Penal se encuentran as
con una frontera insalvable: solo lo que queda dentro del mbito del tipo de injusto
puede desencadenar consecuencias jurdico-penales.

Es por ello que el error de tipo constituye una problemtica que se circunscribe al
mbito de la tipicidad, ya que presupone una falta de conocimiento total o parcial del
tipo objetivo, el cual va a excluir el dolo.

As, el artculo 14 del Cdigo Penal menciona:

El error sobre un elemento del tipo penal o respecto a una circunstancia que agrave la
pena, si es invencible, excluye la responsabilidad o la agravacin. Si fuera vencible, la
infraccin ser castigada como culposa cuando se hallare prevista como tal en la ley.

El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infraccin penal, excluye
la responsabilidad. Si el error fuere vencible se atenuar la pena.

El primer prrafo del artculo en mencin confiere efectos eximentes de

responsabilidad penal al error invencible que recaiga sobre algn elemento del tipo
penal, y efectos excluyentes de agravacin al que incida sobre alguna circunstancia
agravante de la pena. Adicionalmente se prev la atribucin culposa del hecho
cometido bajo la influencia de un error vencible, siempre que dentro del sistema
cerrado de incriminacin culposa (nmerus clausus), se admita tal posibilidad.

El segundo prrafo regula el llamado error de prohibicin, otorgando consecuencias

excluyentes de responsabilidad penal al error invencible que incida sobre la ilicitud del
hecho constitutivo de infraccin punible, y previendo la atenuacin obligatoria de la
pena para los supuestos de vencibilidad.

De entrada, ambas clases de error se distinguen tanto por el mbito sobre el que
inciden (el error de tipo recae sobre los elementos objetivos del tipo y el de prohibicin
sobre la conciencia de la antijuridicidad del comportamiento), como por las
consecuencias jurdicas que se derivan de su apreciacin vencible (el error de tipo
determina la aplicacin del marco de incriminacin imprudente, y el error de prohibicin
la atenuacin obligatoria de la pena dentro del marco de imputacin dolosa).

Tambin es necesario hacer mencin de los problemas actuales que circunscriben el

contenido del dolo (error en los cursos causales, aberratio ictus, dolus generalis, error
en el objeto).

II. EXCLUSIN DEL DOLO COMO CONSECUENCIA JURDICA DEL ERROR DE

TIPO

1. Discrepancia terminolgica: error de hecho/error de derecho y error de

tipo/error de prohibicin

Tradicionalmente, en Derecho Penal se hablaba de error de hecho y error de derecho;

sin embargo, en la doctrina moderna se sustituye esa distincin por la de error de tipo
y error de prohibicin por dos razones: primera, porque, cuando en una descripcin
legal se contienen elementos normativos del tipo, el error sobre alguno de ellos puede
deberse a un error de derecho (por ejemplo, en el hurto considerar la cosa que se
toma como no ajenadebido a desconocimiento o falsa interpretacin de las normas
civiles sobre la propiedad) y ser, sin embargo, un error de tipo (sobre los elementos
que fundamentan la prohibicin) y no meramente un error sobre la prohibicin;
segunda, porque a partir del finalismo un sector doctrinal mantiene que el error sobre
las circunstancias fcticas de una causa de justificacin (v. gr. causas de justificacin
putativas), pese a ser un error de hecho, es un error de prohibicin, y no un error sobre
el tipo excluyente del dolo(3).

Algunos autores confunden el error de tipo con el llamado error de hecho. La

identificacin es falsa, ya que, como se anot, el error de tipo puede ser tanto error de
hecho como error de derecho(4). As, por ejemplo, el cazador que confunde a su
compaero de cacera con un ciervo, cae en un error de tipo que es tambin error de
hecho, pero el error que recae sobre los elementos normativos del tipo objetivo es
tambin error de tipo y sin embargo, conforme a la clasificacin tradicional es un error
de derecho. Por ello que el concepto de error de tipo es ms general que el de error
de hecho.

Puede precisarse la diferencia entre error de tipo y error de prohibicin, mencionando

algunas caractersticas y ejemplos:
- El error de tipo afecta al dolo, el de prohibicin a la comprensin de la antijuricidad.

- El error de tipo se da cuando vulgarmente el hombre no sabe lo que hace, el de

prohibicin cuando sabe lo que hace pero cree que no es contrario al orden jurdico.

- El error de tipo elimina la tipicidad dolosa; el de prohibicin puede eliminar la

culpabilidad.

Ejemplos:

- Error de tipo; una mujer embarazada ingiere un tranquilizante que resulta ser un
abortivo.

