DIMENSIONES BASICAS DEL DERECHO :

DIMENSION SOCIAL:
Manifestada como un hecho social, esta dimensin observa al Derecho como
un acontecer que se presenta de manera cotidiana en la vida de las personas,
a este fenmeno se le conoce como La Omnipresencia del Derecho.

De igual forma, al ser un fenmeno social, el Derecho forzosamente se

encuentra interrelacionado con los dems fenmenos que podemos
encontrar dentro de la vida comunitaria, como lo son los fenmenos
econmicos y polticos.

DIMENSION NORMATIVA:
En esta dimensin, se reconoce al fenmeno jurdico en su presencia
estrictamente jurdica. As, el Derecho se caracteriza entonces por establecer
las conductas sociales que los individuos deben asumir dentro de la vida en
comunidad. Como consecuencia de esto, esta dimensin se ve reflejada en
las normas jurdicas que prescriben una conducta social debida. A esto se le
conoce como norma jurdica.
En este punto es muy importante sealar que, dentro de la sociedad
podemos encontrar diferentes tipos de conductas debidas y de
normatividades, como lo son las normas morales y religiosas. Sin embargo,
las normas jurdicas (o las normas de Derecho) se van a distinguir de las dos
anteriores debido a que cuentan con una nota muy particular que es la
coaccin. Esta coaccin implica la facultad de hacer cumplir una norma
jurdica incluso en contra de la voluntad de los individuos a travs del uso de
la fuerza legitimada e institucionalizada del poder poltico y soberano.

DIMENSION VALORATIVA:
Esta dimensin es la que concibe al derecho como valor, portador y
garantizador de otros valores superiores. Detrs de la existencia de
las normas jurdicas, y como razn de su obligatoriedad, se encuentran los
valores que necesariamente son perseguidos por todo Derecho.
La dimensin axiolgica es la que se va a encargar del anlisis del Doble
estndar valorativo del Derecho. Este doble estndar valorativo se refiere:

1. Al derecho como valor que surge, de su sola presencia en la sociedad,

como generador de valores jurdicos con carcter instrumental
(Orden, seguridad e igualdad).
2. Al derecho como portador de valores superiores, como la vida y
la dignidad humana.

EL DERECHO PENAL COMO INSTRUMENTO DEL CONTROL SOCIAL:

CONCEPTO: Los grupos humanos necesitaron en un lugar determinado
mecanismos o medios de control social a fin de preservar un nivel de orden
en las relaciones de los individuos.

Las sociedades modernas debidamente organizadas deben de ser capaces de

asegurar y garantizar a sus ciudadanos las condiciones suficientes para la
realizacin personal como hombres libres, creadores de su propio destino en
un medio histrico-social idneo para ese propsito. La idoneidad del medio
pasa primero por su legitimidad democrtica que supone un ordenamiento
constitucional superior a cuyas reglas quedan sometidos todos los
integrantes institucionales e individuales del agregado social.

En segundo trmino, la idoneidad del medio pasa por la creacin y tenencia

de sistema eficaces de control social informales como la familia, las
instituciones educativas, religiosas, educativas, y hasta grupos polticos y
econmicos de poder, que adems y casi siempre resultan siendo fines en si
mismo, pues son factores de realizacin personal. A estos hay que aadirles
los sistemas de control social formal, como los normativos estatales que no
siendo un fin en s mismo, cumplen una funcin ordenadora, facilitadora de
las interacciones mltiples y diversas de la sociedad.
Dentro de estos sistemas de control social formal tenemos el derecho civil, el
derecho administrativo y todos los otros derechos que ayudan a la vida
social, como el derecho penal naturalmente. El derecho penal pues es un
instrumento formalizado de control social.

En un derecho de advertencia y condiciones de castigo, pues su catalogo de

delitos y penas tiene ese carcter: Avisa al ciudadano que comportamientos
no se toleran pues se reputan de atentatorios para la indemnidad de los
bienes jurdicos que la comunidad estima en grado sumo y de la norma que
los tutela.

Su diferencia con los otros y variados instrumentos de control social no

radica como pretende Bacigalupo en que tienen por medio la sancin o el
castigo o por la argumentacin mas racional de la misma, pues en otros
instrumentos de control social pueden y de hecho ocurre, apelar al castigo
tambin y fundamentarlo con igual o ms racionalidad. Lo verdaderamente
diferenciador del derecho penal, de otros recursos de control social es:

1. La predeterminacin de su intervencin;
2. Las garantas que se otorgan al infractor; y
3. La magnitud, naturaleza y legitimidad de las penas y medidas de
seguridad.

El Derecho penal entonces es -o debe ser- un recurso severo del Estado para
mantener (imponer) el orden democrtico y constitucionalmente elegido
como el deseado por los ciudadanos, de suerte de impedir las acciones
desestabilizadoras o perturbadoras.

VILLA VICENCIO TERREROS a su modo indica del derecho penal que es

aquella parte del ordenamiento jurdico que define ciertas conductas como
delitos y establece la imposicin de penas o medidas de seguridad a los
infractores.
La formulacin del sistema punitivo de control, asegura a los ciudadanos que
su intervencin no ser arbitraria, inopinada, coyuntural o subjetiva.

El derecho Penal sin embargo, como instrumentos formalizado o

institucionalizado de control social, cumple funcin disciplinaria, su ndole es
violenta y es el instrumento jurdico mas enrgico de que dispone el Estado
para evitar las conductas que resultan, mas indeseadas e insoportables
socialmente

DERECHO PENAL OBJETIVO Y DERECHO PENAL SUBJETIVO:

El derecho penal tiene dos aspectos o contenidos:

1. El que consiste o contiene el conjunto de normas penales : Ius poenale

2. El que trata lo concerniente a la facultad que tiene el estado de
castigar : Ius puniendi.

DERECHO PENAL OBJETIVO:

Desde un punto de vista objetivo el derecho penal se constituye en un

conjunto de normas jurdicas de carcter general que establece
conexiones y principios de intervencin punitiva del estado y de carcter
especial que, por desvaloradas estn prohibidas y a las que , de operarse,
se les castigara con una pena o se las controlara con una medida de
seguridad como consecuencia jurdica necesaria.

A este derecho, Roxin lo llama derecho penal material precisamente

porque se ocupa de la materia de la justicia penal.

Hace un siglo Franz VON LISZT nos deca del derecho penal que era el
conjunto de las reglas jurdicas establecidas por el Estado, que asocian el
crimen, como hecho, a la pena, como legtima consecuencia . No toma
en cuenta su definicin, lo concerniente a las medidas de seguridad.
Para WELZEL el derecho penal es aquella parte del ordenamiento jurdico
que determina las caractersticas de la accin delictuosa y le impone
penas o medidas de seguridad.

El maestro espaol Luis JIMNEZ DE ASA define el derecho penal como

conjunto de normas y disposiciones jurdicas que regulan el ejercicio del
poder sancionador y preventivo del Estado, estableciendo el concepto del
delito como presupuesto de la accin estatal, as como la responsabilidad
del sujeto activo, asociando a la infraccin de la norma una pena finalista
o una medida aseguradora.

Para el profesor argentino BAOGALUPO, el derecho penal se caracteriza

por ser un conjunto de normas y de reglas para la aplicacin de las
consecuencias jurdicas que amenazan la infraccin de aquellas.

