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DE LA FILIACION Y DE LA PROTECCION

DE LOS INCAPACES

CAPITULO I: GENERALIDADES.

1.- Concepto de filiacin.

En trminos generales, el Diccionario de la Real Academia define


la filiacin como la procedencia de los hijos respecto de los padres.
Puig Pea (citado por Fueyo) dice que es aquel estado jurdico que
la ley asigna a determinada persona, deducido de la relacin natural de
procreacin que la liga con otra.
Para Enrique Rossel, la filiacin es el vnculo jurdico que une a
un hijo con su padre o madre y que consiste en la relacin de
parentesco establecida por la ley entre un ascendiente y su inmediato
descendiente, o sea, su descendiente de primer grado.
La vinculacin de sangre entre el hijo y su padre o madre,
fundamento principal de la filiacin, da origen a ella, sea que provenga
de relaciones sexuales matrimoniales o extramatrimoniales.
Excepcionalmente, existe una filiacin sin relaciones de sangre: la
adoptiva.
El legislador se preocupa de la filiacin desde dos puntos de vista:
a) En primer lugar, da reglas para establecerla con la mayor
certidumbre posible, ya que a veces resulta incierta.
b) Seala las consecuencias jurdicas, los derechos y obligaciones que
vinculan a los padres con los hijos.

2.- Caractersticas de la filiacin.

a) Es un fenmeno jurdico que tiene como fundamento el hecho


fisiolgico de la procreacin; salvo la filiacin adoptiva, creacin
legislativa. De ah que el legislador desconozca las consecuencias
jurdicas de la filiacin si se demuestra que no existe un vnculo de
sangre.
b) Constituye un estado civil.
Tanto la filiacin matrimonial como la no matrimonial lo
constituyen. Cabe sealar sin embargo que este estado civil podra
modificarse, como acontece por ejemplo con el hijo de filiacin no
matrimonial que obtiene la filiacin matrimonial por el matrimonio de
sus padres; o el hijo de filiacin indeterminada que torna en
determinada, por el reconocimiento de ambos o de uno de sus padres.

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c) Es fuente de fenmenos jurdicos de gran importancia, como la
nacionalidad, la sucesin hereditaria, el derecho de alimentos, el
parentesco entre los mismos hijos, etc.

3.- Clasificacin.

No obstante que conforme al art. 33 la ley considera iguales a


todos los hijos, es posible distinguir diversas clases de filiacin:

a) Filiacin determinada e indeterminada (art. 37).


Filiacin determinada es aquella que tiene reconocimiento
jurdico, sea respecto de ambos padres, sea respecto de uno de ellos. La
filiacin puede entonces estar determinada respecto del padre, de la
madre o de ambos.
Filiacin indeterminada es aquella que a pesar de existir en la
realidad, no ha sido reconocida por el derecho.

b) La filiacin determinada se clasifica a su vez en filiacin determinada


por naturaleza y adoptiva (art. 179).
La filiacin por naturaleza es aquella que se origina por vnculos
de sangre.
La filiacin adoptiva es aquella regulada por la Ley N 19.620
sobre adopcin de menores.

c) La filiacin determinada por naturaleza se clasifica a su vez en


filiacin matrimonial y no matrimonial.
La filiacin es matrimonial cuando existe matrimonio entre los
padres al tiempo de la concepcin o del nacimiento del hijo (art. 180,
1).
Es tambin filiacin matrimonial la del hijo cuyos padres
contraen matrimonio con posterioridad a su nacimiento, siempre que la
paternidad y la maternidad hayan estado previamente determinadas por
los medios que la ley establece, o bien se determine por reconocimiento
realizado por ambos padres en el acto del matrimonio o durante su
vigencia, en la forma prescrita por el art. 187. Esta filiacin matrimonial
aprovechar, en su caso, a la posterioridad del hijo fallecido (art. 180,
2, que recoge los casos de legitimacin de pleno derecho, en la antigua
nomenclatura del CC).
Cabe agregar dentro de los casos de filiacin matrimonial, el
contemplado en el art. 51 de la Ley de Matrimonio Civil, vale decir, los
hijos concebidos durante el matrimonio nulo.
Finalmente, tambin debemos incluir entre los hijos que ostentan
filiacin matrimonial aquellos beneficiados con la adopcin, de
conformidad a la Ley N 19.620.
Sintetizando, gozan de filiacin matrimonial:
1 Los hijos concebidos durante el matrimonio vlido de sus padres;
2 Los hijos concebidos antes del matrimonio vlido de sus padres y
nacidos durante el mismo;

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3 Los hijos concebidos y nacidos antes del matrimonio vlido de sus
padres, cuya filiacin hubiere estado determinada respecto de ambos
padres al momento de contraer stos matrimonio;
4 Los hijos concebidos y nacidos antes del matrimonio de sus padres,
cuya paternidad y maternidad es reconocida por stos al momento de
contraer matrimonio;
5 Los hijos concebidos y nacidos antes del matrimonio de sus padres,
cuya paternidad y maternidad es reconocida por stos durante la
vigencia del matrimonio;
6 Los hijos que se encontraren en cualquiera de las situaciones
anteriores, en el caso del matrimonio nulo;
7 Los hijos que han sido beneficiados con la adopcin, conforme a la
Ley N 19.620.
En los dems casos, la filiacin es no matrimonial (art. 180, 3).

d) Filiacin tecnolgica (art. 182).


As la denomina Hernn Corral T. Se trata de aquella que tiene el
hijo concebido mediante la aplicacin de tcnicas de reproduccin
humana asistida.
El art. 182 se limita a establecer dos reglas generales:
* Se considera padre y madre del hijo concebido mediante la aplicacin
de tcnicas de reproduccin asistida al hombre y mujer que se
sometieron a ellas.
* No podr impugnarse la filiacin determinada de acuerdo a la regla
precedente, ni reclamarse una distinta.
Tal como ha ocurrido en otras legislaciones (por ejemplo, en
Espaa), ser necesario esperar que se promulgue una ley especial
sobre esta materia, de suyo delicada, por las implicancias religiosas,
jurdicas y morales que contiene.

4.- Categoras de hijos.

De las distintas clases de filiacin, se desprenden las siguientes


categoras de hijos:
a) Hijos de filiacin determinada;
b) Hijos de filiacin indeterminada;
c) Hijos de filiacin matrimonial;
d) Hijos de filiacin no matrimonial;
e) Hijos de filiacin tecnolgica.

CAPITULO II: DE LA DETERMINACION DE LA FILIACIN.

1.- Determinacin de la filiacin matrimonial.

a) Elementos de la filiacin matrimonial.

Son los siguientes:


a.1) Matrimonio de los padres.

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Abarca las siguientes situaciones:
* El matrimonio vlido o verdadero;
** El matrimonio nulo, pues aunque no fuere nulo putativo, el hijo tiene
filiacin matrimonial.
a.2) Maternidad de la cnyuge.
El hijo tendr filiacin matrimonial cuando realmente haya sido
concebido y parido por la cnyuge. Por ello, puede impugnarse la
filiacin matrimonial acreditando falso parto o suplantacin del hijo. La
maternidad es un hecho notorio, de manera que su establecimiento o
su impugnacin son cuestiones de mecnica jurdica.
a.3) Paternidad del cnyuge.
La paternidad, o sea el hecho de que un ser haya sido engendrado
realmente por el que pasa a los ojos de todos por su padre, es un
fenmeno incierto que solo a medias puede ser establecido. Por ello, el
legislador estableci una presuncin legal de paternidad, fundada en la
normalidad de las cosas. Est establecida en el art. 184, que dispone
que se presumen hijos del marido los nacidos despus de la celebracin
del matrimonio y dentro de los 300 das siguientes a su disolucin o a la
separacin judicial de los cnyuges. La regla tiene excepciones, segn
se ver.

b) Formas de determinacin:

La filiacin matrimonial queda determinada:

b.1) Por el nacimiento del hijo durante el matrimonio de sus padres, con
tal que la maternidad y la paternidad estn establecidas legalmente en
conformidad con los artculos 183 y 184, respectivamente (art. 185, 1).
b.2) Por el matrimonio de los padres, tratndose del hijo nacido antes de
celebrar dicho contrato, siempre que la maternidad y la paternidad
hubieren estado determinadas con arreglo al artculo 186 (art. 185, 2).
En este caso, se exige que ambos padres hayan reconocido al hijo antes
del matrimonio o que la filiacin se encuentre determinada respecto a
ambos padres por resolucin judicial.
b.3) En el acto del matrimonio de los padres, cuando stos reconozcan
los hijos habidos con anterioridad (art. 38 de la Ley de Registro Civil).
b.4) Por el matrimonio de los padres, tratndose del hijo nacido antes de
celebrar dicho contrato, cuando ambos padres reconocen al hijo
durante la vigencia del matrimonio.

c) Presuncin acerca de la filiacin matrimonial.

Dispone el art. 184 que se presumen hijos del marido los nacidos
despus de la celebracin del matrimonio y dentro de los 300 das
siguientes a su disolucin o a la separacin judicial de los cnyuges.
Regir tambin la presuncin de paternidad respecto del nacido
300 das despus de decretada la separacin judicial de los cnyuges,

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por el hecho de consignarse como padre el nombre del marido, a
peticin de ambos cnyuges, en la inscripcin de nacimiento del hijo.
No se aplicar la presuncin si la criatura nace antes de los 180
das subsiguientes al matrimonio, siempre que se presenten las
siguientes condiciones:
* Que el marido no haya tenido conocimiento de la preez al tiempo de
casarse; y
* Que el marido desconozca judicialmente su paternidad.
En este caso, el marido deber interponer su accin de
impugnacin en el plazo y forma que se expresa en los artculos 212 y
siguientes.
Sin embargo, el marido no podr ejercer la accin de impugnacin
de paternidad, si por actos positivos ha reconocido al hijo despus de
nacido.

2.- Determinacin de la filiacin no matrimonial.

La determinacin puede ser voluntaria o forzada (art. 186). Segn


veremos, guardan cierta similitud con las antiguas causales de
establecimiento de la filiacin natural, del antiguo art. 271.

a) Determinacin voluntaria.

Opera por el reconocimiento del padre, de la madre o de ambos.


El reconocimiento del hijo tendr lugar mediante una declaracin
formulada con ese determinado objeto por el padre, la madre o ambos
(art. 187, 1).

Las causales de reconocimiento voluntario de la filiacin no


matrimonial son las siguientes:

1 Reconocimiento instrumental.

1.1.) Fuentes.
En este caso, el reconocimiento del hijo tendr lugar mediante
una declaracin formulada con ese determinado objeto por el padre, la
madre o ambos (art. 187):
* Ante el Oficial del Registro Civil, al momento de inscribirse el
nacimiento del hijo (el nmero 1 del art. 187 agrega tambin o en el
acto del matrimonio de los padres, pero en nuestra opinin esta
hiptesis no debi consignarse en este artculo, sino en el art. 185, pues
se refiere ella a la filiacin matrimonial, mientras que el 187 discurre
acerca de la filiacin no matrimonial).
El hecho de consignarse el nombre del padre o de la madre, a
peticin de cualquiera de ellos, al momento de practicarse la inscripcin
de nacimiento, es suficiente reconocimiento de filiacin (artculo 188).
En este caso, la filiacin no matrimonial quedar determinada respecto

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a dicho padre o madre. Respecto del padre o madre que no efecte el
reconocimiento, seguir indeterminada. En todo caso, el art. 5 de la
Ley sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias
dispone que los Oficiales del Registro Civil tendrn la obligacin de
hacer saber a la madre o a la persona que inscriba un hijo de filiacin
no determinada, los derechos de los hijos para reclamar la
determinacin legal de la paternidad o maternidad, y la forma de
hacerlos valer ante los tribunales.
* En acta extendida en cualquier tiempo, ante cualquier oficial del
Registro Civil.
* En escritura pblica.
* En acto testamentario.
1.2) Caractersticas.
* Es un acto solemne: debe constar en los instrumentos pblicos
precedentemente indicados o en el testamento, si no se otorgare ante
funcionario pblico.
* Es un acto calificado: el instrumento pblico o el testamento, en el
caso que no lo fuere, debe otorgarse con el determinado objeto de
reconocer una filiacin.
* El reconocimiento puede hacerse personalmente o a travs de
apoderado: en la segunda hiptesis, el mandato ha de ser solemne, o
sea otorgarse por escritura pblica; y especial, es decir, conferido con el
preciso y determinado objeto de reconocer al hijo (art. 190).
* Es un acto irrevocable (art. 189, 2): se preocup la ley de precisar que
si el reconocimiento constare en un testamento, la revocacin del
mismo no afectar al aludido reconocimiento. Ello es lgico, pues como
se trata de una declaracin y no de una disposicin de bienes, en esta
parte el testamento es irrevocable.
* Es un acto puro y simple: el reconocimiento no admite modalidades
(art. 189, 2).
* No surtir efectos respecto de un hijo que tenga legalmente
determinada una filiacin distinta (art. 189, 1). Lo anterior, sin
perjuicio del derecho a ejercer las acciones de reclamacin e
impugnacin de filiacin, conforme al art. 208.
* No perjudica los derechos de terceros de buena fe (art. 189, 3): los
derechos deben haberse adquirido con anterioridad a la subinscripcin
del reconocimiento al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo.

2 Reconocimiento a virtud de confesin judicial.

Se refiere a ella, el inciso segundo del artculo 199 bis. Dispone el


precepto que el reconocimiento judicial de la paternidad o maternidad
debe reducirse a acta que se subinscribir al margen de la inscripcin
de nacimiento del hijo o hija. Para concretar lo anterior, el tribunal debe
remitir al Registro Civil copia autntica de la aludida acta.

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Despus de las modificaciones introducidas al Cdigo Civil por la
Ley nmero 20.030 (publicada en el Diario Oficial con fecha 5 de julio
de 2005), el reconocimiento a virtud de confesin judicial, slo puede
producirse en el marco de una accin de reclamacin de estado civil,
habindose derogado el procedimiento especial y breve que slo tena
por objeto citar al supuesto padre o madre para confesar la paternidad
o maternidad, y que regulaban los incisos 2, 3 y 4 del artculo 188,
hoy derogados.

b) Determinacin forzada.

Opera cuando el Tribunal acoge una accin de reclamacin de


filiacin, estableciendo en la sentencia que se dicte la maternidad o
paternidad respectiva.
Nos referiremos a esta materia al tratar de las acciones de
filiacin, en los prrafos siguientes. Desde ya, cabe prevenir que la
filiacin establecida contra la voluntad del padre o madre priva a stos
de importantes derechos.

3.- Repudiacin de la filiacin no matrimonial.

a) Quien puede repudiar.