- Error de prohibicin; Leonel cree que va a matar un ladrn y le dispara para

defenderse, en realidad era su amigo Karl que estaba jugando una broma.

2. La determinacin del conocimiento en el error de tipo

En un primer momento debemos hacer la distincin entre error e ignorancia; el error

surge cuando el sujeto tiene un conocimiento que no se ajusta a la realidad (falsa
representacin) o no entiende en forma correcta el significado social o jurdico; en
cambio, la ignorancia implica una falta de conocimiento total de algo. Ahora bien, para
efectos penales, surge una equiparacin entre el tratamiento del error y la ignorancia.

El dolo es definido dominantemente en funcin a la concurrencia de un momento

intelectual (conocimiento actual de todas las circunstancias del hecho del tipo legal) y
un momento de corte volitivo (voluntad incondicionada de realizar el tipo)(5).

A nuestro parecer el elemento intelectual es el ms relevante, puesto que es el

conocimiento el que rige nuestra conducta. Para actuar dolosamente, el sujeto debe
saber qu es lo que hace y conocer los elementos que caracterizan su accin, como
accin tpica. Es decir, ha de saber, por ejemplo. En el homicidio, que mata a otra
persona; en el hurto, que se apodera de una cosa mueble ajena, etc. El elemento
intelectual del dolo se refiere, por tanto, a los elementos que caracterizan
objetivamente a la accin como tpica (elementos objetivos del tipo: sujeto, accin,
resultado, relacin causal, imputacin objetiva, objeto material, etc.). As, por ejemplo,
el tipo subjetivo del homicidio doloso requiere el conocimiento (y, como despus se
advertir, la voluntad) de que se realizan los elementos objetivos del tipo de homicidio:
que se mata, que la accin realizada es adecuada para producir la muerte de otra
persona, que la vctima sea una persona y no un animal, etc.

El conocimiento que exige el dolo es un conocimiento actual, no bastando uno

meramente potencial. Es decir, el sujeto ha de saber lo que hace, no basta con que
hubiera debido o podido saberlo. Si el sujeto no sabe lo que hace o no conoce los
alcances objetivos de su actuar no se puede hablar de dolo. El conocimiento solo falta
cuando quien acta no ha incluido en absoluto en su representacin un elemento del
tipo.

As pues, quien dispara contra unos matorrales en un contexto de caza familiar

creyendo que era una liebre, no acta con dolo, pues se confunde en un elemento
objetivo del tipo del artculo 106 del CP: el que mata (el sujeto no sabe que mata, ni
siquiera tuvo la conciencia potencial) a otro, no saba que ese otro era una persona,
crey que se trataba de un animal.

El elemento volitivo, establece que para actuar dolosamente no solo es necesario

conocer todos los elementos objetivos del tipo sino adems querer realizarlo. De algn
modo el querer supone adems el saber, ya que nadie puede querer realizar algo que
no conoce. A nuestro entender la voluntad est condicionada al conocimiento, en la
medida que solo operar la voluntad cuando previamente se ha conocido los alcances
que esa voluntad tendr a futuro.

De este modo, en trminos generales no se apreciar un comportamiento doloso

cuando en el momento de su actuacin el agente ignora absolutamente alguna
circunstancia preexistente en la realidad, que precisamente configura determinada
situacin como tpica, o no puede prever ni siquiera de modo incierto el acontecimiento
de algn hecho futuro, que precisamente constituya el resultado tpico de su
comportamiento. As, debe concluirse que el error de tipo concebido como ausencia
de conocimiento excluye el dolo tpico(6).

Por otro lado, en materia de error de tipo, la rigidez o inflexibilidad de nuestra

legislacin penal es patente. En efecto, todo error sobre un elemento del tipo penal
necesariamente beneficiar al sujeto, ya sea eximindolo de responsabilidad, o
enjuiciando su comportamiento dentro de un marco incriminatorio imprudente. De este
modo, las situaciones que impliquen responsabilidad dolosa no podrn ser incluidas en
el concepto de error, pues tal calificacin determinar en todo caso la imposibilidad de
enjuiciar el suceso conforme a un marco penal doloso.

Tal como seala Manso Porto, este rgimen de aminoracin forzosa de

responsabilidad es consecuencia directa de una concepcin de raigambre psicolgica,
en la que se determina la vencibilidad del error en funcin a un criterio individual-
sicolgico: la motivacin individual del autor en el momento del hecho (7). En un
sistema de estas caractersticas, el juez necesariamente debera atenuar la
responsabilidad va aplicacin del marco penal imprudente en todos los casos de
error vencible, aunque este sea atribuible a la indiferencia o falta de reparo del autor
sobre las consecuencias de sus actos (supuesto de ceguera ante los hechos)(8).