El profesor colombiano FERNNDEZ CARRASQUILLA dice del derecho

penal que es el conjunto de normas de derecho positivo que regulan la
materia de los delitos y de las penas en cierta comunidad y en cierto
tiempo

Para MAURACH el Derecho penal es aquel conjunto de normas jurdicas

que une ciertas y determinadas consecuencias jurdicas, en su mayora
reservadas a esta rama del derecho, a una conducta humana
determinada, cual es el delito.

Santiago MIR PUIG define el derecho penal objetivo como el conjunto de

prescripciones jurdicas que desvaloran y prohben la comisin de delitos y
asocian a stos, como presupuesto, penas y/o medidas de seguridad,
como consecuencia jurdica.

Para Diego-Manuel Luzn Pea, el derecho penal es una rama, parcela o

sector del derecho u ordenamiento jurdico general; concretamente, el
conjunto de normas jurdicas que prevn delitos y determinadas
circunstancias del delincuente y les asignan, como consecuencia jurdicas
ms importante, penas o medidas de seguridad.
Para Cerezo Mir el Derecho Penal, es un sector del ordenamiento
jurdico al que, segn la opinin dominante en la moderna ciencia del
Derecho penal, le incumbe la tarea de la proteccin de los bienes vitales
fundamentales del individuo y la comunidad.

Estos bienes son elevados por la proteccin d las normas del derecho a la
categora de bienes jurdicos.

Ms parcamente JESCHECK nos dice del Derecho penal determina qu

infraccin del orden social son delitos, y con consecuencia jurdica del
delito seala las penas y aade con la doctrina dominante que la misin
del Derecho penal es proteccin de la convivencia humana en la
comunidad... y agrega que el Derecho penal tiene la misin de proteger
los bienes jurdicos.

Para ROXIN como quiera que el Derecho penal se subordina a criterios de

poltica criminal, es decir que es el legislado quien debe determinar la
materia.

DERECHO SUBJETIVO:

Se refiere a esta categora al derecho de castigar que tiene el Estado.

Bustos Ramirez define el JUS PUNIENDI como La potestad penal del

estado de declarar punilble determinados hechos sa los que impone
pennas o medidas de seguridad. Bacigalupo estima, a partir de ccriterios
de legitimacin constitucional, que el JUS PUNIENDI es el conjunto de
condiciones que determinan la legitimidad de la amenza y aplicacin de
penas por parte del estado.

VELSQUEZ concepta el jus puniendi como la potestad radicada en

cabeza del Estado en virtud de la cual esta, revestido de su podero o
imperio, declara punible determinados comportamientos que por su
especial gravedad a ten tan contra la convivencia comunitaria y les
impone penas y/o medidas de seguridad a ttulo de consecuencia jurdica.
La potestad de castigar a los sociedades modernas corresponde al Estado
quien de esta forma confirma si soberana dentro de los lmites de su
propia y democrtica constitucin, la dignidad de ciudadano y la norma
penal que legaliza y condiciona el castigo, pues el estado solo puede punir
conforme el catalogo de delito y penas que promulga es legislador.

Creemos nosotros que el JUS PUNIENDI responde originariamente al

modelo del Pacto social segn el cual los ciudadanos entregan al estado
la facultad de predeterminar los injustos en atencin a la importancia de
los bienes jurdicos y la facultad de castigar si se dan los supuestos
previstos en la ley.

COBO DEL ROSAL y VIVES ANIN, definen el jus puniendi como la

potestad atribuida a determinado rgano del Estado para imponer las
penas y medidas de seguridad determinadas en las leyes cuando
concurran los presupuestos establecidos en ellas.

EL jus puniendi entonces, antes que un imperativismo autoritario resulta

siendo expresin de un acuerdo democrtico tomado en uso de las
facultades conferidas por la ciudadana y que est dirigido a todos bajo
amenaza de sancin.

No obstante y por influencia de las ideologas anarquistas y marxistas se

ha pretendido deslegitimar al estado en su funcin punitiva. Militan en
esta orientacin, como no, los abolicionistas abiertos o encubiertos
parapetados idealistamente tras la criminologa crtica o tras un derecho
penal politizado que hoy se secan irremediablemente. Diego Manuel
LUZN PEA, profesor de Alcal de Henares lo dice a su modo: Sin
entrar a fondo en el anlisis crtico de estas posturas, cabe apuntar por
una parte la falta de realismo y el fracaso histrico de las posiciones
anarquistas y marxistas radicales... En cualquier caso, lo que fundamenta
el recurso al derecho penal es solamente su ineludible necesidad, para
garantizar la proteccin de la sociedad a travs de la prevencin general y
especial de delitos.

PRINCIPIOS LIMITADORES DEL PODER PUNITIVO ESTATAL:

PRINCIPIO DE PREVENCIN Y DE RESOCIALIZACIN:
En el cdigo penal el principio de finalidad preventiva dice: Este
cdigo tiene por objeto la prevencin de delitos y faltas como medio
protector de la persona humana y de la sociedad.

Establece que la finalidad de la legislacin penal es la prevencin de

delitos y faltas como medio protector de la persona humana. Esta
disposicin orienta al conjunto de las normas sustantivas y procesales,
y deben ser interpretadas a la luz de las consideraciones hasta aqu
anotadas. Seria un contrasentido si una sociedad democrtica tolera la
impunidad en nombre de disposiciones adjetivas que tienen otra
finalidad.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD:
Conocido tambin como axioma de corta legalidad o de mera
legalidad, o como principio de la reserva de ley penal, por virtud del
cual slo la ley -ni el Juez ni autoridad alguna- determina qu conducta
es delictiva. Una interpretacin orientada no a la pureza de las ideas
sino a la eficacia prctica de la norma, ha de tener en cuenta desde el
principio el siguiente contexto: Exigir un mximo de taxatividad o
determinacin sobrepasa lo que puede llevar a cabo cualquier prctica
legislativa o interpretativa -no utpica-... Por eso, el uso de la libertad
de accin sin peligro de resultar castigado slo es posible si se da la
determinacin previa de lo punible, y slo se garantiza la seguridad
ante la arbitrariedad -sobre todo judicial, cuando la determinacin
previa tiene lugar en consonancia con lo razonable o la voluntad
general.
Acierta Jos URQUIZO OLAECHEA cuando afirma que El principio de
legalidad es, pues, un medio racional de lograr la seguridad jurdica
que evita que el sistema punitivo se desborda creando formas e
instrumentos coercitivos que no expresan necesidades finales de los
procesos de organizacin de las personas, la sociedad o el Estado y
aade a propsito de su fundamentacin poltico criminal que el
rostro del principio de legalidad es uno humanitario, de controles y de
perfiles democrticos. Proponiendo el profesor citado, como criterio
rector tres fundamentos del principio de legalidad: fundamento
poltico de raigambre democrtica y con base en divisin de poderes;
fundamento axiolgico con base en la seguridad jurdica y;
fundamento preventivo general.
Contenido en el apotegma latinizado nullum crimen nulla poena sine
lege, debemos el principio a Anselmo VON FEUERBACH, quien
adverta a propsito de sus formulaciones sobre las teoras de las
penas que, las transgresiones se impiden si cada ciudadano conoce de
antemano las consecuencias de su accin pues ... la conexin del mal
con el delito tiene que ser amenazado por una ley.
El origen remoto de la propuesta la tenemos en BECCARIA.
El principio de legalidad tiene entonces dos proposiciones limitantes:
a) No hay delito si la ley no lo prev de manera clara y; b) no hay pena
posible si la ley no lo declara.