Slo el hijo de filiacin no matrimonial tiene derecho a repudiar el
reconocimiento de paternidad o maternidad que a su respecto se
hubiere hecho (art. 191, 1).
Adems, ser necesario que el hijo no haya aceptado el
reconocimiento en forma expresa o tcita. La aceptacin es expresa
cuando se toma el ttulo de hijo en instrumento pblico o privado, o en
acto de tramitacin judicial. Es tcita cuando se realiza un acto que
supone necesariamente la calidad de hijo y que no se hubiere podido
ejecutar sino en ese carcter (art. 192).
La repudiacin es un acto personalsimo, que slo el hijo puede
realizar, salvo:
* si se trata de un hijo interdicto por demencia o sordomudez;
* si el reconocimiento recayere en un hijo fallecido; o
* si el reconocido menor falleciere antes de llegar a la mayor edad (arts.
191 y 193, respectivamente).
Aludiremos a estos casos ms adelante.
Dado tal carcter personalsimo, mientras el hijo sea menor de
edad, se suspende el plazo para repudiar.

b) Plazo para repudiar la filiacin (art. 191).


Distinguimos al efecto si el hijo es mayor o menor de edad al
tiempo del reconocimiento:
* Si fuere mayor de edad: podr repudiar el reconocimiento en el plazo
de un ao, contado desde que tuvo conocimiento del mismo; si el
reconocido mayor de edad falleciere antes de expirar el trmino que
tiene para repudiar, sus herederos podrn efectuar la repudiacin

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durante el tiempo que a aqul hubiese faltado para completar dicho
plazo (art. 193, 2).
* Si fuere menor de edad: podr repudiar el reconocimiento dentro de
un ao, a contar desde que, llegado a la mayor edad, supo del
reconocimiento.
El plazo para repudiar es fatal (se trata de una hiptesis de
caducidad por ende).

c) Situacin del hijo mayor de edad interdicto por demencia o


sordomudez.
La repudiacin podr efectuarla el curador del hijo, pero
obteniendo previamente autorizacin judicial (art. 191, 2).
El disipador bajo interdiccin no necesitar autorizacin de su
representante legal ni de la justicia para repudiar (art. 191, 3).

d) Situacin del reconocimiento del hijo fallecido o si el reconocido


menor falleciere antes de llegar a la mayor edad (art. 193).
En estos casos, sus herederos podrn efectuar la repudiacin.
Distinguimos al efecto:
* Situacin del reconocimiento del hijo fallecido: los herederos podrn
repudiar dentro del ao siguiente al reconocimiento;
* Situacin si el reconocido menor falleciere antes de llegar a la mayor
edad: los herederos podrn repudiar dentro del ao siguiente de la
muerte.

e) Formalidades de la repudiacin.
El repudio es un acto solemne, que deber hacerse por escritura
pblica, dentro de los plazos sealados. Esta escritura deber
subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo (art.
191, 4).

f) Caractersticas de la repudiacin.

1 Por regla general, es un acto personalsimo;


2 Se trata de un acto jurdico unilateral;
3 Es un derecho que se ejerce sin expresin de causa: se trata por ende
de un derecho absoluto, cuyo ejercicio no puede suponer abuso del
derecho.
4 Es un acto solemne;
5 Es un deercho sujeto a caducidad.

g) Efectos de la repudiacin.
No tiene efectos absolutos. La repudiacin privar
retroactivamente al reconocimiento de todos los efectos que beneficien
exclusivamente al hijo o sus descendientes, pero no alterar los
derechos ya adquiridos por los padres o terceros, ni afectar a los actos

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o contratos vlidamente ejecutados o celebrados con anterioridad a la
subinscripcin correspondiente (art. 191, 5).
Toda repudiacin es irrevocable (art. 191, 6).
El matrimonio posterior de los padres de aqul que repudi la
filiacin no matrimonial, no alterar los efectos de la repudiacin: en
efecto, dispone el art. 194 que la repudiacin de cualquiera de los
reconocimientos que dan lugar a la filiacin matrimonial de los nacidos
antes del matrimonio de los padres impedir que se determine
legalmente dicha filiacin.

CAPITULO III: DE LAS ACCIONES DE FILIACION.

1.- Reglas generales.

1.1. Principios fundamentales.

a) La ley permite investigar tanto la paternidad como la maternidad (art.


195, 1).

b) El derecho de reclamar la filiacin es imprescriptible e irrenunciable.


Sin embargo, sus efectos patrimoniales quedan sometidos a las reglas
generales de prescripcin y renuncia (art. 195, 2).

c) Las acciones de filiacin propenden a realizar el principio de la verdad


biolgica o real, por sobre la verdad formal, al posibilitarse al hijo el
ejercicio de la accin de reclamacin en trminos amplios, en contra de
quien corresponda y apoyado por toda la gama de pruebas que admite la
ley (Mensaje del Ejecutivo). El principio de la verdad biolgica se
manifiesta en la libre investigacin de la paternidad y la maternidad, sin
perjuicio de las normas establecidas para inhibir acciones temerarias o
infundadas (artculo 197). Con todo, dos excepciones al menos es
posible mencionar al principio aludido:
El artculo 182, que tiene por padre y madre del hijo concebido
mediante la aplicacin de tcnicas de reproduccin humana asistida
al hombre y mujer que se sometieron a ella; y
El artculo 201, que hace prevalecer, en la hiptesis planteada en el
precepto, la posesin notoria del estado civil de hijo, debidamente
acreditada, por sobre las pruebas periciales de carcter biolgico, en
caso de contradiccin entre una y otras. Sobre este particular, Ral
Alvarez ha criticado la solucin legal, planteando que la regla debi
ser la inversa, esto es, privilegiar la prueba pericial biolgica, puesto
que todo el sistema nuevo de filiacin se establece persiguiendo la
verdad del nexo biolgico de la procreacin. En definitiva, prevalece
en el artculo 201 el principio del inters superior del menor. Este
principio se consagr en el artculo 3 de la Convencin sobre los
Derechos del Nio, aprobada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas en su resolucin nmero 44/25 de 20 de noviembre
de 1989, de la que Chile es parte.

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d) Sern jueces competentes para conocer de estas acciones, los
Juzgados de Familia. Al efecto, dispone el artculo 8 de la Ley sobre
Juzgados de Familia que los citados juzgados conocern y resolvern,
entre otras materias, las acciones de filiacin y todas aquellas que digan
relacin con la constitucin o modificacin del estado civil de las
personas (nmero 9 del mencionado artculo). En cuanto al juez de
familia que en particular debe conocer del asunto, dispone el inciso
final del artculo 147 del Cdigo Orgnico de Tribunales1 que ser juez
competente para conocer de las acciones de reclamacin de filiacin el
del domicilio del demandado o del demandante, a eleccin de este
ltimo.

1.2. Caractersticas del juicio de filiacin.

a) El proceso tendr carcter de secreto hasta que se dicte sentencia de


trmino y slo tendrn acceso a l las partes y sus apoderados
judiciales (artculo 197).

b) La persona que ejerza una accin de filiacin de mala fe o con el


propsito de lesionar la honra de la persona demandada, deber
indemnizar los perjuicios que cause al afectado (artculo 197, 2).
La ley pretende desincentivar las demandas temerarias o que
supongan una verdadera extorsin al demandado, advirtiendo que
aquellos que las propicien, debern responder civilmente.

c) La sentencia que de lugar a la accin de reclamacin o de


impugnacin deber subinscribirse al margen de la inscripcin de
nacimiento del hijo, y no perjudicar los derechos de terceros de buena
fe que hayan sido adquiridos con anterioridad a la subinscripcin (art.
221).

1.3. Reglas probatorias.

Dispone la ley que en los juicios sobre determinacin de la


filiacin, la maternidad y la paternidad podrn establecerse mediante
toda clase de pruebas, decretadas de oficio o a peticin de parte (art.
198, 1).
No obstante, se establecen algunas normas particulares, para
ciertos medios de prueba:
a) Prueba testimonial: ser insuficiente por s sola (art. 198, 2); por
ende, deber complementarse con otra prueba.
b) Presunciones: deben cumplirse los requisitos exigidos en el art. 1712
del CC (vale decir, que se trate de presunciones graves, precisas y
concordantes). En verdad, no se divisa la razn para haber sealado lo

1
Agregado por la Ley 20.030, publicada en el Diario Oficial de fecha 5 de julio de 2005.

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anterior, considerando que el artculo se habra aplicado de todas
maneras, salvo disposicin expresa en contrario.
c) Prueba pericial: las pruebas periciales de carcter biolgico se
practicarn por el Servicio Mdico Legal o por laboratorios idneos para
ello, designados por el juez (art. 199).
Cabe destacar que la ley permite al juez designar establecimientos
pblicos o privados, para realizar los exmenes periciales, circunstancia
que ciertamente puede agilizar la obtencin de los resultados y por ende
la sentencia.
Las partes, por una sola vez, tendrn derecho a solicitar un nuevo
informe pericial biolgico.
El juez podr dar a esta prueba pericial, el valor de plena prueba,
sea para establecer la paternidad o maternidad (cuando se trata de una
accin de reclamacin de filiacin), sea para excluirla (cuando se trata
de una accin de reclamacin e impugnacin de filiacin). En todo caso,
la ley no dice que la prueba pericial tendr el valor de plena prueba,
sino que el juez podr darle ese valor (artculo 199, inciso 2).
El juez deber recabar, por la va ms expedita posible, antes de
dictar sentencia, los resultados de las pericias practicadas que no
hubieren sido informados al tribunal (artculo 199, inciso 3).
La negativa injustificada de una de las partes a someterse a
peritaje biolgico har presumir legalmente la paternidad o maternidad
(cuando mediante la accin se reclama la filiacin) o la ausencia de ella
(cuando la accin impugna una filiacin determinada), segn
corresponda. Se trata, en todo caso, de una presuncin simplemente
legal, que admite por ende prueba en contrario (artculo 199, inciso 3).
La ley define lo que se entiende, para estos efectos, por negativa
injustificada: cuando citada la parte dos veces, no concurre a la
realizacin del examen. Para este efecto, las citaciones debern
efectuarse bajo apercibimiento de aplicarse la presuncin antes
mencionada (artculo 199, inciso 4).
Establece tambin el Cdigo Civil en qu casos, el juez debe
ordenar, de inmediato, que se practique la prueba pericial biolgica:
i) si la persona demandada, no comparece a la audiencia
preparatoria, a que se refieren los artculos 59 a 61 de la Ley
sobre Tribunales de Familia;
ii) si la persona demandada compareciere a la expresada
audiencia, y negare su paternidad o maternidad; y
iii) si la persona demandada compareciere a la expresada
audiencia, y manifestare dudas acerca de su paternidad o
maternidad.
En cuanto a la notificacin de la resolucin que ordene practicar la
prueba pericial biolgica, dispone la ley que ella:
i) se notificar personalmente; o
ii) por cualquier medio que garantice la debida informacin del
demandado (artculo 199 bis, inciso 1).

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d) Posesin notoria del estado civil: la posesin notoria de la calidad de
hijo respecto de determinada persona servir tambin para que el juez
tenga por suficientemente acreditada la filiacin (art. 200).
La posesin notoria consiste en que el padre, la madre o ambos
hayan tratado al individuo como hijo, proveyendo a su educacin y
establecimiento de un modo competente, y presentndolo en ese
carcter a sus deudos y amigos; y que stos y el vecindario de su
domicilio, en general, le hayan reputado y reconocido como tal (art. 200,
2).
Para acreditar la filiacin mediante la posesin notoria, se
requiere cumplir con los siguientes requisitos copulativos:
* Que la posesin notoria haya durado a lo menos 5 aos continuos; y
* Que se pruebe por un conjunto de testimonios y antecedentes o
circunstancias fidedignos que la establezcan de un modo irrefragable.
En relacin a lo que se estableca en el anterior art. 271 N 3, a
propsito de la posesin notoria como medio para establecer la filiacin
natural, cabe sealar que se disminuye de 10 a 5 aos el plazo exigido
por la ley. En cuanto a la posibilidad de que la prueba de testigos pueda
hoy da bastar, por s sola, para acreditar la posesin notoria, el punto
es dudoso. Recordemos que el inciso final del N 3 del art. 271 adverta
que La prueba de testigos no bastar por s sola para acreditarla. El
art. 200 no incluy una declaracin tan perentoria, pero podra
estimarse que permanece en pie la exigencia de complementar la prueba
de testigos, desde el momento que el precepto establece que la posesin
notoria se prueba por un conjunto de testimonios y antecedentes o
circunstancias fidedignos. La expresin copulativa y denotara que
adems de los testigos, deben aportarse otras pruebas, que configuren
los antecedentes o circunstancias fidedignos.
Ante una eventual colisin de pruebas, el art. 201 dispone que la
posesin notoria del estado civil de hijo, preferir a las pruebas
periciales de carcter biolgico en caso de que haya contradiccin entre
unas y otras. En efecto, podra ocurrir que una persona hubiere sido
tratada como hijo en los trminos sealados precedentemente, y que del
examen biolgico no quedare establecida dicha filiacin. Como la ley
propende a beneficiar al hijo, opta por dar preferencia a la posesin
notoria.
Sin embargo, si hubiere graves razones que demuestren la
inconveniencia para el hijo de aplicar la regla anterior, prevalecern las
pruebas de carcter biolgico (art. 201, 2).

1.4. Accin para impetrar la nulidad del reconocimiento.

Dispone el art. 202 que la accin para impetrar la nulidad del


acto de reconocimiento por vicios de la voluntad prescribir en el plazo
de un ao, contado desde la fecha de su otorgamiento o, en el caso de
fuerza, desde el da en que sta hubiere cesado.

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Llama la atencin que el precepto aluda primero a los vicios de la
voluntad y despus a la fuerza, como si la ltima no fuera un vicio de
la voluntad. En todo caso, conclumos que en el caso de error o de dolo,
regir la regla general enunciada al inicio del artculo.

1.5. Efectos de la sentencia que determina la filiacin, contra la


oposicin del padre o madre.