Ciertamente, la afirmacin de que la regulacin peruana de error de tipo corresponde a

una concepcin psicologista, solo es vlida en tanto se considere que el trmino
errorutilizado por el artculo 14 del CP abarca toda falta de conocimiento sobre un
elemento del tipo penal, lo cual es discutible. Evidentemente, el precepto nacional no
define el error como toda ausencia de conocimiento sobre un elemento del tipo, sino
nicamente establece que el error sea vencible o invencible impide la sancin
dolosa del comportamiento. De este modo, a quien se encuentre en la situacin
inversa (ausencia de error) le corresponder la atribucin dolosa del hecho. Se
encontrarn en este caso de ausencia de error, tanto quienes posean conocimientos
ciertos de los elementos objetivos del tipo, como quienes abriguen alguna duda que no
llegue a viciar totalmente su representacin. En definitiva, no todo desconocimiento es
un error.

En este sentido, independientemente de su vencibilidad, la neutralizacin del dolo

depender de la forma que posea el error para viciar totalmente la representacin del
sujeto, de modo que en el momento de su actuacin ignore que en realidad existe
determinada circunstancia que objetivamente integra un tipo penal, o bien acte sin
posibilidad de representarse que su comportamiento producir el resultado tpico. As,
el conocimiento solo falta, por lo tanto, cuando quien acta no ha incluido en absoluto
en su representacin un elemento del tipo(9).

En tanto estado de conciencia padecido por el sujeto(10), el error que provoque un

conocimiento incierto sobre las circunstancias realmente preexistentes al momento de
la accin, o que produzca simplemente un estado de incertidumbre respecto al
acaecimiento del resultado tpico (dudas sobre el juicio de atribucin de concreta
capacidad lesiva), no necesariamente despliega efectos neutralizadores del dolo, pues
este hecho puede ser imputable al sujeto a ttulo de dolo eventual(11). En definitiva, el
sujeto obra con dolo eventual cuando tiene conocimiento de que su comportamiento
crea un peligro de realizacin del tipo, esto es, cuando el sujeto atribuye a su conducta
la concreta capacidad de realizar el tipo(12).

No obstante, en la doctrina espaola suele afirmarse que la falta de conocimiento, que

determina la ausencia del dolo, puede constituir en una absoluta ignorancia o bien en
cierto conocimiento, pero errneo o equivocado de la situacin tpica(13).
Ciertamente, la apreciacin de un comportamiento doloso requiere comprobar que el
sujeto conoca al momento de actuar todos los elementos del tipo de injusto, mas de
esta afirmacin no puede desprenderse como regla general: que cualquier clase de
desconocimiento acerca de la presencia de un elemento fundamentador del injusto,
excluye en todo caso la imposibilidad de imputar determinado hecho como doloso.

La interdependencia entre los conceptos de dolo-conocimiento y error, hace forzosa

la bsqueda de criterios que sirvan para determinar la intensidad que debe presentar el
conocimiento de un sujeto sobre las circunstancias que integran un tipo penal para
poder afirmar o descartar que ha actuado dolosamente. La determinacin de la
precisin de la conciencia sobre las circunstancias del hecho con cunta precisin
han de haber aparecido los elementos descriptivos y normativos del tipo ante la mirada
fsica o intelectual del sujeto activo para poder hablar de una actuacin dolosa(14),
tiene gran trascendencia a la hora de conferir al error de tipo efectos neutralizadores
del dolo.

Ahora bien, si no se quiere fracasar en esta tarea, debe renunciarse a la aspiracin de

constatar empricamente los complejos fenmenos psicolgicos que tienen lugar en la
mente de cada sujeto, y asumirse criterios normativos que se apoyen en la valoracin
social de determinados datos objetivos (indicios)(15).

Bajo la perspectiva normativista, se presupone que el sujeto est motivado a

comportarse conforme a derecho, de modo que su comportamiento externo ser
valorado en funcin a determinar si debi conocer los elementos sobre los que alega
falsa representacin, sin que se pretenda comprobar si los conoci psicolgicamente.

3. Imprudencia o exclusin de la imprudencia segn la vencibilidad o

invencibilidad del error de tipo
El error de tipo es de carcter vencible si el sujeto, actuando dentro de los parmetros
de la diligencia debida, hubiese podido darse cuenta del defecto de apreciacin en que
incurra. Es decir, es un error superable, aqu solo se eliminar el dolo pero subsiste la
culpa y el hecho sera sancionado como un delito culposo siempre y cuando la
conducta objetivamente perpetrada se encuentre tipificada en el ordenamiento jurdico
penal.