El Artculo II del ttulo preliminar del Cdigo penal peruano dice:

Articulo II.- Nadie ser sancionado por un acto no previsto como
delito o falta por la ley vigente al momento de su comisin, ni
sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren
establecidas en ella.
Se recoge plenamente en este Artculo, el principio bajo estudio y
concuerda plenamente con el Art. 2, inc.24, del acpite d de la
constitucin poltica que dice que nadie ser procesado ni condenado
por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est previamente
calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca, como infraccin
punible; ni sancionado con pena no prevista por la ley.
El principio de legalidad obliga al legislador a precisar el contenido de
sus leyes penales pues las mismas deben propiciar certeza.
Consecuencia inmediata del principio de legalidad son:
a) La ley penal es la nica fuente del derecho penal.
b) La ley penal es irretroactiva.
c) No cabe la analoga en materia pensil.
Sin embargo de lo que venimos de decir, advertimos que un
relativismo como el que sustenta GARCA CAVERO es insostenible, en
efecto dice el autor mencionado que la relacin de dependencia del
principio de legalidad con el sistema poltico asumido por nuestra
Constitucin poltica permite tambin una conclusin en contrario:
tericamente es posible concebir un sistema de organizacin poltica
en el que no sea necesaria una determinacin legal previa de las
conductas delictivas. Si, por ejemplo, se encarga a los jueces facultades
de direccin y decisin en una sociedad e incluso se les designa
democrticamente, no podr presentarse objecin alguna, desde el
punto de vista de la organizacin poltica, a una exclusin o limitacin
del principio de legalidad. El temor ante una arbitrariedad judicial
tendra que combatirse mediante mecanismos distintos y ms acordes
con el sistema de organizacin poltica asumido. En este sentido, la
vigencia del principio de legalidad no constituye un mandato supra-
positivo de validez general, sino, ms bien, un mecanismo que, en un
determinado sistema poltico social, evita abusos contra los
ciudadanos mediante la distribucin del poder.
Finalmente y como enfatiza la profesora HUERTA TOOLDO de la
Universidad Pompeau Fabra el Principio de Legalidad Penal
constituye, sin lugar a dudas, un importante lmite externo
monopolstico del ius puniendi por parte del Estado. Ello es as porque
su acatamiento impide que los poderes ejecutivo y judicial configuren
libremente delitos, faltas o infracciones administrativas, circunstancia
de agravacin de penas, sanciones o medidas de seguridad. De ah que
tenga un fundamental carcter defensivo frente a toda clase de abusos
o arbitrariedades en materia tan sensible como es la privacin y
restriccin de la libertad individual.
En esa lnea la Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha
pronunciado en la Sentencia de fondo caso Cantoral Benavides vs. Per
del 2002, fundamento 157, p.406 diciendo en la elaboracin de los
tipos penales se debe tener presente el principio de legalidad penal, es
decir, una clara definicin de la conducta incriminada, que fije sus
elementos y permita deslindarla de comportamientos no punibles o
conductas ilcitas sancionables con medidas no penales. La
ambigedad en la formulacin de los tipos penales genera dudas y
abre el campo al arbitrio de la autoridad, particularmente indeseable
cuando se trata de establecer la responsabilidad penal de los
individuos y sancionarla con penas que afectan severamente bienes
fundamentales, como a vida o la libertad. Resulta daro que las normas
sobre los delitos de terrorismo y traicin a la patria vigentes en el
Estado en la poca de los hechos de esta causa incurren en la
ambigedad a la que acaba de hacerse referencia.
En el mismo sentido el Tribunal Constitucional peruano subraya que
El principio de determinacin del supuesto de hecho previsto en la ley
es una prescripcin dirigida al legislador para que ste dote de
significado univoco y preciso al tipo penal, de tal forma que la actividad
de subsuncin del hecho en la norma sea verificable con relativa
certidumbre. Esta exigencia de lex certa no puede entenderse, sin
embargo en el sentido de exigir del legislador una claridad y precisin
absoluta en la formulacin de los conceptos legales. Ello no es posible,
pues la naturaleza propia del lenguaje, con sus caractersticas de
ambigedad y vaguedad admiten cierto grado de indeterminacin,
mayor o menor, segn sea el caso.
Se recoge de este articulo, el principio bajo estudio y concuerda
plenamente con el artculo de la constitucin poltica que nadie ser
sancionado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de
cometerse no est planificado en la ley, de manera expresa e
inequvoca , como infraccin punible ; ni sancionado con pena no
prevista por la ley.
No solo exige que por ley se establezca los delitos, sino tambin que
las conductas prohibidas estn claramente determinadas en la ley. Esto
es lo que se conoce como el mandato de determinacin, que prohbe
la promulgacin de leyes penales indeterminadas, y constituye una
exigencia expresa en nuestro texto constitucional.

PRINCIPIO DE LESIVIDAD:
El punto de partida de un derecho penal moderno es el bien jurdico,
definido como aquella entidad objetivamente valiosa y protegida por
el derecho para la satisfaccin de las necesidades fsicas, psicolgicas y
sociales de los humanos y sus colectividades organizadas.
Claus ROXIN desde una perspectiva constitucionalista dinmica define
el bien jurdico como circunstancias dadas o finalidades que son tiles
para el individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema social
global estructurado sobre la base de esa concepcin de los fines o para
el funcionamiento del propio sistema.
El bien jurdico como objeto de proteccin del derecho penal debe ser
lesionado o puesto en peligro para que, conforme el principio de
lesividad, el derecho penal intervenga. No es suficiente entonces con
que exista oposicin entre la conducta y la norma penal, es necesario
la lesin o puesta en peligro del bien jurdico concreto cuya proteccin
le ha sido encargada al catlogo de la parte especial del cdigo pues
nullum crimen sine iniuria.
Un derivado natural de este principio es el de la irrestricta libertad de
ideas, las que no pueden ser prohibidas en caso alguno. No se pune el
pensamiento. No se pune ni tan siquiera los actos preparatorios de
delitos salvo que de suyo ya pongan en peligro el bien jurdico, como
ocurre con el complot.
El Artculo IV del ttulo preliminar recoge el principio de lesividad o de
ofensividad y dice:
Artculo IV.- La pena, necesariamente, precisa de la lesin o puesta en
peligro de bienes jurdicos tutelados por la ley.
Es fundamental entonces el desvalor del resultado antes que el de la
accin.
Es distante la posicin de WELZEL al respecto, pues su caso es el de
sobredimensionar la vertiente tico subjetiva del derecho penal al
entender que los bienes jurdicos se protegen indirectamente a travs
de la proteccin de los valores tico sociales de la accin.
La nocin de bien jurdico que manejamos comprende las cosas lo
mismo que los sistemas sociales y econmicos que la constitucin
poltica establece y cuyo funcionamiento debe estar asegurado o
protegido de los actos disfuncionales que lo lesionan.
Es de advertir la valiosa tesis de JAKOBS al respecto cuando dice que,
un bien es una situacin o hecho valorado positivamente. El concepto
de situacin se entiende en este contexto en sentido amplio,
comprendiendo no slo objetos (corporales y otros), ano tambin
estados y procesos. Un bien llega a ser bien jurdico por d hecho de
gozar de proteccin jurdica.
El bien jurdico como objeto de tutela por la ley penal sirve:
a) De garanta al ciudadano de que slo ser penada la conducta
que lo lesione o ponga en peligro.
b) De garanta al ciudadano de que los tipos penales se
establecern con ese lmite.
c) De ratio legis pues su precisin facilita la interpretacin de la ley
penal, ya que el bien jurdico est en la base del tipo.
PRINCIPIO DE LA PROHIBICION DE LA ANALOGIA:
Tambin llamado Principio de la no admisibilidad de la analoga.
En correspondencia y como consecuencia del principio de legalidad, la
analoga en materia penal no se admite. El principio bajo comentario,
lo consagra el Artculo III del ttulo preliminar del Cdigo Penal que
dice:
Artculo III.- No es permitida la analoga para calificar el hecho como
delito o falta, definir un estado de peligrosidad o determinar la pena o
medida de seguridad que les corresponde.
La ley penal tiene que ser certa y stricta no pudiendo ser
interpretada aplicndola a situaciones o casos parecidos

