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Sentencia de Corte Suprema de Justicia - Sala Constitucional y Social

Permanente de 28 de Abril de 2011 (Expediente: 002450-2010)

Fecha de Resolucin: 28 de Abril de 2011

Emisor: Sala Constitucional y Social Permanente
Expediente: 002450-2010
Materia: JERARQUIA NORMATIVA
Procedimiento: APELACION
Id. vLex: VLEX-472664458
Link: http://vlex.com/vid/-472664458
Resumen

Al derivar el Decreto Supremo N 003-2009-JUS la publicacin del texto del

Reglamento del Decreto Legislativo N 1049 (que aprueba) al Portal del Ministerio
de Justicia, ha vulnerado la norma contenida en el numeral 3 del artculo 11 de la
Ley N 29158, Ley Orgnica del Poder Ejecutivo, y, a travs de ello, ha atentado
contra el dispositivo constitucional contenido en el artculo 51 de la Carta Magna

Texto

Contenidos
Lima, veintiocho de Abril
de dos mil once.-
VISTOS; Por los fundamentos de la apelada; y
CONSIDERANDO
adems:
PRIMERO
Que viene en grado de apelacin la sentencia de fojas ochenta y dos, de fecha treinta
de noviembre de dos mil nueve, que declara: a) Fundada la primera pretensin, esto
es, declarar inconstitucional en su totalidad el Decreto Supremo N 003-2009; y b)
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Infundada la segunda pretensin que solicita se declare inconstitucional e ilegal el

Decreto Supremo N 005-2009-JUS; resolucin emitida en el presente proceso de
accin popular interpuesta por el Colegio de Notarios de San Martn contra el
Ministerio de Justicia.
SEGUNDO
Que la entidad accionante interpone la presente accin popular a fin de que: a) Se
declare inconstitucional en su totalidad el Decreto Supremo N 003-2009-JUS del
cuatro de marzo de dos mil nueve, que aprob el Reglamento del Decreto Legislativo
N 1049; b) Se declare inconstitucional e ilegal el Decreto Supremo N 005-2009-JUS
del diecisiete de marzo de dos mil nueve, que aprob la modificatoria del artculo 8
del Decreto Supremo N 003-2009-JUS.
TERCERO
Que aduce para ello que:
a. El veinticinco de junio de dos mil ocho el Gobierno promulg el Decreto
Legislativo N 1049, Ley del Notariado, la cual fue publicada el veintisis de
junio de dos mil ocho.
b. El cinco de marzo de dos mil nueve se public en el Diario Oficial ?El Peruano?
el Decreto Supremo N 003-2009-JUS, que aprueba el Reglamento del Decreto
Legislativo N 1049, sin el texto del citado Reglamento, mencionndose que
este ltimo estara disponible en el portal web del Ministerio de Justicia.
c. El diecisiete de marzo de dos mil nueve se emiti el Decreto Supremo N 005-
2009-JUS, el cual modific el artculo 8 del Reglamento precitado, variando las
disposiciones respecto de la determinacin de las plazas del Notariado.
CUARTO
Que, concluye el demandante sealando que:
d. El Decreto Supremo N 003-2009-JUS slo hace mencin a la aprobacin del
Reglamento del Decreto Legislativo N 1049 indicando que ste regir al da
siguiente de la publicacin del Decreto Supremo en el Diario Oficial ?El
Peruano? y que el texto del Reglamento ser publicado en el Portal del
Ministerio de Justicia, pero la norma olvida que conforme a la Constitucin y al
marco jurdico legal la publicidad de las normas se realizan forzosamente en el
Diario Oficial ?El Peruano? y no en pgina web alguna, como tambin lo ha
sealado el Tribunal Constitucional en los expedientes 6402-2007-AA y
102876-2005-PA/TC. Por ende, vista la obligatoriedad de la publicacin,
conforme a los artculos 51 y 109 de la Constitucin, y entendida que sta debe
hacerse en el Diario Oficial ?El Peruano?, constituyndose en requisito esencial
para la vigencia y validez de la norma, se concluye que el Decreto Supremo N
003-2009-JUS est viciado en su integridad, no siendo parte de nuestro sistema
legal.
e. El artculo 5 del Decreto Legislativo N 1049 ha utilizado el parmetro
poblacional como nico criterio objetivo para determinar el nmero de plazas
notariales por cada provincia. As, ha determinado que una provincia que
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cuente con al menos cincuenta mil (50 000) habitantes debe ser provista de no
menos de dos notarios, agregando que por cada cincuenta mil (50 000)
habitantes adicionales se debe designar otro Notario, disposicin que fue
repetida por el primer numeral del artculo 8 del Reglamento no publicado
aprobado por el Decreto Supremo N 003-2009-JUS, respetando el criterio
poblacional, ratificando el resto de numerales a dicho criterio como el nico
criterio objetivo vlido para determinar el nmero de plazas notariales en cada
provincia del pas.
f. Sin embargo, mediante el Decreto Supremo N 005-2009-JUS, publicado el
dieciocho de marzo de dos mil nueve, se modific el citado artculo 8 del
Reglamento; dicha modificatoria, adems de suprimir el tercer numeral que
ratificaba la necesidad de aplicar el criterio poblacional, aade un literal al
primer numeral referido a la determinacin del nmero o creacin de nuevas
plazas notariales, tergiversando la Ley al indicar que ?Los criterios antes
mencionados, conforme al Decreto Legislativo, deben aplicarse entendindose
como una garanta a favor de la poblacin de contar con un mnimo de plazas y
no con lmites a la provisin o creacin de stas?, con lo cual el nico criterio
objetivo establecido por la Ley del Notariado (el parmetro poblacional) ya no
es aquel que define el nmero de notarios en funcin al nmero de pobladores
de cada Provincia sino que pasa a ser una mera garanta supuestamente
establecida por el Decreto Legislativo N 1049 a favor de la poblacin de contar
con un mnimo de notarios, con lo que el lmite establecido por la ley se
convierte as, va reglamentaria, en una simple garanta mnima, incluso la
modificatoria cuestionada, contrariando flagrantemente lo establecido en la ley,
expresamente dice que el parmetro objetivo poblacional para el nmero de
plazas notariales no debe entenderse como ?lmites a la provisin o creacin de
stas?, con lo cual se pretende anular un lmite legal objetivo para dejar librado
al criterio de los integrantes del Consejo del Notariado la fijacin del nmero de
notarios del pas.
QUINTO
Que, conforme lo establece el artculo 200 de la Constitucin en concordancia
con el artculo 76 del Cdigo Procesal Civil, la demanda de Accin Popular
procede contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones y
decretos de carcter general, cualquiera sea la autoridad de la que emanen,
siempre que infrinjan la Constitucin o la ley, o cuando no hayan sido expedidas
o publicadas en la forma prescrita por la Constitucin o la ley, segn el caso.
SEXTO
Que, tal como lo ha sealado el demandante, con fecha cinco de marzo de dos
mil nueve, en el Diario Oficial ?El Peruano? fue publicado el Decreto Supremo
N 003-2009-JUS, compuesto solamente de 3 artculos. A travs del artculo 1
aprob el Reglamento del Decreto Legislativo N 1049, Decreto Legislativo del
Notariado; el artculo 2 determin que dicho ?Reglamento regir a partir del da
siguiente de la publicacin de este Decreto Supremo en el Diario Oficial ?El
Peruano? y ser publicado en el Portal del Ministerio de Justicia
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(www.minjus.gob.pe) en la misma fecha?; finalmente el tercer artculo