Si la filiacin se hubiere determinado judicialmente contra la


oposicin del padre o madre, se originan una serie de efectos jurdicos
que suponen prdida de derechos para los progenitores que se
mostraron renuentes a reconocer su paternidad o maternidad: el padre
o madre quedar privado de la patria potestad y, en general, de todos
los derechos que por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la
persona y bienes del hijo o de sus descendientes. El juez as lo declarar
en la sentencia y de ello se dejar constancia en la subinscripcin
correspondiente (art. 203, 1).
Observamos que la sancin legal es muy drstica para el
ascendiente que intent eludir su paternidad o maternidad, pues se
ver privado:
a) De la mencionada patria potestad;
b) Del derecho a tener el cuidado personal del hijo (o sea, lo que antes
se calificaba como la tuicin del hijo);
c) Del derecho a designar guardador por testamento (art. 357);
d) Del derecho a pedir alimentos, si adems de establecerse la filiacin
por medio de sentencia judicial contra la oposicin del padre o madre,
se prueba que ste o sta abandon al hijo en su infancia, art. 324, 3
(el abandono, por ende, debe haberse producido antes de cumplir el
nio 7 aos; por abandono, debemos entender tanto el hecho de no
haber proporcionado alimentos a la criatura, como el habrselos
proporcionado por un tiempo, cesando en el cumplimiento de ese deber
bsico, mientras el nio era an infante);
e) Del derecho a prestar el asenso requerido por el menor para contraer
matrimonio (art. 109, 2);
f) De los derechos hereditarios en la sucesin del hijo; en cuanto a ste
aspecto, el nuevo art. 994, 2, establece que los padres del causante no
sucedern abintestato, si la paternidad o maternidad ha sido
determinada judicialmente contra su oposicin, salvo que mediare el
restablecimiento a que se refiere el art. 203. En el mismo sentido, el
nuevo artculo 1182 dispone que no sern legitimarios los ascendientes
del causante si la paternidad o maternidad que constituye o de la que
deriva su parentesco, ha sido determinada judicialmente contra la
oposicin del respectivo padre o madre, salvo que opere la restitucin de
derechos regulada en el ltimo inciso del art. 203.
Comparando la situacin con aquella que exista a propsito de la
filiacin natural, se concluye que la ley es ahora ms severa con el
ascendiente, pues ste siempre tena derecho a alimentos, an si el

La Filiacin y la Proteccin de los Incapaces Juan Andrs Orrego Acua 13


reconocimiento hubiere sido forzado; en cambio, la norma es similar a
lo que ocurra en la filiacin natural, en cuanto a privar al ascendiente
de derechos hereditarios en la sucesin abintestato del hijo, cuando
dicha filiacin responda a un reconocimiento forzoso.
El padre o madre conservar, en cambio, todas sus obligaciones
legales cuyo cumplimiento vaya en beneficio del hijo o sus
descendientes (art. 203, 2).
Acerca de la determinacin judicial de la paternidad o maternidad Con formato: Sangra: Primera lnea:
1,25 cm, Interlineado: sencillo
con oposicin del progenitor, Eduardo Gandulfo seala que pueden
presentarse cuatro situaciones: 1 Que el padre o madre o ambos se
allanen a la demanda, en cuyo caso no habr para ellos consecuencias
desfavorables, pues se tratar de un reconocimiento judicial voluntario;
2 Que el padre o madre o ambos simplemente no contesten la
demanda: en tal caso, opina Gandulfo, tampoco hay consecuencias
desfavorables para los progenitores, pues quien nada ha dicho, no
sostiene posicin alguna (Gandulfo cita la conclusin contraria que
plantea Hernn Corral, para quien la no contestacin de la demanda
constituye una defensa procesal negativa, y por ende, priva a los padres
de sus derechos)2; 3 Que el padre o madre o ambos contesten la
demanda, pero en forma no asertiva, es decir, con dudas de la
paternidad o maternidad. Dicha posicin, seala Gandulfo, no es ttulo
suficiente para sancionar al demandado; y 4 Que el padre o madre o
ambos sostengan una pretensin contraria. En este ltimo caso, sin
embargo, es necesario que el tribunal enjuicie si la oposicin es o no
razonable, de acuerdo a la situacin fctica ventilada en el proceso. Por
lo dems, no se puede olvidar que dentro de los derechos
constitucionales, est la libertad o inviolabilidad de la defensa procesal.
Concluye Gandulfo afirmando que para operar la sancin, el
demandado debe sostener: 1 Una pretensin directamente contraria a
la del actor; y 2 Debe carecer de razonabilidad o justificacin, que la
haga expresin de la falta de lealtad y de la intencin de evadir la
paternidad o maternidad.3

La privacin de los derechos al padre o madre no es irreversible.


En efecto, se restituirn al padre o madre todos los derechos de los que
est privado, si el hijo as lo consintiere (art. 203, ltimo inciso). Para
ello, deben cumplirse los siguientes requisitos:
* Que el hijo alcance la plena capacidad;
* Que manifieste su voluntad por escritura pblica o por testamento (en
este ltimo caso, no sirve el testamento del menor adulto). El
restablecimiento por escritura pblica producir efectos desde su
subinscripcin al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo y ser
2
CORRAL Talciani, Hernn, Determinacin de la Filiacin y Acciones de Estado en la Reforma de la
Ley nmero 19.585, 1998, en Revista de Derecho (Universidad Catlica de Valparaso, nmero 20,
ao 1999), pgs. 94 y 95.
3
GANDULFO R., Eduardo, La filiacin, el nuevo ordenamiento y los criterios para darle origen, Con formato: Justificado
factores de determinacin y metacriterios de decisin, en Gaceta Jurdica nmero 314, (Santiago de
Chile, agosto ao 2006)ob. cit., pgs. 44 y 45.

La Filiacin y la Proteccin de los Incapaces Juan Andrs Orrego Acua 14


irrevocable. El restablecimiento por acto testamentario producir efectos
desde la muerte del causante (en este ltimo caso, si bien estamos ante
una declaracin testamentaria, no es de aquellas que surten efectos de
inmediato).
La restitucin de derechos al padre o madre no alcanza, por
cierto, a la patria potestad, pues para operar la aludida restitucin, se
requiere que el hijo sea plenamente capaz. La restitucin tendr s gran
importancia, en aspectos sucesorios, pues confiere al padre o madre la
calidad de legitimario (art. 1182, 2).
Tiene derecho a pedir alimentos al hijo, el padre o madre en cuyo
favor oper la restitucin de derechos, cuando dicho padre o madre
hubiere abandonado en su infancia al hijo? Parece dudoso, pues el art.
324 nada dice al efecto, a diferencia de la expresa indicacin contenida
en los arts. 994 y 1182, acerca de los derechos hereditarios.

2.- De las acciones de reclamacin de la filiacin.

2.1. Quienes son legtimos contradictores.

Para saber quien puede ejercer la accin y contra quien puede


incoarse, debemos distinguir, segn se trate de la filiacin matrimonial
o no matrimonial.

a) Filiacin matrimonial.
Corresponde la accin exclusivamente al hijo, al padre o a la
madre (art. 204, 1).
Si fuere el hijo quien demanda, deber entablar su accin
conjuntamente contra ambos padres (art. 204, 2).
Si la accin fuere ejercida por el padre o la madre, deber el otro
progenitor intervenir forzosamente en el juicio, so pena de nulidad (art.
204, 3).

b) Filiacin no matrimonial.
Debemos distinguir segn si la filiacin estuviere determinada o
indeterminada.

b.1) Filiacin indeterminada: corresponde la accin de reclamacin de


filiacin slo al hijo contra su padre o su madre.

b.2) Filiacin determinada: corresponde la accin de reclamacin de


filiacin al padre o a la madre cuando el hijo tenga determinada una
filiacin diferente. En tal hiptesis, el padre o la madre deber ejercer
simultneamente la accin de impugnacin de la filiacin existente y de
reclamacin de la nueva filiacin (arts. 205 y 208). En este caso, no
regirn para la accin de impugnacin los plazos sealados en el
prrafo de las acciones de impugnacin.
Agrega el artculo 205, 2, que podr asimismo reclamar la
filiacin, el representante legal del incapaz, en inters de ste. No queda

La Filiacin y la Proteccin de los Incapaces Juan Andrs Orrego Acua 15


del todo claro si por esta va slo puede reclamarse la filiacin no
matrimonial, o tambin la matrimonial. En principio, pareciera que slo
puede reclamarse la filiacin no matrimonial, pues el art. 205 se refiere
precisamente a la accin de reclamacin de la filiacin no matrimonial.
Sin embargo, no se divisa razn alguna para excluir la reclamacin de
la filiacin matrimonial.

2.2. Situacin del hijo pstumo o del padre o madre que fallece dentro
del plazo de 180 das contados desde el parto.

Si el hijo es pstumo, o si alguno de los padres fallece dentro de


los 180 das siguientes al parto, la accin podr dirigirse en contra de
los herederos del padre o de la madre fallecidos.
En esta hiptesis, la accin deber interponerse dentro del plazo
de 3 aos, contados desde la muerte del padre o madre.
Si el hijo fuere incapaz, el plazo se contar desde que haya
alcanzado la plena capacidad (art. 206).

2.3. Situacin del hijo fallecido siendo incapaz.

Si hubiere fallecido el hijo siendo incapaz, la accin podr ser


ejercida por sus herederos, dentro del plazo de 3 aos contados desde la
muerte.
Podra ocurrir que el hijo falleciere siendo capaz, pero antes de
haber transcurrido los 3 aos desde que alcanz la plena capacidad. En
este caso, sus herederos slo dispondrn del plazo residual, que faltare
para completar los 3 aos.
El plazo o su residuo empezar a correr para los herederos
incapaces desde que alcancen la plena capacidad (art. 207).

2.4. Peticin de alimentos en las acciones de reclamacin.

Reclamada judicialmente la filiacin, el juez deber decretar


alimentos provisionales en los trminos del artculo 327. Ser necesario
por ende ofrecer fundamento plausible, sin perjuicio de la obligacin de
restituirlos si la accin no prosperara (salvo si el demandante hubiere
accionado de buena fe y con algn fundamento plausible). Art. 209.

2.5. Presuncin en caso de concubinato.

Dispone la ley que el concubinato de la madre con el supuesto


padre, durante la poca en que ha podido producirse legalmente la
concepcin, servir de base para una presuncin judicial de paternidad.
Si el supuesto padre probare que la madre cohabit con otro
durante el perodo legal de la concepcin, esta sola circunstancia no
bastar para desechar la demanda, pero no podr dictarse sentencia en
el juicio sin emplazamiento de aqul (art. 210).

La Filiacin y la Proteccin de los Incapaces Juan Andrs Orrego Acua 16


2.6. Imprescriptibilidad y ausencia de cosa juzgada en las acciones de
reclamacin.

Por regla general, las acciones de reclamacin de filiacin (y en


general, de estado civil), podrn interponerse en cualquier tiempo. Al
efecto, el artculo 320 establece que ni prescripcin ni fallo alguno,
entre cualesquiera otras personas que se haya pronunciado, podr
oponerse a quien se presente como verdadero padre o madre del que
pasa por hijo de otros, o como verdadero hijo del padre o madre que le
desconoce. En el mismo sentido, el artculo 195, inciso 2 dispone que
El derecho de reclamar la filiacin es imprescriptible e irrenunciable.
Excepcionalmente, la accin de reclamacin deber interponerse
en el plazo de 3 aos, en los casos de los artculos 206 y 207. En estos
casos, estamos en realidad ante hiptesis de caducidad y no de
prescripcin de las acciones.

3.- De las acciones de impugnacin de la filiacin.

La filiacin puede quedar sin efecto por impugnacin de la


paternidad o de la maternidad (art. 211). Analizaremos ambos casos por
separado.

3.1. Impugnacin de la paternidad.

Distinguimos segn se trate de la filiacin matrimonial o no


matrimonial.

3.1.1. Impugnacin de la paternidad tratndose de la filiacin


matrimonial.

a) Titulares de la accin de impugnacin de paternidad y plazo para


ejercerla.
a.1) El marido.
La paternidad del hijo concebido o nacido durante el matrimonio
podr ser impugnada por el marido, dentro de los 180 das siguientes
al da en que tuvo conocimiento del parto, o dentro del plazo de un ao
contado desde esa misma fecha, si prueba que a la poca del parto se
encontraba separado de hecho de la mujer (art. 212, 1).
La residencia del marido en el lugar del nacimiento del hijo har
presumir que supo inmediatamente del parto; a menos de probarse que
por parte de la mujer hubo ocultacin del parto (art. 212, 2).
Si al tiempo del nacimiento se hallaba el marido ausente, se
presumir que lo supo inmediatamente despus de su vuelta a la
residencia de la mujer; salvo el caso de ocultacin de parto (art. 212,
3).
Cabe observar que el antiguo art. 183 estableca un plazo ms
breve para impugnar la paternidad: slo 60 das, contados desde que el

La Filiacin y la Proteccin de los Incapaces Juan Andrs Orrego Acua 17


marido tuvo conocimiento del parto. La ley tampoco contemplaba la
hiptesis de separacin de hecho.
a.2) Los herederos del marido o terceros interesados (art. 213).
Podrn impugnar la paternidad los herederos del marido y en
general toda persona a quien la pretendida paternidad irrogare perjuicio
actual, en dos casos:
* si el marido muere sin conocer el parto; o
* si el marido muere antes de vencido el plazo que tena para impugnar.
Los herederos o los interesados dispondrn del mismo plazo que
tena el marido para impugnar o el tiempo que faltare para completarlo.
Carecern del derecho a impugnar la paternidad, si el padre
hubiere reconocido al hijo como suyo en su testamento o en otro
instrumento pblico.
a.3) El representante legal del hijo incapaz (art. 214, 1).
Podr impugnar la paternidad el representante legal del hijo
incapaz, en inters de ste, durante el ao siguiente al nacimiento.
a.4) El hijo (art. 214, 2).
El hijo, por s, podr interponer la accin de impugnacin dentro
de un ao, contado desde que alcance la plena capacidad.
b) Obligacin de citar a la madre.
Dispone la ley que en el juicio de impugnacin de la paternidad
del hijo de filiacin matrimonial, deber citarse a la madre. Esta sin
embargo, no tiene obligacin de comparecer (art. 215).

3.1.2. Impugnacin de la paternidad tratndose de la filiacin no


matrimonial.

a) Titulares de la accin de impugnacin de paternidad y plazo para


ejercerla.
a.1) El hijo (art. 216, 1).
La paternidad determinada por reconocimiento podr ser
impugnada por el propio hijo, dentro del plazo de 2 aos contado desde
que supo de ese reconocimiento.
Si el hijo fuere incapaz, podr interponer la accin de
impugnacin dentro de un ao, contado desde que alcance la plena
capacidad (artculo 216, inciso 2, en relacin con el artculo 214, inciso
2).
a.2) El representante legal del hijo incapaz (art. 216, 2).
El representante legal accionar conforme a lo previsto en el
artculo 214.
a.3) Los herederos del hijo (art. 216, 3).
Podrn impugnar la paternidad en los siguientes casos:
* Si el hijo muere desconociendo el reconocimiento de la paternidad; o
* Si el hijo muere antes de vencido el plazo para impugnar la
paternidad.

La Filiacin y la Proteccin de los Incapaces Juan Andrs Orrego Acua 18


Los herederos podrn impugnar la paternidad en el mismo plazo
que tena el hijo o en el tiempo que faltare para completarlo, contado
desde la muerte del hijo.
a.4) Terceros interesados (art. 216, 5).
Tambin podr impugnar la paternidad determinada por
reconocimiento toda persona que pruebe un inters actual en ello, en el
plazo de un ao desde que tuvo ese inters y pudo hacer valer su
derecho.

3.1.3. Impugnacin de la paternidad tratndose de los hijos nacidos


antes del matrimonio de sus padres (art. 216, 4).

Se aplicarn en este caso las normas establecidas en el artculo


216, a propsito de la impugnacin de la paternidad tratndose de la
filiacin no matrimonial.
En este caso, el plazo para impugnar la paternidad ser tambin
de 2 aos, pero se contar desde que el hijo supo del matrimonio o del
reconocimiento que la producen.

3.2. Impugnacin de la maternidad.

a) Causales.
La maternidad podr ser impugnada probndose:
* Falso parto; o
* Suplantacin del pretendido hijo al verdadero (art. 217, 1).

b) Titulares de la accin de impugnacin y plazo para ejercerla.