Este principio garantiza al ciudadano un mximo de seguridad jurdica

pues tendr que estar bsicamente a la interpretacin literal de la
norma penal.
El principio que estudiamos compele al legislador a rdactar
pulcramente tipos cerrados o determinados, pues los indeterminados
o abiertos procuran incertidumbre que no puede ser atendida con
alcances analgicos por estar proscritos en el mbito penal. Hay un
amplio y mayoritario de la doctrina que aboga por la proscripcin de la
analoga in malam partem , cuando a partir de ella se alcanaria
nuevos mbitos de punibilidad , permitindola in bonam partem ,
cuando de ella deriva por el contrario mbitos de la exclusin de la
punibilidad.
Un sector selecto de la doctrina jurdico-penal ( Cuello Calon y
Quintano Ripolls ) no reconocen validez a la analoga in bonam
partem.
El art. III del ttulo preliminar del cdigo penal peruano proscribe la
analoga in malam partem.
PRINCIPIO DE CULPABLIDAD :
Es garanta del derecho penal que se repriman solo conductas
infractoras de la norma y no personalidades, creencias, valores,
intereses, actitudes, modos de vida, o resultados producidos, con
independencia de comportamiento responsable alguno.
Dice el Artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal que:
Artculo VII.- La pena requiere de la responsabilidad penal del autor.
Queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva.
Recoge el Artculo citado el apotegma nulla poena sine
culpa y con l, el principio segn el cual es la culpabilidad del autor el
lmite y medida de la pena.
No cabe, conforme e principio que nos ocupa, imponer una pena que
no se corresponde con la verdadera responsabilidad del agente.
Las consecuencias del principio de culpabilidad son:
1) El padecimiento de la pena es personalsimo. No cabe
responder por acto ajeno.
2) La pena se corresponde con la accin infractora de la norma y
no con la personalidad del agente o su forma de vivir. A esto se le
denomina derecho penal de acto y no de autor. Se comprende slo las
acciones externas e intersubjetivas del hombre pues poenam
cogitationes nemo pattur.
El criterio del autor de estas lneas, es que el derecho penal de acto
implica que el sistema punitivo se activa slo a partir y como
consecuencia de la comisin, quedando intacta, precisado y
comprobado el acto, la referencia al autor tanto para lo que le
favorece cuanto para lo que le perjudica. Consideramos esta posicin
ms realista que la que pretende marginar al autor impostando una
ceguera social y jurdica que no existe, dado que el derecho penal trata
con ciudadanos libres, y no con humanoides autmatas.
3) Slo se admite la culpabilidad dolosa o culposa, esta ltima cuando
lo prev la ley. No cabe responder por caso fortuito.
Respecto de la proscripcin de la responsabilidad objetiva, se quiere
decir que no cabe responder por el resultado conforme el viejo
postulado versari in re ilcita etam casus imputatur de vigencia
civilista y administrativa.
En el mbito penal y conforme un derecho penal de acto o de hecho,
en los trminos ya expuestos, es inaceptable penas por
responsabilidad objetiva, pues slo son admisibles las que se
imponen como consecuencia de acciones voluntarias
en atencin a criterios de responsabilidad subjetiva pues la
responsabilidad objetiva, por el contrario, se contenta con la
realizacin fsica de la conducta o la causacin material del resultado,
sin tener en cuenta para nada la participacin de la voluntad personal
en el hecho y su configuracin concreta.

PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD:
Informa este principio del equilibrio y prudencia que debe existir entre
la magnitud del hecho y la pena que le debe corresponder al autor.
El Artculo VIII del Ttulo preliminar del Cdigo penal dice:
Artculo VIII.- La pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el
hecho. La medida de seguridad slo puede ser ordenada por intereses
pblicos predominantes.
Se trata de una prohibicin legal al exceso en la punicin de conductas
y es un derivado del principio de intervencin mnima necesaria.
La proporcionalidad debe fijar el punto en que la pena sea necesaria y
suficiente a la culpabilidad del autor aunque con sujecin a la
importancia de la norma protectora, lo mismo que a la magnitud del
dao, no teniendo cabida criterios de retribucin talional o de
venganza.
Cosa diferente ocurre con la medida de seguridad que conforme con el
Artculo VIII que comentamos debe aquilatarse en funcin de los
intereses pblicos predominantes dentro de ellos los individuales del
actor irresponsable lo mismo que los de la comunidad.

PRINCIPIO DE LA PREDETERMINACION DE LA FUNCION DE LA

PENA:
El Artculo IX del ttulo preliminar del Cdigo Penal anticipa la funcin
de la pena no pudiendo variar por contingencias polticas o de otra
ndole. Dice el Artculo en mencin lo siguiente:
Artculo IX- La pena tiene funcin preventiva, protectora y
resocializadora. Las medidas de seguridad persiguen fines de curacin,
tutela y rehabilitacin.
La ley entonces, precisa que la fundn de la pena no es otra cosa que
la de prevenir nuevos injustos por ser suficientemente aleccionadora al
infractor (prevencin especial) o por serlo vicaria u
observacionalmente, para los dems ciudadanos (prevencin general);
la de proteger a la sociedad y sus bienes jurdicos y; resocializarse al
infractor (prevencin especial) reintegrndolo a la sociedad.
Las medidas de seguridad no tienen finalidad distinta que los que fija la
ley: curar, tutelar y rehabilitar.
La pena objetivamente es la consecuencia violenta que el Estado
impone al infractor de la norma. Como institucin, la pena da origen,
nombre y fundamento a todo el derecho penal, pues sin ella todo el
orden jurdico, dejando de ser coactivo, pierde eficacia y acaso la
misma sociedad puede ver amenazada su existencia.
Para JAKOBS, la pena es siempre reaccin ante la infraccin de la
norma, mediante la reaccin siempre se pone de manifiesto que ha de
observase la norma, y la reaccin demostrativa siempre tiene lugar a
costa del responsable de haber infringido la norma.
AMBITO DE LA LEY PENAL O APLICACIN DE LA LEY PENAL:
GENERALIDADES:
La ley penal es bsicamente territorial pues se aplica dentro de los lmites
territoriales del Estado Nacional. El carcter obligatorio de la ley penal
implica que todo delito acaecido dentro del territorio, perpetrado por
peruanos o extranjeros, se lo trata conforme la ley penal nacional, pues la ley
penal extranjera se aplica excepcionalmente segn supuestos a los que nos
referiremos ms adelante.

Los principios que regulan lo concerniente al mbito de validez espacial de la

ley penal son: territorialidad, del pabelln, real o de defensa, de
personalidad, de universalidad, de representacin, de ubicuidad.