El error de tipo invencible, en cambio, se presenta cuando a pesar de la diligencia

debida el sujeto no puede darse cuenta de su error. Es decir, es un error de carcter
insuperable, en donde el agente queda exento de responsabilidad penal, pues se
elimina tanto el dolo como la culpa.

Como se observa la definicin antes esbozada, adems de emparejar las nociones de

vencibilidad/evitabilidad e invencibilidad/inevitabilidad, introduce la idea de diligencia
debida como criterio diferenciador.

Sin embargo, el precepto nacional no proporciona criterios interpretativos que permiten

enjuiciar la vencibilidad del error de tipo, sino que a diferencia del Cdigo Penal
espaol(16) se limita a pergear los efectos del error. Para su valoracin, los
tribunales peruanos han atendido a las circunstancias concretas en las que se verifica
la actuacin del sujeto y a sus caractersticas personales, as como a la significacin
social del error, pese a reconocer validez terica al criterio de la diligencia debida del
hombre medio. Tal como se aprecia en las presentes sentencias concerniente al
carcter invencible y vencible del error de tipo.

La sentencia recada en el Exp. N 3971-98-Huaura, concluye que incurre en error de

tipo la inculpada que mantiene relaciones con un menor de catorce aos, en tanto este
reiteradamente haba manifestado en su entorno social tener ms de quince aos, lo
que resulta creble por sus caractersticas corporales. Para evaluar la invencibilidad del
error debe considerarse que la inculpada, segn un informe psicolgico y las pericias
realizadas, tiene un nivel de retardo mental que afecta su esfera de percepcin. No
siendo exigible que calculara la verdadera edad del menor. Al comprobarse que el error
de tipo es invencible, procede absolver a la inculpada(17).

En la sentencia impuesta en el Exp. N559-7-97, se estableci que el bien jurdico

tutelado es la libertad sexual, es decir, el derecho que toda persona tiene a elegir el
objeto de sus relaciones sexuales, quedando establecido que los intervinientes eran
enamorados, no habiendo conocido que la agraviada tena menos de catorce aos al
haberle dicho que ella tena quince aos, siendo as se ha incurrido en error de tipo por
parte del acusado, el cual en teora se hubiera podido evitar obrando con el debido
cuidado averiguando la verdadera edad del menor, sin embargo, ello no es usual en
nuestra realidad(18).

Ciertamente, la valoracin de la vencibilidad del error carece de relevancia en los

casos anotados, puesto que el injusto doloso de violacin de menor de edad no tiene
un correlativo tipo imprudente. Sin embargo, consideramos que debi enfatizarse en
los efectos que produjo el error en la representacin de los imputados, a fin de
descartar la imputacin subjetiva por dolo eventual.

Por otro lado, en la doctrina espaola, a partir de la exigencia de lege data de atender
a las circunstancias del hecho y a las personales del autor, se ha puesto de manifiesto
la insuficiencia del criterio abstracto de la diligencia del hombre medio para valorar la
vencibilidad o invencibilidad del error de tipo, y la necesidad de realizar la
contextualizacin del enjuiciamiento sobre la base de criterios objetivos y
subjetivos(19). Sin embargo, algn sector an privilegia el recurso a un baremo
objetivo, proponiendo una perspectiva de valoracin ex ante que atienda a las
posibilidades del hombre medio ideal, colocado en la situacin del autor y con los
conocimientos de este(20).

As, para establecer el carcter culposo de un hecho, frecuentemente se destaca la

infraccin del deber objetivo de cuidado como requisito esencial, junto a las
referencias por la previsibilidad, cognoscibilidad y evitabilidad del resultado(21).
De entrada, la imprudencia se concibe como un supuesto de error, en tanto que en el
sujeto no se corresponden la representacin y la realidad(22). La imprudencia se
caracteriza, cualquiera sea su forma, por la falta del conocimiento actual respecto de la
realizacin del tipo. En trminos jurdicos penales, el sujeto acta imprudentemente
cuando no evita la realizacin de un tipo, pese a que la idoneidad de su
comportamiento para realizar dicho tipo le era cognoscible(23).