Tienen derecho a impugnar la maternidad:
b.1) El marido de la supuesta madre y la misma madre supuesta.
Debern impugnar la maternidad dentro del ao siguiente al
nacimiento (art. 217, 2).
b.2) Los verdaderos padre o madre del hijo.
En este caso, podrn impugnar la maternidad en cualquier
tiempo, lo que est en armona con el citado artculo 320.
b.3) El verdadero hijo.
b.4) El que pasa por hijo.
En los tres ltimos casos, conjuntamente con la impugnacin de
la maternidad deber reclamarse la determinacin de la autntica
filiacin del hijo verdadero o supuesto.
Si la accin de impugnacin de la maternidad del pretendido hijo
no se entablara conjuntamente con la de reclamacin, deber ejercerse
dentro del ao contado desde que ste alcance su plena capacidad.
No obstante haber expirado los plazos establecidos en el artculo
217 para impugnar la maternidad, la accin respectiva podr subsistir o
incluso revivir por un ao, en el caso de salir inesperadamente (o
inopinadamente, como dice la ley) a la luz algn hecho incompatible

La Filiacin y la Proteccin de los Incapaces Juan Andrs Orrego Acua 19


con la maternidad putativa. El ao se contar desde la revelacin
justificada del hecho.
b.5) Terceros interesados.
Se conceder tambin la accin de impugnacin de la maternidad
a toda otra persona a quien la maternidad aparente perjudique
actualmente en sus derechos sobre la sucesin testamentaria o
abintestato de los supuestos padre o madre (art. 218).
Ser necesario, por ende, que haya fallecido el supuesto padre o
madre y que el tercero posea derechos en la sucesin de aqul.
En este caso, la accin expirar en el plazo de un ao, contado
desde el fallecimiento de dicho padre o madre.
Con todo, la ley priva de esta accin a los terceros, si existiere
posesin notoria del estado civil originado por la maternidad. Se
justifica lo anterior, pues la posesin notoria deja en claro que en vida,
el causante reconoci como tal al hijo.

c) Privacin de derechos a los que tuvieron parte en el fraude de falso


parto o de suplantacin del hijo.
Dispone la ley que a ninguno de los que hayan tenido parte en el
fraude de falso parto o de suplantacin del hijo, aprovechar en manera
alguna el descubrimiento del fraude, ni an para ejercer sobre el hijo
los derechos de patria potestad, o para exigirle alimentos, o para
suceder en sus bienes por causa de muerte (art. 219, 1).
La sentencia que sancione el fraude o la suplantacin deber
declarar expresamente esta privacin de derechos y se subinscribir al
margen de la inscripcin de nacimiento del hijo (art. 219, 2).

3.3. Caso en el cual la filiacin no puede ser impugnada.

Conforme al art. 220, no proceder la impugnacin de una


filiacin determinada por sentencia firme. Dicho precepto constituye
una aplicacin del principio de la cosa juzgada.

Con todo, como la cosa juzgada sufre alteraciones en el mbito


del estado civil, el artculo 220 previene que la limitacin apuntada rige
sin perjuicio de lo que dispone el artculo 320, al que ya hemos aludido.
En consecuencia, an cuando existiere sentencia ejecutoriada, podr
accionar quien se presenta como verdadero padre o madre del que pasa
por hijo de otros, o como verdadero hijo del padre o madre que le
desconoce. Tal como se dijo, en estos casos debern interponerse
conjuntamente las acciones de reclamacin y de impugnacin (art. 208).

4.- Normas transitorias de la Ley N 19.585.

Establece el artculo 5 transitorio de la citada ley, que los plazos


para impugnar, desconocer o reclamar la filiacin, paternidad o
maternidad, o para repudiar un reconocimiento o legitimacin por
subsiguiente matrimonio, que hubieren comenzado a correr conforme a

La Filiacin y la Proteccin de los Incapaces Juan Andrs Orrego Acua 20


las disposiciones que la mencionada ley deroga o modifica se sujetarn
en su duracin a aquellas disposiciones (lo anterior guarda perfecta
coherencia con lo dispuesto en el artculo 24 de la Ley Sobre Efecto
Retroactivo de las Leyes).
Con todo, la titularidad y la forma en que deben ejercerse esas
acciones o derechos se regir por la Ley N 19.585 (artculo 5
transitorio, inciso 2).
Previene en todo caso el inciso 3 del artculo 5 transitorio, que
los plazos precedentemente indicados que no hubieren comenzado a
correr, aunque digan relacin con hijos nacidos con anterioridad a la
entrada en vigencia de la Ley N 19.585, se ajustarn a la nueva
legislacin.

5.- Efecto retroactivo de algunas normas de la Ley N 19.585.

a) Alcances del efecto retroactivo.

a.1) En relacin a la antigua filiacin natural.


La mencionada ley, establece en su artculo 1 transitorio, que
todos los que posean el estado de hijo natural a la fecha de entrada en
vigencia de la misma (26 de octubre de 1999), tendrn los derechos que
sta establece.
Agrega el precepto que el padre o la madre cuya paternidad o
maternidad haya sido determinada judicialmente conforme con los
nmeros 2, 3 y 4 del anterior artculo 271, tendr la calidad,
obligaciones y derechos que la Ley N 19.585 atribuye al padre o a la
madre cuya paternidad o maternidad ha sido determinada
judicialmente contra su oposicin.
Dicho de otro modo: quienes posean la calidad de hijo natural, se
entienden, a contar de la vigencia de la citada ley, ostentar la filiacin
no matrimonial. Y eventualmente, podrn obtener la filiacin
matrimonial, si mediara matrimonio posterior de sus padres.
A su vez, el padre o madre respecto del cual se hubiere
establecido la filiacin natural de manera forzada (antiguos nmeros 2,
3 y 4 del art. 271), estarn privados de la patria potestad y de derechos
sucesorios en la sucesin abierta por fallecimiento del hijo, e incluso,
eventualmente, del derecho de alimentos, segn vimos al revisar las
reglas generales acerca de las acciones de filiacin, especficamente en
los efectos de la sentencia que determina la filiacin contra la oposicin
del padre o madre (art. 203).

a.2) En relacin a las acciones de reclamacin de filiacin.


De conformidad al artculo 2 transitorio de la Ley N 19.585, las
personas que a la entrada en vigencia de la ley no tengan una filiacin
determinada, podrn reclamarla en la forma y de acuerdo a las reglas
establecidas en sta. Con todo, se deja en claro que la citada ley no
alterar el efecto de cosa juzgada de las sentencias ejecutoriadas con

La Filiacin y la Proteccin de los Incapaces Juan Andrs Orrego Acua 21


anterioridad a su entrada en vigencia, aunque resolviere sobre acciones
de estado civil, de desconocimiento, impugnacin o reclamacin de la
filiacin, paternidad o maternidad, atribucin y suspensin de la patria
potestad o emancipacin del hijo (artculo 6 transitorio de la Ley N
19.585).
Dispone por su parte el inciso 2 del artculo 2 transitorio que la
persona que hubiere intentado una accin para obtener alimentos
conforme con el anterior artculo 280, nmeros 1, 2, 3 o 5 del Cdigo
Civil, podr demandar la reclamacin del estado de hijo de acuerdo con
las disposiciones de la Ley N 19.585.
Agrega el inciso 3 que tambin podrn reclamar la filiacin en
conformidad con las normas que establece la Ley N 19.585, aquellos
que hayan ejercido respecto de una persona todas las citaciones que
prevn los anteriores artculos 271 nmero 5 y 280 nmero 4 del CC.,
sin haber obtenido la calidad de hijo natural o simplemente ilegtimo
con derecho a alimentos.

a.3) En relacin al derecho de alimentos.

a.3.1) Alimentos en general.


Las personas que bajo la legislacin que la Ley N 19.585 modifica
tengan determinado por sentencia judicial o transaccin aprobada por
la justicia, el derecho a percibir alimentos necesarios, podrn solicitar la
adecuacin de la pensin alimenticia determinada, de acuerdo con el
nuevo artculo 323 del CC. (artculo 3 transitorio de la Ley N 19.585).
Se explica este precepto, pues la Ley N 19.585 termin con la
distincin entre alimentos necesarios y congruos, contemplada en el
anterior artculo 323. Ahora, todos los alimentos tiene el carcter de
congruos (nuevo artculo 323, 1).
En consecuencia, el alimentario podr solicitar que se "adecen"
los alimentos, lo que en verdad significa que puede solicitar que se
aumente su cuanta, para que le permitan subsistir modestamente,
pero conforme a su posicin social.
Pero el efecto retroactivo de la ley no alcanza a las pensiones
devengadas con anterioridad a su entrada en vigencia. Por ende, slo
las pensiones de alimentos que se devenguen a contar del 26 de octubre
de 1999 podran verse incrementadas (art. 3, 2, transitorio).

a.3.2) Alimentos obtenidos al establecerse la antigua filiacin


simplemente ilegtima.
El penltimo inciso del artculo 2 transitorio establece que las
personas que hayan adquirido el derecho de alimentos en conformidad
con los anteriores artculos 280 a 291 del CC (o sea, aquellos que
regulaban la filiacin simplemente ilegtima), conservarn este derecho
hasta su expiracin.

La Filiacin y la Proteccin de los Incapaces Juan Andrs Orrego Acua 22


b) Limitacin al efecto retroactivo: en materia sucesoria, la Ley N
19.585 carece de efecto retroactivo. Establece el inciso 3 del artculo 1
transitorio, norma que alude a los hijos naturales, que los derechos
hereditarios se regirn por la ley vigente al tiempo de la apertura de la
sucesin. Por su parte, el ltimo inciso del artculo 2 transitorio,
aludiendo a los hijos de filiacin indeterminada y a los antiguos hijos
simplemente ilegtimos, reitera el principio precedentemente indicado.
No podra ser de otra forma, atendido el principio fundamental
consagrado en el artculo 955 del Cdigo Civil.

CAPITULO IV: DE LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES ENTRE LOS


PADRES Y LOS HIJOS.

Los efectos de la filiacin abarcan dos aspectos:

1 La persona de los hijos: estos efectos se englobaban por la doctrina


bajo el nombre genrico de autoridad paterna. Hoy, debiramos
reemplazar la expresin por otra que responda mejor al hecho de ejercer
conjuntamente el padre y la madre autoridad sobre el hijo. Proponemos
al efecto la de autoridad parental, porque as englobamos la autoridad
que tanto el padre como la madre ejercen sobre la persona del hijo.

2 Los bienes de los hijos: estos efectos se denominan por la ley patria
potestad.

Analizaremos por separado los efectos personales y patrimoniales


de la filiacin.

1.- Efectos personales de la filiacin: la autoridad parental.

1.1. Deberes de los hijos para con sus padres.

a) Deber de respeto y obediencia (art. 222).


Los hijos tienen tal deber hacia ambos padres. El antiguo art.
219, agregaba que los hijos legtimos estaban especialmente sometidos
a su padre, lo que guardaba armona con la circunstancia de otorgarse
a ste la patria potestad. Se deca que en caso de discrepancia entre el
padre y la madre, el hijo legtimo deba acatar lo dictaminado por el
padre.
Como hoy da la patria potestad puede corresponder al padre, la
madre o a los dos de consuno, no se justifica otorgar preeminencia a la
autoridad paterna.
En todo caso, leyes especiales, como la Ley de menores y la Ley de
Violencia Intrafamiliar, permiten intervenir al juez en los conflictos
domsticos para regular y controlar la autoridad de los padres.

b) Deber de socorro.

La Filiacin y la Proteccin de los Incapaces Juan Andrs Orrego Acua 23


Los hijos tienen el deber de cuidar a sus padres en su ancianidad,
en el estado de demencia, y en todas las circunstancias de la vida en
que necesitaren sus auxilios. Dicha obligacin, que se materializa en el
deber de socorro, recae en los hijos de cualquier edad, an aquellos
emancipados (art. 223, 1).
Tienen derecho al mismo socorro todos los dems ascendientes,
en caso de inexistencia o de insuficiencia de los inmediatos
descendientes (art. 223, 2).
El incumplimiento de este deber de socorro origina sanciones
civiles.
As, por ejemplo, el art. 968 N 3 declara indigno de suceder al
difunto como heredero o legatario, al consanguneo dentro del sexto
grado inclusive, que en el estado de demencia o destitucin del
causante, no lo socorri, pudiendo.
Por su parte, el artculo 1208 N 2, faculta al ascendiente para
desheredar al descendiente que en tales circunstancias no lo socorri,
pudiendo.
De igual forma, el art. 324 establece que en el caso de injuria
atroz, cesar la obligacin de prestar alimentos, agregando el precepto
que constituyen injuria atroz precisamente las conductas descritas en el
artculo 968. Por ende, el hijo que no socorri al padre o a la madre
perder el derecho a pedir alimentos a sus progenitores. Con todo, si la
conducta del alimentario (el hijo en este caso) fuere atenuada por
circunstancias graves en la conducta del alimentante (el padre o madre,
en este caso), podr el juez moderar el rigor del artculo 324.

1.2. Deberes de los padres para con sus hijos.

Se trata de verdaderos deberes-derechos, pues imponen


obligaciones y confieren facultades a los padres ante y sobre sus hijos,
respectivamente.
Advierte la ley que los derechos concedidos a los padres en los
artculos que se mencionan a continuacin, no podrn reclamarse (o
ejercerse) sobre el hijo que hayan abandonado (artculo 238).
En la misma privacin de derechos incurrirn los padres que por
su inhabilidad moral hayan dado motivo a la providencia de separar a
los hijos de su lado, salvo si tal providencia haya sido revocada (artculo
239).

Son tales deberes-derechos se traducen en cuatro acciones: criar,


coregir, educar y establecer a los hijos. Los tres primeros son de
carcter imperativo, y por ende, propiamente deberes, mientras que el
ltimo, es facultativo.

a) Deber de crianza y educacin.

a.1) Principio general.

La Filiacin y la Proteccin de los Incapaces Juan Andrs Orrego Acua 24


El artculo 222, 2, dispone que la preocupacin fundamental de
los padres es el inters superior del hijo, para lo cual procurarn su Con formato: Subrayado

mayor realizacin espiritual y material posible, y lo guiarn en el


ejercicio de los derechos esenciales que emanen de la naturaleza
humana de modo conforme a la evolucin de sus facultades.
El artculo 224, 1, seala por su parte que toca de consuno a los
padres , o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la Con formato: Subrayado

crianza y educacin de sus hijos.

a.2) Casos especiales.