I.-VALIDEZ ESPACIAL:
La potestad punitiva (el ius puniendi) de los Estados forma parte inescindible
del ejercicio de su soberana y en tal medida, se encuentra sometida a lmites
determinados por el espacio sobre el que tal soberana se ejerce. En
prin-cipio, por tanto, la potestad punitiva estatal no puede ejercerse ms all
de las fronteras del propio Estado.

Sin embargo, esta expresin tan general, resulta inme-diatamente matizable

en funcin de las caractersticas de la delincuencia actual y las relaciones
entre los Estados:

1.- En primer lugar, las actuales facilidades para trasladarse de uno a otro
pas, determinan una considerable movilidad de la delincuencia, de tal modo
que no resulta especialmente difcil eludir la actuacin de los Tribunales del
pas en el que se ha cometido el delito y, por tanto, la sancin penal.

2.- A ello debe aadirse la existencia de organizaciones inter-nacionales,

favorecida por dicha movilidad, que extienden su actuacin sobre el
territorio de varios pases y cuya persecucin demanda la colaboracin
internacional de los Estados.
Todo ello conlleva la necesidad de la aceptacin de deter-minadas reglas
jurdicas destinadas:

1.- A resolver los supuestos en los que se unen la potestad punitiva de

ms_de_un_Estado.
2.- A establecer la colaboracin internacional en la per-secucin de
hechos que afectan a la comunidad supranacional.

1.1.- PRINCIPIO GENERAL O DE TERRITORIALIDAD:

Conforme este principio propio adems de los estados liberales modernos, la
ley penal peruana es aplicable a todos los delitos cometidos en el territorio
nacional sea cual fuere la nacionalidad del autor y sus partcipes y sin tomar
en cuenta la nacionalidad del titular del bien jurdico tutelado.

El fundamento de este principio es poltico pues se trata de expresin de la

soberana o Jus Imperium del Estado sobre su territorio. El Artculo Primero
del Cdigo Penal, en su primer prrafo, dice que: la ley peruana se aplica a
todo el que comete un hecho punible en el territorio de la Repblica
entendiendo por territorio el espacio dentro del cual el Estado puede
ejercer su potestad jurdica.

El concepto de territorio es normativo pues la ley lo determina siendo as

que, conforme el Artculo 54 de la Constitucin Poltica del Per de 1993, el
territorio del Estado es inalienable e inviolable. Comprende el suelo, el
subsuelo, el dominio martimo, y el espacio areo que los cubre.

El suelo comprende toda el rea geogrfica superficial comprendida dentro

del permetro establecido por los tratados internacionales de lmites
fronterizos, celebrados con los pases limtrofes.

El subsuelo comprende toda el rea geomtrica existente debajo del rea

geogrfica superficial del suelo.
El dominio martimo comprende, segn el segundo pargrafo constitucional
del citado Artculo 54, el mar adyacente a sus costas, as como su lecho y
subsuelo, hasta la distancia de doscientas millas marinas, medidas desde las
lneas de base que establece la ley.

El Per fue pionero en la tesis del mar territorial, como se conoci desde
1947, la de 200 millas de mar peruano adyacente a su casta, pues por
Decreto Supremo N 781 del 01 de Agosto de 1947, se la proclam.

La tesis se la debemos a Bustamante y Rivero quien la defendi ampliamente

de sus detractores principalmente extranjeros.

El fundamento geogrfico de la tesis peruana lo tenemos en la amplitud del

ocano al que da frente al Per a la par de su plataforma continental
reducida. Otro fundamento lo tenemos en la corriente peruana de Humboldt.

Se discute sin embargo/ la idoneidad o no, que la expresin mar territorial

se haya sustituido por la de dominio martimo desde la Constitucin de
1979 (Art. 98) hasta la fecha, conforme el Art. 54 de la nueva carta magna, ya
que la tesis primigenia era territorialista. Ocurre que hubo que compatibilizar
la expresin constitucional/ con la empleada por la Conferencia del Mar de la
que el Per es adherente.

El dominio martimo sobre el mar adyacente a sus costas hasta 200 millas,
faculta al estado ribereo peruano a ejercer soberana y jurisdiccin pero
conforme y respetando el jus comunicatonis, con arreglo al cual el aludido
ejercicio se practica sin perjuicio de la libertad de comunicacin
internacional y de acuerdo con la ley y con los tratados ratificados por el
Estado.

Significa esto, que la ley penal peruana, en principio, se aplica en la zona del
dominio martimo -por soberana- a los actos delictivos que en esa zona
ocurran. Sin embargo, el respeto al jus comunicatonis, pudiera plantear
regmenes de excepcin a esta norma para el supuesto de que en un buque
privado de bandera extranjera, se perpetre un delito mientras transiten en
aguas pertenecientes al dominio martimo del Per,
supuesto que no est comprendido por el inciso 2 del Art. 1 del Cdigo Penal
aunque s lo est en el enunciado principal por tratarse de una ocurrencia
acaecida en el territorio nacional.

Respecto del espacio areo, baste decir que comprende a todo el volumen
areo que se levanta verticalmente sobre el plano superficial terrestre y
martimo del territorio nacional, de manera ilimitada, con la misma exigencia
de respetar el jus comunicationis.

El principio madre de la territorialidad de la ley penal necesita de algunos

toques interpretativos a partir de la aprobacin del Estatuto de Roma el 17
de julio de 1998, vigente desde julio del ao 2002, y en el Per que es Estado
parte.

En efecto, el Estatuto de Roma y su Corte Penal Internacional como cdigo o

ley penal internacional, se aplica a los crmenes graves contra los derechos
humanos previstos en su artculo 5: genocidio, lesa humanidad, crmenes de
guerra acaecidos en el territorio nacional a partir del ao 2002, cuando por
subsidiaridad el Estado peruano no juzga.

1.1.1.- LUGAR DE COMISION DEL DELITO.-

Es previsible probabilsticamente hablando, que en un mismo lugar ocurra el
hecho punible y su resultado. Cabe sin embargo, que la accin se produzca
en un lugar y el resultado en otro, como cuando los atentados por correo o
en los delitos de trnsito, en los que parte de la accin se realiza en el mbito
de vigencia de distintas leyes territoriales.

El derecho moderno contempla tres soluciones posibles:

a) Solucin de la actividad: Se considera lugar de la comisin delictiva

aquel en que el autor realiza su accin. Debemos esta solucin a Frank y se
basa en el hecho de existir delitos de pura actividad, sin resultado, y porque
adems, la norma infringida es la del lugar de la realizacin.

b) Solucin del resultado: Debemos a Frank VON LISZT esta solucin

que consiste en sealar como lugar de la comisin del delito, aquel en que se
produce el resultado. Se le objeta a esta solucin el hecho que el lugar del
resultado puede ser de difcil determinacin o estar en la hiptesis de una
perpetracin bajo incapacidad de culpabilidad y que n obstante el resultado
se d recuperada la normalidad psicolgica o alcanzada la mayoridad del
agente.

c) Solucin de la ubicuidad: Es Binding quien aporta esta solucin por la

que se reputa lugar de la comisin delictiva, tanto aquel en que se realiza el
comportamiento previsto en el tipo como aquel en que se produce el
resultado.

Con esta tesis se toma en cuenta el disvalor de la accin lo mismo que del
resultado.

El Artculo 5 de nuestro Cdigo Penal recoge esta tesis de la ubicuidad

cuando dispone que el lugar de comisin de un delito es aquel en que el
autor o partcipe ha actuado u omitido la obligacin de actuar o en el que se
producen sus efectos. Esta solucin resuelve el tema de los delitos a distancia
o los de trnsito.