Ahora, se discute si dicha evitabilidad debe ser determinada objetivamente como

inobservancia del deber de cuidado, o debe recurrirse al criterio de la previsibilidad
subjetiva. Conforme destaca el profesor Gnther Jakobs, el elemento de la infraccin
del deber de cuidado es prescindible en la determinacin de la imprudencia, ya que no
aporta ms que los criterios generales de imputacin, pues en los tipos culposos no se
le reprocha al sujeto el haber omitido algo, sino el haber creado un peligro no tolerado
que se ha realizado en un resultado tpico(24). Por el contrario, el injusto culposo
depende de las capacidades del autor para evitar la accin(25).

Bajo esta lnea de ideas, la vencibilidad del error de tipo debe determinarse en funcin
a la capacidad del sujeto para evitar la realizacin del tipo cognoscible. Cabe
puntualizar, que en toda clase de imprudencia, sea consciente o inconsciente, siempre
falta el conocimiento de realizar el tipo. En puridad, cabe advertir un comportamiento
imprudente cuando el autor se imagina un peligro derivado de su conducta sin ulterior
reflexin(26). De otro modo, si el autor juzga la realizacin del tipo como probable, esto
es, ha reflexionado sobre el peligro de su comportamiento, dicho error no ser lo
suficientemente relevante para neutralizar el dolo (eventual).

III. MODALIDADES ESPECIALES DE ERROR DE TIPO

1. Error sobre los elementos normativos del tipo

La principal trascendencia de la distincin entre los elementos descriptivos y elementos

normativos del tipo se produce precisamente en materia de error. As, para el
conocimiento de los elementos descriptivos es suficiente la percepcin sensorial o el
entendimiento lgico de las circunstancias de estos. Por ende, el error sobre este
elemento (por ejemplo, la cosa, etc.) se da cuando el autor percibe con sus sentidos
equivocadamente, v. gr. supone que dispara sobre una cosa, cuando, en realidad, lo
hace sobre una persona. Por su parte, la apreciacin de un elemento normativo, exige,
adems de la percepcin del sustrato fctico, la comprensin de su sentido o
significado social. As, el error sobre este elemento se da cuando el autor ha carecido
de una valoracin que le haya permitido comprender el significado del elemento
correspondiente, por ejemplo, el autor supone que un documento solo puede ser un
escrito firmado.
Bajo esta perspectiva, la opinin dominante entiende que para afirmar el conocimiento
de los elementos normativos no se necesita que el autor califique con exactitud jurdica
las circunstancias del hecho, sino que es suficiente una conciencia aproximativa sobre
su significado, de modo que basta con una valoracin paralela en la esfera del
profano(27) como lo ide Mezger, ello significa dos cosas:

a) Basta que se conozca el significado que posee el elemento normativo al nivel del
profano, es decir del no especialista;

b) Debe concretarse todava ms ubicndose al mismo nivel social en que se halla el

autor.

Por otro lado, se ha destacado que la teora de la valoracin paralela en la esfera del
lego distorsiona las exigencias cognitivas del dolo, al requerir que el autor realice un
acto de valoracin sobre los elementos tpicos que refieren a derechos o relaciones
jurdicas, como si el autor fuese el legislador que tuviese que promulgar las normas
extrapenales, cuando en puridad solo debe conocer los hechos jurdicos(28).

Independientemente de la simpleza o complejidad de los derechos y relaciones

jurdicas contenidas en las normas penales, debe asumirse que el aspecto cognitivo
del dolo incluye determinados conocimientos jurdicos porque estos son presupuestos
de que el autor pueda reconocer el injusto especfico del hecho por l realizado. En
definitiva, los denominados elementos normativos del tipo describen situaciones
jurdicas que pueden enjuiciarse sin necesidad de una valoracin del autor.

Tambin interesa advertir que el error sobre los elementos normativos del tipo no debe
confundirse con el denominado error de subsuncin. Para ello, debe tenerse en
cuenta que para afirmar el dolo se requiere que la valoracin paralela se efecte
sobre las circunstancias del hecho, esto es, sobre los hechos externos con su
significado social, no individual. De este modo, las creencias errneas que tengan
origen en la definicin inexacta de un concepto jurdico son irrelevantes para excluir el
dolo, pues en estos casos concurrir un error sobre la subsuncin del hecho en la
norma jurdica, que a lo sumo podr fundamentar un error de prohibicin.