El legislador se ha preocupado de regular en esta materia algunas
circunstancias que implican alteracin de una situacin normal. Tales
son:
1 Situacin del hijo que goza de filiacin no matrimonial: el cuidado
personal del hijo no concebido ni nacido durante el matrimonio,
reconocido por uno de los padres, corresponde al padre o madre que lo
haya reconocido (art. 224, 2).
En este caso, si el padre o la madre fuere persona casada, slo
podr llevarlo a su hogar con el consentimiento de su cnyuge (artculo
228). Lo anterior es razonable, pues violentara al otro cnyuge, que
carece de vnculo consanguneo con el hijo, el que se le impusiere
aceptarlo en el hogar comn.
2 Situacin del hijo que tiene filiacin indeterminada: si el hijo no ha
sido reconocido por ninguno de sus padres, la persona que tendr su
cuidado ser determinada por el juez (artculo 224, 2).
3 Situacin del hijo, cuando sus padres viven separados: en este caso,
toca a la madre el cuidado personal de los hijos (art. 225, 1).
No obstante, mediante escritura pblica o acta extendida ante
cualquier oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la
inscripcin de nacimiento del hijo dentro de los 30 das siguientes a su
otorgamiento, ambos padres, actuando de comn acuerdo, podrn
determinar que el cuidado personal de uno o ms hijos corresponda al
padre. Este acuerdo podr revocarse cumpliendo las mismas
solemnidades (artculo 225, 2).
La ley no indic que sancin opera en caso de no efectuar la
subinscripcin en el referido plazo de 30 das. Podra estimarse que
mientras no se realice, el acuerdo entre los padres ser inoponible a
terceros, considerando que el ltimo inciso del artculo 225 establece
que mientras una subinscripcin relativa al cuidado personal (de un
hijo) no sea cancelada por otra posterior, todo nuevo acuerdo o
resolucin ser inoponible a terceros. En todo caso, no creemos que la
sancin pudiere ser la nulidad, pues estamos ante una norma
imperativa de requisito, cuya infraccin no tiene asignada una sancin
general por la ley.
4 Situacin del hijo vctima de maltratos o descuidado por sus padres:
cuando el inters del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato,
descuido u otra causa calificada, el juez podr entregar su cuidado

La Filiacin y la Proteccin de los Incapaces Juan Andrs Orrego Acua 25


personal al otro de los padres. Sin embargo, no podr el juez confiar el
cuidado personal al padre o madre que no hubiese contribuido a la
mantencin del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre,
pudiendo hacerlo (artculo 225, 3).
5 Situacin del hijo, en caso de inhabilidad fsica o moral de ambos
padres: podr el juez, en este caso, confiar el cuidado personal de los
hijos a otra persona o personas competentes.
En la eleccin de estas personas, se preferir a los consanguneos
ms prximos, y sobre todo, a los ascendientes (art. 226).
Como se ve, en lo posible el juez deber elegir a uno o ms de los
abuelos del menor.

a.3) Procedimiento.
En las materias a que se refieren los casos precedentemente
indicados, el juez oir a los hijos y a los parientes.
Las resoluciones que se dicten, una vez ejecutoriadas, se
subinscribirn en la forma y plazo que establece el artculo 225 ( art.
227).

a.4) Situacin del padre o madre que no tiene el cuidado personal del
hijo.
El padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo no
ser privado del derecho ni quedar exento del deber, que consiste en
mantener con l una relacin directa y regular, la que ejercer con la Con formato: Subrayado

frecuencia y libertad acordada con quien lo tiene a su cargo, o, en su


defecto, con las que el juez estimare conveniente para el hijo (art. 229,
1).
El ejercicio de este derecho podr suspenderse o restringirse, Con formato: Fuente: Bookman Old
Style, 12 pto
cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo, lo que
Con formato: Normal, Interlineado:
declarar el tribunal fundadamente (art. 229, 2). sencillo
Tres caractersticas posee este derecho-deber:
Permite mantener con el menor una relacin directa, lo que Con formato: Interlineado: sencillo,
Con vietas + Nivel: 1 + Alineacin:
implica que salvo razones que as lo aconsejen, no deben haber 0,63 cm + Tabulacin despus de:
intermediarios que se interpongan entre el progenitor y su hijo 1,27 cm + Sangra: 1,27 cm
menor;
La relacin, adems, ha de ser regular, ha de ejercerse con la
frecuencia que asegure cumplir con el objetivo buscado por el
legislador, y que no es otro que asegurar un vnculo de carcter
constante e indispensable para el desarrollo del menor; y
La relacin, finalmente, ha de ejercerse libremente, sin
cortapisas o restricciones, salvo aquellas que resulten
indispensables atendida la edad del menor involucrado.
Con formato: Espaol (Espaa,
internacional)

a.5) Gastos de educacin, crianza y establecimiento de los hijos.

La Filiacin y la Proteccin de los Incapaces Juan Andrs Orrego Acua 26


En primer lugar, distinguimos segn si existe o no rgimen de
sociedad conyugal y segn se trate de expensas ordinarias o
extraordinarias:
1 Si existe sociedad conyugal, distinguimos a su vez:
* Gastos correspondientes a las expensas ordinarias: sern de cargo de
la sociedad conyugal, conforme al artculo 230. En armona con el
precepto anteriormente citado, el artculo 1740 N 5 establece que la
sociedad conyugal es obligada al pago del mantenimiento, educacin y
establecimiento de los descendientes comunes; y de toda otra carga de
familia. Dichos gastos pesan sobre el pasivo definitivo de la sociedad
conyugal. A su vez, el artculo 1744 reitera que las expensas de
educacin de un descendiente y las que se hicieren para establecerle y
casarle, se imputarn, por regla general, a los gananciales.
* Gastos correspondientes a las expensas extraordinarias: sern
tambin de cargo de la sociedad conyugal, en las condiciones sealadas;
sin embargo, si el hijo tuviere bienes propios, estas expensas
extraordinarias se imputarn a dichos bienes en cuanto cupieren en
ellos y en cuanto le hubieren sido efectivamente tiles; a menos que
conste de un modo autntico que el marido, o la mujer, o ambos de
consuno, quisieron hacerlas de lo suyo (art. 1744).
2 Si no existe sociedad conyugal: los padres contribuirn en proporcin
a sus respectivas facultades econmicas (art. 230, 1).
En caso de fallecimiento del padre o madre, los gastos
corresponden al sobreviviente (art. 230, 2).
El artculo 231 ratifica que si el hijo tuviere bienes propios, los
gastos de su establecimiento, y en caso necesario, los de su crianza y
educacin, podrn sacarse de ellos, conservndose ntegros los capitales
en cuanto sea posible.
Puede ocurrir que el padre, la madre o ambos, as como tambin
el hijo, carezcan de los medios para afrontar los gastos indicados. En tal
caso, dispone el artculo 232 las siguientes reglas:
1 La obligacin de alimentar al hijo que carece de bienes, puede pasar
a los abuelos;
2 Ello acontecer, en dos casos:
2.1. Por la falta de ambos padres;
2.2. Por la insuficiencia de ambos padres.
3 En caso de insuficiencia de uno de los padres, la obligacin pasar
en primer lugar a los abuelos de la lnea del padre o madre que no
provee, y en subsidio de stos, a los abuelos de la otra lnea.
En caso de desacuerdo entre los obligados a la contribucin de los
gastos de crianza, educacin y establecimiento del hijo, el juez
determinar dicha contribucin, de acuerdo a las facultades
econmicas de los obligados. El juez podr de tiempo en tiempo
modificarla, segn las circunstancias que sobrevengan (artculo 233).

b) Derecho a corregir al hijo.

La Filiacin y la Proteccin de los Incapaces Juan Andrs Orrego Acua 27


Establece el artculo 234 que los padres tienen la facultad de
corregir a los hijos, cuidando que ello no menoscabe su salud ni su
desarrollo personal (el anterior artculo 233 deca que los padres podan
"corregir y castigar moderadamente a los hijos"). Con formato: Fuente: Cursiva

Si se produjese tal menoscabo o se temiese fundadamente que


ocurra, el juez, a peticin de cualquiera persona o de oficio, decretar
medidas de resguardo del hijo, sin perjuicio de las sanciones que
correspondiere aplicar por la infraccin (art. 234, 2).
Cuando sea necesario para el bienestar del hijo, los padres
podrn solicitar al tribunal que determine sobre la vida futura de aquel
por el tiempo que estime ms conveniente, el cual no podr exceder del
plazo que le falte para cumplir 18 aos de edad (art. 234, 3). Se trata
por cierto de una medida extrema, cuando los padres se ven
sobrepasados por el hijo, siendo incapaces de impedir que incurra en
conductas reidas con la moral y las buenas costumbres.
Las resoluciones del juez no podrn ser modificadas por la sola
voluntad de los padres (art. 234, 4). En consecuencia, stos debern
recurrir al mismo juez para que modifique o deje sin efecto lo resuelto.
Todo lo dicho respecto al deber de correccin del hijo, se extiende,
en caso de ausencia, inhabilidad o muerte de ambos padres, a
cualquiera otra persona a quien corresponda el cuidado personal del
hijo (art. 235). Entendemos que se trata de aquellas personas a quienes
se haya conferido la guarda del menor o al menos el cuidado del menor,
por resolucin judicial.

c) Derecho y deber de educar a los hijos.

De conformidad al artculo 236, los padres tendrn el derecho y el


deber de educar a sus hijos, orientndolos hacia su pleno desarrollo en
las distintas etapas de su vida (art. 236).
Tal derecho cesar respecto de los hijos cuyo cuidado haya sido
confiado a otra persona, la cual ejercer con anuencia del tutor o
curador, si ella misma no lo fuere (art. 237).
Cabe consignar que el antiguo artculo 235 estableca que los
padres tenan el derecho a "dirigir" la educacin del hijo, mientras que Con formato: Fuente: Cursiva

el artculo 236 pone el nfasis en la funcin de "orientar". De igual Con formato: Fuente: Cursiva
forma -suponemos que por ser ya innecesario- se suprimi el alcance
acerca de que los padres no podan obligar al menor a contraer
matrimonio contra su voluntad ni oponerse a que el hijo escogiese una
carrera "honesta", llegado a la mayora de edad.

1.3. Situacin del hijo abandonado y alimentado y criado por otros.

Se pone la ley en el caso del hijo abandonado por sus padres y


que hubiere sido alimentado y criado por otra persona. Si los padres del
menor quisieren sacarle del poder del tercero, debern ser autorizados

La Filiacin y la Proteccin de los Incapaces Juan Andrs Orrego Acua 28


por el juez para hacerlo, previo pago de los costos de la crianza y
educacin, tasados por el juez (art. 240, 1).
La ley no es proclive a favorecer en este caso a los padres,
considerando su repudiable conducta previa. Por eso, dispone que el
juez slo conceder la autorizacin, si estima, por razones graves, que
es de conveniencia para el hijo (art. 240, 2).
Recordemos que de conformidad al ltimo inciso del art. 324,
quedarn privado del derecho a pedir alimentos al hijo el padre o la
madre que le haya abandonado en su infancia, cuando la filiacin haya
sido establecida por medio de sentencia judicial contra su oposicin.
El artculo 47 de la Ley 16.618, Ley de Menores, dispone que El
solo hecho de colocar al menor en casa de terceros no constituye
abandono para los efectos del artculo 240 del Cdigo Civil. En este caso,
queda a la discrecin del juez el subordinar o no la entrega del menor a la
prestacin que ordena dicho artculo, decisin que adoptar en resolucin
fundada.

1.4. Situacin del hijo ausente de su casa y que se halla en urgente


necesidad.

Se ocupa tambin el legislador del caso del hijo menor de edad


ausente de su casa y que se halla en urgente necesidad, no pudiendo
ser asistido en dicha contingencia por el padre o madre que tiene su
cuidado personal.
En esta hiptesis, se presumir la autorizacin del padre o de la
madre que tenga el cuidado personal del menor, para las
suministraciones que se hagan, por cualquier persona, en razn de
alimentos, habida consideracin de su posicin social (artculo 241, 1).
El que haga las suministraciones deber dar noticia de ellas al
padre o madre lo ms pronto que fuera posible. Toda omisin voluntaria
en este punto har cesar la responsabilidad del padre o madre (art. 241,
2).
Lo dicho del padre o madre se extiende en su caso a la persona a
quien, por muerte o inhabilidad de los padres, toque la sustentacin del
hijo (art. 241, 3).

1.5. Carcter provisional de las resoluciones judiciales en estas


materias.

Establece la ley que las resoluciones judiciales dictadas a


propsito de los deberes-derechos precedentemente sealados, se
revocarn por la cesacin de la causa que haya dado motivo a ellas, y
podrn tambin modificarse o revocarse, en todo caso y tiempo, si
sobreviene motivo justo, y se cumple con los requisitos legales (art. 242,
1).
En todo caso, previene la ley que para adoptar sus resoluciones,
el juez atender, como consideracin primordial, al inters superior del Con formato: Subrayado

La Filiacin y la Proteccin de los Incapaces Juan Andrs Orrego Acua 29


hijo, y tendr debidamente en cuenta sus opiniones, en funcin de su
edad y madurez (art. 242, 2).

2.- De la patria potestad.

2.1. Concepto.

La patria potestad es el conjunto de derechos y deberes que


corresponden al padre o la madre sobre los bienes de sus hijos no
emancipados (art. 243, 1).

2.2. Sujetos pasivos de la patria potestad.

Se ejerce sobre:

a) Los hijos no emancipados: a diferencia de lo que estableca el anterior


artculo 240, que circunscriba la patria potestad a los hijos legtimos
no emancipados, sta se ejerce ahora sobre todos los hijos no
emancipados que tengan una filiacin determinada, sea sta
matrimonial o no matrimonial, salvas las excepciones que indicaremos
ms adelante.
En armona con lo anterior, el artculo 4 transitorio de la Ley N
19.585 dispone que la guarda a que estuviere sujeto el hijo natural
expirar por la entrada en vigencia de la citada ley, cuando de acuerdo
a ella el hijo debiere estar sujeto a patria potestad. En tal caso, el
respectivo padre o madre entrar de pleno derecho en el ejercicio de la
patria potestad que le corresponde.
b) Sobre los derechos eventuales del hijo que est por nacer (art. 243,
2).

2.3. Sujetos activos de la patria potestad.

Como cuestin previa, cabe sealar que ser indiferente el


rgimen de bienes que pudiese existir entre los padres (art. 247).

La primera distincin que cabe realizar en esta materia dice


relacin a si los padres viven juntos o separados.

2.3.1) Los padres viven juntos.

Debemos distinguir a su vez si existe o no acuerdo entre los


padres (art. 244):

a) Existe acuerdo entre los padres.

Los padres, por acuerdo suscrito por escritura pblica o acta


extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, que se subinscribir
al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo dentro de los 30 das

La Filiacin y la Proteccin de los Incapaces Juan Andrs Orrego Acua 30


siguientes a su otorgamiento, podrn estipular que la patria potestad
sea ejercida:
* Por el padre;
* Por la madre; o
* Por ambos, conjuntamente.

b) No existe acuerdo entre los padres: al padre toca el ejercicio de la


patria potestad (art. 244, 2).

Las hiptesis anteriores pueden variar, por resolucin judicial. En


efecto, cuando el inters del hijo lo haga indispensable, a peticin de
uno de los padres, el juez podr confiar el ejercicio de la patria potestad
al padre o madre que careca de l, o radicarlo en uno solo de los
padres, si la ejercieren conjuntamente. Ejecutoriada la resolucin, se
subinscribir dentro del mismo plazo de 30 das, precedentemente
indicado (art. 244, 3).