nicamente orden el referendo del citado Decreto Supremo por la Ministra de
Justicia.
STIMO
Que, tal circunstancia, esto es, el hecho de que el texto mismo del Reglamento
del Decreto Legislativo N 1049 haya sido publicado no en el Diario Oficial ?El
Peruano? sino en el Portal del Ministerio de Justicia ha sido asumida de modos
diferentes por el demandante y por el demandado. As el demandante seala
que con ello la norma olvida que conforme a la Constitucin y al marco jurdico
legal la publicidad de las normas se realiza forzosamente en el Diario Oficial ?El
Peruano? y no en pgina web alguna; por ende, vista la obligatoriedad de la
publicacin, conforme a los artculos 51 y 109 de la Constitucin, y entendida
que sta debe hacerse en el Diario Oficial ?El Peruano? como un requisito
esencial para la vigencia y validez de la norma, se concluye que el Decreto
Supremo N 003-2009-JUS est viciado en su integridad, no siendo parte de
nuestro sistema legal. Por su parte la demandada niega la inconstitucionalidad
de la norma impugnada sealando que la publicacin fue efectuada en virtud
del artculo 9 del Decreto Supremo N 001-2009-JUS que establece la
publicacin de la norma aprobatoria en el Diario Oficial ?El Peruano? y la de sus
anexos, entindase el texto normativo, en el Portal electrnico de la institucin
emisora.
OCTAVO
Que, el artculo 51 de la Constitucin establece que ?La Constitucin prevalece
sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarqua, y as
sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del
Estado? (nfasis agregado)
NOVENO
Que, en lo referido a la publicidad de normas con rango de ley, el artculo 109
de la Constitucin determina que ?La ley es obligatoria desde el da siguiente de
su publicacin en el diario oficial, salvo disposicin contraria de la misma ley
que posterga su vigencia en todo o en parte?. (nfasis agregado).
DCIMO
Que, por otro lado, en lo que se refiere al Decreto Supremo, el numeral 3 del
artculo 11 de la Ley N 29158, Ley Orgnica del Poder Ejecutivo, establece,
luego de definirlos como ?normas de carcter general que reglamentan normas
con rango de ley o regulan la actividad sectorial funcional o multisectorial
funcional a nivel nacional?, que ?entran en vigencia al da siguiente de su
publicacin en el Diario Oficial, salvo disposicin contraria del mismo, que
postergue su vigencia en todo o en parte? (nfasis agregado)
UN
DCIMO
Que por tanto, existe una prescripcin legal especficamente referida a los
Decretos Supremos que ordena que stos necesariamente deban publicarse en
el Diario Oficial ?El Peruano? para poder adquirir vigencia, y sta publicacin
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implica que el texto normativo del Reglamento que el Decreto Supremo