1.1.2.- TERRITORIALIDAD POR EXTENCION:

NAVES:

Tradicionalmente, se ha admitido que las naves o aeronaves constituyen

parte del territorio nacional (teora de los territorios flotantes o del derecho
de bandera). Esta ficcin es, hoy en da, rechazada y fue siempre muy
criticada.

De lo que se trata es de reconocer que es necesario, debido a los caracteres

propios de estos medios de transporte y el desarrollo que han alcanzado,
establecer un tratamiento especial para los casos en que se cometan
infracciones a bordo de ellos. Para lograrlo no es indispensable recurrir a la
ficcin de los territorios flotantes.
Tampoco es correcto pensar que de lo que se trata es de "determinar si el
delito se tendr por cometido en el interior o en el extranjero" Lo que
interesa ms bien es fijar la conveniencia de que la ley penal nacional se
aplique o no en tales casos. El texto del art. 1 C.P., dice "el que cometa una
infraccin en el territorio de la Repblica o en buques nacionales.

Slo se aplicar la ley nacional a los autores de infracciones cometidas en

naves de guerra mientras se hallan en aguas jurisdiccionales extranjeras, a
condicin de que pertenezcan a la tripulacin o ejerzan algn cargo en el
buque. En el caso de los barcos mercantes nacionales, el Estado peruano
tampoco se atribuye la facultad de juzgar las infracciones que en ellos se
cometan, mientras se encuentren en aguas jurisdiccionales ajenas. Se
considera, por el contrario, competente para conocer los casos que suceden
a bordo de barcos mercantes extranjeros que se hallen en aguas territoriales.

AERONAVES:

La efectiva aplicacin del principio territorial, por ejemplo, es poco

practicable por la imposibilidad o gran dificultad que existe en ciertas
circunstancias para saber en qu espacio areo se encontraba la aeronave al
cometerse el delito; como por el hecho que las aeronaves sobrevuelan zonas
en donde nadie ejerce soberana y, por ltimo, a que el Estado al que
pertenece el espacio areo se desinteresa con frecuencia a ejercer su
soberana. Por esto, consideramos correcto que el legislador haya
establecido, en la Ley de Aeronutica Civil, el principio de la nacionalidad de
la aeronave. Regla que, adems, es generalmente admitida en la actualidad.

Que, segn la Ley de Aeronutica Civil es de concluir, que la regla

fundamental - a diferencia de lo que sucede con las naves en que predomina
el principio territorial - es de que se aplica el principio de la nacionalidad de
las aeronaves civiles; conforme al cual se someter a los agentes de
infracciones cometidas a bordo de la aeronave civil a la ley del Estado en
donde sta est inscrita. Slo en las situaciones especiales enumeradas por la
ley, se aplicar por excepcin la ley del Estado en cuyo espacio areo vuela la
aeronave.
1.2.- PRINCIPIO DE LA EXTRATERRITORIALIDAD DE LA LEY PENAL:
GENERALIDADES: El principio de extraterritorialidad se define segn la
enciclopedia jurdica, como ficcin del derecho internacional que ha sido
utilizada para explicar las inmunidades que sustraen a ciertas personas o
a ciertas cosas (agentes y locales diplomticos sobre todo) a la autoridad
del Estado de residencia, como si estuviesen en el territorio nacional.

Esto se traduce en que, si estas en la embajada espaola en EEUU y

cometes un crimen dentro del recinto de la embajada, sers juzgado bajo
la ley espaola, puesto que tal recinto se considera territorio espaol y
por tanto estas bajo jurisdiccin espaola.

Pero vamos a dificultarlo un poco ms, qu ocurre si se realiza un delito

dentro de un buque en alta mar (aguas cuya soberana no las posee
ningn pas)? El derecho del mar establece que el buque, forma parte del
territorio flotante de la bandera que enarbola, por lo tanto, ser
jurisdiccin del pas cuya bandera represente. Y en aguas soberanas?
Pues bien, a priori se regir por el pabelln del Estado que enarbole el
buque tambin, salvo contadas excepciones que se aplicar la
jurisdiccin de las aguas soberanas del pas en el que se encuentren. Estas
excepciones normalmente se aplican cuando afecte a la seguridad del
estado ribereo. Cabe destacar que esto vara ligeramente si el buque es
privado o de titularidad estatal (como buques de guerra).

Lo mismo ocurre con los aviones. Ser competente el Estado sobre el que
vuele la nave solamente, si ve amenaza su seguridad pblica. En cambio si
no lo est, ser competente el Estado al que el avin pertenezca.

Muchas son las controversias que se ha generado a la hora de aplicar este

principio. Un ejemplo cercano a nosotros fue el barco Alakrana , que fue
abordado por piratas somales en el ao 2009. Los abogados defensores
de los piratas, en su defensa, alegaron que el Alakrana no llevaba izado el
pabelln espaol sino el vasco para as evitar juzgarles por la ley
espaola.
1.2.1.- PRINCIPIO REAL O DE DEFENSA:

Segn este principio se aplica excepcionalmente la ley peruana para

ocurrencias acaecidas en el extranjero cuando dicha ocurrencia, adems de
delictiva segn la ley peruana, afectan los intereses del Estado peruano, o el
delito es cometido por funcionario o servidor pblico en el ejercicio de su
cargo (Art. 2, inciso 1 del C.P.).

Se aplica el principio real o de defensa sin que cuente para nada la

nacionalidad del agente, en los siguientes casos previsto por el Artculo 2,
inciso 2 y 3 del C.P.: Los delitos contra la seguridad o la tranquilidad pblica
(ttulos XII y XIV del libro segundo del C.P.), que afecte al Per; los delitos
contra el Estado y la defensa nacional (ttulo XV), de los poderes del Estado y
el orden constitucional o contra el orden monetario (ttulo X, Cap. II del C.P.).

1.2.2.- PRINCIPIO DE LA PERSONALIDAD O NACIONALIDAD:

Segn este principio, estamos frente a un supuesto excepcional de

extraterritorialidad de la ley penal peruana, por la nacionalidad peruana del
agente activo, a quien la ley peruana persigue por haber cometido delito en
el extranjero, o a quien la ley peruana protege por ser peruana la vctima de
un delito, cometido en su agravio, en el extranjero, por un extranjero.

Por lo expuesto, el principio de personalidad es activo o pasivo:

1.2.2.1.- PRINCIPIO DE LA PERSONALIDAD ACTIVA.-

Se da cuando por ser peruano al autor del delito, se le aplica la ley peruana
en aplicacin del Art. 2 inc. 4 del C.P., pero a condicin que se d la doble
incriminacin, por ser delictivo el acto en ambos pases y, adems, es
requisito que el delito cometido por peruano en el extranjero sea pasible de
extradicin, lo que supone que no se trata de delitos polticos, militares, ni
perseguible a instancia de parte, ni delitos contra la religin o la prensa.
Finalmente, el momento de la persecucin ser aquel en que el agente
ingresa de cualquier motivo en el territorio de la repblica.

Consideramos un exceso de celo de la ley peruana, debe ser bsicamente

territorial, castigar actos que afecten bienes jurdicos de extranjeros y en el
extranjero, dado que es funcin de la ley penal proteger los bienes jurdicos
de los nacionales y a los nacionales.

1.2.2.2.- PRINCIPIO DE LA PERSONALIDAD PASIVA.-

Aqu de lo que se trata es que la ley peruana persiga al extranjero que

delinque en el extranjero, en agravio de peruano. Se tienen que dar las
mismas condiciones previstas para el caso de la personalidad activa, es decir,
que el delito en cuestin sea pasible de extradicin, que exista la doble
incriminacin y que el agente ingrese al Per por cualquier motivo.