En defecto del padre o madre que tuviere la patria potestad, los


derechos y deberes correspondern al otro de los padres (art. 244,
ltimo inciso).

2.3.2) Los padres viven separados.

En este caso, la patria potestad ser ejercida por aquel que tenga
a su cargo el cuidado personal del hijo, de conformidad al artculo 225,
al que ya hicimos referencia. En consecuencia, en principio tocar a la
madre el ejercicio de la patria potestad, sin perjuicio que ambos padres,
actuando de comn acuerdo, podrn determinar que la patria potestad
sobre uno o ms hijos corresponda al padre (artculo 245, 1).
Tambin podr recurrirse al juez, para que mediante resolucin
fundada en el inters del hijo, atribuya al otro padre la patria potestad.
Se aplicar al acuerdo o a la sentencia judicial, la exigencia de
subinscribir en el mencionado plazo de 30 das (art. 245, 2).

2.4. Efecto de las subinscripciones.

Mientras una subinscripcin relativa al ejercicio de la patria


potestad no sea cancelada por otra posterior, todo nuevo acuerdo o
resolucin ser inoponible a terceros (art. 246).

2.5. Casos en los cuales los padres carecen de la patria potestad.

Se nombrar tutor o curador al hijo y por ende ste quedar


sustrado de la patria potestad, en los siguientes casos (art. 248):

a) Cuando la paternidad y la maternidad hayan sido determinadas


judicialmente contra la oposicin del padre y de la madre (art. 203).

La Filiacin y la Proteccin de los Incapaces Juan Andrs Orrego Acua 31


b) Cuando la filiacin del hijo no est determinada legalmente ni
respecto del padre ni respecto de la madre. La determinacin legal de la
paternidad o la maternidad, pone fin a la guarda en que se hallare el
hijo menor de edad y da al padre o a la madre, segn corresponda, la
patria potestad sobre sus bienes (art. 249).

c) En general, respecto del hijo cuyos padres no tengan derecho a


ejercer la patria potestad (tal ocurrira, si ambos padres se encuentran
moralmente inhabilitados).

2.6. Duracin y efectos de la patria potestad.

Comienza la patria potestad al nacer el hijo (sin perjuicio de que


permite cautelar los derechos deferidos al hijo que est por nacer) y
termina con su emancipacin.
La patria potestad se ejerce sobre los bienes del hijo. Para ello, se
otorga al padre o a la madre o a los dos de consuno, las siguientes
facultades:
un derecho legal de goce sobre los bienes del hijo (que en el antiguo
artculo 243 se denominaba "usufructo"); Con formato: Fuente: Cursiva

un derecho para administrar los bienes del hijo; y


la representacin judicial y extrajudicial del hijo.
Analizaremos a continuacin dichas facultades.

2.7. Del derecho legal de goce sobre los bienes de los hijos.

a) Concepto.

De conformidad al artculo 250, la patria potestad confiere el


derecho legal de goce sobre todos los bienes del hijo, salvo los
exceptuados por la ley.
El derecho legal de goce es un derecho personalsimo que
consiste en la facultad de usar los bienes del hijo y percibir sus frutos,
con cargo de conservar la forma y sustancia de dichos bienes y de
restituirlos, si no son fungibles; o con cargo de volver igual cantidad y
calidad del mismo gnero, o de pagar su valor, si son fungibles (art.
252). Puede apreciarse que la definicin corresponde a la de usufructo,
consagrada en el artculo 764.
Dos son en consecuencia las facultades que confiere este derecho
legal de goce: usar la cosa y percibir los frutos que sta produzca.
Sobre el particular, pueden presentarse las siguientes
situaciones:
* Que el padre o madre que ejerza la patria potestad se haga dueo de
los frutos;
* Si la patria potestad se ejerciere por la madre y sta estuviere casada
en sociedad conyugal, se considerar separada parcialmente de bienes

La Filiacin y la Proteccin de los Incapaces Juan Andrs Orrego Acua 32


respecto de su ejercicio y de lo que en l obtenga. Esta separacin se
regir por las normas del artculo 150 (art. 252, 3). Se trata, como
vemos, de una nueva hiptesis de separacin legal parcial de bienes,
que debemos sumar a las contempladas en los artculos 150, y166 y
1724.
* Si la patria potestad se ejerce conjuntamente por ambos padres,
pueden darse dos situaciones:
1 Si nada se acuerda respecto de la distribucin de los frutos, el
derecho legal de goce se dividir entre ellos por iguales partes; y
2 Puede acordarse una distribucin distinta. La oportunidad para
estipularlo debiera ser aquella en que se otorgue la escritura pblica o
el acta extendida ante el Oficial del Registro Civil, conforme al artculo
244 (sin perjuicio de la posibilidad de modificar el acuerdo, conforme lo
permite el artculo 245).
Previene el ltimo inciso del artculo 252 que el derecho legal de
goce recibe tambin la denominacin de usufructo legal del padre o
madre sobre los bienes del hijo. Agrega el precepto que en cuanto
convenga a su naturaleza, este derecho legal de goce se regir
supletoriamente por las normas del Ttulo IX del Libro II, que regulan
precisamente el usufructo, artculos 764 a 810. El ltimo artculo alude
precisamente al "usufructo legal" del padre o madre sobre ciertos Con formato: Fuente: Cursiva

bienes del hijo.


Al tratar sobre las caractersticas del derecho legal de goce,
volveremos a referirnos a esta relacin entre el derecho legal de goce y el
usufructo propiamente tal.
Deja en claro la ley que el que ejerza el derecho legal de goce sobre
los bienes del hijo tendr su administracin, y el que se encuentre
privado de sta quedar tambin privado de aqul (art. 253, 1).

b) Bienes exceptuados del derecho legal de goce del padre o madre.

b.1) Los bienes que conforman el peculio profesional o industrial del


hijo (art. 250 N 1). Son tales todos los bienes adquiridos por el hijo en
el ejercicio de todo empleo, oficio, profesin o industria.
Establece el artculo 251 que el hijo se mirar como mayor de
edad para la administracin y goce de su peculio profesional o
industrial, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 254.
Este ltimo precepto dispone por su parte que no se podrn
enajenar ni gravar en caso alguno los bienes races del hijo, aun
pertenecientes a su peculio profesional o industrial, ni sus derechos
hereditarios, sin autorizacin del juez con conocimiento de causa.
Debe tenerse presente que el peculio profesional o industrial slo
corresponde al menor adulto, pues el impber, siendo absolutamente
incapaz, no puede ejecutar ninguna actividad remunerada. En todo
caso, dispone el art. 439 que el menor que est bajo curadura tendr
las mismas facultades administrativas que el hijo sujeto a patria
potestad, respecto de los bienes adquiridos por l en el ejercicio de un

La Filiacin y la Proteccin de los Incapaces Juan Andrs Orrego Acua 33


empleo, oficio, profesin o industria. Ambos puede ser titulares, por
ende, de peculio profesional o industrial.
A diferencia de lo que acontece con el patrimonio reservado de la
mujer casada en sociedad conyugal, la ley no exige que la actividad
productiva realizada por el menor sea separada de la de su padre o
madre que ejerza la patria potestad.
En el mbito del Cdigo de Minera, dispone el artculo 25 que las
minas descubiertas y manifestadas por menores adultos se entendern
pertenecer al peculio profesional o industrial de aquellos. Sobre la
misma materia, y en caso de no haber peculio profesional o industrial,
el ltimo inciso del artculo 250 del CC. seala que el goce sobre las
minas que pertenecen al hijo se limitar a la mitad de los productos y el
padre o madre que ejerza la patria potestad responder al hijo de la otra
mitad. La disposicin anterior deja en claro que las minas que
pertenecen al hijo no estn exceptuadas del derecho legal de goce del o
de los padres que ejerzan la patria potestad, aunque tal derecho est
restringido en este caso, pues se responder por la mitad de los
productos.

b.2) Los bienes adquiridos por el hijo a ttulo de donacin, herencia o


legado, cuando el donante o testador:
* ha estipulado que no tenga el goce o la administracin quien ejerza la
patria potestad;
* ha impuesto la condicin de obtener la emancipacin;, o
* ha dispuesto expresamente que tenga el goce de estos bienes el hijo
(art. 250 N 2).
Llama la atencin la falta de prolijidad en el lenguaje utilizado por
el legislador en este numeral, al aludir a una eventual "estipulacin" Con formato: Fuente: Cursiva

del testador; mal puede este estipular, cuando ejecuta un acto jurdico
unilateral.
De conformidad al artculo 253, 2, si el padre o madre que tiene
la patria potestad no puede ejercer sobre uno o ms bienes del hijo el
derecho legal de goce (lo que ocurre precisamente en el caso del N 2 del
artculo 250), ste pasar al otro padre o madre, salvo que ambos
padres estuvieren impedidos, pues entonces la propiedad plena
pertenecer al hijo y se le dar un curador para la administracin (art.
253, 2).
A diferencia de lo previsto en el antiguo artculo 248, que impeda
a la madre casada en sociedad conyugal asumir el usufructo legal de los
bienes del hijo, el inciso 2 del actual artculo 252 s le permite ser
titular del derecho legal de goce, creando al efecto, como dijimos, una
hiptesis de separacin legal parcial de bienes. Con esta solucin, el
marido no tendr injerencia alguna sobre los bienes, pues los frutos no
ingresarn al patrimonio social, sino que al haber propio de la mujer. Se
garantiza as que no se burlar la voluntad del donante o testador, en
orden a privar al marido del derecho legal de goce sobre los bienes
donados o transmitidos al menor.

La Filiacin y la Proteccin de los Incapaces Juan Andrs Orrego Acua 34


Tratndose de los bienes que adquiera el hijo por donacin,
herencia o legado bajo condicin de obtener la emancipacin, la ley
considera cumplida la condicin privando al padre o madre que ejerca
la patria potestad del derecho legal de goce.
Si el donante o testador hubiere dispuesto expresamente que
tenga el goce de los bienes donados, heredados o legados el hijo, en
nuestra opinin no se privar al padre o madre de la administracin de
los mismos. En efecto, si se priva de la administracin, se pierde
tambin el derecho legal de goce; pero si slo se priva de ste ltimo
derecho y nada se dice respecto de la administracin, el padre o madre
titular de la patria potestad ejercer dicha administracin (art. 253).
Admitimos s que el punto es discutible, pues la solucin actual no es
tan clara como la del antiguo artculo 248, en relacin con el antiguo
artculo 243 N 2.

b.3) Las herencias o legados que hayan pasado al hijo por incapacidad,
indignidad o desheredamiento del padre o madre que tiene la patria
potestad (art. 250 N 3).
En este caso, tambin corresponder a la madre la titularidad del
derecho legal de goce, en defecto del padre a quien hubiere
correspondido ejercer tal derecho, o a la inversa, corresponder al
padre, en defecto de la madre a quien hubiere correspondido ejercer tal
derecho.
La ley no incluye en el N 3 del artculo 250 la repudiacin de la
asignacin por causa de muerte que pudiere haber hecho el padre o la
madre. Operando la repudiacin, la asignacin pasar al hijo en virtud
del derecho de representacin, pero en este caso no se priva al padre o
madre del ejercicio del derecho legal de goce sobre los bienes que
componen dicha asignacin. Se justifica la solucin anterior, pues en
este caso no existen las razones que tuvo el legislador en las otras
hiptesis (incapacidad, indignidad o desheredamiento del padre o
madre), para privar al padre o madre de tal derecho. En efecto, el
fundamento de la ley para privar al padre o madre a quien
correspondera ejercer el derecho legal de goce de dicha facultad en los
casos de los nmeros 2 y 3 del artculo 250, reside en que no puede
permitirse que el padre o madre se beneficie a travs del mencionado
derecho legal de goce, de una herencia o legado que no ha podido recibir
directamente, por las causas sealadas.

En los tres casos contemplados en el artculo 250, el derecho legal


de goce y la administracin corresponder al hijo o al otro padre, en
conformidad con los artculos 251 y 253. Corresponder al hijo, en el
caso del nmero uno (art. 251); y al otro padre, en los casos
contemplados en los nmeros dos y tres del artculo 250, segn lo
dijimos al aludir al artculo 253, 2. Si ambos padres estuvieren
impedidos de ejercer el derecho legal de goce, la propiedad plena
pertenecer al hijo y se le dar un curador para la administracin.

La Filiacin y la Proteccin de los Incapaces Juan Andrs Orrego Acua 35


c) Bienes comprendidos en el derecho legal de goce del padre o madre.

Son todos aquellos bienes que no estn comprendidos en los


casos excepcionales establecidos en el artculo 250. Tales son:
1 Los bienes adquiridos por el hijo a ttulo oneroso, salvo si la
adquisicin se realiz con el producto de su empleo, oficio, profesin o
industria.
2 Los bienes adquiridos a ttulo gratuito por el hijo, salvo si el donante
o testador hubiere privado al padre o madre que ejerca la patria
potestad, del goce de tales bienes (caso en el cual no se privar al padre Con formato: Subrayado

o madre de la administracin). Con formato: Subrayado


3 Los bienes adquiridos a ttulo gratuito por el hijo, salvo si el donante
o testador hubiere privado al padre o madre que ejerca la patria
potestad, de la administracin de tales bienes (caso en el cual tambin Con formato: Subrayado

se privar al padre o madre que ejerca la patria potestad del derecho Con formato: Subrayado
legal de goce).
4 Los bienes adquiridos por el hijo por repudiacin que haga el padre o
la madre a la respectiva asignacin.
5 Los dineros ganados por el hijo en juegos de azar.
6 El tesoro descubierto por el hijo.
7 Las minas que el hijo adquiera a cualquier ttulo. Como se dijo, la ley
establece en este caso una regla especial en el artculo 250, ltimo
inciso, limitativa del derecho legal de goce, cuyo fundamento reside en
que la explotacin produce un menoscabo o agotamiento progresivo del
yacimiento minero.

d) Caractersticas del derecho legal de goce.

A pesar de que el inciso final del artculo 252 seala que el


derecho legal de goce recibe tambin la denominacin de "usufructo Con formato: Fuente: Cursiva

legal del padre o madre sobre los bienes del hijo", no se trata de
derechos por completo asimilables. El derecho legal de goce posee
caractersticas que lo diferencian del usufructo propiamente tal. Son
ellas:

1 Es un derecho personalsimo (art. 252, 1).


En consecuencia, el padre o madre que lo ejerza carece de la
facultad de transferirlo (y menos de transmitirlo, por cierto). Lo anterior,
sin perjuicio del acuerdo en virtud del cual los padres convengan
atribuir la patria potestad (y con ella el derecho legal de goce) al padre o
madre que no la ejerca.
El usufructo, en cambio, puede transferirse a cualquier ttulo o
arrendarse, salvo prohibicin del constituyente (art. 793).

2 El padre o madre no est obligado a rendir fianza o caucin de


conservacin o restitucin (art. 252, 2).