Evidentemente, el error de tipo que recaiga sobre un elemento normativo tambin

viciar la conciencia de la concreta ilicitud del hecho, pero ello no ocurrir en la
situacin inversa. As, por ejemplo, quien a la salida de un restaurante sustrae un
abrigo del perchero que no le pertenece, se equivoca sobre una circunstancia del
hecho tpico: la ajenidad de la prenda (error de tipo) y, debido a esta falsa creencia, no
es congruente de la ilicitud concreta de su comportamiento. Aunque abstractamente
tenga la certeza de que la sustraccin de un bien ajeno constituye un hecho
antijurdico. E inversamente, quien envenen a la mascota de su vecina en la creencia
errnea de que dicho animal no constituye un bien mueble desde la perspectiva del
objeto de proteccin en el delito de daos, se equivoca sobre la definicin del concepto
jurdico de bien mueble, mas no respecto de una circunstancia externa. Este ltimo
caso grafica un error de subsuncin que, por ms incidencia que tenga sobre la
conciencia de la concreta ilicitud del hecho, nunca excluir el dolo. Para la
concurrencia de dolo tpico basta que el sujeto haya aprendido en su esfera de
profano todo lo que caracteriza el concepto legal de bien mueble en su significado
social(29), esto es, su materialidad.

2. Error sobre curso causal

Aqu el sujeto se equivoca sobre el curso que realmente sigue el acontecer tpico.
Generalmente se parte de la base de que, pese a la desviacin del curso causal, sigue
habiendo relacin causal y se sostiene que el error sobre una desviacin no esencial
del curso causal es irrelevante y no excluye el dolo. Es decir, se produce cuando entre
la representacin del autor de un determinado desarrollo del suceso y el suceso que
realmente se produce es a consecuencia de la accin (v. gr. Danilo quiere matar a
Luis, en forma instantnea mediante un disparo con arma de fuego; sin embargo Luis
muere, despus de varias horas de agona, circunstancias que no es esencial sino
secundaria).

Por el contrario, cuando entre la representacin del autor y el suceso acaecido hay una
divergencia esencial, aqu concurrir un error de tipo que excluye el dolo. Esto es, si el
resultado se produce de un modo totalmente desconectado de la accin del autor, el
hecho solo podra imputarse como tentativa.

Por ejemplo, A quiere matar a B de un disparo, pero B queda gravemente

lesionado, muriendo posteriormente a consecuencia del incendio en el hospital. En
este caso, aunque se d el tipo subjetivo del delito doloso de homicidio, falta la
realizacin en el resultado del peligro implcito en la accin lesiva inicial y, por tanto, la
imputacin objetiva del resultado a la accin.

3. Error en el golpe (aberratio ictus)

En esta modalidad especial de desviacin del curso causal, se incluyen los casos en
los que el sujeto dirige efectivamente su conducta contra un determinado objeto que
finalmente no consigue lesionar, sino que por un fallo en la ejecucin, el efecto lesivo
termina producindose en otro objeto.

De inicio, debe aclararse que el yerro no se basa en una confusin sobre la identidad o
caractersticas de los objetos, sino en la ejecucin del comportamiento, v. gr. un
jugador de ftbol, fuera de s por la marcha del partido, se dirige al rbitro y lanza un
puo contra el rostro de este, pero no resulta lesionado el juez de la contienda sino
otro futbolista que se haba interpuesto para tratar de impedir la agresin(30).

Sin embargo, se presentan aspectos problemticos en los casos en que la desviacin

es previsible segn la experiencia general de la vida y se alcanza a un objeto que goza
de la misma proteccin jurdico-penal. As, la situacin actual del debate doctrinal
expone dos teoras:

- Segn la teora de la equivalencia (doctrina tradicional en Espaa), se parte de la

equivalencia del objeto finalmente afectado con el objeto sobre el que se dirigi la
accin. Esta idea se ha graficado con la frase se quera lesionar a un hombre, y a un
hombre se ha lesionado.

Segn esta tesis, en el caso citado del futbolista, debe apreciarse un delito de lesiones
dolosas consumadas respecto al jugador de ftbol.
- Segn la teora de la concrecin, el elemento intelectual del dolo debe estar
circunscrito a un determinado objeto. De este modo, si producto de la desviacin en la
ejecucin del comportamiento se alcanza a un objeto distinto, entonces faltar el dolo
con relacin a este, por lo que debe apreciarse en concurso ideal un delito intentado
respecto al objeto no alcanzado y un delito imprudente respecto al objeto lesionado.

Esta ltima es la posicin mayoritaria en la doctrina alemana, y en lo esencial es

seguida por Silva Snchez para quien la Responsabilidad por delito doloso
consumado requiera que el dolo haya abarcado el riesgo que se ha realizado en el
resultado y no otro(31). En este sentido, constituyen riesgos distintos no solo aquellos
que amenazan a bienes jurdicos de distinta clase o naturaleza, sino tambin aquellos
que amenazan a bienes jurdicos distintos aunque de la misma naturaleza. En suma,
para esta posicin lo decisivo es, pues, la realidad existencial que constituye el
soporte del bien jurdico.