Aqu, an siendo ion exceso de celo legislativo pues es de esperar y de hecho

ocurre, que la ley extrajera proteja a los extranjeros agredidos en su
territorio, no lo es tanto pues se trata de tutelar bienes jurdicos de
peruanos.

1.2.2.3.- PRINCIPIO DE LA UNIVERSALIDAD:

Se aplica este principio por supuestos de hecho que de suyo constituyen una
afrenta a la humanidad y contesta elementales sentimientos de probidad de
los hombres, sea cual fuere el lugar que habitan.

Se trata de aplicar la ley penal del estado en que se encuentra el sujeto activo
que ha perpetrado un delito previsto y constitutivo adems de una infraccin
al derecho de gentes. Tal es el caso del delito de trfico ilcito de drogas
estupefacientes, piratera, genocidio, terrorismo, lesa humanidad, crmenes
de guerra, trata, pornografa infantil, ciberdelitos y lavado de activos que
resultan siendo delitos de lesa humanidad, o los delitos de lavado de activos
de configuracin internacional, por lo que en esta materia existe la
Convencin de Viena (1988), Convencin de las Naciones Unidas contra la
Delincuencia Organizada Transnacional (2003)/ el Reglamento Modelo sobre
Delitos de Lavado de Activos relacionados con el Trfico Ilcito de Drogas, y
otros delitos graves de la Comisin Interamericana para el control del abuso
de drogas

de la Organizacin de Estados Americanos (2006), Las cuarenta nuevas

recomendaciones del grupo de accin financiera internacional (2012).

Se trata de unir a los estados frente al crimen organizado que afecta a toda la
humanidad.

El Artculo 2 inc. 5 del C.P. recoge restrictivamente el instituto cuando

establece que la ley peruana se aplica a todo delito cometido en el
extranjero cuando el Per est obligado a reprimir conforme a tratados
internacionales.

COBO-VIVES, sin embargo, plantea cierta cautela en la aplicacin del

principio universal habida cuenta la disparidad de las penas por pases, para
los tipos penales5.

El Estatuto de Roma de 1998, del que el Per es Estado parte, y que rige
desde julio del ao 2002 tipifica internacionalmente en su artculo 5 los
delitos de genocidio, lesa humanidad, crmenes de guerra y de agresin, por
lo que, independientemente de si se internaliza formalmente o no por el
derecho interno6. Ya son de aplicacin estos tipos penales internacionales
por parte del Estado peruano, por formar parte estas normas del derecho
interno.

La Corte Penal Internacional como organismo de personalidad jurdica

internacional (artculo 4), autnomo, de carcter permanente y facultado
para juzgar subsidiariamente, en defecto del derecho territorial nacional, los
crmenes de lesa humanidad. Su sede La Haya.
CUELLO CONTRERAS, profesor en la Universidad de Extremadura
complementa el punto diciendo con toda seguridad, fenmenos tpicos del
siglo XXI, como la globalizacin y la proteccin efectiva de los DD.HH.,
obligarn, de hecho ya estn obligando, a modificar el statu quo del poder
punitivo de los Estados.

La Globalizacin de la economa y los tratados de libre comercio sugieren un

afronte idneo pues la notable reduccin de los lmites impuestos
tradicionalmente por los Estados a las operaciones econmicas con el
exterior ha posibilitado y fomentado el incremento y la fluidez de de la
actividad y de las transacciones econmicas internacionales. De este modo
han surgido en todo el mundo nuevos mercados y se han ampliado
notablemente los existentes. En las dos ltimas dcadas, la actividad
econmica y las relaciones entre los agentes econmicos se han podido
desarrollar en los amplios y complejos contextos internacionales que se han
ido formando de modo artificial.

II.- VALIDEZ TEMPORAL:

2.1.- GENERALIDADES:

Analizar la validez temporal de la ley penal implica determinar si existen

excepciones que extiendan la vigencia de la ley ms all de su vida
legislativa, inicindose su estudio con una cuestin estrechamente
vinculada como es el caso de las referencias de una ley penal vigente a
una ley derogada.

Puede ocurrir que una ley penal comn (como es un Cdigo Penal) remita
a una ley especial que posteriormente se deroga o, al contrario, que sea la
ley penal especial la que se remite a normas de un Cdigo Penal que
posteriormente es derogado.

Si es un Cdigo Penal el que remite a una ley que es derogada, se entiende

que la remisin queda hecha a la nueva ley, salvo que plantee una
incongruencia tan importante que quite todo sustento a la ley que remite
y sin perjuicio del simple "ordenamiento" de la remisin. Esto ltimo ha
ocurrido algunas veces a raz de la confeccin de "textos ordenados" de
algunas leyes especiales que otorgan a los artculos distintas
nomenclaturas de las que tuvo en cuenta la ley de remisin, lo cual obliga
al juez a determinar correcciones en dicha remisin.

Segn Villavicencio Terreros, "La aplicacin temporal o vigencia temporal

de la ley penal constituye el conjunto de principios o reglas que tratan del
conflicto entre diferentes leyes penales en el tiempo en relacin a un
hecho imputado. Una de las garantas que origina el principio de legalidad
es que la ley penal es irretroactiva (artculo 103, segundo prrafo,
Constitucin). La irretroactividad supone que la ley penal slo es
aplicable a los hechos cometidos despus de su puesta en vigencia, y a
ellas se les impone las consecuencias jurdicas que sta seale. Este
principio de irretroactividad de la ley penal se refiere a la de la ley penal
ms gravosa, pues existe la retroactividad de la ley penal ms favorable".

Si todos los delitos fueran instantneos y si la reaccin social

(juzgamiento y ejecucin de sancin) contra los autores fuera inmediata,
casi no se presentaran problemas en relacin a la sucesin de las leyes
penales en el tiempo.

Esto no sucede en la realidad, diversos son los casos en que la accin

delictuosa es descrita por el legislador como un hecho que tiene lugar en
un lapso determinado (delito continuado, permanente, etc.); todo proceso
penal puede durar un tiempo excesivamente largo antes de que culmine
con una sentencia cuya pena es, generalmente, la privacin de la libertad
por cierto tiempo. De modo que la ley vigente puede ser modificada o
derogada mientras se comete la infraccin, durante el desarrollo del
proceso penal o la ejecucin de la penal impuesta.

Para resolver los problemas a que esto da lugar, el legislador ha

elaborado una serie de reglas que comprenden los capitulo II del Libro
primero (Aplicacin en el tiempo de la ley penal) y La comprensin del
sentido de cada una de las reglas contenidas en dichas disposiciones,
presupone la determinacin de lo que significan las expresiones ley penal
y ley ms favorable.
2.2.- VIGENCIA DE LA LEY:

Efectuada la publicacin de la ley ella entra en vigor a partir de la fecha que

determine su texto. Es lo que dice el Art. 2 del Cod. Civil: "las leyes no son
obligatorias sino... y desde el da que ellas determinen".

Generalmente las leyes no dicen nada a cerca de la fecha de su vigencia en

tal caso la situacin se resuelve de conformidad con lo expreso en la segunda
parte del Art. Ya mencionado que dice que "si no designan tiempo sern
obligatorias despus de los ocho das siguientes al de su publicacin oficial".