aprueba, necesariamente debe estar impresa en el Diario Oficial pues el
primero (el texto del Reglamento) es la razn misma de la existencia del
segundo (el Decreto Supremo), resultando inadmisible pretender, como lo hace
la demandada, publicar en el Diario Oficial un Decreto Supremo que apruebe un
reglamento pero que derive a su vez la publicacin del texto de ste
(reglamento) a una pgina web, ya que con ello se dejara de publicar en el
Diario Oficial el sustrato mismo de la norma (Decreto Supremo) cuya
publicacin en dicho medio ordena el numeral 3 del artculo 11 de la Ley N
29158.
DUO
DCIMO
Que, siendo ello as, al derivar el Decreto Supremo N 003-2009-JUS la
publicacin del texto del Reglamento del Decreto Legislativo N 1049 (que
aprueba) al Portal del Ministerio de Justicia ha vulnerado la norma contenida
en el numeral 3 del artculo 11 de la Ley N 29158, Ley Orgnica del Poder
Ejecutivo, y, a travs de ello, ha atentado contra el dispositivo constitucional
contenido en el artculo 51 de la Carta Magna, razn por la cual la primera
pretensin de la demanda (se declare inconstitucional en su totalidad el
Decreto Supremo N 003-2009-JUS) debe ampararse, confirmndose para ello
la recurrida en tal extremo.
DCIMO TERCERO
Que ello no puede verse enervado por la norma contenida en el artculo 9 del
Decreto Supremo N 001-2009-JUS (Reglamento que establece disposiciones
relativas a la publicidad, publicacin de Proyectos Normativos y difusin de
Normas Legales de Carcter General) que dispone que ?En el caso de la
publicacin de normas legales que tengan anexos, se publicar en el Diario
Oficial ?El Peruano? solamente la correspondiente norma aprobatoria,
disponindose en la misma, que el Anexo se publicar mediante el Portal
Electrnico de la entidad emisora en la misma fecha de la publicacin oficial,
bajo responsabilidad. Esta disposicin ser aplicable para aquellos casos en que
una norma apruebe otra clase de instrumentos que constituyan anexos de la
misma?, pues, como bien lo ha sealado el A quo, si bien dicho dispositivo
posibilita la publicacin a travs de portales electrnicos lo hace respecto de
anexos de la norma y no sobre sta (la norma) o su razn misma (el texto
normativo en s).
DCIMO
CUARTO
Que, en cuanto a la segunda pretensin de la demanda, esto es, que se declare
inconstitucional e ilegal el Decreto Supremo N 005-2009-JUS, cabe sealar que
al haber dicha norma modificado un dispositivo (el artculo 8) de una norma
expulsada de nuestro ordenamiento jurdico por el A quo y por este Colegiado
(el Decreto Supremo N 003-2009-JUS), carece de objeto emitir
pronunciamiento respecto de su legalidad y constitucionalidad, pues dicho
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Decreto Supremo N 005-2009-JUS adolece del presupuesto necesario para

efectuar la modificatoria que pretende al haberse dejado sin efecto la norma
que intentaba modificar.
DCIMO
QUINTO
Que, finalmente, el pedido de sustraccin de la materia interpuesto por la
Procuradora Especializada en materia constitucional, corriente a fojas sesenta y
cinco del presente cuadernillo, debe desestimarse, pues como fundamento del
citado pedido se cita la publicacin en el Diario Oficial ?El Peruano? del Texto
nico Ordenado del Reglamento del Decreto Legislativo N 1049 (ocurrido el
veintitrs de julio de dos mil diez), lo cual no puede otorgar eficacia al
Reglamento mismo ya que un Texto nico Ordenado necesariamente
presupone la existencia de una normativa anterior que en el presente caso no
se presenta al haberse declarado ilegal e inconstitucional el Reglamento que el
referido Texto nico Ordenado pretende consolidar.
Por tales consideraciones: CONFIRMARON la sentencia apelada obrante a fojas
ochenta y dos, su fecha treinta de noviembre de dos mil nueve, en el extremo
que declara FUNDADA en PARTE la demanda, en consecuencia, Nulo, ilegal e
inconstitucional en su totalidad el Decreto Supremo N 003-2009-JUS, que
aprob el Reglamento del Decreto Legislativo N 1049, careciendo de objeto
pronunciarse respecto de la segunda pretensin; Declararon INFUNDADA la
solicitud de sustraccin de la materia; en los seguidos por el Colegio de
Notarios de San Martin contra el Ministerio de Justicia sobre Accin Popular;
ORDENARON la publicacin del texto de la presente resolucin en el Diario
Oficial ?El Peruano?, conforme a ley; y los devolvieron.- Vocal Ponente
Yrivarren Fallaque.-
S.S.
VASQUEZ CORTEZ
TAVARA CORDOVA
YRIVARREN FALLAQUE
TORRES VEGA
CHAVES ZAPATER
Erh/Ept.
Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente
Corte Suprema de Justicia de la Repblica
SENTENCIA
A.P. N 2450 ? 2010
LIMA
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