La Filiacin y la Proteccin de los Incapaces Juan Andrs Orrego Acua 36


El usufructuario, en cambio, debe rendir fianza o caucin, salvo
que el constituyente o propietario lo exonere de tal obligacin (art. 775).

3 El padre o madre no est obligado a confeccionar inventario solemne,


sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 124 (art. 252, 2).
El usufructuario, en cambio, debe confeccionar inventario
solemne, salvo que el constituyente o propietario lo exonere de tal
obligacin (art. 775).
Con todo, previene la ley que el padre o madre que no realice
inventario solemne, deber llevar una descripcin circunstanciada de
los bienes, desde que entre a gozar de ellos.
La referencia al artculo 124, dice relacin al impedimento
impediente para contraer matrimonio de "segundas nupcias", que Con formato: Fuente: Cursiva

impone al viudo o viuda que tiene hijos de precedente matrimonio, la


obligacin de confeccionar inventario solemne de los bienes que
pertenecen a sus hijos, si aqul o aquella pretendiese contraer
matrimonio nuevamente.

4 El derecho legal de goce o "usufructo legal" es inembargable (art. Con formato: Fuente: Cursiva

2466, inciso final).

5 Su duracin est limitada por la ley: no puede extenderse mas all


del momento en que se emancipa el hijo.

6 Tiene una causal propia de extincin: la referida emancipacin, que


pone fin al derecho legal de goce, a consecuencia de poner fin a la patria
potestad.
Las dems causales de extincin son las de todo usufructo,
atendido a que el inciso final del artculo 252 dispone que en cuanto
convenga a su naturaleza, el derecho legal de goce se regir
supletoriamente por las normas del usufructo (arts. 804 a 809, en lo
tocante a las causales de extincin).

2.8. De la administracin de los bienes del hijo.

a) Bienes en que se ejerce la administracin.

De conformidad al artculo 253, el que ejerza el derecho legal de


goce sobre los bienes del hijo tendr tambin su administracin.
Por regla general, entonces, corresponde al padre o madre la
administracin de todos los bienes del hijo, en los mismos casos en que
le corresponde el derecho legal de goce sobre dichos bienes.
En consecuencia, carece el padre o madre de la administracin de
los bienes que a su vez estn sustrados del derecho legal de goce.
Excepcionalmente, si el donante o testador dispuso expresamente que
tenga el goce de los bienes el hijo, la administracin siempre

La Filiacin y la Proteccin de los Incapaces Juan Andrs Orrego Acua 37


corresponder al padre o madre titular de la patria potestad, disociada
en este caso del derecho legal de goce.
La posibilidad de tener slo la administracin, y no el derecho
legal de goce, se confirma por el artculo 256. En cambio, no es posible
estar privado de la administracin y tener el derecho legal de goce. Vale
decir:
1 Se puede tener el derecho legal de goce y la administracin;
2 Se puede tener slo la administracin y no el derecho legal de goce; y
3 No se puede tener slo el derecho legal de goce (lo que resulta lgico,
pues el derecho legal de goce es un beneficio que la ley confiere como
contrapartida a la carga que supone asumir la administracin).

b) Facultades de administracin.

Distinguimos, segn el acto jurdico de que se trate:

1 Enajenacin de bienes races.


De conformidad al artculo 254, no se podr enajenar ni gravar en
caso alguno los bienes races del hijo, aun pertenecientes a su peculio
profesional o industrial, sin autorizacin del juez con conocimiento de
causa.
No exige la ley que la venta se efecte en pblica subasta (como si
lo hace, por ejemplo, en el artculo 88, respecto de los bienes del
presuntivamente muerto, para enajenar sus inmuebles durante la
vigencia del perodo de posesin provisoria; y en el artculo 394,
respecto de los guardadores).
Aun cuando el artculo 254 no exige acreditar la necesidad o la
utilidad manifiesta de la enajenacin (como s ocurre en los artculos 88
y 393), en el hecho deber probarse, pues el juez debe proceder con
conocimiento de causa, de manera que no dar su autorizacin si no se
le justifica la utilidad o necesidad de la operacin. En la prctica, se
acompaa un proyecto de escritura de compraventa, destacndose la
conveniencia del precio. El juez, al autorizar la enajenacin, fijar el
precio mnimo, la forma de pago (usualmente de contado) y el plazo
dentro del cual ha de celebrarse la compraventa. Una copia de la
resolucin, debidamente autorizada, suele insertarse al final de la
escritura de compraventa, para acreditar que se dio cumplimiento a la
formalidad habilitante.
Lo dicho respecto de la enajenacin, se entiende tambin para
constituir gravmenes sobre el inmueble del hijo, como por ejemplo una
hipoteca, servidumbre, censo, etc.

2 Cesin de los derechos hereditarios del hijo.


Exige la ley, igual que en el caso de los inmuebles, autorizacin
judicial. Es interesante sealar que carece de importancia la naturaleza
de los bienes que integran la herencia. Dicho de otro modo, aunque sta
slo comprenda bienes muebles, siempre ser necesario obtener la

La Filiacin y la Proteccin de los Incapaces Juan Andrs Orrego Acua 38


autorizacin judicial para ceder el derecho real de herencia (lo que
demuestra, una vez ms, que este derecho tiene un carcter "sui Con formato: Fuente: Cursiva

gneris", que no puede concebirse como mueble o inmueble, sino que


posee una naturaleza singular, se trata de una "universalidad Con formato: Fuente: Cursiva

jurdica").

3 Enajenacin de bienes muebles.


El padre o madre que ejerce la patria potestad, no tiene
limitaciones para disponer de los bienes muebles del hijo o constituir
gravmenes sobre los mismos.
Cabe consignar que la ley es ms estricta con el guardador, pues
en el artculo 393 dispone que para enajenar o gravar "los muebles Con formato: Fuente: Cursiva

preciosos o que tengan valor de afeccin", se necesita obtener


autorizacin judicial, debiendo efectuarse la enajenacin por pblica
subasta, igual que acontece con los inmuebles del pupilo.

4 Donacin de los bienes del hijo.


El padre o madre que ejerza la patria potestad slo podr donar
los bienes del hijo, conforme a las limitaciones impuestas a los
guardadores (art. 255).
El artculo 402 rige la materia. Desde luego, prohibe la ley la
donacin de los bienes inmuebles, aun con autorizacin judicial. Si se
donan, habr nulidad absoluta, pues se infringir una norma
prohibitiva (art. 402, 1). En cuando a los bienes muebles y los dineros
del hijo, pueden donarse cumpliendo con los siguientes requisitos:
* Autorizacin judicial;
** Dicha autorizacin deber concederse por razones graves (como la de
socorrer a un consanguneo necesitado o contribuir a un objeto de
beneficencia, por ejemplo);
*** Que la donacin sea proporcionada a los bienes del hijo y no
menoscabe sus capitales productivos (art. 402, 2, norma imperativa de
requisito).

5 Arrendamiento de los bienes del hijo.


Est subordinado a las mismas normas que rigen para los
guardadores (artculo 255 en relacin con el artculo 407): los predios
rsticos no pueden arrendarse por ms de 8 aos ni los urbanos por
ms de 5 aos; y en ningn caso, por un plazo mayor que aqul que
falte para que el hijo llegue a la mayor edad.
La infraccin de esta norma no origina la nulidad del contrato,
sino la inoponibilidad ante el hijo.

6 Aceptacin y repudiacin de herencias deferidas al hijo.


Tambin se remite el artculo 255 a las normas establecidas para
los guardadores, especficamente al artculo 397. En consecuencia, el
padre o madre que ejerza la patria potestad deber:

La Filiacin y la Proteccin de los Incapaces Juan Andrs Orrego Acua 39


* Para aceptar las herencias deferidas al hijo: hacerlo con beneficio de
inventario (el mismo principio est contenido en los artculos 1225 y
1250).
* Para repudiar las herencias deferidas al hijo: requiere autorizacin
judicial.

7 Nombramiento del partidor.


De conformidad a lo dispuesto en el artculo 1322, los tutores y
curadores, y en general los que administran bienes ajenos por
disposicin de la ley, no podrn proceder a la particin de las herencias
o de los bienes races en que tengan parte sus pupilos, sin autorizacin
judicial.
Los tribunales han concluido, interpretando el artculo 396
(directamente vinculado con el artculo 1322), que la mencionada
autorizacin judicial slo es necesaria cuando quien provoca la
particin es el tutor o curador. No se requiere tal autorizacin, si la
particin hubiere sido solicitada por otro comunero.
En todo caso, el padre o madre que ejerce la patria potestad y
como tal administra los bienes del hijo, no necesita someter la particin
a la aprobacin judicial. Esta obligacin, contemplada en el artculo
1342, slo rige para los guardadores.

c) Responsabilidad que impone al padre o a la madre la administracin


de los bienes del hijo.

Dispone el artculo 256 que el padre o madre es responsable, en


la administracin de los bienes del hijo, hasta de la culpa leve.
Sobre el particular, debemos distinguir si el padre o madre tienen
tanto el derecho legal de goce como la administracin, o slo la
administracin:
* Si tienen la administracin, pero no el goce: la responsabilidad del
padre o madre para con el hijo se extiende a la propiedad y a los frutos;
* Si tienen ambas facultades sobre los bienes del hijo: la
responsabilidad se limita exclusivamente a la propiedad. Lo anterior se
explica, porque en este caso el padre o madre se har dueo de los
frutos que produzcan los bienes del hijo.
Conforme a lo dispuesto en el artculo 2481 N 4, el crdito en
favor del hijo derivado de esta administracin, tiene un privilegio de
cuarta clase, que abarca todos los bienes del padre o madre.

d) Trmino de la administracin.
Termina por las siguientes causales:
d.1) Emancipacin del hijo: dado que pone fin a la patria potestad, y
siendo la administracin una consecuencia de dicha patria potestad,
termina con ella (artculo 269).

La Filiacin y la Proteccin de los Incapaces Juan Andrs Orrego Acua 40


d.2) Suspensin de la patria potestad: establece el artculo 257, 2, que
se perder tambin la administracin si se suspende la patria potestad,
en conformidad con el artculo 267.
d.3) Prdida de la administracin: habr derecho para quitar al padre o
madre, o a ambos, la administracin de los bienes del hijo, cuando se
haya hecho culpable de dolo, o de grave negligencia habitual (artculo
257, 1). Las circunstancias anteriores debern establecerse por
sentencia judicial, la que deber subinscribirse al margen de la
inscripcin de nacimiento del hijo.
Privado uno de los padres de la administracin de los bienes, la
tendr el otro; si ninguno de ellos la tuviese, la propiedad plena
pertenecer al hijo, y se le dar un curador para la administracin
(artculo 258).

e) Obligacin de informar acerca de la administracin.

Establece el artculo 259, que al trmino de la patria potestad, los


padres pondrn a sus hijos en conocimiento de la administracin que
hayan ejercido sobre sus bienes. Se trata de una obligacin que no
exista en las normas del CC., antes de la reforma efectuada por la Ley
N 19.585.
La ley no establece solemnidad alguna para poner en
conocimiento al hijo de la administracin. Creemos sin embargo que de
existir disconformidad en los antecedentes que se proporcionen, bien
podra el hijo exigir una rendicin de cuentas formal, en los trminos
previstos en el artculo 693 y siguientes del Cdigo de Procedimiento
Civil, acerca del "juicio de cuentas". Con formato: Fuente: Cursiva

2.9. De la representacin legal de los hijos.

a) Reglas generales.

El hijo menor, de acuerdo a la edad que tenga, puede encontrarse


en dos estados jurdicos, desde el punto de vista de su capacidad: puede
ser absoluta o relativamente incapaz.
Si es absolutamente incapaz, el menor no puede actuar por s
mismo; su padre o madre que ejerza la patria potestad lo representa
para todos sus negocios jurdicos. Dado que el impber no puede tener
peculio profesional o industrial, no se presentan los problemas "de Con formato: Fuente: Cursiva

doble capacidad" (como dice Enrique Rossel) que afectan al


relativamente incapaz.
El hijo menor adulto, en cambio, es relativamente incapaz y s
puede ser titular de peculio profesional o industrial, pudiendo actuar de
tres formas en consecuencia:
* Representado por su padre o madre que lo tenga bajo su patria
potestad, o por el curador adjunto, en su caso (artculos 43, 260, 1447 y
1682);

La Filiacin y la Proteccin de los Incapaces Juan Andrs Orrego Acua 41


* Personalmente, pero autorizado por su padre o madre que lo tenga
bajo su patria potestad, o por el curador adjunto, en su caso (artculos
43 y 260);
* Personalmente, sin requerir por regla general de autorizacin de
terceros, cuando acta en ejercicio de su patrimonio profesional o
industrial (artculos 251 y 254), o para ciertos actos jurdicos, como el
otorgamiento de testamento, reconocimiento de un hijo, etc.

b) Casos en que el hijo menor adulto puede actuar vlidamente por s


solo.

b.1) Cuando se trata de actos realizados dentro de su peculio


profesional o industrial: la ley considera al hijo como mayor de edad y
por ende como plenamente capaz.
Con todo, hay dos contraexcepciones, contempladas en el artculo
260, 2, que por ende nos devuelven a la regla general:
* No podr enajenar o gravar los bienes races pertenecientes a su
peculio profesional o industrial (y con mayor razn los que no
pertenezcan a dicho peculio), sin autorizacin judicial (art. 254).
* No podr tomar dinero a inters ni comprar al fiado (excepto en el giro
ordinario de dicho peculio) sin autorizacin escrita del padre o madre
que lo tenga bajo su patria potestad, o del curador adjunto, en su caso.
Y si lo hiciere, no ser obligado por estos contratos, sino hasta
concurrencia del beneficio que haya reportado de ellos.
En todo caso, los actos y contratos del hijo, en ejercicio de su
patrimonio profesional o industrial, le obligarn exclusivamente en
dichos peculios. Dicho de otro modo, estamos ante una hiptesis de
responsabilidad limitada o "patrimonio fraccionado", al decir de Con formato: Fuente: Cursiva

algunos.

b.2) Otorgamiento de testamento.


Dispone el artculo 262 que el menor adulto no necesita de la
autorizacin de sus padres para disponer de sus bienes por acto
testamentario que haya de tener efecto despus de su muerte.
Sin embargo, en el caso del artculo 203 (cuando se trata de
restablecer al padre o madre los derechos de los que la ley los ha
privado por haber operado un reconocimiento forzado de la filiacin), el
testador ha de sermayor de edad.

b.3) Reconocimiento de hijos.


De conformidad al artculo 262, el menor adulto tampoco requiere
de autorizacin alguna para reconocer hijos. El reconocimiento puede
abarcar tanto la filiacin matrimonial como la no matrimonial.
Recordemos que en el mbito de la filiacin matrimonial, sta
queda determinada, entre otras hiptesis, por el matrimonio de los
padres, tratndose del hijo nacido antes de celebrar dicho contrato.
Ahora bien, recordemos tambin que para contraer matrimonio, el

La Filiacin y la Proteccin de los Incapaces Juan Andrs Orrego Acua 42


menor adulto debe contar con el asenso de las personas indicadas en
los artculos 107 y siguientes (aunque an sin dicho asenso, el
matrimonio y la subsecuente determinacin de la filiacin matrimonial
sern perfectamente vlidos).

b.4) Demandar el divorcio o la nulidad de matrimonio.