2.3.- ABROGACION DE LA LEY:

Las leyes se sancionan para regir indefinidamente pero las circunstancias

pueden ser convenientes la derogacin parcial o total de la ley.
Esta atribucin compete al propio poder que la ha originado que puede
determinar una nueva ley para determinar el cese de la anterior.
La derogacin puede ser expresa o tacita:

Expresa: cuando una nueva ley dispone explcitamente el cese de la ley

anterior.

Tacita: cuando resulta de la incompatibilidad existente entre la ley nueva

y la ley anterior, que queda as derogada.

2.3.1.- Caducidad de la ley:

Independiente mente de su derogacin por la sancin de una nueva ley,

pude extinguirse la fuerza jurdica de una ley. Ya por la constitucin de
una costumbre contraria a ella, ya por haberse operado un cambio tan
sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta por el legislador que
resulte absurda su aplicacin.
2.4.- PRINCIPIO GENERAL DE LA IRRETROACTIBIDAD:

Segn este principio,, la ley general es irretroactiva, es decir, rige

obligatoriamente desde el da siguiente de su publicacin en el diario oficial,
salvo que la misma ley contenga una disposicin expresa que postergue su
vigencia en todo o en parte para, un futuro. El Art. 109 de la Constitucin
Poltica de 1993, establece esta disposicin.

La ley penal en particular surte sus efectos para el futuro por criterio
garantista antes que por peculiaridades sociales del pasado, ya que el pasado
puede ser el inmediato y en tanto tal, tener las mismas peculiaridades que se
dan en el presente.

Es la ley penal irretroactva salvo que resulte ms favorable al reo. La norma

penal que recoge este principio es el Artculo 6 del Cdigo Penal, que reza:

La ley penal aplicable es la vigente en el momento de la comisin del hecho

punible. No obstante, se aplicar la ms favorable al reo, en caso de conflicto
en el tiempo de leyes penales.

S durante la ejecucin de la sancin se dictare una ley ms favorable al

condenado, el juez sustituir la sancin impuesta por la que corresponde,
conforme a la ley nueva.

Los hechos anteriores o posteriores a la norma penal no estn comprendidos

en ella, salvo la excepcin de favorabilidad contenida en la retroactividad
benigna o ultractividad.

2.5.- EXCEPCIN AL PRINCIPIO GENERAL DE LA IRRETROACTIVIDAD

2.5.1.- RETROACTIVIDAD.- Adentrndonos en materia, hay que decir que

la problemtica de la retroactividad se plantea como la eterna pregunta
estudiada de forma pormenorizada en contadas ocasiones. Retroactividad
en su sentido etimolgico significa retro agere, accionar hacia atrs,
obrar hacia atrs; de acuerdo con las fuentes romanas se acude a las
siguientes expresiones: retroagitur, reducitur o res retroducitur (C.
4, 28, 7 pr.; 5, 16, 25; D. 1, 11, 2).
A partir de las sentencias del Tribunal Constitucional que abordan el
tema, tampoco es posible deducir un concepto de retroactividad, sino
exclusivamente una doctrina general que recoge las reglas a seguir para
aplicar retroactivamente la Constitucin (STC 9/1981, de 31 de marzo).

Preceptivo es hacer referencia a DE CASTRO, quien a la hora de establecer

una definicin de retroactividad entiende que se produce cuando a una
relacin jurdica conformada por una norma jurdica de fecha anterior la
es aplicada una ley nueva, de fecha posterior, de modo que le afecte de
modo sustancial. Se ha considerado, como leyes de efecto retroactivo
aquellas que conceden nuevo vigor a una ley anterior o restablecen
derechos que no debieron ser negados o desconocidos.

Cabe recordar que la cuestin de la retroactividad o irretroactividad de

las leyes va unida a la transitoriedad. Ejemplos de Disposiciones
Transitorias que recogen la irretroactividad es la Disposicin Transitoria
de la Ley 26/1991, de 21 de noviembre, sobre contratos celebrados fuera
de establecimientos mercantiles: los contratos celebrados y las ofertas
contractuales emitidas con anterioridad a la entrada en vigor de la
presente Ley se regirn por la legislacin anterior o la Disposicin
Transitoria de la Ley 22/1994, de 6 de julio, de responsabilidad por los
daos causados por productos defectuosos: la presente ley no ser de
aplicacin a la responsabilidad civil derivada de los daos causados por
productos puestos en circulacin antes de su entrada en vigor. Esta se
regir por las disposiciones vigentes en dicho momento. Por el contrario
establecen la retroactividad de la norma las Disposiciones Transitorias
recogidas en la Ley 24/1984, de 29 de junio, sobre modificacin del tipo
de inters legal del dinero: la presente Ley ser de aplicacin a las
obligaciones nacidas de hecho producidos o relaciones constituidas tras
su entrada en vigor, y a todas aquellas en las que el derecho a exigir el
inters, en defecto de convenio, nazca o se devengue con posterioridad a
su vigencia.
O la Disposicin Transitoria contenida en la Ley 11/1990, de 15 de
octubre, sobre reforma del Cdigo Civil, en aplicacin del principio de no
discriminacin por razn de sexo: la mujer casada que hubiere perdido
su vecindad por seguir la condicin del marido, podr recuperarla
declarndolo as ante el Registro Civil en el plazo de un ao a partir de la
publicacin de esta Ley.

2.5.2.- ULTRA ACTIVIDAD.- Cuando una ley es derogada, por una nueva;
puede ser de forma expresa o tcita; dicho precepto legal se vuelve
inaplicable precisamente en el momento exacto que la nueva ley dice que
entra en vigencia y que la anterior queda derogada.

Cdigo Procesal Penal de 1997, qued derogado exactamente en la fecha

que entr en vigencia el Cdigo Procesal Penal de 2009; y tena la
siguiente disposicin:

VIGENCIA Art. 506.- El presente Cdigo entrar en vigencia el da uno de

julio de dos mil nueve, previa publicacin en el Diario Oficial.

A partir de ese primero de julio de dos mil nueve, el cdigo procesal penal
que haba entrado en vigencia el 20 de abril de 1998, qued
expresamente derogado:

DEROGATORIA Art. 505.- Desde la entrada en vigencia del presente

Cdigo queda derogado el Cdigo Procesal Penal, aprobado por Decreto
Legislativo No. 904, de fecha 4 de diciembre de 1996, publicado en el
Diario Oficial No. 11, Tomo 334, del 20 de enero de 1997, el cual entr en
vigencia el 20 de abril de 1998 y todas sus reformas posteriores, as como
las leyes y dems preceptos legales contenidos en otros ordenamientos
que de alguna manera contradigan o se opongan a lo dispuesto en el
presente Cdigo

No obstante, existan procesos pendientes de tramitar, que haban sido

iniciados durante la vigencia del cdigo derogado, los cuales deben seguir
siendo sustanciados aplicando esa misma legislacin, a pesar de ser una
ley derogada; para esos casos especficos la ley tiene ultractividad.

Este principio tiene relacin con la teora del derecho adquirido y del
hecho cumplido; ya que la ley solamente tendr efecto retroactivo cuando
fuere favorable a los intereses del imputado.

La ultractividad de la ley, por regla general, tiene aplicacin cuando se

trata de leyes procesales, como en el caso planteado del Cdigo Procesal
Penal; donde se sigui aplicando el viejo cdigo, para los procesos ya
iniciados dentro de su vigencia.

Lo mismo ocurri con el cdigo de procedimientos civiles, al entrar en

vigencia el Cdigo Procesal Civil y Mercantil (2010)