4. Dolus generalis

Un caso especial de desviacin del curso causal es el denominado dolus generalis, en

el que el resultado es producto de una accin dolosa anterior o posterior a la que el
sujeto atribuye eficacia consumativa, v. gr. el sujeto activo dispara contra la vctima
quien cae inconscientemente, y luego la arroja al mar en la creencia de que se trata de
un cadver. Finalmente, esta fallece a causa de la inmersin. En el caso inverso, el
sujeto activo planea la muerte de la vctima por ahogamiento, pero esta fallece a causa
de la herida que aquel le produjo para inmovilizarla.

Tradicionalmente, conforme a la doctrina del dolus generalis, se apreciaba un suceso

unitario, en el que dolo del primer acto se extenda al segundo, configurndose un solo
delito consumado(32). La posicin contraria rompe con la visin unitaria del suceso,
apreciando en el primer acto en caso la accin dolosa posterior produzca el
resultado un delito intentado, que entra en concurso con el delito imprudente que se
configura con el segundo acto, excepto que el acaecimiento del resultado sea
imprevisible(33).

En definitiva, ser vlida la apreciacin de un delito consumado cuando el resultado se

produzca por una desviacin inesencial del curso causal; mientras que la solucin
deber arbitrarse por las sendas concursales siempre que el resultado sea solo
objetivamente imputable al segundo acto, y este no haya sido abarcado por el dolo del
autor.

5. Error sobre el objeto de la accin (error in persona vel obiecto)

En estos casos, el autor yerra sobre la identidad o caractersticas del objeto de la

accin. Aqu, se presentan los supuestos de error in persona, esto es: se confunde a la
vctima, tomndola por otra persona.
El primer supuesto se configura, cuando el error versa sobre una persona protegida de
la misma forma por la ley penal que la que se crea atacar, el error serirrelevante,
porque para el tipo de homicidio es suficiente que se quiera matar a otro, y no es
preciso conocer la concreta identidad de la vctima; as, por ejemplo, es irrelevante que
Ral mate a Marco creyendo que es Alberto, en este caso no se excluye la
responsabilidad por un delito doloso consumado, ya que se ha afectado al mismo y
concreto bien jurdico representado y perseguido por el autor.

De otro modo, el error ser relevante cuando los objetos confundidos no sean
tpicamente equivalentes, de modo que la confusin provoca un cambio de calificacin
tpica. Es decir, el hecho equivocadamente realizado puede merecer una calificacin
distinta a la que hubiese correspondido al hecho que se quera ejecutar. Por ejemplo,
Jos mata a Luis ignorando que se trataba de su hijo. Aqu seala Luzn(34) que si el
error sobre la identidad de la vctima era vencible se apreciar un parricidio
imprudente en concurso ideal con un homicidio simple doloso consumado, mientras
que si dicha confusin fue producto de un error invencible, solo se apreciar un
homicidio simple doloso consumado.

NOTAS:

(*)Graduado en Derecho. Asistente de la ctedra de Derecho Penal (parte general) en

la Universidad Nacional Federico Villarreal.

(1) SALAZAR SNCHEZ, N. El principio de legalidad en un Estado Democrtico de

Derecho. En: Revista Peruana de Ciencias Penales. N 14. Jos Urquizo Olaechea
(Director) Lima, Idemsa, 2003. p. 454.

(2) COBO DEL ROSAL M. y VIVES ANTN, T. S. Derecho Penal. Parte general. 3
edicin, Valencia, Tirant lo Blanch, 1990. p. 345.

(3) LUZN PEA, D. Curso de Derecho Penal. Parte general. Madrid, Universitas,
1996, p. 440.

(4) ZAFFARONI, E. Manual de Derecho Penal. Parte general. Vol. I, Buenos aires,
Ediciones Jurdicas, 1998, p. 510.

(5) CEREZO MIR, J. Curso de Derecho Penal espaol. Parte general. Tomo II, Teora
Jurdica del Delito, Madrid, 1998, p. 131.

(6) JESCHECK. Tratado de Derecho Penal. Parte general. Trad. de Jos Luis
Manzanares Samaniego, Comares, Granada, 1993, p. 278.

(7) MANSO PORTO. La regulacin del error en el Cdigo Penal peruano. En: Revista
Peruana de Ciencias Penales. N 12, Idemsa, Lima, 2002, p. 74.