El artculo 58 de la Ley de Matrimonio Civil, dispone que el Con formato: Fuente: 12 pto

cnyuge menor de edad es hbil para ejercer por s mismo la accin de Con formato: Sangra: Primera lnea:
1,25 cm
divorcio, sin perjuicio de su derecho a actuar por intermedio de
representantes. La misma regla se establece en el artculo 46 de la Ley Con formato: Fuente: 12 pto

de Matrimonio Civil, respecto a la nulidad del matrimonio. Con formato: Fuente: 12 pto

c) Forma de la autorizacin.

A pesar de que la ley no lo dice, se ha concluido que la


autorizacin puede ser expresa o tcita. Slo en los casos contemplados
en el inciso 2 del artculo 260, exige la ley autorizacin expresa o
solemne (autorizacin escrita para tomar dinero a inters y comprar al
fiado). Nada impide, conforme a las reglas generales aplicables a los
actos de los relativamente incapaces, que la autorizacin opere a
posteriori, a travs de una ratificacin (como por lo dems queda en
claro en el artculo 261, 1).
Tampoco ha resuelto el legislador el caso en que los padres o el
curador adjunto niega la autorizacin. Se ha sealado que el menor no
podra recurrir a la justicia, pues el juez slo podra actuar a virtud de
texto expreso, que aqu no existe (Enrique Rossel).

d) Efectos de la autorizacin.

Tratndose de los actos y contratos que el hijo ejecute o celebre


fuera de su peculio profesional o industrial, distinguimos segn exista o
no sociedad conyugal:
d.1) Si entre los padres hubiere sociedad conyugal, los actos jurdicos
celebrados por el menor y que el padre o madre que ejerce la patria
potestad autorice o ratifique por escrito, o los que stos efecten en
representacin del hijo, obligan directamente al padre o madre en
conformidad a las disposiciones de ese rgimen de bienes, y
subsidiariamente al hijo, hasta concurrencia del beneficio que ste
hubiere reportado de dichos actos o contratos (art. 261, 1).
d.2) Si no hubiere sociedad conyugal, los referidos actos y contratos
slo obligan, en la forma sealada en el inciso 1 del artculo 261, al
padre o madre que haya intervenido, sin perjuicio que ste o sta pueda
repetir contra el otro padre, en la parte que de derecho haya debido
proveer a las necesidades del hijo (art. 261, 2).

La Filiacin y la Proteccin de los Incapaces Juan Andrs Orrego Acua 43


Las reglas anteriores no se refieren a los actos comprendidos
dentro del peculio profesional del hijo, a cuyo respecto acta por s
mismo y se obliga como si fuere completamente capaz.

e) Situacin de los actos que el hijo ejecuta por s mismo.

Distinguimos al efecto:

e.1) Actos y contratos del hijo, no autorizados o ratificados por el padre


o madre o curador adjunto: le obligarn exclusivamente en su peculio
profesional o industrial (art. 260, 1).
e.2) Si el hijo carece de peculio profesional o industrial y acta por s
solo, el acto o contrato adolecer de nulidad relativa.
El artculo 260 protege tanto a los terceros como al menor. A los
terceros, porque si el menor acta en el mbito de su peculio
profesional o industrial, responder con los bienes que lo integran; al
menor, pues si carece de dicho peculio, el tercero deber contratar con
el padre o madre o curador o con el hijo debidamente autorizado,
estando limitada la responsabilidad del menor (hasta el beneficio que le
reporte el negocio) y siendo adems subsidiaria (de la del padre, madre
o curador).

f) Representacin para actos judiciales.

Regulan la materia los artculos 263 a 266. Estos preceptos no se


aplican para los juicios relacionados con los actos realizados por el
menor en el mbito de su peculio profesional, pues en tales casos el
menor acta solo y se mira como mayor de edad.
Cabe distinguir tres clases de acciones: las civiles, las penales y
las del hijo contra el padre o del padre contra el hijo.
f.1) Acciones civiles: distinguimos a su vez entre aquellas iniciadas por
el hijo contra un tercero y por un tercero contra el hijo.
* Acciones civiles iniciadas por el hijo contra un tercero: dispone el
artculo 264 que el hijo no puede parecer en juicio, como actor, contra
un tercero, sino autorizado o representado por el padre o la madre que
ejerce la patria potestad, o por ambos, si la ejercen de manera conjunta.
Si el padre, la madre o ambos niegan su consentimiento al hijo para la
accin civil que quiera intentar contra un tercero, o si estn
inhabilitados para prestarlo, podr el juez suplirlo, dando al hijo un
curador para la litis.
* Acciones civiles que se inicien contra el hijo: el actor deber dirigirse al
padre o madre que tenga la patria potestad, para que autorice o
represente al hijo en la litis. Si ambos ejercen en conjunto la patria
potestad, bastar que se dirija en contra de uno de ellos (art. 265, 1).
Si el padre o la madre no pudiere o no quisiere prestar su
autorizacin o representacin, el tercero tendr que solicitar al juez que

La Filiacin y la Proteccin de los Incapaces Juan Andrs Orrego Acua 44


supla la voluntad de aquellos, y de al hijo un curador para la litis (art.
265, 2).
f.2) Acciones penales: hacemos el mismo distingo anterior.
* Acciones penales iniciadas por el hijo contra un tercero: se rigen por el
artculo 264 (que no distingue entre acciones civiles y penales), pero con
una diferencia respecto de lo apuntado para las acciones civiles:
tratndose de las acciones penales, no procede la autorizacin
supletoria del juez a que se refiere el inciso 2 del precepto, pues en l
se alude exclusivamente a las acciones civiles. En el fondo, la ley
entrega a los padres la obligacin y facultad de ponderar la
conveniencia de interponer querellas, y evitar, si el mrito de los hechos
lo aconseja, una eventual condena por calumnias.
* Acciones penales que se siguen contra el hijo: no ser necesaria la
intervencin paterna o materna para proceder criminalmente contra el
hijo; pero el padre o madre que tiene la patria potestad ser obligado a
suministrarle los auxilios que necesite para su defensa (artculo 266).
f.3) Acciones entre el padre o madre y el hijo.
Dispone el Cdigo que el hijo que tenga que litigar como actor
contra el padre o la madre que ejerce la patria potestad, deber obtener
la venia del juez y ste, al otorgarla, le dar un curador para la litis
(artculo 263, 1).
El padre o madre que, teniendo la patria potestad, litigue con el
hijo, sea como demandante o como demandado, le proveer de expensas
para el juicio, que regular incidentalmente el tribunal, tomando en
consideracin la cuanta e importancia de lo debatido y la capacidad
econmica de las partes (artculo 263, 2).
Tratndose de las acciones iniciadas por el padre o la madre
contra el hijo, y no obstante no haberse puesto la ley en esta hiptesis,
debe concluirse que dado que no puede haber representacin, se
nombrar al hijo un curador que lo represente en el juicio, salvo que el
pleito se refiera al peculio profesional o industrial del menor, en cuyo
caso actuar solo. El caso debe entenderse regulado por el artculo 265,
cuando alude a la hiptesis de que el padre o la madre "no pudiere" Con formato: Fuente: Cursiva

prestar su autorizacin o representacin, suplindola el juez, dando al


hijo un curador para la litis.

2.10. De la suspensin de la patria potestad.

a) Causales.

Dispone el artculo 267 que la patria potestad se suspende:

a.1) Por la demencia del padre o madre que la ejerce: a juicio de Rossel,
no sera necesaria la declaracin de interdiccin. En todo caso, como el
juez resuelve con conocimiento de causa, la demencia deber
acreditarse rindiendo la prueba pericial pertinente.
a.2) Por su menor edad.

La Filiacin y la Proteccin de los Incapaces Juan Andrs Orrego Acua 45


a.3) Por estar en entredicho de administrar sus propios bienes: en este
caso, cualquiera que sea la causa de interdiccin, se suspende la patria
potestad.
a.4) Por larga ausencia u otro impedimento fsico: en este caso, para
que se suspenda la patria potestad, se requiere:
* Que la ausencia sea prolongada;
* Que de la ausencia o del impedimento se siga perjuicio grave en los
intereses del hijo;
* Que el padre o madre ausente o impedido no provea los intereses del
menor.
Se trata de requisitos copulativos. La sola ausencia, por ende, no
es causal suficiente, pues bien podra ocurrir que el padre o madre deba
ausentarse por un lapso prolongado -por razones laborales, por
ejemplo-, pero contine proveyendo a las necesidades del menor.
A juicio de Rossel, en este caso, debe entenderse por ausencia el
hecho de que el padre o la madre no est presente para la
administracin de los bienes del hijo, no siendo necesario, para darle
este calificativo, que se ignore su paradero o que est fuera de la
Repblica o que haya desaparecido.

b) Efectos de la suspensin.

Por regla general, la suspensin de la patria potestad no se


produce de pleno derecho, sino que debe ser decretada por el juez con
conocimiento de causa, y despus de odos sobre ello los parientes del
hijo y el defensor de menores (artculo 268).
Excepcionalmente, la suspensin de la patria potestad se
producir de pleno derecho, cuando la causal es la menor edad del
padre o de la madre.
Conforme a lo dispuesto en el artculo 826 N 1 de la Ley nmero
19.968, sobre Tribunales de FamiliaN 16.618, es juez competente para
conocer de la suspensin de la patria potestad el juez de familia
menores.
Suspendida la patria potestad que ejerca uno de los padres,
pasar al otro, respecto de quien se suspender por las mismas
causales sealadas en el artculo 267. Si la patria potestad se suspende
respecto del padre y de la madre, el hijo quedar sujeto a guarda. En
este caso, el guardador tendr la administracin de los bienes del
menor, correspondiendo a ste la propiedad plena, incluyendo el goce.
Cuando hubiere cesado la causa que motiv la suspensin, el
juez, en inters del hijo, podr decretar que el padre o madre recupere
la patria potestad (artculo 268, 2).
Tanto la resolucin que decrete la suspensin de la patria
potestad como aquella que deje sin efecto tal suspensin, deber
subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo
(artculo 268, 3).

La Filiacin y la Proteccin de los Incapaces Juan Andrs Orrego Acua 46


2.11. De la emancipacin.

a) Concepto y clasificacin.

La emancipacin es un hecho que pone fin a la patria potestad del


padre, de la madre, o de ambos, segn sea el caso (artculo 269).
La emancipacin puede ser legal o judicial.
Suprimi la Ley N 19.585 la emancipacin voluntaria, a la que
hacan referencia los antiguos artculos 264 y 265. Con todo, el inciso
2 del artculo 4 transitorio de la citada ley, dispone que las
emancipaciones voluntarias realizadas en conformidad al anterior
artculo 265, conservarn el valor y los efectos que les atribua dicha
disposicin.

b) Emancipacin legal.

Se produce en los casos enumerados en el artculo 270:


b.1) Por la muerte del padre o madre, salvo que corresponda ejercitar la
patria potestad al otro;
b.2) Por el decreto que da la posesin provisoria, o la posesin
definitiva, en su caso, de los bienes del padre o madre desaparecido,
salvo que corresponda al otro ejercitar la patria potestad;
b.3) Por el matrimonio del hijo; y
b.4) Por haber cumplido el hijo la edad de 18 aos.

c) Emancipacin judicial.

La emancipacin judicial se produce en los casos enumerados en Con formato: Interlineado: sencillo

el artculo 271 del Cdigo Civil y en el artculo 19 de la Ley N 14.908


sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias; son tales
causales:
c.1) Cuando el padre o la madre maltrata habitualmente al hijo, salvo
que corresponda ejercer la patria potestad al otro (artculo 271 nmero
1);
c.2) Cuando el padre o la madre ha abandonado al hijo, salvo el caso de
excepcin del nmero precedente (artculo 271 nmero 2);
c.3) Cuando por sentencia ejecutoriada el padre o la madre ha sido
condenado por delito que merezca pena aflictiva, aunque recaiga indulto
sobre la pena, a menos que, atendida la naturaleza del delito, el juez
estime que no existe riesgo para el inters del hijo, o de asumir el otro
padre la patria potestad (artculo 271 nmero 3);
c.4) En caso de inhabilidad fsica o moral del padre o madre, si no le
corresponde al otro ejercer la patria potestad (artculo 271 nmero 4); y
c.5) Por la circunstancia de apremiarse al alimentante por dos veces, en
la forma sealada en la Ley sobre Abandono de Familia y Pago de
Pensiones Alimenticias, cuando el demandante de alimentos es el hijo
(artculos 14, 16 y 19 de la Ley nmero 14.908). Esta circunstancia,

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previene el artculo 19 de la Ley nmero 14.908, ser especialmente
considerada por el juez para resolver la emancipacin judicial por
abandono del hijo a que se refiere el artculo 271, nmero 2, del Cdigo
Civil.
Conforme al artculo 8 de la Ley nmero 19.968, corresponder
decretar la prdida de la patria potestad al juez de familia.
La resolucin judicial que decrete la emancipacin deber
subinscribirse al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo.

d) Efectos de la emancipacin.

d.1) Toda emancipacin, una vez efectuada, es irrevocable (artculo 272,


1).
Excepcionalmente, podr revocarse la emancipacin en los
siguientes casos:
* La emancipacin por muerte presunta;
* la emancipacin por sentencia judicial fundada en la inhabilidad
moral del padre o madre.
En los casos anteriores, la emancipacin podr dejarse sin efecto
por el juez, cumplindose los siguientes requisitos:
1 Que solicite la revocacin el respectivo padre o madre;
2 Que se acredite fehacientemente la existencia de dicho padre o madre
o que ha cesado la inhabilidad, segn el caso;
3 Que conste que la recuperacin de la patria potestad conviene a los
intereses del hijo.
La resolucin judicial que d lugar a la revocacin slo producir
efectos desde que se subinscriba al margen de la inscripcin de
nacimiento del hijo.
Previene la ley que la revocacin de la emancipacin proceder
por una sola vez.
d.2) La emancipacin no confiere capacidad al menor. Por ello, el hijo
menor que se emancipa queda sujeto a guarda (artculo 273).
Excepcionalmente, la emancipacin coincide con la obtencin de la
plena capacidad, cuando el hijo cumple 18 aos.
d.3) Las causales de emancipacin son de orden pblico y de derecho
estricto.
Los particulares no pueden, por ende, modificar dichas causales o
crear otras no contempladas en la ley. A su vez, el menor tampoco
podra invocar otras circunstancias, para provocar su emancipacin.
Lo anterior explica, por ejemplo, que en el caso en que se deje al
menor una donacin, herencia o legado bajo la condicin de que ste
obtenga la emancipacin, se entender cumplida dicha condicin
privando al padre o a la madre del derecho legal de goce, segn ya se
estudi (artculo 250 N 2).

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