(8) JAKOBS. Derecho Penal. Parte general. Fundamento y teora de la imputacin, 2

edicin, Marcial Pons, Madrid, 1997, pp. 313-314.

(9) ROXIN, C. Derecho Penal. Parte general. Tomo I, traduccin de la 2 edicin

alemana y notas por Diego Manuel Luzn Pea, Miguel Daz y Garca Conlledo y
Javier de Vicente Remesal, Civitas, Madrid, 1997, p. 458. MAURACH. Derecho Penal.
Parte general. I, trad. 7 edicin alemana por Jorge Bofill Genzsch, Astrea, Buenos
Aires, 1994, pp. 398-399, afirma que si el tipo de injusto doloso puede estar
plenamente configurado solo cuando el autor realiza conscientemente los elementos
esenciales que lo caracterizan, entonces cuando el suceso objetivo no sea abarcado
ntegramente por el conocimiento del autor, se presentar un caso de error de tipo.

(10) QUINTEROS OLIVARES. Manual de Derecho Penal. Parte general. Aranzadi,

Navarra, 2000, p. 430.

(11) JESCHECK. Ob. cit., p. 279: La falta de seguridad respecto a un elemento

objetivo del tipo no es error, sino de lo eventual o imprudencia consciente.

(12) Esta concepcin ha sido definida con la doctrina alemana por Frisch y Jakobs; y,
en la doctrina espaola por Bacigalupo y Gimbernat. Esta perspectiva ha sido seguida
por LAURENZO CAPELLO. Dolo y conocimiento. Tirant lo Blanch, Valencia, 1999;
RAGUS I VALLS. El dolo y su prueba en el proceso penal. J. M. Bosch, Barcelona,
1999.

(13) LUZN PEA. Curso de Derecho Penal. Parte general. Editorial Universitas,
Madrid, 1996, p. 439; MUOZ CONDE. Derecho Penal. Parte general, Tirant lo Blanch,
Valencia, 2002, p. 277, afirma que cualquier desconocimiento o error sobre la
existencia de algunos elementos repercute en la tipicidad porque excluye el dolo.

(14) ROXIN. Ob. cit., p. 471.

(15) RAGUS I VALLS. Ob. cit., p. 513.

(16) Cuyo cuerpo normativo en su artculo 14.1 remite a las circunstancias del hecho y
a las personales del autor para valorar la vencibilidad del error de tipo.

(17) Exp. N 3971-98-Huaura.

(18) Exp. N 559-7-97.

(19) QUINTERO OLIVARES. Ob. cit., p. 439.

(20) LUZN PEA. Ob. cit., p. 444; este autor afirma que se trata de una cuestin
doctrinariamente controvertida y considera que el CP no debi mencionar los criterios
para enjuiciar la invencibilidad del error de tipo.

(21) Vase la visin panormica que ofrece al respecto ROXIN. Ob. cit., p. 999.

(22) JAKOBS. Ob. cit., pp. 380-381.

(23) Ibdem, p. 382 y ss.

 (24) JAKOBS. Ob. cit., pp. 386-389; de acuerdo con esta crtica a la inobservancia del
deber objetivo de cuidado como elemento de los delitos imprudentes, ROXIN. Ob. cit.,
p. 999 y ss.

(25) JAKOBS. Ob. cit., pp. 388-389. Este autor explica la previsibilidad subjetiva como
elemento del injusto imprudente con el siguiente ejemplo: Si un maestro tejedor y su
aprendiz arrojan tejas al camino desde el tejado y el maestro tejador puede darse
cuenta (no as el aprendiz) de que los fragmentos de las tejas al estrellarse pueden
llegar hasta una calle que se encuentra a 20 metros y lesionar a un transente, obrar
imprudentemente el maestro, pero no el aprendiz.

(26) Ibdem, p. 382.

(27) Expresin atribuida a Mezger. Sobre la recepcin mayoritaria de este criterio de la

doctrina, vide CEREZO MIR. Ob. cit., p. 133.

(28) PUPE, citada por ROXIN. Ob. cit., p. 471.

(29) ROXIN. Ob. cit., p. 462.

(30) SILVA SNCHEZ, J. M. Estudios de Derecho Penal. Grijley, Lima, 2000, p. 44.

(31) Ibdem, p. 44 y ss.

(32) En esta lnea, JESCHECK. Ob. cit., p. 282

(33) Esta posicin es defendida por MIR PUIG, S. Derecho Penal. Parte general. 7
edicin, B de F, Buenos Aires-Montevideo, 2005, p. 278.

(34) LUZN PEA. Ob. cit., p. 456.

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